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G A C E TA

constitucional análisis multidisciplinario de la jurisprudencia del tribunal constitucional

DIRECTORES

TO M O

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FEBRERO 2009

Av. Angamos Oeste Nº 526 - Miraflores / Lima - Perú Central Telefónica: 710-8900 / Telefax: 241-2323 E-mail: [email protected]

Jorge Avendaño Valdez Jorge Santistevan de Noriega Víctor García Toma

GAC E TA

constitucional

SUMARIO

DIRECTORES Jorge Avendaño Valdez Jorge Santistevan de Noriega Víctor García Toma COMITÉ CONSULTIVO Alberto Borea Odría Ricardo Beaumont Callirgos Samuel Abad Yupanqui Carlos Mesía Ramírez Luis Lamas Puccio Gerardo Eto Cruz Jorge Toyama Miyagusuku Edgar Carpio Marcos Luis Castillo Córdova Luis Sáenz Dávalos Eloy Espinosa-Saldaña Barrera Ernesto Álvarez Miranda César Abanto Revilla Eugenia Ariano Deho

TOMO 14 FEBRERO 2009

COORDINADOR GENERAL Federico Mesinas Montero COORDINADOR EJECUTIVO Juan Manuel Sosa Sacio EQUIPO DE INVESTIGACIÓN Catherine Sevilla Torello Yolanda Soledad Tito Puca Sofía Salinas Cruz Maribel Achulli Espinoza COLABORADORES PERMANENTES Manuel Muro Rojo Manuel Torres Carrasco Juan Carlos Esquivel Oviedo Miriam Tomaylla Rojas Gustavo Francisco Quispe Chávez Gustavo Urquizo Videla Roger Merino Acuña Miguel Ángel Padilla Valera Rodrigo Delgado Capcha Mariela Rodríguez Jiménez DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN .

Erika L. Cuadros Grados Martha Hidalgo Rivero

CORRECCIÓN DE TEXTOS

Martha Stolar Sirlipu Luigi Aguilar Quintana

DIRECTOR COMERCIAL Y DE MARKETING

César Zenitagoya Suárez

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ 2008-02771 (T. 01) ISSN VERSIÓN IMPRESA: 1997-8812 REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220900109

Las resoluciones publicadas en Gaceta Constitucional son tomadas del portal web institucional del Tribunal Constitucional, donde se reproducen en formato electrónico, gratuito y no auténtico, en los términos señalados en http://www.tc.gob.pe//jurisprudencia/advertencia.htm. GACETA CONSTITUCIONAL (T. 14) PRIMERA EDICIÓN / FEBRERO 2009 3,550 EJEMPLARES © COPYRIGHT GACETA JURÍDICA PRIMER NÚMERO, ENERO 2008 IMPRENTA EDITORIAL EL BÚHO E.I.R.L. SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO - LIMA 34 - PERÚ

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Derechos reservados. D. Leg. N° 822 Gaceta Jurídica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones vertidas por los autores en los artículos publicados en esta edición.

SUMARIO Editorial Continuidad institucional y legitimidad del Tribunal Constitucional

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ESPECIALES: Aspectos procesales del amparo

ARTÍCULOS DEL ESPECIAL

Introducción Peculiaridades del proceso constitucional de amparo

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Algunas cuestiones en torno al amparo contra resoluciones judiciales Luis Castillo Córdova

17

El amparo contra leyes. El escenario tras la reforma del Código Procesal Constitucional Ana Cristina Neyra Zegarra

37

El proceso constitucional de amparo contra actos u omisiones de particulares Abraham García Chávarri

55

Cese e irreparabilidad de la lesión en el proceso de amparo Liliana Salomé Resurrección

75

Precedentes vinculantes unificados en materia previsional ARTÍCULOS DEL ESPECIAL

Los criterios mínimos para la evaluación y acreditación de las enfermedades profesionales respiratorias. El caso de la neumoconiosis César Abanto Revilla

87

Los nuevos precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional respecto del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo y su impacto en los procesos pensionarios Nair Vera Gibaja

97

Unificación y fijación de nuevos precedentes constitucionales en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. A propósito de la STC N° 02513-2007-PA/TC Boris Gonzalo Potozén Braco

109

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL POR ESPECIALIDADES JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL ANÁLISIS Y CRÍTICA

Dos sentencias importantes del Tribunal Constitucional sobre el proceso de hábeas corpus Ricardo Beaumont Callirgos

125

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

Algunas reflexiones sobre el derecho a la salud mental a raíz de la STC Exp. N° 2480-2008-PA/TC José Rodolfo Naupari Wong

135

Causales de improcedencia en el proceso de hábeas corpus. ¿Cuáles son los criterios para rechazar liminarmente la demanda? STC Exp. N° 6218-2007-PHC/TC Caso: Víctor Esteban Camarena

150

El derecho de asociación y el respeto al debido proceso inter privatos. ¿Puede ordenarse la expulsión definitiva de un socio sin expresar manifiestamente las razones que lo motivan? STC Exp. N° 2269-2007-PA/TC Caso: Roy Alberto Melgar Altamirano

163

Derecho a la libertad de tránsito. ¿Pueden las personas jurídicas titularizar este derecho? STC Exp. N° 0605-2008-PA/TC Caso: Promotora e inmobiliaria Town House S.A.C.

175

Principio de igualdad en la aplicación de la ley STC EXP. N° 2593-2006-PHC/TC Caso: Clever Inocencio Retis

184

DERECHO CONSTITUCIONAL I. Derechos Fundamentales II. Teoría del Estado III. Teoría de la Constitución IV. Órganos Constitucionales del Estado

190

DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL I. Procesos constitucionales

202

JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL ANÁLISIS Y CRÍTICA

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

El auto de apertura de instrucción y su vinculación con el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Carlos Villarroel Quinde

217

El derecho fundamental al plazo razonable durante la investigación preliminar. A propósito de la STC Exp. N° 5228-2006-PHC/TC Nora Fernández Lazo

231

Precisiones a las condiciones de detención y procesamiento de menores de 18 años RTC Exp. N° 03247-2008-PHC/TC Caso: J. V. C. B.

245

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

Debido procedimiento administrativo en la sede prejurisdiccional y alcances del pronunciamiento del juez constitucional RTC Exp. N° 03789-2007-PA/TC Caso: Juan Manuel Gonzales Iberico

256

Particulares pueden ser cómplices del delito de peculado STC Exp. N° 00910-2008-PHC/TC Caso: Julio César Vera Abad

261

Precisiones a la procedencia de la demanda de hábeas corpus para cuestionar un auto de apertura de instrucción RTC Exp. N° 05066-2008-PHC/TC Caso: César Alberto Caycho Ochoa

267

DERECHO PENAL I. Extinción de la acción penal II. Principio de legalidad penal III. Tipos penales

279

DERECHO PROCESAL PENAL I. Auto de abrir instrucción II. Libertad personal

281

DERECHO PENITENCIARIO I. Beneficios penitenciarios

286

SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL JUVENIL I. Principios rectores del sistema de responsabilidad penal juvenil II. Centros de internamiento

288

JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL ANÁLISIS Y CRÍTICA

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

La huelga y los servicios públicos esenciales. A propósito de una reciente sentencia del TC Gustavo Francisco Quispe Chávez

293

Las vías procesales idóneas e igualmente satisfactorias, el TC y el despido por embriaguez. Del caso Baylón al caso Cayo Manuel Gonzalo De Lama Laura

299

El cómputo de días hábiles en el plazo de caducidad para la acción de despido RTC Exp. N° 05878-2007-PA/TC Caso: Patricia Jaramillo Vargas 307 No se cumple con el mandato de reposición con la contratación modal de un trabajador despedido RTC Exp. N° 05878-2007-PA/TC Caso: Emilio Jurado Alarcón

313

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

El contrato para obra determinada es legítimo si se refiere a servicios de naturaleza temporal o accidental STC Exp. N° 04783-2007-PA/TC Caso: Walter Marcial Villasante

316

Reclamar un derecho ante un ente judicial no constituye falta grave que pueda justificar un despido STC EXP. N° 03680-2007-PA/TC Caso: Nilo Picón Echevarría

321

Pensión concedida a interdicta y compensación del exceso percibido por la madre fallecida STC Exp. N° 06054-2007-PA/TC Caso: Ana María Villar Prado

327

Violación de cosa juzgada al demandar la ONP una nulidad de incorporación al régimen del D.L. N° 20530 y en aplicación de la Ley N° 26835 STC Exp. N° 03303-2006-PA/TC Caso: José Perea Cáceres

332

El despido contrario al derecho al debido proceso (derecho de defensa) 338 I. Alcances del derecho al debido proceso frente al despido laboral II. Supuestos de despidos violatorios del debido proceso (derecho de defensa) III. Violación del principio de inmediatez IV. Señalamiento deficiente de la causa o hechos de despido (violación del principio de tipicidad) V. Insuficiencia de pruebas sobre la causa de despido VI. Ausencia de proporcionalidad del despido en función de la gravedad de la falta y de los antecedentes del trabajador

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA ANÁLISIS Y CRÍTICA

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

La tutela jurisdiccional efectiva y el proceso contencioso-administrativo Pablo Enrique Nores Candela

347

¡Que Dios nos ampare! Cuando el Estado pretende desconocer los límites de la potestad tributaria. Análisis de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional a favor del cobro del Impuesto a la Renta por las supuestas rentas derivadas de actos ilícitos Equipo de Derecho Tributario - Taller de Derecho de la PUCP

355

Inconstitucionalidad de la competencia delegada para los procesos aduaneros de ejecución coactiva STC Exp. N° 03868-2007-PA/TC Caso: Eximport Distribuidores del Perú S.A.

365

La regulación para el acceso a la actividad de juegos de azar es una expresión de orden y autoridad estatal STC Exp. N° 10433-2006-PA/TC Caso: Juegos y Diversiones Oriental S.R.L.

383

Principio de seguridad jurídica electoral e irreparabilidad del derecho vulnerado RTC Exp. N° 03985-2008-PA/TC Caso: Saúl Ángel Quispe Rivero 391 JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

DERECHO ADMINISTRATIVO I. Procesos electorales II. Procedimiento administrativo del sector pesca III. Regulación de la actividad de juegos de azar

397

DERECHO TRIBUTARIO I. Principios tributarios II. Tributos III. Deuda tributaria IV. Crédito fiscal

398

JURISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL ANÁLISIS Y CRÍTICA

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

El abuso de la persona jurídica según el Tribunal Constitucional. A propósito de la solidaridad laboral en grupos empresariales Henry Carhuatocto Sandoval

405

Es necesario “agravio manifiesto” para que el juez constitucional resuelva amparos contra resoluciones judiciales del fuero ordinario STC Exp. N° 02864-2008-PA/TC Caso: Tasa Inmobiliaria e Industrial S.A.

413

La impugnación de resolución que autoriza el viaje al extranjero de un menor de edad fuera del plazo establecido ¿conlleva el consentimiento del agravio? RTC Exp. N° 05642-2007-PA/TC Caso: William Clark Castañeda Benites

418

DERECHO PROCESAL CIVIL I. Interpretación del código procesal civil II. Medidas cautelares III. Procesos civiles IV. Prueba documentaria

423

DERECHO DE MENORES I. Protección del niño

425

DOCTRINA CONSTITUCIONAL

Los contenidos materiales de las constituciones y la posibilidad de un constitucionalismo positivista María del Carmen Barranco Avilés

429

Amnistías para graves violaciones de los derechos humanos en España y Perú Edgardo Rodríguez Gómez 441 PRÁCTICA CONSTITUCIONAL INFORME PRÁCTICO

INFORME JURISPRUDENCIAL

ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL

Los proyectos de ley sobre la interceptación de las comunicaciones. Algunos comentarios Leslie Quintanilla Arroyo/ Erika Tuesta Vela

465

Legitimidad activa en el proceso de inconstitucionalidad: los colegios profesionales y en especial los colegios de abogados Maribel Achulli Espinoza

475

¿Es la posesión un elemento integrante del contenido del derecho a la propiedad? Análisis con ocasión de la stc Exp. N° 1849-2007-PA/TC O. Blanca Capcha Reymundo

489

La promoción de la participación política de la mujer. A propósito del proyecto de ley de alternancia en las elecciones generales, regionales y municipales Gabriel De La Cruz Soler

497

Por normas

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Por temas y voces

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ÍNDICES

EDITORIAL

Continuidad institucional y legitimidad del Tribunal Constitucional

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olo con el tiempo veremos cuánto incide la nueva organización del Tribunal Constitucional en el contenido de sus sentencias. Sabemos que el Tribunal ha cometido varios excesos, al ir a veces más allá del mandato constitucional y comportarse en ocasiones de manera muy activista, por lo que fue importante el mea culpa de su nuevo presidente. Ello no significa que el Tribunal deba retroceder lo avanzado, para ahora convertirse en un Colegiado conservador. Precisamente la fortaleza de los jueces constitucionales fue ver más allá de la legalidad convencional, abordando y resolviendo importantes temas desplegándose, en la gran mayoría de casos, dentro de lo constitucionalmente posible. Esa actitud fue la principal fuente de legitimidad del Tribunal Constitucional. Siempre en el estricto marco de los mandatos del poder constituyente, los jueces constitucionales dan vida a la Norma Fundamental cuando sintonizan con el pensamiento y sentimiento constitucionales de una sociedad. De esta forma hacen de la Constitución el documento más valioso para la convivencia, e incluso se dota a sí mismo de legitimidad al resolver de manera correcta (conforme a Derecho) y justa (conforme a los bienes y valores contenidos en la Constitución). Pero su legitimidad también pasa por mantener solvencia y continuidad institucional. Constatamos que varias de sus decisiones han sido bien acogidas por la sociedad y por la comunidad de especialistas; asimismo, que algunas de sus prácticas son muy bien valoradas; en tal sentido, todo cambio no debe perder de vista la legitimidad de lo ganado. Es importante también considerar que el Tribunal no es un espacio en el que corresponda aplicar las propias ideas o teorías, sino un ámbito en el que lo realmente importante es hacer cumplir la Constitución y los derechos que contiene. Bien vista la Constitución no solo es “lo que los jueces dicen que es”; ello es así únicamente en la medida en que se trate de decisiones legítimas. Tal legitimidad se obtiene permitiendo una adecuada participación de los ciudadanos en los procesos, no admitiendo soluciones contrarias a contenidos o convenciones sociales mínimos, resolviendo con racionalidad y razonabilidad, actuando en el marco de las competencias y funciones que le corresponde y, en suma, no interpretando más allá del marco constitucional que, bien visto, significa transgredirlo para imponer

los propios criterios y valoraciones. Cada periodo del Tribunal, con sus matices, ha dado cuenta de ello. La obra del Tribunal no debe perder continuidad institucional, si pretende seguir dando vida y permanencia a la narración continuada que significa la Constitución. Por ello, ni la jurisprudencia del Tribunal ni su historia pueden tomar la forma literaria de un “cadáver exquisito”, es decir, una suma arbitraria e incoherente de contenidos, entre los cuales el único punto de conexión sea el punto final del contenido anterior. El Tribunal Constitucional debe tener en cuenta que cerrar un ciclo no significa hacer tabla rasa de los periodos pasados, menos aún, refundar su jurisprudencia en nombre de los nuevos tiempos y en perjuicio de su legitimidad.

Manuel Muro Rojo Director Legal

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ESPECIAL

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CAspectos ucprocesales del

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constitucional

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INTRODUCCIÓN

Peculiaridades del proceso constitucional de amparo

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l proceso de amparo es el más importante de los procesos constitucionales, no solo por la cantidad de derechos que pueden ser protegidos en su interior, sino porque, precisamente por lo antes anotado, es el proceso más utilizado por los justiciables.

Cómo se desarrolla el proceso de amparo, qué derechos protege, cuáles son las causales de improcedencia o cómo se aplican los principios procesales son temas recurrentes en los estudios sobre el amparo. Sobre ellos el texto escueto de la Constitución, así como lo señalado por el Código Procesal Constitucional, son más o menos claros; además, la mayoría de profesionales que ha tramitado un proceso de amparo conoce, cuando menos inicialmente, estos asuntos. Por todo ello, parecería que no es especialmente interesante abordar este tema en un especial de los que caracterizan nuestra publicación.

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Pero este es no es un especial sobre cuestiones evidentes del amparo, ni compila estudios exegéticos sobre el contenido normativo de la Constitución y del Código. La idea ha sido desarrollar aquellas especificidades del amparo que merecen una mayor explicación, pues existe jurisprudencia que cambia o amplía sustancialmente lo que parece ser el texto claro de la ley, o porque se tratan de asuntos contenidos en la ley pero no suficientemente explorados a nivel dogmático.

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Dentro del primer grupo están el amparo contra resoluciones judiciales y el amparo contra normas. En efecto, la Constitución señala expresamente que “No procede [el amparo] contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular”; sin embargo, a partir de casos concretos resueltos en la jurisdicción constitucional se han matizado estas afirmaciones contenidas en la Carta Fundamental.

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En primer lugar, sí procede el amparo contra normas, incluyendo las de rango legal. Es el caso de las “normas autoaplicativas” que afectan o amenazan derechos fundamentales, debido a que surten efectos de manera inmediata e incondicionada con su entrada en vigencia, por lo que se comportarían antes bien como actos que como normas abstractas a ser cuestionadas mediante procesos objetivos, como el de inconstitucionalidad o de acción popular. La jurisprudencia, la doctrina y el artículo 3 del Código Procesal Constitucional hacen referencia a las normas autoaplicativas dan pie para defender esta idea. También procede el amparo contra sentencias y autos judiciales, pero siempre que no provengan de un “procedimiento regular”. La jurisprudencia del Tribunal y la doctrina mucho han dicho sobre lo que debe considerarse un “proceso irregular” y sobre las resoluciones que pueden ser llevadas al amparo. Inicialmente esta noción estuvo vinculada con aspectos esencialmente procedimentales o formales; en tal sentido, por poner un ejemplo, una resolución ordinaria podía ser cuestionada si declaraba inadmisible una demanda por prescripción de la acción, no obstante que esta fue presentada dentro del plazo legal; o también si el demandado no fue notificado con la demanda. Luego, se consideró que la afectación no solo está referida a quiebres formales en el trámite, sino a la lesión de derechos fundamentales de naturaleza

procesal: en efecto, no podría ser “regular” aquel proceso en que se afectaran, por ejemplo, los derechos de defensa, acción, motivación, a probar, al juez natural, etc. (véanse los demás derechos enunciados en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional). Más recientemente, el Colegiado Constitucional ha considerado que el debido proceso implica la conformidad con parámetros de justicia material y, en tal sentido, un “proceso regular” es entendido también como un “proceso justo”, pero en términos constitucionales; así, los jueces no pueden comportarse de manera arbitraria, desproporcionada o irrazonable, contraviniendo cualquiera de los derechos constitucionales, sean procesales o no. Adicionalmente, tenemos asuntos previstos en la Constitución o en la ley pero no suficientemente explorados a nivel dogmático, como son los casos del amparo contra particulares y el decurso del proceso pese al cese o la irreparabilidad del daño o amenaza. El primero de los temas es abordado por el artículo 200 de la Constitución que señala que los procesos constitucionales proceden no solo contra “autoridades y funcionarios”, sino contra “cualquier persona”, un asunto poco común en el constitucionalismo comparado. Obviamente, esto responde a una visión acerca de la eficacia de los derechos fundamentales, que no despliegan su fuerza solo frente al Estado, sino también ante los particulares. En tal sentido, se manifiesta en todo su esplendor lo señalado en el artículo 1 de la Constitución, que la defensa de la persona y su dignidad son el fin supremo del Estado, pero también de la sociedad. En tal sentido, consideramos necesario el estudio de este tema (“amparo contra particulares”) que no siempre fue vinculado al proceso de amparo, como hemos anotado.

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De otra parte, tenemos que la finalidad de los procesos constitucionales, y en especial del amparo, es “proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza”. En tal sentido –como también se desprende de los artículos 1, y 5, inciso 5 del Código Procesal Constitucional”, inicialmente no valdría la pena resolver una demanda de amparo que ya no tiene por objeto “defender los derechos”, pues ya no son lesionados o amenazados; ni “reponer las cosas al estado anterior” porque no hay nada que reponer o porque el daño es irreparable. Por ello, la demanda podría ser declarada improcedente –si el cese o irreparabilidad se verifica al interponerse la demanda– o determinarse la sustracción de la materia –si el cese o irreparibilidad de produce ya iniciado el proceso–. No obstante lo anotado, el Código y el Tribunal indican la posibilidad de iniciar o continuar procesos constitucionales en estos casos, con la finalidad de salvaguardar cuando menos el ordenamiento constitucional objetivo, proscribiendo conductas inconstitucionales de alguna trascendencia. Se trata de un tema casi inexplorado del amparo, que bien vale la pena analizar en un especial como este.

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Los temas del especial son abordados por conocidos y destacados especialistas en estas materias. En efecto, Luis Castillo Córdova desarrolla los aspectos más relevantes del amparo contra resoluciones judiciales, Ana Neyra Zegarra desarrolla el asunto del amparo contra normas, Abraham García Chávarri el del amparo contra particulares y Liliana Salomé Resurrección el del cese e irreparabilidad de las intervenciones iusfundamentales frente a la continuación del amparo. Una vez más, estamos seguros de que este especial será del máximo interés y de la mayor utilidad para nuestros lectores.

Juan Manuel Sosa Sacio Coordinador ejecutivo de Gaceta Constitucional

ESPECIAL Algunas cuestiones en torno al amparo contra resoluciones judiciales Luis CASTILLO CÓRDOVA*

El autor del presente artículo desarrolla los aspectos más trascendentales del cuestionamiento de una resolución judicial a través del amparo y, en general, lo concerniente a la vinculación de los órganos jurisdiccionales a los mandatos constitucionales. A tales efectos, analiza y desarrolla el contenido de la tutela procesal efectiva –que comprende al debido proceso y a la tutela judicial efectiva–, explica los presupuestos de procedencia de la demanda de amparo contra resoluciones judiciales: la firmeza de la resolución y el manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva; igualmente, se refiere a la procedencia del amparo contra amparo y al concepto de “resolución denegatoria” susceptible de ser impugnada por el recurso de agravio constitucional.

RESUMEN

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INTRODUCCIÓN

demás procesos que, como el administrativo, el privado, el militar o el arbitral, tienen por finalidad llegar a una solución justa en un conflicto de intereses que involucra a la persona humana.

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A continuación se abordará una serie de cuestiones, todas ellas relacionadas con la figura del amparo contra resoluciones judiciales y destinadas a intentar un mejor entendimiento de la misma, y una más adecuada aplicación. No son todas las cuestiones formales o materiales que pueden formularse, pretensión por otra parte alejada de la finalidad de este trabajo; pero sí son algunas que o son importantes en sí mismas, o han conllevado cierta complejidad en su interpretación y aplicación. Las reflexiones y conclusiones se formularán respecto del amparo, aunque –como lo tiene expresamente reconocido el Tribunal Constitucional– es posible trasladarlas al hábeas corpus, que es la otra demanda constitucional de la libertad que puede interponerse contra resoluciones judiciales. Igualmente, tales reflexiones y conclusiones se formularán de los procesos constitucionales, aunque podrán ser trasladadas mutatis mutandis, de todos los

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I. JUSTIFICACIÓN DEL AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES

Varios son los elementos sobre los que se funda un Estado constitucional de Derecho. Uno de ellos es el de normatividad de la Constitución: la Constitución deja de ser una mera declaración de principios o de intenciones sin vinculación efectiva, para pasar a ser considerada una norma y, como tal, plenamente vinculante y exigible. Admitida que la Constitución vincula, inmediatamente se presentan las dos siguientes cuestiones: primera, de qué modo vincula; y segundo, a quiénes vincula. Respecto de la primera, la Constitución vincula como norma suprema. Esto significa – para lo que aquí interesa– que la decisión que

Profesor de Derecho Constitucional. Universidad de Piura.

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A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

se formule a través de una resolución judicial, deberá estar justificada en la norma constitucional. Esto implica que tanto la decisión como la argumentación que la sostiene, no podrán contradecir los mandatos constitucionales, incluso aunque eso suponga un apartamiento de otra norma como la ley o el reglamento. No contradecir los mandatos constitucionales tiene la dificultad añadida de que las disposiciones de la Constitución se formulan de modo abierto e impreciso. Quiere esto decir que salvo los casos –escasos– en los que la disposición constitucional es clara y precisa al modo de una regla, normalmente las disposiciones constitucionales –especialmente en las que se recogen los derechos fundamentales– no contienen un mandato claro y acabado, sino que este deberá ser obtenido por el intérprete para la solución de una concreta controversia. En este caso, el control de la constitucionalidad pasa a ser un control de la razonabilidad de la interpretación que de la norma constitucional formula el intérprete. Respecto de la segunda, la Constitución vincula a todos sus destinatarios, que son el poder público en sus distintos órganos, y los particulares. En un sistema en el que la Constitución es la base del ordenamiento jurídico, todas las normas y relaciones jurídicas supeditan su validez a su ajustamiento a la Constitución. Consecuentemente, no es posible sostener ámbitos exentos de vinculación y control constitucional, e incluso, hace posible sostener una cierta –adecuada– constitucionalización del entero ordenamiento jurídico. Y el ámbito judicial no es una excepción, así, entre los órganos del poder público vinculados a la Constitución, interesa destacar al poder judicial y, en particular, a los órganos –unipersonales y colegiados– de decisión jurisdiccional.

las cosas al estado anterior de la agresión, entonces, el presupuesto necesario de procedencia es la posibilidad de que la resolución judicial se convierta en una agresión (en la modalidad de violación efectiva o en la modalidad de amenaza cierta e inminente) de un determinado derecho fundamental. Sin embargo, este presupuesto no podrá ser sostenido si antes no se sostiene la vinculación del órgano judicial a la Constitución en general, y a los derechos fundamentales en ella reconocidos en particular. Por lo que se ha de concluir que la justificación de la procedencia del amparo y del hábeas corpus contra resoluciones judiciales es la vigencia efectiva de la Constitución a través de la plena vigencia de los derechos fundamentales ahí reconocidos. Estas demandas constitucionales se convierten en un modo de control de la constitucionalidad de los actos del poder, en este caso, del Poder Judicial.

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Una vez sustentada la justificación constitucional de la procedencia del amparo contra resoluciones judiciales, se ha de proceder a estudiar la manera como ha sido recogida en el concreto ordenamiento jurídico peruano, como a continuación se pasa a estudiar.

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Es en este contexto de normatividad de la Constitución que se ha de entender la procedencia del amparo y del hábeas corpus contra resoluciones judiciales. En efecto, si se toma en consideración que las mencionadas demandas constitucionales proceden frente a la agresión de un determinado derecho fundamental, precisamente para hacerla cesar regresando

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II. EL SIGNIFICADO DE LA FÓRMULA PROCESO REGULAR 1. Proceso regular y debido proceso

En la parte final del artículo 200.2 CP se ha establecido que el amparo “[n]o procede (…) contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular”. Este mandato deóntico de prohibición tiene un componente abierto que requiere precisión. Me refiero a lo que ha de entenderse por “procedimiento regular”. Con la antigua legislación, la improcedencia del amparo se hacía depender de la existencia de un proceso regular (artículo 2.6 de la Ley N° 23506), y este –normalmente– se definía como proceso debido. Había proceso regular cuando se cumplían con todas las exigencias, formales y materiales, del debido proceso. Así, por todas, el Tribunal Constitucional tenía establecido “como principio jurisprudencial de

ESPECIAL

obligatorio cumplimiento (…) que el amparo no proceda contra resoluciones judiciales, se encuentra inexorablemente condicionado a que estas sean expedidas en franco y absoluto respeto del contenido esencial del derecho al debido proceso, característica que permite identificar cuándo se está o no frente a un proceso regular”1. Y el debido proceso era conceptuado como “un derecho genérico hacia cuyo interior se individualizan diversas manifestaciones objetivamente reconocidas en la Constitución”2, en particular, en el artículo 139 del CP; y se reconocía a la vez que “[e]l derecho al debido proceso dota, a quien es parte del mismo, de una serie de garantías esenciales durante su inicio, tramitación y conclusión”3. De esta manera, la fórmula abierta e imprecisa proceso regular, quedaba concretada con la figura jurídico-constitucional debido proceso. Consecuentemente, la procedencia del amparo quedaba supeditada al cumplimiento de los componentes formales y materiales del debido proceso. 2. Proceso regular y tutela procesal efectiva

A. Tutela jurisdiccional o judicial efectiva

El Alto Tribunal de la Constitución ha manifestado que “[e]l derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, reconocido en el artículo 139.3 de la Constitución, implica que cuando una persona pretenda la defensa de sus derechos o de sus intereses legítimos, ella deba ser atendida por un órgano jurisdiccional mediante un proceso dotado de un conjunto de garantías mínimas. Como tal, constituye un derecho, por decirlo de algún modo, “genérico” que se descompone en un conjunto de derechos específicos (…), entre otros, el derecho de acceso a la justicia y el debido proceso”4. Como sinónimo de tutela jurisdiccional efectiva, el TC ha empleado la expresión tutela judicial efectiva. La definición de esta ha sido formulada en contraposición del debido proceso, de la siguiente manera: una vez afirmado que en el cumplimiento de su labor de control de la constitucionalidad del proceder del juez ordinario, el juez constitucional cuenta con “dos referentes objetivos: la tutela judicial efectiva como marco y el debido proceso como expresión específica en sus respectivas dimensiones”5, procede a definir la tutela judicial efectiva en referencia al debido proceso.

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Con la entrada en vigor del Código Procesal Constitucional, las cosas parecen haber variado un poco. La fórmula abierta e imprecisa proceso regular a la que hace referencia el texto constitucional, es concretada por el legislador con la institución jurídico-constitucional de la tutela procesal efectiva. En este punto conviene preguntarse si tutela procesal efectiva equivale a tutela jurisdiccional, a la que hace referencia el artículo 139.3 de la CP. El modo de resolver esta cuestión exige necesariamente apelar a su contenido constitucional formulado por el mismo Tribunal Constitucional.

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Así, de la primera ha dicho que “supone tanto el derecho de acceso a los órganos de justicia como la eficacia de lo decidido en la sentencia, es decir, una concepción genérica que encierra todo lo concerniente al derecho de acción frente al poder-deber de la jurisdicción”6. Mientras que del segundo ha manifestado que “significa la observancia de los principios y reglas esenciales exigibles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos”7.

Exp. N° 0611-1997-AA/TC, de 2 de septiembre de 1997. Exp. N° 0665-2000-HC/TC, de 19 de enero de 2001, f. j. 4. Exp. N° 2940-2002-HC/TC, de 30 de enero de 2003, f. j. 3. Exp. N° 0005-2006-PI/TC, del 26 de marzo de 2007, f. j. 23. Exp. N° 3282-2004-HC/TC, del 3 de mayo de 2005, f. j. 3. Ídem. Exp. N° 09727-2005-PHC/TC, del 6 de octubre de 2006, f. j. 7.

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De estas afirmaciones se puede concluir que el TC sigue dividiendo en tres etapas el fenómeno jurisdiccional en relación con el proceso: antes, durante y después, que vendría a equivaler a los mencionados inicio, tramitación y conclusión del proceso. La primera etapa coincidiría con el derecho de acceso a la justicia; la segunda con el debido proceso y la tercera con el derecho a ejecutar lo decidido en la sentencia. La tutela jurisdiccional o judicial efectiva incluiría estos tres derechos, como mecanismo que garantiza “a las personas el acceso a un tribunal de justicia independiente, imparcial y competente para la sustanciación ‘de cualquier acusación formulada contra ella, o por la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter’, como lo señala el artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos”8. B. La tutela procesal efectiva

La actual norma legal que desarrolla la prescripción constitucional del amparo contra resoluciones judiciales es el artículo 4 del CPConst. En el primer párrafo de este dispositivo se ha establecido que la tutela procesal efectiva está conformada a su vez por dos categorías: el acceso a la justicia y el debido proceso. Más adelante, sin embargo, se concretiza un poco más este contenido, y se establece en el tercer párrafo del artículo 4 del CPConst. una lista enunciativa de los derechos y principios que conforman la tutela procesal efectiva. Una interpretación sistemática de uno y otro párrafo exige colocar cada uno de los derechos recogidos en la lista en alguna de las dos categorías en las que consiste la tutela procesal efectiva. Un trabajo así lleva a considerar lo siguiente: primero, que el derecho al libre acceso al órgano jurisdiccional forma parte del acceso a la justicia, y el resto de elementos al debido proceso. De entre ellos conviene destacar el derecho a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales.

Consecuentemente, es acertado afirmar que la tutela procesal efectiva está conformada por el derecho de acceso a la justicia manifestada en el derecho al libre acceso al órgano jurisdiccional; y el debido proceso. Al significar el debido proceso también el derecho a la ejecución de la resolución judicial, puede concluirse que la tutela procesal efectiva está conformada tanto por el derecho de acceso a la justicia, el derecho al debido proceso y el derecho a la ejecución de las resoluciones. C. Respuesta a la cuestión y valoración

De las conclusiones a las que se ha arribado anteriormente se está en condiciones de responder a la cuestión planteada. Con base en la jurisprudencia del TC y de lo dispuesto en el Código Procesal Constitucional, se ha de afirmar que tutela jurisdiccional o judicial efectiva es lo mismo que tutela procesal efectiva. Con una y otra categoría conceptual se está haciendo referencia a lo mismo: al derecho de acceso a la justicia, al debido proceso y al derecho a la ejecución de resoluciones. De esta conclusión se desprende la siguiente consecuencia: a diferencia de lo que se interpretaba con la Ley N° 23506, en el Código Procesal Constitucional la procedencia del amparo contra resoluciones judiciales no se limita a la vulneración del debido proceso, sino que se configura también con la vulneración del derecho de acceso a la justicia y el derecho a la oportuna y eficaz ejecución del fallo. Proceso regular, por tanto, es proceso debido más acceso a la justicia y ejecución del fallo.

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Exp. N° 03680-2007-PA/TC, del 13 de enero de 2009, f. j. 8.

Sin embargo, es posible afirmar que estos dos últimos componentes lo son también del debido proceso. Así, respecto al acceso a la justicia, es posible afirmar que el inicio del proceso, la parte postulatoria, por ser el inicio, no puede quedar fuera de la consideración del proceso, sino que debe considerarse como parte de este. De igual forma, en lo que se refiere a la ejecución del fallo, es posible afirmar que el proceso no acaba con la dación de una

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decisión final, sino que termina cuando la decisión es cumplida en todos sus extremos. Con esta concepción amplia de proceso, el debido proceso no se limitará a los derechos y garantías propias del procesamiento, sino que se extenderá también a la etapa inicial y a la ejecutiva.

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Al significar el debido proceso también el derecho a la ejecución de la resolución judicial, puede concluirse que la tutela procesal efectiva está conformada tanto por el derecho de acceso a la justicia, el derecho al debido proceso y el derecho a la ejecución de las resoluciones.

De modo que sería posible afirmar que tutela procesal, jurisdiccional o judicial efectiva es lo mismo que debido proceso. Ambas son maneras distintas de ver una misma realidad: la exigencia de que el valor jurídico de la persona humana, fin en sí misma, exige no cualquier tipo de proceso a la hora de definir o resolver una situación jurídica, sino uno acorde con su dignidad. La primera manera significaría una exigencia objetiva o institucional que apela a la necesaria consecuencia de la prohibición de la autotutela: “el Estado (…) como contrapartida de esta prohibición, confirió a los particulares el derecho de acción”9. Solo se encuentra justificada la prohibición estatal de que los ciudadanos hagan justicia por su cuenta y manos, si existe el compromiso de este de atender oportuna y eficazmente los requerimientos de justicia que formulen los ciudadanos.

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(principios y derechos) dirigida a obtener lo más posible una decisión justa en un caso concreto. Se trata no ya del mantenimiento de una determinada institución como es la prohibición de autotutela o, lo que es lo mismo, la obligación estatal de hacer justicia; sino que se trata en concreto de hacer justicia a una determinada persona con sujeción a las garantías (procesales y materiales) para obtener una decisión justa.

En este contexto, se lleva mucha razón cuando se afirma que “entre el derecho a la tutela jurisdiccional y el derecho a un debido proceso, existe la misma relación que se presenta entre la anatomía y la fisiología cuando se estudia un órgano vivo, es decir, la diferencia solo reside en la visión estática y dinámica de cada disciplina, respectivamente. El primero es el postulado, la abstracción; en cambio, el segundo es la manifestación concreta del primero, es su actuación”10.

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La segunda manera significaría la exigencia subjetiva de tratamiento digno de la persona cuando reclama justicia en un caso concreto. Bajo esta perspectiva, brota de la naturaleza del hombre la necesidad de ser tratado dignamente a la hora que se activa el aparato estatal para componer un conflicto de intereses. La manera que se tiene de satisfacer esa necesidad es a través de una decisión justa. Una decisión injusta es una decisión indigna. A partir de ahí se han creado una serie de garantías

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En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, siguiendo la decisión legislativa de entender por proceso regular el proceso que brinda tutela procesal efectiva, se ha decantado por la visión objetiva-estática de la exigencia de trato digno a la persona humana cuando requiere de justicia, al punto que ha manifestado que el término tutela judicial efectiva es más estricto y propio que el término debido proceso11. Sin embargo, y debido a que es posible un uso indistinto de uno y otro12, al punto que es posible predicar una garantía procesal como contenido de uno y otro13, se ha de destacar la relativización de la diferenciación entre tutela procesal efectiva y debido proceso, pues “ambos son pasibles de tutela mediante un proceso

MARINONI, Luiz Guilherme. Derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. Palestra Editores, Lima, 2007, p. 220. MONROY GÁLVEZ, Juan. Teoría general del proceso. Palestra Editores, Lima, 2007, pp. 459-460. Exp. N° 03624-2004-HC/TC, del 28 de diciembre de 2004, f. j. 1. Exp. N° 0189-1999-AA/TC, del 26 de octubre de 1999, f. j. 5. Exp. N° 0549-2004-HC/TC, del 21 de enero de 2005, f. j. 3.

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constitucional atendiendo a lo dispuesto en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional”14. III. EL DERECHO AL DEBIDO PROCESO 1. El debido proceso como derecho continente

Con alguna frecuencia recuerda el Alto Tribunal de la Constitución “su doctrina, según la cual, en nuestro ordenamiento constitucional, la tutela jurisdiccional es un derecho ‘continente’ que engloba, a su vez, dos derechos fundamentales: el acceso a la justicia y el derecho al debido proceso”15. La concepción de la tutela jurisdiccional o judicial como derecho continente, no le viene por estar conformada solo por dos derechos; sería demasiada consideración por tan poca cosa. Por el contrario, tal concepción se justifica en el hecho de haber previamente concebido el debido proceso como un derecho genérico16 o un derecho continente17, sin “un ámbito constitucionalmente garantizado en forma autónoma, sino que su lesión se produce a consecuencia de la afectación de cualesquiera de los derechos que lo comprenden”18. 14 15 16 17 18 19 20 21 22

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En efecto, la consideración del derecho al debido proceso como un derecho continente, exige pensar necesariamente en la existencia de un haz de derechos19. Tales derechos (principios y garantías) conforman o la dimensión formal o la dimensión material del debido proceso, de modo que su “contenido constitucionalmente protegido comprende una serie de garantías, formales y materiales, de muy distinta naturaleza”20. 2. Dimensión formal y material del debido proceso

La primera dimensión, la procesal o formal, está integrada por “los principios y reglas que (…) tienen que ver con las formalidades estatuidas”21. A modo enunciativo, tales formalidades son: el derecho a ser juzgado por un juez imparcial22; el derecho de acceso a los recursos o medios impugnatorios23; el derecho a la pluralidad de instancias24; el derecho a probar25; la prohibición de revivir resoluciones que han adquirido la calidad de cosa juzgada26; el derecho a un plazo razonable en la duración

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Exp. N° 10490-2006-PA/TC, del 12 de noviembre de 2007, f. j. 3. Exp. N° 04799-2007-PHC/TC, del 9 de enero de 2008, f. j. 3. Exp. N° 665-2000-HC/TC, del 19 de enero de 2001, f. j. 4. Exp. N° 10490-2006-PA/TC, citado, f. j. 2. Exp. N° 5194-2005-PA/TC, del 14 de marzo de 2007, f. j. 2. Exp. N° 08495-2006-PA/TC, del 7 de agosto de 2008, f. j. 34. Exp. N° 6149-2006-PA/TC y Exp. N° 6662-2006-PA/TC, del 11 de diciembre de 2006, f. j. 37. Exp. N° 8123-2005-PHC/TC, del 14 de noviembre de 2005, f. j. 6. Así “el derecho a ser juzgado por jueces imparciales no se encuentra reconocido expresamente en la Constitución. Ello, sin embargo, no ha impedido a este Tribunal reconocer en él a un derecho implícito que forma parte de un derecho expreso. A saber, del derecho al debido proceso, reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución”. Exp. N° 6149-2006-PA/TC y Exp. N° 6662-2006-PA/TC, citado, f. j. 48. Reconocido por el Tribunal Constitucional como “un contenido implícito de un derecho expreso. En efecto, si bien este no se encuentra expresamente reconocido en la Constitución Política del Perú, su reconocimiento a título de derecho fundamental puede inferirse de la cláusula constitucional mediante la cual se reconoce el derecho al debido proceso. (…) Su contenido constitucionalmente protegido garantiza que no se establezca y aplique condiciones de acceso que tengan el propósito de disuadir, entorpecer o impedir irrazonable y desproporcionadamente su ejercicio”. Exp. N° 5194-2005-PA/TC, citado, f. j. 3 y 5. Este derecho “garantiza que en la dilucidación de una controversia planteada en sede judicial, exista una estructura jurisdiccional que, cuando menos, se encuentre organizada en una doble instancia, y para cuyo acceso se prevean los medios impugnatorios que correspondan”. Exp. N° 6149-2006-PA/TC y Exp. N° 6662-2006-PA/TC, citados, f. j. 26. Ha dicho el Tribunal Constitucional que “el derecho fundamental a la prueba tiene protección constitucional, en la medida en que se trata de un contenido implícito del derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución. En este sentido, una de las garantías que asisten a las partes del proceso es la de presentar los medios probatorios necesarios que posibiliten crear convicción en el juzgador sobre la veracidad de sus argumentos”. Exp. N° 4831-2005-PHC/TC, del 8 de agosto de 2005, f. j. 4. Mediante esta garantía “se garantiza el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarla; y, en segundo lugar, a que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condición, no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes públicos, de terceros o, incluso, de los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó”. Exp. N° 4587-2004-AA/TC, del 29 de noviembre de 2005, f. j. 38.

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del proceso27; el derecho de defensa28; el derecho de motivación de las resoluciones29, el principio de ne bis in idem30, entre otros. La segunda dimensión, la material o sustantiva, “se relaciona con los estándares de justicia”31. Con base en lo establecido por el Tribunal Constitucional, el debido proceso se define como aquel derecho que “implica el respeto, dentro de todo proceso, de los derechos y garantías mínimas con que debe contar todo justiciable, para que una causa pueda tramitarse y resolverse en justicia”32. La justicia, como criterio jurídico, es “un criterio objetivable a través de los principios de razonabilidad y proporcionalidad”33. Por lo que, “como ha sido puesto de relieve en innumerables ocasiones, las dimensiones del debido proceso no solo responden a ingredientes formales o procedimentales, sino que se manifiestan en elementos de connotación sustantiva o material”34, lo que supone que la

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regularidad o constitucionalidad de un proceso no solo se define en función a exigencias formales o adjetivas “sino que también, y con mayor rigor, se orienta a la preservación de los estándares o criterios de justicia sustentables de toda decisión (juicio de razonabilidad, juicio de proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad, etc.)”35. Así, una decisión –que habiendo sido obtenida a través de un proceso que se ha sujetado estrictamente a las exigencias formales–, puede convertir en inconstitucional el proceso si la decisión adoptada es irrazonable, desproporcionada o arbitraria. A diferencia de lo que ocurre con las garantías formales cuyo quebrantamiento exige un nuevo procesamiento a partir de ocurrida la inconstitucional agresión procesal sin que haya pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión discutida, cuando se produce la agresión de la dimensión material del debido proceso, no hay modo de salvar el

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Sobre este derecho ha manifestado el Tribunal Constitucional que “si bien no se encuentra regulado expresamente en el texto de la Norma Fundamental, encuentra acogida en el artículo 8, inciso 1, de la Convención Americana de Derechos Humanos (…). En ese sentido, su aplicación directa dentro de nuestro ordenamiento jurídico es posible sobre la base del contenido del artículo 55 de la Constitución. Asimismo, conforme a la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, así como al artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, los derechos constitucionales deben de interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como a partir de los pronunciamientos adoptados por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según los tratados de los que el Perú es parte. Así, este Tribunal considera, a partir de las normas mencionadas, que el derecho a un plazo razonable en la duración de los juicios constituye una de las manifestaciones del debido proceso, reconocido por nuestra Constitución en su artículo 139, inciso 3”. Exp. N° 01130-2007-PHC/TC, del 8 de septiembre de 2008, f. j. 3 y 4. Ha manifestado el Tribunal Constitucional que “[l]a Constitución, en su artículo 139, inciso 14, reconoce el derecho a la defensa; en virtud de dicho derecho se garantiza que los justiciables, en la protección de sus derechos y obligaciones, cualquiera sea su naturaleza (civil, mercantil, penal, laboral, etc.), no queden en estado de indefensión. El contenido esencial del derecho de defensa queda afectado cuando, en el seno de un proceso judicial, cualquiera de las partes resulta impedida, por actos concretos de los órganos judiciales, de ejercer los medios necesarios, suficientes y eficaces para defender sus derechos e intereses legítimos”. Exp. N° 6648-2006-PHC/TC, del 14 de marzo de 2007, f. j. 4. Recuerda el Tribunal Constitucional que “el derecho a la motivación de las resoluciones es un derecho implícito. Genera la obligación de que dichas resoluciones deban contar con suficiente motivación tanto de los hechos como de la interpretación y/o razonamiento de las normas invocadas”. Exp. N° 03283-2007-PA/TC, del 3 de setiembre de 2007, f. j. 3. Tiene establecido el Tribunal Constitucional que “[e]l derecho a no ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho, esto es, el principio del ne bis in idem ‘procesal’, está implícito en el derecho al debido proceso reconocido por el artículo 139, inciso 3), de la Constitución. (…). El principio ne bis in idem tiene una doble configuración: por un lado, una versión sustantiva y, por otro, una connotación procesal: a. En su formulación material, el enunciado según el cual, ‘nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho’, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de Derecho. Su aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento (…). b. En su vertiente procesal, tal principio significa que ‘nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos’, es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto”. Exp. N° 2050-2002-AA/TC, del 16 de abril de 2003, f. j. 18 y 19. Exp. N° 8123-2005-PHC/TC, del 14 de noviembre de 2005, f. j. 6. Exp. N° 0200-2002-AA/TC, del 15 de octubre de 2002, f. j. 3. La letra cursiva es añadida. Exp. N° 2502-2004-AA/TC, del 8 de noviembre de 2004, f. j. 4. Exp. N° 3075-2006-PA/TC, del 29 de agosto de 2006, f. j. 6. Ídem.

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derecho sin un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión discutida. En cualquier caso, se ha de insistir con el Tribunal Constitucional en el hecho que “ni la justicia constitucional constituye una prolongación de las instancias previstas en la jurisdicción ordinaria para el conocimiento de los temas que les son propios, ni los procesos constitucionales son un instrumento procesal que pueda sustituirse o superponerse al recurso de casación36. Una última consideración en torno a la dimensión sustantiva del debido proceso es la siguiente. Si el valor jurídico de la persona humana, fin en sí misma, no permite cualquier tipo de procesamiento cuando se trata del ejercicio de la iurisdictio estatal como consecuencia de la prohibición de la autotutela. Su dignidad exige que “el procedimiento o proceso en el cual se encuentre comprendida una persona, pueda considerarse como justo”37. En la consecución de esta finalidad existen también una serie de garantías que apuntan a evaluar la razonabilidad y proporcionalidad de la solución a la litis concreta, en buena cuenta, a evaluar su justicia. Si la justicia tiene que ver con dar a cada quien lo suyo, lo primero que es suyo de la persona humana es el respeto de su dignidad y, consecuentemente, el respeto de sus derechos fundamentales. No habrá un procesamiento justo, en particular, no habrá una solución justa, si a través del procesamiento o a través de la formulación de una concreta solución se ha vulnerado algún derecho fundamental de la persona, sea cual fuese su contenido. De modo que “el procedimiento o proceso en el cual se encuentre inmersa una persona, [debe] reali[zarse] y conclui[ir]

con el necesario respeto y protección de todos los derechos que en él puedan encontrarse comprendidos”38. Un proceso será inconstitucional cuando ha vulnerado cualquier tipo de derecho fundamental (explícito o implícito) de la persona, sea de contenido procesal (pluralidad de instancias, derecho de defensa, motivación de resoluciones, etc.), o de contenido sustantivo (derecho de propiedad, derecho al honor, etc.). De lo contrario no es posible hablar ni de proceso justo ni de sentencia justa39. 3. Jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional y debido proceso

De la mano del debido proceso es posible plantear la siguiente cuestión: cuando el juez no se ajusta a la jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional, y en particular a sus precedentes vinculantes, ¿se quebranta el debido proceso? Dar respuesta a esta cuestión exige previamente averiguar el significado de la jurisprudencia vinculante emitida por el Tribunal Constitucional. No es posible elaborar ahora un estudio exhaustivo y profundo sobre este nada sencillo asunto40. Esto no impedirá formular, al menos de modo general, los elementos que definen el significado de la jurisprudencia vinculante. Como ya se dijo, las disposiciones constitucionales son formulaciones abiertas e imprecisas que requieren de concreción.

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Esta labor de concreción supone una previa labor de interpretación. Son varios los órganos que pueden interpretar la Constitución y además de modo vinculante. Interpreta el legislador (Parlamento y Ejecutivo) a la hora de

Exp. N° 0073-2005-PA/TC, del 20 de marzo del 2007, f. j. 3. Exp. N° 6149-2006-PA/TC y Exp. N° 6662-2006-PA/TC, citado, f. j. 37. Ídem. A una conclusión parecida, aunque con una argumentación insuficiente cuando no incorrecta, llega el Tribunal Constitucional en su sentencia al Exp. N° 3179-2004-AA/TC, del 18 de febrero de 2005. Lo tengo argumentado en “Amparo contra resoluciones judiciales: recordatorio de un viejo criterio jurisprudencial”. En: Diálogo con la jurisprudencia, Tomo 99, diciembre 2006, pp. 55-73. Sobre el estudio de los precedentes vinculantes véase las colaboraciones en el libro coordinado por CARPIO MARCOS, Edgar y GRÁNDEZ CASTRO, Pedro. Estudios al precedente constitucional. Palestra Editores, Lima 2007; también los trabajos publicados en el especial “La fuerza vinculante del precedente vinculante y de la jurisprudencia constitucional” de Jus Constitucional N° 1, Grijley, enero de 2008; así como los artículos en el especial “Alcances y efectos vinculantes de la jurisprudencia constitucional”. En: Gaceta Constitucional. N° 3. Gaceta Jurídica, marzo de 2008.

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elaborar una norma con rango adscrita a un enunciado normade ley o con rango reglamentivo recogido en la Constitu... se quebranta el debitario; la interpretan los magisción tiene rango constitucional. do proceso cuando el juez se trados del Poder Judicial cuanaparta de la jurisprudencia De modo que cuando el Trido tienen que resolver una litis vinculante del Tribunal Consbunal Constitucional formula de relevancia constitucional; titucional, lo que ... hace pouna interpretación que concree interpreta el Tribunal Conssible la presentación de un ta un mandato constitucional amparo para buscar la nulititucional cuando cumple con abierto y genérico, está creandad de la resolución y solicialguna de las funciones asigtar un nuevo pronunciamiendo una norma de rango consnadas por la Constitución (arto, esta vez, con sujeción a titucional. Esta norma se crea tículo 202 CP). De entre estodo el derecho constitucioy formula a través de las sentos intérpretes se ha planteado nal vigente, en particular al tencias constitucionales, es una relación de jerarquía en creado a través de la jurisdecir, a través de la jurisprula realización de la actividad prudencia vinculante. dencia constitucional. Cuaninterpretativa: el Supremo Indo un juez o el legislador fortérprete es el Tribunal Constitucional; los demás tribunales y juzgados, así mula una sentencia o una ley contraviniendo como el parlamento y el ejecutivo, se hallan la norma constitucional así creada, incurre en por debajo. Esta relación de jerarquía signi- inconstitucionalidad. Aquí interesa destacar el fica que de dos interpretaciones opuestas de caso del juez que es a lo que corresponde el un mismo precepto constitucional, prevalece amparo contra resoluciones judiciales. Una rela que formula el Tribunal Constitucional. En solución que se emite contra lo establecido en la medida que no existe ninguna otra instancia la jurisprudencia constitucional (sea o no preque pueda modificar una interpretación reali- cedente vinculante) es una resolución inconszada por el Tribunal Constitucional, esta pre- titucional, pero ¿puede ser atacada mediante valencia es la causa de que las interpretaciones un proceso de amparo? La respuesta es que sí que formule este Tribunal tengan la naturaleza es posible pues el amparo constitucional prode norma constitucional adscrita (Zugeordnete cederá siempre y cuando exista una agresión manifiesta a la tutela procesal, judicial o juNormen). risdiccional efectiva. La justificación debe ir Esta categoría normativa se define al menos en la línea de sostener que contraviniendo una por los dos siguientes elementos. Primero, es norma constitucional adscrita se vulnera la norma y, por tanto, es vinculante. La cuestión mencionada tutela procesal. Y esto se sostiene en este punto es ¿cómo vincula? y ¿a quiéa partir del artículo 4 CPConst., en el que se ha nes vincula? Puede vincular de modo absoluestablecido que forma parte de la tutela proceto o puede hacerlo de modo relativo, según se sal efectiva el derecho a la obtención de una trate de una norma formulada como una raresolución fundada en derecho. Cuando se retio decidendi o como un obiter dicta. Asimissuelve en contra de la jurisprudencia constitumo, vinculará a todos y con efectos erga omcional vinculante, se está resolviendo en connes si se formula como precedente vinculante; tra del derecho constitucional vigente en la o vinculará solo a determinados sujetos y con medida que esa jurisprudencia, como se ha arefectos inter partes si no se formula como pregumentado antes, crea derecho constitucional. cedente vinculante. Y segundo, se formula con base en un enunciado normativo recogido ex- En la medida que el derecho a la obtención presamente en el texto constitucional; se tra- de una resolución fundada en derecho forma ta de concluir desde este enunciado una regla parte del debido proceso (y por añadidura de de decisión (Entscheidungsregel) que resuel- la tutela procesal efectiva), la respuesta a la ve una controversia concreta. La consecuen- cuestión planteada al inicio de este apartado es cia necesaria es el rango de la norma: la norma que se quebranta el debido proceso cuando el

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juez se aparta de la jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional, lo que –como se acaba de ver– hace posible la presentación de un amparo para buscar la nulidad de la resolución y solicitar un nuevo pronunciamiento, esta vez, con sujeción a todo el derecho constitucional vigente, en particular al creado a través de la jurisprudencia vinculante. IV. EXIGENCIAS PARA LA PROCEDENCIA DEL AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES 1. Exigencia formal: resoluciones firmes

La procedencia del amparo contra resoluciones judiciales exige de la concurrencia de dos requisitos. El primero es que la resolución judicial que se pretende cuestionar a través del proceso constitucional deba ser firme. Esta exigencia abre las puertas a las siguientes tres cuestiones: 1) ¿qué tipo de firmeza es la requerida?; 2) ¿la exigencia de firmeza es una modalidad de vía previa?; 3) ¿existen excepciones a la exigencia de firmeza en la resolución judicial? A. Tipo de firmeza requerida

improcedente “cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarle”, es decir, “cuando el justiciable presuntamente agraviado con ella no la impugna, significando esta conducta el reconocimiento de las bondades de tal decisión o cualquiera otra expresión de aceptación de la facultad jurisdiccional”41. Esto quiere significar que el amparo contra una resolución judicial podrá interponerse solo después de que se hayan agotado los recursos impugnativos que ofrece el proceso cuya inconstitucionalidad se invoca, y no necesariamente inmediatamente después de producida la violación de la tutela procesal efectiva42. Si la firmeza de la resolución ha sido adquirida por la inacción del agraviado en su derecho constitucional, la demanda debe ser declarada improcedente. Es decir, si el agraviado deja correr el plazo que tiene para interponer el o los recursos impugnativos, y esa resolución adquiere firmeza, no podrá después cuestionarla vía un proceso constitucional. Esto es así porque “el proceso de amparo no puede suplir ni las deficiencias procesales ni tampoco las negligencias u omisiones de la parte vencida o de su defensa, en un proceso en el que tuvo ocasión de presentar todos los recursos que le permiten las leyes procesales”43.

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Una resolución judicial adquiere firmeza cuando no puede ser objeto de impugnación alguna, lo que ocurre a través de dos vías. Una consiste en que se ha vencido el plazo para impugnar la resolución y no se la ha impugnado. La otra consiste en que la resolución adquiere firmeza porque la resolución ha sido objeto de impugnación a través de todos los recursos que ofrece el proceso, y no es posible impugnarla más. Para la procedencia del proceso constitucional, la firmeza que se exige es la adquirida según esta última vía. Así, se ha dispuesto en la parte final del primer párrafo del artículo 4 CPConst. que ahora se comenta, cuando se establece que el proceso constitucional es

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Por tanto, de manera general, debe afirmarse con el Tribunal Constitucional que “[l]a firmeza de las resoluciones judiciales está referida a aquel estado del proceso en el que no cabe presentar medio impugnatorio y, por lo tanto, solo cabrá cuestionar la irregularidad de la actuación judicial a través del control constitucional. Por lo tanto, la inexistencia de firmeza comporta la improcedencia de la demanda que se hubiese presentado, tomando en cuenta la previsión legal expresada en el mencionado Código”44.

Exp. N° 9598-2005-PHC/TC, del 12 de enero de 2006, f. j. 1. Y digo no necesariamente por dos razones. Primera, porque puede ocurrir que la violación de la tutela procesal efectiva se manifieste en la última instancia del proceso cuya irregularidad se invoca; y segunda, porque –como se estudiará más adelante– es posible plantear excepciones a la exigencia de firmeza de la resolución. Exp. N° 05642-2007-PA/TC, del 9 de enero de 2009, f. j. 5. Exp. N° 06712-2005-HC/TC, del 17 de octubre de 2005, f. j. 7.

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Sin embargo, la afirmación de que la firmeza requerida es la que se obtiene de haberse agotado los recursos impugnativos debe ser matizada con esta otra: solo habrá obligación de agotar un recurso impugnativo cuando este sea idónea para alcanzar la finalidad de salvación del derecho fundamental agredido. Esta matización tiene las siguientes dos consecuencias. Primero, permite hablar de excepciones a la exigencia de firmeza de la resolución antes de ser cuestionada a través del amparo; sobre esto se volverá más adelante. Segundo, obliga a computar el plazo para interponer la demanda de amparo desde que fue notificada la resolución sobre la cual no es posible interponer de modo eficaz ningún recurso idóneo para conseguir su revocación. Esta última consecuencia se condice con la advertencia del Tribunal Constitucional de que es posible dos conceptos de firmeza, uno formal y otro material. La primera, “establece que la firmeza de una resolución se adquiere simplemente con el agotamiento de todos los recursos que la ley prevé para el cuestionamiento del acto con el cual se está en desacuerdo”45. Mientras que la segunda complementa la primera al señalar que “la calidad de firmeza de una resolución se adquiere cuando se han agotado todos lo medios impugnatorios legalmente previstos, pero siempre que estos tengan la posibilidad real de revertir los efectos de la resolución que se impugna”46.

intentaré sintetizar. Una definición básica de vía previa que permita generar acuerdo es la siguiente: aquellos recursos jerárquicos que tiene a su disposición el que se dice agraviado en su derecho constitucional, para reclamar la violación de su derecho ante el mismo órgano agresor. La exigencia de agotar la vía previa como requisito de procedencia del amparo significa que el agraviado deberá agotar esos recursos jerárquicos antes de acudir al amparo. Así, en palabras del Tribunal Constitucional, la vía previa “debe entenderse como un requisito de procedencia consistente en agotar los recursos jerárquicos con que cuenta el presunto agraviado antes de recurrir a la vía del proceso constitucional; y que resulta exigible a efectos de obtener un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia constitucional”48. Las vías previas han sido entendidas clásicamente respecto de la Administración Pública, de modo que el agotamiento de la vía previa administrativa se define como la obligación que tiene el administrado de agotar los recursos administrativos que le sean exigibles antes de acudir al amparo buscando la cesación del acto agresor por parte de la Administración Pública. La justificación de la exigencia de agotar la vía previa ha sido formulada por el Tribunal Constitucional en referencia expresa a la Administración Pública del siguiente modo. Primero, “en que permite a la Administración Pública la revisión de sus propios actos, ejerciendo el control de las instancias inferiores por parte de las de mayor rango”49; y segundo “en la necesidad de brindar a la Administración la posibilidad de revisar sus propios actos, a efectos de posibilitar que el administrado, antes de acudir a la sede

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B. Vía previa judicial

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En lo que respecta a la segunda pregunta planteada, es posible sostener que la exigencia de firmeza es una modalidad de vía previa, como lo tengo argumentado en otro lado47 y que aquí

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Exp. N° 2494-2005-PA/TC, del 21 de noviembre de 2006, f. j. 16. Ídem. Es decir, continúa diciendo el Tribunal Constitucional: “si lo que se impugna es un auto y contra este se interpone un recurso de nulidad alegando causales imaginarias, el pronunciamiento denegatorio que el juez emita sobre dicho asunto no podrá entenderse como generador de la firmeza del referido auto, puesto que al no haber sido correctamente impugnado se debe entender que el plazo se cuenta desde que fue emitido, y no desde el pronunciamiento judicial que resuelve el supuesto ‘acto impugnatorio’. Entender lo contrario no hace más que contribuir a un uso negligente de las instituciones jurídicas”. “Las relaciones entre las modalidades de amparo y las causales de improcedencia”. En: Actualidad Jurídica, Tomo 168, setiembre de 2008, pp. 169-179. Exp. N° 1567-2006-PA/TC, del 30 de abril de 2006, f. j. 6. Exp. N° 02041-2007-AA/TC, del 9 de agosto de 2008, f. j. 3.

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jurisdiccional, pueda en esa vía solucionar, de ser el caso, la lesión de sus derechos e intereses legítimos”50. De esta definición y justificación se puede concluir que los elementos que configuran la categoría “vía previa” son los siguientes dos: a) que existan unos recursos impugnativos que el que se dice afectado en su derecho fundamental deberá agotar antes de acudir –y precisamente para poder hacerlo– al proceso de amparo; b) en referencia a la vía previa administrativa, que se de la oportunidad al órgano agresor del derecho fundamental (la Administración Pública) para que a través de un control jerárquico, se revise la actuación de las instancias administrativas previas a fin de hacer cesar el acto agresor en el mismo ámbito administrativo. Dicho esto, corresponde establecer si son aplicables estos dos elementos a la exigencia de firmeza de la resolución a la que se refiere el artículo 4 CPConst. Respecto del primer elemento, fácil es comprender que la resolución judicial adquiere firmeza solo si se han agotado los recursos impugnativos que ofrece el mismo proceso en el que presuntamente se ha vulnerado la tutela procesal efectiva. Es decir, de lo que se trata es que quien se dice agredido en este derecho fundamental, antes de ir al amparo constitucional agote los recursos impugnativos que el proceso le ofrece hasta que la resolución adquiera firmeza. Si no lo hiciese, no podrá interponer la demanda constitucional de amparo. Con esto queda cumplido el primer elemento. En lo que respecta al segundo elemento, la obligación de que la resolución sea firme supone dar la oportunidad para que el órgano judicial (el poder judicial como órgano jurisdiccional) a través de un control jerárquico examine la actuación de las instancias previas a fin de conseguir la salvación de la tutela

procesal efectiva sin necesidad de acudir al amparo constitucional. La exigencia de firmeza en la resolución supone dar la oportunidad al órgano agresor para que él mismo y en el mismo proceso, haga cesar el acto agresor. Con esto se cumple el segundo de los elementos. Verificado el cumplimiento de estos dos requisitos queda justificado considerar la exigencia de firmeza de la resolución como una modalidad de vía previa. Esta conclusión abre la puerta a una serie de consecuencias. La primera es que la vía previa no es solo la vía previa administrativa51 y la vía previa privada52, sino que la vía previa es también vía previa judicial. En efecto, con el entendimiento aquí propuesto, a las dos modalidades de vía previa normalmente reconocidas, se ha de agregar una tercera: la vía previa judicial. Esta viene constituida por el conjunto de recursos judiciales (así como los hay administrativos y estatutarios) que el que se dice agraviado en su derecho constitucional al debido proceso deberá agotar a fin de que la resolución que finalmente cuestione a través del amparo constitucional sea una resolución firme. Si no lo hiciese, es decir, si la resolución judicial no llega a adquirir firmeza, la demanda de amparo resultará siendo improcedente.

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La segunda consecuencia es que, admitir la existencia de vía previa judicial exigirá admitir también la existencia de vía previa en aquellos ámbitos jurisdiccionales reconocidos constitucionalmente: la jurisdicción arbitral y la jurisdicción militar (artículo 139.1 CP). La justificación es que el amparo contra resoluciones no se limita solo a las de naturaleza judicial –que son las expresamente referidas en el artículo 4 CPConst.– sino que se extiende también a las resoluciones arbitrales53 y a las resoluciones militares54. De esta manera, es posible reconocer la vía previa arbitral y la

Exp. N° 02833-2006-PA/TC, del 28 de noviembre de 2007, f. j. 5. Por todas cfr. Exp. N° 9425-2006-PA/TC, del 9 de enero de 2007, f. j. 2. Por todas cfr. Exp. N° 02833-2006-PA/TC, citado, f. j. 8. Exp. N° 6167-2005-PHC/TC, del 28 de febrero de 2006, f. j. 9. Exp. N° 0858-2001-AA/TC, del 5 de agosto de 2002, f. j. 2.a.

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vía previa militar, en la medida que habiendo resolución de primera instancia fruto de una contravención al debido proceso, la demanda de amparo (o de hábeas corpus) será posible solo después de que se hayan agotado los recursos impugnativos que la Ley de Arbitraje o el Código de Justicia Militar hayan previsto55. C. Excepciones a la exigencia de firmeza en la resolución

Y en lo que respecta a la tercera de las preguntas planteadas, es posible sostener la existencia de excepciones a la exigencia de firmeza de la resolución antes de ser cuestionada a través del amparo. La justificación es que si se reconoce que esta exigencia es una modalidad de vía previa, entonces tendrá que admitirse como aplicables las causales de excepción al agotamiento de la vía previa recogidas en el artículo 46 CPConst., las cuales significarán causales de excepción a la exigencia de firmeza de la resolución. En la referida disposición legal se han recogido cuatro excepciones, que aplicadas de la exigencia de firmeza en la resolución, adquirirán los siguientes significados. Primero: no será exigible firmeza en la resolución judicial (arbitral y militar) cuando no siendo la última en la vía judicial (arbitral y militar), “es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida” (artículo 46.1 CPConst.). Segundo: no será exigible firmeza en la resolución judicial (arbitral y militar) cuando por el agotamiento de los

recursos impugnativos judiciales (arbitrales y militares) “la agresión pudiera convertirse en irreparable” (artículo 46.2 CPConst.). Tercero: no será exigible firmeza en la resolución judicial (arbitral y militar) cuando la vía previa judicial (arbitral y militar) “no se encuentra regulada o ha sido iniciada innecesariamente por el afectado” (artículo 46.3 CPConst.). Y cuarto: no será exigible firmeza en la resolución judicial (arbitral y militar) cuando no se resuelvan los recursos judiciales, arbitrales y militares “en los plazos fijados para su resolución” (artículo 46.4 CPConst.)56. El Tribunal Constitucional también es del convencimiento de que son necesarias excepciones a la exigencia de firmeza57, sin embargo, no ha sabido dar una justificación adecuada58. Ha dicho el referido Tribunal que “[s]i bien el Código Procesal Constitucional exige que la resolución judicial materia de objeción constitucional deba ser firme, no ha previsto en su normativa excepciones a dicha regla, por lo que resulta razonable que este Tribunal establezca algunos criterios al respecto, siendo orientadoras e ilustrativas las excepciones que, con relación al agotamiento de los recursos internos, señala la Convención Americana de Derechos Humanos, así como la jurisprudencia que sobre este tema ha emitido la Corte Interamericana de Derechos Humanos”59. De modo que la exigencia de firmeza de la resolución para ser pasible de cuestionamiento a través del amparo no puede aplicarse por

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Estas dos conclusiones son también trasladables al hábeas corpus en la medida que en el artículo 4 CPConst. se ha recogido la procedencia del hábeas corpus contra resoluciones judiciales firmes. Por lo que respecto de este proceso constitucional hay que reconocer la existencia de vías previas judiciales, arbitrales y militares; lo cual vendría a constituir una excepción a la regla general de que las vías previas no son exigibles del hábeas corpus (artículo 5.4 CPConst.). De estas cuatro excepciones, es probable que la tercera no sea relevante, y no lo sea por las siguientes razones. Primera, porque los recursos impugnativos que han de ser agotados a fin de que la resolución judicial (arbitral y militar) adquiera firmeza normalmente vienen ya establecidos y regulados en la norma procesal judicial (arbitral y militar). Y segunda porque en principio el agredido en su derecho constitucional siempre deberá agotar los recursos impugnativos que el proceso cuya irregularidad invoca le ofrece, por lo que no podría iniciar innecesariamente el trámite de la vía previa. Solo habría una posibilidad de inicio innecesario, y esa sería el caso en el que debiendo agotar los recursos impugnativos a fin de que la resolución obtenga firmeza, se ha verificado el cumplimiento de alguna de las tres restantes excepciones al agotamiento de la vía previa; en cuyo caso no se agotará la vía previa no por la tercera excepción sino por alguna de las restantes otras. Exp. N° 2909-2004-HC/TC, del 20 de diciembre del 2004, f. j. 6. Una critica en CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional, Tomo I, Palestra Editores, Lima 2006, pp. 216-220. Exp. N° 2909-2004-HC/TC, citado, f. j. 6.

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igual a todos los supuestos en los que se interponga dicho proceso constitucional, sino que el juez constitucional deberá analizar el caso concreto (…) [Pues] aplicar de forma rígida el artículo 4 del Código Procesal Constitucional, sin examinar el caso concreto y los supuestos de hecho, significaría aplicar una norma procesal que puede causar indefensión en los ciudadanos”60.

derecho de acceso a la justicia, y el contenido consEl amparo protege el contenido titucionalmente protegiconstitucionalmente protegido del do de todos y cada uno de derecho de acceso a la justicia, y los derechos fundamentael ... de todos y cada uno de los les que conforman el “dederechos fundamentales que conrecho continente” al debido forman el ‘derecho continente’ al proceso. No protege para debido proceso. No protege para la protección de contenido la protección de contenido merameramente legal o adminismente legal o administrativo de trativo de esos derechos, es esos derechos ... decir, no procede el amparo cuando se trata de “anomalías procesales derivadas de la infracción de la mera le2. Exigencia material: manifiesto agravio galidad procesal”61.

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de la tutela procesal efectiva

El segundo requisito para la procedencia del amparo contra resoluciones judiciales es que estas hayan sido “dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva”. Ya se estudió anteriormente el significado de la tutela procesal (judicial o jurisdiccional) efectiva, así como su relación con el debido proceso. En este apartado corresponde abordar el estudio de la agresión iusfundamental que justifica la interposición del amparo.

Pero no cualquier agresión del contenido constitucional de un derecho fundamental es pasible de ser defendida a través de un amparo constitucional, sino solo aquellas agresiones que sean manifiestas. Esta exigencia es consecuencia necesaria de que en el proceso constitucional con carácter general no se haya previsto una etapa de actuación de pruebas (artículo 9 CPConst.)62, debido a que “el juzgador constitucional tiene que dictar en forma inmediata una orden encaminada a detener o suspender la realización de un hecho violador de un derecho constitucional, medida que no puede admitir demora en la ejecución en su trámite”63. De manera que para que una agresión pueda ser calificada de manifiesta –y siempre como regla general debido a que el mismo artículo 9 CPConst., permite excepcionalmente actuación de pruebas– debe ser una tal que “no sea necesario transitar por una previa estación probatoria”64. Si fuese necesario actuar pruebas, significará que la cuestión discutida es litigiosa y el afectado tendrá que acudirse a la vía judicial ordinaria65, como puede

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Este segundo requisito es el requisito material de procedencia del amparo. La procedencia de todo proceso constitucional de la libertad exige que haya sido agredido el contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental. Si no hay tal agresión no es posible hablar de amparo. Para lo que aquí interesa destacar, la tutela procesal efectiva –como dice el artículo 4 CPConst.– viene conformada por el derecho de acceso a la justicia y por el debido proceso. El amparo protege el contenido constitucionalmente protegido del

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Exp. N° 00633-2007-PA/TC, del 11 de mayo de 2007, f. j. 13. Exp. N° 00726-2007-PA/TC, del 9 de marzo de 2007, f. j. 3. En palabras del Tribunal Constitucional: “los procesos constitucionales tienen un carácter sumario ya que son procesos configurados para la defensa de derechos constitucionales cuya vulneración es manifiesta y evidente, por lo que carecen de una etapa procesal de actuación de pruebas”. Exp. N° 00474-2008-PA/TC, del 26 de febrero de 2008, f. j. 7. Exp. N° 02876-2005-PHC/TC, del 22 de junio de 2005, f. j. 22. Exp. N° 05737-2007-PA/TC, del 15 de noviembre de 2007, f. j. 8. Exp. N° 01103-2000-AA/TC, del 11 de julio de 2002, f. j. 3.

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ser a través de la llamada nulidad de cosa juzgada fraudulenta66. Esto no significa que la agresión manifiesta no se haya de acreditar en el proceso de amparo, sino solamente que existe la imposibilidad de actuar medios de prueba que no sean de actuación inmediata67, debido a que lo que “el juez no tiene tanto que actuar pruebas, sino juzgar, en esencia, sobre su legitimidad o ilegitimidad constitucional”68. En efecto, de lo que se trata a través del amparo, es de controlar la constitucionalidad de la actuación del órgano jurisdiccional, es decir, de advertir si existe o no una clara afectación69 de un derecho fundamental, o –siguiendo a la Real Academia Española– si existe o no una afectación descubierta, patente, visible o perceptible del contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental70. Por lo demás, se ha de insistir con el Tribunal Constitucional –el que en este punto sigue al Tribunal Federal Alemán–, en que “[l]a estructuración del proceso, la determinación y valoración de los elementos de hecho, la interpretación del derecho ordinario y su aplicación a los casos individuales son asuntos de los tribunales competentes para tal efecto, y se encuentran sustraídos de la revisión posterior por parte del Tribunal Constitucional”71. Y es que mediante el amparo “no se puede cuestionar el criterio expuesto por un juez o tribunal de justicia al resolver un tema que es de su competencia, pues ni el amparo es un recurso de casación, ni este abre las puertas de la justicia

constitucional para que esta termine constituyéndose en una instancia judicial más, a modo de prolongación de las que existen en la jurisdicción ordinaria”72. V. AMPARO CONTRA AMPARO COMO MODALIDAD DEL AMPARO CONTRA RESOLUCIONES JUDICIALES 1. El amparo contra amparo: justificación

Si el fundamento que justifica la procedencia del amparo contra resoluciones judiciales es tanto el principio de normatividad de la Constitución, la cual como norma vincula también a los jueces, así como la posibilidad real de que los jueces puedan tramitar una causa y resolverla con manifiesta vulneración de un derecho fundamental, entonces, no hay modo de no admitir que el juez que resuelve una demanda de amparo también está vinculado a la Constitución y, consecuentemente, surge la necesidad de un mecanismo de control de esa vinculación. Tal y como viene redactada la disposición constitucional que reconoce la procedencia del amparo contra resoluciones judiciales (artículo 200.2 CP), no hay modo de no admitir la procedencia de un amparo contra otro amparo que ha devenido en un proceso irregular. Así, la figura del amparo contra amparo no es más que una manifestación del amparo contra resoluciones judiciales73.

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Si se toma en consideración que el principio de normatividad de la Constitución no tiene excepción alguna lo que lo convierte en un

Sobre esta demanda ha dicho el Tribunal Constitucional que “[c]uando una decisión judicial se expide en contravención del debido proceso, contra ella puede promoverse el mencionado proceso –previsto por el artículo 178 del Código Procesal Civil–, el que está configurado como una de las diversas variantes que ofrece la vía judicial ordinaria, y cuyo objeto es dejar sin efecto la resolución –o los actos judiciales sustentados en ella– en la medida en que vienen acompañados de vicios graves”. Exp. N° 003302003-AA/TC, del 16 de enero de 2004, f. j. 3. Exp. N° 02040-2004-AA/TC, del 9 de setiembre de 2004, f. j. 2. Exp. N° 07011-2005-PA/TC, del 21 de noviembre de 2005, f. j. 5. Exp. N° 2802-2005-PA/TC, del 14 de noviembre de 2005, f. j. 6. Exp. N° 09598-2005-PHC/TC, del 12 de enero de 2006, f. j. 1. Exp. N° 09746-2005-PHC/TC, del 6 de enero de 2006, f. j. 6. Exp. N° 00759-2005-PA/TC, del 28 de octubre de 2005, f. j. 2. Por todas Exp. N° 0127-2002-AA/TC, del 4 de diciembre de 2002, f. j. 5.

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principio absoluto, de modo que absoluto es también el sometimiento de los órganos públicos (y privados) a los mandatos constitucionales, al punto que no es posible admitir la existencia de ámbitos exentos de vinculación a la Constitución y, por ello, exentos de control de constitucionalidad, entonces se ha de concluir necesariamente que el juez constitucional que tiene que resolver un amparo dirigido contra otro amparo, puede incurrir también en inconstitucionalidad, lo que justificaría la exigencia de un nuevo proceso de amparo. Así, si se admite la procedencia del amparo contra amparo, no existe ningún argumento constitucionalmente fuerte para no permitir la procedencia de un nuevo amparo contra amparo cuando se esté frente a un proceso irregular. Por eso, el intento del Tribunal Constitucional de permitir el amparo contra amparo por una única vez, no solo es sumamente criticable, como lo tengo justificado en otra parte74. Poner freno a la posibilidad de interponer infinitos amparos contra amparos no puede provenir desde fuera del amparo mismo como pretendió el Alto Tribunal, sino que la limitación debe provenir del mismo amparo; y asimismo, no es tarea del Tribunal Constitucional, sino que lo es del legislador y, en última instancia, del constituyente. En esta lógica, el recurso de agravio constitucional se muestra como el instrumento esencial para lograr tal limitación.

manifiestamente el contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental75. El segundo es contra sentencias estimatorias de una demanda de amparo y de segundo grado que vulneran la jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional76. Y el tercer supuesto es contra una sentencia denegatoria de una demanda de amparo y de segundo grado que afecta derechos de terceros que no han intervenido en el proceso y del recurrente que no ha tenido ocasión de interponer el respectivo recurso de agravio77. En realidad el segundo supuesto queda incorporado en el primero al ser una modalidad de este. Si se toma en consideración que emitir una sentencia apartándose de la jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional supone una afectación del contenido constitucionalmente protegido el derecho fundamental al debido proceso, entonces, el segundo supuesto es una concreción del primero. Consecuentemente, solo existirían dos supuestos distintos, el primero y el tercero, en los que sería procedente el amparo contra amparo. Pero aun siendo solo dos los supuestos, el riesgo de hacer –al menos teóricamente– interminable el número de amparos contra amparos en torno a un mismo primer proceso de amparo, no se ha visto mellado. Es por eso que conviene preguntarse si existe algún modo de evitar lo más posible la interposición de una demanda de amparo contra amparo en los dos supuestos mencionados.

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2. Supuestos de procedencia del amparo contra amparo

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Como se recordará, el Tribunal Constitucional ha establecido tres supuestos de procedencia del amparo contra amparo. El primero es contra sentencias estimatorias de una demanda de amparo y de segundo grado que vulneran

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3. Modos de concretar la fórmula abierta de resoluciones denegatorias

Si ese modo existiese, solo tiene un lugar donde existir: en el mismo proceso de amparo. Buscar mecanismos fuera de él, sencillamente supondrá no solo desnaturalizar el límite, sino

“El Tribunal Constitucional como creador de derecho constitucional”, en SÁENZ DÁVALOS, Luis. El nuevo régimen procesal del amparo contra amparo en la jurisprudencia constitucional. Cuadernos de análisis y crítica a la jurisprudencia constitucional número 3, Palestra Editores, Lima, 2007, p. 25 y ss. Exp. N° 4853-2004-PA/TC, citado, f. j. 12. Ibídem, f. j. 15. Ibídem, f. j. 20.

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incluso desnaturalizar el proceso constitucional mismo. Y al buscar dentro de este proceso constitucional, se encuentra que el recurso de agravio constitucional ofrece especial virtualidad para reducir lo más posible el número de amparos contra amparos sin incurrir en inconstitucionalidad. Según el texto de la norma constitucional (artículo 202.2 CP), es posible interponer un recurso ante el Tribunal Constitucional para cuestionar resoluciones denegatorias de amparo (hábeas corpus, hábeas data y de cumplimiento). La expresión resoluciones denegatorias es una fórmula abierta e imprecisa que requiere de concreción. Dos son las posibles concreciones. Una con base en un criterio restrictivo y otra con base en un criterio amplio. La primera entiende por resoluciones denegatorias solo aquellas sentencias que deniegan la pretensión constitucional, es decir, solo aquellas que declaran improcedente o infundada la demanda constitucional. La segunda entiende por resoluciones denegatorias además de las anteriores, a aquellas que deniegan la tutela constitucional, es decir, aquellas que son expedidas en contravención de la norma constitucional vigente, en particular, la que reconoce derechos fundamentales, como por ejemplo el debido proceso (por contravención de la jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional).

de tutela constitucional, puedan llegar a ser conocidas por el Supremo Intérprete de la Constitución. Sin embargo, esta condición no es verdadera, y no lo es porque las resoluciones denegatorias de tutela constitucional, es decir, las sentencias de amparo que se han expedido en contravención de derechos fundamentales (como el debido proceso al apartarse de la jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional) pueden ser cuestionadas a través de un nuevo proceso de amparo, vía el cual –y de no encontrarse salvación del derecho en las instancias previas– puede llegarse al Tribunal Constitucional a través del recurso de agravio constitucional. A esto podría volverse a replicar de la siguiente forma: si bien es cierto que no se niega la posibilidad de acceder al Tribunal Constitucional, sí se la posterga indebidamente al obligar al quejoso a acudir al amparo (contra amparo) para recién dos instancias después llegar al Alto Tribunal, pudiendo haberlo hecho en el primer proceso de amparo con base en la interpretación amplia de resolución denegatoria, más aún cuando lo que se reclama es una vulneración manifiesta del contenido constitucional del derecho fundamental (al debido proceso, por ejemplo, por decidir en contra de los precedentes vinculantes).

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4. Constitucionalidad de los modos de concreción

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Tanto una como otra concreción de la expresión resolución denegatoria son constitucionalmente válidas. A esta afirmación podría objetarse que el entendimiento amplio es el reclamado constitucionalmente debido a que favorece más y optimiza mejor la protección de los derechos fundamentales al permitir que más supuestos de violación de derechos fundamentales sean conocidos por el Tribunal Constitucional. Esta objeción sería verdadera si verdadero fuera también que con base en el entendimiento restrictivo se impide efectivamente que las sentencias que quedan fuera de él, es decir, las resoluciones denegatorias

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A esta réplica se contesta de la manera siguiente. Es verdad que una vez configurada la agresión de un derecho fundamental, puede ser más eficaz conseguir directamente el pronunciamiento de la instancia última, fundamentalmente porque de esa manera se podría ejecutar inmediatamente un fallo que es definitivo. Pero esto no siempre es así, debido a que precisamente lo normal es que lo manifiesto de una agresión sea consecuencia de una actividad probatoria que es impropia de una instancia última. Y aun suponiendo que siempre fuese mejor la actuación inmediata de la última instancia, no sería posible en el ordenamiento constitucional peruano, porque en este cuando se trata de procesos de amparo, está constitucionalmente ordenado que el Supremo

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Intérprete de la Constitución intervenga luego de las dos instancias judiciales previas. No hay amparos directos ante el Tribunal Constitucional, como ocurre en otros sistemas constitucionales78, sino que el amparo se inicia y tramita en el Poder Judicial, y llega al Tribunal Constitucional solo para finalizar. Esto es así incluso requiriéndose que la agresión del derecho fundamental sea manifiesta. 5. Decisión constitucionalmente válida del legislador y el intento del Tribunal Constitucional de invalidarla

Por tanto, la interpretación restrictiva como la interpretación amplia de la expresión resolución denegatoria es constitucionalmente válida. En la medida que la Constitución es un marco dentro del cual cabe más de una respuesta constitucionalmente válida a las cuestiones constitucionales, o más de una interpretación válida a las fórmulas normativas, corresponde al legislador decidir la conveniencia de una u otra opción para ser adoptada. Una opción constitucionalmente válida decidida por el legislador, no puede luego ser invalidada por el Tribunal Constitucional al elegir otra. Al Tribunal Constitucional corresponde juicios de constitucionalidad; y al legislador juicios de conveniencia. Si el legislador se decanta por una opción constitucionalmente válida, el Tribunal Constitucional no tendrá nada que hacer ahí, si lo intentase, incurriría en una sancionable extralimitación.

denegatorias de la pretensión constitucional. Habiendo adoptado el legislador esta decisión constitucionalmente válida, el Tribunal Constitucional pretende modificarla al afirmar, en la sentencia mencionada, que el recurso de agravio constitucional no solo procede contra las resoluciones denegatorias de la pretensión constitucional, sino también contra un grupo – no todas– de resoluciones denegatorias de la tutela o justicia constitucional: aquellas que vulneran el debido proceso por haberse emitido al margen de los precedentes vinculantes79. 6. Un juicio de conveniencia sobre el entendimiento amplio: Reducción al mínimo del amparo contra amparo

Sin embargo, siendo una decisión constitucionalmente válida la adoptada por el legislador, es posible plantear al menos un juicio de conveniencia –no de constitucionalidad– sobre la adopción de la tesis amplia. Y ese es precisamente el reducir al máximo la posibilidad de interponer ilimitados amparos contra amparos. Un nuevo amparo será improcedente si es que sobre el mismo asunto ha habido previamente un pronunciamiento del Tribunal Constitucional, por lo que se impedirá la interposición de un amparo contra amparo si es que sobre el primer amparo ha habido pronunciamiento del Alto Tribunal, y esto será posible si es que se favorece que el proceso llegue al Supremo Intérprete de la Constitución en el mayor número de casos posible. Y a esto favorece precisamente una interpretación amplia de lo que es resolución denegatoria.

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Pues bien, esta sancionable extralimitación se ha configurado en la sentencia al Exp. N° 4853-2004-PA/TC. En efecto, el legislador ha concretado la fórmula resolución denegatoria del artículo 202.2 CP con base a un entendimiento estricto o restrictivo, al decidir que al Tribunal Constitucional se llega vía recurso (de agravio constitucional) solo frente a sentencias que declaran improcedente o infundada la demanda de amparo (artículo 18 CPConst.), es decir, solo contra resoluciones

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Como el español, por ejemplo. Cfr. artículo 53.2CE. Exp. N° 4853-2004-PA/TC, citado, f. j. 34.

Como ya se argumentó, tal interpretación significa que existen resoluciones denegatorias a efectos de ser recurridas ante el Tribunal Constitucional, en los siguientes supuestos: primero, sentencias de segunda instancia que hayan declarado improcedente o infundada la demanda; sentencias de segunda instancia estimatorias de la demanda que contravengan en general la normativa constitucional y en

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particular los derechos fundamentales. De este último supuesto se han de destacar aquellas sentencias de segunda instancia que vulneran el derecho fundamental al debido proceso, no solo por contravenir los precedentes vinculantes –como quiere el Tribunal Constitucional–, sino también por contravenir cualquier jurisprudencia vinculante del Alto Tribunal. Con tal entendimiento podrá cubrirse lo más posible el espectro de posibilidades de intervención del Tribunal Constitucional como instancia última. Así, será posible que haya pronunciamiento del Alto Tribunal en todos aquellos casos en los que en segunda instancia se ha declarado improcedente o infundada la demanda constitucional. También será posible que lo haya en los casos en los que en segunda instancia se ha declarado fundada la demanda vulnerando ya sea el derecho fundamental al debido proceso, por haberse contravenido la jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional (jurisprudencia vinculante más precedente vinculante), o ya sea cualquier otro derecho fundamental. Si se permitiese la participación del Tribunal Constitucional en estos supuestos, el amparo contra amparo solo procedería en aquellos casos que conforman el tercer supuesto de procedencia del recurso de agravio constitucional antes mencionado: contra una sentencia denegatoria de una demanda de amparo y de segundo grado que afectan derechos de terceros que no han intervenido en el proceso y del recurrente que justificadamente no ha tenido ocasión de interponer el respectivo recurso de agravio. Pero aun en este supuesto, el amparo contra amparo se reduciría solo a aquellos casos en los que no ha habido pronunciamiento del Tribunal Constitucional, pues puede ocurrir que contra la sentencia denegatoria que afecta derechos de terceros el demandante haya interpuesto recurso de agravio constitucional, impidiendo la presentación de un nuevo amparo (contra amparo).

De esta forma, con base en una interpretación amplia de lo que es resolución denegatoria puede reducirse el amparo contra amparo solo a muy determinados supuestos; e incluso en ellos se hace prácticamente improbable que pueda interponerse un segundo amparo contra amparo, por lo altamente improbable que es que exista resolución denegatoria en segunda instancia en el proceso de amparo y a la vez haya un tercero perjudicado por ese nuevo amparo contra amparo, o el demandante del amparo contra amparo nuevamente y de modo justificado se haya visto impedido de interponer el respectivo recurso de agravio constitucional. Se ha de insistir que se trata de un juicio de conveniencia y no de constitucionalidad, por lo que quien debe tomar la decisión de tomar un nuevo basamento teórico a la hora de concretar la fórmula abierta resolución denegatoria, es el legislador y no el Tribunal Constitucional. Esto se ve reforzado por el hecho de que adoptar un criterio amplio para la definición de resolución denegatoria requiere una modificación procesal para la que no alcanza ni tan siquiera la denominada autonomía procesal del Tribunal Constitucional. Tal modificación es la introducción del contradictorio en sede del Tribunal Constitucional a fin de salvaguardar convenientemente el derecho de defensa de la parte que no interpone el recurso de agravio constitucional80.

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Sin duda que es también perfectamente válido que el Constituyente –a través de una reforma constitucional– se decida, ya en el texto constitucional, a recoger un entendimiento amplio del supuesto habilitador para llegar al Tribunal Constitucional en los procesos constitucionales de la libertad. Más allá de que se pueda estar de acuerdo o no con el hecho que el constituyente establezca una regla en este punto, lo cierto es que legítimamente podrá decidir hacerlo o no.

CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La reducción al mínimo del amparo contra amparo a través del recurso de agravio constitucional”. En: Gaceta Constitucional. N° 1, Gaceta Jurídica, enero, 2008, p. 38 y ss.

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A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO CONCLUSIONES

A lo largo de estas páginas se ha abordado e intentado resolver una serie de cuestiones que trae consigo la figura del amparo contra resoluciones judiciales. No es un asunto sencillo, muy por el contrario, a la complejidad interna que conlleva reconocer la posibilidad de anular sentencias judiciales, incluso de la Corte Suprema misma, se ha de añadir el delicado papel que para la vigencia de la institucionalidad democrática juega esta figura. Los riesgos son muchos e importantes, especialmente dirigidos a dilatar sine die los procesos ordinarios e incluso los procesos constitucionales, haciendo con ello el valor justicia una figura hueca y sin valor

alguno, o lo que puede ser peor, quebrando el principio de reparto de poderes en un Estado democrático de Derecho. El Juez constitucional, seriamente comprometido con la vigencia plena de los derechos fundamentales y con la institucionalidad democrática, debe saber hallar en cada caso concreto la solución justa. Y es tal aquella que al dar a cada quien lo que le corresponde, da protección constitucional sin dañar otros derechos fundamentales o bienes jurídicos constitucionales. Al intento de ayudar a encontrar esas soluciones justas cuando de anular sentencias judiciales se trata, se ha dirigido la serie de reflexiones y conclusiones a las que se ha arribado en el presente artículo.

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ESPECIAL El amparo contra leyes El escenario tras la reforma del Código Procesal Constitucional* Ana Cristina NEYRA ZEGARRA**

Pese a la prohibición inicial establecida por la Constitución (que señala que no procede el amparo contra leyes), el Código Procesal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional han admitido la posibilidad de que se inicien procesos de amparo contra normas que tengan carácter “autoaplicativo”, es decir, normas que surten efectos de manera inmediata e incondicionada desde su entrada en vigencia. Teniendo en cuenta ello, la autora explica los aspectos doctrinarios, legales y jurisprudenciales más importantes, así como las peculiaridades procesales del “amparo contra normas”.

RESUMEN

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INTRODUCCIÓN

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Sin embargo, y pese a la diversa jurisprudencia del Tribunal Constitucional que admitía el amparo contra leyes en algunos supuestos (el de normas autoaplicativas, tal como se verá más

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adelante) y a los planteamientos doctrinarios que iban en el mismo sentido, ello no fue recogido en la versión original del Código Procesal Constitucional. Pese a ello, en su momento consideramos que aun el silencio de dicho dispositivo legal no implicaba negar la procedencia del amparo contra leyes (en el escenario ya indicado). No obstante ello, y a fin de dejar de lado cualquier duda que pudiera suscitarse al respecto, resultaba importante que se plasmara a nivel normativo, lo cual se incorporó con la reforma efectuada mediante la Ley N° 28946, publicada el 24 de diciembre de 2006.

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La entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional, primer cuerpo normativo a nivel del Derecho Comparado que –en el ámbito nacional y de manera sistemática– regulaba los procesos constitucionales, implicó un avance en la tutela de los derechos fundamentales en nuestro país. Su texto tenía como objetivo –dentro de los márgenes que permitía la Constitución– recoger el avance doctrinario y jurisprudencial respecto a los diversos temas allí regulados.

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Frente a ello, este trabajo pretende describir brevemente el estado de la cuestión en esta materia y dar algunas luces para entender

Este texto corresponde a una versión revisada y actualizada de nuestros trabajos “Algunos alcances sobre la procedencia del amparo contra leyes”. En: ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy (Coordinador). Derechos Fundamentales y Derecho Procesal Constitucional. Lima, Jurista Editores, 2005, pp. 193-236; y “¿Procede el amparo contra leyes frente al silencio del Código Procesal Constitucional? Algunas reflexiones a propósito del tratamiento del tema en este cuerpo normativo a un año de su entrada en vigencia”. En: Revista Jurídica del Perú, Año LVI, Normas Legales, número 66, Trujillo, enero-marzo del 2006. Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesora adjunta en la mencionada casa de estudios.

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A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO

aquello que está detrás de la decisión de admitir la procedencia de una demanda de amparo interpuesta contra una ley. En ese sentido, se describirán las tesis que se plantean en lo referente a este tema, para luego describir aquella que ha sido adoptada en el ordenamiento jurídico peruano, desde un análisis de lo previsto a nivel normativo y jurisprudencial. I. TESIS FRENTE AL AMPARO CONTRA LEYES1

Como ya se señala, este estudio intentará, en un primer apartado, describir en líneas generales las tesis que se han configurado a fin de determinar si debe o no proceder un amparo contra leyes. En ese sentido, y a modo de reconducir los distintos planteamientos existentes, se pueden identificar tres tesis: aquella que niega que ello deba admitirse (tesis denegatoria), la que propone admitirlo en toda circunstancia (tesis admisoria radical o amplia) y, finalmente, la que estima ello posible pero únicamente para determinados supuestos (tesis admisoria moderada). 1.1. Tesis denegatoria

teórica– consideran que ello no debería permitirse (independientemente de lo regulado en sus respectivos ordenamientos jurídicos). Desde el plano teórico, algunas de las razones que los defensores de esta tesis plantean para que se deniegue la posibilidad de interponer un amparo directamente contra una ley son las siguientes: -

Se ha regulado un proceso específico para cuestionar la inconstitucionalidad de una norma, en el marco del cual además la legitimación activa está reservada únicamente para determinados sujetos.

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El objeto del proceso de amparo debe ser el acto de aplicación de la ley y no la ley en sí misma.

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Habilitar el amparo contra leyes implicaría un desborde de las competencias de los jueces constitucionales.

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a) La existencia de un proceso específico para el control de constitucionalidad de las leyes y la legitimación activa restringida2

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Conforme a esta tesis, la posibilidad de que se admita un amparo directamente contra una ley es descartada por el constituyente, el legislador o el juez constitucional.

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Deben entonces diferenciarse dos escenarios: aquellos en los que existe una proscripción expresa incorporada en el ordenamiento jurídico del cual se trate (lo que generalmente constituye el argumento central para impedir la procedencia de este tipo de amparos), y los que –desde una perspectiva meramente

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Este argumento plantea que la vía específica –y excluyente– para controlar si determinada norma legal es o no incompatible con la Constitución, es el proceso de inconstitucionalidad (con sus variaciones en algunos ordenamientos jurídicos3), y no el amparo. Alegar ello establece las premisas o presupuestos de la denominada “tesis monovalente”, según la cual, a cada función le corresponde una vía procesal propia. En otras palabras, para el control de constitucionalidad de las leyes, el

Se siguen las tesis (con los alcances y críticas formulados) identificadas por ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy en sus trabajos “Reflexiones sobre la pertinencia y viabilidad del amparo constitucional contra leyes en España”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 17, Año XLVIII, Lima, octubre-diciembre de 1998, pp. 104-107 y “Algunas consideraciones sobre el amparo contra leyes a propósito de su tratamiento en la propuesta de reforma constitucional hoy en trámite”. En: Foro Jurídico. Año 1, N° 1, 2002, p. 44-45. Así también, SAGÜÉS, Néstor. “El amparo contra leyes”. En: Derecho y Sociedad. Año 2, N° 3, pp. 6-8 (quien identifica las mismas tesis pero circunscritas al supuesto en que no haya regulación –constitucional o legal– expresa). Estos argumentos son resaltados y descartados como justificantes de esta tesis por BORRAJO INIESTA, Ignacio. “Amparo frente a leyes”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. N° 98, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, mayo-agosto de 1982, pp. 167-168 y 178-179. Se hace referencia a casos, como el español, en los cuales se plantean distintos medios para la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma legal, tales como la cuestión de inconstitucionalidad (e incluso la denominada “autocuestión de inconstitucionalidad”) y el “recurso de inconstitucionalidad”.

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proceso de inconstitucionalidad, y para la protección de los derechos y libertades, el proceso de amparo. Ello busca además apoyarse con la idea de que –al menos en la mayor parte de los ordenamientos jurídicos4, y tal como ocurre en el caso peruano5– la legitimación para interponer una demanda de inconstitucionalidad es bastante restringida y, por tanto, serían únicamente aquellos sujetos que contarían con esta legitimación quienes podrían cuestionar la eventual inconstitucionalidad de una norma legal. En relación con este último, coincidimos con quienes señalan6 que la legitimación es respecto de determinado proceso y no frente al objeto o pretensión que pueda alegarse al interior de él. Es decir, un sujeto determinado tiene o no legitimación para interponer una demanda de inconstitucionalidad o de amparo y, dentro del proceso que se inicie, deberá formular las alegaciones que le permitan bien que se determine que la norma cuestionada es inconstitucional o bien que la vulneración a su derecho –que puede provenir de una norma legal– se ha producido efectivamente.

de inconstitucionalidad, y no para el proceso de amparo donde el criterio determinante es la tutela frente a la vulneración de determinados derechos (independientemente del tipo de acto concreto que generó dicha situación)7. En ese sentido, el proceso de amparo no busca controlar de manera general y con efectos erga omnes una determinada norma legal (lo que está reservado al proceso de inconstitucionalidad), sino inaplicarla en un caso concreto por constituirse –en dicho caso– en lesiva o atentatoria de derechos8. Por tanto, en la medida en que un dispositivo legal pueda vulnerar derechos creemos que debería permitirse la procedencia de un amparo contra leyes. Además, es importante tomar en cuenta que de establecer como única vía para determinar la inconstitucionalidad de un dispositivo legal al proceso de inconstitucionalidad se estaría exigiendo al justiciable seguir un trámite agravado, lo cual podría hacer que el cuestionamiento devenga en prácticamente inviable, y que quien sufra la eventual vulneración –o amenaza– proveniente de una ley pueda quedar en indefensión. Ello máxime cuando, hasta el momento en que se logre cumplir con estos requisitos y adicionalmente el que se deba aguardar para el acogimiento o estimación de la pretensión, el daño puede haberse tornado en irreparable

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Por otro lado, tampoco creemos que sea posible diferenciar –y limitar– de manera clara los mecanismos que se pueden emplear para el cuestionamiento de un dispositivo legal o un acto determinado (conforme propone la “tesis monovalente”). El criterio de definir un proceso sobre la base de los actos impugnables –leyes, en este caso– se plantea para el proceso

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b) El objeto de cuestionamiento debe ser el acto de aplicación de la ley9

Como se sabe, la procedencia de un amparo exige que se haya producido una vulneración o

No es, por ejemplo, el caso colombiano donde la legitimación para iniciar un proceso de inconstitucionalidad es amplia o a modo de actio popularis. Ver al respecto el artículo 203 de la Constitución vigente. BORRAJO INIESTA, Ignacio. Ob. cit., p. 178. Ibídem, pp. 178-179. El referir que los efectos del amparo se producen para el caso concreto no niega la posible utilización de medios para extender los efectos de una sentencia más allá de las partes, tales como los “efectos inter pares”, el “estado de cosas inconstitucionales” o el propio establecimiento de un precedente vinculante o de doctrina jurisprudencial. En Argentina, LAZZARINI, José Luis. El juicio de amparo. Segunda edición, La Ley, Buenos Aires, 1998, pp. 241-245; e IBÁÑEZ FROCHAM, Manuel. Tratado de los recursos en el proceso civil. Tercera edición, Omeba, Buenos Aires, 1963, p. 56. En Brasil, BRANDAO CAVALCANTI, Themistocles. Do mandato de segurança. Río de Janeiro, 1957, p. 184 y ss. Citado por LAZZARINI, José Luis. Ob. cit., pp. 213-214. En México, LOZANO y VALLARTA citados por BURGOA, Ignacio. El juicio de amparo. Octava edición, Porrúa, México, 1971 (con una última edición del año 2004), pp. 233- 234. En nuestro país, ORTECHO VILLENA, Julio. Derechos y garantías constitucionales. Marsol Perú Editores, Trujillo, 1985, p. 375; y RÍOS CASTILLO, Javier. “Amparo contra leyes”. En: Derecho y Sociedad. N° 10, Lima, 1995, p. 114.

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amenaza de un derecho fundamental, supuestos que –para los defensores de esta tesis– no se configurarían con la sola promulgación de una ley, sino que –como máximo– se trataría de un agravio en un futuro remoto o incluso incierto. La alternativa que se prevé frente a ello entonces es que quienes estimen que se ha producido o se viene produciendo una vulneración o amenaza de sus derechos puedan interponer su demanda de amparo, pero no respecto de la ley en sí misma, sino de sus actos de aplicación. Sin embargo, estimamos que, pese a lo alegado por los seguidores de esta tesis, en determinados casos, una disposición puede configurarse en sí misma como una vulneración o amenaza cierta e inminente de derechos, por lo que debería ser pasible de ser cuestionada mediante el proceso de amparo. Ahora bien, y como ya se adelantara, no se trata de desnaturalizar a los procesos de inconstitucionalidad y de amparo, sino que se busca proteger derechos que se han visto vulnerados –o amenazados– por una norma inconstitucional, inaplicándola al caso concreto.

sino del mero ejercicio regular de las funciones que le han sido atribuidas para la tutela de derechos fundamentales en el marco de un Estado Constitucional. 1.2. Tesis admisoria radical o amplia11

Esta tesis propone exactamente lo contrario que la anterior: que el amparo sea la vía que se emplee para cuestionar la constitucionalidad de todo tipo de leyes, sin necesidad que estas tengan alguna característica especial o distintiva. Se alude entonces a razones de economía procesal para equiparar la ley a un acto lesivo que habilita –con su sola entrada en vigencia– a la interposición de una demanda de amparo, sin necesidad de esperar a un acto de aplicación. A nuestro parecer, este planteamiento amplía en exceso el espectro de protección del amparo contra leyes pues no toda norma con su sola dación puede configurar una vulneración o amenaza cierta e inminente a un derecho constitucional. En muchos casos, su emisión únicamente plantearía un supuesto remoto o incierto de vulneración de derechos (por el tiempo que se requeriría para que se configure o el estar supeditado al cumplimiento discrecional). Creemos que en estos dos últimos casos no debería permitirse la interposición de un amparo contra leyes, pues ello implicaría desnaturalizarlo y además limitar la utilidad del proceso de inconstitucionalidad.

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c) El amparo contra leyes como desborde de las competencias de los jueces constitucionales10

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Otro de los argumentos esgrimidos es que la habilitación de un amparo contra leyes implicaría el desborde de las competencias de los jueces constitucionales, interfiriendo con las atribuciones legislativas del Congreso o Parlamento al derogar las normas por él emitidas.

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Este planteamiento ya no se encuentra vigente ante la noción hoy consagrada de “supremacía de la Constitución”, la cual amplía los alcances de la labor del juez constitucional a valoraciones no solo de forma sino también de contenidos, sin producirse per se interferencia en los demás “poderes” del Estado. No se trata entonces de un “desborde de competencias”,

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Por todo lo expuesto hasta este punto, consideramos que la tesis idónea a asumir frente a este tema es una que permita la interposición de un amparo contra una norma que vulnere derechos por lo establecido en su propio texto y sin que se requiera otro acto o disposición que desarrolle lo contenido en ella para configurar esta violación. Este es pues el escenario de la tesis admisoria moderada que procederemos a analizar.

ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Algunas consideraciones sobre el amparo…”, Ob. cit., p. 44, y SAGÜÉS, Néstor. Ob. cit., p. 7. RABASA, Emilio. Citado por BURGOA, Ignacio. Ob. cit., p. 234 y ss.

ESPECIAL 1.3. Tesis admisoria moderada

que se verifique un determinado hecho, para el despliegue ... una norma autoaplide sus plenos efectos 15. Esta tesis admite la procedencativa es aquella que resulta cia del amparo de manera diSe trata entonces de que estaobligatoria de manera inmerecta, pero únicamente de cuesdiata (con su sola entrada en blezca la “obligatoriedad efecvigencia). Ello, además, sin tionar cierto tipo de normas: tiva y actual” para las persorequerir la emisión de disponas o categorías de personas aquellas que la doctrina denositivos legales de rango infeque ella contempla, sin que mina como autoaplicativas. rior o de determinados acexista la necesidad de ningún tos administrativos ... o que a) Sobre las normas autoaacto distinto y posterior, en la se verifique un determinado plicativas: algunos caracmedida en que con su entrada teres para su definición hecho, para el despliegue de en vigencia afecta las esferas, sus plenos efectos. Se aluden a una serie de cahipótesis y casos comprendiracteres para definir los alcandos en ella16. Por tanto, y deces de las “normas autoaplicativas”, los que se bido a llevar implícito un “principio de ejepueden resumir en los siguientes: cución”, con su sola dación pueden afectar o vulnerar derechos17. - Producen efectos jurídicos (obligatoriedad) de manera inmediata. Importante es tomar en cuenta que en el caso - No se requieren actos concretos posterio- peruano, y luego de la modificación del artículo 3 del Código Procesal Constitucional res a su emisión. a la cual se hizo referencia, se ha estableci- Establecen en sí mismas un “principio de do una definición a nivel normativo de aqueejecución”, es decir, pueden establecer un llo que debe entenderse como norma autoaperjuicio con su sola entrada en vigencia. plicativa. Se trata entonces de “aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vi- Fija en sí misma las situaciones abstractas gencia, resulta inmediata e incondicionada”. que comprende (“supuesto de hecho”) y los Parecería entonces con ello haber adoptado el 12 sujetos a los cuales se encuentra dirigida . criterio de “individualización condicionada”, Como se puede constatar, estas característi- el cual apunta a diferenciar aquellas disposicas finalmente apuntan a un mismo sentido: ciones que establecen obligaciones inmediatauna norma autoaplicativa es aquella que re- mente y sin someterse a algún hecho futuro e sulta obligatoria de manera inmediata (con su incierto (normas autoaplicativas) de aquellas sola entrada en vigencia13). Ello, además, sin que requieren para actualizar su perjuicio de requerir la emisión de dispositivos legales de un acto distinto que condicione su individualirango inferior o de determinados actos admi- zación, es decir, que les otorgue la eficacia con nistrativos (“reglas jurídicas intermedias”14), o la que no cuentan desde un primer momento18.

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La Corte Suprema mexicana, país donde surge la distinción entre normas autoaplicativas y heteroaplicativas, sin perjuicio de haber contemplado los tres criterios antes señalados para incluir a una norma dentro de la categoría de autoaplicativa, se ha enfocado también en esta cuarta característica: el hecho de que sus disposiciones fijen claramente las situaciones abstractas en que se encuentra comprendido el particular para hacer o dejar de hacer. BURGOA, Ignacio. Ob. cit., p. 240. ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Código Procesal Constitucional, proceso contencioso-administrativo y derechos del administrado. Palestra Editores, Lima, 2004, p. 129; RIVAS, Adolfo. El amparo. Segunda edición, La Roca, Buenos Aires, 1990, p. 127. SAGÜÉS, Néstor. Ob. cit., p. 7. COELLO CETINA, Rafael. “El amparo contra leyes tributarias autoaplicativas”. En: Breviarios Jurídicos. N° 12, Porrúa, México, 2003, p. 15. BURGOA, Ignacio. Ob. cit., pp. 237-238. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Hábeas corpus, amparo y hábeas data. ARA Editores, Lima, 2004, p. 252; y DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. “La acción de amparo contra normas en el ordenamiento jurídico peruano”. En: Lecturas sobre temas constitucionales. N° 7, Lima, Comisión Andina de Juristas, 1991, p. 70. COELLO CETINA, Rafael. Ob. cit., p. 15.

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Por su parte, el Tribunal Constitucional peruano también ha seguido estos criterios para caracterizar a las normas autoaplicativas, tanto previamente a la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional, como posteriormente a ella y luego tras la modificación de la que fue objeto dicho cuerpo normativo. Así, previamente a la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional, el supremo intérprete de la Constitución definía a una norma autoaplicativa o de eficacia inmediata como “aquella cuya aplicabilidad no se encuentre sujeta a la realización de algún acto posterior o a una eventual reglamentación legislativa, en la medida en que adquiere su eficacia plena en el mismo momento en que entra en vigencia” 19. Posteriormente al primero de diciembre de 2004 (fecha en que entra en vigencia dicho cuerpo normativo) también se planteó alguna definición de los alcances del concepto de “norma autoaplicativa”. Justamente la definición hoy recogida por el Código Procesal Constitucional fue la planteada en algunos pronunciamientos emitidos en dicho periodo20.

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Cuando se configura amenaza cierta e inminente a derechos fundamentales.

b) Las normas heteroaplicativas

Por contraposición al concepto de normas autoaplicativas, se tiene al de aquellas calificadas como heteroaplicativas. Estas aluden a normas que requieren actos posteriores de aplicación o de ejecución como condición para poder adquirir eficacia22. Se trata de las denominadas “leyes con efectos mediatos”, es decir, aquellas que “por su sola expedición no se engendra afectación alguna en las situaciones prácticas en que opere, sino que se requiere la comisión de un acto aplicativo posterior que imponga o haga observar los mandatos legales. En esta hipótesis, la observancia, el acatamiento de una ley se hacen efectivos mediante un hecho posterior, por lo que su sola promulgación, su mera existencia como tal, es inocua para producir efecto alguno en la situación que va a afectar puesto que es indispensable la realización de un acto de autoridad posterior, concreto, que aplique la norma jurídica”23.

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c) ¿Cuándo procede el amparo contra leyes?

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Finalmente, y ya en el escenario de la Ley N° 28946, este criterio se ha mantenido, aunque formulando algunas precisiones para determinar los supuestos procesales bajo los cuales se permite la interposición de un proceso de amparo contra normas (escenario de las normas autoaplicativas, aunque no les otorga esa denominación en esta sentencia)21:

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Luego de plantear la distinción entre normas autoaplicativas y heteroaplicativas, es necesario determinar expresamente cuáles de ellas permiten la procedencia del amparo contra leyes. En ese sentido, consideramos que la posibilidad de interponer una demanda de amparo directamente solo se presentaría –desde la tesis admisoria moderada y a cuyos alcances nos adscribimos– ante la presencia de una norma autoaplicativa, la cual produce efectos con su sola entrada en vigencia y sin requerir actos o

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Cuando la norma constituye en sí misma un acto (normativo) contrario a los derechos fundamentales.

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A modo de ejemplo, sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente N° 2308-2004-PA/TC, f. j. 7. Sentencia recaída en el expediente 4677-2004-PA/TC, f. j. 4, la que es citada por el Tribunal Constitucional incluso actualmente para delimitar esta materia. Entre ellos, y tal vez sentando las bases que luego han sido seguidas por posteriores pronunciamientos, la sentencia recaída en el expediente 10106-2006-PA/TC, f. j. 5. BURGOA, Ignacio. Ob. cit., p. 240; RIVAS, Adolfo. Ob. cit., p. 127; y las sentencias del Tribunal Constitucional peruano recaídas en los Expedientes N°s 1314-2000-AA/TC, f. j. 2, y 1100-2000-AA/TC, f. j. 5, literal. b. BURGOA, Ignacio. Ob. cit., p. 237.

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precisiones posteriores, y, por tanto, generaría en sí misma vulneraciones a derechos fundamentales24 (a modo de “perjuicio o daño individual concreto y directo” 25). Una norma heteroaplicativa, al no producir efectos con su sola promulgación, no puede generar en sí misma situaciones contrarias a los derechos fundamentales, sino que debe mediar un acto de ejecución o aplicación de dicha norma (que además resulte lesivo de derechos) para que se habilite la procedencia del amparo. Ello no implica –a diferencia del caso de las normas autoaplicativas– dejar en indefensión al sujeto, sino que al no haber producido aún esta disposición ningún efecto (por ejemplo, al no definir claramente a los sujetos obligados o el ámbito objetivo o temporal de su aplicación) no se configura amenaza ni vulneración mientras no se realicen los actos posteriores.

restrictivamente a fin de favorecer la efectividad del derecho a obtener una decisión judicial que se pronuncie sobre su pretensión28. No obstante lo antes señalado, existe una razón a la que –a nuestro entender– no se le otorga siempre la importancia debida. Ella se encuentra referida al tema de la objetivación del proceso de amparo29. Esta pretensión de “objetivar” el proceso de amparo responde a reconocer que este proceso no es únicamente una vía para tutelar derechos o intereses concretos de los justiciables (pretensión que es, sin duda, su finalidad más importante), sino que se buscan establecer ciertos criterios o parámetros de interpretación a partir de la resolución de los casos que devengan en trascendentes para este fin.

Al asumir esta tesis admisoria moderada, se plantean diversas razones a fin de permitir la interposición de un amparo directamente contra normas autoaplicativas26. Algunas de ellas las venimos ya enunciando, pues es claro que si una ley (con su sola promulgación) compromete el pleno ejercicio de derechos fundamentales, constituyéndose en –por lo menos– una amenaza cierta e inminente, debería permitirse acudir al amparo directamente en razón al carácter tuitivo que se reconoce a este proceso.

Objetivar el amparo implica, en otras palabras, que el juez constitucional debe reconocer en el amparo un medio para uniformizar ciertas pautas (y no únicamente tutelar derechos). Ello incluso podría permitir que la última instancia que conoce de estos procesos (en nuestro caso, el Tribunal Constitucional) únicamente admita aquellos casos que le permitan configurar estos parámetros o criterios, sin, por ello, dejar en indefensión al justiciable, pues cuenta con la posibilidad de acudir a las instancias inferiores para ver tutelados sus derechos.

Así también, el alegar que lo contrario implicaría dejar en indefensión al justiciable27 y que, por otro lado, al tratarse de una limitación al derecho de acceso a la justicia (por impedirse acudir al amparo para cuestionar directamente una norma), esta debe interpretarse

Por las razones expuestas, consideramos que debe permitirse la interposición de un proceso de amparo contra leyes de encontrarnos ante normas autoaplicativas, lo cual ha sido también reconocido en el ordenamiento jurídico peruano, tal como se verá inmediatamente.

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BIDART CAMPOS, Germán. Régimen legal y jurisprudencial del amparo. Ediar, Buenos Aires, 1969, p. 289. BURGOA, Ignacio. Ob. cit., pp. 238-242. ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Reflexiones sobre la pertinencia…”, Ob. cit., pp. 107-108 y en “Algunas consideraciones sobre el amparo…”, ob. cit., pp. 45-46. Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 1152-1997-AA/TC, fundamento jurídico 2, literal b. Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 1100-2000-AA/TC, fundamento jurídico 5, literal c. Sobre la objetivación del proceso de amparo, BLASCO SOTO, Carmen. Disponible en: , p. 157-164; ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Reflexiones sobre la pertinencia…”, ob. cit., p. 108 y en su trabajo “Algunas consideraciones sobre el amparo…”, ob. cit., p. 46; y LÓPEZ PIETSCH, Pablo. “Objetivar el recurso de amparo: las recomendaciones de la Comisión Benda y el debate español”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, mayo/agosto de 1998, pp. 115-151.

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A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO 2. El desarrollo en el caso peruano

El tema del amparo contra leyes ha sido también tratado a nivel normativo y jurisprudencial en el ordenamiento jurídico peruano. En ese sentido, se tratará brevemente la regulación que se ha consagrado a nivel constitucional y legal, y además lo resuelto por el Tribunal Constitucional sobre esta materia.

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... de ninguna manera se puede impedir que proceda una demanda de amparo contra una norma que de manera inmediata vulnere derechos, es decir, frente a las normas autoaplicativas. En dicho supuesto ya se configura un ‘peligro concreto y atendible para los fines del amparo’...

2.1. Lo planteado en las constituciones de 1979 y 1993

La Carta de 1979, en su artículo 295, introdujo a nivel constitucional al proceso de amparo en el sistema peruano. En dicho texto constitucional no se hacía ninguna mención a su procedencia o improcedencia frente a normas legales30. Ello probablemente respondía, como algunos señalaron en su momento31, a la inexistencia de antecedentes nacionales al respecto y un eventual desconocimiento de esta materia.

”

“Artículo 200.- Son garantías constitucionales: 2. La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de los señalados en el inciso siguiente.

No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular” (el resaltado es nuestro).

El objetivo de quienes formularon la redacción final de dicho texto era justamente cerrar de forma definitiva toda posibilidad de concesión de demandas de amparos en estos casos33.

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Sin embargo, no debe perderse de vista que el solo tenor literal de un dispositivo –incluso uno recogido en el texto constitucional– no puede limitar la labor del intérprete. La Constitución no puede interpretarse de la misma manera que una ley o cualquier norma de inferior rango. Si bien es posible emplear los mismos métodos interpretativos, ellos no responden de manera cabal a la naturaleza de la Constitución.

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No obstante ello, al no existir una negación expresa de la Constitución, se entendía que podía habilitarse la interposición de demandas de amparo para cuestionar este tipo de actos. Ello en la medida en que este proceso constitucional procedía en defensa de los derechos vulnerados o amenazados por “cualquier autoridad”, autoridad que podía también ser aquella que desempeñaba funciones normativas32.

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La Carta Constitucional peruana vigente, en su artículo 200 inciso 2 sí acoge un planteamiento expreso en este tema y, al menos desde su tenor literal, se trata de una tesis denegatoria del amparo contra leyes:

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En ese sentido, la literalidad de una disposición constitucional es únicamente un referente que ve matizado por las características de toda Carta Constitucional (ser la norma suprema del Estado, producto de un procedimiento de elaboración diferente a las demás normas jurídicas, tener un fin político, buscar limitar el ejercicio del poder, recoger los valores y principios adoptados por determinada sociedad, actuar como un “conjunto articulador”, y

Constitución de 1979, artículo 295: “La acción de amparo cautela los demás derechos reconocidos por la Constitución que sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad, funcionario o persona. La acción de amparo tiene el mismo trámite que la acción de hábeas corpus en lo que es aplicable”. ABAD YUPANQUI, Samuel. “El amparo contra leyes”. En: Lecturas Constitucionales Andinas. N° 3, Comisión Andina de Juristas, Lima, 1994, p. 147; y El Proceso Constitucional de amparo. Segunda edición actualizada, Lima, Gaceta Jurídica, 2008, p. 434. ABAD YUPANQUI, Samuel. “El amparo contra…”, ob. cit., p. 147; y El Proceso Constitucional..., ob. cit., pp. 434-435. Debates constitucionales para la Constitución de 1993, pp. 1734-1736.

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contar con normas de diferente eficacia en su interior: programáticas y operativas)34 y los criterios interpretativos existentes (presunción de constitucionalidad, concordancia interna, razonabilidad, previsión de consecuencias, preferencia por los derechos humanos y fórmula política)35. Entre estos criterios guardan especial relevancia para este tema los referidos a la unidad y coherencia al interpretar las disposiciones constitucionales. Ello implica que no es posible atribuirles sentido de manera aislada o llegando a mandatos contradictorios al ser ellas parte de un todo que enmarca los lineamientos básicos de un Estado. Consideramos entonces que, siendo consecuentes con estos criterios, la Carta Constitucional no puede encomendar al Estado la misión de proteger a la persona humana –y por consiguiente sus derechos– e impedir a cualquier sujeto cuyos derechos se vean efectivamente amenazados o vulnerados por la expedición de una norma legal el acudir a mecanismos de protección de los mismos. Ahora bien, es preciso también tener en cuenta una característica esencial al aproximarse a la Constitución con fines interpretativos: Una interpretación de las normas contenidas en la Constitución no se produce de manera neutra, sino que responde a un fin determinado, la tutela de derechos. Es por ello que en aplicación del principio favor libertatis o de preferencia por los derechos, toda interpretación del texto constitucional debe buscar garantizar en la mayor forma posible los derechos y de ninguna forma limitar irrazonablemente su ejercicio o desproveerlos de mecanismos para su protección.

Es por todo lo señalado que hoy se entiende – casi de manera general– que la improcedencia a la que la Constitución alude en el caso del amparo no puede ser entendida aplicable para todos los supuestos, sino que esta regla debe armonizarse con la existencia de normas autoaplicativas36. Es así que debe entenderse la causal de improcedencia del 200 inciso 2 dirigida únicamente para los casos en que se busque inaplicar vía amparo una norma heteroaplicativa. Sin embargo, de ninguna manera se puede impedir que proceda una demanda de amparo contra una norma que de manera inmediata vulnere derechos, es decir, frente a las normas autoaplicativas37. En dicho supuesto ya se configura un “peligro concreto y atendible para los fines del amparo” (pues la norma no resulta imprecisa ni tiene una redacción que haga indispensable el dictado de un decreto complementario)38.

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Exigir un acto concreto de aplicación de una norma autoaplicativa antes de habilitar acudir al amparo no resultaría “constitucionalmente razonable”39. Se constituiría en “un contrasentido exigirles a los particulares que en esos casos de manifiesta afectación de sus derechos esperen provocar una sanción o un acto de fuerza en su contra, para que recién puedan solicitar el amparo respecto de dispositivos que los vinculan directamente, con el peligro de que pueda devenir inútil un amparo posterior por haberse convertido el daño en irreparable”40. Ello en la medida en que con su sola promulgación ya se vulneran derechos41.

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No obstante ello, veremos como esta comprensión del tema en el caso peruano tuvo que luchar

GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “La interpretación constitucional como problema”. En: PALOMINO MANCHEGO, José y VELÁSQUEZ RAMÍREZ, Ricardo (coordinadores). Modernas Tendencias del Derecho en América Latina. I Convención Latinoamericana de Derecho, Grijley, Lima, 1997, pp. 120-123. Ibídem, pp. 124-127. RUBIO, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo 6, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, pp. 70-71. MESÍA, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 99; SAGÜÉS, Néstor. Derecho Procesal Constitucional. Volumen 3, Astrea, Buenos Aires, 1988, pp. 98-99. RIVAS, Adolfo. El amparo. Ob. cit., pp. 128-129. LANDA, César. Teoría del Derecho Procesal Constitucional. Palestra Editores, Lima, 2003, p. 130. DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. Ob. cit., p. 75. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Hábeas corpus, amparo..., ob. cit., pp. 253-254 y Comentarios al Código Procesal Constitucional. ARA Editores, Lima, 2004, p. 119.

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contra el desarrollo legislativo insuficiente e incluso contra el entendimiento del tema que tuvieron inicialmente algunos jueces, entendimiento que únicamente logró ser enmendado sobre la base de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en relación con este tema y actualmente siguiendo lo que ha sido recogido en el Código Procesal Constitucional. 2.2. La regulación previa al Código Procesal Constitucional: Las leyes N°s 23506 y 25398

La Ley N° 23506, ley que regulaba los procesos de hábeas corpus y amparo42, al igual que su norma complementaria la Ley N° 2539843 no se decantaban por adoptar claramente una tesis respecto a la procedencia del amparo contra leyes, aunque, por los términos empleados, la pretensión parecería dirigirse a un acto de aplicación de la norma legal, y no a la norma de manera directa. Si bien estos dispositivos no optaban por introducir expresamente como causal de improcedencia de la demanda el que la presunta violación o amenaza de derechos se basara en lo estipulado en una norma legal, tampoco lo permitían expresamente. Por ello, lo que se pretendía el legislador con dichos normas era permitir el cuestionamiento de los actos realizados sobre la base de normas inconstitucionales, mas no las normas en sí mismas44.

por una interpretación conforme con todo ese cuerpo normativo y, en ese sentido, admitir la procedencia de un amparo contra una norma autoaplicativa, sin mediar ningún acto de aplicación. A fin de ilustrar ello, se reseñará brevemente alguno de los postulados del Tribunal Constitucional en dicho sentido. Uno de los primeros pronunciamientos en que el Supremo Intérprete de la Constitución admitió la procedencia de un amparo contra normas fue el caso “Elva Bertila Martínez Miraval”45. En él, una empleada civil de la sanidad solicitaba la inaplicación del Decreto de Urgencia N° 030-97 y por consiguiente la restitución en el grado de Teniente Efectivo del Servicio de Sanidad de la Policía Nacional del que había sido despojada con sustento en dicho decreto de urgencia. En este caso, aun cuando el Tribunal Constitucional terminó declarando improcedente la demanda –alegando que debía mediar la reglamentación de este decreto para constituirse en lesivo de derechos– tuvo la oportunidad de establecer una importante distinción frente a la procedencia de un amparo ante normas autoaplicativas y heteroaplicativas.

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2.3. Antes del Código Procesal Constitucional: los importantes avances de la jurisprudencia

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Tras la entrada en vigencia de la Constitución de 1993, la jurisprudencia peruana progresivamente ha llegado a la comprensión de que es preciso trascender el tenor literal de lo establecido por el artículo 200 inciso 2 y optar 42 43 44 45 46

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En dicha sentencia, se indica que aun siendo la regla la imposibilidad de cuestionar una norma al interior de un proceso de amparo, el juez no puede –por la sola presencia de una norma– desestimar la pretensión, sino que debe otorgar un tratamiento diferenciado según la naturaleza de la norma en cuestión. Siguiendo ello, de tratarse de una norma cuya eficacia se encuentra condicionada a la realización de actos de aplicación (“normas heteroaplicativas”) es pertinente declarar la improcedencia –tal como sucedía en este caso–, mas no en el supuesto de normas que no requieren estos actos, es decir, de normas autoaplicativas46.

Ley N° 23506, artículo 3: “las acciones de garantía proceden aún en el caso que la violación o amenaza se base en una norma que sea incompatible con la Constitución. En este supuesto, la inaplicación de la norma se apreciará en el mismo procedimiento”. Ley N° 25398, artículo 5: “no derogan ni anulan las normas, sino que únicamente se limitan a declarar su no aplicación al caso concreto”. ABAD YUPANQUI, Samuel. “El amparo contra…”, ob. cit., p. 147. Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 1152-97-AA/TC. “2. Que, en ese sentido, este Supremo Intérprete de la Constitución no puede menos que advertir que, siendo la regla general, el que a través del proceso de amparo constitucional no se pueda cuestionar en abstracto una norma legal, según se está a lo dispuesto por el inciso 2) del artículo 200 de la Constitución Política del Estado, ello no significa, per se, los jueces y magistrados de la jurisdicción ordinaria tengan que desestimar una pretensión cuando al interior de un proceso constitucional se solicite una

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Este criterio es reiterado en el caso “Demetrio Chávez Peñaherrera”47. El demandante solicitaba la inaplicabilidad de la Ley N° 26697 por considerar que se vulneraban sus derechos a la presunción de inocencia, al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva. El Tribunal Constitucional establece –apoyándose en lo ya establecido en la sentencia recaída en el expediente N° 1152-97-AA/TC– que no se encontraba facultado para declarar inadmisible esta demanda, al estar frente a una norma autoaplicativa48. Este planteamiento se ve consolidado en el caso “Aurelio Pun Amat”49. En el marco del cese en sus labores de Fiscal Provincial por el Decreto Ley N° 25446 sin motivar las razones para que ello se produzca, y el establecimiento de la prohibición de iniciar proceso de amparo para cuestionar los efectos de este decreto ley (por Decreto Ley N° 25454), el demandante

interpone una demanda de amparo a fin de que se le declaren inaplicables estos dispositivos por considerar que se violan sus derechos a permanecer en el cargo mientras observe una conducta e idoneidad propias del mismo cargo y de acceso a la justicia. El Tribunal Constitucional en este caso declara fundada la demanda al determinar que estos decretos leyes ostentan naturaleza autoaplicativa. Aprovecha la oportunidad también para establecer, y de manera bastante más esquematizada que en anteriores pronunciamientos, la diferencia de tratamiento entre normas heteroaplicativas y autoaplicativas que facultaría a la procedencia de una demanda de amparo en este último caso (de vulnerar dichas normas derechos fundamentales), incluso ante la previsión del texto constitucional de 1993 en su artículo 200 inciso 250.

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declaración de inaplicabilidad de una norma de rango legal por su incompatibilidad con la Carta Magna, pues entonces como deber inexcusable de la judicatura se deberá de observar: a) En primer lugar, la propia naturaleza constitutiva de la norma legal o con rango de ley, esto es, si en el caso de autos, el juez se encuentra ante una norma jurídica que su eficacia se encuentre condicionada a la realización de determinados actos posteriores a su vigencia, en cuyo caso el juzgador no podrá válidamente optar por su no aplicación por inconstitucional, entre tanto no se materialicen aquellos actos que le permitan a la norma con rango de ley adquirir eficacia jurídica; y, b) En segundo término, de tratarse de normas jurídicas autoaplicativas, esto es normas cuya eficacia no se encuentra condicionada a la realización de algún tipo de actos, el amparo constitucional, de ser el caso, puede prosperar válidamente, desde que de optarse por una interpretación rígida del referido precepto contenido en el inciso 2) del artículo 200° de la Constitución Política del Estado, supondría que la violación de un derecho constitucional por normas de esta naturaleza quedara en total indefensión, encontrándose ello en absoluta contradicción con la filosofía personalista con la que se encuentra impregnado todo nuestro ordenamiento constitucional, y en el que se legitima fundamentalmente la propia existencia de este tipo especial de procesos de la libertad” (f. j. 2). Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 1136-1997-AA/TC. “[…] para el presente caso, no cabe invocar la causal de improcedencia prevista en el segundo párrafo del inciso 2) del artículo 200 de la Constitución Política del Estado, habida cuenta de que la regla según la cual no procede el amparo contra normas legales, si bien tiene asidero cuando se trata de normas heteroaplicativas, no rige para casos como el presente, en que se trata del cuestionamiento de una norma de naturaleza autoaplicativa o, lo que es lo mismo, creadora de situaciones jurídicas inmediatas, sin la necesidad de actos concretos de aplicación. De allí que para este último supuesto, y como ya se señaló en el segundo fundamento de la Sentencia recaída en el Expediente N° 1152-97-AA/TC, sí es viable interponer la acción constitucional correspondiente directamente contra la norma estimada como violatoria de derechos, a efectos de solicitar su inaplicabilidad, como se ha hecho en el presente caso” (f. j. 2). Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 1100-2000-AA/TC. “Que, asimismo, el que con posterioridad a la presentación de la demanda, el inciso 2) del artículo 200 de la Constitución de 1993 haya previsto que el amparo no procede contra normas legales, de ello no se deriva, siempre y de manera inexorable, que en ningún supuesto o circunstancia pueda interponerse un amparo cuando la lesión de un derecho constitucional se produzca como consecuencia de la vigencia de una norma, ya que: a. La limitación establecida en el inciso 2) del artículo 200 de la Constitución de 1993 pretende impedir que a través de un proceso cuyo objeto de protección son los derechos constitucionales, se pueda impugnar en abstracto la validez constitucional de las leyes, cuando en el ordenamiento existen otros procesos, como la acción de inconstitucionalidad, cuyo objeto es precisamente preservar la condición de la Constitución como Ley Suprema del Estado. b. Naturalmente, de ello no se deriva que siempre que se solicite la inaplicación de una ley o una norma con fuerza de ley en el amparo, esta garantía constitucional no pueda servir para resolver la pretensión de fondo, pues en tales casos el juez constitucional debe reparar acerca de la estructura constitutiva de la norma legal a la que se reputa agravio, de manera que si dicha norma tiene su eficacia condicionada a la realización de actos posteriores de aplicación, el juzgador no podrá optar por la inaplicación de la norma inconstitucional entre tanto no se materialicen aquellos actos que permitan a la norma con rango de ley adquirir eficacia jurídica.

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Es importante precisar que no se trata de planteamientos aislados, sino que el Tribunal Constitucional ha recogido en posteriores pronunciamientos este procedimiento de: 1); distinguir el tipo de norma de la cual se trata, y 2) a) de tratarse de una norma autoaplicativa, habilitar la procedencia de una demanda de amparo contra ella, o b) en el escenario de una norma heteroaplicativa, exigir que se produzca un acto de aplicación para admitir a trámite la demanda de amparo51 52. Así, por ejemplo, en la línea de admitir el amparo contra normas autoaplicativas (entendiéndolo como uno de los supuestos de procedencia del amparo53), ha precisado que la prohibición del artículo 200 inciso 2 se circunscribe al supuesto en que se pretenda emplear el proceso de amparo para eliminar una norma del ordenamiento jurídico con efectos generales, pero no de buscar que dicha norma

se declare inaplicable para un caso concreto y con efectos solo para el demandante54, indicando expresamente que lo contrario sería dejar en indefensión al justiciable55. Ahora bien, estos avances en la jurisprudencia peruana no fueron plasmados en la versión original del Código Procesal Constitucional, pero fueron incorporados en la modificación de la que fuera objeto en el año 2006 (mediante Ley 28946). 2.4. El Código Procesal Constitucional: Regulación originaria y la jurisprudencia en dicho marco

El artículo tres del Código Procesal Constitucional en su versión original regulaba la procedencia del amparo frente a actos basados en normas, sin afirmar o denegar la eventual procedencia de un amparo (o algún otro proceso constitucional de libertad) directamente frente a la dación de una ley56.

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c. Distinta es la situación de las normas operativas, esto es, aquellas cuya eficacia no se encuentra sujeta a la realización de actos posteriores de aplicación, sino que la adquieren al tiempo de entrar en vigencia. En tales casos, y siempre que estas normas afecten directamente derechos subjetivos constitucionales, el amparo sí podrá prosperar, no solo porque de optarse por una interpretación literal del inciso 2) del artículo 200 de la Constitución Política del Estado se dejaría en absoluta indefensión al particular afectado por un acto legislativo arbitrario; sino además, porque, tratándose de una limitación del derecho de acceso a la justicia constitucional, este no puede interpretarse en forma extensiva, sino con una orientación estrictamente restrictiva, esto es, en el sentido más favorable a la plena efectividad del derecho a obtener una decisión judicial que se pronuncie respecto de su pretensión” (f. j. 5). CASTILLO, Luis. Comentarios al Código... Ob. cit., pp. 119-120. Sobre una reseña más completa de las sentencias que han tocado este tema, ver nuestro “Algunos alcances…”. Ob. cit., p. 234, nota 77. Sentencia recaída en el expediente N° 3283-2003-AA/TC (caso Taj Mahal Discoteque y otra), fundamento jurídico 6. Sentencia recaída en el expediente N° 1311-2000-AA/TC (caso British American Tobacco (South America) Ltd. Sucursal del Perú): “Si bien el artículo 200, inciso 2) de la Constitución dispone que la acción de amparo no procede contra normas legales, debe entenderse que esta prohibición se refiere a acciones de amparo que pretendan la declaración, por parte del Tribunal Constitucional, de la inconstitucionalidad de una norma jurídica, en uso del control concentrado y con efectos erga omnes, para expulsarla definitivamente del sistema jurídico; pero que sí procede la acción de amparo, cuando su objeto es la no aplicación de una norma que se estima incompatible con la Constitución, respecto a un caso concreto, en uso del control difuso del Tribunal Constitucional, y con efectos solo para el demandante (...)” (f. j. 1). Sentencia del Tribunal Constitucional peruano recaída en el Expediente N° 2308-2004-PA/TC (caso Máximo Agustín Mantilla y otros): “[...] la procedencia de este instrumento procesal está supeditada a que la norma legal a la cual se imputa el agravio sobre un derecho fundamental se trate de una norma operativa o denominada también de eficacia inmediata, esto es, aquella cuya aplicabilidad no se encuentre sujeta a la realización de algún acto posterior o a una eventual reglamentación legislativa, en la medida en que adquiere su eficacia plena en el mismo momento en que entra en vigencia. En tal caso, y siempre que estas normas afecten directamente derechos subjetivos constitucionales, el amparo sí podrá prosperar, no solo porque, de optarse por una interpretación literal del inciso 2) del artículo 200 de la Constitución Política del Estado, se dejaría en absoluta indefensión al particular afectado por un acto legislativo arbitrario, sino, además, porque tratándose de una limitación del derecho de acceso a la justicia constitucional, este no puede interpretarse en forma extensiva, sino con una orientación estrictamente restrictiva, esto es, en el sentido más favorable a la plena efectividad del derecho de obtener una decisión judicial que se pronuncie respecto de su pretensión” (f. j. 7). Código Procesal Constitucional (versión original) “Artículo 3.- Procedencia frente a actos basados en normas Cuando se invoque la amenaza o violación de actos que tienen como sustento la aplicación de una norma incompatible con la Constitución, la sentencia que declare fundada la demanda dispondrá, además, la inaplicabilidad de la citada norma”.

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(comentada brevemente en el De primera impresión, ello paapartado anterior) se indicó recía determinar que única... la improcedencia de de manera clara los alcances mente era posible el cuestionaun amparo contra leyes ... de la prohibición del artículo miento de actos de aplicación establece restricciones al 200 inciso 2. En ese sentido, de las normas, y no de las norderecho fundamental de se afirmó que ella no impedía mas en sí mismas. En su moacceso a la justicia, ... debe cuestionar mediante el procemento nos decantamos por un interpretarse bajo un criterio pro actione, a fin de so de amparo aquellas normas planteamiento en contrario: es que la persona afectada o que pudieran resultar lesivas decir, admitiendo el amparo amenazada ... por una noren sí mismas de derechos funcontra normas autoaplicativas. ma autoaplicativa no se endamentales, sino que buscaba Ello máxime cuando el tenor cuentre inerme e indefensa limitar a quienes pretendieran literal de dicho artículo tercero frente a ella ... cuestionar en abstracto la valino era muy diferente del hasdez constitucional de una norta ese momento vigente en la Ley N° 23506, texto que no había impedido ma con rango legal61, pues ello sería contrario al Tribunal Constitucional el admitir amparos a una interpretación sistemática de la Constitución (al existir otros procesos que apuntaban contra normas autoaplicativas57. a ello)62. Se estableció además que debía disSeguíamos así lo ya planteado al respecto por tinguirse claramente los supuestos de amparo otros autores según los que se debía continuar contra leyes de los que apuntaban a interponer con la línea jurisprudencial seguida hasta ese una demanda de amparo contra actos sustenmomento, en una lógica de preferencia por tados en la aplicación de una ley63, procedien58 la mayor y mejor tutela de derechos . Adedo lo primero únicamente de tratarse de normás, incluso algunos de dichos autores precimas operativas o de eficacia inmediata64 para saban que la falta de una disposición expresa de esa manera evitar dejar en indefensión al en dicho sentido dentro del Código Procesal justiciable65. Constitucional implicaba únicamente que ello había sido reservado para el desarrollo juris- Por otro lado, los mismos criterios se siguen prudencial (que lo permitía) y no impedía la en la sentencia del caso “Confederación Geneprocedencia de una demanda de amparo con- ral de Trabajadores del Perú”66, lo que permitió tra normas autoaplicativas59. que procediera la demanda interpuesta contra un Decreto de Alcaldía que restringía –ilegítiEllo fue entendido de esa manera también mamente a criterio del Tribunal– el derecho de por el Tribunal Constitucional. Así, a modo reunión con su sola entrada en vigencia, y por de ejemplo, se pueden resaltar dos pronunciatanto, podía calificarse como autoaplicativo. En mientos que han tratado este tema. dicho pronunciamiento se afirmó –al igual que Así, en la sentencia del caso “Pesquera Mistral en el caso antes citado– que la improcedencia S.A.60”, siguiendo lo ya resuelto en la resolución del amparo contra normas se circunscribía a las recaída en el expediente N° 2308-2004-AA/TC normas heteroaplicativas, pues en dichos casos

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Así nuestro texto “Algunos alcances sobre la procedencia…”, ob. cit., pp. 235-236. ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Código Procesal…, ob. cit., pp. 128-130. ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional…, ob. cit., p. 443. Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 5719-2005-PA/TC. F. j. 41. F. j. 42. F. j. 43. F. j. 44. F. j. 45. Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 4677-2004-PA/TC.

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no se configuraba una amenaza cierta e inminente de afectación de los derechos fundamentales ni un acto lesivo de tales derechos67. Sin embargo, el supremo intérprete de la Constitución agrega algunas pautas sobre este tema en este pronunciamiento. Por ello, luego de distinguir el supuesto de las normas heteroaplicativas de aquellas autoaplicativas, distingue dos supuestos dentro de esta última categoría (ambos previstos en el artículo 3 entonces vigente del Código Procesal Constitucional)68: -

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2.5. La modificatoria mediante Ley N° 28946 y algunos avances de la jurisprudencia al respecto

Ahora bien, y tal como ya se ha señalado, la regulación de este tema ha sido objeto de una modificación mediante la Ley N° 28946, publicada el 24 de diciembre de 2006. Es así que el nuevo texto del artículo 3 del Código Procesal Constitucional plantea lo siguiente: “Artículo 3.- Procedencia frente a actos basados en normas

Aquellas normas cuyo supuesto normativo en sí mismo genera una incidencia directa sobre la esfera subjetiva de los individuos: En este supuesto procedería el amparo –a decir del Tribunal– porque la norma constituye en sí misma un acto –normativo– contrario a los derechos fundamentales.

Cuando se invoque la amenaza o violación de actos que tienen como sustento la aplicación de una norma autoaplicativa incompatible con la Constitución, la sentencia que declare fundada la demanda dispondrá, además, la inaplicabilidad de la citada norma.

Aquellas otras normas que determinan que dicha incidencia se producirá como consecuencia de su aplicación obligatoria e incondicionada: En este caso procedería el amparo pues el contenido dispositivo inconstitucional de una norma inmediatamente aplicable constituye una amenaza cierta e inminente a los derechos fundamentales.

Son normas autoaplicativas, aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e incondicionada.

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Las decisiones jurisdiccionales que se adopten en aplicación del control difuso de la constitucionalidad de las normas, serán elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las resoluciones judiciales en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando contra estas no proceda medio impugnatorio alguno.

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En lo referente a este tema hace además una importante observación: que debido a que la disposición que declara la improcedencia de un amparo contra leyes (en determinados supuestos) establece restricciones al derecho fundamental de acceso a la justicia, como manifestación de la tutela jurisdiccional efectiva debe interpretarse bajo un criterio pro actione, a fin de que la persona afectada o amenazada en sus derechos fundamentales por una norma autoaplicativa no se encuentre inerme e indefensa frente a ella69.

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F. j. 3. F. j. 4. F. j. 5.

En todos estos casos, los jueces se limitan a declarar la inaplicación de la norma por incompatibilidad inconstitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, realizando interpretación constitucional, conforme a la forma y modo que la Constitución establece.

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Cuando se trata de normas de menor jerarquía, rige el mismo principio, no requiriéndose la elevación en consulta, sin perjuicio del proceso de acción popular. La consulta a que hace alusión el presente artículo se hace en interés de la ley”. Las previsiones que introduce esta nueva regulación son las siguientes70: -

Se agrega expresamente que el acto que se constituye en amenaza o violación de derechos debe tener como sustento una norma autoaplicativa.

-

Se plantea una definición de norma autoaplicativa.

-

Se establece la exigencia de que las decisiones que inapliquen una determinada norma deben cumplir con la exigencia de ser elevadas en consulta ante la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República.

-

Se limitan los efectos de la eventual inaplicación al caso concreto.

-

Se prevé que ello se aplica con los mismos alcances para los dispositivos legales de inferior jerarquía.

-

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Se señala que la consulta se hace en interés de la ley.

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Por otro lado, y ya en el escenario del amparo contra leyes, como ya se indicara en el apartado respectivo de este texto, la definición de norma autoaplicativa allí planteada parece recoger aquella que el Tribunal Constitucional había delimitado en algunas de sus sentencias. Es cierto que podrían haberse enumerado algunos caracteres distintivos, recogiendo lo que la doctrina y la jurisprudencia han determinado como elementos característicos de una norma autoaplicativa. No obstante ello, el carácter inmediato e incondicionado en que una norma pueda producir efectos podría agrupar los cuatro caracteres que en su momento se señalaran: obligatoriedad de manera inmediata, sin requerir actos concretos posteriores a su emisión, consagrando en sí mismas un “principio de ejecución” y delimitando claramente su ámbito de aplicación subjetivo, objetivo y temporal. Nótese eso sí que esta definición supedita el hecho de que una norma sea autoaplicativa a que esta haya entrado ya en vigencia, aun cuando el Tribunal Constitucional ha permitido que se procedan amparos contra normas que en estricto aún no se encuentran vigentes (por encontrarse dentro del periodo de vacatio legis) al considerar que ello ya constituye el supuesto de amenaza cierta e inminente72. Dicho pronunciamiento –previo a esta modificatoria73– parecería no ser entonces factible en este nuevo escenario.

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Sobre lo anterior, se requiere efectuar algunas precisiones. En primer lugar, el tenor literal del texto de este artículo actualmente vigente parecería inducir a pensar que solo pueden interponerse demandas de amparo contra normas autoaplicativas, y no contra los actos en aplicación de dichas normas o de normas heteroaplicativas. Aunque debe admitirse que lo

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confuso de la redacción parecería apuntar a ello, dicha interpretación resultaría contraria con la Constitución. Ello en la medida en que limita el ejercicio del control difuso, atribución de los órganos jurisdiccionales habilitada en la Constitución y que, por tanto, no requiere de un desarrollo legislativo para su efectivo ejercicio71.

Esta observación se limita al texto actualmente vigente del artículo 3 del Código Procesal Constitucional. Sin embargo, no debe perderse de vista que dicho cuerpo normativo introduce –en su artículo 15– otra modificatoria aplicable a este tema: un procedimiento cautelar específico de cuestionarse normas autoaplicativas, siendo la diferencia respecto del trámite del procedimiento general que la apelación de dicha medida cautelar se otorga con efecto suspensivo. Se coincide así con ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional…, ob. cit., p. 433. Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente N° 5731-2006-PA/TC, ff. jj. 5-8. La fecha que figura en la sentencia es el 21 de agosto de 2006 (y la modificatoria del Código Procesal Constitucional es de diciembre de ese año).

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En lo referente a la elevación en consulta de las sentencias que aplican control difuso, se ha extendido al proceso de amparo la previsión que ya se encontraba recogida en términos similares en el artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial74, lo cual para algunos nunca debió suceder debido a que se trata de un proceso de tutela urgente de derechos fundamentales75. Ello ya en su momento motivó a que se formularan cuestionamientos tanto al hecho de que sea la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema la que deba conocer ello en consulta, y no el Tribunal Constitucional, organismo que se encarga de conocer de dichos procesos en última instancia (artículo 202 inciso 2 de la Constitución) y que la eventual demora en resolver de dicho órgano jurisdiccional desnaturalice el carácter urgente de este proceso76. Otro tema a comentar es el referido a que la eficacia de este pronunciamiento se limita únicamente al caso concreto, lo cual no parece

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Ley Orgánica del Poder Judicial “Artículo 14.- Supremacía de la norma constitucional y control difuso de la Constitución De conformidad con el artículo 236 de la Constitución [artículo 138 de la Constitución actual], cuando los magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestión de su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretación, de una disposición constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera. Las sentencias así expedidas son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las sentencias en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando contra estas no quepa recurso de casación. En todos estos casos los magistrados se limitan a declarar la inaplicación de la norma legal por incompatibilidad constitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada en la forma y modo que la Constitución establece. Cuando se trata de normas de inferior jerarquía, rige el mismo principio, no requiriéndose la elevación en consulta, sin perjuicio del proceso por acción popular”. En esa línea, ABAD YUPANQUI, Samuel. El Proceso Constitucional…, ob. cit., p. 451. Ídem. Un análisis al respecto en Ibídem, pp. 448-449. “Artículo VI.- Control Difuso e Interpretación Constitucional Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución. Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular. Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”. “Artículo VII.- Precedente Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente”. Incluso el Tribunal Constitucional ha empleado ya estas técnicas en diversos pronunciamientos, especialmente la del precedente vinculante y también la del estado de cosas inconstitucionales (esta última en la sentencia recaída en el expediente N° 25792003-HD, f. j. 18 y ss.).

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condecirse con la existencia de mecanismos para extender los efectos de los pronunciamientos más allá de los intervinientes en el proceso77, tales como los “efectos inter pares” (aplicar un determinado pronunciamiento a todos aquellos que se encuentren en la misma situación a modo de “pares”), el “estado de cosas inconstitucionales” (advertir una situación que resulta en sí misma inconstitucional y que, por tanto, se declara como tal de manera general), la doctrina jurisprudencial (con los alcances de lo hoy regulado en el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional78), o el precedente vinculante (artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional79). Consideramos que si bien en principio los efectos del amparo se extienden a las partes, las herramientas que se acaban de enunciar pueden ser empleadas por el juez constitucional en una lógica de dar una mejor tutela a los derechos fundamentales de las personas, finalidad que motiva este tipo de procesos80.

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Ahora bien, ya durante la vigencia del texto reformado del artículo 3 del Código Procesal Constitucional también se han formulado algunos pronunciamientos del Tribunal Constitucional. En líneas generales, recogen todo lo ya planteado respecto a la distinción entre normas autoaplicativas y heteroaplicativas, y a la procedencia del amparo directamente contra una norma en el primero de los escenarios. Como ya se había indicado, este organismo constitucional evalúa si se configura alguna de dos situaciones (o “supuestos procesales”) para admitir ello81: -

Cuando la norma constituye en sí misma un acto normativo contrario a derechos fundamentales.

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Cuando se configura una amenaza cierta e inminente a los derechos fundamentales por el contenido de un dispositivo legal que resulta inmediatamente aplicable.

Se establece entonces de manera expresa la exigencia de que se valore si la norma legal de la cual se trate –que debe cumplir además los requisitos para poder ser calificada como autoaplicativa– configura una vulneración o amenaza de derechos fundamentales y, únicamente de cumplir ello, se admite la procedencia del amparo.

2.6 Balance final

Luego de este breve análisis de las tesis frente al amparo contra leyes (denegatoria, admisoria radical y admisoria moderada) y del tratamiento que se ha otorgado a nivel normativo y jurisprudencial a dicho tema en el Perú, se puede constatar que hoy existe un escenario plenamente favorable a la procedencia del amparo contra leyes, incluso pese al tenor literal del artículo 200 inciso 2 de la Constitución vigente. Las dudas que podían suscitarse ante el silencio del Código Procesal Constitucional en su versión original, han sido superadas luego de la modificatoria ya expuesta. En dicho marco sin duda la jurisprudencia que, frente a las previsiones –y falta de previsiones– se mantuvo firme en la tesis admisoria moderada fue sin duda trascendental para lograr este objetivo. Debe quedar claro además que admitir un amparo contra una norma legal no implica una desnaturalización de este proceso constitucional, sino que permite simplemente la protección de quienes vean vulnerados sus derechos directamente por el texto de una norma. En ese sentido, no se debe perder de vista que la acción u omisión de autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza derechos (y que, por tanto, habilita acudir a un amparo) puede darse a nivel normativo y sin que para ello se requieran actos o reglamentación posterior.

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Ahora bien, en la medida en que el amparo procede frente a la vulneración o amenaza de derechos fundamentales (distintos a la libertad personal y conexos, acceso a la información pública y autodeterminación informativa) parecería innecesario hacer una precisión como la antes expuesta. No obstante ello, al respetar las pautas dadas para este proceso y no desnaturalizar su finalidad, no parece generar ningún problema el que el Tribunal Constitucional venga recogiendo estos parámetros en la mayor parte de sus pronunciamientos sobre la materia, sino más bien eliminar toda duda posible sobre ello.

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Por todo ello, reiteramos nuestra firme convicción de que debe continuarse con la línea jurisprudencial ya consagrada de permitir la procedencia de demandas de amparo contra normas autoaplicativas, pues ello, a nuestro parecer, sería la única alternativa para no dejar desprotegido al justiciable frente a los involuntarios errores –y a los manifiestos abusos– en que pueden incurrir las autoridades encargadas de dictar dispositivos legales, evitando así que se pueda consagrar una esfera exenta de control judicial en la cual se atente o lesione contra derechos fundamentales.

A modo de ejemplo, lo planteado en la sentencia recaída en el Expediente N° 10106-2006-PA/TC, f. j. 5, pero sentando un criterio que se ha aplicado en diversos pronunciamientos sobre la materia.

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El proceso constitucional de amparo contra actos u omisiones de particulares* Abraham GARCÍA CHÁVARRI**

RESUMEN

El proceso de amparo fue concebido inicialmente como herramienta de protección frente al Estado, al entenderse los derechos fundamentales como derechos públicos subjetivos, solo exigibles ante los poderes públicos; no obstante, actualmente se acepta la eficacia horizontal de los derechos constitucionales y, en tal sentido, la posibilidad de iniciar procesos de amparo contra particulares, tal como se prevé en la Constitución y en el Código Procesal Constitucional. Atendiendo la importancia de este tema, el autor se refiere a la eficacia directa de los derechos y a las especificidades del amparo contra particulares.

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I. LA INSUFICIENTE NOCIÓN DE DERECHOS PÚBLICOS SUBJETIVOS

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A partir de la dogmática alemana de fines del siglo XIX, los derechos fundamentales1 se entendían como derechos públicos subjetivos. Es decir, como aquellas capacidades o potencialidades de hacer o no hacer que tenía todo individuo (derechos subjetivos) y que eran ejercidos frente y, las más de las veces, en oposición al Estado (derechos públicos). El aparato estatal respecto

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del cual se oponían estos derechos era, bajo este esquema, el único agente capaz de vulnerarlos o desconocerlos2. No se incluía en este esquema a los particulares porque ellos regulaban sus actividades y múltiples relaciones privadas en una relación de igualdad (igualdad ante la ley o igualdad formal). Sin embargo, diferentes fenómenos políticos, económicos y sociales, que implicaron el paso de un Estado Liberal a un Estado Social (y,

Este artículo constituye una versión actualizada y ampliada de mi trabajo “Los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. Algunos apuntes teóricos”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 10, Gaceta Jurídica, Lima, octubre 2008, pp. 65-82. Profesor de Derecho Constitucional 1 en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asesor de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de Justicia de la República y en materia constitucional de la Presidencia del Poder Judicial del Perú. Reconociendo sus diferencias conceptuales, tomaré como equivalentes “derechos fundamentales” y “derechos constitucionales”. Para observar su distinción, puede revisarse, entre otros, CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general. Palestra, Lima, 2007, p. 87 y ss. Para esta materia, entre otros, cf. PECES BARBA, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Eudema Universidad. Madrid, 1991, pp. 19-34. También pueden consultarse DÍEZ-PICAZO, Luis María. “Aproximación a la idea de derechos fundamentales”. En: Revista Peruana de Derecho Constitucional. número 2, Lima, 2000, pp. 221-228; NARANJO DE LA CRUZ, Rafael. Los límites de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares: la buena fe. Boletín Oficial del Estado, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2000, pp. 163-169; HESSE, Conrado. “Significado de los derechos fundamentales”. En: AA. VV. Manual de Derecho Constitucional. Marcial Pons, Madrid, 2001, pp. 83-115.

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posteriormente, a un Estado Social y Democrático de Derecho), demostraron que los particulares, en sus diferentes y múltiples relaciones privadas, también podrían lesionar los derechos fundamentales3. De este modo, hoy en día, los derechos fundamentales ya no se entienden solo como derechos públicos subjetivos, sino como aquellas facultades de hacer, no hacer o exigir que tiene toda persona, que las despliega de acuerdo con su particular plan de vida, en la esfera pública como en el ámbito privado, en tanto son expresión de ciertos valores por parte de una sociedad en un momento histórico determinado4. Y ello demanda, sin duda, la construcción o perfeccionamiento, según el caso, de mecanismos procesales específicos para la debida protección de los derechos fundamentales, independientemente de la naturaleza pública o no del agente agresor. Es propósito de este trabajo presentar, en primer término, el marco teórico respecto de la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre sujetos privados (y la consecuente improcedencia de las demandas de amparo contra particulares o no), para después, en segundo lugar, observar el caso peruano.

Descubierto el riesgo de abuso de unos particulares a otros en sus relaciones ordinarias, surgirá la necesidad de reconocer el pleno desenvolvimiento –eficacia horizontal– de los derechos fundamentales en este ámbito. Ello significará señalar que los derechos fundamentales no son solamente predicables frente al Estado, sino también, aunque con distintos matices, en el tráfico jurídico privado. El establecimiento de

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Frente a lo señalado en el párrafo precedente, y como ocurre con toda hipótesis, habrá una postura que la afirme con vigor y otra que la niegue rotundamente; y, al medio, una tercera que la acepte con ciertas condiciones, de modo indirecto o intermedio. En todo caso, siempre son saludables la deliberación y el debate con argumentos rigurosos y plausibles5. En este sentido, una primera corriente, minoritaria, considerará insostenible la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. El riesgo de la disolución de los principios del Derecho Civil y la desnaturalización de la autonomía privada preocuparán en sumo grado a esta primera tesis. En México, por citar un caso, es improcedente plantear un “juicio de amparo” contra actos de particulares.

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En segundo lugar, las posiciones norteamericana y alemana (y la española, que toma a la última) recurrirán al empleo de singulares ficciones para atribuir en algún grado cierto tipo de responsabilidad estatal por la agresión de los derechos fundamentales dentro del tráfico jurídico privado. La idea es tratar de vincular la agresión privada a una comisión y omisión estatal (ubicar un nexo causal), pues solo en esa medida podrá tutelarse debidamente el derecho afectado.

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II. BREVE PANORAMA TEÓRICO

algunos mecanismos idóneos para su defensa, en este nuevo escenario, es consecuencia de tal afirmación.

Finalmente, ordenamientos como el argentino o el colombiano, por ejemplo, admiten la procedencia de procesos de amparo contra actos de particulares6, lo que significa su adscripción a la tesis de la eficacia plena de los derechos

Actualmente, por ejemplo, una empresa transnacional puede significar un mayor riesgo de vulneración de derechos fundamentales que el aparato estatal. Cf. ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Derechos fundamentales: la conveniencia de adoptar una teoría general al respecto y el papel que le corresponde a un Tribunal Constitucional en este esfuerzo”. En: ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Ob. cit., p. 27. Como lo ha trabajado Jurgen Habermas, lo racional tiene que ver con: 1) aquello que puede ser sometido a crítica, y 2) aquello que puede ser fundamentado. Cf. GIDDENS, Anthony. “¿Razón sin revolución? La Theorie des Kommunikativen Handelns de Habermas”. En: AA. VV. Habermas y la modernidad. Cátedra, Madrid, 2001, pp. 153-192. Cf., para el caso argentino, SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional. Volumen 3. Astrea, Buenos Aires, 1988, pp. 527-550; y para el escenario colombiano, CIFUENTES MUÑOZ, Eduardo. “La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares”. En: Revista Jurídica del Perú, año XLVII, N° 13. Normas Legales, Lima, octubre-diciembre, 1997, pp. 153-182.

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fundamentales en las relaciones privadas. El caso peruano se encuentra en esta tercera posición, donde, y en apariencia, este problema se hallaría resuelto (o ni siquiera planteado), aunque algunos casos presentados ante nuestros tribunales puedan indicar lo contrario. 1. Tesis negativa

Los derechos fundamentales, entendidos como derechos públicos subjetivos, se dirigen aquí solo contra el Estado. No son de aplicación, por lo tanto, en el tráfico jurídico privado. Siempre serán las normas infraconstitucionales las aplicables a las relaciones entre particulares; nunca el texto constitucional de modo directo (a pesar de que este último sirva para comprender mejor a aquellas)7. Como podrá observarse en este punto, la idea del carácter normativo de la Constitución está ausente8. Por su parte, la autonomía privada rige en el campo de las relaciones entre particulares. Y es correcto además que así sea. Se sostiene que el mundo privado tiene como pilares fundamentales la libertad individual y la autonomía privada, derechos ejercidos ambos en un plano de igualdad (formal).

jurídica10 el proclamar la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. Así, por ejemplo (desde esta posición negativa) proclamar la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares significaría para un propietario de determinados predios la imposibilidad de contratar con una compañía de construcción en particular, pues, de otro modo, vulneraría el derecho a la igualdad de las demás existentes en la circunscripción. En igual sentido, un simple comprador no podría adquirir los productos de un determinado comerciante, pues, y en aras de la igualdad, debería comprar equitativamente a todos los comerciantes de la misma localidad. Y así, en lo sucesivo, este ejemplo puede multiplicarse indefinidamente. Para esta primera posición el (aparente) problema en el tráfico jurídico privado, de presentarse, sería resuelto por el libre ejercicio de la autonomía privada.

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Visto lo anterior, puede ensayarse con facilidad una crítica. Y es que señalar que los derechos fundamentales rigen también en las relaciones privadas no significa en modo alguno desconocer el derecho a la autonomía privada, sino sencillamente reconocer que, como todos los demás derechos fundamentales, tienen límites en su ejercicio11. La eficacia de los derechos fundamentales no acarrea pues la inutilización por desfiguración de la autonomía privada sino tan solo le exige, como a cualquier otro derecho, su ejercicio regular (no abusivo).

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En consecuencia, predicar la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares significaría, inevitablemente, la desnaturalización de la libertad individual y, sobre todo, de la autonomía privada9. Esta postura denuncia con énfasis el riesgo que puede entrañar tanto para la libertad contractual (autonomía privada) cuanto para la seguridad

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Puede consultarse VIDE, Rogel. Bienes de la personalidad, derechos fundamentales y libertades públicas. Bolonia, 1985, p. 124. Citado por: HERRERO-TEJEDOR, Fernando. Honor, intimidad y propia imagen. Colex, Madrid, 1994, pp. 22-23. Es nota que distingue al Estado Constitucional el que la Constitución no solamente sea un código político (como en su antecedente histórico europeo continental) sino, además, una norma vinculante de la mayor jerarquía (así se entendió en los Estados Unidos de Norteamérica gracias a la labor de importantes jueces como John Marshall). Cf. BILBAO UBILLOS, Juan María. La eficacia de los derechos fundamentales frente a particulares. Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Boletín Oficial del Estado, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997, p. 278 y ss. Sobre el riesgo que entrañaría a la seguridad jurídica, los defensores de esta tesis señalan que conflictos y colisiones entre el Derecho Civil y el Derecho Constitucional serían inevitables y muy frecuentes, lo que traería como consecuencia escalas nada aconsejables de inestabilidad y caos. El ejercicio de ningún derecho fundamental es absoluto. Todo derecho fundamental está sujeto a una serie de límites, sean estos intrínsecos o extrínsecos, según provengan del contenido mismo del propio derecho fundamental o de su relación con otros derechos y bienes jurídicamente protegidos por el ordenamiento, respectivamente.

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Ahora bien, no ocurre que el texto constitucional o la norma fundamental de un Estado niegue de forma explícita la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre privados, sino que opta más bien por una privación implícita o indirecta. Es decir, se declara la improcedencia del mecanismo procesal específico para la defensa de un derecho fundamental respecto de actos que provengan de sujetos particulares o, más bien, se estipula que solamente cabe interponer un proceso constitucional contra actos u omisiones propios de la autoridad estatal. Un ordenamiento jurídico que recoge esta tesis es el de México. El artículo 107 de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos de 1917 regula el “juicio de amparo” como el proceso constitucional destinado a una muy amplia defensa de los derechos fundamentales. El artículo 103 del mismo texto constitucional12 establece que los tribunales de justicia solamente conocerán estos procesos frente a controversias suscitadas por leyes o actos de la autoridad13. En otros términos, el “juicio de amparo” es improcedente si su pretensión va dirigida contra actos de una persona particular.

2. Tesis admisorias

En este apartado se revisará, rápidamente, los modelos norteamericano y alemán. Ellos, como se ha adelantado, intentarán establecer alguna responsabilidad a los sujetos privados respecto de las vulneraciones a los derechos fundamentales que pudieran ocurrir en el tráfico entre particulares. 2.1. La state action

La frase state action, término propio del Derecho Constitucional norteamericano, simboliza la regla según la cual los derechos fundamentales son solamente eficaces frente a la acción gubernativa o estatal que pueda vulnerarlos15. En ese sentido, la doctrina de la state action establece obligaciones o prohibiciones dirigidas, específicamente, a regular todo tipo de acción estatal, y en cualquier grado. Para esta tesis, el bill of rigths no llegaría a vincular a los comportamientos estrictamente privados16.

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No obstante lo anterior, en algunos supuestos la Suprema Corte de Justicia norteamericana ha imputado a personas privadas una responsabilidad derivada directamente de la Constitución17, con lo que se llegaría a admitir con carácter excepcional la eficacia de los derechos constitucionales en las relaciones entre particulares. Pero, por otra parte, en una sentencia posterior18 la misma Corte estableció como principio general la inmunidad de la conducta privada respecto de las limitaciones impuestas por la Constitución en defensa de los derechos individuales. El problema radicaría en

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En la actualidad, esta postura es minoritaria y, como bien dice Bilbao Ubillos14, se va extendiendo una importante convicción. Y esta es que la tutela de los derechos fundamentales devendría incompleta si no abarcara todos los posibles ataques provenientes de los sujetos privados (o del propio Estado, cuando se encuentre sometido al Derecho Privado).

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“Constitución de los Estados Unidos Mexicanos: […] Artículo 103.- Los tribunales de la Federación resolverán toda controversia que se suscite; I. Por leyes o actos de la autoridad que violen las garantías individuales; II. Por leyes o actos de la autoridad federal que vulneren o restrinjan la soberanía de los Estados; y III. Por leyes o actos de las autoridades de estos que invadan la esfera de la autoridad federal. […]”. Sobre el proceso de amparo mexicano, convienen revisarse: GÓNGORA PIMENTEL, Genaro. Introducción al estudio del juicio de amparo. Segunda edición. Porrúa, México, 1989, p. 113 y ss.; NORIEGA, Alfonso. Lecciones de amparo. Tomo I. Porrúa, México, 1991, p. 157 y ss., y BURGOA, Ignacio. Juicio de amparo. Porrúa, México, 2004, p. 84 y ss. Citados por: ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 457 y ss. BILBAO UBILLOS, Juan María. Ob. cit., p. 270. BLACK, Charles. “State Action”. En: LEVY, Leonard y otros (editores). Civil rights and equality. Selections from the Encyclopedia of the American Constitution. Macmillan Publishing Company, New York, 1989, p. 44. BILBAO UBILLOS, Juan María. Los derechos fundamentales en la frontera entre lo público y lo privado. La noción de State Action en la jurisprudencia norteamericana. Mc Graw-Hill, Madrid, 1997. p. 1 y ss. Puede observarse a este respecto el caso US versus Guest (385 U.S. 745, 1966). En el caso DeShaney versus Winnebago County Department of Social Services (489 U.S. 189, 1989).

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determinar, en cada caso, si la conducta cuestionada es, en rigor, una de tipo privado, o si más bien presenta las características de una state action prohibida por la Constitución norteamericana19.

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... la Suprema Corte de Justicia norteamericana ha imputado a personas privadas una responsabilidad derivada directamente de la Constitución, con lo que se llegaría a admitir con carácter excepcional la eficacia de los derechos constitucionales en las relaciones entre particulares.

Presentado el conflicto, la Corte deberá, en primer lugar, comprobar si la persona contra la que se dirige la pretensión procesal es un funcionario estatal o un particular20. Si el demandado no es el propio Estado, la Corte iniciará la complicada tarea de determinar si las acciones de la persona o entidad, que resulta ser de naturaleza manifiestamente privada, pueden ser atribuidas de algún modo razonable al poder público. Solo existirá tutela adecuada al derecho fundamental lesionado si la conducta privada tiene una relación causal con una actuación (u omisión) estatal prohibida.

La state action puede apreciarse21, por ejemplo, en el caso Lebron versus National Railroad Passenger Corporation de 1995. Al amparo de lo previsto en la Primera Enmienda22, Lebron era una artista que impugnaba la decisión de Amtrak (una corporación de Derecho Privado del Estado) de retirar un cartel publicitario debido a motivos políticos. El demandante invocó el derecho a exponer su obra de arte (derecho a la expresión artística) en el espacio publicitario que previamente había contratado. El Tribunal Federal resolvió en primera instancia que Amtrak no había podido violar el derecho a la libertad de expresión de Lebron porque esta corporación de Derecho Privado no era un actor estatal. La Suprema

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Corte de Justicia, por el contrario, no dudó en rechazar el razonamiento judicial anterior y estimó que Amtrak es, en los hechos, una agencia o instrumento del Gobierno de los Estados Unidos de Norte América. La pretensión de Lebron fue finalmente amparada.

La Corte, antes de preguntarse si Amtrak como entidad privada podía ser considerada un actor estatal, examinó directamente la posibilidad de que dicha empresa fuese en realidad un componente más del gobierno federal. La doctrina sentada en este caso fue que ni la Administración Pública ni las agencias gubernamentales pueden liberarse del manto de la soberanía estatal al constituir sociedades mercantiles. En ese mismo sentido, es que a mediados del siglo recién pasado la Corte ha comenzado a admitir esporádicamente interpretaciones expansivas de la noción de state action, de tal modo que conductas aparentemente privadas se sometan a ciertas limitaciones constitucionales. Sin embargo, nunca ha estado muy claro cuándo, cómo y con qué fundamentos el Tribunal Supremo norteamericano ha decidido imponer esos límites a la actuación privada23.

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Básicamente, los criterios para la evaluación judicial de la state action son dos: la doctrina de la función pública y la tesis de la conexidad o implicancia estatal. El primero de estos criterios (la función pública) está referido a si la actividad desarrollada por actores privados puede considerarse, en vía análoga, como una función propia del Estado; con la subsiguiente activación de las garantías constitucionales.

BILBAO UBILLOS, Juan María. Los derechos fundamentales… Ob. cit., pp. 5-7. Ibídem, p. 31. En el mismo sentido opina también BLACK, Charles. Ob. cit., p. 46. La state action tiene el antecedente jurisprudencial más temprano en el caso Ex parte Virginia de 1880. Sobre el particular es de mucho interés lo contenido en BLACK, Charles. Ob. cit., p. 44. Enmienda I: “El Congreso no promulgará ninguna ley para instituir una religión oficial o que prohíba su libre ejercicio o que restrinja la libertad de palabra o de prensa, o el derecho del pueblo a reunirse pacíficamente y a solicitar al gobierno una reparación de los agravios”. Cf. BILBAO UBILLOS, Juan María. Los derechos fundamentales… Ob. cit., p. 32 y ss.

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Por su parte, el juicio de la conexidad o implicación estatal tiene que ver con la evaluación de si el poder público está suficientemente involucrado con una actividad particular a todas luces reprensible.

racial una voz efectiva en los asuntos públicos es inconstitucional, sin que pueda invocarse como excusa la naturaleza privada de la asociación en cuyo seno se materializó la discriminación29.

a) La función pública

La doctrina de la función pública parece limitarse al ejercicio de funciones reservadas exclusivamente al Estado. El problema reside en construir un criterio que permita identificar las funciones esencial o intrínsecamente estatales. Pues si se interpreta que lo son todas las que se consideran generalmente como públicas, y no solo las desempeñadas exclusivamente por el Estado, se corre el riesgo de constitucionalizar indebidamente la actividad de ciertos grupos privados (actividad que quedaría sometida a los imperativos constitucionales). En definitiva, se hace cada vez más difícil seguir sosteniendo que el ejercicio privado de una actividad pública implica, necesariamente, la realización de una state action. Por todo ello, se puede colegir que el test de la función pública ha quedado prácticamente neutralizado30.

Sobre la doctrina de las funciones públicas24 la Corte norteamericana ha sostenido que ciertas entidades ejercen potestades virtualmente públicas o cuasi públicas, equiparables, al menos, a aquellas que han sido encomendadas tradicionalmente al Estado. Así, por ejemplo, respecto de las elecciones primarias, la línea jurisprudencial se inicia con ocasión de una serie de controversias (los White primary cases25) que obligaron a la Suprema Corte norteamericana a emitir opinión sobre la dudosa legitimidad constitucional de las denominadas “primarias blancas”. La presunta inconstitucionalidad de estos procesos radicaba en que eran consultas populares caracterizadas por la exclusiva participación de votantes de raza blanca en la designación de los candidatos a presentarse oficialmente en las elecciones generales. La Corte26, para erradicar esta práctica discriminatoria muy frecuente en los Estados del sur de Norteamérica y garantizar de esta manera el ejercicio efectivo del derecho de sufragio de la población afroamericana, recurrirá a una innovadora lectura de la enmienda XIV27 y en una aplicación extensiva de la enmienda XV28.

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b) La implicación estatal

Por otro lado, la tesis del reconocimiento de una implicación estatal busca imputar a un poder público una actuación aparentemente privada, aduciendo para ello la existencia de algún tipo de conexión o intervención pública relevante. No se discute aquí la naturaleza privada de quienes realizan materialmente el acto reputado ilícito, sino el hecho de que esté detrás de él, induciéndolo o avalándolo en cierta magnitud, un poder público; y que es tal el grado de implicación de este, que resulta

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La Corte expresó en estos casos que cualquier procedimiento electoral que tuviera la finalidad o el efecto de negar a una minoría

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BLACK, Charles. Ob. cit., p. 56. Me refiero a los casos Smith versus Allwright (321 U.S. 649, 1944), Mars versus Alabama (326 U.S. 501, 1946) y Terry versus Adams (345 U.S. 461, 1953). Para un mayor comentario de estas importantes sentencias se puede consultar TRIBE, Laurence. American Constitutional Law. Volumen 1. Tercera edición. Foundation Press, New York, 2000, pp. 232, 931 y 1350. Cf. BILBAO UBILLOS, Juan María. Los derechos fundamentales… Ob. cit., pp. 39 y ss. Enmienda XIV: “(...) Ningún Estado podrá dictar o poner en vigor leyes que limiten los privilegios e inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos (...)”. Enmienda XV: “Sección 1: La Nación ni ningún Estado negarán ni limitarán el derecho al voto de los ciudadanos de Estados Unidos en razón de la raza, el color o una condición previa de servidumbre. Sección 2: El Congreso tendrá la facultad de dar cumplimiento a este artículo mediante la legislación apropiada”. Para un mejor detalle, puede consultarse lo señalado al respecto por BLACK, Charles. Ob. cit., pp. 50-52. BILBAO UBILLOS, Juan María. Los derechos fundamentales… Ob. cit., p. 71 y ss. Iguales reparos se pueden encontrar en BLACK, Charles. Ob. cit., p. 56.

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difícil mantener el carácter meramente privado de esa conducta. En este orden de ideas, y caso por caso, los jueces tendrán que analizar si el nexo entre el particular demandado y el Estado es suficiente como para considerar a este último como un socio o participante activo en la conducta impugnada. Lo que se cuestiona no es la decisión estatal de dejar determinadas opciones al actor privado, sino la forma inaceptable en que esas opciones se ejercen en un caso concreto. La complicidad del Estado admite grados, los que van desde la participación evidente hasta la simple tolerancia. La tarea del juzgador será la de rastrear en la conducta lesiva de un derecho constitucional indicios de complicidad, activa o pasiva, pero significativa, de un poder público31. Un ejemplo. Las primeras orientaciones jurisprudenciales de la teoría anterior guardan relación con un conjunto de conflictos desencadenados por la imposición de los racially restrictive covenants32 en el mercado inmobiliario. Ese es el término acuñado para designar las disposiciones contractuales por las que el propietario de un inmueble se compromete a no venderlo ni alquilarlo a personas de raza negra o que pertenezcan a minorías raciales. Ahora bien, es cierto que cuando el acuerdo entre propietarios es cumplido por las partes voluntariamente y en todos sus extremos, la discriminación no trasciende de la esfera privada. El conflicto surge cuando uno de ellos acude a los tribunales para exigir el cumplimiento de esa cláusula al tener conocimiento de que otro de los firmantes del acuerdo ha decidido vender el inmueble a una persona, por ejemplo, afrodescendiente, contraviniendo

así lo estipulado. La Corte se hallará en una disyuntiva, pues o desestima la pretensión por entenderla como cláusula inválida y sin efectos o, por el contrario, niega la validez del segundo contrato (de compraventa) por no respetar lo dispuesto en el primero (que es a todas luces discriminatorio). En el caso Shelley versus Kraemer de 1948 se afirmará que desde el momento en que el tribunal estatal presta su concurso para la ejecución de uno de estos contratos discriminatorios, se está en presencia de una acción estatal incompatible con lo protegido por la enmienda XIV. Es razonamiento de la Corte33 que cuando el aparato judicial del Estado se pone al servicio de quien busca un fin discriminatorio, el mismo Estado es tan responsable como el actor privado (y es al propio Estado a quien se imputa esa discriminación que no se habría consumado sin su respaldo).

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Ahora bien, se podría entender que, en los hechos, las actuaciones de los particulares estarían de esta manera sometidas a los límites constitucionales (prescritos originariamente para el aparato estatal). La crítica a esta postura jurisprudencial es justamente esta. Y es que habría el riesgo de acabar con el derecho del privado a discriminar34 y ejercer su libertad – en los términos de esta doctrina, o, en otras palabras, con la autonomía privada–, pues se llegaría al extremo de, por ejemplo, prohibir el registro de un testamento porque viola el derecho de igualdad y no discriminación pues dispone el otorgamiento de becas solo para estudiantes de minorías étnicas u “originarias”35.

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BILBAO UBILLOS, Juan María. Los derechos fundamentales… Ob. cit., p. 76 y ss. Por otro lado, son también interesantes las dificultades que a esta tesis plantea BLACK, Charles. Ob. cit., p. 56. Una explicación más detallada sobre este interesante punto se puede encontrar en BLACK, Charles. Ob. cit., p. 49. BILBAO UBILLOS, Juan María. Los derechos fundamentales… Ob. cit., p. 81 y ss. También puede revisarse lo contenido en BLACK, Charles. Ob. cit., p. 51. Finalmente, para un mayor acercamiento al caso Shelley versus Kraemer (334 U. S. 1, 1948) es aconsejable recurrir a TRIBE, Laurence. Ob. cit., pp. 428, 437, 1192 y 1357. El término discriminar debe entenderse aquí en su sentido más lato, es decir, aquel que tiene que ver con la capacidad de elegir, valorar y distinguir entre múltiples opciones. Toda radicalización es negativa: así pues, señalar que la actuación privada debe respetar los derechos fundamentales no significa desconocer la autonomía privada, sino encausarla y, en todo caso, limitarla para hacer que su ejercicio sea regular. Cada caso concreto exigirá entonces un riguroso detenimiento y deberá hacerse uso de los criterios de razonabilidad para la limitación del ejercicio de un derecho, así como de las técnicas para evaluar un aparente conflicto entre derechos y/o bienes jurídicos protegidos.

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Suscitada esta polémica, la doctrina se mostró sumamente contraria. De allí que la Corte, en jurisprudencias posteriores, haya dado una interpretación cada vez más restrictiva de lo observado en el caso Shelley o, en palabras de Bilbao Ubillos36, el filón descubierto por la Corte en este caso parece haberse agotado. Se puede sostener que, pese al intento, la Suprema Corte de Justicia no ha sido capaz de articular un cuerpo de doctrina uniforme sobre este tema, ni un conjunto coherente de pruebas y reglas generalmente aceptadas para determinar si una concreta actuación de un particular es imputable o no a los poderes públicos. Ello explica, a su juicio, las vacilaciones y contradicciones de una jurisprudencia que oscila pendularmente y que se resiste a todo intento de ordenación37. 2.2. La Drittwirkung der Grundrechte

Con la expresión Drittwirkung der Grundrechte (efecto frente a terceros de los derechos fundamentales) se busca señalar la incidencia de los derechos fundamentales en el Derecho Privado y en las relaciones jurídicas entre particulares38. Es bueno recordar aquí que se necesita formular esta construcción teórica en un marco en el cual los derechos fundamentales se entendía solamente como derechos públicos subjetivos.

privada, contrata con un determinado proveedor y no con otros. Una utilización desnaturalizada de la Drittwirkung der Grundrechte llevaría al extremo de obligar a este mismo comerciante a contratar con cada uno de los diferentes proveedores para no vulnerar sus derechos a la igualdad y no transgredir el mandato de no discriminación. De ser cierto el ejemplo –acusa el autor citado39– se habría acabado no solo con el tráfico jurídico privado sino también con la libertad más inmediata. La doctrina de la Drittwirkung der Grundrechte no va por este sendero. El artículo 19.4 de la Ley Fundamental de la República Federal Alemana (Grundgesetz) indica: “Aquel cuyos derechos sean violados por el poder público40 podrá acudir a la vía judicial”. Como se podrá apreciar, la concepción de los derechos fundamentales como derechos públicos subjetivos oponibles al Estado (único capaz de lesionarlos) era muy clara. Es decir, no cabía acudir a la vía judicial para la protección de los derechos fundamentales si el presunto agente agresor no era el Estado.

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Frente a ello, el juez Nipperdey observó que si bien del conjunto de derechos fundamentales existen un buen número de ellos que solo puede ser violados por el Estado (como, por ejemplo, libertad de reunión, herencia, nacionalidad, etc.), existen también otro grupo, no menos importante (y que garantiza a cada persona un status socialis en sus relaciones jurídicas con los demás)41, que puede verse igualmente vulnerado en el tráfico privado. Por ello, Nipperdey sostenía que los derechos fundamentales también son eficaces en las relaciones entre particulares, puesto que el Derecho Constitucional, con efecto obligatorio, concede a los privados una determinada

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Ahora bien, no es lo mismo limitación de la autonomía privada que Drittwirkung der Grundrechte. La Constitución alemana reconoce en su artículo 10.1 el derecho al libre desarrollo de la personalidad –con lo equívoca que puede resultar esta denominación–. En ese sentido, por ejemplo, no se vulneran derechos fundamentales cuando –retomando un ejemplo anterior– el comerciante, en uso de su autonomía

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BILBAO UBILLOS, Juan María. Los derechos fundamentales… Ob. cit., p. 100. Ibídem, p. 163. Semejantes consideraciones críticas pueden también advertirse en BLACK, Charles. Ob. cit., pp. 56-57. GARCÍA TORRES, Jesús y Antonio JIMÉNEZ-BLANCO. Derechos fundamentales y relaciones entre particulares (La Drittwirkung en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional). Civitas, Madrid, 1986, p. 11. Ibídem, pp. 14-15. Similares reparos se pueden advertir en DE VERDA Y BEAMONTE, José. “El respeto a los derechos fundamentales como límite de la autonomía privada”. En: Actualidad Jurídica, tomo 93. Gaceta Jurídica, Lima, agosto 2001, pp. 47-69. El énfasis es mío. GARCÍA TORRES, Jesús y Antonio JIMÉNEZ-BLANCO. Ob. cit., p. 22.

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posición jurídica en sus relaciones con los demás particulares. Y si esto es así, caben pues respecto de ellos todos los mecanismos procesales constitucionales previstos para su protección.

una situación mucho más grave, en el sentido de que con Con la expresión Drittesta resolución judicial se powirkung der Grundrechdría tener otra mirada respecto te (efecto frente a terceros de la eficacia de los derechos de los derechos fundamenfundamentales en las relaciotales) se busca señalar la nes privadas. Como puede noincidencia de los derechos tarse, el Tribunal Constituciofundamentales en el DereEsta posición se desarrolló en nal estaba entre dos posiciones cho Privado y en las relacioel caso Lüth-Urteíl de 1958 reextremas42: por un lado, la tenes jurídicas entre particusuelto por el Tribunal Constisis de que los derechos fundalares. tucional Federal alemán. Lüth, mentales solo se dirigen conen ese entonces Presidente del tra el poder público y, por otro Club de Prensa de Hamburgo, lado, la idea sugerente de que expresó duras críticas contra una de las pelí- los derechos fundamentales (o al menos alguculas del festival cinematográfico que se rea- nos de ellos) rigen también en el tráfico jurídilizaba en esa ciudad hacia 1950. La razón de co entre particulares. El Tribunal Constitucioello era que su director, Harlan, tuvo una cen- nal favoreció la tesis más antigua43. surable participación durante el Tercer Reich. Del texto de la sentencia del Tribunal ConsLa productora de la película exigió a Lüth una titucional, Jiménez-Blanco44 rescata dos asrectificación. Sin embargo, y lejos de ofrecer pectos: 1) Se entiende que los derechos fundisculpas, este respondió con una carta abierta damentales pueden ser violados por actos de a la prensa en la cual exhortaba a la sociedad particulares dentro de un tráfico jurídico prialemana a no comercializar ni ver la película vado, y 2) De configurarse esa situación, los por los antecedentes (reprochables) del men- jueces deben interpretar las normas y valorar cionado director. los casos a la luz de los derechos fundamenLa productora cinematográfica obtuvo un pri- tales reconocidos por la Constitución. En este mer éxito procesal ante el Juzgado Civil de último sentido, la sentencia del Tribunal ConsHamburgo. Sin embargo, el Tribunal Laboral titucional hace referencia a un efecto de irraFederal alemán (del cual Nipperdey era presi- diación de los derechos fundamentales sobre dente) no reprochó a Lüth el hecho de que tu- el Derecho Civil, haciendo valer el valor de la viera una opinión en contra de la reaparición norma constitucional. Sin embargo el panorama no quedó del todo claro. cinematográfica de Harlan, sino que hubiese requerido a la opinión pública para impedir- Dentro del planteamiento alemán son apreciala, así como la exhibición del film. Lüth apeló, bles dos subtendencias contrapuestas: la unpues consideraba que el fallo violaba su dere- mittelbare Drittwirkung y la mittelbare Drittcho a la libertad de expresión. La sentencia del wirkung, según se sostenga, respectivamente, Tribunal Constitucional Federal advirtió, por la eficacia inmediata o eficacia mediata de los su parte, que detrás de este caso se escondía derechos fundamentales entre particulares.

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Ibídem, pp. 26-27. El siguiente extracto de la sentencia aludida es muy transparente: “Sin duda los derechos fundamentales tienen por objeto, en primer lugar, asegurar la esfera de la libertad de los particulares frente a intervenciones del poder público; son derechos de defensa (Abwehrrecbte) del ciudadano frente al Estado. Ello se deriva tanto del desarrollo histórico-espiritual de la idea de los derechos fundamentales, como de los hechos históricos que han llevado a la recepción de los derechos fundamentales en las Constituciones de los Estados (…). A ello responde [su positivación en la Grundgesetz] que el legislador haya arbitrado el remedio especial de defensa de estos derechos, die Verfassungsbeschwerde, solo contra actos de poder público”. GARCÍA TORRES, Jesús y Antonio JIMÉNEZ-BLANCO. Ob. cit., p. 29.

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a) La tesis de la eficacia mediata o indirecta (Mittelbare Drittwirkung) La teoría de la eficacia mediata o indirecta es una solución intermedia que intenta sortear los obstáculos de orden dogmático que han venido dificultando el reconocimiento general de la Drittwirkung der Grundrechte45. Ello se logra condicionando la operatividad de los derechos fundamentales en el campo de las relaciones privadas a la mediación de un órgano del Estado que sí está vinculado directamente a estos derechos46. Se requiere, por ello, de la intervención del legislador al regular las relaciones del Derecho Privado (interpositio legislatoris) o de la acción del juez al conocer controversias entre particulares (interpositio iudicis)47. Así, el problema no es ya si cabe la protección de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares, sino a qué órgano estatal le corresponde dicha tutela (al juez o al legislador). En ese orden de ideas, al legislador le incumbe la función de concretar el alcance de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares mediante la regulación de su contenido y las condiciones de su ejercicio. Sería entonces la actuación del legislador la encomendada de trasladar el contenido de los derechos fundamentales (o más bien, de los valores que subyacen a ellos) a las normas del Derecho Privado48. Con ello se pretende garantizar, además, a la autonomía privada como el presupuesto básico para la viabilidad del tráfico jurídico privado.

criterios de integración privilegiados a la hora de interpretar las normas de Derecho Privado. Se parte, pues, de la idea de que las disposiciones constitucionales no son idóneas para la solución directa de un conflicto entre particulares. Ello hará necesaria una vía de penetración de los valores constitucionales: los derechos fundamentales llenarán de contenido específico las cláusulas generales y los conceptos jurídicos indeterminados del derecho común49. Un trabajo ciertamente complicado. b) La tesis de la eficacia inmediata o directa (Unmittelbare Drittwirkung) Según esta tesis sostiene50, los derechos fundamentales (o al menos algunos de ellos) son eficaces de forma inmediata en las relaciones horizontales (inter privatos), de tal manera que vinculan a los particulares directamente, sin necesidad de la mediación de los poderes públicos (Parlamento o judicatura). Defender la teoría de la eficacia inmediata o directa de los derechos fundamentales frente a terceros es afirmar su virtualidad directa, en tanto son derechos subjetivos reforzados por la garantía constitucional frente a las violaciones procedentes de particulares51. En otras palabras, postular la eficacia inmediata de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares es sostener que estos se despliegan (también) en el sector del Derecho Privado directamente como tales, sin requerir para ello de ninguna intervención52.

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La otra alternativa consiste en que los jueces, por imperativo constitucional, deberán tomar en cuenta los derechos fundamentales como 45 46

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Así pues, la razón de ser de los derechos fundamentales es fijar ciertos límites al poder, de tal manera que el individuo tenga opción de reaccionar frente a los abusos que inciden en su esfera de libertad. Lo que ocurre es que en

BILBAO UBILLOS, Juan María. La eficacia... Ob. cit., p. 283. Como anota, por otro lado, Naranjo de la Cruz, para la tesis de la eficacia mediata de los derechos fundamentales, estos “no generan inmediatamente desde la propia Constitución derechos subjetivos de los particulares capaces de desplegar su eficacia en las relaciones privadas que mantienen entre sí”. La idea de derechos fundamentales como derechos públicos subjetivos es pues imperante en esta postura. Cf. NARANJO DE LA CRUZ, Rafael. Ob. cit., p. 180. A este respecto puede revisarse DE VERDA Y BEAMONTE, José. Ob. cit., p. 50. NARANJO DE LA CRUZ, Rafael. Ob. cit., pp. 169-180. Es del mismo parecer HESSE, Conrado. Ob. cit., pp. 106-108. BILBAO UBILLOS, Juan María. La eficacia... Ob. cit., pp. 297 y ss. Cf. DE VERDA Y BEAMONTE, José. Ob. cit., p. 50. BILBAO UBILLOS, Juan María. La eficacia... Ob. cit., pp. 325 y ss. NARANJO DE LA CRUZ, Rafael. Ob. cit., pp. 186-242.

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la tradición liberal solo se contemplaba como hipótesis relevante la posible injerencia del Estado en la esfera de la autonomía individual; pero, una vez tomada conciencia del peligro potencial que entrañan las posiciones de poder de algunos sujetos formalmente privados, no parece que existan razones plausibles para discriminar entre atentados imputables a los poderes públicos y atentados cometidos por particulares. Por otro lado, esta tesis de la eficacia inmediata implica que con normativa legal de desarrollo, o sin ella, es la norma constitucional la que se aplica como razón primaria y justificadora de una determinada decisión53. La tutela derivada directamente del texto constitucional colmaría las lagunas de la regulación legal. Por ello, el sostener la eficacia inmediata de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares implica el reconocimiento de que la regulación del Derecho Privado debe estar sometida a la Constitución54, de tal suerte que estos derechos fundamentales no admitan más limitaciones que las que persiguen la protección de otros de ellos, así como de bienes constitucionales protegidos, en los que medie para tal efecto los requisitos de razonabilidad y proporcionalidad.

a la ampliación de las funciones del Tribunal Constitucional alemán al permitírsele revisar las sentencias de jueces civiles y laborales en lo relativo a los casos de presunta violación de derechos fundamentales. Ni el legislador ordinario ni el constitucional –sentencia JiménezBlanco– se han atrevido a zanjar la polémica. La discusión no está cerrada. Antes bien, la confusión y la inseguridad siguen siendo notas características del tratamiento doctrinal de este problema56. La polémica gira, de un lado, en la modalidad o tipo de eficacia que despliegan en el ámbito de los derechos fundamentales entre particulares, de otro lado, en la medida o intensidad de esa influencia (en cuáles serían, finalmente, las consecuencias de tal afirmación). La eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones privadas es, pues, una de las cuestiones más espinosas que plantea la incidencia de la Constitución en el ámbito del Derecho Civil57.

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Finalmente, aun cuando exista disenso, Bilbao Ubillos58 muestra dos aspectos en los cuales hay consentimiento. En primer lugar, existe un amplio acuerdo en torno a que los derechos fundamentales han de tener algún grado de vigencia social, en el sentido genérico de que los particulares deben gozar de cierto tipo de protección en el ejercicio de sus derechos fundamentales frente a su no reconocimiento por parte de otros particulares. En segundo lugar, se admite mayoritariamente que el reconocimiento de los derechos fundamentales implica consecuencias diferentes para poderes públicos y particulares59. Innegablemente, los derechos fundamentales serán más fácilmente tutelados respecto de los poderes públicos que de los sujetos privados.

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“Después del largo camino recorrido –refiere Jiménez-Blanco55– hemos cerrado un círculo perfecto y estamos, pues, en el mismo sitio”. Las interrogantes siguen irresueltas y que no se sabe con exactitud si los derechos fundamentales rigen también en el tráfico privado, y, en caso de ser cierta esta afirmación, cuáles serían estos y en qué medida serían eficaces. A la única conclusión a la que se ha arribado es

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BILBAO UBILLOS, Juan María. La eficacia... Ob. cit., p. 327. Se recoge en este punto lo observado por NARANJO DE LA CRUZ, Rafael. Ob. cit., p. 242. GARCÍA TORRES, Jesús y Antonio JIMÉNEZ-BLANCO. Ob. cit., p. 36. BILBAO UBILLOS. Juan María. La eficacia... Ob. cit., p. 277. Cf. DE VERDA Y BEAMONTE, José. Ob. cit., p. 47. BILBAO UBILLOS. Juan María. Ob. cit., p. 278. Cf. PRIETO SANCHÍS, Luis. “Protección de los derechos fundamentales”. En: ALZAGA VILLAAMIL, Óscar. Comentarios a las leyes políticas. Constitución española de 1978. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1983, p. 462.

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A SPECTOS PROCESALES DEL AMPARO 3. El caso español

De las disposiciones de la Constitución española de 1978 no se puede extraer de modo inequívoco una posición sea en pro o en contra de la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares60. Sin embargo, la doctrina se ha inclinado a favorecer la primera tesis61. Diferentes autores han pretendido basar la exigibilidad inmediata de los derechos fundamentales en el tráfico jurídico privado en diversos preceptos constitucionales, tales como los artículos 1.162, 9.263 o 10.164. Ahora bien, el mayor punto de apoyo se encuentra en el artículo 9.165, en tanto que establece explícitamente la sujeción de los individuos a la Constitución66. Sin embargo, ocurre que la señalada sujeción no tiene el mismo alcance o intensidad en el caso de que se trate de ciudadanos o de

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Por su parte, el artículo 42.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional prescribe que el amparo solamente procede contra los poderes públicos. Con ello, deja de lado la protección frente a la eventual agresión inmediata o directa de los derechos fundamentales por actos de los particulares69.

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El escenario polaco presenta similares dificultades. De ellas da cuenta COMPLAK, Krystian. “La eficacia de los derechos constitucionales individuales en la Ley Fundamental Polaca”. En: Cuestiones Constitucionales. N° 3. Revista Mexicana de Derecho Constitucional. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, México, julio-diciembre 2000, pp. 53-66. Cf. BILBAO UBILLOS. Juan María. La eficacia... Ob. cit., p. 349. Asimismo, entre otros, postulan la posibilidad de la utilización del amparo contra actos de particulares PRIETO SANCHÍS, Luis. Estudios sobre derechos fundamentales. Debate, Madrid, 1990, p. 209 y ss; y DE VEGA GARCÍA, Pedro. “La eficacia horizontal del recurso de amparo: el problema de la drittwirkung der grundrechte”. En: Derecho, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, diciembre 1992, pp. 357-375. “Constitución española: […] Artículo 1 1. España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político. […]”. “Constitución española: […] Artículo 9.- […] 2. Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social. […]”. “Constitución española: […] Artículo 10 1. La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social. […]”. “Constitución española: […] Artículo 9 1. Los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico. […]”. Cf. BILBAO UBILLOS. Juan María. La eficacia... Ob. cit., pp. 350-351. Ibídem, p. 352. STC 101/1983, del 18 de noviembre, fundamento jurídico 4. Por otro lado, mayores aclaraciones al respecto pueden apreciarse en la STC 19/1985, del 13 de febrero (especialmente en su fundamento jurídico 1), así como la STC 129/1989, del 17 de julio (sobre todo, su fundamento jurídico 2). Cf. ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., pp. 380-381.

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poderes públicos67, tal como lo indica el Tribunal Constitucional español en su sentencia 101/1983, del 18 de noviembre. En ella se puede apreciar que la obligación establecida en el artículo 9.1 de la Constitución española “se traduce en un deber de distinto signo para los ciudadanos y los poderes públicos; mientras los primeros tienen un deber general negativo de abstenerse de cualquier actuación que vulnere la Constitución, […] los titulares de los poderes públicos tienen además un deber general positivo de realizar sus funciones de acuerdo con la Constitución”68.

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Frente a este escenario, la jurisprudencia permite, únicamente en vía indirecta o mediata, a través de una suerte de ficción70, la procedencia del amparo contra sujetos privados. En conclusión, y a pesar de la posición mayoritaria en contra71, el sistema jurídico español acoge la tesis de la eficacia mediata o indirecta de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares (Mittelbare Drittwirkung). III. EL ESCENARIO PERUANO, ¿SUSCRIPCIÓN DE LA TESIS ADMISORIA AMPLIA?

La regulación de los procesos constitucionales, antes de la vigencia de la Constitución de 1979, solamente estaba referida a las situaciones en las que la eventual vulneración de los derechos fundamentales provenía de la autoridad o poder público. La jurisprudencia rechazaba, en consecuencia, la procedencia de este tipo de demandas contra actos de particulares72. Luego, el artículo 295 del texto constitucional de 1979 introdujo como novedad el empleo del proceso constitucional de amparo contra las agresiones cometidas también por sujetos privados. Con esta carta, se reconoce que los derechos fundamentales no solo son oponibles al Estado (derechos públicos subjetivos), sino que tienen una eficacia horizontal (operan en las relaciones entre particulares)73.

amparo procede contra cualquier acto u omisión de parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnere o amenace los derechos constitucionales74. Así pues, la carta fundamental peruana, al señalar que toda persona tiene una serie de derechos fundamentales y, a su vez, al precisar como medio específico para la protección de estos al proceso de amparo, sin importar la naturaleza pública o privada del agente infractor, parecería haber resuelto el problema teórico de la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares. Sin embargo, la situación no se ha presentado tan transparente. A pesar de que si bien procedimentalmente no habría mayor dificultad en interponer una demanda de amparo contra un particular por la vulneración de determinado derecho fundamental, algunos casos como el de la discriminación en discotecas exclusivas por motivos raciales, o ciertos abusos cometidos por la banca de consumo, han sido vistos por nuestra judicatura ordinaria como asuntos privados, respecto de los cuales no cabe mayor actividad judicial. Estas actitudes pusieron ciertamente en entredicho la eficacia de los derechos fundamentales en el tráfico jurídico privado.

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El artículo 2 de la Constitución de 1993 establece (sin ser taxativo) un listado de derechos fundamentales; mientras que el segundo inciso del artículo 200 de ese mismo texto, manteniendo la opción de su antecedente constitucional inmediato, señala que el proceso de

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Las empresas American Disco S.A. y Merchant Invesment Corporation S.A., propietarias de las discotecas The Edge y The Piano, interpusieron una demanda de amparo contra el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) por presunta violación del derecho a la libertad de contratación. Los demandantes accionaron contra las publicaciones, inspecciones y actos administrativos efectuados

En el sentido de que la eventual lesión al derecho fundamental no es imputable de modo directo o inmediato al órgano judicial, tal y como lo exige el artículo 44.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. De la que se ha dado cuenta en la nota número 69 del presente trabajo. A este respecto, son de mucho interés BOREA ODRÍA, Alberto. La defensa constitucional: el amparo. Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional, Lima, 1977. p. 51; y GARCÍA BELAUNDE, Domingo. El hábeas corpus en el Perú. Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1979. p. 112. ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., pp. 389-390. En lo referente a la normativa de desarrollo infraconstitucional, el artículo 2 del Código Procesal Constitucional, Ley N° 28237, prescribe, en su primera parte, que los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona.

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Ello puede observarse, desde muy temprano, en el caso Pe... el derecho al debido dro Arnillas Gamio77. Arnillas proceso debe ser respetaGamio fue expulsado del Club do, además de los procede Regatas “Lima” por la comisos judiciales y procedisión de supuestas infracciones mientos administrativos, al estatuto de la referida asociaen cualquier tipo de procedimiento corporativo o ción. Sin mayor prueba que las privado entre particulares. declaraciones de dos trabajadoQueda pues señalado ... La Sala Corporativa Transitores del mencionado club, y sin el efecto de los derechos ria Especializada en Derecho poder ejercer su derecho de defundamentales en el tráfiPúblico de la Corte Superior fensa de modo efectivo, Arnico jurídico privado. de Justicia de Lima, con fellas Gamio fue sancionado con cha 2 de octubre de 1998, dela máxima pena que establece claró fundada la demanda de amparo bajo el la norma estatutaria: la expulsión. muy discutible argumento –por llamarlo de algún modo amable– en virtud del cual el ejerci- El afectado inició un proceso de amparo a tracio del derecho de contratación –el determinar vés del cual solicitaba al juez ordene al Club las personas a quienes se les permite ingresar de Regatas “Lima” lo reponga en su condición a las discotecas– está por encima del derecho de socio activo de esa institución. El club en a la igualdad. En este fallo, la sala estimó que cuestión contestó la demanda y señaló que “no el principio económico que rige la Constitu- es válido que el actor sostenga que en el proción es el de la libertad empresarial, por lo que cedimiento disciplinado se omitió el cumpliel Estado no podría inmiscuirse o contrave- miento de normas de carácter procesal, como nirlo75. Consideró igualmente, y con especial si se hubiese tratado de un procedimiento judiagudeza, que la discriminación requiere que cial, sin tener en cuenta que el caso estuvo soel agresor y su política discriminatoria sean metido estatutariamente a sus pares a propóidentificados en forma indubitable, y que esta sito de una conducta reñida con la moral y las afecte efectivamente sin excepción a todos los buenas costumbres; que, las citas legales invointegrantes de un sector social materialmente cadas por el actor referidas a su derecho de defensa no son valederas en el caso de autos, por agraviado76. cuanto atañen a este derecho ante las autoriNo obstante ello, la línea jurisprudencial del dades judiciales, y no a entidades privadas”78, Tribunal Constitucional siempre ha sido –sal- como es en este caso. vo algunos ejemplos que se comentarán– la de proclamar el efecto horizontal (o “entre priva- La sentencia de primera instancia declaró indos”) de los derechos fundamentales. Y ello fundada la demanda. El juez consideró que el significa que estos últimos son igualmente proceso de separación del asociado había sido vinculantes en el escenario corporativo o entre regular en tanto que se había cumplido con las particulares. Es decir, son de obligatorio res- normas estatutarias. La sentencia de segunpeto en todas las relaciones jurídicas de Dere- da instancia confirmó este primer pronunciacho Privado que los sujetos particulares pue- miento, pues estimó que no se había infringido el derecho de defensa del demandante, ya que den desplegar. por el organismo estatal citado que buscaban evitar que las discotecas en cuestión discriminen por razón de raza o condición socioeconómica, al impedir el ingreso a establecimientos y locales abiertos al público.

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Expediente N° 1720-28, considerando octavo. Expediente N° 1720-28, considerando décimo primero. Expediente N° 067-93-AA/TC. El derecho de defensa en sede corporativa entre particulares –elemento central en el caso Arnillas Gamio glosado– tiene un feliz antecedente jurisprudencial en la demanda de amparo declarada fundada por la Corte Suprema de Justicia de la República, el 24 de agosto de 1987, en el caso Ezequiel Ramírez Novoa contra el Club de la Unión. Sigo lo consignado en la sentencia del Tribunal Constitucional, en el ya mencionado Expediente N° 067-93-AA/TC.

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este conoció los cargos que se le imputaban y sustentó su defensa ante la junta calificadora del referido club. La Corte Suprema observó las mismas consideraciones anteriores con el añadido de que el demandante no cumplió con agotar la vía previa, pues debió de impugnar el acuerdo del club a través del recurso de reconsideración previsto en el mismo estatuto.

algo muy importante conceptualmente: que el derecho al debido proceso debe ser respetado, además de los procesos judiciales y procedimientos administrativos, en cualquier tipo de procedimiento corporativo o privado entre particulares. Queda pues señalado (en este punto, al menos) el efecto de los derechos fundamentales en el tráfico jurídico privado.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional desempeñó un papel protector de los derechos fundamentales. El Alto Tribunal consideró, en primer lugar, que el demandante estaba exceptuado de agotar la vía previa, pues el procedimiento de reconsideración previsto en el estatuto del club demandado estaba pensado para desalentar el reingreso del socio expulsado79. En segundo lugar, el Tribunal Constitucional estimó que el club había trasgredido el derecho de defensa del demandante al no ponerse oportunamente en su conocimiento los cargos que se le imputaban y el material probatorio sobre la base del cual resultó expulsado de dicha institución. En tercer lugar, el Tribunal Constitucional rechazó la afirmación de que en un procedimiento estatutario no son aplicables las garantías de un proceso judicial. El Alto Tribunal estimó que “el respeto de las garantías del debido proceso no puede soslayarse, de modo que también son de aplicación en cualquier clase de proceso o procedimiento disciplinario privado”80. Este Colegiado declaró fundada la demanda y dispuso “la reposición del proceso al estado en que se hallaba antes de emitirse la primera citación que el Club Regatas Lima cursó al actor en el proceso disciplinario impugnado, a fin de que el demandante pueda hacer valer su derecho de defensa”81.

Posteriormente, en el caso de Francisco Hipólito Beltrán Ramos contra el Club Juliaca82, el Tribunal Constitucional confirmó esta línea jurisprudencial. Beltrán Ramos fue sancionado dos veces por los mismos hechos y finalmente resultó expulsado del Club Juliaca por presuntas irregularidades durante su gestión como tesorero de dicha asociación, sin tener opción de formular descargo alguno. Frente a tal situación, el Alto Tribunal señaló que el Club Juliaca había vulnerado el derecho de defensa del demandante al no habérsele permitido desvirtuar las imputaciones que se le formulaban en su contra, así como también que fue sancionado dos veces por los mismos hechos, situación evidentemente atentatoria del derecho al debido proceso. Por ello, el Tribunal Constitucional ordenó la reposición del procedimiento al estado en que se hallaba antes de expedirse la primera sanción de suspensión, esto con el propósito de que el demandante pueda ejercer efectivamente su derecho de defensa.

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Finalmente, con la sentencia del Tribunal Constitucional en este caso quedó establecido

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También es de resaltar el caso Fidel Diego Mamani Tejada contra la Asociación de Propietarios y Residentes de la Urbanización La Planicie83. La asociación demandada es una organización que agrupa a diversos vecinos del lugar y que hubo de instalar un sistema de control constituido por tranqueras (una eléctrica y otra mecánica) en la vía de ingreso y salida de dicha urbanización. La tranquera eléctrica estaba destinada para el ingreso de

El trámite del procedimiento de reconsideración previsto estatutariamente tenía una duración promedio de seis años. Parte considerativa de la sentencia recaída sobre el Expediente N° 067-93-AA/TC. Parte resolutiva de la sentencia recaída sobre el Expediente N° 067-93-AA/TC. Expediente N° 083-2000-AA/TC. Expediente N° 481-2000-AA/TC.

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los vehículos de los residentes que cuentan con una tarjeta magnética, en su condición de miembros de la referida asociación. La tranquera mecánica funcionaba para el ingreso de los residentes que no contaban con la referida tarjeta, así como para los particulares, en general. Esto perjudicaba al demandante, quien también era residente de la misma urbanización, pero no asociado de la entidad demandada, pues se veía obligado a ubicarse en la cola de ingreso de los vehículos que carecían de la citada tarjeta, y esperar su pase, previo control del personal de vigilancia que manejaba la tranquera mecánica. En este caso, el Tribunal Constitucional estimó que “si bien resulta indiscutible que cualquier persona tiene el derecho irrestricto de asociarse, y es en este supuesto, que una cantidad determinada de propietarios de la urbanización La Planicie ha decidido constituir una asociación, uno de cuyos objetivos es, aparentemente, el brindar mayor seguridad a sus propietarios residentes; no debe olvidarse, en ninguna circunstancia, que el ejercicio de un derecho no puede darse en forma tal que se torne incompatible con la realización de otros valores o el ejercicio de otros derechos constitucionales”84. Precisamente, el Alto Tribunal consideró que la actitud de la asociación demandada vulneraba el derecho a la igualdad del demandante, pues “queda claro que los asociados residentes de la urbanización La Planicie pretenden establecer un sistema de control que, al margen de lo loables que puedan resultar sus objetivos, se encuentra instalado en una vía pública y que, por consiguiente, puede ser utilizado por todas las personas y no por un grupo en particular, tanto más cuando la vía pública es un elemento vital que permite el ejercicio de otros derechos constitucionales como el de tránsito o locomoción”85.

Es más, el Tribunal Constitucional señala algo muy importante respecto de la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares cuando indica que “si se admitiera como legítimo que cualquier particular o grupo de particulares pudiera motu proprio disponer sobre los bienes de todas las personas, estableciendo preferencias o ventajas para su propio beneficio, podrían generarse tantas desigualdades de trato como decisiones adoptadas por la respectiva corporación privada, cuando no es esa la finalidad perseguida por la Constitución”86. Queda claro pues que los derechos fundamentales no solo vinculan al aparato estatal sino también a los sujetos privados. Como podrá colegirse, el Alto Tribunal declaró fundada la demanda de amparo y, en consecuencia, ordenó a la asociación demandada el retiro inmediato e incondicional del sistema eléctrico de tranqueras instalado en la entrada de la urbanización La Planicie, pudiendo mantener, hasta su regularización correspondiente, el sistema mecánico.

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Ahora bien, el Tribunal Constitucional peruano explicitó la eficacia directa de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares en el caso Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y Fetratel contra Telefónica del Perú87. El supremo intérprete de la Constitución estimó que “la fuerza normativa de la Constitución, su fuerza activa y pasiva, así como su fuerza regulatoria de relaciones jurídicas se proyecta también a las establecidas entre particulares, aspecto denominado como la eficacia inter privatos o eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales. En consecuencia, cualquier acto proveniente de una persona natural o persona jurídica de Derecho Privado, que pretenda conculcar o desconocerlos, como el caso del

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F. j. 4.d. F. j. 4.f. F. j. 4.g. Expediente N° 1124-2001-AA/TC.

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acto cuestionado en el presente proceso, resulta inexorablemente inconstitucional”88. En suma, como ya se ha anotado, la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional peruano siempre ha sido una muy clara y decidida a favor de la defensa de los derechos fundamentales en todo ámbito. No obstante ello, y acaso para consolidarla mejor, tendría que también ser necesario el establecimiento de algunos criterios a seguirse en algunos casos límite, donde el efecto horizontal de los derechos fundamentales colisiona inevitablemente con algunos espacios del fuero interno. El límite aquí, como han observado con mucha agudeza algunos autores, todavía no está del todo clarificado. Sin embargo, pasando un instante del tema de la procedencia de amparos contra particulares al de la legitimación procesal de las personas jurídicas para plantearlos, hace algún tiempo cierto sector del Tribunal Constitucional ha venido asumiendo –sobre la base de muy discutibles posiciones teóricas– consideraciones abiertamente contrarias a la protección de los derechos fundamentales. Así, por ejemplo, en el proceso de amparo interpuesto por las empresas de transporte Montecarlo S.R.L. y 4 de Noviembre E.I.R.L. contra la Municipalidad Provincial de Puno y las asociaciones de transportistas interprovinciales Puno-Ilave Virgen de Chapi-ATIPI y Nuevo Ilave Virgen de Chapi-ATIPNI89, señaló lo siguiente:

empresas consideran que se les ha vulnerado un derecho fundamental directamente vinculado a sus intereses patrimoniales, deben de buscar un mecanismo idóneo para la solución del conflicto, teniendo en cuenta prima facie que los jueces ordinarios son los encargados de velar por la defensa y protección de estos derechos, también protegidos por el amplio manto de la Constitución Política del Estado. Sin embargo, estas empresas cada vez que ven afectados sus intereses económicos, teniendo a su alcance el proceso ordinario correspondiente igualmente satisfactorio, suelen recurrir, interesadamente, al proceso constitucional que, como queda dicho, es exclusivo y excluyente de la persona humana. Esta determinación arbitraria, además de ser anormal y caótica, coadyuva a la carga procesal que tiende a rebasar la capacidad manejable del Tribunal Constitucional y a sembrar en algunos sectores de la sociedad la idea de un afán invasorio que por cierto no tiene este Colegiado.

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En el caso de las personas jurídicas que no tienen fines de lucro la propia ley civil establece la vía específica para solicitar la restitución de los derechos particulares de sus integrantes como el caso de las asociaciones para el que la ley destina un proceso determinado en sede ordinaria.

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“Las personas jurídicas que tienen interés de lucro destinan sus actividades en función de los capitales que aportan sus integrantes con la expectativa de obtener utilidades que se destinarán al fin de cuentas a estas personas naturales y en proporción de sus aportes. Por esto se afirma en el lenguaje mercantil que la persona jurídica más que una sociedad de personas es una sociedad de capitales. Entonces cuando estas personas jurídicas denominadas 88 89 90

Por lo precedentemente expuesto afirmamos que las personas jurídicas tienen también derechos considerados fundamentales por la Constitución, sin que con esta etiqueta cada vez que vean afectados sus intereses patrimoniales, puedan servirse para traer sus conflictos a la sede constitucional sin importarles la ruptura del orden que preserva el proceso, el que señala la tutela urgente en sede constitucional exclusivamente para la solución de conflictos en temas de solo interés de la persona humana”90.

F. j. 6. Resolución de fecha 5 de octubre del 2007, recaída en el Expediente N° 04446-2007-PA/TC. F. j. 4.

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Sobre la base de una muy restrictiva comprensión del alcance del término “derechos humanos” de los instrumentos internacionales de protección, por decir lo menos, este Colegiado afirma que estos derechos protegidos por procesos constitucionales como el amparo solamente se encuentran referidos a la persona humana. Estimo, respetuosamente, que el supremo intérprete constitucional incurre en varias dificultades y, lo que es peor, asume una posición poco tuitiva de los derechos fundamentales. A diferencia de lo que se afirma, entiendo que la finalidad de un proceso constitucional, como el del amparo, es la protección de los derechos fundamentales del ser humano, entendido este como sujeto no nacido (el concebido), así como también individual (persona humana) o colectivamente considerado (persona jurídica, organización de personas no inscrita). Por eso, desestimar la protección constitucional a las personas jurídicas (con fin de lucro o sin él) significaría desconocer los derechos fundamentales del ser humano, cuando este decide desplegarlos de manera colectivamente organizada.

través de la improcedencia de amparos cuando estos sean planteados por personas jurídicas. IV. CONSIDERACIONES FINALES

Los derechos fundamentales son las capacidades o potencialidades de exigir, hacer o no hacer algo, inherentes a todas las personas, sumamente importantes para su desarrollo y realización, y que las despliega de forma individual u organizada colectivamente. Son también la expresión de un conjunto de valores, de una sociedad específica y de un momento histórico determinado. La especial naturaleza de los derechos fundamentales hace que sea necesario reclamar su eficacia en todos los espacios donde puedan verse vulnerados, independientemente de que sean estos públicos o privados, tanto en las relaciones entre el particular con el Estado como también en las propias del tráfico jurídico privado. Y este particular puede ser tanto persona natural como persona jurídica, pues los derechos fundamentales siempre son adscribibles al ser humano, individual o colectivamente considerado.

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De igual modo, estimo muy peligroso sostener que las personas jurídicas pueden ser titulares de derechos fundamentales, pero que esta protección no debiera canalizarse a través de los procesos constitucionales. Esto implicaría un lamentable retroceso en la protección de una de las dimensiones de la persona humana (que es, como ya se ha anotado, cuando decide organizarse colectivamente).

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Finalmente, el afán que justificaría esta comprensión no sería otro que el de limitar la “amparización fabricada por empresas para la defensa de sus intereses patrimoniales”91. En otros términos, antes de establecer criterios más sólidos respecto de cuándo nos encontramos ante vías igualmente satisfactorias, lo que demandaría un mayor detalle y rigor, el alto colegiado pretende reducir la carga procesal a

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F. j. 5.

Es dato de la realidad que en el quehacer cotidiano los particulares también pueden violar derechos fundamentales. Ello importa la necesidad de que deban plantearse mecanismos eficaces para la protección y defensa de los derechos fundamentales en las relaciones entre privados. Frente a ello, los modelos norteamericano y alemán, descritos brevemente, dan cuenta de la preocupación por buscar mecanismos idóneos en pro de un tratamiento más tuitivo de los derechos fundamentales. En suma, proclamar la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares no trae como consecuencia restarle importancia o desnaturalizar la autonomía privada (más todavía cuando es muy discutible hablar de autonomía privada en circunstancias en las cuales al amparo de situaciones reales de desigualdad material se abusa de la

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otra parte y se le impone sin más sus condiciones). Simplemente significa reconocer que ella, como cualquier derecho fundamental, admite límites en su ejercicio92. En nuestro ordenamiento jurídico, el mecanismo procesal específico utilizado para la defensa de los derechos fundamentales es el proceso de amparo. Por ello, y no obstante las mayores dificultades prácticas para interponer con éxito una demanda de amparo contra particulares, es positivo comprobar la paulatina convicción de que los derechos fundamentales son también tutelados en las relaciones entre sujetos privados. Tarea que, en este punto, salvo algunos pronunciamientos que puedan corregir, la labor del Tribunal Constitucional ha sido fundamental. Sin embargo, esta proclamada eficacia de los derechos fundamentales en el ámbito privado no deberá entenderse ilimitadamente, pues sería sumamente peligrosa ya que conspiraría contra la libertad más básica del individuo de tomar las decisiones que juzgue más adecuadas o queridas. Ciertamente, cuanto mayor sea el poder del particular (una empresa transnacional, por ejemplo), más objetiva –inclusive, desde el punto de vista probatorio– podrá ser la evaluación que se haga del caso. Pero, por el contrario, los niveles de subjetividad aumentan conforme el poder del particular no

sea tan objetivamente contrastable. Innegablemente será mucho más fácil aplicar la eficacia horizontal de los derechos fundamentales en el caso de particulares (grandes grupos de poder económico, principalmente) cuya eventual vulneración puede ser fácticamente comprobada. Sin embargo, respecto del particular que ejerce un poder, por llamarlo de algún modo, doméstico, resultaría muy discutible, y sobre todo muy riesgoso, que en este lado, donde no hay modo de verificación objetiva de la conducta, el Derecho intente controlar nuestro fuero más íntimo, a pesar de que este entrañe, por ejemplo, indeseables actitudes discriminatorias. ¿Hasta dónde puede ingresar el Derecho en la vida del individuo? ¿El Derecho regula las conductas o también puede ir más allá? La conciliación y justa medida entre la libertad de elección, la autonomía privada, por un lado, y la fuerza vinculante de los derechos fundamentales en el mundo privado, por el otro lado, es una labor ardua93. Si una de las características básicas de todo Estado Constitucional es la defensa de los derechos fundamentales (del ser humano individual o colectivamente considerado), la labor que a este respecto puedan –y deban– desarrollar la judicatura ordinaria y el Tribunal Constitucional al momento de resolver los casos presentados94 será pues de vital e indiscutible importancia.

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Así pues, invocar la eficacia de los derechos fundamentales en las relaciones privadas, frente al posible abuso en el ejercicio de la autonomía privada, constituiría un límite extrínseco de esta y no su disolución. Sobre el fenómeno de la constitucionalización del Derecho, como ejemplo de estas nuevas tareas pendientes, pueden revisarse, entre otros, CEA EGAÑA, José Luis. “Estado Constitucional de Derecho, nuevo paradigma jurídico”. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, tomo I, México, 2005, pp. 43-56; CHEREDNYCHENKO, Olha. “Derechos fundamentales y Derecho Privado: ¿una relación de subordinación o complementariedad?” En: Palestra del Tribunal Constitucional. Palestra, año 3, número 1, Lima, enero 2008, pp. 103-135. La utilización de las diferentes técnicas para resolver el aparente conflicto entre derechos fundamentales, así como los criterios de razonabilidad para limitar el ejercicio de un derecho fundamental son herramientas de mucha utilidad que no debieran perderse de vista.

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ESPECIAL Cese e irreparabilidad de la lesión en el proceso de amparo Liliana SALOMÉ RESURRECCIÓN*

RESUMEN

La autora analiza el artículo 1 y el numeral 5 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional que han previsto, como causales de improcedencia de la demanda constitucional, la sustracción de la materia en tanto que la vulneración o amenaza haya cesado o el daño se haya vuelto irreparable. Así, analiza tres supuestos. Los dos primeros se refieren a la oportunidad en que dicho cese o la irreparabilidad se produce con relación al momento de interposición de la demanda. Finalmente, el tercer supuesto hace alusión a la imposibilidad de declarar improcedente la demanda por sustracción de la materia, cuando el cese del acto lesivo se haya originado en ejecución de una sentencia estimatoria de primera instancia.

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I. INTRODUCCIÓN

Conforme al artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, “son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales”. Así, mientras que algunos procesos constitucionales se configuran, por excelencia, como mecanismos orientados a alcanzar la primera finalidad (como ocurre con el proceso de inconstitucionalidad y el proceso de acción popular), otros procesos se orientan fundamentalmente a alcanzar la segunda de

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ellas; es decir, a garantizar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales. Tal es el caso de los procesos de hábeas corpus, amparo y hábeas data, que pueden ser agrupados bajo la denominación de procesos constitucionales de libertad 1 . Con relación al proceso de cumplimiento, cabe señalar que algún sector de la doctrina considera que, en estricto, este proceso no tiene por objeto proteger derechos constitucionales, sino derechos de carácter legal o reglamentario2. Esta postura fue inicialmente acogida por el propio Tribunal Constitucional peruano,

Adjunta de docencia del curso Derecho Procesal Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Esta denominación tiene su origen en la expresión “jurisdicción constitucional de la libertad” que fue empleada inicialmente por Mauro Cappelletti, en su clásica obra La giurisdizione costituzionale della libertá (La jurisdicción constitucional de la libertad), publicada originalmente en el año 1955. Cfr. CARPIO MARCOS, Edgar. “La acción de cumplimiento”. En: Castañeda Otsu, Susana Ynés (Coord.) Derecho Procesal Constitucional. Tomo II, segunda edición, Jurista Editores, Lima, 2004, p. 962 y ss.

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que manifestó que el proceso de cumplimiento era un proceso “constitucionalizado” toda vez que “en su seno no se resuelven controversias que versen sobre materia constitucional, aun cuando este haya sido creado directamente por la Constitución (artículo 200, inciso 6)”3. Sin embargo, posteriormente, el Tribunal Constitucional modificó este criterio y, atendiendo a lo expresado en los artículos 3, 43 y 45 de la Constitución, interpretó que la finalidad del proceso de cumplimiento consiste en tutelar el derecho constitucional a “asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos”4. Así, desde esta perspectiva, el proceso de cumplimiento no se configura más como un proceso constitucionalizado, sino como un proceso constitucional propiamente dicho. Ahora bien, teniendo en cuenta que los cuatro procesos constitucionales antes mencionados tienen como común denominador la tutela de derechos constitucionales, pasaremos a examinar un aspecto procesal de estos. II. ¿QUÉ OCURRE CUANDO LA AMENAZA O VULNERACIÓN DE UN DERECHO CONSTITUCIONAL HA CESADO O SE HA CONVERTIDO EN IRREPARABLE?

Sin embargo, esta no es la única respuesta posible a la pregunta que motiva este trabajo puesto que, mientras que el artículo citado regula una causal de improcedencia, el artículo 1 del mismo código establece lo siguiente: “Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del presente Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda”. Si bien se trata de dos supuestos que no parecen diferir en gran medida (aunque ciertamente lo hacen), las consecuencias jurídicas de ambos no podrían ser más distintas: en el primer caso la demanda es declarada improcedente; mientras que en el segundo, dependiendo del agravio producido, el juez constitucional podría ingresar al fondo del asunto y declarar fundada la demanda. Esta última posibilidad no tiene antecedentes en la legislación procesal constitucional peruana y parece atender a dos finalidades de indudable importancia: de un lado, evitar que el demandado incurra en una nueva afectación del derecho constitucional invocado; y, de otro lado, motivar un pronunciamiento por parte del juez constitucional en el que se deje claramente sentada la ilegitimidad del acto lesivo. Un pronunciamiento de esta naturaleza cobrará mayor relevancia cuando sea emitido en última y definitiva instancia por el Tribunal Constitucional, pues todos los jueces y tribunales

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Para responder esta interrogante, debemos advertir que, en principio, los procesos constitucionales de libertad buscan reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación del derecho constitucional invocado (o disponer el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo, pero esto último es aplicable únicamente al proceso de cumplimiento). Por este motivo, no es extraño que el Código Procesal Constitucional haya establecido que no proceden los procesos constitucionales cuando: “A la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o se ha convertido en irreparable” (inciso 5 del artículo 5).

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STC Exp. N° 0191-2003-AC/TC, f. j. 2. STC Exp. N° 0168-2005-PC/TC, f. j. 9.

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“interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”5. Además de las situaciones descritas, también puede ocurrir que el cese de la amenaza o vulneración se produzca como consecuencia del cumplimiento de una sentencia emitida en primera instancia que ha sido ejecutada inmediatamente. En este caso, el cese del acto lesivo no determinará la sustracción de la materia pues aún será necesario que se emita un pronunciamiento que ponga fin al proceso de manera definitiva. A continuación, analizaremos cada uno de los supuestos descritos, haciendo especial mención del desarrollo que sobre la materia ha efectuado el Tribunal Constitucional peruano. 1. Cuando el cese o la irreparabilidad se produce antes de la presentación de la demanda

Cuando la amenaza o vulneración de un derecho constitucional haya cesado o se haya convertido en irreparable antes de la interposición de la demanda, esta será improcedente conforme al inciso 5 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional; ello debido a que la finalidad del proceso constitucional ya se cumplió (cesó la agresión) o a que ya no es posible que el proceso cumpla su finalidad (la agresión es irreparable)6.

es parcial, la demanda deberá tramitarse y seguirse el proceso constitucional por la parte de la agresión que no ha cesado o por la parte que aún es reparable. Si el proceso constitucional tiene aún algo de finalidad por conseguir, queda justificada su tramitación”7. En efecto, para que proceda una demanda de este tipo, es de vital importancia que el proceso aún pueda lograr su finalidad, es decir, que aún pueda garantizar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales amenazados o vulnerados, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha sido uniforme al respecto, en el sentido de declarar la improcedencia de la demanda cuando se ha configurado el supuesto contemplado en el artículo 5, inciso 5 del Código8. Asimismo, cabe señalar que esta causal de improcedencia no constituye una novedad de la regulación vigente (que data del 1 de diciembre del año 2004), sino que ya había sido implementada en la legislación anterior (Ley N° 23506) que decía lo siguiente: “No proceden las acciones de garantía: 1) en caso de haber cesado la violación o la amenaza de violación de un derecho constitucional, o si la violación se ha convertido en irreparable” (inciso 1 del artículo 6).

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Adicionalmente, se debe tener en cuenta que para que la demanda sea declarada improcedente, el cese o la irreparabilidad de la agresión debe ser total puesto que, “[s]i solo

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2. Cuando el cese o la irreparabilidad se produce luego de presentada la demanda

Como ya se mencionó, conforme al artículo 1 del Código Procesal Constitucional, si luego de la interposición de la demanda la amenaza o vulneración de un derecho constitucional cesa por decisión voluntaria del agresor o si se convierte en irreparable, el juez constitucional

Artículo VI, último párrafo, del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. Al respecto, Castillo Córdova ha señalado que dicha causal de improcedencia “[…] está relacionada con la naturaleza restitutoria de los procesos constitucionales”. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional, Tomo 1, 2ª ed., Palestra Editores, Lima, 2006, p. 118. Ibídem, p. 331. Cfr. STC Exp. N° 4832-2004-PA/TC, f. j. 3; STC Exp. N° 4951-2006-HC/TC, f. j. 4; STC Exp. N° 5065-2007-HC/TC, f. j. 2; entre otros.

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tendrá la posibilidad de ingresar al fondo del asunto y, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda y dispondrá que la parte demandada no vuelva a incurrir en las mismas acciones u omisiones. Asimismo, para asegurar el efectivo cumplimiento de su sentencia, el juez podrá señalar que, en caso contrario, se aplicarán al demandado las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del citado Código, que pueden ser multas fijas o acumulativas e incluso la destitución del responsable9. Todo ello, claro está, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda10. Teniendo en cuenta estos elementos, una primera cuestión a analizar es si con esta disposición se le está confiriendo una prerrogativa al juez constitucional o si, por el contrario, se le está imponiendo una obligación. 2.1. La posibilidad de ingresar al fondo del asunto: ¿prerrogativa u obligación?

Algún sector de la doctrina ha interpretado, a partir del texto del artículo 1 del Código Procesal Constitucional, que en aquellos casos en

que el juez constate que se ha afectado algún derecho constitucional y que dicha afectación ha cesado o se ha convertido en irreparable luego de la interposición de la demanda, “[…] está obligado a terminar el proceso declarando fundada la demanda y disponiendo una serie de órdenes en la dirección de asegurar la defensa del derecho constitucional frente a eventuales futuras nuevas agresiones por parte del demandado”11. Desde esta perspectiva, por tanto, el artículo 1 del Código no establece una prerrogativa sino una obligación del juez constitucional pues la expresión “atendiendo al agravio producido” que recoge el citado artículo: “[…] no debería ser interpretada como si diese la posibilidad de que el juez examinando la entidad de la violación del derecho constitucional, pueda declarar la sustracción de la materia y la improcedencia de la demanda, por considerarla de poca gravedad. Toda lesión a todo derecho constitucional, si la lesión realmente es tal y el derecho es de rango constitucional, es igualmente grave, e igualmente deseable que no vuelva

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Código Procesal Constitucional. Artículo 22 La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se actúa conforme a sus propios términos por el juez de la demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes órganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad. La sentencia que ordena la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer es de actuación inmediata. Para su cumplimiento, y de acuerdo al contenido específico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el juez podrá hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso disponer la destitución del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorporada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas puedan ser modificadas durante la fase de ejecución. El monto de las multas lo determina discrecionalmente el juez, fijándolo en Unidades de Referencia Procesal y atendiendo también a la capacidad económica del requerido. Su cobro se hará efectivo con el auxilio de la fuerza pública, el recurso a una institución financiera o la ayuda de quien el juez estime pertinente. El juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el cien por ciento por cada día calendario, hasta el acatamiento del mandato judicial. El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder Judicial, salvo que la parte acate el mandato judicial dentro de los tres días posteriores a la imposición de la multa. En este último caso, el monto recaudado será devuelto en su integridad a su titular. Código Procesal Constitucional. Artículo 8 Cuando exista causa probable de la comisión de un delito, el juez, en la sentencia que declara fundada la demanda en los procesos tratados en el presente título, dispondrá la remisión de los actuados al fiscal penal que corresponda para los fines pertinentes. Esto ocurrirá, inclusive, cuando se declare la sustracción de la pretensión y sus efectos, o cuando la violación del derecho constitucional haya devenido en irreparable, si el juez así lo considera. Tratándose de autoridad o funcionario público, el juez penal podrá imponer como pena accesoria la destitución del cargo. El haber procedido por orden superior no libera al ejecutor de la responsabilidad por el agravio incurrido ni de la pena a que haya lugar. Si el responsable inmediato de la violación fuera una de las personas comprendidas en el artículo 99 de la Constitución, se dará cuenta inmediata a la Comisión Permanente para los fines consiguientes. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 128-129 (las cursivas en el texto son nuestras).

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a ocurrir. La referida expresión, más bien, debe interpretarse como dirigida al juez como criterio que le ayudará a, según el agravio del derecho constitucional, ‘precisar los alcances de su decisión’”12. Sin embargo, en el caso Consuelo Sifuentes Mata13 el Tribunal Constitucional ha sostenido lo contrario, tal como evidencia el siguiente fundamento de su sentencia:

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Como vemos, a la luz de la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional, se trata de una prerrogativa (no de una obligación) que debe ser ejercida por los órganos jurisdiccionales competentes atendiendo a la finalidad esencial de este tipo de procesos. Sobre esta finalidad volveremos en las siguientes líneas pues consideramos que existe una estrecha relación entre la denominada “doble dimensión” de los procesos constitucionales de libertad y la posibilidad del juez constitucional de pronunciarse sobre el fondo del asunto pese a haber cesado la agresión o haberse convertido en irreparable.

... cuando el juez constitucional emite una sentencia estimatoria pese a haber cesado la amenaza o vulneración del derecho, o pese a haberse convertido esta en irreparable, busca evitar que el demandado afecte nuevamente los derechos del demandante ... pero también tiene ocasión de interpretar la Constitución, impregnando así el ordenamiento con [sus] valores ...

“A la cuestión de si el referido segundo párrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional impone, como obligación incondicional, que el juez de los derechos fundamentales expida necesariamente una sentencia fundada, si es que se encuentra ante un supuesto como el allí enunciado, el Tribunal ha de responder negativamente”14. En efecto, dicho Colegiado considera que el Código Procesal Constitucional:

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2.2. La “doble dimensión” de los procesos constitucionales de libertad

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En la experiencia comparada, el Tribunal Constitucional español ha señalado que en aquellos casos en que un recurso de amparo haya quedado sin objeto luego de la interposición de la demanda y como consecuencia de la satisfacción extraprocesal de la pretensión, aún es posible emitir un pronunciamiento sobre el fondo del asunto. Para sustentar esto, el Tribunal Constitucional ha aludido a la denominada “doble dimensión” del recurso de amparo, que implica, a grandes rasgos, que así como el amparo tiene por finalidad esencial la protección de los derechos fundamentales en situaciones concretas (dimensión subjetiva), constituye también “[…] un mecanismo de garantía e interpretación de la Constitución, esto es, como algo que trascendiendo de las situaciones subjetivas, se proyecta más allá, alcanzando una dimensión objetiva”16.

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“[…] deja un margen de apreciación al juez constitucional para que, en atención a las circunstancias y el contexto en el que se presenta el agravio, decida si expide o no un pronunciamiento sobre el fondo. Ello significa que corresponde al juez constitucional evaluar la intensidad y proyección del agravio producido durante el tiempo que estuvo subsistente el acto reclamado, juicio que, como es obvio, deberá a su vez expresarse en atención a la singularidad de cada caso concreto y a la luz de los fines que persigue un proceso de tutela de los derechos fundamentales, en los términos del artículo 1 del Código Procesal Constitucional”15.

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Ídem. STC Exp. N° 7039-2005-HC/TC. Ibídem, f. j. 4. Ídem. En este mismo sentido, ver también la STC Exp. N° 4180-2004-AA/TC y la STC Exp. N° 0256-2003-HC/TC, f. j. 12. PÉREZ TREMPS, Pablo. El recurso de amparo. Tirant lo Blanch, Valencia, p. 29.

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En ese sentido, el Tribunal Constitucional español ha afirmado lo siguiente:

Tribunal Constitucional peruano ha expresado lo siguiente:

“[…] hemos de tener en cuenta que dicho recurso [se refiere al amparo], si bien tiene como finalidad esencial la protección, en sede constitucional, de los derechos fundamentales y libertades a que alude el artículo 53.2 C.E., obedece también al designio de la defensa objetiva de la Constitución, ‘sirviendo de este modo la acción de amparo a un fin que trasciende de lo singular’ (STC 1/1981, fundamento jurídico 2); de tal manera que, aun admitiendo en hipótesis la concurrencia de la modalidad extintiva del proceso constitucional conocida como satisfacción extraprocesal de la pretensión, ello no impediría que este Tribunal, dada la relevancia constitucional que la presente queja pone de relieve, y que extravasa el ámbito subjetivo del recurso de amparo, analizase y decidiera sobre la existencia de la lesión en que tal queja se fundamenta, para atender así a la dimensión objetiva del recurso de amparo constitucional, […]”17.

“[…] en el estado actual de desarrollo del Derecho Procesal Constitucional, los procesos constitucionales persiguen no solo la tutela subjetiva de los derechos fundamentales de las personas, sino también la comprenden la tutela objetiva de la Constitución. Pues la protección de los derechos fundamentales no solo es de interés para el titular de ese derecho, sino también para el propio Estado y para la colectividad en general, pues su transgresión supone una afectación también al propio ordenamiento constitucional”18.

En el Perú –como venimos explicando– el Código Procesal Constitucional admite también la posibilidad de que el juez emita un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia pese a que la agresión cesó o se convirtió en irreparable, siempre que esto haya ocurrido con posterioridad a la interposición de la demanda. En nuestra opinión, esta posibilidad se justifica plenamente si se tiene en consideración que los procesos constitucionales de libertad presentan no solo una dimensión subjetiva, orientada a la protección de los derechos fundamentales en situaciones particulares (subjetivas), sino también una dimensión objetiva, cuya importancia trasciende el caso concreto, pues hace del proceso un instrumento para la garantía e interpretación de la Constitución.

Entonces, cuando el juez constitucional emite una sentencia estimatoria pese a haber cesado la amenaza o vulneración del derecho, o pese a haberse convertido esta en irreparable, busca evitar que el demandado afecte nuevamente los derechos del demandante (dimensión subjetiva); pero también tiene ocasión de interpretar la Constitución, impregnando así el ordenamiento con los valores, principios y derechos que ella consagra (dimensión objetiva). Es más, en algunos supuestos, esta última finalidad ha sido la más relevante debido a las circunstancias que rodean al caso concreto, como ocurrió en el caso Francisco Javier Francia Sánchez, en el que nos detendremos a continuación.

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Sobre la denominada “doble dimensión” de los procesos constitucionales de libertad, el

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a) Caso Francisco Javier Francia Sánchez Se trata de un proceso de hábeas corpus que se siguió contra el director del Hospital Nacional Dos de Mayo a fin de que este dispusiera la entrega del cadáver de quien en vida fuera don Francisco Javier Francia Sánchez, que permanecía retenido en dicho hospital debido a que sus familiares no habían cumplido con cancelar la deuda por los servicios prestados. Evidentemente, esta medida impedía que los familiares pudieran velar y enterrar el cadáver del occiso, motivo por el cual decidieron

Sentencia del Tribunal Constitucional español N° 69/1997, f. j. 4. STC Exp. N° 0023-2005-PI/TC, f. j. 11.

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interponer una demanda de hábeas corpus. Adicionalmente, es importante tener en cuenta que cuando el Tribunal Constitucional se pronunció sobre este caso (del que tomó conocimiento vía recurso de agravio constitucional), el cuerpo ya había sido entregado a los familiares del difunto; de manera que la agresión había cesado. No obstante, dicho Colegiado invocó el segundo párrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional19 e ingresó al fondo del asunto: “Ello se justifica no solo en el principio de economía procesal, sino, fundamentalmente, en el carácter objetivo que también tienen los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico. Es decir, en la consideración de que tales derechos no solo constituyen atributos subjetivos fundamentales del ser humano, sino que son el sistema material de valores sobre el que reposa el sistema constitucional en su conjunto, de manera que este ha de irradiarse a todo el sistema jurídico, a la par de generar, particularmente en la actuación de los órganos del Estado, un ‘deber especial de protección’ para con ellos”20.

humano” sino que también integran la base de nuestro sistema constitucional, irradian a todo el ordenamiento e imponen al Estado un deber especial de protección. Del mismo modo, no se puede soslayar que, tal como ha sostenido el propio Tribunal Constitucional: “[…] detrás de la constitucionalización de procesos como el de hábeas corpus, amparo, hábeas data y de cumplimiento, nuestra Constitución ha reconocido la íntima correspondencia entre la doble naturaleza (subjetiva-objetiva) de los derechos fundamentales y la doble naturaleza (subjetiva-objetiva) de los procesos constitucionales”22. Por ello, no resulta extraño que en el caso Francisco Javier Francia Sánchez el Tribunal Constitucional se haya pronunciado sobre el contenido y los límites del derecho a la libertad religiosa, interpretando que este derecho subsume a la libertad de culto que, a su vez, garantiza la práctica de ceremonias como la sepultura digna de los muertos por parte de sus familiares o seres queridos. Por tanto, en el caso planteado, al retener el cuerpo del difunto, las autoridades del Hospital Dos de Mayo afectaron este derecho constitucional.

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En consecuencia, además del principio de economía procesal, que alude al “[…] ahorro del gasto, tiempo y esfuerzo que se realizan en un proceso”21, el Tribunal Constitucional justificó la emisión de una sentencia sobre el fondo del asunto en el carácter objetivo de los derechos constitucionales. Esto quiere decir que si bien, en esta ocasión, ya no será necesario emitir un pronunciamiento para dar solución al caso concreto (en vista de que la agresión cesó), no se puede soslayar que los derechos constitucionales “no solo constituyen atributos subjetivos fundamentales del ser

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Adicionalmente, el Tribunal desarrolló el contenido del derecho a la integridad personal (que cuenta con tres ámbitos: físico, moral y psíquico); y, una vez más, al analizar los hechos del caso, dicho Colegiado concluyó que se había vulnerado el derecho a la integridad moral de los familiares del señor Francia Sánchez. La demanda, por tanto, fue estimada y el Tribunal Constitucional dispuso remitir copia de los actuados al Ministerio Público

Que venimos citando abundantemente. STC Exp. N° 0256-2003-HC/TC, f. j. 12. SORIA LUJÁN. Daniel. “Procesos constitucionales y principios procesales”. En: Proceso & Justicia, N° 5, Revista de Derecho Procesal editada por la Asociación Civil Proceso & Justicia, Lima, 2005, p. 16. Sobre el principio de economía procesal ver también: MONROY GÁLVEZ, Juan F. “Los principios procesales en el Código Procesal Civil de 1992”. En: La formación del Proceso Civil peruano. Escritos reunidos. 2ª ed. Palestra Editores, Lima, 2004, p. 302. STC Exp. N° 0023-2005-PI/TC, f. j. 11.

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para que procediera de conformidad con el artículo 8 del Código Procesal Constitucional, que regula la responsabilidad del agresor. b) Caso Nidia Yesenia Baca Barturén En otro importante pronunciamiento –esta vez más reciente– el Tribunal Constitucional invocó el artículo 1 del Código Procesal Constitucional a fin de ingresar al fondo del asunto en un proceso de hábeas corpus que había quedado sin objeto. Se trata del caso Nidia Yesenia Baca Barturén23, quien siendo alumna de la Escuela Técnica Superior de la Policía de Chiclayo, fue separada de dicha institución e internada en el Hospital Regional de la Sanidad de la Policía de Chiclayo por haber quedado embarazada. De acuerdo a lo alegado por la parte demandante, la estudiante mostraba únicamente los síntomas propios de un estado de gravidez, motivo por el cual no había razón para que permaneciera internada en contra de su voluntad. Una vez que el Tribunal Constitucional tomó conocimiento de este proceso, constató que la estudiante ya había sido dada de alta; sin embargo, consideró necesario emitir un pronunciamiento sobre el fondo del asunto atendiendo a las especiales circunstancias del caso.

que esta había sido separada de manera definitiva de la Escuela Superior Técnica de la Policía de Chiclayo debido a su embarazo24. Al respecto, dicho Tribunal dejó claramente sentado que la separación de estudiantes o cadetes por razón de embarazo constituye una medida discriminatoria por razón de sexo: “[…] cualquier distinción de trato (distinción, exclusión o restricción) en el ámbito público o privado que sea desfavorable para la mujer por razón de su estado de embarazo, debido a que le impide injustificadamente gozar o ejercer los derechos fundamentales de que es titular, constituye un acto discriminatorio que es nulo de pleno derecho por contravenir el inciso 2) del artículo 2 de la Constitución”25. Asimismo, señaló que la decisión de toda mujer de traer una nueva vida al mundo se encuentra protegida por el derecho al libre desarrollo de la personalidad reconocido en el inciso 1 del artículo 2 de la Constitución y, en consecuencia, cualquier norma que tipifique como infracción o falta la maternidad en el ámbito educativo es incompatible con la Constitución.

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El primer elemento sobre el cual se pronunció dicho Colegiado fue sobre el derecho a la libertad personal de la estudiante, manifestando que ninguna persona con pleno discernimiento puede permanecer internada sin ninguna justificación y en contra de su voluntad, como ocurrió en este caso.

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Adicionalmente, el Tribunal Constitucional se pronunció sobre los derechos a la igualdad y a la educación de la alumna, pues tomó conocimiento

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Finalmente, y tras declarar fundada la demanda, el Tribunal Constitucional ordenó la reincorporación de Nidia Yesenia como alumna a la Escuela Superior Técnica de la Policía de Chiclayo y declaró que las Escuelas de Formación de la Policía Nacional del Perú se encuentran impedidas de separar alguna alumna o cadete por su estado de embarazo, criterio que consideramos acertado. De esta manera, el Tribunal ha buscado poner fin a una situación que pese a ser manifiestamente contraria a la Constitución, no es poco frecuente en nuestro país.

STC Exp. N° 5527-2008-HC/TC. Para tal efecto, el Tribunal Constitucional convirtió dicho proceso de hábeas corpus en uno de amparo pues consideró que “por los hechos y derechos alegados el hábeas corpus como proceso no constituye el mecanismo procesal adecuado para dilucidar plenamente la presente controversia, ya que algunos de los derechos implicados son objeto de protección del proceso de amparo y no del hábeas corpus; resulta, entonces, válido; y necesario, convertir el presente proceso de hábeas corpus en un proceso de amparo, toda vez que se pretende tutelar el respeto de la dignidad de la favorecida, así como sus derechos a la igualdad y no discriminación por razón de sexo y a la educación. Además, las partes emplazadas en el proceso han expuesto sus fundamentos sobre la pretensión demandada, lo que implica que su derecho de defensa está absolutamente garantizado”. Ibídem, f. j. 13. Ibídem, f. j. 20.

ESPECIAL 3. Cuando el cese se produce como consecuencia de la ejecución de la sentencia de primera instancia

Otro supuesto en que el Tribunal Constitucional ingresa al fondo del asunto pese a que la amenaza o vulneración del derecho constitucional ha cesado, se configura cuando dicho cese no se produce por decisión voluntaria del agresor, sino que resulta del cumplimiento de la sentencia emitida en primera instancia.

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... el juzgador cuenta con un margen de apreciación que le permite evaluar las circunstancias del caso concreto y decidir si corresponde o no emitir una sentencia sobre el fondo del asunto. No se trata, por tanto, de una obligación incondicional.

”

En estos casos, se debe entender que el cese del acto lesivo se produce como consecuencia de la actuación inmediata de la sentencia impugnada, instituto que ha sido previsto en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional26 y sobre el cual el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente: “[…] este Colegiado considera necesario enfatizar que, a diferencia del modelo procesal de la derogada Ley N° 23506 y normas conexas, el Código Procesal Constitucional, vigente desde el 1 de diciembre de 2004, ha incorporado para los procesos de tutela de derechos el régimen de actuación inmediata de sentencias conforme al cual el juzgador se encuentra habilitado para

ejecutar los mandatos contenidos en su sentencia estimatoria, independientemente de la existencia de mecanismos de acceso a la instancia superior”27. En este supuesto, el cese del acto lesivo no determinará la sustracción de la materia, pues el Tribunal Constitucional aún deberá pronunciarse sobre la controversia a fin de zanjar la discusión28.

Así, por ejemplo, en el caso Óscar Rolando Lázaro Ramos, el Tribunal constató que al haberse declarado fundada la demanda de hábeas corpus en primera instancia, el acto lesivo (en este caso, la detención preventiva del recurrente) había cesado sus efectos. Sin embargo, dicho Colegiado fue claro al señalar que “[…] el cese del acto cuestionado no determina la sustracción de la materia, toda vez que dicho cese no fue realizado por decisión de los emplazados, sino por decisión del órgano jurisdiccional que conoció el hábeas corpus en primera instancia”29.

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De igual manera, en el caso Consuelo Sifuentes Mata, el Tribunal Constitucional constató que la beneficiaria del hábeas corpus “[…] no salió de las instalaciones de la clínica

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La idea de los autores del Código Procesal Constitucional fue la de incorporar el régimen de ejecución anticipada de las sentencias estimatorias: “Probablemente uno de los hechos más destacados del Código es el haber asumido el instituto de la “actuación de la sentencia impugnada”, según el cual, cuando se expide una sentencia en primer grado, esta debe ser ejecutada con prescindencia de que haya sido apelada. Debemos precisar que esta institución está incorporada en procedimientos constitucionales de Colombia, Bolivia, Venezuela y Uruguay”. AAVV. Código Procesal Constitucional. Comentarios, exposición de motivos, dictámenes e índice analítico. Palestra Editores, Lima, 2004, pp. 48-49. STC Exp. N° 5287-2005-HC/TC, f. j. 3. En este mismo sentido, se ha pronunciado un importante sector de la doctrina nacional. Cfr. SÁENZ DÁVALOS, Luis. “El proceso constitucional de amparo”. En: AA.VV., Introducción a los procesos constitucionales. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 136; CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Ob. cit. p. 438; CAIRO ROLDÁN, Omar. “El amparo residual en el Código Procesal Constitucional”. En: Proceso y justicia. Revista de Derecho Procesal editada por la Asociación Civil Proceso y Justicia. N° 5, 2005, p. 22; entre otros. Pues si se concedió el recurso de agravio constitucional lo más probable es que en segunda instancia el demandante haya obtenido una sentencia desfavorable. Sin embargo, se debe tener en cuenta que si bien, por regla general, el Tribunal Constitucional conoce únicamente las sentencias denegatorias (entiéndase desestimatorias) de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento (artículo 202 inciso 2 de la Constitución), en la sentencia recaída en el Expediente N° 4853-2004-PA/TC, el Tribunal Constitucional interpretó que también podía conocer las sentencias estimatorias de segundo grado siempre que ellas contravinieran los precedentes establecidos al amparo del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. STC Exp. N° 1950-2007-HC/TC, f. j. 2.

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demandada por decisión voluntaria de esta última para poner fin al acto reclamado, sino por mandato de la sentencia estimatoria dictada por el juez de primera instancia”30. Por tanto, correspondía que dicho Tribunal se pronuncie sobre el fondo del asunto. III. CONCLUSIÓN

Hemos dedicado estas líneas a la siguiente cuestión: ¿qué ocurre cuando la amenaza o vulneración de un derecho constitucional ha cesado o se ha convertido en irreparable? En nuestra opinión, la pregunta que motiva este trabajo tiene tres posibles respuestas: a) En primer lugar, puede ocurrir que la amenaza o vulneración del derecho constitucional alegado haya cesado o se haya convertido en irreparable antes de la interposición de la demanda. En este caso, se habrá configurado la causal de improcedencia recogida en el inciso 5 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, según la cual, “[n]o proceden los procesos constitucionales cuando: a la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o se ha convertido en irreparable”.

y dispondrá que la parte demandada no vuelva a incurrir en las mismas acciones u omisiones (artículo 1 del Código Procesal Constitucional). Al respecto, el Tribunal Constitucional ha interpretado que el juzgador cuenta con un margen de apreciación que le permite evaluar las circunstancias del caso concreto y decidir si corresponde o no emitir una sentencia sobre el fondo del asunto. No se trata, por tanto, de una obligación incondicional. Asimismo, hemos señalado que esta posibilidad se justifica atendiendo al principio de economía procesal y a la denominada “doble dimensión” de los procesos constitucionales de libertad, especialmente si se tiene en cuenta que la dimensión objetiva de este tipo de procesos sirve también como instrumento “[…] para impregnar el ordenamiento jurídico de los valores constitucionales que los derechos y libertades representan”31. Dos ejemplos que grafican esta afirmación son los casos Francisco Javier Francia Sánchez y Nidia Yesenia Baca Barturén, que hemos tenido oportunidad de comentar.

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b) En segundo lugar, puede ocurrir que la amenaza o vulneración del derecho constitucional alegado haya cesado por decisión voluntaria del agresor o se haya convertido en irreparable luego de la interposición de la demanda. En este caso, el juez constitucional tendrá la posibilidad de ingresar al fondo del asunto y, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda

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STC Exp. N° 7039-2005-HC/TC, f. j. 6. PÉREZ TREMPS, Pablo. Ob. cit., p. 22.

c) Finalmente, puede ocurrir que la amenaza o vulneración del derecho constitucional alegado haya cesado, pero no por decisión voluntaria del agresor, sino en cumplimiento de una sentencia emitida en primera instancia. En este caso, no se habrá producido la sustracción de la materia y el Tribunal Constitucional tendrá competencia para pronunciarse sobre el fondo del asunto y poner fin a la controversia.

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Precedentes vinculantes unificados en materia previsional

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ESPECIAL Los criterios mínimos para la evaluación y acreditación de las enfermedades profesionales respiratorias El caso de la neumoconiosis César ABANTO REVILLA*

RESUMEN

La palabra neumoniosis proviene del griego pneuma: ‘aire’ y kovni (o kōnis): ‘polvo’, y puede definirse como acumulación de polvo en los pulmones y una reacción tisular patológica a causa de ello. En nuestro país, muchos trabajadores del sector minero padecen esta enfermedad y acuden en busca de justicia constitucional para salvaguardar sus derechos. Al respecto, la acreditación del padecimiento de la enfermedad profesional es de trascendental importancia. En atención a la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que reiteró sus pautas y estableció otros nuevos parámetros con la STC Exp. Nº 02513-2007PA/TC, el autor aclara varios aspectos sobre el tema de la prueba para estos casos, así como el tipo de examen médico al que debe someterse el asegurado.

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I. LOS RIESGOS LABORALES: CUESTIONES PREVIAS

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Resulta una consecuencia lógica del desempeño de ciertas labores que se produzcan contingencias (accidentes o enfermedades) que afecten la salud y/o la capacidad para el trabajo de una persona, razón por la cual ha existido desde los inicios del siglo pasado un tratamiento especial para la indemnización de estos casos, cuya regulación ha pasado de la responsabilidad directa del empleador hasta el seguro obligatorio a cargo del Estado.

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En efecto, el 20 de enero de 1911 se estableció con la Ley N° 1378 la responsabilidad de los empleadores de asumir el pago de una renta vitalicia a favor de los trabajadores que padecieran accidentes “en el hecho del trabajo o con ocasión directa de él”, obligación que *

se extendió posteriormente a las enfermedades profesionales (Ley N° 7975 del 12 de enero de 1935). Años después, a inicios de la década de los setenta, el Decreto Ley N° 18846 trasladó al Estado la administración de un seguro obligatorio para los trabajadores (obreros) que padecieran dichas contingencias; lo cual, hacia mediados de los años noventa, se ha consolidado con la creación del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR). El supuesto previsto en la Ley N°1378 (indemnización directa por el empleador o indirecta a través de una compañía de seguros) estaba vinculado solamente al resarcimiento de un accidente o enfermedad acaecida como consecuencia del trabajo, lo cual nos demuestra que dicha prestación indemnizatoria tenía naturaleza asegurativa, por lo tanto, podemos

Profesor de Derecho de la Seguridad Social en la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Abogado asociado del Estudio González - Consultores Laborales. Miembro de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social.

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afirmar que si bien formaba parte del ámbito de la seguridad social, no se le podía atribuir las características inherentes a una prestación previsional o pensionaria. Efectivamente, la seguridad social es un sistema de protección frente a las contingencias humanas que procura elevar (o cuando menos mantener) el nivel de vida del individuo y, de esta manera, generar el bienestar colectivo, sobre la base de la redistribución de la renta1. Desde dicho concepto podemos afirmar que uno de los objetivos de protección de la seguridad social serán los supuestos de accidentes y enfermedades laborales, tal cual fue reseñado por el artículo 13 de la Constitución Política de 1979. Sin embargo, ello no significa que dichas rentas sean consideradas como pensiones. El problema que nos convoca surge de la intención del Tribunal Constitucional de fijar los criterios a aplicarse con relación a las demandas (principalmente de amparo constitucional) dirigidas a la obtención de una renta vitalicia por el régimen del Decreto Ley N° 18846 o una de invalidez por el SCTR, regulado por la Ley N° 26790. En tal sentido, partiendo de los precedentes fijados en las reglas que se establecieran en la STC Exp. N° 10063-2006-PA/TC, el Tribunal Constitucional reitera tales pautas y algunas nuevas con la STC Exp. N° 02513-2007-PA/TC donde, además, establece los parámetros que los magistrados (y los justiciables) deberán observar en las demandas relacionadas con dicha materia.

En la medida que muchos empleadores y/o las compañías de aseguradoras contratadas por aquellos no cumplieron adecuadamente con sus obligaciones, originando reclamos a nivel judicial por los trabajadores, el 28 de abril de 1971 es promulgado el Decreto Ley N° 18446, por el cual el Estado a través de la Caja Nacional del Seguro Social del Obrero asumió –con carácter exclusivo– la administración del seguro por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales del personal obrero (excluía a los empleados, partiendo de la premisa que sus labores no eran directamente físicas). En ese momento la protección social se convirtió en un fin de la política estatal, al incluir a los riesgos laborales dentro de un esquema perteneciente al seguro social gestionado por la Administración Pública2. En palabras del propio Tribunal Constitucional, recogidas por la STC Exp. N° 001412005-PA/TC, tenemos que:

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“Tal premisa denota la transición de un modelo de responsabilidad empresarial en que los accidentes de trabajo y (las) enfermedades profesionales eran cubiertos directamente por los empleadores o mediante la contratación de un seguro a favor de tercero (esquema de la Ley N° 1378), hacia un modelo de seguro social (regulado por el Decreto Ley N° 18846), en que a diferencia del anterior, la previsión social se convierte en fin del Estado al brindar de manera obligatoria medidas reparadoras a trabajadores que desarrollan actividades de riesgo, recurriendo al esquema del seguro a favor de tercero gestionado únicamente por un ente público” (…).

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II. EL DESARROLLO LEGISLATIVO DE LOS RIESGOS LABORALES

Como se indicó líneas arriba, la prestación indemnizatoria derivada del padecimiento de un accidente de trabajo fue regulada inicialmente por la Ley N° 1378, que determinaba la responsabilidad del empleador en el otorgamiento de una renta vitalicia o temporal que podría ser sustituida mediante la contratación de un seguro (individual o colectivo).

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El Reglamento del Decreto Ley N° 18846, aprobado por el Decreto Supremo N° 002-72TR, definía al accidente de trabajo (artículo 7) como toda lesión orgánica o funcional que en forma violenta o repentina sufran los trabajadores (obreros) debido a causas externas a la

FAJARDO CRIBILLERO, Martín. Teoría general de la seguridad social. Ediciones Luis Alfredo, 1a edición, Lima, 1992, p. 21. Como anota: ESPINOZA DÁVALOS, Amelia. “Las enfermedades profesionales y su protección al amparo del Decreto Ley N° 18846”. En: JUS Jurisprudencia N° 8, Grijley, Lima, enero del 2008.

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víctima o al esfuerzo realizado por esta y que origine (una) reducción temporal o permanente en su capacidad de trabajo o produzca su fallecimiento. De similar manera, se definía a la enfermedad profesional como todo estado patológico crónico que sufra el trabajador (obrero) y que sobrevenga como consecuencia de la clase de trabajo que desempeña o hubiese desempeñado o del medio de trabajo causada por agentes físicos, químicos o biológicos (artículo 56). El 17 de mayo de 1997 se publicó la Ley N° 26790 (Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud), por la cual se creó el SCTR, que representa una cobertura adicional a favor de los afiliados del Seguro Social de Salud (EsSalud) que realizan actividades de alto riesgo. La citada norma, que ha sido Reglamentada por el Decreto Supremo N° 00997-SA, viene a reemplazar al antiguo régimen de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales existente, derogando de manera expresa al Decreto Ley N° 18846 en su segunda disposición complementaria. El nuevo sistema se presenta como un esquema de protección de los trabajadores (empleados u obreros) por el hecho de laborar para empresas que desarrollan las actividades de trabajo de alto riesgo, precisándose en el Decreto Supremo N° 003-98-SA (que aprueba las Normas Técnicas del SCTR) que la cobertura se realiza en dos niveles:

La aplicación e interpretación de dichas normas en sede administrativa pública como por las EPS y las empresas (empleadores) derivó en una demanda que a su vez generaron la emisión de pronunciamientos variados y cambiantes tanto del Poder Judicial como del Tribunal Constitucional, que iban desde discusiones en torno a aspectos formales (como la competencia, la prescripción, etc.) hasta de fondo (acreditación de la contingencia y del nexo causal, grados de incapacidad, etc.) que son puestos en manifiesto tanto por la STC Exp. N° 10063-2006-PA/TC como por la STC Exp. N° 02513-2007-PA/TC, bajo comentario. Dentro de los diversos temas desarrollados por la citada sentencia, que constituyen a la vez precedentes jurisprudenciales vinculantes incluso para la justicia ordinaria, vamos a centrarnos en la acreditación del padecimiento de la enfermedad profesional, en especial el caso de la neumoconiosis, para lo cual partiremos previamente de las diferencias que existen entre los conceptos renta vitalicia y pensión, tanto como por la determinación de las entidades competentes para declarar la existencia de dicha contingencia.

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a) En caso de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, cubre el riesgo de salud, pudiendo contratar libremente el empleador con EsSalud o una EPS. b) El otorgamiento de pensiones de invalidez temporal o permanente, sobrevivientes y gastos de sepelio, pueden también ser contratadas libremente por el empleador con la ONP o las empresas de seguro.

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III. LAS DIFERENCIAS CONCEPTUALES ENTRE RENTA VITALICIA Y PENSIÓN

En primer lugar una observación formal al fundamento 1 de la sentencia comentada, en el sentido de que para habilitar la discusión del petitorio del accionante a través del proceso de amparo el Tribunal Constitucional toma como referente el fundamento 37 del fallo recaído en la STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC3, proceso de amparo seguido por Manuel Anicama Hernández contra la ONP, en el cual se determinó el contenido constitucional protegido del derecho fundamental a la pensión4, pues a nuestro parecer la prestación regulada por el Decreto Ley N° 18846 es ajena al campo previsional5.

Publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de julio del 2005. Cuyo contenido esencial fuera determinado en el f. j. 107 de la STC Exp. N° 050-2004-AI/TC (acumulados), publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de junio del 2005. En el mismo sentido opina: ESPINOZA DÁVALOS, Amelia. Ob. cit., s/d.

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naba según su temporalidad o permanencia y a partir de la ocurrencia del daño, pues conforme a lo expuesto en el párrafo precedente, la finalidad del seguro creado por el Decreto Ley N° 18846 era resarcir del daño causado; es decir, que su naturaleza era indemnizatoria.

En efecto, la sentencia del caso Anicama sirvió al Tribunal Constitucional para determinar las pretensiones que por pertenecer al contenido constitucional protegido del derecho a la pensión pueden ser planteadas a través del proceso de amparo, precisándose en el literal b) del fundamento 37 del citado precedente que se habilita dicha vía procesal cuando exista una denegatoria al otorgamiento de una pensión de invalidez, jubilación o cesantía, pese a haber cumplido los requisitos previstos por la ley (edad, años de aportes, etc.).

3. En consecuencia, la renta vitalicia otorgada por la resolución corriente a fojas 19 de autos no puede ser considerada provisional, sino definitiva, pues se otorgó a partir de la fecha de la evaluación médica que determinó la enfermedad profesional y el grado de incapacidad, en aplicación de los artículos 42 y 46 del Decreto Supremo N° 002-72TR, siendo irrelevante si el actor continuó prestando servicios y percibiendo remuneración, o si cesó y percibe pensión de jubilación, toda vez que el goce de las prestaciones dispuestas por el Decreto Ley N° 18846 no resulta incompatible con la percepción de ingresos remunerativos o pensionarios debido a su naturaleza indemnizatoria, y no pensionaria”. (…).

En este caso, se apreciará que –contradiciendo fallos anteriores y la misma sentencia comentada– se otorga a la renta vitalicia regulada por el Decreto Ley N° 18846 las atribuciones que le han sido reconocidas únicamente a las prestaciones de origen previsional o pensionario. La postura previa del Tribunal Constitucional sobre esta materia se había decantado a favor de considerar a la renta vitalicia como una prestación de naturaleza indemnizatoria, como consta en la STC Exp. N° 0548-2004PA/TC6, cuyos fundamentos 2 y 3 señalaban: “(…) mediante el Decreto Ley N° 18846, promulgado el 29 de abril de 1971, se creó el Seguro por Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, cuya finalidad exclusiva era resarcir por los daños producidos en la realización de labores por parte de los trabajadores obreros, otorgándose prestaciones médicas y económicas de carácter temporal (subsidio y asistencia médica) o definitivas (renta vitalicia), de acuerdo con el grado de incapacidad adquirido.

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En el mismo sentido se pronuncia de manera contradictoria el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 10063-2006-PA/TC, al señalar en sus fundamentos 117 y 118 que la pensión mínima establecida por la cuarta disposición complementaria del Decreto Legislativo N° 817 para los regímenes de pensiones administrados por la ONP no son aplicables a la pensión vitalicia (sic) del Decreto Ley N° 18846, al no formar parte del régimen de pensiones del Decreto Ley N° 19990 (SNP).

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Las referidas prestaciones se otorgaban con la sola comprobación de la calidad del trabajador obrero y de la ocurrencia del daño o contingencia (entendida como accidente de trabajo o enfermedad profesional), conforme a lo establecido por el artículo 10 del Decreto Ley N° 18846 y los artículos 7 y 8 del Decreto Supremo N° 002-72-TR por lo que su goce se determi-

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Con relación al particular, se precisa que la principal fuente de financiamiento del SNP son las aportaciones de los trabajadores (asegurados), mientras en el Decreto Ley N° 18846 fueron las aportaciones de los empleadores las que sustentaban el pago de la renta vitalicia. Desde nuestra perspectiva, las prestaciones económicas reconocidas por la Ley N° 1378,

Citada en el f. j. 77 de la propia STC Exp. N° 10063-2006-PA/TC.

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el Decreto Ley N° 18846 y la Ley N° 26790 están vinculadas a un sistema asegurativo que se acerca más al campo mercantil que al previsional, pues el reconocimiento de la prestación (llámese renta vitalicia o, indebidamente, pensión de invalidez) se conectará a la existencia previa de un contrato de seguro, independientemente del hecho que la administración del mismo sea pública o privada. Nuestra afirmación se ve reforzada por el hecho que la renta vitalicia reconocida en las normas citadas no es incompatible con la percepción de pensión de jubilación bajo el régimen del Decreto Ley N° 199907. Si bien no existe una definición legal del concepto “pensión”, en la práctica se entiende por tal a la prestación económica de carácter permanente que se otorgará al asegurado cuando cumpla los requisitos previstos normativamente, siendo el sustento de dicho beneficio –en un sistema de reparto como el del SNP– las aportaciones que efectuó el trabajador. Para el goce de una renta vitalicia, bastará con acreditar el padecimiento de la contingencia para el acceso a la prestación, independientemente que el trabajador siga laborando.

IV. LAS ENTIDADES COMPETENTES PARA ACREDITAR ENFERMEDAD PROFESIONAL

Respecto a la acreditación de enfermedad profesional, el artículo 61 del Decreto Supremo N° 002-72-TR - Reglamento del Decreto Ley N° 18846, señaló claramente que estas debían ser declaradas por Comisiones Evaluadoras de Incapacidades, integradas por tres médicos de la Caja Nacional de Seguro Social nombrados por el Gerente General, sin embargo, en la práctica judicial el Tribunal Constitucional vino dando valor probatorio a los exámenes realizados por entidades adscritas al Ministerio de Salud, como la Dirección General de Salud (Digesa) y el Centro Nacional de Salud Ocupacional y Protección del Ambiente para la Salud (Censopas), incluso a entidades privadas como Invepromi.

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La tesis esbozada por el Tribunal Constitucional nos remitía a una norma general, el artículo 26 del Decreto Ley N° 19990, relativa a la acreditación de incapacidad para la pensión de invalidez (modificado por la Ley N°27023) y al hecho de que la Comisión Técnica a la que aludía el artículo 30 del Decreto Supremo N° 003-98-SA no había sido constituida, sin embargo, la proliferación de certificados médicos falsificados a nivel nacional originó un cambio de criterio en los casos vinculados a acreditación de incapacidad.

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De lo expuesto en los puntos precedentes podemos concluir que la renta vitalicia regulada por la Ley N° 1378 y el Decreto Ley N° 18846, así como la pensión de invalidez de la Ley N° 26790, sí serían parte de la seguridad social pero bajo un esquema propio del campo de los seguros (por su naturaleza indemnizatoria), por lo tanto, no formarían parte de los regímenes de pensiones existentes y estarían inhabilitados para verse beneficiados con las reglas fijadas por la STC Exp. N° 1417-2005-AA/TC.

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En efecto, en la STC Exp. N° 1763-2005-PA/ TC8, proceso de amparo seguido por Guillermo D. Oyague Galarza contra la ONP, el Tribunal Constitucional estableció que en los casos en los cuales debería acreditarse un estado de incapacidad o invalidez para acceder a una prestación por el Decreto Ley N° 18846 (criterio aplicable por extensión a la pensión de

De conformidad a lo dispuesto por el artículo 90 del Decreto Ley N° 19990, no puede otorgarse una pensión de invalidez por la misma contingencia (accidente de trabajo o enfermedad profesional) en mérito de la cual se percibe una renta vitalicia del Decreto Ley N° 18846. Para ampliar sobre este fallo, ver: ABANTO REVILLA, César. “La exigencia de la remisión de la historia clínica para acreditar la invalidez en el acceso a una pensión”. En: JUS Jurisprudencia N° 2, Grijley, Lima, julio del 2007, pp. 247-255.

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P RECEDENTES VINCULANTES UNIFICADOS EN MATERIA PREVISIONAL

invalidez regulada por el Decreto Ley N° 19990) se debía exigir la remisión de la historia clínica del actor, en la medida que de acuerdo al artículo 29 de la Ley N° 26842 - Ley General de Salud, el acto médico debe estar sustentado en dicho documento.

“

La citada decisión ... tiene origen en el hecho de que en diversas zonas del país se han descubierto fábricas de certificados médicos, que han servido de base ... para la tramitación de solicitudes de otorgamiento de renta vitalicia y pensiones de invalidez ....

La citada exigencia no colisionaba con las restricciones probatorias de la Ley N° 28237 - Código Procesal Constitucional, pues al amparo de la facultad contenida en el artículo 9 de dicha ley el juez puede efectuar actos dirigidos a constatar la veracidad del certificado o dictamen médico que sea anexado a este tipo de demandas, cursando oficios a EsSalud, el Ministerio de Salud o la Superintendencia de EPS, para verificar si el citado documento cumple con todos los requisitos exigidos legalmente, de lo contrario se deberán aplicar las sanciones administrativas y judiciales (incluso penales) que sean necesarias para establecer los niveles de responsabilidad respectivos9.

”

regla en los procesos de amparo referidos al otorgamiento de renta vitalicia, conforme al Decreto Ley N° 18846 o pensión de invalidez según Ley N° 26790, que una enfermedad profesional solo podrá ser acreditada con un examen o dictamen médico emitido por una Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 26 del Decreto Ley N° 19990.

De esta manera, si de la verificación posterior se comprobara que el certificado médico de invalidez es falso o contiene datos inexactos serán responsables de ello administrativa y penalmente, el médico que emitió el certificado, los integrantes de las comisiones médicas de las entidades referidas, y el propio solicitante.

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Para complementar este punto, el Tribunal señaló de manera enfática (fundamento 75) que los exámenes médicos o informes expedidos por entidades privadas o médicos particulares, de ninguna manera pueden ser considerados prueba del padecimiento de una enfermedad profesional o de grado alguno de incapacidad en los procesos de amparo, por lo tanto, en lo sucesivo no calificarían los documentos emitidos por organismos como el Invepromi.

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En la STC Exp. N° 10063-2006-PA/TC el Tribunal Constitucional señaló (fundamento 68 al 75, 96 y 97) que si bien el ordenamento establece mecanismos para verificar el padecimiento de la enfermedad profesional y las entidades médicas competentes, la inoperancia de las entidades involucradas en el otorgamiento de pensiones ha originado que las decisiones judiciales se tengan que sustentar en certificados que se apartan del diseño legislativo, situación que de ninguna manera puede convertirse en permanente, exhortando por ello a las entidades involucradas a asumir sus funciones y competencias, a fin de que la defensa de los derechos fundamentales quede garantizada, por lo cual se estableció como nueva

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Los criterios establecidos en dicho fallo han sido ratificados –con carácter de precedente–en los literales d), h) y p) del numeral 2 de la parte resolutiva de la STC Exp. N° 025132007-PA/TC, materia del presente comentario. La citada decisión, como hemos adelantado, tiene origen en el hecho de que en diversas zonas del país se han descubierto fábricas de certificados médicos10, que han servido de base documental para la tramitación de solicitudes

El artículo 3 del Código de Procedimientos Penales obliga al juzgador civil (precepto extensible al juez constitucional) a poner en conocimiento del Ministerio Público de la existencia de indicios de la comisión de un ilícito penal al interior del proceso a su cargo, pudiendo disponer incluso que aquel sea suspendido en su tramitación, si se requiere del pronunciamiento previo del juez penal. Por ejemplo en Huancayo (Junín) se han iniciado una serie de procesos penales, algunos de ellos con más de 300 procesados, como consta en la edición del diario Primicia del 26 de mayo del 2006.

ESPECIAL

de otorgamiento de renta vitalicia y pensiones de invalidez en lo administrativo y judicial, por lo que resultaba un tema álgido que debía ser contenido, para evitar mayores gastos al Estado con sustento fraudulento. V. LA ACREDITACIÓN DEL PADECIMIENTO DE UNA NEUMOCONIOSIS

El Perú es un país con un pasado eminentemente agrícola, pero desde inicios del siglo pasado tiene en la minería a una de las bases fundamentales del desarrollo económico, pese a ello, la exposición de los trabajadores a los polvos tóxicos propios de la extracción de los minerales y –en no pocos casos– la precaria protección de estos en sus labores, los condenan al deterioro acelerado de su estado de salud, siendo principalmente proclives al padecimiento de enfermedades pulmonares, degenerativas e irreversibles11, siendo la de mayor incidencia en nuestro país la denominada neumoconiosis (y sus variantes)12. Para el ex Instituto Peruano de Seguridad Social (IPSS hoy EsSalud) es “una enfermedad pulmonar producida por inhalación de partículas de polvo mineral que produce alteración en el alveolo pulmonar de tipo irreversible. En nuestro medio las formas más comunes de presentación son la silicosis (causada por el sílice libre que se presenta en trabajadores de minas, con mayor incidencia en aquellos que laboran en el subsuelo, siendo el periodo de exposición de riesgo entre 6 u 8 años, y cuya evolución clínica es progresiva) y la asbestosis (producida por el asbesto: amianto, silicato de magnesio, etc.)” 13.

profesional definida como una afección respiratoria, crónica, progresiva e incurable, que tiene cuatro estadios de evolución y es producida por la inhalación, retención y reacción pulmonar al polvo de diversas sustancias minerales, especialmente de sílice cristalina, por periodos prolongados. El trastorno funcional más frecuente de la dolencia es la alteración ventilatoria producida por la formación permanente de tejido cicatricial en los pulmones, que provoca la pérdida de su elasticidad, requiriéndose de un mayor esfuerzo para respirar” (STC Exp. N° 01008-2005-AA/TC, fundamento 11). Según lo expuesto por el neumolólogo (especialista en enfermedades profesionales), Dr. José Torres Sales14, las enfermedades ocupacionales del aparato respiratorio se originan por los siguientes mecanismos: a) Polvos minerales (inorgánicos), que provocan fibrosis o depósitos con reacción celular limitada, entre los que se incluyen los humos y polvos metálicos. Dentro de este supuesto está incluida la neumoconiosis.

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b) Polvos orgánicos, que pueden provocar asma o neumonía por hipersensibilidad.

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En palabras del propio Tribunal Constitucional, la neumoconiosis es “una enfermedad

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c) Gases y vapores químicos, que pueden causar lesiones agudas y crónicas en el alveolo y las vías aéreas por un mecanismo imitativo o por asma laboral. De acuerdo con lo que indica dicho especialista, la exposición - efecto dependerá de tres factores, a saber: (i) La concentración de polvo en el aire; (ii) El contenido de sílice libre en las partículas de polvo; y (iii) La dosis de exposición acumulada (suma de la duración de la exposición del trabajador y la concentración de polvo en el aire).

Como nos da cuenta duramente: MARCOS RUEDA, Eduardo. “Jubilación de los mineros peruanos”. En: Asesoría Laboral, Marzo de 1994, p. 23. En Perú se adoptó para la evaluación y diagnóstico de la neumoconiosis los lineamientos de la Clasificación Radiográfica Internacional de la OIT, como consta en la Resolución Suprema N° 014-93-TR, publicada en diario oficial El Peruano el 28 de agosto de 1993. IPSS. Calificación de la Neumoconiosis (Ayuda Memoria). Lima, 1993, s/d. TORRES SALES, José. Informe sobre Enfermedades Respiratorias Ocupacionales. Lima, 2004, s/d; complementado con la exposición de dicho especialista el 4 de octubre del 2008 en la ciudad de Arequipa, en el Seminario “La Tutela de los Derechos Pensionarios en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, organizado por el Tribunal Constitucional.

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Como se apreciará del fundamento 26 del fallo comentado, el Tribunal Constitucional ha establecido que en el caso de la neumoconiosis padecida por trabajadores que laboraron en minas subterráneas o de tajo abierto15 el nexo o relación de causalidad se presume, al tratarse de una enfermedad irreversible y degenerativa originada por la exposición a polvos minerales esclerógenos16.

producción minero, metalúrgico o siderúrgico) no conllevará el inmediato padecimiento de una enfermedad pulmonar, pues existen áreas que no están expuestas (por su contacto con el aire) a dicha contaminación, como señala el Tribunal Constitucional en los casos de bodegueros, electricistas, mozos, conductores de maquinaria pesada o vigilantes19.

Sin embargo, consideramos que para que proceda dicha exoneración de acreditación del nexo de causalidad entre el padecimiento de la enfermedad y las labores practicadas por el asegurado (trabajador minero), será indispensable constatar que en el examen que se le practicó al demandante, en base al cual sustentó su solicitud administrativa o su acción judicial, se han tomado en cuenta los siguientes criterios mínimos de evaluación17:

2) Diagnóstico por imágenes: la radiografía de tórax postero-anterior es condición indispensable para el diagnóstico de la neumoconiosis, pues de no existir lesiones radiológicas no puede alegarse la existencia de dicha enfermedad: es necesaria la verificación de opacidades reticulonodulares en la radiografía, que se inician en los lóbulos superiores y se derivan a los hilios.

1) Anamnesis y cuadro clínico: historia clínica con especial incidencia en la labor que desarrolló el asegurado en el pasado y la actualidad, y su relación con los síntomas que se examinan, a efectos de establecer el tiempo transcurrido entre la exposición y la aparición de estos para valorar la gravedad de la enfermedad18. Es importante establecer la relación entre las labores desarrolladas por el trabajador y la posibilidad de inhalar el polvo inorgánico capaz de producir la enfermedad, en la medida que al contacto con el aire las partículas se difuminan, siendo inocuas.

El análisis de la placa radiográfica deberá consignar los siguientes datos:

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(i) Estructura: si se trata de opacidades regulares (redondeadas) tipo p, q o r, o si son irregulares, de tipo s, t o u.

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(ii) Profusión: el grado de compromiso o nivel de la enfermedad en base a una escala de 12 niveles que va desde el 0/- hasta el 3/+. En este análisis será necesaria la participación de –cuando menos– tres especialistas.

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Ello implica que el solo hecho de laborar en una mina (más aún en un centro de

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Si luego de la apreciación de la placa se establece una profusión 0/0 significa que el trabajador no padece neumoconiosis; si es de 1/0 existe la llamada “sospecha de neumoconiosis”; a partir de 1/1 recién se podrá diagnosticar dicha enfermedad.

La Ley N° 25009 –Ley de Jubilación del Trabajador Minero–, comprende tres modalidades dentro del ámbito de protección: mina subterránea, de tajo abierto y centro de producción. El fallo bajo comento solo alude a los dos primeros supuestos, por tanto, el trabajador que laboró en centro de producción sí deberá acreditar el nexo causal, es decir, que padece la enfermedad profesional a consecuencia de haber laborado para determinado empleador. En el f. j. 27 del fallo comentado se precisa que dicha presunción no opera para el caso de la hipoacusia (sordera), padecimiento que sí deberá ser debidamente acreditado. En igual sentido: MORALES CORRALES, Pedro. “Responsabilidad del Empleador por los Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales”. En: Revista Peruana de Derecho de la Empresa N° 59, Lima, 2005, pp. 47-104. Este criterio es concordante con lo expuesto por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 01763-2005-PA/TC, en cuyos ff. jj. 7 al 10 se expresó la necesidad de contar con la historia clínica en virtud de la cual se emitió el certificado que sustenta la demanda. Por todos, ver: Expediente N° 09719-2006-PA/TC (f. j. 4).

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Es necesario confirmar que el asegurado fue quien se sometió al examen de radiografía, pues existen numerosos procesos penales por suplantación de personas en dichas pruebas, para obtener beneficios ilícitos, lo cual ratifica la necesidad de exigir el examen por una Comisión Médica y no el certificado o evaluación firmada por uno o dos médicos de las cuestionadas entidades adscritas al Ministerio de Salud (Digesa, INSo o Censopas). 3) Prueba funcional (espirometría): en un inicio, la neumoconiosis es asintomática, por lo que no afecta en forma significativa la función pulmonar, situación que varía una vez que ha evolucionado a los niveles II y III, por lo cual es indispensable que el trabajador se someta a esta prueba, que mide su capacidad respiratoria a partir del soplido a través de un espirómetro homologado y calibrado. De acuerdo con el informe del Dr. Torres Sales, la neumoconiosis no se presenta si el trabajador utilizó los medios de protección adecuados, inclusive en el caso de no haberlo utilizado quedando expuesto al polvo de sílice, solo 1 de cada 100 trabajadores corre el riesgo de contraer dicha enfermedad20, pues se requiere de una exposición permanente y directa.

es necesario evaluar el grado de dificultad respiratoria (disnea) por la alteración en los niveles de O2, CO2, pH y HCO3, cuya variación deberá correlacionarse con las pruebas espirométricas. En palabras del citado especialista, esta prueba es fundamental para el diagnóstico de la silicosis. Este examen (junto a los señalados) servirá para diferenciar la presencia de neumoconiosis respecto a anomalías en la función respiratoria como: asma laboral, bronquitis por exposición al polvo, e –inclusive– el tabaquismo. En conclusión, si bien el Tribunal Constitucional ha establecido en el fallo bajo comento la presunción del nexo de causalidad entre el padecimiento de la neumoconiosis y la labor del trabajador de mina subterránea o tajo abierto, consideramos que el examen médico a partir del cual el asegurado pretende el reconocimiento de una renta vitalicia, pensión de invalidez, e –inclusive– pensión de jubilación minera, alegando la existencia de dicha enfermedad, deberá cumplir con los criterios mínimos de evaluación arriba señalados, de lo contrario, el juzgador debe requerir la realización del examen médico complementario en el cual se acredite la realización de las cuatro pruebas clínicas antes glosadas, de lo contrario, la demanda deberá ser declarada infundada por insuficiencia probatoria. Este criterio también debe ser aplicado en la sede judicial ordinaria (contenciosa o laboral).

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4) Laboratorio (análisis de gases arteriales): la principal función de los pulmones es el intercambio gaseoso, por lo cual

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MORALES CORRALES, Pedro. Ob. cit., p. 56.

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ESPECIAL Los nuevos precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional respecto del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo y su impacto en los procesos pensionarios Nair VERA GIBAJA*

RESUMEN

En este trabajo se explican y precisan los nuevos precedentes emitidos por el Tribunal Constitucional, e incluso se abordan aspectos referidos a su aplicación práctica, como son el plazo y el trámite necesario para anexar al expediente constitucional el dictamen médico de la enfermedad profesional. La autora indica que el cumplimiento de estos precedentes no siempre será fácil y considera que la casuística permitirá superar los inconvenientes planteados. Asimismo, concluye que la pensión de invalidez debe ser pagada por la oNP o por la aseguradora contratada para ello, precisando que son conceptos excluyentes entre sí, por lo que los pensionistas no pueden recibir dos pensiones de invalidez de forma simultánea.

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Mediante sentencia de fecha 13 de octubre de 2008 recaída en el Expediente N° 2513-2007PA/TC seguido por Ernesto Casimiro Hernández Hernández contra Rímac Internacional Compañía de Seguros y Reaseguros sobre otorgamiento de pensión de invalidez de acuerdo con la Ley N° 26790, el Tribunal Constitucional en ejercicio de las facultades contenidas en el artículo 201 de la Constitución Política del Perú y en el artículo VII del Título Preliminar del Código

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Procesal Constitucional ha procedido a unificar los precedentes vinculantes expuestos en las sentencias Exp. N°s 10063-2006-PA/TC1, 66122005-PA/TC2, 10087-2005-PA/TC3 y 61-2008PA/TC4, referidos al Seguro por Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales (Satep) regulado por el D.L. N° 18846 y su Reglamento D.S. N° 002-72-TR y al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR) regulado por la Ley N° 26790 y el D.S. N° 003-98-SA.

Abogada del Estudio Daly, Otero y Flórez Abogados en el área de Derecho Previsional. Con estudios de Maestría en la Pontificia Universidad Católica del Perú y diplomada en Recursos Humanos, Legislación Laboral y Previsional. Sentencia emitida en fecha 08/11/2007 en el proceso de amparo seguido por Gilberto Moisés Padilla Mango contra la ONP. Sentencia emitida en fecha 18/12/2007 en el proceso de amparo seguido por Onofre Vilcarima Palomino contra Rímac Internacional Compañía de Seguros y Reaseguros. Sentencia emitida en fecha 27/03/2008 en el proceso de amparo seguido por Alipio Landa Herrera contra Rímac Internacional Compañía de Seguros y Reaseguros. Sentencia emitida en fecha 28/01/2008 en el proceso de amparo seguido por Rímac Internacional Compañía de Seguros y Reaseguros contra la Primera Sala Civil de Ica.

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Más allá de esta unificación de precedentes, el Tribunal también ha establecido cinco nuevos criterios vinculantes respecto tanto al Satep como al SCTR; los mismos que están referidos a los siguientes aspectos: 1. La no exigencia de la percepción del subsidio de incapacidad temporal otorgado por EsSalud como condición previa al otorgamiento de la pensión de invalidez del SCTR. 2. El reajuste de la pensión vitalicia de acuerdo al D.L N° 18846 o de la pensión de invalidez de acuerdo a la Ley N° 26790. 3. La improcedencia de la demanda en los procesos de amparo en los que el demandante no haya adjuntado el dictamen médico emitido por una Comisión Evaluadora de EsSalud, Ministerio de Salud o EPS. 4. La improcedencia de demandas de amparo interpuestas a partir del 19 de enero de 2008 a las cuales no se haya adjuntado el dictamen médico de la comisión correspondiente. 5. Las sanciones a la ONP, compañías aseguradoras, demandantes y abogados por inobservancia de los precedentes vinculantes.

por diversos especialistas sobre la materia por lo que no serán parte del desarrollo del presente comentario, abocándome únicamente a los nuevos precedentes. I. DE LOS NUEVOS PRECEDENTES

a) El primer nuevo precedente vinculante establecido por el Tribunal Constitucional prescribe: “La percepción del subsidio de incapacidad temporal otorgado por EsSalud, no será exigible como condición previa al otorgamiento de la pensión de invalidez del SCTR, cuando el vínculo laboral del asegurado haya concluido, se determine que padece de una enfermedad profesional irreversible, y que esta, ha tenido su origen en la actividad de riesgo que desarrollaba. En el caso de accidentes de trabajo, se aplicará la misma regla cuando las secuelas del accidente producido durante la relación laboral, se presenten luego del cese”.

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Rendón Vásquez5 define el subsidio como la cantidad de dinero sustitutoria de la remuneración dejada de percibir por incapacidad para el trabajo, constituye, según dicho autor, “un crédito alimentario del trabajador asegurado, puesto que le permite contar con un ingreso económico destinado a satisfacer sus necesidades, cuando está imposibilitado para realizar actividad laboral por la enfermedad o el accidente”.

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La intención del Tribunal Constitucional ha sido unificar los criterios para la interpretación y aplicación del Satep y del SCTR, ello, conforme se señala en la propia sentencia, con la finalidad de garantizar la unidad, predictibilidad y seguridad jurídica, así como para facilitar su manejo por parte de los justiciables y demás operadores del Derecho.

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Los precedentes vinculantes antes establecidos (tales como la imprescriptibilidad de la pensión vitalicia, la acreditación del nexo de causalidad para acreditar la enfermedad profesional, la acreditación del certificado médico para el otorgamiento de pensión de invalidez, etc.) y que ahora se encuentran unificados han sido desarrollados en distintos artículos

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Por su parte, el artículo 1 del Acuerdo 59-22-ESSALUD-99 del 9 de diciembre de 1999 conceptúa al subsidio como el monto en dinero a que tiene derecho el asegurado titular con el objeto de resarcir las pérdidas económicas derivadas de la incapacidad para el trabajo ocasionada por el deterioro de la salud, y que se adquiere a partir del vigésimo primer día de incapacidad en el año calendario, mientras dure esta condición y en tanto no realice trabajo remunerativo, hasta un máximo de 11 meses y 10 días consecutivos. La necesidad de emitir un precedente expreso respecto del requisito de haber gozado de

RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Derecho de la seguridad social. Grijley. Cuarta edición, Lima, junio del 2008, p. 222.

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subsidio previo al otorgamiento de pensión de invalidez, se encuentra en el hecho de que la defensa de las entidades encargadas de cubrir el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo - SCTR se encontraba circunscrita muchas veces a exigir como requisito previo para el otorgamiento de pensión de invalidez, la acreditación por parte del solicitante de la percepción del subsidio por incapacidad. Esta exigencia tiene su origen en lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley N° 26790, que establece que el derecho a las pensiones de invalidez del seguro complementario de trabajo de riesgo se inicia una vez vencido el periodo máximo de subsidio por incapacidad temporal cubierto por el Seguro Social de Salud; esto es así, por cuanto “la cobertura por trabajo de riesgo no comprende subsidios económicos. El trabajador incapacitado goza de los subsidios otorgados por cuenta del Seguro Social de Salud”6. Del mismo modo, los artículos 25.6 literal c) y 26.2 del D.S. N° 003-98-SA señalan que el asegurado para obtener la pensión de invalidez deberá presentar el certificado de inicio y fin del goce del subsidio por incapacidad temporal otorgado por EsSalud y que las pensiones de invalidez se devengarán desde el día siguiente de finalizado el periodo de 11 meses y 10 días consecutivos, correspondiente al subsidio por incapacidad temporal que otorga EsSalud.

La incapacidad se acredita con los certificados médicos expedidos por los servicios propios o contratados de EsSalud y con los certificados de los médicos y centros asistenciales privados. En el primer caso, el certificado de EsSalud se denomina Certificado de Incapacidad Temporal para el Trabajador - CITT y debe ser emitido obligatoriamente por el profesional de la salud autorizado y acreditado por EsSalud. En el segundo caso, el certificado médico particular puede ser emitido en el formato regulado por el Colegio Médico del Perú o en el recetario de uso regular del profesional médico, pero debe ser canjeado por el certificado oficial de EsSalud, previa evaluación del sustento médico de dicho certificado por el profesional autorizado por EsSalud7. Por otro lado, el derecho al subsidio por incapacidad temporal se extingue, pierde o suspende8, según corresponda por:

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Extinción del vínculo laboral.

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Realizar labor remunerada durante el periodo del subsidio.

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Recuperación de la salud o declaración de invalidez permanente.

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Los asegurados que tienen derecho a este subsidio son: i) los asegurados regulares en actividad, ii) los asegurados de regímenes especiales, iii) los asegurados agrarios y iv) en determinados casos las amas de casa y/o madres de familia.

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La entidad empleadora paga el subsidio directamente a sus trabajadores en la misma forma y oportunidad en que el trabajador percibe sus remuneraciones y luego es rembolsada por EsSalud previo cumplimiento de algunos requisitos exigidos por la ley. 6 7 8

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Abandonar o incumplir el tratamiento y las prescripciones médicas.

De las normas antes mencionadas se puede advertir que el subsidio es otorgado únicamente a asegurados del Seguro Social de Salud, siendo una de las causas del cese del subsidio, la extinción del vínculo laboral; en tal sentido, resulta evidente que no se puede exigir a una persona que ha cesado en sus labores y que por tanto no es asegurada del Seguro Social de Salud, el goce del subsidio por incapacidad temporal ya que siendo ex trabajadora no tiene derecho a dicho subsidio. En este orden de ideas, el precedente sentado por el Tribunal Constitucional es absolutamente lógico y coherente con la normativa sobre la materia, más aún si tenemos en cuenta

RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Ob. cit., p. 250. Directiva N° 009-GG-ESSALUD-2001 6.c y 6.d. Resoluciones de Gerencia General N°s 251-GG-ESSALUD-2000 y 248-GG-ESSALUD-2001.

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P RECEDENTES VINCULANTES UNIFICADOS EN MATERIA PREVISIONAL

que las consecuencias de los accidentes de trabajo y sobre todo de las enfermedades profesionales se evidencian después de ocurrido el cese laboral al ser estas de desarrollo progresivo. b) El segundo precedente nuevo que ha establecido la sentencia bajo comentario es el referido al reajuste del monto de la pensión vitalicia o de la pensión de invalidez.

“

... la norma prevé el reajuste de la pensión e inclusive la desaparición de esta cuando se acredita la disminución del grado de invalidez o la inexistencia de la condición de inválido pero no prevé la posibilidad de reajuste de pensión cuando el grado de incapacidad se incrementa ...

”

Este precedente ha sido desarrollado en los fundamentos 28 y 29 de la sentencia, el último de los cuales señala: “Procede el reajuste del monto de la pensión vitalicia del D.L. N° 18846 cuando se incremente el grado de incapacidad, de incapacidad permanente parcial a incapacidad permanente total, o de incapacidad permanente parcial a gran incapacidad, o de incapacidad permanente total a gran incapacidad. Asimismo, procede el reajuste del monto de la pensión de invalidez de la Ley N° 26790 cuando se incremente el grado de invalidez, de invalidez permanente parcial a invalidez permanente total, o de invalidez permanente parcial a gran invalidez, o de invalidez permanente total a gran invalidez”.

tiene su origen en el hecho de que la enfermedad profesional es de desarrollo progresivo y degenerativo por lo que esta puede incrementar la incapacidad para el trabajo con el transcurso del tiempo, del mismo modo, un accidente de trabajo puede incrementar la incapacidad originalmente sufrida con el pasar de los años. Para entender la razón de este precedente no contemplado en nuestra legislación, es necesario saber qué se entiende por enfermedad profesional.

El literal n) del artículo 2 del Reglamento de la Ley N° 26790 define a la enfermedad profesional9 como todo estado patológico que ocasione incapacidad temporal, permanente o muerte y sobrevenga como consecuencia directa de la clase de trabajo que desempeña el trabajador o del medio en el cual se ha visto obligado a trabajar.

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La Organización Internacional del Trabajo ha establecido en el artículo 8 del Convenio 121, Convenio sobre las Prestaciones en caso de Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales, que todo Estado miembro debe prescribir una lista de enfermedades en la que figuren por lo menos las enumeradas en el cuadro I del referido Convenio y que serán reconocidas como enfermedades profesionales cuando sean contraídas en las condiciones

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El origen del reajuste de la pensión vitalicia o pensión de invalidez, según esté regulada por el D.L. N° 18846 o por la Ley N° 26790,

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En el Perú, mediante Resolución Ministerial N° 480-2008/MINSA del 14/07/2008, el Ministerio de Salud ha aprobado la NTS 068-MINSA/DGSP-V.1. “Norma Técnica de Salud que establece el Listado de Enfermedades Profesionales”, habiendo ordenado el listado por grupos según agentes causantes, tales como: agentes químicos, físicos, biológicos, enfermedades profesionales causadas por inhalación de sustancias y agentes no comprendidos en otros apartados, enfermedades profesionales de la piel causadas por sustancias y agentes no comprendidos en alguno de los otros apartados y enfermedades profesionales causadas por agentes carcinogénicos, pero las enfermedades descritas no son las únicas consideradas como profesionales sino que nuestra legislación permite cuando una enfermedad no aparece en la Tabla de Enfermedades Profesionales pero cuya relación de causalidad con la clase de trabajo que desempeña el trabajador o con el ambiente en que labora queda demostrada, debe ser reconocida como profesional. El literal c) del numeral VIII referido a Responsabilidades de la Norma Técnica en mención establece que las Comisiones Evaluadoras y/o Calificadoras de Incapacidades de EsSalud, del Ministerio de Salud o de las EPS, acreditadas ante la ONP, deben utilizar el Listado de Enfermedades Profesionales como única referencia oficial para la evaluación y calificación del grado de invalidez por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Así, nuestra legislación adopta el denominado Sistema Mixto de definición de la enfermedad profesional mediante el cual se establece una lista de enfermedades profesionales completada con una definición abierta, que permite el reconocimiento de las enfermedades excluidas de la lista, si se prueba su origen laboral.

ESPECIAL

prescritas. Dicho Convenio establece además en su artículo 18 que la legislación nacional determinará las condiciones en que los pagos periódicos correspondientes deben ser reevaluados, suspendidos o terminados, debido a una modificación del porcentaje de pérdida de la capacidad para ganar o de disminución de las facultades físicas. Lamentablemente este convenio internacional no ha sido ratificado por el Perú por lo que nuestro país no se encuentra obligado a reconocer en la legislación el recálculo de pensión por incremento de incapacidad. Los artículos que regulan el reajuste de la pensión vitalicia son los artículos 27.5 y 27.6 del D.S. N° 003-98-SA establecen: -

La pensión de invalidez total o parcial de naturaleza temporal deja de percibirse desde el momento en que el Instituto Nacional de Rehabilitación verifique la inexistencia de la condición de inválido o la disminución del grado de invalidez. En este último caso, se reajustará la pensión al grado de invalidez que corresponda, conforme a las normas a ser aprobadas por el Ministerio de Salud a propuesta de la Comisión Técnica Médica.

que nuestra legislación solo prevé el reajuste de la pensión cuando la discapacidad se ha reducido o desaparecido, mas no cuando esta se ha incrementado. Las normas contenidas en los artículos 27.5 y 27.6 han sido utilizadas por la defensa de las entidades emplazadas obligadas al otorgamiento de la pensión debido a que la ley no les permitía incrementar la pensión cuando había incremento de incapacidad, lo que determinó el aumento de procesos con este tipo de pretensiones, habiendo tratado por tanto el Tribunal Constitucional, en sentencias anteriores, la controversia referida al reajuste de las pensiones de invalidez, dentro de las cuales expresó con mayor claridad su posición al emitir la sentencia Exp. N° 1008-2004-AA en cuyo fundamento 15 señala que el artículo 18.2 del D.S. N° 003-98-SA establece que se pagará al asegurado la pensión que corresponda al grado de incapacidad para el trabajo, al momento de otorgarse el beneficio.

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En dicho fundamento ha señalado: a) “La improcedencia del reajuste desnaturalizaría la esencia misma del seguro, el cual está concebido para cubrir la incapacidad laboral, resultando razonable, por tanto que la cobertura se incremente a medida que la incapacidad laboral se acentúe.

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La pensión de invalidez, total o parcial de naturaleza permanente o la pensión de sobrevivencia, en su caso, se deja de percibir o se reajusta según las normas aprobadas por el Ministerio de Salud a propuesta de la Comisión Técnica Médica en el momento en que el Instituto Nacional de Rehabilitación certifique la inexistencia de la condición de inválido del asegurado o beneficiario o la disminución del grado de invalidez.

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Como se puede ver, la norma prevé el reajuste de la pensión e inclusive la desaparición de esta cuando se acredita la disminución del grado de invalidez o la inexistencia de la condición de inválido pero no prevé la posibilidad de reajuste de pensión cuando el grado de incapacidad se incrementa, lo que significa que de una lectura literal de la norma se entiende

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b) El riesgo cubierto –la incapacidad laboral producto de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales– no es estático ni se agota, en todos los casos, en el momento en que se produce el siniestro o se manifiesta la enfermedad. c) Existen accidentes de trabajo y, especialmente enfermedades profesionales que generan una progresión degenerativa de la incapacidad laboral y que son incurables, como la neumoconiosis (silicosis)”(sic). El Tribunal Constitucional considera que el reajuste de las pensiones previsto en el D.S. N° 003-98-SA debe interpretarse, extensivamente, en beneficio de los asegurados para proteger a aquellos que acrediten el incremento de la invalidez que les genera incapacidad laboral.

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P RECEDENTES VINCULANTES UNIFICADOS EN MATERIA PREVISIONAL

Si bien la sentencia Exp. N° 1008-2004-AA/ TC hizo referencia únicamente al incremento de pensiones de invalidez de acuerdo con el D.S. N° 003-98-SA, mediante el nuevo precedente el Tribunal ha extendido la posibilidad de incremento de pensión vitalicia sujeta al D.L. N°18846, quedando sentado como precedente vinculante que todo incremento de incapacidad dará lugar al incremento de la pensión, empero debe tenerse presente que no todo incremento de porcentaje de menoscabo significa el incremento de incapacidad y, consiguientemente, el incremento de pensión. Es el caso por ejemplo de pensionistas (Ley N° 26790) que ven incrementado su grado de incapacidad de 50% a 65%, en este supuesto se mantiene la incapacidad parcial permanente que da derecho a una pensión vitalicia o pensión de invalidez no menor del 50% de la remuneración entendida como el promedio de las doce últimas remuneraciones anteriores al siniestro. Para determinar si existe o no incremento de incapacidad, deberá observarse el siguiente criterio expuesto por el Tribunal Constitucional en la sentencia Exp. N° 1008-2004-AA, según se trate del D.L. N° 18846 o de la Ley N° 26790:

Respecto del reajuste, el Tribunal no ha señalado la fecha a partir de la cual debe incrementarse la pensión, no obstante, atendiendo a los criterios fijados anteriormente por dicho colegiado, debemos entender que considerará como fecha de inicio aquella que corresponda a la fecha de la emisión del dictamen médico emitido por cualquiera de las comisiones médicas antes señaladas que determine el incremento de la incapacidad y de ninguna manera podrá retrotraerse a la fecha de inicio de la pensión originalmente otorgada. No está de más precisar que todo incremento deberá ser acreditado, en los procesos de amparo, mediante el dictamen de la Comisión Médica de EsSalud, Ministerio de Salud o EPS pero de ninguna forma por entidad distinta u órgano no colegiado; asimismo, es necesario recordar que en todo proceso en trámite donde se solicite el reajuste del monto de la pensión, los jueces deberán requerir al demandante para que presente, en el plazo máximo de 60 días hábiles, la pericia, dictamen o certificado médico emitido por una comisión médica que acredite el incremento alegado, siempre y cuando el demandante haya presentado en el proceso un examen o certificado médico expedido por una entidad pública y no exista contradicción entre los documentos presentados.

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Decreto Ley N° 18846 y Decreto Supremo N° 02-72-TR Incapacidad 1. Temporal 2. Permanente 2.1 Parcial

Grados

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De 40% a 65%

2.2 Total 2.3 Gran incapacidad

Prestación económica Subsidio

Pensión proporcional

+ de 65%

Pensión de 80%

Necesita auxilio de otra persona

Pensión de 100%

Decreto Supremo N° 003-98-SA PENSIÓN DE INVALIDEZ VITALICIA MENSUAL Incapacidad permanente PARCIAL

TOTAL

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Grado de incapacidad % de “remuneración mensual” De 50% a 66.5%

50%

66.6% a más

70%

100% (necesita auxilio de otra persona)

100%

El reajuste de la pensión, orientado al incremento de esta, por aumento de incapacidad contempla aún algunos problemas pendientes de resolver, es el caso por ejemplo de un trabajador que sufra dos siniestros, supuesto en el cual deberá determinarse si se procede a la sumatoria de las incapacidades o se da a cada una un tratamiento individualizado. En este mismo supuesto, deberá definirse la responsabilidad de las aseguradoras intervinientes en cuanto a la prestación cuando estemos frente a la sumatoria de las incapacidades, debiendo en todo caso abonar cada una la parte proporcional a la incapacidad. c) El tercer nuevo precedente establecido por el Tribunal Constitucional establece que en los procesos de amparo en que se haya solicitado al demandante como pericia el dictamen o certificado médico emitido por una Comisión

ESPECIAL

Médica Evaluadora o Calificadora de Incapacidades y este no haya sido presentado dentro del plazo de 60 días hábiles, contados a partir de la fecha de recepción del requerimiento, la demanda será declarada improcedente. Este criterio tiene como referencia lo establecido anteriormente como precedente vinculante en el literal b) del fundamento 146 de la sentencia Exp. N° 10063-2006-PA/TC en el cual se dispuso: “En todos los procesos de amparo que se encuentren en trámite, y cuya pretensión sea el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley N° 18846 o de una pensión de invalidez conforme a la Ley N° 26790 y al Decreto Supremo N° 009-97-SA, los jueces deberán requerirle al demandante para que presenten en el plazo máximo de 60 días hábiles, como pericia, el dictamen o certificado médico emitido por una Comisión Médica de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de una EPS, siempre y cuando el demandante –para acreditar la enfermedad profesional– haya adjuntado a su demanda o presentado durante el proceso un examen o certificado médico expedido por una entidad pública, y no exista contradicción entre los documentos presentados” (sic).

Se entiende que la intención del Tribunal Constitucional, con la redacción del precedente comentado, ha sido agilizar el desarrollo de los procesos de amparo en trámite que no cuenten con el dictamen o certificado médico requerido tratando por un lado de establecer cuál es el documento idóneo y, por otro lado, concediendo a los demandantes un plazo razonable para adjuntar el dictamen o certificado necesario; sin embargo, la simplicidad de la regla establecida no es tal en la práctica. En efecto, si bien es cierto se conceden 60 días hábiles, que son aproximadamente 3 meses, para que los demandantes puedan anexar el dictamen o certificado médico, en la mayoría de los casos este plazo resulta muy reducido si tenemos en cuenta que son únicamente tres los entes autorizados: i) EsSalud: Entidad pública que a pesar de contar con comisiones médicas conformadas en los distintos hospitales, solo puede evaluar a sus asegurados o no asegurados siempre y cuando exista previa emisión de una orden de atención emitida por la ONP y dirigida al hospital correspondiente, ello en mérito al convenio suscrito entre ambas instituciones.

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El literal transcrito estableció la condición para acreditar la enfermedad profesional en procesos de amparo en trámite, pero no señaló cuál era la consecuencia si se incumplía con dicha condición; es decir, si el demandante no adjuntaba dentro de los 60 días hábiles el documento requerido.

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Con el nuevo precedente ha quedado sentado que si el demandante no cumple con adjuntar el dictamen o certificado médico emitido por alguna de las Comisiones determinadas por el Tribunal dentro de los 60 días de notificado con el requerimiento para su presentación, la demanda deberá ser declarada improcedente. Cabe señalar que estas reglas son aplicables solo para los procesos de amparo en trámite iniciados antes del 19 de enero de 2008 ya que a partir de esa fecha será aplicable el tercer precedente que se comentará en el siguiente acápite.

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Cuando se trata de asegurados de EsSalud el trámite no reviste mayor complejidad, pero cuando se trata de no asegurados es exigible una orden de atención emitida por la ONP. En este último caso debe tenerse en cuenta dos aspectos: el primero referido a que la emisión de una orden de atención debe seguir un trámite administrativo en la ONP que muchas veces demora debido a los excesivos trámites, solicitudes, recursos impugnativos y cumplimientos de mandatos judiciales que deben atenderse a nivel nacional (recuérdese que la ONP tiene centralizadas en la ciudad de Lima la mayor parte de la calificación de solicitudes), demora que puede superar los 60 días hábiles que se ha concedido al demandante para adjuntar el dictamen o certificado médico.

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P RECEDENTES VINCULANTES UNIFICADOS EN MATERIA PREVISIONAL

El segundo aspecto está referido a que la sentencia Exp. N° 10063-2006-PA/TC ha establecido expresamente que son los demandantes quienes deben adjuntar el documento idóneo, lo que significa que sobre ellos recae la carga de la prueba, no pudiendo por tanto trasladar a la ONP la carga de emitir la orden de atención e inclusive adjuntar el resultado de la evaluación conforme vienen haciendo algunos juzgados ya que con ello se estaría contraviniendo el precedente vinculante establecido en la sentencia antes referida. ii) EPS: Entidades privadas que, al igual que sucede con EsSalud, solo evalúan a sus afiliados sean estos regulares o potestativos mientras se mantenga vigente la afiliación o hasta un periodo máximo de 12 meses de latencia siempre y cuando cuenten con un mínimo de cinco meses de aportación, consecutivos, durante los tres años precedentes al cese o suspensión perfecta de labores10. Como se puede ver, queda limitado el acceso de los demandantes a las Comisiones Evaluadoras de las EPS cuando no están afiliados a estas.

viene siendo comunicado por algunos hospitales a los juzgados donde se señala que el marco legal vigente delimita la responsabilidad del Minsa solo para la emisión de certificados de incapacidad por enfermedades comunes y no para siniestros laborales, siendo que este último caso el Minsa interviene solo como dirimente en segunda instancia a través del Instituto Nacional de Rehabilitación, correspondiendo en todo caso la evaluación médica con enfermedad profesional a EsSalud o a las EPS. A ello se suma el hecho de que la saturación de los hospitales del Ministerio de Salud hace muchas veces imposible la evaluación dentro del plazo fijado por el máximo órgano de control de la Constitución. De lo antes expuesto, se advierte que la evaluación médica requerida por el Tribunal Constitucional dentro de los 60 días hábiles resulta más complicada de lo que parece por lo que corresponde viabilizar el exhorto efectuado por dicho órgano al Ministerio de Salud y a EsSalud a través del numeral 3 de la parte resolutiva de la sentencia Exp. N° 100632006-PA/TC a través del cual se recomienda el incremento de las comisiones médicas.

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iii) Ministerio de Salud: La tercera entidad que cuenta con comisiones evaluadoras es el Ministerio de Salud a través de sus hospitales e institutos, a este ministerio pueden acceder todos aquellos demandantes que no estén afiliados ni a EsSalud ni a una EPS, para solicitar la evaluación médica, previo pago del derecho correspondiente.

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En este extremo se debe tener en cuenta que muchas de las comisiones evaluadoras no están autorizadas por el Ministerio de Salud para precisamente evaluar enfermedades profesionales sino únicamente enfermedades comunes, razón por la cual el hecho de que existan comisiones evaluadoras no significa que siempre estas podrán admitir la solicitud de los demandantes, así

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d) El cuarto precedente vinculante establecido por el Tribunal Constitucional establece: “Los jueces al calificar las demandas de amparo interpuestas a partir del 19 de enero de 2008, cuya pretensión sea el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley N° 18846, o de una pensión de invalidez conforme a la Ley N° 26790 y al Decreto Supremo N° 00398-SA, la declararán improcedente si advierten que el demandante no ha adjuntado a su demanda el dictamen o certificado médico emitido por las Comisiones Médicas Evaluadoras o Calificadoras de Incapacidades de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de las EPS”. Se considera como fecha de inicio de aplicación del nuevo criterio el 19 de enero de 2008, debido a que en esa fecha se publicaron en

Artículo 37 del D.S. N° 009-97-SA, Reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud.

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el diario oficial El Peruano las sentencias Exp. N°s 66122005-PA/TC y 10087-2005PA/TC que elevan a precedente vinculante las reglas contenidas en la STC Exp. N° 100632006-PA/TC, en la cual se fijaron distintos precedentes relativos a la pensión vitalicia o pensión de invalidez por accidente de trabajo o enfermedad profesional.

“

... la evaluación médica requerida por el Tribunal Constitucional dentro de los 60 días hábiles resulta más complicada de lo que parece por lo que corresponde viabilizar el exhorto ... a través del cual se recomienda el incremento de las comisiones médicas.

Tal precedente no amerita un copioso comentario en vista de que este surge para complementar las reglas procesales establecidas en el fundamento 146 de la sentencia Exp. N° 10063-2006-PA/TC que estuvieron dirigidas a fijar el procedimiento que debía seguirse en el caso de procesos de amparo ya iniciados a la fecha de publicación de la referida sentencia y dentro de los cuales no se hizo mención a qué sucedería con las nuevas demandas a iniciarse a partir de la publicación de la sentencia Exp. N° 10063-2006-PA/TC.

”

patrocinan procesos cuyas pretensiones son contrarias a los precedentes vinculantes. El precedente distingue tres tipos de destinatarios de las sanciones: los emplazados (ONP y aseguradoras), los demandantes y los abogados. Las sanciones dirigidas a la oNP y a las aseguradoras son las multas fijas o acumulativas y la orden de destitución del responsable, establecidas en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional. Dichas

sanciones: -

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Evitarán la denegatoria de pensiones vitalicias alegando la prescripción prevista en el D.L. N° 18846.

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Evitarán la formulación de excepciones de arbitraje o laudo arbitral al amparo del artículo 9 del D.S. N° 003-98-SA.

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Obligarán al otorgamiento de la pensión vitalicia o pensión de invalidez o a su reajuste desde la fecha de emisión del dictamen o certificado médico.

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Por esta razón se fija como nueva regla que en toda demanda, a presentarse a partir del 19 de enero de 2008, los jueces deberán verificar que se haya adjuntado el dictamen o certificado médico emitido por la Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades de EsSalud, Ministerio de Salud o EPS, caso contrario las demandas deben ser declaradas improcedentes.

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e) El quinto y último precedente establece que a la oNP y a las compañías de seguros que no apliquen los precedentes vinculantes se les impondrá las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional. Asimismo, a los demandantes que interpongan demandas de amparo manifiestamente infundadas por ser contrarias a los precedente vinculantes referidos, se les impondrá el pago de los costos y costas del proceso por su actuación temeraria. Por otro lado, a los abogados se les impondrá el pago de una multa, cuando en autos quede demostrado que tenían conocimiento de que

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-

Obligarán a la ONP a cubrir supletoriamente los riesgos de invalidez temporal e invalidez parcial permanente, etc.

Especial mención merece el hecho de que uno de los nuevos precedentes señala que la cobertura supletoria de la ONP establecida en el artículo 88 del D.S. N° 009-97-SA referido expresamente a los riesgos de invalidez total permanente y pensión de sobrevivientes, alcanza también a los riesgos de invalidez temporal e invalidez parcial, si la entidad empleadora se encuentra inscrita en el Registro de Entidades Empleadoras que desarrollan actividades de riesgo; quedando en este caso la ONP en la facultad de repetir el valor actualizado de las prestaciones contra el empleador, sin embargo, el precedente no establece con qué recursos la ONP va a cumplir con la cobertura supletoria correspondiente.

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P RECEDENTES VINCULANTES UNIFICADOS EN MATERIA PREVISIONAL

Esta situación se agrava en los casos de empresas empleadoras que al momento del diagnóstico del riesgo laboral se encuentran en proceso de liquidación, debidamente liquidadas o inubicables o que inclusive, con el fin de evadir esta obligación, cambian de razón social, supuestos en los cuales la ONP no tiene contra quién repetir el valor actualizado de las prestaciones en vista de que el empleador negligente ya no existe como tal. Asimismo, otro de los precedentes ha establecido que en los procesos de amparo dirigidos al otorgamiento o reajuste de pensión vitalicia o pensión de invalidez, el documento que acredita la enfermedad o accidente es el dictamen o certificado médico emitido por una comisión evaluadora de EsSalud, Ministerio de Salud o EPS; sin embargo, no se tiene en cuenta que algunas veces los certificados que aparentemente cumplen con dichos requisitos e inclusive están legalizados han sido emitidos por comisiones que no tienen autorización para hacerlo, por comisiones inexistentes legalmente o simplemente son certificados falsificados, esta información generalmente no puede determinarse o evidenciarse en el proceso de amparo por su naturaleza sumarísima, que además no permite la actuación de medios probatorios como girar oficios a los entes emisores para que certifiquen la autenticidad del contenido de los certificados.

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Que se interpongan demandas de amparo que pretendan el otorgamiento o reajuste de la pensión de invalidez a las cuales no se anexe el dictamen o certificado médico emitido por alguna de las Comisiones Médicas de EsSalud, Ministerio de Salud o EPS, demandas donde se solicite la aplicación del D.Leg. N° 817 a las pensiones del D.L. N° 18846 y de la Ley N° 26790, etc.

Por su parte, las sanciones de imposición de multas dirigidas a los abogados, se entiende de los demandantes y de los demandados, van a prevenir demandas y defensas maliciosas que vayan en contra de los precedentes vinculantes en vista de que en la generalidad de los casos, es el profesional quien orienta al litigante para la interposición de uno u otro tipo de demanda. Resumiendo, se puede afirmar que las sanciones previstas buscan evitar la interposición de demandas que devienen luego en procesos inútiles por falta de documentos probatorios necesarios o por interpretación errónea de la ley, pero sobre todo para evitar el abuso del derecho por parte de los justiciables y de las entidades emplazadas que no hacen otra cosa que incrementar la carga procesal de juzgados y salas.

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Queda demostrado entonces que el cumplimiento de los precedentes no siempre será de fácil ejecución, situación que en todo caso corresponderá ser analizada por los jueces en cada caso concreto.

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Las sanciones dirigidas a los demandantes son la imposición de la condena de costos y costas del proceso que impedirán, entre otras situaciones: -

Que se presenten demandas que busquen el otorgamiento de una pensión de invalidez cuando ya se viene gozando de esta otorgada por otra entidad.

-

Que trabajadores empleados bajo el régimen del D.L. N° 18846 soliciten el otorgamiento de pensión vitalicia bajo los alcances de dicho decreto ley.

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II. DEL CASO CONCRETO

La controversia del proceso resuelto en última instancia por el Tribunal Constitucional está referida a la intención del actor de obtener el otorgamiento de una pensión de invalidez por parte de la aseguradora Rímac Internacional Compañía de Seguros y Reaseguros en aplicación de la Ley N° 26790, cuando dicho demandante percibe actualmente la misma pensión por la ONP. El Tribunal ha declarado infundada la pretensión del actor con el fundamento de que a la fecha el demandante viene percibiendo pensión de invalidez, de acuerdo a la Ley N° 26790, otorgada por la ONP, por lo que es de aplicación el criterio establecido en la sentencia Exp. N° 10063-2006-PA y reconocido como precedente vinculante mediante las sentencias Exp. N°s 6612-2005-PA y 10087-2005-PA que

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establece que “ningún asegurado que perciba pensión vitalicia conforme al Decreto Ley N° 18846 puede percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional o por el incremento de su incapacidad laboral una pensión de invalidez conforme al Decreto Ley N° 19990 o a la Ley N° 26790”. Si bien el Tribunal ha resuelto expresamente la incompatibilidad de la percepción de dos pensiones sujetas a la Ley N° 26790, debe recordarse que a la fecha existen muchos pensionistas que perciben simultáneamente pensión de invalidez dentro del D.L. N° 18846 o de la Ley N° 26790 por parte de la ONP y por parte de las aseguradoras, generando con ello un desequilibrio en el fondo público previsional por lo que corresponderá ahora definir cuál es el destino de ese universo de pensionistas que maliciosamente han inducido a los juzgadores al otorgamiento de dos pensiones de invalidez. Con el precedente antes señalado se abre la posibilidad de que tanto la ONP como las aseguradoras inicien las acciones legales correspondientes contra aquellos pensionistas que perciben dos pensiones de invalidez en forma simultánea, más aún el artículo 19 de la Ley N° 26790 establece claramente que el SCTR cubre el otorgamiento de pensiones de invalidez temporal o permanente y de sobrevivientes y gastos de sepelio, como consecuencia de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, pudiendo contratarse libremente con la ONP o con empresas de seguros debidamente acreditadas, de donde se puede inferir que la pensión de invalidez la paga ya sea la ONP o la aseguradora, debiendo entenderse la conjunción “o” como una conjunción disyuntiva y, por consiguiente, excluyente.

para el trabajo de acuerdo con las normas técnicas dictadas por el Ministerio de Salud a propuesta de la Comisión Técnica Médica. Del mismo modo, el artículo 88 del D.S. N° 009-97-SA prevé la cobertura supletoria de la ONP solo en el supuesto de que la entidad empleadora no se haya inscrito en el registro de empresas que realizan actividades de riesgo o no haya suscrito el SCTR con la aseguradora. De las normas antes señaladas se advierte que nuestra legislación nunca contempló la posibilidad de que un mismo pensionista perciba dos pensiones por invalidez simultáneamente por parte de la ONP y de una aseguradora; normas que en todo caso han quedado ratificadas con el precedente vinculante establecido por el Tribunal. Concluyendo, se puede afirmar que los nuevos precedentes establecidos por el Tribunal Constitucional, unidos a los precedentes unificados, resultan de gran utilidad para la aplicación de los alcances del D.L. N° 18846 y de la Ley N° 26790 que desde el año 2001 constituyen gran parte de la carga procesal en materia de pensiones y que fueron siendo resueltos por los magistrados a nivel nacional de acuerdo con la interpretación individual de cada uno de ellos; situación que ha generado diversidad de criterios opuestos muchas veces entre sí, debido a que además de perjudicar los intereses personales de los demandantes, también afectan los fondos de la seguridad social de naturaleza intangible que deben estar orientados únicamente al pago de las pensiones de aquellos que por ley tienen tal derecho.

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Asimismo, el D.S. N° 003-98-SA señala en su artículo 18.2 que la aseguradora pagará al asegurado que se encuentre en situación de invalidez como consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional, las pensiones que correspondan al grado de incapacidad

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Sin duda existen aún muchos puntos por esclarecer y delimitar, para lo cual será necesario tal vez que se fijen nuevos criterios vinculantes y de esta manera poder cumplir con la finalidad que busca el Tribunal Constitucional que es uniformizar los criterios jurisdiccionales y sobre todo, y acaso lo más importante, poder satisfacer adecuadamente las pretensiones de las partes litigio.

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Unificación y fijación de nuevos precedentes constitucionales en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales A propósito de la STC N° 02513-2007-PA/TC Boris Gonzalo POTOZÉN BRACO*

RESUMEN

El autor analiza los precedentes que el Tribunal Constitucional ha emitido hasta la fecha, referidos al seguro contra accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Así, este artículo expone los criterios sobre el plazo de prescripción para solicitar renta vitalicia, la acreditación de la enfermedad profesional en el proceso de amparo y la naturaleza voluntaria del arbitraje en caso de conflictos por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales. A este respecto, se destacan especialmente los precedentes que se han emitido recientemente en la STC del Exp. Nº 2513-2007-PA/TC.

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I. INTRODUCCIÓN

El Tribunal Constitucional peruano, en su pleno realizado el día 13 de octubre de 2008, se pronunció en el Exp. N° 02513-2007-PA/TC, sobre proceso de amparo incoado por don Ernesto Casimiro Hernández Hernández contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Ica, de fojas 109, su fecha 31 de enero de 2007, que declara improcedente la demanda de autos.

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A modo de antecedente se discutió que el proceso de amparo se inició con ocasión de la reclamación formulada por el demandante contra la empresa Rímac Internacional Compañía de Seguros y Reaseguros a quien se le solicitó

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que se le otorgue pensión de invalidez permanente o renta vitalicia por padecer la enfermedad profesional de neumoconiosis, conforme a la Ley N° 26790 y al Capítulo VII del Decreto Supremo N° 003-98-SA, más el pago de las pensiones devengadas, pues al haber laborado para su ex empleadora (Minera Shougang Hierro Perú S.A.A.), estuvo expuesto a la contaminación ambiental del polvo mineral, razón por la cual en la actualidad padece de neumoconiosis con 80% de incapacidad; sin embargo, durante la tramitación del proceso en sede judicial se advirtió que el demandante se encontraba percibiendo una prestación económica o renta vitalicia por enfermedad profesional a cargo del régimen del

Abogado por la Universidad de Lima. Jefe de la Oficina Legal de la Caja de Pensiones Militar Policial. Profesor de los cursos de Derecho de la Seguridad Social y Derecho Previsional en la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.

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Decreto Ley N° 18846, Ley del Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, razón por la que finalmente la declaró infundada, no sin antes aprovechar la controversia a efectos de fijar una serie de criterios jurisprudenciales en materia constitucional, los cuales se detallarán posteriormente. II. PRECEDENTES CONSTITUCIONALES PREVIOS SOBRE LA MATERIA

Antes de enunciar y comentar los precedentes que se han esbozado en la STC bajo comentario, debemos indicar que con anterioridad ya el mismo Tribunal Constitucional se había pronunciado sobre la materia. Así pues, a través de las SSTC 10063-2006-PA/ TC, 06612-2005-PA/TC, 10087-2005-PA/TC y 00061-2008-PA/TC fijó una serie de criterios vinculantes en cuanto a la aplicación e interpretación respecto al Seguro por Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales (Satep) regulado por el Decreto Ley N° 18846 y su Reglamento, el Decreto Supremo N° 00272-TR; así como el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR), regulado por la Ley N° 26790 y su reglamento, el Decreto Supremo N° 003-98-SA.

III. PRECEDENTES CONSTITUCIONALES EN MATERIA DE ACCIDENTES Y ENFERMEDADES PROFESIONALES CONTENIDOS EN LA STC EXP. N° 02513-2007-PA/TC 1. Criterios reiterados como precedente vinculante

En el numeral 2 de la parte resolutiva de la STC el TC ha reiterado como precedente vinculante las reglas contenidas en los fundamentos 9, 11, 12, 14, 16, 17, 18, 24, 26, 27, 31, 34, 37, 40, 42 y 45. A mayor detalle, se precisa cuáles son: 1.1. Plazo de prescripción para solicitar renta vitalicia al amparo del D.L. N° 18846

“No existe plazo de prescripción para solicitar el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley N° 18846, ya que el acceso a una pensión forma parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensión, que tiene, como todo derecho fundamental, el carácter de imprescriptible”.

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El TC ha reiterado que el plazo de prescripción establecido en el artículo 13 del D.L. N° 188461 no es aplicable a situaciones donde se solicita el otorgamiento de renta vitalicia, sustentado en que el derecho a pensión forma parte del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión y por ende resulta imprescriptible. Es decir basta que la persona evidencie una dolencia (principalmente enfermedad profesional), sin importar que a la fecha de reclamo no tenga relación laboral vigente.

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Así pues ante la dispersión de criterios y pronunciamientos respecto del Satep y del SCTR, el TC consideró que en mérito a la función de ordenación que le asiste era necesario que estos criterios queden unificados y establecidos en una sola sentencia, a “fin de garantizar la unidad, predictibilidad y seguridad jurídica, y facilitar el uso por parte de los justiciables y los jueces”.

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Así pues, el TC en la sentencia bajo análisis ha reiterado una serie de criterios esbozados en jurisprudencia anterior y ha fijado nuevos precedentes sobre la materia.

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Este precedente reitera la imprescriptibilidad del plazo para reclamar una prestación del régimen del D.L. N° 18846, pues excede el plazo más lato que se previó en la norma y que era de tres años computados partir de culminada

“Artículo 13.- Fíjase como plazo de prescripción para demandar a la Caja Nacional del Seguro Social Obrero las prestaciones debidas por este régimen, el término de tres (3) años, computados desde la fecha de acaecimiento del riesgo. Si el servidor continuase trabajando para el mismo empleador, el término de prescripción se contará a partir de la fecha de cese en el trabajo”.

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la relación laboral con el empleador, momento en el que podría hacerse efectivo el reclamo. Sin embargo, el TC ratifica el carácter imprescriptible para estas reclamaciones. 1.2. Generación de derecho a renta vitalicia por labores prestadas como obrero y empleado

“No se pierde el derecho a una pensión vitalicia por laborar como empleado, siempre y cuando se haya laborado antes como obrero en el mismo centro de trabajo y durante la vigencia del Decreto Ley N° 18846, toda vez que el trabajo desempeñado como empleado no menoscaba el riesgo al que estuvo expuesta la salud durante el desempeño del trabajo como obrero”. No está demás recordar que el Satep estuvo diseñado para dar protección contra determinados riesgos sociales que afectaban la vida, la integridad y la salud de los obreros. En ese sentido, para acreditar la condición de beneficiario se debe acreditar que la enfermedad ha sido contraída mientras ejerció como obrero, situación que debido a la lejanía del tiempo en el que se laboró, aunado a la imposibilidad material de la ciencia médica de precisar con exactitud el momento de generación de la enfermedad, tornan una situación de difícil probanza el momento en el que se generó el daño, y por ende la contingencia –según el TC– debe ser computada desde la fecha de emisión del dictamen médico.

interrupciones de relaciones laborales en las que las personas por cierto tiempo estuvieron dedicadas a actividades riesgosas o peligrosas de manera independiente o en empresas que no operan, y hoy reclaman el pago de las prestaciones económicas a quienes están en mejor condición o posición económica de poder asumirlas: el Estado o las compañías de seguros. B. Haber laborado en el mismo centro de trabajo. Se precisa que debe ser en el mismos centro de trabajo, independientemente del cambio de titularidades que hubieran recaído sobre los dueños, propietarios o accionistas de la empresa. 1.3. Protección general de los empleados que nunca fueron obreros

“Los trabajadores empleados que nunca fueron obreros, o si lo fueron pero no en el mismo centro de trabajo en que se desempeñan como empleados, se encuentran protegidos por la pensión de invalidez del Decreto Ley N° 19990 que en su inciso d) del artículo 25 señala que el asegurado tiene derecho a una pensión de invalidez cuando se haya producido por accidente común o de trabajo, o enfermedad profesional, siempre que a la fecha de producirse el riesgo haya estado aportando, en concordancia con lo previsto por el artículo 29 del Decreto Supremo N° 011-74-TR”.

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Entendemos que el TC ha acogido un criterio por el cual resultaba ser una práctica habitual que personal de la empresa empezó a laborar como obrero y posteriormente paso a desempeñar labores de empleado en el mismo centro de labores, sea por razones de salud, promoción o ascenso en la empresa. Así pues, el TC ha acogido esta posición siempre y cuando se verifique lo siguiente: A. Laborar como obrero y luego como empleado. No precisa que el empleo sea continuo o discontinuo. Esta situación debe merecer una precisión, pues existen situaciones en las que se producen

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Como es conocido el accidente como la enfermedad profesional se distinguen de los accidentes o enfermedades comunes pues afectan a la persona con ocasión de la labor que desempeñan y en la cual pone en riesgo su vida, salud e integridad física, psíquica o sensorial; es decir, la actividad que realizan ponen en una situación de riesgo, por ello es que la Seguridad Social despliega sus esfuerzos para proteger en adición a las personas respecto de estos riesgos, sin que ello quiera decir que quedan desprotegidos. Usualmente estos seguros son adicionales o complementarios a la protección ordinaria (por ejemplo: jubilación, invalidez, sobrevivientes en el SNP o SPP). Se debe precisar que la persona humana en el Sistema de

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Seguridad Social peruano no solo está cubierta por este tipo de seguros (Satep o SCTR), sino que siempre tiene la cobertura ordinaria en materia de salud y pensiones que son extensivas a todo trabajador común y ordinario, que como hemos expresado les asiste esta cobertura adicional por el hecho de realizar una actividad riesgosa o peligrosa para su persona. 1.4. Acreditación de la enfermedad profesional en procesos de amparo (Satep y SCTR)

“En los procesos de amparo referidos al otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley N° 18846 o pensión de invalidez conforme a la Ley N° 26790 la enfermedad profesional únicamente podrá ser acreditada con un examen o dictamen médico emitido por una Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS, conforme lo señala el artículo 26 del Decreto Ley N° 19990. Debiéndose tener presente que si a partir de la verificación posterior se comprobara que el examen o dictamen médico de incapacidad o invalidez es falso o contiene datos inexactos, serán responsables de ello penal y administrativamente, el médico que emitió el certificado y cada uno de los integrantes de las comisiones médicas de las entidades referidas, y el propio solicitante”.

enfermedad profesional, fecha en la que generó, grado de incapacidad, etc.) incluso sin realizar las respectivas pruebas médicas o sin contar con los herramientas o instrumentos especializados que permitan diagnosticarlas adecuadamente. No esta demás precisar que el Tribunal Constitucional, en diversas ocasiones, avaló estas prácticas y declaró fundados los procesos en los que se presentaban documentos médicos emitidos por autoridades incompetentes o validando certificados emitidos por entes privados, y que para muestra basta recordar los cuestionables certificados médicos emitidos por un ente privado denominado Invepromi que sirvieron de sustento a procesos de amparo; pero que al final fueron advertidos y generó que posteriormente el TC varíe su criterio respecto a la inadmisibilidad de estos instrumentos como medio probatorio en procesos de amparo. Como puede apreciarse la argumentación pro homine no justifica la laxitud de las exigencias formales para acreditar el daño y por ende proceder a otorgar una prestación económica vitalicia a quien no ha cumplido con acreditar la enfermedad profesional.

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Este criterio incide en un aspecto probatorio sumamente controversial y polémico, que es extensivo tanto para las reclamaciones del Satep como del SCTR. Como es de público conocimiento los sistemas previsionales han sido objeto de afectaciones por parte de diversas organizaciones delictivas que se han asentado a la largo del territorio nacional, y para ello se valieron de todo tipo de medios para obtener sus ilícitos propósitos. Una de las manifestaciones de este fenómeno, se evidenció en el criminal accionar de la falsificación y uso de documentos médicos fraudulentos, que eran generados por estas organizaciones junto a la complicidad de malos funcionarios de los servicios médicos quienes se prestaron a avalar las presuntas enfermedades (tipo de

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Asimismo, el precedente resalta que ante un certificado nulo o falso, se incurre en responsabilidades penales y administrativas por parte de los médicos (evaluador e integrante de la comisión médica) así como del solicitante. En este aspecto debemos anotar dos deficiencias, en cuanto a la ausencia del tipo de responsabilidad civil que se genera por la afectación del fondos y recursos previsionales así como la ausencia de responsabilidad de los malos asesores legales o “apoderados”, que por lo general son quienes capan a los interesados y canalizan masiva e indebidamente sus pretensiones. Debemos precisar que no estamos ante casos aislados de fraude sino ante situaciones organizadas en grandes dimensiones a lo largo del territorio nacional y que han desbordando tanto el accionar de la Administración como de la Policía Nacional de Perú. Otra consideración que el TC de manera errada invoca es que “la enfermedad profesional

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únicamente podrá ser acreditada con un examen o dictamen médico emitido por una Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades del Ministerio de Salud, de EsSalud o de una EPS, conforme lo señala el artículo 26 del Decreto Ley N° 19990”, es decir que para efectos del Satep (D.L. N° 19846) o SCTR (Ley N° 26790) invoca las normas pertinentes del SNP (D.L. N° 19990), lo que constituye una desnaturalización pues está condicionando la validez de un documento médico sobre la base de una regulación normativa que no corresponde aplicar, en especial al SCTR el cual prevé sus propias regulaciones sobre la materia. En este extremo, aunque la intención es buena, al aludir que debe ser un ente médico competente el que expida estos instrumentos, la manera como se ha estructurado el precedente no ha sido el más feliz. 1.5. Incompatibilidades de percepción de ingresos

“- Resulta incompatible que un asegurado con gran incapacidad perciba pensión vitalicia y remuneración. -

Resulta incompatible que un asegurado con incapacidad permanente total perciba pensión vitalicia y remuneración.

que para mayor abundamiento nos remitiremos a los comentarios que formularemos en el numeral 11 referido a la subsidiaridad del SCTR a cargo de la ONP. “Ningún asegurado que perciba pensión vitalicia conforme al Decreto Ley N° 18846 puede percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional o por el incremento de su incapacidad laboral una pensión de invalidez conforme al Decreto Ley N° 19990 o a la Ley N° 26790. Asimismo, ningún asegurado que perciba pensión de invalidez conforme a la Ley N° 26790 puede percibir por el mismo accidente de trabajo o enfermedad profesional una pensión de invalidez conforme al Sistema Privado de Pensiones, ya que el artículo 115 del Decreto Supremo N° 004-98-EF establece que la pensión de invalidez del SPP no comprende la invalidez total o parcial originada por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales”.

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El TC reconoce como criterio que una persona por un mismo riesgo social, (el accidente de trabajo o enfermedad profesional del Satep o del SCTR); no puede beneficiarse doblemente con las prestaciones de diversos sistemas previsionales como el SNP, SCTR, o SPP, respectivamente. Se debe anotar que resulta de suma importancia esta precisión, pues ha sido evidente el abuso que se ha venido cometiendo al solicitar pretensiones económicas del SCTR cuando ya se venía gozando de prestaciones del Satep.

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Resulta compatible que un asegurado con incapacidad permanente parcial perciba pensión vitalicia y remuneración.

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Resulta incompatible que un asegurado con gran invalidez perciba pensión de invalidez y remuneración.

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Resulta incompatible que un asegurado con invalidez permanente total perciba pensión de invalidez y remuneración.

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Resulta compatible que un asegurado con invalidez permanente parcial perciba pensión de invalidez y remuneración”.

Importa resaltar de estos precedentes los supuestos considerados como compatibles: (i) Asegurado con incapacidad permanente parcial que puede percibir pensión vitalicia y remuneración, así como el (ii) asegurado con invalidez permanente parcial que puede percibir pensión de invalidez y remuneración; y

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Asimismo, no está de más advertir que las pretensiones además de ser manifiestamente carentes de fundamento, han sido amparadas y la mayoría de su veces han obedecido a situaciones en las que no fue posible realizar oportunamente el cruce de información entre los administradores del Satep y SCTR (ONP y las diversas compañías de seguro) para advertir estas situaciones, lo que debe motivar realizar el esfuerzo por tener la información interrelacionada o enlazada para evitar situaciones anómalas como las que se venían presentando, y muchas veces motivadas por malos abogados que han inducido al reclamo indebido por parte de sus patrocinados. 113

P RECEDENTES VINCULANTES UNIFICADOS EN MATERIA PREVISIONAL 1.6. Carga de la prueba en procesos de amparo donde se discute el otorgamiento de pensión de invalidez (SCTR)

“En los procesos de amparo cuya pretensión sea el otorgamiento de una pensión de invalidez conforme a la Ley N° 26790, los emplazados tienen la carga de presentar los exámenes médicos de control anual y de retiro, para poder demostrar que la denegación de otorgamiento no es una decisión manifiestamente arbitraria e injustificada. Es más, en aquellos procesos de amparo en los que el demandante sea un ex trabajador, los emplazados deberán presentar el examen médico de retiro, pues si no lo hacen se presumirá que el demandante a la fecha de su cese se encontraba enfermo y bajo la cobertura de invalidez de la emplazada. Asimismo, en los procesos de amparo las emplazadas deberán adjuntar los contratos de SCTR para determinar la vigencia de la póliza y la cobertura de invalidez durante la relación laboral del demandante”. Este precedente incide en una regla procesal que por lo demás se hace de difícil probanza sobre todo porque en algunas situaciones, dada la antigüedad de los hechos controvertidos, o porque la documentación ya no obra en poder de la empresa (sea porque cerró, sea porque se vendió o sea porque eliminaron los documentos por no estar obligada a conservarlos) al introducirse esta exigencia sobre el tipo de exámenes que deben acompañarse al proceso (de control anual y de retiro o cese), simplemente se pone en una situación de imposibilidad probatoria para los demandantes, más aún que el efecto por el incumplimiento es presumir que la persona estaba enferma al cese y por ende debe ser asistido con una prestación económica de la Ley N° 26790. Consideramos que este precepto debe ser atenuado o modificado.

1.7. Prueba de la relación o nexo causal de determinadas enfermedades profesionales

“En el caso de la neumoconiosis (silicosis), la antracosis y la asbestosis, el nexo o relación de causalidad en el caso de los trabajadores mineros que se laboran en minas subterráneas o de tajo abierto, se presume siempre y cuando el demandante haya desempeñado las actividades de trabajo de riesgo señaladas en el anexo 5 del Decreto Supremo N° 009-97-SA, ya que son enfermedades irreversibles y degenerativas causadas por la exposición a polvos minerales esclerógenos”. “Para determinar si la hipoacusia es una enfermedad de origen ocupacional es necesario acreditar la relación de causalidad entre las condiciones de trabajo y la enfermedad, para lo cual se tendrán en cuenta las funciones que desempeñaba el demandante en su puesto de trabajo, el tiempo transcurrido entre la fecha de cese y la fecha de determinación de la enfermedad, además de las condiciones inherentes al propio lugar de trabajo, es decir, que la relación de causalidad en esta enfermedad no se presume sino que se tiene que probar, dado que la hipoacusia se produce por la exposición repetida y prolongada al ruido. Por tanto, los medios probatorios que el demandante tiene que aportar al proceso de amparo para acreditar que la hipoacusia que padece es una enfermedad profesional, esto es, para probar que existe un nexo o relación de causalidad entre la enfermedad y el trabajo que desempeñaba, constituyen requisitos de procedencia”.

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Asimismo, en este tipo de procesos de la libertad se están introduciendo una serie de exigencias procesales de carácter probatorio que pueden terminar por desnaturalizar la institución del amparo.

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Para el caso de trabajadores mineros (socavón y tajo abierto), se ha establecido que para supuestos de neumoconiosis (enfermedad pulmonar por aspiración de polvos inorgánicos o minerales), antracosis (enfermedad pulmonar producido por inhalación de polvo de carbón) y asbestosis (enfermedad pulmonar producida por la aspiración de partículas de asbesto), siempre que se acredite haber desempeñado la labor riesgosa del régimen del SCTR, se presumirá el nexo causal entre la labor desempeñada y la enfermedad padecida.

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De otro lado, respecto a la hipoacusia (disminución de capacidad auditiva a niveles inferiores a los ordinarios) es una enfermedad que sí exigirá acreditar la causalidad entre las condiciones de trabajo y la enfermedad, carga probatoria que deberá soportar el demandante. 1.8. Pensión mínima en el Satep y SCTR

“Los montos de pensión mínima establecidos por la Cuarta Disposición Complementaria del Decreto Legislativo N° 817 no son aplicables a la pensión vitalicia del Decreto Ley N° 18846 ni a su sustitutoria, la pensión de invalidez de la Ley N° 26790, debido a que ambas prestaciones se encuentran previstas para cubrir riesgos y contingencias diferentes y se financian con fuentes distintas e independientes”. Esta precisión que se reitera, en apariencia simple no hubiera tenido necesidad de esbozarse sino es que el TC no hubiera confundido regulaciones como la Pensión Mínima del SNP - D.L. N° 19990 y que fueron extensivas al D.L. N° 817, que data del 23 de abril del 1996, pues la cuarta disposición complementaria2 de esta norma hacía referencia a los montos de pensión mínima de los regímenes que administraba a esa fecha la ONP en función a los años de aportación de las personas.

No hay que olvidar que tanto el Satep como el SCTR funcionan como una suerte de seguros por daños, donde es el empleador quien contrata el seguro y por ello abona una prima para dar cobertura a sus trabajadores a fin de protegerlos de los efectos de un riesgo profesional o de una enfermedad laboral, y entonces no hay aportaciones que acumular para generar un derecho, y además que la responsabilidad de la ONP como administrador del Satep y del SCTR (en lo que corresponda) recién se dio a partir de 1999 y no desde 1996. Se debe anotar que cada regulación previsional tiene su propia configuración y genera sus propios derechos y beneficios, por ello debe acudirse a las propias normas que regulan cada régimen para determinarlos y no tener que acudir a realizar forzadas interpretaciones que al final terminan por desnaturalizar y afectar los recursos del Satep y SCTR; así como desacreditar la labor del TC por lo errático de sus fallos, pues no es la primera vez que el Supremo Intérprete ha incurrido en errores como los descritos, y que para citar algunos ejemplos podemos aludir a la fijación de la pensión máxima del SNP - Ley N° 19990 que fue hecha extensible y equiparada al monto máximo de la renta vitalicia que se abona por el D.L. N° 19846, pese a que ambos sistemas tienen regulaciones propias y particulares que responden a esfuerzos por enervar los efectos que producen ciertos riesgos sociales perfectamente diferenciados, pero que al final el TC ha sabido corregirlas no sin antes haber estimado favorablemente las pretensiones demandadas

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De otro lado, debemos agregar que la administración y pago de los beneficios del régimen del D.L. N° 18846 (Satep), fue transferido a la ONP posteriormente por EsSalud (Ex IPSS) a través del Decreto de Urgencia N° 067-98 (enero de 1999)3.

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“Cuarta.- Establézcase, para los regímenes a cargo de la ONP, los niveles de pensión mínima mensual que se señalan a continuación: a) Para pensionistas por derecho propio . Con 20 o más años de aportación : S/. 200 . Entre 10 y 19 años de aportación : S/. 160 . Entre 5 y 9 años de aportación : S/. 120 . Con menos de 5 años de aportación : S/. 100 b) Para pensionistas por derecho derivado, se aplicará lo dispuesto por el régimen legal que corresponda, considerando como pensión del causante los montos mínimos señalados en el inciso anterior. Por excepción, en el caso de las pensiones de derecho derivado vigentes a la fecha de publicación de la presente ley se considerará como pensión mínima del causante un monto de S/. 200. c) Para pensionistas por invalidez : S/. 200 Estos montos son aplicables a todas las pensiones comprendidas dentro de la Planilla Pública de Pensiones”. Se debe precisar que a la actualidad no se ha verificado la transferencia plena y efectiva a favor de la ONP.

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y el consiguiente reconocimiento indebido de derechos vitalicios. Sobre este particular, nos queda una interrogante en el sentido del tipo de responsabilidad que debe asistir a los magistrados por este tipo de accionar, pues afectan la integridad de los recursos y fondos de la seguridad social que en última instancia pertenecen a todos los ciudadanos, y no al Estado como se suele expresar. 1.9. Arbitraje obligatorio y voluntario en el SCTR

“Cuando en un proceso de amparo se demande el otorgamiento de una pensión de invalidez conforme a la Ley N° 26790 y al Decreto Supremo N° 003-98-SA, y la emplazada proponga una excepción de arbitraje o convenio arbitral que tenga como fundamento el artículo 9 del Decreto Supremo N° 003-98-SA, el juez deberá desestimar bajo responsabilidad la excepción referida, debido a que la pretensión de otorgamiento de una pensión de invalidez forma parte del contenido constitucionalmente protegido por el derecho a la pensión, el cual tiene el carácter de indisponible, y porque la pensión de invalidez del SCTR tiene por finalidad tutelar el derecho a la salud del asegurado que se ha visto afectado por un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, el cual tiene también el carácter de indisponible para las partes”.

“El arbitraje voluntario será inconstitucional si es iniciado por la aseguradora privada o por la Oficina de Normalización Previsional y el asegurado o beneficiario no desea someterse a él”. Se vuelve a reiterar la proscripción del arbitraje obligatorio (artículo 9 del Decreto Supremo N° 003-98-SA), y reconocer la constitucionalidad del arbitraje voluntario siempre y cuando no sea rechazado o cuestionado por el asegurado o beneficiario. Asimismo, ha introducido una serie de exigencias formales que deben consignarse al momento de la instalación del arbitraje como es reconocer las ventajas del arbitraje, sometimiento del fuero arbitral a la jurisprudencia y precedentes del TC, posibilidad de renunciar al fuero arbitral y sometimiento al fuero judicial natural, y posibilidad de impugnación del laudo arbitral ante el Poder Judicial.

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1.10. Fecha de contingencia para percibir la prestación económica del Satep o SCTR

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“La fecha en que se genera el derecho, es decir, la contingencia debe establecerse desde la fecha del dictamen o certificado médico emitido por una Comisión Médica Evaluadora o Calificadora de Incapacidades de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de una EPS, que acredita la existencia de la enfermedad profesional, dado que el beneficio deriva justamente del mal que aqueja al demandante, y es a partir de dicha fecha que se debe abonar la pensión vitalicia del Decreto Ley N° 18846 o pensión de invalidez de la Ley N° 26790 y sus normas complementarias y conexas”.

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“En el momento de la instalación del órgano arbitral el árbitro o árbitros deberán dejar constancia que informaron:

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i. Las ventajas que brinda el arbitraje del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Superintendencia de Entidades Prestadoras de Salud. ii. Que para la resolución de su controversia se aplicará la jurisprudencia y los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional. iii. Que el asegurado o beneficiario, si lo prefiere, puede renunciar al arbitraje y preferir su juez natural, que es el Poder Judicial. iv. Que contra el laudo arbitral cabe el recurso que prevé la Ley General de Arbitraje”.

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A modo de precisiones conceptuales, debemos delimitar la referencia efectuada a generación de derecho o momento en el que se cumple con los requisitos que la normativa previsional exige para incorporar dentro del patrimonio de la persona un derecho, y la contingencia, o momento en el que una persona está en aptitud de percibir una prestación económica; pues el cumplimiento de requisitos y la percepción de beneficios no necesariamente se configuran en un solo momento, razón por la que no deben utilizarse como sinónimos conceptos que

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admiten situaciones diferenciadas. Así, hecha esta diferenciación conceptual previa, el precepto constitucional ratificado apunta a delimitar los alcances del momento en el que se genera el derecho así como el medio con el que se prueba la enfermedad y el momento (fecha del dictamen o certificado médico emitido por ente competente). Ante todo resulta de difícil probanza establecer una fecha determinada como inicio de la enfermedad, pues los servicios médicos especializados resultan materialmente imposibilitados de determinar el inicio de la enfermedad sobre todo porque son de tipo evolutivo que conllevan periodos de incubación, desarrollo y maduración. Sin embargo, pese a esta realidad, han existido malos funcionarios de la salud quienes con “rigurosa exactitud” determinaban fecha de inicio de la enfermedad (día, mes y año) así como el grado de evolución de la enfermedad. Como era de esperarse muchas de estas situaciones se debieron a actos de corrupción o a favores, en el mejor de los casos, que han sido identificadas y que deben ser combatidas y corregidas.

entidades competentes para evaluar la invalidez del D.L. N° 19990, y no las enfermedades del Satep o SCTR. Similar criterio debe precisarse para las reevaluaciones que se implementan para determinar el incremento del grado de invalidez. 1.11. La subsidiaridad de la cobertura supletoria a cargo de la ONP

“La cobertura supletoria de la ONP establecida en el artículo 88 del Decreto Supremo N° 009-97-SA también comprende a los riesgos por invalidez temporal e invalidez parcial permanente, si la entidad empleadora se encuentra inscrita en el Registro de Entidades Empleadoras que desarrollan actividades de riesgo. En estos casos, la ONP ha de repetir contra la entidad empleadora por el valor actualizado de las prestaciones”. Este precedente ha ampliado las coberturas fijadas en el artículo 884 del Decreto Supremo N° 009-97-SA, modificado por el artículo 3 del Decreto Supremo N° 003-98-SA, ya que la cobertura supletoria comprendía el (i) riesgo de invalidez total permanente y sobrevivencia; habiendo estimado el TC que se debe comprender además los (ii) riesgos por invalidez temporal e (iii) invalidez parcial permanente.

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Por ello, entendemos que el TC ha acogido un criterio conservador basado en un elemento objetivo que es la fecha de expedición del dictamen o certificado médico emitido por una entidad médica competente, con la salvedad formulada anteriormente en el sentido de que el precedente está invocando a las

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Desde la perspectiva del financiamiento del sistema, los nuevos riesgos que deben ser cubiertos constituyen una carga financiera no

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“Artículo 88.- Sin perjuicio de las sanciones administrativas a que hubiere lugar, la entidad empleadora que no cumpla con inscribirse en el registro referido en el artículo anterior o con la contratación del seguro complementario de trabajo de riesgo para la totalidad de los trabajadores a que está obligado o que contrate coberturas insuficientes será responsable frente al IPSS y la ONP por el costo de las prestaciones que dichas entidades otorgarán, en caso de siniestro al trabajador afectado; independientemente de su responsabilidad civil frente al trabajador y sus beneficiarios, por los daños y perjuicios irrogados. La cobertura supletoria de la ONP a que se refiere el párrafo anterior solo se circunscribe a los riesgos por invalidez total permanente y pensión de sobrevivencia, siempre y cuando la entidad empleadora se encuentre previamente inscrita en el registro señalado en el artículo 87 y dichas prestaciones se deriven de siniestros ocurridos dentro del periodo de cobertura supletoria de la ONP. En estos casos las prestaciones que se otorguen serán establecidas por la ONP teniendo como referencia el nivel máximo de pensión del Sistema Nacional de Pensiones. La responsabilidad de la entidad empleadora por los costos de las prestaciones cubiertas por la ONP es por el valor actualizado de las mismas. Los trabajadores a que se refieren los párrafos precedentes y sus beneficiarios, podrán accionar directamente contra la entidad empleadora por cualquier diferencial de beneficios o prestaciones no cubiertas en relación con los que otorga el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, que se derive de los incumplimientos a que se hace referencia en el presente artículo. Asimismo, en caso de que la entidad empleadora omitiera inscribirse en el registro referido en el artículo 87, los trabajadores y sus beneficiarios tendrán acción directa contra la entidad empleadora por el íntegro de las prestaciones correspondientes a las coberturas de invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo”.

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prevista en la estructuración del SCTR ya que le impone obligaciones que debe asumir, sin embargo el TC no esboza ni desarrolla argumento alguno que pueda coadyuvar con la implementación de estos preceptos. No olvidemos que desde el año 2004, en el Perú se implementó una reforma constitucional en materia de pensiones, motivada por el severo problema de desfinanciamiento de los sistemas públicos de pensiones (principalmente, el D.L. N° 19990 y el D.L. N° 20530), reforma que fue declarada constitucional por el TC5, y entre las modificaciones efectuadas a la primera disposición final de la Constitución se introdujo el concepto de “sostenibilidad financiera” respecto de las futuras modificaciones que deberían operar en el futuro sobre las modificaciones que se implementen sobre los sistemas previsionales, es decir que estos deben ser viables financieramente y para ello deben ser evaluados permanentemente de modo actuarial a fin de poder analizar su comportamiento y conocer el nivel de obligaciones que se deben asumir así como los recursos que se requieren para financiar las prestaciones a su cargo, todo esto a valor presente y con la finalidad de evitar desequilibrios financieros (déficits) que pudieran afectar al sistema previsional respectivo y lo hagan inviable. Pues bien, ninguno de estos preceptos que emanan directamente de la Constitución han sido considerados, esbozados o consignados por el TC en los precedentes materia de comentario. Resulta de sumo interés que el TC incorpore consideraciones de este tipo y además empiece a autorregularse, no solo cuando su autonomía o existencia institucional se vea amenazada por otros poderes del Estado, sino que la autorregulación debe empezar por los mandatos que la misma Constitución le ha impuesto observar y respetar.

una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley N° 18846, o de una pensión de invalidez conforme a la Ley N° 26790 y al Decreto Supremo N° 003-98-SA, que aún no hayan sido admitidas a trámite, deberán declararlas inadmisibles, concediéndole al demandante un plazo máximo de 60 días hábiles para que presente, en calidad de pericia, el dictamen o certificado médico emitido por las Comisiones Médicas Evaluadoras o Calificadoras de Incapacidades de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de las EPS, bajo apercibimiento de archivarse el expediente”. “En todos los procesos de amparo que se encuentren en trámite, y cuya pretensión sea el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley N° 18846 o de una pensión de invalidez conforme a la Ley N° 26790 y al Decreto Supremo N° 003-98-SA, los jueces deberán requerirle al demandante para que presente en el plazo máximo de 60 días hábiles, como pericia, el dictamen o certificado médico emitido por una Comisión Médica Evaluadora o Calificadora de Incapacidades de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de una EPS, siempre y cuando el demandante para acreditar la enfermedad profesional haya adjuntado a su demanda o presentado durante el proceso un examen o certificado médico expedido por una entidad pública, y no exista contradicción entre los documentos presentados”.

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1.12. Calificación liminar de las demandas de amparo sin haber sido admitidas y revisión de procesos en trámites

“Los jueces al calificar las demandas de amparo cuya pretensión sea el otorgamiento de 5

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“En todos los procesos de amparo que se encuentren en trámite en los que el demandante haya presentado un certificado o examen médico emitido por un organismo privado o médico particular para probar que padece de una enfermedad profesional, los jueces no han de solicitarle la pericia referida, sino declarar improcedente la demanda, pues los certificados o exámenes médicos referidos no tienen eficacia probatoria dentro del proceso constitucional de amparo para acreditar que el demandante padece de una enfermedad profesional”.

Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional del 3 de junio de 2005, recaída en los expedientes acumulados N°s. 00050-2004AI, 00051-2004-AI, 00004-2005-AI, 00007-2005-AI y 00009-2005-AI.

ESPECIAL

En los tres precedentes constiexigible como condición pretucionales se establecen reglas via al otorgamiento de la penCon este nuevo precede índole procesal, sobre todo sión de invalidez del SCTR, dente, a efectos de la percon el propósito de regularizar cuando el vínculo laboral del cepción de pensión de invalos certificados médicos o dicasegurado haya concluido, se lidez del SCTR ... no se hace támenes emitidos por entidadetermine que padece de una necesario haber estado perdes de salud competentes. Así enfermedad profesional irrecibiendo el subsidio por incapacidad temporal a cargo de pues, se dispone que los jueces versible, y que esta, ha teniEsSalud, solo bastará acreque tramitan procesos de amdo su origen en la actividad de ditar que la enfermedad irreparo, dependiendo de su estariesgo que desarrollaba. En el versible se ha producido y ha do, deben solicitar a modo de caso de accidentes de trabagenerado un daño ... pericia los documentos médijo, se aplicará la misma regla cos antes indicados emitidos cuando las secuelas del accipor ente competente. Estimadente producido durante la remos que el efecto de estas medidas permitirá lación laboral, se presenten luego del cese”. depurar una serie procesos de amparo que no Con este nuevo precedente, a efectos de la cuenta con instrumentos idóneos para acreditar la pretensión incoada. A efectos de graficar percepción de pensión de invalidez del SCTR (Ley N° 26790), no se hace necesario haber las situaciones sírvase apreciar el cuadro. estado percibiendo el subsidio por incapacidad temporal a cargo de EsSalud, solo basta2. Nuevos criterios establecidos como precedente vinculante rá acreditar que la enfermedad irreversible se En el numeral 3 de la parte resolutiva de la ha producido y ha generado un daño, todo esto STC, el TC ha establecido como nuevos pre- mientras se desempeñaba la labor riesgosa o cedentes vinculantes las reglas contenidas en peligrosa. Similar criterio se aplicará para los los fundamentos 21, 29, 46, 48 y 49. A mayor accidentes de trabajo. detalle, se precisa cuáles son:

“

”

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2.1. Subsidio de incapacidad temporal otorgado por EsSalud

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“La percepción del subsidio de incapacidad temporal otorgado por EsSalud, no será Proceso

Amparo

Amparo

Amparo

Prestación económica

L. 26790 D.L. 18846 L. 26790 D.L. 18846 L. 26790

“Procede el reajuste del monto de la pensión vitalicia del Decreto Ley N° 18846 cuando se incremente el grado de incapacidad, de

Estado proceso

Efecto en proceso

Presentar pericia

Plazo

Si no subsana

Calificación Dda.

Inadmisible demanda y solicita pericia.

Certificado o dictamen médico expedido por autoridad competente.

60 días hábiles

Archivamiento por inadmisible la demanda.

Trámite

Solicitar pericia*

Certificado o dictamen médico expedido por autoridad competente.

60 días hábiles

No se prevé el efecto**.

Trámite

No solicitar pericia

Certificado o dictamen médico expedido por ente privado o médico particular.

No concede plazo

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2.2. Reajuste “automático” de monto de pensión vitalicia (Satep y SCTR)

Archivamiento por improcedente la demanda.

*

Solo si es que se ha adjuntado en la demanda certificado o dictamen médico expedido por ente público y no hay discordancia entre estos y los nuevos documentos de la pericia. ** En este precepto no se consigna el efecto pero sí en los nuevos preceptos, donde se prevé que el incumplimiento se sanciona con la declaratoria de improcedencia.

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incapacidad permanente parcial a incapacidad permanente total, o de incapacidad permanente parcial a gran incapacidad, o de incapacidad permanente total a gran incapacidad. Asimismo, procede el reajuste del monto de la pensión de invalidez de la Ley N° 26790 cuando se incremente el grado de invalidez, de invalidez permanente parcial a invalidez permanente total, o de invalidez permanente parcial a gran invalidez, o de invalidez permanente total a gran invalidez”. Las variaciones de los grados de incapacidad como consecuencia del transcurso del tiempo, luego de haberse reconocido el derecho a percibir una renta vitalicia o pensión de invalidez (D.L. N° 18846 o Ley N° 26790) han sido reconocidas como que determinan la procedencia de reajuste de la prestación que viene percibiendo el beneficiario. Ante esta situación además de establecerse una suerte de reajuste automático, deja de lado las posibilidades de disponer incrementos del monto de pensión por parte del Gobierno (Satep), que entendemos no se realiza por la alta incidencia de la judicialización de estos asuntos que impiden contar con un escenario meridianamente pacificado que permita planificar adecuadamente mejoras en los niveles de ingreso de sus pensionistas.

2.4. Calificación de las demandas a partir del 19 de enero de 2008

“Los jueces al calificar las demandas de amparo interpuestas a partir del 19 de enero de 2008, cuya pretensión sea el otorgamiento de una pensión vitalicia conforme al Decreto Ley N° 18846, o de una pensión de invalidez conforme a la Ley N° 26790 y al Decreto Supremo N° 003-98-SA, la declararán improcedente si advierten que el demandante no ha adjuntado a su demanda el dictamen o certificado médico emitido por las Comisiones Médicas Evaluadoras o Calificadoras de Incapacidades de EsSalud, o del Ministerio de Salud o de las EPS. En el precepto establece que a partir del 19 de enero de 2008, deberá ser observada como fecha de corte para que los jueces a cargo de la calificación de los procesos de amparo puedan declarar su improcedencia si es que se advierte la no presentación de las pericias médicas que se deben acompañar con la demanda. Esta es una sana regla que permitirá depurar una serie de procesos que se hubieran iniciado sin los debidos recaudos.

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2.3. Improcedencia de la demanda por no presentar los certificados médicos dentro del plazo exigido

“En los procesos de amparo en que se haya solicitado al demandante como pericia el dictamen o certificado médico emitido por una comisión médica evaluadora o calificadora de incapacidades y este no haya sido presentado dentro del plazo de 60 días hábiles, contados a partir de la fecha de recepción del requerimiento, la demanda será declarada improcedente”.

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Este precepto contiene una sanción, y que incide que ante el incumplimiento de presentar oportunamente la pericia solicitada (certificado o dictamen médico expedido por ente competente) se dispondrá el archivamiento por haber sido declarado improcedente.

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2.5. Sanciones por inaplicación de los precedentes vinculantes

“A la ONP y a las compañías de seguros que no apliquen los precedentes vinculantes se les impondrá las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del Código Procesal Constitucional. Asimismo, a los demandantes que interpongan demandas de amparo manifiestamente infundadas por ser contrarias a los precedentes vinculantes referidos, se les impondrá el pago de los costos y costas del proceso por su actuación temeraria. Por otro lado, a los abogados se les impondrá el pago de una multa, cuando en autos quede demostrado que tenían conocimiento de que patrocinan procesos cuyas pretensiones son contrarias a los precedentes vinculantes”. Finalmente, pese a las sanciones que se han delimitado (partes, ONP; compañías de seguros, abogados, entre otros), el TC ha perdido una nueva oportunidad de poder haber dado

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muestras de inflexibilidad y rigidez para combatir los actos de corrupción que han afectado los sistemas previsionales y los recursos de estos, pues en muchos de los procesos que se encuentren en trámite más de uno de ellos debe contener documentación fraudulenta generada

por las organizaciones delictivas que aún operan en el país. Así pues, aunque el precedente fija una serie de sanciones nada impide que los diversos jueces puedan también observar y disponer la aplicación del artículo 3 del Código Procesal Penal6.

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“Artículo 3.- Cuando en la sustanciación de un procedimiento civil aparezcan indicios razonables de la comisión de un delito perseguible de oficio, el juez dará conocimiento al representante del Ministerio Público para que entable la acción penal correspondiente. En este caso, el juez suspenderá la tramitación civil, siempre que juzgue que la sentencia penal puede influir en la que debe dictarse sobre el pleito civil. El acto que suspende un juicio civil, es susceptible de apelación en ambos efectos y de recurso de nulidad”.

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JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL POR ESPECIALIDADES

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ANÁLISIS Y CRÍTICA Dos sentencias importantes del Tribunal Constitucional sobre el proceso de hábeas corpus Ricardo Beaumont Callirgos*

RESUMEN

Teniendo en cuenta una reciente sentencia que señala cuándo es improcedente una demanda de hábeas corpus, así como la resolución que establece los tipos de hábeas corpus, el autor hace un completo análisis de este proceso constitucional que incluye sus antecedentes constitucionales y legislativos, los criterios y el examen que deben tenerse en cuenta para determinar su procedencia, lo que sucede cuando no se afectan derechos protegidos por el hábeas corpus, así como la clasificación de este tipo de procesos.

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ASPECTOS GENERALES

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responsable de la detención arbitraria, pueden interponer el recurso de hábeas corpus. La Corte pedirá informe al juez de la causa y resolverá lo que fuere de justicia, desechando el recurso o haciendo efectiva la responsabilidad del juez que se hubiese hecho culpable. Contra lo resuelto por la Corte Superior, podrá interponerse recurso de nulidad, pero en ningún caso se paralizará el juicio criminal en la instancia”.

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La primera vez que explícitamente se reconoció al proceso de hábeas corpus (en adelante PHC) en nuestro ordenamiento, fue con la Ley de Hábeas Corpus de 1897. Esta ley tenía varias características propias y singulares, como las que se mencionan a continuación: -

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En su artículo 2 se determinaba quiénes tenían legitimidad para la interposición del hábeas corpus: el arrestado, sus parientes o cualquier persona, sin necesidad por supuesto de contar con poder alguno. En su artículo 3 se señalaba que a este recurso se debía acompañar la constancia o la copia del documento que exprese los motivos de la detención, o que se detallaría la razón por la que este no fue otorgado. El artículo 7 señalaba lo siguiente: “Los enjuiciados o detenidos por algún delito, cuando crean que el juez se ha hecho

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El artículo 9, concordado con el artículo 7, indicaba que: “Decretada la libertad, se dictará inmediatamente, por quien lo ordenó, un auto recibiendo a prueba la causa por el término de veinte días perentorios con todos los cargos, para que la autoridad acusada se defienda y pruebe su inculpabilidad”.

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En el artículo 15 se prevenía del mal uso del hábeas corpus:

Magistrado del Tribunal Constitucional. Profesor principal de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

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“Si del juicio que debe seguirse, conforme al artículo 9, resultase que se usó indebidamente el recurso de hábeas corpus, la persona que lo hubiese presentado perderá la garantía ofrecida. Si por consecuencia de la libertad alcanzada, mediante este recurso, fugase una persona acusada de un delito común, si llega este a comprobarse, será castigado el representante como cómplice del delito que por culpa quedare impune”. -

Finalmente, el artículo 18 señalaba que: “Ninguna persona puesta en libertad mediante el recurso extraordinario de hábeas corpus puede ser arrestado nuevamente por el mismo delito; excepto el caso en que la orden emane del juez o Tribunal competente ante quien está obligada a comparecer. La autoridad o agente de policía que capture o mande capturar a alguna persona con infracción de lo dispuesto es este artículo, sufrirá las mismas penas establecidas en el artículo 10 de la presente ley”.

A inicios del siglo XX, se mejoró el tratamiento del PHC, llevándolo al plano constitucional. Así, en la Constitución de 1920, el artículo 24 señalaba lo siguiente:

derecho conexo pueda presentar una demanda de hábeas corpus, sino también un tercero. La Constitución de 1933, representó un cambio notable, pues amplía el radio de acción del PHC abarcando no solo a la libertad individual, sino también a los demás “derechos sociales”. Prescribiendo en su artículo 69 que: “Todos los derechos individuales y sociales reconocidos por la Constitución, dan lugar a la acción de hábeas corpus”. Pero un tratamiento muy similar al actual se puede encontrar recién en la Constitución de 1979, en el que se desarrolla el PHC, y se lo deja planteado con las características básicas que este posee hasta hoy: “La acción y omisión por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza la libertad individual, da lugar a la acción de hábeas corpus”.

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Sin duda alguna, el paso más importante dentro del desarrollo del PHC se dio con la Ley N° 23506, Ley de Hábeas Corpus y Amparo, de 1982, debido a la diversidad de temas que en ella se desarrollan. Bajo diecisiete incisos, el artículo 12 enumera los casos de procedencia. El procedimiento conforme al cual se tramitaba fue desarrollado en los artículos 13 a 23, disponiendo que el juez podía ordenar la inmediata libertad de la persona arbitrariamente detenida. También se desarrollaba el supuesto en que se requería la intervención del juez de paz y el caso del detenido en lugar distinto al de la sede judicial.

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“Nadie podrá ser arrestado sin mandamiento escrito de juez competente o de las autoridades encargadas de conservar el orden público, excepto in fraganti delito, debiendo en todo caso ser puesto el arrestado, dentro de 24 horas, a disposición del Juzgado que corresponda. Los ejecutores de dicho mandamiento están obligados a dar copia de él siempre que se les pidiere. La persona aprehendida o cualquier otra podrá interponer conforme a la ley el recurso de hábeas corpus por prisión indebida”.

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Al igual que en la actualidad, en dicha norma se permitió que, no solo el agraviado por la vulneración de su libertad individual o 1

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Dentro de la Constitución de 1993, el Título V (De las Garantías Constitucionales), preceptúa que el PHC1 procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos (no solo la libertad física sino también, la libertad de movimiento, la libertad

Artículo 200.- Acciones de Garantía Constitucional Son garantías constitucionales: 1. La acción de hábeas corpus, que procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos. (...).

ANÁLISIS Y CRÍTICA

de tránsito y el derecho a la integridad personal). Su tutela abarca también los supuestos de amenaza o vulneración del derecho a la vida, la integridad física y psicológica; y el derecho a la salud de las personas que se encuentran recluidas en establecimientos penales o personas que se encuentran en establecimientos públicos o privados.

ante la amenaza o acto lesivo del derecho a la vida, la integridad física y psicológica o el derecho a la salud de las personas que se hallan recluidas en establecimientos penales e incluso de personas que, bajo una especial relación de sujeción, se encuentran en establecimientos públicos o privados”.

De esta manera lo ha manifestado el Tribunal Constitucional, en la STC N° 0007-2005HC/TC, a la hora de interpretar este precepto constitucional:

Pero es el actual Código Procesal Constitucional, Ley N° 28237, vigente desde el 1 de diciembre de 2004, el que introduce modificaciones importantes al PHC, y marca una nueva pauta en su desarrollo. Dentro de este cuerpo normativo, el Título II se destina al PHC. El Capítulo I consta de una sola disposición referente a los derechos protegidos2. El Capítulo II se dedica con exclusividad al procedimiento que utiliza.

“El proceso de hábeas corpus no solo protege la libertad física propiamente dicha, sino que su ámbito de protección se extiende también a la libertad de movimiento, a la libertad de tránsito y al derecho a la integridad personal. Su tutela se prolonga

Asimismo, como bien señala la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución, las normas relativas a derechos y libertades se interpretan de acuerdo con los instrumentos internacionales; ese mismo sentido, recoge el artículo V del Título Preliminar del CPConst3.

A diferencia de las disposiciones legales y constitucionales anteriores, el texto del artículo constitucional amplía la cobertura del PHC a los derechos constitucionales conexos a la libertad personal, incluido la tutela procesal efectiva.

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Artículo 25.- Derechos protegidos Procede el hábeas corpus ante la acción u omisión que amenace o vulnere los siguientes derechos que, enunciativamente, conforman la libertad individual: 1) La integridad personal, y el derecho a no ser sometido a tortura o tratos inhumanos o humillantes, ni violentado para obtener declaraciones. 2) El derecho a no ser obligado a prestar juramento ni compelido a declarar o reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. 3) El derecho a no ser exiliado o desterrado o confinado sino por sentencia firme. 4) El derecho a no ser expatriado ni separado del lugar de residencia sino por mandato judicial o por aplicación de la Ley de Extranjería. 5) El derecho del extranjero, a quien se ha concedido asilo político, de no ser expulsado al país cuyo gobierno lo persigue, o en ningún caso si peligrase su libertad o seguridad por el hecho de ser expulsado. 6) El derecho de los nacionales o de los extranjeros residentes a ingresar, transitar o salir del territorio nacional, salvo mandato judicial o aplicación de la Ley de Extranjería o de Sanidad. 7) El derecho a no ser detenido sino por mandato escrito y motivado del juez, o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito; o si ha sido detenido, a ser puesto dentro de las 24 horas o en el término de la distancia, a disposición del juzgado que corresponda, de acuerdo con el acápite “f” del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución sin perjuicio de las excepciones que en él se consignan. 8) El derecho a decidir voluntariamente prestar el servicio militar, conforme a la ley de la materia. 9) El derecho a no ser detenido por deudas. 10) El derecho a no ser privado del documento nacional de identidad, así como de obtener el pasaporte o su renovación dentro o fuera de la República. 11) El derecho a no ser incomunicado sino en los casos establecidos por el literal “g” del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución. 12) El derecho a ser asistido por un abogado defensor libremente elegido desde que se es citado o detenido por la autoridad policial u otra, sin excepción. 13) El derecho a retirar la vigilancia del domicilio y a suspender el seguimiento policial, cuando resulten arbitrarios o injustificados. 14) El derecho a la excarcelación de un procesado o condenado, cuya libertad haya sido declarada por el juez. Artículo V.- Interpretación de los Derechos Constitucionales El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte.

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Ahora, haciendo referencia a los instrumentos internacionales de los que el Perú es parte, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos4 y la Convención Americana sobre Derechos Humanos5, encontramos que estos, han buscado la protección de los derechos fundamentales de la persona, y el caso de la protección de la libertad individual no fue la excepción. I. RECHAZO LIMINAR EN EL PROCESO DE HÁBEAS CORPUS: ¿CUÁNDO PROCEDE Y CUÁNDO NO? A PROPÓSITO DE LA STC EXP. N° 06218-2007-PHC/ TC

A. Los jueces constitucionales no pueden declarar en forma liminar improcedente una demanda de hábeas corpus, bajo la consideración de: 1. Que existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado6. 2. Que el agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional7.

B. Los jueces constitucionales sí pueden rechazar liminarmente una demanda de hábeas corpus, cuando: 1. Se cuestione una resolución judicial que no sea firme10; 2. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado11; 3. A la presentación de la demanda haya cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o este se haya convertido en irreparable12; 4. Se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso constitucional o haya litispendencia13; 5. Se cuestionen las resoluciones definitivas del CNM en materia de destitución y ratificación de jueces y fiscales (motivadas y con audiencia del interesado)14; y

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6. Se trate de conflictos entre entidades de Derecho Público interno15.

II. EXAMEN DE PROCEDIBILIDAD DE UNA DEMANDA DE HÁBEAS CORPUS. METODOLOGÍA

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3. Que no se hayan agotado las vías previas8.

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4. Que haya vencido el plazo para interponer la demanda9.

La aplicación de una de las causales de improcedencia liminar referida en el punto anterior, debe ser examinada por el juez constitucional en tres pasos de evaluación conjunta:

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Artículo 3, inciso 3, literal a Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales. Artículo 25, inciso 1 Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. Artículo 5, inciso 2 del CPConst. Artículo 5, inciso 3 del CPConst. Artículo 5, inciso 4 del CPConst. Artículo 5, inciso 10 del CPConst. Artículo 4 del CPConst. Artículo 5, inciso 1 del CPConst. Artículo 5, inciso 5 del CPConst. Artículo 5, inciso 6 del CPConst. Artículo 5, inciso 7 del CPConst. Artículo 5, inciso 9 del CPConst.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

a) Debe identificar el derecho o derechos que expresa o implícitamente podrían verse afectados por los actos arbitrarios que son demandados En esta actividad, los jueces deben dejar de lado interpretaciones formalistas y literales para dar paso a la búsqueda e identificación de aquellos otros derechos fundamentales que si bien no hubiesen sido mencionados expresamente en la demanda, son plenamente identificables desde una lectura atenta de los hechos consignados en la demanda. En esta última actividad, resulta importante identificar la “relación de conexidad” entre lo que el demandante alega en general y aquel otro derecho fundamental cuya vulneración se desprende de la demanda. b) Debe identificar la verdadera pretensión del demandante. Para ello, la demanda debe ser examinada en su conjunto El juez constitucional debe realizar un examen, que en este caso se circunscribirá a la revisión de la demanda y los hechos que en ella se alegan, de modo tal que se logre identificar correctamente la real pretensión del demandante. Si bien en este paso resulta fundamental lo alegado por el demandante, el juez constitucional, atendiendo a la búsqueda de una efectiva vigencia de los derechos fundamentales, debe ir más allá de lo expresado por el demandante, reconociendo la pretensión vinculada con la afectación de derechos fundamentales susceptibles de protección mediante el PHC.

El juez constitucional deberá analizar si la real pretensión del demandante se encuentra comprendida dentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental o derechos fundamentales que se han identificado como susceptibles de protección mediante el PHC. Si la pretensión del demandante no busca proteger el contenido esencial del derecho supuestamente vulnerado, la demanda debe ser declarada improcedente. Si la pretensión busca proteger tal contenido, entonces se habrá superado esta primera etapa de evaluación sobre la procedencia de la demanda (aplicación del artículo 5, inciso 1 del CPConst.), de modo que con posterioridad, en una etapa que se podría denominar “de fondo”, se verificará la acreditación de la vulneración del derecho fundamental a la libertad individual o derecho conexo a esta mediante la revisión de los medios probatorios obrantes en autos.

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Evidentemente, este último paso exige que el juez deba conocer previamente cuál es el contenido constitucionalmente protegido del derecho o derechos fundamentales que se presumen vulnerados.

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III. CASOS ESPECÍFICOS EN LOS QUE NO SE VERIFICA LA VULNERACIÓN DE UN DERECHO PROTEGIDO A TRAVÉS DEL PROCESO DE HÁBEAS CORPUS

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El proceso de hábeas corpus no tiene por objeto pronunciarse sobre la responsabilidad de un delito, ya que tal materia es propia de la jurisdicción penal16.

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Cuando se acuda al hábeas corpus para discutir o ventilar en él asuntos ya resueltos, como la determinación de la responsabilidad criminal, que es de incumbencia exclusiva de la justicia penal, porque es un proceso destinado a la protección de los derechos reconocidos en la Constitución y no para revisar si el modo como se han resuelto las controversias de orden penal son

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En esta labor, el principal límite a la actividad del juez se encuentra en la mencionada “relación de conexidad” que debe existir entre lo identificado por el juez y lo alegado por el demandante. c) Debe analizar si la real pretensión forma parte del contenido constitucionalmente protegido de alguno de los derechos fundamentales que son objeto de tutela en el PHC 16

Expediente N° 1567-2002-HC/TC, caso Rodríguez Medrano y Expediente N° 1805-2005-HC/TC, caso Máximo Humberto Cáceda Pedemonte.

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las más adecuadas conforme a la legislación ordinaria17. -

Tampoco sirve para la determinación del tipo penal, porque es una atribución exclusiva del juez penal18.

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El PHC no es competente para realizar una valoración de las pruebas actuadas en el proceso penal. Es en el juicio oral donde deben ser merituadas19.

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Esta vía procesal no es la adecuada para obtener beneficios penitenciarios20.

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No procede el PHC por violación del derecho a interponer recursos impugnatorios, si es que al momento de incoar el recurso de nulidad ya se encuentra vigente la norma procesal que no permite concederlo, ya que la Ley Procesal Penal se rige por el principio tempus regit actum (aplicación inmediata)21.

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No es procedente el PHC contra el dictamen fiscal que se opone a que el juez declare al procesado colaborador eficaz, ya que se trata de una simple opinión y no de una resolución judicial. Además, la colaboración eficaz es un simple acuerdo de colaboración entre las autoridades judiciales y el procesado, que no implica la libertad provisional y que solo puede ser aprobada por el juez22.

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Para solicitar la variación de la detención preventiva por mandato de comparecencia. Si el PHC se interpone prematuramente, la resolución que la decretó y que ha sido apelada está pendiente de fallo y a la espera del dictamen de la Fiscalía Superior, ya que carece de la firmeza y definitividad necesarias para producir los correspondientes efectos24.

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El artículo 4 del CPConst. ha dejado establecido que proceda el hábeas corpus por violación de la tutela procesal efectiva cuando existe una resolución judicial firme. El Tribunal Constitucional en el Expediente N° 6712-2005-HC/TC, caso Magaly Jesús Medina Vela y Ney Guerrero Orellana, ha señalado que la firmeza de las resoluciones judiciales “está referida a aquel estado del proceso en el que no cabe presentar medio impugnatorio y, por lo tanto, solo cabrá cuestionar la irregularidad de la actuación judicial a través del control constitucional. Por lo tanto, la inexistencia de firmeza comporta la improcedencia de la demanda que se hubiese presentado, tomando en cuenta la previsión legal expresada en el mencionado código”.

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Tampoco es procedente el PHC que el sentenciado interpone aduciendo que no hay prisión por deudas, pero que no han cumplido con el pago de la reparación civil o de los beneficios sociales a los que está obligado por sentencia firme23.

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Es infundado el PHC que pretende enervar los efectos con que se conceden los recursos impugnatorios, ya que se trata de materia infraconstitucional que no forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la instancia plural25.

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Es infundado el PHC que invoca violación del principio de congruencia amparándose en un error material o lapsus calami, que no contradice la calificación del tipo penal, los fundamentos y el fallo decisorio26.

Expediente N° 1230-2002-HC/TC, caso César Humberto Tineo Cabrera; Expediente N° 1091-2002-HC/TC, caso Vicente Ignacio Silva Checa. Expediente N° 2758-2004-HC/TC, caso Luis Bedoya de Vivanco. Expediente N° 1803-2003-HC/TC, caso León Domínguez Tumbay. Expediente N° 1593-2003-HC/TC, caso Dionisio Llajaruna Saire. Expediente N° 1805-2005-HC/TC, caso Máximo Humberto Cáceda Pedemonte. Expediente N° 3427-2005-HC/TC, caso Feliciano Fabián Nación. Expediente N° 1316-1999-HC, caso Ángel Alfonso Troncoso Mejía. Expediente N° 1453-2003-HC/TC, caso Jacqueline Antonieta Beltrán Ortega. Expediente N° 9729-2005-HC/TC, caso Edgar Ramírez Verástegui y otros. Expediente N° 9722-2005-HC/TC, caso Nelson Carvajal Lolay y otros.

ANÁLISIS Y CRÍTICA IV. EL CASO CONCRETO

Por más tutelar que sea la función del TC, no se puede permitir que se utilice dispendiosa y maliciosamente los recursos procesales que tiene a su disposición cualquier justiciable. Ello acarrea que se posterguen otras causas que merecen atención, las cuales, por analizar casos como el planteado, deben esperar una respuesta más lenta de la que podría haberse realizado si es que no estuviesen permitidas actuaciones como la realizada por el recurrente.

El recurrente formula denuncia contra una señora por deliPor más tutelar que to contra los derechos intelecsea la función del TC, tuales y contra los derechos de no se puede permitir autor, afirmando ser él el auque se utilice dispentor y compositor de la tunantadiosa y maliciosamente da “el chuto perdido”. Pide el los recursos procesales que tiene a su disposipago de una reparación moral ción cualquier justiciade S/. 100,000.00. La Sala Peble. Ello acarrea que se nal de Junín absuelve a la proposterguen otras caucesada. El denunciante intersas que merecen atenpone este PHC afirmando que ción ... con esta resolución judicial se han vulnerado sus derechos al debido proceso y a la tutela Por ello, se impuso amonestajurisdiccional efectiva en coción al abogado y que se curse nexión con la libertad individual. El TC pre- oficio a la Odicma para que revise la actuación cisa que esto es imposible porque el recurren- de los tres magistrados superiores. te es denunciante y su libertad no puede verse amenazada ni afectada. La pretensión deman- V. TIPOLOGÍA DEL PROCESO DE HÁBEAS CORPUS dada no forma parte del contenido constitucionalmente protegido por la tutela procesal El PHC, como toda institución jurídica de caefectiva; lo que en realidad está buscando el rácter constitucional, no se debe de entender recurrente es que se revisen los criterios dog- de manera restringida, sino variable; todas sus mático-penales elegidos por la Sala para resol- formas deben girar en función de la libertad individual reclamada, conforme a la doctrina y ver la controversia planteada. jurisprudencia constitucional. En ese sentido, Lo increíble es que en el recurso de agravio el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° constitucional el recurrente dice lo siguiente: 2663-2003-HC/TC, en función a este ensan“Ante la desidia de la demandada a la entre- chamiento del carácter y contenido del hábeas ga del certificado médico por neumoconiosis corpus, desarrolló de modo casuístico la tipoque ya se había remitido a la ONP (...) solici- logía del hábeas corpus. to se me expida copia del certificado médico y se expida resolución, prueba que he labora- 1. Hábeas corpus reparador o tradicional do en un lugar con toxinas, adjunto mi liquiConstituye la modalidad clásica, y opera ante dación de beneficios sociales (...)”. Como se la detención o prisión en contravención a la aprecia, nada tiene que ver con el proceso anConstitución y las leyes, vale decir, sin cumterior y la Sala ni siquiera lee el RAC para exiplir los requisitos establecidos en el artículo gir se precise la pretensión tal como lo ordena 2, inciso 24, literal f de la Constitución27 y de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Increíblenormas del CPConst. mente, se hace alusión a una demanda de renta vitalicia que además corresponde a otro proce- Es decir, procede frente a la privación de la liso, a uno de amparo. bertad física de manera arbitraria o ilegal, por

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Constitución Política del Perú Artículo 2, inciso 24, literal f “Nadie puede ser detenido sino por mandato escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito”.

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orden policial, por mandato judicial civil o del fuero militar, o por decisión de un particular,28 buscando reponer las cosas al estado anterior de la violación.

Por ende, su finalidad es resguardar a la persona de tratamientos carentes de razonabilidad y proporcionalidad, cuando se ha determinado cumplir con un mandato de detención o de pena30.

2. Hábeas corpus restringido

La finalidad no es obtener la libertad de la persona, sino que cesen los maltratos, el estado de incomunicación, las condiciones de detención, de reclusión, inclusive las de hospitalización que puedan considerarse inhumanas, humillantes y degradantes.

Se emplea en casos de limitación de la libertad personal como las restricciones a la libertad de tránsito por un particular o autoridad; cuando la libertad física o de locomoción es objeto de molestias, obstáculos, perturbaciones o incomodidades que, en los hechos, configuran una seria restricción para su cabal ejercicio. Es decir que, en tales casos, pese a no privarse de la libertad al sujeto, “se le limita en menor grado”29. Este tipo de hábeas corpus también es llamado accesorio o limitado, en realidad se trata de una modalidad del hábeas corpus reparador. Según Nestor Pedro Sagüés, “en este caso no se trata de atender los supuestos de detención o de amenaza, sino el caso de molestias restrictivas (pero no extensivas) de la libertad personal, el sujeto no es privado completamente de su libertad corporal pero enfrenta hechos de vigilancia abusiva, de impedimento para acceder a ciertos lugares”. 3. Hábeas corpus correctivo

Se aplica para actos lesivos a la integridad personal, ya sea, física, sicológica o moral. Lo que se busca es que cesen los maltratos contra una persona detenida, reo en cárcel, preso, o interno de entidades encargadas del tratamiento de enfermos mentales, etc. La extensión de este tipo de hábeas corpus, abarcaría incluso los casos de violencia doméstica o familiar hacia mujeres, menores de edad, ancianos y otros en estado de dependencia. 28

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El presupuesto para su interposición es la sola existencia de una amenaza cierta e inminente contra la libertad personal, de tránsito o la integridad personal. Es requisito sine qua non de esta modalidad de hábeas corpus, que los actos destinados a la privación de la libertad se encuentran en proceso de ejecución, puesto que no basta con la mera afirmación de amenaza. Esta situación debe ser valorada por el juez a la luz del principio constitucional de presunción de inocencia, y haciendo una interpretación extensiva de la defensa de la libertad de la persona e interpretando la limitación de esta, de una manera restrictiva.

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4. Hábeas corpus preventivo

En el mismo sentido, Susana Castañeda Otsu afirma sobre este tipo de hábeas corpus: “Se requiere que la amenaza sea cierta y de inminente realización, que se manifieste con actos o palabras que no dejen duda alguna de su ejecución y propósito en un plazo inmediato y previsible. Esta amenaza deberá ser valorada por el juez en cada caso, teniendo en cuenta los principios de interpretación de los derechos humanos y la jurisprudencia emitida al respecto por los órganos jurisdiccionales internos y supranacionales”31.

Detención policial arbitraria, detención por deudas, servicio militar voluntario, exilio, destierro, expatriación y expulsión del país, detención judicial en exceso, detención a quien se ha ordenado su excarcelación, sometimiento a tortura, sanción disciplinaria militar privativa de la libertad, entre otros. Restricción de la libre circulación por rejas en urbanizaciones, vigilancia domiciliaria, seguimiento policial, impuesto de salida del país, retención de DNI, entre otros. El Tribunal Constitucional en el caso Alejandro Rodríguez Medrano contra la Presidencia del Instituto Nacional Penitenciario y otro (Exp. N° 726-2002-HC/TC), señaló que: “Mediante este medio procesal puede efectuarse el control constitucional de las condiciones en las que se desarrolla la restricción del ejercicio de la libertad individual; en todos aquellos casos en que este se haya decretado judicialmente”. CASTAÑEDA OTSU, Susana Ynés. “El proceso de hábeas corpus”. En: Introducción a los Procesos Constitucionales. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Primera edición, Jurista, Lima, 2005.

ANÁLISIS Y CRÍTICA 5. Hábeas corpus traslativo

Este tipo de hábeas corpus se usa para denunciar mora en el proceso judicial u otras graves violaciones al debido proceso o a la tutela procesal efectiva, aquí es donde encuentran tutela todos los supuestos en donde se presenta alguna anomalía de carácter procesal32. Con este tipo de hábeas corpus, “se busca proteger la libertad o la condición jurídica del estatus de la libertad de los procesados, afectados por los burócratas judiciales”33. 6. Hábeas corpus instructivo

Esta modalidad de hábeas corpus puede ser utilizada cuando no sea posible ubicar el paradero de una persona detenida - desaparecida. Por consiguiente, la finalidad de su interposición es no solo garantizar la libertad y la integridad personal, sino, adicionalmente, asegurar el derecho a la vida, y desterrar las prácticas de ocultamiento o indeterminación de los lugares de desaparición34. 7. Hábeas corpus innovativo

Este hábeas corpus procede cuando, pese a haber cesado la amenaza o violación de la libertad personal, se solicita la intervención jurisdiccional con el objeto de que tales situaciones no se repitan en el futuro. No importa que el derecho haya sido restablecido, o que esté consumada la violación de la libertad corpórea.

tipos anteriores como, por ejemplo, el impedimento para ser asistido por un abogado defensor, el de ser obligado a prestar juramento, o compelido a declarar o reconocer culpabilidad contra uno mismo, o contra sus parientes más cercanos; que si bien no significa una privación o restricción en sí de la libertad física o de la locomoción, guarda con ella un estrecho vínculo. El hábeas corpus conexo también sirve para la protección de los derechos innominados, siempre que tengan una relación con la protección del ius movendi et ambulandi35. A MODO DE CONCLUSIÓN

La sentencia en comentario, recaída en el Expediente N° 6218-2007-PHC/TC, es una sentencia instructiva, cuya importancia radica en que en ella se precisan las causales de improcedencia del PHC. Asimismo, se establece la metodología que los jueces constitucionales deben seguir a efectos de determinar si la pretensión del recurrente está comprendida dentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado; evitando situaciones anómalas en las que se rechazan pretensiones que inciden en el contenido constitucionalmente protegido del derecho.

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8. Hábeas corpus conexo

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Este tipo de hábeas corpus es utilizado cuando se presentan situaciones no previstas en los

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Hemos aprovechado este caso –en el que una persona llega al Tribunal Constitucional en busca de protección a la supuesta vulneración de su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, sumado a la errónea actuación de unos vocales de la Corte Superior de Junín que no revisaron el recurso de agravio constitucional y

Cuando un reo continua detenido luego del plazo previsto en la ley para la audiencia oral donde se resuelva su culpabilidad o su inocencia, cuando no se ha puesto al detenido a disposición del juzgado dentro de las siguientes 24 horas, entre otros. LANDA ARROYO, César. Teoría del Derecho Procesal Constitucional. Palestra Editores, Lima, 2003, p. 116. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Ernesto Castillo Páez vs. República del Perú (párrafo 84 de la sentencia del 3 de Noviembre de 1997), estableció lo siguiente: “Habiendo quedado demostrado como antes se dijo (Supra, párrafo 71), que la detención del Señor Castillo Páez, fue realizada por miembros de la Policía Nacional del Perú y que, por tanto , se encuentra bajo custodia de este, la cual lo ocultó para que no fuera localizado, la CIDH concluye que la ineficacia del recurso de hábeas corpus es imputable al Estado, configurando con ello una violación del art. 25 de la Convención en relación con el art. 1.1”. Así por ejemplo, la emisión del auto de apertura de instrucción sin que se haya tomado declaración indagatoria, ausencia de motivación en auto de apertura de instrucción, emisión de auto de enjuiciamiento sin haber tomado declaración instructiva, coacción para prestar juramento, vulneración del principio ne bis in idem, omisión en la evaluación de elementos probatorios durante el juicio oral, dilación en exceso para resolver apelación, vulneración del derecho a la igualdad procesal, desconocimiento de beneficios procesales, detención al presidente de la República, congresistas y ministros de Estado, vulneración de la presunción de inocencia, condenados en ausencia, entre otros.

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sin el menor análisis lo concedieron, pese a que el escrito de agravio constitucional presentado por el recurrente no guarda conexión con el PHC interpuesto, ya que solicita se le otorgue renta vitalicia, por enfermedad profesional, afirmando padecer de neumoconiosis36–, para brindar una metodología constitucional sobre la procedencia del hábeas corpus.

pronunciamientos iguales frente a casos similares.

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Finalmente, conviene acotar que este pronunciamiento de la Segunda Sala del Tribunal Constitucional debe ser considerado como doctrina jurisprudencial –artículo VI del TP del CPConst.37–. Distinta sería la situación si hubiese sido un pronunciamiento del Pleno del Tribunal Constitucional y con carácter de precedente vinculante porque, como sabemos, de acuerdo con el artículo VII del TP, solo es vinculante si así lo expresa la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Sin embargo, que haya sido un pronunciamiento de una de las salas no excluye que en una próxima oportunidad el Pleno del Tribunal Constitucional se pronuncie al respecto.

Con esta sentencia se busca darle mayor predictibilidad al PHC, y evitar que este siga siendo usado abusiva e indiscriminadamente, para evitar los efectos adversos de la ley o de un pronunciamiento judicial previo.

Con esta sentencia se busca darle mayor predictibilidad al PHC, y evitar que este siga siendo usado abusiva e indiscriminadamente, para evitar los efectos adversos de la ley o de un pronunciamiento judicial previo. De lo que se trata es de difundir, proteger, tutelar los derechos fundamentales, analizando los casos de una manera integral, sistemática y buscando siempre

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Esta es una pretensión de orden previsional, merecedora de tutela a través del proceso de amparo. Código Procesal Constitucional “Artículo Vl.- Control Difuso e Interpretación Constitucional Cuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución. Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular. Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”.

ANÁLISIS Y CRÍTICA Algunas reflexiones sobre el derecho a la salud mental a raíz de la STC Exp. N° 2480-2008-PA/TC José Rodolfo NAUPARI WONG*

A propósito de la reciente STC Exp. N° 2480-2008-AA/TC, que resuelve nuevamente un caso vinculado al derecho a la salud mental, el autor destaca la importancia de este pronunciamiento que indica las obligaciones del Estado respecto a este derecho, y que señala que precisamente son las personas marginadas y excluidas las que se ven especialmente afectadas por la inacción de los poderes públicos.

RESUMEN

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INTRODUCCIÓN

en lo que se refiere al derecho humano a la salud mental, toda vez que establece las obligaciones del Estado respecto al mismo.

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Después de poco más de un año de la publicación de la STC Exp. N° 3081-2007-PA/TC –a nuestro juicio la sentencia constitucional más relevante sobre el derecho constitucional a la salud mental hasta ese momento–, el supremo intérprete de la Constitución ha vuelto a pronunciarse respecto al derecho a la salud mental en la STC Exp. N° 2480-2008-PA/TC.

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Si bien las similitudes entre ambos casos son evidentes y más allá de las diferencias menores –por ejemplo, en el primer caso se decidió mantener en reserva el nombre de la recurrente y su hija beneficiada con el proceso de amparo, optando por colocar sus iniciales; en el segundo, en cambio, se mencionan expresamente los nombres del recurrente y del favorecido con la demanda de amparo constitucional–; la reciente sentencia del Tribunal Constitucional constituye un hito importante

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Así pues, en las siguientes líneas pretendemos dar cuenta de estas innovaciones y cómo estas encuentran sustento en instrumentos internacionales –vinculantes o no– y alguna jurisprudencia comparada, además de lo necesario que constituye la fijación clara de las obligaciones al Estado, toda vez que la situación actual de las personas que padecen de enfermedades mentales no es de las mejores. I. APROXIMACIONES A LA NOCIÓN DE SALUD MENTAL

En el presente caso, si bien el Tribunal Constitucional enmarca el derecho a la salud mental dentro del derecho a la salud –entendida en términos integrales, esto es, física y psíquica– respecto de la cual sí en jurisprudencia anterior

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú.

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ha desarrollado un concepto, en el caso específico de salud mental, no ha desarrollado una noción sobre el particular, asumimos que debido al hecho que prefiere el supremo intérprete de la Constitución conservar cierto margen de apertura en procura de extender el ámbito de protección de derecho a la salud mental. No obstante ello, consideramos oportuno, a efectos de poder comprender de mejor manera el contenido del referido derecho constitucional, optar por una definición o noción de salud mental, que, sin duda, no tiene por qué ser excluyente. Así pues, consideramos válido inclinarnos por el concepto que sobre salud mental tiene el Ministerio de Salud, que la entiende de la siguiente manera: “Salud mental es el estado dinámico de bienestar subjetivo y de interacción inclusiva con el medio social, derivado de las dimensiones biopsicosociales y espirituales que se sintetizan de manera compleja a nivel cortical y se expresan en todas las esferas de la conducta cotidiana (comportamientos, actitudes, afectos, cogniciones y valores) de la persona quien logra progresivos niveles de integración con su sexo, edad y especialmente con su grupo étnico y social, permitiéndole recibir y aportar beneficios significativos a su familia, grupo, comunidad y sociedad”1.

comunidad. Si analizamos esta definición, notaremos que la falta de salud mental impide que las personas lleguen a ser lo que desean ser, no les permite superar los obstáculos cotidianos y avanzar con su proyecto de vida y da lugar a falta de productividad y de compromiso cívico con la nación. El resultado: frustración, pobreza y violencia, junto con la incapacidad de desarrollar en democracia y de considerar el bien común”2. Ahora bien, es preciso recordar que si bien hemos optado por la noción “oficial” de salud mental, toda vez que tomamos como base lo expuesto por el Ministerio de Salud, ello no significa en modo alguno un desconocimiento o desinterés por nociones o entendimientos alternativos de salud mental. En ese sentido, debemos de tomar en consideración que una adecuada regulación y tutela del derecho a la salud mental tiene como obligación principal atender la diversidad cultural existente en nuestro país, diversidad que incidirá definitivamente en la conceptualización de salud mental y que, consecuentemente, el Estado deberá advertir y tomar como válidas con la finalidad de establecer políticas públicas en salud mental inclusivas y que se rijan por el principio-derecho de igualdad material o sustantiva.

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Dicha concepción de salud mental coincide sustancialmente con la esbozada por la doctrina médica. Así, tenemos que Marta Rondón señala, remitiéndose a la Organización Mundial de Salud, que:

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“La salud mental, según la definición propuesta por la OMS es el estado de bienestar que permite a cada individuo realizar su potencial, enfrentarse a las dificultades usuales de la vida, trabajar productiva y fructíferamente y contribuir con su

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En esa dirección, conviene citar a Rivera y Velásquez, quienes sobre la incidencia de la diversidad cultural en la salud mental sostienen que: “(…), para trabajar el tema de salud mental –en un país diverso y multicultural como el Perú– es imperativo aproximarse a las construcciones conceptuales y locales de salud mental. Por ello, es central validar las diferentes concepciones de salud mental, al margen del discurso oficial sobre salud y enfermedad mental, existen otras formas de nombrar y sentir el malestar; así como otras formas de responder

Lineamientos para la acción en salud mental. Ministerio de Salud. Lima, 2004, p. 27. RONDÓN, Marta. “Salud mental: Un problema de salud pública en el Perú”. En: Revista Peruana de Medicina Experimental y Salud Pública. Número 4. Volumen 23. Instituto Nacional de Salud. Lima, 2006, p. 237.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

y hacerle frente. Cada matriz cultural desarrolla diferentes formas de comprender el malestar y por ende de tratarlo; esto se expresa no solo en la semántica sino también en la sintomatología”3 (el resaltado es nuestro). Habiendo señalado entonces una noción general y no excluyente de salud mental, proseguiremos, dando cuenta del contenido del derecho a la salud mental identificado por el Tribunal Constitucional. II. EL CONTENIDO DEL DERECHO A LA SALUD MENTAL

El Tribunal Constitucional, en el Fundamento Jurídico N° 15 de la STC Exp. N° 2480-2008PA/TC ha señalado de manera enunciativa –resulta saludable que no haya establecido, como ocurrió en la STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC con el derecho a la pensión, una lista taxativa del contenido constitucionalmente protegido del derecho– el contenido del derecho a la salud mental, siendo que este comprendería: a. El derecho a acceder a tratamientos adecuados e idóneos, son ellos de orden preventivo, curativo o paliativo, cuando las

personas tengan problemas para disfrutar del más alto nivel posible de salud mental, tratamientos que deben formar parte del sistema de salud y seguridad social. La ausencia de un tratamiento con los estándares más altos de calidad puede poner en riesgo la vida de las personas e incluso ocasionar un daño irreparable. b. El derecho a que la atención médica sea integral, es decir, que comprenda todo cuidado, suministro de medicamentes, intervenciones quirúrgicas, prácticas de rehabilitación, exámenes de diagnóstico y seguimiento de los tratamientos iniciados, así como todo otro componente que los médicos valoren como necesario para el restablecimiento de la salud mental del paciente. Estas manifestaciones enunciativas del contenido del derecho constitucional a la salud mental deben ser interpretadas a la luz de lo dispuesto en los tratados internacionales, ello en virtud de lo dispuesto en la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución4 así como artículo del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional5 6.

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RIVERA, Miryam y VELÁSQUEZ, Tesania. “Salud mental en el Perú: Develando carencias y planeando retos”. En: Memoria. Revista sobre cultura, democracia y derechos humanos. N° 3. IDEHPUCP, Lima, 2008, p. 40. Constitución Política del Perú. “Cuarta.- Interpretación de los derechos fundamentales. Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”. Código Procesal Constitucional “Artículo V.- Interpretación de los derechos constitucionales. El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según los tratados de los que el Perú es parte”. Con relación a este punto, cabe mencionar que la utilización de los tratados internacionales sobre Derechos Humanos como pautas interpretativas de los derechos constitucionales, más aún en el marco de los procesos constitucionales, debe ser matizada, en el sentido de que, independientemente de la norma –nacional o internacional– que reconozca el derecho fundamental, el mismo debe ser interpretado a la luz del principio pro homine. Siendo esto así, si entendemos a los derechos fundamentales como principios, esto es, como mandatos de optimización, la interpretación que se le quiera y deba dar a los mismos debe estar dirigida a ampliar sus alcances, ello incluso en el supuesto de que un tratado internacional le confiera un contenido más restrictivo o limitado a un derecho constitucional determinado. Así parece haberlo entendido también el Tribunal Constitucional en la STC N° 3081-2007-PA/TC, en cuyo fundamento jurídico N° 63 sostuvo que: “Cuando la Constitución indica en su cuarta disposición final y transitoria, que los derechos constitucionales se interpretan de conformidad con los instrumentos internacionales, ello no supone equiparar el vocablo “conformidad” con “uniformidad”. Las decisiones de un Tribunal que tiene como misión la protección de los derechos humanos solo tienen sentido si la aplicación de los estándares internacionales optimizan el derecho constitucional en concreto. Pero si suponen un menoscabo –ya sea por razones socioeconómicas, políticas, presupuestarias, culturales– el juez constitucional está en la obligación de llegar creativamente a una situación que suponga un estado de cosas más beneficioso para la persona y su dignidad” (el resaltado es nuestro).

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Siendo esto así, debemos remitirnos a la interpretación que del artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales7 realizó el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas en su Observación General N° 14. en efecto, en la referida Observación, el Comité señaló que:

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Atendiendo precisamente a la dimensión prestacional del derecho a la salud mental ... el Supremo Intérprete de la Constitución no se limita solamente a enunciar el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la salud mental, siendo esto ... la innovación más importante en materia de salud mental que nos trae la STC Exp. N° 2480-2008-PA/TC.

“12. El derecho a la salud en todas sus formas y a todos los niveles abarca los siguientes elementos esenciales e interrelacionados, cuya aplicación dependerá de las condiciones prevalecientes en un determinado Estado Parte:

a) Disponibilidad. Cada Estado Parte deberá contar con un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y centros de atención de la salud, así como de programas. La naturaleza precisa de los establecimientos, bienes y servicios dependerá de diversos factores, en particular el nivel de desarrollo del Estado parte. Con todo, esos servicios incluirán los factores determinantes básicos de la salud, como agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas, hospitales, clínicas y demás establecimientos relacionados con la salud, personal médico y profesional capacitado y bien remunerado, habida cuenta de las condiciones que existen en el país, así como los medicamentos esenciales definidos en el Programa de Acción sobre medicamentos esenciales de la OMS.

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accesibles a todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado parte. La accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas: i) No discriminación: los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles, de hecho y de derecho, a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin discriminación alguna por cualquiera de los motivos prohibidos.

ii) Accesibilidad física: los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance geográfico de todos los sectores de la población, en especial los grupos vulnerables o marginados, como las minorías étnicas y poblaciones indígenas, las mujeres, los niños, los adolescentes, las personas mayores, las personas con discapacidades y las personas con VIH/SIDA. La accesibilidad también implica que los servicios médicos y los factores determinantes básicos de la salud, como el agua limpia potable y los servicios sanitarios adecuados, se encuentran a una distancia geográfica razonable, incluso en lo que se refiere a las zonas rurales. Además, la accesibilidad comprende el acceso adecuado a los edificios para las personas con discapacidades.

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b) Accesibilidad. Los establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser 7

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iii) Accesibilidad económica (asequibilidad): los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance de todos. Los pagos por servicios de atención de la salud y servicios relacionados con los factores determinantes básicos de la salud deberán basarse en el principio de la equidad, a fin de asegurar que esos servicios, sean públicos o privados, estén al alcance de todos, incluidos los grupos socialmente desfavorecidos. La equidad exige que

Pacto Internacional de Derecho Económicos, Sociales y Culturales. “Artículo 12. 1. Los Estados partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”.

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sobre los hogares más pobres no recaiga una carga desproporcionada, en lo que se refiere a los gastos de salud, en comparación con los hogares más ricos. iv) Acceso a la información: ese acceso comprende el derecho de solicitar, recibir y difundir información e ideas acerca de las cuestiones relacionadas con la salud. Con todo, el acceso a la información no debe menoscabar el derecho de que los datos personales relativos a la salud sean tratados con confidencialidad. c) Aceptabilidad. Todos los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser respetuosos de la ética médica y culturalmente apropiados, es decir respetuosos de la cultura de las personas, las minorías, los pueblos y las comunidades, a la par que sensibles a los requisitos del género y el ciclo de vida, y deberán estar concebidos para respetar la confidencialidad y mejorar el estado de salud de las personas de que se trate. d) Calidad. Además de aceptables desde el punto de vista cultural, los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser también apropiados desde el punto de vista científico y médico y ser de buena calidad. Ello requiere, entre otras cosas, personal médico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario científicamente aprobados y en buen estado, agua limpia potable y condiciones sanitarias adecuadas” (el resaltado es nuestro).

tutela del derecho a la salud mental y que, el Estado, tiene el deber de revertir. Así pues, se advierte que el contenido del derecho a la salud mental conlleva necesariamente a la imposición de obligaciones no solamente al Estado sino, en virtud de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, a la sociedad en su conjunto; toda vez que mediante una labor conjunta y “comunitaria”, se debe procurar desterrar cualquier atisbo de desigualdad en la dimensión prestacional del derecho a la salud. III. LAS OBLIGACIONES QUE ACARREA EL DERECHO HUMANO A LA SALUD MENTAL

Atendiendo precisamente a la dimensión prestacional del derecho a la salud mental y a que ello supone la necesaria imposición de cargas y obligaciones al Estado, que debe procurar la mayor provisión posible de servicios de salud; el Supremo Intérprete de la Constitución no se limita solamente a enunciar el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la salud mental, siendo esto –desde nuestra perspectiva– la innovación más importante en materia de salud mental que nos trae la STC Exp. N° 2480-2008-PA/TC.

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Las precisiones de los alcances del derecho a la salud contemplado en el artículo 12 del Pacto de Derechos Sociales, Económicos y Culturales nos permite, entonces, no solo advertir con claridad los ejes sobre los cuales se enmarca y desenvuelve el referido derecho –que comprende, como resulta obvio, a la salud mental– (disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad) que a su vez se configura como un servicio público que, como tal, debe ser regulado; sino también la lamentable inequidad o desigualdad social que incide negativamente en la

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En esa dirección, y atendiendo a que las características de casa caso concreto podrían permitirle al juez constitucional identificar la necesaria imposición de mayores obligaciones al Estado, identifica en el fundamento jurídico N° 16 de manera enunciativa, las siguientes obligaciones tanto respecto del Estado como a los particulares que prestan el servicio público de salud mental: a. El Estado debe crear las condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad mental, que incluye el acceso igual y oportuno a los servicios de salud mental preventivos, curativos y de rehabilitación. b. El Estado debe contar con un número suficiente de establecimientos, bienes y servicios públicos de salud mental, así como

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programas preventivos, curativos y de rehabilitación. Ello requiere, entre otras cosas, personal médico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario científicamente aprobados y en buen estado, así como condiciones sanitarias adecuadas. c. El Estado debe suministrar los tratamientos, medicamentos, intervenciones, procedimientos, exámenes, seguimiento de los tratamientos iniciados y demás requerimientos que los médicos consideren necesarios para atender el estado de salud mental de una persona; es decir, tiene el deber de asegurar y proveer una prestación de atención médica eficaz a las personas con discapacidad. d. El Estado debe abstenerse de realizar actuaciones y de omitir las obligaciones que supongan la supresión del servicio de salud mental, la suspensión injustificada de los tratamientos una vez iniciados o el suministro de medicamentos, sea por razones presupuestales o administrativas. e. El Estado en los tratamientos preventivos, curativos y de rehabilitación, y en las políticas, programas y planes de salud mental, debe aplicar y seguir los principios para la protección de enfermos mentales y el mejoramiento de la atención de la salud mental, aprobados por la Asamblea General de Naciones Unidas, mediante Resolución N° 46/119, de 17 de diciembre de 1991.

impacto de las enfermedades mentales en la sociedad. h. El Estado tiene el deber de regular y fiscalizar a las instituciones que prestan servicios de salud mental, como medida necesaria para la debida protección de la vida e integridad de las personas con discapacidad mental, que abarca a las entidades públicas y privadas que prestan servicios de salud mental. Como bien habrá podido advertirse, varias de las obligaciones estatales establecidas por el Tribunal Constitucional fueron previamente determinadas por Naciones Unidas en la Observación General a la que hiciéramos referencia en el capítulo anterior. Un claro ejemplo de ello lo constituye la segunda obligación señalada por el supremo intérprete de la Constitución, la cual guarda vinculación con la “disponibilidad” como contenido del derecho a la salud mental.

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Sin perjuicio de ello, cabe recordar que el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales no solamente delimitó el contenido normativo –y, en consecuencia, directamente exigible ante los órganos judiciales. Punto distinto es el mecanismo jurisdiccional que se utilice para su tutela, esto es, un proceso ordinario o un proceso constitucional, lo que a nuestro juicio dependerá del grado de urgencia de la necesidad de tutela–, sino que también señaló de manera abierta –pero no por ello imprecisa– algunas obligaciones estatales respecto al derecho a la salud dentro de la cual se enmarca la salud mental.

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f. El Estado tiene el deber de fomentar la salud mental a través de acciones enfocadas a modificar los principales obstáculos estructurales y de actitud para reducir la discriminación y promover los derechos fundamentales de las personas con discapacidad mental, así como el fomento de la participación de la población en la prestación de servicios médicos preventivos y curativos de salud mental. g. El Estado debe diseñar políticas, planes y programas de salud mental dirigidos a mejorar la salud mental de las personas con discapacidad mental y reducir el

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Así, tenemos que se deja en claro que la progresividad del derecho a la salud no supone en modo alguno la ausencia de su exigibilidad, toda vez que el Estado tiene obligaciones internacionales directas respecto al derecho a la salud. En efecto, la Observación General N° 14 señala expresamente que: “Los Estados partes tienen obligaciones inmediatas por lo que respecta al derecho a la salud, como la garantía de que ese derecho será ejercido sin discriminación

ANÁLISIS Y CRÍTICA

alguna (párrafo 2 del artículo 2) y la obligación de adoptar medidas (párrafo 1 del artículo 2) en aras de la plena realización del artículo 12. Esas medidas deberán ser deliberadas y concretas e ir dirigidas a la plena realización del derecho a la salud. 31. La realización progresiva del derecho a la salud a lo largo de un determinado período no debe interpretarse en el sentido de que priva de todo contenido significativo las obligaciones de los Estados partes. Antes al contrario, la realización progresiva significa que los Estados partes tienen la obligación concreta y constante de avanzar lo más expedita y eficazmente posible hacia la plena realización del artículo 12”. Adicionando a ellos determinadas obligaciones específicas de respeto, promoción y cumplimiento, afirmando respecto de estas lo siguiente: “34. En particular, los Estados tienen la obligación de respetar el derecho a la salud, en particular, absteniéndose de denegar o limitar el acceso igual de todas las personas, incluidos, los presos o detenidos, los representantes de las minorías, los solicitantes de asilo o los inmigrantes ilegales, a los servicios de salud preventivos, curativos y paliativos; abstenerse de imponer prácticas discriminatorias como política de Estado; y abstenerse de imponer prácticas discriminatorias en relación con el estado de salud y las necesidades de la mujer. Además, las obligaciones de respetar incluyen la obligación del Estado de abstenerse de prohibir o impedir los cuidados preventivos, las prácticas curativas y las medicinas tradicionales, comercializar medicamentos peligrosos y aplicar tratamientos médicos coercitivos, salvo en casos excepcionales para el tratamiento de enfermedades mentales o la prevención de enfermedades transmisibles y la lucha contra ellas.

de adoptar leyes u otras medidas para velar por el acceso igual a la atención de la salud y los servicios relacionados con la salud proporcionados por terceros; velar porque la privatización del sector de la salud no represente una amenaza para la disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad de los servicios de atención de la salud; controlar la comercialización de equipo médico y medicamentos por terceros, y asegurar que los facultativos y otros profesionales de la salud reúnan las condiciones necesarias de educación, experiencia y deontología. (…) Los Estados deben velar asimismo por que terceros no limiten el acceso de las personas a la información y los servicios relacionados con la salud. 36. La obligación de cumplir requiere, en particular, que los Estados partes reconozcan suficientemente el derecho a la salud en sus sistemas políticos y ordenamientos jurídicos nacionales, de preferencia mediante la aplicación de leyes, y adopten una política nacional de salud acompañada de un plan detallado para el ejercicio del derecho a la salud.

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35. Las obligaciones de proteger incluyen, entre otras, las obligaciones de los Estados

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37. La obligación de cumplir (facilitar) requiere en particular que los Estados adopten medidas positivas que permitan y ayuden a los particulares y las comunidades disfrutar del derecho a la salud. Los Estados partes también tienen la obligación de cumplir (facilitar) un derecho específico enunciado en el Pacto en los casos en que los particulares o los grupos no están en condiciones, por razones ajenas a su voluntad, de ejercer por sí mismos ese derecho con ayuda de los medios a su disposición. La obligación de cumplir (promover) el derecho a la salud requiere que los Estados emprendan actividades para promover, mantener y restablecer la salud de la población. Entre esas obligaciones figuran las siguientes: i) fomentar el reconocimiento de los factores que contribuyen al logro de resultados positivos en materia de salud, por ejemplo la realización de

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investigaciones y el suministro de información; ii) velar porque los servicios de salud sean apropiados desde el punto de vista cultural y el personal sanitario sea formado de manera que reconozca y responda a las necesidades concretas de los grupos vulnerables o marginados; iii) velar porque el Estado cumpla sus obligaciones en lo referente a la difusión de información apropiada acerca de la forma de vivir y la alimentación sanas, así como acerca de las prácticas tradicionales nocivas y la disponibilidad de servicios; iv) apoyar a las personas a adoptar, con conocimiento de causa, decisiones por lo que respecta a su salud” (el resaltado es nuestro). IV. DEBERES CONSTITUCIONALES DE LA FAMILIA Y EL DERECHO A LA SALUD MENTAL DEL ENFERMO O DISCAPACITADO MENTAL. EL MARCO DE DESARROLLO DEL PRINCIPIO DE SOLIDARIDAD

Sin perjuicio de las obligaciones que pesan sobre el Estado y los particulares que prestan servicios públicos de salud, el Tribunal Constitucional reafirma que la familia tiene una obligación hacia los enfermos psíquicos, la misma que si bien no es absoluta, existe y debe procurar ser exigible.

Sin embargo, la obligación de la familia de atender y participar del tratamiento, no es absoluta y está sujeta a la capacidad económica, física y emocional. El no evaluar esas condiciones implicaría, dejar a la deriva el cuidado y la responsabilidad, que recae en el Estado de proteger a las personas con discapacidad mental como sujetos de especial protección. Por ello en ausencia de la familia y en virtud del principio de solidaridad, será el Estado y la sociedad los encargados de proteger el derecho a la salud mental de las personas con discapacidad mental” (el resaltado es nuestro). Lo expuesto por el Tribunal Constitucional debe ser complementado con la consideración de que la familia no solamente es responsable de la tutela del derecho a la salud mental de sus integrantes, sino también que es potencial afectada cuando uno de ellos –entiéndase, de sus integrantes– se ve afectado en su salud mental.

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Así parece haberlo entendido la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia T845/06, en la que mencionó lo siguiente:

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En efecto, en el fundamento jurídico N° 18 de la sentencia bajo comentario, el supremo intérprete de la Constitución manifiesta que:

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“(…) también la responsabilidad de proteger y garantizar la salud mental de los enfermos psíquicos recae sobre la familia, por ser la más apropiada para brindar apoyo, protección y cariño. La familia cumple un papel fundamental en el tratamiento del paciente, pues su apoyo, protección y cariño pueden permitir que el paciente se reincorpore a la sociedad y recupere su estado pleno de salud mental. En este contexto, la familia también asume una posición de garante, pues es las más indicada para activar los servicios de salud a favor de sus familiares afectados con trastornos mentales.

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“También es claro para la Corte que, en casos de peligro de afectación de la salud mental y psicológica de una persona, no solamente están comprometidos sus derechos fundamentales, sino también los de aquellos allegados más próximos, como los de la familia como unidad y núcleo esencial de la sociedad que merece especial protección y los de la colectividad. Por ello, al reclamarse de la judicatura la preservación inmediata del derecho a la salud mental, la persona invoca derechos fundamentales susceptibles de protección por vía de amparo constitucional. Es indudable entonces que la afectación de la salud mental y psicológica de una persona hace que se diminuya su dimensión vital y pone en riesgo su capacidad de desarrollarse en sociedad, y en general se ven lesionados y amenazados sus derechos, al igual que se afectan también los de su familia” (el resaltado es nuestro).

ANÁLISIS Y CRÍTICA

Así como en la Sentencia T-1093/08, en la que manifestó: “(…) Sin embargo, la obligación de la familia de atender y participar del tratamiento, no es absoluta y está sujeta a la capacidad física y emocional. El no evaluar esas condiciones implicaría dejar a la deriva el cuidado y la responsabilidad que recae en el Estado, de proteger a los sujetos de especial protección”.

“

¿Por qué resulta relevante la invocación del principio de solidaridad? Porque la misma ... no se limita respecto a la salud mental en el deber de contribuir con el Estado en la recaudación ... la solidaridad supone un rol activo, participativo y trascendental de la sociedad en la promoción y fortalecimiento de una ‘salud mental comunitaria’ ...

Similar criterio, respecto al rol fundamental de la familia en la protección del derecho a la salud mental –sobre todo en el tratamiento de los enfermos psíquicos–, así como de que la asunción de dicha obligación de cuidado debe ser proporcional, ha tenido la Organización Mundial de la Salud, toda vez que ha mencionado que: “Las familias desempeñan un papel fundamental en el apoyo y cuidado de las personas con trastornos mentales. Esto es aún más importante en los países que carecen de sistemas de seguridad social estatal bien desarrollados. La legislación debería tener en cuenta los derechos y necesidades de las familias y equilibrarlas con los derechos y las necesidades de las personas con trastornos mentales. Por ejemplo, las familias que se ocupan de familiares con trastornos mentales pueden requerir información por parte de los profesionales acerca de la naturaleza de las enfermedades y los planes actuales del tratamiento para que puedan cuidar de sus familiares con más eficacia. La legislación debe, por lo tanto, abordar el tema de la información a los familiares cuando sea necesario. También debe ocuparse de que la necesidad de

confidencialidad del individuo esté equilibrada con la necesidad de información de las familias”8 (el resaltado es nuestro). Situación similar ocurre con la Defensoría del Pueblo, que entiende que resulta fundamental la participación de la familia en la tutela de la salud mental. Ello se extrae de las siguientes afirmaciones:

”

“Uno de los principios que orienta la aplicación del alta en los establecimientos de salud del país, es que el alta, en el caso de las personas con trastornos mentales, debe realizarse necesariamente con y hacia la familia”9 (el resaltado es nuestro).

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En el presente caso, ocurre la particularidad que es la propia familia quien, contrariamente a los principios que rigen el derecho a la salud mental que indican que se debe optar por la medida menos restrictiva posible, solicitan que se revierta precisamente el alta de uno de sus integrantes, toda vez que no cuentan con la capacidad económica ni de salud necesarias para garantizar que el paciente siga adecuadamente su tratamiento en su hogar, en un entorno social.

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En efecto, cabe mencionar que la madre del favorecido con la demanda de amparo, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Constitucional, tiene 70 años de edad, además de que la señora expresó en su oportunidad no contar con los medios económicos necesarios para seguir correctamente las indicaciones médicas establecidas en el alta para que la salud mental del favorecido –Medina Villafuerte– no empeoren.

ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD. Legislación sobre Salud Mental y Derechos Humanos. 2003. p. 26. INFORME DEFENSORIAL N° 140. Salud mental y derechos humanos. Supervisión de la política pública, la calidad de los servicios y la atención a poblaciones vulnerables. Defensoría del Pueblo. Perú, diciembre del 2008, p. 209.

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14

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Siendo esto así, cabe efectuar la interrogante ¿cómo “equilibrar” o ponderar en cada caso concreto entre el deber constitucional de la familia de velar por la salud mental de uno de sus miembros y el deber de protección del derecho a la salud mental del integrante, tomando como elemento adicional la existencia de una obligación del Estado de proveer –siempre procurando optar por la medida menos restrictiva de las libertades del enfermo mental– el servicio público de salud? El Tribunal Constitucional ya nos otorgó algunos elementos que podrían sernos útiles en dicho análisis: capacidad económica, física y emocional de la familia del enfermo psíquico. En este punto y previo a la aplicación del test de proporcionalidad, consideramos necesario advertir la vinculación de esta problemática con el principio de solidaridad. Al respecto, cabe mencionar que el Tribunal Constitucional ha señalado sobre el particular que: “La solidaridad implica la creación de un nexo ético y común que vincula a quienes integran una sociedad política. Expresa una orientación normativa dirigida a la exaltación de los sentimientos que impulsan a los hombres a prestarse ayuda mutua, haciéndoles sentir que la sociedad no es algo externo sino consustancial.

necesarias para alcanzar los fines sociales” (STC N° 2945-2003-AA/TC). Mientras que, en una dirección similar, la Corte Constitucional de Colombia ha señalado en su Sentencia T-550/94 que: “Desde el punto de vista constitucional, tiene –la solidaridad– el sentido de un deber –impuesto a toda persona por el solo hecho de su pertenencia al conglomerado social– consistente en la vinculación del propio esfuerzo y actividad en beneficio o apoyo de otros asociados en interés colectivo. Pero fundamentalmente se trata de un principio que inspira la conducta de los individuos para fundar la convivencia en la cooperación y no en el egoísmo”. ¿Por qué resulta relevante la invocación del principio de solidaridad? Porque la misma, desde nuestro modesto punto de vista, no se limita respecto a la salud mental en el deber de contribuir con el Estado en la recaudación de los recursos necesarios para implementar un adecuado sistema público de salud mental y así cumplir con las obligaciones internacionales a las que hemos hecho referencia en los párrafos anteriores, sino que la solidaridad supone un rol activo, participativo y trascendental de la sociedad en la promoción y fortalecimiento de una “salud mental comunitaria”.

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El principio de solidaridad promueve el cumplimiento de un conjunto de deberes, a saber:

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a) El deber de todos los integrantes de una colectividad de aportar con su actividad a la consecución del fin común. En esa orientación se alude a la necesidad de verificar una pluralidad de conductas (cargos públicos, deberes ciudadanos, etc.) a favor del grupo social. b) El deber del núcleo dirigencial de la colectividad política de redistribuir adecuadamente los beneficios aportados por sus integrantes; ello sin mengua de la responsabilidad de adoptar las medidas

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Así las cosas, consideramos –adelantándonos ya en el análisis del test de proporcionalidad– que la solución no puede limitarse a un restringido: alta o internado en un hospital psiquiátrico, sino que pueden haber soluciones intermedias como establecimientos o instituciones sociales que sin ser un hospital psiquiátrico, coadyuven con el Estado ante la imposibilidad de la familia, en la labor de reinserción social de los enfermos mentales, los cuales se encontrarían en un espacio mucho menos restringidos al existente en un establecimiento médico. Dicho estos, consideramos que la medida adoptada por el Tribunal Constitucional cumple con el test de proporcionalidad por lo siguiente:

ANÁLISIS Y CRÍTICA

I. Adecuación.- En este punto cabría señalar que podría considerarse adecuada la medida de revertir el alta del paciente en aras de proveerle una adecuada tutela de su salud mental, toda vez que no existen condiciones en su hogar para que pueda continuar adecuadamente con su tratamiento, sino todo lo contrario, existe una amenaza cierta e inminente de que puedan revertirse los avances logrados ante la imposibilidad de la madre del paciente de seguir las indicaciones médicas. II. Necesidad.- Particularmente, como lo señaláramos anteriormente, estimamos sumamente reduccionista analizar la problemática desde una óptica dualista, bajo la fórmula alta-internamiento, ya que somos de la idea que deben implementarse de manera progresiva casas especiales o asilos para quienes no teniendo la necesidad de estar internados en un centro de salud psiquiátrico, no cuenten con una familia que se encuentre en capacidad de acogerlos y proporcionarle un trato adecuado que respete no solo su dignidad, sino sobretodo que le permita conservar y mejorar su estado de salud mental. Sin perjuicio de lo expuesto, para efectos del caso concreto y dado que dicha alternativa no resulta viable en nuestro país, debemos concluir bajo la óptica que discrepamos, que la medida del nuevo internamiento resulta siendo necesaria.

en este tipo de controversias, en el sentido que en virtud del principio de inmediación y socialización reconocidos en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, deberá descartar cualquier posibilidad de que la familia en realidad pretenda, a pesar de estar en capacidad para asumirlo, rechazar u obviar sus obligaciones constitucionales. Y es que, como bien advierte la Defensoría del Pueblo: “En el mismo sentido, se organizan también las respuestas y políticas institucionales, partiendo además de la consideración de que es probable que la familia pretenda abandonar al paciente y no recibirlo en casa. Por ello, dar el alta apenas conseguida la estabilización, así como obtener de la familia el compromiso de acompañar el tratamiento y recibir al paciente al momento del alta, incluyendo los datos que permitan su ubicación, son medidas que buscan garantizar la salida sin problemas de los pacientes.

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Cuando, a pesar de ello, la familia desaparece abandonando al paciente, los esfuerzos en los establecimientos se dirigen a ubicar a los familiares y convencerlos de recibir al paciente. Si la familia persiste en su negativa, algunos establecimientos amenazan a los familiares con interponer una denuncia por abandono a personas incapaces o exposición a peligro de personas dependientes. En otros, la asistencia social lleva al paciente a su casa, con apoyo de la policía o de un mandato judicial. De este modo, se logra que la familia los reciba en contra de su voluntad.

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III. Proporcionalidad en sentido estricto.Dado que en el presente caso la madre del favorecido Medina Villafuerte no cuenta con los medios económicos ni físicos para poder seguir su tratamiento, el mismo que sí podría ser cubierto, como hasta antes de la orden de alta, por el Estado; tenemos que los beneficios a la salud mental de Medina serían mayores en un escenario de internamiento que los perjuicios o costos que podrían originarse estando este en calidad de alta. No obstante lo expuesto, resulta de vital importancia recordar la labor del juez constitucional

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Estas estrategias, a largo plazo, parecen garantizar poco el tratamiento y la recuperación de los pacientes. Según refirieron los médicos entrevistados, con frecuencia las familias, intencionalmente o por las condiciones en las que viven, “los desestabilizan y enferman nuevamente para que vuelvan al hospital”. Además, muchos familiares se quejan ante diversas instancias

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(Poder Judicial, Defensoría del Pueblo, Congreso de la República) buscando revertir el alta”10 (el resaltado es nuestro). V. EL LEGISLADOR Y EL DERECHO A LA SALUD MENTAL. UNA INACCIÓN QUE PREOCUPA

Sobre la necesidad del establecimiento de una legislación sobre salud mental, la Organización Mundial de la Salud ha señalado que: “La legislación sobre salud mental es imprescindible debido a la vulnerabilidad específica de las personas con trastornos mentales. (…) La legislación sobre salud mental, por tanto, va más allá de los cuidados y tratamientos, es decir, no se limita a regular los cuidados de salud mental ofrecidos en las instituciones. Sino que proporciona un marco legal para tratar temas complejos relacionados con la salud mental, incluyendo la accesibilidad a la atención, unos cuidados de alta calidad, la rehabilitación y el seguimiento, la integración total de los enfermos mentales en la comunidad, la prevención de las enfermedades mentales y la promoción de la salud mental en diferentes sectores de la sociedad”11 (el resaltado es nuestro).

relacionados con este, de las personas con trastornos mentales. Dicha ley debe regular el internamiento voluntario y involuntario de personas en los establecimientos de salud que brindan servicio de salud mental; establecer mecanismos de supervisión de los establecimientos de salud mental, a sus familiares y representantes, contar con recursos sencillos y eficaces para la interposición de quejas, entre otros. Sin embargo, preocupa a la Defensoría del Pueblo que pese al tiempo transcurrido, aún no haya sido aprobada una ley en salud mental. Sobre el particular debe llamarse la atención sobre los varios proyectos de ley que a la fecha no han logrado su aprobación por el Pleno del Congreso”12 (el resaltado es nuestro). La inacción del Legislador no solamente ha sido advertida en nuestro país por la Defensoría del Pueblo. En la anterior sentencia sobre salud mental, la STC N° 3081-2007PA/TC, el Tribunal Constitucional fue enfático al señalar y cuestionar la omisión y desidia del Poder Legislativo al mencionar que:

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Por su parte, la Defensoría del Pueblo ya había advertido la ausencia de una legislación especial que regule el derecho a la salud mental en el Perú y ha cuestionado en un reciente Informe la desidia del Congreso sobre el particular. En efecto, dicho órgano constitucionalmente autónomo ha mencionado que:

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“Al respecto, la Defensoría del Pueblo recomendó en el Informe Defensorial N° 102 aprobar una ley para garantizar el derecho a la salud mental y los derechos

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Ibídem, p. 210. ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD. Ob. cit., p. 9. INFORME DEFENSORIAL N° 140. Ob. cit., p. 62

“El Tribunal Constitucional deplora que hasta la fecha el Estado peruano no haya aprobado la Ley de Salud Mental, no obstante que en el período de la congresista Mercedes Cabanillas como Presidenta del Congreso de la República, el Grupo Parlamentario “Unión por el Perú” presentó un proyecto de Ley sobre la materia (119/2006-CR). Su aprobación habría constituido un esfuerzo encomiable en el cumplimiento del Estado peruano de sus compromisos internacionales contraídos en el ámbito de la protección de los derechos humanos. Resulta también lamentable el archivamiento del Proyecto de Ley N° 11380 del 9 de setiembre del 2004, que

ANÁLISIS Y CRÍTICA

tenía como objeto difundir los derechos de los pacientes con enfermedades mentales en las instituciones de salud mental. También el Proyecto de Ley N° 12669 del 30 de marzo del 2005, que intentó incorporar en la Ley General de Salud un título especial dedicado a la Salud Mental. De igual manera el proyecto de Ley N° 11885/2004-CR del 8 de noviembre del 2004, que priorizaba la información sobre las enfermedades mentales a fin de prevenirlas y detectarlas para recibir un tratamiento oportuno” (f. j. N° 40). Y es que si bien resulta positivo que el juez constitucional provea de una adecuada tutela al derecho constitucional a la salud mental, cierto es que la delimitación de su contenido y el establecimiento de las condiciones adecuadas para el adecuado ejercicio del referido derecho no constituya –como se ha podido apreciar– una función que le competa únicamente a la función jurisdiccional. De ahí la relevancia de la participación del Poder Legislativo. En efecto, como lo mencionara Arelí Valencia Vargas:

una cuestión de conflicto sino como un diálogo de pesos y contrapesos para el mejoramiento de la política social peruana”13. Sobre el particular cabe mencionar que si uno ingresa en la búsqueda de proyectos de ley de la página web del Congreso de la República con el término “salud mental” podrá encontrar dos proyectos que plantean la aprobación de una “Ley de Salud Mental”: los proyectos N° 119-2006-CR y 2465-2007-CR. Desde nuestro modesto punto de vista, dichos proyectos podrían cumplir con los parámetros establecidos en las conclusiones del Informe Defensorial N° 140, siendo estas: •

Regular el internamiento voluntario e involuntario en los establecimientos de salud que brindan servicio de salud mental.

•

Establecer un órgano de revisión periódica de las órdenes de internamiento involuntario.

•

Establecer mecanismos de supervisión de los establecimientos y servicios de salud mental del Estado.

•

Establecer mecanismos que garanticen a las personas internadas en establecimientos de salud mental, a sus familiares y a sus representantes, contar con recursos sencillos y eficaces para la interposición de quejas.

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“Concretizar el contenido del derecho a la salud no es una tarea que deba recaer en exclusiva en manos de un Tribunal o Corte Constitucional, antes bien, es una responsabilidad primordial del Parlamento a fin de establecer una política clara y coherente en lo concerniente a la salud pública y el bienestar social. Cuando ello no sucede, el ciudadano opta legítimamente por acudir a los causes alternativos que el sistema democrático le tiene habilitado para ejercitar sus derechos. Siendo así, las demandas sociales que llegan al Tribunal Constitucional simbolizan la punta del iceberg que refleja aquellos vacíos e incongruencias en el diseño de políticas sociales que aún urgen resolver. En este escenario, las relaciones TC/Parlamento no se presentan como

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Ha transcurrido más de un año de la emisión de la STC Exp. N° 3081-2007-PA/TC, en la que el Tribunal Constitucional llamaba la atención sobre la inactividad del Congreso respecto a la aprobación de una “ley sobre salud mental”. Han pasado ya algunos años más desde la emisión del Informe Defensorial N° 102, en el que la Defensoría del Pueblo invocó al Legislativo a que regule el derecho a la salud mental. Esperemos que esta sentencia constituya conjuntamente con el nuevo Informe Defensorial, un elemento más que motive

VALENCIA VARGAS, Arelí. “El concepto de equidad en salud y su aplicación en el discurso de los derechos fundamentales”. En: Gaceta del Tribunal Constitucional N° 9. Enero- marzo 2008, p. 2.

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a nuestros congresistas a debatir y aprobar a la brevedad posible una ley sobre salud mental. Y es que hay que recordar que la aprobación de la referida ley no solo es necesaria en términos de garantizar el derecho a la salud mental de las personas, sino que también constituye una obligación internacional que el Estado peruano viene incumpliendo.

MINSA que cuentan, al menos, con un médico psiquiatra, ... la salud mental y que brindan atención especiano constituye un derecho lizada en salud mental. De estos cuya tutela, promoción y establecimientos, 33 son hospiprevención compete únitales generales, dos son hospicamente al Estado o a la familia ... dichos debetales especializados y uno es el res nos competen a todos Instituto Especializado de Sacomo colectividad, de forlud Mental Honorio Delgado ma tal que debe procurarHideyo Noguchi. Además, se se el establecimiento de encuentran el Centro de Repouna ‘salud mental comuso san Juan de Dios (CREMPT) nitaria’, inclusiva ... de Piura, el Centro de RehabiVI. EL RECIENTE INFORME DEFENSORIAL. TODO UN litación del Enfermo Mental de CAMINO POR DELANTE Iquitos (Cremi) y el Centro de Durante el desarrollo del presente artículo heSalud Perú - Corea de Huánuco. De estos, mos hecho referencia al Informe Defensorial el 67% se encuentra en la Costa, el 23% en N° 140, que constituye la actualización de la la Sierra y el 10% en la Selva. Dichos Estasupervisión de la Defensoría del Pueblo resblecimientos representan el 27% del total de pecto a la prestación del servicio de salud hospitales que tiene el Minsa”. mental. (…) Al respecto, cabe mencionar que su relevancia La Defensoría del Pueblo ha identificado no solo radica en que nos muestra claramente la existencia de 187 psiquiatras en el ámla renuencia del Poder Legislativo y el Estado bito nacional, entre nombrados y contrataen general de honrar sus compromisos internados. El 81.82% (153) ejerce su práctica en cionales respecto a la emisión de una Ley soLima y Callao. En siete regiones del país bre salud mental. (Amazonas, Ayacucho, Huancavelica, MaCiertamente, el Informe Defensorial nos addre de Dios, Pasco, Tumbes y Ucayali) no vierte la permanente situación de exclusión cuenta con un médico psiquiatra en los esde las que son víctimas distintos sectores de la tablecimientos de salud. Se debe llamar la población, siendo estos por lo general pobres atención sobre un detalle particular de las o personas que han padecido durante el perioregiones que no cuentan con un médico do del terrorismo. psiquiatra, cinco se encuentran entre las más pobres del país o las más afectadas Ello, pues, nos informa de la relevancia y nepor la violencia política. (Amazonas, Ayacesidad del establecimiento de políticas de cucho, Huancavelica, Pasco y Ucayali)”14 salud inclusivas que procuren alcanzar una (el resaltado es nuestro). situación de igualdad material entre las personas, independientemente de su condición so- La existencia de la permanencia de una situacial o ubicación geográfica. ción de marginación de aquel sector “históricaEn efecto, entre sus conclusiones, podemos re- mente excluido”, entendiendo por esto a aquel grupo de personas que se encuentran en situasaltar las siguientes: ción de pobreza y que viven en la sierra y sel“La Defensoría del Pueblo ha identifi- va de nuestro país, le permite a la Defensoría cado que son 39 los establecimientos del del Pueblo arribar a la conclusión de que:

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INFORME DEFENSORIAL N° 140. Ob. cit., pp. 264-265

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“La Defensoría del Pueblo considera necesario incluir el componente de salud mental en la cobertura del Seguro Integral de Salud (SIS), a fin de garantizar el suministro de medicamentos a las poblaciones más vulnerables y desfavorecidas, como las personas en situación de pobreza, las personas afectadas por la violencia política, las personas con discapacidad, las personas abandonas en establecimientos de salud mental y las personas con trastornos mentales con tendencia a la cronicidad, que pueden dar lugar a un mayor grado de invalidez (como las personas con esquizofrenia)”15 (el resaltado es nuestro). Lo que se condice con lo dispuesto por el Tribunal Constitucional en la STC N° 24802008-PA/TC en su sexto punto resolutivo, que determina: “Exhortar al Congreso de la República y/o al Ministerio de Salud que amplíen la cobertura del Seguro Integral de Salud para la atención de las enfermedades y/o trastornos mentales o del comportamiento, en cumplimiento del artículo 7 de la Constitución”.

CONCLUSIONES

La STC Exp. N° 2480-2007-PA/TC nos ha permitido retomar el diálogo respecto al contenido directamente exigible de los derechos sociales, económicos y culturales, así como los alcances de las obligaciones del Estado. Sin embargo, consideramos que uno de los principales aportes –aparte de señalar de manera enunciativa, las obligaciones estatales– de la presente sentencia radica en que nos ha recordado la relevancia de tomar conciencia respecto al hecho de que son precisamente aquellas personas marginadas, aquellas que son frecuentemente discriminadas u olvidadas por el Estado, las más afectadas por la inacción del Estado y de la sociedad en su conjunto en materia de salud mental. Y es que, como lo señaláramos anteriormente, la salud mental no constituye un derecho cuya tutela, promoción y prevención compete únicamente al Estado o a la familia de un enfermo psíquico por extensión, sino que dichos deberes nos competen a todos como colectividad, de forma tal que debe procurarse el establecimiento de una “salud mental comunitaria”, inclusiva y que tenga por finalidad, entre otras, desterrar la discriminación injustificada en la prestación de servicios públicos de quienes más lo necesitan.

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Ibídem, pp. 267-268

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JURISPRUDENCIA

RELEVANTE COMENTADA

Causales de improcedencia en el proceso de hábeas corpus ¿Cuáles son los criterios para rechazar liminarmente la demanda? STC Exp. N° 6218-2007-PHC/TC Caso: Víctor Esteban Camarena Sentido del fallo: Improcedente la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 03/02/2009)

El Tribunal Constitucional, en virtud de lo establecido en el artículo 5 del Código Procesal Constitucional, precisó los criterios por los cuales el juez constitucional puede declarar improcedente liminarmente una demanda de hábeas corpus. A su vez delimitó negativamente cuáles de estas causales no sirven a estos efectos. De este modo, presta atención a un tema descuidado ante la regulación específica en el caso de los otros procesos constitucionales como el amparo y el cumplimiento. Así, el Colegiado pone énfasis en la ausencia de contenido constitucionalmente protegido como causal de improcedencia, determinando su aplicación tras verificarse un test de tres pasos.

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EXP. N° 06218-2007-PHC/TC-JUNÍN VÍCTOR ESTEBAN CAMARENA

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SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 17 días del mes de enero de 2008, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Víctor Esteban Camarena contra la sentencia de la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Junín, de fojas 95, su fecha 15 de enero de 2007, que declara improcedente la demanda de autos.

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ANTECEDENTES Con fecha 28 de junio de 2007 el recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra los vocales de la Sexta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, doña María Teresa Jara García, doña Leonor Chamorro García y don Juan Genaro Jerí Cisneros, solicitando que se declare la nulidad de la sentencia de fecha 9 de abril de 2007, por considerar que vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, ya que los medios probatorios no se habrían valorado en forma conjunta en el proceso penal seguido contra doña Eduarda Haydee Torpoco Raymundo. Refiere que la sentencia cuestionada al haber declarado de oficio fundada la excepción de naturaleza de acción, ha revocado la condena de

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dos años de pena privativa de la libertad suspendida sin ejecución por el periodo de un año impuesta a doña Eduarda Haydee Torpoco Raymundo, por la supuesta comisión de los delitos contra los derechos intelectuales, contra los derechos de autor y conexos, producción intelectual y modificación no autorizadas y suplantación de autor en agravio del recurrente. Adicionalmente solicita que de comprobarse el delito de prevaricato se sancione a los vocales emplazados y que se imponga a doña Eduarda Haydee Torpoco Raymundo el pago de una reparación moral de cien mil nuevos soles. Con fecha 5 de julio de 2007 el Procurador Público Adjunto Ad Hoc en Procesos Constitucionales del Poder Judicial se apersona a la instancia señalando que el hábeas corpus es un proceso destinado a la protección de los derechos reconocidos por la Constitución y no para revisar el modo en que se ha resuelto la controversia de orden penal. Con fecha 13 de julio de 2007, el Sexto Juzgado Penal de Huancayo declara improcedente la demanda por considerar que no existe conexidad entre las garantías inherentes al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva invocadas, con el derecho a la libertad personal del demandante. Además advierte que la valoración de los medios probatorios que hayan efectuado los jueces ordinarios no forma parte del contenido constitucionalmente protegido de los derechos alegados.

FUNDAMENTOS §1. Delimitación del petitorio y de las materias constitucionalmente relevantes 1. La presente demanda de hábeas corpus tiene por objeto la impugnación de la sentencia de fecha 9 de abril de 2007, emitida por la Sala emplazada, que revocando la sentencia de primera instancia decidió absolver a doña Eduarda Haydee Torpoco Raymundo de los delitos contra los derechos intelectuales y contra los derechos de autor y conexos. A juicio del demandante la resolución judicial cuestionada vulneró sus derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva del demandante, debido a que los vocales de la Sala emplazada en el proceso penal seguido a doña Eduarda Haydee Torpoco Raymundo, al no haber valorado en forma conjunta todos los medios probatorios, han desconocido que él es el autor y compositor de la tunantada “El Chuto perdido”.

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Por ello, el demandante también solicita que de comprobarse el delito de prevaricato se sancione a los vocales emplazados y se le condene a doña Eduarda Haydee Torpoco Raymundo al pago de una reparación moral de cien mil nuevos soles.

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Con fecha 15 de enero de 2007, la Sala Superior revisora confirma la apelada por los mismos fundamentos.

Con fecha 12 de setiembre de 2007 el recurrente interpone recurso de agravio constitucional en términos incoherentes, debido a que la pretensión planteada en la demanda tiene como objeto restituir los derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, en conexión con el derecho a la libertad individual, en tanto que el recurso interpuesto se refiere a aspectos relativos al derecho a una pensión vitalicia, situación anómala que no ha sido advertida por la sala correspondiente cuando concedió el presente recurso.

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2. Sobre la base de las pretensiones planteadas por el demandante este Tribunal considera pertinente desarrollar los siguientes aspectos: a. Los derechos tutelados por el proceso de hábeas corpus. b. Las causales de improcedencia del proceso de hábeas corpus. c. La falta de contenido constitucionalmente protegido en los hechos y la pretensión como causal de improcedencia. §2. Los derechos tutelados por el proceso de hábeas corpus 3. El inciso 1), del artículo 200 de la Constitución establece que el proceso hábeas Corpus, procede “ante el hecho u omisión, por parte de cualquier persona, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos”. En tal medida, el ámbito de protección del proceso de hábeas corpus no se limita a cubrir solo el derecho

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a la libertad sino que se expande para cubrir los otros derechos fundamentales íntimamente relacionados con este. 4. Por esta razón puede considerarse que el proceso de hábeas corpus no solo protege la libertad física propiamente dicha, sino que su ámbito de protección se extiende también a la libertad de movimiento, a la libertad de transito y al derecho a la integridad personal. Su tutela se prolonga ante la amenaza o acto lesivo del derecho a la vida, la integridad física y psicológica o el derecho a la salud de las personas que se hallan recluidas en establecimientos penales e incluso de personas que, bajo una especial relación de sujeción, se encuentran en establecimientos públicos o privados. 5. Es más, el artículo 25 del Código Procesal Constitucional (en adelante, CPConst.) señala de manera enunciativa y no taxativa el catálogo de derechos que conforman la libertad individual y que son objeto de protección mediante el proceso de hábeas corpus, así como los derechos conexos con ella. Ello en razón de que el proceso de hábeas corpus es un proceso sencillo y rápido, que por su naturaleza y finalidad no puede regular un catálogo de derechos fundamentales númerus clausus sino númerus apertus.

determinar cuáles son las causales de improcedencia que el CPConst. ha previsto para el proceso de hábeas corpus. Ello con la finalidad de determinar si la presente demanda resulta, o no, improcedente. 8. En tal sentido cabe señalar que el juez constitucional al recibir una demanda de hábeas corpus, tiene como primera función verificar si esta cumple los genéricos requisitos de procedibilidad previstos en los artículos 2, 3, 4 y 5 del CPConst., pues solo así podrá comprobar si la relación jurídica procesal es válida y, por tanto, es factible que se pronuncie sobre el fondo del asunto controvertido. 9. El proceso de hábeas corpus a diferencia de los procesos de amparo y de cumplimiento no tiene regulado en el CPConst. causales específicas de improcedencia; sin embargo, ello no significa que el hábeas corpus como proceso no las tenga y que tales causales faculten al juez constitucional a declarar la improcedencia liminar de la demanda. Así, al proceso de hábeas corpus le resultan aplicables las causales de improcedencia previstas en el artículo 5 del CPConst., en tanto no contradigan su finalidad de tutela del derecho a la libertad y derechos conexos a ellas y su naturaleza de proceso sencillo y rápido.

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6. Dada la prevalencia de los derechos protegidos por el hábeas corpus y su carácter sumario, este proceso se identifica por ser ajeno a ritualidades o formalismos al momento de interponer la demanda. En este sentido, el artículo 27 del CPConst. señala que la demanda de hábeas corpus puede ser presentada por escrito, verbalmente, a través de medios electrónicos o por cualquier otro medio idóneo. Ello con la finalidad de proteger esencialmente la libertad personal de los detenidos o de aquellos que se encuentran amenazados de ser privados de su libertad o derechos conexos a ella.

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§2. Las causales de improcedencia del proceso de hábeas corpus 7. Pues bien, teniendo presente que en la demanda de hábeas corpus se solicita que le condene a doña Eduarda Haydee Torpoco Raymundo al pago de una reparación moral de cien mil nuevos soles, este Tribunal estima pertinente

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10. Teniendo en cuenta la finalidad y naturaleza del proceso de hábeas corpus el CPConst. ha regulado que el juez constitucional en determinados supuestos no puede ni debe invocar algunas de las causales previstas en el artículo 5 del CPConst. para declarar la improcedencia liminar de la demanda. Así, los jueces constitucionales se encuentra impedidos de declarar liminarmente improcedente una demanda de hábeas corpus bajo la consideración de que: a. Existe una vía procedimental específica igualmente satisfactoria para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado (artículo 5.2). Ello debido a que el proceso de hábeas corpus a diferencia del proceso de amparo no es un proceso de carácter residual y excepcional. b. No se ha cumplido con agotar las vías previas (artículo 5.4). Ello por la naturaleza de los derechos tutelados por el proceso de hábeas corpus.

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c. Ha vencido el plazo para interponer la demanda (artículo 5.10). 11. Por la naturaleza de los derechos fundamentales objeto de tutela del proceso de hábeas corpus, los jueces constitucionales tampoco pueden ni deben declarar liminarmente improcedente la demanda bajo el argumento de que el demandante recurrió previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional (artículo 5.3). 12. Pues bien, delimitados los supuestos en los cuales no resulta válido que los jueces constitucionales declaren liminarmente improcedente una demanda de hábeas corpus, corresponde determinar en qué supuestos sí resulta válido rechazar liminarmente una demanda de hábeas corpus. Así, los jueces constitucionales podrán rechazar liminarmente una demanda de hábeas corpus cuando: a. Se cuestione una resolución judicial que no sea firme (artículo 4). b. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado (artículo 5.1).

§2.1. La falta de contenido constitucionalmente protegido como causal de improcedencia 13. Así las cosas, en el presente caso resulta necesario abordar la causal de falta de contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad individual o los derechos conexos a ella, debido a que el juez a quo resolvió declarar improcedente la demanda basándose, precisamente, en que la pretensión del recurrente no forma parte del contenido constitucionalmente protegido. En tal sentido, señaló que: (...) en la medida que la presente demanda tiene por objeto que se declare nula la sentencia de vista emitida por la Sala demandada, tras considerarse que no se han valorado adecuadamente los medios de prueba presentados en el proceso ordinario; Que en el presente caso no existe conexidad entre las garantías inherentes al debido proceso y la tutela jurisdiccional invocados con el derecho fundamental a la LIBERTAD PERSONAL del recurrente (...). [Sentencia de primera instancia, obrante a fojas 73].

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d. Se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso constitucional o haya litispendencia (artículo 5.6).

14. Sobre el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, este Tribunal debe recordar que en los fundamentos 21 y 22 de la STC 1417-2005-PA/TC, precisó que todo ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental se reconduce en mayor o menor grado a su contenido esencial, y que la determinación del contenido esencial de los derechos fundamentales no puede efectuarse a priori, sino a la luz de cada caso concreto.

e. Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de destitución y ratificación de jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas con previa audiencia al interesado (artículo 5.7). En este supuesto la improcedencia de la demanda se justifica en la medida que las resoluciones cuestionadas no inciden directamente en el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad individual ni en los contenidos de los derechos conexos a ella.

15. De ahí que este Tribunal en el proceso de hábeas corpus haya venido aplicando, caso por caso, la falta de contenido constitucionalmente protegido como causal de improcedencia. A modo de ejemplo, puede señalarse que en la RTC 2713-2007-PHC/TC, se precisó que la valoración de los medios probatorios que a tal efecto se presenten en el proceso penal es competencia exclusiva de la justicia ordinaria y no de la justicia constitucional, razón por la cual la pretensión de revaloración de los medios probatorios no está referida al contenido constitucionalmente protegido por el hábeas corpus.

f. Se trate de conflictos entre entidades de Derecho Público interno (artículo 5.9).

16. Teniendo en cuenta ello este Tribunal considera que la aplicación de la causal de improcedencia

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c. A la presentación de la demanda haya cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o esta se haya convertido en irreparable (artículo 5.5).

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referida debe ser examinada en tres pasos de evaluación conjunta: a. En primer lugar, el juez constitucional debe identificar el derecho o derechos que expresa o implícitamente podrían verse afectados por los actos arbitrarios que son demandados. En esta actividad el juez, conforme a la obligación constitucional de protección de los derechos fundamentales, debe dejar de lado aquellas interpretaciones formalistas y literales sobre los derechos presuntamente afectados para dar paso a la búsqueda e identificación de aquellos otros derechos fundamentales, que si bien no hubiesen sido mencionados expresamente en la demanda, son plenamente identificables desde una lectura atenta de los hechos contenidos en la demanda. b. En segundo lugar, el juez constitucional debe identificar la verdadera pretensión del demandante. Para ello debe tenerse presente no solo el petitorio sino también todos los hechos alegados en la demanda, es decir, que la demanda debe ser examinada en su conjunto. c. En tercer lugar, el juez constitucional deberá analizar si la verdadera pretensión del demandante forma parte del contenido constitucionalmente protegido de algunos de los derechos fundamentales que son objeto de tutela del proceso de hábeas corpus. Si la pretensión no busca proteger tal contenido, la demanda debe ser declarada improcedente.

tuaba como denunciado y no como procesado, razón por la cual su libertad personal no ha podido verse amenazada ni afectada ni ningún derecho conexo a ella. b. De la lectura integral de la demanda se desprende que la verdadera pretensión del demandante es que se revise lo resuelto por el juez en el proceso penal seguido a doña Eduarda Haydee Torpoco Raymundo. c. La pretensión demandada no forma parte del contenido constitucionalmente protegido por la tutela procesal efectiva, ya que lo que se está buscando a través del presente proceso es revisar los criterios dogmáticopenales elegidos por el juez ordinario para resolver la controversia planteada en el proceso penal. 18. Por consiguiente dado que la reclamación del recurrente no está referida al contenido constitucionalmente protegido por el hábeas corpus, resulta de aplicación el artículo 5, inciso 1), del CPConst., por lo que la demanda debe ser rechazada.

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§3.1. La actuación de los sujetos del proceso

17. En atención a los tres pasos antes expuestos es que debe resolverse si la pretensión demandada forma o no parte del contenido constitucionalmente protegido de algún derecho fundamental protegido por el proceso de hábeas corpus. Así, en el caso se tiene que:

19. Sobre este punto, este Tribunal considera importante precisar que no resulta válido utilizar el proceso de hábeas corpus, caracterizado por ser sumario y sencillo, con la finalidad de plantear pretensiones que no están relacionadas con el contenido constitucionalmente protegido de los derechos tutelados por este tipo de proceso constitucional. De este modo, corresponde destacar que el recurrente hizo mal en accionar la jurisdicción constitucional de esta manera, pero también estuvo mal el juez de primera instancia en no advertir esta deficiencia obvia y clara de la demanda. En igual situación se encuentra la instancia de segundo grado, al momento de evaluar la postulación y concesión del recurso de agravio constitucional.

a. Los argumentos expuestos por el demandante aducen que la sentencia penal cuestionada supuestamente habría vulnerado su derecho a la tutela procesal efectiva en conexión con la libertad individual. Al respecto, este Tribunal estima que la vulneración del derecho alegado no puede haberse producido, debido a que el demandante en el proceso penal ac-

20. Sobre el particular cabe mencionar que el demandante utilizó el recurso de agravio constitucional con la finalidad de criticar y revertir los efectos de la sentencia desestimatoria de la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Junín, porque, a su juicio, esta no salvaguarda correctamente su libertad individual, a través de la tutela procesal efectiva. Sin embargo,

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§3. Análisis de la controversia

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no es comprensible cómo puede el demandante plantear el recurso en los siguientes términos: Señor juez, ante la desidia de la demandada en la entrega del certificado médico por neumoconiosis, que ya se había remitido a la ONP mi persona con fecha 25 de octubre del 2005 solicita (anexo 1-N) que se expida la copia del certificado médico y que se expida la resolución, prueba que he laborado en un lugar con toxinas, adjunto una liquidación de mis beneficios sociales (anexo 1-Ñ). La demandada hasta la fecha no expide la resolución, por ello me veo obligado a interponer la presente demanda que debe ser declarada fundada y consecuentemente se expida la resolución de Renta Vitalicia por Enfermedad Profesional [Recurso de agravio constitucional, obrante a fojas 105 y 106]. 21. No es ni congruente ni coherente el pedido. La pretensión original está referida a una supuesta vulneración de la tutela procesal efectiva en un proceso penal seguido por el recurrente, y a la hora de sustentar el recurso de agravio constitucional, se hace alusión a una demanda de renta vitalicia, que correspondería a un proceso de amparo. Teniendo en cuenta ello, resulta lógico señalar que no puede permitirse que una persona haga accionar la justicia constitucional aprovechando indebidamente las posibilidades que le otorga el proceso de hábeas corpus, cuando no corresponde en el caso concreto, y aparte que lo haga descuidadamente, como bien se puede notar de la trascripción del recurso de agravio constitucional.

Tribunal sí considera oportuno llamar la atención tanto al demandante como a su abogado defensor por la forma en que han llevado este proceso constitucional. Además, de la valoración de las actuaciones se advierte que no ha existido un verdadero nivel de colaboración con los magistrados, tal como lo exige el artículo 288, inciso 1) del Decreto Supremo N° 017-93-JUS, por parte de don Wilfredo Sosa Espinoza, abogado con CAJ N° 1584 y patrocinante del recurrente, por lo que corresponde imponerle la sanción disciplinaria de amonestación. 24. De otro lado, también llama poderosamente la atención la respuesta de la judicatura ante un pedido tan extravagante como el contenido en el recurso de agravio constitucional. Así, la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Junín, conformada por los magistrados Zevallos Soto, Guerrero López y Terrazos Bravo, solo dice que:

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(...) el recurrente interpone recurso de agravio constitucional instituido en el artículo dieciocho del Código Procesal Constitucional contra la Resolución de Vista de folios noventa y cinco a noventa y ocho de fecha quince de agosto del dos mil siete (...)

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22. En este sentido basta recordar que este Tribunal en el fundamento 65 de la STC 67122005-PHC/TC, ya señaló que por más tutelar que sea la función del Tribunal Constitucional, no puede permitirse que se utilice dispendiosa y maliciosamente los recursos procesales que tiene a su disposición cualquier justiciable, lo que, a su vez, acarrea una desatención de otras causas que merecen atención, y que, por analizar casos como el planteado, deben esperar una respuesta más lenta de la que podría haberse realizado si es que no estuviesen permitidas actuaciones como la realizada por los recurrentes.

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23. En el caso de autos no se puede advertir mala fe por parte del recurrente, motivo por lo cual no amerita la imposición de multas, pero este

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Por lo expuesto:

CONCEDIERON EL RECURSO DE AGRAVIO CONSTITUCIONAL (...). [Auto de concesión del recurso de agravio constitucional, obrante a fojas 109].

25. Un juez debe ser consciente de que su actividad está sujeta al escrutinio público y no puede actuar en contradicción con un mínimo nivel de diligencia. Como se observa en el caso concreto, los magistrados superiores concedieron un recurso tan mal planteado como el presente, lo cual denota que ni siquiera se dieron el trabajo de revisar su contenido. Ello atenta contra uno de sus deberes funcionales, como es el que está previsto en el artículo 184, inciso 10) del Decreto Supremo N° 017-93-JUS, que es exigir a las partes precisen sus pretensiones, cuando de la demanda, de la contestación o de la reconvención, en su caso, se adviertan deficiencias o confusiones. Por ello, los tres magistrados de la sala nombrada deben asumir la responsabilidad disciplinaria

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que le corresponde, en virtud del artículo 201, inciso 1) del Decreto Supremo N° 017-93-JUS, debiéndose dar parte de la Oficina Distrital de Control de la Magistratura, pues ella es la que dispondrá la sanción oportuna y conveniente. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda. 2. Llamar la atención al recurrente y amonestar a su abogado defensor, don Wilfredo Sosa Espinoza, abogado con CAJ N° 1584,

de acuerdo al artículo 292 del Decreto Supremo N° 017-93-JUS. 3. Poner en conocimiento de la Oficina Distrital de Control de la Magistratura la actuación de los magistrados Zevallos Soto, Guerrero López y Terrazos Bravo de la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Junín por incumplir sus deberes funcionales, de acuerdo al artículo 201, inciso 1) del Decreto Supremo N° 017-93-JUS. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ, VERGARA GOTELLI, ÁLVAREZ MIRANDA

NOTAS DE ORIENTACIÓN

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Código Procesal Constitucional Artículo 25.- Derechos protegidos Procede el hábeas corpus ante la acción u omisión que amenace o vulnere los siguientes derechos que, enunciativamente, conforman la libertad individual: 1) La integridad personal, y el derecho a no ser sometido a tortura o tratos inhumanos o humillantes, ni violentado para obtener declaraciones. 2) El derecho a no ser obligado a prestar juramento ni compelido a declarar o reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. 3) El derecho a no ser exiliado o desterrado o confinado sino por sentencia firme. 4) El derecho a no ser expatriado ni separado del lugar de residencia sino por mandato judicial o por aplicación de la Ley de Extranjería. 5) El derecho del extranjero, a quien se ha concedido asilo político, de no ser expulsado al país cuyo gobierno lo persigue, o en ningún caso si peligrase su libertad o seguridad por el hecho de ser expulsado. 6) El derecho de los nacionales o de los extranjeros residentes a ingresar, transitar o salir del territorio nacional, salvo mandato judicial o aplicación de la Ley de Extranjería o de Sanidad. 7) El derecho a no ser detenido sino por mandato escrito y motivado del juez, o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito; o si ha sido detenido, a ser puesto dentro de las 24 horas o en el término de la distancia, a disposición del juzgado que corresponda, de acuerdo con el acápite “f” del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución sin perjuicio de las excepciones que en él se consignan. 8) El derecho a decidir voluntariamente prestar el servicio militar, conforme a la ley de la materia. 9) El derecho a no ser detenido por deudas. 10) El derecho a no ser privado del documento nacional de identidad, así como de obtener el pasaporte o su renovación dentro o fuera de la República. 11) El derecho a no ser incomunicado sino en los casos establecidos por el literal “g” del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución. 12) El derecho a ser asistido por un abogado defensor libremente elegido desde que se es citado o detenido por la autoridad policial u otra, sin excepción. 13) El derecho a retirar la vigilancia del domicilio y a suspender el seguimiento policial, cuando resulten arbitrarios o injustificados. 14) El derecho a la excarcelación de un procesado o condenado, cuya libertad haya sido declarada por el juez.

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15) El derecho a que se observe el trámite correspondiente cuando se trate del procedimiento o detención de las personas, a que se refiere el artículo 99 de la Constitución. 16) El derecho a no ser objeto de una desaparición forzada. 17) El derecho del detenido o recluso a no ser objeto de un tratamiento carente de razonabilidad y proporcionalidad, respecto de la forma y condiciones en que cumple el mandato de detención o la pena. También procede el hábeas corpus en defensa de los derechos constitucionales conexos con la libertad individual, especialmente cuando se trata del debido proceso y la inviolabilidad del domicilio.

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Código Procesal Constitucional Artículo 27.- Demanda La demanda puede presentarse por escrito o verbalmente, en forma directa o por correo, a través de medios electrónicos de comunicación u otro idóneo. Cuando se trata de una demanda verbal, se levanta acta ante el juez o secretario, sin otra exigencia que la de suministrar una sucinta relación de los hechos.

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Código Procesal Constitucional Artículo 2.- Procedencia Los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de violación, esta debe ser cierta y de inminente realización. El proceso de cumplimiento procede para que se acate una norma legal o se ejecute un acto administrativo. Artículo 3.- Procedencia frente a actos basados en normas Cuando se invoque la amenaza o violación de actos que tienen como sustento la aplicación de una norma autoaplicativa incompatible con la Constitución, la sentencia que declare fundada la demanda dispondrá, además, la inaplicabilidad de la citada norma. Son normas autoaplicativas, aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e incondicionada. (…) Artículo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo. El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva. (…)



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Decreto Supremo N° 017-93-JUS Artículo 288.- Deberes Son deberes del abogado patrocinante: 1.- Actuar como servidor de la justicia y como colaborador de los magistrados; (…)

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Decreto Supremo N° 017-93-JUS Artículo 184.- Deberes Son deberes de los magistrados: (…) 10.- Exigir a las partes precisen sus pretensiones, cuando de la demanda, de la contestación o de la reconvención, en su caso, se advierten deficiencias o confusiones; (…)



Decreto Supremo N° 017-93-JUS Artículo 201.- Responsabilidad disciplinaria Existe responsabilidad disciplinaria en los siguientes casos: 1.- Por infracción a los deberes y prohibiciones establecidas en esta Ley; (…)

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En esta oportunidad el Tribunal Constitucional se pronuncia respecto a las causales de improcedencia que pueden ser invocadas por el juez para rechazar liminarmente una demanda de hábeas corpus, así como cuáles son aquellas que no pueden invocarse con la finalidad de desestimar la demanda. En efecto, el Tribunal delinea (o precisa) cuáles de las causales de improcedencia contempladas en el artículo 5 del Código Procesal Constitucional, causales de aplicación general a todos los procesos constitucionales, pueden ser aplicadas específicamente al proceso de hábeas corpus. Y es que este es el único proceso, a diferencia de los demás, que no contaba con previsiones específicas (taxativas) en la norma procesal constitucional sobre las causales que motivaban su rechazo liminar. Por ejemplo, el proceso de amparo (artículos 5 y 47, aplicables también al proceso de hábeas data en lo que corresponda), el proceso de cumplimiento (artículo 70) y el proceso de inconstitucionalidad (artículo 104). Este pronunciamiento es producto de la demanda de hábeas corpus interpuesta por Víctor Esteban Camarena contra la sentencia de la Sexta Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima. Este caso presenta algunos matices bastante interesantes y que estimamos motivaron que el Colegiado decidiera pronunciarse sobre las causales de improcedencia aplicables al proceso de hábeas corpus. Ciertamente, en este caso el demandante (a la vez que beneficiario) interpone la demanda constitucional solicitando que se declare la nulidad de la sentencia emitida en un proceso penal en el cual era agraviado, debido a que se declaró fundada la excepción de naturaleza de acción, revocándose la condena de pena privativa de la libertad suspendida impuesta a Eduarda Haydee Torpoco Raymundo. Así, alega que la revocación de la pena atenta contra sus derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, al no haberse valorado conjuntamente los medios probatorios en dicho proceso penal. Después de haber descrito los hechos sucintamente, analicemos algunas de las cuestiones que se desprenden de este pronunciamiento.

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Acceso a la justicia constitucional y causales de improcedencia

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El primer tema a abordar es el del derecho de acceso a la justicia y su vinculación con las causales de improcedencia en los procesos constitucionales. Este tema resulta de relevancia en la medida en que algunos sectores de la doctrina, en especial nacional, han considerado que las causales de improcedencia constituyen obstáculos al derecho de acceso a la justicia, restringiendo la posibilidad de los justiciables de interponer una demanda constitucional. No obstante, estas afirmaciones poco ayudan a comprender cómo actúan estas causales dentro del sistema de justicia constitucional. Recordemos que los propios impulsores del Código Procesal Constitucional1, haciendo referencia al contenido constitucionalmente protegido de un derecho contenido en el numeral 1 del artículo 5, han manifestado que esta causal de improcedencia tiene como finalidad limitar la admisión de procesos constitucionales para contrarrestar la “inflación” de demandas y, en especial, haciendo referencia al caso de la “amparización”2. Al respescto, se ha advertido que “es difícil admitir que puedan establecerse causales de rechazo in limine de la demanda con la sola finalidad de restringir el acceso a los procesos constitucionales de tutela de derechos [como se hace en el Código]. Y es que no solo está en juego una posible desprotección de los derechos fundamentales tutelados, sino que debe tenerse en cuenta inclusive que la acción, el acceso a la justicia y la protección

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AA.VV. Código Procesal Constitucional. Estudio introductorio, exposición de motivos e índice analítico. Segunda edición. Palestra. Lima, 2005, p. 117. Vide SOSA SACIO, Juan Manuel. “Contenido constitucionalmente protegido y sustento constitucional directo de los derechos protegidos a través de los procesos constitucionales”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 12, Gaceta Jurídica. Lima, diciembre de 2008, pp. 18-20.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA jurisdiccional de los derechos y las libertades tienen la condición de derechos fundamentales y, por tanto, no pueden ser limitados discrecionalmente”3. Derechos protegidos a través del proceso de hábeas corpus Uno de los temas relevantes que nos presenta esta sentencia es el referido a los derechos tutelados a través del proceso de hábeas corpus. Iniciemos señalando que el artículo 25 del Código Procesal Constitucional establece un catálogo (aun cuando no taxativo) de derechos pasibles de ser tutelados por este proceso constitucional. Así, enuncia cuáles son los derechos que conforman la libertad individual, considerando, entre ellos, a la integridad personal, la libertad de tránsito, el derecho a no ser privado del documento nacional de identidad, el derecho a no ser exiliado, entre otros. Asimismo, la propia Constitución establece en su artículo 200, numeral 1, que este proceso tutela cualquier lesión o amenaza que se produzca a la libertad individual o derechos conexos a ella, es decir, íntimamente vinculado a ella. Así, el Tribunal señala que este proceso constitucional no protege únicamente “la libertad física propiamente dicha”, definición que entendemos como una libertad corpórea en sentido lato que pudiera tener diversas manifestaciones; en el mismo sentido, hace referencia a la libertad de movimiento, la de tránsito y la integridad personal. Siendo así, la distinción que hace el Colegiado, sin dar mayores explicaciones, no clarifica el panorama sino que tiene un efecto contrario. Por nuestra parte, brindamos algunas breves referencias que nos sirvan para distinguirlos. Así, la Corte Interamericana sostiene que la libertad en un sentido lato es aquella capacidad que tienen las personas de hacer o no aquello que está permitido lícitamente. Es decir, “constituye el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones”4. Y es que, como bien lo ha señalado la Corte, cada uno de los derechos consagrados en la Convención Americana protege un aspecto de la libertad individual5.

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También nos interesa destacar lo señalado por la Corte Constitucional colombiana que, al referirse a la libertad personal, entiende que “[es un] principio y derecho fundante del Estado Social de Derecho, comprende ‘la posibilidad y el ejercicio positivo de todas las acciones dirigidas a desarrollar las aptitudes y elecciones individuales que no pugnen con los derechos de los demás ni entrañen abuso de los propios, como la proscripción de todo acto de coerción física o moral que interfiera o suprima la autonomía de la persona sojuzgándola, sustituyéndola, oprimiéndola o reduciéndola indebidamente’ ”6.

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Nuevamente resulta ilustrativo lo señalado por la Corte Interamericana al sostener que “[e]l artículo 7 de la Convención [Americana sobre Derechos Humanos] protege exclusivamente el derecho a la libertad física y cubre los comportamientos corporales que presuponen la presencia física del titular del derecho y que se expresan normalmente en el movimiento físico. Ahora bien, pretender regular el ejercicio de este derecho sería una tarea inacabable, por las múltiples formas en las que la libertad física puede expresarse. Lo que se regula, por ende, son los límites o restricciones que el Estado puede legítimamente imponer. Es así como se explica que el artículo 7.1 consagra en términos generales el derecho a la libertad y seguridad y los demás numerales regulan las diversas garantías que deben darse a la hora de privar a alguien de su libertad. Por ende, la forma en que la legislación interna afecta al derecho a la libertad es característicamente negativa, cuando permite que se prive o

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Ibídem, p. 19. Cfr. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador, párrafo 52. Ídem. Sentencia C - 301 de 1993. En igual sentido C - 634 de 2000.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL restrinja la libertad. Es así, por ello, que la libertad es siempre la regla y su limitación o restricción, la excepción”7. Asimismo, queremos destacar la omisión en la que ha incurrido el Tribunal al momento de abordar esta materia, toda vez que no hace referencia alguna a los derechos conexos que han ido incorporándose bajo su tutela a partir de su jurisprudencia. Causales de improcedencia aplicables al proceso de hábeas corpus El Tribunal Constitucional determina, en principio, la pretensión perseguida por el accionante a efectos de delimitar cuáles son las causales de improcedencia que le son aplicables al hábeas corpus. Así, advierte que se solicita el pago de una reparación moral a efectos de considerar la procedencia o no de la demanda. Para estos efectos, el Máximo Intérprete considera que el juez constitucional, para pronunciarse sobre el fondo del asunto, debe verificar si la relación jurídico-procesal es válida y para ello debe conocer si la demanda cumple con los requisitos genéricos de procedibilidad que están contemplados en los artículos 2 (acto o amenaza –cierta e inminente– que lesione la libertad), 3 (carácter de la norma: autoaplicativa), 4 (carácter de la resolución judicial: firme) y 5 del Código Procesal Constitucional. Respecto a este último, entiende que es exigible siempre que no se afecte la finalidad de tutela del derecho a la libertad y los derechos conexos, así como su carácter de proceso sencillo y célere. Caso contrario, la demanda deberá ser declarada improcedente liminarmente.

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El Colegiado constitucional, analizando cada una de las causales contenidas en el artículo 5, advierte que no podrá declararse improcedente la demanda aun cuando exista una vía igualmente satisfactoria para la protección del derecho a la libertad, debido a que el proceso de hábeas corpus no es un proceso de carácter residual y excepcional (artículo 5.2). A ello agregaríamos el hecho de que la propia naturaleza de este derecho hace que no exista otra vía que pueda tutelarlo tan eficazmente y con las características mencionadas. Asimismo, advierte que no existe el agotamiento de las vías previas (artículo 5.4), considerando el derecho tutelado. Y, finalmente, hace referencia a que la demanda puede ser interpuesta en cualquier momento, debido a la inexistencia de la figura de la prescripción, nuevamente vinculado a la naturaleza del derecho tutelado (artículo 5.10). Para culminar, el Alto Tribunal advierte que tampoco podrá alegarse que el demandante acudió a la vía judicial previamente para pedir tutela de este derecho (artículo 5.3).

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Además de las precisiones mencionadas sobre las causales de improcedencia, debemos destacar que el Tribunal menciona en qué casos sí es posible aplicar el rechazo in limine. Por un lado, cuando se cuestione unas resolución judicial que no sea firme (artículo 4); cuando la afectación esté referida a hechos y un petitorio no referido al contenido constitucional protegido de un derecho tutelado a través del hábeas corpus (artículo 5.1); que se haya producido el cese o la irreparabilidad del derecho a la presentación de la demanda (artículo 5.5.); que se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso constitucional o haya litispendencia (artículo 5.6); cuando se trate de conflictos entre entidades de Derecho Público interno (artículo 5.9), y por último, cuando se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura (artículo 5.7). Al respecto, estimamos que las precisiones realizadas sobre los dos últimos puntos resultan innecesarias, toda vez que el derecho protegido por excelencia a través del hábeas corpus es la libertad o la integridad, el cual no puede verse menoscabado en ninguno de esos casos.

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Cfr. Caso Yvon Neptune vs. Haití, párrafo 90.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA Ausencia de contenido constitucionalmente protegido como causal de improcedencia El Tribunal Constitucional decidió analizar en un acápite aparte lo referido al contenido constitucionalmente protegido como causal de rechazo liminar en el proceso de hábeas corpus. Así, el “contenido constitucionalmente protegido” está referido a un ámbito o contenido inicialmente protegido, siendo es que la delimitación final (o denominada contenido esencial) se logra solamente al finalizar el proceso, con una sentencia que se pronuncie sobre el fondo de la causa. Así, solicitarle al juez constitucional que advierta estas cuestiones al momento de presentación de la demanda sí constituye una verdadera afectación de los derechos de los justiciables. El contenido inicialmente protegido debe contar con un sustento directamente constitucional, lo que significa que la norma debe desprenderse directamente de una disposición de derecho fundamental o que pueda adscribirse a ella interpretativamente. No olvidemos que una posición iusfundamental implica el reconocimiento de un titular del derecho, un obligado y un mandato específico que se desprendan de la norma, sin considerar todavía las intervenciones en el derecho. El Tribunal Constitucional propone entonces tres pasos a seguir por el juez constitucional con la finalidad de conocer el contenido constitucionalmente protegido del derecho alegado a efectos de verificar que este sea tutelado a través del proceso de hábeas corpus. Así, tenemos: a) el juez debe identificar el derecho o derechos que podrían verse afectados (expresa o implícitamente) por lo actos demandados, para lo cual deben dejarse de lado interpretaciones literales de las disposiciones, con la finalidad de identificar aquellos otros derechos que si bien no han sido mencionados en la demanda expresamente, puedan identificarse de los hechos de la demanda; b) Como segundo paso, deberá identificar la verdadera pretensión del demandante, advirtiendo con este fin, todos los hechos y los medios probatorios que sirvan para demostrarlos aun cuando no se hayan expresado en la demanda; y c) analizar si la verdadera pretensión forma parte del contenido constitucionalmente protegido de algún derecho tutelado por el proceso de hábeas corpus.

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Ciertamente, en el presente caso, el titular del derecho invocado (el debido proceso, en su manifestación de inadecuada valoración de los medios probatorios, en conexión con la libertad personal) no se corresponde con el contenido constitucional de “su” derecho a la libertad individual.

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La actuación de los sujetos procesales: aplicación de sanciones por actuación temeraria Finalmente, el Tribunal hace referencia a la actuación de los distintos sujetos procesales: el beneficiario (demandante), el abogado defensor y tanto los jueces de primera instancia como los vocales de la sala que concedió el recurso de agravio constitucional. Como se aprecia, todos los actores se encuentran involucrados. Así, el Colegiado constitucional identifica responsabilidad en todos ellos, debido a que el recurso de agravio constitucional fue planteado solicitando el pago de una pensión; esto es, sin la más mínima preocupación por verificar la correcta fundamentación del mencionado recurso. Es por ello que se señala que no es posible considerar la posibilidad de admitir un uso de los procesos constitucionales, especialmente del hábeas corpus, con la finalidad de plantear pretensiones no vinculadas con el contenido constitucional del derecho que se alega como vulnerado. Y es que esto representa una actitud poco comprometida con la defensa de los derechos fundamentales por parte de la defensa del demandante, que no verificó el contenido del documento presentado.

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Lo preocupante de una situación como la descrita en este caso, es que no solo los abogados del demandante incurrieron en una acción negligente, sino que los jueces (de primera y segunda instancia) no advirtieron este problema, dándole trámite al recurso correspondiente. Esto resulta de suma gravedad debido a que refleja una conducta de los jueces nacionales que no puede pasar desapercibida por el Tribunal y que denota la falta de compromiso con el sistema de impartición de justicia. No

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL obstante, no sorprende verificar conductas temerarias de los abogados de las partes, inclusive esto ha sido sancionado en reiteradas oportunidades por este Colegiado8. Así, el Colegiado entiende que se activó la justicia constitucional sin alegar adecuadamente el agravio constitucional que se había cometido, con lo cual no se hizo un uso adecuado de los recursos jurisdiccionales. Como señalamos, resulta particularmente especial este caso por tratarse de un proceso de hábeas corpus, el que por tener carácter sumario y sencillo, ha sido utilizado irresponsablemente. De ello se desprende que corresponde la aplicación de una sanción a todos los involucrados, de conformidad con lo establecido en la Ley orgánica del Poder Judicial (D. S. N° 017-93-JUS). Es decir, no se identificó mala fe al momento de la interposición de este recurso, pero sí un descuido que genera gastos (personales y materiales) innecesarios al aparato jurisdiccional. Así, correspondió una llamada de atención tanto al demandante como a su abogado defensor; así como al juez y los vocales. Recordemos que estas omisiones, ausencia de diligencia, atentan contra los deberes funcionales que tienen los jueces constitucionales. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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MESÍA RAMÍREZ, Carlos. El proceso de hábeas corpus desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, marzo del 2007. SOSA SACIO, Juan Manuel. “Contenido constitucionalmente protegido y sustento constitucional directo de los derechos protegidos a través de los procesos constitucionales”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 12, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre del 2008, pp. 17-31.

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Puede revisarse sobre el particular el comentario intitulado “Vía procesal idónea para solicitar la ejecución de sentencias y actuación procesal temeraria de las partes”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 4, Gaceta Jurídica. Lima, abril del 2008, p. 188.

El derecho de asociación y el respeto al debido proceso inter privatos ¿Puede ordenarse la expulsión definitiva de un socio sin expresar manifiestamente las razones que lo motivan? STC Exp. N° 2269-2007-PA/TC Caso: Roy Alberto Melgar Altamirano Sentido del fallo: Fundada la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 20/01/2009)

RESUMEN

El contenido constitucional del derecho de asociación contempla tres potestades: la normativa, la administrativa y la sancionadora. Todas ellas estrechamente vinculadas al logro de sus fines. Específicamente en el caso de la última, la sancionadora, las entidades privadas deben respetar el debido proceso, a través de todas sus manifestaciones, más aún si se trata de la aplicación de sanciones tan graves como la expulsión. Así, en el presente caso, el Tribunal se pronuncia respecto a la aplicación de esta sanción, señalando que en aquellos casos en los que no exista una debida motivación o esta sea defectuosa, o que se carezca de notificación de los hechos que configuran la falta, se habrá vulnerado el derecho de asociación.

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EXP. N° 02269-2007-PA/TC-LIMA

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ANTECEDENTES

ASUNTO

Con fecha 11 de octubre de 2005 el recurrente interpone demanda de amparo contra la Asociación Mutualista de Técnicos y Sub Oficiales del Ejército del Perú (AMUTSEP), solicitando como pretensión principal se deje sin efecto la sanción disciplinaria de suspensión, exclusión y revisión de la exclusión como socio, y como pretensión accesoria que le sean repuestos sus derechos asociativos en igual acto de asamblea extraordinaria; aduce que se lesionan sus derechos de defensa, debido proceso, libertad de asociación, a la motivación escrita de toda resolución judicial o administrativa sea pública o privada e igualdad y no discriminación.

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Roy Alberto Melgar Altamirano contra la sentencia de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 282, su fecha 15 de enero de 2007, que declara improcedente la demanda de autos.

Afirma el recurrente que mediante acuerdos adoptados en diversas asambleas extraordinarias se decidió suspenderlo indefinidamente y excluirlo, y que posteriormente se revisó su exclusión, siendo esta confirmada. Sostiene que las convocatorias a asambleas no especificaron en

ROY ALBERTO MELGAR ALTAMIRANO

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 26 días del mes de noviembre de 2008, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto en discordia del magistrado Vergara Gotelli, adjunto y el voto dirimente del magistrado Eto Cruz, que también se adjunta.

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forma individual un debate respecto a la imposición de una sanción disciplinaria al recurrente como socio o ex miembro del consejo directivo, y que la carta notarial donde se le informa de su sanción de suspensión no fue debidamente motivada. La asociación demandada deduce la excepción de caducidad y respecto al fondo de la demanda afirma que el demandante se sometió voluntariamente al proceso administrativo disciplinario institucional, donde se le dio la oportunidad de ejercer su derecho de defensa. El Trigésimo Noveno Juzgado Civil de Lima, con fecha 18 de julio de 2006, declara infundada la excepción de caducidad y fundada en parte la demanda. Fundada respecto a la pretensión principal por considerar que en las asambleas se han debatido y acordado temas que no eran materia de convocatoria y que las sanciones no fueron debidamente motivadas; e infundada la pretensión accesoria por considerar que toda vez que la pretensión principal tiene amparo en la presente causa, bastará para reponer el derecho los alcances de la sentencia a expedirse por el juzgador.

3. La sanción de suspensión conforme lo establece el artículo 14 del estatuto de la Asociación: “(...) es la sanción temporal de 6 a 12 meses, que impone la Asamblea General a los Asociados para ejercitar sus derechos contemplados en el artículo 10 excepto los auxilios mutuales por incumplimiento de sus deberes”. 4. De lo señalado en el párrafo precedente se concluye que a la fecha de interposición de la demanda ya había transcurrido el plazo establecido de suspensión, por lo que este extremo debe ser declarado improcedente de acuerdo a lo establecido en el artículo 5 inciso 5) del Código Procesal Constitucional. 5. Respecto al extremo de la demanda que solicita se deje sin efecto la sanción de exclusión y revisión de la exclusión debe precisarse que si bien mediante Carta Notarial de fecha 30 de setiembre de 2003 se puso en conocimiento del demandante el acuerdo de la Asamblea General por el cual se resuelve su exclusión de la asociación, que obra a fojas 5, esta sanción fue impugnada por el demandante siendo revisada y confirmada mediante Asamblea General de fecha 28 de setiembre de 2005, por lo que la demanda fue interpuesta dentro del plazo de 60 días previsto en el artículo 44 del Código Procesal Constitucional.

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La recurrida revoca la apelada en todos sus extremos y declara improcedente la demanda por considerar que los acuerdos adoptados por asamblea general deben de ser impugnados utilizando la vía específica de impugnación judicial de acuerdos; y señala que carece de objeto pronunciarse respecto a la excepción de caducidad.

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FUNDAMENTOS

1. El objeto del presente proceso consiste en que se deje sin efecto la sanción disciplinaria de suspensión, exclusión y revisión de la exclusión impuesta al actor y como pretensión accesoria que se le reponga sus derechos asociativos en igual acto de asamblea general. 2. Respecto al extremo que solicita se deje sin efecto la sanción de suspensión temporal, que le fue impuesta al actor en aplicación del artículo 14 del Estatuto de la Asociación, esta no fue cuestionada por el demandante y le fue notificada con fecha 30 de marzo de 2003.

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6. El demandante sostiene, tanto en su demanda como en su recurso de agravio constitucional, que fue dos veces excluido de la asociación; sin embargo de autos se advierte que en Asamblea General de fecha 28 de setiembre de 2005 se confirma la medida de exclusión del demandante, por tanto, no constituye una sanción independiente y diferente de la sanción de exclusión impuesta en asamblea general de fecha 27 de setiembre de 2003. 7. Entre los derechos fundamentales de naturaleza procesal destaca el derecho de defensa, el mismo que se proyecta como un principio de interdicción de ocasionarse indefensión y como un principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes de un proceso o de un tercero con interés. Al respecto el Tribunal Constitucional ha sostenido mediante

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

STC Expediente N° 0649-2002-AA/TC (fundamento 4) que: (...) el derecho de defensa consiste en la facultad de toda persona de contar con el tiempo y los medios necesarios para ejercerlo en todo tipo de procesos, incluidos los administrativos, lo cual implica, entre otras cosas, que sea informada con anticipación de las actuaciones iniciadas en su contra. 8. En el presente caso de la revisión de autos se desprende que la responsabilidad atribuida al recurrente se basó en los informes N° 008-AMUTSEP/CP-SEC-2003 y N° 017-AMUTSEP/CV-SEC-2005, cuyo texto no adjunta la demandada, emitidos por el Consejo de Vigilancia de la asociación, no apreciándose que en el desarrollo del procedimiento sancionador se haya notificado al recurrente de los cargos existentes en su contra a fin de que pudiese ejercer su derecho de defensa, pese a que constituía una obligación de la asociación emplazada otorgarle al recurrente tal derecho, poniendo en conocimiento expreso de él y todos los asociados los puntos a debatirse en las asambleas generales para que presentara los descargos que estimara pertinentes, más aún considerando la gravedad de la sanción administrativa.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda en el extremo que solicita se deje sin efecto la sanción de exclusión de la asociación. 2. Ordenar a la Asociación Mutualista de Técnicos y Sub Oficiales del Ejército del Perú (Amutsep) que proceda de manera inmediata e incondicional a la reincorporación de don Roy Alberto Melgar Altamirano como miembro de la asociación. 3. Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo en el extremo en que solicita se deje sin efecto la sanción de suspensión del actor. 4. Declarar INFUNDADA la pretensión accesoria.

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Publíquese y notifíquese.

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SS. MESÍA RAMÍREZ, ETO CRUZ, ÁLVAREZ MIRANDA

VOTO DEL MAGISTRADO ETO CRUZ

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9. Por otro lado la Asamblea General estaba en la obligación de dar a conocer los motivos que sustentaban sus decisiones, lo que en el caso de autos no ha ocurrido, pues obra a fojas 5 la Carta Notarial de fecha 30 de setiembre de 2003, en la que solo se le informa al recurrente del acuerdo de exclusión de la asociación adoptado por la asamblea general, sin detallar los motivos que justifican tal decisión. El derecho a la motivación debida constituye una garantía fundamental en los supuestos en que con la decisión emitida se afecta de manera negativa la esfera o situación jurídica de las personas. Así, toda decisión que carezca de una motivación adecuada, suficiente y congruente, será arbitraria y, en consecuencia, inconstitucional.

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10. Respecto a la pretensión accesoria este Colegiado considera que no es amparable puesto que la restitución como asociado se logra a través de una sentencia, no siendo necesario que se haga por medio de una asamblea general.

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Me adhiero a lo resuelto por los magistrados Mesía Ramírez y Álvarez Miranda, y con el respeto que se merece el magistrado cuyo voto genera la discordia, considero oportuno subrayar de manera particular los siguientes fundamentos: 1. Ya en anteriores oportunidades hemos dejada sentada nuestra posición respecto a la naturaleza residual de los procesos constitucionales y se ha sostenido que “(…) los procesos constitucionales en general y el proceso constitucional de amparo en específico, tienen una naturaleza residual. Pues negar ello sería contradecir lo que el propio Código Procesal Constitucional ha establecido como causal de improcedencia en el artículo 5 inciso 2 cuya cláusula de residualidad establece que: ‘No proceden los procesos constitucionales cuando: (…) 2.- Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus (…)’.

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En consecuencia el proceso constitucional de amparo es residual porque no se puede acudir a este proceso para la defensa de cualquier derecho constitucional, si esa misma defensa puede lograrse a través de algún proceso en la vía judicial ordinaria (…)” (STC N° 0644-2006-PA/ TC). Sin embargo, la determinación de la existencia de una vía idónea corresponde al operador jurisdiccional y dependerá de cada caso en concreto. 2. En el caso concreto, se alega la afectación del derecho al debido proceso en su vertiente del derecho de defensa del recurrente por parte de la Asociación Mutualista de Técnicos y Sub oficiales del Ejército del Perú (AMUTSEP) con lo que queda perfectamente acreditada la relevancia constitucional de la controversia. Por ello no compartimos la opinión del magistrado cuyo voto genera la discordia, pues si bien es cierto que existe en la justicia ordinaria un recurso para impugnar los acuerdos tomados en el seno de una asamblea general de una asociación, no es menos cierto que dicha vía no resulta ser la más idónea para la reivindicación de los derechos constitucionales conculcados. Con lo que le está perfectamente habilitada la facultad del Tribunal Constitucional de emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia.

mes N° 008-AMUTSEP/CP-SEC-2003 y N° 017-AMUTSEP/CV-SEC-2005, emitidos por el Consejo de Vigilancia de la entidad demandada, no apreciándose que en el procedimiento sancionador se haya notificado al recurrente con los cargos existentes en su contra a fin de que este pudiera ejercer su derecho de defensa, con lo que la demandada se ha sustraído a una obligación a la cual está obligada por mandato constitucional, más aún si tenemos en cuenta la gravedad de la sanción impuesta. 5. A mayor abundamiento se puede traducir del expediente objeto de análisis que todo órgano sea jurisdiccional o administrativo está en la obligación de motivar las decisiones que toma, lo que en el caso de autos no ha ocurrido, pues de la Carta Notarial que obra a fojas 5, de fecha 30 de setiembre de 2003, no se aprecia fundamentación alguna respecto de la decisión de exclusión tomada, pues en ella solo se evidencia una simple comunicación que se le efectúa al demandante, con lo que se habría afectado también el derecho a la motivación debida, la cual es una garantía fundamental en casos como en de autos, en el que la decisión emitida afecta de manera negativa la esfera o situación jurídica de las personas.

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3. Como se ha dejado ya señalado en el considerando precedente, se alega la vulneración del derecho al debido proceso administrativo, específicamente la vertiente del derecho de defensa, que se proyecta como un principio de interdicción de ocasionarse indefensión y como un principio de contradicción de aquellos actos que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes sometidas a un proceso; así lo ha señalado el Tribunal Constitucional en la STC N° 0649-2002-AA/TC cuando ha señalado que: “(…) el derecho de defensa consiste en la facultad de toda persona de contar con el tiempo y los medios necesarios para ejercerlo en todo tipo de procesos, incluidos los administrativos, lo cual implica entre otras cosas, que sea informada con anticipación de las actuaciones iniciadas en su contra (…)”.

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4. Que al efectuar el análisis del expediente se concluye que la atribución de responsabilidad hecha al demandante se basó en los Infor-

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Por las consideraciones anteriormente expresadas manifiesto mi conformidad con el íntegro del fallo en mayoría. S. ETO CRUZ

VOTO DE LOS MAGISTRADOS MESÍA RAMÍREZ Y ÁLVAREZ MIRANDA Visto el recurso de agravio constitucional interpuesto por don Roy Alberto Melgar Altamirano contra la sentencia de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 282, su fecha 15 de enero de 2007, que declara improcedente la demanda de autos, los magistrados firmantes emiten el siguiente voto: ANTECEDENTES Con fecha 11 de octubre de 2005 el recurrente interpone demanda de amparo contra la Asociación Mutualista de Técnicos y Sub Oficiales del Ejército del Perú (AMUTSEP), solicitando como pretensión principal se deje sin efecto la sanción disciplinaria de suspensión, exclusión

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

y revisión de la exclusión como socio y, como pretensión accesoria, que le sean repuestos sus derechos asociativos en igual acto de asamblea extraordinaria; por considerar que se lesionan sus derechos de defensa, debido proceso, libertad de asociación, a la motivación escrita de toda resolución judicial o administrativa sea pública o privada e igualdad y no discriminación. Afirma el recurrente que mediante acuerdos adoptados en diversas asambleas extraordinarias se decidió suspenderlo indefinidamente y excluirlo, y que posteriormente se revisó su exclusión, siendo esta confirmada. Sostiene que las convocatorias a asambleas no especificaron en forma individual un debate respecto a la imposición de una sanción disciplinaria al recurrente como socio o ex miembro del Consejo Directivo, asimismo alega que la carta notarial donde se le informa de su sanción de suspensión no fue debidamente motivada. La asociación demandada deduce la excepción de caducidad y respecto al fondo de la demanda afirma que el demandante se sometió voluntariamente al proceso administrativo disciplinario institucional, donde se le dio la oportunidad de ejercer su derecho de defensa.

FUNDAMENTOS 11. El objeto del presente proceso consiste en que se deje sin efecto la sanción disciplinaria de suspensión, exclusión y revisión de la exclusión impuesta al actor y como pretensión accesoria que se le repongan sus derechos asociativos en igual acto de asamblea general. 12. Respecto al extremo en que solicita se deje sin efecto la sanción de suspensión temporal, que le fue impuesta al actor en aplicación del artículo 14 del Estatuto de la Asociación, esta no fue cuestionada por el demandante y le fue notificada con fecha 30 de marzo de 2003. 13. La sanción de suspensión conforme lo establece el artículo 14 del estatuto de la Asociación: “(...) es la sanción temporal de 6 a 12 meses, que impone la Asamblea General a los Asociados para ejercitar sus derechos contemplados en el artículo 10 excepto los auxilios mutuales por incumplimiento de sus deberes”.

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14. De lo señalado en el párrafo precedente concluimos en que a la fecha de interposición de la demanda ya había transcurrido el plazo establecido de suspensión, por lo que este extremo debe ser declarado improcedente de acuerdo a lo establecido en el artículo 5 inciso 5) del Código Procesal Constitucional.

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El Trigésimo Noveno Juzgado Civil de Lima, con fecha 18 de julio de 2006, declara infundada la excepción de caducidad y fundada en parte la demanda. Fundada respecto a la pretensión principal por considerar que en las asambleas se han debatido y acordado temas que no eran materia de convocatoria y que las sanciones no fueron debidamente motivadas; e infundada la pretensión accesoria por considerar que toda vez que la pretensión principal tiene amparo en la presente causa, bastará para reponer su derecho los alcances de la sentencia a expedirse por el juzgador.

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La recurrida revoca la apelada en todos sus extremos y declara improcedente la demanda por considerar que los acuerdos adoptados por asamblea general deben de ser impugnados utilizando la vía específica de impugnación judicial de acuerdos; y señala que carece de objeto pronunciarse respecto a la excepción de caducidad.

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15. Respecto al extremo de la demanda en que solicita se deje sin efecto la sanción de exclusión y revisión de la exclusión debemos señalar que si bien mediante Carta Notarial de fecha 30 de setiembre de 2003 se pone en conocimiento del demandante el acuerdo de la Asamblea General por el cual se resuelve su exclusión de la asociación, que obra a fojas 5, esta sanción fue impugnada por el demandante siendo revisada y confirmada mediante Asamblea General de fecha 28 de setiembre de 2005, por lo que la demanda fue interpuesta dentro del plazo de 60 días previsto en el artículo 44 del Código Procesal Constitucional. 16. El demandante sostiene, tanto en su demanda como en su recurso de agravio constitucional, que fue dos veces excluido de la asociación; sin embargo de autos advertimos que en asamblea general de fecha 28 de setiembre de

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2005 se confirma la medida de exclusión del demandante, por tanto, no constituye una sanción independiente y diferente de la sanción de exclusión impuesta en asamblea general de fecha 27 de setiembre de 2003. 17. Entre los derechos fundamentales de naturaleza procesal, destaca el derecho de defensa, el mismo que se proyecta como un principio de interdicción de ocasionarse indefensión y como un principio de contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación jurídica de algunas de las partes de un proceso o de un tercero con interés. Al respecto el Tribunal Constitucional ha sostenido mediante STC Expediente N° 0649-2002-AA/TC (fundamento 4) que: (...) el derecho de defensa consiste en la facultad de toda persona de contar con el tiempo y los medios necesarios para ejercerlo en todo tipo de procesos, incluidos los administrativos, lo cual implica, entre otras cosas, que sea informada con anticipación de las actuaciones iniciadas en su contra. 18. En el presente caso de la revisión de autos se desprende que la responsabilidad atribuida al recurrente se basó en los informes N° 008-AMUTSEP/CP-SEC-2003 y N° 017-AMUTSEP/CV-SEC-2005, cuyo texto no adjunta la demandada, emitidos por el Consejo de Vigilancia de la asociación, no apreciándose que en el desarrollo del procedimiento sancionador se haya notificado al recurrente con los cargos existentes en su contra a fin de que este pudiese ejercer su derecho de defensa pese a que constituía una obligación de la asociación emplazada otorgarle al recurrente tal derecho, poniendo en conocimiento expreso de él y todos los asociados los puntos a debatirse en las asambleas generales para que presentara los descargos que estimara pertinentes, más aún considerando la gravedad de la sanción administrativa.

tal decisión. El derecho a la motivación debida constituye una garantía fundamental en los supuestos en que con la decisión emitida se afecta de manera negativa la esfera o situación jurídica de las personas. Así, toda decisión que carezca de una motivación adecuada, suficiente y congruente, será arbitraria y, en consecuencia, inconstitucional. 20. Respecto a la pretensión accesoria consideramos que no es amparable puesto que la restitución como asociado se logra a través de una sentencia, no siendo necesario que se haga por medio de una asamblea general. Por estas razones nuestro voto es porque se declare FUNDADA la demanda en el extremo que solicita se deje sin efecto la sanción de exclusión de la asociación; porque se declare IMPROCEDENTE la demanda de amparo en el extremo en que solicita se deje sin efecto la sanción de suspensión; porque se ordene a la Asociación Mutualista de Técnicos y Sub Oficiales del Ejército del Perú (AMUTSEP) que proceda de manera inmediata e incondicional a la reincorporación de don Roy Alberto Melgar Altamirano como miembro de la asociación; y porque se declare INFUNDADA la pretensión accesoria.

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19. Por otro lado la Asamblea General estaba en la obligación de dar a conocer los motivos que sustentaban sus decisiones, lo que en el caso de autos no ha ocurrido, pues obra a fojas 5 la Carta Notarial de fecha 30 de setiembre de 2003, en la que solo se le informa del acuerdo de exclusión de la asociación adoptado por la asamblea general, sin detallar los motivos que justifican

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SS. MESÍA RAMÍREZ, ÁLVAREZ MIRANDA

VOTO EN DISCORDIA DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI Emito el presente voto en discordia por los siguientes fundamentos: 1. Con fecha 11 de octubre de 2005 el recurrente interpone demanda de amparo contra la Asociación Mutualista de Técnicos y Sub Oficiales del Ejército del Perú (AMUTSEP), solicitando como pretensión principal se deje sin efecto la sanción disciplinaria de suspensión, exclusión y revisión de la exclusión como socio y, como pretensión accesoria, que le sean repuestos sus derechos asociativos en igual acto de Asamblea Extraordinaria, por considerar que se lesionan sus derechos de defensa, debido proceso, libertad de asociación, a la motivación escrita de toda resolución judicial o administrativa sea pública o privada e igualdad y no discriminación. Sostiene el recurrente que por acuerdos adoptados en diversas asambleas extraordinarias se

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

decidió suspenderlo indefinidamente y excluirlo, y que posteriormente se revisó su exclusión, siendo esta confirmada. Sostiene que las convocatorias a asambleas no especificaron en forma individual un debate respecto a la imposición de una sanción disciplinaria al recurrente como socio o ex miembro del Consejo Directivo; asimismo agrega que la Carta Notarial donde se le informa de su sanción de suspensión no fue debidamente motivada. 2. La asociación demandada deduce excepción de caducidad. La Asociación es una persona jurídica sin fines de lucro que cuando se trata de una institución de derecho privado como la demandada, en el presente caso rige su vida institucional conforme a su Estatuto, el que debe constar en Escritura Pública e inscribirse en el correspondiente Registro Público. 3. El Trigésimo Noveno Juzgado Civil de Lima con fecha 18 de julio de 2006 declaró infunda la excepción de caducidad propuesta por la demandada y fundada en parte la demanda respecto a la pretensión principal por considerar que en las asambleas se ha debatido y acordado temas que no eran materia de convocatoria y que las sanciones no fueron debidamente motivadas, e infundada la pretensión accesoria por considerar que basta con el pronunciamiento del juzgador sobre la pretensión principal ya que se encuentra dentro de sus alcances.

que determina su Estatuto Social y, supletoriamente, el Código Civil en sus artículos 76 y siguientes. 5. El Estatuto según lo dispuesto en el inciso 5 del artículo 82 del Código Civil, debe contener las condiciones para la admisión, renuncia y exclusión de sus miembros, constituyendo la Asamblea General de Asociados el Órgano Supremo (artículo 84 del acotado código) ante la que el asociado afectado por una decisión de estamento interno de inferior categoría o nivel debe recurrir necesariamente. 6. Frente a lo decidido, el artículo 92 del citado Código Civil ha previsto que “(...) todo asociado tiene derecho a impugnar judicialmente los acuerdos que violen las disposiciones legales o estatutarias (...) La impugnación se demanda ante el Juez Civil del domicilio de la asociación y se tramita como proceso abreviado (...)”. En consecuencia no puede el asociado saltar esta valla para exigir tutela jurídica al órgano jurisdiccional constitucional, burlando la exigencia condicionante de acudir a la vía procedimental específica que le señala el inciso 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, por lo que mal hace al traer su impugnación al proceso constitucional teniendo la vía ordinaria específicamente prevista en la ley.

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La recurrida revoca la apelada en todos sus extremos y declara improcedente la demanda por considerar que los acuerdos adoptados por asamblea general deben ser impugnados utilizando la vía específica de impugnación judicial de acuerdos y agrega además que carece de objeto pronunciarse respecto de la excepción de caducidad.

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4. El presente caso trata de una temática que incide sobre un conflicto entre asociado y una Asociación que como persona jurídica de derecho privado rige su vida institucional por lo

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7. En consecuencia la demanda debe ser declarada improcedente porque existe vía procedimental específica, igualmente satisfactoria, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado; es decir existe la vía idónea del proceso abreviado al que se puede recurrir para solicitar tutela del derecho que invoca, sede en la que ha de ejercer a plenitud su derecho de defensa en debido proceso. Por estas consideraciones mi voto es porque se confirme la resolución venida en grado, en consecuencia se declare IMPROCEDENTE la demanda de amparo. SS. VERGARA GOTELLI

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL NOTAS DE ORIENTACIÓN

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Código Procesal Constitucional Artículo 5.- Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: (…) 5. A la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o se ha convertido en irreparable. (…)

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Constitución Política Artículo 139.- Principios y derechos de la función jurisdiccional Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. (…)

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Constitución Política Artículo 139.- Principios y derechos de la función jurisdiccional Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan. (…)

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COMENTARIO

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En esta oportunidad el Tribunal Constitucional declara fundada la demanda interpuesta por un asociado de la Asociación Mutualista de Técnicos y Sub oficiales del Ejército del Perú (Amutsep), que fuera sometido a un procedimiento disciplinario sancionador que concluyó con la aplicación de la medida de expulsión. Decisión que fue impugnada más adelante en la sede privada, para ser confirmada por esta institución. Es por ello que recurre a la vía constitucional con la finalidad de que se deje sin efecto la sanción1, a la vez, como pretensión accesoria, que se le repongan sus derechos de asociado en igual acto de la asamblea general. A estos efectos, afirma que mediante diversos acuerdos adoptados en asambleas extraordinarias se decidió suspenderlo indefinidamente, hasta que finalmente lo excluyeron. Sostiene también que no se realizó un debate específico en el que se abordara la imposición de su sanción como socio o ex miembro del consejo directivo; y que la carta notarial que le hicieron llegar, en la cual le informaban sobre su expulsión, no ha sido debidamente motivada. Todo ello constituiría manifiestas vulneraciones a sus derechos a la defensa, debida motivación de las resoluciones administrativas sea que emanen del poder público o privado y a la libertad de asociación. Es por ello que analizaremos cada uno de los hechos alegados por el demandante considerando, además, los medios probatorios presentados y la valoración que de los mismos ha hecho el Tribunal Constitucional a efectos de conocer si realmente se ha producido una lesión en estos derechos fundamentales.

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El derecho de asociación En diversas oportunidades hemos abordado el derecho de asociación como derecho objeto de intervenciones por parte de los particulares. Así, hemos analizado casos en los que se ha aplicado la

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Debemos señalar que el demandante peticiona, además de la suspensión de la sanción disciplinaria de expulsión, que se deje sin efecto la suspensión de la que fue sujeto inicialmente, así como la revisión de la sanción de exclusión, esto es, la confirmación de su sanción inicial.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA sanción de expulsión a socios de clubes o a asociados en instituciones privadas. Es por ello que en esta ocasión trataremos, aunque de un modo muy breve, lo referido a su contenido constitucional. A estos efectos, consideramos pertinente citar lo ya señalado por el Alto Tribunal. Así, tiene dicho que el derecho de asociación es “[a]quella facultad reconocida a las personas de constituir con otras, agrupaciones con vocación de permanencia y con vistas a la consecución de un fin común, no particular”. En otras palabras, “[e]n la correspondencia de varios individuos en una organización que establece un esquema de cooperación para alcanzar ciertos fines”; ello es así en la medida [en] que “[l]a formación misma de la capacidad de los planes de vida por parte de los individuos requiere de una interacción física y de una congruencia con otros individuos, que proveen los elementos intelectuales y materiales que constituyen esa capacidad”2 . No obstante, sobre el derecho de asociación se perciben dos problemas distintos, directamente imbricados con su doble dimensión3. La primera, una individual, en la que se tiene un derecho subjetivo del individuo, como tal, en su calidad de persona natural, esto es, su derecho de unirse a un grupo de personas (de asociarse) para desarrollar los diversos ámbitos de su vida. La segunda, referida a la dimensión colectiva, nos presenta el derecho de asociación que tiene la persona jurídica, la asociación como tal. Esta perspectiva nos muestra entonces una dinámica distinta de este derecho que merece ser analizada. No obstante la brevedad del caso, nos remitiremos a plantear algunos cuestionamientos, siempre inacabados, sobre este materia.

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Su contenido constitucional, según ha establecido nuestro Tribunal, viene dado por tres componentes: el derecho de asociarse, el derecho de no asociarse y la facultad de autoorganización que tiene la asociación. Resta poco por decir sobre este tema4, debido a la abundante producción del Colegiado sobre el particular5. Sin embargo, encontramos trabajos dentro de la doctrina nacional que han analizado el contenido desde la teoría analítica de los derechos fundamentales. Así, Mijail Mendoza6 advierte que las posiciones iusfundamentales que comprenden este derecho son: a) facultad o permisión de constituir asociaciones y de pertenecer a una asociación; b) facultad de no constituir asociación alguna ni de pertenecer a asociación alguna; c) mantener la condición de asociado (no ser expulsado o separado arbitrariamente) o prohibición de ser excluido de la condición de asociado (prohibición de expulsión o separación); d) gozar de los derechos derivados de la ley o de las normas estatutarias de la condición de asociado o miembro de una asociación; y e) prohibición de afectar la autonomía de la asociación (potestad normativa, administrativa y sancionatoria de las asociaciones).

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Justamente, la capacidad de autoorganización de las asociaciones le reconoce determinadas potestades a dichas entidades. Así, por un lado la potestad normativa7, por el otro la administrativa8 y,

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STC Exp. N° 4241-2004-AA/TC, f. j. 5. En esta sentencia, el Tribunal cita a Carlos Santiago Nino y Tomás Vidal Martín. Sobre el particular, recomendamos revisar lo señalado por MENDOZA ESCALANTE, Mijail. “El derecho de asociación”. En: <www.consultoriaconstitucional.com/artículospdf/i/asociacion.pdf> (última revisión el 20 de febrero de 2009), p. 1. Sobre el particular recomendamos revisar el comentario “Impugnación de sanciones disciplinarias impuestas al interior de una asociación”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 3, marzo del 2008, pp. 116-121. STC Exp. N° 6730-2006-PA/TC y STC Exp. N° 8234-2006-PA/TC, entre otros pronunciamientos emitidos durante el año 2008. MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Ibídem, pp. 1 y 2. Esta potestad se refiere al poder que tiene la asociación de poder normarse, es decir, emitir normas (estatuto y reglamentos internos) que le permitan un funcionamiento adecuado, en los cuales se establezcan los derechos y deberes de los asociados, así como también las conductas consideradas incompatibles con sus fines y valores (faltas) y las respectivas sanciones aplicables, así como los procedimientos sancionatorios. Asimismo, esta potestad incluye la capacidad de regular su organización y sus funciones. Sobre la potestad administrativa, debemos señalar que consiste en el poder que tiene la asociación para gestionar el cumplimiento de sus fines, emitiendo para ello resoluciones, acuerdos, entre otros actos que le sirvan para organizar la dinámica propia de su funcionamiento interno, que

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL finalmente, la sancionatoria que es la que se encuentra en juego en este caso. Esta última le permite a la asociación sancionar a sus miembros ante la comisión de faltas previstas por sus estatutos o reglamentos. Ello con la finalidad no solo de disuadir dichos comportamientos que se asumen perniciosos, sino de preservar los principios y valores que rigen su organización y que coadyuvan principalmente al cumplimiento de sus fines. En ese sentido, la integración de los tres aspectos implica la protección de las asociaciones (entendido como derecho de defensa), a la vez que, como consecuencia lógica, importa de modo indirecto, una garantía para quienes la conforman y para el funcionamiento del sistema en su conjunto (entendido como una garantía). Planteadas así las cosas, no cabe duda de que menoscabar una de estas potestades genera la lesión del derecho de asociación de la persona jurídica. Luego de estas anotaciones nos interesa analizar lo referido a la potestad sancionadora de las asociaciones, así como la posibilidad de cuestionar las normas que se encargan de establecer sanciones que restringen el ejercicio de derechos fundamentales, como es el caso del derecho de asociación. Recordemos que la potestad normativa de las asociaciones, al igual que la derivada del poder público, tiene como límite de su ejercicio a la Constitución. En otras palabras, toda regulación privada, y más aún aquella que establezca sanciones, debe regirse por el principio de supremacía constitucional (efecto normativo directo de la Constitución). Con ello, el límite viene dado por la observancia de los derechos, principios y valores constitucionales. Y es que estos contenidos se convierten en condiciones de validez de las normas y actos de los distintos órganos de las asociaciones. Asimismo, no debemos olvidar que los efectos directos de la Norma Fundamental también se verifican respecto de los particulares (artículos 1 y 38 de la Constitución). Lógicamente, cualquier acto que contravenga estos contenidos será inválido.

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Por otro lado, la regulación propia de estas entidades privadas se encuentra vinculada al desarrollo de las condiciones de ejercicio y los límites establecidos en la ley. Es decir, se encuentra sujeta al principio de reserva de ley. Ahora bien, la materia sujeta a reserva de ley no debe ser amplia de modo tal que afecte la potestad de autoorganización de la asociación.

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En cuanto a la reserva de estatuto, hay que tener presente que la autonomía de estas entidades privadas comprende tres potestades: normativa, administrativa y sancionadora. Siendo así, forman parte de esta autonomía, y por ende están regidas por el principio de reserva de estatuto, aquellas conductas relacionadas con la organización y funcionamiento de la entidad, así como con el cumplimiento de sus fines.

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Finalmente, la potestad de sancionar a sus miembros –proveniente de su autonomía– depende de la afectación directa de conductas o faltas contenidas en sus propios estatutos o reglamentos. La sanción tiene así por finalidad la preservación de los fines o valores que ella persigue. Derecho al debido proceso inter privatos El derecho al debido proceso, contemplado en el numeral 3 del artículo 139 de la Constitución, constituye una de las manifestaciones palmarias de un Estado Constitucional de Derecho, toda vez que la tutela y respeto de los derechos que la conforman constituyen garantías mínimas de los justiciables y del propio ordenamiento jurídico en su conjunto. No obstante, una lectura de esta disposición podría llevarnos a pensar que este derecho solo es exigible en sede jurisdiccional. Nada más lejano de

pueden tener relevancia individual o colectiva. Debemos tener presente que esta atribución sirve para operativizar las potestades normativa y sancionatoria en la mayoría de los casos.

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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA lo constitucionalmente admisible. Una interpretación en este sentido no es correcta. Y es que el principio de interdicción de la arbitrariedad nos advierte que este derecho debe ser respetado en todos los procesos o procedimientos, independientemente de su naturaleza. Así lo ha señalado el Tribunal Constitucional particularmente en el caso de los privados (asociaciones): “[e]l debido proceso se aplica también a las relaciones inter privatos, pues que las asociaciones sean personas jurídicas de Derecho Privado, no quiere decir que no estén sujetas a los principios, valores y disposiciones constitucionales; por el contrario, como cualquier ciudadano o institución (pública o privada), tienen la obligación de respetarlas, más aún cuando se ejerce la potestad disciplinaria sancionadora”9. Así, las asociaciones están obligadas a respetar cualquiera de las manifestaciones del derecho al debido proceso (derecho de defensa, derecho a la debida motivación, derecho al juez predeterminado por ley, pluralidad de instancias), las cuales deberán ser incorporadas a los procedimientos regulados dentro de sus reglamentos o estatutos, a pesar de las particularidades del proceso entre privados, con lo cual se garantiza un ejercicio carente de arbitrariedad por parte de la entidad, así como el ejercicio un adecuado ejercicio de la potestad sancionadora10. Ciertamente, en el caso comentado, el demandante alega haber sido expulsado de la asociación demandada sin mayor justificación de los hechos que la fundamentaban (una motivación adecuada, suficiente y congruente) o de los argumentos que la justificaban. Ello fue apreciado por el Tribunal del expediente, lo que sin mayores problemas le permite declarar fundada la demanda, tras verificarse lesiones a los derechos de motivación y de defensa. No olvidemos que el actor alega que jamás se le notificaron los hechos materia de sanción, los que no se desprenden de ningún medio probatorio anexado al expediente (no se presentaron los informes que justifican la sanción), asimismo nunca se debatieron los cargos en la asamblea general a efectos de que pudiera realizar sus descargos, considerando sobre todo la especial gravedad de la sanción que se le impondría (privación del ejercicio de su derecho de asociación).

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En cuanto al debido proceso aplicable en sede administrativa, el Tribunal Constitucional ha manifestado que es una garantía que, si bien tiene su ámbito natural en sede judicial, también es aplicable en el ámbito de los procedimientos administrativos. Sin embargo, su reconocimiento y la necesidad de que este se tutele, no se extienden a cualquier clase de procedimiento. Así sucede, por ejemplo, con los denominados procedimientos administrativos internos, en cuyo seno se forma la voluntad de los órganos de la Administración en materias relacionadas con su gestión ordinaria (v.gr. la necesidad de comprar determinados bienes, etc.). Como indica el artículo IV, fracción 1.2, in fine, de la Ley del Procedimiento administrativo General, “La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo”11.

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No obstante, el Colegiado ha advertido que no en todos los procedimientos administrativos se titulariza el derecho al debido proceso. Y es que su tutela frente a una eventual lesión no debe plantearse en términos abstractos, sino según el planteamiento que nos ofrezca el caso en concreto; es decir, de acuerdo con la naturaleza del procedimiento que se trate, considerando especialmente el grado de afectación que ocasiona el acto administrativo impugnado. Y es que el propio Tribunal ha señalado que debe descartarse su titularidad en aquellos casos en los que la doctrina administrativa denomina “procedimientos internos”, esto es en aquellos casos en los que el administrado no participa y en todos los cuales no exista la posibilidad de que se afecte su esfera subjetiva por medio del acto administrativo12.

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STC Exp. N° 4241-2004-AA/TC, f. j. 6. STC Exp. N° 1461-2004-AA/TC, f. j. 3. STC Exp. N° 1690-2005-PA/TC, f. j. 8. Ibídem, f. j. 9.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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MENDOZA ESCALANTE, Mijail. “Las normas privadas y el problema de su control de constitucionalidad”. En: CASTAÑEDA OTSU, Susana. Derecho Procesal Constitucional. Segunda edición, Jurista Editores, T. I. Lima, 2004, pp. 431-467. MENDOZA ESCALANTE, Mijail. “Potestad normativa privada y control de constitucionalidad”. En: Revista Peruana de Jurisprudencia. Año 6, N° 40, junio, 2004. Lima, pp. LXXIII-C. MENDOZA ESCALANTE, Mijail. “El control de la constitucionalidad de normas estatutarias privadas”. En: Revista Jurídica del Perú. Año LII, N° 35, junio, 2002, pp. 39-50.

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Derecho a la libertad de tránsito ¿Pueden las personas jurídicas titularizar este derecho? STC Exp. N° 0605-2008-PA/TC Caso: Promotora e inmobiliaria Town House S.A.C. Sentido del fallo: Fundada la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 29/01/2009)

RESUMEN

Las personas jurídicas carecen de titularidad del derecho a la libertad de tránsito, toda vez que esta acción (desplazamiento) solo puede ser realizada por personas naturales. En efecto, en esta oportunidad se cuestiona el impedimento de tránsito de una persona jurídica hacia terrenos de su propiedad a través de vías que –según se alega– tienen carácter privado. Así, el Colegiado tras advertir que se niega el paso de las personas naturales que forman parte de la persona jurídica, señala que se presenta una lesión del derecho de propiedad de esta, al haberse constatado en los medios probatorios anexados que se afectaron las manifestaciones de uso y disfrute de la propiedad.

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EXP. N° 00605-2008-PA/TC-LIMA

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PROMOTORA E INMOBILIARIA TOWN HOUSE S.A.C.

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SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 28 días del mes de enero de 2009, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada por los señores magistrados Mesía Ramírez, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular de los magistrados Landa Arroyo y Beaumont Callirgos.

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ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por Promotora e Inmobiliaria Town House S.A.C. contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 307, su fecha 16 de octubre de 2007, que declara improcedente la acción de amparo de autos.

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ANTECEDENTES

Con fecha 5 de junio de 2007, la empresa recurrente interpone demanda de amparo contra la Asociación de Propietarios Garcilaso de la Vega, solicitando se suspenda el impedimento del tránsito por las vías públicas que conducen hacia sus propiedades; es decir, por la Av. Los Laureles (Entrada 1) y la Av. Garcilaso de la Vega (Entrada 2), las cuales atraviesan la urbanización los Condores del Distrito de Chaclacayo, Provincia de Lima. Considera que tal restricción afecta su derecho a la libertad de tránsito y su derecho de propiedad. Manifiesta que es propietaria de los inmuebles constituidos por las Parcelas C-2 y C-2B del Distrito de Chaclacayo, inscritos en las partidas N°s 11801182 y 11801181 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima, respectivamente; y que las únicas vías de acceso a dichas propiedades es por la avenida Los Laureles o por la avenida Garcilaso de la Vega, las cuales constituyen vías públicas. Sin embargo, la demandada

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ha instalado una tranquera en las referidas avenidas, al ingreso de la urbanización Los Cóndores, limitando el paso por dichas vías. Señala que desde el 21 de diciembre de 2006, el personal de vigilancia de la urbanización Los Cóndores, que tiene a su cargo el control de los ingresos a dicha urbanización les impidió el paso a sus propiedades, aduciendo que cumplen órdenes de los directivos de la Asociación de Propietarios demandada. La emplazada contesta la demanda alegando que las entradas por donde se pretende transitar no son vías públicas sino ingreso privado a inmuebles privados; y que lo que verdaderamente pretende la accionante es que se le otorgue un derecho de servidumbre de paso, agregando que al tratarse de un derecho de orden legal e infraconstitucional se ha incurrido en la causal de improcedencia prevista en el inciso 1) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional. El Juzgado Especializado Civil del Cono Este de la Corte Superior de Lima, con fecha 27 de abril de 2007, declaró fundada la demanda por considerar que se ha acreditado que la Asociación de Propietarios demandada ha instalado una tranquera en la avenida los Laureles y otra en la avenida Garcilaso de la Vega con caseta de seguridad al ingreso de la urbanización, cuyo vigilante instalado en la avenida Garcilaso de la Vega no permite el acceso a los terrenos de propiedad de la recurrente; que en el caso concreto no existe justificación alguna para impedir el libre tránsito de la accionante en la vía de tránsito pública que constituye tanto la avenida Los Laureles y la avenida Garcilaso de la Vega, así como las demás calles, jirones o avenidas existentes dentro de dicha urbanización, o las que sirven de acceso a esta.

previsto por el inciso 1) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional. FUNDAMENTOS &. Petitorio de la demanda 1. La empresa recurrente solicita en el petitorio de la demanda que se ordene a la emplazada la suspensión del impedimento del tránsito a través de la Av. Los Laureles (Entrada 1) y la Av. Garcilaso de la Vega (Entrada 2), urbanización Los Cóndores del Distrito de Chaclacayo, Provincia de Lima. &. Planteamiento del problema 2. En autos (fojas 5 del principal) obra la constancia policial por la cual se da cuenta que el 21 de diciembre de 2006 el representante de la empresa accionante fue impedido de ingresar a los terrenos de su propiedad por la entrada de la urbanización Los Cóndores; según refiere, el asistente de gerencia de dicha urbanización tiene órdenes de la demandada de no permitir el acceso a los terrenos mencionados.

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3. En tal sentido, el problema que plantea el caso es si el mencionado impedimento de desplazamiento afecta determinados derechos constitucionales de la empresa recurrente, en tanto esta persona jurídica ha alegado que aquel acto afecta su libertad de tránsito y su derecho de propiedad. Por consiguiente, dado que la empresa recurrente ha alegado la afectación del derecho a la libertad de tránsito, debe absolverse de modo previo si ella, en tanto persona jurídica, puede ser o no titular de este derecho fundamental.

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La recurrida, revocando la apelada, declara improcedente la demanda argumentando que si bien en el petitorio de la demanda se denuncia la vulneración al derecho de propiedad de la demandante, que puede merecer pronunciamiento en la vía del amparo; lo que realmente está en cuestión no es la propiedad misma, sino las alternativas de acceso físico elegidas por el actor para su propiedad, lo cual no forma parte del contenido constitucionalmente protegido de dicho derecho, resultando de aplicación lo

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&. ¿Libertad de tránsito de la empresa? 4. Como premisa debe considerarse que las personas jurídicas pueden ser titulares de derechos fundamentales; sin embargo, ello no significa que dicha titularidad pueda predicarse de manera general respecto a todos los derechos, ya que ello estará condicionado a que así lo permita la naturaleza del bien protegido por el derecho en cuestión. En efecto, la titularidad de derechos como el de propiedad, defensa, debido proceso, tutela jurisdiccional, libertad de contrato, libertad de trabajo, de empresa, igualdad, entre otros, resulta indiscutible en atención a la naturaleza del bien protegido por estos derechos.

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Sin embargo, en el caso de la libertad de tránsito no puede predicarse tal titularidad. 5. Sobre la titularidad de la libertad de tránsito por parte de una persona jurídica, este Tribunal ya ha tenido oportunidad de pronunciarse. Ya se ha afirmado que si bien (...) “las personas jurídicas pueden ser titulares de algunos derechos fundamentales, el derecho a la libertad de tránsito no es uno de ellos, pues se trata de un derecho conexo a la libertad individual, y por ende, íntimamente vinculado a la facultad locomotoria (...) que es exclusiva de las personas naturales” (STC, Exp. N° 0311-2002-HC/ TC, fundamento 2; STC, Exp. N° 1567-2006PA/TC, fundamento 6). Ciertamente el acto de locomoción no puede predicarse de una persona jurídica debido a que esta acción solo puede ser ejercida por una persona natural. En consecuencia, ha de examinarse la pretensión en atención a si el cuestionado impedimento afecta o no el derecho de propiedad de la empresa recurrente. &. Impedimento de desplazamiento y afectación del derecho de propiedad 6. El derecho de propiedad, reconocido por el artículo 2, inciso 16, de la Constitución, constituye un derecho fundamental cuyo ámbito de protección garantiza a su titular las facultades de uso, disfrute y disposición del bien; por consiguiente, los actos de impedimento, restricción o limitación al titular del ejercicio de estos atributos constituyen intromisiones o intervenciones en el derecho de propiedad.

8. En el caso, la empresa recurrente manifiesta que se le impide el ingreso a su propiedad por las avenidas Los Laureles (Entrada 1) y Garcilaso de la Vega (Entrada 2) . Esta afirmación debe ser entendida como referida al impedimento de ingreso a los representantes de la empresa y, en general, a los miembros que forman parte de la empresa, en cuanto persona jurídica. En efecto, el impedimento no es a la persona jurídica, en cuanto tal, sino a las personas que la conforman, las cuales, a efectos de realizar actos relacionados al uso, disfrute y disposición de la propiedad, por parte de la persona jurídica, requieren desplazarse por la mencionada avenida. De modo más preciso, esta necesidad de desplazamiento debe entenderse que se proyecta tanto con respecto a los miembros de la persona jurídica, esto es, a la base social que la ha constituido, como respecto a las personas que trabajan en dicha empresa y con las que aquella trabaja –clientes, personas interesadas, técnicos o profesionales que deben realizar trabajos en la propiedad de la empresa–.

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9. A criterio de este Colegiado, el impedimento de ingreso a los inmuebles constituidos por las Parcelas C-2 y C-2B (Chaclacayo), situación que ha sido acreditada en autos, vulnera el derecho de propiedad de la empresa recurrente; en tanto con tal impedimento se afecta la facultad de uso del titular del bien, pues tratándose la propiedad de la empresa de un terreno aún no habilitado para la construcción se entiende que ella debe realizar actos de adecuación o preparación de dicho terreno para la edificación de viviendas, dentro de los cuales puede seguro abarcarse una diversidad de actos. Tales actos pueden considerarse como manifestaciones del atributo de “uso” que corresponde al titular de la propiedad; ahora bien, dicho “uso” no puede ser ejercido por la empresa recurrente si se impide el desplazamiento a su propiedad a todas las personas descritas en el fundamento 8.

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7. El derecho de propiedad no es un derecho absoluto desde el momento en que su reconocimiento se realiza en un ordenamiento donde coexisten otros derechos fundamentales, pero también una serie de bienes (principios y valores) constitucionalmente protegidos. En algunas oportunidades, dichos límites son implícitos; en otras explícitos (se encuentran reconocidas de modo expreso). Así, el artículo 70 de la Ley Fundamental señala que el derecho de propiedad se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. En ese sentido, la persona propietaria podrá servirse directamente de su bien, percibir sus frutos y sus productos, y darle destino y condición conveniente a sus intereses, siempre que ejerza tales actividades en armonía con el bien común y dentro de los límites establecidos por la ley.

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10. Por otra parte, el impedimento de desplazamiento cuestionado también afecta la facultad de “disposición” de la propiedad que detenta la empresa. Los actos de disposición de una propiedad inmueble como un terreno se hallan precedidos generalmente por visitas de los eventuales compradores conjuntamente con el propietario a efectos de apreciar sus condiciones. Por ello,

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estas visitas constituyen actos importantes para que pueda realizarse el acto de disposición de la propiedad. Por tal razón, el impedimento de desplazamiento hacia dicho terreno representa una afectación o perturbación a la facultad de “disposición” de la empresa recurrente. En síntesis, el impedir el ingreso de los miembros de la empresa o de cualquiera otra que realice una gestión en relación a la propiedad de esta ocasiona una afectación o perturbación en el derecho de propiedad de aquella. 11. Merituados los argumentos de las partes, así como las instrumentales obrantes en el expediente, consideramos que la presente demanda resulta legítima en términos constitucionales, habida cuenta que: a) De las tomas fotográficas obrantes a fojas 25 y 26 del principal, se observa, en efecto, las tranqueras que impiden el ingreso a través de las referidas avenidas; b) En la constancia policial, obrante a fojas 5 del principal, se da cuenta que el representante de la empresa accionante fue impedido de ingresar a los terrenos de su propiedad por la entrada de la urbanización Los Cóndores; asimismo, se constata que en la avenida Garcilaso de la Vega existe una tranquera y una caseta de seguridad; c) En las conclusiones del Informe N° 060-2006-VIVIENDA/ VMVU-gbv, a fojas 179 del cuaderno principal se señala: “El hecho que no se haya iniciado aún el procedimiento de la habilitación urbana del terreno colindante, no puede negarse la existencia de vías de acceso al terreno, las mismas que tiene el carácter (…) de uso permanente cuyo tránsito no tiene limitación alguna”; d) En el Oficio N° 1594-2008-MML-GDUSPHU, fojas 7 del cuadernillo del Tribunal, expedido por la Municipalidad Metropolitana se señala: “no existen vías de carácter Metropolitano (Expresa, Arteriales o Colectoras) que accedan directamente al terreno” ; e) Si bien no existe certeza respecto del carácter público o privado de las avenidas Los Laureles y Garcilaso de la Vega, esto no puede ser el justificante para pretender un ejercicio irrestricto de la propiedad, pues conforme lo señala el artículo 70 de la Constitución el derecho de propiedad se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley; f) El impedimento de ingreso a la propiedad de la empresa recurrente, a través de las avenidas Los Laureles y Garcilaso de la Vega, representa una intromisión o afecta-

ción de los atributos de uso y de disposición de la propiedad de dicha empresa. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda. 2. Ordenar a la demandada se abstenga de prohibir el ingreso de los representantes de la empresa recurrente y de las personas descritas en el fundamento 8 de esta sentencia a los terrenos de propiedad de aquella, a través de las avenidas Los Laureles y Garcilaso de la Vega, urbanización Los Cóndores del Distrito de Chaclacayo, Provincia de Lima. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ, ETO CRUZ, ÁLVAREZ MIRANDA

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VOTO DE LOS MAGISTRADOS LANDA ARROYO Y BEAUMONT CALLIRGOS

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Emitimos el presente voto con el máximo respeto por la opinión de nuestros colegas, y lo sustentamos en las consideraciones que a continuación exponemos

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Petitorio de la demanda 1. La empresa recurrente solicita en el petitorio de la demanda que se ordene a la emplazada la suspensión del impedimento del tránsito a través una vía denominada Los Laureles (Entrada 1) y Garcilaso de la Vega (Entrada 2), urbanización Los Cóndores, del Distrito de Chaclacayo, Provincia de Lima. Planteamiento del problema 2. En autos (fojas 5 del principal) obra la constancia policial por la cual se da cuenta que el 21 de diciembre de 2006 el representante de la empresa accionante fue impedido de ingresar a los terrenos de su propiedad por la entrada de la urbanización Los Cóndores. Según refiere el asistente de gerencia de dicha urbanización, tiene órdenes de la demandada de no permitir el acceso a los terrenos mencionados. 3. En tal sentido, el problema que plantea el caso es si el mencionado impedimento de desplazamiento afecta determinados derechos constitucionales de

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

la empresa recurrente. Esta, en tanto persona jurídica, ha alegado que aquel acto afecta su libertad de tránsito y su derecho de propiedad. Por consiguiente, dado que la empresa recurrente ha alegado la afectación del derecho a la libertad de tránsito, debe absolverse de modo previo si ella, en tanto persona jurídica, puede ser o no titular de este derecho fundamental. ¿Libertad de tránsito de la empresa? 4. Como premisa debe considerarse que las personas jurídicas pueden ser titulares de derechos fundamentales; sin embargo ello no significa que dicha titularidad pueda predicarse de manera general respecto a todos los derechos, ya que ello estará condicionado a que así lo permita la naturaleza del bien protegido por el derecho en cuestión. En efecto, la titularidad de derechos como el de propiedad, defensa, debido proceso, tutela jurisdiccional, libertad de contrato, libertad de trabajo, de empresa, igualdad, entre otros, resulta indiscutible en atención a la naturaleza del bien protegido por estos derechos. Sin embargo, en el caso de la libertad de tránsito no puede predicarse tal titularidad. 5. Sobre la titularidad de la libertad de tránsito por parte de una persona jurídica este Tribunal ya ha tenido oportunidad de pronunciarse. Se ha afirmado que si bien (...) “las personas jurídicas pueden ser titulares de algunos derechos fundamentales, el derecho a la libertad de tránsito no es uno de ellos, pues se trata de un derecho conexo a la libertad individual, y por ende, íntimamente vinculado a la facultad locomotoria (...) que es exclusiva de las personas naturales” (STC 0311-2002-HC/TC, fundamento 2; STC 1567-2006-PA/TC, fundamento 6). Ciertamente el acto de locomoción no puede predicarse de una persona jurídica debido a que esta acción solo puede ser ejercida por una persona natural. En consecuencia, ha de examinarse la pretensión en atención a si el cuestionado impedimento afecta o no el derecho de propiedad de la empresa recurrente.

Los Laureles (Entrada 1) y Garcilaso de la Vega (Entrada 2) . Esta afirmación debe ser entendida como el impedimento de ingreso a los representantes de la Promotora Inmobiliaria, en general, a los miembros que forman parte de la empresa. De ello, este Colegiado concluye que el impedimento no es a la persona jurídica en cuanto tal, sino a las personas que la conforman, por lo que nos encontraríamos en una supuesta vulneración de la libertad de tránsito. 7. Este Tribunal ha establecido en la Sentencia del Expediente N° 3482-2005-PHC/TC fundamento 5, que: “La Libertad de tránsito o derecho de locomoción es, dentro del catálogo de atributos susceptibles de tutela mediante el hábeas corpus, de los más tradicionales. Con el mismo se busca reconocer que todo nacional o extranjero con residencia establecida pueda circular libremente o sin restricciones por el ámbito de nuestro territorio patrio (…)”. Asimismo se señaló en su fundamento 6 que están “Exceptuados los ámbitos de lo que constituye el dominio privado, todo aquel espacio que desde el Estado haya sido estructurado como referente para el libre desplazamiento de personas (…)” (Ibíd. fundamento 16)

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Impedimento de desplazamiento y afectación de derechos Derecho a la libertad de tránsito 6. En el caso, la demandante manifiesta que se le impide el ingreso a su propiedad por las vías

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8. Cabe señalar que conforme a lo informado por la Municipalidad Metropolitana de Lima en su Oficio N° 1594-2008-MML-GDU-SPHU, de fecha 31 de julio de 2008, las vías de acceso mencionadas son propiedad privada. Por tal motivo, consideramos que no podría haber ninguna afectación a la libertad de tránsito, en tanto estas vías son parte de una propiedad privada. 9. En un pronunciamiento previo, este Colegiado, en la Sentencia del Expediente N° 018812008-PA/TC, de fecha 2 de octubre de 2008, caso con algunas similitudes al presente, y en el que la demandante era la misma persona jurídica, aunque el demandado, así como la vía de acceso y el terreno, distintos. La demanda se resolvió en sentido favorable a la demandante, por tratarse de una vía de carácter público, conforme se estableció en el fundamento 6, de la siguiente manera: “La recurrente ha afirmado que la avenida Los Álamos constituye vía pública. Esta afirmación no ha sido negada ni controvertida por la demandada, ni en su escrito de contestación ni el de apelación”.

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Derecho de propiedad 10. El derecho de propiedad, reconocido por el artículo 2, inciso 16 de la Constitución, constituye un derecho fundamental cuyo ámbito de protección o contenido garantiza a su titular las facultades de uso, disfrute y disposición del bien; por consiguiente, los actos de impedimento, restricción o limitación al titular del ejercicio de estos atributos constituyen intromisiones o intervenciones en el derecho de propiedad. 11. El derecho de propiedad no es un derecho absoluto desde el momento en que su reconocimiento se realiza en un ordenamiento donde coexisten otros derechos fundamentales, pero también una serie de bienes (principios y valores) constitucionalmente protegidos. En algunas oportunidades, dichos límites son implícitos; en otras, explícitos (se encuentran reconocidas de modo expreso). Así, el artículo 70 de la Ley Fundamental señala que el derecho de propiedad se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. En ese sentido, la persona propietaria podrá servirse directamente de su bien, percibir sus frutos y sus productos, y darle destino y condición conveniente a sus intereses, siempre que ejerza tales actividades en armonía con el bien común y dentro de los límites establecidos por la ley.

la citada controversia pueda replantearse en forma debida, se debe dejar a salvo el derecho del recurrente a fin de que pueda acudir a la vía procesal que resulte pertinente”. 13. Asimismo, este Colegiado ha establecido en los fundamentos 1 y 2 de la sentencia recaída en el Expediente N° 01380-2005-AA/TC, en la que se declara improcedente la demanda, que: “1. (d)e la demanda así como de los medios probatorios que obran en autos se aprecia que la pretensión principal de la recurrente se encuentra dirigida a que se le permita el paso por una trocha carrozable que atraviesa la propiedad del emplazado, por tratarse de vía de acceso público que le permite el ejercicio sin limitaciones de su derecho de propiedad y de los demás derechos conexos que invoca. 2. Sin embargo, el planteamiento implica una afirmación de connotación patrimonial originada en una suerte de servidumbre que, como tal, exige la sede ordinaria toda vez que se requiere de una estación en la que se puedan actuar las pruebas pertinentes y se ordenen las demás actuaciones procesales que correspondan –por ejemplo una inspección ocular–, que permitan determinar si existe o no un derecho real de servidumbre que determine los alcances del derecho de propiedad del emplazado (predio sirviente) y las presuntas restricciones a favor del predio del actor (predio dominante)”.

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12. Al respecto, y sobre el caso concreto, este Tribunal ha establecido en el fundamento 3 de la sentencia recaída en el Expediente N° 019402005-AA/TC, en la que se declara improcedente la demanda, que: “(…) de lo que se trata es de un conflicto intersubjetivo entre particulares respecto al derecho a la servidumbre, situación que requiere dilucidarse conforme a los artículos 1035 y siguientes del Código Civil, y no mediante el proceso constitucional de amparo. Por consiguiente y atendiendo al carácter controversial de las alegaciones efectuadas; a que su dilucidación requiere de una estación probatoria adecuada, y a que, como se ha señalado, no se trata stricto sensu del contenido constitucionalmente relevante del derecho de propiedad, ni tampoco del que corresponde a la libertad de tránsito, consideramos improcedente la demanda constitucional interpuesta de conformidad con la previsión contemplada en el inciso 1) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional. En último extremo y a efectos de que

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14. En el mismo sentido de las sentencias referidas en los dos fundamentos anteriores, el impedimento de ingreso a los inmuebles constituidos por las Parcelas C-2 y C-2B (Chaclacayo) se trata, en todo caso, de un conflicto entre particulares, el mismo que está centrado en determinar la existencia de una de servidumbre de paso. Por consiguiente y atendiendo a la complejidad de la controversia y a que su dilucidación requiere de estación probatoria, y que no se centra en la afectación del contenido constitucionalmente protegido de los derechos de propiedad y de libertad de tránsito, consideramos improcedente la demanda interpuesta de conformidad con lo previsto en el inciso 1) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, sin perjuicio de dejar a salvo el derecho de la demandante, para que lo haga valer en la vía correspondiente. SS. LANDA ARROYO, BEAUMONT CALLIRGOS,

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA NOTAS DE ORIENTACIÓN

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Constitución Política Artículo 2.- Derechos de la persona Toda persona tiene derecho: (…) 11.- A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir de él y entrar en él, salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería. (…)

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Constitución Política Artículo 2.- Derechos de la persona Toda persona tiene derecho: (…) 16.- A la propiedad y a la herencia. (…)

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Constitución Política Artículo 70.- Derecho de propiedad El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. (…)

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COMENTARIO

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En el presente caso, el Tribunal Constitucional resuelve una demanda de amparo interpuesta por una persona jurídica, toda vez que estima afectados sus derechos a la libertad de tránsito y a la propiedad. Al respecto, alega que se ha visto impedida de transitar libremente por las vías públicas que conducen hacia sus propiedades ubicadas en la urbanización Los Cóndores, a las cuales solo puede tener acceso a través de las avenidas Los Laureles y Garcilaso de la Vega; siendo que se han instalado tranqueras que impiden su acceso. Asimismo, señala que el personal de vigilancia de la urbanización que tiene a su cargo el control de ingresos les impidieron el paso a los inmuebles mencionados, aduciendo seguir órdenes de los directivos de la asociación. En ese sentido, corresponde dilucidar si en este caso se afectan o no los derechos alegados.

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Vulneración del derecho de tránsito de una persona jurídica

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El primer problema que debemos abordar es conocer si es posible que una persona jurídica sea titular del derecho a la libertad de tránsito. Sobre el particular, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha sido bastante clara al advertir que este derecho, pasible de tutela a través del proceso de hábeas corpus, solo puede ser titularizado, y en esa medida ejercido, por personas naturales1, debido a que son ellas quienes detentan la facultad de locomoción. Las otras, al ser entelequias, resulta imposible que ejerzan este derecho. obviamente, de esta afirmación se desprende que las personas jurídicas sí titularizan derechos fundamentales, no obstante debe considerarse que solo serán aquellos en los cuales el bien jurídico protegido por el derecho sea de tal naturaleza que permita una titularidad amplia, esto es, que se condigan con la naturaleza abstracta de las personas jurídicas. Entre estos derechos hallamos, por

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Sobre el particular puede revisarse STC Exp. N° 0311-2002-HC/TC, f. j. 2; STC Exp. N° 1567-2006-PA/TC, f. j. 6.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL ejemplo, al debido proceso (en cualquiera de sus manifestaciones), de propiedad, a la igualdad, libertad de trabajo, de contratación, etc2. Y es que “cuando se invoca la titularidad de los derechos respecto de las personas jurídicas, ello exige la merituación elemental del atributo por el que se reclama a fin de considerar su pertinencia o no en función de las características especiales de toda organización corporativa de personas y las particularidades que ofrezca cada controversia en concreto”3. Lo dicho anteriormente puede verse reforzado con lo afirmado por la Corte Constitucional colombiana: “La persona jurídica no es titular de los derechos inherentes a la persona humana, es cierto, pero sí de derechos fundamentales asimilados, por razonabilidad, a ella. No tiene el derecho a la vida, pero sí al respeto a su existencia jurídica (...). Igualmente, se encuentra que por derivación lógica, por lo menos, es titular de derechos constitucionales fundamentales, los cuales se presentan en ella no de idéntica forma a como se presentan en la persona natural”4. El Tribunal ha señalado, sobre esta pretensión, que el petitorio debe ser entendido en el sentido que la titularidad de la libertad de tránsito corresponde a las personas naturales que conforman la persona jurídica. Ellas, a efectos de realizar las actividades vinculadas al derecho de propiedad de los inmuebles (uso, disfrute y disposición) requieren desplazarse. Ahora bien, corresponde cuestionarse acerca de la legitimidad para obrar en esta demanda; esto es, si es posible que un número indeterminado de personas que conforman la persona jurídica y que no están debidamente identificadas se conviertan en las titulares del derecho. Por otra parte, aun cuando la sentencia argumenta a favor de declarar fundada la demanda, el voto de los magistrados Landa Arroyo y Beaumont Callirgos sostiene una posición distinta. Entienden así que las calles por las cuales se solicita transitar son de dominio privado, motivo por el cual no cualquiera puede circular libremente por ellas. Esto lo sustentan en lo señalado por el propio Colegiado con anterioridad en la STC Exp N° 3482-2005-PHC/TC, f. j. 6. Esto se justifica en un informe enviado por la Municipalidad Metropolitana de Lima, en consecuencia entienden que no se produce ninguna afectación al derecho a la libertad de tránsito, a diferencia de la sentencia firmada por los magistrados Mesía Ramírez, Eto Cruz y Álvarez Miranda quienes a pesar de la duda que existe sobre la naturaleza de las vías consideran que este argumento no es suficiente para pretender un ejercicio irrestricto de la propiedad.

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Derecho de propiedad

En el caso de la afectación al derecho de propiedad, el Tribunal sostiene que se estaría afectando este derecho al no permitirse a la recurrente disponer con libertad de su inmueble. Así, afirma que esta atribución contiene la posibilidad de vender los terrenos por lo cual no podría mostrarlos a los eventuales compradores.

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Por otro lado, quisiéramos señalar que “el derecho a la propiedad, ya que es una característica esencial de la persona el ser dueña de sí, y, en dicha autoposesión tiene la capacidad de apropiación de cosas exteriores, en las cuales o por medio de las cuales manifiesta la expresión de su personalidad. Toda persona necesita de la propiedad para ejercer su capacidad esencial de apropiación”5. En este caso, también los magistrados en discordia sostienen que esta pretensión es improcedente debido a que lo que se trata de un conflicto intersubjetivo entre particulares respecto al derecho de servidumbre, el mismo que debe ser dilucidado a la luz de lo dispuesto en el Código Civil y no mediante un proceso constitucional de amparo.

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Un listado de los derechos titularizados por las personas jurídicas puede encontrarse en la STC Exp. N° 4972-2006-PA/TC, f. j. 14. STC Exp. N° 0644-2004-HD/TC, f. j. 3. Sentencia T-396 del 16 de setiembre de 1993. Ídem.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

• •

BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. “El Tribunal Constitucional y las personas jurídicas”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 10. Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2008, pp. 93-100. BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. “Más sobre los derechos fundamentales de las personas jurídicas”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 11. Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2008, pp. 99-107.

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Principio de igualdad en la aplicación de la ley STC EXP. N° 2593-2006-PHC/TC Caso: Clever Inocencio Retis Sentido del fallo: Infundada la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 04/02/2009)

RESUMEN

El derecho a la igualdad, contemplado en el numeral 2 del artículo 2 de la Constitución, tiene dos faces: la igualdad ante la ley y la igualdad en la aplicación de la ley. La primera de ellas, constituye un límite a la actuación del legislador, en tanto que la segunda, se erige como un límite a la actuación de los órganos jurisdiccionales o administrativos, exigiéndoles que al momento de aplicar las normas jurídicas no atribuyan distintas consecuencias a dos supuestos de hecho sustancialmente iguales.

EXP. N° 02593-2006-PHC/TC-HUÁNUCO CLEVER INOCENCIO RETIS SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 5 días del mes de enero de 2009, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por los Magistrados Vergara Gotelli, Mesía Ramírez, Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda pronuncia la siguiente sentencia.

con la libertad individual. Señala que al favorecido se le abrió conjuntamente con otros el proceso penal N° 144-03 por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Drogas (art. 296 del Código Penal) ante la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huánuco y Pasco, instancia que mediante sentencia de fecha 4 de octubre de 2004, condenó al beneficiario a una pena privativa de libertad de 8 años. Refiere también que habiendo interpuesto el Ministerio Público recurso de nulidad, los autos fueron remitidos a la Sala Penal Suprema emplazada, la cual, mediante ejecutoria recaída en el recurso de nulidad N° 246-2005, reformando la pena impuesta al favorecido, le impuso 15 años de pena privativa de libertad.

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ASUNTO

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Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Emiliano Alfredo Marín Cercedo contra la sentencia de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, de fojas 167, su fecha 17 de febrero de 2006 que, declaró improcedente la demanda de hábeas corpus de autos.

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ANTECEDENTES Con fecha 7 de diciembre de 2005 el recurrente interpone demanda de hábeas corpus a favor de don Clever Inocencio Retis y la dirige contra la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, alegando que la Ejecutoria Suprema recaída en el recurso de nulidad N° 246-2005, de fecha 25 de abril de 2005, vulnera su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, a la defensa y al debido proceso en conexión

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Cuestiona que al haberse establecido en la referida ejecutoria que no es de aplicación la rebaja de pena por imputablidad relativa por expresa prohibición prevista en el artículo 22 del Código Penal, a pesar de que la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en ejecutoria recaída en el recurso de nulidad N° 395-2004, de fecha 27 de mayo de 2004 había declarado que la prohibición de aplicación de la referida agravante era inconstitucional. Adjunta, además (a fojas 4), copia de la ejecutoria suprema recaída en el recurso de nulidad N° 179-2004, en la que igualmente se considera inconstitucional la prohibición de rebajar la pena por imputabilidad restringida para los condenados por determinados delitos. En este

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

sentido cuestiona el hecho consistente en “(...) magistrados empleen criterios diferentes para resolver un mismo asunto generándose inseguridad jurídica”. Por tanto, solicita que se declare nula la ejecutoria suprema cuestionada. Realizada la investigación sumaria, los vocales supremos emplazados, los señores Hugo Sivina Hurtado, César San Martín Castro, Eduardo Palacios Villar, Hugo Molina Ordóñez y José Luis Lecaros Cornejo, mediante escrito de fecha 13 de diciembre de 2005, manifestaron que la resolución cuestionada se encuentra arreglada a ley, expidiéndose dentro de un proceso regular con todas las garantías que establece la Constitución. Señalan además que el artículo 22 cuestionado no ha sido declarado inconstitucional por el Tribunal Constitucional ni ha sido derogado por ley, por lo que su aplicación no supone la vulneración de ningún derecho fundamental. El Segundo Juzgado Penal de Huánuco, con fecha 19 de enero de 2006, a fojas 118, declaró improcedente la demanda de hábeas corpus, por considerar que la aplicación del artículo 22 no es de obligatorio cumplimiento por el órgano jurisdiccional, toda vez que no existe precedente vinculante que lo sustente. Señala también que, en puridad, lo que busca el recurrente es una nueva evaluación de los hechos investigados, aspecto que no es propio del proceso de hábeas corpus.

la rebaja de la pena para determinados delitos prevista en el artículo 22 del Código Penal es inconstitucional. 2. En efecto, el artículo 22 del Código Penal faculta al juez a rebajar la pena cuando el agente tenga más de dieciocho y menos de veintiún años, o más de sesenta y cinco años, al momento de realizar la infracción. Asimismo, el segundo párrafo del referido artículo del Código Penal excluye la aplicación de la referida atenuante cuando “(...) el agente que haya incurrido en delito de violación de la libertad sexual, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, terrorismo agravado, atentado contra la seguridad nacional y traición a la Patria u otro delito sancionado con pena privativa de libertad no menor de veinticinco años o cadena perpetua”. 3. En el presente caso el recurrente no cuestiona la constitucionalidad de la referida norma ya que no esgrime en la demanda ningún argumento por el cual la referida norma deba ser considerada inconstitucional, puesto que cuestiona el hecho de que a pesar de que existía un criterio de la Corte Suprema en el sentido de que la citada norma resultaba inconstitucional, la sala suprema emplazada la aplicó en su caso.

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FUNDAMENTOS

4. Es en este sentido pues que se advierte que la pretensión está dirigida a tutelar el derecho a la igualdad, reconocido en el artículo 2, inciso 2 de la Constitución, concretamente el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, a pesar de que el demandante invoca el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho de defensa y debido proceso.

Delimitación del petitorio

Derecho a la igualdad en la aplicación de la ley

1. El recurrente afirma que la ejecutoria mediante la cual se confirma la condena impuesta en contra del favorecido por el delito de tráfico ilícito de drogas vulnera su derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, a la defensa y debido proceso, toda vez que no ha sido de aplicación la rebaja de pena prevista en el artículo 22, primer párrafo del Código Penal, conforme a la expresa prohibición (prevista en el segundo párrafo del mismo artículo 22 del Código Penal) de aplicar dicha atenuante para el delito por el cual fue condenado. Al respecto, alega que ya existía un criterio de la misma Corte Suprema en el sentido de que la prohibición de aplicar

5. El derecho a la igualdad, reconocido en el artículo 2, inciso 2 de la Constitución, tiene dos facetas: igualdad ante la ley e igualdad en la aplicación de la ley. Mientras la primera constituye un límite al legislador, la igualdad en la aplicación de la ley se configura como límite al accionar de los órganos jurisdiccionales o administrativos, exigiendo que los mismos, al momento de aplicar las normas jurídicas, no atribuyan distintas consecuencias jurídica a dos supuestos de hecho que sean sustancialmente iguales (Cfr. Exp. N° 0004-2006-PI/TC, Funds 123-124). El presente caso se configura como uno de igualdad en la aplicación de la ley.

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La recurrida confirmó la sentencia apelada por los mismos fundamentos.

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6. Sin embargo, constituye un requisito para que se configure la exigencia del órgano jurisdiccional de aplicar el mismo criterio en dos casos similares derivado del principio de igualdad, que se trate del mismo juez, ya que en caso contrario se estaría atentando contra el principio de autonomía judicial, reconocido en el artículo 139, inciso 2 de la Constitución. Como lo ha señalado este Tribunal Constitucional: “La independencia judicial debe ser entendida como aquella capacidad autodeterminativa para proceder a la declaración del derecho, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, dentro de los marcos que fijan la Constitución y la Ley”. 7. Ello resulta congruente con lo dispuesto en el artículo 146, inciso 1 de la Constitución en el sentido de que: “El Estado garantiza a los magistrados judiciales: 1.Su independencia. Solo están sometidos a la Constitución y la ley (...)”. Ello no implica desde luego, que resulte vulneratorio de la independencia judicial la existencia de resoluciones jurisdiccionales con carácter normativo, como las resoluciones que el Tribunal Constitucional expida en materia de inconstitucionalidad, los precedentes vinculantes (artículo VII del Código Procesal Constitucional) y en general la interpretación de los preceptos y principios constitucionales que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional (artículo VI in fine del Código Procesal Constitucional), así como los precedentes vinculantes que emiten las salas penales de la Corte Suprema (artículo 301-A del Código de Procedimientos Penales) y los plenos casatorios en materia civil (artículo 400 del Código Procesal Civil), toda vez que por su carácter normativo tienen efectos similares a los de la ley (Cfr. Exp. N° 0024-2003-AI/TC).

Análisis del caso concreto 9. En el presente caso se alega que a pesar de que existía un criterio jurisprudencial de la Corte Suprema en el sentido de que resultaba inconstitucional la prohibición de rebajar la pena por imputabilidad restringida en determinados delitos, la sala suprema emplazada decidió aplicar dicha prohibición de rebajar la pena. 10. Sin embargo, es de tenerse presente que las ejecutorias supremas en las que se determinó que la prohibición de aplicación de la rebaja de la pena por imputabilidad restringida para determinados delitos ha sido suscrita por magistrados distintos a los que suscriben la ejecutoria suprema cuestionada y tampoco constituían precedente vinculante conforme a lo establecido en el artículo 301-A del Código de Procedimientos Penales. Así, las resoluciones emitidas por la Corte Suprema de Justicia en las que se considera inconstitucional la prohibición de la rebaja de la pena para los supuestos de imputabilidad restringida de fecha 27 de mayo de 2004 (a fojas 1 de autos) y del 7 de septiembre de 2004 (a fojas 43), han sido suscritas por los magistrados supremos Gonzales Campos, Villa Stein, Valdez Roca, Cabanillas Saldívar, Vega Vega. En cambio, la ejecutoria suprema cuestionada por no seguir el precitado criterio fue suscrita por los magistrados supremos Sivina Hurtado, San Martín Castro, Palacios Vilar, Lecaros Cornejo y Molina Ordóñez.

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8. En este orden de ideas el contenido del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley por parte de los órganos jurisdiccionales exige, entre otros requisitos, que se trate de los mismos jueces. Asimismo, solo será exigible a un juez suscribir el criterio plasmado en una resolución jurisdiccional emitida por otro en caso de que se trate de sentencias con contenido vinculante como las expresadas en el párrafo precedente.

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11. Por ello es posible concluir en que ninguno de los magistrados que suscribieron la ejecutoria cuestionada ha lesionado el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, por lo que la pretensión debe ser desestimada. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de hábeas corpus. Publíquese y notifíquese SS. VERGARA GOTELLI, MESÍA RAMÍREZ, LANDA ARROYO, BEAUMONT CALLIRGOS, CALLE HAYEN, ETO CRUZ, ÁLVAREZ MIRANDA

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA NOTAS DE ORIENTACIÓN

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Código Penal Artículo 22.- Responsabilidad restringida por la edad Podrá reducirse prudencialmente la pena señalada para el hecho punible cometido cuando el agente tenga más de dieciocho y menos de veintiún años, o más de sesenta y cinco años, al momento de realizar la infracción. Está excluido el agente que haya incurrido en delito de violación de la libertad sexual, tráfico ilícito de drogas, terrorismo, terrorismo agravado, atentado contra la seguridad nacional y traición a la Patria u otro delito sancionado con pena privativa de libertad no menor de veinticinco años o cadena perpetua.

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Constitución Política Artículo 2.- Derechos fundamentales de la persona Toda persona tiene derecho: (…) 2.- A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole. (…)

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Código Procesal Constitucional Artículo VII.- Precedente Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente. Código Procesal Constitucional Artículo VI.- Control difuso e interpretación constitucional (…) Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional.

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Código de Procedimientos Penales Artículo 301- A.- Precedente obligatorio 1. Las sentencias de la Sala Penal de la Corte Suprema, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, constituyen precedente vinculante cuando así lo expresen las mismas, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando la Sala Penal de la Corte Suprema resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente. En ambos casos la sentencia debe publicarse en el diario oficial y, de ser posible, a través del portal o página web del Poder Judicial. 2. Si se advierte que otra Sala Penal Suprema u otros integrantes de la respectiva Sala Penal en sus decisiones sostuvieran criterios discrepantes sobre la interpretación o la aplicación de una determinada norma, a instancia de cualquiera de las Salas, de la Fiscalía Suprema en lo Penal o de la Defensoría del Pueblo –en relación a los ámbitos referidos a su atribución constitucional– se convocará inmediatamente al Pleno de los Vocales de lo Penal de la Corte Suprema para dictar una sentencia plenaria, la que se adoptará por mayoría absoluta. En este supuesto no se requiere la intervención de las partes, pero se anunciará el asunto que la motiva, con conocimiento del Ministerio Público. La decisión del Pleno no afectará la sentencia o sentencias adoptadas en los casos que determinaron la convocatoria al Pleno de los Vocales de lo Penal. La sentencia plenaria se publicará en el diario oficial y, de ser posible, a través del portal o página web del Poder Judicial.

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GACETA CONSTITUCIONAL N° 14

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTARIO

En esta oportunidad, el Tribunal Constitucional resuelve una demanda de hábeas corpus interpuesta contra lo resuelto por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, tras considerar que la resolución que confirma la condena que se le impuso por el delito de tráfico ilícito de drogas vulnera sus derechos a la tutela judicial efectiva, a la defensa y al debido proceso al no haberle aplicado la rebaja de la pena contemplada en el artículo 22 del Código Penal, considerando que existían ejecutorias de la Corte Suprema que sostenían que la prohibición de aplicar la rebaja de la pena a determinados delitos prevista en el citado artículo es inconstitucional. En ese sentido, se desprende del petitorio que lo perseguido por el beneficiario de este proceso no es cuestionar la constitucionalidad de la disposición cuestionada sino, sobre la base de lo resuelto por la Corte Suprema, lograr la nulidad de la resolución que decide no revocar la pena que se le impuso. No obstante las alegaciones antes referidas, el Tribunal entiende, asumimos en aplicación del principio de suplencia de la queja deficiente, que la pretensión de la demanda está dirigida a tutelar el derecho a la igualdad, concretamente al derecho a la igualdad en la aplicación de la ley. Derecho a la igualdad: igualdad en la aplicación de la ley Inicialmente nos gustaría hacer una referencia a los criterios jurisprudenciales que ha venido aplicando el Colegiado constitucional en cuanto al derecho a la igualdad. En efecto, antes de hacer mención de ellos, recordemos que este derecho se encuentra contemplado en el numeral 2 del artículo 2 de la Constitución, que lo consagra a la vez como principio y como derecho. Sobre el primero, debemos señalar que el derecho a la igualdad constituye uno de los pilares del ordenamiento jurídico constitucional al permitir una convivencia armónica en sociedad. Entendido como derecho, la igualdad implica una exigencia individualizable que cada persona puede oponer al Estado con la finalidad de que este lo tutele frente a posibles lesiones1.

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Ahora bien, también debemos señalar que este derecho tiene dos faces: una material y una formal. Así, cuando hablamos de la faz formal hacemos referencia al límite que se le impone al legislador a efectos de que este no realice diferencias injustificadas al momento de legislar. Es decir, la ley no debe regular, o como veremos más adelante ser aplicada, de manera distinta a casos semejantes. Sin embargo, este límite también se extiende a la Administración Pública y a los distintos órganos jurisdiccionales, refiriéndonos así a la igualdad en la aplicación de la ley. Justamente este último caso es el que se analiza en esta sentencia.

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Así, tenemos que la igualdad en la ley como límite al legislador, en tanto la actividad de legislar deberá estar encaminada a respetar la igualdad, se encuentra vedado de establecer diferenciaciones basadas en criterios irrazonables y desproporcionados. En otros términos, el actuar del legislador tiene como límite el principio de igualdad, en tanto que dicho principio le exige que las relaciones y situaciones jurídicas que vaya a determinar deban garantizar un trato igual y sin discriminaciones2. La dimensión material de este derecho supone dos clases de exigencias al legislador. La primera, una negativa, esto es, de abstención de conductas discriminatorias por cualquiera de las causas contempladas en la Constitución, reconociendo de esta forma la insuficiencia de los mandatos prohibitivos de discriminación y la necesidad de equiparar situaciones, per se, desiguales. Así, el Colegiado

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STC Exp. N° 0606-2004-AA/TC, f. j. 9. STC Exp. N° 0004-2006-PI/TC, f. j. 123.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA señaló que: “[t]ratar igual a los iguales y desigual a los desiguales, pues, no se traduce en el derecho a ser objeto del mismo trato, con independencia del contexto o las circunstancias en las que un sujeto se encuentre, sino a que se realice un tratamiento diferenciado si es que dos sujetos no se encuentran en una situación igual. Por tanto, el problema es determinar qué tratos diferenciados son constitucionalmente admisibles, lo que deberá de analizarse en cada caso concreto conforme al test de razonabilidad y proporcionalidad”3. En las líneas anteriores, cuando tratamos la igualdad en su faz formal, hicimos referencia a la igualdad en la aplicación de la ley como manifestación del principio de igualdad. Esta exige que los órganos judiciales o administrativos, al momento de aplicar la ley, no deban atribuir una consecuencia jurídica a dos supuestos de hecho que sean sustancialmente iguales. En otros términos, la ley debe ser aplicada de modo igual a todos aquellos que estén en la misma situación, sin que quien la aplique (juez, en principio o funcionarios de la Administración Pública) pueda establecer diferencia alguna en razón de las personas o de circunstancias que no sean las que se encuentren presentes en la ley. El Tribunal Constitucional ha señalado también un requisito adicional que debe configurarse en esta exigencia de aplicar el mismo criterio en dos casos similares cuando se trate del mismo juzgador, de lo contrario se atentaría contra la independencia de los órganos judiciales (artículo 139 numeral 2 de la Constitución y artículo 146 numeral 1). No obstante ello, no resulta contradictorio del principio de independencia judicial, como podría pensarse, la existencia de resoluciones judiciales que tengan carácter normativo, como, por ejemplo, las resoluciones del Tribunal Constitucional con carácter de precedente vinculante (artículo VII del T. P. del Código Procesal Constitucional) o en general la interpretación que realice el mismo Colegiado de la Constitución: los derechos, principios y valores que ella contenga, a través de sus resoluciones (artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional). Por otra parte, tenemos a los precedentes vinculantes emitidos por las salas penales de la Corte Suprema de Justicia (artículo 301A del Código de Procedimientos Penales) o los plenos casatorios en materia penal y civil (artículo 400 del Código Procesal Civil), siendo que su carácter normativo les otorga efectos similares a los de la ley4. De ello se desprende entonces, que cuando se trate de jueces distintos solo podrá exigírsele que aplique los mismos criterios de otro que ya resolvió un caso sustancialmente igual, siempre que se trate de la aplicación de cualquiera de las decisiones mencionadas. Ahora bien, en este caso, el demandante exige que la Sala que ha revisado su apelación aplique el criterio sostenido por la Corte Suprema, referido a la inconstitucionalidad de la inaplicación del artículo 22 del Código Penal a los procesados por tráfico ilícito de drogas. Siendo así, adviértase que las ejecutorias supremas en las que se determinó que era inconstitucional la prohibición de aplicar la rebaja de la pena por imputabilidad restringida para determinados delitos, han sido suscritas por distintos vocales a los que suscriben la impugnada por el demandante. Además de ello, estas no constituían precedente vinculante. En consecuencia, no es posible alegar una vulneración de este derecho.

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REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA

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BERNAL PULIDO, Carlos. “El juicio de igualdad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional”. En: El derecho de los derechos. Universidad Externado de Colombia, Colombia, 2005, pp. 255-283.

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STC Exp. N° 0606-2004-AA/TC, f. j. 11. STC Exp. N° 0024-2003-AI/TC.

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JURISPRUDENCIA

RECIENTE Y TENDENCIAS

DERECHO CONSTITUCIONAL

I.

DERECHOS FUNDAMENTALES

1. Derecho a la igualdad

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Contenido constitucional

“La igualdad como derecho fundamental está consagrada por el artículo 2 de la Constitución de 1993, de acuerdo al cual ‘(...) toda persona tiene derecho (…) a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole’. Contrariamente a lo que pudiera desprenderse de una interpretación literal, estamos frente a un derecho fundamental que no consiste en la facultad de las personas para exigir un trato igual a los demás, sino a ser tratado de igual modo a quienes se encuentran en una idéntica situación”.

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STC Exp. N° 04993-2007-PA/TC, f. j. 22 Publicada en la página web del TC el 29 de enero de 2009

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Faces: igualdad ante la ley e igualdad en la ley

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“El derecho a la igualdad, reconocido en el artículo 2, inciso 2 de la Constitución, tiene dos facetas: igualdad ante la ley e igualdad en la aplicación de la ley. Mientras la primera constituye un límite al legislador, la igualdad en la aplicación de la ley se configura como límite al accionar de los órganos jurisdiccionales o administrativos, exigiendo que los mismos, al momento de aplicar las normas jurídicas, no atribuyan distintas consecuencias jurídicas a dos supuestos de hecho que sean sustancialmente iguales”.

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STC Exp. N° 02593-2006-PHC/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 4 de febrero de 2009 STC Exp. N° 04993-2007-PA/TC, f. j. 23 Publicada en la página web del TC el 29 de enero de 2009

Distinción entre diferenciación y discriminación

“[D]eben complementarse con el adecuado discernimiento entre dos categorías jurídico-constitucionales, a saber, diferenciación y discriminación. En principio, debe precisarse que la diferenciación está constitucionalmente admitida, atendiendo a que no todo trato desigual es discriminatorio; es decir, se estará frente a una diferenciación cuando el trato desigual se funde en causas objetivas y razonables. Por el contrario, cuando esa desigualdad de trato no sea ni razonable ni proporcional, estaremos frente a una discriminación y, por tanto, frente a una desigualdad de trato constitucionalmente intolerable”. STC Exp. N° 04993-2007-PA/TC, f. j. 25 Publicada en la página web del TC el 29 de enero de 2009 190

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

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Test de igualdad: tertium comparationis o término de comparación válido

“Para determinar si se está ante una discriminación o una diferenciación el Tribunal Constitucional suele recurrir al test de igualdad. Una de las exigencias del test de igualdad es que, por regla, quien alega ser sujeto de un acto discriminatorio debe proponer un término de comparación válido (tertium comparationis); es decir, un término de referencia a partir del cual se determine si el tratamiento jurídico dado no resulta objetivo ni razonable. STC Exp. N° 04993-2007-PA/TC, f. j. 26 Publicada en la página web del TC el 29 de enero de 2009 1.1. Derecho a la igualdad en la aplicación de la ley

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Requisitos exigidos a los órganos jurisdiccionales para la aplicación del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley

“[C]onstituye un requisito para que se configure la exigencia del órgano jurisdiccional de aplicar el mismo criterio en dos casos similares derivado del principio de igualdad, que se trate del mismo juez, ya que en caso contrario se estaría atentando contra el principio de autonomía judicial, reconocido en el artículo 139, inciso 2 de la Constitución. Como lo ha señalado este Tribunal Constitucional:

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‘La independencia judicial debe ser entendida como aquella capacidad autodeterminativa para proceder a la declaración del derecho, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, dentro de los marcos que fijan la Constitución y la Ley’.

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Ello resulta congruente con lo dispuesto en el artículo 146, inciso 1 de la Constitución en el sentido de que: ‘El Estado garantiza a los magistrados judiciales: 1) Su independencia. Solo están sometidos a la Constitución y la ley (...)’. Ello no implica desde luego, que resulte vulneratorio de la independencia judicial la existencia de resoluciones jurisdiccionales con carácter normativo, como las resoluciones que el Tribunal Constitucional expida en materia de inconstitucionalidad, los precedentes vinculantes (artículo VII del Código Procesal Constitucional) y en general la interpretación de los preceptos y principios constitucionales que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional (artículo VI in fine del Código Procesal Constitucional), así como los precedentes vinculantes que emiten las salas penales de la Corte Suprema (artículo 301-A del Código de Procedimientos Penales) y los plenos casatorios en materia civil (artículo 400 del Código Procesal Civil), toda vez que por su carácter normativo tienen efectos similares a los de la ley.

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En este orden de ideas el contenido del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley por parte de los órganos jurisdiccionales exige, entre otros requisitos, que se trate de los mismos jueces. Asimismo, solo será exigible a un juez suscribir el criterio plasmado en una resolución jurisdiccional emitida por otro en caso de que se trate de sentencias con contenido vinculante como las expresadas en el párrafo precedente”. STC Exp. N° 02593-2006-PHC/TC, ff. jj. 6 al 8 Publicada en la página web del TC el 4 de febrero de 2009

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Configuración de la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley

“[Este Tribunal y]a señaló que el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley impone que un mismo órgano jurisdiccional [en este caso administrativo], al aplicar una misma ley no lo haga GACETA CONSTITUCIONAL N° 14

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

de manera diferenciada o basándose en condiciones personales o sociales de los justiciables [o administrados]. Se prohíbe así la expedición, por un mismo órgano [jurisdiccional o administrativo], de resoluciones que puedan considerarse arbitrarias, caprichosas y subjetivas. Es decir, que carezcan de razonabilidad que las legitime. Ningún particular puede ser discriminado por los órganos judiciales o administrativos. Es jurisprudencia también de este Colegiado (…) señalar que para la configuración de ‘una violación del derecho de igualdad en la aplicación de la ley, aparte de la necesidad de que se trate de un mismo órgano administrativo que los haya expedido, es preciso que exista una sustancial identidad entre los supuestos de hecho resueltos por el órgano administrativo en forma contradictoria. Tal identidad de los supuestos de hecho, desde luego, no tiene por qué ser plena. Basta que existan suficientes elementos comunes como para considerar que los supuestos de hecho enjuiciados son jurídicamente iguales y que, por tanto, debieron merecer una misma aplicación de la norma’. Además se requiere que el tertium comparationis que se ofrezca exprese una ‘línea constante’ de comprensión y aplicación de la norma, de modo que el juicio de invalidez sobre el acto o resolución administrativa sea consecuencia de que, en el caso concreto, el apartamiento de la ‘línea constante’ sea expresión de un mero capricho. Ese tertium comparationis, por cierto, puede comprender casos sustancialmente análogos resueltos con anterioridad al acto o resolución administrativa que se impugne. Y, finalmente, es preciso que no exista una fundamentación adecuada que justifique la variación del criterio interpretativo, pues es claro que el apartamiento de la ‘línea constante’ de interpretación y aplicación de una norma a un supuesto fáctico sustancialmente igual puede legítimamente provenir de que judicialmente se haya declarado su invalidez, o de que se haya decidido apartarse del precedente administrativo por los órganos competentes (ordinal 2.8 del artículo V del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General)”.

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STC Exp. N° 04993-2007-PA/TC, ff. jj. 30 al 32 Publicada en la página web del TC el 29 de enero de 2009

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2. Derecho a la imparcialidad en la función jurisdiccional

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Dimensiones

“Como lo ha señalado este Tribunal Constitucional, el principio de imparcialidad posee dos dimensiones: a) Imparcialidad subjetiva. Se refiere a evitar cualquier tipo de compromiso que pudiera tener el juez con las partes procesales o en el resultado del proceso.

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b) Imparcialidad objetiva. Está referida a la influencia negativa que puede tener en el juez la estructura del sistema, restándole imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece suficientes garantías para desterrar cualquier duda razonable”. STC Exp. N° 04675-2007-PHC/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 14 de enero de 2009

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Dimensión objetiva y la teoría de las apariencias

“Respecto de la dimensión objetiva de la imparcialidad judicial, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que resultan siendo relevantes incluso las apariencias (TEDH: caso Piersack, párr. 30), por lo que pueden tomarse en cuenta, aparte de la conducta de los propios jueces, hechos que podrán suscitar dudas respecto de su imparcialidad”. STC Exp. N° 04675-2007-PHC/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 14 de enero de 2009

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

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La alteración del orden aleatorio en la asignación de expedientes vulnera la dimensión objetiva del derecho a la imparcialidad en la función judicial

“[E]l direccionamiento intencional e indebido del proceso que se sigue contra [un justiciable] constituye una vulneración del principio de imparcialidad judicial en su dimensión objetiva [pues tal alteración en] el orden aleatorio para la asignación de expedientes, direccionando intencionalmente –y de manera indebida– la causa seguida contra el recurrente hacia un determinado órgano jurisdiccional, si bien no implica necesariamente que los jueces a cargo del referido órgano jurisdiccional tengan un compromiso con alguna de las partes o interés particular en el resultado del proceso (dimensión subjetiva), sí constituye una irregularidad que de modo objetivo no permite asegurar que el proceso seguido contra el recurrente haya sido respetuoso de las garantías de un juez imparcial (dimensión objetiva)”. STC Exp. N° 04675-2007-PHC/TC, ff. jj. 10 y 12 Publicada en la página web del TC el 14 de enero de 2009 3. Derecho a la libertad contractual

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Límites del derecho a la libertad contractual: límites legales

“[L]as libertades económicas, tales como la libertad de empresa, la libertad de trabajo y la libertad de contratar, no son derechos fundamentales de naturaleza absoluta sino relativa. En consecuencia, pueden ser limitados a fin de ser armonizados con los otros derechos fundamentales y bienes de relevancia constitucional, tales como la moral, la salud y la seguridad públicas (artículo 59 de la Constitución).

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Si bien es cierto que toda persona tiene derecho a contratar libremente, según dispone el artículo 2, inciso 15), de la Constitución, no lo es menos que este derecho no es absoluto, pues está sujeto al cumplimiento de ciertas exigencias legales y administrativas dispuestas, en este caso, por los municipios. Por tanto, antes de proceder a contratar con terceras personas a fin de desarrollar la actividad económica que estime pertinente, el demandante en su calidad de persona natural que desarrolla una actividad de comercio, se encontraba obligado a cumplir con todos los requisitos legales, dentro de los cuales se encuentran, primero la verificación que la zonificación lo permita, y segundo, la obtención de la licencia de funcionamiento correspondiente (…)”.

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STC Exp. N° 03889-2008-PA/TC, ff. jj. 5 y 7 Publicada en la página web del TC el 15 de enero de 2009

4. Derecho a la libertad de tránsito

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Las personas jurídicas no son titulares del derecho a la libertad de tránsito

“[L]as personas jurídicas pueden ser titulares de derechos fundamentales; sin embargo, ello no significa que dicha titularidad pueda predicarse de manera general respecto a todos los derechos, ya que ello estará condicionado a que así lo permita la naturaleza del bien protegido por el derecho en cuestión. En efecto, la titularidad de derechos como el de propiedad, defensa, debido proceso, tutela jurisdiccional, libertad de contrato, libertad de trabajo, de empresa, igualdad, entre otros, resulta indiscutible en atención a la naturaleza del bien protegido por estos derechos. Sin embargo, en el caso de la libertad de tránsito no puede predicarse tal titularidad. Sobre la titularidad de la libertad de tránsito por parte de una persona jurídica, este Tribunal ya ha tenido oportunidad de pronunciarse. Ya se ha afirmado que si bien (...) ‘las personas jurídicas GACETA CONSTITUCIONAL N° 14

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

pueden ser titulares de algunos derechos fundamentales, el derecho a la libertad de tránsito no es uno de ellos, pues se trata de un derecho conexo a la libertad individual, y por ende, íntimamente vinculado a la facultad locomotoria (...) que es exclusiva de las personas naturales’. Ciertamente el acto de locomoción no puede predicarse de una persona jurídica debido a que esta acción solo puede ser ejercida por una persona natural”. STC Exp. N° 00605-2008-PA/TC, ff. jj. 4 y 5 Publicada en la página web del TC el 29 de enero de 2009 5. Derecho a la libertad personal

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Límites: intrínsecos y extrínsecos

“El derecho a la libertad personal, como todo derecho fundamental, no es absoluto, el artículo 2, inciso 24), ordinales ‘a’ y ‘b’, establece que está sujeto a regulación, de modo que puede ser restringido o limitado mediante ley. A tal efecto, los límites que puede imponérsele son intrínsecos y extrínsecos, los primeros se deducen de la naturaleza y configuración del derecho en cuestión, mientras que los segundos provienen del ordenamiento jurídico, cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o derechos constitucionales”. STC Exp. N° 02286-2008-PHC/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 30 de enero de 2009

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6. Derecho a la propiedad

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Contenido constitucional y límites: bien común y los límites de la ley

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“El derecho de propiedad, reconocido por el artículo 2, inciso 16, de la Constitución, constituye un derecho fundamental cuyo ámbito de protección garantiza a su titular las facultades de uso, disfrute y disposición del bien; por consiguiente, los actos de impedimento, restricción o limitación al titular del ejercicio de estos atributos constituyen intromisiones o intervenciones en el derecho de propiedad.

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El derecho de propiedad no es un derecho absoluto desde el momento en que su reconocimiento se realiza en un ordenamiento donde coexisten otros derechos fundamentales, pero también una serie de bienes (principios y valores) constitucionalmente protegidos. En algunas oportunidades, dichos límites son implícitos; en otras explícitos (se encuentran reconocidas de modo expreso). Así, el artículo 70 de la Ley Fundamental señala que el derecho de propiedad se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. En ese sentido, la persona propietaria podrá servirse directamente de su bien, percibir sus frutos y sus productos, y darle destino y condición conveniente a sus intereses, siempre que ejerza tales actividades en armonía con el bien común y dentro de los límites establecidos por la ley”.

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STC Exp. N° 00605-2008-PA/TC, ff. jj. 6 y 7 Publicada en la página web del TC el 29 de enero de 2009 7. Derecho a la salud

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Contenido constitucional

“El derecho a la salud se encuentra reconocido en el artículo 7 de la Constitución, según el cual todas las personas tienen el ‘derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la comunidad así como el deber de contribuir a su promoción y defensa’. La protección del derecho a la salud en el artículo 13 de la Constitución se plantea como un principio rector de la política

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

pública, social y económica del Estado, que se ejecuta a través del Poder Ejecutivo, el cual a su vez se encarga de diseñar, normar y supervisar su aplicación en forma plural y descentralizada”. STC Exp. N° 02480-2008-PA/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 10 de febrero de 2009

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Dimensiones del derecho a la salud: dimensión de libertad

“En su dimensión de libertad, el derecho a la salud implica la facultad inherente a todo ser humano de conservar un estado de normalidad orgánica funcional, tanto física como psíquica y social, así como de prevenirlo y restituirlo ante una situación de perturbación del mismo. Es decir, garantiza el derecho de las personas a alcanzar y preservar un estado de plenitud física, psíquica y social, razón por la cual el Estado debe efectuar acciones de prevención, conservación y restablecimiento, con la finalidad de que todas las personas disfruten del más alto nivel de bienestar físico, mental y social, para que tengan, cada día, una mejor calidad de vida y ello porque el concepto de persona humana comprende aspectos tanto materiales, físicos y biológicos, como espirituales, mentales y psíquicos”. STC Exp. N° 02480-2008-PA/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 10 de febrero de 2009

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Dimensiones del derecho a la salud: dimensión prestacional

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“En su dimensión prestacional, la salud es un derecho fundamental cuya satisfacción requiere de acciones prestacionales, que como lo prevé el artículo 11 de la Constitución, pueden brindarse a través de entidades públicas, privadas o mixtas. Por ello, debe reconocerse que la salud también es un servicio público de tipo asistencial, que requiere para su efectividad de normas presupuestales, procedimentales y de organización que hagan viable su eficacia en la práctica, de manera tal que todas las prestaciones requeridas por una persona en determinada condición de salud, sean garantizadas de modo efectivo y eficaz”.

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STC Exp. N° 02480-2008-PA/TC, f. j. 7 Publicada en la página web del TC el 10 de febrero de 2009

7.1. Derecho a la salud mental

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Principio-derecho de dignidad humana como sustento del derecho a la salud mental

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“[E]ste Tribunal considera que el derecho a la salud mental es un derecho fundamental cuyo sustento se encuentra contenido en el principio-derecho de dignidad humana y en los derechos a la salud y a la integridad psíquica. Ello debido a que la preservación de la vida humana no se limita solamente a proteger la supervivencia biológica de la persona humana, sino que también se extiende a la posibilidad concreta de recuperación y mejoramiento de las condiciones de salud. Considerar al ser humano integralmente, como una unidad física y psíquica, es imperativo, en vista de cautelar su desenvolvimiento vital dentro de unas condiciones mínimas de dignidad”. STC Exp. N° 02480-2008-PA/TC, f. j. 14 Publicada en la página web del TC el 10 de febrero de 2009

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Contenido y configuración jurídica del derecho a la salud

El derecho a la salud mental se encuentra reconocido en las fuentes normativas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Así, según el artículo 12 del Pacto Internacional de

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

Derechos Económicos, Sociales y Culturales, toda persona tiene derecho al ‘disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental’. Por su parte, el Protocolo de San Salvador prevé, en su artículo 10, que toda ‘persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social’. Teniendo presente el contenido de los artículos referidos, puede concluirse que en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos: a) el derecho a la salud mental es parte integrante del derecho a la salud; b) el derecho a la salud tiene como único titular a la persona humana; c) el derecho a la salud mental tiene como contenido el derecho a disfrutar del mayor nivel posible de salud mental que le permita a la persona humana vivir dignamente; y, d) la salud protegida no es únicamente la física, sino que comprende, también, todos aquellos componentes propios del bienestar psicológico y mental de la persona humana. Por ello, en armonía con los tratados sobre derechos humanos antes referidos, en el artículo 7 de la Constitución se estableció que la ‘persona incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia (...) mental tiene derecho al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad’. Concordantemente, el inciso 1) del artículo 2 de la Constitución reconoce que toda persona tiene derecho a su integridad psíquica”. STC Exp. N° 02480-2008-PA/TC, ff. jj. 10 al 12 Publicada en la página web del TC el 10 de febrero de 2009 8. Derecho a la tutela procesal efectiva 8.1. Derecho al debido proceso 8.1.1. Derecho a la cosa juzgada

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La variación de las medidas cautelares no forman parte del contenido protegido del derecho a la cosa juzgada

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“[E]ste Colegiado observa que las resoluciones que se cuestionan no inciden en el ámbito constitucionalmente protegido del derecho a la cosa juzgada que invoca como derecho vulnerado el recurrente. Esto porque al tratarse de resoluciones de variación de una medida cautelar, esta variación no supone en ningún caso la afectación a la cosa juzgada, pues conforme lo han puesto de manifiesto las propias instancias judiciales (…) las medidas cautelares que en su momento fueron suspendidas correspondían a montos y personas diferentes y fueron levantadas sobre la base de argumentos distintos a los que sirvieron de justificación para ejecutar la medida contra el recurrente”.

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RTC Exp. N° 05514-2007-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 12 de enero de 2009 8.1.2. Derecho a la debida motivación

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Debida motivación de las resoluciones judiciales

“[L]a necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y, al mismo tiempo, un derecho constitucional de los justiciables. Mediante ella, por un lado, se garantiza que la administración de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes (artículo 138 de la Constitución) y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa (…) el Tribunal Constitucional ha sostenido que dicho derecho no garantiza una determinada extensión de la motivación, que se tenga que pronunciarse expresamente sobre cada uno de los aspectos

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

controvertidos o alegados por la defensa, ni excluye que se pueda presentar la figura de la motivación por remisión”. STC Exp. N° 03784-2008-PHC/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 20 de enero de 2009

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Doble naturaleza del derecho a la motivación: obligación legal de la Administración y derecho del justiciable

“La necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y es, al mismo tiempo, un derecho constitucional de los justiciables. Mediante la motivación, por un lado, se garantiza que la administración de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes (artículos 45 y 138 de la Constitución) y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa”. STC Exp. N° 04412-2008-PHC/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 20 de enero de 2009 RTC Exp. N° 04213-2008-PHC/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 30 de enero de 2009 8.1.3. Derecho a la jurisdicción predeterminada por ley-juez natural

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Contenido constitucional

A T l

“El derecho al juez predeterminado por ley es reconocido en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución, en el sentido de que ‘Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera [que] sea su denominación’. Al respecto el referido derecho establece dos exigencias: 1) En primer lugar, que quien juzgue sea un juez o un órgano que tenga potestad jurisdiccional, garantizándose así la interdicción del juzgamiento por juez excepcional, o por comisión especial creada ex profeso para desarrollar funciones jurisdiccionales, o que dicho juzgamiento pueda realizarse por comisión o delegación, o que cualquiera de los poderes públicos pueda avocarse al conocimiento de un asunto que debe ser ventilado ante órgano jurisdiccional; 2) En segundo lugar, exige que la jurisdicción y la competencia del juez sean predeterminadas por la ley, por lo que la asignación de competencia judicial necesariamente debe haberse establecido con anterioridad al inicio del proceso, garantizándose así que nadie pueda ser juzgado por un juez ex post facto o por un juez ad hoc”.

E iona

C uc

A tit Gons c

STC Exp. N° 03790-2008-PHC/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 29 de enero de 2009 a) Jurisdicción militar

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Competencia de la jurisdicción militar y los delitos de función

“La competencia del fuero militar, de acuerdo al artículo 173 de la Constitución, se encuentra limitada para los delitos de función en los que incurran los miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales. Este Tribunal Constitucional se ha pronunciado respecto del concepto de delito de función señalando (…) que se trata de infracciones cometidas por miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales en servicio, en las que la conducta que se imputa debe haber sido cometida con ocasión de actos de servicio. Asimismo, en la sentencia precitada se determinó la exigencia de que la infracción afecte ‘(...) bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional tutelados por el ordenamiento legal, y que se relacionan con el cumplimiento de los fines

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

constitucionales y legales que se les encargan’; añadiéndose que ello implica, básicamente, la ‘(...) infracción de una obligación funcional, por la cual el efectivo estaba constreñido a mantener, o a realizar, o no realizar, un comportamiento a favor de la satisfacción de un interés considerado institucionalmente como valioso por la ley, además la forma y modo de su comisión debe ser incompatible con los principios y valores consagrados en el texto fundamental de la República (deber militar)’”. STC Exp. N° 03846-2008-PHC/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 11 de febrero de 2009 8.1.4. Derecho a la pluralidad de instancias

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En sede arbitral no se encuentra garantizado el derecho a la pluralidad de instancias

“[A] juicio del Tribunal, la pretensión del recurrente no incide en el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pluralidad de instancia, habida cuenta que: i) la decisión de una persona para someter una controversia determinada al conocimiento de un tribunal arbitral (uni o pluripersonal) conlleva una renuncia expresa a que dicha litis sea resuelta a través del órgano constitucional investido por la Constitución para ejercer la potestad jurisdiccional y, por tanto, que su desarrollo se realice con determinadas garantías formales que integran el derecho al debido proceso; y ii) además del derecho a ser juzgado por un juez predeterminado por la ley, cuya renuncia es ínsita a la decisión de someterse a un tribunal arbitral, otra de las garantías formales del debido proceso a las que se renuncia con dicha decisión lo constituye el derecho a la pluralidad de instancias, cuya titularidad y ejercicio está previsto solo para el caso de las personas que deciden someter sus diferencias ante el Poder Judicial. En sede arbitral, en efecto, no está constitucionalmente garantizado que una determinada controversia necesariamente tenga que ser resuelta por una instancia plural; consecuentemente, no encontrándose la pretensión dentro del contenido constitucionalmente garantizado del derecho a la pluralidad de instancias (…)”.

A T l

E iona

C uc

RTC Exp. N° 01755-2007-PA/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 26 de enero de 2009

A tit Gons

8.1.5. Principio ne bis in idem

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Dimensiones del principio ne bis in idem: material y procesal

c

“El ne bis in idem es un principio que informa la potestad sancionadora del Estado, el cual impide –en su formulación material– que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento. En su vertiente procesal, en cambio, tal principio comporta que ‘nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos’, es decir, que un mismo hecho no pueda ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos, así como el inicio de un nuevo proceso cuando concurra la (…) triple identidad entre ambos procesos (…)”. STC Exp. N° 03846-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 11 de febrero de 2009

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No se vulnera el principio ne bis in idem cuando el primer proceso se siguió ante un juez incompetente

“[E]ste Tribunal Constitucional ha desarrollado el concepto de ne bis in idem, precisando que en aquellos casos en los que el primer proceso seguido contra el procesado fue declarado nulo, no

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

existirá tal vulneración del derecho. En efecto, dado que la exigencia primaria y básica de la dimensión procesal del ne bis in idem es impedir que el Estado arbitrariamente persiga criminalmente a una persona por más de una vez, este Tribunal considera que tal arbitrariedad no se genera en aquellos casos en los que la instauración y realización de un proceso penal se efectúa como consecuencia de haberse declarado la nulidad del primer proceso, tras constatarse que este último se realizó por una autoridad jurisdiccional que carecía de competencia ratione materiae para juzgar un delito determinado. Y es que la garantía al interés constitucionalmente protegido por este derecho no opera por el solo hecho de que se le oponga la existencia fáctica de un primer proceso, sino que es preciso que este sea jurídicamente válido (…) no resulta vulneratorio del ne bis in idem el doble juzgamiento si el primer proceso se llevó a cabo ante un juez incompetente ratione materiae, en el presente caso, en tanto el fuero militar era incompetente para conocer del homicidio que se le imputa al favorecido, el nuevo juzgamiento ante el fuero común de los mismos hechos no constituye una vulneración del ne bis in idem, por lo que la demanda debe ser desestimada”. STC Exp. N° 03846-2008-PHC/TC, ff. jj. 5 y 8 Publicada en la página web del TC el 11 de febrero de 2009 II.

TEORÍA DEL ESTADO

1. Deberes constitucionales del Estado

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A T l

Estado como garante del derecho a la salud mental

E iona

“[Es] evidente que la Constitución reconoce a las personas con discapacidad mental como sujetos de especial protección debido a las condiciones de vulnerabilidad manifiesta por su condición psíquica y emocional, razón por la cual les concede una protección reforzada para que puedan ejercer los derechos que otras personas, en condiciones normales, ejercen con autodeterminación.

C uc

Por consiguiente, la obligación que asume el Estado como garante del derecho a la salud mental consiste en adoptar las medidas positivas adecuadas para reducir las desventajas estructurales y dar el trato preferente y apropiado a las personas con discapacidad mental, a fin de conseguir los objetivos de su plena participación y readaptación e igualdad dentro de la sociedad para todas ellas”.

A tit Gons c

STC Exp. N° 02480-2008-PA/TC, f. j. 13 Publicada en la página web del TC el 10 de febrero de 2009

III. TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

1. Principios constitucionales 1.1. Principio de unidad de la Constitución y concordancia práctica

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Interpretación integral de los dispositivos constitucionales

“[E]l hecho de que una norma constitucional pueda ser analizada a partir de su contenido textual no significa que la función del operador del Derecho se agote en un encasillamiento elemental o particularizado, con el que se ignore o minimice los contenidos de otros dispositivos constitucionales, con mayor razón si resulta evidente que aquellos resultan siendo no un simple complemento, sino en muchos casos una obligada fuente de referencia por su relación o implicancia con el dispositivo examinado. La verdad, aunque resulte elemental decirlo, es que las consideraciones sobre un determinado dispositivo constitucional solo pueden darse cuando aquellas se

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

desprenden de una interpretación integral de la Constitución, y no de una parte o de un sector de la misma (…)”. STC Exp. N° 04292-2007-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 21 de enero de 2009 STC Exp. N° 4349-2007-PA/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 29 de enero de 2009 IV. ÓRGANOS CONSTITUCIONALES DEL ESTADO

1. Tribunal Constitucional 1.1. Naturaleza y autonomía



Autonomía procesal

“[E]l principio de autonomía procesal, [precisa que] ‘dentro del marco normativo de las reglas procesales que le resultan aplicables, [el Tribunal] goza de un margen razonable de flexibilidad en su aplicación, de manera que toda formalidad resulta finalmente supeditada a la finalidad de los procesos constitucionales: la efectividad del principio de supremacía de la Constitución y la vigencia de los derechos fundamentales (...)’”.

A T l

RTC Exp. N° 05033-2007-PA/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 30 de enero de 2009 1.2. Potestades

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E iona

Aplicación de acciones coercitivas: pago de multa por los abogados y las partes

C uc

“‘Si quienes están formados en el conocimiento del Derecho utilizan estas capacidades para engañar, confundir, manipular, tergiversar hechos o, en resumen, para obstaculizar la prestación del servicio de justicia por parte del Estado, entonces su actuación constituye un claro desafío para la realización misma de los valores que persigue el Estado Constitucional y debe merecer una oportuna actuación de parte de los poderes públicos y, en especial, de parte de los Tribunales, quienes son los mejores observadores de su desenvolvimiento’. En consecuencia, corresponde llamar la atención en cuanto a la conducta procesal del abogado (…), advirtiendo que de presentarse situaciones similares estas se verán sancionadas de conformidad con el artículo 49 del Reglamento Normativo de este Tribunal, (…) que lo faculta a imponer multas frente a los actos temerarios de las partes”.

A tit Gons c

RTC Exp. N° 01507-2008-PHC/TC, f. j. 8 Publicada en la página web del TC el 4 de febrero de 2009 2. Ministerio Público

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La designación de “fiscales militares” vulnera la autonomía del Ministerio Público

“[N]o es posible que exista otro órgano con las mismas atribuciones y potestades conferidas al Ministerio Público, dado que es la propia Constitución quien le atribuye dichas competencias de manera exclusiva. De allí que la presencia de ‘fiscales militares’ dentro de un proceso penal realizado en el Fuero Militar (en el caso de que dichos funcionarios hayan sido seleccionados y nombrados sin intervención alguna del Ministerio Público) conlleve que el mismo se torne

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

en inconstitucional, lo que supone también que se vulneren los derechos fundamentales de los justiciables”. STC Exp. N° 01524-2007-PHC/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 15 de enero de 2009



Actividad fiscal: postulante o requirente

“[A]l Ministerio Público le corresponde promover, de oficio o a petición de parte, la acción judicial, también debe tenerse en consideración que la sola denuncia fiscal no es suficiente para acreditar la existencia de un ilícito. Este Tribunal ya ha señalado que la función del Ministerio Público es requirente; es decir, postulante y, en ningún caso, decisoria ni sancionatoria, pues no posee facultades coactivas ni de decisión directa para el inicio del proceso penal. Por ello el dictamen fiscal cuestionado en autos no constituye amenaza o violación a la libertad personal ni a sus derechos conexos”. RTC Exp. N° 04169-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 27 de enero de 2009 2.1. Funciones del Ministerio Público



Dirigir la investigación para determinar la comisión de un ilícito

A T l

“[L]a Constitución también establece en su artículo 159 que corresponde al Ministerio Público conducir desde su inicio la investigación del delito, ejercitar la acción penal pública, de oficio o a petición de parte, así como la de emitir dictámenes previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla. De lo que se colige, que el Fiscal no decide, sino que más bien pide que el órgano jurisdiccional juzgue, o su caso, que determine la responsabilidad penal del acusado; esto es, que realiza su función, persiguiendo el delito con denuncias o acusaciones, pero no juzga ni decide”.

E iona

C uc

A tit Gons

RTC Exp. N° 04453-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 15 de enero de 2009

3. Consejo Nacional de la Magistratura-CNM



Carácter inimpugnable de las resoluciones de ratificación y destitución

c

“[C]uando el artículo 142 de la Constitución establece que no son revisables en sede judicial las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratificación de jueces, limitación que no alcanza al Tribunal Constitucional (…), el presupuesto de validez de dicha afirmación se sustenta en que las consabidas funciones que le han sido conferidas a dicho organismo sean ejercidas dentro de los límites y alcances que la Constitución le otorga, y no a otros distintos, que puedan convertirlo en un ente que opera fuera o al margen de la misma norma que le sirve de sustento. En el fondo, no se trata de otra cosa sino de la misma teoría de los llamados poderes constituidos, que son aquellos que operan con plena autonomía dentro de sus funciones, pero sin que tal característica los convierta en entes autárquicos que desconocen o hasta contravienen lo que la misma Carta les impone. El Consejo Nacional de la Magistratura, como cualquier órgano del Estado, tiene límites en sus funciones, pues resulta indiscutible que estas no dejan en ningún momento de sujetarse a los lineamientos establecidos en la norma fundamental. Por consiguiente, sus resoluciones tienen validez constitucional en tanto las mismas no contravengan el conjunto de valores, principios y derechos fundamentales de la persona contenidos en

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

la Constitución, lo que supone, a contrario sensu, que si ellas son ejercidas de una forma tal que desvirtúan el cuadro de principios y valores materiales o los derechos fundamentales que aquella reconoce, no existe ni puede existir ninguna razón que invalide o deslegitime el control constitucional señalado a favor de este Tribunal en los artículos 201 y 202 de nuestro texto fundamental”. STC Exp. N° 05400-2007-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 14 de enero de 2009 STC Exp. N° 04292-2007-PA/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 21 de enero de 2009 STC Exp. N° 4349-2007-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 29 de enero de 2009

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Las sanciones del Congreso de la República y el CNM no vulneran el principio ne bis in idem

“[T]anto el procedimiento seguido ante la Subcomisión de Acusaciones Constitucionales del Congreso como el procedimiento seguido ante el CNM son de naturaleza distinta. El primero tiene por finalidad la determinación de responsabilidad política, mientras que el segundo está dirigido a la sanción de las faltas disciplinarias. En consecuencia, respecto de la afectación del principio constitucional ne bis in idem en su dimensión procesal, es decir, sobre la prohibición constitucional para que una persona sea procesada dos veces por los mismos hechos, este Colegiado considera que dicho argumento carece de sustento”.

A T l

STC Exp. N° 05400-2007-PA/TC, f. j. 10 Publicada en la página web del TC el 14 de enero de 2009

E iona

DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL I.

C uc

A tit Gons

PROCESOS CONSTITUCIONALES

1. Aspectos generales

1.1. Finalidad de los procesos constitucionales



Finalidad de los procesos constitucionales

c

“[D]e conformidad con lo dispuesto por el artículo 1 del Código Procesal Constitucional, los procesos constitucionales de la libertad (entre los que se encuentra el hábeas corpus), tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo. En tal sentido se advierte que la procedencia del hábeas corpus se supedita a la real existencia de una afectación, o de una amenaza de afectación de la libertad individual o de algún derecho conexo a ella; por lo que si luego de presentada la demanda ha cesado la agresión o amenaza de violación del derecho invocado, es obvio que no existe la necesidad de emitir un pronunciamiento de fondo ya que se ha producido la sustracción de materia”. RTC Exp. N° 04863-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 2 de febrero de 2009 RTC Exp. N° 05501-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 20 de enero de 2009

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS 1.2. Abuso de los procesos constitucionales

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Abuso de los procesos constitucionales constituye grave daño al orden objetivo constitucional y derechos fundamentales

“El abuso de los procesos constitucionales no solo constituye grave daño al orden objetivo constitucional, sino también a la tutela de los derechos fundamentales de los demás ciudadanos. Esto es así por cuanto al hacerse un uso abusivo de los procesos constitucionales se restringe la posibilidad de que este Colegiado pueda resolver las causas de quienes legítimamente recurren a este tipo de procesos a fin de que se tutele más prontamente sus derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. En efecto, con este tipo de pretensiones, lo único que se consigue es dilatar la atención oportuna de las auténticas demandas de justicia constitucional”. RTC Exp. N° 01507-2008-PHC/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 4 de febrero de 2009 1.3. Aplicación supletoria de normas procesales

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No procede la aplicación supletoria del Código Procesal Civil en materia de recursos impugnativos

“[E]l recurso de autos está relacionado con su escrito de nulidad presentado anteriormente –el que fue entendido como recurso de reposición–, lo cual es incorrecto, pues su escrito de nulidad estaba sustentado en el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, en el sentido que al existir un vacío o deficiencia en la norma precitada, debía de aplicarse supletoriamente los Códigos Procesales afines a la materia discutida (sic), que en el caso de autos sería el Código Procesal Civil.

A T l

E iona

[L]a aplicación supletoria que reclama el recurrente no procede en el caso de autos, toda vez que en el Código Procesal Constitucional se encuentra regulada expresamente la posibilidad de presentar recursos contra las resoluciones del Tribunal Constitucional; es por ello que el Tribunal Constitucional consideró la solicitud de nulidad como si de un recurso de reposición se tratara. Distinta sería la situación en el caso que no estuviera regulada la posibilidad de impugnar algunas de las resoluciones de este Colegiado, en cuyo caso sí sería procedente la posibilidad de aplicar la legislación de otros órdenes procesales, lo que, como ya se ha expuesto, no ocurre en el presente caso (…)”.

C uc

A tit Gons c

STC Exp. N° 2706-2007-PHC/TC, ff. jj. 2 y 3 Publicada en la página web del TC el 21 de enero de 2009

1.4. Supuestos de procedencia a) Tutela urgente

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Tutela urgente en el proceso de amparo

“[E]l proceso de amparo ‘ha sido concebido para atender requerimientos de urgencia que tienen que ver con la afectación de derechos directamente comprendidos dentro de la calificación de fundamentales por la Constitución Política del Estado. Por ello, si hay una vía efectiva para el tratamiento de la temática propuesta por el demandante, esta no es la excepcional del amparo que, como se dijo, constituye un mecanismo extraordinario’. Entonces, si el demandante dispone de un proceso que tiene también la finalidad tuitiva de protección del derecho constitucional presuntamente lesionado y es igualmente idóneo para tal fin, debe acudir a él”.

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

RTC Exp. N° 02916-2008-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 27 de enero de 2009 RTC Exp. N° 04195-2008-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 27 de enero de 2009 1.5. Causales de improcedencia

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La improcedencia declarada respecto de uno de los demandados no constituye la improcedencia de la pretensión

“[Si] bien una demanda constitucional es susceptible de ser declarada improcedente, por ejemplo por alguna de las causales previstas en el artículo 5 del Código Procesal Constitucional aplicable al caso, en el presente se advierte que la declaratoria de improcedencia contenida en el auto admisorio respecto a uno de los emplazados de la demanda (el Consejo Nacional Penitenciario) comporta en sí un ejercicio de la suplencia de queja y no el rechazo de la pretensión contenida en la demanda por alguna de las causales de improcedencia previstas en el Código Procesal Constitucional”. RTC Exp. N° 01874-2008-PHC/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 13 de enero de 2009 a) Ausencia del contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado

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Aplicación de la causal de improcedencia en el proceso de amparo

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“[E]l Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia ha sostenido que el artículo 5, inciso 1) del Código Procesal Constitucional constituye un presupuesto procesal de observancia obligatoria cuando se trata de identificar la materia que puede ser de conocimiento en procesos constitucionales como el amparo. En efecto, procesos como el amparo, por la propia naturaleza del objeto a proteger, solo tutelan pretensiones que están relacionadas con el ámbito constitucional de un derecho fundamental susceptible de protección en un proceso constitucional. Así, no pueden ser conocidas en un proceso como el amparo: i) Pretensiones relacionadas con otro tipo de derechos (de origen legal, administrativo, etc.), lo que requiere ciertamente de una precisión: el hecho de que un derecho se encuentre regulado en una ley, reglamento o acto de particulares no implica per se que carezca de fundamentalidad o relevancia constitucional y consecuentemente no sea susceptible de protección en la jurisdicción constitucional, pues existe un considerable número de casos en los que la ley, el reglamento o el acto entre particulares tan solo desarrollan el contenido de un derecho fundamental de manera que este contenido, por tener relevancia constitucional, sí es susceptible de protección en la jurisdicción constitucional. Lo que no es protegible en un proceso constitucional es aquel contenido de una ley, reglamento o acto de particulares que carezca de fundamentalidad o relevancia constitucional. (…) ii) Pretensiones que, aunque relacionadas o no con el contenido constitucional de un derecho fundamental, no son susceptibles de protección en un proceso constitucional sino en un proceso ordinario. Así, por ejemplo, no se protegen en el amparo contra resoluciones judiciales aquellas pretensiones mediante las cuales se persigue una nueva valoración de la prueba o la determinación de la validez de un contrato, entre otras”.

C uc

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RTC Exp. N° 01537-2008-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 15 de enero de 2009 RTC Exp. N° 01287-2008-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 26 de enero de 2009

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

RTC Exp. N° 05233-2007-PA/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 28 de enero de 2009 Exp. N° 01437-2008-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 29 de enero de 2009 b) Cesación o irreparabilidad de la amenaza o lesión del derecho fundamental posterior a la interposición de la demanda

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Sustracción de la materia

“[Este] Tribunal Constitucional [ha expresado] que en caso de que ya se hubiera formalizado la denuncia penal y se hubiera iniciado un proceso ante el Poder judicial, habría operado la sustracción de materia con respecto a los cuestionamientos a la investigación preliminar. En el presente caso, la presunta afectación del derecho de defensa del recurrente con la omisión de la investigación preliminar por el Ministerio Público habría cesado con la emisión del auto de apertura de instrucción (…). Por consiguiente, en la medida que a la fecha de presentación de la presente demanda de hábeas corpus se ha producido el cese de la pretendida vulneración del derecho de defensa invocado, este extremo de la demanda debe ser declarado improcedente en aplicación del artículo 5 inciso 5 del Código Procesal Constitucional, que señala que: ‘No proceden los procesos constitucionales cuando: (...) 5. A la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o se ha convertido en irreparable’”.

A T l

STC Exp. N° 04675-2007-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 14 de enero de 2009

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c) Consentimiento de la resolución que vulnera derechos fundamentales

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Configuración de la causal de improcedencia

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“[C]onforme al artículo 4 del Código Procesal Civil, el proceso de amparo contra resoluciones judiciales ‘es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo’. Esto es así porque el proceso de amparo no puede suplir ni las deficiencias procesales ni tampoco las negligencias u omisiones de la parte vencida o de su defensa, en un proceso en el que tuvo ocasión de presentar todos los recursos que le permiten las leyes procesales”.

A tit Gons c

RTC Exp. N° 05642-2007-PA/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 29 de enero de 2009

1.6. Rechazo liminar de la demanda constitucional

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Procedencia del rechazo liminar de la demanda

“[E]l uso de la facultad de rechazo liminar solo será válido en la medida en que no existan márgenes de duda sobre el respeto a las garantías mínimas que componen los derechos fundamentales al debido proceso y la tutela jurisdiccional ‘efectiva’; lo que supone, por el contrario, que cuando existan elementos de juicio que admitan un razonable margen de debate o discusión, la aplicación del dispositivo que contempla el rechazo liminar resultará impertinente”. RTC Exp. N° 01539-2008-PA/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 4 de febrero de 2009 RTC Exp. N° 06011-2008-PC/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 6 de febrero de 2009

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL 2. Recursos 2.1. Recurso de agravio constitucional (RAC) 2.1.1. Supuestos de procedencia del RAC

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Ante la inobservancia de precedente vinculante

“[C]onforme lo dispone el inciso 2) del artículo 202 de la Constitución Política y el artículo 18 del Código Procesal Constitucional, corresponde al Tribunal Constitucional conocer en última y definitiva instancia las resoluciones denegatorias [infundadas o improcedentes] de hábeas corpus, amparo, hábeas data y acción de cumplimiento. Adicionalmente este Colegiado ha determinado (…) que también procede admitir el recurso de agravio constitucional (RAC) cuando se pueda alegar, de manera irrefutable, que una decisión estimatoria de segundo grado ‘ha sido dictada sin tomar en cuenta un precedente constitucional vinculante emitido por este Colegiado en el marco de las competencias que establece el artículo VII del Código Procesal Constitucional’”. RTC Exp. N° 00127-2008-Q/TC, f. j. 1 Publicada en la página web del TC el 15 de enero de 2009 RTC Exp. N° 0161-2008-Q/TC, f. j. 1 RTC Exp. N° 00166-2008-Q/TC, f. j. 1 RTC Exp. N° 00196-2008-Q/TC, f. j. 1 RTC Exp. N° 00203-2008-Q/TC, f. j. 1 RTC Exp. N° 00204-2008-Q/TC, f. j. 1 RTC Exp. N° 00206-2008-Q/TC, f. j. 1 RTC Exp. N° 00133-2008-Q/TC, f. j. 1 Publicadas en la página web del TC el 16 de enero de 2009 RTC Exp. N° 04056-2008-PA/TC, f. j. 1 RTC Exp. N° 03737-2008-PA/TC, f. j. 1 RTC Exp. N° 03381-2008-PA/TC, f. j. 1 Publicadas en la página web del TC el 22 de enero de 2009 RTC Exp. N° 00142-2008-Q/TC, f. j. 1 RTC Exp. N° 00157-2008-Q/TC, f. j. 1 RTC Exp. N° 00157-2008-Q/TC, f. j. 1 Publicadas en la página web del TC el 26 de enero de 2009

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No procede el RAC para el pago de intereses y reintegros derivados de pensiones

“[L]a protección constitucional de intereses y reintegros ya no serán materia de control constitucional concentrado, sino que serán derivadas a vías igualmente satisfactorias para la persona. Por lo tanto, tampoco podrán ser ya materia de un RAC, pese a que en el pasado sí lo eran”. RTC Exp. N° 03984-2008-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 12 de enero de 2009 2.2. Recurso de queja

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Objeto del recurso de queja

“[D]e conformidad con lo previsto en el artículo 19 del Código Procesal Constitucional y los artículos 54 a 56 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, este Colegiado también

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

conoce del recurso de queja interpuesto contra la resolución denegatoria del recurso de agravio constitucional, siendo su objeto verificar que esta última se expida conforme a ley. (…) [A]l conocer el recurso de queja, este Colegiado solo está facultado para revisar las posibles irregularidades que pudieran cometerse en la expedición del auto que resuelve el recurso de agravio constitucional, no siendo de su competencia, dentro del mismo recurso, examinar las resoluciones emitidas en etapas previas ni posteriores a la antes señalada”. RTC Exp. N° 00166-2008-Q/TC, ff. jj. 2 y 3 RTC Exp. N° 00196-2008-Q/TC, ff. jj. 2 y 3 RTC Exp. N° 00133-2008-Q/TC, ff. jj. 2 y 3 Publicadas en la página web del TC el 16 de enero de 2009 2.3. Pedido de nulidad

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Finalidad de la declaración de nulidad en los procesos constitucionales

“[S]i bien este Tribunal, computando erróneamente el plazo de prescripción previsto en el artículo 44 del CPConst., rechazó la demanda invocando el artículo 5.10 del Código Procesal Constitucional, (…) se habría incurrido en causal de nulidad por lo que debiera declararse fundado el pedido del recurrente; [sin embargo,] conforme tiene establecido este Tribunal, las nulidades en el marco de los procesos constitucionales solo deben pronunciarse cuando mediante dicha declaración se logre reparar la violación de algún derecho constitucional e incida de manera directa en el sentido de la decisión que debiera corresponder en un caso concreto de no ser por el vicio de nulidad (…)”.

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RTC Exp. N° 05033-2007-PA/TC, ff. jj. 4 y 7 Publicada en la página web del TC el 30 de enero de 2009 3. Proceso de amparo

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3.1. Aspectos generales

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Titularidad del derecho y legitimidad para obrar en el proceso de amparo

“[R]esulta claro que quien pretenda promover una demanda en el seno [del proceso de amparo], debe acreditar la titularidad del derecho fundamental cuyo ejercicio considera que se ha lesionado, ya que en el amparo contra resoluciones judiciales no es factible discutir si un determinado accionante es titular del derecho de propiedad, pues tal discusión le corresponde a la sede ordinaria. A este proceso se acude cuando no existe ninguna duda en cuanto a la titularidad del derecho fundamental que se dice vulnerado (…)”.

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RTC Exp. N° 02240-2008-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 28 de enero de 2009 3.2. Amparo contra amparo

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Supuestos de procedencia del amparo contra amparo

“[E]ste Tribunal ha establecido una serie de reglas constitutivas de precedente vinculante así como criterios doctrinales de observancia obligatoria. Así se tiene que la procedencia de dicho régimen se encuentra sujeta a las siguientes líneas de razonamiento: a) Su procedencia se condiciona a los casos en que la vulneración constitucional resulte evidente o manifiesta, b) Su

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

habilitación solo opera por una sola y única oportunidad, c) Resulta pertinente tanto contra resoluciones judiciales estimatorias como contra las desestimatorias, d) Su habilitación se condiciona a la vulneración de uno o más derechos constitucionales, independientemente de la naturaleza de ellos, e) Procede en defensa de la doctrina vinculante establecida por el Tribunal Constitucional, f) Se habilita en defensa de los terceros que no han participado en el proceso constitucional cuestionado y cuyos derechos han sido vulnerados, así como respecto del recurrente que por razones extraordinarias no pudo acceder el agravio constitucional, g) No es pertinente como mecanismo de defensa de los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional, y h) No procede en contra de las decisiones emanadas del Tribunal Constitucional”. RTC Exp. N° 00368-2008-PA/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 22 de enero de 2009 3.3. Amparo contra normas

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Improcedencia del amparo ante la impugnación en abstracto de la validez constitucional de la norma

“[E]l Tribunal Constitucional ha reconocido en su jurisprudencia la posibilidad de que se interpongan demandas de amparo contra normas legales. El control que se realiza en este marco es un control concreto. Ello es así en la medida que, en nuestro ordenamiento jurídico, el control de constitucionalidad abstracto de las leyes solo puede ser realizado a través del proceso de inconstitucionalidad. De ahí que para la procedencia del amparo contra normas legales se requiera que la norma cuestionada tenga naturaleza autoaplicativa. (…) una norma legal es tal (autoaplicativa) cuando su ‘aplicabilidad, una vez que ha entrado en vigencia resulta inmediata e incondicionada’”.

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RTC Exp. N° 03791-2008-PA/TC, ff. jj. 4 y 5 Publicada en la página web del TC el 27 de enero de 2009 4. Proceso competencial

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A tit Gons

Improcedencia para cuestionar la demarcación territorial de dos municipalidades

“Del análisis de autos se advierte que el conflicto que el demandante pretende ventilar a través del presente proceso no es un asunto que versa sobre las competencias materiales que les vienen asignadas a las partes por la Constitución o las leyes orgánicas, sino que implica dilucidar sobre el ámbito territorial en el que ellas pueden ser ejercidas, asunto que, como es evidente, escapa a su naturaleza y objeto.

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Por otra parte, conforme lo tiene establecido este Colegiado en uniforme y reiterada jurisprudencia (…) la demarcación territorial es una competencia compartida entre el Poder Ejecutivo y el Congreso de la República, correspondiendo a este último aprobar la demarcación territorial propuesta por el primero, de acuerdo con la previsión contenida en el artículo 102, inciso 7), de la Constitución Política del Perú concordada con la Ley N° 27795 - Ley de Demarcación y Organización Territorial y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 019-2003-PCM. En consecuencia siendo los conflictos sobre límites territoriales ajenos a la finalidad propia del proceso competencial, corresponde declarar la improcedencia de la demanda de autos. RTC Exp. N° 006-2007-CC/TC, ff. jj. 8 al 10 Publicada en la página web del TC el 21 de enero de 2009

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS 5. Proceso de cumplimiento

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Objeto: los bonos de deuda agraria no pueden ser reclamados mediante el proceso de cumplimiento

“[L]a recurrente solicita el pago de los bonos provenientes de la deuda agraria, siendo que, según la Ley de Títulos Valores (Ley N° 27287), los bonos son títulos valores representativos de deuda, por tanto no constituyen un acto administrativo sino que tienen naturaleza patrimonial, por lo que la presente demanda no puede ser resuelta a través del proceso de cumplimiento, dejando a salvo el derecho de la recurrente para que haga efectivo el pago en el proceso ordinario correspondiente”. RTC Exp. N° 01440-2008-PC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 10 de febrero de 2009 6. Proceso de hábeas corpus 6.1. Objeto del proceso de hábeas corpus

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Determinación del tipo base o agravantes no constituyen objeto del hábeas corpus

“[R]especto a la vulneración del principio de legalidad, por considerar el demandante que los hechos por lo que ha sido condenado no se adecuan al tipo penal de la estafa, cabe precisar que este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha señalado que aquellas pretensiones dirigidas a cuestionar la aplicación de una norma de rango legal, así como la labor de subsunción de los hechos investigados en el tipo penal correspondiente, deben ser declaradas improcedentes toda vez que son aspectos que corresponden dilucidar al juez ordinario en ejercicio de las atribuciones conferidas por la Constitución y la ley”.

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RTC Exp. N° 03538-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 20 de enero de 2009

A tit Gons

6.2. Supuestos de procedencia del proceso de hábeas corpus

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Amenaza a la libertad personal: no se configura cuando se cita al acto de lectura de sentencia

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“[E]n cuanto a la citación para la audiencia de lectura de sentencia (…) cabe recordar que este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha señalado que no se produce la amenaza o vulneración del derecho a la libertad personal cuando el proceso penal ya está en su fase final y que lo que constitucionalmente corresponde es procederse a la lectura de la sentencia, siendo lo correcto citar a las partes cuando el fallo sea condenatorio. Esto es así, porque no significa que necesariamente se vaya a dictar una medida tendiente a restringir la libertad individual, pues puede ocurrir que la condena sea una de privativa de la libertad suspendida y cuyas reglas de conducta tampoco incidan de manera negativa en la libertad individual. Es más la privación de la libertad efectiva a través de una sentencia condenatoria firme tampoco resulta per se inconstitucional, a menos que aquella a la vez vulnere de manera ilegítima otros derechos fundamentales (a la debida motivación de las resoluciones judiciales, a la presunción de inocencia, etc.), por lo que en este extremo la demanda también debe ser declarada improcedente”. RTC Exp. N° 04453-2008-PHC/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 15 de enero de 2009

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL 6.3. Supuestos de improcedencia aplicables al proceso de hábeas corpus

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Causales de improcedencia aplicables para rechazar liminarmente una demanda

“[D]elimitados los supuestos en los cuales no resulta válido que los jueces constitucionales declaren liminarmente improcedente una demanda de hábeas corpus, corresponde determinar en qué supuestos sí resulta válido rechazar liminarmente una demanda de hábeas corpus. Así, los jueces constitucionales podrán rechazar liminarmente una demanda de hábeas corpus cuando: a. Se cuestione una resolución judicial que no sea firme (artículo 4). b. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado (artículo 5.1). c. A la presentación de la demanda haya cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o esta se haya convertido en irreparable (artículo 5.5). d. Se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso constitucional o haya litispendencia (artículo 5.6). e. Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de destitución y ratificación de jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas con previa audiencia al interesado (artículo 5.7). En este supuesto la improcedencia de la demanda se justifica en la medida que las resoluciones cuestionadas no inciden directamente en el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad individual ni en los contenidos de los derechos conexos a ella.

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f. Se trate de conflictos entre entidades de derecho público interno (artículo 5.9).

STC Exp. N° 06218-2007-PHC/TC, f. j. 12 Publicada en la página web del TC el 3 de febrero de 2009

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Causales de improcedencia no aplicables para rechazar liminarmente una demanda

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“Teniendo en cuenta la finalidad y naturaleza del proceso de hábeas corpus el CPConst. ha regulado que el juez constitucional en determinados supuestos no puede ni debe invocar algunas de las causales previstas en el artículo 5 del CPConst. para declarar la improcedencia liminar de la demanda. Así, los jueces constitucionales se encuentra impedidos de declarar liminarmente improcedente una demanda de hábeas corpus bajo la consideración de que:

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a. Existe una vía procedimental específica igualmente satisfactoria para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado (artículo 5.2). Ello debido a que el proceso de hábeas corpus a diferencia del proceso de amparo no es un proceso de carácter residual y excepcional. b. No se ha cumplido con agotar las vías previas (artículo 5.4). Ello por la naturaleza de los derechos tutelados por el proceso de hábeas corpus. c. Ha vencido el plazo para interponer la demanda (artículo 5.10). Por la naturaleza de los derechos fundamentales objeto de tutela del proceso de hábeas corpus, los jueces constitucionales tampoco pueden ni deben declarar liminarmente improcedente la demanda bajo el argumento de que el demandante recurrió previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional (artículo 5.3)”. STC Exp. N° 06218-2007-PHC/TC, ff. jj. 10 y 11 Publicada en la página web del TC el 3 de febrero de 2009

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

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La falta de contenido constitucionalmente protegido en los hechos y la pretensión como causal de improcedencia: control constitucional

“Teniendo en cuenta ello este Tribunal considera que la aplicación de la causal de improcedencia referida debe ser examinada en tres pasos de evaluación conjunta: a. En primer lugar, el juez constitucional debe identificar el derecho o derechos que expresa o implícitamente podrían verse afectados por los actos arbitrarios que son demandados. En esta actividad el juez, conforme a la obligación constitucional de protección de los derechos fundamentales, debe dejar de lado aquellas interpretaciones formalistas y literales sobre los derechos presuntamente afectados para dar paso a la búsqueda e identificación de aquellos otros derechos fundamentales, que si bien no hubiesen sido mencionados expresamente en la demanda, son plenamente identificables desde una lectura atenta de los hechos contenidos en la demanda. b. En segundo lugar, el juez constitucional debe identificar la verdadera pretensión del demandante. Para ello debe tenerse presente no solo el petitorio sino también todos los hechos alegados en la demanda, es decir, que la demanda debe ser examinada en su conjunto. c. En tercer lugar, el juez constitucional deberá analizar si la verdadera pretensión del demandante forma parte del contenido constitucionalmente protegido de algunos de los derechos fundamentales que son objeto de tutela del proceso de hábeas corpus. Si la pretensión no busca proteger tal contenido, la demanda debe ser declarada improcedente”.

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STC Exp. N° 06218-2007-PHC/TC, f. j. 16 Publicada en la página web del TC el 3 de febrero de 2009

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Revisión de las sanciones impuestas en un procedimiento administrativo sancionador no es verificable mediante el hábeas corpus

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“[L]o que en puridad pretende el accionante es que se declare la nulidad de los actos administrativos expedidos dentro del procedimiento administrativo disciplinario instaurado en su contra, el que concluyó con la sanción de pase a la situación de retiro, así como se ordene su reincorporación en el servicio activo de la Policía Nacional del Perú, lo cual, como es evidente, no puede ser resuelto en un proceso constitucional de la libertad como es el hábeas corpus por no ser la vía legal habilitada para ello, y por cuanto además los hechos alegados como lesivos en modo alguno inciden negativamente sobre su derecho a la libertad individual, siendo manifiestamente incompatible con la naturaleza de este proceso constitucional libertario. Que asimismo, cabe recordar que este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha señalado que cuando se alegue la afectación de un derecho constitucional conexo la misma debe redundar en una afectación a la libertad individual (…)”.

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RTC Exp. N° 03837-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 15 de enero de 2009 6.4. Informalidad del proceso de hábeas corpus

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Falta de ritualismo y formalidades

“Dada la prevalencia de los derechos protegidos por el hábeas corpus y su carácter sumario, este proceso se identifica por ser ajeno a ritualidades o formalismos al momento de interponer la demanda. En este sentido, el artículo 27 del CPConst. señala que la demanda de hábeas corpus puede ser presentada por escrito, verbalmente, a través de medios electrónicos o por cualquier otro

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J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

medio idóneo. Ello con la finalidad de proteger esencialmente la libertad personal de los detenidos o de aquellos que se encuentran amenazados de ser privados de su libertad o derechos conexos a ella”. STC Exp. N° 06218-2007-PHC/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 3 de febrero de 2009

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Adecuación de un proceso de hábeas corpus a un proceso de amparo

“[E]l recurrente alega la vulneración de los derechos al debido proceso y a la legalidad penal, sin que se presenten elementos que evidencien la afectación o amenaza de afectación de la libertad personal por parte del emplazado, por lo que resulta evidente que aquella pretensión debió haber sido tramitada mediante el proceso de amparo y no mediante este proceso. En efecto y teniendo en cuenta: i) que son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales; ii) que el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional establece que el ‘juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales’; iii) que el principio iura novit curia, contenido en el artículo VIII del mencionado Título Preliminar, se configura en general como el poder-deber de aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente; iv) que en anteriores oportunidades (…) el Tribunal Constitucional ha resuelto remitir al proceso de amparo aquella demanda interpuesta erróneamente ante un juez de hábeas corpus; v) que en el presente caso el recurrente acudió erróneamente al proceso de hábeas corpus, cuando por la naturaleza de los derechos cuya vulneración invoca debió acudir al proceso de amparo; vi) que la demanda interpuesta se encontraba dentro del plazo para interponer el amparo, con lo cual se evidencia que no se utilizó la vía del hábeas corpus por haberse vencido el término para presentar la demanda de amparo; y vii) que dada la naturaleza de este caso concreto, se evidencian suficientes elementos que acreditan la necesidad de que la jurisdicción constitucional realice el control de la decisión fiscal cuestionada, específicamente, en cuanto a la exigencia de motivación y como parte de ella, a la exigencia de individualización de las conductas denunciadas, entre otros aspectos; el Tribunal Constitucional estima que debe declararse la nulidad de todo lo actuado y disponer la remisión del expediente al juez competente llamado por ley con el objeto de que la demanda interpuesta sea tramitada como amparo”.

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RTC Exp. N° 06453-2007-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 27 de enero de 2009

6.5. Hábeas corpus contra resoluciones judiciales 6.5.1 Supuestos de procedencia

“[L]a admisión a trámite de una demanda de hábeas corpus solo procede cuando los hechos denunciados se encuentren directamente relacionados con el derecho de la libertad individual. De otro lado el Código Procesal Constitucional en el artículo 4, segundo párrafo, prevé la revisión de una resolución judicial vía proceso de hábeas corpus siempre que se cumpla con ciertos presupuestos vinculados a la libertad de la persona humana. Así taxativamente precisa: ‘El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva’. De ello se infiere que la admisión a trámite de una demanda de hábeas corpus que cuestiona una resolución judicial solo procede cuando:

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

a. Exista resolución judicial firme. b. Exista vulneración MANIFIESTA. c. Y que dicha vulneración agravie la libertad individual y la tutela procesal efectiva. Por tanto, el hábeas corpus es improcedente (rechazo liminar) cuando: Los hechos denunciados no se encuentren directamente relacionados con el agravio al derecho de la libertad individual. Del mismo modo, el hábeas corpus contra una resolución judicial es improcedente (rechazo liminar) cuando: a. La resolución judicial no es firme, b. La resolución judicial no vulnera en forma manifiesta el derecho a la libertad individual, o si c. No se agravia la tutela procesal efectiva. Por otra parte el artículo 2 exige para la amenaza en hábeas corpus (libertad individual) la evidencia de ser cierta y de inminente realización, es decir que en cualquier momento pueda convertirse en una violación real”. RTC Exp. N° 05066-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 30 de enero de 2009

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7. Vigencia y efectos del Código Procesal Constitucional

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Excepciones de la inmediata aplicación de las disposiciones del Código: reglas de competencia

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“[H]abida cuenta de que la interposición de la demanda fue anterior a la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional, que, conforme ha sido reconocido por este Tribunal (…), modifica sustancialmente la competencia del juez constitucional para conocer las demandas de amparo en tanto otorga a dicho proceso constitucional un carácter residual y subsidiario, a contramano del modelo alternativo que se había empleado hasta entonces, y que, de conformidad con la segunda disposición final del Código Procesal Constitucional, este no es de aplicación inmediata para los procesos en trámite en cuanto a las reglas de competencia se refiere, por lo que este Colegiado se halla en la posibilidad entonces de entrar a analizar el fondo del asunto”.

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STC Exp. N° 04993-2007-PA/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 29 de enero de 2009

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JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL POR ESPECIALIDADES

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A titJurisprudencia penal Gons y procesal penal c

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constitucional

ANÁLISIS Y CRÍTICA El auto de apertura de instrucción y su vinculación con el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Carlos VILLARROEL QUINDE*

En el presente artículo el autor desarrolla la naturaleza del auto de apertura de instrucción, así como sus presupuestos y elementos esenciales; y los diferencia de los presupuestos del mandato de detención judicial preventiva que pueda dictarse. Así, analiza la jurisprudencia constitucional que sobre la materia ha emitido el Supremo Intérprete de la Constitución, incluyendo los presupuestos procesales para que la validez de este auto pueda ser cuestionado en sede constitucional.

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RESUMEN

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INTRODUCCIÓN

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Sin duda alguna, cada vez más es posible notar que la actividad jurisdiccional desplegada por el Tribunal Constitucional viene surtiendo efectos a todo nivel de la sociedad, con especial relevancia en el Sector Público.

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Dentro de este último espacio, cabe destacar la labor del Tribunal en lo que se refiere al control de las resoluciones judiciales. Sin duda alguna, los distintos criterios y posiciones adoptadas a nivel constitucional son internalizadas cada vez más por un número mayor de jueces, lo cual les permite emitir pronunciamientos apegados a la Constitución, y en estricta consonancia con el contenido esencial de los derechos humanos.

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Sin embargo, existen también criterios constitucionales que pueden resultar ser contradictorios e, inclusive, pueden generar incentivos perversos para los justiciables, lo cual, a su vez, redunda de manera negativa en la labor jurisdiccional. Sobre este último punto es que nos pronunciaremos a continuación, y en estricto, sobre la vigencia del derecho a la debida motivación del auto de apertura de instrucción. Para ello, se definirá en principio el contenido del auto de apertura de instrucción, así como el derecho constitucional a la debida motivación, para pasar posteriormente a analizar los diversos pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre la debida motivación del auto de apertura de instrucción, señalando las posibles falencias a los criterios expuestos.

Asistente de docencia del curso de Derecho Penal 2 de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL I. EL AUTO DE APERTURA DE INSTRUCCIÓN

a) Existencia de indicios o elementos que revelen la realización de un delito

El artículo 77 del Código de Procedimientos Penales, con la modificación realizada con fecha 10 de noviembre del 2003 (Ley N° 28117), señala lo siguiente:

Respecto de este punto, es preciso señalar que, de acuerdo con las normas procesales vigentes, el auto de apertura de instrucción será dictado únicamente si el Ministerio Público formaliza denuncia penal. Ello responde al esquema constitucional del principio acusatorio diseñado en nuestra Norma Fundamental, toda vez que es mediante este instrumento que se le concede de manera exclusiva y excluyente al Ministerio Público la titularidad de la acción penal en defensa de los intereses de la sociedad (lo cual además ha sido destacado por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Exp. N° 2005-2006-PHC/TC, caso Umbert Sandoval). En consecuencia, solo se podrá dictar auto de apertura de instrucción si es que existe previamente denuncia por parte del fiscal.

“Recibida la denuncia y sus recaudos, el juez especializado en lo Penal, solo abrirá instrucción si considera que de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se ha individualizado a su presunto autor o partícipes, que la acción penal no ha prescrito o no concurra otra causa de extinción de la acción penal. El auto será motivado y contendrá en forma precisa los hechos denunciados, los elementos de prueba en que se funda la imputación, la calificación de modo específico del delito o los delitos que se atribuyen al denunciado, la motivación de las medidas cautelares de carácter personal o real, la orden al procesado de concurrir a prestar su instructiva y las diligencias que deben practicarse en la instrucción (...)”.

Por otro lado, es preciso indicar que la norma procesal exige para su dictado la presencia de indicios o elementos relevadores de la comisión de un hecho delictivo. En esa línea, la doctrina viene señalando de manera uniforme que dicha exigencia se entiende justificada cuando de la evaluación de la denuncia se pueda inferir la probable realización de un delito; esto es, la exigencia de un acervo probatorio mínimo para poder someter a un sujeto a los rigores de una instrucción, el cual debe inferirse directamente de la denuncia emitida por el fiscal. Y ello debido a que es imposible que el juez en dicha fase pueda tener la suficiente convicción de cómo ocurrieron los hechos delictivos, toda vez que ello recién podrá determinarse a partir de la actuación de los medios probatorios que se realizaran al interior del proceso penal (MAIER, Julio. Antología del proceso penal contemporáneo. Palestra, Lima, 2008, pp. 20-22). No obstante ello, el auto de apertura de instrucción debe señalar de manera clara y expresa cuál es la conducta que se le imputa al inculpado, así como su vinculación con el delito que se le atribuye, indicando el grado de participación.

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Cabe señalar además que la ley procesal mencionada regula el denominado proceso ordinario, mientras que el Decreto Legislativo N° 124 es la norma encargada de regir el proceso sumario. Sin embargo, el referido artículo 77 del Código de Procedimientos Penales glosado tiene vigencia en ambos tipos de procesos, la cual reviste al juez de la facultad de poder iniciar el proceso penal de manera formal mediante el dictado del auto de apertura de instrucción.

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El auto de apertura de instrucción constituye la primera resolución que dicta el juez al interior del proceso penal mismo, y debe respetar básicamente tres requisitos para su dictado: a) deben existir indicios o elementos que revelen la comisión de un hecho delictivo; b) debe de haberse individualizado al(los) presunto(s) autor(es) del hecho criminal, y; c) no debe haber prescrito la acción penal o no debe de existir alguna otra causal de extinción de aquella.

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ANÁLISIS Y CRÍTICA

b) Individualización del presunto autor o autores del hecho delictivo Este requisito exige que se identifique debidamente a la persona o personas denunciadas, por lo que el auto de apertura de instrucción deberá señalar los nombres y apellidos de los inculpados; para tal efecto, es necesario que en la investigación policial y fiscal se comprueben sus datos identificatorios con el documento nacional de identidad. Si es el caso de que no se contase con el documento nacional de identidad, se solicitará información al Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec), lo que además permitirá que se corrobore toda la información proporcionada por el sujeto a las autoridades (lugar de domicilio, centro de trabajo, estudios, etc.). Cabe señalar además que la identificación de los inculpados constituye una actividad fundamental para el juzgador, toda vez que a partir del auto de apertura de instrucción se invocará al aparato estatal a aplicar el ius puniendi sobre el inculpado, lo cual puede acarrear consecuencias trágicas e irreversibles si nos encontramos ante un caso de homonimia.

En virtud a ello, el artículo 80 y siguientes del Código Penal establece los plazos de prescripción aplicables en nuestro ordenamiento jurídico (ordinario y extraordinario), así como la forma de cómputo de la prescripción dependiendo de la naturaleza jurídica del delito cometido (instantáneo, continuado o permanente), además de reglas especiales para sujetos especiales (imputabilidad restringida). A partir de lo mencionado es preciso señalar que para dictar el auto de apertura de instrucción resulta requisito indispensable que la acción penal para la persecución del delito que se pretende instruir no haya prescrito, por lo que se deberá computar el plazo a partir de lo señalado en el Código Penal. Asimismo, no deberá existir otra causa de extinción de la acción penal como puede ser el hecho de que el presunto inculpado fallezca, o que se haya emitido una ley que descriminalice el hecho a investigar, o que impida su investigación (ley de amnistía), entre otros.

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Resta señalar además que el contenido del auto de apertura de instrucción no solo se restringe a la fundamentación de los requisitos ya señalados, sino que, de conformidad con lo dispuesto en la norma procesal, también se señalan otros aspectos esenciales para la realización del proceso: la imposición de las medidas de coerción personal (comparecencia simple o restringida, detención) y real (caución económica, embargo, etc.); la fecha de realización de la declaración instructiva por parte del inculpado (mediante la cual se manifiesta el principio de inmediación), y; las diversas diligencias a realizar para arribar a la convicción de los hechos criminales (los cuales varían de acuerdo al delito que es materia de investigación). En virtud a ello, coincidimos con aquel sector de la doctrina que considera que el auto de apertura de instrucción representa toda una estrategia de investigación que asume el órgano jurisdiccional para cumplir con los fines de la etapa de instrucción, los cuales esencialmente serían: a) los de reunión de los elementos probatorios de la realización del delito (que incluye las circunstancias en las que se habría perpetrado y sus móviles); y, b) los de determinación,

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c) Falta de prescripción de la acción penal o de alguna causal de extinción de esta

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Tal como lo viene señalado el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia (cfr. STC Exp. N° 1805-2005-PHC/TC; 616-2008-PHC/ TC, entre otros), la prescripción, desde el punto de vista penal constituye una causa de extinción de la responsabilidad criminal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos o en la renuncia del Estado al ius punendi, bajo el supuesto de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infracción, existiendo apenas memoria social de ella. Asimismo, la institución en mención se fundamenta en el principio pro homine, propio de un Estado Constitucional y Democrático de Derecho, así como en el principio de seguridad jurídica; por lo que mediante la prescripción se limita válidamente la actividad persecutoria del Estado, impidiendo en razón del tiempo el conocimiento y la posible sanción por la comisión de un hecho delictivo.

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de manera preliminar, de la responsabilidad de los inculpados en la comisión del hecho delictivo, así como del grado de participación en la realización del mismo (SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, 2004, p. 472). II. EL DERECHO A LA DEBIDA MOTIVACIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

Sobre el derecho a la debida motivación, la doctrina se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, coincidiendo en todas ellas que las resoluciones judiciales, por razones de exigencia constitucional, deben expresar los fundamentos que les dan sustento de manera expresa. En tal sentido, y siguiendo a Nogueira Alcalá, el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, al estar vinculado con la interdicción de la discriminación o arbitrariedad y la primacía del derecho, solo se satisface con una adecuada fundamentación de derecho, vale decir, que en la propia resolución se evidencie de manera incuestionable una aplicación razonada de las normas aplicables al caso. Asimismo, esta fundamentación permite, a la vez, satisfacer una serie de finalidades esenciales, entre ellas: i) garantizar la posibilidad de control de la sentencia por los tribunales superiores; ii) lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de la decisión jurisdiccional que afecta los derechos de ciertas personas, y; iii) mostrar el esfuerzo del tribunal para garantizar una sentencia exenta de arbitrariedad (NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. El debido proceso en la Constitución y el Sistema Interamericano. Librotecnia, 2007, p. 68).

través de sus considerandos la ratio decidendi por la que se llega a tal o cual conclusión. De manera más concreta, el derecho en mención implica que cualquier decisión cuente con un razonamiento que no sea aparente o defectuoso, sino que exponga de manera clara, lógica y jurídica los fundamentos de hecho y de derecho que la justifican, de manera tal que los destinatarios, a partir de conocer las razones por las cuales se decidió en un sentido o en otro, estén en la aptitud de realizar los actos necesarios para la defensa de su derecho (cfr. STC Exp. N° 6712-2005-HC/TC, caso Magaly Jesús Medina Vela). b) La necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas es un principio que informa el ejercicio de la función jurisdiccional y, al mismo tiempo, un derecho constitucional de los justiciables. Mediante ella, por un lado, se garantiza que la administración de justicia se lleve a cabo de conformidad con la Constitución y las leyes (arts. 45 y 138 de la Constitución) y, por otro, que los justiciables puedan ejercer de manera efectiva su derecho de defensa (cfr. STC Exp. N° 8125-2005-HC/ TC, caso Jeffrey Immelt).

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Ahora bien, a efectos del presente trabajo, consideramos necesario realizar algunas precisiones respecto del contenido del derecho en mención sobre la base de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional: a) De conformidad con lo dispuesto por el artículo 139, inciso 5 de la Constitución, toda resolución que emita una instancia jurisdiccional debe estar debidamente motivada, es decir, debe quedar establecida a

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c) El derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no garantiza una determinada extensión de la motivación, por lo que su contenido constitucional se respeta, prima facie, siempre que exista: a) fundamentación jurídica, que no implica la sola mención de las normas a aplicar al caso, sino la explicación y justificación de por qué tal caso se encuentra o no dentro de los supuestos que contemplan tales normas; b) congruencia entre lo pedido y lo resuelto, que implica la manifestación de los argumentos que expresarán la conformidad entre los pronunciamientos del fallo y las pretensiones, formuladas por las partes; y c) que por sí misma exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aun si esta es breve o concisa, o se presenta el supuesto de motivación por remisión (cfr. STC Exp. N° 4348-2005-PA/TC).

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además contiene toda la estraDe allí que pueda afirmarse que el derecho a la debitegia de investigación para poda motivación constituye una der garantizar el cumplimiento Esto resulta ser muy exigencia de rango constitude los objetivos, como mínievidente, ... el auto de cional, destinada primordialmo, de la fase instructiva. En apertura de instrucción mente a controlar el ejercicio razón a ello, no solo establece debe encontrarse debidade la función jurisdiccional la imputación fáctica (hechos) mente motivado. Sin empor parte del Estado, además y jurídica (tipo penal) aplicabargo, la pregunta que de permitir a los justiciables ble a los inculpados, sino que ... surge es la siguiente: ejercer su derecho de defensa. ¿cuál es el alcance del también determina el grado de Asimismo, cabe señalar adederecho a la debida motivinculación jurídica que tenmás que la motivación, en esvación en un auto de aperdrá el imputado al interior del tura de instrucción? tricto, no se refiere únicamente proceso penal; esto es, detena la fundamentación jurídica, ción o comparecencia simple o sino que también comprende restringida. a la motivación fáctica, es decir, los hechos acontecidos en la realidad y que Dicho ello, debemos resaltar que de acuerdo configuran el supuesto de hecho previsto en la a los criterios esgrimidos en la jurisprudencia constitucional, el auto de apertura de insnorma jurídica a aplicar. trucción, a efectos de impugnación, consta de III. EL AUTO DE APERTURA DE INSTRUCdos partes: aquella en la cual se establece la CIÓN Y LA DEBIDA MOTIVACIÓN DE medida coercitiva que tendrá el sujeto al inLAS RESOLUCIONES JUDICIALES terior del proceso penal (detención o compaA partir de lo expuesto, resulta evidente afir- recencia); y aquella mediante la cual se estamar que el auto de apertura de instrucción, en blece propiamente el inicio del proceso penal. tanto constituye una resolución judicial me- Cabe señalar que dicha diferenciación resuldiante la cual se da inicio de manera formal ta de vital importancia por cuanto es a partir a un proceso penal, debe encontrarse debida- de allí que se establecen reglas procesales dimente motivada. Esto resulta ser muy eviden- ferentes: te, y sobre ello sin duda alguna existe consenso unánime: el auto de apertura de instrucción 1. Cuando se cuestione el mandato de dedebe encontrarse debidamente motivado. Sin tención: para el caso en el cual el recurrenembargo, la pregunta que en estos momen- te cuestione el mandato de detención impuestos surge es la siguiente: ¿cuál es el alcance to dentro del auto de apertura de instrucción, del derecho a la debida motivación en un auto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de apertura de instrucción? A continuación, ha señalado de manera uniforme que una resoabordaremos la pregunta señalada, no con lución judicial puede ser cuestionada medianla intención de dar una respuesta definitiva te el proceso de hábeas corpus si es que esta se a un asunto tan complicado como este, sino, encuentra firme, por lo que es necesario que al menos, de dar ciertos alcances que puedan previamente se cuestione dicha medida denbrindar al lector una idea sobre la materia en tro de la justicia ordinaria mediante los mecanismos que la ley establece. Si dicha exigencia cuestión. no se cumple y se recurre de manera directa a IV. EL AUTO DE APERTURA DE INSTRUCla justicia constitucional, la demanda se declaCIÓN: PARTES rará improcedente debido a que la resolución Sin duda alguna, y tal como lo hemos señalado judicial no reviste la firmeza exigida por el aranteriormente, el auto de apertura de instruc- tículo 4 del Código Procesal Constitucional, ción constituye la primera resolución judicial sin que sea analizada en sede constitucional que expide el juez dentro del proceso, y que (cfr. STC Exp. N° 4107-2004-PHC/TC, caso

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Lionel Richie de la Cruz Villar; Exp. N° 43632007-HC/TC, caso Julián Caballero Laurente; 1768-2008-HC/TC, caso Julio Antonio Pinto, entre otros). Téngase en cuenta que en realidad la materia controvertida vendría a ser, en puridad, la medida coercitiva impuesta contra el inculpado, con independencia del instrumento en la cual se encuentra contenida (esto es, el auto de apertura de instrucción). Sin embargo, la cuestión polémica sobre este punto no culmina aquí. Por el contrario, queremos dejar señalados algunos aspectos que sin duda alguna resultan ser controvertidos: a) La motivación del mandato de detención es sustancialmente diversa de la motivación que da origen al auto de apertura de instrucción: si bien un sector de la doctrina propugna que, en la medida que el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales establece que dentro del auto de apertura de instrucción se señalará la medida jurídica que vinculará al inculpado con el proceso penal, entonces es posible afirmar que los presupuestos materiales que sirven para el mandato de detención y para el inicio del proceso penal son los mismos (RUEDA BORRERO, Alex. “El hábeas corpus contra un auto de apertura de instrucción”. En: Jus Constitucional. N°5, Grijley, mayo del 2008, pp. 159-198); consideramos que dicha afirmación no es exacta, toda vez que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 135 del Código de Procedimientos Penales, el mandato de detención tiene sus propios presupuestos procesales consistentes en: a) apariencia de derecho, referida a la existencia de elementos probatorios que indiquen, con mayor grado de probabilidad, la presunta comisión del hecho delictivo por parte del inculpado; b) prognosis de pena mayor a un año, lo cual constituye básicamente un requisito objetivo; y, c) peligro procesal, que se configura ya sea como el peligro que se tiene de que el inculpado se sustraiga de la acción de la justicia, ya sea como el peligro que se tiene de que el procesado pueda realizar una actividad obstruccionista respecto de la actividad

probatoria realizada por el órgano jurisdiccional. Respecto a ello, cabe señalar que si bien en principio podría afirmarse que la argumentación del auto de apertura de instrucción y el mandato de detención tiene como punto en común la presunta responsabilidad del inculpado acreditada de manera preliminar, ello no es correcto debido a que es posible iniciar instrucción a un sujeto por la presunta comisión de un hecho delictivo sin necesidad de imponerle mandato de detención (puede encontrarse con mandato de comparecencia restringida, o inclusive simple); por cuanto el dictado del auto de apertura de instrucción requiere un acervo probatorio mínimo sobre la participación del inculpado en el hecho delictivo, mientras que el mandato de detención supone una acreditación mayor del inculpado respecto de los hechos que son materia de controversia, por lo que se busca garantizar el éxito del proceso penal a través de la sujeción del inculpado al mismo. Es ese el fundamento para afirmar la exigencia de que el auto de apertura de instrucción, así como la medida de coerción personal dictada dentro del mismo deben encontrarse debidamente motivadas por separado.

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b) ¿Cuándo se entiende cumplido el requisito de firmeza para las resoluciones judiciales?: si bien esta interrogante nos puede alejar un poco del tema en debate, es necesaria para poder entender la naturaleza del auto de apertura de instrucción en tanto resolución judicial inimpugnable. La firmeza de una resolución judicial, requisito indispensable para poder recurrir a la vía constitucional de conformidad con el artículo 4 del Código Procesal Constitucional, responde a la lógica de la residualidad de los procesos constitucionales de la libertad, entre los que se encuentra el hábeas corpus. Es decir, se busca mediante esta exigencia que en caso de encontrarse ante una resolución que resulta lesiva de los derechos fundamentales estos puedan ser tutelados a través de los mecanismos existentes en la vía ordinaria, y solo en el

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caso de que la pretensión de tutela no haya podido ser satisfecha, recién se pueda acudir a la vía constitucional. Asimismo, en la sentencia recaída en el Exp. N° 29092004-PHC/TC (caso Luis Kouri Buchamar), se señaló que el requisito de firmeza puede no ser exigido en determinados casos, los cuales, de manera general, derivan de la falta de responsabilidad del inculpado sobre el control de los recursos: a) que no se haya permitido al justiciable el acceso a los recursos que contempla el proceso judicial de la materia; b) que haya retardo injustificado en la decisión sobre el mencionado recurso; c) que, a causa del agotamiento de los recursos, pudiera convertirse en irreparable la agresión; d) que no se resuelvan los recursos en los plazos fijados; consideraciones que resultan acordes con el artículo III, párrafo 3, del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional). Sin embargo, y sin perjuicio de lo señalado, cabe realizarse la siguiente pregunta: ¿hasta qué punto se entiende cumplido el requisito de firmeza? Dicho cuestionamiento surge debido a que, de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en algunos casos la firmeza se adquiere únicamente con la interposición del recurso impugnatorio denominado ordinario, es decir, mediante recurso de apelación o nulidad (STC Exp. N° 05482008-HC/TC, caso César Saavedra Díaz; Exp. N° 1551-2008-HC/TC, caso Juan Rojas Cabrera y otro; Exp. Soller Zárate; Exp. N° 1916-2008-HC/TC, caso José Mamani Coota; Exp. N° 1968-2008-HC/ TC, caso Juan Chapilliquen Herrera; entre otros). Empero, en algunos casos el Tribunal Constitucional declaró la improcedencia de la demanda por un tema de firmeza, a pesar de que el recurrente ya había agotado los denominados recursos ordinarios, quedando más bien pendiente la resolución del recurso extraordinario de revisión (cfr. STC Exp. N° 7445-2005-HC/TC, caso Gabriel Guevara Atoche y otro; Exp. N° 8315-2006-HC/TC, caso Larry Frías

Amasifuen). En ese sentido, podemos advertir que no existe consenso en la jurisprudencia respecto de en qué momento se cumple el requisito de firmeza; si es con la interposición de los recursos ordinarios o se requiere inclusive la presentación de los recursos denominados extraordinarios, lo cual en definitiva deberá ser esclarecido a la brevedad. Por otro lado, consideramos que recargar en demasía a los recurrentes con diversos recursos podría finalmente generar la irreparabilidad del hecho vulneratorio alegado, desnaturalizando completamente el requisito de firmeza. 2. Cuando se cuestione el auto de apertura de instrucción: por el contrario, si lo que en realidad se cuestiona del auto de apertura de instrucción en el extremo referido al inicio del proceso penal propiamente dicho, entonces dicha pretensión podrá ser de conocimiento directo por la justicia constitucional. Ahora bien, no se exige que dicha pretensión sea cuestionada previamente en la vía ordinaria, toda vez que, tal como se señalara en la sentencia recaída en el Exp. N° 6081-2005-HC/ TC (caso Alonso Esquivel Cornejo), no existe ningún mecanismo legal mediante el cual se pueda cuestionar válidamente un auto de apertura de instrucción.

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Ahora bien, ello supone afirmar entonces que el contenido del auto de apertura de instrucción por sí mismo ya resulta lesivo del derecho a la libertad individual, sin que sea necesario un análisis de la medida coercitiva impuesta contra el inculpado, toda vez que consideramos que someter a una persona a los rigores de una investigación judicial conlleva, sin lugar a dudas, una seria restricción de la libertad individual. Asimismo, consideramos que la restricción que se deriva con la simple sujeción a un proceso penal no es similar a un proceso civil o de otra índole, toda vez que en esta no se ve amenazada la libertad individual. Sin embargo, dicha posición no es unánime. Por el contrario, el magistrado Vergara Gotelli, en diversas resoluciones (cfr. STC Exp. N° 4125-2007-HC/TC, caso Juan Casas Uceda;

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Exp. N° 7661-2006-HC/TC, caso Franciso Tarrillo Santa Cruz; Exp. N° 4205-2007-HC/ TC, caso Ángel Elías Rosas Huamán, Exp. N° 4445-2007-HC/TC, caso Adele Almonte Castillo, Exp. N° 10226-2006-HC/TC, caso Luis Bernal Chipana, voto singular, Exp. N° 6334-2007-HC/TC, caso Víctor Álvarez Mamani y otros, voto singular, Exp. N° 60862006-HC/TC, caso Edgar Infantas Rodríguez, voto singular, Exp. N° 6033-2006-HC/ TC, caso Walter Enríquez Alegre y otro, voto singular, Exp. N° 1578-2008-HC/TC, caso Norma Camacho Pérez, voto singular, Exp. N° 1916-2007-HC/TC, caso Florencio Ninasivincha Garate, voto singular; entre otros) ha señalado su posición respecto de la idoneidad del hábeas corpus para analizar la debida motivación del auto de apertura de instrucción, inclinándose por la improcedencia de la misma debido a los siguientes argumentos: a) el auto apertura de instrucción es independiente de la medida cautelar que se le impone al sujeto, por lo que la vía idónea para sustanciar una pretensión que cuestione en puridad el auto de instrucción es el proceso de amparo; b) la firmeza del auto de apertura de instrucción no se puede medir únicamente sobre la base de la existencia de recursos o remedios previstos en la ley, sino a través de la contradicción o defensa que constituye el ingrediente principal de la tutela judicial efectiva.

de un proceso penal en donde el inculpado se encuentre con mandato de comparecencia simple hace que dicha pretensión sea declarada improcedente, por cuanto, para el Tribunal Constitucional no existe restricción alguna contra su derecho a la libertad individual (cfr. STC Exp. N° 1572-2008-HC/TC, caso Florencio Ninasivincha Garate; Exp. N° 1089-2008HC/TC, caso Mario Huamán Rivera; Exp. N° 1910-2008-HC/TC, caso William Cano Paredes; Exp. N° 1933-2008-HC/TC, caso María Santander; Exp. N° 2571-2008-HC/TC, caso Genoveva Gragg Campos; Exp. N° 37032007-HC/TC, caso Sonia Hilario Cruz; Exp. N° 4438-2007-HC/TC, caso Alejandro Verástegui Guevara; entre otros). En esa medida, somos de la opinión de que el auto de apertura de instrucción puede ser cuestionado de manera independiente de la medida limitativa de la libertad, por cuanto esta última ya tiene su propio mecanismo de impugnación en sede constitucional, pero dada la divergencia de pronunciamientos por parte del Tribunal Constitucional, consideramos que se debe de clarificar dicha situación, es decir, si el auto de apertura de instrucción puede ser cuestionado directamente mediante un proceso de hábeas corpus (con lo cual se afirmaría que la expedición de dicha resolución y, por ende, la sujeción a un proceso penal constituyen restricciones a la libertad individual), o si dicha situación depende directamente de la medida limitativa contenido en el auto de apertura de instrucción.

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Respecto a la afirmación a) referida a que el auto de apertura de instrucción debe ser cuestionado mediante el proceso de amparo toda vez que no incide directamente en la libertad individual, consideramos que ello no es cierto, por cuanto somos de la opinión de que la existencia de un proceso penal en realidad ya supone una restricción de la libertad individual, en la medida que el inculpado se encuentra sujeto a las disposiciones que pueda emitir el órgano jurisdiccional para poder tomar una mayor convicción sobre los hechos que son materia de investigación. Sin embargo, y en honor a la verdad, consideramos que dicha situación no ha sido precisada por el Tribunal Constitucional, el cuestionamiento de cualquier acto o resolución al interior

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En lo que concierne a la afirmación b) que señala que la firmeza del auto de apertura de instrucción no se refiere a la existencia de recursos o remedios procesales, sino al ejercicio del derecho de defensa dentro del proceso penal mismo, consideramos dicha afirmación imprecisa y errónea: imprecisa, por cuanto implicaría señalar que en realidad el pronunciamiento contenido en una resolución judicial es posible de ser impugnado no solo a través de los recursos legales, sino también por todos los mecanismos que la ley establece a las partes dentro del proceso penal ordinario para poder ejercer su derecho de defensa, sin que exista un límite al mismo (como podrían ser

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iniciaba proceso penal a la a través de las excepciones así como la cuestión previa y prebeneficiaria no se enconA partir de dicho projudicial; a través de los mismos traba debidamente motivanunciamiento entonces, el escritos presentados por las pardo. Ante ello, el Tribunal derecho a la debida motites, ofreciendo diversos medios Constitucional advirtió que vación se entiende cumprobatorios como también aquela referida resolución cuesplido dentro del auto de llos mediante los cuales se solitionada le imputaba a la inapertura de instrucción cita la realización de diligencias, culpada de manera genérica cuando los órganos jurisetc.), con lo cual, el requisito de diccionales establecen de la comisión del delito premanera clara y precisa la firmeza se desnaturalizaría por visto en el artículo 427 del imputación jurídico-penal completo, y ello originaría adeCódigo Penal (falsificación que se le atribuye al premás que, en los hechos, ningude documentos). Sin emsunto autor del hecho dena resolución judicial pueda ser bargo, dicho artículo en sus lictivo ... cuestionada mediante un procedos párrafos en realidad esso constitucional (siendo esta la tablece cuatro conductas deopinión vertida por el magistrado cuyo crite- lictivas, las cuales además varían en cuanto a rio venimos cuestionando en diversos proce- la penalidad dependiendo de la naturaleza del sos constitucionales); errónea, en la medida documento fraguado (público o privado), por que pretender condicionar el conocimiento de lo que el máximo intérprete de la Constitución una resolución judicial por parte de la justi- determinó que la resolución cuestionada no se cia constitucional a la utilización de todos los encontraba debidamente motivada al no señamecanismos legales existentes supondría en lar con claridad el tipo penal imputado a la famuchos casos que el hecho que se alega vul- vorecida, lo cual además conllevaba esencialneratorio de los derechos fundamentales invo- mente una vulneración del derecho de defensa cados se vuelva irreparable por el transcurso al no poder conocer los cargos imputados y del tiempo, situación que además se refuerza elaborar, consecuentemente, una estrategia de considerando el hecho de que la justicia or- defensa adecuada. A partir de dicho pronundinaria actualmente se encuentra fuertemen- ciamiento entonces, el derecho a la debida mote imbuida de una cultura legalista, tomando tivación se entiende cumplido dentro del auto a la Constitución como una fuente secundaria. de apertura de instrucción cuando los órganos jurisdiccionales establecen de manera clara y V. MOTIVACIÓN DEL AUTO DE APERTUprecisa la imputación jurídico-penal que se le RA DE INSTRUCCIÓN: MOTIVACIÓN DE atribuye al presunto autor del hecho delictiHECHO Y MOTIVACIÓN DE DERECHO vo, lo cual incluye en algunos casos señalar Dicho lo anterior, nos corresponde ahora de- de manera expresa el tipo penal, así como las terminar los alcances del derecho a la debi- agravantes y atenuantes aplicables. da motivación dentro del dictado del auto de apertura de instrucción, de conformidad con lo Sin embargo, a partir de la sentencia mencionaseñalado por el Tribunal Constitucional sobre da, se produjo un efecto contrario al deseado: se el tema. En tal sentido, es preciso afirmar que iniciaron numerosas demandas en la vía constiel máximo intérprete de la Constitución ha es- tucional con la intención maliciosa de declarar tablecido ciertos criterios referidos a la moti- la nulidad del auto de apertura de instrucción vación fáctica y jurídica del instrumento men- amparándose en meros defectos de forma, sin que en verdad existiese una situación de indecionado, lo cual analizaremos a continuación. fensión de los recurrentes toda vez que podían A. Motivación jurídica; sentencia recaída advertir el delito que se les venía imputando en en el Exp. N° 3390-2005-HC/TC (caso sede penal. Ante dicha situación, el máximo inJacinta Margarita Toledo Manrique) térprete de la Constitución comenzó a resolver En el presente caso, se alegaba que el auto de la pretensión sin dar respuesta directa a lo forapertura de instrucción mediante el cual se le mulado, e incidiendo únicamente en aspectos

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formales como: la sustracción de la materia al haberse ejecutado ya la sentencia condenatoria contra el recurrente (cfr. STC Exp. N° 2132007-HC/TC, caso Serapio Paricahua Suyo); la inexistencia de vulneración del derecho a la libertad individual por encontrarse el sujeto con mandato de comparecencia simple (cfr. STC Exp. N° 1572-2008-HC/TC, caso Florencio Ninasivincha Garate); la pretensión constituye en realidad un asunto de mera legalidad, lo que corresponde analizar a la justicia ordinaria (cfr. STC Exp. N° 1578-2008-HC/TC, caso Norma Camacho Pérez y otro); el auto de apertura de instrucción vulneratorio ha sido dejado sin efecto por el órgano jurisdiccional (cfr. STC Exp. N° 1916-2007-HC/TC, caso Florencio Ninasivincha Garate), etc. En otros casos, el máximo intérprete de la Constitución fue más preciso y abordando el tema cuestionado señaló que la imprecisión de la naturaleza del documento presuntamente falsificado (en clara alusión a las conductas previstas en el artículo 427 del Código Penal) no resultaba vulneratoria del derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, por cuanto el documento fraguado (una línea de crédito), como es de conocimiento público, constituye un documento netamente privado (cfr. STC Exp. N° 2311-2007-HC/TC, caso Claudia Robles Kakiuchi). De todo ello es posible concluir que si bien existió una buena intención detrás de la expedición del caso Margarita Toledo, esta se tergiversó totalmente, posibilitando el cuestionamiento de meras fallas formales para poder así paralizar o inclusive, concluir con la tramitación de un proceso.

había señalado las razones por las cuales se les imputaba el delito de estafa. Al respecto, el máximo intérprete de la Constitución determinó que en el caso de autos existía una acusación genérica e impersonalizada que impedía el adecuado ejercicio del derecho de defensa de los inculpados, lo cual resultaba atentatorio del derecho a la motivación invocado. Asimismo, se estableció que la obligación de motivación del juez penal al abrir instrucción se cumple con una acusación cierta, no implícita sino precisa, clara y expresa; esto es, una descripción suficientemente detallada de los hechos considerados punibles que se imputan y del material probatorio en que se fundamentan. En consecuencia, la motivación fáctica del auto de apertura de instrucción se entiende cumplida cuando se señala de manera expresa la conducta que se le imputa al inculpado, además de los medios probatorios existentes que confirman, de manera preliminar, su posible responsabilidad respecto del hecho delictivo materia de investigación. Sin embargo, a pesar de dicho criterio, el propio Tribunal Constitucional en diversas sentencias ha emitido pronunciamientos contradictorios a este, por cuanto, ante las pretensiones dirigidas a cuestionar la falta de motivación del auto de apertura de instrucción en el extremo referido a las conductas imputadas, así como a los medios probatorios señalados, únicamente se ha limitado a manifestar de manera genérica que el auto de apertura de instrucción se encuentra fundamentado, sin analizar exhaustivamente si en verdad existe la atribución de la conducta o los medios probatorios que la sustentan, lo cual sin duda alguna resulta atentatorio del derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales (cfr. STC Exp. N° 40842007-HC/TC, caso Rodolfo Orellana Rengifo; Exp. N° 5827-2007-HC/TC. Caso Félix Vallejos Calixto; Exp. N° 10226-2006-HC/TC, caso Luis Bernal Chipana; entre otros). Por otro lado, y a diferencia de la motivación jurídica (la cual se sustenta en la atribución de la norma penal aplicable, es decir, un parámetro objetivo), la motivación fáctica no tiene una base objetiva; únicamente se exige una

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B. Motivación fáctica: sentencia recaída en el Exp. N° 8125-2005-HC/TC, caso Jeffrey Immelt y otros

En el presente caso se inició proceso penal en contra de diversos ejecutivos de la empresa General Electric Company (entre los que se encontraba el beneficiario Jeffrey Immelt), imputándoles la comisión del delito de estafa. Ante ello, se interpuso la demanda de hábeas corpus respectiva, alegando que se había vulnerado el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales por cuanto no se

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imputación clara y precisa. No obstante, ello en realidad depende de la discrecionalidad del juez, el cual puede considerar que en determinados casos, dada la complejidad del asunto que es materia de instrucción, puede considerar satisfecha la exigencia de motivación fáctica con la atribución de una conducta simple, que inclusive puede ser complementada posteriormente (ese vendría a ser el caso de la investigación a una banda criminal en la cual existe un reparto de funciones para la realización de los hechos criminales, por lo cual habrán sujetos que tengan una participación mayor en la realización de los eventos criminales y otros que tengan una menor intervención; a pesar de ello, todos son responsables, para efectos penales, del hecho delictivo). Asimismo, la evaluación de la existencia de una debida motivación también queda a la discrecionalidad el órgano jurisdiccional revisor (en la justicia constitucional), quien, de acuerdo a su leal saber y entender determinará si existe en el caso concreto una debida y suficiente motivación de los hechos. En tal sentido, los límites de la motivación fáctica aún resulta ser un tema controvertido.

corpus. En tal sentido, el máximo intérprete de la Constitucion afirma la posibilidad de cuestionar el auto de apertura de instrucción mediante hábeas corpus cuando se encuentre vinculado con la existencia de una medida restrictiva de la libertad, con lo cual parece inclinarse a la posición asumida por el magistrado Vergara Gotelli. Pero recuérdese que la medida limitativa de la libertad puede ser impugnada de manera independiente en la vía ordinaria, y también en la vía constitucional (únicamente si esta adquiere el carácter de firmeza), con lo cual en realidad se estaría realizando un doble análisis de la medida limitativa de la libertad (para el cuestionamiento del auto de apertura de instrucción, así como para el cuestionamiento de la medida restrictiva misma), lo que consideramos erróneo y atentatorio del principio de economía procesal que rige a los procesos constitucionales. Sin embargo, el Tribunal Constitucional aún no se ha pronunciado de manera clara sobre el asunto, por lo que dicho tema aún queda en suspenso.

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En el fundamento 8 se establecen los requisitos exigidos por la justicia constitucional para poder determinar la validez del auto de apertura de instrucción (y que también son extensivos para la formalización de denuncia por parte del representante del Ministerio Público), los cuales son los siguientes: a) la existencia de suficientes elementos reveladores de la comisión de un delito; b) la individualización del presunto autor o partícipe; c) que la acción penal no haya prescrito o concurra una causa de extinción de la acción penal; d) la delimitación fáctica precisa de los hechos denunciados; e) el señalamiento de los elementos de prueba en que se funda la imputación; f) la calificación de modo específico del delito o los delitos que se atribuyen al denunciado, etc. Cabe señalar además que dichos requisitos ya habían sido establecidos por el Tribunal Constitucional en las sentencias recaídas en los Exps. N° 1132-2007HC/TC, caso Óscar Berckemeyer Prado y

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Recientemente, el Tribunal Constitucional ha expedido la sentencia recaída en el Exp. N° 1924-2008-HC/TC, caso Luis Ballesteros Olazabal y otra, en la cual se pronuncia respecto de la motivación exigida para la validez del auto de apertura de instrucción. A continuación señalaremos algunos aspectos importantes sobre dicha sentencia:

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En el fundamento 4 se señala que el auto de apertura de instrucción, tal como lo viene señalando la jurisprudencia de manera uniforme, no puede ser cuestionado al interior del proceso penal ordinario por no existir mecanismos legales para ello, por lo que con su expedición misma adquiere firmeza. Asimismo, se señala que la incidencia de la libertad en el caso concreto viene determinada por la existencia de un mandato de comparecencia restringida contra los procesados, por lo que el cuestionamiento al auto de apertura de instrucción puede ser conocido mediante el proceso de hábeas

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Exp. N° 9544-2006-HC/TC, caso Rómulo Peñaranda Castañeda y otro). Es preciso resaltar además la inclusión de la motivación fáctica y jurídica como elementos esenciales para la validez constitucional de un auto de apertura de instrucción, lo cual constituye un hecho positivo.

Procedimientos Penales, los cuales se refieren a: a) la existencia de indicios o elementos reveladores de la comisión de un hecho delictivo; b) individualización del presunto autor o los presuntos autores; y, c) que el hecho presuntamente delictivo no haya prescrito.

En los fundamentos 12 al 16 se establece una regla fundamental; la omisión respecto a la calificación jurídica de la naturaleza del documento que es objeto de falsificación (refiriéndose expresamente a los supuestos delictivos señalados en el artículo 427 del Código Penal) no genera, per se, la vulneración del derecho a la debida motivación; y ello debido a que, si de los hechos es posible advertir la naturaleza del documentos presuntamente fraguados, entonces la omisión sobre su naturaleza no es relevante, por lo que no existiría afectación del derecho a la debida motivación. Sin duda alguna, consideramos que este punto resulta ser de suma importancia, por cuanto pretende corregir la terrible situación generada a partir del criterio señalado en la STC Exp. N° 3390-2005HC/TC, evitando de esta manera que por problemas meramente materiales se pueda utilizar de manera indiscriminada la vía constitucional para tratar de obstaculizar el trámite del proceso judicial ordinario.

2. El derecho a la debida motivación, reconocida en el artículo 139 inciso 5 de la Constitución, establece la necesidad de que las resoluciones judiciales se encuentren debidamente sustentadas en sus argumentos fácticos y jurídicos, como garantía del correcto ejercicio de la administración de justicia, así como del ejercicio del derecho de defensa. Asimismo, el derecho a la debida motivación, de acuerdo a la jurisprudencia expedida por el Tribunal Constitucional, requiere que la ratio decidendi de la resolución tenga un contenido claro y preciso, sin que sea exigible una determinada extensión

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CONCLUSIONES

3. Es innegable que el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales tiene vigencia dentro del auto de apertura de instrucción, en tanto constituye una resolución judicial. Sin embargo, el hecho controvertido se configura al tratar de determinar el alcance de este derecho, dado que el auto de apertura de instrucción se encuentra conformado por diversos elementos y partes, los cuales exigen diversos grados de fundamentación.

1. El auto de apertura de instrucción constituye la primera resolución judicial expedida por el órgano jurisdiccional dentro del proceso penal, la cual, además, da inicio a la etapa de instrucción con todos los rigores derivados de la aplicación del ius puniendi estatal. Asimismo, dicha resolución establece esencialmente la calificación jurídica aplicable al presunto inculpado, la conducta atribuida, así como también la medida limitativa de la libertad a imponerse. En tal sentido, se requiere para su emisión el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 77 del Código de

4. Una división del auto de apertura de instrucción consiste en diferenciar aquel extremo referido a la medida coercitiva que incide en la libertad individual, de aquel extremo mediante el cual se da inicio al proceso penal propiamente dicho. Al respecto, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, el mandato limitativo de la libertad puede ser cuestionado independientemente en la vía constitucional, requiriendo para ello que el pronunciamiento jurisdiccional tenga la calidad de firme, de conformidad con el artículo 4 del Código Procesal Constitucional. Asimismo, no se

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encuentra determinado cuando se configura el requisito de firmeza establecido, toda vez que, si bien en la mayoría de casos únicamente se requiere la interposición de un recurso ordinario (apelación, nulidad), en otros se exige la resolución del recurso extraordinario de revisión. Ello debe ser aclarado cuanto antes, tomando en cuenta además de que la excesiva carga de recursos podría generar que el hecho vulneratorio alegado se torne en irreparable. 5. Por otro lado, el extremo referido al inicio del proceso penal de acuerdo al Tribunal Constitucional es firme por sí mismo, dado que no existen en la vía ordinaria mecanismos legales que puedan cuestionar dicha resolución (STC Exp. N° 6081-2005-HC/ TC, caso Alfonso Esquivel Cornejo), por lo que puede ser conocido de manera directa en la vía constitucional. Sin embargo, en reiteradas oportunidades el magistrado Vergara Gotelli ha mostrado su desacuerdo con dicha opción, afirmando que: a) el auto de apertura de instrucción por sí mismo no incide en la libertad individual, por lo que debe ser conocido en un proceso de amparo y; b) la firmeza del auto de apertura de instrucción no debe de medirse de acuerdo a los recursos legales existentes para su impugnación, sino por el ejercicio del derecho de defensa. Respecto a la primera afirmación, consideramos de que dicha posición tiene cierto sustento debido a que existen diversas resoluciones del Tribunal Constitucional en las cuales se ha declarado la improcedencia de la demanda que cuestionaba el auto de apertura de instrucción debido a que el recurrente se encontraba con mandato de comparecencia simple, señalando que no había afectación de la libertad individual; ello sin duda alguna, vislumbra un punto oscuro que debe ser aclarado por el Tribunal Constitucional, respecto a si es posible que el auto de apertura de instrucción puede ser controvertido en un proceso de hábeas corpus, independientemente de la existencia de una medida coercitiva de la libertad.

6. La fundamentación del auto de apertura de instrucción se estructura sobre la base de dos sentencias expedidas por el Tribunal Constitucional: la sentencia recaída en el Exp. N° 3390-2005-HC/TC (caso Margarita Toledo), referida a la calificación jurídica; y la sentencia recaída en el Exp. N° 8125-2005-HC/TC (caso Jeffrey Immelt), referida a la imputación fáctica. Respecto del primer caso, el Tribunal Constitucional se pronunció sobre la omisión de precisión del tipo penal de falsificación de documentos (art. 427 del CP) por parte del juez, dado que no había señalado si la documentación presuntamente fraguada tenía naturaleza pública o privada, lo cual tenía consecuencias directas con el ejercicio del derecho de defensa; en razón a ello, se fijó la regla de que todo órgano jurisdiccional señale con precisión al momento de abrir instrucción el delito por el cual se procesará al inculpado. Sin embargo, dicho criterio generó una práctica perversa, toda vez que se presentaron diversas demandas que cuestionan la falta de precisión del tipo penal, lo cual en realidad suponían únicamente un defecto formal, ya que tenían conocimiento de los cargos imputados.

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7. Por otro lado, en el segundo caso (caso Jeffrey Immelt) el Tribunal determinó que es necesario que al abrir instrucción se establezca con claridad cuál es la conducta que se le imputa a los procesados, así como los medios probatorios que la sustentan, con especial relevancia en aquellos casos en que exista una pluralidad de investigados. Sin embargo, el máximo intérprete de la Constitución en diversos pronunciamientos ha ido en contra del criterio mencionado, en la medida que, ante la pretensión de los recurrentes referida a la falta de atribución de la conducta imputada, así como de los medios probatorios que la fundamentan, únicamente se limitó a señalar de manera genérica que el auto de apertura de instrucción se encuentra motivado, sin realizar un análisis exhaustivo de la pretensión. Dicha conducta, sin lugar a dudas,

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resulta vulneratoria del propio derecho a la debida motivación. Además, debe considerarse en el análisis de la imputación fáctica que no existe referente objetivo alguno que permita determinar la existencia de una suficiente motivación (a diferencia de la calificación jurídica, la cual se basa en el tipo penal), por lo que en puridad la motivación de los hechos muchas veces queda a discrecionalidad del órgano jurisdiccional que expide el auto de apertura de instrucción, como del órgano revisor del mismo en la justicia constitucional. 8. Finalmente, el Tribunal Constitucional ha expedido recientemente la sentencia recaída en el Exp. N° 1924-2008-HC/TC, caso Luis Ballesteros Olazabal y otra, con la cual, esencialmente señala, en clara alusión del artículo 427 del Código Penal,

que la omisión en la precisión del documento presuntamente falsificado no configura una vulneración del derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, si es que se puede advertir de la resolución mencionada la naturaleza jurídica del mismo (público o privado), con lo cual se pretende frenar la práctica nociva generada con el caso Margarita Toledo. Sin embargo, en el mismo fallo se infiere también que el auto de apertura de instrucción únicamente podría ser cuestionado en el proceso de hábeas corpus si es que cuenta con una medida restrictiva de la libertad, adoptando de esta manera la posición asumida por el magistrado Vergara Gotelli; con lo cual, en realidad se estaría evaluando doblemente la medida restrictiva de la libertad, lo que consideramos atentatorio del principio de economía procesal.

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ANÁLISIS Y CRÍTICA El derecho fundamental al plazo razonable durante la investigación preliminar A propósito de la STC Exp. N° 5228-2006-PHC/TC* Nora FERNÁNDEZ LAZO**

RESUMEN

Aunque inicialmente es un tema vinculado al proceso judicial, en mérito a la sentencia de análisis la autora aborda el tema del plazo razonable en la investigación fiscal, así como los criterios jurisprudenciales que vinculan a los fiscales respecto a los tiempos de duración de su investigación preliminar. Así, analiza, critica y agrega elementos que resultan útiles al momento de prolongar la etapa prejudicial.

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El Código Procesal Constitucional establece que el proceso de hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva. Esta última implica principalmente el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva. Luego, al tratar de darle contenido a este derecho fundamental de corte procesal, define la tutela procesal efectiva como:

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oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal”.

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“(...) aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio, e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada, ni sometido a procedimientos distintos de los establecidos por ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir medios procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente

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Si leemos con detenimiento este enunciado de la norma procesal constitucional, el legislador no se pronunció expresamente respecto al derecho al plazo razonable, el cual tiene que ver con el periodo de tiempo en el que se deberán llevar a cabo las situaciones jurídicas expuestas. No obstante ello, toda persona que es parte de un proceso tiene derecho a un proceso sin dilaciones indebidas o, dicho de otro modo, tiene derecho a que su causa sea oída por la judicatura dentro de un plazo razonable, sin retraso. De ahí que sea un atributo integrante del debido proceso, aun cuando no se encuentre enunciado expresamente en el catálogo de derechos mencionados por el artículo 4 de la norma procesal. Este derecho fundamental limita el ius punendi del Estado, porque lo obliga a proveer recursos judiciales efectivos desde una perspectiva

La STC Exp. N° 5228-2006-PHC/TC es publicada al final del presente artículo. Asesora jurisdiccional del Tribunal Constitucional.

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genérica; y desde una perspectiva particular es la facultad del justiciable tendiente a evitar la lenta reacción sin justificación, lo que impone a la judicatura el deber de actuar oportuna y eficazmente. En el Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos de fecha 22 de octubre de 2002, la Comisión Interamericana señaló que: “Los componentes fundamentales del derecho al debido proceso y a un juicio justo incluyen también el derecho a ser oído dentro de un plazo razonable. (...) Se ha sostenido en particular que el plazo razonable abarca todo el proceso en cuestión, desde el primer acto del proceso hasta que se dicta una sentencia definitiva y firme, incluyendo toda apelación que se hubiere interpuesto”. Al referirse a este derecho fundamental, el Tribunal Constitucional ha sostenido: “(...) el derecho a que una persona sea juzgada dentro de un plazo razonable no se encuentra expresamente contemplado en la Constitución. Sin embargo, se trata de un derecho que coadyuva al pleno respeto de los principios de proporcionalidad, razonabilidad, subsidiariedad, necesidad, provisionalidad y excepcionalidad, que debe guardar la duración de un proceso para ser reconocido como constitucional. Se trata, propiamente, de una manifestación implícita del derecho al debido proceso y la tutela judicial efectiva reconocidos en la Carta Fundamental (artículo 139, 3 de la Constitución) y, en tal medida, se funda en el respeto a la dignidad de la persona humana” (Cfr. STC N° 549-2004-HC/TC, f. j. 3, caso Moura García).

“(...) Es necesario precisar que el derecho a la razonabilidad del plazo de la prisión preventiva es distinto –tanto en su contenido como en sus presupuestos– del derecho a la razonabilidad del plazo del proceso en su totalidad, al que hace alusión el artículo 8, 1 de la Convención Americana” (f. j. 3). (...) Por lo demás, la interpretación que permite a este Tribunal reconocer la existencia implícita del referido derecho en la Constitución, se encuentra plenamente respaldada por su Cuarta Disposición Final y Transitoria, que exige que las normas relativas a los derechos y las libertades que la Constitución reconoce se interpreten de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Perú”. Es preciso destacar –continúa el Tribunal en la referida sentencia– que:

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“(...) El derecho a que el proceso tenga un límite temporal entre su inicio y fin, forma parte del núcleo mínimo de derechos reconocido por el sistema internacional de protección de los derechos humanos, y, por tanto, no puede ser desconocido” (f. j. 6).

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Luego reconoció jurisprudencialmente su existencia como derecho autónomo1 y lo incorporó a la legislación nacional, ello en la STC Exp. N° 549-2004-HC/TC, caso Moura García, al establecer:

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Ciertamente, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional suple los vacíos legales generados por la norma procesal, dado que mal podría llamarse “proceso regular” a una causa de tramitación indeterminada, en la que no existe un límite temporal al proceso, aun cuando en dicha situación jurídica se respeten –entre otros– todos y cada uno de los atributos enunciados como integrantes de la tutela procesal efectiva. Así, luego de reconocida su existencia y autonomía, resulta exigible su observación al interior de todo proceso, sea cual fuere su naturaleza, especialidad y/o tramitación. En el caso específico que nos ocupa –el proceso penal– nace como potestad del imputado, destinada a que los cargos que se formulan en su contra – durante el auto que le abre instrucción– se de-

Inicialmente estaba asociado a la detención preventiva y los plazos de duración de esta.

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cidan prontamente mediante la expedición de la sentencia que pondrá fin al proceso. El control constitucional de la investigación preliminar

su autonomía y norma sus atribuciones institucionales. Precisando expresamente –en relación con el atributo procesal materia de comentario– que:

La investigación preliminar, llamada también prejudicial, se realiza antes de que se dicte el auto que abre instrucción y está a cargo del Ministerio Público.

“(...) la vigencia del debido proceso es exigible en la investigación preliminar” (Cfr. STC N° 6167-2005-PHC, caso Cantuarias Salaverry).

En el caso materia de comentario el demandante alegaba que el fiscal emplazado inició un procedimiento de investigación preliminar en su contra durante los primeros meses del año 2003, sin que hasta la fecha de interposición de la demanda de hábeas corpus (esto es, al 16 de enero del 2006) exista un pronunciamiento definitivo al respecto, hecho que afectaba su derecho al plazo razonable.

Con respecto al derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas –integrante implícito de debido proceso– el profesor Gimeno Sendra, sostiene:

Su configuración, sin embargo, habilitaba aventurar algunas interrogantes, como: ¿es posible ejercer control constitucional de la investigación preliminar?, ¿es exigible el derecho al debido proceso durante la investigación preliminar?, ¿es el derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas un atributo únicamente reconocido para el justiciable?, ¿o es atributo exigible también por el investigado?

“El contenido del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas consta de dos elementos: que la dilación se produzca, lo que significa incumplimiento de los plazos legales previstos, y que sea indebida, cuya apreciación se hará en cada caso y según las circunstancias”2.

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En este orden de ideas, si el incumplimiento de los plazos legales constituye un parámetro de evaluación para que se produzca la dilación –a decir del autor parafraseado–, aparecen los problemas cuando se trata de la investigación preliminar, dado que en el ámbito legal interno no existe norma alguna que señale plazos o términos dentro de los cuales debe llevarse a cabo una investigación fiscal/policial, llamada también prejudicial o preliminar. Situación que se complica si, como resulta evidente, es imposible establecer en abstracto un único plazo a partir del cual una investigación prejudicial pueda reputarse como irrazonable.

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Al respecto, en la STC Exp. N° 6167-2005PHC/TC, expedida en el caso Cantuarias Salaverry, se sostuvo:

“(...) el Ministerio Público es un órgano constitucional constituido y por ende sometido a la Constitución, sus funciones no pueden ser ejercidas, irrazonablemente, con desconocimiento de los principios y valores constitucionales, ni tampoco al margen del respeto de los derechos fundamentales”.

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Coincidimos con el Tribunal, dado que aceptar lo contrario sería suponer que dicho Ministerio es una isla exenta del control de la Norma Fundamental, que reconoce su existencia,

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Surge entonces la necesidad que la jurisprudencia constitucional –en su obligación por garantizar la supremacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales– se pronuncie; dado que la falta de un plazo legal que establezca la duración de la investigación no es óbice para que el representante del Ministerio Público que tiene a su cargo la investigación y por ende competencia para tomar

GIMENO SENDRA, Vicente. “El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas”. En: Revista General del Consejo del Poder Judicial. Derechos Humanos. Número especial 1, Madrid, 1986, pp. 52-55.

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una decisión, se pronuncie a su tiempo respecto a los hechos materia de investigación, poniendo no solo un límite temporal al proceso investigatorio puesto a su conocimiento, sino también, cautelando los derechos procesales del investigado. La razonabilidad y proporcionalidad como garantías de la investigación prejudicial

Como garantía importa que la investigación se lleve a cabo en forma debida y correcta, con la necesaria firmeza, pero al mismo tiempo, con la mayor moderación posible. Consideramos que la imposibilidad de establecer un plazo único e inequívoco para evaluar la razonabilidad o irrazonabilidad del tiempo de duración de una investigación prejudicial, no impide el establecer criterios o pautas que, aplicados a cada situación específica, permitan a los representantes del Ministerio Público cumplir con las competencias constitucionales asignadas, sin lesionar derechos fundamentales, al investigar más allá del tiempo razonablemente necesario. En este contexto, resultaba necesario que se dicten criterios normativos que vinculen a todos los fiscales, pues de lo contrario cada fiscal evaluaría sus propios parámetros –lo que uno considera relevante podrá no serlo para otro– en tanto, que el investigado nunca sabrá por qué razones resulta razonable que la investigación prejudicial a la que es sometido se lleve a cabo indefinidamente.

Consideramos que la seguridad jurídica del país y la predictibilidad de las decisiones exige que no solo que se dicten criterios normativos que vinculen a todos los fiscales –como los contenidos en la jurisprudencia que se comenta–, sino que los parámetros dictados sean menos abstractos y se fijen criterios más objetivos y definidos que garanticen el respeto absoluto de los derechos enunciados. En anterior oportunidad –específicamente en el caso Moura García– al establecer los criterios para evaluar la razonabilidad de la duración del proceso penal, en su totalidad, el Tribunal Constitucional precisó como reglas vinculantes a tomarse en cuenta las siguientes: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesado; y c) la conducta de las autoridades judiciales. Dichas reglas contenían indicadores más precisos y concretos, y las consideramos pertinentes y aplicables para evaluar la razonabilidad de la duración de la investigación preliminar, tanto más si no se contradicen con las pautas dictadas en la jurisprudencia en comentario. Empero, dadas las últimas manifestaciones de la criminalidad organizada –creemos– resultan insuficientes, con lo cual se hace necesaria la integración de una cuarta regla, que a nuestro juicio sería: “Circunstancias que importen una especial dificultad: la gravedad del delito”.

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En la jurisprudencia materia de comentario –STC Exp. N° 5228-2006-PHC/TC– el TC concluyó que para determinar la razonabilidad del plazo de una investigación fiscal, debían evaluarse dos tipos de criterios: “(...) a juicio de este colegiado, los criterios a considerar para determinar la razonabilidad del plazo de la investigación fiscal son de dos tipos: subjetivo y objetivo. En el primero quedan comprendidos 1) la actuación del fiscal y 2) la actuación del investigado; en el segundo, la naturaleza de los hechos objeto de investigación” (f. j. 15).

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Dentro de esta última deberían tomarse en cuenta el conjunto de hechos que al concurrir importen una especial prolongación de la investigación: criminalidad organizada (conexiones a nivel nacional e internacional, capitales extranjeros, jerarquías, distribución de roles, corrupción de funcionarios); pluralidad de agentes investigados (diferentes nacionalidades, una o más identidades, identidades falsas); peligrosidad que vulnera bienes y valores universales que crean repudio generalizado; entre otros. Así, con parámetros menos generales, más definidos para determinar la razonabilidad del plazo máximo de investigación prejudicial, tanto fiscales como investigados sabrían a ciencia cierta por qué, pese a la prolongada

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duración de la investigación fiscal, esta resulta siendo razonable y proporcional y, en consecuencia, sea considerada como constitucional.

Consideramos que el legislador del Código Procesal Cons... la seguridad jurídica titucional superó con acierto del país y la predictibilidad la sensación de injusticia que de las decisiones exige que embargaba al justiciable de no solo que se dicten criteantaño al contrastar que, pese rios normativos que vincuAlgunas reflexiones finales len a todos los fiscales ... a resultar evidente la violasino que los parámetros ción de su derecho fundamenLa doctrina jurisprudencial dictados sean menos abstal, su sentencia era declaradel Tribunal Constitucional ha tractos y se fijen criterios da improcedente; así ocurrió reconocido derechos fundamás objetivos y definidos al establecer en su artículo 1 mentales que, sin estar expreque garanticen el respeque, aun cuando hubiera opesamente enunciados en el cato absoluto de los derechos tálogo de derechos contenido rado la irreparabilidad absoenunciados. en el artículo 2 de la Norma luta, resultaba posible no solo Suprema, se encuentran gael reconocimiento del derecho rantizados por la Constitución; nos referimos fundamental, sino evitar que se reproduzca el al derecho a ser juzgado sin dilaciones inde- mismo acto violatorio. bidas, atributo implícito del debido proceso, cuya exigencia es necesaria durante la investi- Por otro lado, es importante resaltar que la gación preliminar, en aras de una tutela efecti- doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional contribuye al ordenamiento jurídico y a va de derechos. la plena vigencia de las garantías y protección En la jurisprudencia que comentamos, resul- judicial, aun cuando hubiéramos preferido que ta opinable considerar que debido a que el Mi- el discurso empleado en la jurisprudencia conisterio Público carece de competencia para mentada fuera más directo y menos técnico, a restringir la libertad individual del investiga- efectos de que el imputado –lego en Derecho– do, la pretensión del demandante no era mate- pueda conocer de forma cierta e inequívoca en ria del proceso de hábeas corpus; toda vez que qué casos resulta razonable y proporcional la en anterior oportunidad la doctrina jurispru- investigación preliminar a la que se encuentra dencial del Tribunal enunció que era posible sometido. Ello, en aras de una efectiva tutela acudir al “hábeas corpus restringido” cuando de los atributos esenciales –de corte procesal– se limite en menor grado o se restrinja el cabal que garantiza la Norma Suprema a toda persoejercicio de la libertad física o de locomoción. na sujeta a proceso; pero, fundamentalmente, Así, precisó en la STC Exp. N° 2663-2003- para que la aplicación de los principios y gaHC/TC –entre otras situaciones a ser tomadas rantías que informan la impartición de justien cuenta– “(...) las reiteradas citaciones poli- cia, limiten su ejercicio y permitan concretizar ciales, entre otras” (f. j. 6.b). la Constitución. Asimismo, encontramos discutible –para sus- Es de apreciar, asimismo, cómo se va decantentar la desestimación– esbozar argumentos tando la doctrina jurisprudencial del TC rescomo: “(....) por haber operado la sustracción pecto al derecho a ser juzgado sin dilaciones de la materia la demanda deviene en impro- indebidas. Así es mencionado por primera cedente”. Ello equivale a darle a los procesos vez en la STC Exp. N° 2196-2002-HC/TC, constitucionales el mismo tratamiento que le caso Saldaña Saldaña; en aquella oportunidad otorgaban las derogadas Leyes N° 23506 y enunció: 23598, tanto más si en el presente hábeas cor“(...) Conviene precisar que el análisis de pus la afirmada sustracción se produce desuna norma de contenido imperativo como pués de presentada la demanda de hábeas corla establecida en el artículo 137 del Códipus, y específicamente, luego de dictarse la go Procesal Penal, exige que la judicatura sentencia constitucional de segundo grado.

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penal sea respetuosa del derecho prevalente de todo individuo a ser juzgado en un tiempo razonable (…)” (f. j. 4). Luego, con mucho acierto, lo desarrolla ampliamente en la STC Exp. N° 2196-2002-HC/ TC, caso Berrocal Prudencio: “(...) El derecho a que la prisión preventiva no exceda de un plazo razonable no se encuentra expresamente contemplado en la Constitución. Sin embargo, se trata de un derecho que coadyuva el pleno respeto de los principios de proporcionalidad, razonabilidad, subsidiariedad, necesidad, provisionalidad y excepcionalidad que debe guardar la aplicación de la prisión provisional para ser reconocida como constitucional” (f. j. 5). Empero, en ambas oportunidades el Tribunal asoció tal atributo a la libertad personal, esto es, lo enunció, reconoció y desarrolló como atributo del detenido, unido siempre a los plazos legales de detención. Posteriormente, lo distingue de la libertad personal y reconoce su autonomía –en el mencionado caso Moura García–, definiéndolo así:

definitiva y firme, incluyendo toda apelación que se hubiere interpuesto”. Con ello, no solo reconoce su independencia respecto del derecho a la libertad, sino afirma también su individualidad como atributo procesal, que garantiza al justiciable que el proceso que se le sigue tiene necesariamente un límite temporal –independientemente de que este se encuentre detenido o no–, ya que un proceso ilimitado no podría ser reputado como proceso regular o considerado como constitucional. En la sentencia materia de comentario el Tribunal va más allá, y extiende su tutela a la investigación preliminar, protegiendo al investigado y limitando el espacio temporal en el cual el Ministerio Público –representante de la legalidad– puede ejercer las competencias constitucionales asignadas. Finalmente, consideramos que falta aún mucho por desarrollar respecto al derecho fundamental al plazo razonable o, dicho de otro modo, sobre la facultad que tiene toda persona, sujeta a un proceso, de exigir ser juzgada sin dilaciones indebidas. Este tema no pasa solo por desarrollar el contenido del derecho (ámbito de este que la Constitución protege), sino también establecer cuáles son los límites del juez constitucional –respecto de él– y, cuales son las atribuciones que le están reservadas a la judicatura ordinaria.

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“(...) el plazo razonable abarca todo el proceso en cuestión, desde el primer acto del proceso hasta que se dicta una sentencia RESOLUCIÓN

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EXP. N° 5228-2006-PHC/TC-LIMA

I. ASUNTO

SAMUEL GLEISER KATZ

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Julio Alfredo Galarreta Angulo, a favor de don Samuel Gleiser Katz, contra la sentencia de la Cuarta Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 120, su fecha 10 de abril de 2006, que declaró infundada la demanda de hábeas corpus de autos.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 15 días del mes de febrero de 2007, el Pleno del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Gonzales Ojeda, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, García Toma, Vergara Gotelli y Mesía Ramírez, pronuncia la siguiente sentencia, con los votos singulares de los magistrados Gonzales Ojeda, Bardelli Lartirigoyen y Vergara Gotelli.

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II. ANTECEDENTES 1. Demanda El recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra el Fiscal de la Quinta Fiscalía Provincial de

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Lima, César Rubén de los Ríos Martínez, por la presunta vulneración de su derecho al debido proceso y amenaza a su libertad individual. Manifiesta que, a inicios del año 2003, el demandado inició un procedimiento de investigación fiscal en su contra por la presunta comisión del delito contra la administración de justicia, sin que hasta la fecha exista un pronunciamiento definitivo al respecto. A juicio del recurrente, dicha investigación se ha convertido en irregular dada su prolongada e injustificada duración; más aún, si se toma en consideración que se viene citando a personas que no tienen ninguna vinculación con los hechos investigados, con el único fin de perturbar al recurrente y conseguir que este sea incriminado. En consecuencia, solicita que se archive definitivamente la referida investigación fiscal. 2. Investigación sumaria de hábeas corpus Realizada la investigación sumaria, se recibe la declaración indagatoria de don Samuel Gleiser Katz, quien se ratificó en el contenido de su demanda y añadió que no se considera responsable del delito por el cual se le investiga. Por su parte, el demandado manifiesta que el procedimiento de investigación fiscal se viene desarrollando de manera regular, de conformidad con la Ley Orgánica del Ministerio Público, sin que se haya producido ningún tipo de amenaza o vulneración a los derechos alegados por el recurrente. Asimismo, manifiesta que si bien el procedimiento de investigación fiscal ha sido detallado, ello ha tenido como único propósito el de lograr el esclarecimiento de los hechos materia de investigación. Más aún si el demandante se negó a declarar a nivel policial y a nivel fiscal.

4. Resolución de segundo grado Con fecha 10 de abril de 2006, la Cuarta Sala Penal para procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima confirma, en mayoría, la apelada y la declara infundada por considerar que el Ministerio Público ha procedido en el ejercicio de sus atribuciones y que, en todo caso, la demora en el trámite de la investigación fiscal no genera ninguna afectación al derecho a la libertad del accionante. III. FUNDAMENTOS Precisión del petitorio de la demanda 1. Del análisis de lo actuado en autos se desprende que el accionante pretende que el Tribunal Constitucional ordene archivar el procedimiento de investigación fiscal iniciado en su contra, por la presunta comisión del delito contra la administración de justicia. Argumenta la existencia de una supuesta demora excesiva en la duración de la investigación prejurisdiccional.

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La razonabilidad del plazo máximo de investigación fiscal

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2. Previamente a la resolución del presente caso, el Tribunal Constitucional, supremo guardián e intérprete de la Constitución y de los derechos fundamentales, advierte un vacío legislativo en cuanto al plazo de investigación prejurisdiccional. En consecuencia, considera necesario establecer, en virtud del artículo VI del Código Procesal Constitucional, determinados criterios jurídicos que permitan determinar la razonabilidad y proporcionalidad del plazo de investigación que realice el Ministerio Público en cumplimiento del mandato constitucional previsto en el artículo 159 de la Constitución del Estado.

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3. Resolución de primer grado Con fecha 16 de enero de 2006, el Trigésimo Segundo Juzgado Penal con Reos en Cárcel de Lima declara infundada la demanda por considerar que no se evidencia ningún tipo de amenaza o vulneración a los derechos alegados por el demandante. Asimismo, señala que si bien la legislación vigente no ha establecido un plazo máximo de duración para el procedimiento de investigación fiscal, se debe entender que este es el plazo de prescripción que establece el Código Penal para cada delito; con lo cual, en el caso planteado, no ha vencido el plazo para la investigación fiscal.

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3. La Constitución (artículo 159) ha asignado al Ministerio Público una serie de funciones constitucionales, entre las cuales, destaca la facultad de ejercitar la acción penal ya sea de oficio o a pedido de parte, tal como dispone el artículo 159 inciso 5 de la Constitución. Si bien es una facultad discrecional reconocida por el poder constituyente al Ministerio Público, es obvio que esta facultad, en tanto que el Ministerio Público es un órgano constitucional constituido, y por ende sometido a la Constitución, no puede ser ejercida, irrazonablemente, con desconocimiento de los principios y valores constitucionales, tampoco al margen del respeto de los derechos fundamentales.

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4. En realidad, esta es una exigencia que se deriva de la naturaleza misma de nuestro Estado constitucional y democrático, si se considera que dos elementos caracterizadores de este tipo de Estado son la supremacía jurídica de la Constitución y la tutela de los derechos fundamentales. El primer elemento permite que la Constitución, en tanto norma jurídica y política suprema, establezca el marco jurídico dentro del cual se realiza el ejercicio de los poderes públicos y privados. Por su parte, la tutela de los derechos fundamentales, en tanto estos comportan una eficacia vertical y horizontal, se erigen como auténticos límites al ejercicio del poder estatal, pero también de los particulares. En tal sentido, se puede señalar que el Estado constitucional se caracteriza, precisamente, por limitar y controlar el ejercicio arbitrario del poder del Estado y de los particulares. 5. En esta misma línea de limitación y control del poder público y privado, el artículo 200 inciso 1 de la Constitución establece que el proceso constitucional de hábeas corpus “(...) procede ante el hecho u omisión de cualquier autoridad, funcionario o persona que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos”. De conformidad con esta disposición constitucional, se puede señalar que la Constitución no ha excluido la posibilidad de realizar un razonable control constitucional de los actos del Ministerio Público, pues ha previsto la procedencia del hábeas corpus contra cualquier autoridad, funcionario o persona que amenaza o vulnera el derecho a la libertad personal o los derechos conexos.

“El grado de discrecionalidad atribuido al fiscal para que realice la investigación sobre la base de la cual determinará si existen elementos suficientes que justifiquen su denuncia ante el juez penal, se encuentra sometida a principios constitucionales que proscriben: a) actividades caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva jurídica; b) decisiones despóticas, tiránicas y carentes de toda fuente de legitimidad; y c) lo que es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica”. 7. Asimismo, se fundamenta en que la Constitución (artículo 2-24-e) reconoce el principioderecho fundamental a la presunción de inocencia, lo que implica que: “[c]uando existe el procesamiento y mucho antes, es decir, con la sola imputación por parte de cualquier otro miembro de la sociedad (el fiscal, la policía, el vecino, la prensa) el principio que rige es que la persona no sea señalada como culpable hasta que una sentencia no lo declare como tal”1.

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8. Precisamente el contenido principal de la presunción de inocencia comprende la interdicción constitucional de la sospecha permanente. De ahí que resulte irrazonable el hecho que una persona esté sometida a un estado permanente de investigación fiscal o judicial. Ello es así en la medida que si bien es cierto que toda persona es susceptible de ser investigada, no lo es menos que para tal efecto se exija la concurrencia de dos elementos esenciales: 1) que exista una causa probable y 2) una búsqueda razonable de la comisión de un ílicito penal2.

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6. Lo señalado precedentemente tiene su fundamento, por otro lado, en la interdicción de la arbitrariedad, la cual es un principio y una garantía frente a la facultad discrecional que la ley ha reconocido al Ministerio Público al no disponer un plazo máximo de investigación prejurisdiccional lo cual afecta el principio-derecho de la seguridad jurídica. De ahí que se haya señalado, en sentencia anterior (Exp. N° 06167-2005PHC/TC, FJ 30), que:

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9. De igual modo, la posibilidad de que el Tribunal Constitucional realice el control constitucional de los actos del Ministerio Público tiene su sustento en el derecho fundamental al debido proceso. Este derecho despliega también su eficacia jurídica en el ámbito de la etapa prejurisdiccional de los procesos penales; es decir, en aquella fase del proceso penal en el cual al Ministerio Público le corresponde concretizar

QUISPE, Fanny. El derecho a la presunción de inocencia. Palestra Editores, Lima, 2001, p. 61. CAAMAñO, Francisco. La garantía constitucional de la inocencia. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 193-194; 250.

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el mandato constitucional previsto en el artículo 159 de la Constitución. 10. Claro está, que las garantías previstas en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional, que no son sino la concretización de los principios y derechos previstos en el artículo 139 de la Constitución serán aplicables a la investigación fiscal previa al proceso penal siempre que sean compatibles con su naturaleza y fines, los mismos que deben ser interpretados de conformidad con el artículo 1 de la Constitución, según el cual “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. 11. Precisamente, una de las garantías que se deriva del derecho fundamental al debido proceso aplicables a la etapa de investigación fiscal es el que esta se realice dentro de un plazo razonable. Legislativamente no se ha previsto un plazo máximo para la investigación fiscal, por lo que le corresponde a este supremo intérprete de la Constitución, ponderar y concordar los deberes del Estado social y democrático de Derecho que están reconocidos en el artículo 44 de la Constitución –garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales y proteger a la población de las amenazas contra su seguridad– con el artículo 159 que erige al Ministerio Público como titular de la acción penal y representante de la sociedad en los procesos judiciales.

13. Los criterios que el Tribunal Constitucional considera necesarios para determinar la razonabilidad y proporcionalidad del plazo de la investigación fiscal, evidentemente, no son criterios jurídicos rígidos aplicables de manera idéntica a todos los casos. Por el contrario, deberán ser aplicados atendiendo a las circunstancias presentes en la investigación fiscal. Al respecto, la jurisprudencia comparada, particularmente del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha señalado que para determinar la existencia, en un caso concreto, de un plazo razonable se debe tener en consideración la complejidad del asunto, el comportamiento de las partes y la actuación de los tribunales3. 14. Criterios que también la jurisprudencia de este Colegiado ha recogido en sendas sentencias, tales como 6167-2006-PHC/TC, 76242005-HC/TC, 594-2004-HC/TC. Por ello, a juicio de este colegiado, los criterios a considerar para determinar la razonabilidad del plazo de la investigación fiscal son de dos tipos: subjetivo y objetivo. En el primero quedan comprendidos 1) la actuación del fiscal y 2) la actuación del investigado; en el segundo, la naturaleza de los hechos objeto de investigación.

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12. Evidentemente, un Estado social y democrático de Derecho no solo tiene el deber de proteger los derechos fundamentales de las personas sino también el de investigar y sancionar la comisión de los delitos que afectan bienes jurídico constitucionales. Por ello, si bien no corresponde a este Tribunal Constitucional establecer plazos fijos y perentorios de la investigación prejurisdiccional –tarea propia del Poder Legislativo– sí tiene la potestad jurisdiccional de establecer, en línea de principio, criterios de razonabilidad y proporcionalidad que garantice el respeto de los derechos fundamentales de las personas sometidas a una investigación fiscal en el marco de la facultad de investigación y persecución del delito a cargo del Ministerio Público.

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15. Los criterios subjetivos, como ya se adelantó, están referidos a la actuación tanto del investigado como del fiscal a cargo de la investigación prejurisdiccional. En cuanto se refiere al investigado se debe tener en cuenta la actitud obstruccionista del investigado, la cual puede manifestarse en 1) la no concurrencia, injustificada, a las citaciones que le realice el fiscal a cargo de la investigación; 2) el ocultamiento o negativa, injustificada, a entregar información que sea relevante para el desarrollo de la investigación; 3) la recurrencia, de mala fe, a determinados procesos constitucionales u ordinarios con el fin de dilatar o paralizar la investigación prejurisdiccional, y 4) en general, todas aquellas conductas que realice con el fin de desviar o evitar que los actos de investigación conduzcan a la formalización de la denuncia penal. 16. En cuanto a la actividad del fiscal, el primer criterio a considerar es la capacidad de dirección de la investigación y la diligencia con

EUrOPEAN COUrT OF HUMAN rIGHTS. Case of Zimmermann and Steiner v. Switzerland. 13 July 1983. Párr. 24.

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la que ejerce las facultades especiales que la Constitución le reconoce. En principio, se parte de la presunción de constitucionalidad y legalidad de los actos de investigación del ministerio público. No obstante, es una presunción iuris tantum, en la medida que ella puede ser desvirtuada. Ahora bien, para la determinación de si en una investigación prejurisdiccional hubo o no diligencia por parte del fiscal a cargo de la investigación deberá considerarse, de un lado, la realización o no de aquellos actos que sean conducentes o idóneos para la formalización de la denuncia respectiva. 17. En ese sentido, habrá inactividad fiscal aun cuando se lleven a cabo actos de investigación que no tengan relación directa o indirecta con el objeto de investigación. Más aún, la falta de diligencia fiscal no puede ser soslayada por aseveraciones o infundios acerca de la conducta del investigado o de terceros; por cuanto, de realizarse una conducta ilícita de personas vinculadas al proceso, solo cabe realizar una denuncia a fin de no incurrir en el posible delito de omisión de denuncia, previsto en el artículo 407 del Código Penal. 18. Dentro del criterio objetivo, a juicio del Tribunal Constitucional, cabe comprender la naturaleza de los hechos objeto de investigación; es decir, la complejidad del objeto a investigar. Al respecto, es del caso señalar que la complejidad puede venir determinada no solo por los hechos mismos objeto de esclarecimiento, sino también por el número de investigados más aún si se trata de organizaciones criminales internacionales, la particular dificultad de realizar determinadas pericias o exámenes especiales que se requieran, así como los tipos de delitos que se imputan al investigado, como por ejemplo, los delitos de lesa humanidad. También debe considerarse el grado de colaboración de las demás entidades estatales cuando así lo requiera el Ministerio Público.

desde la perspectiva constitucional, en sí mismos, sino a partir del respeto pleno del conjunto de valores, principios constitucionales y de los derechos fundamentales de la persona, de conformidad con el artículo 1 de la Constitución. Análisis del caso concreto 20. El demandante alega (fojas 2), entre otras cosas, que: “viene siendo juzgado por la 5ta Fiscalía Provincial Penal de Lima por la presunta comisión del delito contra la administración de justicia al haber presentado copia fax del parte N° 1227-DINSE-JESE-DAS-L de fecha 27 de abril de 1999 (...). Dicha investigación se inició a comienzos del año 2003 y a la fecha han transcurrido más de dos años sin que el Fiscal Provincial emita un pronunciamiento sobre la presunta comisión del delito investigado”.

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21. El artículo 1 del Código Procesal Constitucional establece que:

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“[s]i luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el Juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del presente Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda”.

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19. Cabe señalar que es dentro del marco de estos criterios jurídicos que se deberá determinar, en cada caso concreto, si es que la investigación prejurisdiccional se ha desarrollado dentro de un plazo razonable. Ello es así en la medida que los actos de los poderes del Estado y los órganos constitucionales, en general, y del Ministerio Público, en particular, no se legitiman,

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A fojas 3 del cuaderno del Tribunal Constitucional, el demandado señala que: “(...) con fecha 02 de mayo del año en curso, se resolvió la investigación contra el accionante y otro, promoviendo acción penal en su contra por la presunta comisión del delito de cohecho pasivo y otros en agravio del Estado Peruano (...)”. 22. De acuerdo con la disposición antes aludida, si bien, a juicio del Tribunal Constitucional, la agresión ha cesado al haberse formulado la respectiva denuncia penal, ello no obsta para que, a la luz de los criterios establecidos en los

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fundamentos anteriores, se evalúe la razonabilidad del plazo máximo de investigación fiscal en el presente caso. En este supuesto, se está frente a un hábeas corpus de tipo innovativo, el cual procede cuando, pese a haber cesado la amenaza o la violación de la libertad personal, se solicita la intervención jurisdiccional con el objeto de que tales situaciones no se repitan en el futuro, en el particular caso del accionante (STC 2663-2003-HC/TC, FJ 6). 23. Ahora bien, de acuerdo con los criterios establecidos por este Colegiado en los fundamentos precedentes para determinar la razonabilidad del plazo de investigación fiscal se debe tomar en consideración, en primer lugar, los criterios subjetivos. En cuanto se refiere a la actuación del demandante, de autos se deriva (fojas 14, 20, 35, 57) que este no concurrió en varias oportunidades a prestar su declaración, con lo cual no se aprecia una conducta de colaboración para el esclarecimiento de los hechos investigados, más aún si dichas inasistencias no han sido justificadas. Pero aun descontando los días de exceso del plazo de investigación fiscal atribuibles al actor, no exime al demandado de su infracción al debido proceso en cuanto al plazo razonable.

25). En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que, aun cuando el demandante no ha concurrido, en algunas oportunidades, a dar su declaración, no es razonable que el fiscal intente justificar un periodo tan laxo de investigación, tanto más si los hechos a investigar no revisten una especial dificultad. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda. 2. Establecer, de conformidad con el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, como doctrina jurisprudencial lo expresado en los fundamentos 2 a 19 de la presente sentencia. Publíquese y notifíquese

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SS. LANDA ARROYO, ALVA ORLANDINI, GARCÍA TOMA, MESÍA RAMÍREZ

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VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO GONZALES OJEDA Con el debido respeto que me merece la opinión de mis colegas, emito el presente voto singular por no compartir el sentido del fallo, el cual se fundamenta en las siguientes consideraciones:

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24. En efecto, en lo que se refiere al fiscal demandado, se debe tener en consideración, como ya se señaló, que para la determinación de si en una investigación fiscal hubo o no diligencia debe considerarse la realización o no de aquellos actos que sean conducentes o idóneos para la formalización de la denuncia respectiva. En el caso concreto, se aprecia que el demandado ha realizado una serie de actos de investigación; sin embargo, dichos actos han sido cuestionados por el demandante en la medida que, según afirma (fojas 2), se ha citado a personas que no tienen relación alguna con los hechos objeto de investigación.

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25. En cuanto al criterio objetivo, es del caso señalar que, a juicio de este Colegiado, el asunto de materia de investigación no reviste tal complejidad que justifique una investigación de aproximadamente dos años; más aún si previamente a que el fiscal demandado asuma las investigaciones, la fiscal titular de entonces ya había iniciado las investigaciones un año antes, tal como lo reconoce el propio demandado (fojas

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1. Que, en el presente caso el demandante cuestiona la investigación preliminar que se le sigue ante la Quinta Fiscalía Provincial Penal por la presunta comisión de delito contra la administración de justicia, alegando vulneración de su derecho al debido proceso, concretamente al derecho a un plazo razonable. 2. Al respecto, es preciso señalar que conforme al artículo 200,1 de la Constitución, el proceso de hábeas corpus está destinado a tutelar la libertad individual y sus derechos conexos. El debido proceso, conforme al artículo 25 in fine del Código Procesal Constitucional, puede ser tutelado mediante el proceso de hábeas corpus en tanto derecho conexo con la libertad individual. Ello implica que la alegada afectación al debido proceso, para ser tutelada mediante el hábeas corpus, exige que la misma redunde en una afectación de la libertad individual.

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3. Si bien este Tribunal ha señalado que la actividad del Ministerio Público en el marco de la investigación preliminar se encuentra vinculada al principio de interdicción de la arbitrariedad y el debido proceso (Cfr. Exp. 6167-2005-PHC/ TC, Fernando Cantuarias Salaverry), el Ministerio Público no tiene facultades para coartar la libertad individual, por lo que al no incidir el hecho denunciado en el contenido de los derechos que son materia de protección mediante el proceso de hábeas corpus, la demanda deberá ser declarada improcedente en aplicación de la causal de improcedencia prevista en el artículo 5, inciso 1 del Código Procesal Constitucional. Por las consideraciones expuestas, mi voto es porque la presente demanda sea declarada IMPROCEDENTE. S. GONZALES OJEDA

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO BARDELLI LARTIRIGOYEN Con el debido respeto que me merece la opinión de mis honorables colegas, emito el presente voto singular, por no estar de acuerdo con el fallo, el mismo que se fundamenta en las siguientes razones:

sido regulada ni detallada por el ordenamiento jurídico vigente (en lo concerniente por ejemplo al plazo de la investigación) . En tal sentido, el Tribunal Constitucional en su STC N° 61672005-PHC/TC, Fernando Cantuarias Salaverry ha establecido en sus fundamentos 30 a 32, los principios y criterios aplicables por el Fiscal en dicha etapa investigatoria. Tales son: el principio de interdicción de la arbitrariedad, principio de legalidad en la función constitucional y debido proceso y tutela jurisdiccional. 4. En el caso de autos, se advierte que con fecha 5 de mayo de 2003, el Consejo Supremo de Justicia Militar remitió a la Quinta Fiscalía Provincial Penal de Lima, entonces a cargo de la Fiscal Provincial Marlene Berrú Marreros, la denuncia por delito contra la administración de justicia contra Víctor José Azañedo Alva y Samuel Gleiser Katz, ordenando la Fiscalía con fecha 11 de junio de 2003 que la Policía realice la investigación respectiva. El Fiscal Provincial emplazado, César de los Ríos Martinez, se avocó al conocimiento de la investigación el 18 de mayo de 2004, es decir un año después de presentada la denuncia, ordenando una ampliación para complementar la actividad investigatoria. El 14 de setiembre de 2004, la Policía remitió el Parte 3629-DIRINCRI-DIVPOMJIP-D6, el cual fue considerado incompleto, ya que el recurrente (denunciado) y demás imputados se negaron a concurrir, ampliándose la investigación y ordenando se practiquen diligencias adicionales, tales como la declaración de testigos, inspección fiscal, actas de verificación, pericias, obtención de documentos como cuadernos de registros de efectivos policiales, pericias grafotécnicas, etc.

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1. Conforme lo establece el inciso 1) del artículo 159 de la Constitución Política del Estado, corresponde al Ministerio Público la misión de promover de oficio o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho; asimismo, el inciso 5) del referido artículo encarga al Ministerio Público el ejercicio de la acción penal de oficio o a petición de parte.

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2. En tal sentido, el Fiscal Provincial Penal (representante del Ministerio Público) conduce desde su inicio la investigación del delito (artículo 159 inciso 4) de la Constitución), en consecuencia una vez que un hecho presuntamente delictivo es denunciado, puede, alternativamente abrir investigación policial para reunir la prueba indispensable, o, formalizarla ante el Juez Penal. 3. El primer supuesto, fluye de lo dispuesto en el artículo 94 del Decreto Legislativo N° 052, Orgánica del Ministerio Público y es el caso precisar que la labor de investigación fiscal no ha

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5. De otro lado, merece principal atención la conducta del accionante en el proceso investigatorio fiscal. Es el caso que se negó a concurrir a la autoridad policial, pese ha haber sido notificado oportunamente. Posteriormente, solicitó comparecer ante el Fiscal Provincial a prestar su declaración indagatoria, y no obstante ello, no concurrió en la fecha en que fue citado, presentándose después, por lo que se evidencia una dilación maliciosa en el trámite de la investigación, la cual no puede ser atribuida al emplazado en este proceso constitucional. 6. En consecuencia, no habiendo norma que regule el plazo de la investigación fiscal, establecer

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criterios a tener en cuenta durante esta etapa resulta una adecuada facultad del Tribunal Constitucional. 7. Por lo expuesto y teniendo en cuenta que el actor peticiona que se ordene el archivamiento del procedimiento de investigación fiscal iniciado en su contra siendo el caso que ya hubo denuncia y los autos se encuentran pendientes que el superior jerárquico resuelva la apelación formulada por el representante del Ministerio Público a la resolución de no ha lugar a la apertura de instrucción, conforme consta a fojas 373 del cuaderno de copias certificadas del proceso penal que se acompaña al presente proceso constitucional, carece de objeto pronunciarse por haber operado la sustracción de la materia, por lo que mi voto es que la demanda deviene en IMPROCEDENTE. S. BARDELLI LARTIRIGOYEN

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO JUAN FRANCISCO VERGARA GOTELLI Con el respeto que me merece la opinión de mis honorables colegas emito el presente voto singular, por no estar de acuerdo con el fallo en base a las siguientes razones:

3. La Constitución Política del Perú en su artículo 159 inciso 1) dispone que corresponde al Ministerio Publico promover de oficio o a petición de parte la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho, agregando el inciso 5) del referido artículo que el Ministerio Público ejerce la acción penal de oficio o a petición de parte. 4. En el caso de autos se advierte que con fecha 5 de mayo de 2003 el Consejo Supremo de Justicia Militar remitió a la Quinta Fiscalía Provincial Penal de Lima, entonces a cargo de la Fiscal Provincial Marlene Berru Marreros, la denuncia por delito contra la Administración de Justicia contra Víctor José Azañedo Alva y Samuel Gleiser Katz a efectos que realice la investigación pertinente. Esta a su vez dispone con fecha 11 de junio de 2003 que la Policía realice una investigación preliminar. El Fiscal Provincial emplazado, César de los Ríos Martínez, se avocó al conocimiento de la investigación el 18 de mayo de 2004, es decir un año después de presentada la denuncia, ordenando una ampliación para completar la actividad probatoria. El 14 de setiembre de 2004 la Policía remitió el Parte N° 3629-DIRINCRI-DIVPOMJIP-D6 que fue considerado incompleto porque el recurrente y demás imputados se negaron a concurrir a declarar, razón por la que el Fiscal ordenó se practique diligencias adicionales, tales como la declaración de testigos, inspección fiscal, actas de verificación, obtención de documentos como cuadernos de registros de efectivos policiales, pericias grafotécnicas, etc.

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1. Con fecha 13 de Diciembre de 2005 el recurrente interpone demanda de hábeas corpus solicitando que se sancione al Fiscal de la Quinta Sala Provincial Penal de Lima por haber transcurrido más de dos años desde que se inicio la investigación fiscal en el Expediente N° 02172003, existiendo amenaza de vulneración de la libertad individual, vulnerándose también sus derechos al debido proceso y derecho de defensa.

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2. Las instancias precedentes declararon infundada la demanda de hábeas corpus por considerar que la faculta del fiscal como titular de la acción penal es realizar el proceso de investigación acopiando todos los medios probatorios necesarios, lo que no constituye una irregularidad en ningún aspecto, aparte el mero sometimiento a un proceso investigatorio no puede constituir una amenaza, aunque lleva implícita la posibilidad cierta de una futura sanción, a menos que, durante el desarrollo el procesado no hubiese tenido posibilidad de ejercer su derecho de defensa.

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5. Cabe resaltar que la conducta del accionante en el presente proceso merece especial atención ya que acusa retardo por parte del fiscal en proceso de investigación pero sin embargo en las citaciones realizadas a su persona se negó a concurrir ante la autoridad policial, pese haber sido notificado oportunamente, lo que es paradójico, ya que si se solicita celeridad en un proceso se debe coadyuvar para que las diligencias que se dispongan se lleven sin retardo alguno, teniendo conocimiento el demandante que con su incongruencia retardaría más aún el proceso. El 19 de noviembre de 2004 solicitó comparecer ante el Fiscal Provincial a prestar su declaración indagatoria y no obstante ello no concurrió en la fecha para la que fue citado (06 de diciembre de

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2004), presentándose después (9 de diciembre de 2004) demostrando con ello que la responsabilidad del retardo no solo es por parte de la Fiscalía sino también en gran parte por él. Ciertamente también se evidencia un exceso en el tiempo para la investigación a cargo del Ministerio Público, lo que es censurable, ya que por el hecho de que la Ley no fije un plazo determinado para un acto procesal, no quiere decir que la investigación se prolongue en el tiempo indefinidamente, lo que significaría vulnerar los derechos de los justiciables, ya que solo se limitarían a litigar eternamente. 6. En consecuencia, no habiendo norma que regule el plazo para la investigación fiscal preliminar para establecer criterios a tener en cuenta durante esta etapa resulta necesario que el Tribunal Constitucional, adecue lo que corresponde en este caso. Posteriormente en estos hechos en concreto si bien es cierto existe prolongación indebida de la investigación preliminar en la Fiscalía, es justo considerar que el principal responsable en esta irregularidad es el propio denunciado penal quien, con su manifiesta actitud obstruccionista, enredó el trámite y coadyuvó a un desarrollo anormal, en el que

además es también verdad hubo la intervención de varios fiscales y la consabida carga procesal inmanejable, todo lo que ha venido a conformar un iter procesal no deseado pero superable. 7. Este cuadro así obtenido registra la intencionalidad ventajista del actor quien peticiona que se ordene el archivamiento del procedimiento de investigación fiscal iniciado en su contra siendo el caso que ya hubo denuncia y los autos se encuentran pendientes ante el superior jerárquico por apelación formulada por el representante del Ministerio Público a la resolución de no ha lugar a la apertura de instrucción, conforme consta de fojas 373 del cuaderno de copias certificadas del proceso penal que se acompaña al presente proceso constitucional, siendo así carece de objeto emitir pronunciamiento por haber operado la sustracción de la materia. Por lo expuesto mi voto es porque se declare IMPROCEDENTE la demanda; llamándose severamente la atención al denunciado para que en lo sucesivo tenga en consideración que la investigación a su cargo debe ser realizada dentro de un plazo razonable.

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JURISPRUDENCIA

RELEVANTE COMENTADA

Precisiones a las condiciones de detención y procesamiento de menores de 18 años RTC Exp. N° 03247-2008-PHC/TC Caso: J. V. C. B. Sentido del fallo: Improcedente la demanda (artículo 1 del CPConst.) Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 04/02/2009

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RESUMEN

El Tribunal Constitucional declara improcedente la demanda interpuesta a favor de un menor, por constatar que el acto lesivo alegado había cesado después de haberse presentado la demanda. Sin embargo, aprovechó la oportunidad para pronunciarse sobre las condiciones en las que se debería privar de la libertad a un menor de 18 años en caso de que se le procese y condene por una supuesta infracción a la ley penal. Así, desarrolla las obligaciones a las que está sujeto el Estado respecto de la resocialización y la protección integral del menor.

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EXP. N° 03247-2008-PHC/TC-CUZCO J.V.C.B.

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RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Arequipa, 14 de agosto de 2008 VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Jerónimo Cardeña Quispe, a favor de su menor hijo J.V.C.B., contra la resolución expedida por la Sala Mixta Descentralizada e Itinerante de Canchis-Sicuani de la Corte Superior de Justicia del Cuzco, de fojas 145, su fecha 29 de mayo de 2008, que declaró infundada la demanda de hábeas corpus de autos; y,

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ATENDIENDO A 1. Que, con fecha 7 de mayo de 2008, el recurrente interpone demanda de hábeas corpus a favor del menor J.V.C.B., a quien se le ha impuesto medida socio-educativa de internación en el Centro Juvenil de Marcavalle del Cuzco, y la dirige contra el magistrado del Segundo Juzgado Mixto de la Provincia de Canchis, Jhon Alex Alfaro Tupayachi, con la finalidad de que se ordene su inmediata libertad. 2. Que refiere el demandante que con fecha 23 de julio de 2007 el juez emplazado promovió investigación tutelar contra el beneficiario por infracción penal contra la vida, el cuerpo y la salud, en su modalidad de homicidio (asesinato), y contra el patrimonio, en modalidad de

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robo agravado, en agravio del menor A. G. M., disponiéndose su internamiento preventivo en el Centro de Bienestar y Diagnóstico Familiar de Marcavalle, decisión que fue apelada. Agrega que en absolución del grado la sala superior confirmó el mandato de internamiento preventivo, habiéndose ampliado la investigación tutelar por más de una vez; y que sin embargo han transcurrido más de 10 meses sin que se emita resolución final sobre los hechos materia de investigación, lo que contraviene con lo dispuesto por el artículo 221 del Código de los Niños y Adolescentes, cuyo texto señala: “El plazo mínimo e improrrogable para la conclusión del procedimiento, estando el adolescente interno, será de cincuenta días, y en calidad de citado, de setenta días”. 3. Que antes de proceder al análisis del caso concreto es necesario revisar la doctrina de la protección integral en el marco de un sistema de responsabilidad penal juvenil, por ser pertinente para la adecuada configuración de la controversia, dada su singular implicancia. DOCTRINA DE PROTECCIÓN INTEGRAL 4. Que la protección de los derechos del niño es una preocupación constante en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Como tal, ha sido plasmada en diferentes instrumentos internacionales, los cuales reconocen que todos los niños, en su calidad de seres humanos, tienen todos los derechos, libertades y garantías que se encuentran consagrados en los mismos, sin discriminación de ninguna clase. Asimismo, establecen la obligación de brindar una protección específica a favor de la infancia al señalar que todos los niños tienen derecho a las medidas de protección que su condición requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado.

sobre el desarrollo del niño y del adolescente, sino también la adopción de medidas que permitan su crecimiento como personas y ciudadanos1. De esta forma, en materia de infancia se debe entender por protección “el conjunto de medidas de amplio espectro que recaen sobre la persona humana, dotada de personalidad propia y potencial, que por razón de su edad o circunstancias particulares, requiere de la aplicación de medidas generales o especiales, que garanticen el logro de su potencialidad vital y la consolidación de las circunstancias mínimas para la construcción de su personalidad, a partir del conocimiento del otro y de la necesidad de alcanzar la realización propia”2. 6. Que la concepción del niño y del adolescente como persona sujeto de derechos es un postulado que fue enunciado por primera vez en la Declaración de las Naciones Unidas (ONU) sobre los Derechos del Niño de 19593, siendo posteriormente consolidado en la Convención sobre los Derechos del Niño4. Este tratado ha llevado a un proceso de cambio estructural en el sistema de protección de la infancia y de la adolescencia, cuyas disposiciones han sido implementadas de forma progresiva en los ordenamientos jurídicos de los Estados, incluyendo el Perú.

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5. Que el concepto de protección comprende no solo las acciones para evitar cualquier perjuicio

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El principal aporte de la Convención es que supera las concepciones paterno-autoritarias existentes hasta ese entonces, lo que ha supuesto un cambio de paradigma que implica el fin de la doctrina de la situación irregular y la adopción de la doctrina de protección integral. 7. Que la doctrina de la situación irregular tenía como principales ejes5: a) Un conservadurismo jurídico-corporativo: Esta práctica partía de la premisa de que las leyes en materia de infancia eran insuficientes o tenían lagunas, lo que determinaba que la autoridad competente actuase, no sobre la base de la

Ver: Tribunal Constitucional. Exp. N° 3330-2004-AA/TC. Sentencia del 11 de julio de 2005, fundamento 35. TEJEIrO LÓPEZ, Carlos. Teoría general de niñez y adolescencia. Bogotá: Universidad de Los Andes y Unicef, 3a edición, 1998, p. 67. Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la resolución 1386 (XIV) del 20 de noviembre de 1959. Convención adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en la resolución 44/25 del 20 de noviembre de 1989. ratificada por el Perú mediante resolución Legislativa N° 25278 del 3 de agosto de 1990. Ver: GArCÍA MÉNDEZ, Emilio. Derecho de la infancia-adolescencia: De la situación irregular a la protección integral. Bogotá: Universidad de Los Andes y Unicef, 3a edición, 1998, pp. 23-25.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

ley o los principios generales del derecho, sino como un buen padre de familia. b) Un decisionismo administrativista: Bajo la situación irregular, el funcionario público gozaba de un amplio margen de discrecionalidad, tanto en el ámbito jurisdiccional como administrativo, que en la práctica se reflejaba en un ejercicio arbitrario del poder. c) El basismo de la atención directa: Esto consistía en una práctica que traspasaba la esfera pública en la cual se consideraba que los programas de asistencia y políticas públicas en materia de infancia no requerían leyes sino mecanismos asistencialistas, considerando al niño como objeto de protección y no como sujeto de derechos y garantías. 8. Que frente a esta situación la doctrina de protección integral se asienta en el interés superior del niño (artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño), cuyo fin y forma de interpretación es “(…) la plena satisfacción de sus derechos. El contenido del principio son los propios derechos; interés y derechos, en este caso, se identifican. Todo “interés superior” pasa a estar mediado por referirse estrictamente a lo “declarado derecho”; por su parte, solo lo que es considerado derecho puede ser “interés superior”. Una vez reconocido un amplio catálogo de derechos no es posible seguir sosteniendo una noción vaga del interés superior del niño”6.

la Declaración de los Derechos del Niño y al artículo 3, inciso 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño”7. 10. Que, de esta forma, los elementos principales de una doctrina de protección integral viene a ser, entonces: a) La consideración del niño y el adolescente como sujetos de derechos y no como meros objetos de protección. Estos derechos incluyen todos los consagrados en la Constitución y los tratados internacionales ratificados por el Perú. b) La obligación de la sociedad y del Estado en la adopción e implementación de políticas públicas, de carácter prioritario, en materia de educación, salud, deporte, cultura, esparcimiento, seguridad pública, justicia, trabajo, producción y consumo hacia el niño y adolescente. De forma complementaria, se establece la necesidad de que se adopten planes especiales sobre temas especiales enfocados hacia la infancia y adolescencia, tales como la trata de personas, programas de adopción, trabajo infantil, entre otros.

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c) Un sistema de protección basado en la Constitución y la ley, y a través del cual no es el niño o el adolescente los que se encuentran en una situación irregular, sino que son las instituciones, públicas o privadas, las que se encuentran en tal condición por no poder satisfacer las necesidades de aquellos.

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9. Que este Tribunal ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la protección integral del niño, mediante una lectura prospectiva del artículo 4 de la Constitución. Así ha referido que “la tutela permanente que con esta disposición se reconoce tiene una base justa en lo que se ha señalado como interés superior del niño y del adolescente, doctrina que se ha admitido en el ámbito jurídico como parte del bloque de constitucionalidad del mencionado artículo 4, a través del artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes y, en el espectro internacional, gracias al principio 2 de

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d) El diseño de un sistema de responsabilidad penal especial para aquellas personas menores de dieciocho años (de acuerdo con el artículo 1 de la Convención) que entren en colisión con la ley penal. e) Un sistema de responsabilidad penal juvenil que desarrolle un mecanismo de pesos y contrapesos, en la cual el juez, la defensa y el Ministerio Público tienen atribuciones y funciones determinadas por la ley. En el ámbito penal, se asegura el respeto al principio de igualdad, sustituyendo “el binomio impunidad-arbitrariedad por el binomio severidad-justicia”8.

CILLErO BrUñOL, Miguel. “El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño”. En: GArCÍA MÉNDEZ, Emilio y BELOFF, Mary (Compiladores): Infancia, Ley y Democracia en América Latina. Editorial Temis/Depalma, Santa Fe de BogotáBuenos Aires, 1998, p. 78. Tribunal Constitucional. Exp. N° 6165-2005-HC/TC. Sentencia del 6 de diciembre de 2005, fundamento 12. Ver: GArCÍA MÉNDEZ, Emilio. Ob. cit., p. 28.

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f) En casos excepcionales, se permite una privación de la libertad pero bajo un régimen especial de acuerdo con la Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás instrumentos internacionales. El SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL JUVENIL 11. Que un mecanismo de responsabilidad penal juvenil se basa en que el adolescente no solo es sujeto de derechos sino también de obligaciones hacia la sociedad. Sin embargo, este sistema debe obedecer a determinados parámetros respetuosos del interés superior del niño y de los principios rectores de derechos humanos. Estos incluyen, entre otros9: a) El principio de igualdad y no discriminación10: Este principio determina que todos los niños que entren en colisión con la ley penal deben ser tratados de forma igualitaria e independiente de su condición racial, sexual, cultural o social. En esta misma línea, el sistema de administración de justicia debe desarrollar acciones para proteger a determinados grupos vulnerables, tales como los niños de la calle, los pertenecientes a minorías raciales, étnicas, religiosas o lingüísticas, los niños indígenas, las niñas, los niños con discapacidad y los niños que tienen constantes conflictos con la justicia.

Derechos del Niño, la prisión perpetua o la pena de muerte. Asimismo, la privación de la libertad debe ser por el menor tiempo posible. d) La dignidad del niño: El principio-derecho dignidad del niño, en materia de justicia juvenil, está compuesta por los siguientes elementos: (i) un trato acorde con el sentido de la dignidad y el valor del niño; (ii) un trato que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades de terceros; (iii) un trato en el que se tenga en cuenta la edad del niño y se fomente su reintegración y el desempeño de una función constructiva en la sociedad; y (iv) el respeto de la dignidad del niño requiere la prohibición y prevención de todas las formas de violencia en el trato de los niños que estén en conflicto con la justicia. e) El respeto al debido proceso11: En este caso se reitera que tanto los procesos judiciales como administrativos deben estar sujetos a los derechos y garantías del debido proceso consagrados en los tratados, prestando especial atención, entre otros, a: (i) la presunción de inocencia; (ii) la información sin demora y directa de los cargos; (iii) la asistencia jurídica u social apropiada; (iv) los procesos sumarios y participación directa de los padres; (v) el respeto a la vida privada; y (vi) a la imparcialidad en el proceso.

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b) El respeto a la opinión del niño: El niño tiene derecho a participar y a emitir su opinión en todos los asuntos que le correspondan o tengan algún efecto sobre su vida. En instancias judiciales, las autoridades deben asegurar que la participación del niño no genere represalias y sea lo menos traumática posible.

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c) El derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo: Este principio implica que el Estado debe formular políticas de prevención de delincuencia juvenil así como proveer medios para asegurar el pleno desarrollo del niño en la sociedad. En el plano de administración de justicia, se prohíbe, de acuerdo a la Convención sobre los 9 10 11 12

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De manera concordante, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que “en los procedimientos judiciales o administrativos en que se resuelven derechos de los niños se deben observar los principios y las normas del debido proceso legal. Esto abarca las reglas correspondientes a juez natural –competente, independiente e imparcial–, doble instancia, presunción de inocencia, contradicción y audiencia y defensa, atendiendo las particularidades que se derivan de la situación específica en que se encuentran los niños y que se proyectan razonablemente, entre otras materias, sobre la intervención personal de dichos procedimientos y las medidas de protección que sea indispensable adoptar en el desarrollo de estos”12.

Ver: Comité de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño. Observación General N° 10 - Los derechos del niño en la justicia de menores. Ginebra, 44 periodo de sesiones, 15 de enero a 2 de febrero de 2007, numerales 6, 11, 12 y 13. Ver: Ibídem, numeral 6. Ver: Ibídem, numerales 40 a 67. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Condición jurídica y derechos humanos del niño. Opinión Consultiva OC-17/02 del 28 de agosto de 2002. Serie A N°17, opinión resolutiva N° 10.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

12. Que este Tribunal no ignora la realidad del país en la cual la delincuencia juvenil se ha convertido en un creciente problema de inseguridad ciudadana. Sin embargo, se tiene la obligación de enfatizar que ningún sistema de responsabilidad penal juvenil solucionará esta situación sin el desarrollo de políticas de prevención que logre socializar e integrar a los niños con sus familias, con su colegio y con su comunidad.

14. Que una ley de responsabilidad penal juvenil es jurídicamente compatible con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y la Convención sobre los Derechos del Niño, siempre y cuando dicho sistema tenga una naturaleza garantista. Esta se basa en el respeto del imperio de la ley, cuya aplicación y eficacia ha de recaer en instituciones especialmente diseñadas para este fin.

La aplicación de la justicia juvenil debe verse como el último elemento de una política integral en materia de infancia y adolescencia. La ratificación de tratados internacionales y la adopción de leyes especiales, como el Código de los Niños y Adolescentes13, es un importante paso que el Tribunal no puede desconocer, pero esto es aun insuficiente. Si el Estado, con el apoyo de la sociedad civil y del Sector Privado a través de programas de Responsabilidad Social Empresarial, no ejecuta planes y destina recursos en materia de salud, educación, alimentación, vivienda e infraestructura, los índices de criminalidad juvenil y la inequidad en nuestro país tenderán a aumentar.

15. Que según un estudio de la ONU elaborado por el experto independiente para el estudio de la violencia contra los niños15, ocho millones de niños viven en centros de acogida y, hacia 1999, aproximadamente un millón de ellos se encontraban privados de libertad. La mayoría están acusados de delitos menores o leves y es la primera vez que los cometen. Muchos de ellos son detenidos por absentismo escolar, vagabundeo o por ser personas sin techo. En algunos países, la mayoría de los niños detenidos no han sido condenados por cometer un delito, sino que se encuentran a la espera de juicio.

13. Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido la necesidad de que el sistema de justicia penal juvenil esté compuesto por “órganos jurisdiccionales especializados para el conocimiento de conductas penalmente típicas atribuidas a aquellos. Sobre esta importante materia se proyecta lo que antes se dijo a propósito de la edad requerida para que una persona sea considerada como niño conforme al criterio predominante en el plano internacional. Consecuentemente, los menores de 18 años a quienes se atribuya la comisión de conductas previstas como delictuosas por la ley penal, deberán quedar sujetos, para los fines del conocimiento respectivo y la adopción de las medidas pertinentes, solo a órganos jurisdiccionales específicos distintos de los correspondientes a los mayores de edad”14.

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En el caso de los niños que se encuentran privados de la libertad16, el mayor problema que se registra es la desatención hacia sus necesidades, por las deficientes condiciones de los centros de reclusión que ponen en peligro la salud y la vida de los niños. Esto incluye la ausencia de programas educativos, de tiempo libre y de reinserción.

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Adicionalmente, otro problema característico de estos centros es la exposición a la violencia de otros niños, especialmente cuando las condiciones y la supervisión del personal son deficientes y los niños mayores y más agresivos no están separados de los niños más pequeños o más vulnerables. El experto de la ONU reafirma en sus recomendaciones hacia los Estados que en torno al sistema de administración de justicia17:

Ver: Ley N° 27337 del 21 de julio de 2000 y publicada en el Diario Oficial El Peruano el 7 de agosto de 2000. Ver: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Ob. cit., numeral 109. Ver: Informe del experto independiente para el estudio de la violencia contra los niños, presentado a la Asamblea General de las Naciones Unidas. resolución A/61/299 del 29 de agosto de 2006. Ver: Ibídem, numerales 53 a 63. Ver: Ibídem, numeral 112.

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a) Se prioricen programas para reducir los índices de institucionalización de niños fomentando que se preserve la unidad familiar, promoviendo alternativas basadas en la comunidad y garantizando que la atención institucionalizada se utilice solo como último recurso. b) Se reduzcan las cifras de niños que entran en el sistema de justicia dejando de tipificar como delitos los denominados “delitos en razón de la condición” de niño. Dichas detenciones deberían limitarse a aquellos delincuentes infantiles considerados un peligro real para los demás, y deberían invertirse recursos para su reintegración en la comunidad. c) Se evalúe periódicamente los ingresos de niños en instituciones, examinando los motivos por los que estos fueron internados en centros penitenciarios o de acogida, a fin de devolverlos a sus familias o ponerlos en manos de cuidadores en la comunidad. d) Se establezcan mecanismos eficaces e independientes de denuncia, investigación y aplicación de la ley en los sistemas de justicia y de atención al niño para tratar casos de violencia. e) Se asegure que los niños ingresados en instituciones conozcan sus derechos y puedan acceder a los mecanismos establecidos para protegerlos.

de prisión perpetua sin posibilidad de excarcelación por delitos cometidos por menores de 18 años de edad; b) Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan solo como medida de último recurso y durante el periodo más breve que proceda; c) Todo niño privado de libertad sea tratado con la humanidad y el respeto que merece la dignidad inherente a la persona humana, y de manera que se tengan en cuenta las necesidades de las personas de su edad. En particular, todo niño privado de libertad estará separado de los adultos, a menos que ello se considere contrario al interés superior del niño, y tendrá derecho a mantener contacto con su familia por medio de correspondencia y de visitas, salvo en circunstancias excepcionales.

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d) Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción.

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16. Que el artículo 37 de la Convención sobre los Derechos del Niño determina el marco general de un sistema de responsabilidad penal juvenil al establecer que la privación de la libertad del niño es posible como una medida de último recurso, pero en establecimientos especiales separados del régimen para los adultos y por el menor tiempo posible, tomando en cuenta sus necesidades especiales.

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17. Que de forma complementaria a la Convención, otros instrumentos internacionales han sido adoptados sobre la materia y deberán ser objeto de aplicación por parte de las autoridades nacionales:

Esta norma establece que los Estados Partes velarán porque:

a) Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, cuyo objetivo es establecer un sistema de visitas periódicas a cargo de órganos internacionales y nacionales independientes a los lugares en que se encuentren personas privadas de su libertad18;

a) Ningún niño sea sometido a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. No se impondrá la pena capital ni la

b) Las reglas Mínimas de la ONU para la Administración de Justicia de Menores (Reglas de Beijing)19;

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Ver: Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes. ratificado por el Perú mediante Decreto Supremo N° 044-2006-rE del 25 de julio de 2006. Ver: Asamblea General de las Naciones Unidas. resolución 40/33 del 28 de noviembre de 1985.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

c) Las Directrices de la ONU para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de RIAD)20; y d) Las Reglas de la ONU para la Protección de los Menores Privados de Libertad21. 18. Que algunos de los principios que se encuentran en estos instrumentos y que resultan aplicables a los centros de internamiento son22: a) El medio físico y los locales para menores deben permitir la rehabilitación de los niños, tomando en cuenta sus necesidades de intimidad, de estímulos sensoriales y de oportunidades de asociarse con sus compañeros y de participar en actividades deportivas, artísticas y de esparcimiento. b) Estos centros deben otorgar a los niños programas de educación y de formación de acuerdo con sus necesidades. Asimismo, deberá propiciar atención médica permanente y un programa nutricional de acuerdo con el proceso de desarrollo del niño. c) Los programas de reinserción deben contar con la participación de la familia y su comunidad.

19. Que en nuestro país, el Código de los Niños y Adolescentes (Ley N° 27337) implementa sus derechos y libertades, regula el Sistema Nacional de Adopción y las funciones de las instituciones familiares y establece el sistema de justicia especializada. En el ámbito penal, el Código establece un procedimiento especial en su Capítulo III, determinando que en el caso de infracción a la ley penal, el niño será sujeto de medidas de protección y el adolescente de medidas socio-educativas (artículo IV). 20. Que el Código reconoce principios especiales para asegurar el respeto a los derechos del adolescente, incluyendo la excepcionalidad de las medidas de privación de libertad e internamiento, la adopción de medidas socio-educativas; y el respeto a los derechos de defensa, garantías procesales, así como la confidencialidad y reserva del proceso.

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21. Que en el presente caso, se aprecia de autos que el acto presuntamente lesivo (demora de la investigación tutelar alegado en la demanda) ha devenido en irreparable por cuanto, mediante Resolución N° 38, de fecha 14 de mayo de 2008 (fojas 94 a 102), el magistrado emplazado dictó sentencia contra el beneficiario, imponiéndole medida socioeducativa de internación por el término de 2 años, que empezó el 23 de julio de 2007 y culminará el 23 de julio de 2009.

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d) El uso de la fuerza sobre el niño solamente puede ser en casos excepcionales y de extrema gravedad. Así, “el uso de coerción o de la fuerza, inclusive la coerción física, mecánica y médica, deberá ser objeto de la supervisión directa de un especialista en medicina o psicología. Nunca se hará uso de esos medios como castigo”23.

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22. Que, siendo así, resulta de aplicación el artículo 1 del Código Procesal Constitucional, al haber operado la sustracción de la materia.

e) Los niños deben tener la posibilidad de presentar peticiones o quejas ante cualquier autoridad administrativa o jurisdiccional y a ser informados sobre el resultado de ellos.

Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

f) Los centros deben contar con inspectores calificados e independientes para realizar, de forma espontánea y sin previo aviso, visitas de inspección. Las entrevistas que los inspectores realicen deberán mantenerse en reserva.

Declarar IMPROCEDENTE la demanda de autos

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RESUELVE

SS. MESÍA RAMÍREZ, BEAUMONT CALLIRGOS, ETO CRUZ

Ver: Asamblea General de las Naciones Unidas. resolución 45/112 del 14 de diciembre de 1990. Ver: Asamblea General de las Naciones Unidas. resolución 45/113, del 14 de diciembre de 1990. Ver: Comité de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, Ob. cit, numeral 89. Ídem.

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL NOTAS DE ORIENTACIÓN

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Convención sobre los Derechos del Niño Artículo 3 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. 2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. 3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos encargados del cuidado o la protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad, sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada. Constitución Política Artículo 4 La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.

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Convención sobre los Derechos del Niño Artículo 1 Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.

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Código Procesal Constitucional Artículo 1.- Finalidad de los procesos Los procesos a los que se refiere el presente título tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo. Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del presente Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda.

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COMENTARIO

Mediante la presente sentencia, el Tribunal Constitucional desarrolla temas trascendentales, si bien no para la concreta resolución del caso que se le presenta –pues, como se advierte, los actos lesivos alegados cesaron con posterioridad de la interposición de la demanda–, sí son importantes para los jueces que tienen a su cargo la resolución de casos en los que se le sindique a un menor por la comisión de una infracción a la ley penal. En efecto, en la presente sentencia el Tribunal deja claro que es obligación del Estado atender especialmente las condiciones en que un menor debe cumplir un mandato de detención (sea uno preventivo o por una condena), siendo este el último recurso

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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA al que debe acudirse para poder conseguir los fines constitucionalmente legítimos que se le han encomendado. Sin embargo, a pesar de estar de acuerdo con estas consideraciones y precisiones que el aparato del Estado debe atender en estas circunstancias, no concordamos con el Tribunal Constitucional en cuanto declara improcedente la demanda por haberse producido la sustracción de la materia, en aplicación del artículo 1 del CPConst. Efectivamente, consideramos que, en aplicación del mismo artículo 1 del CPConst., debió declararse fundada la demanda si es que se constataba que el acto lesivo alegado vulneró los derechos fundamentales del menor detenido. Como hemos advertido, se demandó la vulneración al derecho a la libertad personal, pues habían transcurrido más de diez meses sin que medie pronunciamiento definitivo que determine la situación jurídica del menor a favor de quien se interpone la demanda. Este hecho es suficiente para considerar que era necesario analizar el fondo de la controversia y así determinar la inconstitucionalidad del acto y ordenar al agresor a que no vuelva a repetirlo. La prolongación de la detención del menor sin que medie un pronunciamiento definitivo sobre su condición jurídica vulneraba el derecho a un plazo razonable de detención. Así, como lo ha dicho en diversas ocasiones, la violación de este derecho se determinaba a partir de la complejidad del asunto, la actuación procesal de los órganos jurisdiccionales y, en tercer lugar, la actuación procesal del acusado y de su defensa. Sobre la condición especial de los menores en procesos penales

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En esta oportunidad, el Tribunal realizó un esfuerzo en la sentencia materia de comentario para establecer cuáles son las condiciones en las que debe llevarse a cabo la detención de un menor, así como la especial atención que deben poner los órganos jurisdiccionales al momento de determinar la condición jurídica de un menor.

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A dichos efectos, entendió que era necesario comprender los alcances del interés superior del niño, pues este principio inspira todo el ordenamiento y el accionar de las instituciones que velan por el menor. Así, cabe recordar que, de acuerdo a los artículos 1 y 4 de la Constitución, el Estado tiene la obligación de garantizar y respetar por igual los derechos de las personas, sin embargo debe prestar especial atención a los derechos de los niños en cualquier situación que se encuentre. En efecto, la principal obligación del Estado es velar por la defensa de la persona y la protección de su dignidad; esta obligación se ve resaltada cuando se trata de un niño o un adolescente, quien debe ser protegido frente al estado de vulnerabilidad en el que naturalmente se encuentra.

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Como se advierte en la sentencia materia de comentario, el Tribunal Constitucional ha hecho un desarrollo histórico de las corrientes por las que pasó el desarrollo de la protección del menor. Así señaló que en primer lugar se velaba por el bienestar del menor en situaciones en las que se encontraba indefenso y se intervenía en ellas desde una perspectiva paternalista, restando con ello importancia en el rol que juega el mismo menor en la construcción de su personalidad. Pasa luego a indicar que es la doctrina de “protección integral del niño” y el principio de “interés superior del niño” lo que debe guiar las políticas estatales sobre menores. Así, el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 6165-2005-PHC/TC (f. j. 12-16) ha señalado que: “dentro del orden de prelaciones y jerarquías existente al interior de una Constitución, es decididamente un hecho incontrovertible, que mayor importancia reviste para un Estado y su colectividad, el proteger a la infancia y más aún, si se encuentra en situación de abandono, que promover la seguridad como valor aislado, pues independientemente de que tal dispositivo reposa directamente sus fundamentos en el artículo 1 de la Norma Fundamental y es, por consiguiente, rigurosamente tributario del

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL principio “dignidad de la persona”, a la larga, del cumplimiento de un dispositivo, depende –en los hechos–, la eficacia y vigencia del otro”. En ese sentido, el Tribunal sostuvo que “No es posible que un Estado proclame la seguridad ciudadana como valor preciado de hoy cuando alimenta las condiciones de su propia alteración a futuro. Si una colectividad permite, de espaldas a su propia realidad, que la desprotección a la niñez se solvente con actitudes de indiferencia crónica, lo único que engendra son las condiciones, para que la seguridad que hoy proclama como bandera, no vaya más allá de su propia existencia, como si el futuro de sus descendientes (...) no le interesara en lo absoluto”1. Así prioriza la labor de protección del menor sobre la garantía de la seguridad ciudadana. Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, mediante la sentencia del caso Instituto de Reeducación del menor, en la cual, interpretando los artículos 8.1 y 19 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de manera conjunta, estableció: “Esta Corte ha señalado que las garantías consagradas en el artículo 8 de la Convención se reconocen a todas las personas por igual, y deben correlacionarse con los derechos específicos que estatuye, además, el artículo 19 de dicho tratado, de tal forma que se reflejen en cualesquiera procesos administrativos o judiciales en los que se discuta algún derecho de un niño. Si bien los derechos procesales y sus correlativas garantías son aplicables a todas las personas, en el caso de los niños el ejercicio de aquellos supone, por las condiciones especiales en las que se encuentran los niños, la adopción de ciertas medidas específicas con el propósito de que gocen efectivamente de dichos derechos y garantías” (párrafo 209).

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En ese sentido, también ha considerado que se deben adoptar medidas específicas para el procedimiento por el que se procesa a menores infractores de la ley penal (párrafo 210), con lo cual se debe reconocer la condición de vulnerabilidad del menor al interior de un proceso penal. En este caso, la Corte IDH estableció que el Estado de Paraguay había vulnerado los referidos derechos reconocidos en la Convención Americana por no haber indicado un órgano jurisdiccional especializado ni un procedimiento especial para tratar a los menores procesados.

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En el mismo entendido, refirió que la medida de detención debe ser aplicada como último recurso y que debe ser dictada respetando el principio de presunción de inocencia, así como la proporcionalidad, subsidiariedad y el carácter temporal y provisional con que se debe adoptar la medida. Así, estas pautas deben ser especialmente consideradas cuando se trata de un menor. De ahí que, en el escenario nacional, el Código del Niño y del Adolescente haya optado porque en primer lugar se dé la custodia de los menores a los padres, dependiendo de las condiciones presentadas.

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Sobre el cumplimiento de los fines constitucionales de la pena El logro de los fines constitucionales de la pena, esto es, de la resocialización y readaptación del condenado, no solo se logra con la imposición de la sanción penal, sino con la adopción de medidas que permitan que el individuo se pueda integrar al desarrollo productivo de la sociedad. Esto implica, en el caso de los menores, que readopten las medidas apropiadas para que pueda estudiar y desenvolverse en la sociedad. También los fines de la pena se logran retribuyendo el perjuicio ocasionado a la sociedad con la infracción penal, pues se pretende evitar la impunidad. Tratándose de niños y adolescentes no se puede sostener que esta sea la principal finalidad, sobre todo en caso de niños, pues la pretensión esencial es la de reincorporar a los niños a la sociedad.

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El Tribunal Constitucional cita la STC Exp. N° 0298-1996-AA/TC.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA En el caso de niños infractores de la ley penal, la resolución comentada indica que a estos solo se les aplicará medidas de protección; mientras que a los adolescentes se les aplicará medidas correctivas, incluso el internamiento. Se debe observar con particular interés la forma en que se garanticen los derechos a la integridad, a la salud, y a la vida; y los derechos económicos, sociales y culturales.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Debido procedimiento administrativo en la sede prejurisdiccional y alcances del pronunciamiento del juez constitucional RTC Exp. N° 03789-2007-PA/TC Caso: Juan Manuel Gonzales Iberico Sentido del fallo: Improcedente la demanda Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 26/01/2009

El Tribunal Constitucional declara improcedente la demanda por considerar que, aun cuando advirtiese la vulneración de un derecho por la no formalización de denuncia por parte del Ministerio Público –a través de sus representantes–, la declaración de inconstitucionalidad del acto lesivo alegado supondría, en el caso concreto, la vulneración de derechos como los de defensa y tutela procesal efectiva de terceros que no han sido incorporados al proceso de amparo. Asimismo, precisó que los dictámenes fiscales que denegaban arbitrariamente la formalización de la denuncia violentaban el derecho a la tutela procesal efectiva de quien pretendía acudir al órgano jurisdiccional.

RESUMEN

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EXP. N° 03789-2007-PA/TC-LIMA

JUAN MANUEL GONZALES IBERICO

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

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Lima, 13 de enero de 2009 VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Juan Manuel Gonzales Iberico contra la sentencia de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 213, su fecha 16 de enero de 2007, que declaró infundada la demanda de amparo de autos; y, ATENDIENDO A 1. Que, con fecha 7 de abril de 2005, la recurrente interpone demanda de amparo contra el Fiscal de la Cuadragésima Quinta Fiscalía Provincial de Lima, Dr. Humberto Méndez Saldaña,

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y la Fiscal Adjunta Superior de la Sexta Fiscalía Superior Penal de Lima, Dra. Lourdes Téllez Pérez, solicitando a) se declare la nulidad de la Resolución de Archivo Definitivo, de fecha 2 de agosto de 2004, por medio del cual se declara no haber lugar a formalizar denuncia penal contra las personas por el denunciadas por la comisión de diversos delitos, así como la Resolución de fecha 3 de febrero de 2005, recaída en la Queja N° 191-04, mediante la cual se declara infundada la queja de derecho interpuesta contra la primera resolución; b) se ordene al Ministerio Público proceda a formalizar la denuncia penal. Afirma que el fiscal no formalizó la denuncia penal por él entablada, asimismo, no ordenó la actuación de las pruebas que ofreció en el escrito de su denuncia; por tal razón considera que se lesiona sus derechos a la tutela procesal efectiva y al principio de legalidad procesal.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

2. Que el control y análisis de su una resolución de la etapa prejurisdiccional de una investigación afecta o no derechos constitucionales no están sustraídas al objeto del proceso de amparo. La declaración de no haber lugar una denuncia penal puede afectar el derecho a la tutela jurisdiccional (art. 139 inc. 3) si resulta arbitraria o se deniega de manera evidentemente arbitraria una denuncia penal, pues sin ella el denunciante no podrá ver instada su pretensión ante los órganos jurisdiccionales competentes en materia penal. Lo mismo puede suceder si la resolución no valora los medios probatorios ofrecidos por el denunciante o cuando la resolución contraría el imperativo de motivación o su motivación resulta meramente aparente o manifiestamente arbitraria. La descripción de estos supuestos, nombrados solo de modo enunciativo, demuestra que una resolución desestimatoria de una denuncia penal puede afectar derechos constitucionales. En ese contexto, el proceso de amparo ha de proveer un medio para la tutela jurisdiccional de estos derechos, en tanto que, de conformidad con lo establecido en el artículo 200, inciso 2, de la Constitución, el amparo procede frente a cualquier acto u omisión que afecte derechos constitucionales.

3. Que, no obstante lo anterior, no puede en esta instancia expedirse un pronunciamiento válido sobre el fondo de la controversia debido a que este podría incidir en los intereses de las personas denunciadas, las cuales no han sido emplazadas en el presente proceso. Dicha omisión importa una afectación del derecho al debido proceso y a la defensa de dichas personas, razón por la cual deben ser integradas a este proceso de amparo a efectos de poder expedirse un pronunciamiento válido sobre el fondo de la controversia. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, en uso de sus atribuciones que le confiere la Constitución Política del Perú, RESUELVE 1. Declara NULO el proceso desde fojas 174 del cuaderno principal. 2. Ordenar al juez de origen que incorpore al presente proceso a las personas comprendidas en la denuncia de don Juan Manuel Gonzáles Iberico y expida nuevo pronunciamiento sobre el fondo de la controversia. Públíquese y notifíquese.

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NOTAS DE ORIENTACIÓN

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Constitución Política Artículo 139.- Principios de la función jurisdiccional Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (...) 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación.

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Código Procesal Constitucional Artículo 1.- Finalidad de los procesos Los procesos a los que se refiere el presente título tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo. Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y que si procediere de



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modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del presente Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda. Artículo 2.- Procedencia Los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de violación, esta debe ser cierta y de inminente realización. El proceso de cumplimiento procede para que se acate una norma legal o se ejecute un acto administrativo. Código Procesal Constitucional Artículo 43.- Acumulación subjetiva de oficio Cuando de la demanda apareciera la necesidad de comprender a terceros que no han sido emplazados, el juez podrá integrar la relación procesal emplazando a otras personas, si de la demanda o de la contestación aparece evidente que la decisión a recaer en el proceso los va a afectar.

COMENTARIO

Esta sentencia si bien no nos permite desarrollar algún tema nuevo o diferente a los que hemos tratado hasta ahora, sí nos permite realizar algunas precisiones sobre los alcances del pronunciamiento del juez constitucional cuando se cuestiona un dictamen fiscal en la etapa prejurisdiccional. Así, en primer lugar, cabría advertir qué tipo de proceso es adecuado para cuestionar un dictamen fiscal en etapa prejurisdiccional, así como los derechos que posiblemente se encuentran afectados y la forma en que estos derechos pueden ser protegidos por estos procesos. Además, es importante considerar los alcances del pronunciamiento del juez constitucional y los efectos en las situaciones jurídicas concretas.

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Como se recuerda, el demandante solicitaba la nulidad de dictámenes fiscales que habían declarado no ha lugar la formulación de la denuncia, así como la resolución que declara infundada la queja de derecho que se presentó contra este dictamen fiscal. Asimismo, solicitaba se ordene al fiscal competente que proceda a formalizar la denuncia.

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Sobre el cuestionamiento de un dictamen fiscal que declara no ha lugar la formulación de denuncia

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Ya se ha mencionado en anteriores oportunidades que los fiscales, como toda autoridad pública, están vinculados a los derechos fundamentales, con especial trascendencia aquellos relacionados al ejercicio de sus funciones. Así, si bien no están vinculados a los derechos propios del ámbito judicial del derecho al debido proceso, sí lo están al ámbito administrativo de este derecho. En ese sentido, está obligado a garantizar la motivación, la defensa, el adecuado uso de recursos para garantizar la defensa o evitar el estado de indefensión; esto es, todos aquellos derechos que le sean aplicables considerando la naturaleza (distinta a la judicial) de los procedimientos que se llevan a cabo en su sede1. Como lo ha señalado también el Tribunal Constitucional, la actividad del Ministerio Público se inspira por el principio de interdicción de la arbitrariedad, lo cual solo se puede ver concretado cuando se respeta el derecho a la motivación de las resoluciones.

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Ver comentario a la STC del Exp. N° 7685-2006-PA/TC. En: Gaceta Constitucional. N° 6. Gaceta Jurídica. Lima, junio de 2008, pp. 244-252.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA También, se ha dejado claro que el proceso de hábeas corpus no es el proceso idóneo para proteger los derechos que puedan verse afectados en sede prejurisdiccional. Así es, pues el fiscal mediante sus atribuciones no podría afectar la libertad personal, objeto esencial del proceso, de manera que su alegación y afectación determinan la procedencia de la demanda de hábeas corpus. La función del Ministerio Público es postulatoria, no determina medidas restrictivas a la libertad personal; por lo tanto, su actuación de ser arbitraria, no puede ser cuestionada a través del proceso de hábeas corpus, sino del proceso de amparo. En consecuencia, el Colegiado Constitucional ha señalado que las actuaciones del Ministerio Público son susceptibles de control constitucional por el amparo. Ahora bien, en cuanto al contenido del dictamen fiscal y la declaración de no ha lugar para formalizar denuncia, el Tribunal Constitucional asegura que cuando esta declaración se basa en criterios arbitrarios afecta inconstitucionalmente el derecho de tutela procesal efectiva, en la medida en que se le niega a un justiciable el acceso a la justicia penal, pues es solo a través de este mecanismo que el justiciable asegura este derecho. Por otra parte, la obligación de motivación de las resoluciones que tiene el fiscal debe estar armónicamente compensada con el deber de garantizar en sus actuaciones la autonomía que la Constitución le atribuye para el correcto desempeño de sus funciones2. Esto es, si bien hay obligación de dar una respuesta razonada a la denuncia que se formula, el fiscal no está obligado a formalizar denuncia, pues le asiste de acuerdo al artículo 158 de la Norma Fundamental, autonomía.

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En esa medida, podemos concluir que cuando el Tribunal, en la resolución materia de comentario, se refiere a la valoración de los medios de prueba como forma de garantizar el acceso a la justicia penal, debe entenderse que esta valoración solo puede verse concretada en la medida que no se haya realizado arbitrariamente, es decir, que esté debidamente motivada. Mas no puede realizar un control sobre la corrección de la valoración, pues eso es solo competencia del órgano que realiza la investigación.

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Efectos de la declaración de inconstitucionalidad de un acto lesivo

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Pues bien, considerando que se hubiere establecido que el acto lesivo que se alega es inconstitucional no cabe otra cosa que declarar su inconstitucionalidad y aplicar los efectos que la ley le ha otorgado a los procesos constitucionales. Así, la primera parte del artículo 1 del CPConst. ha dispuesto que: “Los procesos a los que se refiere el presente título tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo”.

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En ese sentido, corresponde que, al declararse la inconstitucionalidad del acto lesivo, el juez reponga las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o amenaza de su vulneración. Sin embargo, es pertinente mencionar que si el juez constitucional advierte una irregularidad, un vicio que haga devenir al proceso en nulo, deberá declarar tal nulidad y ordenar que se regrese al momento en que se produjo la afectación al proceso. Esta nulidad se produce cuando con un acto viciado se termine afectando algún derecho fundamental de las partes, de manera que no pueda ser subsanado y así se pueda continuar con el proceso. Veamos que en este caso, el Tribunal Constitucional declaró la nulidad del proceso de amparo por considerar que los denunciados son terceros con interés legítimo en el proceso y que, de acuerdo con

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Ver comentario a la STC del Exp. N° 3553-2007-PHC/TC. En: Gaceta Constitucional. N° 1. Gaceta Jurídica. Lima, enero de 2008, pp. 284-288.

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL el artículo 43 del CPConst. (aunque no se menciona en la resolución), deben ser emplazados con la demanda. Indica que la resolución del caso sobre el fondo puede afectar los derechos de los denunciados, por ello considera que debe notificársele con la demanda. Sin embargo, consideramos que ello no era necesario. En efecto, si se ha considerado que el dictamen que deniega la formulación de la denuncia no ha sido debidamente motivado, que el juez constitucional ordene al fiscal a emitir un nuevo pronunciamiento no implica necesariamente la afectación de los derechos de los denunciados. Por último, con relación al caso que se resuelve, si el Tribunal consideró que era necesario incorporar a los denunciados para que puedan defenderse, pues la anulación de los dictámenes podía afectar sus intereses y derechos, debió incorporarlos al proceso en el estado en el que este se encontraba, sin necesidad de declarar nulo el proceso de amparo. Ello sí podía reflejar un estado de indefensión en el que se encontraba tanto el justiciable como el denunciado.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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CUBAS VILLANUEVA, Víctor Manuel. Aportes para una reforma urgente del Ministerio Público. IDL y PUCP. Lima, 2003, p. 54. BRAMONT ARIAS, Luis. El Ministerio Público: legislación, sumillado, concordado, anotado, fuentes, antecedentes, doctrina, jurisprudencia. San Marcos. Lima, 1984, p. 224. MAIER, Julio B. J. La investigación penal preparatoria del Ministerio Público: instrucción sumaria o citación directa. Lerner. Buenos Aires, 1975, p. 173.

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Particulares pueden ser cómplices del delito de peculado STC Exp. N° 00910-2008-PHC/TC Caso: Julio César Vera Abad Sentido del fallo: Infundada la demanda Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 28/01/2009

RESUMEN

El Tribunal Constitucional, reiterando su criterio, ha declarado infundada la demanda interpuesta por Vera Abad, considerando que no es competencia del juez constitucional analizar los supuestos de subsunción del tipo penal, sino competencia exclusiva de la jurisdicción penal. Más aún, ha recalcado que no es trascendental para la tipificación del delito de peculado que el cómplice sea particular o funcionario público.

EXP. N° 00910-2008-PHC/TC-LIMA JULIO CÉSAR VERA ABAD SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

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del Sexto Juzgado Penal Especial, señor Saúl Peña Farfán. Asimismo, con fecha 22 de junio de 2007 el recurrente amplió el petitorio de la demanda, dirigiéndola además contra el titular del Tercer Juzgado Penal Especial, señor Marco Lizárraga Rebaza. Alega la vulneración del principio de legalidad penal, así como de su derecho a la tutela procesal efectiva, en conexión con la libertad individual.

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En Lima, a los 21 días del mes de mayo de 2008, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Landa Arroyo, Mesía Ramírez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia.

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ASUNTO

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Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Freddy Jesús Rivera contra la resolución expedida por la Segunda Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, a fojas 158, su fecha 20 de noviembre de 2007, que declaró infundada la demanda de hábeas corpus de autos. ANTECEDENTES Con fecha 28 de mayo de 2007, el recurrente interpuso demanda de hábeas corpus a favor de don Julio Vera Abad, y la dirige contra el titular

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Refiere que el beneficiario viene siendo procesado por ante el referido Sexto Juzgado Penal Especial (Exp. N° 8262-2000), por la presunta comisión del delito de peculado en grado de complicidad. Refiere además que se ha dispuesto orden de captura internacional en contra del favorecido, así como orden de impedimento de salida del país mediante resolución de fecha 12 de marzo de 2004, la que fue confirmada mediante resolución expedida por la Primera Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima con fecha 10 de noviembre de 2004 (Exp. N° 758-03). Manifiesta también que el Tercer Juzgado Penal Especial emplazado le ha iniciado proceso penal por la presunta comisión del delito de peculado, en calidad de cómplice, mediante auto de

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apertura de instrucción de fecha 9 de marzo de 2001 (Exp. N° 17-2001), imponiéndole mandato de detención y disponiendo asimismo orden de captura internacional así como impedimento de salida del país. Alega que las resoluciones emplazadas vulneran los derechos invocados del favorecido porque el referido delito de peculado que se le imputa, al tratarse de un delito especial, que puede ser realizado únicamente por un funcionario público, no puede ser imputable a un particular. Realizada la investigación sumaria el demandante se ratifica en todos los extremos de la demanda. A su turno el juez del Sexto Juzgado Penal manifestó que su labor al momento de calificar la denuncia fiscal se ha realizado con imparcialidad y con arreglo a ley, habiéndose realizado la investigación penal contra el beneficiario sobre la base de los elementos de prueba existentes en la mencionada denuncia fiscal. Por su parte, el titular del Tercer Juzgado Penal Especial afirma que el auto de apertura de instrucción dictado por su despacho, y mediante el cual se le inició proceso penal N° 17-2001 por la presunta comisión del delito de peculado, se encuentra debidamente motivado, toda vez que de conformidad con el principio de accesoriedad limitada recogida en el artículo 25 del Código Penal, los cómplices que dolosamente presten auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiera perpetrado, serán reprimidos con la pena prevista para el autor, siendo aplicable dicho dispositivo al caso del beneficiario; teniendo en cuenta además que los delitos cometidos por funcionarios públicos pueden ser realizados con el auxilio de particulares, como en el caso de autos.

ausencia de tipicidad del delito de peculado respecto de la conducta realizada por el beneficiario, señalada por el Poder Judicial de Chile –lo que además motivó el rechazo del proceso de extradición– cuando dicho análisis corresponde ser merituado por el juez competente del proceso penal; además de que la determinación de la responsabilidad penal implica un juicio de reproche penal sustentado en actividades investigatorias y de valoración de pruebas, por lo que corresponde ser analizado por el juez penal y no por el juez constitucional. La Sala Superior competente confirmó la demanda por los mismos fundamentos. FUNDAMENTOS Delimitación del petitorio 1. La presente demanda de hábeas corpus está dirigida a cuestionar los procesos penales N° 8262-2000 y N° 17-2001, seguidos contra el favorecido por la presunta comisión del delito de peculado, por considerar que se viene vulnerando el principio de legalidad penal. Alega que resulta vulneratorio del referido principio el considerar a un particular como partícipe del delito de peculado, toda vez que se trata de un delito especial.

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El Quincuagésimo Primer Juzgado Penal para Procesos Ordinarios con Reos en Cárcel de Lima, con fecha 27 de agosto de 2007, declaró infundada la demanda por considerar que: a) el inicio de la instrucción seguida en contra del favorecido se ha realizado con sujeción al debido proceso y al principio de legalidad penal; b) la medida cautelar dictada contra el favorecido se encuentra debidamente motivada, considerando además que este se encuentra fuera del país; c) el recurrente pretende cuestionar las resoluciones que ordenan la captura y el impedimento de salida del país del favorecido sobre la base de la

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Análisis del caso concreto 2. Respecto a la pretensión alegada por el recurrente, este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha señalado que aquellas pretensiones dirigidas a cuestionar la aplicación de una norma de rango legal, así como la labor de subsunción de los hechos investigados en el tipo penal correspondiente, deben ser declaradas improcedentes toda vez que son aspectos que corresponden dilucidar al juez ordinario en ejercicio de las atribuciones conferidas por la Constitución y la ley. Solamente se podrá efectuar, de manera excepcional, un control constitucional sobre una resolución judicial por afectación del principio de legalidad penal, y en concreto en aquellos casos en los que, al aplicar un tipo penal o imponer una sanción, el juez penal se aparte del tenor literal del precepto o cuando la aplicación de un determinado precepto obedezca a pautas interpretativas manifiestamente extravagantes o irrazonables, incompatibles con el ordenamiento constitucional y su sistema material de valores (cfr. STC.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

Exp. N° 2758-204-PHC/TC, caso Luis Bedoya de Vivanco, fundamento N° 8). 3. Es preciso indicar, además, que este Tribunal ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en un caso similar al que motiva la presente sentencia, es decir, en el que se ha alegado que el procesamiento penal de un particular por delito de peculado en calidad de partícipe constituye una interpretación de la ley que excede el marco legal y en consecuencia se constituya en vulneratorio del principio de legalidad penal (lex stricta). En efecto, en la ya referida sentencia recaída en el Expediente N° 2758-2004-HC/ TC (caso Luis Bedoya de Vivanco) este Tribunal señaló que aquella interpretación del tipo penal de peculado, según la cual podía imputarse la comisión de dicho delito en calidad de partícipe a quien no detente la calidad de funcionario público, no resultaba vulneratoria del principio de legalidad penal ni colisionaba con el sistema de valores consagrado por la Norma Fundamental. Es por ello que, la demanda debe ser desestimada. 4. Resulta importante recordar que los hechos que son materia del proceso penal que se le sigue al NOTAS DE ORIENTACIÓN

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recurrente forman parte de un conjunto de delitos de competencia del sistema judicial anticorrupción, delitos que por su modo de perpetración delictiva ha motivado el rechazo y la condena de la Sociedad. En este sentido, dado que el pedido de extradición ha sido rechazado por la autoridad judicial chilena, resulta atendible que el Poder Judicial de la Nación, a través del juez competente, proceda a revisar la calificación de los hechos imputados al demandante, teniendo en cuenta las observaciones de aquella, con el objeto de viabilizar su extradición y hacer factible su juzgamiento, impidiendo una eventual impunidad. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de hábeas corpus.

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Publíquese y notifíquese.

SS. LANDA ARROYO, MESÍA RAMÍREZ, VERGARA GOTELLI, BEAUMONT CALLIRGOS, CALLE HAYEN, ETO CRUZ, ÁLVAREZ MIRANDA

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En la sentencia citada, recaída en el Exp. N° 2758-2004-HC/TC, el Tribunal Constitucional señaló que el principio de legalidad penal se configura como principio en la medida que “limita los márgenes de actuación de los que dispone el Poder Legislativo al momento de determinar cuáles son las conductas prohibidas, así como sus respectivas sanciones”. Mientras que como derecho “garantiza a toda persona sometida a un proceso o procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una norma previa, estricta y escrita, y también que la sanción se encuentre contemplada previamente en una norma jurídica” (f. j. 3). Asimismo, en esta misma sentencia cita la sentencia recaída en el Expediente N° 00010-2002-AI/TC, y señala que este principio garantiza cuatro aspectos; a saber: “la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal (lex praevia), la prohibición de la aplicación de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta), la prohibición de la analogía (lex stricta) y de cláusulas legales indeterminadas (lex certa)” (f. j. 2). Respecto del ámbito protegido por los procesos constitucionales, precisó que “resulta igualmente claro que la dimensión subjetiva del derecho a la legalidad penal no puede estar al margen del ámbito de los derechos protegidos por la justicia constitucional frente a supuestos como la creación judicial de delitos o faltas y sus correspondientes supuestos de agravación o, incluso, la aplicación de determinados tipos penales a supuestos no contemplados en ellos. El derecho a la legalidad penal vincula también a los jueces penales, y su eventual violación posibilita obviamente su reparación mediante este tipo de procesos de tutela de las libertades fundamentales” (f. j. 4). Sin embargo, añade que el análisis que realiza el juez constitucional para tutelar este principio, no es equiparable a la que realiza el juez ordinario. Asimismo, como lo señala en esta sentencia, incidió en que “la tipificación penal y la subsunción de las conductas ilícitas no son ni deberían ser objeto de revisión en estos procesos. Al fin y al

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL cabo, ni la justicia constitucional puede considerarse en forma análoga a la justicia penal, ni aquella resulta una tarea que entre en el ámbito de competencia de los jueces constitucionales. (…) [M]ediante estos procesos se ha ‘encomendado proteger los derechos fundamentales (...), conociendo de toda calificación jurídica realizada por los tribunales ordinarios que viole o desconozca (...) derechos, pero carece de aquel carácter en relación con procesos comunes que resuelvan derechos intersubjetivos ajenos a los derechos fundamentales y que se pronuncien sobre cuestiones de mera legalidad, al ser competencia exclusiva de los jueces y tribunales su interpretación y decisión, fijación de los hechos y subsunción, así como la precisión de las consecuencias jurídicas (...), aunque se apoyen en errores, equivocaciones o incorrecciones jurídicas o, en definitiva, en la injusticia de las resoluciones, porque ello le convertiría [al juez constitucional] en órgano de control de la mera legalidad, ejerciendo funciones que no le atribuye la Constitución’” (f. j. 7).

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Código Penal Artículo 25.- Complicidad primaria y secundaria El que, dolosamente, preste auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado, será reprimido con la pena prevista para el autor. A los que, de cualquier otro modo, hubieran dolosamente prestado asistencia se les disminuirá prudencialmente la pena. Artículo 387.- Peculado El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de la libertad será no menor de cuatro ni mayor de diez años. Si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años.

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COMENTARIO

Con relación al principio de legalidad y su control constitucional

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El Tribunal Constitucional reitera, en esta sentencia, que si bien el principio de legalidad es objeto de protección del hábeas corpus (cuando su afectación repercuta también en el ámbito protegido de la libertad personal) se debe considerar que la intervención del juez constitucional no debe absolver cuestiones referidas a la aplicación de una norma legal, o a la subsunción de los hechos investigados relacionados al tipo penal imputado. Ello, evidentemente, es competencia exclusiva del juez ordinario. En ese sentido, es claro que el principio de legalidad tiene como finalidad la limitación del poder punitivo del Estado, mas no pretende garantizar la impunidad de conductas antijurídicas. Su protección garantiza que queden prohibidas la aplicación retroactiva de la ley penal (lex praevia), la aplicación de otro derecho que no sea el escrito (lex scripta), la aplicación de la analogía (lex stricta) y de cláusulas legales indeterminadas (lex certa)1.

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STC Exp. N° 2758-2004-HC/TC, f. j. 2.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA El juez constitucional solo debe constreñirse a pronunciarse sobre la validez de un acto que restrinja un derecho fundamental. De esta manera, entonces, precisó (como ya lo ha hecho reiteradamente en su jurisprudencia) que la tutela al principio de legalidad (que no queda excluida del proceso constitucional de hábeas corpus), solo podrá darse, excepcionalmente, en dos supuestos: a) cuando el juez penal se aparte del tenor literal de la disposición que contiene la tipificación de la conducta antijurídica al aplicar un tipo penal o imponer una sanción; o, b) cuando, contraviniendo el derecho y principio de motivación de las resoluciones judiciales (art. 139.5 de la Constitución), la aplicación de un tipo penal determinado obedezca a pautas interpretativas manifiestamente arbitrarias, que son incompatibles con el ordenamiento constitucional y su sistema material de valores. El delito de peculado cometido por particulares Así, confirma la constitucionalidad (pues respeta el principio de legalidad) de la interpretación según la cual un particular podía ser procesado por el delito de peculado, en calidad de partícipe. Y recuerda, además, que sobre el particular ya se había pronunciado con anterioridad a esta sentencia, en la sentencia recaída en el Exp. N° 2758-2004-PHC/TC (caso Luis Bedoya de Vivanco). Se debe recordar que el cuestionamiento del demandante se origina porque se ha considerado que el delito de peculado es un delito especial, para cuya configuración se requiere que el agente tenga una posición especial de tutela respecto del bien jurídico que el tipo penal pretende proteger: la Administración Pública. Sin embargo, su naturaleza, como la de otros delitos contra la Administración Pública, ha sido muy discutida considerando la red de corrupción que se formó en la década de los noventa, pues esta llegó a niveles ni siquiera previsibles, lo que motivó la estructuración de todo un sistema judicial anticorrupción.

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Así, el delito de peculado ha sido interpretado, entendiendo que si bien se requiere ser funcionario público para ser procesado por este delito, tal condición no solo debe acreditarse formalmente, sino cuando el cargo público se ejerce de facto2.

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En efecto, el tipo penal protege un bien jurídico determinado, para lo cual dispone una sanción para una conducta que lo afecte. De esta manera, no se debe perder de vista que el Derecho Penal sanciona conductas disvaliosas y no sanciona a una persona por su condición personal o por el cargo que desempeña en la función pública. Por ello, parece pertinente la postura por la cual se considera que un particular puede ser procesado como partícipe del delito de peculado, por haber puesto en peligro un bien tan relevante para la sociedad democrática como la Administración Pública. Así, se sostiene que “la lesión o creación de riesgos típicos para el bien jurídico se puede realizar tanto dentro del sistema como desde el exterior. Solo así, por ejemplo, se puede fundamentar la imputación penal contra los funcionarios y particulares que lesionan o ponen en peligro el bien jurídico sin tener una posición prevalente, todos ellos deben responder jurídico-penalmente como partícipes, por haber generado riesgos prohibidos. Las conductas creadoras del riesgo, por un lado, influyen en la lesión del bien jurídico, por parte de los funcionarios (…); por otro, sirven de medios idóneos para tergiversar el sistema (…). Ambos casos quedan comprendidos en el ámbito de lo sancionable”3.

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Recuérdese el caso de Vladimiro Montesinos al que se hace referencia en el fundamento 9 de la Sentencia del Exp. N° 27582004-HC/TC. SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. “¿Pueden ser cómplices de peculado quienes no son funcionarios públicos ni servidores públicos? La participación del extraneus en el delito de peculado”. En: Actualidad Jurídica. N° 136. Gaceta Jurídica. Lima, marzo del 2005.

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL Finalmente, el Tribunal Constitucional, recordando los parámetros de justicia y lucha contra la corrupción que debe seguir como máximo intérprete de la Constitución, convoca al Poder Judicial para que evalúe y analice los elementos del tipo imputado al demandante, a efectos de viabilizar su extradición de Chile; y así poder procesarlo.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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RODAS VERA, Carlos. “Acerca de la posibilidad de comprender al retenedor como sujeto activo del delito de peculado”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 118. Volumen 14. Gaceta Jurídica, Lima, agosto del 2008, pp. 203-210. SALINAS SICCHA, Ramiro. “El delito de peculado en la legislación y jurisprudencia vinculante”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 118. Volumen 14. Gaceta Jurídica. Lima, julio del 2008, pp. 229-243. CASTRO MORENO, Abraham; OTERO GONZÁLEZ, María Pilar. “Título del artículo: Estudio comparativo de los delitos de malversación y peculado en los códigos penales español y peruano”. En: Normas Legales: análisis jurídico. N° 360. Normas Legales. Trujillo, mayo del 2006, pp. 353-371. ALCOCER POVIS, Eduardo. “La autoría y participación en el delito de peculado: comentarios a partir del caso Montesinos-Bedoya”. En: Actualidad Jurídica. N° 142. Gaceta Jurídica. Lima, setiembre del 2005, pp. 97-103. SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. “¿Pueden ser cómplices de peculado quienes no son funcionarios ni servidores públicos?: la participación de extraneus en el delito de peculado”. En: Actualidad Jurídica. N° 136. Gaceta Jurídica. Lima, marzo del 2005, pp. 101-105. SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. “¿Cuándo se configura el delito de peculado?: bien jurídico protegido y objeto material del delito”. En: Actualidad Jurídica. N° 135. Gaceta Jurídica. Lima, febrero del 2005, pp. 81-85.

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Precisiones a la procedencia de la demanda de hábeas corpus para cuestionar un auto de apertura de instrucción RTC Exp. N° 05066-2008-PHC/TC Caso: César Alberto Caycho Ochoa Sentido del fallo: Improcedente la demanda (artículo 5.1 del CPConst.) Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 30/01/2009

Mediante la presente resolución el Tribunal Constitucional precisa algunos alcances acerca de la procedencia de la demanda de hábeas corpus contra resoluciones judiciales, resaltando que se requiere la firmeza de la resolución, así como la alegación a la vulneración manifiesta de la tutela procesal efectiva, en conexidad necesaria con la libertad personal. En ese sentido, concluye que el auto de apertura de instrucción es autónomo respecto del mandato de detención y que, por lo tanto, al no tener incidencia en la libertad personal, no puede ser cuestionado por el hábeas corpus.

RESUMEN

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EXP. N° 05066-2008-PHC/TC-LIMA

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Refiere que la resolución cuestionada no se encuentra motivada de manera suficiente al haber omitido pronunciarse en cuál de las modalidades delictivas del delito de falsificación de documentos habría incurrido. En tal sentido al no precisar si la imputación está referida a instrumentos públicos o privados se ha afectado sus derechos de defensa y al debido proceso. Agrega que mediante Resolución de fecha 25 de setiembre de 2006 la Sala Superior confirmó la sentencia de fecha 7 de octubre de 2004 que lo condena a dos años de pena privativa de la libertad suspendida.

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CÉSAR ALBERTO CAYCHO OCHOA

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

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Lima, 9 de enero de 2009 VISTO

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El recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Milda Olarte Paiona contra la resolución de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, fojas 141, su fecha 24 de abril de 2008, que declaró la improcedencia liminar de la demanda de autos; y, ATENDIENDO A

1. Que con fecha 26 de marzo de 2008 el recurrente interpone demanda de hábeas corpus contra el Juez del Décimo Quinto Juzgado Penal de Lima con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolución de fecha 1 de julio de 2003 que abre instrucción en su contra por el delito de falsificación de documentos (Expediente N° 355-2005).

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2. Que en el presente caso si bien a la fecha se cumplió la pena suspendida sujeta a reglas de conducta impuesta al recurrente (fojas 56 y 62), sin embargo ello no comporta la sustracción de la materia justiciable conforme a lo establecido en el artículo 1 del Código Procesal Constitucional toda vez que la resolución judicial que cuestiona el demandante y la que a su juicio resulta lesiva de su derecho a la motivación de las resoluciones judiciales en conexidad con el derecho a la libertad individual es

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el auto de apertura de instrucción, hechos de la demanda por los que el presente hábeas corpus debe ser desestimado atendiendo a las razones que a continuación se exponen. 3. Que la Constitución establece expresamente en el artículo 200, inciso 1, que a través del hábeas corpus se protege la libertad individual así como los derechos conexos a ella. No obstante, no cualquier reclamo que alegue la presunta afectación del derecho a la libertad individual o derechos conexos puede reputarse efectivamente como tal y merecer tutela mediante el hábeas corpus, pues para ello debe analizarse previamente si los actos reclamados afectan el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la libertad personal. Tal es la previsión contenida en el inciso 1) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional cuando establece que “No proceden los procesos constitucionales cuando: 1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado (...)”. De ello se infiere que la admisión a trámite de una demanda de hábeas corpus solo procede cuando los hechos denunciados se encuentren directamente relacionados con el derecho de la libertad individual.

Los hechos denunciados no se encuentren directamente relacionados con el agravio al derecho de la libertad individual. Del mismo modo, el hábeas corpus contra una resolución judicial es improcedente (rechazo liminar) cuando: a) La resolución judicial no es firme, b) La resolución judicial no vulnera en forma manifiesta el derecho a la libertad individual, o si c) No se agravia la tutela procesal efectiva. Por otra parte el artículo 2 exige para la amenaza en hábeas corpus (libertad individual) la evidencia de ser cierta y de inminente realización, es decir que en cualquier momento pueda convertirse en una violación real. 4. Que del caso de autos se advierte que no se configura la alegada vulneración cuya tutela se reclama en la demanda toda vez que la resolución que se cuestiona no incide en forma directa en el derecho a la libertad personal y en tal sentido no puede ser conocida a través del hábeas corpus. En efecto el auto de apertura de instrucción, en puridad, es autónomo de la resolución (contenida en el mismo) que decreta la medida cautelar de carácter personal, pues es evidente que ambos institutos jurídicos (el auto que abre la instrucción y la resolución que impone el mandato de detención) son distintos en su naturaleza, en los bienes jurídicos que pretenden asegurar, en sus efectos jurídicos, en la finalidad procesal que persiguen y en los presupuestos legales que los sustentan.

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De otro lado el Código Procesal Constitucional en el artículo 4, segundo párrafo, prevé la revisión de una resolución judicial vía proceso de hábeas corpus siempre que se cumpla con ciertos presupuestos vinculados a la libertad de la persona humana. Así taxativamente precisa: “El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva”.

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De ello se infiere que la admisión a trámite de una demanda de hábeas corpus que cuestiona una resolución judicial solo procede cuando: a) Exista resolución judicial firme. b) Exista vulneración MANIFIESTA. c) Y que dicha vulneración agravie la libertad individual y la tutela procesal efectiva. Por tanto, el hábeas corpus es improcedente (rechazo liminar) cuando:

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En tal sentido no puede concebirse a la medida cautelar de la libertad, dictada de manera autónoma, como el presupuesto de procedibilidad para el análisis del auto de apertura de instrucción mediante el hábeas corpus, máxime si i) en el vigente modelo procesal penal peruano estos institutos jurídicos han quedado plenamente delimitados (el del mandato de detención y el de la apertura de instrucción) concediendo al juez la competencia de eventualmente restringir la libertad personal del imputado y, de otro lado, al fiscal la potestad de disponer la formalización y la continuación de la investigación preparatoria (artículos 261, 266, 268, 271, 274 y 336 del

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

Nuevo Código Procesal Penal), perfeccionamiento del derecho procesal peruano, en el que concibiéndose a estos institutos jurídicos como autónomos se confiere su atribución a distintos órganos del Estado, del cual el Tribunal Constitucional no puede mostrar un tratamiento indiferente y diferenciado en consideración a una interpretación inadecuada del artículo 77 del aún vigente Código de Procedimientos Penales, y ii) el mandato de detención tiene prevista su vía legal recursiva así como su excepcional cuestionamiento vía hábeas corpus. Asimismo, tampoco puede permitirse que los actores de la justicia penal ordinaria pretendan el análisis constitucional mediante el hábeas corpus de toda resolución judicial que no resulte conveniente a sus intereses aduciendo con tal propósito que como en el proceso penal que se les sigue se ha dictado una medida restrictiva de la libertad en su contra procede el hábeas corpus contra todo pronunciamiento judicial, apreciación que resulta incorrecta puesto que el hábeas corpus contra resoluciones judiciales solo se habilita de manera excepcional cuando la resolución judicial que se cuestiona incide de manera directa y negativa en el derecho a la libertad personal.

ción, que constituye expresión de la soberanía. En todo caso existe el proceso de responsabilidad civil de los jueces previsto en el artículo 509 y siguientes del CPC como vía alterna suficiente para sancionar, por dolo o culpa, a los representantes jurisdiccionales del Estado que en el ejercicio de su autonomía causan agravios insuperables. 8. Que además debo ser enfático en señalar que no puede admitirse a trámite demandas constitucionales por el hecho de que una resolución no contenga la fundamentación que el recurrente necesita para sus intereses personales, puesto que esto supondría que toda resolución judicial pueda ser cuestionada en vía constitucional alegándose un presunto agravio a los derechos fundamentales lo cual indudablemente acarrearía una carga inmanejable para los órganos encargados de administrar una diligente justicia constitucional. En efecto, la tramitación de demandas de hábeas corpus destinadas al fracaso restringen la atención oportuna a los justiciables que legítimamente recurren a este proceso libertario con auténticas demandas de la libertad, lo que ocasiona un grave daño al orden objetivo constitucional, en tanto persisten demandas manifiestamente improcedentes, en tanto constituyen obstáculos a la labor de los órganos jurisdiccionales encargados de administrar justicia por mandato constitucional.

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5. Que por consiguiente el auto de apertura de instrucción dictado por Juez competente no puede constituir una resolución judicial firme que vulnere manifiestamente la libertad individual ni habilitar su examen constitucional vía el proceso de hábeas corpus toda vez que dicho pronunciamiento judicial no incide de manera negativa y directa sobre el derecho fundamental a la libertad personal.

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6. Que por lo expuesto no encontrando que los hechos y el petitorio estén referidos al contenido constitucionalmente protegido de acuerdo al inciso 1) artículo 5 del Código Procesal Constitucional la demanda debe ser desestimada. 7. Que no obstante el rechazo de la demanda es preciso dejar sentado que el imperio del Estado delegado a sus jueces ordinarios para que en su representación hagan posible el ius puniendi no puede ser desconocido con la afirmación de que dicha facultad se está ejerciendo arbitrariamente para sustraerse de la jurisdic-

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9. Que por las precedentes consideraciones no encuentro capacidad en el Tribunal Constitucional para ingresar al proceso penal de su referencia y convertirse, de motu proprio, en el ultra revisor de lo determinado por el órgano judicial competente en un proceso concluido en el que la resolución judicial que se cuestiona no redunda en un agravio al derecho fundamental a libertad personal. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE la demanda de hábeas corpus de autos. Publíquese y notifíquese. SS. VERGARA GOTELLI, LANDA ARROYO, ÁLVAREZ MIRANDA

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL NOTAS DE ORIENTACIÓN

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Código Procesal Constitucional Artículo 2.- Procedencia Los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de violación, esta debe ser cierta y de inminente realización. El proceso de cumplimiento procede para que se acate una norma legal o se ejecute un acto administrativo.

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Código de Procedimientos Penales Artículo 77. - Calificación de la denuncia - requisitos para el inicio de la instrucción Recibida la denuncia y sus recaudos, el Juez Especializado en lo Penal solo abrirá instrucción si considera que de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se ha individualizado a su presunto autor o partícipe, que la acción penal no ha prescrito o no concurra otra causa de extinción de la acción penal. El auto será motivado y contendrá en forma precisa los hechos denunciados, los elementos de prueba en que se funda la imputación, la calificación de modo específico del delito o los delitos que se atribuyen al denunciado, la motivación de las medidas cautelares de carácter personal o real, la orden al procesado de concurrir a prestar su instructiva y las diligencias que deben practicarse en la instrucción. Tratándose de delitos perseguibles por acción privada, el juez para calificar la denuncia podrá, de oficio, practicar diligencias previas dentro de los diez primeros días de recibida la misma. Si el juez considera que no procede el inicio del proceso expedirá un auto de No Ha lugar. Asimismo, devolverá la denuncia si estima que le falta algún elemento de procedibilidad expresamente señalado por la ley. Contra estas resoluciones procede recurso de apelación del Fiscal o del denunciante. La Sala absolverá el grado dentro del plazo de tres días de recibido el dictamen fiscal, el que deberá ser emitido en igual plazo. En todos los casos el juez deberá pronunciarse dentro de un plazo no mayor de quince días de recibida la denuncia



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Código Procesal Penal Artículo 135.- Mandato detención - requisitos El juez puede dictar mandato de detención si atendiendo a los primeros recaudos acompañados por el Fiscal Provincial sea posible determinar: 1. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo. No constituye elemento probatorio suficiente la condición de miembro de directorio, gerente, socio, accionista, directivo o asociado cuando el delito imputado se haya cometido en el ejercicio de una actividad realizada por una persona jurídica de Derecho Privado. 2. Que la sanción a imponerse o la suma de ellas sea superior a un año de pena privativa de libertad o que existan elementos probatorios sobre la habitualidad del agente al delito. 3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la acción probatoria. No constituye criterio suficiente para establecer la intención de eludir a la justicia, la pena prevista en la ley para el delito que se le imputa. En todo caso, el juez penal podrá revocar de oficio el mandato de detención previamente ordenado cuando nuevos actos de investigación pongan en cuestión la suficiencia de las pruebas que dieron lugar a la medida. Artículo 136.- Fundamentación de la detención - requisitoria El mandato de detención será motivado, con expresión de los fundamentos de hecho y de derecho que los sustenten. El oficio mediante el cual se dispone la ejecución de la detención deberá

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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA contener los datos de identidad personal del requerido. Las requisitorias cursadas a la autoridad policial tendrán una vigencia de seis meses. Vencido este plazo caducarán automáticamente bajo responsabilidad, salvo que fuesen renovadas. La vigencia de la requisitoria para los casos de narcotráfico y terrorismo no caducarán hasta la detención y juzgamiento de los requisitoriados.

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Nuevo Código Procesal Penal Artículo 265.- Detención preliminar incomunicada 1. Detenida una persona por los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, o por un delito sancionado con pena superior a los seis años, el fiscal podrá licitar al juez de la investigación preparatoria que decrete su incomunicación, siempre que resulte indispensable para el esclarecimiento de los hechos investigados y por un plazo no mayor de diez días, siempre que no exceda el de la duración de la detención. El juez deberá pronunciarse inmediatamente y sin trámite alguno sobre la misma, mediante resolución motivada. 2. La incomunicación no impide las conferencias en privado entre el abogado defensor y el detenido, las que no requieren autorización previa ni podrán ser prohibidas. Artículo 266.- Convalidación de la detención 1. Vencido el plazo de detención preliminar, el Fiscal, salvo los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, si considera que subsisten las razones que determinaron la detención, lo pondrá a disposición del Juez de la Investigación Preparatoria requiriendo auto de convalidación de la detención. En caso contrario, dispondrá la inmediata libertad del detenido. 2. El juez, ese mismo día, realizará la audiencia con asistencia del fiscal, del imputado y de su defensor, y luego de escuchar a los asistentes, teniendo a la vista las actuaciones proporcionadas por el Ministerio Público, decidirá en ese mismo acto mediante resolución motivada lo que corresponda. 3. La detención convalidada tendrá un plazo de duración de siete días naturales, a cuyo vencimiento se pondrá al detenido a disposición del juez de la investigación preliminar para determinar si dicta mandato de prisión preventiva o comparecencia, simple o restrictiva. 4. En los supuestos de detención por los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, vencido el plazo de quince días establecido en la Constitución, el fiscal solicitará de ser el caso la medida de prisión preventiva u otra alternativa prevista en este Código. Artículo 268.- Presupuestos materiales 1. El juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo. b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena privativa de libertad; y c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstaculización). 2. También será presupuesto material para dictar mandato de prisión preventiva, sin perjuicio de la concurrencia de los presupuestos establecidos en los literales a) y b) del numeral anterior, la existencia de razonables elementos de convicción acerca de la pertenencia del imputado a una organización delictiva o su reintegración a la misma, y sea del caso advertir que podrá utilizar los medios que ella le brinde para facilitar su fuga o la de otros imputados o para obstaculizar la averiguación de la verdad. Artículo 271.- Audiencia y resolución 1. El juez de la investigación preparatoria, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al requerimiento del Ministerio Público realizará la audiencia para determinar la procedencia de

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la prisión preventiva. La audiencia se celebrará con la concurrencia obligatoria del fiscal, del imputado y su defensor. El defensor del imputado que no asista será reemplazado por el defensor de oficio. 2. Rige en lo pertinente para el trámite de la audiencia lo dispuesto en el artículo 8, pero la resolución debe ser pronunciada en la audiencia sin necesidad de postergación alguna. El juez de la investigación preparatoria incurre en responsabilidad funcional si no realiza la audiencia dentro del plazo legal. El fiscal y el abogado defensor serán sancionados disciplinariamente si por su causa se frustra la audiencia. Si el imputado se niega por cualquier motivo a estar presente en la audiencia, será representado por su abogado o el defensor de oficio, según sea el caso. En este último supuesto deberá ser notificado con la resolución que se expida dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la conclusión de la audiencia. 3. El auto de prisión preventiva será especialmente motivado, con expresión sucinta de la imputación, de los fundamentos de hecho y de derecho que lo sustente, y la invocación de las citas legales correspondientes. 4. El juez de la investigación preparatoria, si no considera fundado el requerimiento de prisión preventiva optará por la medida de comparecencia restrictiva o simple según el caso. Artículo 274.- Prolongación de la prisión preventiva 1. Cuando concurran circunstancias que importen una especial dificultad o prolongación de la investigación, y que el imputado pudiera sustraerse a la acción de la justicia, la prisión preventiva podrá prolongarse por un plazo no mayor al fijado en el numeral 2 del artículo 272. El fiscal debe solicitarla al juez antes de su vencimiento. 2. El juez de la investigación preparatoria se pronunciará previa realización de una audiencia, dentro del tercer día de presentado el requerimiento. Esta se llevará a cabo con la asistencia del Ministerio Público, del imputado y su defensor. Una vez escuchados los asistentes y a la vista de los autos, decidirá en ese mismo acto o dentro de las setenta y dos horas siguientes, bajo responsabilidad. 3. La resolución que se pronuncie sobre el requerimiento de prolongación de la prisión preventiva podrá ser objeto de recurso de apelación. El procedimiento que se seguirá será el previsto en el numeral 2) del artículo 278. 4. Una vez condenado el imputado, la prisión preventiva podrá prolongarse hasta la mitad de la pena impuesta, cuando esta hubiera sido recurrida. Artículo 336.- Formalización y continuación de la investigación preparatoria 1. Si de la denuncia, del informe policial o de las diligencias preliminares que realizó aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, dispondrá la formalización y la continuación de la investigación preparatoria. 2. La disposición de formalización contendrá: a) El nombre completo del imputado; b) Los hechos y la tipificación específica correspondiente. El fiscal podrá, si fuera el caso, consignar tipificaciones alternativas al hecho objeto de investigación, indicando los motivos de esa calificación; c) El nombre del agraviado, si fuera posible; y, d) Las diligencias que de inmediato deban actuarse. 3. El fiscal, sin perjuicio de su notificación al imputado, dirige la comunicación prevista en el artículo 3 de este Código, adjuntando copia de la disposición de formalización, al juez de la investigación preparatoria. 4. El fiscal, si considera que las diligencias actuadas preliminarmente establecen suficientemente la realidad del delito y la intervención del imputado en su comisión, podrá formular directamente acusación.

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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA COMENTARIO

El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse en diversas ocasiones acerca de la procedencia de la demanda de hábeas corpus para cuestionar resoluciones judiciales, sobre todo cuando tales resoluciones son autos que abren instrucción. Sin embargo, a pesar de que al principio parecía perfilarse por una cuestión unívoca acerca de la procedencia de la demanda de hábeas corpus contra autos que abren instrucción, también cuenta con jurisprudencia en contrario. Empero, parece que, como veremos, esta resolución trae consigo la pauta definitiva acerca de esta problemática. Así, mediante la resolución materia de comentario, el Tribunal Constitucional ha declarado improcedente la demanda de hábeas corpus presentada con el objeto de que se declare la nulidad de la resolución de fecha 1 de julio de 2003, que abre instrucción en contra del demandante por la supuesta comisión del delito de falsificación de documentos. Así, se señaló en la demanda que esta resolución cuestionada vulneraba los derechos a la debida motivación por no identificar la naturaleza pública o privada del documento sobre cuya falsificación cierne la imputación del delito. El Tribunal, sin ingresar al fondo de la controversia, analiza la procedencia de la demanda con relación al objeto de protección del hábeas corpus y la naturaleza del cuestionamiento del demandante. De este modo, analiza someramente la naturaleza del auto de apertura de instrucción, señalando que este no puede ser objeto de cuestionamiento por el hábeas corpus, en la medida que per se no comporta una restricción a la libertad o, mejor dicho, sus alcances en ningún modo inciden en la libertad personal del procesado. De manera que el contenido propio del auto de apertura de instrucción es totalmente autónomo del mandato de detención que pueda contener eventualmente. Así, precisa que este último tiene su propio mecanismo recursivo previsto en la legislación procesal penal pertinente, y que solo cuando este no es atendido al interior del proceso podría cuestionarse la resolución firme que deniega la libertad a través del hábeas corpus.

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En ese sentido, el colegiado constitucional considera que en el presente caso declara improcedente la demanda por considerar que lo alegado por el demandante referido a la afectación a la debida motivación no tiene incidencia en el ámbito de protección de la libertad personal, en aplicación del numeral 1 del artículo 5 del CPConst.

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Por otro lado, aprovechando la presente resolución, el Tribunal realiza algunas precisiones sobre la obligación del demandante de fundamentar adecuadamente su demanda para no sobrecargar al órgano judicial. Así, ha señalado que no puede acudirse al proceso constitucional solo porque el justiciable considere que la motivación de la resolución que cuestiona no contiene una motivación adecuada a sus intereses. Ello, concluye, lo único que hace es perjudicar el desempeño de los órganos judiciales que distraen su atención de verdaderos casos con relevancia constitucional para atender demandas manifiestamente improcedentes.

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Sobre la procedencia de la demanda de hábeas corpus En primer lugar, conviene señalar que nos llama mucho la atención la elaboración de un razonamiento tan ocioso como la especificación de las características que debe contener el cuestionamiento de una resolución judicial través del hábeas corpus. Es claro que cuando el Tribunal debe desarrollar un concepto difícil de comprender deba explayarse de manera que el concepto quede claro para el justiciable o cualquier persona que decida leer una resolución o sentencia del Tribunal. Sin embargo, ello no puede llevar al supremo intérprete de la Constitución a realizar razonamientos redundantes que dejan mucho que desear sobre lo que pretenden expresar en las consideraciones que les sirven de fundamento para su decisión final. GACETA CONSTITUCIONAL N° 14

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL El razonamiento realizado respecto a los presupuestos procesales del hábeas corpus contra resoluciones judiciales no le permite al Tribunal difundir algún criterio nuevo, o esclarecer algo sobre lo que cierna alguna duda, por lo confuso que pueda ser la redacción de la disposición del artículo 4 del Código Procesal Constitucional, o porque puede permitir diversas interpretaciones perjudicándose con ello la protección adecuada de los derechos fundamentales. Es evidente que la redacción del artículo 4 del CPConst. no es confusa, ni permite diversas interpretaciones. En tal sentido, las afirmaciones que nos brinda el tribunal sobre cuándo debe admitirse a trámite o declararse la improcedencia de la demanda de hábeas corpus contra resoluciones judiciales son tautológicas. Por otro lado, cabe precisar que de acuerdo con el artículo 47 del CPConst. es facultad del juez declarar la improcedencia liminar de la demanda cuando advierta que la causal de improcedencia en la que incurra el demandante es realmente manifiesta. Sobre el particular, se deben considerar dos cosas muy importantes. La primera está relacionada con la interpretación del rechazo liminar. Para aplicarla debe considerar el principio de pro actione, por el cual, ante cualquier duda sobre la procedencia de la demanda, deberá favorecerse el inicio del mismo. Además, debe considerar el principio de flexibilización de las formas procesales, por el cual se entiende que las formas procesales serán aplicadas en tanto tengan por objeto cumplir con las finalidades de los procesos constitucionales, de lo contrario deberán ceder ante tales finalidades. Ambos principios están reconocidos en el artículo III del CPConst.

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La segunda cuestión está vinculada a las características que debe tener la resolución que rechaza liminarmente una demanda constitucional. Así, el Tribunal Constitucional ha precisado que el rechazo de una demanda requiere una motivación cualificada, porque significa la denegación de un derecho fundamental: el acceso a la justicia. Más todavía cuando se trata del rechazo de una demanda que pretende la tutela de derechos fundamentales, como es la libertad personal, que requieren una motivación cualificada1.

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Pues bien, no se trata de una facultad que los jueces constitucionales puedan aplicar de manera discrecional sin considerar las precisiones que acabamos de hacer. En ese sentido, no en todos los casos podrá declarar improcedente in limine la demanda, pues es muy posible que la vulneración manifiesta a la tutela procesal efectiva requiera del análisis de fondo, para delimitar el contenido de este derecho. En algunos casos deberán considerarse las excepciones que el mismo Tribunal estableció al requisito de firmeza de la resolución cuestionable. De ese modo, señaló en la sentencia recaída en el Exp. N° 00911-2007-PA/TC (f. j. 15): “el presente caso plantea la cuestión acerca de si la regla contenida en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional podría tener alguna excepción en función del caso concreto. Y ello porque si bien la parte procesal que considera que se han vulnerado sus derechos constitucionales, puede mostrarse diligente en la interposición de dichos recursos, es posible advertir una falta de diligencia por parte del operador judicial en la resolución de los mismos, de forma que la dilación en que incurra el juzgador podría ocasionar consecuencias irreparables en los derechos cuya tutela se pretende”.

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En consecuencia, queda claro que cuando la imposibilidad de contar con una resolución judicial firme para ser cuestionada, es imputada al órgano judicial y no al justiciable –pues este último ha sido diligente al momento de interponer los recursos impugnatorios dentro del plazo establecido en la ley–; ello puede deberse a que el órgano judicial posiblemente no resolvió los recursos dentro del

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STC Exp. N° 00728-2008-PHC/TC, f. j. 7.f. La cual ha tomado los criterios desarrollados por el voto singular del magistrado Gonzales Ojeda en la STC del Exp. N° 1744-2005-PA/TC.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA plazo que la ley le impone, o porque deniega dichos recursos arbitraria o ilegalmente. También, en esta misma sentencia, el Tribunal señaló que podrían tomarse como parámetro de análisis las causales que ha previsto la Convención Americana sobre Derechos Humanos que, en el acápite 2 de su artículo 462, ha previsto excepciones al agotamiento de los recursos internos como presupuesto para acudir a la justicia internacional en materia de derechos humanos (Corte Interamericana de Derechos Humanos). En efecto, como lo ha señalado el Colegiado, los presupuestos del artículo 4 del CPConst. deben ser analizados atendiendo a las particularidades de cada caso concreto, esto es elimina la posibilidad de que en todos los casos este artículo deba ser aplicada radicalmente. Igualmente, conviene precisar que el Tribunal Constitucional cuando hace referencia la procedencia de la demanda ante una amenaza de afectación de un derecho fundamental3 (en el caso del hábeas corpus el derecho a la libertad personal con conexidad del derecho a la tutela procesal efectiva), dice literalmente: “Por otra parte, el artículo 2 exige para la amenaza en hábeas corpus (libertad individual) la evidencia de ser cierta y de inminente realización, es decir, que en cualquier momento pueda convertirse en una violación real”. Sobre el particular, debemos precisar que estas exigencias hacen referencia tanto al contenido de la amenaza como a la oportunidad en que deba darse, para ser susceptible de ser controlada por un proceso constitucional de la libertad. En ese sentido, la certeza implica que existan datos plenamente objetivos que permitan prever que efectivamente la amenaza se convertirá en real. De esta manera, para el Tribunal se debe tratar de actos que sean reales, por lo que excluye cualquier supuesto basado en conjeturas o suposiciones o actos preparatorios que no configuran un acto concreto. Por ejemplo, este criterio puede estar dado por un mandato de detención que aún no ha sido ejecutado. Ahora, con relación a la inminencia de la realización del acto de amenaza, se debe tener claro que no se trata de cualquier momento de ejecución del acto, sino de un acto que será ejecutado a la brevedad posible, en un tiempo próximo, inmediato a la configuración de la amenaza. De lo contrario, no se configuraría un supuesto de urgencia que requiera la protección de estos procesos constitucionales.

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Diferencias entre el auto de apertura de instrucción y el mandato de detención que este pueda contener

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Ahora bien, el Tribunal consideró acertadamente diferenciar entre el contenido del auto de apertura de instrucción y el mandato de detención que eventualmente pueda contener. Así, como ya se

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Convención Americana sobre Derechos Humanos Artículo 46 1. Para que una petición o comunicación presentada conforme a los artículos 44 o 45 sea admitida por la Comisión, se requerirá: a. Que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdicción interna, conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos. b. Que sea presentada dentro del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que el presunto lesionado en sus derechos haya sido notificado de la decisión definitiva. c. Que la materia de la petición o comunicación no esté pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional. d. Que en el caso del artículo 44 la petición contenga el nombre, la nacionalidad, la profesión, el domicilio y la firma de la persona o personas o del representante legal de la entidad que somete la petición. 2. Las disposiciones de los incisos 1.a. y 1.b. del presente artículo no se aplicarán cuando: a. No exista en la legislación interna del Estado de que se trata el debido proceso legal para la protección del derecho o derechos que se alega han sido violados. b. No se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdicción interna, o haya sido impedido de agotarlos. c. Haya retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos. Sobre el particular, puede revisarse CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “La amenaza como modalidad de agresión de los derechos fundamentales”. En: Actualidad Jurídica. N° 175. Gaceta Jurídica. Lima, junio de 2008, pp. 181-190. En este trabajo, el autor desarrolla las dos modalidades en las que se puede afectar un derecho fundamental, centrando su análisis en la amenaza. Así, analiza los aspectos que el Tribunal Constitucional ha trabajado a lo largo de su jurisprudencia sobre la configuración de la amenaza susceptible de control constitucional concreto.

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL mencionó, el auto apertura de instrucción es autónomo respecto del mandato de detención, pues ambos tienen presupuestos distintos. Con el primero (el auto que abre instrucción) se inicia una investigación judicial sobre la comisión de un delito, para cuya validez debe cumplirse con los requisitos establecidos en el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales. Y, como se sabe, el inicio de la investigación judicial no representa per se una afectación de violación a ningún derecho fundamental, salvo que no se hayan cumplido con los requisitos de validez del artículo 77 referido anteriormente. Tampoco se trata de una amenaza pues, como dijimos, esta debe ser cierta y de inminente realización, esto es, debe acreditarse con datos ciertos que la libertad personal va a ser restringida en un plazo breve de tiempo. Evidentemente, este no es el supuesto de la apertura de instrucción. Caso distinto sería si, por ejemplo, el auto que abre instrucción adolece de motivación, si violenta el principio de presunción de inocencia, el principio de legalidad de irretroactividad de la ley penal. En estos casos es obvio que no se han cumplido los requisitos mencionados en el artículo 77 del CPP y no se ha respetado el derecho a la tutela procesal efectiva (artículo 139.3 de la Constitución y artículo 4 del CPConst.), y que la resolución que contiene estas afectaciones debe ser cuestionada. Si no hay recursos impugnativos previstos por el ordenamiento penal para este tipo de resoluciones, entonces se deberá acudir a la justicia constitucional. Pero como dijimos, no al proceso de hábeas corpus, sino al proceso de amparo, pues la vulneración a la debida motivación y a otros derechos contenidos en la tutela procesal efectiva, no incide en la libertad personal. No representa una amenaza ni una afectación a esta.

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Sin embargo, a este criterio, se advierte que debe tomarse en cuenta un elemento adicional, el mismo que analizaremos al final de este punto, pues antes nos referiremos de manera breve al mandato de detención judicial preventiva.

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Al igual que el auto de apertura de instrucción, el mandato de detención, como se sabe, no es una medida restrictiva ilegítima, por el contrario, no se trata de una medida inconstitucional per se. Esto es así, claro, cuando se ha cumplido con los requisitos establecidos en la legislación procesal vigente (artículo 135 del Código Procesal Penal) y en la jurisprudencia constitucional. Así, para dictar un mandato de detención preventiva, este debe ser la última medida que el órgano judicial debe tomar para asegurar el adecuado final del proceso penal, por ello debe cumplirse copulativamente con los requisitos establecidos en el artículo 135 del Código Procesal Penal; además de lo establecido en el artículo 136 del mismo cuerpo legal. Asimismo, no se debe olvidar que como medida cautelar personal, esta medida no adelanta ninguna sanción penal, pues debe respetar el principio de presunción de inocencia (por el cual una persona es considerada como inocente hasta que una sentencia determine lo contrario de manera fehaciente), por lo que es provisional. Igualmente, es una medida subsidiaria y proporcional al fin que se pretende perseguir.

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Considerando que el mandato de detención sí incide en el contenido de la libertad personal, es razonable y evidente que su cuestionamiento debe darse a través del proceso de hábeas corpus. La diferencia del mandato de detención con el auto de apertura de instrucción se centra en la fundamentación particular que requiere la primera para poder ser dictada. Así, el primer inciso del artículo 1 del artículo 135 del Código Procesal Penal, establece que deben existir suficientes elementos probatorios que acrediten la supuesta comisión del delito imputado que vincule al procesado como autor o partícipe de este. Si bien se requiere cierto material probatorio que permita el inicio del proceso de instrucción, se requiere aún más material probatorio para dictar la medida de detención.

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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA Ahora bien, la última cuestión vamos a tratar en este punto está vinculada a la relación que existe entre la fundamentación del auto de apertura de instrucción y la fundamentación del mandato de detención. Es claro que si se decide instaurar un proceso de instrucción penal con una medida de detención, la fundamentación de esta última depende necesariamente de la fundamentación del auto de apertura de instrucción. Los suficientes elementos probatorios (a los que se hace referencia líneas arriba) que debe asistir al mandato de detención, deben constar tanto en la fundamentación del auto que abre instrucción como en dicho mandato de detención. No puede ser el caso, que se separe la fundamentación de uno y otro. Por ello, podría afirmarse que es el contenido del auto que abre instrucción (su motivación) el que termina incidiendo necesariamente en el ámbito de la libertad personal, por lo que su cuestionamiento también debería hacerse a través del hábeas corpus. Lo mismo ocurriría, si es que en el auto que abre instrucción también se incluye un mandato de comparecencia restringida, pues si bien este no supone la privación de la libertad personal, sí prevé medidas restrictivas a la libertad personal, como lo establece el artículo 143 del Código Procesal Penal. El último párrafo de este artículo (143) dispone que la imposición de las medidas restrictivas se dé si es que la sanción es un tanto elevada o si existen medios de prueba suficientes que ameriten la imposición de tales medidas. En ese sentido, también pareciera quedar claro que la fundamentación del auto que abre instrucción sirve de base para dictar el mandato de comparecencia por las mismas razones antes expuestas. En consecuencia, en tanto que el proceso de hábeas corpus protege a la libertad personal no solo ante su privación, sino ante cualquier acto de afectación por restricción, se debe confirmar entonces la procedencia de la demanda de hábeas corpus para cuestionar un auto que abre instrucción y que contiene un mandato de comparencia restringida.

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Finalmente, es claro que no puede tolerarse en modo alguno que por no contarse con una vía recursiva que permita cuestionar el auto que abre instrucción, este quede exento de control constitucional por no considerarse en términos formales como una resolución judicial firme. En la sentencia del caso Ambev4 se dejó claro que una sentencia judicial firme no es aquella que pone fin al proceso, sino aquella que ya no puede ser cuestionada en la vía ordinaria. Lo que queda como tarea al juez constitucional es encauzar correctamente el cuestionamiento del auto de apertura de instrucción, atendiendo a su incidencia en la libertad personal o no.

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Sobre la protección constitucional del derecho a la debida motivación y la función jurisdiccional El último punto que deseamos tratar está referido a la protección adecuada que se debe dar al derecho de motivación. Es claro que el juez constitucional no es una última instancia de la vía ordinaria, por ello no podría admitirse una demanda que pretenda cuestionar asuntos de mera legalidad que solo es estricta competencia del juez ordinario. En este caso la demanda debe desestimarse en aplicación del numeral 1 del artículo 5 del CPConst., pues no se alega la vulneración de algún contenido constitucionalmente protegido del derecho a la tutela procesal efectiva.

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Lo antes mencionado no puede servir de excusa para que el juez constitucional no analice si se ha producido una efectiva vulneración al derecho a la debida motivación, cuando esta es insuficiente, o con ella se viola el principio de presunción de inocencia. El juez constitucional está obligado a realizar la función que la Constitución (artículos 139.1 y 200) y el Código Procesal Constitucional (artículo II del Título Preliminar y artículo 2) le ha encomendado: asegurar la vigencia de los derechos fundamentales y la supremacía constitucional. No puede inhibirse de tal función aludiendo una excesiva carga procesal.

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STC Exp. N° 1209-2006-PA/TC. En este caso se cuestionó una resolución judicial firme que otorgaba una medida cautelar a favor del demandado Backus y Johnston.

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

• • • • • • •

TORRES ZÚÑIGA, Natalia. “Hábeas corpus en el caso Crousillat. ¿Jurisdicción universal extendida a procesos constitucionales?” En: Gaceta Constitucional. N° 12. Gaceta Jurídica. Lima, diciembre del 2008, pp. 260-269. TORRES ZÚÑIGA, Natalia. “El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales. Reflexiones a la luz del hábeas corpus a favor de Giuliana Llamoja”. En: Actualidad Jurídica. N° 180. Gaceta Jurídica, Lima, noviembre del 2008, pp. 214-220. CORTINA MENDOZA, Roxana. “El principio de legalidad y su protección por el proceso de hábeas corpus”. En: Actualidad Jurídica. N° 179, Gaceta Jurídica, Lima, octubre del 2008, pp. 209-216. MESÍA RAMÍREZ, Carlos. “Hábeas corpus contra resoluciones judiciales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 118, volumen 14. Gaceta Jurídica, Lima, julio del 2008. pp. 57-71. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Análisis de las cuestiones formales y materiales que suscita el hábeas corpus conexo en el caso Tudela”. En: Gaceta Constitucional. N° 6. Gaceta Jurídica, Lima, junio del 2008, pp. 87-117. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Un caso de hábeas corpus innovado: cuando lo importante no es el cese sino el aseguramiento del cese de la agresión”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 117, volumen 14, Gaceta Jurídica, Lima, junio del 2008, pp. 62-71. CARO CORIA, Dino Carlos; ROBLES MONTOYA, Jaime Óscar. “La procedencia de la anulación del auto de abrir instrucción por falta de motivación a través del hábeas corpus”. En: Actualidad Jurídica, N° 160. Gaceta Jurídica, Lima, marzo del 2007, pp. 168-172.

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JURISPRUDENCIA

RECIENTE Y TENDENCIAS

DERECHO PENAL

I.

EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL

1. Razones que causan la extinción de la acción penal

“[L]a ley considera varias razones que permiten extinguir la acción penal, en virtud de las cuales el Estado autolimita su potestad punitiva: causas naturales (muerte del infractor), criterios de pacificación o solución de conflictos sociales que tienen como base la seguridad jurídica (cosa juzgada o prescripción) o razones sociopolíticas o de Estado (amnistía)”.

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STC Exp. N° 03523-2008-PHC/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 4 de febrero de 2009 2. Prescripción de la acción penal

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Concepto de prescripción

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“[L]a prescripción, desde un punto de vista general, es la institución jurídica mediante la cual, por el transcurso del tiempo, la persona adquiere derechos o se libera de obligaciones. Y, desde la óptica penal, es una causa de extinción de la responsabilidad criminal fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos o en la renuncia del Estado al ius punendi, bajo el supuesto de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infracción, existiendo apenas memoria social de ella. Dicho de otro modo, en una Norma Fundamental inspirada en el principio pro homine, la ley penal material otorga a la acción penal una función preventiva y resocializadora, en la cual el Estado autolimita su potestad punitiva; orientación que se funda en la necesidad de que, pasado cierto tiempo, se elimine toda incertidumbre jurídica y se abandone el castigo de quien lleva mucho tiempo viviendo honradamente, consagrando de esta manera el principio de seguridad jurídica”.

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STC Exp. N° 03523-2008-PHC/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 4 de febrero de 2009

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Relevancia constitucional de la prescripción penal

“[L]a prescripción de la acción penal goza de relevancia constitucional, en tanto se encuentra vinculada al contenido del plazo razonable del proceso. Es por ello que muchas de las demandas de hábeas corpus en las que se ha alegado prescripción de la acción penal han merecido pronunciamiento de fondo por parte de este Tribunal. [E]s preciso indicar que no obstante la relevancia constitucional de la prescripción de la acción penal, el cálculo de dicho lapso requiere, en algunas ocasiones, la dilucidación de aspectos que

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

no corresponde a la justicia constitucional. En efecto, a modo de ejemplo puede señalarse que conforme al artículo 82 del Código Penal el cómputo del plazo de prescripción se computa desde la fecha en que se consumó el delito (para el delito instantáneo) o desde el momento en que cesó la actividad delictuosa (en los demás supuestos). Como es de verse, en tales casos la determinación de la prescripción de la acción penal requerirá previamente dilucidar la fecha en la que cesó la actividad delictiva o el momento de la consumación, o el determinar si se trata de un delito instantáneo o permanente, lo que excede la competencia de la justicia constitucional por tratarse de aspectos que deben ser evaluados de modo exclusivo por la justicia ordinaria. [C]onforme a lo expuesto, corresponderá a la justicia constitucional emitir un pronunciamiento de fondo en caso de que no fuera necesario –a efectos de computar el plazo de prescripción de la acción penal– el dilucidar previamente aspectos por la justicia ordinaria, tales como la naturaleza del delito (instantáneo o permanente) o el momento en que se cometió el hecho o cesó la actividad delictiva. En caso contrario, la pretensión deberá ser rechazada (…)”. RTC Exp. N° 02320-2008-PHC/TC, ff. jj. 2 al 4 Publicada en la página web del TC el 27 de enero de 2009 STC Exp. N° 03523-2008-PHC/TC, ff. jj. 8 al 10 Publicada en la página web del TC el 4 de febrero de 2009

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La prescripción de la acción penal como límite de la acción investigadora del Ministerio Público

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“[R]esulta lesivo al derecho al plazo razonable del proceso que el representante del Ministerio Público, titular de la acción penal, sostenga una imputación cuando esta se ha extinguido, o que formule denuncia penal cuando la potestad persecutoria del Estado, por el transcurso del tiempo, se encuentra extinguida, y que el órgano jurisdiccional abra instrucción en tales supuestos.

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El Código Penal reconoce la prescripción como uno de los supuestos de extinción de la acción penal. Es decir, que mediante la prescripción se limita la potestad punitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal y, con él, la responsabilidad del supuesto autor o autores del mismo”.

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STC Exp. N° 03523-2008-PHC/TC, ff. jj. 6 y 7 Publicada en la página web del TC el 4 de febrero de 2009

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II. PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL

1. Presupuestos para la revisión de la vulneración del principio de legalidad penal en sede constitucional

“Solamente se podrá efectuar, de manera excepcional, un control constitucional sobre una resolución judicial por afectación del principio de legalidad penal, y en concreto en aquellos casos en los que, al aplicar un tipo penal o imponer una sanción, el juez penal se aparte del tenor literal del precepto o cuando la aplicación de un determinado precepto obedezca a pautas interpretativas manifiestamente extravagantes o irrazonables, incompatibles con el ordenamiento constitucional y su sistema material de valores (…)”. STC Exp. N° 00910-2008-PHC/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 28 de enero de 2009

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS III. TIPOS PENALES

1. Delito de peculado

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Es constitucional imputar el delito de peculado a una persona que no es funcionario público en calidad de partícipe

“[E]l procesamiento penal de un particular por delito de peculado en calidad de partícipe constituye una interpretación de la ley que excede el marco legal y en consecuencia se constituya en vulneratorio del principio de legalidad penal (lex stricta). En efecto, (…) este Tribunal [ha señalado] que aquella interpretación del tipo penal de peculado, según la cual podía imputarse la comisión de dicho delito en calidad de partícipe a quien no detente la calidad de funcionario público, no resultaba vulneratoria del principio de legalidad penal ni colisionaba con el sistema de valores consagrado por la Norma Fundamental. Es por ello que, la demanda debe ser desestimada”. RTC Exp. N° 00910-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 28 de enero de 2009 2. Delitos contra la humanidad

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Constitucionalidad del juzgamiento de los delitos contra la humanidad por parte de la sala Penal Nacional

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[N]o se vulnera el derecho al juez predeterminado por ley toda vez que si bien es cierto que la Sala Penal Nacional, órgano ante el cual se viene procesando al accionante, ha adquirido competencia para conocer procesos por delitos contra la humanidad (previstos en los capítulos I, II y III del título XIV-A del Código Penal ‘Delitos contra la humanidad’) mediante Resolución Administrativa N° 170-2004-CE-PJ, también lo es que se trata de un órgano jurisdiccional con competencia determinada cuyo ejercicio de potestad jurisdiccional le fue establecido con anterioridad a la iniciación del proceso judicial que se le sigue al demandante, habiendo operado únicamente una subespecialización, que no vulnera el orden competencial señalado previamente en la Ley Orgánica del Poder Judicial. Asimismo este Tribunal se ha pronunciado respecto de la legitimidad constitucional de la Sala Penal Nacional (antes Sala Nacional de Terrorismo), habiéndose establecido que el referido órgano jurisdiccional no vulnera el derecho a la jurisdicción predeterminada por la ley”.

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STC Exp. N° 03790-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 29 de enero de 2009

DERECHO PROCESAL PENAL

I.

AUTO DE ABRIR INSTRUCCIÓN

1. La declaratoria de no haber lugar a una denuncia penal y posible vulneración de derechos fundamentales

“[E]l control y análisis de si una relación de la etapa jurisdiccional de una investigación afecta o no derechos constitucionales no están sustraídas al objeto del proceso de amparo. La declaración

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

de no haber lugar una denuncia penal puede afectar el derecho a la tutela jurisdiccional (art. 139, inc. 3) si resulta arbitraria o si deniega de manera evidentemente arbitraria una denuncia penal, pues sin ella el denunciante no podrá ver instada su pretensión ante los órganos jurisdiccionales competentes en materia penal. Lo mismo puede suceder si la resolución no valora los medios probatorios ofrecidos por el denunciante o cuando la resolución contraría el imperativo de motivación o su motivación resulta meramente aperente o manifiestamente arbitraria. La descripción de estos supuestos, nombrados solo de modo enunciativo, demuestra que una resolución desestimatoria de una denuncia penal puede afectar derechos constitucionales. En ese contexto, el proceso de amparo ha de proveer un medio para la tutela jurisdiccional de estos derechos, en tanto que, de conformidad con lo establecido en el artículo 200, inciso 2, de la Constitución, el amparo procede frente a cualquier acto u omisión que afecte derechos constitucionales”. RTC Exp. N° 03789-2007/PA/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 26 de enero de 2009 2. Auto de abrir instrucción y la correcta determinación de la modalidad delictiva

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Se vulnera el derecho de defensa cuando de la lectura conjunta del auto de abrir instrucción no se determine el tipo penal

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“[S]i el juez penal instaura instrucción por el delito de falsificación de documentos omitiendo pronunciarse en cuál de las modalidades delictivas presumiblemente habría incurrido el imputado, es decir, si no precisa si la presunta falsificación de documentos que se imputa está referida a instrumentos públicos o privados, lesiona el derecho fundamental a la defensa, toda vez que la persona por no estar informada con certeza de los cargos que se le atribuyen ve restringida la posibilidad de declarar y defenderse sobre hechos concretos, o sobre una modalidad delictiva determinada y, con ello también, la posibilidad de aportar pruebas que acrediten su inocencia.

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Asimismo, tal omisión genera un estado de indefensión que incidirá en la pena a imponerse y en la condición jurídica del procesado, tornándose el proceso en irregular por haberse transgredido los derechos fundamentales que forman parte del contenido constitucionalmente protegido por el debido proceso, esto es, el derecho de defensa, entre otros; así como la afectación de la tutela jurisdiccional, ambos garantizados por la Ley Fundamental”.

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STC Exp. N° 03742-2007-PHC/TC, ff. jj. 8 y 9 Publicada en la página web del TC el 5 de febrero de 2009

Supuestos de indefensión ante la indeterminación del tipo delictivo para la declaración de sentencias estimatorias

“[E]ste Tribunal, anteriormente (…) [ha dictado] sentencias estimatorias por tratarse de casos en los que no se había determinado en el auto de apertura de instrucción si la falsificación de documentos era de documentos públicos o privados, reclamación que en igual sentido es objeto de la presente demanda, este caso en concreto presenta particularidades que permiten descartar la presunta indefensión causada al demandante, por las siguientes razones: a) No resulta acreditado en autos que en el desarrollo del proceso penal que se le siguió al actor se haya instado a los jueces penales emplazados a corregir la falta de calificación penal que hoy es materia de su reclamación constitucional, lo que desvirtúa una actuación jurisdiccional deliberadamente arbitraria por parte de estos; b) El auto de apertura de instrucción que cuestiona el demandante contiene en su parte considerativa la descripción de la conducta ilícita que se le atribuye, haciéndose mención que la falsificación imputada recae en documentos que sustentan una solicitud de línea de crédito, que,

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

como es de conocimiento público, son de naturaleza privada, por lo que la alegada indefensión por desconocimiento de los cargos concretos resulta enervada”. STC Exp. N° 03441-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 15 de enero de 2009

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No se vulnera derecho fundamental alguno cuando de la lectura conjunta del auto de abrir instrucción se delimita la modalidad delictiva

“[N]o puede afirmarse que en aquellos procesos penales donde el representante del Ministerio Público al momento de formular denuncia, así como el juez, al abrir instrucción, omitieron señalar en cuál de las modalidades delictivas del artículo 427 del Código Penal habría incurrido el presunto culpable, se produzca una actuación inconstitucional, per se, violatoria de derechos fundamentales. Resulta necesario analizar si la conducta del fiscal o del juez penal realmente es omisiva y produce un estado de indefensión insalvable. Si de la lectura del contenido de la denuncia penal o del auto apertorio de instrucción se deja entrever claramente cuál es la naturaleza del documento (pública o privada) cuya falsificación se atribuye, entonces no podemos decir que el derecho de defensa de la persona resulte lesionado, más aún, si esta continúa participando del curso del proceso hasta la etapa final y recién alega agravio e indefensión.

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Por tanto, con el propósito de establecer los lineamientos a considerar para estimar o desestimar una demanda constitucional en la que se alegue afectación de los derechos al debido proceso y de defensa, este Colegiado opina que es necesario: i) efectuar un análisis caso por caso; ii) partir de la premisa que la conducta omisiva del Ministerio Público y del juez penal no es per se inconstitucional; y, iii) finalmente, tener en cuenta que aunque no se señale expresamente cuál es la modalidad delictiva del tipo penal recogido en el artículo 427 del Código Penal en que presuntamente se ha incurrido, si se infiere claramente del auto y se permite ejercer la defensa respectiva, no puede estimarse la demanda”.

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STC Exp. N° 03742-2007-PHC/TC, ff. jj. 10 al 12 Publicada en la página web del TC el 5 de febrero de 2009

3. Auto de abrir instrucción y las medidas cautelares personales

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Distinta naturaleza del auto de abrir instrucción y la medida cautelar personal que se ordena dentro de esta

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“[E]l auto de apertura de instrucción, en puridad, es autónomo de la resolución (contenida en el mismo) que decreta la medida cautelar de carácter personal, pues es evidente que ambos institutos jurídicos (el auto que abre la instrucción y la resolución que impone el mandato de detención) son distintos en su naturaleza, en los bienes jurídicos que pretenden asegurar, en sus efectos jurídicos, en la finalidad procesal que persiguen y en los presupuestos legales que los sustentan. En tal sentido no puede concebirse a la medida cautelar de la libertad, dictada de manera autónoma, como el presupuesto de procedibilidad para el análisis del auto de apertura de instrucción mediante el hábeas corpus, máxime si i) en el vigente modelo procesal penal peruano estos institutos jurídicos han quedado plenamente delimitados (el del mandato de detención y el de la apertura de instrucción) concediendo al juez la competencia de eventualmente restringir la libertad personal del imputado y, de otro lado, al fiscal la potestad de disponer la formalización y la continuación de la investigación preparatoria (artículos 261, 266, 268, 271, 274 y 336 del Nuevo Código Procesal Penal), perfeccionamiento del Derecho Procesal peruano, en el que concibiéndose

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

a estos institutos jurídicos como autónomos se confiere su atribución a distintos órganos del Estado, del cual el Tribunal Constitucional no puede mostrar un tratamiento indiferente y diferenciado en consideración a una interpretación inadecuada del artículo 77 del aún vigente Código de Procedimientos Penales, y ii) el mandato de detención tiene prevista su vía legal recursiva así como su excepcional cuestionamiento vía hábeas corpus. Asimismo, tampoco puede permitirse que los actores de la justicia penal ordinaria pretendan el análisis constitucional mediante el hábeas corpus de toda resolución judicial que no resulte conveniente a sus intereses aduciendo con tal propósito que como en el proceso penal que se les sigue se ha dictado una medida restrictiva de la libertad en su contra procede el hábeas corpus contra todo pronunciamiento judicial, apreciación que resulta incorrecta puesto que el hábeas corpus contra resoluciones judiciales solo se habilita de manera excepcional cuando la resolución judicial que se cuestiona incide de manera directa y negativa en el derecho a la libertad personal. [P]or consiguiente el auto de apertura de instrucción dictado por Juez competente no puede constituir una resolución judicial firme que vulnere manifiestamente la libertad individual ni habilitar su examen constitucional vía el proceso de hábeas corpus toda vez que dicho pronunciamiento judicial no incide de manera negativa y directa sobre el derecho fundamental a la libertad personal”.

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RTC Exp. N° 05066-2008-PHC/TC, ff. jj. 4 y 5 Publicada en la página web del TC el 30 de enero de 2009 II.

LIBERTAD PERSONAL

1. Detención judicial preventiva

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La orden de detención judicial preventiva per se no es inconstitucional

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“Sobre la detención judicial preventiva este Tribunal ha sostenido en reiterada jurisprudencia que es una medida provisional que limita la libertad física, pero no por ello es, per se, inconstitucional, en tanto no comporta una medida punitiva y, legalmente, se justifica siempre y cuando existan motivos razonables y proporcionales para su dictado. En tal sentido, tanto la resolución que decreta el mandato de detención como su confirmatoria deben cumplir con la exigencia de la motivación de las resoluciones judiciales”.

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STC Exp. N° 02286-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 30 de enero de 2009

Especial motivación de la resolución que ordena la detención judicial preventiva

“[T]ratándose de la detención judicial preventiva, la exigencia de la motivación en la adopción o el mantenimiento de la medida debe ser más estricta, pues solo de esa manera es posible despejar la ausencia de arbitrariedad en la decisión judicial, a la vez que con ello se permite evaluar si el juez penal ha obrado de conformidad con la naturaleza excepcional, subsidiaria y proporcional de la detención judicial preventiva. Dos son, en ese sentido, las características que debe tener la motivación de la detención judicial preventiva. En primer lugar, tiene que ser ‘suficiente’, esto es, debe expresar, por sí misma, las condiciones de hecho y de derecho que sirven para dictarla o mantenerla. En segundo término, debe ser ‘razonada’, en el sentido de que en ella se observe la ponderación judicial en torno a la concurrencia

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

de todos los aspectos que justifican la adopción de la medida cautelar, pues de otra forma no podría evaluarse si es arbitraria por injustificada”. STC Exp. N° 03784-2008-PHC/TC, ff. jj. 7 y 8 Publicada en la página web del TC el 20 de enero de 2009 STC Exp. N° 02286-2008-PHC/TC, ff. jj. 5 al 7 Publicada en la página web del TC el 30 de enero de 2009

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Plazo razonable de la detención judicial preventiva

“El derecho a que la prisión preventiva no exceda de un plazo razonable (...) coadyuva el pleno respeto de los principios de proporcionalidad, razonabilidad, subsidiariedad, necesidad, provisionalidad y excepcionalidad que debe guardar la aplicación de la prisión provisional para ser reconocida como constitucional. Se trata, propiamente, de una manifestación implícita del derecho a la libertad personal reconocido en la Carta Fundamental (artículo 2, 24 de la Constitución) y, en tal medida, se funda en el respeto a la dignidad de la persona humana. [E]ste Colegiado ha precisado que el plazo máximo de la detención ‘aplicable a los procesos que versan sobre la generalidad de los delitos y cuyo encausamiento, en principio, no reviste mayor complejidad (...), se divide en razón del tipo de procedimiento en que debe ser merituada la causa, de manera tal que si se trata del procedimiento ordinario (denominado sumario por el Código de Procedimientos Penales), el plazo máximo es de 9 meses, y si se trata del procedimiento especial (denominado ordinario por el Código de Procedimientos Penales), 18 meses’”.

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RTC Exp. N° 04518-2008-PHC/TC, ff. jj. 3 y 4 Publicada en la página web del TC el 27 de enero de 2009

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Presupuestos para decretar la detención judicial preventiva

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“[D]e conformidad con el artículo 135 del Código Procesal Penal de 1991 (vigente en la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, distrito judicial en el que se emitió la resolución cuestionada) es preciso que se haga referencia y se tome en consideración, además de las características y la gravedad del delito imputado, y de la pena que se le podrá imponer, las circunstancias concretas del caso y las personales del imputado. Ciertamente, el Tribunal Constitucional no es competente para determinar la concurrencia en cada caso de las circunstancias que legitiman la adopción o mantenimiento de la detención judicial preventiva, ya que esta es una tarea que incumbe en esencia al juez penal; sin embargo, puede verificar que la medida cautelar haya sido adoptada de forma fundada, completa y acorde con los fines y el carácter excepcional de la institución en referencia”.

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STC Exp. N° 03784-2008-PHC/TC, f. j. 9 Publicada en la página web del TC el 20 de enero de 2009 STC Exp. N° 02286-2008-PHC/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 30 de enero de 2009 STC Exp. N° 04520-2008-PHC/TC, ff. jj. 4 al 6 Publicada en la página web del TC el 11 de febrero de 2009 2. Beneficios por Colaboración eficaz en el ámbito de la criminalidad organizada establecidos por la Ley N° 27378

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Concesión de este beneficio no es verificable en sede constitucional

[L]a no concesión por parte de los fiscales emplazados del beneficio de remisión de la pena previsto en la Ley N° 27378, según refiere, pese a haber cumplido los requisitos que ella exige. Al

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

respecto, cabe señalar que la concesión de este beneficio pasa por la realización de una entrevista del fiscal con el colaborador a efectos de recabar la información que corresponda, la que debe ser corroborada, elaborándose un acta en la que conste el beneficio acordado, y finalmente, debe ser aprobado el beneficio por el juez penal, conforme lo establecen los artículos 11, 12 y 16 de la referida ley; siendo así, se tiene que los cuestionamientos descritos por el accionante, antes que buscar la protección del derecho fundamental invocado, están referidos a aspectos de mera legalidad que no son tutelables en esta sede constitucional. En ese sentido, es, pues, la justicia ordinaria la que debe realizar el procedimiento respectivo a efectos de determinar si le corresponde o no el beneficio al recurrente, y no la justicia constitucional; por tanto, lo pretendido resulta manifiestamente incompatible con la naturaleza de este proceso constitucional libertario”. RTC Exp. N° 03841-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 27 de enero de 2009

DERECHO PENITENCIARIO I.

BENEFICIOS PENITENCIARIOS

1. Finalidad de los beneficios penitenciarios

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“La Constitución señala en su artículo 139, inciso 22, que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad, lo cual, a su vez, es congruente con el artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que señala que ‘el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados’. Al respecto, este Tribunal ha precisado (…) que los propósitos de reeducación y rehabilitación del penado ‘[...] suponen, intrínsecamente, la posibilidad de que el legislador pueda autorizar que los penados, antes de la culminación de las penas que les fueron impuestas, puedan recobrar su libertad si los propósitos de la pena hubieran sido atendidos. La justificación de las penas privativas de la libertad es, en definitiva, proteger a la sociedad contra el delito’”.

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STC Exp. N° 01417-2008-PHC/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 2 de febrero de 2009

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2. Revocatoria de los beneficios

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Para la revocación del beneficio penitenciario no se necesita ningún requisito previo

“[L]a revocación de la condicionalidad de la pena, no requiere ningún requisito de procedibilidad previo, por lo que bastaría que se configuraran los hechos previstos en la norma (es decir, la falta del cumplimiento de las reglas de conducta o la condena por la comisión de otro delito) para proceder a la revocación. En otros términos, el órgano jurisdiccional no se encuentra obligado de apercibir al sujeto inculpado que incumpla con las reglas de conducta o que haya sido condenado nuevamente para imponer las medidas previstas en el mencionado artículo 59 del Código Penal. A mayor abundamiento, cabe (…) señalar que: ‘(...) ante el referido incumplimiento de las reglas de conducta, la suspensión de la ejecución de la pena puede ser revocada sin necesidad de que previamente se notifiquen las amonestaciones’”. STC Exp. N° 02111-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 10 de febrero de 2009

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS 3.

Semilibertad

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Semilibertad y su otorgamiento

“El artículo 50 del Código de Ejecución Penal precisa que ‘el beneficio será concedido en los casos en que la naturaleza del delito cometido, la personalidad del agente y su conducta dentro del establecimiento permitan suponer que no cometerá nuevo delito’. Por tanto, el beneficio penitenciario de semilibertad, el cual permite al penado egresar del establecimiento penitenciario antes de haber cumplido la totalidad de la pena privativa de libertad impuesta, se concede atendiendo al cumplimiento de los requisitos legales exigidos y a la evaluación previa que realice el juez respecto a cada interno en concreto, estimación que eventualmente le permita suponer que la pena ha cumplido su efecto resocializador dando muestras razonables de la rehabilitación del penado y que, por tanto, le corresponda su reincorporación a la sociedad. Tal es el criterio adoptado por este Tribunal [pues] ‘La determinación de si corresponde o no otorgar a un interno un determinado beneficio penitenciario, en realidad, no debe ni puede reducirse a verificar si este cumplió o no los supuestos formales que la normatividad contempla (...)’”. STC Exp. N° 01417-2008-PHC/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 2 de febrero de 2009

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Para la solicitud de semilibertad no es aplicable el principio de favorabilidad

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“‘(...) para la solicitud de los beneficios penitenciarios de liberación condicional y semilibertad tampoco es aplicable el inciso 11) del artículo 139 de la Constitución, según el cual uno de los principios y derechos de la función jurisdiccional es [l]a aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales’. El instituto jurídico de la semilibertad está previsto para los internos que tienen la condición de condenados, siendo esta la situación jurídica del procesado. Al respecto, pese a que existe un nexo entre la ley penal [que califica la conducta antijurídica y establece la pena] y la penitenciaria [que regula las condiciones en las que se ejecutará la pena impuesta], esta última no tiene la naturaleza de una ley penal propiamente dicha cuya duda sobre sus alcances o eventual colisión con otras leyes imponga al juzgador la aplicación de la ley más favorable”.

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STC Exp. N° 01417-2008-PHC/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 2 de febrero de 2009

Las normas de derecho penitenciario regulan el otorgamiento de beneficios penitenciarios (semilibertad)

“[L]as normas que regulan el acceso al beneficio de semilibertad no son normas penales materiales sino normas de derecho penitenciario, sus disposiciones deben ser consideradas como normas procedimentales, puesto que establecen los presupuestos que fijan su ámbito de aplicación, la prohibición de acceder a beneficios penales y la recepción de beneficios penitenciarios aplicables a los condenados; por tanto, no se configura una situación de excepción amparable por el artículo 139, inciso 11, de la Constitución, por lo que serán de aplicación las normas vigentes al momento del inicio de la tramitación del beneficio penitenciario. No obstante, su denegación, revocación o restricción de acceso a los mismos debe obedecer a motivos objetivos y razonables, por lo que la resolución judicial que se pronuncia al respecto debe cumplir la exigencia de la motivación de las resoluciones judiciales”. STC Exp. N° 01417-2008-PHC/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 2 de febrero de 2009 GACETA CONSTITUCIONAL N° 14

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La norma aplicable para obtener el beneficio penitenciario es aquella vigente al momento de la presentación de la solicitud

“[E]n el caso de las normas procesales penales rige el principio tempus regis actum, que establece que la ley procesal aplicable en el tiempo es la que se encuentra vigente al momento de resolverse el acto. [No obstante, se considera asimismo que] la legislación aplicable para resolver un determinado acto procedimental, como el que atañe a los beneficios penitenciarios, está representado por la fecha en el cual se inicia el procedimiento destinado a obtener el beneficio penitenciario, esto es, el momento de la presentación de la solicitud para acogerse a este. En tal sentido la acusada afectación al derecho a la inaplicación de la ley de manera retroactiva resulta infundada”. STC Exp. N° 01417-2008-PHC/TC, f. j. 6 Publicada en la página web del TC el 2 de febrero de 2009

SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL JUVENIL I.

PRINCIPIOS RECTORES DEL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL JUVENIL

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1. Interés superior del niño y los derechos humanos como parámetros de aplicación del sistema de responsabilidad juvenil

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“[El] mecanismo de responsabilidad penal juvenil se basa en que el adolescente no solo es sujeto de derechos sino también de obligaciones hacia la sociedad. Sin embargo, este sistema debe obedecer a determinados parámetros respetuosos del interés superior del niño y de los principios rectores de derechos humanos. Estos incluyen, entre otros:

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a) El principio de igualdad y no discriminación: Este principio determina que todos los niños que entren en colisión con la ley penal deben ser tratados de forma igualitaria e independiente de su condición racial, sexual, cultural o social. En esta misma línea, el sistema de administración de justicia debe desarrollar acciones para proteger a determinados grupos vulnerables, tales como los niños de la calle, los pertenecientes a minorías raciales, étnicas, religiosas o lingüísticas, los niños indígenas, las niñas, los niños con discapacidad y los niños que tienen constantes conflictos con la justicia.

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b) El respeto a la opinión del niño: El niño tiene derecho a participar y a emitir su opinión en todos los asuntos que le correspondan o tengan algún efecto sobre su vida. En instancias judiciales, las autoridades deben asegurar que la participación del niño no genere represalias y sea lo menos traumática posible. c) El derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo: Este principio implica que el Estado debe formular políticas de prevención de delincuencia juvenil así como proveer medios para asegurar el pleno desarrollo del niño en la sociedad. En el plano de administración de justicia, se prohíbe, de acuerdo a la Convención de los Derechos del Niño, la prisión perpetua o la pena de muerte. Asimismo, la privación de la libertad debe ser por el menor tiempo posible. d) La dignidad del niño: El principio-derecho dignidad del niño, en materia de justicia juvenil, está compuesta por los siguientes elementos: (i) un trato acorde con el sentido de la dignidad y el valor del niño; (ii) un trato que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

y las libertades de terceros; (iii) un trato en el que se tenga en cuenta la edad del niño y se fomente su reintegración y el desempeño de una función constructiva en la sociedad; y (iv) el respeto de la dignidad del niño requiere la prohibición y prevención de todas las formas de violencia en el trato de los niños que estén en conflicto con la justicia. e) El respeto al debido proceso: En este caso se reitera que tanto los procesos judiciales como administrativos deben estar sujetos a los derechos y garantías del debido proceso consagrados en los tratados, prestando especial atención, entre otros, a: (i) la presunción de inocencia; (ii) la información sin demora y directa de los cargos; (iii) la asistencia jurídica o social apropiada; (iv) los procesos sumarios y participación directa de los padres; (v) el respeto a la vida privada; y (vi) a la imparcialidad en el proceso. De manera concordante, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que ‘en los procedimientos judiciales o administrativos en que se resuelven derechos de los niños se deben observar los principios y las normas del debido proceso legal. Esto abarca las reglas correspondientes a juez natural –competente, independiente e imparcial–, doble instancia, presunción de inocencia, contradicción y audiencia y defensa, atendiendo las particularidades que se derivan de la situación específica en que se encuentran los niños y que se proyectan razonablemente, entre otras materias, sobre la intervención personal de dichos procedimientos y las medidas de protección que sea indispensable adoptar en el desarrollo de estos’”.

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RTC Exp. N° 03247-2008-PHC/TC, f. j. 11 Publicada en la página web del TC el 4 de febrero de 2009 2. Necesidad de órganos jurisdiccionales especializados para los procedimientos de los adolescentes infractores

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“[L]a Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido la necesidad de que el sistema de justicia penal juvenil esté compuesto por ‘órganos jurisdiccionales especializados para el conocimiento de conductas penalmente típicas atribuidas a aquellos. Sobre esta importante materia se proyecta lo que antes se dijo a propósito de la edad requerida para que una persona sea considerada como niño conforme al criterio predominante en el plano internacional. Consecuentemente, los menores de 18 años a quienes se atribuya la comisión de conductas previstas como delictuosas por la ley penal, deberán quedar sujetos, para los fines del conocimiento respectivo y la adopción de las medidas pertinentes, solo a órganos jurisdiccionales específicos distintos de los correspondientes a los mayores de edad’

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Que una ley de responsabilidad penal juvenil es jurídicamente compatible con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y la Convención sobre los Derechos del Niño, siempre y cuando dicho sistema tenga una naturaleza garantista. Esta se basa en el respeto del imperio de la ley, cuya aplicación y eficacia ha de recaer en instituciones especialmente diseñadas para este fin”. RTC Exp. N° 03247-2008-PHC/TC, ff. jj. 13 y 14 Publicada en la página web del TC el 4 de febrero de 2009 II.

CENTROS DE INTERNAMIENTO

1. Principios del Derecho Internacional aplicables a los establecimientos de internamiento

“[A]lgunos de los principios que se encuentran en estos instrumentos y que resultan aplicables a los centros de internamiento son:

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14

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J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

a) El medio físico y los locales para menores deben permitir la rehabilitación de los niños, tomando en cuenta sus necesidades de intimidad, de estímulos sensoriales y de oportunidades de asociarse con sus compañeros y de participar en actividades deportivas, artísticas y de esparcimiento. b) Estos centros deben otorgar a los niños programas de educación y de formación de acuerdo con sus necesidades. Asimismo, deberá propiciar atención médica permanente y un programa nutricional de acuerdo con el proceso de desarrollo del niño. c) Los programas de reinserción deben contar con la participación de la familia y su comunidad. d) El uso de la fuerza sobre el niño solamente puede ser en casos excepcionales y de extrema gravedad. Así, ‘el uso de coerción o de la fuerza, inclusive la coerción física, mecánica y médica, deberá ser objeto de la supervisión directa de un especialista en medicina o psicología. Nunca se hará uso de esos medios como castigo’. e) Los niños deben tener la posibilidad de presentar peticiones o quejas ante cualquier autoridad administrativa o jurisdiccional y a ser informados sobre el resultado de ellos. f) Los centros deben contar con inspectores calificados e independientes para realizar, de forma espontánea y sin previo aviso, visitas de inspección. Las entrevistas que los inspectores realicen deberán mantenerse en reserva”.

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RTC Exp. N° 03247-2008-PHC/TC, f. j. 18 Publicada en la página web del TC el 4 de febrero de 2009

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A tit Gons administrativa Jurisprudencia y tributaria c

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ANÁLISIS Y CRÍTICA La tutela jurisdiccional efectiva y el proceso contencioso-administrativo Pablo Enrique NORES CANDELA*

RESUMEN

El autor plantea el tema de la tutela jurisdiccional efectiva vista desde la especial situación del proceso contencioso-administrativo; en ese rumbo señala que si bien en las constituciones de 1979 y 1993 el origen de este tipo de proceso tuvo como finalidad solamente el revisar o impugnar los actos de la Administración, con la emisión, en 1992, de la norma que lo regula se avanzó hacia una concepción moderna e innovadora del proceso en comentario. Sin embargo, al analizar dicha norma hace interesantes críticas y reflexiones en torno a sus disposiciones, así por ejemplo acusa la inconstitucionalidad de su artículo 30, al considerar que afecta el derecho fundamental a la prueba, ya que no permite ofrecer otros medios probatorios al proceso que no sean las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo.

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A MANERA DE INTRODUCCIÓN

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La tutela jurisdiccional efectiva es un derecho fundamental y a la vez un principio jurídico de inspiración normativa internacional de naturaleza procesal, en virtud del cual todo sujeto justiciable puede acceder a los órganos jurisdiccionales en defensa de sus derechos o intereses legítimos, mediante un proceso dotado de un conjunto de garantías mínimas, asegurando que tras el resultado obtenido en dicho proceso pueda verse esto último materializado con una suficiente dosis de eficacia. En nuestro sistema jurídico nacional, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva ha alcanzado reconocimiento, consagración y protección a nivel constitucional y legal. Dicho derecho-principio conceptualmente definido, sin dejar de ser unitario, para un mejor estudio, tanto la doctrina nacional e internacional, ha sido subdividido en tres vertientes a saber: a) el derecho de

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acción o de acceso a la jurisdicción; b) el derecho a la observancia del debido proceso o a un proceso justo con todas las garantías mínimas; y, c) el derecho a la eficacia de la sentencia o la efectividad de lo resuelto en el proceso, a través de una sentencia que ha adquirido la calidad de firme. Cabe precisar que si bien es cierto el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva en nuestra legislación nacional tiene reconocimiento y protección constitucional, sin embargo, tal principio-derecho ha extendido su manto tutelar a los diversos procesos que los diversos códigos y leyes nacionales vigentes desarrollan, ya sean estos constitucionales, civiles, penales, laborales o contencioso-administrativos; así tenemos que, el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, establece que: “El contenido y alcances de los derechos constitucionales (...) deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos, los

Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Especialista Legal del 8° Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo de Lima.

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tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte”. En esa línea, la Declaración Universal de los Derechos Humanos suscrita y proclamada el 10 de diciembre de 1948, por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su artículo 10 consagra que: “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones (...)”. Del mismo modo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, reconoce en su artículo 14, inciso 1), que: “Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, (...) para la determinación de sus derechos y obligaciones (...)”. A su vez, el tercer párrafo del artículo 4 del citado Código Procesal Constitucional establece que: “Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal”. Igualmente, el artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Civil, establece que: “Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso”.

I. APLICACIÓN O VINCULACIÓN DE LA TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA AL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Ahora bien, luego de esta breve reseña introductoria del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, corresponde su aplicación o vinculación al proceso contencioso-administrativo regulado en nuestro país, a través del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584, Ley que regula el proceso contencioso Administrativo, modificado por el Decreto Legislativo N° 1067, aprobado por Decreto Supremo N° 013-2008-JUS, de fecha 28 de agosto de 2008, y publicado en el diario oficial El Peruano el 29 de agosto del mismo año. Antes, conviene precisar que nuestro vigente proceso contencioso-administrativo de plena jurisdicción no siempre tuvo esa naturaleza subjetiva, pues inicialmente y desde su consagración constitucional en nuestro país mediante la Carta Política de 1979 tuvo una finalidad de carácter revisora o impugnatoria de los actos emitidos por la Administración. Posteriormente, en 1992 se aprobó el Código Procesal Civil vigente, que por primera vez establecía normas aplicables al proceso contencioso-administrativo (artículos 540 a 545 CPC, normas ya derogadas), regulación que resultó insuficiente al no desarrollar un proceso contencioso-administrativo moderno o de plena jurisdicción, pues esta tuvo por objeto únicamente otorgar tutela a los justiciables frente a los actos administrativos afectados de un vicio de invalidez, sin atender pretensiones formuladas contra la inactividad material de la Administración o contra las vías de hecho administrativas por citar algunas, omitiendo desarrollar todo un sistema completo de pretensiones en perjuicio de los justiciables, desconociendo totalmente los alcances del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, que ya se encontraba consagrada constitucionalmente en nuestro país. Posteriormente, la Constitución Política de 1993, en el artículo 148 estableció que: “Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación

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consolidar las modificaciones mediante la acción contenciohechas a dicho dispositivo leso-administrativa”. Como se ... lo que respecta al gal y compilar toda la normaadvierte, la infeliz regulación contenido y alcances del tiva en un solo texto, con feconstitucional vigente tamderecho fundamental a la cha 29 de agosto de 2008 se poco aporta cierto progreso observancia del debido ha publicado mediante Deal concepto del sistema conproceso ... como un derecreto Supremo N° 013-2008tencioso-administrativo, sino cho de los justiciables frenJUS el Texto Único Ordenado te a los órganos estatales que insiste en mantener las dede la Ley N° 27584, Ley que con poder de decisión, de ficiencias del texto constituregula el proceso contencioexigir un proceso o procecional de 1979, al hacer preso administrativo, modificadimiento con las garantías valecer el carácter revisor o mínimas y ... como un prindo por el Decreto Legislativo impugnatorio de dicho procipio procesal de aplicaN° 1067. ceso contencioso-administración obligatoria al proceso tivo, haciendo referencia a la Luego de esta breve reseña y al procedimiento seguido impugnación de las resoluciohistórica de la regulación de en sede administrativa. nes administrativas, cuando nuestro sistema contenciosolo útil y justo hubiera sido readministrativo, se hace neceferirse a la impugnación de las actuaciones y sario vincular el desarrollo doctrinario y jurisomisiones de las entidades de la Administra- prudencial del contenido esencial del derecho ción. No obstante ello, el artículo 5 del citado a la tutela jurisdiccional efectiva al proceTexto Único Ordenado de la Ley N° 27584, a so contencioso-administrativo; en tal sentido, través de su completo sistema de pretensiones, debe señalarse, en principio, que el derecho de garantiza al justiciable la existencia de un cau- acción o de acceso a la jurisdicción tiene como ce jurídico-procesal efectivo para la tutela ju- característica ser un derecho autónomo, pues risdiccional frente a las actuaciones y omisiotiene configuración distinta respecto al derenes de las entidades de la Administración, es decir, se establece un proceso contencioso-ad- cho material que se tutela; es abstracto, desde ministrativo de plena jurisdicción; en tal senti- que no necesita de un derecho material para ser do, el artículo 148 de la Constitución debe ser efectivo; es subjetivo, ya que gozamos de él tointerpretado en función al artículo 193, inciso dos los sujetos de derecho; y, es de orden públi3), que consagra y garantiza el derecho fun- co, que implica el requerimiento del sujeto jusdamental a la tutela jurisdiccional efectiva, y ticiable a la tutela de su derecho material por no a la inversa, pues lo contrario significaría parte del Estado, titular exclusivo de la función dejar a los justiciables desprovistos de instru- jurisdiccional conforme a lo establecido en el mentos procesales efectivos para la tutela de artículo 138, primer párrafo, de la Constitución sus derechos e intereses. Luego, a partir del Política del Estado. Asimismo, comprende el 15 de abril del 2002, entró en vigencia la Ley reconocimiento y la garantía por parte del EsN° 27584 - Ley que regula el proceso tado, de que los justiciables –denominados adcontencioso administrativo, estableciendo ministrados en el procedimiento administraticonsigo una concepción moderna e innovado- vo por la Ley N° 27444, Ley del procedimiento ra de este proceso. Esta ley ha sufrido modiadministrativo general– tengan la posibilidad ficaciones a través de las Leyes N°s 27709 y 28531, existiendo incluso jurisprudencia cons- intacta e incólume de poder acceder al órgano titucional que ha modificado sus alcances jurisdiccional, a fin de solicitar la solución de para finalmente ser reformada recientemente sus conflictos de intereses o la eliminación de por el Decreto Legislativo N° 1067 publicado alguna incertidumbre jurídica, ambas con releen el diario oficial El Peruano el 28 de junio vancia jurídica –para hablar en términos utilidel 2008, que la modificó y le incorporó va- zados por el Código Procesal Civil vigente–, a rios artículos. Finalmente, con la intención de fin de obtener del órgano judicial competente

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una resolución de mérito, respecto de su pretensión planteada; obvio es, en cumplimiento de las exigencias y requisitos procesales de admisibilidad y procedencia de la demanda, normadas por la ley procesal respectiva. Ahora bien, debe señalarse que el derecho de contradicción, al que tiene todo emplazado en un proceso, tiene su origen en el derecho de acción, en virtud del derecho genérico a la tutela jurisdiccional efectiva. Al respecto, el Tribunal Constitucional en el fundamento octavo de la sentencia emitida en el Expediente N° 00763-2005-PA/TC, refiere que: “En el contexto descrito, considera este colegiado que cuando el ordenamiento reconoce el derecho de todo justiciable de poder acceder a la jurisdicción, como manifestación de la tutela jurisdiccional efectiva, no quiere decir ello que la judicatura, prima facie, se sienta en la obligación de estimar favorablemente toda pretensión formulada, sino que simplemente, sienta la obligación de acogerla y brindarle una sensata como razonada ponderación en torno a su procedencia o ilegitimidad (...). La tutela judicial efectiva no significa, pues, la obligación del órgano jurisdiccional de admitir a trámite toda demanda, ni que, admitida a trámite, tenga necesariamente que declararse fundada dicha demandada (...)”. En la actualidad, la norma que regula nuestro proceso contencioso-administrativo, el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584, Ley que regula el proceso contencioso administrativo, modificado por el Decreto Legislativo N° 1067, ha establecido un sistema de pretensiones, de manera tal que es posible para los justiciables acceder a la jurisdicción en busca de tutela, con la finalidad de impugnar una actuación u omisión de la Administración. Consecuentemente, el derecho de acción o de acceso a la jurisdicción como contenido esencial del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, constituye el derecho de toda persona a pedir del Estado a través del órgano jurisdiccional, titular exclusivo de la función de administrar justicia, tutela jurisdiccional efectiva para la solución de un determinado caso concreto; para ser más preciso, el derecho de acceso a la jurisdicción constituye

el derecho de todo administrado justiciable de recurrir el órgano jurisdiccional, a través del proceso contencioso-administrativo en busca de tutela judicial efectiva para la solución de alguna pretensión impugnatoria prevista en la ley procesal contenciosa-administrativa, frente a una acción u omisión de la Administración Pública. Finalmente, dentro del ámbito del derecho de acceso a la jurisdicción debe precisarse que la citada norma legal que regula el proceso contencioso administrativo ha puesto en vigencia el principio pro actione, es decir, el principio de la interpretación más favorable al derecho del administrado, que prohíbe el rechazo liminar de la demanda en aquellos casos en los que, por falta de precisión de la norma, exista duda respecto del agotamiento de la vía administrativa y, en caso de que el juez tenga duda razonable sobre la procedencia o no de la demanda, deberá preferir darle trámite a esta, sin que tenga necesariamente que ser amparable la pretensión que contiene dicha demanda.

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II. EL DEBIDO PROCESO DENTRO DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

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De otro lado, en lo que respecta al contenido y alcances del derecho fundamental a la observancia del debido proceso, cabe señalar, en principio, que este se encuentra consagrado en el artículo 139, inciso 3 de la Constitución Política del Estado, y que se concibe, tanto en el plano doctrinario como legislativo, como un derecho de los justiciables frente a los órganos estatales con poder de decisión, de exigir un proceso o procedimiento con las garantías mínimas y, por otro lado, como un principio procesal de aplicación obligatoria al proceso y al procedimiento seguido en sede administrativa; ello, en virtud de la posición asumida por el Tribunal Constitucional a través de reiterada jurisprudencia, que hace extensivo dicho principio a los procedimientos administrativos, a los procedimientos impropios seguidos ante particulares, así como ante los órganos de la jurisdicción arbitral y militar. En tal sentido, el derecho a la observancia del debido proceso

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comprende, entre otros, el derecho de los sujetos justiciables en un proceso a no ser privados del derecho de defensa, que se ve afectado cuando, en el seno de un proceso o procedimiento, cualquiera de las partes resulta impedida de hacer uso de los medios necesarios, suficientes y eficaces para ejercer la defensa de sus derechos e intereses legítimos; el derecho al juez natural e imparcial, es decir, el derecho al juez predeterminado por la ley, imparcial e independiente; el derecho al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso; el derecho al ofrecimiento, actuación y valoración de la prueba; el derecho a formular alegaciones de todo tipo en el ejercicio de la defensa con las limitaciones de la ley; el derecho a impugnar y a la pluralidad de instancias; el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho, oportuna, motivada y congruente que ponga fin al proceso de manera definitiva. Debo señalar que, desarrollar el tema del contenido esencial y alcances del derecho fundamental a la observancia del debido proceso, por su amplitud, merece de un mayor análisis en otro espacio, por lo que, de manera somera vamos a vincular cada uno de estos derechos esenciales a nuestro proceso contencioso-administrativo, resaltando las figuras procesales del contencioso-administrativo, como el derecho a la prueba y el agotamiento de la vía administrativa, contrastados con el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. En efecto, la norma procesal contencioso-administrativa vigente en su primera disposición final ha establecido que el Código Procesal Civil es de aplicación supletoria en los casos no previstos en dicha ley; por lo que, al ser nuestro contencioso-administrativo un proceso ordinario y al estar en su mayoría regulados en el Código adjetivo los derechos esenciales contenidos en el derecho a la observancia del debido proceso, solo nos ocuparemos de aquellos derechos esenciales no previstos en dicho código o previstos en la norma procesal contencioso-administrativa.

el procedimiento administrativo, salvo que se produzcan nuevos hechos o que se trate de hechos que hayan sido conocidos con posterioridad al inicio del proceso. En cualquiera de esos supuestos, podrá acompañarse los respectivos medios probatorios. Al respecto, creemos sinceramente en la inconstitucionalidad de esta norma, debido a que restringe la actividad probatoria a las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo, ya que se afecta gravemente el derecho fundamental a probar que tiene todo justiciable, al no permitírsele ofrecer otros medios probatorios típicos o atípicos regulados en el Código Procesal Civil, adicional a aquellos que obran en el expediente administrativo. Más aún cuando no todas las formas de actuación administrativa, cuestionadas en sede judicial, tienen como sustrato la actuación de una actividad probatoria en un procedimiento administrativo, sino que, por el contrario, se encuentran previstas en nuestro proceso contencioso-administrativo pretensiones como la impugnación de actuaciones administrativas patológicas, como son la inactividad administrativa y la vía de hecho administrativa, que no registran actividad probatoria a través de un procedimiento administrativo. Por lo que, en tales casos, bien podría recurrir el justiciable a probar lo que es materia de su pretensión, a través de los diversos medios probatorios típicos o atípicos ya regulados en la norma procesal civil, y no verse imbuido en un estado de indefensión al afectarse gravemente su derecho a probar, por tanto, afectado su derecho a la observancia del debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva. Debe anotarse además que la salvedad prevista en el numeral en comento, referida a que se produzcan nuevos hechos o que se trate de hechos que hayan sido conocidos con posterioridad al inicio del proceso, en nada alteran los argumentos vertidos en forma precedente.

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Al respecto, un punto controversial, resulta la actividad probatoria desarrollada en el artículo 30 de la ley procesal contencioso-administrativa, pues establece que la actividad probatoria se restringe a las actuaciones recogidas en

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III. EL AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA

Otro punto discutible doctrinalmente es el referido al tema del agotamiento de la vía administrativa por la que debe transitar el administrado. En efecto, se señala que el tránsito de este último

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por la vía administrativa, antes que constituir una garantía en favor de aquel, a una eventual revisión de lo actuado y resuelto en sede administrativa por la Administración, configura en realidad una carga para el administrado y un privilegio para la Administración, puesto que se le obliga a recurrir a la vía administrativa, previo a llegar a la verdadera garantía plena y efectiva, es decir el proceso contencioso-administrativo de plena jurisdicción. No obstante que otra posición más mesurada señala que en realidad el agotamiento de la vía administrativa es en la mayoría de los casos útil, tanto para la Administración como para el administrado, ya que se ofrece una oportunidad de conciliar las posiciones contrapuestas de estos, además de otorgarse a la Administración la ocasión de revisar el asunto controvertido y corregir sus errores, promoviendo la eficiencia administrativa. Al respecto, con relación al agotamiento de la vía administrativa, el Tribunal Constitucional en el fundamento 3 de la Sentencia N° 010-2001-AI/TC, de fecha 26 de agosto de 2003, que constituye precedente vinculante, ha establecido que: “(...) considerarse el agotamiento de la vía administrativa como un derecho del particular (derecho que se traduce en evitarle el acceso a la justicia ordinaria si puede resolver su conflicto con la Administración en dicha sede), dicha vía, cuando se fija su agotamiento de manera obligatoria, debe contemplarse de manera tal que no pueda considerarse como un privilegio del Estado o, acaso, como una medida que, irrazonable y desproporcionadamente, disuada, imposibilite o impida el acceso del particular a un tribunal de justicia. En ese sentido, estima el Tribunal Constitucional que si el legislador prevé la obligatoriedad del agotamiento de la vía administrativa, una exigencia derivada del derecho de acceso a la justicia es que este sea configurado de la manera más breve como sea posible, pues de este modo se optimiza mejor el principio pro actione”.

Ley que regula el proceso contencioso administrativo, que establece en su artículo 20 que el “agotamiento de la vida administrativa es requisito para la procedencia de la demanda conforme a las reglas establecidas en la Ley del procedimiento administrativo general o por normas especiales”. Cabe agregar que, el artículo 218 de la Ley N° 27444, Ley del procedimiento administrativo general, en aplicación del mandato contenido en el artículo 148 de la Constitución Política del Estado, desarrolla todos los supuestos del agotamiento de la vía administrativa de nuestro ordenamiento procesal administrativo, que no citatremos por la extensión de su texto. De otro lado, el artículo 19 de la citada norma procesal contencioso-administrativa ha previsto la no exigibilidad del agotamiento de la vía administrativa a saber: 1) cuando la demanda sea interpuesta por la entidad administrativa en el proceso de lesividad; 2) cuando la demanda contenga como pretensión que se ordene a la Administración la realización de una determinada actuación a la que se encuentra obligada por mandato de la ley o en virtud de un acto administrativo firme; y, 3) cuando la demanda sea interpuesta por un tercero al procedimiento administrativo en el que se ha dictado la actuación impugnable.

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En nuestro sistema jurídico actual, el agotamiento de la vía administrativa es regulado en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584,

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Como se advierte, el tránsito por la vía administrativa constituye un presupuesto procesal obligatorio para acceder al proceso contencioso-administrativo, sin embargo, esta regla general solo puede ser de aplicación para los supuestos de impugnación de actos administrativos o del silencio administrativo negativo, al no tener sentido frente a las pretensiones contra la inactividad material de la Administración y contra las actuaciones materiales que contravienen normas o principios del ordenamiento jurídico o no tienen fundamento en un acto administrativo. En consecuencia, si bien la regla es la exigibilidad del agotamiento de la vía administrativa previo a recurrir al proceso contencioso-administrativo, sin embargo, debe puntualizarse la existencia de tres excepciones al agotamiento de la vía administrativa.

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Asimismo, habiendo establecido el Tribunal Constitucional que el agotamiento de la vía administrativa constituye un derecho del administrado a resolver su conflicto de intereses con la Administración, el contenido de tal derecho no debe entenderse como un privilegio en favor de la Administración Pública; por el contrario, el agotamiento de la vía administrativa, cuando sea exigible, debe considerarse como una oportunidad de solución de las controversias surgidas entre el administrado y la Administración, a fin de evitarse la retardada actividad jurisdiccional. En tal sentido, siendo el agotamiento de la vía administrativa un derecho del particular, su exigibilidad en aplicación de la tutela jurisdiccional efectiva deberá interpretarse siempre de manera restrictiva, con sujeción al principio pro actione o de favorecimiento del proceso, establecido en el artículo 3 del referido Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584. Finalmente, en lo que atañe al derecho a la efectividad de lo resuelto en el proceso, a través de una sentencia que ha adquirido la calidad de firme mediante la consagración de la cosa juzgada, debe precisarse que ello implica la materialización o realización de lo resuelto por el órgano jurisdiccional, sea que esta sentencia tenga carácter constitutiva, declarativa o de condena. Es decir, que los justiciables luego de haber accedido a la jurisdicción, transcurrido o sufrido el dilatado proceso judicial, con todas las garantías mínimas a la observancia del debido proceso y obtenido una sentencia de mérito que resuelve en todos los extremos, lo que ha sido materia de su pretensión en forma favorable, ahora vea satisfecha esta con la obtención de todo aquello y precisamente aquello que tiene derecho a conseguir, tal como lo ha señalado Chiovenda.

responsabilidad civil, penal o administrativa, quedando obligados a realizar todos los actos que sean necesarios para la completa ejecución de las resoluciones judiciales. Como se advierte, existe en este numeral la intención del legislador de obligar a los funcionarios de la Administración a cumplir con las resoluciones judiciales, emanadas del proceso contencioso-administrativo. La interpretación literal de dicho artículo parece saludable y coherente con el derecho a la materialización o realización de lo resuelto por el órgano jurisdiccional, como contenido esencial del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva y a la obligación de la Administración a cumplir con los fallos judiciales, sin embargo, de una interpretación sistemática –específicamente con el artículo 47 de la ley procesal contenciosoadministrativa–, trasunta del espíritu de dicha norma la intención de restringir en beneficio del Estado, y en perjuicio del justiciable la ejecución de las sentencias cuando estas contienen obligaciones de dar suma de dinero, toda vez que supedita su ejecución a la suficiencia financiera del pliego presupuestario anual respectivo, y prolonga en el tiempo la obligación del Estado de honrar sus deudas, no obstante que se obliga a la Administración al pago de los intereses que generen el retraso en la ejecución de la sentencia. Se establece, además, todo un procedimiento que deberá realizar la entidad a fin de cumplir con la obligación de dar suma de dinero ordenada, con su compromiso de atender tal obligación en el ejercicio presupuestario siguiente, para lo cual se obliga a destinar el 3% de la asignación presupuestal que le corresponda al pliego por la fuente de recursos ordinarios. Y que, luego de transcurridos seis meses de la notificación judicial sin haberse iniciado su pago u obligado a honrar su deuda, el justiciable tiene expedito su derecho para el inicio del proceso de ejecución de resoluciones judiciales previstas en el Código Procesal Civil. Ello sin duda, coloca al Estado en una situación privilegiada –que no se condice en nada con el derecho a la igualdad de las partes en un proceso judicial–, respecto de cualquier particular obligado al pago de una suma de dinero, a través de una sentencia con calidad de cosa juzgada. Por ello,

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En lo que concierne a este último contenido esencial del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, el artículo 46 del referido Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584 reafirma que las resoluciones judiciales deben ser cumplidas por los funcionarios o servidores públicos, sin calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo

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J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA V. A MANERA DE CONel Tribunal Constitucional – CLUSIÓN no obstante que mediante sen... en nuestro proceso tencia N° 015-2001-AI/TC En conclusión, en nuestro procontencioso-administra(acumulados) se ha pronunceso contencioso-administrativo el derecho a la tuteciado respecto de la constivo el derecho a la tutela jula jurisdiccional efectiva titucionalidad, entre otros, es un atributo subjetivo de risdiccional efectiva es un del artículo 42 de la Ley los justiciables, que conatributo subjetivo de los justiN° 27584, reproducido en el tiene una serie de dereciables, que contiene una sechos esenciales, entre los texto normativo procesal virie de derechos esenciales, enque destacan el acceso a gente por el artículo 47–, ha tre los que destacan el acceso la jurisdicción ... y, como efectuado una serie de recoa la jurisdicción, es decir, el quedó dicho, el derecho a mendaciones que nos parecen derecho de cualquier persona la efectividad de las resosaludables, entre ellas la crealuciones judiciales ... a promover la actividad jurisción de un registro de la deuda diccional del Estado, sin que se interna del Estado, a fin de cole obstruya, impida o disuada nocer a cuánto asciende esta, irrazonablemente, el derecho su origen, la preferencia legal a la observancia del debido proceso; y, como para su amortización y su cancelación dentro quedó dicho, el derecho a la efectividad de las de las posibilidades fiscales del país, la creación de una comisión especial para analizar las resoluciones judiciales que forma parte de las obligaciones ya referidas y establecer un re- garantías mínimas, pues se convierte en ilugistro de la deuda interna, y saber los motivos sorio que el ordenamiento jurídico del Estapor los que no fueron canceladas oportuna- do permita que una decisión judicial, definitimente, la responsabilidad de los funcionarios va y vinculante, quede sin ejecutarse causando públicos que intervinieron en la generación de daño a una de las partes o justiciables, contradicha deuda, y establecer la responsabilidad viniendo el derecho de estos a la tutela jurisdiccional efectiva. solidaria de estos con el Estado.

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¡Que Dios nos ampare! Cuando el Estado pretende desconocer los límites de la potestad tributaria Análisis de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional a favor del cobro del Impuesto a la Renta por las supuestas rentas derivadas de actos ilícitos* Equipo de Derecho Tributario Asociación Civil Taller de Derecho de la PUCP**

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En el presente artículo, los autores critican la posición tomada por el Tribunal Constitucional con relación al cobro de tributos por las rentas derivadas de la comisión de delitos, pues consideran que este órgano no advierte que los beneficios económicos derivados de actividades ilícitas no encajan dentro del concepto de renta regulado en la ley; asimismo, como se explica en el estudio, dicho cobro afectaría el principio de reserva de ley.

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RESUMEN

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INTRODUCCIÓN

El 12 de diciembre del 2008, el Tribunal Constitucional (en adelante, TC) emitió la sentencia del Expediente N° 05537-2007-PA/TC donde se reafirma en la posición asumida en sentencias anteriores respecto a que los actos ilícitos generan rentas no declaradas para aquellas personas que participan en ellos y, por lo tanto, deben estar sujetas al pago del Impuesto a la Renta.

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El criterio aplicado por el TC no solo se centra en el caso específico de la corrupción de

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funcionarios, caso particular de la sentencia, sino que se debería aplicar a todos los actos ilícitos, pues según su criterio estos son capaces de generar un incremento patrimonial no justificado. Es por ello que, de conformidad con dicha posición, aquellos que hayan generado riqueza a partir de actos ilícitos deberán declarar sus ganancias para pagar el Impuesto a la Renta. Al respecto, cabe considerar que en un país como el Perú, el gravamen de las rentas obtenidas como consecuencia de actos ilícitos tiene grandes implicancias sobre la recaudación

Nota del Editor: La STC N° 05537-2007-PA/TC fue publicada en Gaceta Constitucional. Tomo 12, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2008, pp. 355-359. Mónica Lizet Arias Pérez, Mari Carmen Bernal Portaro, José Antonio Campos Fernández, Karen Gissell De la Cruz Alvarado, Miguel Ángel Senco Thuollier, Nathalí Sofía Urdanivia Sánchez y Osmán Francisco Zevallos Miranda.

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a favor de las arcas del Estado, dado que el dinero proveniente de este tipo de actividades es enorme, no solo en cuanto a los casos de la corrupción de funcionarios (el caso en específico de la sentencia), sino, especialmente, en cuanto al tráfico ilícito de drogas, espacio donde se genera importantes sumas de dinero. No obstante, es necesario cuestionar la legitimidad de dicho cobro. La respuesta, adelantando nuestra opinión, va más allá de los recursos que recaudaría el Estado, y tiene que ver, más bien, con las consecuencias jurídicas que genera la decisión adoptada por el Tribunal Constitucional. En ese sentido, en el presente artículo analizaremos las principales implicancias tributarias de la decisión del TC, a partir de los argumentos expuestos por los demandantes a fin de que se declare la ilegitimidad del cobro del Impuesto a la Renta antes referido, así como de los argumentos empleados por el Tribunal Constitucional para declarar infundada la demanda de amparo y, de igual modo, expresaremos nuestras críticas y postura al respecto. I. ANTECEDENTES

Finalmente, la demandante interpuso recurso de agravio constitucional contra la sentencia expedida por la Sétima Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 4 de abril del 2007, que declaró improcedente su demanda de amparo. II. EL CRITERIO ADOPTADO EN LA STC N° 05537-2007-PA/TC 1. Argumentos de la demandante

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La demandante alega que con el pretendido cobro del Impuesto a la Renta por las supuestas rentas obtenidas como consecuencia del hecho delictivo al que fue condenada, se vulneran sus derechos fundamentales a la legalidad tributaria y a no ser procesada ni sancionada dos veces por los mismos hechos. En vista de ello, solicita la nulidad de la RTF N° 01776-4-2006 y de la RTF N° 01815-42006 y de las Resoluciones de Determinación y de Multa antes señaladas, las cuales, según argumenta, se sustentan en hechos inexistentes como son la obtención de rentas por incremento patrimonial no justificado y de rentas de fuente extranjera.

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Con fecha 31 de marzo del 2006, el Tribunal Fiscal emitió la Resolución N° 01776-4-2006 mediante la cual resolvió el recurso de apelación interpuesto contra las Resoluciones de Determinación N°s 024-03-0014723, 024-030-014724 y 024-03-0014725; y las Resoluciones de Multa N°s 024-02-00056860, 024-02-00056861 y 024-02-00056862 derivadas del incumplimiento de las obligaciones tributarias correspondientes a los ejercicios 1995 a 1997.

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Con fecha 5 de abril de 2006, el Tribunal Fiscal emitió la Resolución N° 01815-4-2006 a través de la cual resolvió el recurso de apelación interpuesto contra las Resoluciones de Determinación N°s 024-03-0017908, 02403-0017909, 024-03-001791; y las Resoluciones de Multa N°s 024-02-0065447 y 02402-0065448 correspondientes a las omisiones tributarias de los ejercicios 1998 a 2000. Posteriormente, con fecha 8 de agosto de 2006, Carla Eleonora Hermoza Quiroz (en

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adelante, la demandante), interpuso demanda de amparo contra la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (en adelante, Sunat) y contra el Tribunal Fiscal, dado que consideraba que las resoluciones señaladas en los párrafos anteriores afectaban su derecho constitucional a la legalidad tributaria y a no ser procesada ni sancionada dos veces por los mismos hechos.

Con respecto a la vulneración del derecho a la legalidad tributaria, la demandante señala que, de conformidad con el artículo 74 de la Constitución y la Ley del Impuesto a la Renta (en adelante, LIR), la obtención de las rentas ilícitas no se encuentra tipificada como un hecho generador de renta, por lo cual no procede el cobro de estas. Del mismo modo, señala que la presunción a la que se refiere el artículo 52 de la LIR, sobre la obtención de rentas por incremento patrimonial no justificado, no es de aplicación en el presente supuesto, debido a que este solo se

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utiliza: i) cuando existe un incremento patrimonial; ii) cuando la Administración Tributaria no ha podido determinar la existencia o no del hecho imponible mediante prueba; y, iii) cuando se imputa dicho incremento patrimonial a un titular. Sobre dichos puntos sostiene que las ganancias ilícitas no constituyen un incremento patrimonial porque no se encuentran tipificadas como generadoras de renta; además, la Administración Tributaria no puede emplear una presunción sobre un hecho cierto, pues el origen delictivo del dinero ya había sido determinado y sancionado en vía penal. De igual modo, no se puede atribuir la titularidad de dichas ganancias ilícitas a la demandante, toda vez que estas corresponden al Estado, por lo cual se procedió a su incautación y restitución al mismo. Por último, sobre la vulneración a su derecho a no ser sancionada dos veces por un mismo hecho, argumenta que existe una resolución judicial con calidad de cosa juzgada previa, mediante la cual se le condenó por el delito de cohecho pasivo propio, y se dispuso la incautación del total del dinero obtenido, así como de los intereses y ganancias derivadas de este. En consecuencia, al pretenderse el cobro del Impuesto a la Renta por las ganancias ilícitas, se está discutiendo una misma materia y juzgando a un mismo sujeto, con base en los mismos fundamentos.

que si se le impusiera dicha exigencia, se entorpecería sus funciones hasta el punto de volverlas inviables. Además, expresa que la LIR grava los beneficios económicos como tales, y no las conductas de los contribuyentes en función de si estos son lícitos o ilícitos. Por último, se pronuncia a favor del gravamen de las rentas ilícitas puesto que, de lo contrario, se estaría afectando el principio constitucional de igualdad, toda vez que bastaría argumentar el origen ilícito de las rentas obtenidas para eximirse del pago de las obligaciones tributarias; mientras que las personas que obtuvieren rentas lícitas, sí estarían obligadas al cumplimiento de estas. Finalmente, sobre el segundo argumento expresa que no se afecta el principio non bis in ídem, pues la determinación del Impuesto a la Renta no constituye una sanción penal, ni el imponer penas forma parte de la función de la Administración Tributaria, así como tampoco se busca proteger el mismo bien jurídico que el protegido en el proceso penal.

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2. Argumentos del Tribunal Constitucional

El Tribunal declaró infundada la demanda de amparo sobre la base de dos argumentos: 1) el artículo 52 de la LIR debe interpretarse en el sentido de que no corresponde a la Administración Tributaria determinar el origen lícito o ilícito del incremento patrimonial no justificado, dentro del cual, según su criterio, encajan las rentas derivadas de los actos ilícitos; y, 2) la determinación del Impuesto a la Renta efectuada por la Administración Tributaria no constituye una doble sanción.

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Sobre el primer argumento, sostiene que la Administración Tributaria carece de facultades para determinar la ilicitud o licitud de una determinada renta, es decir, no está dentro de sus funciones el indagar sobre el título jurídico de un determinado incremento patrimonial. Asimismo, agrega

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III. ANÁLISIS DE LOS ARGUMENTOS ESGRIMIDOS POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 1. El artículo 52 de la Ley del Impuesto a la Renta debe interpretarse en el sentido de que no corresponde a la Administración Tributaria determinar el origen lícito o ilícito del incremento patrimonial no justificado, dentro del cual encajan las rentas derivadas de los actos ilícitos

Antes de analizar cada uno de los fundamentos sobre los cuales el TC se basó para adoptar la presente postura, consideramos necesario responder los siguientes cuestionamientos pues configuran, a nuestro parecer, los presupuestos de dicha posición: ¿los beneficios económicos que según el TC obtuvieron los implicados en el hecho delictivo, encajan dentro del concepto de renta?, y de ser el caso, ¿dichos beneficios económicos califican como un incremento patrimonial no justificado?

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J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA Algunas cuestiones previas a) Sobre el concepto de renta

Doctrinariamente se distinguen tres conceptos de renta: renta producto, renta como flujo de riqueza y renta como incremento patrimonial más consumo, cada uno de los cuales es más amplio que el anterior1. Según el concepto de renta producto, se considera renta al producto periódico proveniente de una fuente durable en estado de explotación, es decir, aquella que proviene de una fuente que no se agote con la explotación. La renta flujo de riqueza, se refiere, en cambio, a la renta como todo ingreso que proviene de terceros, sin importar si procede o no de una fuente durable. Dentro de este criterio encajan, por ejemplo, las ganancias de capital. Por último, el concepto de renta como incremento patrimonial más consumo es más amplio que los anteriores, ya que considera como renta a todo enriquecimiento que experimenta un individuo en un periodo determinado. La legislación peruana no ha sido ajena a lo señalado por la doctrina, por lo que la Ley del Impuesto a la Renta recoge los tres criterios de renta a fin de gravar a los contribuyentes. De esta manera, las personas naturales tributarán según el criterio de renta producto y, excepcionalmente, por el criterio de flujos de riqueza, para el caso de las ganancias de capital por la enajenación de inmuebles distintos a la casa habitación. Las personas jurídicas, en cambio, tributarán conforme el criterio de flujo de riqueza y, en algunos casos, el concepto de renta como incremento patrimonial más consumo, como por ejemplo en el caso de las ganancias que se obtengan producto del tipo de cambio.

obtenidas de acuerdo al criterio de renta producto. Como se puede apreciar, el supuesto incremento patrimonial derivado de actos ilícitos no encaja bajo dicho concepto, pues no proviene de una fuente durable. Tampoco encaja en el concepto de ganancias de capital que señala la LIR, ya que estas solo están contempladas para el supuesto de la enajenación de inmuebles distintos a la casa habitación. En atención a ello, la decisión del TC es criticable, puesto que significaría la afectación del principio de reserva de ley (al que también aludiremos más adelante) al pretender gravar un supuesto no contemplado en la Ley del Impuesto a la Renta. A pesar de su postura a favor del gravamen de las supuestas rentas ilícitas, el TC también se ha pronunciado sobre la ilegitimidad del cobro de tributos cuando estos no se encuentran contemplados en una ley. De esta manera, en el Exp.N° 010-2002-AI/TC señala que el principio de legalidad tiene tres exigencias:

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“i) la existencia de una ley (lex scripta), ii) que la ley sea anterior al hecho sancionado (lex praevia), y iii) que la ley describa un supuesto de hecho estrictamente determinado (lex certa)”2.

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En vista de lo anterior, el TC no recogió de modo acertado el concepto de renta, ya que en el presente caso, al tratarse de una persona natural, la demandante debe tributar por las rentas

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Por ello, consideramos que el TC no advierte que los supuestos beneficios económicos no encajan dentro del concepto de renta regulado en la ley de la materia, y que su gravamen afectaría, por ende, el principio constitucional de reserva de ley. b) Sobre el concepto de incremento patrimonial no justificado

La doctrina3 a diferencia de la LIR que no ofrece ninguna definición al respecto, se refiere al incremento patrimonial como a la mejora del poder adquisitivo o situación patrimonial de una persona como consecuencia del

BRAVO CUCCI, Jorge. “Algunas meditaciones sobre el concepto de renta”. En: Vectigalia, año 1, número 1. Lima, 2005. Exp. N° 010-2002-AI/TC. Caso de la legislación antiterrorista. CHICO DE LA CÁMARA, Pablo y HERRERA MOLINA, Pedro. “Las ganancias patrimoniales no justificadas en el Impuesto a la Renta”. En: Revista de Doctrina, Legislación y Jurisprudencia, Año N° 15, N° 2, 1999, pp. 159-170.

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incremento de bienes de su propiedad. En ese mismo sentido se pronuncia Bravo Cucci4, quien afirma que “para que el patrimonio de una persona se incremente tiene que haber un título jurídico y no una mera posesión de los bienes”.

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... de acuerdo con la teoría penal sobre el fruto del árbol prohibido, no se puede considerar como lícito aquello que se deriva de un acto ilícito; por lo tanto, de sostenerse que a través de un acto ilícito un sujeto puede incrementar su patrimonio significaría reconocer ... que el delito es un acto lícito y permitido por el ordenamiento jurídico.

No obstante, en el caso de las rentas ilícitas, la titularidad no reposa en los implicados en el hecho delictivo sino en el Estado. Por ello, en el caso materia de análisis, no cabe imputarle un incremento patrimonial a la demandada toda vez que el Segundo Juzgado Penal Especial de Lima dispuso, con fecha 21 de noviembre del 2003, la incautación y reposición al Estado del total del dinero obtenido como consecuencia del delito de cohecho pasivo al que fue condenada la demandante, así como de los intereses y ganancias que produjo dicha suma.

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Además, de acuerdo con la teoría penal sobre el fruto del árbol prohibido, no se puede considerar como lícito aquello que se deriva de un acto ilícito; por lo tanto, de sostenerse que a través de un acto ilícito un sujeto puede incrementar su patrimonio significaría reconocer, tal como afirma Bravo Cucci5, que el delito es un acto lícito y permitido por el ordenamiento jurídico.

La finalidad de la norma es que los contribuyentes no omitan el cumplimiento de las obligaciones tributarias por las ganancias obtenidas amparándose en el origen desconocido de aquellas. En tal sentido, el referido artículo regula una serie de supuestos que el contribuyente no podrá alegar para justificar el incremento patrimonial.

En el mismo sentido se ha pronunciado la Sunat en el Informe N° 139-2001-SUNATK00000, donde se señala que de comprobar la existencia de un incremento patrimonial, este no podrá ser justificado con utilidades derivadas de actividades ilícitas, pues lo importante para gravar el incremento con el Impuesto a la Renta no es determinar su origen sino su existencia en sí misma.

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Por su parte, el TC –a través de diversas resoluciones6– ha expresado su conformidad con lo expuesto por la Sunat, al interpretar de modo literal el artículo 52 citado y su literal b) y sostener que el incremento patrimonial no puede justificarse bajo el argumento de que proviene de actos ilícitos. Esta interpretación resulta errónea a nuestro entender por dos razones, primero porque tal supuesto configura un escenario irreal y segundo porque las ganancias ilícitas no encajan dentro de la definición de incremento patrimonial no justificado.

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De otro lado, para calificar a un incremento patrimonial como no justificado, es necesario que su origen sea desconocido. Es ahí donde opera la presunción del artículo 52 de la LIR, el cual determina que los incrementos patrimoniales cuyo origen no puede ser justificado por el deudor tributario constituyen renta neta no declarada por este.

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Se trata de un escenario irreal, pues nadie en su sano juicio pretendería justificar su incremento patrimonial arguyendo que se deriva de un acto ilícito, ya que ello equivaldría a la confesión de la comisión de un delito y el Poder Judicial podría ejercer todas las acciones necesarias para sancionar a sus autores.

BRAVO CUCCI, Jorge. “Incremento Patrimonial no justificado y los fondos de origen ilícito: ¿presunción o ficción?” Visualizado el 21 de agosto del 2008 en <www.idtl.com.br/artigos/182.html>. Ídem. Revisar los Expedientes N° 04985-2007-PA/TC, de Juana Luisa Quiroz Bocanegra, y N° 04382-2007-PA/TC, de Nicolás de Bari Hermoza.

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De igual manera, la obtención de las supuestas rentas ilícitas no configura un incremento patrimonial injustificado porque para calificar como tal se requiere no tener certeza sobre su origen. En el presente caso, el origen de los supuestos beneficios dejó de ser desconocido al declararse, mediante sentencia firme del Poder Judicial, que provenían de la comisión de un delito. En resumen, los supuestos beneficios económicos derivados de los actos ilícitos serán considerados como incremento patrimonial no justificado, en tanto su origen sea incierto, es decir, mientras no se determine su origen delictivo mediante una sentencia firme expedida por la justicia penal, único órgano competente para determinar la existencia y sancionar los actos ilícitos. La Administración Tributaria podrá, en consecuencia, exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias, como el pago del Impuesto a la Renta, mientras los supuestos beneficios califiquen como incrementos patrimoniales no justificados. En ese sentido, la sentencia que declara el origen delictivo de los supuestos beneficios obtenidos (y ordena, en consecuencia, la incautación del dinero y la devolución de este al Estado) tendrá efectos retroactivos respecto al pago de los tributos efectuados con anterioridad por dicho concepto, dado que se habrá comprobado que nunca existió un real incremento patrimonial. Por lo tanto, tales pagos calificarán como pagos indebidos, en la medida en que nunca nació la obligación tributaria derivada de la obtención de beneficios económicos como consecuencia del incremento patrimonial no justificado. Los implicados en el hecho delictivo contarán, por lo tanto, con todas los instrumentos legales para exigir la devolución del dinero indebidamente pagado o solicitar la compensación del mismo.

analizaremos a continuación cada una de las afirmaciones sobre los que se basó el Supremo Intérprete de la Constitución para esbozar su argumento referido a la correcta interpretación del artículo 52 de la LIR. 1.1. La Administración Tributaria carece de facultades para determinar la ilicitud o licitud de una determinada renta

Concordamos con el presente argumento pues, de conformidad con el texto constitucional, la potestad tributaria de la Administración Tributaria se limita a la creación, modificación, derogación, supresión de tributos, fiscalización, recaudación y sanción de las infracciones tributarias. Por tanto, no se encuentran comprendidas las facultades de determinación y sanción de los ilícitos penales, las cuales, según lo dispuesto por el artículo 139 de la Constitución, se encuentran reservadas al Poder Judicial.

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No obstante, este argumento no es suficiente por sí mismo para justificar el cobro del Impuesto a la Renta por los supuestos beneficios económicos derivados de actos ilícitos, ya que para determinar la legitimidad del cobro de un tributo es necesario analizar otros aspectos jurídicos, tales como, si dicho gravamen respeta los principios tributarios, aspectos que analizaremos más adelante.

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Sin perjuicio del análisis antes efectuado y de nuestra disconformidad con la decisión del TC de calificar a los supuestos beneficios ilícitos como incrementos patrimoniales no justificados y gravarlos con el Impuesto a la Renta,

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1.2. Si se le impusiera a la Administración Tributaria la exigencia de determinar la licitud o ilicitud de las rentas, se entorpecería sus funciones hasta el punto de volverlas inviables

Mediante el reconocimiento constitucional de la separación de poderes en manos de los tres órganos del Estado y el reparto de funciones a las distintas entidades que los componen, se busca no solo evitar las arbitrariedades que podrían derivarse de la concentración de poderes, sino también facilitar el cumplimiento de las funciones estatales. Por tal motivo, si se le impusiera a la Administración Tributaria la exigencia de verificar la licitud o ilicitud de las rentas, se estaría no solo contraviniendo el texto constitucional que excluye de sus facultades la determinación de

ANÁLISIS Y CRÍTICA

los actos delictivos, sino también entorpeciendo sus funciones al imponérsele un nuevo deber al que tendrá que dedicarle tiempo y parte de sus recursos, y que aun así no podrá llevar a cabo con eficiencia por no ser un órgano especializado en la materia. 1.3. La Ley del Impuesto a la Renta grava los beneficios económicos como tales, y no las conductas de los contribuyentes en función de si estos son lícitos o ilícitos

Como bien se reconoce en la legislación tributaria, las normas sobre la materia gravan solo hechos económicos y no las conductas de los contribuyentes. No obstante, de conformidad con el principio constitucional de reserva de ley, tales hechos económicos deben encontrarse contemplados como hechos gravables en una norma tributaria, de lo contrario se encontrarán exentos de todo gravamen. Tal como nos referimos al comentar la presunción del artículo 52 de la Ley del Impuesto a la Renta, los supuestos beneficios ilícitos no califican como un hecho económico gravable, debido a que no se encuentran dentro del alcance de la referida norma al no calificar como incrementos patrimoniales no justificados.

El mencionado argumento es erróneo al equiparar dos situaciones distintas (la obtención de rentas lícitas e ilícitas), pese a que, de conformidad con el principio de igualdad tributaria, tales situaciones ameritan un tratamiento diferenciado. Según el referido principio, la carga tributaria debe ser aplicada en forma simétrica y equitativa entre sujetos que se encuentran en una misma situación económica, y de manera asimétrica y desigual entre aquellos que se encuentran en situaciones económicas diferentes7. En el supuesto de la obtención de beneficios derivados de un acto ilícito, la titularidad de los mismos no corresponde a quien cometió tal ilícito sino al Estado, tal como señalamos al referirnos sobre el concepto de incremento patrimonial no justificado. En cambio, en el supuesto de la obtención de rentas derivadas de actos lícitos, la titularidad de tales beneficios económicos corresponde a quien los realizó.

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En consecuencia, el cobro del Impuesto a la Renta por los supuestos beneficios obtenidos ilícitamente es contrario al principio de igualdad tributaria, porque se pretende igualar dos situaciones que a todas luces resultan diferentes, no solo por la fuente de donde tales beneficios provienen, sino también por la titularidad sobre quienes recae.

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De igual modo, tampoco se encuentran contemplados como hechos gravables por ninguna otra norma, razón por la cual, no corresponde que recaiga ningún tributo sobre estos. 1.4. En caso de no gravarse las “rentas” ilícitas, se afectaría el principio constitucional de igualdad

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El TC sostiene que si se dejase de gravar los incrementos patrimoniales derivados de actos ilícitos se estaría afectando el principio de igualdad, respecto de aquellos que obtienen rentas de actividades lícitas y cumplen con su deber de contribuir, dado que bastaría argumentar el origen ilícito de las rentas obtenidas para eximirse del cumplimiento de las obligaciones tributarias.

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La sentencia del TC nos parece cuestionable no solo por contravenir el principio de igualdad sino también, porque omitió pronunciarse sobre los demás principios tributarios reconocidos expresamente en la Constitución, tales como el de reserva de ley, el de no confiscatoriedad y el principio de respeto de los derechos fundamentales. Ello es así debido a que para determinar la legitimidad del cobro de un tributo es necesario analizar si este cumple con cada uno de dichos principios en su conjunto. Tal como mencionáramos antes, a propósito de la potestad tributaria, esta permite que la Administración Tributaria pueda ejercer las

BRAVO CUCCI, Jorge. Fundamentos del Derecho Tributario. Primera edición. Palestra Editores. Lima, 2003, p. 114.

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diversas funciones que le han sido otorgadas a través de la Constitución. No obstante, tal como señala Carmen Robles Moreno8, dichas facultades no son irrestrictas sino que deben ejercerse en concordancia con los límites (explícitos e implícitos) impuestos por el texto constitucional, tales como los cuatro principios señalados expresamente en la Constitución. En consecuencia, según indica la referida autora, dichos límites también configuran una garantía para los contribuyentes frente al Estado. Ahora bien, la sentencia no cumple con el principio de reserva de ley, toda vez que la Ley del Impuesto a la Renta, como hicimos notar en su momento, de ningún modo regula la afectación de los supuestos beneficios ilícitos obtenidos. Tampoco se cumple con el principio de no confiscatoriedad, ya que el Estado se estaría apropiando de manera indebida de los bienes del contribuyente al exigirle el pago del Impuesto a la Renta por beneficios inexistentes, es decir, no se estaría respetando su capacidad contributiva.

efectuado por el contribuyente y el tercero a la posesión de riqueza. Tomando en cuenta lo señalado por la doctrina, nos cuestionamos lo siguiente: ¿cuál es el indicador de riqueza en el caso de la supuesta obtención de beneficios ilícitos?; es decir, ¿acaso se puede sostener que la demandante incrementó su renta, su consumo o su patrimonio? El TC sostuvo que la demandante experimentó un incremento patrimonial no justificado como consecuencia del ilícito penal al que fue sentenciada; no obstante, no explicó de manera detallada la forma en que dicho incremento patrimonial se manifestó. Consideramos que no configura un supuesto de renta, ya que, como sostuvimos en líneas anteriores, las supuestas rentas ilícitas no encajan en ninguno de los tres conceptos de renta señalados por la doctrina ni en los recogidos por la Ley del Impuesto a la Renta. Tampoco configura un consumo dado que la demandante no efectuó ningún gasto.

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De igual modo, la demandante no experimentó un incremento patrimonial, pues, como también señalamos oportunamente, dichos beneficios económicos derivados del dinero obtenido ilícitamente nunca fueron de su titularidad, es decir, nunca formaron parte de su patrimonio.

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Conforme a lo expresado por Gerardo Novoa Herrera9, la capacidad contributiva es la potencialidad de contribuir a los gastos públicos que poseen los individuos sometidos al poder tributario del Estado, es decir, es la aptitud económica personal para soportar las cargas públicas en menor o mayor grado. De esta manera, el autor expresa que el respeto de la capacidad contributiva nace de la necesidad de contribuir al gasto público y del principio de igualdad de las cargas públicas.

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Tradicionalmente, se ha distinguido tres indicadores para determinar la capacidad contributiva de los ciudadanos10: renta, consumo y patrimonio. El primero se refiere a la capacidad de adquirir riqueza, el segundo al gasto

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En consecuencia, la exigencia del pago del Impuesto a la Renta por las supuestas rentas ilícitas obtenidas no cumple con el principio de no confiscatoriedad ni con el de respeto de los derechos fundamentales porque con ella se afectaría el derecho a la propiedad de la demandante. Esto se debe a que el pago del tributo significaría una disminución injustificada de su patrimonio, al exigírsele tributar sobre rentas inexistentes y al verse obligada a cubrir dichos tributos con parte de su patrimonio obtenido lícitamente. En ese sentido, los implicados

ROBLES MORENO, Carmen y PEBE DÍAZ, Martha. “Los Principios Constitucionales Tributarios”. En: Actualidad Empresarial N° 80, febrero de 2005. NOVOA HERRERA, Gerardo. “El principio de capacidad contributiva”. En: Derecho y Sociedad. Año 17, N° 27, 2006, pp. 101-106 PALAO TABOADA, Carlos. “El principio de la capacidad contributiva como criterio de justicia tributaria: aplicación a los impuestos directos e indirectos”. En: Vectigalia. Año 1, N° 1, 2005, pp.19-25.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

terminarían, luego del pago de dichos tributos, en una situación peor que en la que se encontraban antes de la comisión del delito.

derecho fundamental de orden procesal implícito. De este modo, el TC señaló en la STC Exp. N° 2050-2002-AA/TC, que:

Por todo lo antes dicho, consideramos que es incorrecto el análisis efectuado por el Tribunal Constitucional toda vez que interpretó de manera errónea el principio de igualdad y omitió analizar el pago del tributo referido a la luz de los demás principios tributarios reconocidos expresamente en la Constitución.

“El contenido constitucionalmente protegido del non bis in ídem debe identificarse en función de sus dos dimensiones (formal y material). (…) En su vertiente sustantiva o material, garantiza el derecho a no ser sancionado dos o más veces por la infracción de un mismo bien jurídico. En tanto que su dimensión procesal o formal, garantiza que una persona no sea sometida a juzgamiento dos o más veces por un mismo hecho”11.

2. La determinación del Impuesto a la Renta efectuada por la Administración Tributaria no constituye una doble sanción

La demandante señala que se viola el principio non bis in ídem dado que ya fue juzgada anteriormente en sede penal por el dinero encontrado en las cuentas en el exterior, el cual fue incautado y entregado al Estado; por ende, la Administración Tributaria ya no es competente para sancionarla nuevamente por la obtención de dicho dinero. Existiría entonces identidad de sujetos, hechos y fundamento entre el proceso penal y el administrativo. Al respecto debemos mencionar el artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG) que señala que: “No se podrá imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos que se aprecie la identidad de sujeto, hecho y fundamento”. Es decir, que tal como lo indicó la demandante, esta norma expresa que no se podrá imponer una sanción administrativa a un sujeto que ya fue condenado por el mismo hecho con anterioridad.

De lo anterior se desprende que, en caso de que se hubieran obtenido ganancias ilícitas, el proceso de determinación de las obligaciones tributarias efectuado por la Administración Tributaria, no violaría el principio del non bis in ídem, puesto que los procesos penal y administrativos buscan finalidades distintas. Esto se debe a que mientras el proceso penal busca determinar y sancionar la comisión de un hecho delictivo (como el cohecho pasivo propio), el proceso administrativo busca determinar y exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias.

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Este principio también es reconocido en el ámbito jurisprudencial, en donde se prohíbe que se juzgue al mismo sujeto bajo los mismos fundamentos y se sostiene que pese a que dicha prohibición no se encuentra expresamente reconocida en la Constitución, configura un

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No obstante, somos de la opinión de que la finalidad perseguida con la afectación de las supuestas rentas ilícitas excede todo fundamento jurídico tributario, dado que los autores del hecho delictivo no experimentan un real incremento patrimonial. Por tal motivo, dicha afectación encajaría más bien en un supuesto de desaliento de las actividades ilícitas, a través de una especie de sanción, como sería la exigencia del pago de rentas sobre rentas inexistentes, pero ¿acaso la finalidad del Derecho Tributario no es la recaudación de recursos necesarios para la satisfacción de las necesidades públicas?, y ¿la sanción de las conductas delictivas no está reservada acaso, de manera exclusiva, al ámbito penal?

Expediente N° 03938-2007-PA/TC.

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J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA IV. REFLEXIONES FINALES

Es necesario que el Tribunal Constitucional replantee su postura a favor del cobro del Impuesto a la Renta por los supuestos de rentas obtenidas como consecuencia del desarrollo de actividades ilícitas, y declare, por el contrario, la ilegitimidad de tal cobro, debido a que dicha situación contraviene todo fundamento jurídico tributario. Creemos que la motivación del TC para declarar infundada la acción de amparo se basa más bien en una medida política para reprimir este tipo de actos; sin embargo, el gravar este

tipo de supuestos incrementos patrimoniales se convierte como en una especie de segundo castigo (aparte de la sanción penal que ya recibió el autor del ilícito), pues configuran una especie de multa extra que busca reprimir y desincentivar la comisión de actos ilícitos. No obstante ello, no estamos de acuerdo con este tipo de medidas, dado que la finalidad de los tributos no es convertirse en una sanción política para reprimir este tipo de actos sino la de proporcionar los medios financieros necesarios para que el Estado pueda cubrir sus finalidades para la sociedad.

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JURISPRUDENCIA

RELEVANTE COMENTADA

Inconstitucionalidad de la competencia delegada para los procesos aduaneros de ejecución coactiva STC Exp. N° 03868-2007-PA/TC Caso: Eximport Distribuidores del Perú S.A. Sentido del fallo: Fundada la demanda Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 20/01/2009

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RESUMEN

Se cuestiona la competencia otorgada mediante resolución de intendencia de Aduanas a la Intendencia Nacional de Fiscalización, entidad que resuelve el proceso de cobranza coactiva iniciado contra el demandante. El Tribunal señala que, a pesar de no haber sido expulsada del ordenamiento jurídico, el órgano administrativo no debió aplicar dicha resolución de intendencia, pues ya fue considerada inconstitucional en un proceso de amparo anterior iniciado por el mismo demandante.

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EXP. N° 03868-2007-PA/TC-LIMA

EXIMPORT DISTRIBUIDORES DEL PERÚ S.A.

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SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 12 días del mes de diciembre de 2008, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto discordante del magistrado Álvarez Miranda, adjunto, y el voto dirimente del magistrado Eto Cruz, que también se acompaña. ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por Eximport Distribuidores del Perú, debidamente representada por José Manuel Díaz

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Fuentes Rivera, contra la sentencia expedida por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de folios 651, su fecha 5 de julio de 2006, que declara improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 28 de octubre de 2004 la recurrente interpone demanda de amparo contra la Resolución N° 10 del 27 de julio de 2004, expedida por la Intendencia de Aduana Marítima del Callao, por medio de la cual declara no ha lugar la solicitud de nulidad del procedimiento de cobranza coactiva –que presentó– basándose en que las resoluciones de ejecución coactiva que cuestiona han sido emitidas de conformidad con el artículo 115 del Código Tributario. Solicita también que se declare la inaplicabilidad de la Resolución de Intendencia de Aduanas

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N° 1577, de fecha 1 de diciembre de1992, que delegó funciones de jurisdicción aduanera a la Intendencia Nacional de Fiscalización Aduanera (INFA), norma que además de contrariar el Reglamento de la Ley General de Aduanas –Decreto Supremo N° 058-92–, nunca fue publicada. Refiere que con ello se ha vulnerado su derecho a ser juzgado por un juez administrativo natural, debiendo considerarse la continuidad de las acciones lesivas.

y cosa juzgada y fundada la demanda. Considera que la delegación de facultades contraviene el principio de legalidad y además vulnera el principio de publicidad de las normas, por lo que deja sin efecto las liquidaciones de cobranza e inaplicable la resolución impugnada.

La Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat) deduce la excepción de prescripción y de cosa juzgada. Alega que la hoy demandante reclamó y apeló las resoluciones de determinación y multa generadas a partir de la fiscalización efectuada por la INFA, impugnaciones que fueron rechazadas en instancias administrativas hasta llegar al Tribunal Fiscal, que en los años 1996 y 1997 también rechazó tales recursos. Agrega que frente a ello, la demandante impugnó vía amparo cada una de las resoluciones mencionadas, generándose los expedientes N°s 0323-2000-AA/TC, 08222000-AA/TC, 1366-2000-AA/TC, 0974-2000AA/TC, 0978-2000-AA/TC, 0788-2000-AA/TC, 0897-2002-AA/TC, 0821-2000-AA/TC, 04442000-AA/TC, 0443-2000-AA/TC, 0532-2002AA/TC, 1137-2000-AA/TC, 0547-2002-AA/ TC, 0823-2000-AA/TC, 0953-2001-AA/TC y 1134-2000-AA/TC, demandas que fueron rechazadas por el Tribunal Constitucional en virtud de haber transcurrido en exceso el plazo de 60 días para interponer demanda de amparo. Contestando la demanda alega que el Superintendente Nacional de Aduanas está facultado por ley para delegar atribuciones, por lo que la Resolución N° 1577 es totalmente válida.

FUNDAMENTOS

El Ministerio de Economía y Finanzas (MEF) deduce la excepción de prescripción extintiva, expresando que desde la emisión de la cuestionada Resolución N° 1577 ya han pasado más de 60 días para poder interponer demanda de amparo. Sobre el fondo de la demanda, aduce que la Intendencia de Aduanas ha actuado de conformidad con la normativa vigente entonces, por lo que no se trata de una medida arbitraria.

2. Que siendo una persona jurídica la demandante es necesario señalar aspectos importantes sobre si la recurrente tiene o no legitimidad para obrar.

La recurrida, revocando, la apelada declara improcedente la demanda en aplicación del artículo 5.2. del Código Procesal Constitucional.

1. La demandante es una persona jurídica denominada Eximport Distribuidores del Perú S.A. que interpone demanda de amparo contra la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat), solicitando que se deje sin efecto la Resolución N° 10, de fecha 27 de julio de 2004, dictada por el Ejecutor Coactivo de la Intendencia de Aduana Marítima del Callao, y en consecuencia se disponga la conclusión definitiva del proceso coactivo N° 475-98, dejándose sin efecto las liquidaciones de cobranza detalladas en la Resolución N° 09, de fecha 26 de julio de 2004. También solicita que se declare inaplicable la Resolución de Superintendencia Nacional de Aduanas (Sunad) N° 1577, de fecha 1 de diciembre de 1992, puesto que con dicha resolución se vulnera el principio del juez natural ya que a la Intendencia Aduanera Marítima del Callao le correspondía avocarse en primera instancia, según lo dispuesto por los artículos 215 y siguientes del Decreto Supremo N° 045-94-EF y los artículos 5, 337 y 338 del D.S. N° 058-92-EF, lo que afecta su derecho constitucional al debido proceso, que comprende la jurisdicción previamente determinada por ley.

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El Sexagésimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 30 de junio de 2005, declara improcedente la excepción de cosa decidida, infundadas las excepciones de prescripción

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Titularidad de los derechos fundamentales 3. La Constitución Política del Perú de 1993 ha señalado en la parte de derechos fundamentales de la persona –su artículo 1– que “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado” agregando en su artículo 2 que “toda persona tiene derecho (...)”, derechos atribuidos evidentemente a la

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

persona humana a la que hace referencia el citado artículo 1. El Código Procesal Constitucional estatuye en el artículo V del Título Preliminar al referirse a la interpretación de los Derechos Constitucionales que “El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte”. De lo expuesto en el fundamento precedente se colige que los derechos constitucionales tienen que ser interpretados en concordancia con los tratados internacionales en los que el Perú es parte con la finalidad de evitar incompatibilidades entre estos. Entonces debemos remitirnos al contenido de los tratados internacionales para interpretar los derechos constitucionales protegidos por el Código Procesal Constitucional. La Declaración Universal de Derechos Humanos, como su misma denominación señala, declara derechos directamente referidos a la persona humana, precisando así en su artículo 1 que: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros”, realizando en el artículo 2 la enumeración de los que se les reconoce.

Por ello es que expresamente el artículo 37 del Código Procesal Constitucional señala que los derechos protegidos por el proceso de amparo son los que casi en su totalidad enumera el artículo 2 de la Constitución Política del Perú, referido a los derechos de la persona, exceptuando el derecho a la libertad individual singularmente protegido por el proceso de hábeas corpus, y los destinados a los procesos de cumplimiento y hábeas data para los que la ley les tiene reservados un tratamiento especial por cuanto traen conflictos de diversa naturaleza. Esto significa entonces que el proceso de amparo está destinado exclusiva y excluyentemente a la defensa de los derechos fundamentales directamente relacionados a la persona humana. De lo expuesto queda claro que cuando la Constitución proclama o señala los derechos fundamentales, lo hace pensando en la persona humana, esto es en el ser humano física y moralmente individualizado. Hacia él pues se encuentran canalizados los diversos atributos, facultades y libertades siendo solo él que puede invocar su respeto y protección a título subjetivo y en sede constitucional.

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La persona jurídica

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También es importante señalar que la Convención Americana sobre Derechos Humanos –“Pacto de San José de Costa Rica”– expresa en el artículo primero, inciso dos, que debe entenderse que “persona es todo ser humano”, haciendo referencia marcada al precisar que los derechos reconocidos en la señalada disposición internacional están referidos solo a la persona humana. En conclusión extraemos que las disposiciones internacionales al proteger los derechos referidos a la persona humana están limitando al campo de las denominadas acciones de garantías constitucionales a los procesos contemplados por nuestro Código Procesal Constitucional.

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4. El Código Civil en su Libro I desarrolla el tema de ‘personas’ colocando en la Sección Primera a las Personas Naturales (personas humanas), y en la Sección Segunda a las Personas Jurídicas. Esto quiere decir que nuestra legislación civil ordinaria ha contemplado tal separación precisando los derechos y obligaciones de una y otras. En lo que respecta a las personas morales que denomina jurídicas, hace la ficción de señalar la decisión libre de varias personas naturales de formar un conglomerado con objetivos iguales pero con identidad propia distinta a la de cada una de las personas naturales que crearon dicha ‘persona’ ideal. Dotada así de derechos y obligaciones la ‘persona jurídica’ tiene atribuciones que no corresponden a los derechos de las personas naturales que la crearon con entera libertad. Cabe recalcar que los fines de la persona jurídica obviamente son distintos a los fines de la persona natural, puesto que la reunión de estas se da por intereses comunes, que conforman interés propio y distinto diferente a los intereses

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personales de cada uno de sus integrantes, pudiendo tener fines de lucro. Las personas jurídicas que tienen interés de lucro destinan sus actividades en función de los capitales que aportan sus integrantes con la expectativa de obtener utilidades que se destinarán; al fin de cuentas a estas personas naturales. Por esto se afirma en el lenguaje mercantil que la persona jurídica más que una sociedad de personas es una sociedad de capitales. Entonces cuando estas personas jurídicas denominadas empresas consideran que se les ha vulnerado un derecho fundamental directamente vinculado a sus intereses patrimoniales, deben de buscar un mecanismo idóneo para la solución del conflicto, teniendo en cuenta prima facie que los jueces ordinarios son los encargados de velar por la defensa y protección de estos derechos, también protegidos por el amplio manto de la Constitución Política del Estado. Sin embargo estas empresas cada vez que ven afectados sus intereses económicos, tienen a su alcance el proceso ordinario correspondiente igualmente satisfactorio al proceso constitucional que, como queda dicho, es exclusivo y excluyente de la persona humana.

sus intereses patrimoniales, utilizando los procesos de la sede constitucional destinados exclusivamente a la solución de los conflictos sobre derechos de la persona humana. Por ello por medio del presente voto quiero limitar mi labor a solo lo que me es propio, dejando en facultad de este Colegiado, por excepción solo los casos en los que la persona jurídica no tenga a donde recurrir, encontrándose en una situación de indefensión total, evidenciándose la vulneración de derechos constitucionales que pongan en peligro su existencia. 6. De lo expuesto se colige que los procesos constitucionales están destinados a la protección de los derechos fundamentales de la persona humana y que solo por excepción se podría ingresar al fondo de la controversia para resolver un conflicto traído por persona jurídica. 7. En el presente caso se tiene a una persona jurídica que acusa de incompetente a un órgano administrativo, el que ha emitido resoluciones administrativas en el proceso N° 475-98; por lo que solicita la inaplicación de la Resolución N° 1577, de fecha 1 de diciembre –que varió el proceso administrativo respecto a la jurisdicción predeterminada, puesto que con dicha resolución se le ha delegado facultades a un órgano administrativo que no tenía competencia–.

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En el caso de las personas jurídicas que no tienen fines de lucro la propia ley civil establece la vía específica para solicitar la restitución de los derechos particulares de sus integrantes como el caso de las asociaciones para el que la ley destina un proceso determinado en sede ordinaria.

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Por lo precedentemente expuesto afirmamos que las personas jurídicas tienen pues derechos considerados fundamentales por la Constitución, sin que con esta etiqueta cada vez que vean afectados sus intereses patrimoniales, pretendan traer sus conflictos a la sede constitucional sin importarles la ruptura del orden que preserva el proceso, el que señala la tutela urgente en sede constitucional exclusivamente para la solución de conflictos en temas de exclusivo interés de la persona humana.

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5. De lo expuesto concluimos estableciendo que si bien este Colegiado ha estado admitiendo demandas de amparo presentadas por personas jurídicas, esto debe ser corregido ya que ello ha traído como consecuencia que las empresas hayan “amparizado” toda pretensión para la defensa de

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8. Respecto al cuestionamiento que realiza la empresa demandante sobre la resolución N° 1577 debe señalarse que en la causa N° 00712002-AA/TC –proceso iniciado por la misma empresa demandante en el presente amparo– el Tribunal Constitucional se pronunció declarando fundada la demanda, ordenando la inaplicación de la Resolución N° 1577, de fecha 1 de diciembre de 1992, por inconstitucional. 9. De lo expuesto se concluye que el proceso de amparo planteado por la empresa demandante debe ser considerado como el caso excepcional al que se hace referencia el fundamento 5, in fine, puesto que de autos se observa la necesidad de un pronunciamiento urgente, ya que se evidencia un pronunciamiento anterior por parte del Tribunal Constitucional ordenando la inaplicación de una resolución por inconstitucional –proceso iniciado por la misma empresa demandante– resolución que vuelve a ser materia de cuestionamiento en el presente amparo.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

En tal sentido se observa un segundo caso en el que presuntamente se han vulnerado derechos de una empresa por resolución que este Tribunal Constitucional inaplicó por inconstitucional, lo que constituiría una afectación no solo a los derechos de la empresa demandante sino también la contravención a lo señalado por el Tribunal Constitucional anteriormente. Por estas razones procede verificar si verdaderamente la empresa demandante está volviendo a ser afectada en sus derechos con una resolución que el Tribunal Constitucional ha inaplicado en un caso anterior por considerarla inconstitucional. En el presente caso 10. Se observa de autos que la empresa recurrente solicita se inaplique la Resolución N° 1577, de fecha 1 de diciembre de 1992, y en consecuencia se deje sin efecto las liquidaciones de cobranza detalladas en la Resolución N° 9, de fecha 26 de julio de 2004, puesto que fueron emitidas por órgano no competente. 11. De fojas 15 y siguientes se observa las resoluciones administrativas que señalan que los cargos por ajuste de valor cursados a la empresa demandante fueron emitidos por la Intendencia Nacional de Fiscalización Aduanera con la finalidad de que se cumplan los pagos respectivos.

del acotado señala: “Corresponde conocer y resolver en primera instancia a las Administraciones de Aduanas y a la Superintendencia Nacional de Aduanas en las reclamaciones derivadas de los asuntos que deba conocer originariamente de acuerdo con lo que dispone esta Ley y su reglamento” (resaltado nuestro). 14. Asimismo el artículo 5 del D.S. N° 058-92EF, Reglamento de la Nueva Ley General de Aduanas, expresa: “La jurisdicción de la Aduana se ejerce por intermedio de los Administradores de Aduanas dentro de la circunscripción territorial que se señala a continuación: (...) Aduana de Callao-Provincia de Lima (...)”, concordante con los artículos 7, 337 y 338 del acotado, que textualmente dicen: “Artículo 7: Las Administraciones de Aduanas son competentes para conocer y resolver en primera instancia las operaciones aduaneras y sus consecuencias técnicas, administrativas y contables, en las zonas primarias y secundarias de su jurisdicción; Artículo 337: Son órganos de resolución en materia aduanera: 1) Las Administraciones de Aduanas, 2) La Superintendencia Nacional de Aduanas, 3) El Tribunal de Aduanas; y Artículo 338: Las Administraciones de Aduana son competentes para conocer y resolver los casos de reclamación que se produzcan en la jurisdicción de su respectiva zona secundaria”.

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12. Contra dichos cargos la empresa demandante presentó su solicitud de anulación con el objeto de que se deje sin efecto dichos actos administrativos, manifestando para ello que los cargos habían sido emitidos por la Intendencia Nacional de Fiscalización Aduanera cuando le correspondía avocarse al proceso a la Intendencia de la Aduana Marítima del Callao, contraviniendo lo normado en la Ley General de Aduanas y su Reglamento, puesto que dicha entidad no tenía facultades, es decir no era competente para participar en dicha etapa del procedimiento administrativo, iniciándose los procesos coactivos acumulados en el expediente coactivo N° 475-98.

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13. El artículo 215 del D.S. N° 045-94, Texto Único Ordenado de la Ley General de Aduanas –vigente al momento en que ocurrieron los hechos–, dice: “Son órganos de resolución de reclamaciones: 1) Las Administraciones de Aduanas, 3) El Tribunal de Aduanas”. El artículo 216

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15. Conforme señalan los mismos demandados a fojas 465 –escrito de contestación de demanda– la Intendencia Nacional de Fiscalización Aduanera se avocó al proceso administrativo “en ejercicio de la facultad de fiscalización posterior conferida por la Resolución de Superintendencia N° 1577-92” resolución de fecha 1 de diciembre de 1992, que establece: “Artículo 1: Aprobar la delegación de atribuciones y facultades de gestión y resolución que son competencia de la Superintendencia Nacional de Aduanas al Intendente Nacional de Fiscalización Aduanera, de las siguientes acciones administrativas: 1) Formular cargos conforme lo disponen los artículos 20 y 21 del Decreto Legislativo N° 722, Ley General de Aduanas, y aquellos formulados en aplicación de la función de determinación establecida por el inciso d), artículo 5 del Decreto Legislativo N° 500, Ley General de la Superintendencia Nacional de Aduanas”.

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16. Es evidente, entonces, que la competencia del Administrador de Aduanas de la Intendencia de la Aduana Marítima del Callao está establecida en los artículos 57 y 338 del D.S. N° 058-92-EF, norma que tiene rango superior respecto a la Resolución de Superintendencia N° 001577, que no solo es de fecha anterior, 1 de diciembre de 1992, sino que se expidió al amparo del Decreto Legislativo N° 722, de fecha 11 de noviembre de 1991, modificado por el Texto Único Ordenado de la Ley General de Aduanas, D.S. N° 045-94-EF, de fecha 25 de abril de 1994, debiéndose tener presente que no fue publicada conforme se observa de la Carta N° 063-C0000-EP-2003 –fojas 353– suscrita por el Gerente de Comercialización de Editora Perú. 17. En tal sentido el procedimiento administrativo fue, desde su inicio, llevado a cabo por órgano no competente, lo que significa contravención de normas de superior jerarquía, anulándose por ello todo lo actuado con posterioridad a la resolución N° 001577, puesto que no pueden subsistir actos que han sido generados por una resolución que el Tribunal Constitucional inaplicó anteriormente por inconstitucional.

la legalidad y la justicia en el funcionamiento administrativo” (Dromi, Roberto; Derecho Administrativo, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1998, p. 895). Toda la actividad administrativa debe sustentarse en normas jurídicas, cualquiera que sea su fuente: constitucional, legislativa o administrativa. A ese respecto, el principio de jerarquía normativa de neta inspiración kelseniana, establece: “(..) Ninguna norma o acto emanado de un órgano inferior podrá dejar sin efecto lo dispuesto por otra de rango superior. Las normas u órdenes del superior no pueden ser derogadas o rectificadas por el inferior” (Dromi, Roberto. Ob. cit. p. 895). En el caso de autos, se trata de una norma dictada por la Superintendencia Nacional de Aduanas (Resolución de Superintendencia 001577), de inferior jerarquía, como se ha dicho, a un Decreto Supremo dictado por el Presidente de la República y el Ministro respectivo.

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Pero, además, la cuestionada, resolución administrativa no fue publicada contraviniendo el principio de publicidad de la norma, el que junto con el anterior, se encuentra reconocido en el artículo 51 de la Constitución Política del Estado. La publicidad de la norma es un elemento indispensable para que se integre al ordenamiento jurídico del Estado y está vinculado con el principio de seguridad jurídica. La administración, en este caso la Superintendencia Nacional de Aduanas, solo puede exigir el cumplimiento de una norma al administrado, si es que este tiene oportunidad de conocerla, vale decir, si está publicada, a fin de que no pueda excusarse de su incumplimiento por la ignorancia de las mismas.

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18. En la citada jurisprudencia –causa N° 00712002-AA/TC– el Tribunal Constitucional señaló, refiriéndose a la Resolución N° 001577, que:

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“Es evidente, entonces, que se han vulnerado los principios de legalidad, de jerarquía normativa, de publicidad de las normas y de retroactividad, conforme se pasa a detallar. “El principio de legalidad es la columna vertebral de la actuación administrativa y por ello puede concebírselo como externo al procedimiento, constituyendo simultáneamente la condición esencial para su existencia. Se determina jurídicamente por la concurrencia de cuatro condiciones que forman su contexto: 1) delimitación de su aplicación (reserva legal); 2) ordenación jerárquica de sujeción de las normas a la ley; 3) determinación de selección de normas aplicables al caso concreto, y 4) precisión de los poderes que la norma confiere a la administración. El procedimiento tiende no solo a la protección subjetiva del recurrente, sino también a la defensa de la norma jurídica objetiva, con el fin de mantener el imperio de

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19. Por lo expuesto se evidencia que en un proceso administrativo se ha avocado un órgano incompetente, el que ha resuelto en aplicación de una resolución que el Tribunal Constitucional inaplicó por inconstitucional. Esto constituye una actitud renuente por parte de la administración ya que a pesar de que la norma existe y tiene vigencia, ya este Tribunal Constitucional ha declarado su inaplicación por contravenir una norma de rango superior, por lo que a pesar de que la norma no está expulsada del ordenamiento jurídico no puede ser aplicada por el

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

órgano administrativo por las razones que ya el Tribunal Constitucional ha expresado. 20. Por último al haberse llevado un proceso administrativo en contravención de principios constitucionales es evidente que la administración ha actuado de manera arbitraria vulnerando los derechos al debido proceso, al principio de jerarquía constitucional y el principio de legalidad. Entonces al haberse constatado la vulneración de los derechos del demandante debe disponerse la anulación del proceso administrativo, debiendo avocarse a la causa el órgano competente señalado por ley. 21. Finalmente, a manera de conclusión, cabe precisar que no se está definiendo si existe o no obligación dineraria por parte de la empresa demandante, puesto que no es el objetivo del presente proceso, sino que se está ratificando el fallo emitido anteriormente, de manera que las resoluciones del Tribunal Constitucional no constituyan actos meramente declarativos, sino todo lo contrario, que sean la máxima expresión de protección y respeto a los derechos constitucionales, debiendo ser acatados plenamente no solo por las personas integrantes del Estado comprometidos en el proceso, sino también por todos los órganos estatales en general.

1. Conforme lo señala el artículo 1 del Código Procesal Constitucional los procesos constitucionales tienen como finalidad la protección de los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior de la violación o amenaza de violación de los mismos. En tal sentido resulta ser un imperativo para los operadores jurídicos el establecer la naturaleza del agravio o, en otras palabras, determinar si es que el agravio tiene contenido constitucional protegido. 2. Asimismo considero necesario, antes de entrar al análisis del caso en concreto, dejar sentada una vez más mi posición respecto al tema de la titularidad de los derechos fundamentales de las personas jurídicas, respecto de lo cual ya en anteriores oportunidades he sostenido lo siguiente:

“(…) es necesario dejar establecido que nosotros no desconocemos ni negamos que desde la génesis de los derechos fundamentales estos fueron creados para la persona humana. Así, los mismos nacen con una eficacia negativa; sin embargo dentro de la evolución de los derechos fundamentales estos fueron concebidos como libertades positivas, alcanzando esta evolución en la actualidad una eficacia incluso entre particulares (…)

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Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

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HA RESUELTO

Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia inaplicable a la empresa recurrente la Resolución de Superintendencia de Aduanas N° 001577, quedando nulas todas las resoluciones emitidas con posterioridad a esta en dicho proceso administrativo, ordenándose el avocamiento del órgano competente señalado por ley.

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Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ, VERGARA GOTELLI, ETO CRUZ

VOTO DEL MAGISTRADO ETO CRUZ Me adhiero a lo resuelto por los magistrados Vergara Gotelli y Mesía Ramírez, y con el respeto que se merece el magistrado cuyo voto genera la discordia, considero oportuno subrayar de manera particular los siguientes fundamentos:

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Somos de la opinión de que la protección de los derechos fundamentales alcanza a los seres humanos cuando estos actúan de manera individual, como cuando estos deciden participar de actividades que involucran la necesaria intervención de otros seres humanos, como son por ejemplo la vida política, social, entre otros, lo cual ha sido perfectamente legitimado por el artículo 2 inciso 17 de la Constitución Política del Perú cuando establece que: “Toda persona tiene derecho: (…) 17.- A participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la Nación (…) Siguiendo esta misma orientación, nuestra legislación civil que ha creado, por ficción, a la persona jurídica. En consecuencia el fundamento de la titularidad de ciertos derechos fundamentales de las personas jurídicas, pues estas son un instrumento al cual recurren los seres humanos (individualmente considerados) para conseguir determinados fines lícitos.

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Queda entonces claro que el fundamento de considerar a las personas jurídicas como titulares de derechos fundamentales tiene un sustento que parte de la misma Constitución, pues queda evidenciado que existen derechos fundamentales que únicamente pueden ser ejercidos en concurrencia con otras personas, como lo es por ejemplo el previsto en el artículo 2 inciso 24 de la Constitución Política del Perú, cuando señala que: “Toda persona tiene derecho: (…) 14.- A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan las leyes de orden público (…)” (STC N° 03426-2006-AA/TC). 3. Conforme se lee del petitorio de la demanda se cuestiona la validez jurídica de la Resolución N° 10, de fecha 27 de julio de 2004, dictada por el ejecutor coactivo de la Intendencia de Aduana Marítima del Callao, por lo que solicita que se inaplique y se disponga la conclusión definitiva del proceso coactivo 475-98. De igual manera se solicita que se declare inaplicable la Resolución de la Sunad N° 1577 del 1 de diciembre de 1992 que resolvió delegar atribuciones y facultades de gestión al Intendente Nacional de Fiscalización Aduanera, facultándose a formular cargos conforme a los artículos 20 y 21 del Decreto Legislativo 722 y resolver, por tanto, las reclamaciones.

han pronunciado respecto de esta competencia; así tenemos que el artículo 5 del Decreto Supremo N° 058-92-EF, Reglamento de la Nueva Ley General de Adunas, expresa “(…) La jurisdicción de la Aduana se ejerce por intermedio de los Administradores de Aduanas dentro de la circunscripción territorial que a continuación se detalla : (…) Aduana Callao-Lima (…)”, lo que ha sido corroborado por los artículos 7, 337 y 338 del referido Decreto Supremo. 6. Siendo este el marco normativo corresponde realizar la evaluación de la controversia constitucional suscitada en el caso de autos. Así, de fojas 15 y siguientes del expediente se puede observar las resoluciones administrativas que señalan que los cargos por ajustes de valor cursados a la empresa demandante fueron expedidos por la Intendencia Nacional de Fiscalización Aduanera con la finalidad de que cumplan con los pagos respectivos. Ya en su oportunidad la demandante en el seno del proceso administrativo manifestó que no le correspondía a dicho órgano aduanero emitir las resoluciones, sino que el avocamiento del proceso le correspondía a la Intendencia de la Aduana Marítima del Callao, contraviniendo lo normado en la Ley General de Aduanas y su Reglamento.

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4. Queda así evidenciado que el objetivo de la presente demanda es atacar la legalidad de las resoluciones emitidas en el proceso coactivo poniendo en tela de juicio la constitucionalidad de la Superintendencia Nacional de Aduanas, por lo que la resolución del presente caso ha de girar en torno a dicho cuestionamiento, todo lo contrario a lo sostenido por el voto singular que genera la discordia, pues este argumento es el central para la posición de que la pretensión se declare improcedente.

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5. La Ley General de Aduanas vigente a la fecha en que ocurrieron los hechos ha establecido en su artículo 215 que: “(…) Son órganos de resolución de reclamaciones: 1) La Administración de Aduanas, 2) La Superintendencia Nacional de Aduanas, y 3) El Tribunal de Aduanas (…)”. Seguidamente el artículo 216 del mismo cuerpo normativo señala que “(…) Corresponde conocer y resolver en primera instancia a las Administraciones de Aduanas (…)”. A mayor abundamiento otros marcos normativos también se

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7. Asimismo la parte demandada señala en su escrito de contestación que la Intendencia Nacional de Fiscalización Aduanera se avocó al proceso administrativo en ejercicio de la facultad de fiscalización posterior conferida por la Resolución de Superintendencia N° 1577-92, que establecía el traspaso de las Facultades de fiscalización a este órgano en desmedro de lo que por Ley se había establecido. 8. En consecuencia es evidente que la competencia le corresponde al Administrador de Aduanas de la Intendencia del Callao conforme a lo establecido en los artículos 5, 7 y 338 del Decreto Supremo N° 058-92-EF, norma que a todas luces resulta tener un rango superior que la Resolución de Superintendencia que entre otros defectos no contó con las publicidad conforme se puede observar de la Carta N° 63CooooEP-2003, suscrita por el gerente de Comercialización de Editora Perú, encargada de publicar el diario El Peruano. 9. En tal sentido resulta un imperativo afirmar que el procedimiento administrativo fue llevado

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

desde su inicio por un órgano que no era el competente para ello, lo que evidencia una contravención de normas que tienen mayor jerarquía, por lo que deberá anularse todo lo actuado con posterioridad a la emisión de la Resolución N° 1577. Más aún si tenemos en cuenta que ya en anterior causa el Tribunal Constitucional había inaplicado esta resolución por haber considerado que tiene visos de inconstitucionalidad. Es así como el Colegiado en su oportunidad, en la STC 0071-2002-AA/TC, sostuvo que:

“(…) Es evidente, entonces, que se han vulnerado los principios legalidad, de jerarquía normativa, de publicidad de las normas y de retroactividad, conforme se pasa a detallar. ‘El principio de legalidad es la columna vertebral de la actuación administrativa y por ello puede concebírselo como externo al procedimiento, constituyendo simultáneamente la condición esencial para su existencia. Se determina juridicamente por la concurrencia de cuatro condiciones que forman su contexto: 1) delimitación de su aplicación (reserva legal); 2) ordenación jerárquica de sujeción de las normas a la ley; 3) determinación de selección de normas aplicables al caso concreto, y 4) precisión de los poderes que las norma confiere a la administración. El procedimiento tiende, no solo a la protección subjetiva del recurrente, sino también a la defensa de la norma jurídica objetiva, con el fin de mantener el imperio de la legalidad y la justicia en el funcionamiento administrativo’ (Dromi, Roberto, ‘Derecho Administrativo’, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1998, p. 895).

trata de una norma dictada por la Superintendencia Nacional de Aduanas (Resolución de Superintendencia 001577), de inferior jerarquía, como se ha dicho, a un Decreto Supremo dictado por el Presidente de la República y el Ministro respectivo.

Pero, además, la cuestionada Resolución administrativa no fue publicada contraviniendo el principio de publicidad de la norma, el que junto con el anterior, se encuentra reconocido en el artículo 51 de la Constitución Política del Estado. La publicidad de la norma es un elemento indispensable para que se integre al ordenamiento jurídico del Estado y está vinculado con el principio de seguridad jurídica. La administración, en este caso la Superintendencia Nacional de Aduanas, solo puede exigir el cumplimiento de una norma al administrado, si es que este tiene oportunidad de conocerla, vale decir, si está publicada, a fin de que no pueda excusarse de su incumplimiento por la ignorancia de las mismas (…)”.

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Por las consideraciones anteriormente expresadas manifiesto mi conformidad con el íntegro del fallo en mayoría.

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Toda la actividad administrativa debe sustentarse en normas jurídicas, cualquiera que sea su fuente: constitucional, legislativa o administrativa. A ese respecto, el principio de jerarquía normativa de neta inspiración kelseniana, establece: ‘(...) Ninguna norma o acto emanado de un órgano inferior podrá dejar sin efecto lo dispuesto por otra de rango superior. Las normas u órdenes del superior no pueden ser derogadas o rectificadas por el inferior’ (Dromi, Roberto. Ob. cit., p. 895). En el caso de autos, se

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S. ETO CRUZ

VOTO EN DISCORDIA DE LOS MAGISTRADOS MESÍA RAMÍREZ Y VERGARA GOTELLI Disentimos del proyecto de la ponencia por las siguientes consideraciones 1. La demandante es una persona jurídica denominada Eximport Distribuidores del Perú S.A. que interpone demanda de amparo contra la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat), la que solicita se deje sin efecto la Resolución N° 10, de fecha 27 de julio de 2004, dictada por el Ejecutor Coactivo de la Intendencia de Aduana Marítima del Callao, y en consecuencia solicita se disponga la conclusión definitiva del proceso coactivo N° 475-98, dejándose sin efecto las liquidaciones de cobranza detalladas en la Resolución N° 09, de fecha 26 de julio de 2004. También solicita que se declare inaplicable la Resolución de Superintendencia Nacional de Aduanas (Sunad)

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N° 1577, de fecha 1 de diciembre de 1992, puesto que con dicha resolución se vulnera el principio del juez natural ya que a la Intendencia Aduanera Marítima del Callao le correspondía avocarse en primera instancia, según lo dispuesto por los artículos 215 y siguientes del Decreto Supremo N° 045-94-EF y los artículos 5, 337 y 338 del D.S. N° 058-92-EF, lo que afecta su derecho constitucional al debido proceso, que comprende la jurisdicción previamente determinada por ley. 2. Por lo expuesto y al ser una demanda de amparo interpuesta por persona jurídica, es oportuno señalar previamente que en la causa N° 0291-2007-PA/TC se emitió un voto en el que se puso de manifiesto lo siguiente:

“Titularidad de los derechos fundamentales La Constitución Política del Perú de 1993 ha señalado en la parte de derechos fundamentales de la persona –su artículo 1– que ‘La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado’ agregando en su artículo 2 que ‘toda persona tiene derecho (...)’, derechos atribuidos evidentemente a la persona humana a la que hace referencia el citado artículo 1.

por el Código Procesal Constitucional. La Declaración Universal de Derechos Humanos, como su misma denominación señala, declara derechos directamente referidos a la persona humana, precisando así en su artículo 1 que: ‘Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros’, realizando en el artículo 2 la enumeración de los derechos que se les reconoce. También es importante señalar que la Convención Americana sobre Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica– expresa en el artículo primero, inciso dos, que debe entenderse que ‘persona es todo ser humano’, haciendo referencia marcada al precisar que los derechos reconocidos en la señalada disposición internacional están referidos solo a la persona humana.

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En conclusión extraemos que las disposiciones internacionales al proteger los derechos referidos a la persona humana están limitando al campo de las denominadas acciones de garantías constitucionales a los procesos contemplados por nuestro Código Procesal Constitucional.

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El Código Procesal Constitucional estatuye en el artículo V del Título Preliminar al referirse a la interpretación de los Derechos Constitucionales que ‘El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte’.

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De lo expuesto en el fundamento precedente se colige que los derechos constitucionales tienen que ser interpretados en concordancia con los tratados internacionales en los que el Perú es parte con la finalidad de evitar incompatibilidades entre estos.

Entonces debemos remitirnos al contenido de los Tratados Internacionales para interpretar los derechos constitucionales protegidos

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Por ello es que, expresamente el artículo 37 del Código Procesal Constitucional señala que los derechos protegidos por el proceso de amparo son los que casi en su totalidad enumera el artículo 2 de la Constitución Política del Perú, referido a los derechos de la persona, exceptuando el derecho a la libertad individual singularmente protegido por el proceso de hábeas corpus, y los destinados a los procesos de cumplimiento y hábeas data para los que la ley les tiene reservados un tratamiento especial por cuanto traen conflictos de diversa naturaleza. Esto significa entonces que el proceso de amparo está destinado exclusiva y excluyentemente a la defensa de los derechos fundamentales directamente relacionados a la persona humana. De lo expuesto queda claro que cuando la Constitución proclama o señala los derechos fundamentales, lo hace pensando en la persona humana, esto es en el ser humano física y moralmente individualizado. Hacia él pues se encuentran canalizados los diversos

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

atributos, facultades y libertades siendo solo él que puede invocar su respeto y protección a título subjetivo y en sede constitucional. La persona jurídica El Código Civil en su Libro I desarrolla el tema de ‘personas’ colocando en la Sección Primera a las Personas Naturales (personas humanas), y en la Sección Segunda a las Personas Jurídicas. Esto quiere decir que nuestra legislación civil ordinaria ha contemplado tal separación precisando los derechos y obligaciones de una y otras. En lo que respecta a las personas morales que denomina jurídicas, hace la ficción de señalar la decisión libre de varias personas naturales de formar un conglomerado con objetivos iguales pero con identidad propia distinta a la de cada una de las personas naturales que crearon dicha ‘persona’ ideal. Dotada así de derechos y obligaciones la ‘persona jurídica’ tiene atribuciones que no corresponden a los derechos de las personas naturales que la crearon con entera libertad. Cabe recalcar que los fines de la persona jurídica obviamente son distintos a los fines de la persona natural, puesto que la reunión de estas se da por intereses comunes, que conforman interés propio y distinto diferente a los intereses personales de cada uno de sus integrantes, pudiendo tener fines de lucro.

económicos, tienen a su alcance el proceso ordinario correspondiente igualmente satisfactorio al proceso constitucional que, como queda dicho, es exclusivo y excluyente de la persona humana. En el caso de las personas jurídicas que no tienen fines de lucro la propia ley civil establece la vía específica para solicitar la restitución de los derechos particulares de sus integrantes como el caso de las asociaciones para el que la ley destina un proceso determinado en sede ordinaria. Por lo precedentemente expuesto afirmamos que las personas jurídicas tienen pues derechos considerados fundamentales por la Constitución, sin que con esta etiqueta cada vez que vean afectados sus intereses patrimoniales, pretendan traer sus conflictos a la sede constitucional sin importarles la ruptura del orden que preserva el proceso, el que señala la tutela urgente en sede constitucional exclusivamente para la solución de conflictos en temas de exclusivo interés de la persona humana.

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De lo expuesto concluyo estableciendo que si bien este Colegiado ha estado admitiendo demandas de amparo presentadas por personas jurídicas, esto debe ser corregido ya que ello ha traído como consecuencia que las empresas hayan ‘amparizado’ toda pretensión para la defensa de sus intereses patrimoniales, utilizando los procesos de la sede constitucional destinados exclusivamente a la solución de los conflictos sobre derechos de la persona humana. Por ello por medio del presente voto quiero limitar mi labor a solo lo que me es propio, dejando en facultad de este Colegiado, por excepción solo los casos en los que la persona jurídica no tenga a donde recurrir, encontrándose en una situación de indefensión total, evidenciándose la vulneración de derechos constitucionales que pongan en peligro su existencia”.

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Las personas jurídicas que tienen interés de lucro destinan sus actividades en función de los capitales que aportan sus integrantes con la expectativa de obtener utilidades que se destinarán; al fin de cuentas a estas personas naturales. Por esto se afirma en el lenguaje mercantil que la persona jurídica más que una sociedad de personas es una sociedad de capitales. Entonces cuando estas personas jurídicas denominadas empresas consideran que se les ha vulnerado un derecho fundamental directamente vinculado a sus intereses patrimoniales, deben de buscar un mecanismo idóneo para la solución del conflicto, teniendo en cuenta prima facie que los jueces ordinarios son los encargados de velar por la defensa y protección de estos derechos, también protegidos por el amplio manto de la Constitución Política del Estado. Sin embargo estas empresas cada vez que ven afectados sus intereses

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3. De lo expuesto se colige que los procesos constitucionales están destinados a la protección de los derechos fundamentales de la persona humana y que solo por excepción se podría ingresar al fondo de la controversia para resolver un conflicto traído por persona jurídica.

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4. En el presente caso tenemos a una persona jurídica que acusa de incompetente a un órgano administrativo, el que ha emitido resoluciones administrativas en el proceso N° 475-98; por lo que solicita la inaplicación de la resolución N° 1577, de fecha 1 de diciembre –que varió el proceso administrativo respecto a la jurisdicción predeterminada, puesto que con dicha resolución se le ha delegado facultades a un órgano administrativo que no tenía competencia–. 5. Respecto al cuestionamiento que realiza la empresa demandante sobre la resolución N° 1577 debemos señalar que en la causa N° 0071-2002AA/TC –proceso iniciado por la misma empresa demandante en el presente amparo el Tribunal Constitucional se pronunció declarando fundada la demanda, ordenando la inaplicación de la resolución N° 1577, de fecha 1 de diciembre de 1992, por inconstitucional. 6. De lo expuesto consideramos que el proceso de amparo planteado por la empresa demandante debe ser considerado como el caso excepcional al que se hace referencia en el fundamento de voto de la causa citada en el fundamento 2, in fine, puesto que de autos se observa la necesidad de un pronunciamiento urgente, ya que se evidencia un pronunciamiento anterior por parte del Tribunal Constitucional ordenando la inaplicación de una resolución por inconstitucional –proceso iniciado por la misma empresa demandante– resolución que vuelve a ser materia de cuestionamiento en el presente amparo. En tal sentido se observa un segundo caso en el que presuntamente se han vulnerado derechos de una empresa por resolución que este Tribunal Constitucional inaplicó por inconstitucional, lo que constituiría una afectación no solo a los derechos de la empresa demandante sino también la contravención a lo señalado por el Tribunal Constitucional anteriormente. Por estas razones consideramos que se debe verificar si verdaderamente la empresa demandante está volviendo a ser afectada en sus derechos con una resolución que el Tribunal Constitucional ha inaplicado en un caso anterior por considerarla inconstitucional.

se deje sin efecto las liquidaciones de cobranza detalladas en la resolución N° 9, de fecha 26 de julio de 2004, puesto que fueron emitidas por órgano no competente. 8. De fojas 15 y siguientes observamos las resoluciones administrativas que señalan que los cargos por ajuste de valor cursados a la empresa demandante fueron emitidos por la Intendencia Nacional de Fiscalización Aduanera con la finalidad de que se cumplan los pagos respectivos. 9. Contra dichos cargos la empresa demandante presentó su solicitud de anulación con el objeto de que se deje sin efecto las dichos actos administrativos, manifestando para ello que los cargos habían sido emitidos por la Intendencia Nacional de Fiscalización Aduanera cuando le correspondía avocarse al proceso a la Intendencia de la Aduana Marítima del Callao, contraviniendo lo normado en la Ley General de Aduanas y su Reglamento, puesto que dicha entidad no tenía facultades, es decir no era competente para participar en dicha etapa del procedimiento administrativo, iniciándose los procesos coactivos acumulados en el expediente coactivo N° 475-98.

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10. El artículo 215 del D.S. N° 045-94, Texto único Ordenado de la Ley General de Aduanas –vigente al momento en que ocurrieron los hechos–, dice: “Son órganos de resolución de reclamaciones: 1) Las Administraciones de Aduanas, 3) El Tribunal de Aduanas”. El artículo 216 del acotado señala: “Corresponde conocer y resolver en primera instancia a las Administraciones de Aduanas y a la Superintendencia Nacional de Aduanas en las reclamaciones derivadas de los asuntos que deba conocer originariamente de acuerdo con lo que dispone esta Ley y su reglamento” (resaltado nuestro).

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En el presente caso 7. Se observa de autos que la empresa recurrente solicita se inaplique la resolución N° 1577, de fecha 1 de diciembre de 1992, y en consecuencia

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11. También tenemos que el artículo 5 del D.S. N° 058-92-EF, Reglamento de la Nueva Ley General de Aduanas, expresa. La jurisdicción de la Aduana se ejerce por intermedio de los Administradores de Aduanas dentro de la circunscripción territorial que se señala a continuación: (...) Aduana de Callao-Provincia de Lima (...)”, concordante con los artículos 7, 337 y 338 del acotado, que textualmente dicen: “Artículo 7: Las Administraciones de Aduanas son competentes para conocer y resolver en primera instancia las operaciones aduaneras y sus

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

consecuencias técnicas, administrativas y contables, en las zonas primarias y secundarias de su jurisdicción; Artículo 337: Son órganos de resolución en materia aduanera: 1) Las Administraciones de Aduanas, 2) La Superintendencia Nacional de Aduanas, 3) El Tribunal de Aduanas; y Artículo 338: Las Administraciones de Aduana son competentes para conocer y resolver los casos de reclamación que se produzcan en la jurisdicción de su respectiva zona secundaria”. 12. Conforme señalan los mismos demandados a fojas 465 –escrito de contestación de demanda– la Intendencia Nacional de Fiscalización Aduanera se avocó al proceso administrativo “en ejercicio de la facultad de fiscalización posterior conferida por la Resolución de Superintendencia N° 1577-92” resolución de fecha 1 de diciembre de 1992, que establece: “Artículo 1: Aprobar la delegación de atribuciones y facultades de gestión y resolución que son competencia de la Superintendencia Nacional de Aduanas al Intendente Nacional de Fiscalización Aduanera, de las siguientes acciones administrativas: 1) Formular cargos conforme lo disponen los artículos 20 y 21 del Decreto Legislativo N° 722, Ley General de Aduanas, y aquellos formulados en aplicación de la función de determinación establecida por el inciso d), artículo 5 del Decreto Legislativo N° 500, Ley General de la Superintendencia Nacional de Aduanas”.

órgano no competente, lo que significa contravención de normas de superior jerarquía, anulándose por ello todo lo actuado posterior a la Resolución N° 001577, puesto que no pueden subsistir actos que han sido generados por una resolución que el Tribunal Constitucional inaplicó anteriormente por inconstitucional. 15. En la citada jurisprudencia –causa N° 00712002-AA/TC– el Tribunal Constitucional señaló, refiriéndose a la resolución N° 001577, que: “Es evidente, entonces, que se han vulnerado los principios de legalidad, de jerarquía normativa, de publicidad de las normas y de retroactividad, conforme se pasa a detallar. “El principio de legalidad es la columna vertebral de la actuación administrativa y por ello puede concebírselo como externo al procedimiento, constituyendo simultáneamente la condición esencial para su existencia. Se determina jurídicamente por la concurrencia de cuatro condiciones que forman su contexto: 1) delimitación de su aplicación (reserva legal); 2) ordenación jerárquica de sujeción de las normas a la ley; 3) determinación de selección de normas aplicables al caso concreto, y 4) precisión de los poderes que las norma confiere a la administración. El procedimiento tiende no solo a la protección subjetiva del recurrente, sino también a la defensa de la norma jurídica objetiva, con el fin de mantener el imperio de la legalidad y la justicia en el funcionamiento administrativo” (Dromi; Roberto, Derecho Administrativo, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1998, p. 895).

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13. Es evidente, entonces, que la competencia del Administrador de Aduanas de la Intendencia de la Aduana Marítima del Callao está establecida en los artículos 57 y 338 del D.S. N° 058-92-EF, norma que tiene rango superior respecto a la Resolución de Superintendencia N° 001577, que no solo es de fecha anterior, 1 de diciembre de 1992, sino que se expidió al amparo del Decreto Legislativo N° 722, de fecha 11 de noviembre de 1991, modificado por el Texto Único Ordenado de la Ley General de Aduanas, D.S. N° 045-94-EF, de fecha 25 de abril de 1994, debiéndose tener presente que no fue publicada conforme se observa de la Carta N° 063-C0000-EP-2003 –fojas 353– suscrita por el Gerente de Comercialización de Editora Perú.

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14. En tal sentido el procedimiento administrativo fue, desde su inicio, llevado a cabo por

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Toda la actividad administrativa debe sustentarse en normas jurídicas, cualquiera que sea su fuente: constitucional, legislativa o administrativa. A ese respecto, el principio de jerarquía normativa de neta inspiración kelseniana, establece: “(..) Ninguna norma o acto emanado de un órgano inferior podrá dejar sin efecto lo dispuesto por otra de rango superior. Las normas u órdenes del superior no pueden ser derogadas o rectificadas por el inferior” (Dromi, Roberto, op. cit. p. 895). En el caso de autos, se trata de una norma dictada por la Superintendencia Nacional de Aduanas (Resolución de Superintendencia

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001577), de inferior jerarquía, como se ha dicho, a un Decreto Supremo dictado por el Presidente de la República y el Ministro respectivo. Pero, además, la cuestionada, resolución administrativa no fue publicada contraviniendo el principio de publicidad de la norma, el que junto con el anterior, se encuentra reconocido en el artículo 51 de la Constitución Política del Estado. La publicidad de la norma es un elemento indispensable para que se integre al ordenamiento jurídico del Estado y está vinculado con el principio de seguridad jurídica. La administración, en este caso la Superintendencia Nacional de Aduanas, solo puede exigir el cumplimiento de una norma al administrado, si es que este tiene oportunidad de conocerla, vale decir, si está publicada, a fin de que no pueda excusarse de su incumplimiento por la ignorancia de las mismas. 16. Por lo expuesto se evidencia que en un proceso administrativo se ha avocado un órgano incompetente, el que ha resuelto en aplicación de una resolución que el Tribunal Constitucional inaplicó por inconstitucional. Esto constituye una actitud renuente por parte de la administración ya que a pesar de que la norma existe y tiene vigencia, ya este Tribunal Constitucional ha declarado su inaplicación por contravenir una norma de rango superior, por lo que a pesar de que la norma no está expulsada del ordenamiento jurídico no puede ser aplicada por el órgano administrativo por las razones que ya el Tribunal Constitucional ha expresado.

presente proceso, sino que estamos ratificando el fallo emitido anteriormente, de manera que las resoluciones del Tribunal Constitucional no constituyan actos meramente declarativos, sino todo lo contrario, que sean la máxima expresión de protección y respeto a los derechos constitucionales, debiendo ser acatados plenamente no solo por las personas integrantes del Estado comprometidos en el proceso sino también por todos los órganos estatales en general. 19. Por estos fundamentos nuestro voto es porque se declare FUNDADA la demanda y en consecuencia se disponga la inaplicación de la Resolución de la Superintendencia de Aduanas N° 001577, quedando nulas todas las resoluciones emitidas con posterioridad a esta en dicho proceso administrativo, ordenándose el avocamiento del órgano competente señalado por ley. SS. MESÍA RAMÍREZ, VERGARA GOTELLI

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VOTO DEL MAGISTRADO ÁLVAREZ MIRANDA Visto el recurso de agravio constitucional interpuesto contra la sentencia expedida por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 651, su fecha 5 de julio de 2006, que declara improcedente la demanda de autos, el magistrado firmante emite el siguiente voto:

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17. Por último al haberse llevado un proceso administrativo en contravención de principios constitucionales es evidente que la administración ha actuado de manera arbitraria vulnerando los derechos al debido proceso, al principio de jerarquía constitucional y el principio de legalidad. Entonces al haberse constatado la vulneración de los derechos del demandante debe disponerse la anulación del proceso administrativo, debiendo avocarse a la causa el órgano competente señalado por ley. 18. Finalmente, a manera e conclusión cabe, precisar que no estamos definiendo si existe o no obligación dineraria por parte de la empresa demandante, puesto que no es el objetivo del

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1. Con fecha 28 de octubre de 2004 la empresa recurrente interpone demanda de amparo contra la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat) cuestionando la Resolución N° 10, de fecha 27 julio de 2004, dictada por el ejecutor coactivo de la Intendencia de Aduana Marítima del Callao. Por consiguiente solicita que se inaplique y se disponga la conclusión definitiva del proceso coactivo N° 47598, dejándose sin efecto las liquidaciones de cobranza detalladas en la resolución N° 9, de fecha 26 de julio de 2004. De igual forma solicita que se declare inaplicable la Resolución de Superintendencia Nacional de Aduanas (Sunad) N° 1577, de fecha 1 de diciembre de 1992, que delegó atribuciones y facultades de gestión al Intendente Nacional de Fiscalización Aduanera. Dichas atribuciones consistían en formular cargos conforme a los artículos 20 y 21 del Decreto Legislativo N° 722 y resolver reclamaciones (fojas 475 de autos).

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

2. En primer lugar debe desestimarse la argumentación de la demandante referida a que la aplicación de la Resolución N° 001577 implica un acto violatorio continuado. Estimo que el procedimiento de ejecución es tan solo la consecuencia de las resoluciones que determinaron la deuda aduanera de la recurrente, las cuales fueron impugnadas y desestimadas por el Tribunal Fiscal quedando con ello agotada la vía administrativa. Cabe precisar que de autos se desprende que tales decisiones del Tribunal Fiscal no fueron cuestionadas en sede jurisdiccional. Consecuencia de ello es que ya no pueda analizarse si es que la Resolución N° 001577 significó o no una vulneración al derecho de la recurrente puesto que ha transcurrido el plazo para interponer demanda de amparo contra tal resolución. Y es que, como se aprecia de autos, ello implicaría cuestionar las resoluciones del Tribunal Fiscal que fueron emitidas entre 1996 y 1997. 3. A lo largo de la demanda –y en general del proceso– no se presentan argumentos dirigidos a cuestionar directamente las resoluciones del COMENTARIO

procedimiento coactivo referidas. Por el contrario, la recurrente se esmera en alegar la afectación de su “derecho al juez administrativo natural” vulnerado por la Administración en virtud de la Resolución de N° 001577, por medio de la cual la Intendencia Nacional de Fiscalización Aduanera fiscalizó y determinó el monto de la deuda aduanera. 4. Con ello se evidencia que en realidad lo que se pretende cuestionar en el presente proceso de amparo no son las resoluciones del proceso coactivo, sino el procedimiento que determinó el monto de la deuda tributaria, lo que, como ya se observó, fue cuestionado en su momento en sede administrativa (fojas 11 a 350). 5. En definitiva, al haber transcurrido el plazo fijado en el derogado artículo 37 de la Ley N° 23506, hoy recogido en el 44 del Código Procesal Constitucional, considero que se ha incurrido en la causal de improcedencia prevista en el artículo 5, inciso 10) del mismo cuerpo legal.

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Por estas consideraciones, mi voto es porque se declare IMPROCEDENTE la demanda.

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A pesar de su “nueva” posición respecto a la titularidad de los derechos fundamentales de las personas jurídicas, el Tribunal Constitucional se avoca al conocimiento de la causa en tanto advierte la urgencia del caso y además porque se trata de una resolución administrativa basada en hechos similares, respecto de los cuales ya tuvo oportunidad de pronunciarse en una anterior demanda de amparo.

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El caso de amparo primigenio El Tribunal Constitucional accede a la revisión del fondo del asunto en tanto se ha pronunciado sobre los mismos hechos en la STC Exp. N° 00071-2002-AA/TC, donde el mismo demandante –Eximport Distribuidores del Perú S.A.– presenta una demanda donde cuestiona las resoluciones derivadas de un proceso de cobranza coactiva, pues considera que a la que le correspondía avocarse al procedimiento en primera instancia era a la Intendencia Aduanera Marítima del Callao y no a la Intendencia Nacional de Fiscalización Aduanera (INFA) entidad en la que aquella delegó facultades. En esa oportunidad, el Tribunal Constitucional admitió a trámite la demanda, pues el amparo no tenía carácter residual; y, en el análisis de fondo, consideró que tal delegación de facultades vulneraba los principios de legalidad, de jerarquía normativa, de publicidad de las normas y de retroactividad (argumentos y razonamientos repetidos en la sentencia en comentario). Así, por ejemplo, el principio de jerarquía normativa se ve afectado en tanto la Resolución de la Superintendencia N° 1577, que delega la competencia cuestionada, es de inferior jerarquía que el Decreto Supremo N° 058-92-EF

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J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA (Reglamento de la Nueva Ley General de Aduanas) que establece la competencia, en primera instancia, de las Administraciones de Aduanas, en este caso, la del Callao. Asimismo, respecto a la publicidad normativa, el Alto Tribunal también encuentra irregularidades, pues señala que la acotada resolución no fue publicada, lo cual atenta con el principio de publicidad de la norma contenido en el artículo 51 de la Constitución, de donde se tiene que “[l]a publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado”; en ese sentido, el Colegiado Constitucional considera que este principio está vinculado con el de seguridad jurídica, en tanto la publicidad es un elemento indispensable para que la norma se integre al ordenamiento jurídico. Siendo ello así, la Superintendencia solo puede exigir el cumplimiento de una norma si es que el administrado tiene la capacidad de saber de su existencia. ¿Se trata de un caso de actos homogéneos? Esta situación se configura cuando el demandado perdedor realiza otro acto sustancialmente homogéneo al acto que ha sido declarado inconstitucional al interior de un proceso de tutela de derechos; así, el demandante que obtuvo sentencia favorable puede denunciar el nuevo acto vulneratorio como homogéneo, de modo que el juez de ejecución (primera instancia) –si declara la homogeneidad– ampliará el ámbito de protección del amparo, incorporando y ordenando la represión del acto lesivo sobreviviente.

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El artículo 60 del Código Procesal Constitucional prevé un procedimiento para la represión de actos homogéneos; gracias a este el agraviado no tendrá que iniciar un nuevo proceso constitucional de amparo; “[s]e trata en suma de proteger los derechos vulnerados y de hacerlo con tal nivel o intensidad que se evite situaciones similares a futuro, sin que por otra parte se haga necesario, por lo menos para el afectado por transgresiones sobrevivientes, el tener que promover un nuevo proceso”1.

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De los hechos del caso en comentario, somos de la idea que la demandante debió considerar lo ocurrido como un acto sustancialmente homogéneo, de modo que Eximport Distribuidores iniciara el trámite solicitando su represión. Con ello, el juez de la demanda debía ampliar el ámbito de protección del amparo primigenio, incorporando y ordenando el cese del reiterativo hecho vulneratorio, en este caso, la nueva aplicación de la Resolución de la Superintendencia N° 1577 que delega la competencia cuestionada ya declarada inconstitucional por el Tribunal Constitucional para el caso primigenio. Sin embargo, de autos vemos que la defensa optó por proponer un nuevo proceso de amparo, lo que trajo como resultado que la nueva demanda de amparo, presentada el 28 de octubre del 2004, sea resuelta en sede del Tribunal Constitucional con fecha 12 de diciembre del 2008.

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Control difuso administrativo En la STC Exp. N° 03741-2004-AA/TC, el Tribunal Constitucional estableció como precedente constitucional vinculante las reglas contenidas en los fundamentos 41 y 50 de dicha sentencia respecto al control difuso en sede administrativa. Así, tenemos que en el fundamento 50.a se asumió como regla sustancial que todo tribunal y órgano colegiado de la Administración Pública tiene la facultad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición infraconstitucional que la vulnera manifiestamente2.

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SÁENZ DÁVALOS, Luis Raúl. “El proceso constitucional de amparo”. En: AA. VV. Introducción a los procesos constitucionales. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Jurista Editores, Lima, 2005, p. 150. Para ello se deben observar los siguientes presupuestos: 1) que dicho examen de inconstitucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada dentro de un proceso administrativo; 2) que la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la Constitución.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA En la sentencia materia de comentario, el Colegiado Constitucional señala en el fundamento 19 que “[s]e evidencia que en un proceso administrativo se ha avocado un órgano incompetente, el que ha resuelto en aplicación de una resolución que el Tribunal Constitucional inaplicó por inconstitucional. Esto constituye una actitud renuente por parte de la administración, ya que a pesar de que la norma existe y tiene vigencia, ya este Tribunal Constitucional ha declarado su inaplicación por contravenir una norma de rango superior, por lo que a pesar de que la norma no está expulsada del ordenamiento jurídico no puede ser aplicada por el órgano administrativo (…)”. Del petitorio de la demanda, se tiene que el demandante cuestiona la validez jurídica de la Resolución N° 10, dictada por el ejecutor coactivo de la Intendencia de Aduana Marítima del Callao, por medio de la cual declara no ha lugar la solicitud de nulidad del procedimiento de cobranza coactiva; asimismo, la accionante solicita la inaplicación de la objetada Resolución de Intendencia N° 1577 que delega funciones de jurisdicción aduanera a la Intendencia Nacional de Fiscalización Aduanera (INFA). Es evidente que el Alto Colegiado le está exigiendo al ejecutor coactivo aduanero que inaplique la glosada Resolución de Intendencia, en consideración a su anterior pronunciamiento en el amparo del Exp. N° 00071-2002-AA/TC, sin embargo, ello no era exigible en esta instancia, sino a nivel del Tribunal de Aduanas, si fuese el caso, toda vez que el artículo 219 del Decreto Supremo N° 045-94-EF, Texto Único ordenado de la Ley General de Aduanas –vigente al momento de los hechos– señalaba que “[e]l Tribunal de Aduanas conocerá en última instancia administrativa de toda reclamación derivada de la aplicación de tributos, sanciones y disposiciones aduaneras, cuando la cuantía exceda de tres (3) Unidades Impositivas Tributarias o cuando se trate de cuestiones de puro derecho”. Afirmamos ello, pues en virtud de la RTC Exp. N° 03741-2004-AA/TC, que se integra con la sentencia del mismo expediente, se deja expresamente señalado que el fundamento 50 del precedente vinculante aludido, hace referencia a los tribunales admnistrativos u órganos colegiados que imparten “justicia administrativa” con carácter nacional, adscritos al Poder Ejecutivo y que tengan por finalidad la declaración de derechos fundamentales de los administrados; es decir, mal podría exigirse al ejecutor coactivo cuya competencia se venía cuestionando en el proceso ahora en comento, que acate la jurisprudencia constitucional contenida en el expediente primigenio de amparo que presentó la demandante, el Exp. N° 0071-2002-AA/TC, donde se señaló la inconstitucionalidad –para el caso concreto– de la delegación de facultades cuestionada.

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Valga señalar que, a efectos de evitar casos similares, la actual normativa de la materia –el Decreto Supremo N° 011-2005-EF, Reglamento de la Ley General de Aduanas3–, ahora sí señala expresa y claramente en su artículo 5 que:

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“Los intendentes de aduana, dentro de su circunscripción, son competentes para conocer y resolver los actos aduaneros y las consecuencias tributarias y técnicas que de estos se deriven; son igualmente competentes para resolver las consecuencias derivadas de los regímenes, operaciones y destinos aduaneros especiales o de excepción, que originalmente hayan autorizado, cuando deban ser cumplidas en distintas jurisdicciones aduaneras. Las intendencias de la Sunat, que tengan competencia en todo el territorio aduanero, deben conocer y resolver los hechos relacionados con las acciones en las que hayan intervenido inicialmente. Las acciones de cobranza coactiva serán ejecutadas por los funcionarios que establezca la Sunat, mediante Resolución de Superintendencia”.

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Norma que ya no afectará los principios de legalidad, jerarquía normativa, publicidad de las normas ni retroactividad.

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J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. ARA Editores, Lima, 2004. DEL POZO GOICOCHEA, Claudia. “El control de constitucionalidad ejercido por la Administración Pública”. En: Palestra del Tribunal Constitucional. Palestra Editores, Lima, noviembre, 2006, pp. 601-616. SÁENZ DÁVALOS, Luis Raúl. “El proceso constitucional de amparo”. En: AA. VV. Introducción a los procesos constitucionales. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Jurista Editores, Lima, 2005.

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La regulación para el acceso a la actividad de juegos de azar es una expresión de orden y autoridad estatal STC Exp. N° 10433-2006-PA/TC Caso: Juegos y Diversiones Oriental S.R.L. Sentido del fallo: Infundada la demanda Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 21/01/2009

RESUMEN

El Tribunal Constitucional declara infundada la demanda considerando que la regulación legal y la autorización administrativa para la instalación de salas de juego de casino y máquinas tragamonedas responde a la necesidad estatal de organizar la sociedad en una actividad que, por su naturaleza, puede resultar perniciosa para la juventud y para la ciudadanía en general; asimismo, aplica el precedente vinculante contenido en la STC Exp. Nº 04227-2005-PA/TC del caso Royal Gaming S.A.

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EXP. N° 10433-2006-PA/TC-ICA

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JUEGOS Y DIVERSIONES ORIENTAL S.R.L.

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En Lima, a los 14 días del mes de enero de 2009, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli y Calle Hayen, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto en discordia del magistrado Vergara Gotelli, que se agrega, y con el voto dirimente del magistrado Eto Cruz, que también se acompaña.

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ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por Juegos y Diversiones Oriental S.R.L. contra la resolución de la Primera Sala Mixta Descentralizada de Chincha de la Corte Superior de Justicia de Ica, de fojas 385, su fecha 6 de setiembre de 2006, que declara improcedente la demanda de autos.

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ANTECEDENTES

Con fecha 6 de febrero de 2006 la recurrente interpone demanda de amparo en contra del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, la Dirección Nacional de Turismo - Mincetur y la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, solicitando que se declare sin efecto legal e inaplicables los alcances de la Ley N° 27153, que regula la explotación de juegos de casino y máquinas tragamonedas, la modificatoria de la Ley N° 27796 y su reglamento, aprobada por Decreto Supremo N° 009-2002-MINCETUR, y demás normas complementarias o conexas; que asimismo se ordene al Mincetur que otorgue las autorizaciones y licencias respectivas. Sostiene que tales normas lesionan sus derechos a la igualdad, libertad de empresa, libertad de trabajo, libre iniciativa privada y el pluralismo económico, libre competencia, libre adquisición, posesión, explotación y transferencia de bienes, no confiscatoriedad de los tributos, a la propiedad, a la protección contra

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el abuso del derecho, a la cosa juzgada y a la seguridad jurídica. Afirma la recurrente que se dedica a la actividad de discoteca y máquinas tragamonedas desde antes de la dación a las cuestionadas leyes, para lo cual ha contado con autorización de la Municipalidad de Pisco, y que pese a cumplir con todas las exigencias la Dirección Nacional de Turismo no le otorga autorización para poder laborar sin que se le multe, se le cierre el local y se le decomisen sus máquinas, ya que la norma está destinada a favorecer a empresarios extranjeros. La Superintendencia de Administración Tributaria deduce las excepciones de falta de legitimidad para obrar del demandado, de prescripción, de incompetencia y de cosa juzgada, y respeto del fondo de la demanda sostiene que no ha amenazado ni afectado derecho alguno de la demandante pues esta no acredita haber obtenido autorización para operar. Asimismo señala que el Tribunal Constitucional ha validado la Ley N° 27796, que modifica la Ley N° 27153. El Ministerio de Comercio Exterior y Turismo deduce las excepciones de incompetencia y de falta de legitimidad para obrar del demandado y, en cuanto al fondo de la demanda, sostiene que el Tribunal Constitucional ya ha emitido pronunciamiento declarando que la ley en cuestión no lesiona los derechos invocados y que los procesos de amparo no deben ser usados para amparar la informalidad.

falta de legitimidad para obrar del demandante e improcedente la demanda por considerar que los actos administrativos que cuestiona pueden ser discutidos a través del proceso contencioso-administrativo. Agrega que debe tenerse en cuenta que el Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado en casos similares declarando infundada la demanda, sentencia de carácter vinculante en la que reafirma la constitucionalidad de las normas en cuestión. FUNDAMENTOS 1. Del análisis de la demanda se desprende que esta tiene como pretensión principal que se declare sin efecto legal e inaplicables los alcances de la Ley N° 27153, que regula la explotación de juegos de casino y máquinas tragamonedas y su modificatoria Ley N° 27796, asimismo su reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 009-2002-MINCETUR y demás normas complementarias o conexas, y también que se ordene al Mincetur otorgar las autorizaciones y licencias respectivas.

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2. En síntesis lo que cuestiona la demandante es el establecimiento de ciertos requisitos para poder obtener la autorización por parte de la Dirección Nacional de Turismo del Mincetur, pues considera que estos favorecen solo a un determinado grupo de poder económico.

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El Juzgado Especializado en lo Civil de Pisco con fecha 26 de mayo de 2006, declara infundadas las excepciones de falta de legitimidad para obrar del demandado, de incompetencia y de cosa juzgada, fundadas las excepciones de prescripción y de falta de legitimidad para obrar del demandante, e improcedente la demanda de amparo por considerar que ha vencido el plazo para interponerla, el cual se cuenta a partir de la publicación de la Ley Nº 27796, y que la demandante no posee autorización de la Dirección Nacional de Turismo para operar en la actividad de juegos y casinos, por lo que le resultan aplicables la norma en cuestión y las demás que se señala en la pretensión.

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La recurrida revocando la apelada declara infundadas las excepciones de prescripción y de

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3. Es preciso tener en cuenta que la regulación contenida en los dispositivos cuestionados no prohíben la actividad de explotación de juegos de casinos y máquinas tragamonedas sino que establecen la exigencia de adecuarse a la Ley por parte de dichos establecimientos y establecen distancias mínimas para la instalación de salas de juego de casino y máquinas tragamonedas. 4. Si bien es cierto que lo expresado en el fundamento anterior podría suponer la cancelación de licencias y el cierre de comercios a nivel nacional, también es verdad que el Estado necesita organizar la sociedad, formalizando en este caso la actividad de los juegos de azar que por su propia naturaleza pueden resultar perniciosos para la juventud y la ciudadanía en general, agregándole mejores condiciones de trabajo, mejores controles por los organismos encargados de la supervisión del cumplimiento de la normativa en la materia y, para el ente recaudador, mayor eficacia en la percepción de impuestos y

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

tributos que le corresponde al Estado conforme a Ley, todo lo que viene a constituir una expresión de orden y de autoridad. 5. Además de lo expresado, es de advertirse que de conformidad con lo establecido por el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, este Tribunal, mediante STC N° 04227-2005-AA/TC, ha establecido un precedente vinculante, que dispone que “al haberse confirmado la constitucionalidad del artículo 17, y la Tercera y Décima Disposición Transitoria de la Ley N° 27796 (...), dichos preceptos resultan de plena aplicación en todo tipo de procesos, quedando proscrita su inaplicación por parte de los jueces en ejercicio del control difuso de constitucionalidad de las normas”. Consecuentemente, en atención del citado precedente vinculante, la demanda debe ser desestimada. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO Declarar INFUNDADA la demanda de amparo. Publíquese y notifíquese.

2. La norma en cuestión establece una serie de requisitos mínimos que deben ser cumplidos a fin de tener el permiso respectivo de funcionamiento, lo cual no debe ser entendido como limitaciones discriminatorias, sino como aquel deber que tiene el Estado de formalizar la actividad de los juegos de azar que por su propia naturaleza pueden resultar perniciosos para la ciudadanía en general y la juventud en particular. 3. En tal sentido la rigurosidad que estas disposiciones legales contienen para la obtención de permiso de funcionamiento no deben ser tenidas como discriminatorias o arbitrarias de parte del Estado, sino que esta debe ser entendida como la expresión de orden y de autoridad. 4. A mayor abundamiento es importante señalar que efectivamente este Colegiado estableció en la sentencia recaída en el Exp. Nº 4227-2005AA/TC que el artículo 17 de la Ley Nº 27796 era constitucional y por tanto dicho precepto legal resulta de plena aplicación en todo tipo de procesos. En tal sentido consideramos que la demanda debe ser desestimada.

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SS. MESÍA RAMÍREZ, CALLE HAYEN, ETO CRUZ

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VOTO DEL MAGISTRADO ETO CRUZ Me adhiero a lo resuelto por los magistrados Mesía Ramírez y Calle Hayen, y con el respeto que se merece el magistrado cuyo voto genera la discordia, considero oportuno subrayar de manera particular los siguientes fundamentos:

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1. Ha quedado manifiestamente demostrado que la presunta afectación al derecho constitucional de la entidad recurrente no es tal, pues lo que en esencia pretende es que se declare inaplicable para el caso concreto las disposiciones legales contenidas en la Ley Nº 27153, que regula la explotación de juegos de casino y tragamonedas y su modificatoria Ley Nº 27796, así como su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 09-2002-MINCETUR en el que se establecen una serie de requisitos para poder contar con la autorización, manifestando que tales normas

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son discriminatorias, por favorecer solo a cierto grupo económico.

Por las consideraciones anteriormente expresadas manifiesto mi conformidad con el íntegro del fallo en mayoría. S. ETO CRUZ

VOTO EN DISCORDIA DEL MAGISTRADO CALLE HAYEN Emito el presente voto por las consideraciones siguientes: 1. Del análisis de la demanda se desprende que esta tiene como pretensión principal que se declare sin efecto legal e inaplicables los alcances de la Ley N° 27153, que regula la explotación de juegos de casino y máquinas tragamonedas y su modificatoria Ley N° 27796, asimismo su reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 009-2002-MINCETUR y demás normas complementarias o conexas, y también que se ordene al Mincetur otorgar las autorizaciones y licencias respectivas. 2. En síntesis lo que cuestiona la demandante es el establecimiento de ciertos requisitos para poder

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obtener la autorización por parte de la Dirección Nacional de Turismo del Mincetur, pues considera que estos favorecen solo a un determinado grupo de poder económico. 3. Es preciso tener en cuenta que la regulación contenida en los dispositivos cuestionados no prohíben la actividad de explotación de juegos de casinos y máquinas tragamonedas sino que establecen la exigencia de adecuarse a la Ley por parte de dichos establecimientos y establecen distancias mínimas para la instalación de salas de juego de casino y máquinas tragamonedas. 4. Si bien es cierto, lo expresado en el fundamento anterior podría conllevar la cancelación de licencias y el cierre de comercios a nivel nacional, también es verdad que el Estado necesita organizar la sociedad, formalizando en este caso la actividad de los juegos de azar que por su propia naturaleza pueden resultar perniciosos para la juventud y la ciudadanía en general, agregándole mejores condiciones de trabajo, mejores controles por los organismos encargados de la supervisión del cumplimiento de la normativa en la materia y, para el ente recaudador, mayor eficacia en la percepción de impuestos y tributos que le corresponde al Estado conforme a Ley, todo lo que viene a constituir una expresión de orden y de autoridad.

VOTO DEL MAGISTRADO MESÍA RAMÍREZ Me adhiero al voto del Magistrado Calle Hayen, en consecuencia, mi voto es por que se declare INFUNDADA la demanda. S. MESÍA RAMÍREZ

VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI Lima, 26 de setiembre de 2008 Visto el recurso de agravio constitucional interpuesto por Juegos y Diversiones Oriental S.R.L. representada por su gerente general, Luis Edgardo Marroquín Ayo, contra la resolución expedida por la Primera Sala Mixta Descentralizada de Chincha de la Corte Superior de Justicia de Ica, de fojas 385, su fecha 6 de setiembre de 2006, que declaró improcedente la demanda de amparo de autos, el magistrado firmante emite el siguiente voto: 1. Que con fecha 6 de febrero de 2006 el representante legal de la Empresa Juegos y Diversiones Oriental S.R.L., persona jurídica con fines patrimoniales, interpone demanda de amparo contra el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo, la Dirección Nacional de Turismo del Mincetur y la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat). Afirma que su empresa de juegos de casino y máquinas tragamonedas empezó a funcionar bajo los efectos del D. Leg. Nº 757 que es la Ley marco para el crecimiento de la inversión privada. Señala que esta ley fue modificada por Ley Nº 27153, llamada Ley que regula la explotación de juegos de casino y máquinas tragamonedas; posteriormente esta última ley fue modificada por la Ley Nº 27796 titulada Ley que modifica artículos de la Ley N° 27153, que regula la explotación de los juegos de casino y máquinas tragamonedas, dichas leyes que fueron reglamentadas por el Decreto Supremo Nº 009-2002-MINCETUR.

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5. Además de lo expresado, es de advertirse que de conformidad con lo establecido por el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, este Tribunal, mediante STC N° 04227-2005-AA/TC, ha establecido un precedente vinculante, en el sentido que “al haberse confirmado la constitucionalidad del artículo 17, y la Tercera y Décima Disposición Transitoria de la Ley N° 27796 (...), dichos preceptos resultan de plena aplicación en todo tipo de procesos, quedando proscrita su inaplicación por parte de los jueces en ejercicio del control difuso de constitucionalidad de las normas”. Consecuentemente, en atención del citado precedente vinculante, la demanda debe ser desestimada.

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Por estas consideraciones mi voto es por que se declare INFUNDADA la demanda de amparo materia de autos. S. CALLE HAYEN

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Sostiene que estas últimas leyes cambiaron todo el ordenamiento legal e impusieron nuevos requisitos para el funcionamiento de los casinos y tragamonedas. Refiere que las referidas leyes otorgaron un plazo para que las empresas que funcionaban bajo el D. Leg. Nº 757 se adecuen a las nuevas disposiciones y dentro de ese plazo

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

cumplan con satisfacer las nuevas exigencias. Agrega que en cumplimiento de las nuevas disposiciones solicitó al Mincetur la adecuación antes mencionada y que este por Resolución Directoral Nº 593-2004-MINCETUR/VMT/DNT declaró improcedente su pedido. Afirma que mediante reconsideración impugnó la mencionada resolución directoral y también fue declarada improcedente. Finalmente sostiene que apeló esta última resolución y que el Mincetur aún no ha resuelto su impugnación.

de julio de 2002), por lo que a la interposición de la demanda (6 de febrero de 2006) el plazo ha sido excedido en demasía; por ello declaró nulo todo lo actuado, improcedente la demanda y concluido el proceso. La Primera Sala Mixta Descentralizada de Chincha declaró infundadas las excepciones propuestas e improcedente la demanda por considerar que el recurrente cuestiona actos administrativos y que ello puede ser discutido a través del proceso contencioso administrativo.

El recurrente cree que sus derechos fundamentales se ven seriamente amenazados pues afirma que ante el incumplimiento de los requisitos legales para el funcionamiento de la empresa, el Mincetur no solo cerrará el local donde funciona su empresa sino también incautará las máquinas, amén de imponer multas. Considera que ello constituye una amenaza que vulnera sus derechos a la libertad de empresa, al trabajo, a la igualdad, etc.

3. Es de advertir que por resoluciones administrativas de fojas 110 a 112, emanadas precisamente de la autoridad administrativa competente, se rechazó el pedido del recurrente para la renovación de autorización para explotación de máquinas tragamonedas de su Empresa. Impugnadas estas resoluciones y habilitado el silencio administrativo negativo el recurrente debió haber acudido al proceso contencioso-administrativo para cuestionar las referidas resoluciones directorales; sin embargo, en el colmo de la audacia salta la valla del principio de autoridad y acude al procesó de amparo solicitando se declare inaplicable una ley que regula la explotación de juegos de casino y máquinas tragamonedas. En otras palabras, no le interesa cumplir con los requisitos legales exigidos por resolución de la autoridad competente en aplicación de la ley del rubro, pretendiendo burlarse tanto de la ley como de la autoridad; para ello acude al juez constitucional para que sea este quien otorgue autorización de funcionamiento para su empresa, dedicada a los juegos de azar, en funciones que no le competen.

Solicita se declare inaplicables las Leyes Nºs 27153, 27796, el Decreto Supremo Nº 0092002-MINCETUR y las demás normas que regulan la explotación de máquinas tragamonedas. También solicita que el juez constitucional autorice la continuidad del funcionamiento de su establecimiento comercial, pide además que el juez ordene a los demandados que no procedan a multarlo, que no le cierren el local y que no decomisen las máquinas que son de su propiedad.

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La procuradora a cargo de los asuntos judiciales del Mincetur, relacionados con los Casinos de Juegos y Máquinas Tragamonedas, propuso las excepciones de incompetencia y falta de legitimidad para obrar y por el fondo solicitó que la demanda sea declarada infundada. El procurador de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat) contesta la demanda y propone las excepciones de falta de legitimidad, de prescripción, incompetencia y de cosa juzgada; solicita que la demanda sea declarada improcedente o infundada.

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2. Que el Juez Civil de Pisco declaró fundada la excepción de prescripción propuesta por los demandados considerando que el plazo para interponer la demanda se debe computar desde la entrada en vigencia de la ley cuestionada (26

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4. Los procesos constitucionales han sido diseñados para la defensa de derechos fundamentales de la persona humana, tienen como característica su residualidad y constituyen una vía para tutela de urgencia; no obstante ello, la recurrente, persona jurídica con fines lícitos de lucro, acude al proceso constitucional cual si fuera persona humana solicitando tutela de urgencia para sus derechos patrimoniales, cuando en realidad tiene la vía expedita del proceso contencioso-administrativo. 5. Por lo expuesto en los párrafos precedentes es de aplicación el inciso 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, que señala que “no

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proceden los procesos constitucionales cuando existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional presuntamente amenazado o vulnerado”.

Por estas consideraciones mi voto es porque se declare IMPROCEDENTE la demanda de amparo de autos. S. VERGARA GOTELLI

NOTA DE ORIENTACIÓN

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Sentencia publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 10/02/2006.

COMENTARIO

Este expediente nos propone nuevamente el tema de los casinos y máquinas tragamonedas, actualización que posiblemente se justifica en atención a la antigüedad del caso (téngase en cuenta que la vista de la causa ante el Tribunal Constitucional se llevó a cabo el 30 de noviembre del 2007). La demandante alega que desarrolla las actividades de discoteca y máquinas tragamonedas desde antes de la dación del nuevo régimen legal de la actividad y que, a pesar de su solicitud para adecuarse a las nuevas exigencias legales, el Mincetur declaró improcedente su pedido, y a pesar de haber apelado esta decisión, no se resuelve su impugnación1 por lo que recurre al amparo. La tolerancia estatal a los juegos de azar

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En reiterada jurisprudencia, el Tribunal Constitucional (cfr. Exp. N°s 02302-2003-AA/TC, 00092001-AI/TC, 04227-2005-PA, 03727-2006-PC/TC y 01185-2007-PA/TC) ha señalado que es preciso diferenciar cultura, recreación y deporte, como formas de ocio que promueve el Estado, del ocio que simplemente tolera, el cual se manifiesta –entre otros– en los juegos de apuesta, pues estos pueden generar adicciones (ludopatía), las cuales traen consecuencias económicas y sociales negativas para el apostador y su entorno; situación que para el Alto Tribunal es incompatible con la preservación y defensa de otros bienes y principios constitucionales.

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En ese sentido y atendiendo a las obligaciones del Estado, la Ley N° 27796 crea la Comisión Nacional de Prevención y Rehabilitación de Personas Adictas a los Juegos de Azar. En ese sentido, en resguardo de la salud pública, incorpora en el artículo 51 de la Ley N° 27153 la obligación de incorporar en su publicidad, en un lugar visible de la entrada del establecimiento donde operan los juegos de casinos y máquinas tragamonedas, el mensaje: “los juegos de azar realizados constantemente pueden ser dañinos para la salud”. Asimismo, prohíbe cualquier tipo de promoción distribuyendo fichas de juego en forma gratuita.

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El precedente constitucional vinculante y la historia que le sigue Como se sabe, en la STC Exp. N° 04227-2005-PA/TC, se confirma la constitucionalidad del artículo 17, y de las tercera y décima disposiciones transitorias de la Ley N° 27796; de la tercera disposición complementaria y final del Decreto Supremo N° 009-2002/MINCETUR; de las primera, segunda y tercera disposiciones finales de la Resolución de Superintendencia N° 014-2003/SUNAT; y, de la Resolución de Superintendencia N° 052-2003/SUNAT. Siendo que en virtud del primer párrafo del

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Cfr. voto del magistrado Juan Vergara Gotelli donde se relatan de manera detallada los argumentos que sustentan la demanda.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA artículo VI del Código Procesal Constitucional (control difuso) se señaló que al haberse verificado la constitucionalidad de dichos preceptos, estos resultan de plena aplicación en todo tipo de procesos, por lo que se proscribe su inaplicación por parte de los jueces en ejercicio del control difuso de constitucionalidad de las normas. Conocemos que la historia en este tema trajo mucho más. La oficina de Control de la Magistratura (oCMA) por Resolución de Jefatura N° 021-2006-J-oCMA/PJ, del 4 abril del 2006, dispuso que “todos los órganos jurisdiccionales de la República, bajo responsabilidad funcional, den cabal cumplimiento a los precedentes vinculantes señalados por el Tribunal Constitucional en sus sentencias dictadas en los Expedientes N° 0206-2005-PA/TC y N° 04227-2005-PA/TC”. Todo podría parecer “pacífico” hasta ese punto sino fuese por los hechos que se suscitaron luego; así el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, a propósito de lo anteriormente dispuesto, señaló que “los magistrados judiciales solo están sometidos a la Constitución y a la ley, y el Estado les garantiza su independencia jurisdiccional, consagrada en el inciso 1 del artículo 146 de la Carta Fundamental y en el artículo 2 de la Ley orgánica del Poder Judicial”. El Tribunal Constitucional, por su parte, resuelve el proceso competencial interpuesto por el Mincetur en contra del Poder Judicial donde reafirma sus criterios expuestos en el tema de casinos y máquinas tragamonedas; asimismo, sorprendentemente declara nulas un gran listado de resoluciones emitidas en el seno del Poder Judicial y pone en conocimiento de la oCMA lo resuelto para que proceda de conformidad con la mencionada Resolución de Jefatura N° 021-2006-J-oCMA/PJ. Esto es tomado por la Sala Plena de la Corte Suprema de la República como un acto que afecta seriamente la independencia del Poder Judicial y la garantía de la cosa juzgada, y así lo hace saber en un pronunciamiento del 22 de abril del 2007.

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Cuestiones como estas han podido ser controladas por el llamado “Recurso de Agravio Constitucional (RAC) a favor del precedente”, salidas que han caracterizado la labor creativa y de interpretación amplia de la Constitución del Tribunal Constitucional. En el fundamento jurídico 40 de la sentencia recaída en el Exp. N° 04853-2004-PA/TC se dejó establecido –también como precedente constitucional vinculante– que “El órgano judicial correspondiente deberá admitir de manera excepcional, vía recurso de agravio constitucional, la revisión por parte de este Colegiado de una decisión estimatoria de segundo grado cuando se pueda alegar, de manera irrefutable, que tal decisión ha sido dictada sin tomar en cuenta un precedente constitucional vinculante emitido por este Colegiado en el marco de las competencias que establece el artículo VII del CPConst. En cualquier caso, el Tribunal tiene habilitada su competencia, ante la negativa del órgano judicial, a través del recurso de queja a que se contrae el artículo 19 del Código Procesal Constitucional”2.

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La solicitud contenida en la demanda del caso en comentario y el análisis de la constitucionalidad del régimen legal de los casinos y tragamonedas de la STC Exp. N° 04227-2005-PA/TC Ahora bien, tenemos que la demanda (en los términos que han sido redactados en la sentencia en comentario) fue presentada por Juegos y Diversiones oriental S.R.L., en tanto considera que a pesar de cumplir con todas las exigencias, la Dirección Nacional de Turismo no le otorga autorización para laborar, por lo que considera que la Ley N° 27796, su reglamento y demás normas complementarias están destinadas a favorecer solamente a empresarios extranjeros. Es decir, el petitorio está dirigido a la inaplicación de las normas aludidas a efectos de que se autorice el acceso a dicha actividad para el caso de la demandante.

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No obstante el propio Tribunal Constitucional habría cuestionado la legitimidad de este precedente en la RTC Exp. Nº 3173-2008PHC/TC.

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J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA La sentencia en comento es declarada infundada, así en el fundamento 5 se hace alusión al precedente vinculante establecido en la STC Exp. N° 04227-2005-PA/TC, sentencia que confirma la constitucionalidad del artículo 17 y de las tercera y décima disposiciones transitorias de la Ley N° 27796 (base imponible del Impuesto a la Explotación de los Juegos de Casino y Máquinas Tragamonedas y porcentaje máximo de deducción en el Impuesto a la Renta); de la tercera disposición complementaria y final del Decreto Supremo N° 009-2002/MINCETUR (regularización del impuesto a dicha actividad); de las primera, segunda y tercera disposiciones finales de la Resolución de Superintendencia N° 014-2003/ SUNAT (requisitos formales referidos a la aprobación de formularios), y de la Resolución de Superintendencia N° 052-2003/SUNAT (mecanismos formales para el cumplimiento de la obligación tributaria). Es decir, la alusión al mencionado precedente para declarar infundada la demanda resulta impertinente, pues está referido a cuestiones tributarias y lo que en puridad la accionante solicita es que se permita su acceso al mercado de los casinos y máquinas tragamonedas a través de una autorización otorgada por la autoridad administrativa y que al parecer se le viene denegando. Por otro lado, en los fundamentos 2, 3 y 4 de la sentencia se señala que la regulación de los requisitos para obtener autorización por parte del Mincetur obedece a la necesidad de organizar la sociedad y de formalización de los juegos de azar, lo que constituye una expresión de orden y autoridad estatal. Lo dicho por el Alto Tribunal es sin lugar a dudas verdadero, sin embargo, la sentencia podía haber dejado sentado que la capacidad de regulación y organización que tiene el Estado solo puede ser cuestionada en tanto que –a pesar de cumplir con los requisitos legales– la resolución administrativa que deniegue el acceso a determinada actividad económica, lo haya hecho de manera arbitraria, carezca de una adecuada motivación o esta resulte ser manifiestamente arbitraria. Si y solo si fuese el caso, y al estar habilitado por el silencio administrativo negativo, tiene expedito el caso de acudir a la vía del proceso contencioso-administrativo y no al amparo por tratarse este de un camino residual, en tanto no se aprecie que la aplicación de las normas resulta inconstitucional como aparenta ser el presente caso.

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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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LEÓN VÁSQUEZ, Jorge y CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Poder Judicial versus Poder Ejecutivo: ¿se extralimitó el Tribunal Constitucional en su sentencia al Expediente N° 00062006-PC/TC: caso casinos y tragamonedas?” En: Themis Revista de Derecho. N° 55. Lima, febrero del 2008, pp. 125-154. AA. VV. ¿Guerra de las cortes? A propósito del proceso competencial entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial. Domingo García Belaunde (coordinador). Cuadernos de análisis y crítica a la jurisprudencia constitucional N° 4, Palestra Editores, Lima, 2007.

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Principio de seguridad jurídica electoral e irreparabilidad del derecho vulnerado RTC Exp. N° 03985-2008-PA/TC Caso: Saúl Ángel Quispe Rivero Sentido del fallo: Improcedente la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 07/01/2009)

En el presente proceso de amparo, el recurrente cuestiona el proceso electoral y el decreto de alcaldía que proclama al ganador de una elección (para alcalde y regidores), declarándose improcedente tal pretensión en virtud de la irreparabilidad del acto lesivo, pues ya se había proclamado de manera formal dichas autoridades (artículo 5 del Código Procesal Constitucional) y estas ya están ejerciendo sus funciones. Asimismo, se hace alusión al principio de seguridad jurídica en los procesos electorales que establece que una vez publicados los resultados definitivos del proceso electoral los actos lesivos que hubiesen ocurrido dentro de estos devienen en irreparables.

RESUMEN

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EXP. N° 03985-2008-PA/TC-CALLAO SAÚL ÁNGEL QUISPE RIVERO RESOLUCIÓN DEL CONSTI-TUCIONAL

TRIBUNAL

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El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Saúl Ángel Quispe Riveros contra la resolución de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao, de fojas 152, su fecha 24 de abril de 2008, que declaró improcedente la demanda de autos; y,

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ATENDIENDO A 1. Que con fecha 28 de septiembre de 2007 el recurrente interpone demanda de amparo contra el Alcalde de la Municipalidad Provincial del Callao y otros, con el objeto que se deje sin efecto legal el Decreto de Alcaldía N° 000025, de fecha 2 de julio de 2007, en virtud del cual se proclama como Alcalde de la Municipalidad del Centro Poblado Nuestra Señora de las Mercedes Mi Perú al señor Jorge Agustín Pretell Florián, y como Regidores a los miembros integrantes de

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su lista. Alega que en el marco de dicho proceso electoral se produjeron afectaciones a sus derechos constitucionales a la tutela procesal efectiva, al debido proceso y a la participación individual o colectiva en la vida política del país; en consecuencia, solicita que se ordene la convocatoria a nuevas elecciones.

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Lima, 5 de enero de 2009 VISTO

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2. Que el Primer Juzgado Mixto del Módulo Básico de Justicia de Ventanilla, mediante resolución de fecha 2 de octubre de 2007, obrante a fojas 114, declara improcedente la demanda en aplicación del artículo 5, inciso 2), del Código Procesal Constitucional, considerando que el proceso contencioso-administrativo, de conformidad con el artículo 4, inciso 1), de la Ley N° 27584, es la vía idónea para la dilucidación de la presente controversia. 3. Que la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao, mediante resolución de fecha 24 de abril de 2008, obrante a fojas 152, confirma la apelada considerando que el amparo no es la vía idónea en tanto que para resolver la controversia planteada se requiere de una adecuada estación probatoria, de la cual carecen los procesos constitucionales.

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4. Que en el caso de autos la pretensión del recurrente se encuentra dirigida a la revisión de un proceso electoral que, a la fecha de la interposición de la demanda, 28 de septiembre de 2007, ya había concluido, lo que consta en el cuestionado Decreto de Alcaldía N° 000025, de fecha 2 de julio de 2007, obrante a fojas 105, por medio del cual el señor Jorge Agustín Pretell Florián, y los integrantes de su lista fueron proclamados como Alcalde y Regidores de la Municipalidad del Centro Poblado Nuestra Señora de las Mercedes - Mi Perú, respectivamente. 5. Que de conformidad con el artículo 5, inciso 5), del Código Procesal Constitucional, no proceden las demandas de amparo en las cuales el acto lesivo, al momento de la interposición de la demanda, haya devenido en irreparable. En el caso sub júdice, resulta aplicable el principio de seguridad jurídica electoral (artículo 176 de la Constitución), que determina que el control constitucional de las resoluciones emitidas por el Jurado Nacional de Elecciones (o la entidad que haga las veces de última instancia en materia de impugnaciones de un proceso electoral, como es el caso del concejo municipal provincial en las elecciones de autoridades de las municipalidades de centros poblados, regulado en la Ley N° 28440); una vez que este ha concluido y se han publicado sus resultados oficialmente las afectaciones a derechos fundamentales que hubieran acaecido al interior de dicho proceso devienen en irreparables [STC N° 5854-2005-PA (fundamento 39 in fine); STC N° 2366-2003-AA (fundamento 7)].

necesidad de ingresar a evaluar el fondo de la controversia, la presente demanda debe ser declarada improcedente. 7. Que finalmente, no obstante lo señalado en los fundamentos precedentes, no pasa inadvertido para este Colegiado que los recursos de apelación (fojas 3 y 13) presentados contra las Resoluciones del Comité Electoral N°s 006-2007 y 016-2007, hasta la fecha no han sido resueltos ni recibieron respuesta por parte del órgano competente (Concejo de la Municipalidad Provincial del Callao, artículo 7 de la Ley N° 28440, de Elecciones de Autoridades de Municipalidades de Centros Poblados, “Las impugnaciones contra el resultado del sufragio publicado por el Comité Electoral se interpondrán dentro de los tres (3) días contados a partir de la publicación de los resultados y serán resueltas en primera instancia por el Comité Electoral y en última instancia por el concejo municipal provincial”). Ello implicaría una afectación de los derechos fundamentales reclamados, que garantizan que los responsables de llevar a cabo el proceso de elección de las autoridades de las municipalidades de centros poblados brinden respuesta oportuna y debidamente motivada a las solicitudes que se les presente con arreglo a sus competencias.

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6. Que asimismo este Tribunal, consciente que debe actuar conforme a una ética de las consecuencias de sus decisiones y precisar los alcances de estas, considera que los procesos constitucionales de su conocimiento deben realizar plenamente los fines que los determinan (artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional). Por tanto, teniendo en cuenta las graves implicancias que acarrearía el amparar la pretensión planteada, habida cuenta que ello supondría una interferencia en las funciones que desempeña una autoridad municipal desde el 2 de julio de 2007, conforme lo señala el referido Decreto de Alcaldía N° 00025, y sin

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Por tanto, habiéndose observado que la emplazada habría incumplido con este deber, queda a salvo el derecho del recurrente a exigir la determinación de las responsabilidades civil y penal a que hubiera lugar, conforme prevé el segundo párrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica, RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo. Publíquese y notifíquese. SS. VERGARA GOTELLI; LANDA ARROYO; ÁLVAREZ MIRANDA

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA NOTAS DE ORIENTACIÓN

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Código Procesal Constitucional Artículo 5.- Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: (…) 5. A la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o se ha convertido en irreparable; (…) Constitución Política del Perú Artículo 176.- Finalidad y funciones del sistema electoral El sistema electoral tiene por finalidad asegurar que las votaciones traduzcan la expresión auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos; y que los escrutinios sean reflejo exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada en las urnas por votación directa. Tiene por funciones básicas el planeamiento, la organización y la ejecución de los procesos electorales o de referéndum u otras consultas populares; el mantenimiento y la custodia de un registro único de identificación de las personas; y el registro de los actos que modifican el estado civil.

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Código Procesal Constitucional Artículo II.- Fines de los procesos constitucionales Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.

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Código Procesal Constitucional Artículo 1.- Finalidad de los procesos Los procesos a los que se refiere el presente título tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo. Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del presente Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda.



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COMENTARIO

En la presente causa se pretendía dejar sin efecto el decreto de alcaldía que nombró al alcalde y los regidores del Centro Poblado Nuestra Señora de las Mercedes - Mi Perú, porque el proceso electoral que motivó tal elección se llevó a cabo, según el demandante, con graves faltas e irregularidades; sin embargo, al momento de la interposición de la demanda ya se había efectuado la publicación del mencionado decreto de alcaldía, siendo por ello aplicable la causal de improcedencia establecida en el inciso 5 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, pues el daño se convirtió en irreparable. Aplicación de los artículos 5.5 y artículo 1 del Código Procesal Constitucional: diferencias Reiterada jurisprudencia ha señalado que ante el cese o irreparabilidad de la agresión el juez constitucional deberá declarar la improcedencia de la demanda, empero, esta declaración de improcedencia se efectuará cuando los actos lesivos han cesado o se han vuelto irreparables con anterioridad

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J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA a la interposición de la demanda1. Al respecto, no debemos confundir “cese” con “irreparabilidad” del daño. El primero tiene como fundamento que ya no hay acto lesivo y, al no haber finalidad constitucional que cumplir, corresponde declarar la improcedencia. En cambio la desestimación de la demanda por “irreparabilidad” se justifica en la imposibilidad de cumplir con la finalidad de los procesos constitucionales. Así, si la demanda se interpuso con posterioridad al cese la agresión, entonces no habrá más que declarar la improcedencia de la demanda porque, como bien lo dice Carlos Mesía, los procesos constitucionales buscan ventilar hechos ciertos, concretos, reales, (actuales) pero sobre todo vigentes2. De igual modo, y a mayor razón en materia electoral, el Tribunal Constitucional ha precisado que se declarará la improcedencia de la demanda por irreparable cada vez que precluya (cada) una de las etapas del proceso electoral y (porque) la voluntad popular (ya) ha sido manifestada en las urnas3, cuestión que comentaremos más adelante. No podemos dejar de mencionar lo establecido en el segundo párrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional que señala que “[s]i luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda”, lo cual es un supuesto distinto al señalado líneas arriba, pues aquí el juez constitucional tendrá la prerrogativa (y no la obligación) de pronunciarse sobre el fondo, al declarar fundada la demanda disponiendo que el agresor no vuelva a incurrir en las actuaciones que sirvieron de sustento a la demanda; claro que ello será así si el acto o amenaza ha cesado con posterioridad a la interposición de la demanda4. Sobre el tema, el Tribunal Constitucional ha precisado que “[S]i a la presentación de la demanda cesa la agresión o amenaza o si ella deviene en irreparable, el juez, atendiendo el agravio producido, declarará fundada la demanda, de conformidad con el artículo 1, del Código Procesal Constitucional, es decir, se pronunciará sobre el fondo de la controversia con la finalidad de determinar si se vulneró el derecho constitucional a fin de garantizarlo mejor y hacer eficaz los procesos constitucionales. [Por otro lado, al referirse] al artículo 5, inciso 5, del Código Procesal Constitucional, este Tribunal considera que [se] hace referencia al cese de la amenaza o agresión de un derecho constitucional, así como a la irreparabilidad de la agresión ocurrida antes de la presentación de la demanda, cabe recordar que los supuestos contenidos en este artículo son de improcedencia”5. En efecto, lo regulado por el artículo 1 es la sustracción de la materia, mientras que el artículo 5.5 expresa una causal de improcedencia.

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Principio de seguridad jurídica electoral y la irreparabilidad del daño En el presente caso el Tribunal, al verificar que ya se había publicado los resultados del proceso electoral cuestionado –es decir, el decreto de alcaldía que proclamaba como alcalde a Jorge Agustín Pretell Florián, así como a los respectivos regidores y que en la actualidad estas autoridades viene efectivamente ejerciendo el cargo asignado–, declaró improcedente la demanda en virtud del principio

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Cfr. STC Exp. N° 4951-2006-HC/TC, f. j. 4; STC Exp. N° 5065-2007-HC/TC, f. j. 2. MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Segunda edición aumentada, Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp. 140 y 141. Así se expresó en la STC Exp. N° 007-2007-PI/TC que declaró inconstitucional el artículo único de la Ley N° 28642 que modificó el primigenio inciso 8 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional. Sobre el tema léase el artículo de SALOMÉ RESURRECCIÓN, Liliana. “¿Qué ocurre cuando la amenaza o vulneración de un derecho constitucional ha cesado o se ha convertido en irreparable?”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 182, Gaceta Jurídica, enero 2009, pp. 241-245. Cfr. RTC Exp. N° 009-2007-Q/TC, ff. jj. 5 y 6.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA de seguridad jurídica electoral. Respecto a este principio y los procesos electorales se ha dicho que “En atención a la seguridad jurídica que debe rodear todo proceso electoral y a las especiales funciones conferidas a los órganos del sistema electoral en su conjunto (JNE, oNPE, Reniec –artículos 178, 182 y 183 de la Constitución–), en ningún caso la interposición de una demanda de amparo contra el Jurado Nacional de Elecciones suspende el calendario electoral, el cual sigue su curso inexorable. Toda afectación de los derechos fundamentales en la que incurra el Jurado Nacional de Elecciones, devendrá en irreparable cada vez que precluya cada una de las etapas del proceso electoral o que la voluntad popular, a la que hace alusión el artículo 176 de la Constitución, haya sido manifestada en las urnas. En dichos supuestos el proceso de amparo solo tendrá por objeto determinar las responsabilidades a que hubiera lugar, de conformidad con el artículo 1 del Código Procesal Constitucional”6. Ahora bien, como lo expresáramos líneas arriba, en virtud del principio de seguridad jurídica, se declarará improcedente la demanda por irreparabilidad del daño, cuando ya se han publicado los resultados del proceso electoral; esto debido a que ya se expresó “la voluntad del elector de manera auténtica, libre y espontánea” tal como lo señala el artículo 176 de la Constitución. Sin embargo, esto no es óbice para que el juez de la constitucionalidad, bajo el llamado “amparo electoral”, proceda a declarar la responsabilidad de quienes transgredieron los derechos dentro del proceso electoral, esto en virtud el segundo párrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional.

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Algunos autores sostienen que el “amparo electoral”, “en este momento (…) [procede] excepcionalmente, pero en la mayoría de casos (…) dicho recurso será ineficaz”7, pues solamente se determinará la responsabilidad del agresor; en cambio, otros autores opinan que este tipo de proceso no es viable en nuestro ordenamiento jurídico debido a que “podría motivar la interposición –por parte de autoridades vacadas en sus cargos– de diferentes procesos de amparo ante magistrados de primera instancia del Poder Judicial”8; sin embargo, creemos que esto no es así, porque lo que se busca proteger con la declaración de la improcedencia de la demanda no solo es la parte subjetiva del proceso de amparo, es decir, la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, sino también la parte objetiva que resguarda la prevalencia de la Constitución y con ello los valores y principios que fundan nuestro ordenamiento jurídico, como lo es la seguridad jurídica.

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Finalmente, no podemos dejar de mencionar la falta de pronunciamiento por parte de la autoridad electoral sobre el recurso de apelación presentado contra las Resoluciones del Comité Electoral N°s 006-2007 y 016-2007, infringiendo con ello el deber de brindar respuesta oportuna y debidamente motivada de las solicitudes que se le presentan. El Tribunal Constitucional sobre este punto expresó que, si bien había declarado la improcedencia de la pretensión, esto no era una limitación para que el demandante recurra a la vía correspondiente para determinar las responsabilidades civiles y penales que hubiere. Al respecto el artículo 176 de la Norma Fundamental prevé que la autoridad electoral debe velar por un proceso electoral que exprese la fiel voluntad de los electores, y con ello el ejercicio pleno del derecho a elegir y ser elegido.

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Cfr. STC Exp. Nº 0007-2007-PI/TC, f. j. 23 b); RTC Exp. N° 00145-2008-PA/TC, f. j. 2; RTC Exp. N° 02510-2007-PA/TC, f. j. 2. MAGNO SALCEDO, Carlo Magno. “La procedencia e improcedencia del amparo electoral en el ordenamiento jurídico peruano”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 12, Gaceta Jurídica, diciembre, 2008, Lima, p. 91. Cfr. Rospligiosi Vega citado por FALCONÍ GÁLVEZ, Juan y HURTADO CRUZ, Virgilio. “Improcedencia del amparo electoral”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 12, Gaceta Jurídica, diciembre, 2008, Lima, p. 127.

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J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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ABAD YUPANQUI, Samuel B. El proceso constitucional de amparo. Segunda edición actualizada. Gaceta Jurídica, Lima, 2008. FALCONÍ GÁLVEZ, Juan y HURTADO CRUZ, Virgilio. “Improcedencia del amparo electoral”. En: Gaceta Constitucional. N° 12, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre del 2008, pp. 95-129. MAGNO SALCEDO, Carlo Magno. “La procedencia e improcedencia del amparo electoral en el ordenamiento jurídico peruano”. En: Gaceta Constitucional. N° 12, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre del 2008, pp. 77-93. MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Segunda edición aumentada, Gaceta Jurídica, Lima, 2005.

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JURISPRUDENCIA

RECIENTE Y TENDENCIAS

DERECHO ADMINISTRATIVO I.

PROCESOS ELECTORALES

1. Principio de seguridad electoral: improcedencia de la demanda

“[D]e conformidad con el artículo 5, inciso 5), del Código Procesal Constitucional, no proceden las demandas de amparo en las cuales el acto lesivo, al momento de la interposición de la demanda, haya devenido en irreparable. En el caso sub júdice, resulta aplicable el principio de seguridad jurídica electoral (artículo 176 de la Constitución), que determina que el control constitucional de las resoluciones emitidas por el Jurado Nacional de Elecciones (o la entidad que haga las veces de última instancia en materia de impugnaciones de un proceso electoral, como es el caso del concejo municipal provincial en las elecciones de autoridades de las municipalidades de centros poblados, regulado en la Ley N° 28440); una vez que este ha concluido y se han publicado sus resultados oficialmente las afectaciones a derechos fundamentales que hubieran acaecido al interior de dicho proceso devienen en irreparables (…).

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[A]simismo este Tribunal, consciente que debe actuar conforme a una ética de las consecuencias de sus decisiones y precisar los alcances de estas, considera que los procesos constitucionales de su conocimiento deben realizar plenamente los fines que los determinan (artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional). Por tanto, teniendo en cuenta las graves implicancias que acarrearía el amparar la pretensión planteada, habida cuenta que ello supondría una interferencia en las funciones que desempeña una autoridad municipal (…) y sin necesidad de ingresar a evaluar el fondo de la controversia, la presente demanda debe ser declarada improcedente”.

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RTC Exp. N° 03985-2008-PA/TC, ff. jj. 5 y 6 Publicada en la página web del TC el 27 de enero de 2009

II.

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DEL SECTOR PESCA

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Justificación y constitucionalidad del Sistema de Seguimiento Satelital - Sisesat

“[E]n relación al Reglamento de la Ley General de Pesca [el numeral 11 del artículo 134] (…) debe precisarse que la obligatoriedad del sistema satelital se sustenta en la necesidad de supervisar el respeto efectivo de la áreas restringidas de pesca por parte de las embarcaciones que cuentan con derechos para realizar labores extractivas industriales dentro de las primeras cinco millas adyacentes al litoral peruano que se encuentran reservadas al desarrollo de la pesca artesanal; es por ello que la limitación se presenta como legítima en la medida que pretende la salvaguarda de otros bienes jurídicamente protegidos, como son, por un lado, la conservación de los recursos y, por otro, la promoción de la pesca artesanal (…)”. STC Exp. N° 03588-2006-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 13 de enero de 2009 GACETA CONSTITUCIONAL N° 14

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J URISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

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Inconstitucionalidad de la cláusula que no permite admitir pruebas contra la información del Sisesat

“[E]l Tribunal Constitucional emitió pronunciamiento en relación a las normas impugnadas en el presente proceso, señalando que el término ‘no admite prueba en contrario’ usado en el Reglamento de la Ley General de Pesca en referencia a la información proveniente del Sistema de Seguimiento Satelital-Sisesat, vulnera lo dispuesto por la Constitución, y ordenando al Ministerio de la Producción que las disposiciones que otorgan la calidad de prueba ‘fehaciente’ o ‘que no admite prueba en contrario’ a la información del Sisesat, solo pueden ser aplicadas en la medida que previamente el administrado tenga la oportunidad de contradecir dichos informes; y que las disposiciones que prevén la aplicación de la sanción de suspensión ‘automáticamente’ solo podrán ser impuestas una vez que, en un previo proceso administrativo, el infractor no hubiese podido desvirtuar la información proveniente del Sisesat”. STC Exp. N° 03588-2006-PA/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 13 de enero de 2009 III. REGULACIÓN DE LA ACTIVIDAD DE JUEGOS DE AZAR

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Constitucionalidad de la regulación estatal de la actividad comercial de casinos y tragamonedas

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“Es preciso tener en cuenta que la regulación contenida en los dispositivos cuestionados no prohíbe la actividad de explotación de juegos de casinos y máquinas tragamonedas sino que establecen la exigencia de adecuarse a la ley por parte de dichos establecimientos y establecen distancias mínimas para la instalación de salas de juego de casino y máquinas tragamonedas.

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Si bien es cierto que lo expresado en el fundamento anterior podría suponer la cancelación de licencias y el cierre de comercios a nivel nacional, también es verdad que el Estado necesita organizar la sociedad, formalizando en este caso la actividad de los juegos de azar que por su propia naturaleza pueden resultar perniciosos para la juventud y la ciudadanía en general, agregándole mejores condiciones de trabajo, mejores controles por los organismos encargados de la supervisión del cumplimiento de la normatividad en la materia y, para el ente recaudador, mayor eficacia en la percepción de impuestos y tributos que le corresponde al Estado conforme a ley, todo lo que viene a constituir una expresión de orden y de autoridad”.

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STC Exp. N° 10433-2006-PA/TC, ff. jj. 3 y 4 Publicada en la página web del TC el 21 de enero de 2009

DERECHO TRIBUTARIO I.

PRINCIPIOS TRIBUTARIOS

1. Principio solve et repete

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Precisiones del principio solve et repete

“[L]a exigencia establecida en el artículo 158 del Código Tributario, esto es, la condición del pago previo de la obligación tributaria a la interposición de una demanda contencioso-administrativa

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

tributaria es una exigencia desproporcionada que vulneraba el derecho a la tutela procesal efectiva y el principio de igualdad. [Se] estableció como regla sustancial que: ‘[t]odo cobro que se haya establecido al interior de un procedimiento administrativo, como condición o requisito previo a la impugnación de un acto de la propia Administración Pública, es contrario a los derechos constitucionales al debido proceso, de petición y de acceso a la tutela jurisdiccional y, por tanto, las normas que lo autorizan son nulas y no pueden exigirse a partir de la publicación de la presente sentencia’. [También] se precisó la regla sustancial del precedente constitucional en el sentido que ‘este requisito previo a la impugnación tampoco se origina necesariamente en un acto de la propia Administración Pública, sino, antes bien, en la constatación de una obligación sobre cuya cuantía se tiene certeza, la cual puede originarse, por ejemplo, cuando media lo declarado por el propio contribuyente (autoliquidación), supuesto que se constata con mayor claridad en los tres primeros incisos del artículo 78 del Código Tributario. Es así que puede diferenciarse la naturaleza de una orden de pago de la resolución de determinación, en cuyo caso sí media un acto de fiscalización o verificación de deuda previo, siendo finalmente la Administración la que termina determinándola. De ahí que se exima al contribuyente del requisito del pago previo para su impugnación al no constituir aún deuda exigible’”. STC Exp. N° 04993-2007-PA/TC, ff. jj. 14 al 16 Publicada en la página web del TC el 29 de enero de 2009

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El pago previo de la deuda tributaria no vulnera el principio solve et repete cuando la apelación se plantea extemporáneamente

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“[E]n el caso concreto, no se viola necesariamente el derecho a la tutela procesal efectiva. Ello porque, como regla, dicha disposición no condiciona la apelación de una resolución de determinación al pago previo de la deuda tributaria, siempre que la apelación se interponga dentro del plazo legal. La condición del pago previo opera más bien cuando la apelación se plantea extemporáneamente.

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Por tanto, en el presente caso la exigencia del pago previo de la deuda tributaria para la admisión a trámite del recurso de apelación de la recurrente no deviene en una afectación a su derecho constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva, en tanto que tuvo la posibilidad de interponer dicho recurso sin tener que pagar previamente la deuda tributaria, deviniendo esta en exigible debido no a un acto de la Administración Tributaria que le impidiera hacerlo, sino más bien a la conducta omisiva de la propia recurrente, al no interponer el recurso de apelación dentro del plazo oportuno que preveía el artículo 146 del Código Tributario. La inhibición voluntaria en el ejercicio de un derecho fundamental no es una razón válida para considerar inconstitucional la actuación de la Administración Tributaria, cuando ella está preestablecida en el ordenamiento jurídico”.

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STC Exp. N° 04993-2007-PA/TC, ff. jj. 19 y 20 Publicada en la página web del TC el 29 de enero de 2009 2. Principio de no confiscatoriedad

“[El] contenido constitucionalmente protegido [del principio de no confiscatoriedad] solo puede ser determinado casuísticamente, considerando la clase de tributo y las circunstancias concretas de los contribuyentes. Asimismo, se estableció que ‘para acreditar la confiscatoriedad en cada caso, es necesario probar la afectación real al patrimonio. Y es que no podría ser de otra manera cuando se alega afectación exorbitante a la propiedad privada. Si bien es cierto que el artículo 9 del Código Procesal Constitucional ha establecido la inexistencia, en los procesos GACETA CONSTITUCIONAL N° 14

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constitucionales, de una etapa probatoria, también prevé la procedencia de medios probatorios que no requieran de actuación y a los que el juez considere indispensables, pero siempre que ello no afecte la duración del proceso. No obstante, en los casos que se alegue confiscatoriedad, es necesario que la misma se encuentre plena y fehacientemente demostrada”. STC Exp. N° 04993-2007-PA/TC, f. j. 38 Publicada en la página web del TC el 29 de enero de 2009 II.

TRIBUTOS

1.

Impuesto Temporal a los Activos Netos (ITAN)

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Cobro de los intereses moratorios producto del impago del ITAN por la Sunat

“[E]l Tribunal Constitucional aclara (…) que aunque (…) no consideró confiscatorio ni vulneratorio al denominado ITAN, no estima en ninguna medida razonable condenar al contribuyente al pago de intereses moratorios, sino solamente al pago de la deuda principal. [E]s necesario precisar que dicha regla solo rige hasta la fecha en que la duda sobre el pago del tributo existió, esto es, el 1 de julio de 2007, fecha en que se publicó en el diario oficial El Peruano la STC 3797-2006-PA/TC, con la que se confirmó la constitucionalidad del mencionado tributo debiendo entenderse, entonces, que aquellos contribuyentes que presentaron su demanda luego de esta fecha deberán pagar su impuesto e intereses de acuerdo a las normas del Código Tributario”.

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RTC Exp. N° 01826-2008-PA/TC, ff. jj. 5 y 6 RTC Exp. N° 03184-2007-PA/TC, ff. jj. 5 y 6 Publicadas en la página web del TC el 14 de enero de 2009 RTC Exp. N° 01203-2008-PA/TC, ff. jj. 5 y 6 Publicada en la página web del TC el 19 de enero de 2009 RTC Exp. N° 01722-2008-PA/TC, ff. jj. 5 y 6 Publicada en la página web del TC el 20 de enero de 2009 RTC Exp. N° 02248-2007-PA/TC, ff. jj. 5 y 6 Publicada en la página web del TC el 26 de enero de 2009 RTC Exp. N° 10012-2006-PA/TC, ff. jj. 5 y 6 Publicada en la página web del TC el 27 de enero de 2009 RTC Exp. N° 10044-2006-PA/TC, ff. jj. 5 y 6 RTC Exp. N° 01356-2007-PA/TC, ff. jj. 5 y 6 Publicadas en la página web del TC el 5 de febrero de 2009 RTC Exp. N° 08238-2006-PA/TC, ff. jj. 5 y 6 RTC Exp. N° 08802-2006-PA/TC, ff. jj. 5 y 6 RTC Exp. N° 08930-2006-PA/TC, ff. jj. 5 y 6 RTC Exp. N° 03860-2007-PA/TC, ff. jj. 5 y 6 RTC Exp. N° 06787-2006-PA/TC, ff. jj. 5 y 6 Publicadas en la página web del TC el 6 de febrero de 2009

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III. DEUDA TRIBUTARIA

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Normativa aplicable para la notificación de la deuda tributaria

“El Tribunal Constitucional considera que sobre este extremo de la alegación de la demandante debe hacer dos precisiones. En primer lugar, con respecto a la norma aplicable, (…) ha señalado 400

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que ‘[l]os actos de notificación de deudas tributarias y no tributarias, se rigen de acuerdo a la normatividad aplicable, según corresponda a cada caso. Así, los actos de notificación de deudas tributarias se realizan de conformidad con lo dispuesto por el Texto Único Ordenado del Código Tributario, mientras que en el caso de las deudas no tributarias, se realizan con arreglo a lo dispuesto en la Ley N° 27444, de Procedimientos Administrativos’”. “En ese sentido, debe evaluarse si la notificación efectuada por la Sunat se ciñe a lo dispuesto por el Código Tributario que es, a criterio de este Tribunal, la disposición legal específica que regula los actos de notificación de las deudas tributarias. De acuerdo con el artículo 104 de dicho Código, el tenor vigente de este al momento de la notificación establecía que ‘[l]a notificación de los actos administrativos se realizará, indistintamente, por cualquiera de los siguientes medios: a) Por correo certificado o por mensajero, en el domicilio fiscal, con acuse de recibo o con certificación de la negativa a la recepción. En este último caso, adicionalmente, se podrá fijar la notificación en la puerta principal del domicilio fiscal. Asimismo, si no hubiera persona capaz alguna en el mismo o este estuviera cerrado, se fijará la notificación en la puerta principal del domicilio fiscal. (…)’”. STC Exp. N° 04993-2007-PA/TC, ff. jj. 6 y 7 Publicada en la página web del TC el 29 de enero de 2009

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La negativa de la acumulación de los procesos seguidos por diferentes administrados sobre una misma deuda tributaria no vulnera el debido procedimiento administrativo

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“[El] hecho de que tanto la Sunat como el Tribunal Fiscal hayan rechazado la solicitud de acumulación de la demandante no constituye una vulneración del debido procedimiento administrativo. Si bien el artículo 149 de la Ley del Procedimiento Administrativo General prevé la acumulación de procedimientos a pedido de parte o de oficio, debe considerarse que es a la autoridad administrativa a la que le corresponde determinar su procedencia. Su negativa no supone, prima facie, vulnerar el derecho al debido procedimiento administrativo, salvo que de ella se deriven dilaciones irrazonables e indebidas, o se dicten actos administrativos contradictorios; supuestos que no se configuran en el presente caso (…)”.

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STC Exp. N° 04993-2007-PA/TC, f. j. 11 Publicada en la página web del TC el 29 de enero de 2009

IV. CRÉDITO FISCAL

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El uso del crédito fiscal es un derecho de configuración legal

“[L]as controversias en las que deba deliberarse sobre el reconocimiento o la determinación del crédito fiscal en un monto específico, o sobre si hubo un uso indebido de este, no pueden ser atendidas en esta vía por no guardar relación directa con el contenido constitucionalmente protegido del derecho de propiedad o a la igualdad. [El] uso del crédito fiscal constituye un derecho de configuración legal, el cual se origina una vez que el contribuyente ha cumplido los requisitos formales y sustanciales establecidos en los artículos 18 y 19 de la Ley del Impuesto General a las Ventas. Debe recordarse sobre el particular lo que este Colegiado precisó (…) que los procesos constitucionales solo están habilitados para proteger derechos de origen constitucional, mas no de origen legal”. RTC Exp. N° 03171-2007-PA/TC, ff. jj. 3 y 4 Publicada en la página web del TC el 20 de enero de 2009

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JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL POR ESPECIALIDADES

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ANÁLISIS Y CRÍTICA La huelga y los servicios públicos esenciales A propósito de una reciente sentencia del TC Gustavo Francisco QUISPE CHÁVEZ*

En el presente artículo, el autor nos presenta un análisis acerca de los alcances que tiene el derecho a huelga con respecto a los servicios esenciales; esto a propósito de la sentencia recaída en el Expediente N° 025-2007-PI/ TC que señaló que el artículo 3 de la Ley N° 29062, al disponer que los profesores prestan un servicio público esencial, no afecta el derecho de huelga siempre que su ejercicio se produzca con razonabilidad y proporcionalidad. El autor cuestiona el parecer del Tribunal debido a que el Comité de Libertad Sindical de la oIT se ha mostrado opuesto a catalogar a la educación como servicio esencial y solo admite que el derecho de huelga de los directores y los subdirectores puede ser objeto de restricciones o incluso ser prohibido.

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RESUMEN

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INTRODUCCIÓN

Mediante la sentencia recaída en el Exp. N° 0025-2007-AI/TC, el TC declaró infundada la demanda interpuesta por el Decano Nacional del Colegio de Profesores del Perú contra el Congreso de la República y validó la constitucionalidad del artículo 3 de la Ley N° 29062, señalando que se encuentra conforme a lo establecido por la Ley N° 28988, que declaró expresamente a la educación básica regular como servicio público esencial; puntualizando que la calificación como servicio público esencial no afecta los derechos constitucionales, ni los reconocidos por los convenios y tratados internacionales a los trabajadores.

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El Tribunal Constitucional para llegar a la conclusión señalada realizó un análisis detallado del derecho a huelga y su relación con los servicios públicos esenciales; examen que nos sirve de motivo para realizar unos breves apuntes respecto a los alcances sobre los servicios esenciales y su relación con el ejercicio del Derecho Constitucional a la huelga. I. EL DERECHO A HUELGA: DEFINICIÓN Y FINES

En términos dogmáticos la huelga puede ser definida como aquel mecanismo de autotutela básica de los trabajadores, consistente en la perturbación del proceso productivo del empresario para el que se presta el trabajo, a través

Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Especialista en Derecho Laboral. Coordinador de la sección laboral de Gaceta Constitucional. Asesor legal de Gaceta Consultores. El autor dedica este artículo a Elizabeth Córdova Palacios, una de sus más entrañables amigas.

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de la realización de diversos comportamientos posibles y, principalmente, de la abstención o cesación del trabajo, decididos de forma concertada y ejercidos colectivamente por los trabajadores para la defensa de sus intereses1. La huelga es un derecho reconocido en nuestra Constitución en el artículo 28 siempre que “se ejerza en armonía con el interés social”, y a nivel legislativo se encuentra regulado por el Decreto Supremo N° 010-2003-TR y su reglamento; normativa que lo define como “la suspensión colectiva del trabajo acordada mayoritariamente y realizada en forma voluntaria y pacífica por los trabajadores, con abandono del centro de trabajo”; vale decir, estamos ante el ejercicio de un derecho que permite a los trabajadores desligarse temporalmente de sus obligaciones jurídico-contractuales, a efectos de poder alcanzar la obtención de algún tipo de mejora por parte de sus empleadores, en relación con ciertas condiciones socioeconómicas o laborales2. En ese sentido, coincidimos con la jurisprudencia cuando señala que la huelga no tiene una finalidad en sí misma, sino que es un medio para la realización de fines vinculados a las expectativas e intereses de los trabajadores. Ello debido a que la huelga es una manifestación de fuerza, respaldada por el derecho, tendente a defender los legítimos intereses de los trabajadores, que es ejercido cuando se ha agotado previamente la negociación directa con el empleador3.

de “igualación sustancial” de los trabajadores, expulsándose de nuestro ordenamiento cualquier otro tipo de forma de presión, que sin implicar una suspensión de labores, podrían ser consideradas socialmente como manifestaciones de la huelga; así tenemos que están prohibidas las modalidades de huelga “como paralización intempestiva, paralización de zonas o secciones neurálgicas de la empresa, trabajo a desgano, a ritmo lento o a reglamento, reducción deliberada del rendimiento o cualquier paralización en la que los trabajadores permanezcan en el centro de trabajo y la obstrucción del ingreso al centro de trabajo”4. En ese contexto, la jurisprudencia5 ha determinado que la huelga como derecho tiene como contenido esencial las siguientes situaciones jurídicas: -

Facultad de ejercitar o no ejercitar el derecho de huelga.

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Facultad de convocatoria dentro del marco de la Constitución y la ley. En ese contexto, también cabe ejercitar el atributo de su posterior desconvocatoria.

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Facultad de establecer el petitorio de reivindicaciones; las cuales deben tener por objetivo la defensa de los derechos e intereses socioeconómicos o profesionales de los trabajadores involucrados en la huelga.

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Facultad de adoptar las medidas necesarias para su desarrollo, dentro del marco previsto en la Constitución y la ley.

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Facultad de determinar la modalidad de huelga; esto es, si se lleva a cabo a plazo determinado o indeterminado.

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Sin embargo, al igual que en la legislación española, la huelga en nuestro ordenamiento tiene una visión limitada restrictiva y excluyentemente circunscrita a la cesación temporal de la prestación de trabajo; optándose, así, por una política jurídica de limitar o restringir la función propia de la huelga como instrumento

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Esta calificación del contenido esencial del derecho a huelga es muy importante, porque solo en mérito de la lesión de cualquiera de

PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Derecho del Trabajo. Cuarta edición, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces. Madrid, 1996, p. 578. STC Exp. N° 0008-2005-PI/TC, Data 35,000. Gaceta Jurídica. Ídem. PALOMEQUE LOPEZ, Manuel Carlos y ALVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Ob. cit., p. 579. STC Exp. N° 0008-2005-PI/TC, Data 35,000. Gaceta Jurídica.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

esta facultades conferidas podemos afirmar que se produce una lesión del mismo y, por ende, pueda proceder una acción de garantía para reparar y detener esta afectación; cualquier otra afectación que se invoque y que no se encuentre dentro de los supuestos señalados no implicaría un afectación del referido derecho constitucional. II. REQUISITOS DE LEGALIDAD DE LA HUELGA

Como se puede apreciar, el ejercicio del derecho a huelga no está al libre albedrío de los trabajadores, sino todo lo contrario, “la doctrina y la legislación la han condicionado a encuadrarse dentro de la legalidad. De allí que [solo] pronunciada por la autoridad competente una decisión declarándola ilegal, el empleador recupera teóricamente la facultad de disolver el contrato [de trabajo]”6. En ese sentido, la huelga está sujeta a una serie de requisitos establecidos en el artículo 73 del Decreto Supremo N° 010-2003-TR, que son los siguientes: a) Que tenga por objeto la defensa de los derechos e intereses socioeconómicos o profesionales de los trabajadores en ella comprendidos.

c) Que sea comunicada al empleador y a la Autoridad de Trabajo, por lo menos con cinco (5) días útiles de antelación o con diez (10) días tratándose de servicios públicos esenciales, acompañando copia del acta de votación. d) Que la negociación colectiva no haya sido sometida a arbitraje. En ese contexto, las organizaciones sindicales podrán convocar a una huelga únicamente en los siguientes supuestos: i) Dentro de una negociación colectiva, una vez concluida la negociación directa, la conciliación, siendo alternativa frente al arbitraje, como una forma de reclamo de los trabajadores, con el fin de que el empleador ceda en sus propuestas y lleguen a una solución mediante la suscripción del convenio colectivo;

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ii) Fuera de una negociación colectiva, únicamente en caso de incumplimientos de disposiciones legales o convencionales de trabajo, los trabajadores podrán declarar la huelga cuando el empleador se negare a cumplir la resolución judicial consentida o ejecutoriada7.

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b) Que la decisión sea adoptada en la forma que expresamente determinen los estatutos y que en todo caso representen la voluntad mayoritaria de los trabajadores comprendidos en su ámbito. El acta de asamblea deberá ser refrendada por notario público o, a falta de este, por el juez de paz de la localidad.

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Tratándose de sindicatos de actividad o gremio cuya asamblea esté conformada por delegados, la decisión será adoptada en asamblea convocada expresamente y ratificada por las bases.

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Ahora bien, no obstante lo señalado, la huelga está sujeta a límites constitucionales y legales los cuales detallaremos en el siguiente apartado. III. LÍMITES DEL DERECHO A HUELGA a) Límite constitucional

Un primer límite respecto al derecho a huelga se encuentra estipulado en la Constitución. Es el caso del ejercicio del derecho a huelga de los trabajadores de la Administración Pública a quienes les aplica la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo solo en lo pertinente. En

RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Derecho del trabajo colectivo. Sexta edición, Edial, Lima, 2004, p. 278. ROJAS ÁLVAREZ, Ronny. “¿Será que alguna vez se realizará una huelga ilegal? Reflexiones acerca del indiscriminado derecho ilegal del derecho a huelga y sus consecuencias”. En: Diálogo con la Jurisprudencia N° 121. Gaceta Jurídica. Lima, octubre del 2008, p. 265.

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su caso, existe una prohibición constitucional expresa del ejercicio del derecho a huelga por parte de los siguientes servidores: a) los funcionarios con poder de decisión y los que desempeñan cargo de confianza, y b) los miembros de las fuerzas armadas y de la Policía Nacional.

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... la justificación sería la naturaleza de las funciones de los miembros de las fuerzas armadas y policiales, y donde la ‘disciplina militar’ es razón suficiente para anular este derecho, además que sería un problema político y laboral muy serio ...

En el caso de los primeros, la exclusión tiene justificación en el hecho de que estamos frente a personas que tienen poder decisorio y cuya exclusión ha sido una opción del legislador constitucional8. En el segundo caso, la justificación sería la naturaleza de las funciones de los miembros de las fuerzas armadas y policiales, y donde la “disciplina militar” es razón suficiente para anular este derecho, además que sería un problema político y laboral muy serio que un Estado se ponga a negociar con instituciones cuyo poder básicamente se basa en el monopolio de las armas9.

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personal necesario para impedir su interrupción total y asegurar la continuidad de los servicios y actividades que así lo exijan”. Nos estamos refiriendo a la huelga respecto de los servicios considerados como esenciales, y cuya interrupción puede poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de las personas en toda o parte de la población.

Tal supuesto se encuentra regulado en el artículo 82 del Decreto Supremo N° 010-2003TR, el cual señala que: “Cuando la huelga afecte los servicios públicos esenciales o se requiera garantizar el cumplimiento de actividades indispensables, los trabajadores en conflicto deben garantizar la permanencia del personal necesario para impedir su interrupción total y asegurar la continuidad de los servicios y actividades que así lo exijan”. Tal disposición se encuentra complementada por el artículo 83 de la referida norma que señala que son servicios públicos esenciales: “a) Los sanitarios y de salubridad; b) Los de limpieza y saneamiento; c) Los de electricidad, agua y desagüe, gas y combustible; d) Los de sepelio, y los de inhumaciones y necropsias; e) Los de establecimientos penales; f) Los de comunicaciones y telecomunicaciones; g) Los de transporte; h) Los de naturaleza estratégica o que se vinculen con la defensa o seguridad nacional; i) Los de administración de justicia por declaración de la Corte Suprema de Justicia de la República; j) Otros que sean determinados por ley”.

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b) Límite legal: los servicios esenciales públicos

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A nivel legislativo, existen límites que tienen relación con los servicios públicos, a los cuales Mauro Ugaz10 cataloga como límites externos del derecho a huelga porque surgen de la probable confrontación del derecho a huelga con otros derechos fundamentales de similar equivalencia. Esta limitación no implica necesariamente una prohibición o veto del ejercicio a huelga, sino que solo limita su ejercicio de manera justificada, haciendo que pierda en cierto grado parte del carácter de medida efectiva de presión, porque no supone una suspensión completa de las labores de todos los trabajadores, sino cesación parcial en la cual se “deben garantizar la permanencia del

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Dicha regulación se diferencia de lo que ocurre –por ejemplo– con el Real Decreto-Ley sobre las Relaciones de Trabajo de España donde –ante un supuesto similar– han optado por una

Postura acorde con el artículo 1.2 del convenio 151 de la OIT. Debe mencionarse que esta exclusión está acorde con el artículo 3 del convenio 151 de la OIT. UGAZ OLIVARES, Mauro. “La huelga en el ordenamiento laboral peruano”. En: Soluciones Laborales N° 3. Gaceta Jurídica. Lima, marzo del 2008, p. 48.

ANÁLISIS Y CRÍTICA

cláusula general que define “servicio esencial”. Ello, en un principio ocasionó algunos problemas para delimitar el concepto pero luego fue aclarado por la jurisprudencia y la doctrina que consideraron como servicios esenciales –más allá de los supuestos concretos– a “aquellas actividades que procuran las satisfacción de derechos o bienes constitucionalmente protegidos, como la libre circulación por el territorio nacional, la salud, la información, la seguridad pública, etc.”11. En el caso peruano, no se han presentado tales problemas pues nuestro legislador, en lugar de una cláusula general, ha establecido una clasificación númerus apertus, con lo cual los servicios esenciales serán todos lo mencionados en el artículo 83 del Decreto Supremo N° 010-2003-TR y los que se agreguen legislativamente. Sin embargo, esto no implica que el Estado, a diestra y siniestra, pueda catalogar como servicio esencial cualquier servicio público. Desde nuestro punto de vista, se deberían tener en cuenta como mínimo los siguientes criterios: a) Que se trate de un servicio que afecte, más allá del empleador, también al público usuario del servicio en cuyas manos no está atender las demandas laborales de los trabajadores;

deben garantizar la permanencia del personal necesario para impedir su interrupción total y asegurar la continuidad de los servicios y actividades que así lo exijan”; es decir, “la prestación de los trabajos necesarios para la cobertura mínima de los derechos, libertades o bienes que el propio servicio satisface pero sin alcanzar el nivel de rendimiento habitual”12. Para ello, como lo señala el segundo párrafo del referido artículo “anualmente y durante el primer trimestre, las empresas que prestan estos servicios esenciales, comunicarán a sus trabajadores u organizaciones sindicales que los representan y a la Autoridad de Trabajo, el número y ocupación de los trabajadores necesarios para el mantenimiento de los servicios, los horarios y turnos que deben cumplir, así como la periodicidad en que deben producirse los respectivos reemplazos”. Esta comunicación tendrá por objeto que los trabajadores u organizaciones sindicales que los representen cumplan con proporcionar la nómina respectiva cuando se produzca la huelga.

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IV. LA EDUCACIÓN COMO SERVICIO ESENCIAL

Mediante la sentencia recaída en el Exp. N° 0025-2007-AI/TC, el Tribunal Constitucional validó la constitucionalidad del artículo 3 de la Ley N° 29062, señalando que se encuentra conforme a lo establecido por la Ley N° 28988, norma que declaró expresamente a la educación básica regular como servicio público esencial; puntualizando que la calificación como servicio público esencial no afecta los derechos constitucionales, ni los reconocidos por los convenios y tratados internacionales a los trabajadores y que, en todo caso, debe determinarse las concretas lesiones que sufra este derecho de manera casuística, con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, pudiendo recurrirse, en dichos supuestos, a la protección ordinaria, y subsidiariamente al amparo constitucional, y del cual el TC es el garante en última instancia.

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b) Los servicios públicos deben implicar la satisfacción de derechos fundamentales o bienes jurídicos indispensables o cuya ejecución deba ser continua, y

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c) Debe existir una amenaza evidente e inminente para la vida, la seguridad o la salud de toda o parte de la población. Ahora bien, el considerar un servicio público como esencial no tiene como efecto que se prohíba el ejercicio del derecho a huelga por parte de los trabajadores, sino como lo señala el artículo 82 del Decreto Supremo N° 0102003-TR, que “los trabajadores en conflicto

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MARTÍN VALVERDE, Antonio; RODRÍGUEZ-SAÑUDO GUTIÉRREZ, Fermín y GARCÍA MURCIA, Joaquín. Derecho del Trabajo. Quinta edición. Tecnos. Madrid, 1996, p. 383. PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos y ÁLVAREZ DE LA ROSA, Manuel. Ob. cit, p. 621.

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Asimismo, el TC ha señalado que el ejercicio del derecho a huelga por parte de los profesores que integran la Carrera Pública Magisterial deberá tener los siguientes límites: a) Garantizar el contenido esencial del derecho a la educación; b) El ejercicio del derecho a la huelga por parte de los profesores no podría conllevar la cesación total de las actividades vinculadas al servicio público esencial de la educación, c) En caso de huelga de larga duración se podría requerir el establecimiento de servicios mínimos en consulta plena con los interlocutores sociales, al igual que ocurre en aquellos servicios cuya interrupción pueda poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población; y d) La huelga debe ejercerse en armonía con el orden público constitucional, que hace referencia a las medidas dirigidas a proteger aquello que beneficia a la colectividad en su conjunto. Así, el Tribunal Constitucional esboza la idea que el ejercicio del derecho de huelga es “condicionado, en tanto no debe colisionar con los intereses de la colectividad que pudiesen verse afectados ante un eventual abuso de su ejercicio, lo que –en buena cuenta– significa que el derecho de huelga debe ejercerse en armonía con el interés público y con los demás derechos” (f. j. 18).

clarado esencial, al restringir su poder de negociación, consideramos que se trata de una medida necesaria para salvaguardar los derechos fundamentales de los terceros que se benefician con el servicio. Sin embargo debemos expresar nuestras dudas respecto a que se catalogue a la educación como servicio esencial ya que, por un lado, no está claro qué debemos entender por un servicio mínimo cuando hablamos de la educación como servicio público (¿que solo se enseñe en unas cuantas aulas? ¿Que solo el nivel primario siga funcionado?); y por otro lado, si la declaración en huelga del Sector Educación puede poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población; más aún cuando el propio Comité de Libertad Sindical de la OIT14 se ha mostrado opuesto a catalogar a la educación como servicio esencial, y solo admite que el derecho de huelga de los directores y los subdirectores puede ser objeto de restricciones o incluso ser prohibido.

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En resumen, consideramos que más allá de que se busque, tal vez, con la Ley N° 29062, frenar el uso de la huelga como un instrumento de presión política (como ha ocurrido la mayoría de la veces en nuestro país) cuando su función real es ser un instrumento colectivo que busque la reivindicación de los derechos laborales; desde nuestra perspectiva, limitar el derecho a huelga, como en este caso, catalogándolo como derecho esencial, no es la mejor solución, pues como se observa no cumple con lo criterios que la doctrina ha establecido para determinar cuándo un servicio es esencial, y no resuelve el problema central de la educación: la baja calificación de muchos docentes (apañada, muchas veces, por su dirigencia sindical) y una despreocupación del Estado por impulsar verdaderamente una mejora real de la educación en nuestro país, que pasa por una planificación a largo plazo que trascienda gobiernos y partidos.

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Sobre el particular, el Comité de Libertad Sindical de la OIT13 opina que “[hasta] un servicio no esencial puede convertirse en servicio esencial cuando la duración de una huelga rebasa cierto periodo o cierto alcance y pone así en peligro la vida, la seguridad de la persona o la salud de todo o parte de la población”. Por esta razón, para asegurar la continuidad de los servicios esenciales se exige una provisión de servicios mínimos, lo cual, si bien puede perjudicar al sindicato del servicio público de13 14

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OIT. La Liberta Sindical: Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT. Quinta Edición (Revisada). Ginebra, 2006, p. 125. Ibídem, p. 128.

ANÁLISIS Y CRÍTICA Las vías procesales idóneas e igualmente satisfactorias, el TC y el despido por embriaguez Del caso Baylón al caso Cayo Manuel Gonzalo DE LAMA LAURA*

RESUMEN

En el presente artículo, a la luz del precedente vinculante establecido en el caso Baylón, el autor analiza si el conocimiento del caso del despido del trabajador que acudió ebrio a laborar resultó correcto, si debió ser apreciado solo en el fuero ordinario o si en realidad las condiciones en que se había dado tal despido facultaron válidamente al agraviado a conducir su pretensión mediante la senda procesal constitucional.

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I. INTRODUCCIÓN

Con la emisión de la sentencia que resolvió el Expediente N° 206-2005 PA/TC, caso Baylón, el máximo intérprete de nuestra Norma Fundamental determinó, a manera de precedente vinculante, una serie de criterios que condicionaron la procedencia de las demandas de amparo que versan sobre materia laboral, tanto del régimen privado como del público. Con ello el colegiado constitucional procuraba reafirmar el nuevo carácter residual del amparo que era una de las intenciones que los redactores de la nueva ley adjetiva constitucional querían reimprimirle a la referida garantía constitucional.

un reciente caso resuelto por el mencionado colegiado relativo al despido de un trabajador por haber acudido ebrio a laborar resultó correcto, es decir, si, atendiendo a los criterios establecidos por el TC en la resolución mencionada, el caso Cayo, Expediente N° 3169-2006 PA/TC, debió ser apreciado solo en el fuero ordinario o si en realidad las condiciones en que se había dado tal despido facultaron válidamente al agraviado a conducir su pretensión mediante la senda procesal constitucional.

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Partiendo de ello el Tribunal Constitucional (TC) ha venido declarando improcedentes varias pretensiones laborales que buscaban con el amparo ser reparadas, fundamentalmente demandas que procuraban la restitución en el puesto de labores de trabajadores que consideraban que habían sido víctimas de ceses inconstitucionales. De acuerdo a tal precedente, queremos entonces analizar brevemente si el conocimiento de *

Empero, previamente queremos describir de manera concisa cómo es que el supremo exégeta de la Constitución ha elucubrado sus nuevas directrices respecto de la procedencia del amparo en tópicos laborales. Para ello iniciaremos este trabajo tratando ciertas cuestiones preliminares que versarán sobre la concepción subsidiaria del amparo según el nuevo Código Procesal Constitucional y de cómo el TC ha tratado de darle mayor abundamiento. Seguidamente, teniendo en cuenta tales elementos, analizaremos si el caso tratado en el Expediente N° 3169-2006 PA/TC debió realmente ser apreciado por el Alto Tribunal. Finalmente

Abogado por la Universidad de Piura. Asistente laboral de Dogma Escuela de Negocios. Colaborador externo de Miranda & Amado Abogados.

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daremos nuestras impresiones sobre lo tratado a manera de conclusiones. II. CUESTIONES PREVIAS 1. El amparo y el nuevo Código Procesal Constitucional

otra vía procesal le pueda proveer al afectado una protección igualmente satisfactoria, ya que la desnaturalización en la que había recaído esta vía extraordinaria había sido de tales magnitudes que se urgía de la modificación pertinente para zanjar la naturaleza residual y subsidiaria del amparo.

Con la derogación de la Ley N° 23506, Ley de Hábeas Corpus y Amparo, mediante la dación del novísimo Código Procesal Constitucional, el régimen alternativo que aquel disponía se vio fuertemente relativizado dado que, si bien es cierto, aún se mantiene para ciertos casos la alternatividad de los procesos constitucionales respecto de otras vías procesales salvadoras de derechos fundamentales. Del mismo modo, queda claro que la intención de los encargados de la elaboración de este nuevo cuerpo legal no ha sido sino reducir en lo máximo posible la procedencia de ciertos supuestos bajo la óptica procesal constitucional.

Ahora bien, los procesos constitucionales se caracterizan también por su naturaleza sumarísima. Carácter que implica la cesación expeditiva de toda restricción del derecho fundamental en cuestión3, y es fundamentalmente ello lo que ha condicionado la brevedad con la que se tramitan tales procesos. De lo anotado se deriva el hecho de que las garantías constitucionales no provean a las partes de una etapa probatoria que les permita una actuación adecuada de los medios probatorios respectivos. Tal aspecto ha sido recogido también por el legislador procesal constitucional4.

La actual ley procesal constitucional, en su artículo 5 inciso 21, en opinión de un sector de la doctrina2 ha marcado el carácter subsidiario o residual del amparo en respuesta al modelo alternativo que había venido caracterizando al mencionado proceso cuando se encontraba en vigencia la Ley N° 23506, Ley de Hábeas Corpus y Amparo, debido a que la intención del legislador constitucional se ha dirigido a dejar sin cabida procesal constitucional a todo aquel intento de procurar la salvación de un derecho constitucional vulnerado, o amenazado, cuando

Es por tal razón que la violación al derecho fundamental en cuestión tiene que caracterizarse por ser incontestable, fehaciente, clara, manifiesta, en otras palabras, una conducta inconstitucional tiene que ser, necesaria y notoriamente inválida, antijurídica, y recién, a partir de ahí, se le habilitará al afectado la vía del amparo5. Y es que, como lo señala la doctrina, la acción de amparo estuvo concebida para aquellos casos en los que la claridad del derecho invocado y la evidencia de su lesión fueran tan fehacientes que hicieran innecesaria la

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Su texto es el siguiente: Artículo 5: Causales de Improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: (…) 2) Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo se trate de hábeas corpus. Entre ellos, vide CAIRO ROLDÁN, Omar. “La consolidación del amparo subsidiario en el Perú”. En: Actualidad Jurídica. N° 148. Gaceta Jurídica. Lima, marzo del 2006, pp. 158-162; TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “La subsidiariedad en los procesos de amparo laboral”. En: Jurisprudencia constitucional en materia de despido laboral. En: Jurisprudencia y doctrina constitucional laboral. Palestra Editores. Lima, 2006, pp. 387-413; ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “La consagración del amparo residual en el Perú, sus alcances y repercusiones”. En: Derechos fundamentales y Derecho Procesal Constitucional. Jurista editores. Lima, 2005, pp. 143-156; y DONAYRE MONTESINOS, Christian. “El carácter residual del amparo en el Código Procesal Constitucional peruano y sus implicancias en la tutela de los derechos laborales constitucionalmente protegidos”. En: Derechos fundamentales y Derecho Procesal Constitucional. Ob. cit., pp. 157-192. Vide CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Hábeas corpus, amparo y hábeas data. ARA Editores-Universidad de Piura, Lima, 2004, p. 22. Artículo 9.- Ausencia de etapa probatoria. En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuación, lo que no impide la realización de las actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duración del proceso. En este último caso no se requerirá notificación previa. Vide SAGÜÉS, Néstor. Derecho Procesal Constitucional. Acción de amparo. Volumen 3, cuarta edición, editorial Astrea, Buenos Aires, 1995, p. 248.

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existencia de una fase probatoria para su formal comprobación6. Finalmente, como ya se dijo anteriormente, la tutela de urgencia que ha venido caracterizando a los procesos constitucionales, y por ende al amparo, desde los inicios de su concepción, la convierten en una herramienta procesal que solo se activará para ciertos casos que requieran de una salvaguarda urgente, rápida y eficaz; es en este sentido que los redactores del Código Procesal Constitucional, en adelante CPC, han dirigido sus elucubraciones adoptando un tenor que pretende la consagración de la subsidiariedad de este proceso constitucional. 2. La procedencia del amparo en materia laboral según el TC: el caso Baylón

Al parecer el TC ha querido también establecer jurisprudencialmente que los procesos constitucionales tienen como peculiaridad principal ser vías residuales, a las que el agraviado en su Derecho Constitucional podría acudir si es que para su salvaguarda jurídica no existe otra senda procesal igualmente satisfactoria. En esta línea parece dirigirse la sentencia mediante la cual tal colegiado resuelve el Expediente N° 206-2005 PA/TC, fallo que ha sido calificado como precedente vinculante de acuerdo a los términos del artículo VII del Título Preliminar del mencionado cuerpo legislativo.

permita tutelar un derecho constitucional conculcado. Pero, ¿qué se entiende por vía igualmente satisfactoria?; en particular, ¿la vía laboral ordinaria puede proveer al trabajador despedido y, afectado en su derecho al trabajo o en cualquiera de sus derechos fundamentales mediante tal cese, de las mismas condiciones reparadoras proporcionadas por el amparo? Una vía igualmente satisfactoria, en relación al amparo, se define, según Castillo Córdova, entre otros criterios, como una vía judicial de trámite sumario o expeditivo, en razón a que se procura la salvación de un derecho fundamental vulnerado mediante un despido antijurídico, y especialmente eficaz de acuerdo a la finalidad restitutoria de tal garantía constitucional7. En razón a ello consideramos que la brevedad en los plazos procesales que posee la vía ordinaria laboral no es siquiera similar. Respecto a la reparación que brinda el proceso ordinario laboral, es preciso anotar que esta solo se configura como restitutoria cuando se impugna un despido que calce en cualquiera de los supuestos descritos en el artículo 29 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante LPCL); los demás casos en los que se configura un despido inconstitucional(despidos incausados, fraudulentos y demás lesivos de derechos fundamentales no inscritos en la lista del artículo 29 de la LPCL) solo serán sancionados con una indemnización si son impugnados en la vía ordinaria.

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Adviértase que hemos advertido que da la impresión de que el TC procura proseguir la senda iniciada por el legislador procesal constitucional. Veamos porque estimamos que ello no queda muy claro. El artículo 5 inciso 2 del CPC, señala, a contrario sensu, que la procedencia del amparo se da solo cuando no exista una vía procesal lo suficientemente satisfactoria que

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Atendiendo a lo descrito en el párrafo anterior podemos colegir que no hay mucha semejanza reparadora entre los instrumentos procesales en cuestión, es decir, resulta obvio que

Vide PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “Los efectos de la ‘amparización’”. En: Estudios sobre la jurisprudencia constitucional en materia laboral y provisional. Primera edición, Academia de la Magistratura-Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, Lima, 2004, p. 211. Vide CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I, Segunda edición, Palestra Editores, Lima, 2006, pp. 294-296. El autor, como ya se dijo en el texto, hace referencia también a otros criterios a tener en cuenta para determinar si un proceso judicial ordinario es igualmente satisfactorio al excepcional amparo; no obstante, hemos considerado que los anotados, sino completos, son suficientes para comparar si el proceso ordinario laboral es igualmente satisfactorio a tal garantía constitucional.

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no son igualmente satisfactorias ambas vías entre respecto de los ceses que no encuadran en el artículo 29 de la LPCL, ergo, en principio, los demás supuestos de ceses inconstitucionales no descritos en la lista taxativa del precepto referido, podrían ser tramitados mediante la vía constitucional de amparo.

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... se puede ir concluyendo que en ciertos casos el proceso laboral ordinario resulta ser la vía idónea para canalizar la revisión judicial de un despido que se considera inconstitucional, dado que las ventajas probatorias que, en comparación con el amparo, posee ... el proceso laboral ordinario, para los casos descritos, es menos satisfactorio ... aunque ciertamente idóneo.

No obstante el fundamento jurídico 8 de la sentencia anotada se pronuncia al respecto limitando la procedencia de las acciones de amparo a los supuestos en los que la vulneración del derecho constitucional sea lo suficientemente manifiesta e incontrovertible, que no amerite de una estación probatoria ausente en un proceso constitucional en razón a la naturaleza expeditiva y urgente de este, y en particular del amparo, Así puede leerse del considerando mencionado: “Respecto al despido sin imputación de causa, la jurisprudencia es abundante y debe hacerse remisión a ella para delimitar los supuestos en los que el amparo se configura como vía idónea para reponer el derecho vulnerado. En cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente, solo será procedente la vía del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existió fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos”.

orienta a resaltar la idoneidad o no del amparo si se desea que, mediante esta vía, se determine la inconstitucionalidad del cese en cuestión. Y es que lo que en buena cuenta hace el supremo intérprete de nuestra Carta Fundamental no es definir si el proceso laboral es igualmente satisfactorio que la excepcional garantía del amparo sino que la configura como vía idónea8.

No hay que ser demasiado persuasivo para caer en cuenta que la idoneidad de una vía procesal no implica que ella sea menos, igual o más satisfactoria que otra9. Es decir, un proceso judicial podrá ser más satisfactorio que otro, pero ello no significará necesariamente que aquel resulte siendo la vía más idónea para tramitar una pretensión determinada y viceversa. Por ejemplo, si bien la garantía constitucional del amparo le permite al despedido, y afectado por medio de este cese, en alguno de sus derechos constitucionales, no reseñado en el artículo 29 de la LPCL, una tutela restitutoria al estado de cosas anterior de producida la vulneración del derecho fundamental correspondiente, tal conculcación deberá guardar tal magnitud que no permita al juez respectivo dudar sobre ella, en otras palabras, si la vejación de algún derecho fundamental del trabajador mediante su despido se torna en controvertible, encubierta o solapada la vía procesal apropiada, apta o idónea que le permita al juzgador respectivo dilucidar correctamente tal lesión constitucional, será la concerniente al proceso ordinario laboral a pesar que ella no le procure un remedio restitutorio de su vínculo de trabajo.

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Un punto que resulta interesante destacar se refiere a que este criterio, asumido por el Tribunal Constitucional, no se dirige a determinar si la vía laboral es igualmente satisfactoria que el proceso constitucional de amparo, sino que se

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Ibídem, p. 308 y ss. Ibídem, p. 310.

En el supuesto planteado la vía idónea para impugnar un despido inconstitucional que requiere de una actuación de pruebas que permita clarificar la transgresión de un derecho

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fundamental ajeno a la lista del artículo 29 de la LPCL, tendría que ser la procesal laboral, sin embargo esta no podrá satisfacer la pretensión restitutoria del agraviado en su derecho constitucional, salvaguarda que sí le hubiera proporcionado el amparo si la inconstitucionalidad de tal cese no admitiera mayor controversia. De este modo, se puede ir concluyendo que en ciertos casos el proceso laboral ordinario resulta ser la vía idónea para canalizar la revisión judicial de un despido que se considera inconstitucional, dado que las ventajas probatorias que, en comparación con el amparo, posee, le permiten adoptar esta peculiaridad; no obstante no puede ser la senda procedimental que le permita al trabajador lesionado en su derecho fundamental reconstituir su vínculo jurídico laboral, a menos que, se tramite la impugnación de un supuesto de despido nulo reseñado en el artículo 29 de la LPCL; en suma, el proceso laboral ordinario, para los casos descritos, es menos satisfactorio que el amparo aunque ciertamente idóneo. III. CRITERIOS DEL TC SOBRE LA PROCEDENCIA DEL AMPARO Y EL CASO CAYO

de Servicios Comunales de la Municipalidad Distrital de Chorrillos con el objeto de que se declare inaplicable la Carta N° 034-UPERMDCH, de fecha 17 de mayo de 2004, mediante la cual se le comunicó la imputación de la falta grave prevista en el inciso e) del artículo 25 del Decreto Supremo N° 003-97TR y se le concedió el plazo de 6 días para que efectúe su descargo. La demanda referida fue interpuesta ante el Quincuagésimo Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, el cual, con fecha 30 de junio de 2004, declara infundada la demanda por considerar que la pretensión del demandante debió ser dilucidada en la vía ordinaria y no a través del proceso de amparo en tanto, para determinar si el demandante cometió o no la falta grave que se le imputa, se requiere la actuación de medios probatorios según estima tal juzgado.

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Seguidamente la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima confirma la apelada por estimar que el demandante al haberse negado a pasar el dosaje etílico ante la Comisaría de Chorrillos no pudo demostrar que no haya concurrido a trabajar en estado de embriaguez, por lo que su conducta se encuentra comprendida en la falta grave prevista en el inciso e) del artículo 25 del Decreto Supremo N° 003-97-TR; y porque en autos no se encuentra probado que su despido haya sido como consecuencia de su afiliación al Sindicato de Trabajadores Municipales de Chorrillos.

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Como ya se ha anotado, la opción adoptada por el CPC y el supremo intérprete de nuestra Carta Magna sobre el tratamiento de temas laborales mediante el amparo se ha dirigido principalmente a tratar de consolidar la intención del legislador por afirmar el carácter residual o subsidiario de tal garantía constitucional, toda vez que la jurisprudencia constitucional parte de conceptuar el amparo como una vía no idónea para el conocimiento de ciertas materias laborales. En atención a ello queremos a partir de ahora dirigir nuestra disertación a apreciar si el TC operó correctamente al tomar conocimiento del caso Cayo o si debió declarar improcedente la acción correspondiente.

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Veamos los antecedentes10: el actor demandó mediante la acción constitucional del amparo al alcalde, al jefe de personal y al director 10

Analicemos concisamente los argumentos dados por cada una de las instancias. Tenemos que la primera instancia establece que la vía del amparo no admite pretensiones que requieren la actuación de medios probatorios y que en este caso, a efectos de determinar si el actor acudió ebrio a laborar, tal acto procesal es necesario. Sobre ello cabe precisar dos puntos en particular: el primero se refiere a que el mismo colegiado constitucional, en la sentencia que hemos mencionado líneas atrás –refiriéndose al despido fraudulento–, ha determinado que solo cuando haya controversia o duda sobre

Estos han sido recogidos de la sentencia que resuelve el Expediente N° 3169-2006 PA/TC.

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los hechos lesivos que rodean al despido, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos, en tal sentido podría entenderse, a contrario sensu, que cuando las pruebas que acreditan la lesión de algún derecho constitucional mediante un despido, son incontestables o contundentes respecto a tal vulneración, no tendría porque cerrársele las puertas del amparo al demandante. En segundo lugar, tenemos que la norma laboral ha preceptuado que el medio probatorio que permitirá al empleador acreditar que el despido del trabajador se debió efectivamente a que este concurrió ebrio a laborar, está dado por la acreditación policial de tal estado o por la constancia de la negativa a la prueba respectiva la cual es también emitida por la misma autoridad11; de otro lado, en el caso en cuestión hay que atender también que el trabajador despedido cumplía unas funciones que no guardan cierta responsabilidad –el actor era un obrero municipal que cumplía labores de barredor– por lo que la concurrencia a cumplir con sus labores en tal estado debió ser reiterada para que su inconducta pueda ser sancionada con el despido y, por tanto también, reiterada la participación de la autoridad policial. Entonces, atendiendo a la contundencia que posee la constancia policial sobre la ebriedad del trabajador o de su negativa al examen respectivo, de darse el caso, podemos colegir que la primera instancia decidió erróneamente en tanto claramente el atestado policial de la negativa del actor a realizarse el dosaje correspondiente es prueba irrefutable de que el despido realizado por la entidad municipal fue desproporcionado atendiendo a que las labores que tenía a cargo

el actor exigen que la inconducta –ya sea la concurrencia en estado de embriaguez constatada por el dosaje practicado por la policía o la negativa a la práctica de tal examen– haya sido habitual, circunstancia que no se verificó en el caso en cuestión. La Sala Civil que conoció la apelación respectiva, por su parte, estima también que la demanda interpuesta es infundada dándole la razón a la primera instancia, confirmando el fallo de esta. No obstante ahora las razones de su decisión se dirigen al hecho de que el recurrente no probó que no haya concurrido a trabajar en estado de embriaguez. Tal fundamento puede ser refutado citando dos preceptos legales: los artículos 3712 y 2713 de la LPCL y de la Ley Procesal del Trabajo, LPT en adelante, respectivamente, que en buena cuenta disponen que las partes deberán probar sus alegaciones, es decir, en el caso del empleador, el motivo del despido, ergo, no tendría porque habérsele acusado al trabajador de la omisión de una conducta procesal que no le correspondía.

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De esta forma, somos de la opinión que las instancias judiciales que conocieron previamente el caso en cuestión, han recaído en ciertos errores que permitían válidamente al actor-recurrente acudir al máximo exégeta de la Constitución, vía recurso de agravio constitucional14, con el objeto de que este analice la constitucionalidad de tal cese. Abundemos un poco más en los argumentos que apoyan esta estimación.

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Atendiendo a las labores que el actor realizaba, la negativa a dejarse practicar el dosaje etílico correspondiente, de acuerdo al precepto contenido en el artículo 25 acápite c) de la LPCL,

Así lo dispone el artículo 25 inciso e) de la LPCL: La concurrencia reiterada en estado de embriaguez o bajo influencia de drogas o sustancias estupefacientes, y aunque, no sea reiterada cuando por la naturaleza de la función o del trabajo revista excepcional gravedad. La autoridad policial prestará su concurso para coadyuvar en la verificación de tales hechos; la negativa del trabajador a someterse a la prueba correspondiente se considerará como reconocimiento de dicho estado, lo que se hará constar en el atestado policial respectivo. Artículo 37.- Ni el despido ni el motivo alegado se deducen o presumen, quien los acusa debe probarlos. Artículo 27.- Carga de la prueba.- Corresponde a las partes probar sus afirmaciones y esencialmente: (…) 3. Al empleador la causa del despido (…). Artículo 18 del CPC.- Recurso de agravio constitucional. Contra la resolución de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda, procede recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez días contados desde el día siguiente de notificada la resolución. Concedido el recurso, el presidente de la sala remite al Tribunal Constitucional el expediente dentro del plazo máximo de tres días, más el término de la distancia, bajo responsabilidad.

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no califica como una falta laboral meritoria de despido, motivo por el cual la práctica del cese del recurrente se aísla de lo previsto en la norma citada acercándose, por el contrario, a lo que el TC ha conceptuado como una forma de despido fraudulento, en este caso, por haberse despedido bajo el amparo de una falta laboral que no ameritaba tal sanción, es decir se ha faltado al principio de tipicidad que debe orientar toda práctica resolutiva de la relación laboral por iniciativa del empleador.

si bien el actor no asistió a laborar en un estado alcohólico ciertamente notorio, el haberse negado a que la autoridad policial le practicara el dosaje etílico significa, según mandato legal, haber aceptado que acudió beodo a laborar, en otras palabras, la comisión de una falta laboral susceptible de ser sancionada. Pues bien, el dilema que se plantea ahora es a partir de esta negativa, es decir, si ella se configura como causa justa de despido.

En efecto, si bien la norma ha previsto la concurrencia a laborar en estado de ebriedad como una inconducta laboral, hay que anotar también que aquélla también ha precisado que tal falta se vuelve grave y, por ende, meritoria de despido, en dos supuestos particulares: en primer lugar, cuando el trabajador asiste a su centro de trabajo a realizar sus labores reiteradamente en estado de embriaguez o bajo el influjo de drogas o sustancias estupefacientes; y en segundo lugar, cuando por la naturaleza de la función que realiza el trabajador tal hecho revista excepcional gravedad. Es decir si las instancias judiciales anteriores hubieran entendido correctamente los matices que admite legalmente la falta laboral por ebriedad para poder etiquetarla como causal de despido, a partir de una hermenéutica estricta15 del tipo legal previsto en este caso, no hubiera sido complicado entender que el despido del actor soslayó el principio de tipicidad regente en la práctica de tal medida disciplinaria.

Si la norma laboral preceptúa que el denegarse a la práctica de la prueba alcohólica implica el reconocimiento del estado de embriaguez, podría colegirse válidamente que, así como se prevé que la concurrencia en tal estado debe ser habitual, la negativa también debe serlo, a menos que el trabajador a quien se le quiere practicar la reseñada prueba realice funciones que de presentarse ebrio a realizarlas importaría una gravedad excepcional, en tal caso la negativa no tendría porque ser reiterada.

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En el supuesto analizado, tenemos que por el cargo desempeñado por el Sr. Cayo, el aceptar haber asistido ebrio a laborar –conclusión que se adopta no porque tal estado se comprobó de manera fehaciente, sino más bien de manera presunta como lo ordena la ley laboral– no debe importar la comisión de una inconducta grave susceptible de ser punida con la máxima sanción disciplinaria16. En todo caso, si bien no podemos negar la verificación de una falta laboral por parte del recurrente, esta no ha sido apreciada por el legislador como meritoria de ser castigada con el despido, por lo que la municipalidad emplazada pudo haber practicado su facultad disciplinaria con otra medida menos gravosa como la suspensión perfecta de labores, por ejemplo.

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Ahora bien, resulta preciso mencionar que la negativa a la realización del dosaje etílico podría llegar a calificar también como motivo justificante de un despido, no obstante para ello hay que a atender a la entidad de las labores que desarrolle el trabajador infractor. En el caso que es objeto de este trabajo, tenemos que

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Y es que, como lo resalta González Hunt, las causas previstas por la ley como meritorias de despido deben ser analizadas de forma muy estricta, literalmente, en atención al principio de tipicidad directriz en estos casos: “(…) Se trata en buena cuenta de una hermenéutica estricta, y por ende, la causa invocada debe ajustarse en forma estricta del tipo legal sin lugar a discusión alguna. Por ello, la interpretación de los alcances de las causas justas de despido no debe exceder de su literalidad. No cabe pues, efectuar interpretaciones extensivas de su alcances, ni ciertamente aplicadas analógicamente”. Vide GONZÁLEZ HUNT, César. “Los errores empresariales en el despido”. En: Actualidad Jurídica. N° 137, Gaceta Jurídica, Lima, abril del 2005, p. 18. Los votos singulares dados por los magistrados Landa Arroyo y Álvarez Miranda se dirigen en la dirección contraria, es decir, adoptan la negativa del trabajador a que se le practique la prueba alcoholímetra como una falta laboral meritoria de despido, sin atender que esta negativa también tuvo que ser reiterada toda vez que las funciones del recurrente correspondían a las de un obrero municipal –barredor– y que por tanto tal supuesto no calzaba en el supuesto excepcional previsto también por el artículo 25 inciso e) de la LPCL en donde no se requiere que la concurrencia a trabajar en estado de ebriedad sea reiterada.

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Entonces, si advertimos que la negativa reseñada fue reflejada de manera indubitable en el certificado de dosaje etílico expedido por la policía nacional y que aquella no califica como falta grave de despido, podemos apreciar finalmente que el amparo no debió ser desestimado por las instancias judiciales a las que el recurrente acudió previamente a derivar el conocimiento de su despido al Alto Tribunal. IV. PALABRAS FINALES

Pese a que la norma procesal constitucional ha procurado que la vía del amparo en nuestro país se consolide como una senda procesal residual, se puede apreciar también que ello en cierto modo se complementa con la cuestión de si el amparo resulta siendo en muchos casos la vía idónea para la protección de un derecho constitucional. Lo advertido se puede observar claramente cuando concluimos que finalmente la vía ordinaria laboral no puede ser considerada igualmente satisfactoria respecto del amparo para la reparación de ciertos ceses considerados por el mismo TC como inconstitucionales –despido incausado, fraudulento y demás supuestos no previstos en el artículo 29 de la LPCL– y cuando caemos en cuenta que finalmente el amparo, en la gran parte de casos, no califica como la ruta procesal idónea para procurarle al trabajador despedido un conocimiento y dilucidación de la inconstitucionalidad de su cese.

no resulte igualmente satisfactoria que la garantía constitucional anotada17, y he aquí donde se presenta una realidad jurídica sumamente preocupante. Quizás lo más adecuado, sobretodo para la salvaguarda del trabajador despedido, en miras de consolidar en la práctica la intención del legislador respecto a la residualidad de los procesos constitucionales, sea evaluar la posibilidad de aperturar la lista taxativa del artículo 29 de la LPCL con el objeto de que todo cese realizado con visos ciertamente contrarios a la Carta Fundamental, pueda ser reparado con la misma salvaguarda proveída por el amparo. De esta manera tendríamos una vía procesal idónea para el esclarecimiento del motivo inconstitucional que subyace al despido recurrido y también un remedio procesal igualmente satisfactorio al brindado por un proceso constitucional.

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De otro lado, la idoneidad del amparo se verificaría si la lesión constitucional puede ser advertida de manera fehaciente a partir de los medios probatorios presentados los cuales, a su vez, no deben dejar duda alguna, sino más bien, acreditar de manera contundente e incontestable la conculcación de algún derecho fundamental mediante el despido. En el supuesto materia de estos comentarios se puede verificar la lesión del derecho al trabajo mediante la práctica de un despido fraudulento que soslaya el principio de tipicidad al haberse imputado una falta laboral no estimada por el legislador como justificante de despido; de otro lado, el atestado policial que pone en manifiesto la negativa del recurrente a que se le practique el dosaje etílico respectivo denota, de manera indubitable, que se dio efectivamente una falta laboral, pero no contemplada legalmente como operante de la máxima sanción disciplinaria del empleador, aspecto que debió, más bien, llevar a las instancias judiciales referidas a estimar la impertinencia de la sanción adoptada respecto de la inconducta advertida18.

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Como ya lo anotábamos, entendemos que la idoneidad del amparo para ser la ruta procesal por la cual se pueda esclarecer un despido inconstitucional debe exigir de una vulneración irrefutable y a todas luces inválida por la misma naturaleza que posee esta herramienta procesal extraordinaria, mas somos también de la idea que la práctica antijurídica de muchos despidos deja muy pocas posibilidades para que el amparo se torne en la vía adecuada para su tramitación, en todo caso será la vía procesal laboral la pertinente para ello pese a que

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A menos que se trate de un despido que puede ser atraído por cualquiera de los supuestos enumerados en la lista del artículo 29 de la LPCL. Y por cierto también el despropósito de la medida adoptada toda vez que la falta laboral verificada pudo haber sido punida, en todo caso, mediante una medida disciplinaria de menor entidad como una suspensión por ejemplo.

JURISPRUDENCIA

RELEVANTE COMENTADA

El cómputo de días hábiles en el plazo de caducidad para la acción de despido RTC EXP. N° 05878-2007-PA/TC Caso: Patricia Jaramillo Vargas Sentido del fallo: Nulo todo lo actuado (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 12/01/2009)

La instancia judicial emplazada no ha tomado en cuenta los acuerdos del Pleno Jurisdiccional Laboral de 1999, en el que se dispuso que: “Para efectos de la suspensión del cómputo del plazo de caducidad a que se refiere el artículo 36 del Texto Único ordenado (TUo) del Decreto Legislativo N° 728 –Ley de Productividad y Competitividad Laboral– aprobado por el Decreto Supremo N° 003-97TR, se aplican íntegramente las disposiciones contenidas en el artículo 58 del Decreto Supremo N° 001-96- TR, en la medida que desarrolla el concepto de falta de funcionamiento del Poder Judicial previsto en el artículo 36 del TUo”. Por lo cual, existen fundamentos razonables que hacen suponer que la instancia judicial emplazada, al revocar la sentencia de primera instancia, declarando fundada la excepción de caducidad deducida por la empleadora, habría incurrido en violación del derecho a la tutela procesal efectiva.

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RESUMEN

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EXP. N° 05878-2007-PA/TC-TACNA PATRICIA JARAMILLO VARGAS

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

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Lima, 10 de octubre de 2008 VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Patricia Jaramillo Vargas contra la Resolución de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fojas 40 del segundo cuaderno, su fecha 16 de noviembre de 2006 que, confirmando la apelada, declaró improcedente la demanda de amparo de autos interpuesta; y, ATENDIENDO A 1. Que con fecha 31 de mayo de 2006, la recurrente interpone demanda de amparo contra los

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vocales integrantes de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Tacna. Solicita se declare ineficaz la Resolución N° 16, de fecha 23 de enero de 2006, que declaró fundada la excepción de caducidad deducida por la Caja Municipal y Crédito de Tacna S.A. en el proceso de indemnización por despido arbitrario que le sigue la recurrente (Exp. N° 2005-00049). Asimismo, solicita se deje sin efecto la Resolución N° 19, de fecha 24 de marzo de 2006, que declaró improcedente la nulidad deducida por la demandante contra la aludida Resolución N° 16. Según refiere la demandante se ha violado su derecho a la tutela procesal efectiva, toda vez que la Sala emplazada ha declarado fundada la excepción de caducidad y por tanto el archivo del proceso aludido, aplicando indebidamente el plazo de prescripción para interponer una demanda por despido arbitrario a que se refiere el artículo 36 del Decreto Supremo 003-96,

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el mismo que, conforme a un Pleno Jurisdiccional del año 1999, debe ser entendido como de 30 días hábiles y no naturales, como ha sido el criterio del órgano judicial emplazado. La recurrente considera que esta interpretación viola sus derechos laborales y restringe de manera irrazonable su derecho a la tutela judicial efectiva. 2. Que mediante Resolución de fecha 24 de julio de 2006, la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Tacna declaró improcedente la demanda por considerar que la recurrente cuestiona un proceso que se ha tramitado con arreglo a ley. La recurrida confirmó la apelada, precisando, además, que la recurrente pretende cuestionar el criterio asumido por la Sala emplazada. 3. Que mediante el presente proceso, la recurrente solicita que se declare la nulidad e ineficacia de dos resoluciones judiciales. La primera que, revocando la sentencia de primera instancia, declaró fundada la excepción de caducidad interpuesta por la institución emplazada en el proceso sobre indemnización por despido arbitrario que había presentado en el juzgado laboral de Tacna (Exp. N° 2005-00049). Mediante la segunda resolución cuestionada, el órgano judicial emplazado declaró improcedente la solicitud de nulidad presentada contra la aludida resolución. La recurrente considera que se viola su derecho a la tutela procesal efectiva, así como su derecho a la interpretación más favorable al trabajador en caso de duda a que se refiere el artículo 26.3 de la Constitución, pues que en el presente caso –arguye– existen criterios judiciales divergentes que generan duda en la interpretación del plazo de caducidad para la presentación de la demanda de indemnización por despido arbitrario, por lo que las instancias judiciales debieron, en todo caso, seguir el criterio que mejor protegía los derechos de la recurrente, antes de realizar una interpretación literal del artículo 36 del Decreto Supremo N° 003-97-TR.

artículo 36 del Decreto Supremo N° 003-97, sin tomar en cuenta que con fecha 10 de noviembre de 1999 se publicó en el diario oficial El Peruano la Resolución Administrativa N° 0599.SCS/CSJR, expedida por la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de la República, la misma que aprueba con carácter de obligatorio y conforme al artículo 116 de la Ley Orgánica del Poder Judicial los acuerdos del Pleno Jurisdiccional Laboral realizado en la ciudad de Trujillo, durante los días 11 al 14 de agosto de dicho año. En el referido acuerdo de Pleno Jurisdiccional y en lo que aquí interesa, se dispuso que: “Para efectos de la suspensión del cómputo del plazo de caducidad a que se refiere el artículo 36 del texto Único Ordenado (TUO) del Decreto Legislativo 728 –Ley de productividad y Competitividad Laboral– aprobado por el Decreto Supremo N° 03-97-TR, se aplican íntegramente las disposiciones contenidas en el artículo 58 del Decreto Supremo N° 01-96-TR, en la medida que desarrolla el concepto de falta de funcionamiento del Poder Judicial previsto en el artículo 36 del TUO”.

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Por su parte, el aludido artículo 58 del Decreto Supremo N° 001-96-TR desarrolla la causal de suspensión del plazo de caducidad vinculada a la falta de funcionamiento del Poder Judicial, determinando que esta se produce: (a) en los días en que se suspende el Despacho Judicial conforme al artículo 247 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y, (b) en aquellas otras situaciones que, por caso fortuito o fuerza mayor, impidan su funcionamiento. Finalmente el artículo 247 de la Ley Orgánica del Poder Judicial señala que no hay Despacho Judicial los días sábados, domingos y feriados no laborables, y los de duelo nacional y judicial; asimismo por el inicio del Año Judicial y por el Día del Juez.

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4. Que conforme se desprende de autos, en el presente caso, la instancia judicial emplazada, al revocar la decisión de primera instancia y declarar fundada la excepción de prescripción deducida, se ha basado en una decisión de la Corte Suprema del año de 1998 (Cas. N° 0502-98), la misma que, conforme puede verse, se refiere solo a la interpretación del primer párrafo del

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5. Que de todo ello puede establecerse prima facie que existen fundamentos razonables que hacen suponer que en el presente caso, la instancia judicial emplazada, al revocar la sentencia de primera instancia declarando fundada la excepción de caducidad deducida por la empleadora, sin pronunciarse sobre la pretensión planteada por la trabajadora en el referido proceso, habría incurrido en violación de los derechos que se alegan. En efecto, conforme se aprecia en el proceso laboral que se cuestiona,

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

la primera instancia ordenó el pago de una indemnización a favor de la trabajadora, luego de establecerse que la misma “(…) fue despedida arbitrariamente, cuando tenía un año, cuatro meses y quince días desempeñando las funciones del cargo de naturaleza permanente”, por lo que le correspondía el pago de una indemnización por despido arbitrario. 6. Que no obstante, en el presente caso, las dos instancias judiciales, sin apreciar los derechos fundamentales en cuestión, declararon la improcedencia liminar de la presente demanda por lo que no ha sido posible emplazar a todas las partes involucradas y, en especial, a la empleadora de la recurrente, la Caja Municipal y Crédito de Tacna S.A., la misma que es la favorecida con la resolución judicial que se cuestiona en este proceso. En tal sentido, conforme a lo establecido en el artículo 43 del Código Procesal Constitucional: “Cuando de la demanda apareciera la necesidad de comprender a terceros que no han sido emplazados, el juez podrá integrar la relación procesal emplazando a otras personas, si de la demanda o de la contestación aparece evidente que la decisión a recaer en el proceso los va a afectar”. 7. Que advirtiéndose de autos que la decisión a adoptarse en el presente caso podría, eventualmente, afectar el derecho de defensa de la Caja Municipal y Crédito de Tacna S.A. en su

calidad de entidad favorecida con la resolución cuya ineficacia se reclama, y que la misma no ha sido emplazada por las instancias inferiores, este Tribunal considera que se ha incurrido en causal de nulidad insubsanable conforme a lo establecido en el segundo párrafo del artículo 20 del Código Procesal Constitucional, debiéndose anular todo lo actuado a efectos de que la instancia judicial correspondiente, atendiendo a los fundamentos de la presente resolución, admita a trámite la demanda y corra traslado de la misma a las partes, incluida la Caja Municipal y Crédito de Tacna S.A. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú RESUELVE 1. Declarar NULO todo lo actuado a efectos de que la demanda sea admitida a trámite atendiendo a los considerandos supra.

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2. Devolver el expediente a la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Tacna a efectos de que la tramite conforme a Ley.

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Publíquese y Notifíquese

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SS. MESÍA RAMÍREZ, VERGARA GOTELLI, LANDA ARROYO, BEAUMONT CALLIRGOS, CALLE HAYEN, ÁLVAREZ MIRANDA

NOTAS DE ORIENTACIÓN

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TUO del D. Leg. N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N° 003-97-TR Artículo 36.- Plazo de caducidad de la acción por despido El plazo para accionar judicialmente en los casos de nulidad de despido, despido arbitrario y hostilidad caduca a los treinta días naturales de producido el hecho. La caducidad de la acción no perjudica el derecho del trabajador de demandar dentro del periodo prescriptorio el pago de otras sumas liquidas que le adeude el empleador. Estos plazos no se encuentran sujetos a interrupción o pacto que los enerve; una vez transcurridos impiden el ejercicio del derecho. La única excepción está constituida por la imposibilidad material de accionar ante un Tribunal Peruano por encontrarse el trabajador fuera del territorio nacional e impedido de ingresar a el, o por falta de funcionamiento del Poder Judicial. El plazo se suspende mientras dure el impedimento. Reglamento de Ley de Fomento del Empleo, Decreto Supremo N° 001-96-TR Artículo 58.- Se entiende por falta de funcionamiento del Poder Judicial, a que se refiere el Artículo 69 de la Ley, además de los días de suspensión del Despacho Judicial conforme al artículo

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J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL 247 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aquellas otras situaciones que por caso fortuito o fuerza mayor, impidan su funcionamiento. COMENTARIO

La presente sentencia aborda un tema muy importante: la caducidad de la acción por despido y, aunque no se pronuncia sobre el fondo y solo declara nulo todo lo actuado y ordena a las instancias inferiores emitir un nuevo pronunciamiento, nos permite comentar algunos aspectos importantes relacionados con este tema. Para ello, es preciso tener antes una noción clara de los conceptos de caducidad y prescripción, a fin de entender los alcances de la caducidad en el ámbito laboral. En primer lugar, podemos empezar definiendo a la prescripción como el modo (general) de extinción de los derechos derivada de la falta de ejercicio por parte del titular durante el tiempo determinado por ley. Es una fattispecie de formación sucesiva, que se presenta mediante un procedimiento que tiene tres fases: la fase preliminar que implica el cumplimiento del plazo establecido por ley, la fase constitutiva, que implica la actuación del beneficiado con el plazo; pero a su vez, una fase integrativa de eficacia, por medio de la cual, el pronunciamiento del juez va a reconocer la prescripción realizada. De esta manera, la fattispecie de prescripción es constituida por la preordenada coordinación funcional de una serie de hechos jurídicos sucesivos, teniendo naturaleza diversa y propios efectos, distintos de aquellos finales del procedimiento completado por todas sus fases1.

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De otro lado, la caducidad se configura por el mero transcurso del plazo establecido expresamente por una norma imperativa, y tiene como efecto la extinción de situaciones jurídicas sustanciales. La doctrina nos explica que en este caso que la caducidad tiene como fundamento la necesidad de inducir al sujeto a ejecutar un acto jurídico, con el cual se agota (o al cual esta vinculado) el ejercicio del derecho, dentro de un término (generalmente breve) que tiene carácter perentorio; vale decir, el titular del derecho sometido a caducidad se encuentra gravado con la carga especifica de adoptar una determinada conducta activa, si no quiere perder su derecho2.

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En ese sentido, ambas figuras presentan diferencias marcadas. Así, el plazo de prescripción siempre será un plazo genérico en el que la norma establece el término máximo en que se podrá interponer la acción, en cambio, el plazo de caducidad siempre es específico, determinando el momento de inicio y final del lapso; siendo esta la razón de la rigidez con que se contabiliza este fenómeno extintivo de situaciones jurídicas, vale decir, por regla general, los plazos de caducidad no se interrumpen ni suspenden, salvo que la ley disponga lo contrario. Por otra parte, la prescripción es un fenómeno complejo, de formación sucesiva, siendo necesario, además del mero paso del tiempo, la actuación positiva del beneficiado con el plazo. En cambio, el plazo de caducidad no necesita de un comportamiento posterior para que pueda configurar el fenómeno extintivo, dado que por sí mismo es suficiente para extinguir las situaciones jurídicas en conflicto. Así, “la diferencia fundamental entre prescripción y caducidad es que mientras en el primero es necesaria la actuación del derecho potestativo del beneficiario (en vía de excepción o de acción) en fin, la actuación de su autonomía privada; en el

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BrECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GErI, Lina; NATOLI, Ugo y BUSNELLI, Francesco. Derecho Civil. Normas, sujetos y relación jurídica. Volumen 1, Tomo 1, Universidad Externado de Colombia, Colombia, 1992, p. 487. MErINO ACUñA, roger Arturo. “Algunos apuntes en torno a la prescripción extintiva y la caducidad”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 104. Gaceta Jurídica. Lima, mayo del 2007, pp. 23 y 24. BrECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GErI, Lina; NATOLI, Ugo y BUSNELLI, Francesco. Ob. cit., p. 525.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA segundo, se trata de un fenómeno de extinción heterónoma de las situaciones jurídicas subjetivas, es decir, se prescinde totalmente de la intención, voluntad y actuación del beneficiado con el plazo. (…) [L]a caducidad es un fenómeno que obvia la autonomía privada del individuo para su constitución, la prescripción necesariamente la tiene en cuenta, es decir, es un fenómeno que se enmarca en la esfera jurídica de los particulares”3. Incluso en su finalidad ambas difieren, pues mientras en la caducidad el fundamento es el interés público, si se tiene en cuenta que el ordenamiento determina de forma heterónoma, y sin mediar algún ejercicio del poder privado, la extinción de situaciones jurídicas; y determina que intereses son dignos de protección. En la prescripción, se constituye como una protección, pero no de intereses públicos, sino de intereses privados, puesto que el beneficiado (y solo él) puede ejercerlo. En el ámbito laboral, y siendo más específicos, en lo relacionado al despido, observaremos que el legislador ha regulado la caducidad de dos maneras: a) estableciendo un plazo para que el trabajador accione impugnando la justicia del cese (directo o indirecto), y b) estableciendo un plazo de caducidad para el derecho del empleador a obtener reparación por el daño económico que le hubiere ocasionado un trabajador despedido. En el caso del primer supuesto, que es el tema materia de comentario, el artículo 36 del Decreto Supremo N° 003-97-TR establece que:

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“El plazo para accionar judicialmente en los casos de nulidad de despido, despido arbitrario y hostilidad caduca a los treinta días naturales de producido el hecho. La caducidad de la acción no perjudica el derecho del trabajador de demandar dentro del periodo prescriptorio el pago de otras sumas líquidas que le adeude el empleador.

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Estos plazos no se encuentran sujetos a interrupción o pacto que los enerve; una vez transcurridos impiden el ejercicio del derecho.

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La única excepción está constituida por la imposibilidad material de accionar ante un Tribunal Peruano por encontrarse el trabajador fuera del territorio nacional e impedido de ingresar a él, o por falta de funcionamiento del Poder Judicial. El plazo se suspende mientras dure el impedimento”.

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En ese contexto, antes de la dación del pleno jurisdiccional nuestras cortes sostuvieron reiterada y uniformemente en sus fallos que el plazo de caducidad laboral no admitía suspensiones y se computaba por días naturales, extinguiéndose el derecho una vez vencido el último día del plazo aunque este fuere inhábil; interpretación que, como observamos, es acorde con la noción de caducidad como un medio de inducir al sujeto a ejecutar un acto jurídico (en este caso, la demanda de despido), esto con el fin de impedir de modo inmediato un posible conflicto; sin embargo, como también lo señalamos, la doctrina admite excepciones a esta suerte de regla general, y esta es precisamente la que se admite en el último párrafo del artículo citado, que señala como única excepción a la imposibilidad material de accionar ante un Tribunal peruano; vale decir, a) por encontrarse el trabajador fuera del territorio nacional e impedido de ingresar a él; o, b) por falta de funcionamiento del Poder Judicial. Solo en ambos supuestos el plazo se suspende mientras dure el impedimento.

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Justamente, esta excepción fue interpretada por el Pleno Jurisdiccional de 1999 (que, de acuerdo a la Resolución Administrativa N° 05-99-SCS-CSJR, es vinculante para la judicatura), en el sentido de

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MErINO ACUñA, roger Arturo. Ob. cit., p. 25.

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J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL que la caducidad en materia laboral tiene regulación propia en cuanto al plazo y ejercicio de la acción, y que el plazo de caducidad se computa en días hábiles, en tanto los sábados y domingos el plazo se suspende por falta de funcionamiento del Poder Judicial, lo que no sucede con el plazo de caducidad civil, computado estrictamente en días naturales. De este modo, con la emisión de este pleno los jueces de nuestro país tienen el deber de aplicar esta causal de suspensión de la caducidad que tiene un total respaldo legal en el último párrafo del artículo 36 del Decreto Supremo N° 003-97-TR y, en todo caso, consideramos que si inaplican este pleno debe ser debidamente fundamentado, dado la imperatividad que se le ha otorgado. Podemos entender que existan voces divergentes respecto a esta interpretación, pues incluso en el seno del pleno habían voces que se mostraban en contra de decir que el plazo de caducidad se cuenta por días naturales; sin embargo, debemos señalar que, en todo caso, con el pleno se evidencia la voluntad de flexibilizar, a favor del trabajador, el plazo a fin de facilitar la interposición de la demanda respectiva en cautela de sus derechos, con lo cual estamos de acuerdo4. En esa línea, nos parece correcto, que el Tribunal Constitucional haya nulificado las sentencias que no se pronunciaron al respecto. No obstante, nos sorprende que el Tribunal no se haya pronunciado de modo más claro sobre el cómputo del plazo de caducidad (es decir, dejar zanjado el tema), como sí lo hiciera en la STC Exp. N° 30722006-PA, con la prescripción laboral y los supuestos de interrupción. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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ARIANO DEHO, Eugenia. “Comentarios a los artículos 1994, 1995 y 1996”. En: Código Civil comentado. Tomo X, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 213 y ss. ÁGUILA VELA, Robert del. “El régimen especial de caducidad de derechos en materia laboral: ¿procede aplicar supletoriamente las regulaciones del Código Civil?”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 27, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre del 2000, p. 61 y ss. BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOLI, Ugo y BUSNELLI, Francesco. Derecho Civil. Normas, sujetos y relación jurídica. Volumen 1, tomo 1, Universidad Externado de Colombia, Colombia, 1992, p. 510 y ss. MERINO ACUÑA, Roger Arturo. “Algunos apuntes en torno a la prescripción extintiva y la caducidad”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 104, Gaceta Jurídica, Lima, mayo del 2007, p. 19 y ss.

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Pleno Jurisdiccional Laboral de 1999, celebrado en la ciudad de Trujillo del 11 al 14 de agosto de dicho año.

No se cumple con el mandato de reposición con la contratación modal de un trabajador despedido RTC EXP. N° 05878-2007-PA/TC Caso: Emilio Jurado Alarcón Sentido del fallo: Improcedente la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 12/01/2009)

La justificación de la demanda, en cuanto a que el despido se sustentaba en la conclusión de un contrato a plazo fijo, no era sustentable dado que ello constituía un acto simulado, un fraude a la ley por parte del empleador, pues de esa forma evadió suscribir un contrato a plazo indeterminado. En consecuencia, cuando la Sala advierte que el empleador volvió a incurrir en los actos que ocasionaron la lesión del derecho al trabajo del demandante y ordena la reposición del trabajador, solo se limita a dar cumplimiento a lo ya dispuesto en la resolución de segunda instancia.

RESUMEN

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EXP. N° 06222-2007-PA/TC-LIMA

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EMILIO JURADO ALARCÓN

REPRESENTANTE DEL PROYECTO ESPECIAL SIERRA CENTRO SUR RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

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Lima, 28 de noviembre de 2008 VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por don Emilio Jurado Alarcón contra la sentencia de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fojas 65, su fecha 8 de junio de 2007, que declara improcedente in limine la demanda de amparo en autos; y, ATENDIENDO A 1. Que con fecha 26 de octubre de 2006 el recurrente interpone demanda de amparo contra la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de

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Ayacucho solicitando se declare inaplicable la Resolución N° 18, de fecha 1 de setiembre de 2006, por considerar que lesiona su derecho a la tutela procesal efectiva. 2. Que de autos se advierte que la resolución cuestionada, dispuso que en un plazo de dos días se reponga a don Mauro Aybar Meza en su puesto de trabajo, y que fue emitida en virtud de la solicitud de integración de la resolución N° 17, de fecha 15 de agosto de 2006, expedida en segunda instancia del proceso de amparo sobre reposición por despido arbitrario. 3. Que afirma el recurrente que la resolución cuestionada excede lo peticionado en la demanda de amparo sobre reposición por despido arbitrario, así como en lo señalado en las resoluciones de primera y segunda instancia emitidas en tal proceso, ya que resolvió sobre un extremo no controvertido, es decir emitió un pronunciamiento ultra petita, pues ordena la reposición del demandante aun cuando en el transcurso del primer proceso de amparo ya se le había repuesto en su

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puesto de trabajo, habiéndolo contratado a plazo fijo desde el 1 de febrero al 31 de marzo de 2006 y que, en todo caso, a partir de aquella fecha debió de interponer una nueva demanda de amparo solicitando su reposición. 4. Que de la lectura de las resoluciones de primera y segunda instancia (Cfr. fojas 10 y 16 del cuaderno principal) se aprecia que ambas consideran que el acto lesivo se produjo con el despido del trabajador. La ratio decidendi de ambas resoluciones es que la justificación de la demandada en cuanto a que el despido se sustentaba en la conclusión de un contrato a plazo fijo no era sustentable dado que ello constituía un acto simulado, un fraude a la ley por parte del empleador, pues de esa forma evadió suscribir un contrato a plazo indeterminado. 5. Que del análisis de autos se advierte que la cuestionada resolución no constituye un pronunciamiento ultra petita, pues esta solo se limita a proyectar los efectos prohibitivos de las resoluciones de primera y segunda instancia. En efecto, en la parte resolutiva de aquellas, en particular de la de segunda instancia (Cfr. Fojas 16 del cuaderno principal), en base a lo establecido en el artículo 1, segundo párrafo del Código Procesal Constitucional, se ordena que la demandada –ahora recurrente– no vuelva a incurrir en los

actos que motivaron la interposición de tal demanda de amparo; es decir que no vuelva a despedir al trabajador. En consecuencia, cuando la Sala advierte que el empleador volvió a incurrir en los actos que ocasionaron la lesión del derecho al trabajo del demandante y ordena la reposición del trabajador, solo se limita a dar cumplimiento a lo ya dispuesto en la resolución de segunda instancia. 6. Que en consecuencia y dado que no se observa en el proceso constitucional cuestionado desnaturalización de lo resuelto mediante sentencia o vulneración de los derechos fundamentales en vía de ejecución, la presente demanda resulta improcedente, en aplicación del inciso 6 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

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RESUELVE

Declarar IMPROCEDENTE la demanda.

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Publíquese y notifíquese.

SS. MESÍA RAMÍREZ, VERGARA GOTELLI, LANDA ARROYO, BEAUMONT CALLIRGOS, CALLE HAYEN, ETO CRUZ, ÁLVAREZ MIRANDA

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NOTA DE ORIENTACIÓN

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Código Procesal Constitucional Artículo 1.- Finalidad de los procesos (...) Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del presente Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda.

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COMENTARIO

Dentro de la doctrina del Tribunal Constitucional (TC), la forma como se restituyen los derechos vulnerados por un despido inconstitucional es mediante la reposición del trabajador en su puesto laboral. El TC considera que en el ámbito del amparo, el estado anterior al cual deben reponerse las cosas –tratándose de despidos– no es el pago de una indemnización, sino la restitución del trabajador

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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA en su centro de trabajo, del cual fue precisamente despedido arbitrariamente1. Vale decir, el efecto sería similar al que se deriva de la declaratoria de nulidad de un despido, que es, en el fondo, como el Tribunal concibe al despido inconstitucional2. Asimismo, otros criterios relevantes sobre la reposición laboral vistos en la jurisprudencia constitucional son los siguientes: i) en la STC Exp. N° 8078-2005-PA/TC3 se dejó establecido que si persiste el incumplimiento de la orden judicial de reposición laboral, el empleador no puede efectuar un nuevo despido: “la carta de despido es nula y carece de validez si en la fecha no se había restablecido el vínculo laboral, en razón de que la empresa se negaba a cumplir la orden judicial de reposición. En tal sentido, mientras persiste el incumplimiento, la empresa no está facultada para proceder a un nuevo despido”; ii) en la STC Exp. N° 0318-2001-AA/TC4 se señaló que si el trabajador despedido es absuelto en el proceso penal que se le siguió, debe ser repuesto en su puesto de labores: “Habiendo sido absuelto en última instancia el agente en un proceso por delito doloso, se acredita que se le ha afectado el derecho al trabajo, al haber sido despedido sin causa justificada, debiendo reponérsele en su puesto de trabajo”; y, iii) en la STC Exp. N° 103-92-AA/TC-Lima5, se establece que no cabe la reposición en una empresa paralizada, pues: “Si la empresa se encuentra paralizada y abandonada, ello constituye una situación fáctica que evidencia la imposibilidad material de la reposición laboral”. Con esta sentencia se establece un nuevo criterio en materia de reposición del trabajador al establecer que esta no cumple sus objetivos si el trabajador solo es repuesto por un breve lapso; el Tribunal entiende, con base en lo establecido en el artículo 1, segundo párrafo del Código Procesal Constitucional, que los demandados no vuelvan a incurrir en los actos que motivaron la interposición de tal demanda de amparo e implica en el ámbito del despido inconstitucional que no se vuelva a despedir al trabajador una vez repuesto, lo cual también se tipifica si solo se le contrata por un breve lapso mediante una contrato de naturaleza modal. Entendemos, que el TC lo que plantea es que la reposición implica, per se, que los trabajadores cuya contratación fue fraudulenta son trabajadores contratados a plazo indeterminado, y que toda conducta contraria a esta finalidad, trasluce un fraude a la ley por parte del empleador. Nos parece acertada la percepción del Tribunal, si asumimos que existe la presunción de que toda contratación modal que no se celebre con las formalidades señaladas en la ley deberá considerarse que es una a plazo indeterminado; en ese sentido, resultaría contradictorio contra la lógica y la ley, que en estos casos, un trabajador sea repuesto mediante un contrato modal.

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REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA

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MESINAS MONTERO, Federico. “El despido incausado en la jurisprudencia constitucional”. En: El Derecho Laboral y Previsional en la Constitución. Gaceta Jurídica. Lima, 2009, p. 36 y ss.

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STC Exp. N° 6956-2000-AA/TC, En: Data 35,000. Gaceta Jurídica. En la Casación N° 649-2001-Callao (Data 35,000. Gaceta Jurídica), la Corte Suprema señaló que el efecto de la acción de amparo se asemeja al del acto nulo, el cual según la doctrina procesal trae como consecuencia la cesación de los efectos producidos por el acto viciado e invalidación de todos los otros que sean consecuencia directa del acto declarado nulo: “En este sentido, tratándose del amparo que ordena la reposición, es preciso contrastar la situación laboral que detentaba el trabajador antes y después de la violación del acto que dio origen a la acción de garantía, a efectos de determinar los alcances y extensión de la declaración judicial a través del cual se invalida el acto lesivo. Así, el trabajador tendrá derecho a percibir todos los beneficios económicos legales a que tenía derecho antes de ser despedido, incluso los pensionarios que no obstante ser futuros se acumulan en el tiempo”. Ídem. Ídem. Ídem.

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El contrato para obra determinada es legítimo si se refiere a servicios de naturaleza temporal o accidental STC Exp. N° 04783-2007-PA/TC Caso: Walter Marcial Villasante Sentido del fallo: Fundada la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 12/01/2009)

RESUMEN

El contrato para obra determinada tiene su fundamento en la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar, o de la obra que se ha de ejecutar, por lo que la legitimidad de su uso se encuentra sujeta a que el objeto del contrato efectivamente verse sobre funciones de carácter temporal que tengan que ver con la ejecución de una obra determinada.

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EXP. N° 04783-2007-PA/TC-PUNO WALTER VILLASANTE SARAVIA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 18 días del mes de diciembre de 2008, el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores magistrados Mesía Ramírez, Vicepresidente; Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz, y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia

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(EMSAPUNO), solicitando que se ordene su inmediata reposición como elaborador de estudios y proyectos, por cuanto ha sido objeto de un despido arbitrario e incausado, habiéndose vulnerado sus derechos constitucionales al trabajo, al debido proceso y a la proscripción del despido arbitrario.

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ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Walter Marcial Villasante Saravia contra la resolución de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Puno, de fojas 81, su fecha 20 de julio de 2007, que declara improcedente la demanda de amparo de autos. ANTECEDENTES El recurrente, con fecha 28 de mayo de 2007, interpone demanda de amparo contra la Empresa Municipal de Saneamiento Básico de Puno

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Sobre el particular, manifiesta que, con fecha 13 de setiembre de 1999, comenzó a laborar para la emplazada en virtud del contrato de locación de servicios suscrito por ambas partes, de fecha 27 de octubre de 1999. Tal contrato fue renovado en repetidas oportunidades, figurando en todos ellos como funciones del recurrente la elaboración de expedientes técnicos, liquidación de obras y ampliación de redes. Luego, con fecha 23 de mayo de 2005, el demandante pasa a ser contratado bajo la modalidad de un contrato de trabajo para obra determinada, el cual también es renovado en repetidas oportunidades hasta el 31 de marzo de 2007, fecha del despido arbitrario. El Segundo Juzgado Mixto de Puno, mediante resolución de fecha 1 de junio de 2007, obrante a

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

fojas 59, rechaza liminarmente la demanda declarándola improcedente, alegando que son de aplicación al presente caso los incisos 1 y 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, dado que la pretensión no forma parte del contenido constitucionalmente protegido de los derechos vulnerados y que existe una vía procedimental específica para la tutela de tales derechos, la vía laboral ordinaria. La recurrida confirma la apelada por distintos fundamentos, alegando que el demandante no ha acreditado que la vía del amparo sea la idónea para tramitar su pretensión y que el esclarecimiento de los hechos en el presente caso requiere de una estación probatoria, la cual no es propia del proceso de amparo. FUNDAMENTOS Delimitación del petitorio 1. El recurrente interpone demanda de amparo, solicitando que se ordene su inmediata reposición en el puesto de elaborador de estudios y proyectos de la EMSAPUNO, más el pago de costas y costos del proceso, por cuanto habría sido objeto de un despido arbitrario e incausado, toda vez que se habrían vulnerado sus derechos constitucionales al trabajo, al debido proceso y a la proscripción del despido arbitrario.

2. Previamente, debe señalarse que tanto en primera como en segunda instancia se ha rechazado liminarmente la demanda argumentando que el amparo no es la vía idónea. Al respecto, debemos señalar que tal criterio ha sido erróneamente aplicado, por dos razones; en primer lugar, porque el despido que no expresa causa constituye una afectación al contenido esencial del derecho al trabajo, en tanto este se refiere al derecho de acceso al trabajo remunerado y a la protección contra el despido arbitrario; y, en segundo lugar, porque, si bien el artículo 9 del Código Procesal Constitucional establece la ausencia de etapa probatoria para los procesos constitucionales de hábeas data, hábeas corpus, amparo y cumplimiento, ello no debe ser interpretado con carácter restrictivo sino de manera favorable a la protección de los derechos fundamentales, máxime cuando el mismo artículo 9 del citado cuerpo normativo autoriza al juez a

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3. El Tribunal Constitucional considera pertinente precisar que, habiéndose puesto en conocimiento de la emplazada el recurso de apelación interpuesto contra la resolución que rechazó liminarmente la demanda, de acuerdo a la constancia de notificación obrante a fojas 69, la emplazada tuvo la posibilidad de ejercer su derecho de defensa, conforme a lo dispuesto por el artículo 47 del Código Procesal Constitucional. 4. En consideración a los criterios de procedencia de las demandas de amparo referidas a materia laboral individual privada, establecidos en la STC N° 0206-2005-PA/TC, que constituye precedente vinculante, conforme a lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el fondo del presente caso, toda vez que la presunta vulneración al derecho constitucional al trabajo, invocada por el recurrente, se fundamenta en la posible existencia de un despido incausado, al haberse producido una desnaturalización tanto de los contratos de locación de servicios como de los contratos de trabajo sujetos a modalidad suscritos por el actor, por lo que en realidad este habría estado laborando bajo un contrato de trabajo de duración indeterminada, y la culminación del vínculo laboral debería haberse dado de acuerdo a lo establecido por la ley para el caso de tales contratos, es decir, con expresión de causa relacionada a su capacidad a conducta laboral.

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Análisis del caso concreto

realizar las actuaciones probatorias que considere indispensables. En consecuencia, este Colegiado considera que el petitorio del recurrente es atendible en la vía del proceso constitucional de amparo.

5. En cuanto a la supuesta desnaturalización de los contratos de locación de servicios, cabe precisar que entre los contratos de trabajo y los de locación de servicios existe un elemento determinante que los diferencia entre sí “la subordinación”. Así si toda relación laboral se constituye por la existencia de tres elementos esenciales: (i) prestación personal de servicios; (ii) subordinación, y (iii) remuneración; en contraposición a ello el contrato de locación de servicios, definido por el artículo 1764 del Código Civil como

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un acuerdo de voluntades por el cual “el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una retribución”, se caracteriza por la independencia del locador frente al comitente en la prestación de servicios. 6. Si bien en el caso de autos se observa la suscripción de contratos de locación de servicios de manera continua, en virtud de los cuales el demandante habría laborado bajo tal modalidad desde el 13 de septiembre de 1999 hasta el 30 de abril de 2005, con ligeras intermitencias entre cada contrato, no se ha acreditado la existencia del elemento subordinación, dado que de los documentos presentados por el recurrente, tales como el Memorándum N° 160-2003-EMSAPUNO-/GG, de fecha 1 de octubre de 2003, o el Memorándum N° 54-203-EMSAPUNOGP/DI, también de fecha 1 de octubre de 2003, no se deducen órdenes de carácter imperativo que revelen el ejercicio de poder de dirección por parte del supuesto empleador, sino recomendaciones de carácter general. 7. Por tanto, en cuanto a la supuesta desnaturalización de los contratos de locación de servicios, esta no se habría producido en vista de que el recurrente no ha acreditado la presencia del elemento subordinación, el cual determina la diferencia entre una relación laboral y una relación civil en el marco de un contrato de locación de servicios.

restricciones al empleo de estas modalidades se encuentran justificadas en tanto que las mismas suponen excepciones al principio de continuidad de la relación laboral, según el cual, en aras de la efectiva vigencia del derecho al trabajo, esta tiende a ser de plazo indeterminado. 9. El contrato para obra determinada, modalidad empleada en el caso de autos, de acuerdo a una interpretación sistemática de los artículos 53 y 63 del Decreto Supremo N° 003-97TR, está inscrito en el primero de los supuestos, es decir, que tiene su fundamento en la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar, por lo que la legitimidad de su uso se encuentra sujeta a que el objeto del contrato efectivamente verse sobre funciones de carácter temporal que tengan que ver con la ejecución de una obra determinada. Sin embargo, del análisis de los contratos de trabajo por obra determinada para el caso de autos, obrantes de fojas 25 a 31, se concluye que las funciones para las cuales es contratado el demandante no están adecuadamente especificadas y son de naturaleza permanente y no temporal, dado que una empresa como la emplazada siempre requiere de personal encargado de la realización de las labores de estudios y proyectos de obra así como de las liquidaciones de las obras y del estudio de los expedientes técnicos, en tanto que estas son necesidades permanentes de una empresa como la emplazada, la cual tiene por objeto la ejecución de proyectos de saneamiento, la cual requiere del estudio de los expedientes técnicos que los sustentan.

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8. En cuanto a la supuesta desnaturalización de los contratos de trabajo por obra determinada, cabe precisar que tal modalidad de contratación está prevista en el artículo 63 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, dentro del Capítulo IV, referido a los contratos para obra o servicio, dentro del Título II, referido a los contratos de trabajo sujetos a modalidad. De acuerdo al artículo 53 de la norma precitada, las modalidades contractuales previstas en dicho título pueden celebrarse únicamente cuando así lo exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se ha de ejecutar, así como cuando así lo requieran las necesidades del mercado o mayor producción de la empresa, quedando exceptuados los contratos de trabajo intermitentes o de temporada que por su naturaleza puedan ser permanentes. Las

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10. Además, de la suscripción de los contratos en forma consecutiva, así como del hecho de que en la mayoría de ellos la fecha de suscripción del contrato es posterior a la fecha de entrada en vigencia del contrato mismo se infiere la incursión de tales contratos en la causal de desnaturalización establecida en el literal a) artículo 77 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, según el cual, si el trabajador continúa laborando después de la fecha del plazo estipulado, se entiende que el contrato sujeto a modalidad ha sido desnaturalizado y se ha convertido, por tanto, en uno a plazo indeterminado. 11. En consecuencia, al haberse producido la desnaturalización de los contratos de trabajo a

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

plazo indeterminado, por la indebida referencia de estos a labores de carácter permanente y al haber continuidad en la ejecución de las labores pese a que había expirado el plazo estipulado, el demandante, a la fecha del acaecimiento del acto lesivo, se encontraba laborando al amparo de un contrato de trabajo a plazo indeterminado, por lo que solamente podía ser despedido por causa justa y siguiendo el procedimiento establecido en el TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Por tanto, al dar la emplazada por terminado el vínculo laboral de manera unilateral, ha vulnerado el derecho constitucional al trabajo, por lo que la demanda debe estimarse.

Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1. Declarar FUNDADA la demanda. 2. Ordenar la reposición del recurrente en el cargo que venía desempeñando a la fecha de cese y el abono de los costos del proceso. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ, LANDA ARROYO, BEAUMONT CALLIRGOS, CALLE HAYEN, ETO CRUZ, ÁLVAREZ MIRANDA

COMENTARIO

Como sabemos, toda relación laboral se constituye por la existencia de tres elementos esenciales a considerar: prestación personal de servicios, subordinación, y remuneración. En contraposición a ello, el contrato de locación de servicios se caracteriza, básicamente, por la independencia del locador frente al comitente en la prestación de servicios. De lo cual, se aprecia que el elemento diferenciador entre el contrato de trabajo y el contrato de locación de servicios, es el de la subordinación del trabajador respecto de su empleador, encontrándose facultado este último para dar órdenes, instrucciones o directrices a los trabajadores (poder de dirección), así como la de imponer sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario).

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En ese sentido, la desnaturalización del contrato de locación de servicios, se apreciaría cuando nos encontramos ante la presencia de rasgos que impliquen subordinación. Estas pistas son las que constituyen los rasgos sintomáticos y manifestaciones de la relación laboral.

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De igual modo, sabemos que una de las características del amparo es que es un proceso constitucional que no cuenta con una etapa probatoria. En ese sentido, en la instancia constitucional solo podremos invocar la primacía de la realidad para demostrar la desnaturalización de un contrato de locación, en la medida que se demuestre con las pruebas insertas en la demanda que existe una relación laboral en los hechos. Si el demandante no demuestra la existencia de los elementos esenciales del contrato de trabajo o los rasgos sintomáticos y manifestaciones de laboralidad, se debe declarar improcedente la demanda.

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Precisamente, en la sentencia bajo comentario, se observa la suscripción de contratos de locación de servicios de manera continua, con ligeras intermitencias entre cada contrato, lo cual podría ser un rasgo sintomático de laboralidad, sin embargo, por sí solo no acredita la existencia del elemento subordinación, siendo necesarios además que se valoren conjuntamente otros medios probatorios, lo cual efectivamente realiza el TC, al valorar otros documentos presentados, y concluye que no se deducen órdenes de carácter imperativo que revelen el ejercicio de poder de dirección por parte del supuesto empleador, por lo que fue acertado el fallo del Tribunal en este extremo. De otro lado, uno de los requisitos que en esencia define el contenido de contrato modal es la causalidad, pues si bien en términos generales no puede existir un contrato sin la presencia de la causa, en el contexto de los contratos de trabajo modales la causa adquiere una relevancia mayor, al tener

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J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL que señalarse en forma expresa. Así lo fija el artículo 72 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N° 003-97-TR (LCPL), cuando establece que en “[l]os contratos de trabajo [modales] necesariamente deberán constar (…) las causas objetivas determinantes de la contratación”. No obstante, no basta solo con invocar la causal respectiva de contratación (es el único contrato de trabajo que requiere de una causa expresa de contratación) sino que dicha causa debe realmente haberse configurado para que proceda la contratación temporal. De este modo, cabe anotar que, en rigor, si no se aprecia una causa temporal de contratación, estaremos ante un contrato a plazo indeterminado1. Precisamente, en el caso materia de comentario, no se aprecia la causa por la cual se tenga que contratar al trabajador mediante un contrato para obra determinada (que se caracteriza porque implica la realización de tareas ordinarias o normales de la empresa, pero que por su naturaleza, y no debido a la concurrencia de factores exógenos, son temporales), sino que se concluye que las funciones para las cuales es contratado el trabajador no están adecuadamente especificadas y son de naturaleza permanente y no temporal, dado que no puede suponerse que el requerimiento de personal encargado de la realización de las labores de estudios y proyectos de obra no puede suponerse temporal en una empresa que tiene por objeto la ejecución de proyectos de saneamiento. En ese sentido nos parece correcto el fallo del Tribunal en este aspecto. REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA

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TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones de Derecho Laboral. Gaceta Jurídica, Lima, 2008.

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TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones de Derecho Laboral. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 67.

Reclamar un derecho ante un ente judicial no constituye falta grave que pueda justificar un despido STC EXP. N° 03680-2007-PA/TC Caso: Nilo Picón Echevarría Sentido del fallo: Fundada la demanda Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 31/01/2008

RESUMEN

El acto de reclamar un derecho ante un ente judicial no constituye falta grave que pueda justificar un despido, toda vez que el acceso a la justicia es un componente esencial del derecho a la tutela jurisdiccional reconocido en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución, el cual garantiza a las personas el acceso a un tribunal de justicia independiente, imparcial y competente para la sustanciación de cualquier acusación formulada contra ella, o por la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter, como lo señala el artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

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EXP. N° 03680-2007-PA/TC-LIMA NILO PICÓN ECHEVARRÍA

declare ineficaz la Carta N° REC-440-A-00772-05, de fecha 18 de noviembre de 2005, mediante la cual se le imputan hechos en los cuales habría incurrido, considerados por parte de la empresa como falta grave, así como la Carta Notarial de fecha 26 de noviembre de 2005, mediante la cual se le comunica su cese. Alega haber laborado desde el mes de febrero de 1980 hasta el 26 de noviembre de 2005, fecha en que fue despedido, acumulando un récord de 25 años de servicios prestados como Técnico III. Agrega que dentro de su desempeño laboral, nunca incurrió en falta de ninguna naturaleza. La emplazada contesta la demanda y sostiene que no se ha violado derecho constitucional alguno aduciendo que el recurrente ha sido despedido conforme a lo dispuesto en el artículo 25 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, por haber incurrido en falta grave al haber incumplido sus obligaciones como trabajador, quebrantando el principio de buena fe laboral. El Segundo Juzgado Mixto de Huánuco declaró fundada la demanda por considerar que se han vulnerado los derechos constitucionales del

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SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 13 días del mes de enero de 2009, el Pleno del Tribunal Constitucional, con la asistencia de los magistrados Mesía Ramírez, Landa Arroyo, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia.

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ASUNTO Recurso de Agravio Constitucional interpuesto por don Nilo Picón Echevarría contra la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Huánuco, de fojas 1035, su fecha 15 de mayo de 2007, que declaró improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 25 de noviembre de 2005 el recurrente interpone demanda de amparo contra la empresa Telefónica del Perú S.A.A. solicitando se

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recurrente al habérsele imputado como falta grave un hecho que, en esencia, es un derecho que tiene todo ciudadano a denunciar algún ilícito o incumplimiento de algún derecho adquirido. La Sala Superior competente revocó la apelada y declaró improcedente la demanda, por considerar que el proceso constitucional de amparo no es la vía idónea para dilucidar la pretensión del demandante por carecer de una etapa probatoria donde se puedan merituar las pruebas necesarias, más aún si el recurrente no acreditó indubitablemente que existió fraude en los hechos imputados como falta grave. FUNDAMENTOS Este Colegiado en la STC N° 0206-2005-PA, publicada en el diario oficial El Peruano, el 22 de diciembre de 2005, en el marco de su función de ordenación que le es inherente y en la búsqueda del perfeccionamiento del proceso de amparo, ha precisado, con carácter vinculante, los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo en materia laboral individual del régimen privado y público. En el presente caso alegando el demandante que ha sido víctima de un despido con violación de derechos constitucionales, corresponde se evalúe dicha pretensión en el presente proceso constitucional.

como consecuencia de su actividad sindical en calidad de miembro del Sindicato de Trabajadores de Telefónica del Perú - Región Centro, en el cual ostentaba el cargo de Subsecretario de Defensa, por lo que este Tribunal estima que no se ha probado la violación del derecho de libertad sindical; siendo así se debe limitar a analizar el despido laboral, a fin de determinar si se ha vulnerado o no algún otro derecho constitucional. Análisis de la controversia El recurrente inició un proceso laboral ante el Segundo Juzgado Mixto de Huánuco, el que mediante resolución de fecha 23 de junio de 2004, obrante a fojas 3, resuelve declarar fundada la demanda de homologación de haberes ordenando que la empresa cumpla con lo dispuesto por el citado juzgado. Posteriormente ante el incumplimiento del mandato judicial por parte de la empresa, con fecha 23 de setiembre de 2004 presenta un escrito ante el referido Juzgado, solicitando que se requiera al representante legal de la empresa Telefónica S.A.A., a fin de que cumpla con lo dispuesto en la sentencia antes mencionada.

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A fojas 288 obra el auto de fecha 27 de septiembre de 2005, emitido por la citada judicatura, mediante el cual se requiere al representante legal de la empresa a fin de que dentro del tercero día, cumpla con homologar los haberes del recurrente, conforme lo ha ordenado la autoridad judicial, bajo apercibimiento de ser denunciado en la vía penal.

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Procedencia y delimitación del petitorio

En el presente caso, el recurrente pretende que se declare inaplicable para su persona la Carta N° REC-440-A-00772-05, de fecha 18 de noviembre de 2005, mediante la cual se le imputan hechos considerados por parte de la emplazada como falta grave; asimismo solicita su reincorporación como Técnico III en dicha empresa. Manifiesta que se le ha imputado falta grave de injuria por haber denunciado penalmente al representante legal de la empresa por el delito contra la Administración Pública en la modalidad de desobediencia y resistencia a la autoridad judicial, por cuanto dicho representante no cumplía con el fallo judicial que disponía la homologación de los haberes del ahora demandante en el proceso de amparo materia de autos.

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En el presente caso en autos no se ha probado que el despido del demandante haya obedecido a un acto de represalia por parte del empleador

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6. Ante la reiterada negativa de la emplazada, el recurrente solicita que se formalice la denuncia penal contra dicho representante legal (fojas 37), materializándose ello el 15 de marzo de 2005, fecha en que el Fiscal Especializado en lo Penal formaliza la correspondiente denuncia, (fojas 39), iniciándose proceso penal por delito de desobediencia o resistencia a la autoridad judicial, abriéndose instrucción en la vía sumaria contra el representante de la empresa Telefónica del Perú S.A.A., quien posteriormente fue absuelto de los cargos por el Quinto Juzgado Penal de Huánuco, con fecha 5 de setiembre de 2005, al declarar dicho juzgado fundada la cuestión previa interpuesta por el representante de la empresa Telefónica del Perú S.A.A., por

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

considerar que no se había identificado plenamente al representante legal de la empresa emplazada. 7. Con fecha 18 de noviembre de 20 (sic), la empresa Telefónica del Perú S.A.A., mediante Carta N° REC-440-A-007 2005, corriente de fojas 60 a 67 de autos, le imputa al demandante la comisión de falta ave en la modalidad de injuria y quebrantamiento de la buena fe laboral, indicando que el recurrente habría imputado al representante legal de dicha empresa delitos inexistentes, al haberlo denunciado penalmente por no cumplir con la homologación de haberes del recurrente, sin tener en cuenta que la empresa venía cumpliendo con dicha homologación desde el mes de febrero de 2005, conforme a las boletas de pago que obran en autos. Del acceso a la justicia 8. Con respecto a la imputación de falta grave deducida por la empresa, debemos señalar que el acto de reclamar un derecho ante un ente judicial no constituye falta grave que pueda justificar un despido, toda vez que el acceso a la justicia es un componente esencial del derecho a la tutela jurisdiccional reconocido en el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución, el cual garantiza a las personas el acceso a un tribunal de justicia independiente, imparcial y competente para la sustanciación “de cualquier acusación formulada contra ella, o por la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”, como lo señala el artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

este Tribunal (Exp. N° 415-97-AA/TC, 555-99AA/TC y 150-2000-AA/TC); o cuando se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad (Exp. N° 628-2001-AA/TC) o mediante la “fabricación de pruebas”. 10. Del mérito de las pruebas aportadas en autos, se advierte que la empresa demandada empezó a homologar los haberes al recurrente recién a partir del mes de febrero de 2005, cuando a dicha fecha ya había transcurrido aproximadamente 7 meses desde que la Segunda Sala Mixta de la Corte Superior de Huánuco emitiera la sentencia mediante la cual ordenaba a la empresa emplazada cumplir con la homologación de las remuneraciones del recurrente con las de otro trabajador de su mismo nivel ocupacional, por consiguiente, ante la renuencia por parte de la empresa en cumplir con la disposición de la autoridad judicial, el recurrente se vio obligado a reclamar sus derechos ante el órgano jurisdiccional competente, no pudiéndose catalogar dicho proceder como un acto que constituya falta grave que amerite su despido laboral, conforme ya se ha dicho en el fundamento 7 supra.

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11. En consecuencia, al no haberse acreditado fehacientemente que el demandante incurrió en alguna falta grave prevista en el Decreto Supremo N° 003-97-TR, que amerite su despido laboral, la demanda debe ser estimada toda vez que un trabajador solo puede ser despedido por causa justa debidamente comprobada, derivada de su conducta o labor que justifique dicha decisión.

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Del despido 9. Este colegiado en la SCT N° 0976-2001-AA considera como despido fraudulento cuando se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales, aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad como lo ha señalado en este último caso, la jurisprudencia de

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Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1.

Declarar FUNDADA la demanda.

2.

Ordenar que Telefónica del Perú S.A.A. reincorpore a don Nilo Picón Echevarría en el cargo que venía desempeñando a la fecha de la vulneración de sus derechos constitucionales, o en otro similar de igual nivel o categoría.

Publíquese y notifíquese. SS. VERGARA GOTELLI, MESÍA RAMÍREZ, LANDA ARROYO, BEAUMONT CALLIRGOS, CALLE HAYEN, ETO CRUZ, ÁLVAREZ MIRANDA

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La injuria como falta grave está tipificada en el inciso f del artículo 25 del Decreto Supremo N° 00397-TR, Texto Único ordenado del D. Leg. N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante LPCL), que señala que son faltas graves: “Los actos de violencia, grave indisciplina, injuria y faltamiento de palabra verbal o escrita en agravio del empleador, de sus representantes, del personal jerárquico o de otros trabajadores, sea que se cometan dentro del centro de trabajo o fuera de él, cuando los hechos se deriven directamente de la relación laboral (…)”. No obstante, tanto la norma en mención como su reglamento no definen qué debemos entender por “injuria”, lo cual nos lleva necesariamente a recurrir a definiciones extralaborales para entender el real alcance de este término en el ámbito laboral. Según la Real Academia de la Lengua, el término injuria es definido como el “agravio, ultraje de obra o de palabra”, mientras que nuestra legislación penal señala que injuria “el que ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vías de hecho”. De lo cual podemos apreciar que estamos ante una injuria cuando una persona mediante palabras orales o escritas, gestos o vías de hecho afecta el honor subjetivo de una persona; pero, somos de la opinión que en el ámbito laboral tiene la particularidad de ser un acto que hace irrazonable la ejecución del contrato de trabajo, se trata de una afectación que le resta tal funcionalidad a la relación laboral e imposibilita su continuidad. Desde nuestro punto de vista, la presencia de una injuria, de por sí, no enerva la relación laboral, sino que en el ámbito laboral, además, debe ser de tal gravedad que amerite que el trabajador ya no deba continuar laborando en la empresa.

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Aunque, debemos precisar que esta noción de la injuria no es compartida por un sector de la jurisprudencia que señala que la ley laboral ha definido como falta grave a la injuria sin distinción o condicionamiento adicional, siendo menester aceptar entonces que, en ella, es suficiente únicamente que la injuria se encuentre presente, con prescindencia de su gravedad como tal, para que se configure la causal de despido, pues su sola aparición implica la existencia de la falta. Así, la jurisprudencia establece que la falta se configura cuando el trabajador quebranta la buena fe laboral y el principio de respeto mutuo mediante manifestaciones o expresiones emitidas con ánimo ofensivo o ultrajante, sea mediante agravio, sea mediante dichos que pongan en cuestión la honorabilidad de la contraparte o la legitimidad o legalidad de sus actos; no siendo necesaria que la imputación efectuada por el trabajador al personal jerárquico de la empleadora se refiera a la comisión de hechos delictuosos; ya que, precisa la jurisprudencia, esta conducta estaría más bien relacionada con el concepto del delito de calumnia1.

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Al respecto, tal “objetivación” de esta falta por parte de la jurisprudencia nos parece incorrecta porque se olvida que un requisito sine qua non de las faltas graves –valga la redundancia–, es la gravedad; se trata de actos que le quitan funcionalidad al contrato de trabajo. La injuria no solo debe tipificarse por la sola presencia de manifestaciones o expresiones emitidas con ánimo ofensivo o ultrajante, sino además es necesario la graduación o determinación de la gravedad, estudiando las diferentes circunstancias que rodean a esta para decidir si estamos ante un incumplimiento suficientemente grave que haga irrazonable la continuidad del contrato de trabajo. Por esta razón, somos de la opinión que no toda ofensa verbal o escrita, considerada como injuria en el ámbito laboral, es pasible de despido. La supuesta falta siempre ha de graduarse lo más estrictamente posible, de modo que el despido sea la sanción más importante y de mayor entidad, que sea una

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Cas. N° 1938-98, Data 35,000. Gaceta Jurídica.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA sanción proporcional al incumplimiento del trabajador. Y es que no cualquier acto puede ser considerado como injuria, es necesario analizar las circunstancias en la cuales se produce el hecho, se deben conocer las relaciones entre el ofensor y el ofendido en el momento del hecho. Así como esclarecer la calidad cultural, desarrollo mental y medio social del trabajador, pues una palabra puede ser recepcionada como ofensiva por un individuo refinado, puede no ser peyorativo para una persona de escasa cultura al ser palabras comunes en su léxico. Asimismo, otro factor que debe ser tomado en cuenta es el origen y el medio cultural tanto del ofendido como del ofensor, pues dependiendo de estos factores una palabra puede ser ofensiva para unos mientras que para otros no. De igual manera, otra observación que se hace en este tema, es que la inclusión del término injuria como uno de los supuestos de hecho de la falta grave tipificada por el inciso f) del artículo 25 de la LPCL no agregaría una conducta sancionable sustancialmente distinta de las ya contempladas por la norma acotada, teniendo dicha mención solo un carácter reiterativo destinado, al parecer, a reforzar esta figura infractora, refiriendo todos los elementos y conceptos que pudieran identificar la conducta que ella proscribe2. Y es que si observamos la definición que hacemos de injuria, podemos apreciar que no tiene ninguna diferencia de la falta grave “faltamiento de palabra verbal o escrita”3; ambas faltas, desde nuestro punto de vista, estarían describiendo la misma fattispecie, si tenemos en cuenta que se refieren a ofensas verbales o escritas que hacen mella en el honor subjetivo que tienen como característica principal que hacen irrazonable la continuidad de la relación laboral.

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Aunque, si no queremos restarle funcionalidad a la falta grave “faltamiento de palabra verbal o escrita”, podríamos ensayar, tal vez, una interpretación extensiva de esta falta, dándole una mayor amplitud por el carácter genérico del término, y subsumir los supuestos de calumnia (la atribución falsa a otro de un delito) o la difamación (difundir ante varias personas, reunidas o separadas, una noticia que atribuye a una persona, un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputación), que son supuestos distintos de la injuria porque engloban otro tipo de hechos que van más allá de la ofensa verbal o escrita. Desde nuestra percepción, las conductas de calumnia y difamación podrían ser sancionadas mediante la concordancia del inciso f del artículo 25 de la LPCL (falta grave “faltamiento de palabra verbal o escrita”), y el inciso a del mismo artículo (incumplimiento de las obligaciones que suponen el quebrantamiento de la relación de trabajo); ya que directamente no podrían ser catalogadas como injuria por todo lo antes señalado.

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Ahora bien, una vez expuesta nuestra percepción sobre la injuria como falta grave laboral, pasemos a examinar cuál ha sido el tratamiento de esta, en la sentencia bajo comentario. En este caso, la empresa empleadora le imputa al trabajador despedido la comisión de la falta grave de injuria y quebrantamiento de la buena fe laboral, indicando que habría imputado al representante legal de dicha empresa delitos inexistentes, al haberlo denunciado penalmente por no cumplir con la homologación de haberes del recurrente, sin tener en cuenta que la empresa venía cumpliendo con dicha homologación desde el mes de febrero del 2005.

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En este caso, observamos que ha existido, en primer lugar, una errónea tipificación de la falta, pues la supuesta inconducta del trabajador (imputación de un delito) está relacionada más con la calumnia, con lo cual si somos estrictos con las definiciones, no estaría dentro del tipo de la falta grave. Asimismo, observamos que no existe un análisis de gradualidad entre la supuesta falta y los hechos ocurridos, si tenemos en cuenta que tuvo origen en un acto del empleador (el incumplimiento de la

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BLANCAS BUSTAMENTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. Segunda edición. ArA Editores. Lima, 2006, p. 206. Que es definido como la acción que humilla o hiere el amor propio o la dignidad de la persona del ofendido, o lo pone en evidencia con palabras.

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J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL empleadora de una resolución judicial que le reconocía un derecho al trabajador), nos parece que existen hechos justificantes que le restaban gravedad a la misma, y que ameritarían razón suficiente para extinguir la relación laboral. En este caso, nos parece que el Tribunal actuó correctamente al momento de señalar que efectivamente estábamos ante un despido fraudulento, porque es evidente que se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, a pesar de que la imputación de la causal cumple con los cánones procedimentales. No obstante, nos queda la interrogante de por qué el trabajador no solicitó la nulidad del despido por queja presentada por el empleador, ya que desde nuestra perspectiva, en este caso se configuraba claramente esta causal. Sin embargo, más allá de lo antes señalado, debemos resaltar que a partir de ahora existe un nuevo límite a la causal de injuria en el ámbito laboral. Al señalarse que el acto de reclamar un derecho ante un ente judicial no constituye falta grave que pueda justificar un despido, toda vez que el acceso a la justicia es un componente esencial del derecho a la tutela jurisdiccional, el cual garantiza a las personas el acceso a un tribunal de justicia independiente, imparcial y competente para la sustanciación de cualquier acusación formulada contra ella, o por la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. Con lo cual el trabajador tiene una doble protección frente a un despido que tenga como origen en ejercicio de su derecho de defensa: el despido fraudulento y el nulo.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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BLANCAS BUSTAMENTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. Segunda edición. ARA Editores, Lima, 2006. CASTILLO ALVA, José Luis. “El tipo penal de la injuria”. En: Normas Legales. Tomo N° 252, Trujillo, mayo de 1997.

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Pensión concedida a interdicta y compensación del exceso percibido por la madre fallecida STC Exp. N° 06054-2007-PA/TC Caso: Ana María Villar Prado Sentido del fallo: Fundada la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 21/01/2009)

RESUMEN

En este caso analizado por el Tribunal Constitucional, se comprobó que de no haberse omitido la existencia de la hija interdicta beneficiaria, a la cónyuge supérstite del causante le hubiera correspondido solo el 50% de la pensión de cesantía de este (no el 100% que recibió hasta su fallecimiento) y el otro 50% a la referida beneficiaria. Pero como esta última, por sus limitaciones, estuvo siempre a cargo de sus padres, en opinión del Tribunal debe entenderse que igual se vio beneficiada de la pensión que le correspondía en el tiempo en que no la percibió, por lo que se tiene por compensada por el tiempo que percibió en exceso la madre fallecida sus derechos pensionarios.

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EXP. N° 06054-2007-PA/TC-CALLAO ANA MARÍA VILLAR PRADO

dad de las Resoluciones de Gerencia de Recursos Humanos N° 034-2004-ENAPU.S.A./ GCA/G.RR.HH, de fecha 6 de abril de 2004; N° 2136-2004-ENAPU.S.A./GCA/G.RR.HH de fecha 28 de mayo de 2004 y la Resolución de Gerencia General de Administración N° 078-2008-ENAPU.S.A./GCA, de fecha 28 de junio de 2004. En consecuencia se restituya su derecho a solicitar pensión de sobrevivencia orfandad por incapacidad absoluta del régimen legal del Decreto Ley N° 20530, más devengados. Manifiesta que con la sentencia expedida por la Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Lima, se declaró la interdicción de doña Ana María Villar Prado por incapacidad absoluta para realizar actividades laborales y nombraron como curadora a la recurrente.

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SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

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En Lima, a los 2 días del mes de diciembre de 2008, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los Magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia

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ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Estela Katia Cornejo Villar en representación de Ana María Villar Prado contra la sentencia expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao, de fojas 296, su fecha 22 de mayo de 2007 que declara infundada la demanda. ANTECEDENTES Con fecha 15 de setiembre de 2007 la recurrente interpone demanda de amparo contra la Empresa Nacional de Puertos S.A., a fin que se deje sin efecto y se declare la inaplicabili-

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Con fecha 12 de agosto de 2005 la emplazada deduce las excepciones de prescripción e incompetencia solicitando se declare improcedente la demanda, y argumenta que el petitorio resulta física y jurídicamente imposible. Respecto al fondo, contesta la demanda y señala que las resoluciones judiciales presentadas por la accionante no declaran que el estado de

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incapacidad de la interdicta se haya producido desde su minoría por lo que no cumple con el requisito exigido por el inciso b) artículo 34 del Decreto Ley N° 20530. Con fecha 17 de noviembre de 2001, el Sexto Juzgado Especializado Civil del Callao declaró infundada la excepción de incompetencia e improcedente la excepción de prescripción extintiva; e improcedente la demanda al estimar que para resolver adecuadamente el asunto materia de la controversia se requiere etapa probatoria adecuada, dejando a salvo el derecho de la recurrente para que lo haga valer en la vía correspondiente. La recurrida revoca la apelada y reformándola declaró infundada la demanda al considerar que la actora con las resoluciones judiciales que adjunta en su demanda acredita la incapacidad absoluta de doña Ana María Villas Prado, mas no acredita que si dicha incapacidad absoluta fue adquirida desde su minoría.

pensiones de sobrevivientes (prestación previsional derivada) es uno de carácter latente, existente desde que el titular del derecho a la pensión principal cumple con los requisitos para acceder a ella. Por ello su nacimiento no está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para su goce, sino que está supeditado al fallecimiento del asegurado o pensionista, como formalidad o condición necesaria para el disfrute de la pensión de viudez u orfandad, no así, para el establecimiento o declaración del derecho. Debe precisarse, a su vez, que la legislación aplicable no será la vigente al cumplimento de dicha condición, ello en virtud de que las pensiones de sobrevivencia están ligadas a la pensión adquirida por su titular, por lo que tendrán que aplicarse las normas vigentes al momento en que el titular accedió al derecho a la pensión.

2. En el presente caso la demandante solicita que se le otorgue pensión de sobrevivivenciaorfandad por incapacidad absoluta de conformidad con los alcances del Decreto Ley N° 20530, por lo que la pretensión se ajusta al supuesto previsto en el fundamento 37.d de la citada sentencia, motivo por el cual corresponde analizar el fondo de la cuestión controvertida.

4. En el presente caso la curadora ofrece como prueba para acreditar el cumplimiento del requisito establecido para acceso a la pensión de la recurrente, la Sentencia del Primer Juzgado de Familia de Lima, obrante a fojas 6 y 7, de fecha 14 de febrero de 2003, que declara interdicta a doña Ana María Villar Prado por incapacidad de ejercicio absoluta en lo laboral y social por su condición de sordomuda, nombrándose como curadora a la señora Estela Katia Cornejo Villar. Elevada la misma, con Resolución emitida por la Sala Especializado de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 10, quedó consentida. Sin embargo, las mencionadas sentencias no declaran que dicha incapacidad absoluta haya sido adquirida en su minoría de edad. En tal sentido la emplazada arguye que no se ha acreditado que su estado de incapacidad se haya producido desde su minoría de edad por lo que no cumple con el requisito exigido por el inciso b) artículo 34 del Decreto Ley 20530 (numeral 11 del fundamento de hecho y derecho de su contestación de la demandada, de fojas 97).

3. Para abordar la cuestión planteada resulta oportuno recordar la doctrina desarrollada por este Tribunal con relación al derecho a las pensiones de sobrevivientes como derecho latente. A tal efecto debe señalarse que en el fundamento 16 de la STC N° 0005-2002-AI/TC (acumulados), se ha establecido que el derecho a las

5. Sin embargo se advierte que obran en autos a fojas 327, el Certificado Médico D.S. N° 1662005-EF, de fecha 24 de octubre de 2007, emitido por la Comisión Médica Calificadora de la Incapacidad, que certifica que doña Ana María Villar Prado padece de incapacidad total, con un menoscabo total de 70%, producto de Sordera

FUNDAMENTOS 1. En la STC N° 1417-2005-PA/TC, publicada en el diario oficial El Peruano el 12 de julio de 2005, este Tribunal ha señalado que aun cuando, prima facie, las pensiones de viudez, orfandad y ascendientes no forman parte del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, en la medida en que el acceso a las prestaciones sí lo es, son susceptibles de protección, a través del amparo, los supuestos en que se deniegue el otorgamiento de una pensión de sobrevivencia a pesar de cumplirse los requisitos legales para ello.

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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

Neurosensorial Congénita H90, desde el 4 de mayo de 1946, es decir, desde su nacimiento. 6. Por lo que en conformidad con lo dicho en el fundamento 3 y en aplicación del principio pro homine, que impone que en lugar de asumirse la interpretación restrictiva e impedir el derecho a la efectiva tutela jurisdiccional, se opte por aquella que posibilite a los recurrentes el ejercicio de dicho derecho. A entender de este Tribunal doña Ana María Villar Prado padece de incapacidad absoluta desde su nacimiento, ergo, desde su minoría de edad. En tal sentido, al acreditarse la vulneración a su derecho invocado la presente demanda debe de ser estimada. 7. Sin perjuicio de lo mencionado, este Colegiado advierte que del tercer y cuarto considerando de la Resolución de Recursos Humanos N° 0342004 ENAPUSA/GCA/G.RR.HH., de fojas 14, que doña Zoila Victoria Prado Vda. de Villar, madre de la beneficiaria, se le otorgó indebidamente una pensión de viudez ascendiendo al 100% de la pensión de cesantía del causante, a partir del 9 de mayo de 1988, hasta el 28 de febrero de 2002 (fecha de su fallecimiento), toda vez, que esta en vida no declaró la existencia de su hija mayor de edad incapacitada con derecho de pensión. Que de no haberse omitido la existencia de la beneficiaria, a la cónyuge supérstite de la causante le hubiera correspondido solo el 50% de la pensión de cesantía del causante y el otro 50% a la beneficiaria de la presente demanda por concepto de pensión de orfandad por incapacidad a la beneficiaria.

por lo que debe de entenderse que por el tiempo que no percibió la beneficiaria de la presente demanda, su derecho fundamental a la pensión que por derecho le corresponde, esta se vio beneficiada de la misma, por lo que se tendrá por compensada por el tiempo que percibió en exceso la madre fallecida de la beneficiaria. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Perú HA RESUELTO 1.

2.

Declarar FUNDADA la demanda y en consecuencia nulas las Resoluciones de Gerencia de Recursos Humanos N° 034-2004-ENAPU.S.A./GCA/G. RR.HH, de fecha 6 de abril de 2004; N° 2136-2004-ENAPU.S.A./GCA/G.RR.HH de fecha 28 de mayo de 2004 y la Resolución de Gerencia General de Administración N° 078-2008-ENAPU.S.A./GCA, de fecha 28 de junio de 2004.

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Ordenar que la demandante expida nueva resolución pensionaria reconociendo a doña Ana María Villar Prado una pensión de orfandad ascendente a 50% de la pensión de cesantía de don Julio Villar Vega, a partir del 9 de mayo de 1988, siendo efectivo el cobro desde el 28 febrero de 2002, incluyendo los devengados generados desde la fecha indicada, conforme a los fundamentos de la presente sentencia, y los intereses legales respectivos, conforme a los fundamentos de la presente sentencia; así como los costos procesales.

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8. La recurrente ha manifestado en reiteradas oportunidades, como se advierte en su recurso de agravio constitucional, a fojas 335, que la interdicta por sus limitaciones estaba siempre a cargo de sus padres (abuelos de la recurrente),

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Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ, VERGARA GOTELLI, ÁLVAREZ MIRANDA

NOTA DE ORIENTACIÓN

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Decreto Ley N° 20530 Artículo 34.- Solamente tienen derecho a pensión de orfandad los hijos menores de dieciocho (18) años del trabajador con derecho a pensión o del titular de la pensión de cesantía o invalidez que hubiera fallecido. Cumplida esta edad, subsiste la pensión de orfandad únicamente en los siguientes casos: (…) b) Para los hijos mayores de dieciocho (18) años cuando adolecen de incapacidad absoluta para el trabajo desde su minoría de edad o cuando la incapacidad que se manifieste en la mayoría de edad

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tenga su origen en la etapa anterior a ella. En este caso tendrán derecho, además de la pensión de orfandad, al pago de una bonificación mensual cuyo monto será igual a una remuneración mínima vital. La declaración de incapacidad absoluta requiere de un dictamen previo y favorable de una Comisión Médica del Seguro Social de Salud, EsSalud, o del Ministerio de Salud. (…) El fundamento 37.d de la STC N° 1417-2005-PA/TC señala que aun cuando, prima facie, las pensiones de viudez, orfandad y ascendientes, no forman parte del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, en la medida que el acceso a las prestaciones pensionarias sí lo es, son susceptibles de protección a través del amparo los supuestos en los que se deniegue el otorgamiento de una pensión de sobrevivencia, a pesar de cumplir con los requisitos legales para obtenerla.

COMENTARIO

Conforme puede verse en el fundamento 3 de la STC Exp. N°06054-2007-PA/TC que comentamos, para el Tribunal Constitucional la pensión de sobrevivientes es un derecho “latente” (prestación previsional derivada del derecho a pensión del causante) y por lo tanto “existente desde que el titular del derecho a la pensión principal cumple con los requisitos para acceder a ella”. Pero luego señala que su “nacimiento no está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para su goce, sino que está supeditado al fallecimiento del asegurado o pensionista, como formalidad o condición necesaria para el disfrute de la pensión de viudez u orfandad, no así, para el establecimiento o declaración del derecho”. Esto es, el tribunal distingue su “existencia” como derecho latente o expectaticio, de su “nacimiento” como derecho efectivo. Esta distinción nos parece incorrecta e innecesaria, pues como sucede con los derechos hereditarios regulados en el Código Civil, antes de la muerte del causante existe una simple expectativa de hecho sobre el derecho específico (el patrimonio hereditario o sobre la pensión de sobrevivientes, para el caso) y no un derecho, ni siquiera expectaticio. Y es que, como lo mencionamos al comentar la STC Exp. N° 06880-2006-PA/TC, en Gaceta Constitucional N° 6 de junio del 2008) en el momento del cumplimiento de los requisitos para el goce de la pensión (vale decir, antes del fallecimiento del titular) no es posible determinar (ni jurídica ni fácticamente) que el pensionista algún día llegará a ser “causante”, pudiendo morir después que su esposa o hijos. Por lo tanto hablamos aquí de una expectativa fáctica de una posible pensión de sobrevivencia, y no del goce de un derecho expectaticio, por lo que discrepamos con el Tribunal en este punto.

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Es de notar que no obstante que el Tribunal Constitucional considera que el derecho de la pensión de sobrevivencia “nace” con la muerte del titular, como este derecho es latente antes de la muerte y a su vez deriva del derecho del titular, debe tomarse en cuenta el momento en que el titular adquirió su derecho a la pensión (edad y años de aportación) para determinar la legislación aplicable a la pensión de sobrevivencia que surja. Con ello, como lo señaló en su oportunidad Abanto Revilla1, se obvia que conforme al artículo 48 del Decreto Ley N° 20530 el derecho a la pensión de sobrevivientes se genera desde la fecha de fallecimiento del causante, por lo que este momento debe tomarse en cuenta para determinar la norma aplicable, y sino, como señala dicho autor, “llegaríamos al absurdo de sostener que el causante generó derecho a pensión de sobrevivientes en un momento en el cual no estaba casado o no tenía hijos”. A ello agregamos que no puede aceptarse la existencia de un derecho a la pensión de viudez u orfandad con el solo cumplimiento de los requisitos de la pensión de cesantía, pues en ese momento concreto no es posible (ni jurídica ni fácticamente) determinar que el pensionista algún día llegará a ser “causante”, pudiendo morir después que su esposa o hijos.

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ABANTO rEVILLA, César. “Decreto Ley N° 20530. El Tribunal Constitucional y su interpretación de los requisitos para acceder a pensión de sobrevivientes. La orfandad para las hijas solteras”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 70, Gaceta Jurídica, julio, 2004, p. 73.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA En cuanto al derecho pensionario otorgado en el presente caso, se observa que el Tribunal Constitucional efectúa un análisis que no se queda en la omisión formal aludida por la entidad demandada, esto es, que la sentencia que declaró interdicta a la beneficiaria de la pensión no especificó que la incapacidad se inició en la minoría de edad (como lo exige el inciso b del artículo 34 del Decreto Ley N° 20530). Valora así los medios probatorios presentados, particularmente el certificado médico en el que se acredita el carácter congénito de la afectación, por lo cual considera acreditado el derecho pensionario, lo que en nuestra opinión fue correcto. Finalmente, el Tribunal Constitucional considera que al haberse comprobado la omisión del derecho pensionario de la hija interdicta beneficiaria, a la cónyuge supérstite del causante (ya fallecido), en efecto, le debió corresponder solo el 50% de la pensión de cesantía del causante; no obstante, como la interdicta beneficiaria, estuvo siempre a cargo de sus padres, el Tribunal considera que se vio beneficiada de la pensión que le correspondía en el tiempo en que no la percibió, por lo que se tiene esta por compensada. Este criterio, aun cuando razonable dados los hechos, nos parece discutible en tanto no hay un fundamento jurídico claro para la compensación señalada, pues el hecho de que la beneficiaria haya estado al cuidado de sus padres no es una causal legal de compensación. No obstante ello, nos queda claro que la entidad obligada cumplió con otorgar la totalidad del monto pensionario a quien en su momento acreditó su derecho, sin que pueda atribuírsele responsabilidad por la omisión de la hija interdicta, la que formalmente, aunque no en términos prácticos como lo hace ver el Tribunal, se vio proscrita de sus derechos. En cualquier caso, en tanto el cobro de los beneficios pensionarios fue realizado por quien en su momento fue representante de la interdicta, debe entenderse que, en términos generales, el caso ha sido adecuadamente resuelto.

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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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ABANTO REVILLA, César. “Decreto Ley N° 20530. El Tribunal Constitucional y su interpretación de los requisitos para acceder a pensión de sobrevivientes. La orfandad para las hijas solteras”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 70, Gaceta Jurídica, julio, 2004, p. 67. ABANTO REVILLA, César. “Pensiones de viudez y orfandad”. En: El Peruano. Edición del 22 de febrero del 2002, p. 10.

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Violación de cosa juzgada al demandar la ONP una nulidad de incorporación al régimen del D.L. N° 20530 y en aplicación de la Ley N° 26835 STC Exp. N° 03303-2006-PA/TC Caso: José Perea Cáceres Sentido del fallo: Fundada la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 22/01/2009)

RESUMEN

En este caso, la oNP interpuso nulidad de la incorporación del demandante al régimen del Decreto Ley N° 20530 de conformidad con lo señalado en la Ley N° 26835, que fue amparada en la vía judicial. Sin embargo, como anteriormente el pensionista había obtenido una sentencia de amparo a su favor contra la entidad que originalmente estaba obligada al pago de la pensión y en la que se reconocieron sus derechos previsionales, el Tribunal Constitucional considera que ya se había pronunciado sobre el particular, por lo que el proceso de nulidad de incorporación al régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530 habría sido indebidamente iniciado por la oNP (que carecía de legitimidad), violando el principio de la inmutabilidad de la cosa juzgada previsto en el artículo 139, inciso 13), de la Constitución Política del Perú.

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EXP. N° 03303-2006-PA/TC-LIMA JOSÉ GREGORIO PEREA CÁCERES SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL En Lima, a los 19 días del mes de noviembre de 2007, reunido el Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Landa Arroyo, Mesía Ramírez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia

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de la Sala de Derecho Social y Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la República, los vocales de la Sala Corporativa Transitoria Especializada en lo Contencioso-Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima y el juez del Primer Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo, citando como litisconsortes pasivos a la Oficina de Normalización Previsional (ONP) y al Instituto Nacional de Desarrollo (Inade), solicitando que se dejen sin efecto las sentencias expedidas por los emplazados en el proceso de nulidad del acto de incorporación del actor al régimen de pensiones del Decreto Ley N° 20530; y que, en consecuencia, se restituyan su incorporación al régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530, así como la aplicación del artículo 11 de la Ley N° 23506.

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ASUNTO Recurso de agravio constitucional interpuesto por don José Gregorio Perea Cáceres contra la sentencia de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fojas 72 del segundo cuaderno, su fecha 17 de noviembre de 2005, que declara improcedente la demanda de autos. ANTECEDENTES Con fecha 8 de enero de 2001 el recurrente interpone demanda de amparo contra los vocales

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Alega que las referidas resoluciones judiciales, al declarar la nulidad de su incorporación al régimen de pensiones del Decreto Ley N° 20530, han transgredido el principio de la cosa juzgada ya que se ha desconocido el proceso de amparo iniciado por el recurrente en el que se ordenó el

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

restablecimiento del pago de sus derechos pensionarios. Asimismo, refiere que las cuestionadas sentencias vulneran su derecho al debido proceso por cuanto el proceso de nulidad de incorporación ha sido tramitado en la vía sumarísima ante un juez especial vulnerando el derecho al debido proceso. La procuradora pública encargada de los asuntos judiciales del Poder Judicial contesta la demanda alegando que las resoluciones cuestionadas son válidas por cuanto han sido emitidas dentro de un procedimiento regular, en donde el demandante ha hecho uso de su derecho de defensa, al haber ejercitado los recursos legales para cuestionarlas e impugnarlas. La Oficina de Normalización Previsional contesta la demanda señalando que la nulidad de la incorporación del demandante al régimen del Decreto Ley N° 20530 ha sido declarada dentro de un proceso regular. El Instituto Nacional de Desarrollo devuelve la cédula de notificación, por estimar que la defensa la debe realizar la Procuraduría Pública del Ministerio de la Presidencia. El Primer Juzgado Especializado en Derecho Público de Lima, con fecha 8 de agosto de 2001, declara bien notificada al Instituto Nacional de Desarrollo.

nulidad de la incorporación del demandante al régimen del Decreto Ley N° 20530. El demandante aduce que las sentencias cuestionadas vulneran el derecho a la cosa juzgada, por cuanto su incorporación al régimen del Decreto Ley N° 20530 ya había sido convalidada en un anterior proceso de amparo, en el que se declaró fundada su demanda y se le ordenó al Instituto Nacional de Desarrollo que le continuara pagando su pensión de cesantía. 2. Pues bien, teniendo en cuenta que la controversia se centra en determinar si las sentencias cuestionadas han vulnerado el derecho a la cosa juzgada, es preciso comenzar por recordar que el derecho a la tutela procesal efectiva protege y garantiza la eficacia de la cosa juzgada, tanto en su aspecto positivo, impidiendo que los jueces, en un proceso seguido entre los mismos sujetos, puedan desconocer o contradecir las situaciones jurídicas declaradas o reconocidas en una resolución que haya adquirido firmeza, como en su aspecto negativo, excluyendo la posibilidad de nuevos pronunciamientos judiciales con idéntico objeto procesal al ya decidido en resolución firme.

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En buena cuenta, la cosa juzgada como derecho fundamental garantiza la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes, es decir, impide que puedan ser alteradas, modificadas, dejadas sin efectos o retardadas en su ejecución. Por ello, la eficacia de la cosa juzgada de las resoluciones judiciales obliga a los propios órganos judiciales a que respeten y queden vinculados por sus propias y ajenas declaraciones judiciales firmes.

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La Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 5 de julio de 2004, declara improcedente la demanda por considerar que no se evidencia realmente la trasgresión de los derechos invocados por el recurrente y, por lo tanto, no existe en este caso un proceso irregular.

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La recurrida confirma la apelada, por estimar que el actor solo pretende cuestionar el criterio judicial expuesto en el cuestionado proceso judicial ordinario, pretensión que contraviene los fines del presente proceso constitucional. FUNDAMENTOS 1. La demanda de amparo se dirige contra las sentencias emitidas por la Sala de Derecho Social y Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la República, la Sala Corporativa Transitoria Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima y el Primer Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo de Lima, en el proceso recaído en el Exp. N° 694-97, en el que se declaró la

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3. Expuesto, el marco de enjuiciamiento relevante al caso, debemos comenzar por señalar que mediante las Resoluciones Gerenciales N°s 126-89-INADE/4100, 176-89-INADE/4100, de fechas 20 de setiembre y 30 de noviembre de 1989, obrantes de fojas 2 a 7, se reconoció que el demandante se encontraba incorporado al régimen del Decreto Ley N° 20530 porque cumplía los requisitos del artículo 27de la Ley N° 25066. Asimismo, debe señalarse que mediante la Resolución Gerencial N° 092-90-INADE/4100, de fecha 16 de mayo de 1990, obrante de fojas 8 a 15, se le otorgó al demandante pensión de cesantía conforme al Decreto Ley N° 20530. 4. No obstante ello, el Instituto Nacional de Desarrollo en aplicación del Decreto Supremo

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N° 005-92-TR suspendió el pago de la pensión de cesantía del demandante, porque consideró que su incorporación al régimen del Decreto Ley N° 20530 era nula de pleno derecho por haber sido realizada en contravención de su artículo 14. Ante tal situación, el demandante junto con otras personas interpuso una demanda de amparo contra el Instituto Nacional de Desarrollo, obrante de fojas 16 a 19, que fue declarada fundada ordenándose a la demandada que continúe con el pago de la pensión de cesantía que venía percibiendo, conforme se prueba con la ejecutoria suprema de fecha 7 de junio de 1995, obrante a fojas 26 y 27. 5. En el mismo contexto, hemos de señalar que con fecha 17 de noviembre de 1997, la Oficina de Normalización Previsional interpuso en la vía sumarísima una demanda de nulidad del acto de incorporación del demandante al régimen del Decreto Ley N° 20530, la cual obtuvo sentencias favorables tanto en primera como en segunda instancias, como consta de fojas 67 a 69 y 79 a 81, dejándose sin efecto legal las Resoluciones Gerenciales N°s 126-89-INADE/4100, 176-89-INADE/4100 y 092-90-INADE/4100.

de mil novecientos noventa y siete (Expediente N° 008-96-AI/TC). En tal sentido, con la Ley impugnada se ha vulnerado el principio de la autoridad de la cosa juzgada, con el agravante de que, en el presente caso, la sentencia respectiva ha emanado de este Tribunal, cuyos fallos deben ser acatados por todos los poderes públicos y no pueden ser revisados en sede nacional”. 7. En el caso de autos la ONP interpone demanda de conformidad con lo señalado en la Ley N° 26835; sin embargo el propio Tribunal ya se había pronunciado sobre el particular, como se ha expuesto anteriormente, por lo que dicho proceso de nulidad de incorporación al régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530 fue indebidamente iniciado por la ONP (que carecía de legitimidad), violando el principio de la inmutabilidad de la cosa juzgada previsto en el artículo 139, inciso 13), de la Constitución Política del Perú, impidiendo que el demandante, en calidad de beneficiado de la sentencia de amparo de fecha 7 de junio de 1995, la pueda ejecutar, vulnerándose así la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 139, inciso 3), de la Constitución, por lo que la demanda merece ser acogida en sede constitucional.

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6. Sobre el particular, debe precisarse que la demanda de nulidad antes mencionada fue interpuesta por la Oficina de Normalización Previsional en mérito a las facultades otorgadas por los artículos 1 y 7 de la Ley N° 26835. Al respecto, debe tenerse en cuenta que dichas facultades ya habían sido limitadas por este Tribunal en la STC 0008-96-I/TC de fecha 23 de abril de 1997, que resolvió declarar inconstitucionales algunos artículos del Decreto Legislativo N° 817, entre ellos el artículo 4, que facultaba a la ONP a ser la única autoridad en materia pensionaria.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú 1.

Declarar FUNDADA la demanda; en consecuencia, NULAS las sentencias dictadas por el Primer Juzgado Contencioso Administrativo de Lima con fecha 18 de agosto de 1998 y la Sala Corporativa Especializada en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima con fecha 9 de junio de 1999.

Así, la Ley N° 26835 también fue objeto de una demanda de inconstitucionalidad, habiéndose dictado la STC 001-98-AI/TC de fecha 15 de junio de 2001, en cuyo fundamento 1 se establece que “[l]os artículos impugnados de la Ley N° 26835, reproducen de un modo u otro, según se alega con razón en la demanda y se precisará en lo que sigue, a sus homólogos del Decreto Legislativo N° 817, que, como se sabe, ha sido declarado inconstitucional mediante sentencia de este Tribunal, del veintitrés de abril

2.

Ordenar que, reponiendo las cosas al estado anterior de la afectación, el Instituto Nacional de Desarrollo continúe pagando las pensiones del recurrente bajo el régimen del Decreto Ley N° 20530, con el abono de las pensiones devengadas.

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HA RESUELTO

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Publíquese y notifíquese. SS. LANDA ARROYO, MESÍA RAMÍREZ, VERGARA GOTELLI, BEAUMONT CALLIRGOS, CALLE HAYEN, ETO CRUZ, ÁLVAREZ MIRANDA

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA NOTAS DE ORIENTACIÓN

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Ley N° 23506. Ley de hábeas corpus y amparo (derogada) Artículo 11.- Si al concluir los procedimientos de Hábeas Corpus y Amparo, se ha identificado al responsable de la agresión, se mandará abrir la instrucción correspondiente. Tratándose de alguna autoridad o funcionario público, además de la pena que corresponda, se le impondrá la de destitución en el cargo y no podrá ejercer función pública hasta pasados dos años de cumplida la condena principal. Se condenará asimismo al responsable al pago de las costas del juicio y a una indemnización por el daño causado. El haber procedido por orden superior no libera al ejecutor de los hechos de la responsabilidad y de la pena a que haya lugar. Si el responsable inmediato de la violación fuera una de las personas comprendidas en el artículo 183 de la Constitución se dará cuenta inmediata a la Cámara de Diputados para los fines consiguientes. El Decreto Supremo N° 005-92-TR estableció las pautas para la designación de los integrantes de la Comisión Técnica regulada en el artículo 2 de la Ley N° 25400, comisión cuya finalidad era elaborar un proyecto de ley que regule en forma integral y definitiva la aplicación del régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530. El artículo 6 de aquella norma señalaba que en tanto culmina sus labores la Comisión Técnica y se expide la ley definitiva, las empresas del Estado y entidades involucradas se abstendrán de abonar pensiones que hayan sido otorgadas en contravención de lo dispuesto por el artículo 14 del Decreto Ley N° 20530, respetándose el derecho de quienes por mandato legal específico hayan sido expresamente exceptuados de su aplicación.

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Decreto Ley N° 20530 Artículo 14.- No son acumulables los servicios prestados: a) Al Sector Público con los prestados al sector que no sea público; b) Al Sector Público, bajo el régimen laboral de la actividad pública, con los prestados al mismo sector, bajo el régimen laboral de la actividad privada, salvo el caso previsto en la décima quinta disposición transitoria del Decreto Ley N° 19990; y c) A la Fuerza Armada o Fuerzas Policiales con los servicios civiles bajo el régimen laboral de la actividad pública o privada. Los servicios militares y los civiles bajo el régimen laboral de la actividad pública prestados con anterioridad a la vigencia del presente Decreto Ley, por trabajadores en actual servicio civil, son acumulables solo para efecto de determinar el derecho a pensión o compensación de conformidad con los artículos 4, 12 y 37. La pensión se calculará separadamente por los servicios militares y civiles, considerándose como una sola. Igual procedimiento se aplica en el caso de derecho de compensación.

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Ley N° 26835. Establecen que la ONP es la entidad competente para reconocer y declarar pensiones derivadas de derechos pensionarios legalmente obtenidos al amparo del D. Ley N° 20530 Artículo 1.- La Oficina de Normalización Previsional (ONP) es la entidad competente para reconocer y declarar pensiones derivadas de derechos pensionarios legalmente obtenidos al amparo del Decreto Ley N° 20530, normas complementarias y modificatorias, así como los derivados de otros regímenes pensionarios a cargo de dicha institución, a partir de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 817. Artículo 7.- La acción de nulidad de los actos de incorporación, reincorporación, reconocimiento y calificación de derechos se tramita en proceso sumarísimo de conformidad con las disposiciones pertinentes en el Código Procesal Civil. En este proceso podrá acumularse la pretensión sobre devolución de lo indebidamente cobrado.

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Para efectos de este artículo no es aplicable el límite de la cuantía prevista en el numeral 7) del artículo 546 de dicho código. Nota.- En aplicación de la STC Exp. N° 001-98-AI/TC, publicada el 27/06/2001, se declaran inconstitucionales los dos artículos citados de la Ley N° 26835. Decreto Legislativo N° 817, Ley del Régimen Previsional a cargo del Estado. Artículo 4.- Corresponde a la Oficina de Normalización Previsional (ONP) el reconocimiento y calificación de los derechos pensionarios legalmente obtenidos al amparo del D.L. N° 20530 y sus normas complementarias y modificatorias así como los derivados de otros regímenes previsionales a su cargo. La oNP es la única entidad competente para reconocer y otorgar tales derechos. Es nulo de pleno derecho cualquier acto que contravenga lo dispuesto en el párrafo anterior. La declaración de nulidad es imprescriptible, se realiza de oficio y se formaliza por resolución administrativa de la oNP. Los derechos otorgados con anterioridad a la vigencia de la presente Ley se sujetan a lo dispuesto por esta y al estatuto de la oNP. Nota.- Los textos en cursivas fueron declarados inconstitucionales por la STC Exp. N° 008-96-I/ TC, publicada el 26/04/97.

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Artículo 139.- Principios de la función jurisdiccional. Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 13. La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada.

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Artículo 139.- Principios de la función jurisdiccional. Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación.

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COMENTARIO

El Decreto Legislativo N° 763 declaró la nulidad de pleno derecho de los actos de incorporación efectuados en contravención a lo dispuesto en el Decreto Ley N° 20530. Luego, conforme al texto original del artículo 4 del Decreto Legislativo N° 817, Ley del Régimen Previsional a cargo del Estado (ver nota de orientación N° 5, ut supra) la oNP podía revisar los otorgamientos irregulares de pensiones nivelables, pudiendo declarar de oficio su nulidad y ello con el carácter de imprescriptible. Esta regulación, sin embargo, fue declarada inconstitucional por la STC Exp. N° 008-96-I/TC, por diversas razones que pueden observarse allí (violación de derechos adquiridos y del principio de irretroactividad de las leyes, modificación irregular de las normas sobre prescripción, etc.), criterio que sería reafirmado por la STC Exp. N° 001-98-AI/TC, que declaró inconstitucionales varios artículos de la Ley N° 26835 (norma que, según el Tribunal, reprodujo los criterios contenidos en el Decreto Legislativo N° 817). Con ello quedó proscrita la posibilidad de que la oNP pudiera declarar la nulidad de las incorporaciones al régimen del Decreto Ley N° 20530, al carecer de legitimidad para ello y violarse la Constitución.

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En el presente caso, puede verse que en la vía judicial se amparó una demanda de nulidad de incorporación al régimen del Decreto Ley N° 20530, iniciada por la oNP y por haberse contravenido el artículo 14 de esta norma (ver nota de orientación N° 3, ut supra). El Tribunal Constitucional

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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA observa, sin embargo, que sobre este tema existió un proceso de amparo previo, seguido contra el Instituto Nacional de Desarrollo (Inade, anterior obligado al pago pensionario en el caso analizado), por el que se ordenó la continuación de los pagos pensionarios nivelables a favor del beneficiario demandante, por lo que se habría violado el principio de la cosa juzgada al ampararse luego la demanda de la oNP, independientemente del cambio de sujeto demandado (sucesor en la posición del sujeto anterior). En nuestra opinión, el criterio es correcto al observarse que el primer proceso de amparo tuvo como objeto una nulidad de pleno derecho dispuesta por el Inade, por la misma razón posteriormente alegada por la oNP y que motivó el segundo amparo: contravención del artículo 14 del Decreto Ley N° 20530. Constitucionalmente no podía, por lo tanto, discutirse nuevamente el tema ante el Tribunal. De otro lado, puede verse que el proceso de nulidad iniciado por la oNP se originó en el año 1997, esto es, cuando el Tribunal Constitucional aún no había emitido la STC Exp. N° 001-98-AI/TC, sobre la inconstitucionalidad de las disposiciones de la Ley N° 26835, aplicadas a nivel judicial para declarar fundada la nulidad de incorporación peticionada. No obstante, el Tribunal considera que habiéndose emitido ya en ese entonces la STC Exp. N° 008-96-I/TC, que declaró inconstitucionales los dispositivos del D. Leg. N° 817 (cuyos contenidos habían sido reproducidos en la Ley N° 26835), debía entenderse igual que la oNP carecía de legitimidad para demandar la nulidad de la incorporación, por ser inconstitucional la normativa que le daba competencia para ello. En este punto es consistente el Tribunal respecto de los criterios expresados en su jurisprudencia sobre la nulidad de oficio de las incorporaciones al régimen del D. Ley N° 20530, más allá de que en realidad hubiera sido adecuado que se declarase la nulidad de una serie de incorporaciones irregulares efectuadas en la época, con el alto costo que ha significado ello para el Estado, y de que posteriormente se efectuará la reforma constitucional que determinó que en estos casos no nos encontramos ante derechos adquiridos.

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REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA

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ABANTO REVILLA, César. “Decreto Ley N° 20530: La nulidad administrativa y las incorporaciones indebidas”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 43. Gaceta Jurídica, abril, 2002.

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TENDENCIAS

DE JURISPRUDENCIA LABORAL

El despido contrario al derecho al debido proceso (derecho de defensa) Nuestro Tribunal Constitucional reconoce que uno de los derechos fundamentales que puede ser violado al despedirse a un trabajador es el debido proceso, y dentro de este último el derecho de defensa del trabajador. Como lo señalan Toyama Miyagusuku, Agui Reynoso y Arellano Mori1, antes del 11 de setiembre del 2002 (fecha de publicación de la STC Exp. N° 1124-2001-AA/TC, caso Telefónica) el Tribunal Constitucional fue perfilando en sucesivos pronunciamientos la postura que adoptaría sobre el despido en el Perú, emitiéndose fallos en los que se ordenó la reposición de trabajadores por violación del debido proceso (o debido procedimiento) y dentro de este derecho en concreto la vulneración del derecho de defensa. Se trata de una serie de supuestos en los que el empleador incumple diversas disposiciones legales en el procedimiento de despido que ponen al trabajador en indefensión formal, de modo que el despido es considerado inconstitucional.

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ALCANCES DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO FRENTE AL DESPIDO LABORAL

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Nuestra jurisprudencia constitucional ha reconocido la aplicación del debido proceso a nivel judicial y administrativo, pero también en los procedimientos privados (en entidades privadas). Concretamente, en la STC Exp. N° 1112-98-AA/TC el Tribunal Constitucional reafirmó la aplicación del debido proceso en las relaciones entre particulares, lo que tiene especial aplicación en el caso del despido, como se verá más adelante al analizarse los diversos supuestos de despido violatorios del debido proceso y del derecho de defensa. Conforme a los criterios del Tribunal Constitucional los despidos sin causa y fraudulentos son figuras que afectarían también los derechos al debido proceso y de defensa; no obstante, puede verse que la jurisprudencia constitucional actual incide en que ambas figuras vulneran directamente el derecho al trabajo, centrándose en este hecho su inconstitucionalidad y no en la afectación del debido proceso.

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Noción amplia del debido proceso

“[U]na afectación del derecho al debido proceso no solo se practica cuando se afectan algunas de sus garantías formales, sino incluso cuando la actuación administrativa no observa un

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TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge Luis, AGUI REYNOSO, Héctor David, ARELLANO MORI, Luis Eduardo. “Impacto de las sentencias laborales del Tribunal Constitucional sobre el Mercado de Trabajo (2002-2004)”. En: , pp. 24-25.

JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

mínimo criterio de justicia, que no es la justicia del cadí, sino un criterio perfectamente objetivable a través de los principios de razonabilidad y proporcionalidad”. (STC Exp. N° 875-2000-AA/TC, 21/12/2000, f. j. 6)

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Aplicación del debido proceso a procedimientos privados

“[L]a tipicidad de la falta y el derecho de defensa son aspectos constitutivos del debido proceso amparado por el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución, en la medida que garantizan estándares mínimos de justicia que, junto a otros que lo conforman, hacen posible una tutela judicial válida y legítima. Por consiguiente, si (…) el acto de la demandada resultó lesivo de la tipicidad de la falta y del derecho de defensa, es además el derecho al debido proceso el que ha resultado conculcado. Circunstancia esta que permite a este Supremo Intérprete de la Constitución reiterar la plena eficacia, erga omnes, de los derechos fundamentales de orden procesal, constitutivos del denominado Derecho Constitucional Procesal, también en el seno de las instituciones privadas –como es el caso de la demandada– en mérito a la eficacia inter privatos o eficacia frente a terceros, del que ellos se hallan revestidos, como todo derecho constitucional; en consecuencia, cualquier acto que dentro de aquel ámbito, pretenda conculcarlos o desconocerlos, como el efectuado por la demandada, resulta inexorablemente inconstitucional”. (STC Exp. N° 1112-98-AA/TC, 21/01/1999, f. j. 6) II.

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SUPUESTOS DE DESPIDOS VIOLATORIOS DEL DEBIDO PROCESO (DERECHO DE DEFENSA)

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Son muchas las conductas de los empleadores que pueden producir una violación del debido proceso y del derecho de defensa, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Por ende, son varios los supuestos específicos de despidos contrarios a dichos derechos, lo que se analizarán en este punto. Es de notarse que con la STC Exp. N° 1058-2004-AA/TC (caso Despido por mal uso del correo electrónico) se reafirmó el criterio seguido por el Tribunal Constitucional de otorgar protección mediante reposición a todo trabajador despedido violándose derechos fundamentales, independientemente de que exista o no una causal expresa de reposición. Y esta fue una reafirmación, porque tal criterio justamente fue el sustento de la proscripción del despido violatorio del derecho al debido proceso (o derecho de defensa), concediéndose el derecho a la reposición laboral en estos casos.

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1. No realización de actos o procedimientos previos al procedimiento de despido

En la STC Exp. N° 976-96-AA/TC se dejó establecido que la omisión del procedimiento previo de defensa del trabajador viola el derecho al debido proceso, por lo que en tal caso procede ordenar la reposición del trabajador (se trató del despido de un trabajador por la causal de rendimiento deficiente sin previamente haberse efectuado la medición en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares). Luego, en la STC N° 970-96-AA/TC se consideró inconstitucional el despido de un servidor público que fue cesado sin observarse el trámite previsto en la Ley N° 27093, norma que permitía el cese de trabajadores del Estado por evaluaciones de personal.

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J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

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Despido por rendimiento deficiente sin haberse medido la capacidad del trabajador

“[E]n efecto en la Carta Notarial (…) con la que se notifica el despido del demandante se consigna la causa del rendimiento deficiente, sin tener en cuenta que la propia Ley de Fomento del Empleo señala que aquel debe medirse en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares. Incluso el artículo 34 del Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 001-96-TR, del veinticuatro de enero de mil novecientos noventa y seis prevé que para verificar dicha causa el empleador puede solicitar el concurso de los servicios de la autoridad administrativa de trabajo así como del sector al que pertenece la empresa. (…) Que, en consecuencia la demandada ha vulnerado el derecho constitucional al debido proceso del demandante”. (STC Exp. N° 976-96-AA/TC, 11/12/1997, f. j. S/N)

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Despido sin observarse trámite previsto en la Ley N° 27093

“[L]a empresa demandada, para proceder al despido por la causal de excedencia, debió observar previamente el procedimiento establecido por la Ley N° 26093, y en consecuencia debió dictar las normas pertinentes, garantizando así el derecho al debido proceso y de defensa del demandante, lo que ha sido incumplido en el caso”.

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(STC N° 970-96-AA/TC, 17/07/1998, f. j. 4) 2. No otorgamiento del derecho de defensa frente a la causal imputada

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En ocasiones el Tribunal Constitucional ha considerado inconstitucional el despido de un trabajador que no pudo ejercer adecuadamente su derecho de defensa, al no habérsele concedido el plazo de ley para el descargo respectivo. Es el caso del trabajador al que previamente a la carta de despido, no se le emplazó para que realice su descargo en un plazo de seis días (STC Exp. N° 795-98-AA/TC); o el del trabajador al que se le atribuyó la comisión de una falta grave flagrante que no tenía sustento probatorio ni que calificaba como tal desde un plano de proporcionalidad, por ser la primera vez que se cometía la infracción sancionada.

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(STC Exp. N° 019-98-AA/TC)

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Despido sin conceder plazo para ejercer derecho de defensa

“[C]onforme lo expresan los demandados en sus escritos de contestación de la demanda, estos no han considerado necesario emplazar al demandante para que dentro del plazo de seis días establecido por la ley y durante las investigaciones practicadas, tuviera la oportunidad de comparecer, a ser oído, a exponer sus descargos y a ofrecer y actuar las pruebas que más convengan a su interés como trabajador de la citada empresa –entre otros aspectos– razón por la que se encuentra acreditada la violación del fundamental derecho de defensa que tiene toda persona, y a ejercerlo en un debido proceso”. (STC Exp. N° 795-98-AA/TC, 06/1/1998, f. j. 6)

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Despido en caso de desacreditarse flagrancia de la falta cometida

“[E] tanto la omisión cometida por el demandante no configura falta grave flagrante, el Tribunal Constitucional considera que el sindicato estaba en la obligación de concederle no menos de seis

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

días naturales para presentar el descargo correspondiente, según el artículo 31 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, hecho que no se produjo”. (STC Exp. N° 019-98-AA/TC, 28/09/1999, f. j. 8) III. VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE INMEDIATEZ

En virtud del principio de inmediatez (regla de orden procesal), la carta de preaviso de despido y la carta de despido en estricto deben comunicarse al trabajador sin mayor intervalo de tiempo desde el descubrimiento de la falta laboral, dentro de un margen de razonabilidad determinado por las circunstancias del caso concreto y por la naturaleza de la falta cometida. La inmediatez no implica una medida de tiempo exacta o plazo fijo para realizar la comunicación. En más de una sentencia el Tribunal Constitucional ha ordenado la reposición de un trabajador en caso de violación del principio de inmediatez en un despido laboral.

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Despido por hechos de años anteriores no acusados en su momento

“[E]l artículo 31 de (….) la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, al referirse al procedimiento que debe ser seguido por el empleador en el caso de despido de un trabajador, señala que ‘tanto en el caso contemplado en el presente artículo como en el 32, debe observarse el principio de inmediatez’, lo que no ha sido observado por la parte demandada, ya que los hechos –no probados– que se le imputan al demandante y que han motivado su separación definitiva de su centro de trabajo (…), datarían de años anteriores”.

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(STC Exp. N°795-98-AA/TC, 06/01/1998, f. j. 4)

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“[S]e encuentra acreditado que se ha transgredido el principio de inmediatez, consagrado en el artículo 31 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, ya que desde la supuesta comisión de la falta grave (…), hasta la fecha en que se le comunica su despido, (…), transcurrió un tiempo prolongado –más de siete años– lo que implica la condonación, haciendo inviable el despido posterior. Por otro lado, la ausencia de sustento probatorio de la comisión de falta grave imputada configura un acto lesivo en perjuicio del derecho de defensa del demandante”.

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(STC Exp. N° 264-2001-AA/TC, 31/01/2000, f. j. 3)

Despido sustentado en sentencia condenatoria por delito doloso

“[L]a causal de despido sustentada en una sentencia condenatoria por delito doloso que ha quedado firme, no puede ser imputada por el empleador en cualquier momento; razón por la cual debe realizarse el control en mérito del principio de inmediatez. Al respecto, debe tenerse en cuenta que, en este caso, la inmediatez supone un nexo de causalidad entre la conducta que ha sido sancionada penalmente y la decisión del empleador de despedir al trabajador condenado, de modo que, si el empleador, pese a haber tomado conocimiento de que su trabajador fue condenado, permanece indiferente, debe entenderse que ha desestimado la opción de despedirlo. Sin embargo, en el caso de autos, no se trata de un estándar apreciable en forma general y abstracta, la controversia debe someterse a un análisis profundo, apelándose al principio de razonabilidad”. (STC Exp. N° 05412-2005-AA/TC, 06/10/2005, f. j. 6)

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J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL IV. SEÑALAMIENTO DEFICIENTE DE LA CAUSA O HECHOS DE DESPIDO (VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE TIPICIDAD)

Para el Tribunal Constitucional se vulnera el derecho al debido proceso y el derecho de defensa cuando al trabajador no se le precisa adecuadamente la causa de despido (los hechos atribuidos), vulnerándose a su vez el principio. Fue el caso de un trabajador al que se le remitió una carta de imputación que no identificaba fehacientemente los hechos que configuraron la supuesta falta grave cometida de injuria y faltamiento de palabra escrita (STC Exp. N° 150-2000-AA/ TC); o el del despido sustentado en la causal de “disminución de productividad” sin que se estableciera la relación de causalidad entre las características del tipo normativo y la conducta supuestamente infractora.

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Despido sin precisión fehaciente de los hechos atribuidos (injuria y faltamiento de palabra escrita)

“[C]onforme al artículo 2, inciso 24) literal d de la Constitución Política del Estado, el principio de tipicidad impone que los hechos (actos u omisiones) tipificados como infracciones punibles deben ser establecidos en forma expresa e inequívoca, lo cual no se ha cumplido, conforme se advierte del texto de la carta de imputación de cargos, mediante la cual la demandada atribuye a los demandantes la comisión de falta grave. En efecto, la falta imputada carece de tipicidad, pues, en el caso concreto, las cartas de imputación que se les atribuye a los demandantes por supuesta falta grave de ‘injuria y faltamiento de palabra escrita’ en agravio de la institución y de sus directivos se limita simplemente a citar la norma legal que considera pertinente, sin preocuparle en absoluto establecer la relación de causalidad entre las características del tipo normativo con la conducta supuestamente infractora (…). En efecto, si la carta de imputación no identifica fehacientemente los hechos que configuran la falta grave, los demandantes no pudieron efectuar eficazmente el descargo correspondiente, que unilateralmente les fue negado, porque desconocían los hechos que tendrían que aclarar a efectos de salvaguardar su responsabilidad; aspecto este que por lo demás, se infiere del artículo 26 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, que establece que las faltas graves se configuran por su ‘comprobación objetiva’”.

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(STC Exp. N° 150-2000-AA/TC, 12/07/2000, ff. jj. 5 y 6)

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Despido imputándose la “disminución de la productividad”

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“[E]l principio de tipicidad impone que los hechos (actos u omisiones) tipificados como infracciones punibles deben ser establecidos de forma expresa e inequívoca, lo cual no sucede en las cartas de imputación de cargos con la que la demandada atribuye la comisión de falta grave (…). En efecto, de la lectura de dichos documentos se aprecia que la ‘falta’ imputada carece de tipicidad, pues, conforme al artículo 58, inciso b) del citado Texto Único de la Ley de Fomento del Empleo, aquella consiste en ‘la disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores o del volumen o de la calidad de producción (...)’. Y, por el contrario, las cartas de imputación mencionan la ‘disminución de la productividad’, limitándose simplemente a citar la norma antes mencionada, sin preocuparles en lo absoluto el establecer la relación de causalidad existente entre las características del tipo normativo y la conducta supuestamente infractora”. (STC Exp. N° 712-99-AA/TC, 04/11/1999, f. j. 6)

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS V.

INSUFICIENCIA DE PRUEBAS SOBRE LA CAUSA DE DESPIDO

El Tribunal Constitucional considera vulnerado el derecho de defensa cuando la causa de despido alegada carece de un sustento probatorio adecuado, lo que guarda estrecha vinculación con la causal de señalamiento deficiente de la causa o hechos de despido abordada en el punto anterior. En estos casos la ausencia de medios probatorios debe entenderse manifiesta o claramente verificable, a tenor del relativo manejo probatorio con el que se cuenta en vía del proceso de amparo. Un caso muy relevante sobre este tema fue el de una supuesta falta grave en el uso indebido del sistema de correo electrónico de una empresa (STC Exp. N° 1058-2004-AA/TC). El Tribunal Constitucional cuestionó en este caso la forma como se realizó el acopio de pruebas para sustentar y aplicar la sanción de despido, pues no se cumplió con precisarle al trabajador en las comunicaciones cómo se llegó a la conclusión de que se habría cometido una falta grave, a partir de los hechos probados por el empleador.

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Despido no sustentado en medios probatorios idóneos

“[E]n la medida que los hechos especificados en las respectivas cartas de imputación que la demandada notificó a los demandantes no se sustentan en medios probatorios idóneos que los acrediten, [se] atenta contra el derecho de defensa de los demandantes amparado por el artículo 2 inciso 23) y del artículo 139 inciso 14) de la Constitución Política del Estado”.

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(STC Exp. N° 150-2000-AA/TC, 12/07/2000, f. j. 6)

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Despido por supuesto uso indebido del sistema de correo electrónico asignado por la empresa

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“Un (…) aspecto, cuestionable desde todo punto de vista, se relaciona con el modo de proceder de la emplazada al momento de efectuar el acopio de las supuestas pruebas a utilizarse contra el recurrente, y con el modo como le fue permitido ejercer su derecho de defensa. Sobre el particular, este Colegiado enfatiza que aunque la empresa demandada alega la comisión de falta grave en los términos anteriormente descritos, ni la carta de imputación de cargos ni la de despido precisan cómo es que se arribó a una conclusión incriminatoria de tal naturaleza, ni los hechos objetivos (pruebas concretas) en que ella se respalda. Tal hecho, ya de por sí cuestionable, evidentemente ha impedido que el recurrente pueda acceder en condiciones razonables a elementos de juicio que le permitan un adecuado ejercicio de su derecho a la defensa”.

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(STC Exp. N° 1058-2004-AA/TC, 18/08/2004, f. j. 9) VI. AUSENCIA DE PROPORCIONALIDAD DEL DESPIDO EN FUNCIÓN DE LA GRAVEDAD DE LA FALTA Y DE LOS ANTECEDENTES DEL TRABAJADOR

Recurrentemente el Tribunal Constitucional señala que un despido es inconstitucional en caso de desproporcionalidad; más concretamente, cuando la sanción de despido es excesiva (o demasiado drástica) en relación con la falta cometida, sea por la falta de gravedad de esta última, sea porque el trabajador no tenía antecedente alguno sobre la comisión de un hecho similar; todo lo cual afectaría el derecho a un debido proceso sustantivo. En el caso reseñado en el punto anterior sobre el mal uso del correo electrónico otorgado por la empresa, se consideró desproporcionado y, por ende, inconstitucional que a un trabajador se le aplicara directamente una sanción de despido por la irregularidad cometida, cuando pudieron aplicarse otras sanciones a tenor de la poca gravedad de la falta y de los antecedentes del trabajador. Algo similar se

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J URISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

dijo sobre un caso en el que se atribuyó una falta flagrante pero respecto de una omisión laboral aparentemente menor y que el trabajador no había cometido anteriormente, entendiéndose que no hubo proporcionalidad en la sanción de despido aplicada (STC Exp. N° 019-98-AA/TC). Es de notarse, sin embargo, que en la RTC Exp. N° 04842-2007-PA/TC se declaró improcedente un proceso de amparo en el que se demandó justamente la desproporcionalidad en el despido sufrido (el trabajador había alegado que la medida de despido ordenada en su contra no se condecía con la escasa magnitud de la falta cometida), lo que podría significar un cambio de orientación del tribunal sobre el tema analizado.

 Despido desproporcionado en caso de mal uso del correo electrónico asignado por la empresa

“Un (…) aspecto (…) tiene que ver con la intensidad de la sanción que, a estos efectos, tampoco resulta la adecuada. Si, conforme lo establece el artículo 108 del Reglamento Interno de Trabajo, son cuatro los tipos de medidas disciplinarias: amonestación verbal, amonestación escrita, suspensión temporal sin goce de remuneraciones y despido, y las mismas deben ser aplicadas tomando en cuenta los hechos, la gravedad de las faltas y los antecedentes del trabajador, resulta absolutamente desproporcionado e irrazonable, por decir lo menos, que, por los hechos denunciados [mal uso del correo electrónico de la empresa], se proceda de inmediato y sin elemento de ponderación, a aplicar al recurrente la más grave de las medidas sancionatorias. Tal circunstancia, a juicio de este Colegiado, tergiversa los alcances del debido proceso, no solo en términos formales, sino fundamentalmente sustantivos”.

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(STC Exp. N° 1058-2004-AA/TC, 18/08/2004, f. j. 8)

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Despido desproporcionado por no constituir los hechos falta grave y por la inexistencia de antecedentes

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“[E]n el presente caso, la demandada no ha llegado a probar que se haya cometido una falta grave flagrante; (…) se puede colegir que la omisión cometida por el demandante no constituye falta grave flagrante, más aún si es la primera vez que el demandante comete una omisión de este tipo, hecho que la demandada no ha podido desvirtuar; por lo tanto, la sanción impuesta carece de proporcionalidad”.

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(STC Exp. N° 019-98-AA/TC, 28/09/1999, ff. jj. 6 y 7)

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JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL POR ESPECIALIDADES

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ANÁLISIS Y CRÍTICA El abuso de la persona jurídica según el Tribunal Constitucional A propósito de la solidaridad laboral en grupos empresariales Henry CARHUATOCTO SANDOVAL*

El autor analiza una reciente y muy importante sentencia emitida por el Tribunal Constitucional que trata los temas de la utilización de la persona jurídica para defraudar derechos laborales y la solidaridad laboral. Para realizar tal análisis, desarrolla los supuestos más comunes en los que las personas jurídicas son utilizadas para evadir obligaciones laborales; asimismo, analiza, a la luz de la legislación nacional y comparada, la noción de grupos de empresas, grupos económicos y control societario o empresarial.

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RESUMEN

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INTRODUCCIÓN

I. ANÁLISIS

El abuso de la persona jurídica se entiende como aquella situación en la cual los miembros del ente colectivo se aprovechan de los privilegios de esta institución para cometer actos fraudulentos contrarios al orden público y las buenas costumbres. La utilización de la persona jurídica para defraudar derechos laborales no es una situación ajena al quehacer de la jurisprudencia laboral nacional; empero, la sentencia del Tribunal Constitucional (TC) recaída en el Expediente N° 6322-2007 constituye el primer pronunciamiento del máximo intérprete de la Constitución sobre esta materia, y en la consagración de una de sus principales consecuencias: la solidaridad laboral.

El señor Cristhian Franklin Gonzales Corrales demanda al grupo empresarial Energy Service (compuesto por las empresas Energy Service del Perú S.A.C., Energy Services S.A. y Energy Service del Oriente S.A.), para que le pague sus beneficios sociales puesto que como unidad empresarial había sido su empleadora. El Vigésimo Sexto Juzgado Laboral de Lima declara fundada la demanda (Exp. N° 3582004), al considerar que se encontraba acreditado que en la práctica, para efectos laborales, el grupo de empresas había actuado como “un solo empleador”, esta sentencia no fue impugnada aparentemente por negligencia de la defensa legal del grupo empresarial. En dichas

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Abogado. Maestría y doctorado en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

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circunstancias, Energy Service interpuso una acción de amparo contra esta resolución judicial, alegando que se había vulnerado su derecho al debido proceso y a la defensa, y que tanto la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Lima, como segunda instancia declararon improcedente la demanda, toda vez que no impugnó en el proceso ordinario la resolución que dice le agravia. El TC manifiesta de manera categórica que “la demanda de amparo contra resolución judicial resulta improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que, alega, le afecta” (f. j. 4). Y dice más: “la recurrente no interpuso ningún medio impugnatorio contra la sentencia que ahora pretende dejar sin efecto a través del presente proceso de amparo, pretendiendo justificar dicha omisión, (…), alegando que no se apersonó al cuestionado proceso laboral ni formuló recurso alguno contra la sentencia en razón a que no era parte del proceso” (f. j. 5). Y remata manifestando: “la instancia judicial determinó con toda claridad que la empresa demandada y la recurrente forman parte del mismo grupo empresarial en el que concurren no solo los mismos accionistas y directivos, sino que también comparten el mismo domicilio en el que se ha venido notificando las resoluciones del proceso laboral en cuestión, por lo que tampoco puede alegar desconocimiento de la referida sentencia que no impugnó oportunamente”.

sea adverso o no el proceso, con el fin de enervar los efectos de una sentencia, alegando que se ha vulnerado el derecho al debido proceso de este ente colectivo, y mediante una acción de amparo o una tercería de propiedad, impedir la ejecución de la sentencia en perjuicio del acreedor laboral. Este es un típico caso de utilización fraudulenta de la persona jurídica cuya consecuencia es que el grupo de personas jurídicas que fungió de empleador asuma solidariamente el pago de las obligaciones laborales pendientes con el trabajador que calza incluso en el supuesto estudiado en el Pleno Jurisdiccional Laboral del 2008, en el cual los magistrados de 29 cortes superiores del país establecieron que los grupos de empresas pueden asumir responsabilidad solidaria por el pago de beneficios laborales cuando se haya actuado con el objeto de burlar derechos laborales. En buena cuenta, cuando se evidencia que se intenta usar la subjetividad de empresas vinculadas económicamente para eludir obligaciones laborales, cabe aplicar la solidaridad laboral como remedio para evitar un fraude a normas imperativas y de orden público. Sostenemos que el principio de primacía de la realidad aplicado al ámbito de las sociedades interpuestas tiene por finalidad resolver con propiedad las transferencias irregulares de personal y la lesión a los derechos de los trabajadores mediante la utilización fraudulenta de una persona jurídica.

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Nótese que el TC está aplicando el principio de primacía de la realidad para dejar claro que más allá de la formalidad lo que debe prevalecer es lo que acontece en el mundo real, las instituciones jurídicas no pueden ser llevadas al límite de lo absurdo para consumar un acto fraudulento. Evidentemente que si las personas naturales que conformaban la persona jurídica estaban bien enterados del proceso judicial entablado contra el grupo empresarial era absurdo alegar que “formalmente uno de sus miembros no era parte de la relación procesal”. Las consecuencias de admitir tal argumento implicaría que las personas jurídicas vinculadas deban ser convenientemente utilizadas por el propio grupo empresarial, según

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II. SUPUESTOS MÁS COMUNES DE UTILIZACIÓN FRAUDULENTA DE PERSONAS JURÍDICAS PARA ELUDIR OBLIGACIONES LABORALES

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Cuando la sociedad “empleadora” carece de actividad real y se dedica al tráfico de personal a otras empresas, lo que se puede inferir es la falta de tributación, la ausencia de autorización para operar o la cancelación de esta, la carencia de independencia de patrimonio, la inexistencia de operaciones mercantiles, la adquisición de bienes no relacionados a su objeto social, y otros hechos que en conjunto demuestren que la sociedad es una mera fachada formal.

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común del grupo corporativo; Cuando la sociedad “empleadora” es utilizada en en consecuencia, sus beneficios ... mediante el prinexclusivo interés de una sociales corresponden ser pagacipio de primacía de la persona natural que para dos solidariamente por las emrealidad se puede lograr sustraerse de las obligaciopresas del grupo, pues si bien sancionar la utilización nes laborales constituye una formalmente existen varias perfraudulenta de la persosociedad comercial con el sonas jurídicas, para efectos lana jurídica; vale decir, se exclusivo propósito de deborales existió solo un empleapuede obviar la estructura fraudar a sus trabajadores. dor: el grupo empresarial. No formal del ente colectivo en caso de fraude y resolvidemos que cada traslaCuando la sociedad “emponsabilizar al grupo emdo del señor Gonzales Corrapleadora” efectúa el traspresarial como tal ... les no implicó un cese laboral paso irregular del fondo sino la continuación de la relade comercio a una socieción de trabajo en esta unidad dad vinculada, dejando sin garantía patrimonial a los trabajadores. Se económica (grupo empresarial). utiliza a la sociedad vinculada como un El tratamiento de este problema en otros paímero instrumento para sustraerse del cum- ses como Argentina se hace de manera expreplimiento de sus obligaciones laborales. sa, se establece en el artículo 31 de la Ley de

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Simulación absoluta de una sociedad que funge de empleadora. La única voluntad presente en ella es la del sujeto que interpone ilícitamente a la sociedad, convirtiéndola en una mera ficción encaminada a realizar fraudes laborales.

III. LOS GRUPOS DE EMPRESAS Y LA SOLIDARIDAD LABORAL

Contrato de Trabajo que “Siempre que una o más empresas, aunque tuviesen cada una de ellas personalidad jurídica propia, estuviesen bajo la dirección, control o administración de otras, o de tal modo relacionadas que constituyan un conjunto económico de carácter permanente, serán a los fines de las obligaciones contraídas por cada una de ellas con sus trabajadores y con los organismos de seguridad social, solidariamente responsables, cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria”.

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Sostenemos que mediante la aplicación del principio de primacía de la realidad se puede lograr sancionar la utilización fraudulenta de la persona jurídica; vale decir, se podrá obviar la estructura formal del ente colectivo en caso de fraude y responsabilizar al grupo empresarial como tal por las obligaciones laborales. Ya hemos visto que el TC, en el fondo, ha revisado el sustrato ontológico que subyace debajo de la estructura formal de la persona jurídica (Energy Service S.A.) a efectos de evitar que se consume un fraude laboral y ha resuelto conforme la naturaleza de las cosas. Aquí al TC no le interesa la formalidad jurídica que asume el grupo Energy Service, sino su comportamiento como empleador frente al trabajador reclamante.

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El trabajador Gonzales Corrales acreditó que laboró en dos empresas del grupo Energy Service, por indicación de la administración 1

En Colombia son famosos los fallos que responsabilizan solidariamente a sociedades vinculadas o pertenecientes a un grupo económico en caso de fraude a los derechos pensionarios, como se observa de la Sentencia de la Corte Suprema SU-1023/01, por vía tutela, protección de derechos de pensionados, se aplica la presunción de responsabilidad subsidiaria, artículo 148 de la Ley N° 222/95, en cabeza de la sociedad controlante, por pasivos de sociedad controlada. Ya Carmen Boldó en España bien ha sostenido que el papel que desempeñaría esta solidaridad entre dominante-dominada es la conservación de la integridad patrimonial de las sociedades dominadas y de incentivo a una gestión diligente de las dependientes del grupo1.

BOLDÓ RODA, Carmen. “La desestimación de la personalidad jurídica en el Derecho Privado español”. En: Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones. Buenos Aires, 1997, p. 32.

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En el Perú, el proyecto de la Ley General del Trabajo en su artículo 6, consciente de la situación antes expuesta, establecía que “hay un grupo de empresas cuando varias empresas, jurídicamente independientes, constituyen o actúan como unidad económica y productiva de carácter permanente y están sujetas a una dirección única de contenido general. Cuando un trabajador ha prestado servicios en varias empresas que conforman un grupo, estas son solidariamente responsables por sus derechos”. Los criterios que emplea el citado proyecto de ley para determinar la existencia de un grupo empresarial los encontramos en su artículo 7, según el cual forman grupos las empresas que: •

Desarrollen en conjunto actividades que evidencian su integración económica o productiva. Vemos en el presente caso el propio grupo Energy Service se autocalifica en su publicidad de Internet como: “Energy Service es un grupo empresarial peruano conformado por las empresas Energy Service del Perú S.A.C. y Energy Services del Oriente S.A.C. que desarrollan sus actividades en los campos de energía, construcción e industria” 2.

cuando los accionistas con poder decisorio fueran comunes. El TC y los órganos judiciales determinaron que la demandante Energy Service S.A. y Energy Services del Oriente S.A.C. tenían los mismos accionistas y en consecuencia un poder decisorio unificado. •

Los órganos de dirección de las empresas estén conformados, en proporción significativa, por las mismas personas. El TC en el presente caso estableció que existe coincidencia de accionistas y directivos, en consecuencia, unidad de control o mando. Así se observa que Inés Amelia Rivera Reusche es gerente general de Energy Service y a la vez apoderada de Energy Service, y su hermano, Jorge Fernando Rivera Reusche es gerente general de esta última empresa. ¿Puede la primera empresa alegar que desconocía la existencia del proceso judicial que comprometía el patrimonio del grupo empresarial a pesar de los evidentes vínculos laborales, económicos e incluso familiares que existían entre los directivos de ambas empresas? Coloquialmente podemos responder que no, basados en el sentido común y en el ámbito jurídico por aplicación del principio de primacía de la realidad.

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Exista relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o

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CONCEPTOS LEGALES DE CONTROL SOCIETARIO O EMPRESARIAL EN EL PERÚ El control según el artículo 6 de El control según el artículo 9 y 10 de la Resolución la Resolución CONASEV S.B.S. N° 445-2000 N° 90-2005-EF/94.10 El control es la influencia preponderante y Se denomina control a la influencia preponderante y con- Se considera control a la capacicontinua en la toma de decisiones de los ór- tinua en la toma de decisiones de los órganos de gobier- dad de dirigir la administración de no de una persona jurídica. El control puede ser directo o la persona jurídica. Salvo prueba ganos de gobierno de una persona jurídica. El control puede ser directo o indirecto. El indirecto. El control es directo cuando una persona ejer- en contrario, se presume la exiscontrol es directo cuando una persona ejer- ce más de la mitad del poder de voto en la junta general tencia de control en los siguience más de la mitad del poder de voto en la de accionistas o de socios de una persona jurídica a tra- tes casos: a) cuando a través de junta general de accionistas o de socios de vés de la propiedad directa o indirecta, contratos de usu- la propiedad directa o indirecta de acciones, contratos de usufrucuna persona jurídica a través de la propie- fructo, prenda, fideicomiso, sindicación u otro medio. dad directa o indirecta, contratos de usu- El control es indirecto cuando una persona tiene facul- to, prenda, fideicomiso o similafructo, prenda, fideicomiso, sindicación u tad para designar, remover o vetar a la mayoría de los res, acuerdos con otros accionismiembros del directorio u órgano equivalente, para ejer- tas o cualquier otro acto jurídico, otro medio. se pueden ejercer más de la miEl control indirecto se da cuando una per- cer la mayoría de los votos en las sesiones del directorio tad de los derechos de voto en la sona tiene facultad para designar, remover o u órgano equivalente, o para gobernar las políticas ope- junta general de accionistas de vetar a la mayoría de los miembros del di- rativas y/o financieras; aun cuando no ejerce más de la dicha persona jurídica; b) cuanrectorio u órgano equivalente, para ejercer la mitad del poder de voto en la junta general de accionis- do sin contar con más de la mitad mayoría de los votos en las sesiones del di- tas o de socios. de los derechos de voto en la junrectorio u órgano equivalente, o para gober- Se presume, salvo prueba en contrario, que un gru- ta general de accionistas de dinar las políticas operativas y/o financieras; po económico ejerce el control de una persona jurídica cha persona jurídica, pueden deaun cuando no ejerce más de la mitad del cuando la mayoría de los miembros del directorio u ór- signar o remover a la mayoría de poder de voto en la junta general de accio- gano equivalente de esta persona jurídica se encuentran los miembros del directorio. vinculados por riesgo único al grupo económico. nistas o de socios. El control según el artículo 3 del Decreto Supremo 008-2008-TR

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Fuente: Elaboración propia. 2

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Ver página web <www.computrabajo.com.pe/bt-empd-energy.htm>, y <www.energyperu.com/index_es_historia.html>.

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Utilicen una idéntica denominación, marca o emblema. En el presente caso se observa por la publicidad en Internet que se identifican estas empresas bajo el nombre de Grupo Energy Services bajo el lema: “Su mejor aliado en la industria”3.

Se ha comprobado de la sentencia del TC así como de hechos notorios de la realidad

(publicidad), que existe un grupo de personas jurídicas sujetas a una unidad de administración o mando que permite a todas conformar una unidad económica con capacidad patronal sobre “los trabajadores del grupo”. Nos queda claro que el manejo que realiza un grupo de personas (empresarios) sobre sociedades bajo su control no puede afectar los beneficios sociales y previsionales de los trabajadores.

CONCEPTOS LEGALES DE GRUPOS ECONÓMICOS EN EL PERÚ Grupos económicos según el artículo 40 del Decreto Supremo N° 007-2008-TR y 4 del Decreto Supremo N° 008-2008-TR Grupo económico es el conjunto de empresas, cualquiera sea su actividad u objeto social, que están sujetas al control de una misma persona natural o jurídica o de un mismo conjunto de personas naturales o jurídicas. El grupo económico se mantendrá mientras continúe el control empresarial.

Grupos económicos según el artículo 7 de la Resolución CONASEV N° 90-2005-EF/94.10 Grupo económico es el conjunto de personas jurídicas, cualquiera sea su actividad u objeto social, que están sujetas al control de una misma persona natural o de un mismo conjunto de personas naturales. Por excepción, se considera que el control lo ejerce una persona jurídica cuando, por la dispersión accionaria y de los derechos de voto de dicha persona jurídica, ninguna persona natural o conjunto de personas naturales ostente más del 30% de los derechos de voto ni la capacidad para designar a más del 50% de los miembros del directorio.

Grupos económicos según el artículo 8 de la Resolución S.B.S. N° 445-2000 Grupo económico es el conjunto de personas jurídicas, nacionales o extranjeras, conformado al menos por dos personas jurídicas, cuando alguna de ellas ejerce control sobre la o las demás, o cuando el control sobre las personas jurídicas corresponde a una o varias personas naturales que actúan como una unidad de decisión.

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Fuente: Elaboración propia.

Este también es el caso del Grupo Distriluz que se autoidentifica como “un grupo de empresas que genera y distribuye energía eléctrica con presencia en 12 de 24 departamentos del Perú, estamos ubicados geográficamente en: Piura (Electronoroeste S.A.), Chiclayo (Electronorte S.A), Trujillo (Hidrandina S.A.) y Huancayo (Electrocentro S.A.)”4 y cuyas empresas cuentan con una administración común, esto es: los mismos directores, gerentes y accionistas mayoritarios, así como la misma sede corporativa y una única Gerencia de Administración y Finanzas, dando lugar en la práctica a la existencia de personal de la sede corporativa a cargo de las labores de la administración común y personal que labora en cada empresa, pero que puede ser trasladado a otra según las necesidades del grupo empresarial, en este caso también resulta evidente que al beneficiarse de

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las labores de estos trabajadores y funcionar el Grupo Distriluz, como empleador de estos, debe responder solidariamente por las obligaciones laborales los miembros de este grupo.

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Una característica innata a los grupos empresariales es que hacen público su tipo de organización corporativa, veamos algunos ejemplos: el Grupo IDAT integrado por el Instituto IDAT y la Universidad Tecnológica del Perú (UTP) se definen como “una organización educativa integrada bajo el nombre del Grupo IDAT, la primera organización tecnológica de educación superior, que tienen el mismo origen y están comprometidas en una misión y destino común: formar profesionales emprendedores y competitivos que asuman el compromiso de aportar al desarrollo del Perú (…)”5. Por otra parte, el Grupo El Comercio se define como

Ver página web <www.computrabajo.com.pe/bt-empd-energy.htm, y www.energyperu.com/index_es_historia.html>. Ver página web <www.distriluz.com.pe/>. Ver página web <www.grupoelcomercio.com.pe>.

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un “grupo de empresas que existente entre las empresas toma su nombre del producemplazadas, ya que si bien to de bandera, el diario El Coestas constituyen un conjun... no debemos permercio; es en realidad un conto de sociedades independiender de vista la importancia ... de la sentencia del junto de unidades de negocio tes y autónomas, en los hechos Tribunal Constitucional que operan con mucha sinerno lo son si se encuentran soque no solo respalda a la gia, aprovechando sus escametidas a una dirección y a un abundante jurisprudenlas de operación y generando control económico financiecia sobre solidaridad laeficiencia”, y entre sus marro únicos, por lo que deberán boral, sino que ... analicas cuenta con los diarios El responder solidaria y apropiaza la institución génesis Comercio, Trome, Perú.21 y damente por los derechos sode esta institución laboGestión, así como las revisciales emergentes”. Unos años ral: el abuso de la persotas Somos, Ruedas y Tuercas más tarde, en la Sentencia na jurídica. y PC World; sin embargo, en N° 335-2001 del Sexto Juzgaadición a estas actividades, do Laboral de Lima, que deterexisten operaciones conexas minó solidaridad laboral entre que se suman a nuestra oferta de productos y Corretajes Inmobiliarios Profesionales S.A. servicios, como Optativos, la unidad de ne- –y las sociedades dominadas por la misma–, gocio encargada de poner a disposición de Ceogne Cesca y el Instituto de Educación Sulos lectores los mejores productos editoriales perior Cesca. La solidaridad laboral también y educativos del mercado, y Amauta, nuestra se puede apreciar en el Exp. N° 2424-2002unidad de servicios de impresión comercial” 6. BE(S) donde se determina que “el trabajador Otros ejemplos notorios de grupos de empresas, puede demandar a su empleadora y a la emcuya publicidad los identifica como tales, son: presa conexa, de la misma titular del capital, el grupo Backus & Johnston, el grupo Telefóni- para que en forma solidaria respondan por los ca, el grupo Aje, el grupo Romero, el grupo Ces- créditos laborales que pudieran corresponderca, el grupo BBVA. Este último cuenta entre sus le”. Más célebre aún es la Casación N° 932subsidiarias al Holding Continental S.A., que es 2002-Lima de fecha 6 de mayo de 2005 que una empresa que se constituyó en abril de 1995 confirma la Sentencia expedida por la Primey, tiene como subsidiarias al Grupo Continen- ra Sala Laboral de la Corte Superior de Justital y AFP Horizonte; al Grupo Interbank. La lis- cia de Lima de fecha 10/06/2002, que confirta de grupos empresariales en todos los sectores ma la apelada y ordena a la Asociación Real económicos en el Perú es basta. Pero no se crea Club de Lima, al Hotel Country Club y Choy que los grupos de empresas solo se dan entre em- Ko Oro S.A. paguen solidariamente a Bepresas de gran envergadura, también se constatan nigno Sotero Carhuanina Zegarra la suma de entre empresas medianas y pequeñas como es el S/. 47 313 00 y 0.99 céntimos por concepto de caso del grupo Topy Top, cuyos problemas labo- beneficios sociales. rales han sido noticia en los últimos años. Empero no debemos perder de vista la impor-

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Recordemos que ya en la Ejecutoria Suprema del 27 de abril de 1993, expedida en la causa seguida por Arturo Carhuayo Suárez contra el grupo Cesca, se observa en todo su esplendor este principio, pues este dispone que cuando “se demande el pago solidario de beneficios sociales, es necesario acreditar la vinculación

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Ver página web <www.idat.com.pe/>.

tancia histórica de la sentencia del Tribunal Constitucional que no solo respalda a la abundante jurisprudencia sobre solidaridad laboral, sino que va más allá y analiza la institución original del abuso de la persona jurídica. En el fondo a muchos deslumbran los efectos de la solidaridad laboral y el principio de primacía

ANÁLISIS Y CRÍTICA

de la realidad en los grupos de sociedades; sin embargo, es bueno detenerse en el presupuesto fundamental para su aplicación, esto es, la utilización fraudulenta de la subjetividad jurídica de la persona jurídica. Tengamos presente que el TC con esta sentencia ha consagrado de manera expresa a la solidaridad laboral como un mecanismo de garantía del crédito laboral que permite extender la responsabilidad laboral a todos aquellos sujetos que se benefician de la mano de obra o trabajo, aun cuando formalmente no asuman la condición de empleador. La solidaridad laboral responsabiliza al empleador mediato e inmediato por el pago de los beneficios sociales del trabajador y, en general, responsabiliza por ello a todas aquellas personas físicas y jurídicas que detenten facultades de empleador o dirección de la empresa en que laboró el trabajador. En ese sentido, el personal de las empresas del grupo pueden respecto a la sociedad matriz o controlante exigirle: responder por sus beneficios sociales, incorporarse a planillas de la misma, gozar de sus utilidades, afiliarse al sindicato de la matriz, solicitar igual tratamiento al personal y perseguir bienes cedidos a terceros.

beneficia de la labor del trabajador, y por esta razón también sus miembros deben responder de manera solidaria y no deben solamente recoger alegremente los frutos de este tipo de organización corporativa, sino asumir las obligaciones y responsabilidades que entraña. Celebramos que un asunto tan complejo como la utilización fraudulenta de la persona jurídica en el ámbito laboral ya haya sido analizado por el TC, pensamos que ha iniciado su labor en impedir que el Perú sea un campo en el que se pueda replicar casos tristemente célebres como el de Enron Corporation, Lehman Brothers o Bernard Madoff Investment Securities, donde el control estatal brilló por su ausencia. Sin ir demasiado lejos, ya es objeto de preocupación social la libertad que tienen algunas empresas trasnacionales tipo Travel One para ofrecer sus servicios a comunidades indígenas, aprovechándose del desconocimiento de estas poblaciones y utilizando un perfeccionado sistema de recaudación piramidal; aquí me queda claro que el Poder Ejecutivo y el Ministerio Público deben poner coto a este tipo de situaciones. Otro tema de interés público que implica los privilegios de una persona jurídica es el caso de la empresa PetroTech titular de 11 lotes de hidrocarburos que en pleno escándalo por la interceptación telefónica y la falta de transparencia de algunas licitaciones ha sido transferida a terceros que en su momento podrían alegar buena fe para evitar que les anulen las adjudicaciones. Estos casos evidencian la importancia de la problemática de los abusos de la persona jurídica, en tanto que la sentencia objeto de análisis ha probado que el TC es capaz de resolver ponderadamente este tipo de situaciones.

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Nótese que el TC al admitir la solidaridad laboral como una institución con amparo legal no la restringe a supuestos de fraude a la ley laboral entre sociedades vinculadas o controladas (transmisiones de fondos empresariales) como lo hace el Pleno Laboral del 2008, sino que se desprende nítidamente de los fundamentos de la sentencia que es la calidad de empleador del grupo lo que lo hace responder solidariamente a sus miembros, y esa es la razón por la cual la palabra “fraude” no aparece en la sentencia del TC. En consecuencia, el TC da un paso adelante en la constitución de la solidaridad laboral como garantía de los créditos laborales y supera los criterios subjetivos para adentrarse en un criterio eminentemente objetivo: la calidad de empleador del grupo. Nosotros sostenemos que el último estadio de la solidaridad laboral es que el grupo se

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CONCLUSIÓN

El TC ha respaldado la tendencia jurisprudencial laboral dominante que venía reconociendo, rechazando la utilización de la persona jurídica como instrumento para defraudar derechos laborales de la institución de la solidaridad laboral y aplicando la institución de la solidaridad laboral. Esta posición ha sido

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recogida por la Ley Complementaria del Sistema de Protección al Consumidor, por la Ley de Represión de la Competencia Desleal, así como por la Ley de represión de conductas anticompetitivas que señalan que “la autoridad administrativa tomará en consideración las situaciones y relaciones económicas que efectivamente se realicen, persigan o establezcan”7. En buena cuenta, esta sentencia es un tributo al

principio de primacía de la realidad, según el cual cuando se constate la existencia de un grupo de empresas que funciona como una unidad empresarial y que subordina en dicha calidad a sus trabajadores, se debe aplicar la solidaridad laboral entre sus miembros, no siendo una condición para ello que se evidencie un fraude a la ley, sino únicamente demostrar la calidad de empleador del grupo empresarial.

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Artículo 5 del Decreto Legislativo N° 1044, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de la Competencia Desleal, el artículo 5 del Decreto Legislativo N° 1034, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de conductas anticompetitivas, y el artículo 24 del Decreto Legislativo N° 1045, Decreto Legislativo que aprueba la Ley Complementaria del Sistema de Protección al Consumidor.

JURISPRUDENCIA

RELEVANTE COMENTADA

Es necesario “agravio manifiesto” para que el juez constitucional resuelva amparos contra resoluciones judiciales del fuero ordinario STC Exp. N° 02864-2008-PA/TC Caso: Tasa Inmobiliaria e Industrial S.A. Sentido del fallo: Improcedente la demanda Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 04/02/2009

RESUMEN

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En el presente caso la demanda de amparo cuestiona la interpretación que la justicia ordinaria hizo de las disposiciones referidas a la hipoteca, en especial del artículo 1106 del Código Civil. Al respecto, el Tribunal Constitucional considera que este asunto solo puede ser analizado si existe un agravio o arbitrariedad manifiesta, lo que no se produce en este caso, por lo que se declara improcedente la demanda.

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EXP N° 02864-2008-PA/TC-LIMA TASA INMOBILIARIA E INDUSTRIAL S.A. RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL* Lima, 9 de enero de 2009

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VISTO El recurso de agravio constitucional interpuesto por Tasa Inmobiliaria e Industrial S.A. contra la resolución de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fojas 53 del segundo cuadernillo, su fecha 25 de marzo de 2008, que confirmando la apelada declara improcedente la demanda de autos; y, *

ATENDIENDO A 1. Que con fecha 9 de marzo de 2007 Tasa Inmobiliaria Industrial S.A. interpone demanda de amparo contra la resolución judicial N° 2, expedida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima –integrada por los vocales Palomino Thompsom, Álvarez Guillén y Ubillús Fortini– que revoca la apelada y declara fundada la nulidad de actuados deducida por la demandada Bridget Mitsuko Chávez Okawa, en la causa N° 3351-2005, que sigue sobre tercería de propiedad. Aduce afectación de los derechos de propiedad, a la tutela procesal efectiva y al debido proceso, en el extremo de derecho de defensa.

La sentencia contiene además el fundamento de voto del magistrado Vergara Gotelli, referido a la legitimidad de las personas jurídicas para iniciar demandas de amparo.

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Refiere que doña Bridget Mitsuko Chávez Okawa siguió proceso de ejecución de garantías contra Teddy Florindez del Águila ante el Quincuagésimo Cuarto Juzgado Civil de Lima, con el objeto de ejecutar el mutuo con garantía hipotecaria constituido sobre el lote 6 de la manzana 12-B de la calle Enrique Villar, esquina con Pettit Thouars en el distrito de Santa Beatriz, concluido mediante sentencia. Alega que en ejecución de sentencia se pretendió incluir en el remate no solo el terreno –otorgado en garantía– sino también las edificaciones posteriores que realizó lo que motivó que incoase proceso de tercería contra Bridget Mitsuko Chávez Okawa, quien dedujo la nulidad del admisorio de la demanda, desestimada en primer grado y revocada por el colegiado emplazado bajo el argumento de que en dicho proceso no se puede cuestionar un derecho real de garantía como la hipoteca y pretender su levantamiento, razonamiento que no se condice con el artículo 1106 del Código Civil que establece la prohibición de hipotecar bienes futuros. Por ello, reponiendo las cosas al estado anterior a la afectación constitucional, solicita que se declare la nulidad e ineficacia de la resolución cuestionada.

del código acotado precisa taxativamente cuál es la extensión de este derecho real. 4. Que debe subrayarse que para la procedencia de cualquier modalidad de amparo contra resoluciones judiciales se requiere la puesta en evidencia de un “agravio manifiesto” a los derechos fundamentales por parte de los órganos judiciales en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. Tal agravio no puede consistir en la simple denuncia de situaciones o hechos que no pueden corroborarse de manera objetiva, o peor aún, tales situaciones no pueden construirse de manera irresponsable al margen de los argumentos o situaciones expresadas con claridad por las instancias judiciales al negar una determinada pretensión que vuelve a ser materia de evaluación en el proceso de amparo. En tal sentido cuando se trata de articular el proceso de amparo para reiterar un pedido que ha sido previamente rechazado por las instancias judiciales emplazadas con el proceso de amparo, este Colegiado considera que ha de constituir un elemento central de la argumentación de la demanda la ausencia manifiesta de motivación o la absoluta incorrección en que hubiera incurrido el órgano judicial al negar tal pretensión, lo que desnaturaliza por completo la resolución judicial en cuestión.

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2. Que en primera instancia rechazó liminarmente la demanda por considerar que los procesos constitucionales no constituyen instancia revisora de los procesos ordinarios. La recurrida confirmó la apelada con similares argumentos.

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3. Que este Tribunal advierte que en el presente caso la pretensión del recurrente no está referida al ámbito constitucionalmente protegido de los derechos que invoca. En primer lugar porque la interpretación del artículo 1106 del Código Civil –disposiciones generales sobre la hipoteca– es atribución del juez ordinario, quien en todo caso debe orientarse por las reglas de derecho material establecidas para tal propósito así como por los valores y principios constitucionales que informan la función jurisdiccional, no siendo de competencia ratione materiae del juez constitucional evaluar la comprensión que de estos realice la judicatura, a menos que de esta pueda constatarse una arbitrariedad manifiesta que ponga en evidencia la violación de otros derechos de naturaleza constitucional, lo que no ha ocurrido en el presente caso. Tanto más si el artículo 1102

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5. Que en el presente caso la resolución en cuestión revoca la apelada y reformándola declara fundada la nulidad deducida por la demandada, poniendo de manifiesto que “(…) con la tercería se determina el derecho real de garantía invocado por una tercera persona ajena al proceso la cual es opositora a la medida de embargo, siendo así mediante aquella no se puede cuestionar un derecho real de garantía como es la hipoteca y pretender su levantamiento”. Ello pone en evidencia que el único propósito del presente proceso de amparo es el de que se vuelva a discutir aquello que había sido rechazado con suficiente motivación por parte de los órganos jurisdiccionales emplazados. 6. Que siendo esto así la demanda resulta manifiestamente improcedente de conformidad con el artículo 5.1 del Código Procesal Constitucional, toda vez que la pretensión que en ella se

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

contiene no está referida al contenido constitucionalmente protegido de los derechos que el actor invoca como vulnerados. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú, y con el fundamento de voto del magistrado Vergara, que se adjunta.

RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo. Publíquese y notifíquese. SS. MESÍA RAMÍREZ, VERGARA GOTELLI, LANDA ARROYO, BEAUMONT CALLIRGOS, CALLE HAYEN, ETO CRUZ, ÁLVAREZ MIRANDA

NOTAS DE ORIENTACIÓN

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Código Civil “Artículo 1106.- No se puede constituir la hipoteca sobre bienes futuros”.

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Código Civil “Artículo 1102.- La hipoteca es indivisible y subsiste por entero sobre todos los bienes hipotecados”.

COMENTARIO

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Es común que los justiciables acudan a los procesos constitucionales como medida desesperada y temeraria, con la finalidad de obtener una respuesta favorable, cuando sus demandas, tramitadas en la vía ordinaria, fueron desestimadas. A este fenómeno se le ha llamado “amparización” o “inflación” de los procesos constitucionales.

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Tal accionar, desde luego, pervierte el sistema de administración de justicia constitucional, asunto que aparece como más grave cuando nos percatamos que no solo se trata del uso abusivo de los procesos, sino que su directa consecuencia es postergar la tutela iusfundamental que merecen los procesos correctamente iniciados.

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En el presente caso, la demanda cuestionó la interpretación que la justicia ordinaria hizo de algunas disposiciones referidas a la hipoteca, en especial del artículo 1106 del Código Civil. Al parecer, se trata de un caso típico de “amparización” de una causa. ¿Puede el Tribunal pronunciarse sobre la correcta aplicación de las leyes civiles por parte de la justicia ordinaria? La respuesta evidente es negativa, pero podemos preguntarnos aun, en términos generales: ¿ni siquiera puede el juez constitucional anular lo resuelto en sede ordinaria si es un asunto manifiestamente injusto o irrazonable? ¿Es constitucional que los jueces ordinarios resuelvan de manera caprichosa o antijurídica? ¿Puede ser esto último controlado a través del proceso de amparo?

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Alcances del amparo contra resoluciones judiciales De acuerdo con la Constitución, no procede el amparo contra “resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular”; ello ha sido interpretado en el sentido de admitir amparos contra resoluciones judiciales emitidas en “procesos irregulares”. Asimismo, según el artículo 4 del Código Procesal Constitucional, el amparo contra resoluciones procede únicamente si se afecta la “tutela procesal efectiva”, que comprende los derechos al debido proceso y de acceso a la justicia. Así, a partir de lo regulado por la Constitución y el Código, puede entenderse que un “procedimiento irregular” es uno en el que no se ha respetado los derechos que conforman la tutela procesal efectiva.

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J URISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL Ahora bien, la jurisprudencia del Tribunal no se ha pronunciado de manera uniforme respecto a qué son procesos “irregulares”. Inicialmente esta noción estaba referida a irregularidades del procedimiento1 (formales), luego se le entendió como la contravención del debido proceso y la tutela judicial efectiva. Incluso en varias ocasiones el Tribunal Constitucional se ha referido a la dimensión material del debido proceso, refiriéndose a decisiones injustas2 o no conformes a Derecho3. Desde luego, la justicia debe entenderse desde una perspectiva jurídica, que se hace objetiva a través de los principios de razonabilidad y proporcionalidad4, o la interdicción de la arbitrariedad5. En suma, una decisión injusta, en términos jurídicos, es una decisión constitucionalmente arbitraria. Al respecto, es obvio que una sentencia constitucionalmente arbitraria es una lesiva de derechos fundamentales, trátense o no de derechos vinculados al proceso6. En decisión injusta, en términos jurídicos constitucionales, no solo es aquella que afecta los derechos enumerados en el artículo 4, no puede concebirse como proceso regular aquella que contraviene flagrantemente cualquier derecho fundamental7. Así, la jurisprudencia ha admitido que pueda iniciarse amparos contra resoluciones judiciales para cuestionar decisiones judiciales que vulneren, de forma directa, cualquier derecho fundamental de los justiciables8. Debido proceso en sede ordinaria y análisis del juez constitucional

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Como explicamos, todo derecho constitucional lesionado en un proceso judicial ordinario puede ser tutelado a través del amparo contra resoluciones judiciales –a menos que se traten de derechos protegidos por el hábeas corpus o el hábeas data–. Ahora bien, ello no significa que el juez constitucional puede colocarse en el lugar del juez ordinario y resolver el conflicto infraconstitucional de que se trata. El juez del amparo debe circunscribir su análisis a los asuntos constitucionales; en tal sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que “el amparo contra resoluciones judiciales no puede servir para replantear una controversia resuelta por los órganos jurisdiccionales ordinarios, pues no constituye un medio impugnatorio que continúe revisando una decisión que sea de exclusiva competencia de la jurisdicción ordinaria”9.

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¿Qué tanto puede conocer el juez constitucional de lo actuado en sede ordinaria? El Colegiado constitucional ha indicado que “el juez constitucional adquiere plena jurisdicción sobre el fondo y la forma del proceso ordinario, realizando un examen constitucional de la motivación del fallo y de la relevancia de lo actuado judicialmente. [Ello] significa la posibilidad de revisar todo el proceso que va desde el examen del acto lesivo, la validez o no de una norma legal, hasta el valor probatorio de las pruebas; es decir, revisando y reformando constitucionalmente la actuación judicial concreta que sea necesaria para determinar la constitucionalidad de la resolución judicial cuestionada”10.

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Si el juez constitucional puede conocer todos los pasos del iter procesal, ¿eso significa que puede analizarlo todo? No. En primera instancia se entiende que todos los jueces resuelven conforme a Derecho

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STC Exp. N° 0542-2004-AA/TC, f. j. 2. STC Exp. N° 3361-2004-AA/TC, f. j. 49, STC Exp. N° 1223-2003-AA/TC, f. j. 3, d. Exp. N° 8123-2005-PHC/TC, del 14 de noviembre del 2005, f. j. 6. STC Exp. N° 00654-2007-AA/TC, f. j. 24. Exp. N° 2502-2004-AA/TC, del 8 de noviembre del 2004, f. j. 4. Exp. N° 3075-2006-PA/TC, del 29 de agosto del 2006, f. j. 6. STC Exp. N° 3179-2004-AA/TC, pássim. STC Exp. N° 3179-2004-AA/TC, f. j. 18. Cfr. rTC Exp N° 00925-2007-PA/TC, f. j. 6; rTC Exp. N° 05015-2007-PA/TC, f. j. 4. rTC Exp. N° 05015-2007-PA/TC, f. j. 6. Ibídem, f. j. 22.

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA y no hay por qué presumir que el juez constitucional resolverá o razonará mejor que el juez ordinario. Ningún juez es infalible. Además, el juez constitucional está más capacitado para resolver los asuntos de legalidad que se le presenta. Por ello, los jueces constitucionales solo pueden intervenir en lo decidido por los jueces ordinarios si se están ante interpretaciones “extravagantes o irrazonables, incompatibles con el ordenamiento constitucional y su sistema material de valores”11, decisiones manifiestamente arbitrarias12, o se evidencia la ausencia manifiesta de motivación o una absoluta incorrección en lo decidido (f. j. 4). Esta irrazonabilidad o arbitrariedad evidente y contraria a los derechos fundamentales permite que el juez no discuta los asuntos de legalidad ordinaria y se concentre en las violaciones iusfundamentales. El juez constitucional evalúa la injusticia o arbitrariedad constitucional de una decisión, y no la incorrección técnica en que puedan incurrir los tribunales ordinarios. ¿Procedía el amparo contra resolución judicial en el caso analizado? La jurisprudencia del máximo intérprete de la constitucionalidad ha establecido un canon para evaluar la legitimidad del control constitucional en los amparos contra resoluciones judiciales. Esta pauta consiste en la aplicación de tres exámenes: el de razonabilidad (que exige evaluar si es necesaria la revisión de todo el proceso ordinario para determinarse la posible afectación de derechos fundamentales), el de coherencia (que requiere que se analice si la lesión alegada se vincula al proceso o la decisión judicial impugnada) y el de suficiencia (mediante el cual debe determinarse la intensidad de control constitucional necesaria para la evaluación).

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Ello, obviamente, requiere que estemos ante un caso constitucionalmente relevante; pues si la materia cuya discusión se propone carece de “fundamentalidad” o de “relevancia constitucional” no debe continuarse con el trámite, pues no será un asunto que merezca ser dilucidado y resuelto en un proceso de amparo13.

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En el presente caso, no se trataba de un asunto que pudiera conocer el juez constitucional, pues no se acreditó que la resolución tuviera incorrecciones manifiestas que trasgredan derechos constitucionales. Como indicó el Colegiado, “el único propósito del presente proceso de amparo es el de que se vuelva a discutir aquello que había sido rechazado con suficiente motivación por parte de los órganos jurisdiccionales emplazados”.

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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Segunda edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 382 y ss. ARAGÓN REYES, Manuel. “El juez ordinario entre legalidad y constitucionalidad”. En: Estudios de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, pp. 177-180. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I, Palestra Editores, Lima, 2006, p. 167 y ss.

STC Exp. N° 2758-2004-HC/TC, f. j. 8. rTC Exp. N° 03789-2007-PA/TC, f. j. 2 STC Exp. N° 03227-2007-PA/TC, f. j. 3.

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La impugnación de resolución que autoriza el viaje al extranjero de un menor de edad fuera del plazo establecido ¿conlleva el consentimiento del agravio? RTC Exp. N° 05642-2007-PA/TC Caso: William Clark Castañeda Benites Sentido del fallo: Improcedente la demanda (Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 29/01/2009)

En el presente caso se desestimó la demanda de amparo presentada por un padre de familia que cuestionó la resolución expedida por un juzgado de Familia, que autorizaba el viaje de su menor hijo a España en compañía de su madre. El Tribunal consideró que el demandante consintió dicha resolución (aplicando el primer párrafo del artículo 4 del Código Procesal Constitucional), pues no apeló oportunamente la resolución que desestimó su pedido de nulidad contra la referida resolución.

RESUMEN

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EXP. N° 05642-2007-PA/TC-LIMA WILLIAM CLARK CASTAÑEDA BENITES RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Lima, 9 de enero de 2009

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2003, que atendiendo al pedido formulado por doña Teresa Chininin Roldán, autorizó el viaje de su menor hijo Luis Alexander Castañeda Chininin en compañía de su madre a España. Alega que se han violado sus derechos al debido proceso, de defensa y de tutela judicial efectiva.

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VISTO

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El Recurso de agravio constitucional interpuesto por don William Clark Castañeda Benites contra la Resolución de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, de fojas 40 del segundo cuaderno, su fecha 18 de abril de 2007 que, confirmando la apelada, declaró infundada la demanda de amparo de autos; y,

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ATENDIENDO A 1. Que con fecha 26 de noviembre de 2004 el recurrente interpone demanda de amparo contra el Juez Provisional del Segundo Juzgado de Familia de La Libertad, don José Ventura Torres Marín, así como contra doña Teresa Isabel Chininin Roldán y doña Enma Roldán Isla como litisconsortes necesarios. Solicita se declare sin efecto la Resolución N° 5, de fecha 17 de diciembre de

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Según refiere el demandante la madre del menor, doña Teresa Chininin, en su solicitud de autorización de viaje del citado menor, consignó con evidente mala fe una dirección distinta a la suya (Jr. Zela N° 588) a fin de que no tomara conocimiento de ella y por tanto no pudiera formular oposición a la referida solicitud. Manifiesta que tomó conocimiento del proceso de manera fortuita cuando ya se había expedido la resolución que autorizaba el viaje del menor, deduciendo por ello en la primera oportunidad que tuvo, su nulidad, la que fue declarada improcedente, por lo que interpuso recurso de apelación, que también fue rechazado. 2. Que con fecha 1 de febrero de 2006 el juez emplazado contesta la demanda manifestando, entre otros argumentos, que su despacho no tiene responsabilidad alguna en las supuestas

JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA

violaciones que alega el recurrente ya que todas y cada una de las resoluciones fueron notificadas al domicilio que proporcionó la demandante en el referido proceso, y que además el recurrente dejó consentir la resolución que desestimó su recurso de nulidad al no haber interpuesto en el plazo legal dicho recurso. Por su parte, con fecha 2 de febrero de 2006, la emplazada doña Enma Roldán Isla, abuela del menor, se apersona al proceso y solicita al juzgado que declare improcedente la demanda puesto que el recurrente ya ha convalidado los actos que ahora cuestiona. Por su parte, con fecha 20 de marzo de 2006, el Procurador Público a cargo de los Asuntos Judiciales del Poder Judicial contesta la demanda manifestando que su interposición está dirigida única y exclusivamente a cuestionar el criterio jurisdiccional del juez emplazado. 3. Que la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, mediante resolución de fecha 25 de mayo de 2006, declaró infundada la demanda por considerar, entre otros argumentos, que el demandante pudo presentar al interior del proceso que cuestiona los medios de defensa que prevé el Código Procesal Civil a fin de corregir los defectos procesales que alega. La Sala revisora competente confirma la apelada mediante resolución de fecha 18 de abril de 2007, tras considerar que si el recurrente considera que la favorecida ha actuado de manera fraudulenta, tiene expedito su derecho conforme al artículo 178 del Código Procesal Civil.

5. Que conforme al artículo 4 del Código Procesal Civil (sic), el proceso de amparo contra resoluciones judiciales “es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo”. Esto es así porque el proceso de amparo no puede suplir ni las deficiencias procesales ni tampoco las negligencias u omisiones de la parte vencida o de su defensa, en un proceso en el que tuvo ocasión de presentar todos los recursos que le permiten las leyes procesales. 6. Que en el presente caso, conforme se desprende de autos, aun cuando el recurrente manifiesta que no pudo ejercer su derecho de defensa en el referido trámite judicial al haberse enterado de manera fortuita, cabe señalar que este fue incorporado formalmente al proceso tal como consta a fojas 82. En efecto, el recurrente presentó una solicitud de nulidad, la que fue declarada improcedente y notificada el 15 de junio de 2004. Respecto de dicha resolución, el recurrente presentó un recurso de apelación recién con fecha 14 de septiembre del mismo año, esto es, evidentemente fuera del plazo legal previsto en el artículo 376 del Código Procesal Civil, lo que permite concluir que dejó consentir la resolución que declaró la improcedencia de su recurso de nulidad.

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4. Que conforme se desprende de autos el objeto de la demanda es que se declare la nulidad de la resolución judicial que autoriza el viaje fuera del país del menor Luis Alexander Castañeda Chininin, acompañado de su madre. Considera el demandante que siendo padre del menor le correspondía el derecho a oponerse a dicha autorización y que ello no fue posible porque la madre, de mala fe, consignó una dirección equivocada, por lo que el recurrente solo pudo enterarse de tal solicitud de manera fortuita y luego de que el referido permiso ya fuera concedido por el órgano judicial, por lo que se ha vulnerado su derecho de defensa.

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7. Que siendo esto así la demanda resulta improcedente en aplicación del artículo 4 del Código Procesal Constitucional, toda vez que el recurrente dejó consentir la resolución que dice afectarlo. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confiere la Constitución Política del Estado RESUELVE Declarar IMPROCEDENTE la demanda de amparo Publíquese y notifíquese. SS. VERGARA GOTELLI; MESÍA RAMÍREZ; LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE HAYEN; ÁLVAREZ MIRANDA

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Código Procesal Civil Artículo 178.- Nulidad de cosa juzgada fraudulenta Hasta dentro de seis meses de ejecutada o de haber adquirido la calidad de cosa juzgada, si no fuere ejecutable puede demandarse, a través de un proceso de conocimiento la nulidad de una sentencia o la del acuerdo de las partes homologado por el juez que pone fin al proceso, alegando que el proceso que se origina ha sido seguido con fraude, o colusión, afectando el derecho a un debido proceso, cometido por una, o por ambas partes, o por el juez o por este y aquellas. Puede demandar la nulidad la parte o el tercero ajeno al proceso que se considere directamente agraviado por la sentencia, de acuerdo a los principios exigidos en este Título. En este proceso solo se pueden conceder medidas cautelares inscribibles. Si la decisión fuese anulada, se repondrán las cosas al estado que corresponda. Sin embargo la nulidad no afectará a terceros de buena fe y a título oneroso. Si la demanda no fuera amparada, el demandante pagará las costas y costos doblados y una multa no menor de veinte unidades de referencia procesal.

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La resolución menciona el artículo 4 del Código Procesal Civil, sin embargo debe entenderse que la referencia es al artículo 4 del Código Procesal Constitucional, (específicamente al primer párrafo).

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Artículo 376.- Plazo y trámite de la apelación de autos con efecto suspensivo La apelación contra los autos a ser concedida con efecto suspensivo, se interpone dentro de los siguientes plazos: 1. Tres días si el auto es pronunciado fuera de audiencia. Este es también el plazo para adherirse y para su contestación, si la hubiera; o 2. En la misma audiencia, si el auto fuera expedido en ella, pero su fundamentación y demás requisitos serán cumplidos en el mismo plazo que el inciso anterior. El Secretario de Juzgado enviará el expediente al superior dentro de cinco días de concedida la apelación o la adhesión, en su caso, bajo responsabilidad. Dentro de cinco días de recibido, el superior comunicará a las partes que los autos están expeditos para ser resueltos y señalará día y hora para la vista de la causa. Es inadmisible la alegación de hechos nuevos. La resolución definitiva se expedirá dentro de los cinco días siguientes a la vista de la causa.

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“Artículo 4.- Procedencia respecto de resoluciones judiciales El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo. (…)”.

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COMENTARIO

En la presente causa, como es costumbre, se alega la vulneración de los derechos al debido proceso, de defensa y de tutela procesal efectiva, al no haberse notificado al padre-recurrente la resolución que autorizó el viaje de su menor hijo a España por, presuntamente, haber dado la madre del menor una dirección equivocada para la notificación de la citada resolución. En virtud de ello, una vez conocido la resolución cuestionada –de manera fortuita, según el recurrente– planteó su nulidad, la que fue desestimada, procediendo a interponer el recurso de apelación contra esta resolución. Debido a la desestimación del recurso, el padre inicia un proceso de amparo contra la resolución que autoriza al viaje.

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JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA Vulneración del derecho de defensa mediante la no notificación El recurrente del presente proceso de amparo alega la vulneración de su derecho de defensa al no haber conocido oportunamente la resolución que autorizó el viaje de su menor hijo al exterior, esto debido a la actuación de mala fe de la madre, quien habría proporcionado una dirección equivocada y falsa del recurrente. Por ello, según alega el recurrente, cuando conoció de la resolución que autoriza el viaje de su hijo interpuso recurso de nulidad contra esta, siendo denegada; decisión que fue impugnada, también sin éxito. Al respecto, el Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado sobre la posible vulneración del derecho de defensa cuando la administración de justicia notifica deficientemente al justiciable –o no le notifica– las actuaciones que se llevan dentro de un proceso. Al respecto debemos tener presente que el derecho de defensa “garantiza que los justiciables en la tutela de sus derechos e intereses (no interesando la naturaleza sea civil, penal, etc.) no queden en estado de indefensión o pueda tener la oportunidad de contradecir los actos procesales que afecten a una de las partes o a un tercero con interés (…))”1, y esto obviamente se consigue cuando el recurrente conoce eficiente, clara, completa y oportunamente las actuaciones de la jurisdicción, por lo que se requiere de un medio idóneo y eficaz de comunicación entre la administración de justicia y el justiciable sobre las actuaciones que se realicen dentro de un proceso, siendo por tanto de vital importancia el acto de “la notificación.” La debida y oportuna notificación de los actos procedimentales, así como el acto mismo de la notificación y la posible vulneración del derecho de defensa ha sido objeto de innumerables pronunciamientos por parte del Tribunal Constitucional, así ya se ha reiterado que “comoquiera que [el ejercicio del derecho de defensa], en muchos casos, es dependiente, a su vez, de una oportuna notificación de los actos procesales, los problemas que se puedan derivar de la carencia de notificación no son ajenos al contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa. Esa relevancia constitucional de la notificación de los actos procesales, sin embargo, no se extiende a cualquier vicio o defecto que en su realización se pudiera incurrir, sino solo en los casos en que los efectos de tales vicios pudieran haber dejado en estado de indefensión a los sujetos procesales”2. Esto quiere decir, que si bien, el acto de notificación puede pasar por el tamiz constitucional (cuando no se verifique notificación alguna), no todo vicio procesal que se produzca por una deficiente notificación podrá ser revisada en un proceso constitucional, vicios que podrán y deberán subsanarse dentro del propio proceso ordinario por no causar indefensión ni vulneración de derechos fundamentales.

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En el caso particular, si bien el recurrente tuvo conocimiento de la resolución de autorización de viaje de manera “fortuita”, pues nunca fue notificado de algún acto llevado a cabo en el proceso de autorización de viaje, sí tuvo la posibilidad de contradecir dicha resolución mediante la solicitud de nulidad que presentó y el recurso de apelación que posteriormente presentó, por lo que no operó una indefensión de sus derechos e intereses. La improcedencia de la demanda cuando se consiente la resolución que lesiona el derecho Como se puede apreciar, el recurrente, luego de tomar conocimiento de la resolución que autorizó el viaje de su menor hijo y con ello la vulneración de su derecho de defensa (por la no notificación), solicitó la nulidad de dicha resolución; sin embargo, ante la negativa de dicha solicitud interpuso el recurso de apelación pero fuera del plazo previsto para ello (tres días tal como lo establece el artículo

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Cfr. rTC Exp. N° 04518-2007-PA/TC, f. j. 6. Cfr. STC Exp. N° 1434-2006-PA/TC, f. j. 7.

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J URISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL 376 del Código Procesal Civil), “consintiendo” la desestimación de la solicitud de nulidad y con ello la resolución de autorización del viaje de su menor hijo, por lo que carecería de sentido pronunciarse en sede constitucional. En efecto, se declarará la improcedencia de la demanda de amparo cuando el agraviado consienta la resolución que dice afectarlo3, una lectura contraria iría contra la naturaleza misma del proceso de amparo que al ser urgente y perentoria presupone un justiciable diligente con las cargas que el propio proceso le impone, máxime si todo proceso se inicia a pedido de parte4. Autorización de viaje de un menor de edad La autorización de viaje de menores “es el permiso concedido para los viajes al exterior [de un menor de edad emitido por] el juez especializado, cuando se acredite la ausencia o disentimiento de uno de los padres”, procediendo la autorización judicial cuando los padres no ejercen conjuntamente la patria potestad es decir que “los hijos se encuentran en poder de uno de ellos”5. El TUo del Código de los niños y adolescentes (CNA, en adelante) en los artículos 120 y 121 establece dos tipos de autorizaciones (notarial y judicial) que pueden solicitar los padres de familia para que sus menores hijos viajen dentro y fuera del territorio nacional, así cuando exista ausencia o disentimiento de uno de los padres para que su menor hijo viaje al extranjero se deberá seguir un proceso no contencioso ante los juzgados de Familia con competencia civil (artículo 175 literal d) del CNA)6. Si el procedimiento de autorización se sigue en la vía judicial, como en el presente caso, se deberá seguir la normativa aplicable a los procesos no contenciosos (artículos 749 y ss. del Código Procesal Civil-CPC); en virtud de ello, cuando uno de los padres no se encuentre conforme con la decisión final (de autorización de viaje) podrá apelarla dentro del tercer día si el auto es pronunciado fuera de la audiencia de actuación y declaración judicial o en la misma audiencia si el auto fuera expedido fuera de ella (artículos 756 y 376 del CPC).

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En el caso concreto, si bien no se especifica por qué fue rechazada la solicitud de nulidad, sí se expresa por qué se desestimó el recurso de apelación contra la resolución que deniega la solicitud de nulidad (por presentarla fuera del plazo señalado líneas arriba). En tal sentido, debe tenerse en cuenta lo dispuesto por los artículos 175 y 176 del CPC, sobre inadmisibilidad, improcedencia, oportunidad y trámite del pedido de nulidad.

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REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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CHUNGA LAMONJA, Fermín G. Derecho Procesal de Menores. Primera edición, Editorial San Marcos, Lima, 1998. INFANTES MANDUJANO, Pedro Adrián. Texto Único del Código de los Niños y Adolescentes. Librería y Ediciones Jurídicas, Lima, 2000.

Cfr. rTC Exp. N° 02080-2007-PA/TC, f. j. 3 Cfr. rTC Exp. N° 06305-2007-PA/TC, f. j. 3. CHUNGA LAMONJA, Fermín G. Derecho Procesal de Menores. Primera edición, Editorial San Marcos, Lima, pp. 83 y 185. Mediante resolución Administrativa N° 206-2006-CED-CSJLI/PJ se aprobó la Directiva N° 02-2006-CED-CSJLI/PJ “Normas para la tramitación de autorizaciones de viaje de niño y de adolescente” en el Distrito Judicial de Lima.

JURISPRUDENCIA

RECIENTE Y TENDENCIAS

DERECHO PROCESAL CIVIL I.

INTERPRETACIÓN DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

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La interpretación del Código Procesal Civil le corresponde al juez ordinario

“[L]a interpretación del Código Civil y la comprensión que la judicatura realice de las instituciones del Derecho Civil son atribuciones del juez ordinario, quien en todo caso debe orientarse por las reglas específicas establecidas para tal propósito así como por los valores y principios que informan la función jurisdiccional, ya que dicha facultad constituye la materialización de la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional que la Norma Fundamental reconoce a este Poder del Estado, no siendo competencia ratione materiae de los procesos constitucionales evaluar las decisiones judiciales, a menos que pueda constatarse una arbitrariedad manifiesta por parte de la instancia judicial respectiva que ponga en evidencia la violación de otros derechos de naturaleza constitucional (…)”.

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RTC Exp. N° 02487-2008-PA/TC, f. j. 3 Publicada en la página web del TC el 12 de enero de 2009

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II.

MEDIDAS CAUTELARES

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Medida cautelar de anotación de la demanda no vulnera el derecho de propiedad

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“[L]a resolución que ha ordenado la anotación de demanda no lesiona ni restringe per se el derecho [de propiedad], ya que el recurrente puede disponer de su bien inmueble. En todo caso, lo que se discute en el proceso cuestionado en torno de la nulidad de compraventa no puede considerarse arbitrario mientras no se aprecie su resultado. A tales efectos incluso el propio demandante, a fin de resguardar sus derechos podrá solicitar su incorporación a dicho proceso”.

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RTC Exp. N° 00367-2008-PA/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 12 de enero de 2009 III. PROCESOS CIVILES

1. Postulación en el proceso civil

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El solo trámite de una demanda no vulnera derechos fundamentales al ser esta una expresión del derecho de acceso a la justicia

“[U]na decisión que simplemente admite a trámite una demanda no puede ser materia de un proceso de amparo. Esto no solo porque tal decisión no causa estado en la medida que el

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recurrente tiene habilitado los mecanismos procesales al interior del propio proceso para hacer valer sus derechos, sino además porque los actos de postulación en un proceso judicial y, en particular, el auto a través del cual un juez admite a trámite una demanda, se encuentran directamente vinculados con el derecho de acceso a los órganos judiciales, que no puede ser limitado mediante una demanda de amparo”. RTC Exp. N° 0594-2008-PA/TC, f. j. 4 Publicada en la página web del TC el 5 de febrero de 2009 2. Desalojo

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El proceso de desalojo reconoce el derecho de posesión y no de propiedad

“[R]resulta oportuno recordar que el proceso de desalojo por ocupación precaria de acuerdo a lo dispuesto por el Código Procesal Civil en su artículo 586 puede ser entablado por: ‘(...) el propietario, el arrendador, el administrador y todo aquel que, salvo lo dispuesto en el artículo 598, considere tener derecho a la restitución de un predio (...)’. Se infiere de dicho dispositivo que el proceso de desalojo no comprende el reconocimiento del derecho de propiedad por su carácter sumario sino uno de índole legal como es el de posesión (…)”. RTC Exp. N° 06408-2007-PA/TC, f. j. 7 Publicada en la página web del TC el 12 de enero de 2009

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3. Tercería y el derecho real de garantía-hipoteca

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“[La] interpretación del artículo 1106 del Código Civil –disposiciones generales sobre la hipoteca– es [una] atribución del juez ordinario, quien en todo caso debe orientarse por las reglas de derecho material establecidas para tal propósito así como por los valores y principios constitucionales que informan la función jurisdiccional, no siendo de competencia ratione materiae del juez constitucional evaluar la comprensión que de estos realice la judicatura, a menos que de esta pueda constatarse una arbitrariedad manifiesta que ponga en evidencia la violación de otros derechos de naturaleza constitucional, lo que no ha ocurrido en el presente caso. Tanto más si el artículo 1102 del código acotado precisa taxativamente cuál es la extensión de este derecho real (…) con la tercería se determina el derecho real de garantía invocado por una tercera persona ajena al proceso la cual es opositora a la medida de embargo, siendo así mediante aquella no se puede cuestionar un derecho real de garantía como es la hipoteca y pretender su levantamiento”.

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RTC Exp. N° 02864-2008-PA/TC, ff. jj. 3 y 5 Publicada en la página web del TC el 4 de febrero de 2009 IV. PRUEBA DOCUMENTARIA

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Concepto de documento

“En líneas generales un documento puede ser definido como aquel escrito en el que constan datos o se recoge información de tipo fidedigna, la cual puede ser utilizada con la intención de probar algún hecho. Asimismo, constituye un hecho pacífico que, dada la naturaleza de los documentos, estos son considerados como públicos o privados”. STC Exp. N° 03742-2007-PHC/TC, f. j. 2 Publicada en la página web del TC el 5 de febrero de 2009

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JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS

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Tipos de documentos: públicos y privados

“En el caso del Perú, nuestra legislación procesal civil ha señalado que un documento es público cuando es ‘otorgado por funcionario público en ejercicio de sus atribuciones’. De igual manera, el legislador también advierte expresamente que constituye un documento público ‘la escritura pública y demás documentos otorgados ante o por notario público, según la ley de la materia’. Y, en cuanto al valor que pudieran tener las copias, estas serán consideradas como originales siempre y cuando estén certificadas por un auxiliar jurisdiccional, notario público o fedatario, según corresponda. Tratándose de los documentos de naturaleza privada, la norma procesal civil se ha limitado a decir que son aquellos que ‘no tiene[n] las características del documento público’ y que su legalización o certificación no los convierte en públicos”. STC Exp. N° 03742-2007-PHC/TC, ff. jj. 3 y 4 Publicada en la página web del TC el 5 de febrero de 2009

DERECHO DE MENORES I.

PROTECCIÓN DEL NIÑO

1. Protección del niño y adolescente

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“[El] concepto de protección comprende no solo las acciones para evitar cualquier perjuicio sobre el desarrollo del niño y del adolescente, sino también la adopción de medidas que permitan su crecimiento como personas y ciudadanos. De esta forma, en materia de infancia se debe entender por protección ‘el conjunto de medidas de amplio espectro que recaen sobre la persona humana, dotada de personalidad propia y potencial, que por razón de su edad o circunstancias particulares, requiere de la aplicación de medidas generales o especiales, que garanticen el logro de su potencialidad vital y la consolidación de las circunstancias mínimas para la construcción de su personalidad, a partir del conocimiento del otro y de la necesidad de alcanzar la realización propia’”.

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RTC Exp. N° 03247-2008-PHC/TC, f. j. 5 Publicada en la página web del TC el 4 de febrero de 2009

2. Doctrina de protección integral del niño

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Concepto de “interés superior”

“[La] doctrina de protección integral se asienta en el interés superior del niño (artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño), cuyo fin y forma de interpretación es ‘(…) la plena satisfacción de sus derechos. El contenido del principio son los propios derechos; interés y derechos, en este caso, se identifican. Todo ‘interés superior’ pasa a estar mediado por referirse estrictamente a lo ‘declarado derecho’; por su parte, solo lo que es considerado derecho puede ser ‘interés superior’. Una vez reconocido un amplio catálogo de derechos no es posible seguir sosteniendo una noción vaga del interés superior del niño’. Que este Tribunal ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la protección integral del niño, mediante una lectura prospectiva del artículo 4 de la Constitución. Así ha referido que ‘la tutela

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permanente que con esta disposición se reconoce tiene una base justa en lo que se ha señalado como interés superior del niño y del adolescente, doctrina que se ha admitido en el ámbito jurídico como parte del bloque de constitucionalidad del mencionado artículo 4, a través del artículo IX del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes y, en el espectro internacional, gracias al principio 2 de la Declaración de los Derechos del Niño y al artículo 3, inciso 1 de la Convención sobre los Derechos del Niño’”. RTC Exp. N° 03247-2008-PHC/TC, ff. jj. 8 y 9 Publicada en la página web del TC el 4 de febrero de 2009

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Elementos integrantes de la doctrina de protección integral

“[L]os elementos principales de una doctrina de protección integral viene a ser, entonces: a) La consideración del niño y el adolescente como sujetos de derechos y no como meros objetos de protección. Estos derechos incluyen todos los consagrados en la Constitución y los tratados internacionales ratificados por el Perú. b) La obligación de la sociedad y del Estado en la adopción e implementación de políticas públicas, de carácter prioritario, en materia de educación, salud, deporte, cultura, esparcimiento, seguridad pública, justicia, trabajo, producción y consumo hacia el niño y adolescente. De forma complementaria, se establece la necesidad de que se adopten planes especiales sobre temas especiales enfocados hacia la infancia y adolescencia, tales como la trata de personas, programas de adopción, trabajo infantil, entre otros.

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c) Un sistema de protección basado en la Constitución y la ley, y a través del cual no es el niño o el adolescente los que se encuentran en una situación irregular, sino que son las instituciones, públicas o privadas, las que se encuentran en tal condición por no poder satisfacer las necesidades de aquellos.

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d) El diseño de un sistema de responsabilidad penal especial para aquellas personas menores de dieciocho años (de acuerdo con el art. 1 de la Convención) que entren en colisión con la ley penal.

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e) Un sistema de responsabilidad penal juvenil que desarrolle un mecanismo de pesos y contrapesos, en la cual el juez, la defensa y el Ministerio Público tienen atribuciones y funciones determinadas por la ley. En el ámbito penal, se asegura el respeto al principio de igualdad, sustituyendo ‘el binomio impunidad-arbitrariedad por el binomio severidad-justicia’.

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f) En casos excepcionales, se permite una privación de la libertad pero bajo un régimen especial de acuerdo con la Constitución, la Convención de los Derechos del Niño y demás instrumentos internacionales”. RTC Exp. N° 03247-2008-PHC/TC, f. j. 10 Publicada en la página web del TC el 4 de febrero de 2009

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constitucional

de los derechos humanos en España y Perú

DOCTRINA CONSTITUCIONAL Los contenidos materiales de las constituciones y la posibilidad de un constitucionalismo positivista* María del Carmen BARRANCO AVILÉS**

RESUMEN

En este artículo la autora deja en claro que el iuspositivismo tiene mucho que decir en torno a los problemas de constitucionalismo. Su objetivo está en demostrar la existencia de un constitucionalismo positivista, y para ello reflexiona en función de los derechos en el Estado Constitucional, mostrándonos que en tópicos tales como la existencia de principios en el Derecho, la interpretación de los derechos fundamentales y la legitimidad del control constitucional, se pueden obtener respuestas a partir del constitucionalismo positivista, de modo que se nos permita la comprensión y el manejo del Estado Constitucional.

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I. EL ESTADO CONSTITUCIONAL Y LA CRISIS DEL POSITIVISMO JURÍDICO

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Hace unos años, Miguel Ángel Rodilla preguntaba a José Delgado Pinto por la crisis del positivismo jurídico. El profesor aquí homenajeado señalaba como un factor fundamental la autocrítica llevada a cabo por parte de los propios iuspositivistas. En parte, la reflexión se suscita en el contexto de discusiones emprendidas con autores como Fuller, Alexy, Nino o Dworkin. Además, José Delgado Pinto también contestaba lo siguiente:

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“Estas razones, relativas al desarrollo interno de la Teoría del Derecho, han encontrado un apoyo decisivo en otras determinadas por ciertos rasgos del contexto jurídico-político

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imperante en los países occidentales en el último medio siglo. En las últimas décadas hemos asistido a la generalización de una forma de Estado en la que los textos constitucionales han positivizado el ideal ético-político de los derechos humanos a través de normas redactadas (muchas veces inevitablemente) de forma muy abstracta, susceptibles de interpretaciones diversas y conflictivas. Al mismo tiempo se ha institucionalizado también de forma general la protección jurisdiccional del orden constitucional, incluso frente a las variaciones legislativas. Todo esto ha dado lugar, entre otras cosas, a una práctica jurisdiccional que ha puesto al descubierto algo que en periodos anteriores quedaba más velado, a saber, el importante papel que en la argumentación de los

Este trabajo fue publicado como contribución de la autora a RAMOS PASCUA, J. A., y RODILLA, M. A. (Eds.). El positivismo jurídico a examen. Estudios en homenaje a José Delgado Pinto, Ediciones de la Universidad de Salamanca, pp. 339-354. Universidad Carlos III de Madrid.

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actores jurídicos juegan los llamados principios de Derecho, muchos de los cuales poseen, claramente, una naturaleza moral”1. A esta cuestión, que no es otra que la de los contenidos materiales de las constituciones, es a la que voy a referirme en lo sucesivo. En torno a ella gira, de un modo u otro, la reflexión actual sobre el concepto de Derecho. Sin embargo, entiendo que el tema no puede abordarse en abstracto y es preciso explicar en qué contexto está siendo abordado. Si bien, a lo largo del presente trabajo, voy a tomar como referencia fundamental la Constitución española de 1978, nuestra Constitución forma parte de una cultura jurídica que podemos identificar como continental europea occidental y reúne unas características similares a las de otras constituciones que se citan como representativas del constitucionalismo – continental europeo occidental– posterior a la Segunda Guerra Mundial. La más significativa de estas características es, precisamente, que se trata de textos constitucionales que proclaman una serie de valores y que declaran una lista de derechos y, esto es lo realmente determinante, reclaman el carácter vinculante de todos ellos.

en el legislador como órgano representante de la voluntad democrática actual. Sin embargo, lo veremos con mayor detenimiento en relación con los derechos. En la práctica, el constitucionalismo en la Europa occidental ha caminado hacia un esquema en el que el Tribunal Constitucional (o el órgano equivalente) tiene competencia para decidir si el legislador ha infringido, por razones de contenido o por razones de competencia, la Constitución. En definitiva, en el ámbito al que queda referido este estudio, las constituciones incorporan contenidos materiales, a los que dotan de eficacia jurídica, garantizada por órganos de control de constitucionalidad. Muy importante al respecto es que estos órganos suelen adoptar un carácter jurisdiccional (sean o no integrantes del Poder judicial). Esta fórmula política –en la que la Constitución en su totalidad se sitúa por encima de la ley como fuente del Derecho– ha dado en llamarse Estado Constitucional. Pero el fenómeno se interpreta de diversas formas que dan lugar a otras tantas teorías.

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En relación con las alternativas propuestas, es posible situar, por un lado, quienes lo explican desde un concepto no positivista de Derecho y hablan del Estado Constitucional como algo diferente, desde el punto de vista político, del Estado de Derecho. Desde estos planteamientos, el concepto positivista de Derecho no es útil en relación con el Estado Constitucional, por tratarse de una forma de organización que se caracteriza por el establecimiento de una conexión necesaria entre el Derecho y la justicia. Entiendo que este es el planteamiento que subyace a la respuesta del profesor Delgado Pinto.

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Ciertamente, no en todos los casos ha estado claro a partir de la lectura del texto constitucional que los derechos y los valores constituyan normas dotadas de una eficacia jurídica equivalente a la de las restantes normas del ordenamiento. Muy al contrario, históricamente, la parte dogmática de la Constitución, que ahora se denomina material, se concebía como una mera declaración de intenciones o, a lo sumo, como un parámetro de la legitimidad del poder. En ningún caso, por tanto, los contenidos materiales de la Constitución tenían operatividad jurídica en tanto y en cuanto no fuesen trasladados a la ley. Esta tendencia es coherente con el esquema del constitucionalismo histórico francés y con la confianza

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A su vez, forma parte de estas teorías la idea de que el Estado Constitucional supone, en relación con el Estado de Derecho, una alteración del sistema de fuentes (la Constitución, dotada de una cualidad específica frente a la

La entrevista a la que me refiero fue publicada en Doxa, N° 25, 2002, pp. 737-762. La pregunta en cuestión se encuentra en las pp. 754-756.

LOS CONTENIDOS MATERIALES DE LAS CONSTITUCIONES Y LA POSIBILIDAD...

ley, se convierte en la norma suprema del ordenamiento) y del esquema de la división de poderes (aparece en escena un nuevo órgano constitucional, cuyas decisiones prevalecen sobre las del legislador democrático)2. Por otro lado, y también en el contexto del Estado Constitucional, algunos autores mantienen un concepto positivista del Derecho. La idea compartida por todos ellos es que la incorporación de contenidos materiales a las constituciones no tiene por qué llevar, en el plano conceptual, a rechazar la tesis de la separación. A partir de ahí, además de en otros aspectos, los positivistas no se muestran de acuerdo sobre el sentido del Estado Constitucional en relación con el Estado de Derecho. Efectivamente, a partir del positivismo jurídico, existen planteamientos desde los cuales el Estado Constitucional es prolongación del Estado de Derecho. En este caso, se interpreta la superioridad de la Constitución como una superioridad meramente jerárquica y se sigue confiando en la democracia como el criterio de legitimidad de la actividad ordinaria del poder. Por eso, desde este tipo de teorías, se proclama la necesidad de limitar el decisionismo judicial también a nivel constitucional y se reivindica la recuperación del protagonismo del Parlamento3.

razón a quienes señalan sus dificultades para la comprensión y el manejo del Estado Constitucional. Sin embargo, trataré de mostrar que también son posibles construcciones iuspositivistas desde las que se asume que el Estado Constitucional es algo distinto de una mera evolución del Estado de Derecho y que, como las no positivistas, entienden que las claves sobre las que se articulaba la legitimidad del poder y la idea del sometimiento del poder al Derecho se han visto alteradas. Desde aquí es posible justificar el papel de los derechos como límites a las decisiones de las mayorías y defender que su garante ha de ser de tipo jurisdiccional. En adelante, mostraré que no está justificada la afirmación de que el positivismo jurídico no tiene nada relevante que decir en relación con los problemas del constitucionalismo4. Para ello, después de algunas reflexiones sobre la función de los derechos en el Estado Constitucional, presentaré de forma somera algunas de las cuestiones principales que constituyen objeto de debate en la realización de la Constitución y mostraré que, en relación con cada una de ellas, se producen respuestas que podrían ser calificadas de iuspositivistas5.

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Me parece que esta propuesta lleva a rechazar los presupuestos sobre los que se ha estructurado el constitucionalismo. Por tanto, si el positivismo jurídico condujera necesariamente a estas conclusiones, habría de dar la

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II. VALORES Y DERECHOS COMO CONTENIDOS MATERIALES DE LAS CONSTITUCIONES. EL ESPECIAL SIGNIFICADO DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Una vez que se ha situado la reflexión, corresponde dar respuesta a la pregunta sobre cuáles son los contenidos materiales de las Constituciones. En

Es célebre, en nuestro contexto, el trabajo de ZAGREBELSKY, G. El derecho dúctil. Trad. M. Gascón, Trotta, Madrid, 1995. La traducción de este libro produjo una interesante respuesta de algunos autores españoles de la que es muestra el Anuario de Filosofía del Derecho, N° 13, 1996 y que está presente también en el “Epílogo” que PECES-BARBA, G. realiza a la primera edición citada. Un ejemplo al respecto, también en el ámbito español, lo encontramos en la edición de 1998 de DÍAZ, E. Estado de Derecho y sociedad democrática. Octava edición, Taurus, Madrid, 1998. Es el planteamiento que podemos atribuir también a HABERMAS, J. Facticidad y validez. Trad. M. Jiménez Redondo, Trotta, Madrid, 1998, pp. 311-361. Ver, sobre estas y otras cuestiones y, en general, sobre el argumento de la autodestrucción, NAVARRO, P. E. “Tensiones conceptuales en el positivismo jurídico”. En: Doxa, N° 24, 2001, pp. 133-163. Y entiendo por teoría positivista del Derecho aquella que afirma las tres tesis que, según Hart, definen el enfoque: la tesis de la separación conceptual del Derecho y la moral, la tesis de las fuentes sociales del Derecho y la tesis de la discrecionalidad judicial. Ver: HART, H. L. A. Un nuevo desafio al positivismo jurídico. Trad. Liborio Hierro y otros, Sistema, Madrid, 1989, pp. 3-18.

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el caso de la Constitución española de 1978, los contenidos materiales son, básicamente, valores y derechos. Como se desprende de lo ya dicho, y muy particularmente de las afirmaciones del profesor Delgado Pinto antes transcritas, es sobre todo la incorporación de catálogos de derechos la causa de una en la cultura jurídicopolítica de tal magnitud que se habla frecuentemente de cambio un paradigma.

“

... los valores son normas, y las normas imponen conductas, los valores también deben tener una dimensión normativa, por lo que afirmar que libertad, igualdad y pluralismo son valores en el Derecho español supone también que deben ser realizados en la medida de lo posible.

Los principios de organización (por ejemplo, la división de poderes o la interdicción de la arbitrariedad), también constituyen una especificación de los valores, sin embargo, su constitucionalización no ha suscitado tanta controversia como la de los valores y la de los derechos. Quizá los principios de organización no se tienen en cuenta cuando se trata de los contenidos materiales de la Constitución porque en la mayoría de los casos se han traducido en normas de competencia6. O, quizá, la polémica sobre el concepto de Derecho no se ha avivado en torno a los principios de organización porque la estructura de las normas de competencia es de reglas, o porque el sentido de los enunciados que los contienen no ha sido tan discutido, o porque, en relación con su aplicación, permiten un menor margen de discrecionalidad de los órganos encargados de llevar a cabo el control de constitucionalidad. Entiendo que estas tres razones están entrelazadas y entiendo también que todas ellas están en el origen de que los contenidos de las normas de competencia se consideren formales y queden, por tanto, fuera de nuestro objeto de estudio.

”

Por otro lado, tanto los valores como los derechos conjugan tres dimensiones: la ética, la política y la jurídica. La precisión es importante, porque esta caracterización del objeto de estudio supone optar desde ya por una concepción dualista de los derechos fundamentales que no es universalmente aceptada7.

La primera de estas dimensiones, la vertiente ética de derechos y valores, nos remite a la idea de dignidad como el fin último del Estado y del Derecho. Efectivamente, con la incorporación de contenidos materiales a las constituciones, en los términos en los que esta incorporación se ha descrito, se abandona el dogma de la neutralidad. Frente a la concepción predominante en el constitucionalismo de la primera mitad del siglo XX, después de la Segunda Guerra Mundial se reclama que el poder político se convierta, a través del Derecho, en valedor de determinados principios de justicia8.

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Por su parte, atribuir a valores y derechos una dimensión política significa contemplarlos como criterios de legitimidad del poder. Por último, desde el punto de vista jurídico, los valores y los derechos son aquí y ahora normas. Puesto que es a esta faceta jurídicopolítica a la que de forma predominante voy a referirme, paso sin más a realizar algunas precisiones sobre el sentido de los derechos y de los valores que nos permitirán comprender en qué medida su presencia en los textos constitucionales puede ser determinante para el concepto de Derecho.

Precisamente esta traducción determina la posibilidad de hablar de Estado de Derecho. Sobre los distintos conceptos de Estado de Derecho ver ASÍS, R. de. Una aproximación a los modelos de Estado de Derecho. Dykinson, Madrid, 1999. Ver, para una mejor comprensión de las implicaciones de ella, ASÍS, R. de. Sobre el concepto y el fundamento de los derechos: una aproximación dualista. Dykinson, Madrid, 2001. El dualismo, tal y como aquí se entiende, es compatible tanto con una concepción iusnaturalista cuanto con una aproximación iuspositivista al concepto de derechos fundamentales. De cualquier modo, en el contexto del presente trabajo, la idea de derechos se refiere al Derecho positivo, porque es precisamente esta incorporación la que provoca el problema que aquí se aborda. Para conjugar teóricamente esta nueva exigencia con la libertad de conciencia, se arbitran fórmulas como la distinción entre ética pública y ética privada. Ver, al respecto, PECES-BARBA, G. Ética, Poder y Derecho. Reflexiones ante el fin de siglo. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1995, pp. 53-108.

LOS CONTENIDOS MATERIALES DE LAS CONSTITUCIONES Y LA POSIBILIDAD... 1. Los valores superiores como contenidos materiales de la Constitución

No existe una convención clara a propósito de los valores como contenidos materiales de las constituciones. El punto de partida de la reflexión lo constituye, en relación con el Derecho español, el artículo 1.1 de la Constitución, en el que se habla expresamente de los valores superiores del ordenamiento. Pues bien, cuando hablamos de valores en el contexto español estamos haciendo referencia a una categoría normativa, son un tipo de enunciado jurídico distinto de los principios y de las reglas9. Pero, por otro lado, se trata de una serie de contenidos puesto que la Constitución, al incorporar los valores, determina qué es lo valioso desde el punto de vista del Derecho español. Si conjugamos ambas afirmaciones, cabe decir que puesto que los valores son normas, y las normas imponen conductas, los valores también deben tener una dimensión normativa, por lo que afirmar que libertad, igualdad y pluralismo son valores en el Derecho español supone también que deben ser realizados en la medida de lo posible.

En relación con la determinación del contenido de los valores, la jurisprudencia constitucional y algunos autores12, señalan la necesidad de interpretar los enunciados desde la propia Constitución. De este modo, con el reconocimiento de la dignidad humana en los términos del artículo 10.1, la Constitución española se adhiere a los criterios de legitimidad del Estado Democrático. El Estado se justifica porque sirve al objetivo del desarrollo de la dignidad. La idea de dignidad se concreta en los valores del artículo 1.1 que, por su parte, aparecen desarrollados por el modo en que se articula el poder y en la forma en que se estructuran las relaciones entre el poder político y los ciudadanos. 2. Los derechos fundamentales como contenidos materiales de la Constitución

El proceso a través del cual los derechos –que primero aparecen en el pensamiento político como argumentos frente al poder del Estado absoluto–, se incorporan a textos y documentos jurídicos, es la positivación. La positivación se produce, en primer lugar, mediante la incorporación de lo que, hasta entonces, se reclama como derechos naturales, a declaraciones que están desprovistas de valor jurídico.

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En relación con el modo en que obligan los valores, existen distintas teorías. Para algunos autores10 no son auténticas normas jurídicas, su inclusión supone abrir la puerta al decisionismo judicial, salvo que funcionen únicamente como elemento al servicio del criterio teleológico de interpretación. Para otros, por el contrario, son normas y como tales deben hacerse eficaces. Teniendo en cuenta la concepción de la normativa constitucional que ha sido acogida y desarrollada por el propio Tribunal Constitucional español, parece que, como el resto de la Constitución los valores son normas11.

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En los primeros momentos, la positivación se plantea en términos muy distintos a los actuales, y ello porque la juridicidad de los derechos solo tiene sentido, en su caso, desde su consideración como normas legales. Hay que tener en cuenta que la parte de las constituciones en las que estaban contenidos los derechos no estaba provista de eficacia jurídica vinculante. Los derechos se incluyen en declaraciones de derechos que, a lo sumo, conforman la parte dogmática de las constituciones. El legislador es el encargado de dar forma y garantizar los derechos que, en su caso, solo

ALEXY, R. Teoría de los derechos fundamentales. Trad. E. Garzón, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 138 y ss. Un ejemplo ahora especialmente relevante se encuentra en ARAGÓN , M. Constitución y Democracia. Tecnos, Madrid, 1990. Ver al respecto, BARRANCO, M. C. Derechos y decisiones interpretativas. Marcial Pons, Madrid, 2004, pp. 105-109. PAREJO ALFONSO, L. Constitución y valores del ordenamiento. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1991.

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pueden ser límite frente a los restantes poderes públicos. Fundamentalmente, se conciben como posiciones subjetivas que no deben ser alteradas por el funcionamiento ordinario del poder, de tal modo que respetarlas se convierte para este en una condición de legitimidad. Conviene recordar que, en el ámbito europeo, las declaraciones de derechos no se consideraban auténticas normas jurídicas (o al menos no en el mismo sentido en que lo era la ley) hasta el constitucionalismo de posguerra. Como se ha señalado, la parte dogmática de las constituciones no estaba dotada de eficacia jurídica vinculante. En palabras de R. Blanco13 podemos decir que “no tiene valor de Constitución” y, salvo el desarrollo legal, no existían mecanismos para asegurar que la actuación del poder público se sometiera a lo establecido en ella. La consolidación de la eficacia jurídica de la totalidad de las constituciones supone el surgimiento del Estado Constitucional y se produce –en relación con las constituciones europeas– cuando se extiende el control de constitucionalidad a las normas que contienen derechos fundamentales y los tribunales son habilitados para declarar la nulidad de los actos vulneradores.

Constituciones, voy a intentar justificar en qué aspectos se concreta la discusión sobre este asunto. La polémica entre las distintas versiones del constitucionalismo se produce, de hecho, en torno a los derechos, por eso son ellos, y no los valores, los protagonistas de la reflexión que abordo a continuación. Pues bien, para comprender la importancia del alcance de la revolución en el pensamiento jurídico que ha supuesto la juridificación de los derechos, es necesario desentrañar qué función constitucional desempeñan estos. Resulta usual subrayar que los derechos desempeñan una función objetiva y una función subjetiva. Desde la primera, los derechos fundamentales aparecen como normas, pero además, se trata de normas que se sitúan en el vértice de la pirámide normativa, por lo que del modo en que se resuelvan los problemas relacionados con su desarrollo normativo y judicial dependerá la articulación del ordenamiento en su conjunto. Desde su faceta subjetiva los derechos son instrumentos de protección del individuo.

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Por tanto, la eficacia de lo que pasará a ser parte material de las constituciones se garantiza mediante la habilitación a determinados órganos para fiscalizar que también la actuación del legislador se someta a los derechos, con lo que ningún poder público podrá vulnerar las posiciones que los derechos garantizan. A partir de cierto momento, la vinculación es también positiva, de forma que el Estado está obligado a hacer lo posible para consolidar las posiciones de derechos.

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3. La función constitucional de los derechos

Una vez que he determinado de qué constituciones hablamos y que he tratado de explicar cuáles son los contenidos materiales de las

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Cuando se afirma que en su función objetiva los derechos aparecen como normas, no se está haciendo referencia a cualquier tipo de norma, sino como las normas superiores del sistema. Efectivamente, esta es la acepción jurídica de la idea de fundamentalidad de los derechos en su aspecto objetivo. Supone que, en el contexto del Estado Constitucional, no puede haber ninguna norma o acto provistos de validez jurídica que contradigan el contenido de los derechos. O, de otra forma, que los derechos se convierten en criterios materiales de validez. De tal modo que para que una norma o acto sean jurídicos deben haber sido producidos por el órgano competente, por el procedimiento adecuado y respetar la parte material de las constituciones constituida, en su grueso, por derechos fundamentales.

BLANCO VALDÉS, R. El valor de la Constitución. Alianza, Madrid, 1998.

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La cuestión problemática, sin embargo, es que la configuración de los derechos como normas, viene de la mano del establecimiento de sistemas de control de constitucionalidad que incorporan órganos que no tienen legitimidad democrática directa y que, sin embargo, pueden invalidar decisiones legislativas; de tal modo que dos de los principios sobre los que se sustenta la legitimidad en nuestro ámbito cultural, los derechos y la democracia, entran en conflicto. Por su parte, en la dimensión subjetiva, la fundamentalidad de los derechos guarda relación con su resistencia. Es esa cualidad que los hace resistentes frente a todos los poderes del Estado, legislador incluido, y que se hace presente únicamente cuando los derechos están provistos de garantías especialmente reforzadas en relación con las que disponen los otros derechos que, por tanto, no son fundamentales. A partir de ahí, la posición subjetiva garantizada varía en función de los distintos tipos de derechos. Los derechos individuales y civiles son técnicas a través de las cuales se trata de establecer barreras en torno al individuo. La posición que se garantiza es, primariamente, un ámbito en el que este puede elegir libremente sin interferencias de otros sujetos ni de ninguno de los poderes del Estado.

Los derechos sociales, económicos y culturales (derecho a la educación, a la salud, a la vivienda, al trabajo) constituyen técnicas a través de las cuales se reclama al poder público que establezca condiciones y remueva obstáculos que dificulten que la dignidad sea real y efectiva. Esto es, que impidan el pleno ejercicio de los derechos individuales y civiles y de los derechos de participación política. A tenor de lo dicho, básicamente existen dos razones que se pueden aducir para justificar que la incorporación de derechos –y, en nuestro caso, de valores– a las normas constitucionales pueda llevar a un replanteamiento del concepto de Derecho: a) En primer lugar, los derechos y los valores se convierten en el criterio último de validez material de los ordenamientos constitucionales. De tal modo que no puede haber una norma válida que resulte contradictoria con el significado de las normas en las que están incorporados. Por ello, los contenidos materiales de las constituciones determinan, en última instancia, el contenido del ordenamiento y también la justicia o injusticia y la legitimidad o ilegitimidad del poder. De este modo, la validez de las normas jurídicas depende de su coherencia con criterios morales y la tesis de la separación conceptual se pone en tela de juicio14.

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Los derechos de participación constituyen técnicas a través de las cuales habilitan canales para que el individuo intervenga en la adopción de decisiones públicas. En algunas concepciones la participación se concibe como el modo en el que el individuo se realiza, convirtiéndose en ciudadano (es una concepción republicana de la política, que a veces se manifiesta como concepción deliberativa), en otras, la función de la participación es obtener beneficios para la esfera delimitada por derechos individuales y civiles (es la concepción liberal).

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b) En segundo lugar, la presencia de valores y derechos entre las normas superiores del ordenamiento ha alterado la reflexión sobre una serie de aspectos que, en algunas ocasiones, se resuelven a partir del concepto de Derecho. En definitiva, recordemos que es en el momento en el que se trata de articular jurídicamente los contenidos materiales de la Constitución cuando empieza a hablarse de un nuevo paradigma jurídico-político: el constitucionalismo. A esta otra cuestión es a la que me voy a referir.

Sobre este aspecto de la crisis del positivismo jurídico, del que no me voy a ocupar, puede verse ANSUÁTEGUI, F. J. “Positivismo jurídico y sistemas mixtos”. En: RAMOS PASCUA, J.A., y RODILLA, M. A. (Eds.), El positivismo jurídico a examen. Estudios en homenaje a José Delgado Pinto, Ediciones de la Universidad de Salamanca, pp. 601-622.

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De todos los tópicos posibles que son objeto de discusión en este contexto, he seleccionado tres, a los que pueden reconducirse los restantes. A saber: la discusión sobre el tipo de estructura jurídica en que se incorporan los contenidos materiales (que nos remite a la teoría de los principios), la discusión sobre la interpretación de los derechos fundamentales (que afecta al papel del juez –o, más bien, en cuyo contexto se opta por un modelo u otro en función del papel que se atribuye al juez–) y la tensión entre los derechos y la democracia como criterios de legitimidad. III. LA NORMATIVA DE LOS CONTENIDOS MATERIALES DE LAS CONSTITUCIONES. VALORES, PRINCIPIOS Y REGLAS

Uno de los frentes de la discusión en torno al constitucionalismo es si la juridificación de los derechos se produce a través de algún tipo de estándar jurídico que supone la necesidad de recuperar la conexión entre el Derecho y la moral. Este es el sentido que tiene la referencia a los principios como algo distinto de las reglas en la teoría de Ronald Dworkin.

normativos, los principios, cuya pertenencia al ordenamiento no depende de su origen, sino de su vinculación con la moralidad en la que el Derecho se inspira. La presencia de estos elementos hace que no se pueda definir el Derecho con independencia de la moral. Los autores que se adhieren a esta afirmación son partidarios de la denominada a distinción fuerte, conforme a la cual existe una diferencia lógica entre principios y normas. Otros autores, reformulan el concepto de norma para incluir los principios, de forma que no considera que se trate de categorías diferentes. Estos últimos son los partidarios de la distinción débil, que señalan que existen dos tipos de normas, los principios y las reglas, cuya diferencia es una cuestión de grado15. Desde la distinción débil, se habla de principios para hacer referencia a normas más fundamentales, más generales o expresadas en un lenguaje indeterminado. Sin embargo, la fundamentalidad en cualquiera de sus sentidos (jerárquica, lógico-deductiva, teleológica o axiológica) depende de las normas que se comparen.

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Algo semejante puede afirmarse en relación con la generalidad, así, el principio de no discriminación en las relaciones de trabajo es más general que la no discriminación en materia salarial, pero menos que la no discriminación por razón de sexo del artículo 14 de la Constitución) y con respecto a la indeterminación lingüística.

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Pero la polémica sobre la normativa de los contenidos materiales, no se refiere solo a la discusión sobre si los derechos son principios o reglas. Además, cuando en la jurisprudencia constitucional española se alude a la idea de que los derechos tienen una dimensión objetiva, es frecuente la alusión a su carácter institucional o a que conforman un orden de valor. Sin embargo, tampoco los conceptos de valor o de institución tienen un sentido claro en nuestro ámbito. Puesto que la discusión en torno al carácter principial de los derechos es más frecuente, voy a tratar de dar cuenta de ella.

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La discusión actual sobre el papel de los principios en el Derecho arranca de la teoría de R. Dworkin antes mencionada. La tesis de Dworkin al respecto es que, junto a las normas entendidas como reglas, existen otros estándares

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De este modo, la referencia a los principios se produce en el momento de la interpretación y aplicación del Derecho, por lo que más bien se trata del recurso a distintas técnicas de argumentación que de distintas estructuras normativas. Por ello, se apunta también a una distinción funcional desde la que se afirma que la distinción entre reglas y principios solo existe después de la interpretación. Un mismo enunciado normativo puede ser interpretado como una norma o como un principio, y dependiendo de esa interpretación su papel en la fundamentación de la decisión será distinto.

Ver, sobre esta cuestión y la distinción a la que hago referencia, PRIETO, L. Ley, principios, derechos. Dykinson, Madrid, 1998, p. 47 y ss. y PRIETO, L. Sobre principios y normas. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1992. Ver, asimismo, BARRANCO, M.C. La teoría jurídica de los derechos fundamentales. Dykinson, Madrid, 2000, p. 139 y ss.

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Podemos tomar como reprePor otro lado, los principios sentante de la distinción fuerte que formen parte de la teo... se apunta también al propio R. Dworkin. La teoría del derecho mejor fundada a una distinción funcional ría de los principios de Dworpueden ser “inmorales”. desde la que se afirma que kin16 se desarrolla como crítila distinción entre reglas y En el Estado Constitucional, la ca a la Teoría del Derecho del principios solo existe desreferencia a los principios copositivismo jurídico en su verpués de la interpretación. bra todo su sentido en relación Un mismo enunciado norsión hartiana que aquí he uti17 con las normas constitucionamativo puede ser interlizado como referencia . Para pretado como una norles que incorporan derechos R. Dworkin existen dos tipos ma o como un principio, y valores de contenido potende principios, las directrices – y dependiendo de esa incialmente contradictorio, junto que establecen metas y objetiterpretación su papel en con la habilitación a determivos a alcanzar– y los principios la fundamentación de la nados tribunales para realizar en sentido estricto –que contiedecisión será distinto. el control de que la actividad nen derechos–. Señala este audel legislador se somete a estor que en el Derecho, además de las reglas, existen otros estándares que se tas disposiciones materiales. Desde la distinincorporan por su importancia. De este modo, ción fuerte se niega que la decisión del órgalos principios, frente a las reglas, no son aplica- no de control sea discrecional y, por tanto, que bles a la manera del todo o nada, forman parte sea una decisión en sentido estricto. del Derecho por su contenido que conecta con la moralidad y no por su origen en fuentes so- El mecanismo a través del cual el Tribunal ciales, y son más importantes que las normas. Constitucional invalida una decisión legislatiCuando las reglas no suministran al juez un cri- va por contradecir un valor o un derecho, no se terio de decisión, este debe buscarlo en los prin- explica como la imposición de la voluntad del cipios que forman parte de la teoría del derecho órgano de control sobre la voluntad del legislador democrático. Desde este punto de vista, que mejor justifican la historia legislativa. lo que está haciendo el Tribunal ConstitucioLa propuesta de Dworkin, supone dejar de lado nal es desentrañar el sentido de los principios la idea positivista de la separación entre Dereque han sido vulnerados por el legislador. cho y moral. Mediante el recurso a los principios, se consigue, según el autor, eliminar la dis- La polémica entre ambos planteamientos (el crecionalidad del juez (con lo que las funciones que subyace a la distinción fuerte y el que está del legislador y del juez se separan) y la aplica- detrás de la distinción débil) se reabre en torción retroactiva del Derecho (que se vincula con no al problema de la interpretación. En todo la discrecionalidad). caso, y este es el punto que me interesa subraEsta teoría puede ser criticada desde distintos yar, en uno de los polos de dicha polémica, puntos de vista. Entre otros argumentos, se afir- el de la distinción débil, se sitúa una concepma que la pertenencia de los principios al siste- ción positivista desde la que se trata de afronma se determina por los mismos criterios que tar la construcción del Estado Constitucional. rigen para las reglas –el carácter moral de un De tal modo, no es posible afirmar que posiprincipio no determina por sí, ni siquiera para tivismo y constitucionalismo sean términos Dworkin, su inclusión en el ordenamiento–. incompatibles.

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DWORKIN, R. Los derechos en serio. Trad. M. Guastavino, Ariel, Barcelona, 1989 y El imperio de la justicia. C. Ferrari, Gedisa, Barcelona, 1988. HART, H. L. A. “El nuevo desafío al positivismo jurídico”, ob. cit., p. 4.

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D OCTRINA 1. La interpretación de las disposiciones materiales

La adquisición de eficacia jurídica vinculante de las normas constitucionales hace que los autores se planteen si la interpretación de la Constitución puede y debe realizarse de acuerdo con los mismos criterios que venían siendo utilizados para la interpretación del Derecho Privado. Al respecto, existen distintas posiciones; por un lado encontramos aquellos autores que consideran que las normas constitucionales no son auténticas normas jurídicas. Este planteamiento llevaría a negar la realidad de que las normas constitucionales son interpretadas y aplicadas, es decir, tienen eficacia jurídica vinculantes, por lo que no tiene sentido reflejarlo en este contexto. Por otro lado, se sitúan quienes afirman que no existen diferencias entre la interpretación de la Constitución y la interpretación del resto de las normas de Derecho. Y, en tercer lugar, se sitúan aquellos que sostienen que las normas constitucionales son auténticas normas jurídicas, pero tienen una serie de características especiales que hacen que resulte inservible la teoría de la interpretación que había sido desarrollada pensando en el Derecho infraconstitucional.

conforme al cual la creación y la aplicación del Derecho deben ser tareas diferenciadas que correspondan a sujetos distintos: el legislador y el juez. Recordemos que, básicamente, el Estado Constitucional supone, en relación con el Estado de Derecho, una serie de alteraciones que afectan a algunas de sus características definitorias. En primer lugar, la Constitución se superpone a la ley, de forma el imperio de la ley se convierte en imperio de la Constitución. Además, la institucionalización de un órgano constitucional con competencias para controlar al legislador, hasta ahora depositario de la legitimidad democrática, supone una alteración del esquema de la división de poderes. De este modo, el control de la administración, como fórmula para asegurar que el poder público se someta a la legalidad, se completa con el control de constitucionalidad, lo que supone que todos los poderes (ahora también el legislativo) se someten a Derecho. Para completar esta presentación del modo en el que en el Estado Constitucional se ven alterados los rasgos básicos que desde la propuesta de Elías Díaz conforman el Estado de Derecho, conviene añadir a lo anterior la referencia al protagonismo que adquiere la parte de las constituciones en las que se incorporan las declaraciones de derechos (recordémoslo, antes parte dogmática y ahora parte material). La cuestión que aquí me ocupa es si el positivismo jurídico es una teoría adecuada del Derecho en un contexto en el que se ha producido este último cambio18.

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El aspecto más controvertido de la interpretación constitucional se plantea en relación con las normas que contienen derechos fundamentales. Ello se debe a que están redactadas en términos especialmente imprecisos que frecuentemente remiten a conceptos culturales. Además, existen criterios de interpretación específicos de los derechos.

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Es importante resolver esta cuestión, porque del significado de las normas constitucionales depende el significado de las restantes normas. Y la discusión principal sobre la interpretación –de la interpretación de los derechos y de la otra– guarda relación con ese ideal fuertemente arraigado en nuestra cultura jurídico-política

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Desde las posiciones críticas del positivismo jurídico, se señala que la superioridad de la Constitución sobre la Ley supone que por encima del Derecho expresado en los textos, se sitúa un Derecho material del que la Constitución es expresión. De este modo, el órgano encargado del control de constitucionalidad tiene la última palabra a propósito de la determinación de esos contenidos materiales que prevalecen sobre la decisión legislativa. Esta primacía del –en nuestro caso–, Tribunal Constitucional, sobre los otros poderes se justifica porque se niega que en la interpretación y aplicación de

Ver el “Prólogo” de DÍAZ, E., a la edición de Estado de Derecho y sociedad democrática. Ob. cit., p. 13.

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la Constitución exista discrecionalidad en sentido fuerte19. Por el contrario, quienes consideran que el Estado Constitucional no es superación, sino más bien prolongación del Estado de Derecho, afirman que la superioridad de la Constitución es jerárquica, de forma que el control de constitucionalidad no difiere sustancialmente del control de legalidad y que la interpretación de la Constitución tampoco es esencialmente distinta a la interpretación de las restantes normas del sistema, salvo por lo que se refiere a que el margen de discrecionalidad puede ser mayor20. En cualquier caso, y puesto que el modelo que se ha impuesto en nuestro ámbito cultural es, precisamente, el modelo desde el que los derechos aparecen como normas directamente aplicables de las que depende la validez de las restantes normas, debe valer en relación con la interpretación del Derecho la teoría que se proponga como adecuada para dar cuenta de la interpretación del Derecho. La defensa de la distinción de funciones entre el legislador y el juez en la que se basa el método que normalmente se consideraba adecuado para interpretar el Derecho antes del Estado Constitucional (el llamado método jurídico tradicional), lleva a presentar la actividad de interpretación como un proceso cognitivo. Pero esta forma de caracterizar la interpretación había sido rechazada por el positivismo jurídico que considera que, en el caso de la interpretación de la Constitución –como en relación con las restantes normas jurídicas– existen casos difíciles en los que la regla, en parte, es decidida por el juez.

Los autores que se adscriben al constitucionalismo entienden que el juez está, en todo caso, vinculado por el Derecho, que, por tanto, preexiste a su decisión. En el caso de los contenidos materiales, este Derecho está constituido por principios morales. De este modo, la distinción conceptual entre el Derecho y la moral, se hace insostenible en el contexto del Estado Constitucional. IV. LA TENSIÓN ENTRE CONSTITUCIONALISMO Y DEMOCRACIA

La polémica reflejada en los apartados anteriores se cruza con aquella que enfrenta a quienes consideran que la última palabra a propósito del Derecho ha de tenerla el Tribunal Constitucional y a quienes, por el contrario, piensan que la decisión última debe corresponder al legislador democrático. L. Prieto describe así el problema que aquí enfrentamos “porque la constitución es una norma, y una norma que está presente en todo tipo de conflictos, y no solo en los de naturaleza política que se entablan entre los órganos supremos del Estado, el constitucionalismo desemboca en la omnipotencia judicial. Insisto en que esto no ocurriría si la Constitución tuviese como único objeto la regulación de las fuentes del Derecho o, a lo sumo, estableciese unos pocos y precisos derechos fundamentales en forma de reglas concluyentes, pues en tal caso la normativa constitucional y, por consiguiente, su garantía judicial solo entrarían en juego cuando se violase alguna condición de producción o se restringiera alguna de las áreas de inmunidad estrictamente garantizada”21.

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Frente a esta concepción de la interpretación de los derechos se dirige, como hemos visto, una buena parte de las críticas al positivismo. 19 20 21 22

El caso es que el constitucionalismo supone que la última palabra a propósito de lo que el Derecho exige debe tenerla el juez22 y que la conveniencia de este modo de articular la división de poderes ha sido justificada tanto desde el positivismo como desde las posiciones críticas.

Entre otros, ZAGREBELSKY, G. El derecho dúctil. Ob. cit., y DWORKIN, R. Los derechos en serio. Ob. cit. PRIETO, L. Constitucionalismo y positivismo. Fontamara, México, 1997, pp. 15-23. PRIETO, L. “Sobre el neoconstitucionalismo y sus implicaciones”. En: Justicia constitucional y derechos fundamentales. Trotta, Madrid, 2003, pp. 101-136, p. 120. Ver ALEXY, R. “La institucionalización de los derechos humanos en el Estado Constitucional democrático”. Trad. M.C. Añaños, Derechos y Libertades. N° 8, 2000, pp. 21-42, pp. 37-38, “quien vota a favor de que el legislador deba ser controlado exclusivamente mediante el proceso democrático, opta por un Estado Democrático de Derecho. Quien, además, defiende un control por un tribunal constitucional, interviene a favor de un Estado constitucional democrático”.

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Desde planteamientos positivistas, encontramos un ejemplo de esta afirmación en la construcción de Luigi Ferrajoli. En el caso de los críticos al positivismo jurídico, como el profesor Delgado Pinto, voy a referirme a R. Alexy y a R. Dworkin –los principios, recordémoslo, son estándares jurídicos que se identifican por su importancia–. A grandes rasgos, para Ferrajoli, las normas constitucionales que contienen derechos fundamentales tienen un significado que puede ser conocido (el Derecho es, en este sentido, determinado) y el intérprete está vinculado por este significado. L. Ferrajoli justifica de este modo la prioridad de las interpretaciones de los jueces frente a las del legislador23. Desde luego, existen argumentos a favor del modelo del “juez vinculado” en un ámbito cultural en el que la idea de previsibilidad es elevada a valor y en el que el principio democrático de legitimidad desempeña un papel protagonista. Pero además de que esta posición parte de un presupuesto discutible que es la determinación de la Constitución, cabe plantearse si es posible en todo caso establecer mecanismos para asegurar la vinculación del juez al texto, legislado o constitucional. Las decisiones jurídicas (también en sede de interpretación) adoptadas por el órgano competente y por el procedimiento adecuado pasan a formar parte del Derecho, con independencia de que, desde el punto de vista del contenido, resulten contradictorias con el significado comúnmente admitido de la norma válida –en el caso, insisto, en el que este significado no problematizado exista–.

de Derecho que maneja, conduce a R. Alexy (como a R. Dworkin) a negar la discrecionalidad judicial24. Esta propuesta, solo puede aceptarse, si se acepta, a su vez, la conexión que su autor establece entre el Derecho y la moral en el conjunto de la teoría del Derecho. Si la tesis de la vinculación no se acepta, la decisión a través de la cual se atribuye sentido a los enunciados normativos –también a los que contienen derechos fundamentales– es, al menos en algunas circunstancias, discrecional (lo cual no quiere decir que sea arbitraria). Por tanto, la posición del juez en relación con la interpretación no es, en ningún modo neutral. El problema que se plantea en relación con los derechos fundamentales es justificar que la decisión interpretativa del órgano de control se imponga sobre la decisión interpretativa del legislador (legitimado democráticamente). Precisamente porque la interpretación exige decisiones, la legitimidad del órgano de control de constitucionalidad no puede justificarse en la idea de que sus decisiones, en realidad, no son tales, al estar predeterminadas por la Constitución. Esfuerzos como el de Dworkin, Ferrajoli y, en cierto modo, también Alexy, coinciden en el sentido en que están orientados a recuperar este modelo que Hart denomina del noble sueño25, que yo no comparto26. Sin embargo, no se puede negar que la propuesta de L. Ferrajoli, referida al Estado Constitucional, se formula desde el positivismo jurídico, por lo que los argumentos que llevan a rechazar el Estado Constitucional deben partir de puntos de vista que no tienen que ver con el concepto de Derecho ni, en concreto, con la existencia o no de una conexión necesaria entre este y la moral.

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R. Alexy, por el contrario, asume la indeterminación de las disposiciones de derecho fundamental, sin embargo, no considera este dato suficiente para afirmar que la interpretación es un acto de voluntad del juez. Cuando el texto de la Constitución no basta, el intérprete debe recurrir al discurso práctico. Efectivamente, el concepto 23 24 25

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Puesto que el problema de la existencia de principios en el Derecho, la interpretación de los derechos fundamentales y la legitimidad del control de constitucionalidad pueden abordarse desde el positivismo jurídico, parece posible un constitucionalismo positivista.

Ver sus argumentos en FERRAJOLI, L. “Jueces y política”. En: Derechos y libertades, N° 7, pp. 63-81. ALEXY, R. El concepto y la validez del Derecho. Trad. J. Malem, Gedisa, Barcelona, 1997, p. 17. HART, H. L. A. “Una mirada inglesa a la teoría del Derecho norteamericana: la pesadilla y el noble sueño”. Trad. J.J. Moreso y P.E. Navarro. En: El ámbito de lo jurídico: lecturas de pensamiento jurídico contemporáneo. Pompeu Casanova y J.J. Moreso (editores), Crítica, Barcelona, 1994, pp. 327-350. BARRANCO AVILÉS, M. C. Derechos y decisiones interpretativa. Ob. cit.

DOCTRINA CONSTITUCIONAL Amnistías para graves violaciones de los derechos humanos en España y Perú Edgardo RODRÍGUEZ GÓMEZ*

RESUMEN

Partiendo del análisis del contexto político, social y jurídico de los procesos de transición democrática vividos en España y Perú, el autor aborda las normas de amnistía dadas en dichos países. Así, señala que para que no resulten inconstitucionales, las normas de amnistía no solo deben cumplir con las exigencias formales de órgano y procedimiento de creación legislativa, sino que deben estar justificadas y legitimadas por el respeto a los límites de la Constitución, es decir, por el reconocimiento de su excepcionalidad, el respeto a los derechos fundamentales y el cumplimiento de los criterios de proporcionalidad y razonabilidad a los que debe someterse el poder público.

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CONSIDERACIONES GENERALES

En las décadas finales del siglo XX, España y Perú vivieron procesos de salida de regímenes autocráticos. En los denominados procesos de transición a la democracia, los actores políticos que diseñan el nuevo cauce institucional que deja en el pasado los postulados autoritarios y tradicionales del periodo previo suelen adoptar medidas que tienden al objetivo inmediato de una refundación política. Ante la necesidad de que quede en el pasado la práctica habitual de los gobiernos dictatoriales y autoritarios de hacer un uso indiscriminado de la violencia, se suele acompañar a la tarea refundacional la propuesta de alcanzar una reconciliación nacional. Para dejar en el pasado las

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prácticas políticas violentas, no pocas veces, quienes conducen la transición política recurren al discurso del olvido y el perdón, como la llave que asegure el éxito de la estabilidad del nuevo orden democrático.

El resultado casi inevitable de estas aspiraciones ha sido un controvertido recurso a medidas excepcionales traducidas institucionalmente en disposiciones legales que contienen medidas de gracia. Sus efectos han favorecido a actores sociales y políticos diversos, protagonistas del periodo predemocrático. Verificada la adopción de tales medidas a través de las amnistías en España y Perú, existen diferentes interpretaciones acerca del significado de la reconciliación nacional1, lo que invita a dar una

Asociación Iberoamericana Constitucionalismo y Democracia. Así, en España se ha desarrollado una reflexión al respecto desde la filosofía moral (Reyes Mate, 2006, pp. 78-86) y desde la historia contemporánea (Sevillano Calero, 2003, pp. 297-319), mientras que en el Perú se realizó un desarrollo del concepto de reconciliación a partir de la instalación oficial de la Comisión de la Verdad y Reconciliación (Informe Final, 2003, pp. 36-38) que planteó el tema desde la perspectiva de la justicia transicional.

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revisión a las normas llamadas a concretarla. Interesa, por ello, responder desde una perspectiva político-constitucional a la siguiente cuestión: ¿cómo se ha concretado en estos países el tratamiento de las amnistías que consideran salidas no sancionatorias para hechos que constituyen graves violaciones de los derechos humanos, atendiendo a los particulares procesos de cada uno de ellos en su tránsito hacia la democracia? Se intenta, por tanto, hacer un análisis comparativo de las experiencias de tratamiento de las amnistías que obedecieron a diferentes momentos y a regímenes autocráticos particulares, considerándose, además, la ubicación regional geográfica al revisar un caso latinoamericano y otro europeo continental. De ese modo, el enfoque comparativo no solo contribuye a entender los alcances del diverso contenido de las normas que consagran amnistías para situaciones de violación a los derechos humanos en los ordenamientos de España y Perú; este enfoque también es útil para explicar la vigencia o no de dichas normas al interior de los ordenamientos de cada uno de estos estados, atendiendo al carácter particular del régimen político que se ha procurado dejar en el pasado. Por ello, queda claro que: 1) se trata de estados que en las últimas décadas han vivido procesos de transición democrática, a partir de regímenes autocráticos con orígenes distintos, en los que la expedición de las leyes de amnistía o el debate en torno a sus efectos ha sido una constante en el contexto de la búsqueda de salidas favorables a la instalación de regímenes democráticos; además, 2) se verifica en ellos que la vigencia de dichas normas y gran parte de sus efectos se han prolongado hasta la actualidad; y, 3) se ha utilizado – en los intentos de cuestionamiento a la vigencia de tales normas– argumentos que destacan el déficit de legitimidad de cualquier régimen que adopte el modelo de Estado Democrático

de Derecho, que a su vez, eluda investigar las situaciones de graves violaciones a los derechos humanos padecidas por sus ciudadanos. De ese modo, se desarrollará el tratamiento de normas que contienen de manera estricta la figura de la amnistía que constituye un medio para asegurar la extinción de la acción penal y de la pena en casos de graves violaciones a los derechos humanos en los ordenamientos jurídicos de España y Perú. Para ello, cabe centrarse en sus efectos, ya que si bien se trata de una decisión adoptada normalmente por los parlamentos mediante una ley, en ocasiones ha sido materia de decisión de los gobiernos, mientras que la particularidad de sus efectos permite encontrar sus señas de mayor identidad por su radicalidad al extinguir no solo la pena, sino también el propio delito, ocasionando un impacto sensible en el ordenamiento al generar la impresión de que “la acción antijurídica cometida jamás hubiera existido” (Aguado, 2001, p. 72).

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Asimismo, pese a la controversia doctrinal existente respecto de su consagración constitucional entre quienes sostienen, por un lado, que la acogida de la amnistía al interior de los ordenamientos jurídicos de los Estados constituye una pieza extraña a los sistemas constitucionales vigentes si es revisada bajo los parámetros de un marco penal garantista (Bacigalupo, 1997, pp. 73-74); y, por otro lado quienes señalan que pese a los cuestionamientos dirigidos a esta figura, su acogida dentro del sistema constitucional está admitida2; se trata de revisar las amnistías en la medida en que sus efectos están vigentes y se han prolongado en el tiempo, requiriéndose su conformidad con las exigencias materiales que desde el marco constitucional de España y Perú se han ido configurando para garantizar su permanencia. En suma, tras la expedición de leyes de amnistía que buscaron evitar sanciones

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El penalista Pérez del Valle admite la posibilidad de la amnistía en el ordenamiento español al señalar: “El hecho de que el artículo 130 del CP vigente haya omitido su mención expresa como causa que extingue la responsabilidad criminal junto a la muerte del reo, el cumplimiento de la condena, el indulto o el perdón del ofendido en ciertos casos no implica un límite a las posibilidades de legislar acordando una amnistía, pues no hay restricción constitucional para ello” (Pérez del Valle, 2001, p. 194).

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por crímenes que constituyen graves violaciones de los derechos humanos, se puede establecer la existencia de dos posturas doctrinales que son conformes a los preceptos constitucionales de estos países. Así, una primera postura plantea que no existe posibilidad alguna de cuestionar las normas que contienen amnistías ni los efectos de las mismas, incluso si la amnistía ha sido concedida para extinguir la responsabilidad penal por hechos perpetrados en periodos de absoluta arbitrariedad política. En esta situación se asume la preeminencia absoluta del principio de seguridad jurídica. Un autor vigente durante la transición a la democracia española sostiene: “[N]o se puede instruir ningún procedimiento criminal para perseguir hechos incluidos en una amnistía. Si se ha iniciado, debe suspenderse en el punto en que la amnistía entre en vigor. Si se ha impuesto una condena se dará por extinguida la pena y todos sus efectos, lo mismo si todavía no se ha empezado a cumplir que si ha cumplido parcialmente. Incluso cuando la pena se haya cumplido en su totalidad; la amnistía hace desaparecer todos sus efectos. La condena, si la hubo, se borra y no puede ser tomada en consideración posteriormente para fundamentar una agravante de reincidencia, o de reiteración u otra cualquiera, no tomarse en cuenta con delitos ulteriores para hacer uso del arbitrio judicial desfavorable al reo” (Rodríguez Devesa, 1991, p. 571).

A partir de este escenario cabe la hipótesis de que se pueden dar diversas formas de tratamiento constitucional a las salidas que consagran amnistías para casos de graves violaciones de los derechos humanos en España y Perú. Las respuestas jurídicas han oscilado entre el otorgamiento de un mayor énfasis a presupuestos de seguridad jurídica o la búsqueda de concreción de criterios de justicia material, según las características del fenómeno autocrático que en cada país se ha debido afrontar y las circunstancias que hicieron posible la transición política a la democracia. Los pasos necesarios para realizar el análisis comparativo de las amnistías y sus efectos parten por considerar una revisión del contexto institucional que sirvió de marco para la expedición de dichas normas. Luego, corresponderá efectuar un análisis literal del contenido de cada una de las leyes de amnistía vigentes. Finalmente, la realización de un análisis material permitirá verificar los límites previstos para la expedición y el cuestionamiento de estas normas, así como la acogida de sus efectos en el marco del Estado Social y Democrático de Derecho y de los principios constitucionales de cada uno de los países estudiados.

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Una segunda postura establece que cabe la posibilidad, bajo excepcionales circunstancias, de realizar cuestionamientos a las normas de amnistía y a sus efectos debiendo determinarse las situaciones y los parámetros de validez dentro de los cuales las excepciones resultarían admisibles (Defensoría del Pueblo de Perú, 2001, p. 86). Conforme a este supuesto se requiere realizar una ponderación entre los distintos bienes y principios constitucionales, en especial los que se fundan tanto en consideraciones de tutela judicial efectiva como de seguridad jurídica.

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I. EL CONTEXTO JURÍDICO-POLÍTICO PARA LAS AMNISTÍAS

Los rasgos que permiten efectuar una comparación de las recientes experiencias de transición política en España y Perú exigen que se tome en cuenta la existencia previa de distintos regímenes autocráticos cuyas premisas, en general, son contrarias a los requisitos doctrinales que desde la década del sesenta, en el contexto iberoamericano, dan contenido sustantivo al Estado Social y Democrático de Derecho (Díaz, [1966] 1998), asimismo es necesario detenerse en las variantes que se presentan durante sus respectivos procesos de tránsito a la democracia (O’Donnell, Schmitter y Whitehead, 1986). En los procesos transicionales se han dado situaciones en las que las demandas ciudadanas para que los regímenes autoritarios salden cuentas con el pasado –deseables moralmente– se frustran

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al intentar concretarlas bajo la Si bien el franquismo en sus fragua política. Una contrapo... se pueden dar diversas primeros años se emparentó sición entre lo que constituye formas de tratamiento cons- claramente con los regímenes el reclamo de las víctimas de titucional a las salidas que totalitarios existentes entonces violaciones de derechos hu- consagran amnistías para en Italia y Alemania, este tenía manos y las soluciones adop- casos de graves violaciones un carácter propio vinculado a tadas por los poderes públicos, de los derechos humanos su origen ajeno a la legitimabasadas en medidas consen- ... Las respuestas jurídicas ción popular. Su particularidad suadas en pos de alcanzar un han oscilado entre el otor- se tradujo en la permanencia gamiento de un mayor énfaadecuado desempeño estatal, sis a presupuestos de segu- franquista en el poder durancomúnmente han consagrado ridad jurídica o la búsqueda te cuatro décadas, lo cual conla impunidad para perpetra- de concreción de criterios de llevó a que más allá de la indores pertenecientes a los re- justicia material ... variabilidad de su núcleo de gímenes autocráticos (Barahopoder dictatorial, el régimen na, Aguilar, González, 2002, experimentase una dinámip. 17). Una revisión de los rasgos más saltan- ca de transformación de su fascismo totalites de dichos regímenes resulta necesaria. tario original hacia un régimen de carácter autoritario-tecnocrático3.

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a) España, de la guerra civil al autoritarismo

España padeció la experiencia de un proceso de quiebre democrático luego de un golpe de Estado fracasado que dio inicio a una trágica guerra civil. La guerra desencadenada en julio de 1936 se prolongó hasta 1939; como resultado de ella se instaló en el poder el General Francisco Franco quien implantó un régimen militar fuertemente personalizado. Para Tezanos (1989, p. 15), el proceso de concentración del poder en Franco se explica de la siguiente manera:

El historiador Soto Carmona (2002, pp. 82-83) asume que el régimen franquista no desapareció por la fuerza de la oposición democrática sino que el cambio fue el resultado de la continuidad de las vías de reforma iniciadas ante la débil institucionalización en la que había operado. Pese a ello, el régimen franquista se consolidó a través de mecanismos más complejos que los de una simple dictadura militar, de modo que no es posible caracterizarlo a partir de determinados rasgos de su estamento castrense4; pero no debe desdeñarse que se hizo evidente un afán de creación de un poder militar autónomo desde el primer gobierno de la monarquía con Fernando de Santiago y Díaz de Mendívil que tras su fracaso, dio paso –a la llegada al gobierno de Adolfo Suárez– a un control sobre las promociones y los destinos de militares. Como diría Calvo Sotelo (1989, pp. 118-119): “[L]a dictadura, durante la mayor parte de su periodo, fue civil. Al principio no. Pero el Ejército, los últimos veinte años de

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“Franco llega al poder en España por medio de un golpe pero él no es el jefe ‘querido’ de un movimiento político de masas, sino una jerarquía de una institución burocrática escalafonada como es el Ejército. Y precisamente, lo que Franco hará, a partir de su ubicación en el poder, será usar ese poder para ‘provocar’ los apoyos populares de los que inicialmente carecía”.

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Es interesante lo que indica Linz al respecto: “Es posible discutir en qué medida el régimen franquista tuvo características totalitarias en una primera fase de su historia, en qué medida esas tendencias totalitarias representadas por el fascismo y sus supuestos ideológicos adquirieron virtualidad en los años posteriores a nuestra guerra civil. en qué medida lo que después fue sin duda un régimen autoritario y no totalitario tenía sus raíces en ese periodo o fue un desarrollo posterior. Lo que no cabe duda es que España en 1975 no inicia su transición a la democracia desde un régimen totalitario” (Linz, 1992, p. 441). Manuel Mella sostiene que: “Sería un error caracterizar a las FF.AA. bajo el sistema franquista como una institución totalmente monolítica e impermeable a los cambios que se producían en el contexto social y político” (Mella Márquez, 1989, p. 164).

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Franco, no ejerció como institución una gran influencia en el proceso de toma de decisiones políticas. La de Franco no fue una dictadura militar”. A la muerte de Franco a finales de 1975, reinstaurada la Monarquía española con el Rey Juan Carlos I, se consideró, por parte de amplios sectores de la oposición y de reformistas del régimen, la posibilidad de la concesión de una amplia amnistía. Las demandas por hacer uso de esta fórmula legal estaban fundadas en la búsqueda de las salidas democratizadoras que se concretarían en una reconciliación nacional. Para tal propósito la gracia debía ser concedida sobre los denominados delitos políticos. Resultado de ese momento fue el indulto general del 25 de noviembre de 1975 concedido por Decreto 2940/1975, con el que no se colmaron las demandas de un amplio sector de la población española afectada por tales delitos. Posteriormente, por Real Decreto Ley N° 10/1976 se concedió amnistía para todas las infracciones de intencionalidad política y de opinión, incluidos los delitos políticos. La amnistía debía ser aplicada en cada caso por las autoridades judiciales que conocían las causas.

la participación de los espíritus, la reconciliación y la concordia nacional (Sobremonte, 1980, p. 102). Desde otro ámbito de reflexión, el historiador Santos Juliá (2003, p. 22) al establecer la existencia de una prolongación en el tiempo de los motivos que dieron lugar a la guerra durante la dictadura, señala que la permanencia de un discurso de continuidad de la contienda, que llevaba a un entrampamiento político durante la coyuntura posterior al fin de Franco, solo podía encontrar salida asumiéndose la vía de una amnistía general. Para este autor, el carácter novedoso de la transición española se plasma en la decisión de una “mutua amnistía” ante lo ocurrido desde la guerra civil y durante el periodo de la dictadura. Por tanto no deja de reconocer que: “Esta novedad, fruto del papel que los diferentes actores de la política española desempeñaron después de la muerte de Franco, llevó hasta un final imprevisto el principio de amnistía general y renuncia a represalias enunciado durante los largos años de oposición como imprescindible exigencia para la apertura de un proceso constituyente” (Juliá, 2003, p. 20).

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En 1977 se expidieron dos amnistías. La del 14 de marzo plasmada en el Real Decreto Ley 388/19775 dio facilidades para la aplicación amplia de la gracia al salir del ámbito de competencia de los tribunales para quedar en manos del gobierno (Sobremonte, 1980, p. 101). La del 15 de octubre, concretada en la Ley 46/1977 y dictada por las Cortes reunidas después de cuatro décadas, concedió la medida para delitos y faltas de intencionalidad política, así como para diversas figuras específicas de infracción penal, laboral y administrativa. Con ella se culminaría el proceso de expedición de medidas de gracia encaminadas a promover

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Explicando las razones que condujeron a la expedición de las amnistías concedidas entre 1976 y 1977, Juliá (2002, p. 22) no escatima esfuerzos en analizar si los que presentaron y aprobaron el proyecto de ley de 14 de octubre de 1977, se olvidaron del franquismo, de su naturaleza represiva o de las torturas y violaciones de los derechos fundamentales. Para este autor, en efecto, hubo olvido; es decir, luego de rememorar la guerra y su secuencia, el olvido fue el resultado de un acto necesario y voluntario para poner fin al pasado de contienda6.

Para Sobremonte (1980, p. 101): “Con este Decreto Ley […] desaparecen las trabas legales para aplicar con generosidad la amnistía a los presos políticos, operación que queda esta vez en manos del Gobierno (art. cuarto) y no de los tribunales”. “[…] es que además lo trajeron a la memoria solo para afirmar su voluntad de echarlo al olvido. Los apartados e) y f) del artículo 2, los que se referían a los funcionarios de la dictadura, no se colaron de Rondón en el proyecto de ley, sino que se incorporaron a su texto con plena conciencia de que esa era la contrapartida exigida por la amnistía para todos los actos de intencionalidad política, cualquiera que fuese su resultado, como establecía el artículo 1” (Juliá, 2002, p. 22).

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El resultado de haber optado por esta vía fue un proceso constituyente atípico que se puso de manifiesto desde la expedición de la denominada Ley para la Reforma Política de 4 de enero de 1977 y que concluyó con la aprobación, a través de referéndum, de la Constitución de 1978. La atipicidad del proceso constituyente español se explica por los condicionamientos planteados desde el propio régimen de salida, así como por las propuestas de carácter aperturista que señalaban puntos de referencia al proceso, expresamente indicados en la mencionada ley; agregándose a ello la necesidad de dar legitimidad constitucional a la Corona. Es decir, la fuente de legitimidad de la Constitución de 1978 proviene del marco legal del régimen previo a su vigencia considerando que las cortes, convocadas mediante las elecciones de 15 de junio de 1977 por el Real Decreto 679/1977 de 15 de abril, no lo fueron con carácter constituyente. Además, la preexistencia de facto de la monarquía requiere que esta se incorpore en el esquema constitucional de modo que “El rey no jura la Constitución para ser rey, sino por ser Rey” (Soto Carmona, 2002, 84-85).

adecuadas a todas las demandas surgidas en el contexto transicional, así como para lograr una cabal comprensión de la problemática por parte de la sociedad en general y, de las víctimas de violaciones de derechos humanos, en particular. Estas últimas suelen formular legítimos reclamos de satisfacción que se traducen en pretensiones morales planteadas bajo los marcos del nuevo contexto democrático. Dichas demandas son parte del debate actual en torno a la memoria histórica en España. b) Perú: conflicto armado interno y concentración del poder político

La experiencia peruana de las dos últimas décadas del siglo XX está marcada por la tragedia ante la evidencia de la violación masiva de los derechos humanos de una parte importante de su población. Según el Informe de la Comisión de la Verdad y Reconciliación:

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[…] “el conflicto armado interno vivido por el Perú entre 1980 y el 2000 ha sido el de mayor duración, el de impacto más extenso sobre el territorio nacional y el de más elevados costes humanos y económicos de toda nuestra historia republicana. El número de muertes que ocasionó este enfrentamiento supera ampliamente las cifras de pérdidas humanas sufridas en la Guerra de la Independencia y la Guerra con Chile –los mayores conflictos en que se ha visto comprometida la nación” (Informe Final, 2003, p. 230).

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Desde la perspectiva jurídica, que no obvia el contexto, era necesario formular un cuestionamiento material al régimen de salida y a sus expresiones normativas –leyes fundamentales– de contenido retórico supuestamente favorable a los derechos fundamentales, con pretensiones de semejanza a los textos constitucionales. Pese a su acogida en las normas, la práctica del régimen franquista negaba dichos derechos y era contraria a los principios de un régimen democrático (Díaz Revorio, 1997, p. 57). Así, se producirá una ruptura clara entre el régimen franquista y el régimen democrático surgido con el nuevo marco constitucional. Se trata entonces de un nuevo momento que se sustenta en lo que será establecido por el artículo 1.1 de la Constitución española.

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En definitiva, las consecuencias de los actos provenientes de un régimen basado en el uso arbitrario del poder plantean problemas de orden moral, político, social y jurídico que generan dificultades para encontrar las respuestas

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Ante este diagnóstico, surge la evidencia de que los crímenes y las graves violaciones de derechos humanos ocurridos en el país desde inicios de la década del 80 no constituyeron excesos aislados de los grupos subversivos o las fuerzas del orden, por el contrario, fueron el resultado de estrategias concretas de organizaciones como el Partido Comunista del Perú Sendero Luminoso (PCP - SL), el Movimiento Revolucionario Túpac Amaru (MRTA), así como de las fuerzas de seguridad del Estado peruano (Informe Final, 2003, pp. 215-230). En el caso de este último actor, la Comisión de la Verdad y Reconciliación concluye que los giros estratégicos adoptados por ellas a lo

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largo de la lucha contrasubversiva sugieren la existencia de dos grandes orientaciones y prioridades excluyentes en su intervención para garantizar el orden y la seguridad; cada orientación se asocia a un cierto tipo de patrones de violación de los derechos humanos con diferentes niveles de impacto en cuanto a la gravedad de sus efectos sobre las personas. Por un lado, existía una estrategia en la que se utilizaba métodos drásticos como las ejecuciones arbitrarias o desapariciones forzadas con el fin de eliminar a presuntos subversivos, colaboradores o simpatizantes de los grupos insurgentes. Por otro lado, y de manera más continua, se procedía a la captura de sospechosos y a su juzgamiento mediante procedimientos sumarios que suponían violaciones al derecho a un debido proceso (Informe Final, 2003, pp. 221-229). El autogolpe del 5 de abril de 1992 quebró el orden institucional democrático reinstaurado en 1980 bajo el marco de la Constitución de 1979. Luego de tres elecciones presidenciales democráticas y en medio de una difícil crisis económica, junto al incremento de las acciones subversivas y el desprestigio de los partidos políticos, Alberto Fujimori dio inicio a un progresivo proceso de concentración del poder en el que más que de abdicación de la autoridad civil cabe hablar de una total identificación del liderazgo civil con la visión estratégica y política de las Fuerzas Armadas. (Informe Final, 2003, p. 227).

de reorganización institucional y el recurso a jueces provisionales en todas las instancias jurisdiccionales, sumándose a ello el bloqueo del control parlamentario. Cabe añadir la manipulación de la información a través de los medios de comunicación y un control directo sobre los canales televisivos de mayor audiencia en señal abierta (Defensoría del Pueblo, 2001, p. 8). Por ello, producida la salida formal del denominado “Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional” –bajo el cual Alberto Fujimori gobernó sin límite jurídico alguno durante ocho meses– con la convocatoria a elecciones para instalar un Congreso Constituyente encargado de la redacción de una nueva Constitución, en el fondo, desde una perspectiva sustantiva, el diseño institucional democrático fue vaciado de contenido desde la aprobación de la nueva Constitución Política de 1993, vía referéndum, operándose un control de casi todas las instituciones por parte del Poder Ejecutivo. A la caída del régimen autoritario de Fujimori, las investigaciones que se iniciaban a nivel judicial y parlamentario daban cuenta “con significativa claridad que la progresiva desfiguración del sistema democrático obedeció a un proceso consciente y deliberado de ejercer el poder al margen de los mandatos constitucionales tanto formales como sustanciales, orientado a la satisfacción de intereses personales vinculados a la corrupción. En este esquema se utilizaron las instituciones del Estado para sustentar la viabilidad de tal proceso” (Defensoría del Pueblo. 2001, p. 11)

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La Defensoría del Pueblo de Perú ha dado buena cuenta del proceso de concentración del poder político en Alberto Fujimori, su asesor, el ex capitán del Ejército Peruano Vladimiro Montesinos y en una primera etapa, el Jefe del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, General Nicolás Hermoza Ríos, señalando que entre sus manifestaciones más importantes se puede apreciar el desempeño arbitrario de un conjunto de instituciones vinculadas a la esfera de la defensa nacional y el orden público como los tribunales militares y los organismos de inteligencia, la afectación al principio de separación funcional de poderes al producirse una intervención directa del Poder Ejecutivo sobre el Poder Judicial mediante procesos

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No obstante, como se ha adelantado, el actuar de miembros de las fuerzas de seguridad del Estado en la lucha contrasubversiva, que conllevaba violaciones de derechos humanos, se hizo efectivo con anterioridad a la manifestación del régimen de Fujimori como una dictadura; así, cinco meses antes del autogolpe del 5 de abril de 1992, el 3 de noviembre de 1991, quince personas fueron ejecutadas extrajudicialmente, entre ellas un niño de 8 años, y otras cuatro resultaron gravemente afectadas en su integridad física mientras participaban de una reunión en Barrios Altos, zona popular del

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Centro de Lima (caso Chumbipuma Aguirre y otros vs. Perú - fondo, 2001). Puestos en conocimiento de la opinión pública los hechos, se conformaría una Comisión Investigadora a nivel del –entonces existente– Senado de la República. Los notables avances de las pesquisas iniciadas que iban mostrando el nivel de participación clandestina de miembros del Servicio de Inteligencia del Ejército con la respectiva anuencia de la máxima jerarquía de dicho estamento, fueron pronto interrumpidos como consecuencia de la disolución del Parlamento, sin que el Congreso Constituyente Democrático, conformado mayoritariamente por allegados fujimoristas elegidos en noviembre de 1992, procedieran a reanudar la investigación. Posteriormente, el 18 de julio de 1992, nueve estudiantes y un catedrático pertenecientes a la Universidad Nacional de Educación Enrique Guzmán y Valle “La Cantuta”, ubicada en las serranías de Lima, también fueron ejecutados extrajudicialmente por efectivos militares en actividad que realizaban acciones clandestinas constituyendo en su mayoría un grupo paramilitar denominado “Colina”. Los restos de las diez personas fueron calcinados para ser desaparecidos; una investigación periodística sacó el caso a la luz y se iniciaron investigaciones en sede parlamentaria y judicial, que fueron obstaculizadas de manera deliberada por la intervención directa del gobierno de Fujimori y su mayoría congresal, imponiéndose sanciones benignas a algunos de los responsables a través del fuero militar (caso La Cantuta vs. Perú, 2006).

“[…] aunque los hechos ocurrieron en 1991, las autoridades judiciales no iniciaron una investigación seria del incidente sino en abril de 1995, cuando la fiscal de la Cuadragésima Primera Fiscalía Provincial Penal de Lima, [...] denunció a cinco oficiales del Ejército como responsables de los hechos, incluyendo a varios ya condenados en el caso La Cantuta. Así, […] La jueza [...] del 16 Juzgado Penal de Lima inició una investigación formal el 19 de abril de 1995. Pese a que la mencionada juez intentó tomar declaración a los presuntos integrantes del ‘Grupo Colina’7 en la cárcel, el Alto Mando Militar se lo impidió” (Chumbipuma Aguirre y otros vs. Perú-fondo, 2001, pp. 3-4).

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A los obstáculos interpuestos a los órganos de la justicia ordinaria, el Consejo Supremo de Justicia Militar planteó una contienda de competencia ante la Corte Suprema a fin de que el proceso por el caso Barrios Altos sea tramitado en exclusividad ante el fuero militar. Sin embargo, previa a la decisión del incidente, el 15 de junio de 1995, se publicó la Ley N° 26479, cuyo artículo primero concedió una amnistía general al personal militar, policial o civil que se encontraba denunciado, investigado, encausado, procesado o condenado por delitos comunes o militares en la jurisdicción común o militar. Sin embargo, la jueza del 16 Juzgado Penal de Lima, en una resolución de 16 de junio de 1995, declaró inaplicable el artículo primero de la referida ley haciendo uso de su facultad de ejercer el control difuso de constitucionalidad de las leyes por considerar la norma atentatoria contra la investigación jurisdiccional de casos de violaciones a los derechos humanos. La reacción parlamentaria

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La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, tal como queda expresado en la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Barrios Altos del 2001, señala que:

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Respecto del “Grupo Colina”, la misma sentencia refiere: “d) las investigaciones judiciales y los informes periodísticos revelaron que los involucrados trabajaban para inteligencia militar; eran miembros del Ejército peruano que actuaban en el ‘escuadrón de eliminación’ llamado Grupo Colina que llevaba a cabo su propio programa antisubversivo” (Chumbipuma Aguirre y otros vs. Perú, - Fondo, 2001).

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fue la expedición de una segunda norma Las amnistías otorde amnistía, la Ley gadas por el Congreso N° 26492, que por peruano, al ser consila vía de una interderadas incompapretación auténtica tibles con la Convención Americana sobre afirmaba que la Ley Derechos Humanos N° 26479 no vulnepor la propia Corte Inraba derechos funteramericana, resultan damentales ni el carentes de efectos juejercicio de la funrídicos ... ción jurisdiccional, por lo que la amnistía amplia otorgada según sus alcances no era revisable en sede judicial sino de obligatoria aplicación por los órganos jurisdiccionales, ordenándose el archivo de todos los procesos en trámite.

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Las amnistías otorgadas por el Congreso peruano, al ser consideradas incompatibles con la Convención Americana sobre Derechos Humanos por la propia Corte Interamericana, resultan carentes de efectos jurídicos según los alcances de la sentencia del caso Chumbipuma Aguirre y otros vs. Perú. Ello ha propiciado un serio cuestionamiento a la expedición de tales medidas que ha dado paso a una abierta postura de sospecha colectiva cuando es planteada en la agenda pública la posibilidad de recurrir a ellas, al considerarse que su expedición estaría vinculada a situaciones sensibles de impunidad por casos de graves violaciones a los derechos humanos.

todos los aquellos procesos que en el país han sido paralizados por la vigencia de las leyes de amnistía (Chumbipuma Aguirre y otros vs. Perú - Interpretación de la sentencia de fondo, 2001). II. ANÁLISIS DE LAS AMNISTÍAS

Para efectuar el análisis de las normas que contienen amnistías para casos de graves violaciones a los derechos humanos en estos países, se procederá a revisar el contenido de cada una de estas disposiciones a fin de tratar de establecer sus alcances formales y materiales. En cuanto al análisis normativo literal interesa establecer lo referente a: 1) la vía normativa utilizada y el órgano que produjo la norma; 2) los beneficiarios de estas normas; 3) los efectos previstos en las normas que las consagran; 4) el periodo de cobertura con sus efectos. Finalmente, se indagará acerca de: 5) los supuestos de exclusión para su aplicación.

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1. Análisis normativo

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Se puede verificar que, salvo ligeras variaciones, en los textos legislativos de España y Perú los alcances de las amnistías son tratados de manera similar en las normas penales que regulan dicha modalidad de gracia tanto en su definición como en sus efectos, si se atiende a que en líneas generales en ambos casos se trata de figuras jurídicas referidas a las causas de extinción de la responsabilidad penal con efectos retroactivos.

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El efecto de la sentencia de la Corte Interamericana ha sido considerable tanto para la reapertura de procesos contra miembros de las fuerzas de seguridad del Estado como para la determinación de la responsabilidad de quienes sostenían los hilos del poder en la década pasada. Así, la extradición desde Chile del ex presidente Alberto Fujimori forma parte del impacto que ha generado una resolución que viene siendo acatada en el Perú –y también en el país austral– al haberse dispuesto que el Estado Peruano debía investigar los hechos, a fin de identificar a los responsables de la matanza, no solo como una obligación circunscrita al caso específico resuelto por Corte Interamericana sino para

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Así, respecto de la regulación y alcances de la amnistía, las normas penales vigentes durante los distintos procesos de transición política señalaban en sus textos características similares en su desarrollo normativo. En efecto, en el Título V, Capítulo Primero denominado “De las causas que extinguen la responsabilidad y sus efectos”, del Código Penal español de 1940, refundido en 1973, aparece el artículo 112, núm. 3 en el que se establece que: “La responsabilidad penal se extingue: […] 3. Por amnistía, la cual extingue por completo la pena y todos sus efectos”. (Decreto 2096/1973, 1973, 24014). Del mismo modo, en el Código Penal peruano, en su Título V denominado “Extinción de

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la acción penal y de la pena que contiene el artículo 89”, señala: Amnistía e indulto-Efectos. La amnistía elimina legalmente el hecho punible a que se refiere e implica el perpetuo silencio respecto a él (Código Penal, 1991, 177).

la posibilidad de su inaplicación en casos concretos. En ambos casos, el análisis constitucional requiere ser profundizado para establecer si es posible un control de los límites a la expedición de tales medidas por los parlamentos.

Con estos antecedentes, el análisis se efectuará a partir de las normas legales que conceden amnistías de amplio contenido referidas a hechos que pueden constituir graves violaciones a los derechos humanos expedidas en España, la Ley 46/1977 de 15 de octubre de 1977 y en Perú, la Ley N° 26479 de 15 de junio de 1995 y la Ley N° 26492 de 2 de julio de 1995.

b) Los beneficiarios de las amnistías

a) Norma que contiene la amnistía Carácter de las normas que contienen amnistías para casos de graves violaciones de los derechos humanos en España y Perú País España

Perú

Norma Ley

Ley

Referencia Ley 46/1977, sancionada por la Jefatura de Estado, de conformidad con la Ley aprobada por las Cortes, el 15 de octubre de 1977. Ley N° 26479 y Ley N° 26492, expedidas por el Congreso Constituyente Democrático, elegido para el periodo 1992-1995, en uso de sus facultades legislativas, el 15 de junio y 2 de julio de 1995, respectivamente.

Para precisar el análisis sobre los beneficiarios, interesa atender a la condición de las personas que pudieron actuar como potenciales perpetradores de graves violaciones de derechos humanos. En ese sentido, conviene efectuar una revisión que considere dos indicadores; el primero, referido al tipo de actividad funcional desempeñada por los destinatarios de la amnistía para establecer si existe un patrón común en la condición de los funcionarios beneficiados buscando verificar si dicho patrón se ha constituido, a su vez, en un motivo para la amnistía a su favor; y, el segundo tiene en consideración el contenido de los actos en los que dichas personas se hubiesen visto involucradas, y sobre los cuales la amnistía produce sus efectos.

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b.1. Beneficiarios de la última amnistía española

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Fuente: Ley 46/1977 y Leyes N° 26479 y 26492. Elaboración propia.

En el Derecho Comparado, las amnistías suelen dictarse a través de normas con rango de ley cuyo rasgo más importante es su generalidad. Esta es la vía adoptada en los casos de España y Perú al recurrirse a leyes estricto sensu, expedidas por parlamentos elegidos democráticamente. El origen democrático de las normas de amnistía dotaría a estas medidas de la legitimidad suficiente para su aplicación irrestricta en ambos países; sin embargo, mientras en el caso español su eficacia no habría sido contestada ostensiblemente, en el caso peruano su cuestionamiento conllevó condenas internacionales y

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• Por razón de la actividad desempeñada por los beneficiarios

De los doce artículos que contiene la Ley de amnistía de 1977, en los incisos e) y f) del artículo 28, se menciona a beneficiarios que han ejercido una actividad relacionada con la función pública: autoridades, funcionarios y agentes del orden público. En cuanto a los actos a los que se refiere la ley, allí están comprendidos todos aquellos que tienen una vinculación con las circunstancias políticas que significaron posturas de oposición al régimen franquista. Del propio texto de la norma aparece que la amnistía no solo estuvo destinada a beneficiar a los opositores del régimen que se extinguía – principalmente a miembros del colectivo etarra

“e) Los delitos y faltas que pudieran haber cometido las autoridades, funcionarios y agentes del orden público, con motivo u ocasión de la investigación y persecución de los actos incluidos en esta ley. f) Los delitos cometidos por los funcionarios y agentes del orden público contra el ejercicio de los derechos de las personas” (Ley 46/1977).

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en prisión– sino que también se dio acogida bajo sus efectos favorables a los agentes estatales ya mencionados. Ello dio como resultado un amplio número de beneficiarios que incluía a civiles y militares.

beneficios de la amnistía; por tanto se habrían incluido, en el periodo preconstitucional, las violaciones agravadas de los derechos humanos que contaban entonces con protección internacional (Martín Pallín, 2008, pp. 34-35).

Ahora bien, cuando de manera expresa se comprende en los alcances de los beneficios a las acciones que fueron cometidas contra el ejercicio de los derechos de las personas, ello si bien constituye una referencia de contenido genérico debe interpretarse en relación con el contexto de la expedición de la norma –expresada en el literal e)– que delimita su amplio alcance al establecer el propio marco normativo las circunstancias que dan lugar a su expedición; es decir, […] con motivo u ocasión de la investigación y persecución de los actos incluidos en esta ley, que son todas aquellas cuyo trasfondo está referido a acciones de intencionalidad política. No obstante, pese a esta lógica limitación, queda más o menos asumido que ante los delitos cometidos por civiles o militares –que hayan pertenecido al régimen franquista o a los gobiernos de transición– en los que se hayan cometido atentados contra el ejercicio de los derechos de las personas o se hayan afectado estos derechos desde una investigación y persecución de carácter político, la gravedad del delito no se ha constituido en un límite para que dejen de operar los

• Por razón del contenido de los actos amnistiados Las amnistías previstas en la Ley 46/1977 están referidas, en seis de sus doce apartados a infracciones de tipo administrativo, laboral y penal9. Las amnistías de carácter penal consideran delitos y faltas, prevaleciendo los efectos del beneficio cuando las acciones cometidas tengan el carácter de infracciones de contenido político. Ahora bien, como parte de los delitos con intencionalidad política, con el móvil de restablecimiento de las libertades públicas y reivindicación de autonomías, se exceptuó de los beneficios de la amnistía a aquellas acciones que supusieron violencia grave contra la vida o la integridad de las personas. Dicho tratamiento contrasta por su contenido desigualitario con la amplitud de la previsión favorable para quienes participaron como agentes del régimen previo a la transición, o del propio gobierno de la transición, que quedaban resguardados de las consecuencias penales que corresponderían por la vulneración en el ejercicio de los derechos de la personas.

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“I. Quedan amnistiados: Todos los actos de intencionalidad política, cualquiera que fuese su resultado, tipificados como delitos y faltas. Todos los actos de la misma naturaleza realizados entre el quince de diciembre de mil novecientos setenta y seis y el quince de junio de mil novecientos setenta y siete, cuando en la intencionalidad política se aprecie edemas un móvil de restablecimiento de las libertades públicas o de reivindicación de autonomías de los pueblos de España. Todos los actos de idéntica naturaleza e intencionalidad a los contemplados en el párrafo anterior (...) siempre que no hayan supuesto violencia grave contra la vida a la integridad de las personas. La amnistía también comprenderá los delitos y faltas conexos con los del apartado anterior. Los delitos de rebelión v sedición, así como los delitos y faltas cometidos con ocasión o motivo de ello, tipificados en el Código de Justicia Militar. La objeción de conciencia a la prestación del servicio militar, por motivos éticos o religiosos. Los delitos de denegación de auxilio a la justicia por la negativa a revelar hechos de naturaleza política, conocidos en el ejercicio profesional. Los actos de expresión de opinión, realizados a través de prensa, imprenta o cualquier otro medio de comunicación. Los beneficios de esta ley se extienden a los quebrantamientos de condenas impuestas por delitos amnistiados, a los de extrañamiento acordado por conmutación de otras penas y al incumplimiento de condiciones establecidas en indultos particulares. Quedan también amnistiadas las faltas disciplinarias judiciales e infracciones administrativas o gubernativas realizadas con intencionalidad política, con la sola exclusión de las tributarias. Están comprendidas en esta ley las infracciones de naturaleza laboral y sindical consistentes en actos que supongan el ejercicio de derechos reconocidos a los trabajadores en normas y convenios internacionales vigentes en la actualidad ” (Ley 46/1977).

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b.2. Beneficiarios de las amnistías peruanas • Por razón de la actividad desempeñada por los beneficiarios En el primer párrafo de la primera ley de amnistía10 se ha considerado beneficiarios a personas pertenecientes al ámbito castrense, de manera irrestricta: personal Militar, Policial o Civil. La norma tiene una amplia cobertura de actores al emplear una alusión genérica concretada en la expresión “cualquiera que fuere su condición”, favorable a quienes se encuentren comprendidos en la categoría de “personal” dentro de las fuerzas de seguridad del Estado peruano. El párrafo correspondiente al artículo 2 de la Ley11 que refiere al personal militar en situación de actividad, disponibilidad o retiro y civil, alude a los beneficiarios en términos similares a los previstos en el artículo previo en cuanto a la amplitud de su alcance; reiterando su objetivo de favorecer prioritariamente a personal militar que se encontraba en distintos niveles de operatividad dentro de la organización castrense. La anotación final del párrafo que hace referencia a cierto tipo de beneficiario “civil” aparece ambigua en el texto pues da la impresión de reiterar una amplia acogida a beneficiarios civiles, prevista en el artículo anterior, o a “personal civil” que labora en las instituciones militares.

producidos como consecuencia de la “lucha contra el terrorismo”; allí se ubicarían acciones que configuran tipos penales que van desde el abuso de autoridad hasta los asesinatos y secuestros. Asimismo, algunos de los “delitos comunes” que prevé este párrafo resultan asimilables a figuras consideradas como “delitos de lesa humanidad” según el Derecho Internacional de los Derechos Humanitario y el Derecho Internacional Humanitario, como el propio secuestro, la tortura y la desaparición forzada. La norma, además, acoge a beneficiarios que se encuentran en diferente situación jurídica en el proceso penal ya iniciado por los ilícitos perpetrados, haciéndose una enumeración de la condición procesal en que puede hallarse el beneficiado con la gracia: denunciado, investigado, encausado, procesado o condenado por delitos comunes y militares en los Fueros Común o Privativo Militar.

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En el párrafo correspondiente al artículo 3 de la ley que recurre a una interpretación auténtica de la amnistía general para personal de las fuerzas de seguridad del Estado peruano13, se amplía los supuestos de la primera ley al pretender aclarar su sentido pues, tras ordenar la aplicación obligatoria de la amnistía, precisa que los hechos materia de la medida comprenden todos aquellos derivados u originados con ocasión o como consecuencia de la lucha contra el terrorismo cometidos en forma individual o en grupo desde el mes de mayo de 1980 hasta el 14 de junio de 1995.

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• Por razón del contenido de los actos amnistiados

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Los delitos materia de los efectos de la amnistía prevista en el artículo 1 de la Ley N° 26479, constituyen un amplio abanico de “hechos12”

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El supuesto de la situación procesal de los beneficiarios que acoge a quienes se encuentren denunciados, investigados, encausados, procesados o condenados por delitos comunes

“Concédase amnistía general al personal Militar, Policial o Civil, cualquiera que fuere su situación Militar o Policial o Funcional (Ley N° 26479). “Concédase amnistía general al personal militar en situación de actividad, disponibilidad o retiro y civil (Ley N° 26479). “[…] que se encuentre denunciado, investigado, encausado, procesado o condenado por delitos comunes y militares en los Fueros Común o Privativo Militar, respectivamente, por todos los hechos derivados u originados con ocasión o como consecuencia de la lucha contra el terrorismo y que pudieran haber sido cometidos en forma individual o en grupo” (Ley N° 26479). “Interprétase el artículo 1 de la Ley N° 26479 en el sentido que la amnistía general que se concede es de obligatoria aplicación por los Órganos Jurisdiccionales y alcanza a todos los hechos derivados u originados con ocasión o como consecuencia de la lucha contra el terrorismo cometidos en forma individual o en grupo desde el mes de mayo de 1980 hasta el 14 de junio de 1995, sin importar que el personal militar, policial o civil involucrado, se encuentre o no denunciado, investigado, sujeto a proceso penal o condenado” (Ley N° 26492).

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y militares favorecidos con la amnistía, añade, para extender ilimitadamente sus efectos, a quienes no se encuentren en cualquiera de las previsiones procesales indicadas; es decir a quienes no se hallen aún imputados en proceso penal alguno. El propósito inmediato de la ley interpretativa era que se concrete la aplicación de ambas normas de amnistía sin someterse al control judicial de constitucionalidad previsto en el ordenamiento jurídico peruano. b.3. Efectos de las normas de amnistía El efecto genérico de las amnistías constituye la extinción de la responsabilidad penal. En el caso español la Ley 46/1977 considera que: La amnistía determinará en general la extinción de la responsabilidad criminal. Este efecto genérico lleva aparejada la extinción de las penas impuestas o que se pudieran imponer con carácter principal o accesorio por los actos considerados pasibles de ser amnistiados. Asimismo, sobre las penas, de forma específica la ley española refiere a los efectos de la medida a favor de militares que hubieren sufrido sanciones disciplinarias en su fuero, precisando que de haberse dictado la pena accesoria de separación del servicio o pérdida de empleo, la amnistía determinará la extinción de las penas principales y el reconocimiento, en las condiciones más beneficiosas, de los derechos pasivos que les correspondan en su situación14. Bajo la misma lógica, para los funcionarios civiles afectados por el régimen franquista tras la guerra, también se dispone

de manera específica el alcance de los efectos que conllevará la medida de gracia disponiéndose la reintegración plena de sus derechos y el reingreso en sus cargos. A todo ello se acompañan, tanto para civiles como para militares, disposiciones referidas al reconocimiento de derechos a sus herederos, la eliminación de los antecedentes generados en contra de los agentes y funcionarios de la II República, así como la percepción de haberes, tratándose de militares profesionales y miembros de las fuerzas de orden público condenados y encausados por los actos a los que se extiende la amnistía15. En las amnistías peruanas se adopta una serie de medidas de aplicación inmediata por parte de diferentes órganos jurisdiccionales y administrativos que conlleven a la puesta en la libertad de condenados o encausados y a la rehabilitación de sus antecedentes, precisando que: “El Poder Judicial, Fuero Común, Fuero Privativo Militar y el Ejecutivo, procederán (...) a anular los antecedentes policiales, judiciales o penales, que pudieran haberse registrado contra los amnistiados (…), así como dejar sin efecto cualquier medida restrictiva de la libertad que pudiera afectarles. Procederán igualmente a excarcelar a los amnistiados que estuvieran sufriendo arresto, detención, prisión o pena privativa de la libertad, quedando subsistentes las medidas administrativas adoptadas”. A ello se agrega la orden de archivo definitivo de todos los casos en los que se hubo iniciado la investigación criminal.

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La norma cuya finalidad permitía dar acogida a las demandas de los militares fieles al Gobierno de la República que fueron afectados en su libertad y sus empleos como resultado de la Guerra Civil, reconocía la legitimidad del Ejército de la II República, mas no admitía, a su vez, la posibilidad de una condena jurídica para quienes hicieron posible tales vulneraciones (Baylos Grau, 2008, pp. 188-191). Los efectos y beneficios de la amnistía (...) serán en cada caso los siguientes: La reintegración en la plenitud de sus derechos activos y pasivos de los funcionarios civiles sancionados, así como la reincorporación de los mismos a sus respectivos cuerpos, (...). El reconocimiento a los herederos (...) del derecho a percibir las prestaciones debidas. La eliminación de los antecedentes penales y notas desfavorables en expedientes personales, aun cuando el sancionado hubiese fallecido. La percepción de haber pasivo que corresponda, en el caso de los militares profesionales, con arreglo al empleo qua tuvieren en la fecha del acto amnistiado. La percepción del haber pasivo que corresponda a los miembros de las fuerzas de orden público, incluso los que hubiesen pertenecido a cuerpos extinguidos.

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En definitiva, se puede apreciar que por un lado en el caso peruano, ante una manifiesta resistencia jurisdiccional a la aplicación de la primera ley por algunos jueces, la previsión de los efectos generales trata de ser reforzada en los contenidos de la segunda ley con disposiciones de carácter procesal. En el caso español, la variedad de amnistías dictadas, produce diversos efectos que son detallados para que a la hora de su aplicación no se genere un amplio margen de interpretación que contrarreste su finalidad. b.4. Ámbito temporal Periodo de cobertura de los efectos de las normas que contienen amnistías para casos de graves violaciones de los derechos humanos en España y Perú País España

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Periodo Indeterminado

15 años

Referencia “[…] realizados con anterioridad al día quince de diciembre de mil novecientos setenta y seis” (Ley 46/1977). “[…] y que pudieran haber sido cometidos en forma individual o en grupo desde mayo de 1980 hasta la fecha de la promulgación de la presente Ley” (Ley N° 26479).

el momento de realización del acto no solo es aquel en el que se lo concreta, sino el que corresponde a los denominados actos de inicio de la actividad criminal (Sobremonte, 1980, p. 103). b.5. Situaciones excluidas de los efectos de la amnistía Si bien la ley de amnistía española no prevé de manera expresa situaciones de exclusión de los efectos de la medida, Baylos Grau (2008, p. 193) sostiene que existe un supuesto referido al personal militar al que se le hubiera impuesto o pudiera imponérsele la pena accesoria de separación del servicio o pérdida de empleo, –que fue visto al tratar sobre los efectos de la amnistía española– en esta situación la ley de amnistía determinaba la extinción de las penas principales y el reconocimiento en las condiciones más beneficiosas de los derechos pasivos que les correspondieran en su situación. En la práctica, esta disposición impidió a los militares de la Unión Militar Demócrata (UMD) –reacia al régimen franquista durante el periodo previo a la transición– gozar del amplio alcance de la amnistía pues fueron privados de la posibilidad de reincorporarse a las Fuerzas Armadas democráticas.

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A tit Gons […] “desde el mes de mayo de 1980 hasta el 14 de junio de 1995” (Ley N° 26492).

Fuente: Ley 46/1977 y Leyes N° 26479 y 26492. Elaboración propia.

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En el caso español, cuyo ámbito temporal resulta el más prolongado, es importante señalar que sobre la temporalidad de hecho, se planteaba una interpretación en la que esta no había de referirse únicamente al momento en que se consuma la acción delictiva pues, de conformidad con el apartado II, párrafo primero del Código Penal vigente en España al momento de la expedición de la norma, cabía entender que 16

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En cuanto a los supuestos de exclusión de la primera ley de amnistía peruana se restringe la gracia al personal Militar, Policial o Civil que se encuentra denunciado, investigado, encausado o condenado por los delitos de Tráfico ilícito de Drogas, de Terrorismo y Traición a la Patria (Ley N° 26479). Esta norma está dirigida básicamente al personal castrense. Asimismo, en la norma que interpreta la primera ley ampliando sus efectos se deja de hacer referencia al personal militar y civil para establecer la exclusión del beneficio para “personas” involucradas en delitos de variada índole. Así, recurriéndose a una deplorable técnica legislativa se hace una desordenada enumeración16 que

En esta disposición se consideran: delitos de parricidio, infanticidio, robo con fuerza en las cosas, o con violencia e intimidación en las personas, elaboración o tráfico de estupefacientes, sustracción de menores de edad, corrupción de menores, incendios y otros estragos; violación, estupro, incesto, manejo en estado de ebriedad, malversación de caudales o efectos públicos, fraudes y exacciones legales, estafas y otros engaños, abusos deshonestos, delitos contemplados en el decreto ley número 280, de 1974, y sus posteriores modificaciones; cohecho, fraude y contrabando aduanero y delitos previstos en el Código Tributario (Ley N° 26492).

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deja de lado su referencia prioritaria al supuesto de la lucha contra el terrorismo que estaba previsto en la primera ley dictada por el Congreso peruano. 2. Análisis material

Este análisis intenta verificar los límites previstos para la vigencia de las normas de amnistía que consagran graves violaciones a los derechos humanos dentro del modelo del Estado Social y Democrático de Derecho. La observancia a estos límites haría compatible la coexistencia de las amnistías con el resto de normas del ordenamiento jurídico constitucional. Las constituciones políticas de España y Perú asumen la vigencia del modelo de Estado Social y Democrático de Derecho. Así, en la Constitución española se verifica su adopción en los artículos 1.1, 9.3 y 10.1 de la C.E.; en tanto que para el Perú el modelo se configura de la revisión de los artículos 43, 45 y 46 de la CP. Sobre la base de ese modelo jurídico, el análisis asume lo señalado por García de Enterría, quien respecto del caso español señala: El principio del Estado de Derecho debe entenderse […] como “Estado material de Derecho”, y su articulación técnica se produciría, entre otros conceptos a través de los valores superiores del artículo 1.1, y la dignidad y los restantes contenidos del artículo 10.1. (García de Enterría, 1976, p. 104).

institución en el marco del Estado constitucional, adaptándose a la nueva forma de organización del poder, por tanto la titularidad para dictarla fue paulatinamente asumida por el Parlamento. La acogida constitucional de la amnistía no está exenta de conflictos; inclusive, su previsión como figura vinculada a los efectos del ordenamiento penal encuentra cuestionamientos desde quienes sostienen que su aplicación debilita los fines de prevención general y ocasiona un quiebre al principio de legalidad; en ese sentido para un destacado especialista en Derecho Penal, con ella se anula o deroga temporalmente, el carácter típico delictivo de determinadas conductas, calificándolas como lícitas sin afectar la vigencia de la ley penal. (Berdugo, 1996, p. 94). La acogida de la amnistía en el Estado constitucional ha requerido adaptar sus fundamentos y fines, caracterizándose, en el nuevo marco jurídico estatal, por su excepcionalidad. Bajo ese marco es indispensable definir las circunstancias por las que excepcionalmente se admite su expedición por los parlamentos; así como la posibilidad de controlar su vigencia en caso de resultar contraria a los fines constitucionales. Por tanto, para determinar las situaciones y los parámetros de validez de las normas de amnistía es necesario confrontar distintos valores y principios constitucionales, en especial, los que se fundan en consideraciones de justicia material y seguridad jurídica.

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Por otro lado, a fin de interpretar adecuadamente la acogida constitucional de las amnistías para casos de graves violaciones a los derechos humanos, se hace necesario acudir a la argumentación sistemática según la cual para otorgar significado a un enunciado normativo es necesario tomar en cuenta otros enunciados normativos del mismo sistema de normas en vigor. Por ello, si bien la amnistía encuentra sus orígenes en el antiguo régimen, concretamente en las potestades de gracia ejercidas por los soberanos (Lozano, 1991, p. 1027) y estos en el ejercicio de sus poderes podían disponer la aplicación o no a determinados súbditos de una norma sancionatoria de una conducta delictiva, resulta innegable la acogida de esta

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a) Exigencias materiales bajo el Estado constitucional

Bajo el Estado Constitucional y Democrático de Derecho se requiere asumir tres premisas que dan sustento al análisis de los límites de las amnistías. Estas premisas son la supremacía normativa de la Constitución, la garantía de los derechos fundamentales y la coexistencia axiológica de principios del marco constitucional. En primer lugar, la supremacía normativa de la Constitución sobre el resto del ordenamiento está prevista en el artículo 9.1 de la Constitución española y se deduce del contenido de

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los artículos 51 y 138 de la Constitución peruana. Este principio consagra la prevalencia de la norma fundamental sobre toda norma legal y, a su vez, la preferencia de la primera en caso de incompatibilidad con la segunda al momento de su aplicación por parte de los operadores jurídicos, y en especial por quienes administran justicia. En segundo lugar, la garantía de los derechos fundamentales consagrada en el artículo 10.1 de la Constitución española y el 1 de la Constitución peruana constituye la expresión de una opción individualista que subordina al Estado y a la sociedad al respeto y la defensa del ser humano y su dignidad. Los derechos fundamentales son por ello el parámetro de validez sustancial o límite de todos los actos del poder estatal17, cuya legitimidad no dependerá solamente de que dichos actos se ajusten a los procedimientos formales de su producción, sino que además estos no vulneren su contenido constitucional esencial, afectando su vigencia. Finalmente, la coexistencia axiológica de principios constitucionales se asienta en el reconocimiento de que la Constitución incorpora en sus normas sustanciales un conjunto de principios abiertos –e incluso antinómicos– que concretan el carácter plural de la dinámica democrática de la sociedad que está representada en su normativa. Por esa razón, las salidas a los conflictos entre valores, derechos y otros bienes jurídicos constitucionales requieren, por su carácter principial, soluciones ponderadas (Alexy, 2008). De este modo, no es posible admitir a priori la superioridad o el carácter absoluto de uno o algunos principios, sino resulta indispensable la necesaria ponderación entre todos ellos.

Bajo este marco se entiende que los problemas que plantean las leyes de amnistía se sitúan en el ámbito de un análisis material, por ende, atienden a la entrada en juego de principios constitucionales, ya que de un lado se formulan exigencias de derechos como a la tutela judicial efectiva para alcanzar sanción y reparación, mientras que de otro se plantea la imposibilidad de cuestionar las leyes de amnistía según criterios de seguridad jurídica que gozan de reconocimiento constitucional. b) Límites a las amnistías para graves violaciones de derechos humanos

Las normas que consagran amnistías para casos de graves violaciones de derechos humanos cuyos efectos se prolongan hasta la actualidad, como ocurre en España y Perú, no pueden ser evaluadas exclusivamente por su conformidad con las exigencias formales de órgano y procedimiento de creación legislativa. La amnistía como cualquier otro acto emanado del poder estatal no puede ser la expresión de la arbitrariedad sino que requiere estar debidamente justificada y legitimada por el respeto a los límites sustanciales o materiales de la Constitución.

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Un primer límite, como se mencionó, exige el reconocimiento de la excepcionalidad en la expedición de normas que contengan amnistías en razón de los conflictos que plantea por su naturaleza contradictoria con otras instituciones del ordenamiento jurídico penal al situar a las leyes que la acuerdan como una esfera en la que determinados mandatos dirigidos al legislador penal carecen de eficacia (Pérez del Valle 2001, p. 197)18.

Dada la influencia del tratamiento de los derechos fundamentales a partir de su consagración en la Constitución española en muchos textos constitucionales latinoamericanos, se debe considerar su carácter de irradiación como lo plantea Peces-Barba: “La norma básica de identificación normativa permite abordar los derechos desde una perspectiva funcional, es decir, nos permite responder a la pregunta pare que sirven; para ello, se propone tratarlos desde un punto el vista objetivo y subjetivo. Desde su objetividad, los derechos fundamentales se entienden como un subsistema dentro del ordenamiento jurídico, son una prolongación de la norma básica material de identificación de normas, cuya raíz son los valores superiores del artículo 1.1 de la Constitución” (Peces-Barba, 1999, p. 354). “En especial se alude al mandato de continuidad, que establece ciertos límites al legislador en cuanto a la renovación y al cambio del derecho, impidiendo modificaciones bruscas injustificadas, y al mandato de consecuencia referido al deber de persecución penal, en cuanto la ley penal está vinculada a una ley penal del Estado, que –en cuanto es constitucionalmente adecuada– tiene el deber de ejercerla (Pérez del Valle 2001, p. 197).

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Un segundo límite exige el respeto de los derechos fundamentales y el sistema de valores jurídicos y bienes que estos representan; así, los derechos fundamentales son desde su origen un límite para los actos arbitrarios del poder estatal, en tanto que una mayoría política no puede disponer de ellos (De Asís, 2000, pp. 24-28). De este modo, constituyen un ámbito vedado al poder estatal y por ende al legislador, en el sentido de que no es posible desconocerlos ni afectar a su contenido constitucional.

de transgredir el respeto a los valores sociales constitucionalizados que inspiran la propia convivencia asumiendo que el Estado asegura la garantía y protección de los integrantes del cuerpo social. El resultado del actuar arbitrario vacía de contenido el principio de seguridad estatal. Tras el mencionado escenario cabe que, bajo una fase de reinstitucionalización, el propio poder político implemente mecanismos legales para garantizar la salida de situaciones de extrema injusticia (Radbruch, 1974, p. 44).

Un tercer límite exige el cumplimiento de los criterios de proporcionalidad y razonabilidad a los que debe someterse todo acto del poder público que incida en la afectación de la vigencia de los derechos humanos; de ese modo, la prioridad en la ponderación que es una característica de los derechos fundamentales se evalúa a partir de la consagración de otros bienes valiosos para el régimen constitucional como puede ser un momento de “refundación política” (Pérez del Valle, 2001, p. 201).

De este modo, tanto en España y Perú, sus respectivos ordenamientos jurídicos no contaron con reglas que prevean expresamente la posibilidad de anular los procesos que sirvieron para consolidar las salidas no sancionatorias en casos de violación a los derechos humanos, consagradas por las normas de amnistía. Ahondando en las dificultades, prever una legislación que ataque directamente las normas de amnistía u otras de efectos similares – como es el caso de la Ley N° 25779, que declara insalvablemente nulas las leyes de Punto Final y Obediencia Debida en Argentina (Cayuso, 2004, p. 4)– no soluciona los problemas en todas sus dimensiones jurídicas al persistir el conflicto en torno a los efectos de la ley penal en el tiempo ocasionado por dichas normas que responden al valor de la seguridad jurídica.

En definitiva, una norma que contenga amnistías y que se expida contrariando estos parámetros podría resultar inválida por inconstitucional al estar sometida al control de constitucionalidad, sea por la vía del control concentrado previsto en el ordenamiento de España y Perú, o del control difuso de conformidad con lo que establece el ordenamiento peruano.

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c) Salidas en el marco constitucional

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Los sistemas jurídicos contemporáneos deben superar un amplio debate jurídico y político cuando al interior de sus ordenamientos se plantean una serie de dificultades al exigírseles respuestas satisfactorias para experiencias masivas de graves violaciones a los derechos humanos, cometidas bajo regímenes autocráticos. Los presupuestos normativos constitucionales suelen estar diseñados para responder a situaciones planteadas desde los propios parámetros jurídicos elaborados por órganos en estado de normalidad institucional. Parámetros que se ven superados cuando es el propio poder político el que ejecuta una voluntad manifiesta

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Mientras tanto, los aportes desde los avances del Derecho Internacional Humanitario y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos para el tratamiento de las graves violaciones a estos derechos, ocurridos especialmente en el ámbito iberoamericano, progresan con la elaboración de instrumentos, sentencias, tribunales ad hoc y pautas interpretativas que van favoreciendo la persecución de delitos de lesa humanidad (Salmón, 2006, pp. 6-11). Ello incide en el tratamiento constitucional de normas que consagran la impunidad por hechos que afectan gravemente la dignidad humana, ya sea en aplicación de previsiones expresas en las propias constituciones, como es el caso del artículo 10.2 de la Constitución Española y la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución peruana.

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el caso de la aplicación de otras En efecto, como constata la Defensoría del Pueblo de Perú ... una norma que con- normas de amnistía (Real De(2001, p. 18) no siempre re- tenga amnistías y que se ex- creto Ley 19/1977), declarando sulta positivo que el legislador pida contrariando estos pa- la inadmisibilidad de amparos prevea la solución en el plano rámetros podría resultar de conformidad con el artículo normativo, […] Así, muchas inválida por inconstitucional 161 de la C.E. y los artículos 2 veces las antinomias no pueden al estar sometida al control y 4 de la L.O.T.C. (Almagro, de constitucionalidad, sea ser resueltas en sede legislati- por la vía del control concen- Saavedra, 1989, p. 55). va, sino en sede jurisdiccional; trado previsto en el ordena- Asimismo, si bien mediante la pues hacerlo en sede legislativa miento de España y Perú, o STC 63/1983, el Tribunal asuobligaría a doblegar con carác- del control difuso de confor- mió que la amnistía responde ter general ciertos valores en midad con lo que establece el a una razón de justicia, se aubeneficio de otros, introducien- ordenamiento peruano. tolimitó en su labor para efecdo una jerarquía en el seno de tuar un desarrollo interpretatila constitución que esta no ha querido prever. vo de los alcances de las Leyes de Amnistía N°s 10/1976 y 46/1977, adoptando como rePodría plantearse, no obstante, siguiendo a gla para modificar los efectos de dichas norGoldman, (n.d., 3) citado por Landa (1996, mas que solo el legislador –desde la igualp. 78) una suerte de principio que adquiera un dad– podrá integrar el derecho que permita mayor peso en la ponderación atendiendo a los la aplicación en cada caso de la amnistía. Sin fines de la supervivencia estatal mediante la embargo, en la STC 147/1986, referida a la refundación y el clamor de justicia de las víc- amnistía laboral, se reconoce que para resoltimas. Dicho principio consistiría en dar pre- ver casos vinculados a la medida de gracia no ferencia a las víctimas en tanto que individuos es posible contar con soluciones apriorísticas ubicados frente a los fines estatales colecti- o con criterios de general aplicación en los vos; por ello: si bien “el derecho del estado de que hallar los fundamentos de la resolución abolir u olvidar los crímenes de aquellos que que se dicte. Puesto que cada caso problemáhan infringido su soberanía mediante la rebe- tico puede presentar facetas propias y especílión o de otra forma, emana del papel del es- ficas. En consecuencia, la resolución considetado como víctima. En tales casos, el Estado ra que, en efecto, la amnistía es una institución puede hallar que sus intereses, tales como la que afecta a la seguridad jurídica, principio reconciliación y otros, son mejor servidos por consagrado en el artículo 9.3 de la C.E. Ello una amnistía. Sin embargo, el estado no debe- sucede porque la amnistía que se concede alría tener la prerrogativa de abolir u olvidar sus tera situaciones que han sido consagradas por propios crímenes o los de sus agentes cometi- sentencias judiciales firmes, provistas del vados contra sus propios ciudadanos, ese dere- lor de cosa juzgada. cho solo pertenece a las propias víctimas”. La ponderación a favor del principio de seguEl papel jugado por los Tribunales Constitu- ridad jurídica ha sido una constante en la práccionales y los órganos jurisdiccionales resul- tica de los órganos jurisdiccionales españoles. ta relevante, aunque las experiencias son di- No obstante, señales reveladoras de una opversas. En España, la propia Ley de Amnistía ción jurisdiccional a favor del restablecimien46/1977 prevé que su aplicación será de com- to de la justicia material se vienen dando a trapetencia exclusiva de los jueces, tribunales y vés de la tramitación de recursos de revisión autoridades judiciales a quienes corresponde de condenas ante el Tribunal Supremo por los adoptar las decisiones necesarias para cum- juicios sumarios llevados a cabo por los triplir lo previsto por dicha norma. El Tribunal bunales castrenses del periodo franquista. Ese Constitucional español ratificó lo previsto en es el caso decidido en la Sentencia de la Sala esta ley (auto de 5 de noviembre de 1980) para de lo Militar de 19 de febrero del 2007 que ha

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revisado lo resuelto en contra del inocente ejecutado Ricardo Puente (Escudero, 2008, pp. 221-227). En la misma corriente se planteó la inicial voluntad de investigación de los crímenes del franquismo tras la guerra civil española por el juez Baltasar Garzón. Finalmente, en el caso peruano, con posterioridad a la sentencia del 14 de marzo de 2001 en el caso Chumbipuma Aguirre y otros vs. Perú, dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos declarando a las Leyes de Amnistía N°s 26.479 y 26.492 incompatibles con la Convención Americana sobre Derechos Humanos y, por ende, carentes de efectos jurídicos, se dio paso a la reapertura a nivel interno de procesos contra los miembros del denominado grupo Colina, escuadrón paramilitar vinculado al Servicio de Inteligencia del Ejército, por su responsabilidad en acciones de secuestro, desaparición forzada, ejecución extrajudicial y tortura al ser protagonistas de casos de amplia cobertura mediática, como el de La Cantuta, por el que el Estado peruano recibió en el 2006 una nueva condena internacional.

CONCLUSIONES

La hipótesis planteada para ser verificada con la información obtenida y el análisis de los contextos políticos, así como el contenido normativo literal y material, asumía que a pesar de tratarse de una misma institución jurídica compartida en el ámbito iberoamericano, sus efectos y significados varían en razón de las propias coyunturas políticas de los dos países, en los que debían desplegarse sus efectos. Verificadas las características particulares vividas en cada uno de los estados estudiados en sus procesos de transición a la democracia, se hizo patente el diferente sentido que adoptaron las normas de amnistía desde su expedición hasta su desarrollo jurisprudencial constitucional, ordinario e internacional. En España, la amnistía cerró la secuencia de la guerra vivida en la dictadura, no escatimó en beneficiar a casi todos los actores de la escena política española. En ese afán, los españoles a través de sus representantes, dieron preferencia al deseo mayoritario de refundación política antes que a la demanda de justicia de las víctimas y afectados en sus derechos humanos por el régimen franquista. En el caso peruano, el conflicto armado interno tuvo consecuencias importantes para el desmoronamiento de la institucionalidad y el incremento del poder militar. Dos leyes de amnistía de amplios alcances ocasionaron una drástica condena internacional y la protesta por su expedición contribuyó a valorar el modelo de Estado Social y Democrático de Derecho.

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Innumerables atentados ejecutados por este grupo son parte de la investigación jurisdiccional promovida por delitos de violación a los derechos humanos, previstos en la legislación peruana, en contra el ex presidente Alberto Fujimori y su ex asesor Vladimiro Montesinos; ambos fueron las cabezas de una organización político-militar que se apoderó del aparato estatal peruano desviando su poder para favorecer, mediante la corrupción y el tráfico de drogas institucionalizados, sus intereses personales.

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Así, la historia de las amnistías en España, Chile y Perú evoca a figuras jurídicas similares con trayectorias distintas. Para el ámbito del Perú, las resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos impulsan a este estado a saldar sus cuentas con el pasado, mientras que en España su expedición permitió allanar el camino hacia su refundación política y democrática.

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Las leyes de amnistía dictadas en España y Perú beneficiaron ampliamente a agentes de las fuerzas de seguridad estatales, así como a funcionarios de sus regímenes autocráticos. En España, no obstante, la medida también se extendió masivamente a los opositores políticos del franquismo. Bajo el marco de un Estado Constitucional las amnistías se admitirán en Perú, y bajo polémica ante el silencio en España; no obstante, sus efectos serán materia de control bajo ciertas condiciones que revisten su carácter extraordinario. El control constitucional y jurisdiccional ordinario opera

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para verificar que su expedición y sus efectos se circunscriban a los límites impuestos por su excepcionalidad, el respeto de los derechos fundamentales y la coexistencia axiológica de los principios constitucionales ante la evidencia de la antinomia que rodea su acogida constitucional contraponiendo justicia material y seguridad jurídica. El mismo marco constitucional requiere dar prioridad a la vigencia de los derechos fundamentales por encima de consideraciones colectivas; Sin embargo, las circunstancias vinculadas a la concreción de una “refundación política”, presentes en el caso español, no resultan desdeñables si las premisas del nuevo orden jurídico-político garantizaran de manera efectiva los derechos que el régimen previo vulneraba. Las salidas ponderadas, más factibles en el ámbito jurisdiccional, van poniendo de manifiesto que el uso de argumentos favorables a la concreción de la justicia material incorpore en la interpretación constitucional y legal, textos del ámbito del Derecho Internacional de los derechos humanos y del Derecho Internacional humanitario. Los avances en el tratamiento de la amnistía en el país latinoamericano se han visto acentuados por la intervención de sus jueces ordinarios, su Tribunal Constitucional y los cauces de apertura a la decisión de un tribunal internacional de derechos humanos. Mientras en España, el debate en torno a los avatares por la reivindicación de la memoria histórica va trazando una vía para afrontar un pasado impregnado por la prolongación de los efectos de la última ley de amnistía.

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Los proyectos de ley sobre la interceptación de las comunicaciones Algunos comentarios Leslie QUINTANILLA ARROYO* Erika TUESTA VELA**

RESUMEN

Los proyectos de ley que buscan la modificación del artículo 162 del Código Penal causaron gran polémica, llegando a que uno de ellos sea tildado de represivo con respecto a la libertad de prensa y expresión. Así, analizando la posible inconstitucionalidad del proyecto y el posible conflicto entre el derecho fundamental a la libertad de expresión frente al de intimidad, las autoras consideran que debe salvaguardarse el derecho del periodismo a difundir libremente materiales o documentos que importen hechos de interés nacional en casos de corrupción como el que inició este debate en nuestro país.

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Durante muchos años se sabía que en nuestro país era del propio aparato del Estado de quien los más importantes actores sociales tenían que cuidarse. La mafia fujimontesinista había hecho del conocido “chuponeo” una práctica habitual de la que se valía para chantajear a políticos, periodistas y altos representantes de la sociedad civil. La interceptación telefónica, entre otros medios, se utilizaba como mecanismo para la represión de la opinión pública, para el control de los organismos de Estado, de la prensa y representantes de la sociedad civil.

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Irónicamente fueron estas mismas interceptaciones, que en su momento sirvieron para consolidar

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el poder, las que provocaron la caída del régimen fujimontesinista, pues el inicio del fin se dio con el destape del primero de los llamados “vladivideos”, donde se registraban sin autorización, de al menos unos de los participantes, las conversaciones y/o acuerdos que eran, en principio, privados. Cuando parecía que había llegado la calma y todos creíamos que ya se había dejado atrás este tipo de prácticas en nuestros país, el pasado octubre se desató un escándalo de grandes proporciones tras la difusión de los llamados “petroaudios”, donde se pusieron al descubierto actos de corrupción dentro de los procesos de licitación de empresas estatales y se daba

Coordinadora general del Equipo de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro del Equipo de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

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a entender que altos funcionarios del gobierno actual se encontraban presuntamente implicados. El escenario se presentó con el destape progresivo de los audios; primero, algunos “anónimos” enviaban audios a algunos periodistas; otros, a algunos políticos, y la sociedad civil se iba enterando a cuenta gotas de los actos de corrupción que venían sucediendo. Daba la impresión que los interceptadores jugaban con nosotros, pues cuando iba bajando la ola de escándalo, saltaba a la luz un nuevo petroaudio más comprometedor que el anterior. La fiscalía pedía a los periodistas y demás políticos que adquirían estos audios, que antes de darlos a conocer debían brindárselos a ellos, a fin de no interferir en las investigaciones, pero obviamente el derecho a la libertad de información o las ansias de protagonismo de algunos políticos impedían que esto sucediera. Como respuesta a toda esta coyuntura se presentaron ante el congreso dos proyectos de ley. El primer proyecto presentado por la bancada oficialista y encabezada por Luis Gonzales Posada, y el segundo proyecto, tal vez el más polémico, fue presentado por el Poder Ejecutivo, firmado por Presidente de la República y el premier, Yehude Simon; ambos proyectos pretendían modificar el artículo 162 del Código Penal, donde se regula el delito de interceptación telefónica.

Si le agente es funcionario público, la pena privativa de la libertad será no menor de 8 ni mayor de 15 años e inhabilitación conforme al artículo 1, 2 y 4”. También se agrega en el proyecto de ley que se incorpore el artículo 164-A y 164-B al Código Penal donde se sanciona la comercialización de equipos para la interceptación telefónica y se regula la incautación de estos. El segundo de los proyectos, y el que ha levantado los más airados comentarios, ha sido el Proyecto de Ley N° 02993/2008-PE, presentado el 23 de enero de este año por el Presidente de la República y el premier Yehude Simon. En el también se plantea la modificación del artículo 162 del Código Penal con el siguiente texto: “Artículo 162.- Intervención en las comunicaciones

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162.1 El que, indebidamente interfiere, intercepte o escuche comunicaciones de cualquier persona, sin su autorización, realizadas a través del servicio telefónico, de cualquier modalidad de teleservicio, del correo electrónico u otra modalidad del servicio de valor añadido, o cualquier otra forma de comunicación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.

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I. LOS PROYECTOS PRESENTADOS

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Como lo mencionamos en líneas anteriores, son dos los proyectos de ley que pretenden modificar el artículo 162 del Código Penal. El primero se trata del Proyecto de Ley N° 02979 presentado por la bancada aprista el 15 de enero del presente año en el que propone se modifique el artículo 162 del Código Penal con el siguiente texto: “Artículo 162.- interferencia telefónica El que indebidamente interfiere o escucha una conversación telefónica o similar será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis ni mayor de diez años.

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Igual sanción recibirá el que, indebidamente y/o sin autorización, registra un hecho, diálogos, escritos o imágenes privadas utilizando ocultamente instrumentos, procesos técnicos u otros medios. Si le agente es funcionario público, la pena privativa de libertad será no menor de ocho ni mayor de quince años e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4. 162.2 Será reprimido con la pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años, el que en perjuicio de tercero, comercializa, transfiere, reproduce o adquiere en forma directa o indirecta, en provecho propio o de tercera persona los registros de la información obtenida indebidamente descrito en el párrafo anterior.

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Igual sanción recibirá aquel que realice gestiones para favorecer la conducta antes descrita. Si el agente es funcionario público, la pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme al artículo 36, incisos 1, 2 y 4”. En ambos proyectos se busca hacer más severas las penas al delito de interceptación telefónica, y en particular, el segundo de los proyectos intenta ampliar el supuesto de la norma a todo acto de interceptación en general, incluyendo la reproducción y adquisición de los productos audiovisuales así obtenidos. II. EL PROYECTO DEL EJECUTIVO

Como ya mencionamos, el proyecto presentado por el Poder Ejecutivo incrementa los supuestos contemplados en el tipo penal. Mientras que el artículo actual sanciona solamente al que interfiere o escucha una conversación telefónica o similar, el nuevo tipo penal propuesto propone sancionar a todo aquel que interfiera, intercepte o escuche no solo la comunicación telefónica o similar, sino que amplía el supuesto a las comunicaciones realizadas a través de cualquier teleservicio, o cualquier otro tipo de comunicación tratando así de acomodar la legislación a los modernos avances tecnológicos.

económico de los audio o registros de las informaciones obtenidas de manera ilegítima, sino que lo que el artículo dice es que se sancionaría a todos aquellos que obtengan un provecho, y como es bien sabido, no puede entenderse como provecho solo el beneficio económico, sino también cualquier otro beneficio obtenido, incluido el beneficio personal o profesional, como el de prestigio o credibilidad que podría obtenerse por la difusión de un acto de corrupción. Uno de los requisitos que pone el proyecto para que se configure el ilícito penal es que se dé el perjuicio de un tercero, sin embargo entendemos que este perjuicio siempre está presente, pues para aquella persona que ha sido interceptada es decir vulnerada en su derecho fundamental a la intimidad y el secreto de las comunicaciones, el solo hecho de la vulneración ya ocasiona un perjuicio. Sin embargo, si la vulneración de un derecho fundamental no basta, será un perjuicio aún mayor el hecho de que se publique una conversación o diálogo, que en principio era privada; pues tampoco debemos entender como perjuicio solo el perjuicio económico.

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Sin embargo, el mencionado proyecto no ha generado la mayor polémica por esta ampliación en el tipo penal, sino porque su segundo párrafo incluye también la sanción al que en perjuicio de tercero comercializa, transfiere, reproduce o adquiere, en provecho propio o de tercera persona, los registros de la información obtenida indebidamente.

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La sociedad civil y los actores políticos, en general, se encuentran de acuerdo con el Poder Ejecutivo en que debe sancionarse a aquellas personas que lucren con información obtenida cometiendo el ilícito de la interceptación. Sin embargo, y es precisamente el punto cuestionado, del texto propuesto en el proyecto de ley, no se desprende que se deba sancionar solo a aquellos que busquen obtener un beneficio

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Entonces, por lo dicho anteriormente siempre deberemos entender que cuando exista una interceptación ilegítima en las comunicaciones, existirá un perjuicio; de ello se desprende que lo que tenemos que revisar, para que se configure el tipo penal propuesto por el Ejecutivo es si se comercializa, transfiere, reproduce o adquiere una comunicación obtenida de manera ilícita y si se obtiene un provecho (de cualquier tipo) con ello. Ahora pongámonos en los supuestos contemplados por el proyecto, para entender si su eventual aprobación significaría abrir puertas demasiado peligrosas que puedan general vulneraciones a la libertad de expresión, y poder entender así las críticas formuladas. En un primer escenario, al comercializar, es evidente que se obtiene un beneficio económico, entonces se cumple con el supuesto y se obtiene el provecho. No importará el hecho de que la persona sea o no el que haya cometido la

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interceptación. Es importante resaltar en este punto que ni nosotros, ni la mayoría de la sociedad, se opone a que sean sancionadas aquellas personas que hagan de la interceptación de las comunicaciones un negocio, y creemos que todo el peso de la ley debe caer sobre aquellos que cometen el delito en este supuesto. Sin embargo, se presentan otros escenarios.

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... ¿qué debería hacer el periodista en aplicación de este proyecto en caso de ser aprobado? ¿debería dejarlo y no hacer nada, pues se trata de una información obtenida de una manera ilegítima o debería adquirirlo y difundirlo en función de la importancia de dar a conocer el contenido? ...

Una situación diferente se presenta sobre aquel que transfiere el contenido de una comunicación obtenida de manera ilícita, en este caso deberíamos analizar la existencia del provecho diferente del económico. Sin embargo, los supuestos que han generado la polémica sobre la inconstitucionalidad del proyecto de ley expuesto, son los que sancionan a aquellos que reproducen o adquieren las informaciones obtenidas de manera ilegítima, pues es justamente en estos supuesto en los que podría calzar la actuación de los periodistas en ejercicio legítimo de su derecho a la libertad de expresión. Dado que ellos, al tener acceso a un audio o video que contenga información de un acto de corrupción o alguna información de interés general, obviamente buscarán adquirirlo, para poder difundirlo y cumplir así con su deber de informarnos. La existencia del provecho en este supuesto, puede explicarse en el provecho personal o profesional.

a la intimidad de la persona involucrada; sin embargo un supuesto diferente se presenta si la comunicación interceptada contiene información de interés nacional.

Por ello, una de las formas para salvar la constitucionalidad del proyecto, sería el que no se sancione la adquisición y reproducción de aquella comunicación, que a pesar de haber sido obtenida de manera ilegítima, contenga información de interés general, es decir, hacer la salvedad de que no se castigará la adquisición y reproducción de los audios o imágenes, obtenidas de manera ilícita, si estas contienen información de interés nacional, como justamente es el de descubrir un acto de corrupción.

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He aquí la importancia de establecer una marcada diferencia entre dos momentos: cuando se intercepta la comunicación (frente al que el “chuponeador” deberá ser sancionado) y cuando la información llegue a las manos de otra persona y esta la difunda por la relevancia de su contenido. Consideramos que este último supuesto no queda claro de la redacción del proyecto.

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A partir de lo expuesto nos preguntamos, si lo que se cuestiona es que se interfiera una comunicación de manera ilícita y se haga de ello un negocio, ¿por qué configuraría agravante la adquisición y/o reproducción de estas? Estamos de acuerdo en que debe sancionarse al interceptador; y por otro lado creemos además, que por un delito diferente como los delitos contra la intimidad, tendría que sancionarse a aquellos que reproduzcan, o el peor de los casos difundan una información de carácter íntimo, pues se estaría vulnerando el derecho

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Creemos que es importante aclarar cuáles son los alcances que tendrá el proyecto protagonista del presente análisis, pues si nos ponemos en el supuesto de que un periodista toma conocimiento de un audio o video (que se obtuvo por una interceptación) y que este contenga el descubrimiento de actos de corrupción o el destape de alguna noticia o información de interés nacional ¿qué debería hacer el periodista en aplicación de este proyecto en caso de ser aprobado? ¿debería dejarlo y no hacer nada, pues se trata de una información obtenida de una manera ilegítima o debería adquirirlo y difundirlo en función de la importancia de dar a conocer el contenido?, en caso de que lo último se diera ¿el periodista debería enfrentarse a un proceso donde corra el riesgo de ser condenado hasta con cinco años de prisión?

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Es necesario que el artículo incluya la salvedad mencionada en líneas anteriores, pues es parte del derecho a la libertad de prensa, el hecho de que los periodistas difundan información que pudiera ser de interés nacional. Es deber de los hombres de prensa y derecho de todos nosotros, la sociedad civil, que en virtud de nuestro derecho a la información, se nos dé a conocer los hechos que puedan ser de interés nacional. III. ¿EL PROYECTO ES INCONSTITUCIONAL?

A pesar de lo ya adelantado, cabe preguntarnos en esta parte del artículo, si el texto de la norma propuesta por el ejecutivo encierra algunos vicios de inconstitucionalidad, solo así podremos definir luego nuestra personal posición frente a las críticas tan airadamente expuestas en contra del proyecto de ley. No tenemos que olvidar que los derechos fundamentales (todos, sin excluir ninguno) están en igualdad de condiciones dentro de la Constitución. Por eso, lo que corresponde realizar es una determinación de los contenidos de cada uno de los derechos involucrados1.

Respecto al derecho a la libertad de expresión e información, el Tribunal Constitucional ya ha interpretado, específicamente en el caso “Caja Rural de Ahorro y de Crédito de San Martín” (Expediente N° 0905-2001-AA/ TC), lo siguiente: “El inciso 4) del artículo 2 de la Constitución reconoce las libertades de expresión e información. Aun cuando históricamente la libertad de información haya surgido en el seno de la libertad de expresión, y a veces sea difícil diferenciar la una de la otra, el referido inciso 4) del artículo 2 de la Constitución las ha reconocido de manera independiente, esto es, como dos derechos distintos y, por tanto, cada uno con un objeto de protección distinto. Mientras que la libertad de expresión garantiza que las personas (individual o colectivamente consideradas) puedan trasmitir y difundir libremente sus ideas, pensamientos, juicios de valor u opiniones, la libertad de información, en cambio, garantiza un complejo haz de libertades, que, conforme enuncia el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, comprende las libertades de buscar, recibir y difundir informaciones de toda índole verazmente.

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Uno de los primeros puntos que debemos exponer, es acerca de los derechos fundamentales que están en conflicto cuando se está en la posibilidad de reproducir un audio o video que se registró de manera ilícita.

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Cuando un periodista o cualquier persona adquiere, para posteriormente reproducir una información obtenida mediante una interceptación, este estará haciendo uso de su libertad de información. Sin embargo, no podemos desconocer que la información adquirida se obtuvo mediante la vulneración del derecho fundamental a la intimidad, que tiene incluido el derecho al secreto de las comunicaciones; sin olvidar que también está en juego el derecho de todos los peruanos de enterarnos de información que pudiera guardar un interés público.

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Así, mientras que con la libertad de expresión se garantiza la difusión del pensamiento, la opinión o los juicios de valor que cualquier persona pueda emitir, la libertad de información garantiza el acceso, la búsqueda y la difusión de hechos noticiosos o, en otros términos, la información veraz. Por su propia naturaleza, los juicios de valor, las opiniones, los pensamientos o las ideas que cada persona pueda tener son de naturaleza estrictamente subjetivas y, por tanto, no pueden ser sometidos a un test de veracidad; a diferencia de lo que

Caso Magaly Jesús Medina Vela y Ney Guerrero Orellana. STC Exp. N° 6712-2005-HC/TC, f. j. 40, 17 de octubre de 2005.

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sucede con los hechos noticiosos, que, por su misma naturaleza de datos objetivos y contrastables, sí lo pueden ser”2. En específico, el derecho a la libertad de información se encuentra también regulado en el artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el inciso 2 del artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el artículo IV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y en el inciso 1 del artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el que se reconocen el derecho a la investigación, recepción y difusión de las informaciones, y “su contenido esencial se encuentra en la veracidad de lo que se manifiesta, lo cual no se refiere explícitamente a una verdad inobjetable e incontestable, sino más bien a una actitud adecuada de quien informa en la búsqueda de la verdad, respetando lo que se conoce como el deber de diligencia, y a contextualizarla de manera conveniente; es decir, se busca amparar la verosimilitud de la información”3. Nuestro Tribunal ha desarrollado las distintas dimensiones en las que puede desagregarse el derecho a la libertad de información. Distingue así el derecho a buscar o acceder a la información, el cual no solo protege el derecho subjetivo de ser informado o de acceder a las fuentes de información, sino al mismo tiempo garantiza el derecho colectivo de ser informados, en forma veraz e imparcial, protegiéndose de ese modo el proceso de formación de la opinión pública. Luego, se garantiza que el sujeto portador de la noticia pueda difundirla libremente. Con ello, es claro que la titularidad del derecho corresponde siempre a todas las personas sin distinción; sin embargo, en consideración de la especial naturaleza y necesidades que implica la profesión del periodismo

y, en general, toda profesión de la comunicación, los hechos comunicados en el ejercicio legítimo de ellas, merecen un particular tratamiento, estableciéndose para ello ciertas prerrogativas y condiciones que, como lo describe el propio Tribunal, supone la asunción de ciertos deberes y responsabilidades por quienes tienen la condición de informantes en su papel de forjadores de la opinión pública (las cursivas son nuestras)4. Francisco Eguiguren5 plantea que el derecho a la información comprende esencialmente los siguientes aspectos: a) El derecho de expresar y difundir libremente las opiniones, ideas o pensamientos de cualquier índole e informaciones; ya sea por medio oral, escrito, audiovisual o por cualquier procedimiento elegido por el emisor, sin necesidad de autorización ni censura previa.

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b) El derecho de recibir libremente la información producida o existente, sin interferencias que impidan su circulación, difusión o acceso a los usuarios o receptores.

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c) El derecho a procurar, buscar, investigar y obtener informaciones, así como a difundirlas. El derecho a la libertad de información juega un papel fundamental en la sociedad, pues se encuentran estrechamente vinculadas al principio democrático, en razón de que, mediante su ejercicio, se posibilita la formación, mantenimiento y garantía de una sociedad democrática, ya que permite la formación libre y racional de la opinión pública, además es importante señalar que tales libertades informativas son, al tiempo que derechos subjetivos, garantías institucionales del sistema democrático constitucional6.

Caso Caja Rural de Ahorro y de Crédito de San Martín, STC Exp. N° 0905-2001-AA/TC, f. j. 9, 14 de agosto de 2002. Caso Magaly Jesús Medina Vela y Ney Guerrero Orellana, STC Exp. N° 6712-2005-HC/TC, f. j. 35, 17 de octubre de 2005. Caso Caja Rural de Ahorro y de Crédito de San Martín, STC Exp. N° 0905-2001-AA/TC, f. j. 11, 14 de agosto de 2002. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “La libertad de información y su relación con los derechos a la intimidad y al honor en el caso peruano”. En: Revista Ius et Veritas, N° 20, Lima, 2000, pp. 51-75. Caso Caja Rural de Ahorro y de Crédito de San Martín, STC Exp. N° 00905-2001-AA/TC, f. j. 13, 14 de agosto de 2002.

LOS PROYECTOS DE LEY SOBRE LA INTERCEPTACIÓN...

El Tribunal Constitucional ha manifestado que: “Esta condición de las libertades informativas requiere que, cada vez que con su ejercicio se contribuya con el debate sobre las cosas que interesan a todos, deban contar con un margen de optimización más intenso, aun cuando con ello se pudiera afectar otros derechos constitucionales. Lo anterior no implica que ambas libertades tengan que considerarse como absolutas, esto es, no sujetas a los límites o que sus excesos no sean sancionables. Con anterioridad, este mismo Tribunal Constitucional ha señalado que, con carácter general, todos los derechos fundamentales pueden ser objeto de limitaciones o restricciones en su ejercicio. Pero, cuando ello se haga, tales límites no pueden afectar el contenido esencial de ellos, pues la limitación de un derecho no puede entenderse como autorización para suprimirlo”7. Es importante hacer hincapié en que el valor de este derecho no se obtiene solamente desde una visión unitaria del individuo, y nos atreveríamos a precisar aun que este no es el más significativo ahora, sino que el derecho a la libertad de información constituye la piedra de toque, la base fundamental en el surgimiento y consolidación de la sociedad con sistema democrático. El ejercicio libre y armónico del derecho a la información con los demás elementos del sistema servirá para consolidar la democracia en el Estado, “mediante su ejercicio, se posibilita la formación, mantenimiento y garantía de una sociedad democrática, pues se permite la formación libre y racional de la opinión pública”. Ya Erns Wolfgang, citado por el Tribunal Constitucional, decía sobre el derecho a la expresión e información que: “tienen el carácter de derechos constitutivos por antonomasia para la democracia. Constituyen el fundamento jurídico de un proceso abierto de formación de la opinión y de la voluntad políticas, que hace posible la participación de todos y que es imprescin-

dible para la referencia de la democracia a la libertad”. “Por ello, tales libertades informativas son, al tiempo que derechos subjetivos, garantías institucionales del sistema democrático constitucional. Además, en tanto permiten la plena realización del sistema democrático, tienen la condición de libertades preferidas y, en particular, cuando su ejercicio permite el debate sobre la cosa pública”8. Es importante entender que el ejercicio del derecho a la información no es libre ni irrestricto, por el contrario está sujeto a ciertos condicionamientos que deben ser respetados dentro de un Estado Democrático y Social de Derecho. Solo así, con los límites que se deben encontrar en la propia constitución, el derecho a la información podrá convertirse en la piedra angular de la democracia. Debemos entender que el ejercicio del derecho a la información “entraña deberes y responsabilidades especiales”, es precisamente y sobre la base del principio interpretativo de la unidad de la constitución, que la vida privada de las personas aparecerá como límite al derecho a la información, en el sentido que el ejercicio de uno no podrá realizarse vulnerando el espacio del otro9.

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Por otro lado, tenemos el derecho a la intimidad y el derecho al secreto de las comunicaciones, si bien podemos entender que uno tiene incluido al otro, en nuestra carta magna se encuentran regulados de manera diferenciada, el primero en el inciso 7 del artículo 2 y el segundo en el inciso 10 del artículo 2. En la Constitución, como derecho-regla base se ha prescrito que toda persona tiene derecho a la intimidad personal y familiar; la Declaración Universal de Derechos Humanos, en el artículo 12, sostiene que nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, motivo por el cual se expresa el derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o

Ídem. Ídem. Caso Magaly Jesús Medina Vela y Ney Guerrero Orellana, STC Exp. N° 6712-2005-HC/TC, f. j. 36, 17 de octubre de 2005.

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ataques. Básicamente planteamos que el derecho-principio reconocido es la vida privada, y la intimidad, uno de sus derechos-regla10. El ámbito personal es en el cual un ser humano tiene la capacidad de desarrollar y fomentar libremente su personalidad. Por ende, se considera que está constituida por los datos, hechos o situaciones desconocidos para la comunidad que, siendo verídicos, están reservados al conocimiento del sujeto mismo y de un grupo reducido de personas, y cuya divulgación o conocimiento por otros trae aparejado algún daño. La vida privada implica necesariamente la posibilidad de excluir a los demás en la medida que protege un ámbito estrictamente personal, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Von Hannover c. Alemania (Application N° 59320/00), del 2004, estableció que cualquier persona, aun si es conocida por el público, debe poder gozar de una “legítima expectativa” de protección y respeto de su vida privada. De igual manera, para ser más específicos, el derecho al secreto de las comunicaciones, se encuentra plenamente reconocido en el artículo 2, inciso 10, de la Constitución. A través de esta norma se busca salvaguardar que todo tipo de comunicación entre las personas sea objeto exclusivamente de los intervinientes en este. El amplio derecho fundamental a la vida privada permite garantizar que la comunicación entre particulares, sea mediante llamada telefónica, correo –clásico o electrónico– o nota entre particulares, no pueda ser objeto de conocimiento de terceros o de la interrupción de su curso11.

inconstitucionalidad, es decir qué debería modificarse en el proyecto para que este al aplicarse no genere efectos vulneratorios a los derechos fundamentales. El supuesto planteado en el proyecto de ley (el supuesto controvertido), es el que ya expusimos en los párrafos anteriores: un periodista, o cualquier persona, tiene acceso o toma conocimiento de la existencia del contenido de una comunicación privada, y el registro de dicha comunicación se realizó de manera ilegítima. Nuestra opinión al respecto es que en ese caso el derecho a la libertad de información debe prevalecer frente a los derechos de intimidad y el secreto de las comunicaciones, siempre y cuando la comunicación interceptada contenga información que pueda ser de interés general.

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Consideramos que no puede castigarse el hecho de que se adquiera o reproduzca, información que a pesar de haber sido registrada de manera ilegítima contenga información de interés general, pues si bien reconocemos el poder jurídico de rechazar intromisiones ilegítimas en la vida íntima de las personas, esto no quiere decir que si se presenta un ilícito, la investigación periodística que se realice no pueda estar también protegida, haciendo disminuir la protección del contenido accidental del derecho a la vida privada de la persona12.

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Una vez definidos los derechos fundamentales que estarían en conflicto, cabe preguntarnos ahora qué es lo que se debería hacer para que el proyecto de ley, en caso se apruebe y por lo tanto se aplique, no cause vicios de

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En el conflicto entre derechos a la información y a la vida privada, debe hacerse una ponderación según parámetros genéricos, para lo cual debe insistirse en la correspondencia existente en Derecho entre lo público y lo privado. Una buena muestra de esta distinción se constata en el constitucionalismo histórico nacional. Así, el artículo 20 de la Norma Fundamental de 1867 consideraba que no existía responsabilidad de la prensa cuando los asuntos eran de interés general, situación que variaba completamente cuando mediaba un

Caso Magaly Jesús Medina Vela y Ney Guerrero Orellana, STC Exp. N° 6712-2005-HC/TC, f. j. 37, 17 de octubre de 2005. Caso Víctor Alfredo Polay Campos, STC Exp. N° 0774-2005-HC/TC, f. j. 24, 8 de marzo del 2005. Caso Magaly Jesús Medina Vela y Ney Guerrero Orellana,STC Exp. N° 6712-2005-HC/TC, f. j. 39, 17 de octubre del 2005.

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legítimo interés público en conocerlos. Si las mismas si... no creemos que la tuaciones se presentaran con prevalencia de la libertad comunicaciones de informade información sobre la ción que contengan solo inintimidad deba darse en todos los casos de manetereses privados, la conducta ra automática o mecánideberá sancionarse. Postulaca, esta prevalencia solo mos por la ponderación de lise justificará plenamente bertad de información pues cuando la noticia sobre la esta es “conditio sine qua cual versa la información non para que los partidos potrata de hechos o situalíticos, los sindicatos, las sociones donde existe un leciedades científicas y cultugítimo interés público en conocerlos. rales y, en general, quienes Respecto al tema, Javier Casas, deseen influir sobre la colecrepresentante del área juríditividad puedan desarrollarca del Instituto Prensa y Sociedad (IPYS), pidió revisar la iniciativa e incluir se plenamente. Es, en fin, condición para que una “salvaguarda” donde se exprese la posi- la comunidad, a la hora de ejercer sus opciobilidad de publicar información de interés pú- nes, esté suficientemente informada”15. Postublico, independientemente de la manera como lamos esta postura para que así la democrase consiguió el material. Manifestó que si se cia sea favorecida. Por lo anterior, no solo se está ejerciendo legítimamente el derecho a la estaría ponderando el derecho a la libertad de información, presentando información veraz información de la persona que obtenga y rey de interés público, no se puede estar come- produzca la comunicación, sino también el detiendo un delito a pesar de vulnerar la intimirecho a la libertad de información de todos los dad de una persona. Agrego que “la intimidad si está vinculada a actos de corrupción, debe peruanos (en su índole colectivo) de ser inforceder (...) si se trata de información de interés mados en forma veraz sobre los hechos de impúblico, y que ha sido revisada diligentemente portancia nacional, protegiéndose de ese modo por periodistas y hay razonable certeza sobre el proceso de formación de la opinión pública. su contenido, entonces, no se debería de ninA MANERA DE CONCLUSIÓN guna manera impedir su publicación. Eso se14 ría censura” . - El proyecto de ley presentado por el Poder Ejecutivo amplía el tipo penal sancioFinalmente queremos manifestar que no creenado en las interceptaciones de las comumos que la prevalencia de la libertad de infornicaciones. Plantea que deberán además mación sobre la intimidad deba darse en todos ser sancionados aquellos que comercialilos casos de manera automática o mecánica, esta zan, transfieran, reproduzcan o adquieran, prevalencia solo se justificará plenamente cuanregistro de las comunicaciones obtenidos do la noticia sobre la cual versa la información de manera ilícita. trata de hechos o situaciones donde existe un interés privado. En el análisis de la validez del derecho a la información o a la vida privada se tendrá como característica esencial e imprescindible su acercamiento a una base razonable para el mejoramiento social y personal de los miembros de la colectividad. Solo de esta forma podrá ser entendido el interés público en una información vertida por los medios de comunicación social13.

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Caso Magaly Jesús Medina Vela y Ney Guerrero Orellana, STC Exp. N° 6712-2005-HC/TC, f. j. 52, 17 de octubre del 2005. Visto el 29 de enero del 2009 en: <www.cnr.org.pe>. Caso Wilo Rodríguez Gutiérrez, STC Exp. N° 1797-2002-HD/TC, f. j. 9, 29 de enero de 2003.

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Los supuestos contemplados en el proyecto de ley (en específico el de reproducir o adquirir) podrían en su aplicación tener efectos vulneratorios al derecho fundamental a la libertad de información.

manera ilegítima) contenga información de interés nacional, como por ejemplo el descubrimiento de actos de corrupción. -

Al presentarse, a partir del supuesto planteado por la norma, un conflicto entre los derechos fundamentales, la libertad de expresión frente al derecho a la intimidad y el secreto de las comunicaciones, debe preferirse la protección del derecho a la libertad de expresión, siempre que el contenido de la comunicación (obtenida de

Finalmente, queremos agradecer a Gaceta Jurídica, en nombre del Equipo de Derecho Constitucional, la gentil invitación de escribir en esta publicación.

Tiene especial importancia la protección del derecho a la libertad de información, pues este constituye una piedra angular para la consolidación de un sociedad democrática.

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Legitimidad activa en el proceso de inconstitucionalidad: los colegios profesionales y en especial los colegios de abogados Maribel ACHULLI ESPINOZA* “La cuestión de la legitimación para iniciar el procedimiento ante el Tribunal Constitucional tiene una importancia primordial: de la solución que se adopte depende decisivamente la medida en la que el Tribunal Constitucional podrá cumplir su misión de garante de la Constitución” Hans Kelsen, La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucional), 1928

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En nuestro país existen actualmente 28 colegios de abogados, ¿pueden todos ellos interponer demandas de inconstitucionalidad respecto a la misma norma? ¿Es eso jurídicamente posible? ¿Es viable? En todo caso, ¿cuál es la “materia de su especialidad” sobre la cual un colegio de abogados puede interponer demanda de inconstitucionalidad? Aparentemente, es clara la especialidad de un colegio de ingenieros y las leyes sobre las cuales puede acusar inconstitucionalidad, pero ¿un colegio de abogados? Si las normas jurídicas versan sobre cualquier clase de temas ¿están legitimados para demandar la inconstitucionalidad de cualquier tipo de ley? En el siguiente trabajo la autora busca resolver estas interrogantes, para ello nos expone las diversas y extremas posiciones existentes en el debate y nos da a conocer su posición, la cual, de modo ecléctico, procura solucionar un tema que, de cuando en cuando, aparece en la jurisdicción constitucional.

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I. CUESTIONES PRELIMINARES

El presente trabajo nace a propósito de las recientes declaraciones del Decano del Colegio de Abogados de Lima (CAL), Dr. Walter Gutiérrez Camacho, quien expresó la decisión del CAL para acusar de inconstitucionales varias leyes; asimismo, de las palabras del *

discurso del Dr. Juan Vergara Gotelli al asumir la presidencia del Tribunal Constitucional. Como se recuerda el actual presidente del Tribunal Constitucional señaló, respecto a la legitimidad activa de los colegios profesionales y de manera especial de los Colegios de Abogados para demandar la inconstitucionalidad de

Miembro del Área de Derecho Constitucional de Gaceta Jurídica. Egresada de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Dedico este trabajo a mis padres, a las personas que me ayudan a formarme académica y personalmente.

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una norma que, “En la actualidad hay aproximadamente 28 colegios de abogados en todo el territorio nacional. Si cada colegio considera que tiene la facultad de cuestionar la ley 100, por decir una numeración cualquiera, podríamos tener en el Tribunal Constitucional 28 demandas de inconstitucionalidad contra la ley 100, es decir, una locura. Por eso se dio el Decreto Ley N° 25892 que establece que los colegios profesionales que no sean de ámbito nacional tendrán una junta de decanos –sucesora de la recordada, Federación de Colegios de Abogados del Perú–, a la que le corresponde evidentemente a la aludida legitimidad para obrar extraordinaria”1. Entonces, luego de leer parte del discurso del presidente del máximo intérprete constitucional, saltan a la palestra varias cuestiones y con ello también dudas sobre el tema de la legitimidad procesal de los colegios profesionales, y en especial de los colegios abogados, como por ejemplo ¿es necesaria la mencionada Junta de Decanos para demandar la inconstitucionalidad de una norma?, ¿cuántos colegios profesionales de abogados tienen ámbito nacional? Si el artículo 200, inciso 7 de la Constitución no hace ninguna alusión a esta Junta de Decanos y solo condiciona a los colegios profesionales a demandar materias de su especialidad, ¿es procedente esta ‘limitación’? ¿cuál es la especialidad de los colegios de abogados? Y finalmente, ¿qué aspectos económicos se encuentran relacionados con el tema? Son preguntas que trataremos, modestamente, de plantear y hacer algunas precisiones a partir de ellas.

II. LEGITIMIDAD PARA OBRAR Y CAPACIDAD PROCESAL

Antes de dar inicio al tema debemos tener claro algunas nociones sobre lo que se entiende por legitimidad para obrar y capacidad procesal, así como lo especial del proceso de inconstitucionalidad en lo que respecta a la legitimidad activa (que en nuestro ordenamiento es entendido de manera restringida2 a diferencia de los llamados ‘procesos constitucionales de la libertad’); ello en especial porque para algunos autores la clásica institución de legitimidad para obrar, ordinaria o extraordinaria, que desarrolla la Teoría General del Proceso ha quedado limitada por el proceso de inconstitucionalidad ya que es la ley, o mejor dicho el legislador, quien de manera inmotivada, expresa cuáles son los organismos o instituciones que tienen legitimidad para obrar (legitimidad procesal activa), no configurándose la posición habilitante o ese legítimo interés para accionar ante el órgano jurisdiccional3. En todo caso, dejamos este punto para más adelante, cuando abordemos el tema específico del proceso de inconstitucionalidad y de manera especial de los colegios de abogados.

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Primero delimitaremos lo que tradicionalmente se entiende por legitimidad para obrar, que para Montero Aroca es “un concepto que parece complicarse cuando más se escribe y habla sobre él”4, y que considera que la legitimidad para obrar es “la posición habilitante para formular la pretensión que contra alguien se formule, ha de radicar necesariamente en la afirmación de la titularidad del derecho subjetivo material y en la imputación de la obligación”5

Para la lectura completa del discurso léase, VERGARA GOTELLI, Juan. “Discurso del magistrado Juan Vergara Gotelli con ocasión de la apertura del año jurisdiccional constitucional y su juramentación como presidente del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional, análisis multidisciplinario de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo 13, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 65-71. Restringido, en el sentido de que solamente podrán demandar la inconstitucionalidad de una norma los órganos y poderes del Estado que en el artículo 203 de la Constitución se encuentran enumerados de manera taxativa, no existiendo posibilidad para que otro sujeto y/o órgano puedan accionar. Hasta se ha llegado a expresar que no sería una tesis insensata la construcción de una “teoría general del proceso constitucional”, así lo ha expresado CARPIO MARCOS, Edgar. “La legitimación activa de la Defensoría del Pueblo en el proceso de inconstitucionalidad de las leyes”. En: Palestra del Tribunal Constitucional. Vol. 2, N° 1, Palestra Editores, Lima, 2007, p. 681. MONTERO AROCA, Juan. “La legitimación en el Código Procesal Civil del Perú”. En: Ius et Praxis. N° 24, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad de Lima, Lima, 1994, p. 12. Ibídem, p. 14.

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mientras que la capacidad para ser parte en el proceso “es la aptitud para ser titular de los derechos, cargas y obligaciones que se derivan de la relación jurídica que es el proceso”; en cambio la capacidad para comparecer en juicio (…) “es la capacidad para obrar y atiende a la posibilidad de realizar con eficacia los actos procesales (…) [entonces concluimos que] (…) si la capacidad nos dice quién puede ser parte en general, la cuestión de la legitimación atiende a quién debe serlo en un proceso concreto para que este se realice eficazmente; es decir, para que en el mismo pueda procederse a la actuación del derecho objetivo en el caso concreto (…)”6. Para nuestro Tribunal Constitucional la legitimidad para obrar es entendida por como uno de los presupuestos procesales de fondo, junto al interés para obrar y la posibilidad jurídica. Por otro lado, tenemos a los presupuestos procesales de forma, los cuales son la demanda en forma, el juez competente y la capacidad de las partes. Así, cuando hablamos de legitimidad para obrar hacemos referencia “a la capacidad legal que [tiene] un demandante para interponer su acción y plantear su pretensión a efectos de que el juez analice y verifique tal condición para admitir la demanda (…) la legitimidad para obrar es la posición habilitante en la que se encuentra una persona para poder plantear determinada pretensión en un proceso. En este caso, la posición habilitante para poder plantear una pretensión en un proceso se le otorga a quien afirma ser parte en la relación jurídica sustantiva que da origen al conflicto de intereses”7.

que la capacidad procesal debe ser entendida como la ‘capacidad’ para ser parte del proceso, es decir, asumir las cargas y obligaciones del proceso. Finalmente, no debemos dejar de lado que la legitimidad para obrar activa o la denominada legitimidad procesal tiene dos dimensiones, por un lado la legitimidad procesal activa que se configura cuando los sujetos asumen el papel de actores (demandantes), personas en cuyo favor está la ley; y por otro la legitimidad procesal pasiva que no es otro que el demandado, que es la persona contra quien se dirige la voluntad de la ley8. III. LEGITIMIDAD PARA OBRAR “PROCESAL” EN LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES

Luego de expresar algunas nociones de legitimidad para obrar y capacidad procesal, debemos precisar que por la especial finalidad de los procesos constitucionales, –garantizar la supremacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales conforme lo expresa el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional–, la legitimidad procesal debe ser evaluada de diferente forma dependiendo del tipo de proceso, la tutela de los derechos que se quiera garantizar y la dimensión (subjetiva u objetiva) que sobresale en la protección del derecho o valor constitucional en cada uno de los procesos constitucionales. En virtud de ello es que, por cuestiones pedagógicas las clasificaremos como procesos de control concreto, los que Cappelletti denomina como “procesos constitucionales de libertad” (proceso de amparo, hábeas corpus, cumplimiento y hábeas data), y los procesos de control abstracto (entiéndase el proceso de inconstitucionalidad y proceso competencial o conflicto de competencias).

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En resumen, la legitimidad para obrar, no es otra cosa que el derecho o la facultad que tiene toda persona (natural, jurídica, etc.) para poder “accionar” ante el órgano jurisdiccional competente para dar solución a un conflicto o incertidumbre con relevancia jurídica, mientras

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Torres Muro anota que “(…) ante las dificultades para extraer un concepto preciso de

Ibídem, pp. 12 y 13. Cfr. STC Exp. N° 03610-2008-PA/TC, ff. jj. 5 al 8. MONROY CABRA, Marco Gerardo. Principios de Derecho Procesal Civil. Tercera edición, Editorial Temis, Bogotá-Colombia, 1988, pp. 174 y 175.

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necesidad de tener su representación (…) mientras que el ... sucede algo muy artículo 39 del citado Código singular en los denomiexpresa que en el proceso de nados procesos de conamparo, la persona legitimatrol abstracto, esencialda a demandar será la “afecmente en el proceso de inconstitucionalidad tada”, siendo de aplicación el donde el constituyenpresente artículo al proceso de te ha prescrito de mahábeas data. Por otro lado, en nera restrictiva que el proceso de cumplimiento, solo siete órganos o sutenemos tres diferentes prejetos tengan ‘legitimisupuestos para configurar la dad’ para demandar la legitimidad así, 1) cualquier inconstitucionalidad de persona podrá [demandar el una norma con rango de cumplimiento de] normas con ley ... rango de ley y reglamentos, En primer lugar, debemos ex2) mientras que si el acto lepresar que en los procesos constitucionales de libertad la legitimidad sivo o amenaza proviene de un acto adminispara obrar es de connotación amplia porque trativo, el único legitimado será ‘la persona a de manera general, a excepción del proceso cuyo favor se expidió el acto o quien invoque de hábeas corpus, la persona que alegue ame- interés para el cumplimiento del deber omitinaza o lesión de sus derechos fundamentales do’ y 3) en cambio, si se trata de la defensa y (que de manera enunciativa se han estableci- protección de derechos con intereses difusos do en el Código Procesal Constitucional) po- o colectivos, la legitimación corresponderá a drá accionar frente al juez constitucional. El cualquier persona así como a la Defensoría hábeas corpus, en cambio, tiene una naturale- del Pueblo (artículo 67 del Código Procesal za particular y esto se debe al derecho que por Constitucional). antonomasia es protegido, “la libertad indiviBien, hasta el momento hemos realizado un dual”, en virtud de ello cualquier persona popequeño esbozo de la legitimidad para obrar drá demandar la amenaza o violación efectiva activa, es decir, “el derecho a ser demandande la libertad individual de manera personal te”11 en los procesos de libertad y antes de paasí como la de otra persona que no pueda comsar al tema central, que es la legitimidad propeler ante la afectación de sus derechos10. cesal en el proceso de inconstitucionalidad, Como lo señaláramos líneas arriba, el Códi- debemos precisar que el legitimado pasivo en go Procesal Constitucional prevé un listado los procesos de libertad no es otro que cualenunciativo de derechos constitucionales que quier autoridad, funcionario o persona que encuentran protección en los distintos proce- vulnere o amenace el derecho a la libertad persos constitucionales. Así el artículo 26 precisa sonal o los demás derechos que la Constituque la persona legitimada para accionar en el ción señale, dependiendo del objeto de protecproceso de hábeas corpus es “la persona per- ción de cada uno de los procesos que nuestro judicada o (…) cualquier otra en su favor, sin ordenamiento ha previsto. legitimación en los procesos constitucionales, (…) esta ‘se reduce a un derecho a acceder a la jurisdicción constitucional que otorga la posibilidad de iniciar un proceso y de disponer sobre la actividad alegatoria y sobre la pretensión procesal’ y de que, más simplemente, ‘la legitimación se identifica con la capacidad para ser parte principal en un procedimiento constitucional suscitado ante el Tribunal Constitucional’” 9.

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TORRES MURO, Ignacio. La legitimación en los procesos constitucionales. Primera edición, Editorial Reus S.A., Madrid, 2007, p. 25. No debemos olvidar que también la Defensoría del Pueblo, en pro de la defensa de los derechos fundamentales y constitucionales (sic) de las personas y de la comunidad, tiene legitimidad procesal en cualquier proceso de libertad (artículo 162 de la Norma Fundamental). SALCEDO CUADROS, Carlo Magno, “La legitimidad para obrar activa en los procesos de inconstitucional. El caso de los colegios de abogados”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 166, Gaceta Jurídica, setiembre, 2007, p. 158.

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Por otro lado, sucede algo muy singular en los denominados procesos de control abstracto12, esencialmente en el proceso de inconstitucionalidad donde el constituyente ha prescrito de manera restrictiva que solo siete órganos o sujetos tengan “legitimidad” para demandar la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley, cuestión que será de análisis en el siguiente tópico.

IV. LEGITIMIDAD PARA OBRAR EN EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

Algunos autores sostienen que esto se debe a que, por un lado, la dimensión subjetiva cobra vital importancia en los procesos de libertad, porque usualmente lo que se pretende es el restablecimiento del derecho subjetivo amenazado o lesionado de una persona, es decir, que toda persona podrá accionar ante la amenaza de la esfera subjetiva de su derecho, claro que sin dejar de lado el aspecto objetivo que subyace a todo derecho y proceso constitucional. Por otro lado, en los procesos de control abstracto cobra relevancia el aspecto objetivo del derecho esto sin menospreciar la parte subjetiva, así Astudillo señala que “La distinción entre procesos constitucionales (…) debe hacerse en función del objeto y la finalidad de los mismos [en virtud de ello] es posible establecer la existencia de un proceso constitucional de contenido subjetivo, que es aquel que se pronuncia sobre los derechos subjetivos constitucionalmente garantizados, y de un proceso constitucional de contenido objetivo que se pronuncia sobre las normas jurídicas que se desprenden directamente del ordenamiento constitucional. La diferencia entre procesos parece clara en virtud de que uno se presenta como un proceso sobre el estatus de las personas mientras que otro aparece como un proceso sobre el status de las normas (…). Para expresarlos sintéticamente, los procesos constitucionales pertenecen al mismo género procesal pero una vez en este hay que destacar que cada uno cuenta con individualidad propia”13.

1. El Presidente de la República.

Como bien adelantáramos, el artículo 98 del Código Procesal Constitucional ha previsto que solo las instituciones y sujetos mencionadas en el artículo 203 de nuestra Carta Magna podrán demandar la inconstitucionalidad de una norma y este artículo nos menciona a los siguientes sujetos y/u órganos: 2. El Fiscal de la Nación. 3. El Defensor del Pueblo. 4. El veinticinco por ciento del número legal de congresistas. 5. Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones. Si la norma es una ordenanza municipal, está facultado para impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda del número de firmas anteriormente señalado;

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6. Los presidentes de Región con acuerdo del Concejo de Coordinación Regional, o los alcaldes provinciales con acuerdo de su Concejo, en materias de su competencia.

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7. Los colegios profesionales, en materias de su especialidad. Sujetos que en esta ocasión no analizaremos de manera detallada, por no ser objeto del presente trabajo, sin embargo, creemos necesario responder la siguiente pregunta ¿cuál es la naturaleza del proceso de inconstitucionalidad y su relación con los “elegidos” para demandar la inconstitucionalidad de una norma con rango legal? y con base en las propuestas vertidas pasar a analizar la legitimidad de los colegios profesionales y en especial la de los colegios de abogados. El listado de sujetos que tienen

No debemos dejar de mencionar que en el proceso de acción popular cualquier persona tiene la legitimidad procesal y que su tramitación es de exclusiva competencia del Poder Judicial. ASTUDILLO, César. “Las comisiones de derechos humanos y la acción de inconstitucionalidad: perfiles procesales”. En: Palestra del Tribunal Constitucional. Vol. 2, N° 10, Palestra Editores, Lima, octubre del 2007, p. 434.

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legitimidad procesal para acusar de inconstitucional una norma es una relación númerus clausus puesto que los sujetos habilitados tan solo son los contenidos en la lista, no pudiendo el Tribunal Constitucional ni el legislador ampliar dicha relación14. Opinión diferente tiene Carpio que citando a Lucio Pegoraro refiere que la Carta peruana ha optado por configurar un modelo amplio de legitimación activa, en lo que lo normal es que la legitimación solo se reserve a determinados órganos, creemos que el modelo amplio de legitimidad activa se refiere al hecho de que en el Perú se permite accionar a los colegios profesionales. (Las cursivas son nuestras) Bien, en primer lugar debe señalarse que el [proceso] de inconstitucionalidad en tanto proceso constitucional, es un proceso de contenido objetivo en función de que se estructura esencialmente para la tangibilización de una finalidad preponderante: la actuación del derecho objetivo de la Constitución. Esto significa que la constitución estatuye dichos procesos para dar cuerpo a la actuación de intereses generales y de situaciones no subjetivables con el objeto de realizar los fines establecidos en las decisiones del constituyente15.

a impedir las eventuales lesiones que la intermediación legislativa puede generar en el conjunto de derechos constitucionalmente garantizados’16 mediante la producción normativa con rango de ley, algunos al respecto precisan que es aquí, en el control de las normas donde se legitima el control por parte de algunos órganos, como el veinticinco por ciento del número legal de congresistas o el Presidente Regional. Para ir avanzando, no debemos olvidar que el proceso de inconstitucionalidad a diferencia de los procesos de libertad, principalmente el proceso de amparo, tiene una función jurídica positiva entendida esta función como máxima de actuación para el legislador democrático17 18. En salvaguarda de los valores y principios constitucionales, es que sea ha legitimado a los diferentes órganos y sujetos para accionar contra una norma con rango de ley, entiéndase leyes de manera estricta, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general, y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo19; así, para unos la legitimación de estos órganos no tiene otro fundamento más que la función que desempeñan y la importancia que tienen en un Estado Democrático de Derecho, de este modo lo ha expresado el Tribunal Constitucional Español en la STC N° 42/1985 al señalar que “la facultad de promover recurso de inconstitucionalidad no la otorga la Constitución en atención a un interés propio de quienes la reciben, sino en virtud de la alta

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En efecto, el proceso de inconstitucionalidad tiene como finalidad sobresaliente la defensa de la supremacía constitucional, es decir, de los valores y principios que soportan nuestro ordenamiento jurídico, ‘garantizar la racionalidad y coherencia del ordenamiento jurídico, los derechos de las minorías políticas y

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Cfr. RTC Exp. N° 00020-2005-AI/TC f. j. 5; RTC Exp. N° 00022-2006-AI/TC. Ídem. ASTUDILLO, César. Ob. cit., p. 433. Ibídem, p. 428. Una forma más compleja de entender el objeto del proceso de inconstitucionalidad y su relación con la legitimidad de la norma impugnada mediante este proceso la encontramos en la obra “La legitimación en los procesos constitucionales” de Torres Muro quién señala que “el objetivo o sentido del [proceso de inconstitucionalidad] sería (…) ‘el de habilitar un cauce para que las controversias públicas sobre la constitucionalidad de la ley no afecten de manera indefinida a su legitimidad, entendida ahora esta expresión, claro está, en un sentido no jurídico-constitucional, sino político (confianza comunitaria en el valor jurídico de la norma legal)’, de modo que la prolongación del debate político no es una patología del sistema sino ‘el efecto inexcusable de la utilización de un cauce abierto para canalizar, en beneficio precisamente de la ley, los reproches de inconstitucionalidad que frente a ella se hayan dirigido por los sujetos políticos durante su procedimiento de elaboración y con ocasión de su entrada en vigor’”. No debemos descartar el control de los decretos leyes.

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cualificación política que resulta de su cometido constitucional. No se defiende mediante [el proceso de inconstitucionalidad] ningún interés o derecho propio, sino el interés general y la supremacía de la Constitución, de manera que el ius agendi en que tal facultad consiste, sin conexión alguna con los derechos de que es titular la persona que lo ejerce, forma parte de las competencias que corresponden al órgano que se ocupa, o del haz de facultades propias de la representación política que se ostenta20. Pabón, sigue lo expresado anteriormente, pues refiere que “en el proceso constitucional, y en cuanto se refiere a los sujetos y órganos de derecho público que en él intervienen, no asume el significado clásico de cualidad que en base a un interés habilita para intervenir en un proceso, sino que refleja más bien una competencia, que derivada directamente de la propia Constitución, se confiere a determinados órganos para asegurar precisamente su plena efectividad”21. En definitiva, lo que justifica que sean pocos los “elegidos” para demandar la inconstitucionalidad de una norma, es la posición jurídica que tienen en nuestro ordenamiento constitucional, entonces el legitimado no tiene que probar ningún interés propio, jurídico o de hecho, reconocido, en el control de la norma (…) estatal que cuestiona (…) pocos han sido los llamados al reducido círculo de los que pueden interponer recurso de inconstitucionalidad. Solamente los entes de mayor peso en el sistema constitucional, y ello por su importancia como tales, y no por ningún otro tipo de consideración, en el entendimiento de que serán los que sabrán utilizar con tino este importante poder22. Creemos que la legitimidad de los diferentes órganos va más allá de la importancia

que puedan tener estos órganos, puesto que todo proceso constitucional tiene como fundamento la defensa de la Constitución y el respeto de los derechos fundamentales. En esta misma línea, Carpio Marcos ha expresado que [Los] demandantes en el proceso de inconstitucionalidad [actúan] como miembros [privilegiados] de la ‘sociedad de custodios de la Constitución’. También se advierte que la justificación del por qué de tal legitimación activa la tienen unos y no otros órganos, se encuentra en una simple decisión política del Poder Constituyente que gira en torno a la elección de los órganos y/o sujetos que, por la naturaleza de las competencias con que están investidos, o las funciones que desarrollan, podrían estar en mejores condiciones de coadyuvar con la eficacia del principio de supremacía normativa de la Constitución23.

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Reconociendo la importancia de los órganos y/o sujetos “elegidos” y las normas que son objeto de su control, el profesor Carpio siguiendo a Brage Camazano ha clasificado a los sujetos que tienen legitimidad procesal para demandar la inconstitucionalidad de una norma en diferentes grupos, así en primer lugar, agrupa a algunos sujetos y/o órganos bajo la denominación de la legitimación territorial, dentro del cuál se encuentran el Presidente de la República; los presidentes regionales, con acuerdo del Concejo de Coordinación Regional; los alcaldes provinciales, con acuerdo del concejo municipal (incisos 1 y 6 del artículo 203 de la Constitución). Justificándose tal prerrogativa en el reparto constitucional de competencias entre los diferentes niveles de gobierno (central, regional y local) así como en la defensa del ámbito de competencias que la Constitución les [ha] encargado ejercer dentro de un espacio territorialmente delimitado24.

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TORRES MURO, Ignacio. Ob. cit., p. 34. Ibídem, p. 11. Ibídem, p. 37. CARPIO MARCOS, Edgar. Ob. cit., p. 681. En España, solo podrán demandar la inconstitucionalidad de una norma, según señala el artículo 162.1 a) de la Constitución Española (CE) desarrollado por el artículo 32 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), la cabeza del ejecutivo (Presidente de la República), el alto comisionado de las Cortes Generales para la defensa de los derechos fundamentales, un grupo muy significativo de diputados o senadores, y los órganos más importantes de las Comunidades Autónomas.

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Por otro lado, tenemos a la lelos derechos de los ciudadanos por parte de la autoridad gitimidad de las minorías par... los colegios profepública, en pocas palabras, lamentarias que estaría represionales ... son instituciodefiende de manera abstracsentada por el veinticinco por nes de actuación social y ta las normas que reconocen ciento del número legal de concolectiva compatibles con derechos fundamentales26. En el ejercicio de las potesgresistas, es decir, treinta conefecto, debemos entender que tades y competencias de gresistas, esto en contrapeso de el Fiscal de la Nación y el Delos poderes públicos, así las mayorías parlamentarias, como con el espacio de fensor del Pueblo protegen en efecto al aprobarse y publiactuación de otras instituel ordenamiento jurídico que carse una norma usualmente ciones previstas constitusubsumen sus competencias queda relegada la posición de cionalmente ... los colegios y funciones, que no son otras los grupos parlamentarios miprofesionales cumplen deque la protección y defensa, noritarios. En virtud de ello, en terminados roles y funciode distintas perspectivas, de pro de la preservación del plunes sociales de relevancia los derechos fundamentales constitucional ... ralismo que asienta nuestro sisde la colectividad, del ciudatema de gobierno es que se ha dano de a pie. conferido legitimidad a este número de congresistas; sin embargo nuestro Si bien la clasificación seguida por Carpio país, sui géneris casi siempre, no es difícil ob- es aleccionadora y adecuadamente definida, servar que luego de aprobada una norma, por otros autores han clasificado a los legitimaconsenso, se demande su inconstitucionalidad, dos del proceso de inconstitucionalidad en dos así no solo las minorías demandan sino tam- grandes grupos; por un lado los órganos o subién las mayorías, deviniendo entonces la la- jetos que tienen legitimidad procesal amplia, bor del Tribunal Constitucional en una suerte es decir, los ciudadanos que desempeñan los de un segundo debate parlamentario o de ex- cargos de Presidente de la República, Fiscal tensión de la labor legislativa encarga al Con- de la Nación y Defensor del Pueblo, el veingreso de la República, esto por la decidía del ticinco por ciento del número legal de conlegislativo que bien podría derogar la norma gresistas y cinco mil ciudadanos con firmas en la oportunidad debida 25. comprobadas por el Jurado Nacional de ElecLa legitimación gremial o profesional, como ciones, esto debido a que pueden demandar la bien lo expresa su nomen juris está referida inconstitucionalidad de cualquier norma con a la legitimidad de los colegios profesiona- rango legal sin restricción. En cambio la leles, pero restringida por lo que se denomina gitimación procesal restringida la tendría el “materias de su especialidad”, que abordare- uno por ciento de los ciudadanos de una cirmos en el siguiente punto. Y finalmente, la le- cunscripción municipal, respecto de las ordegitimación para la tutela objetiva de los dere- nanzas emitidas por el gobierno municipal, los chos fundamentales, legitimidad que posee el presidentes regionales con acuerdo del ConceFiscal de la Nación, el Defensor del Pueblo jo de Coordinación Regional, los alcaldes proy cinco mil ciudadanos. Estos órganos cons- vinciales con acuerdo del Concejo en materias titucionales defienden las “otras” competen- de su competencia y los colegios profesionales cias que la Constitución les ha otorgado, pues- sobre materias de su especialidad27. Astudillo to que resguardan la legalidad y el respeto de por otra parte habla de legitimación universal,

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Cfr. STC Exp. N° 0006-2003-AI/TC y STC Exp. N° 0019-2005-PI/TC. CARPIO MARCOS, Edgar. Ob. cit., p. 671. SALCEDO CUADROS, Carlo Magno. Ob. cit., p. 159.

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lo que Magno Salcedo denomina legitimidad procesal amplia y legitimación procesal particular, que se verifica en aquellos sujetos que la Constitución le ha encargado expresamente un cometido que se vincula con (…) un ámbito concreto, es decir la llamada legitimación procesal restringida. De igual forma, otra clasificación utilizada por Astudillo es aquella que toma en cuenta la naturaleza del sujeto, teniendo la legitimidad que recae en poderes políticos, órganos neutrales y órganos constitucionales autónomos28. Como vemos existe una multiplicidad de opciones para clasificar a los sujetos legitimados activamente para demandar la inconstitucionalidad de una norma, sea por el objeto (tipo de norma) que cuestionan, por la naturaleza jurídica que tiene el órgano o sujeto, o por la prerrogativa de control que les da el Constituyente; empero seguiremos la clasificación efectuada por Carpio Marcos quien sigue a Brage Camazano sobre la denominada legitimidad gremial o profesional. V. LEGITIMIDAD DE LOS COLEGIOS PROFESIONALES Y LA LEGITIMIDAD GREMIAL

Fundamental; y, por otra, si resulta necesaria la expedición de una determinada ley que regule las materias que se encuentren relacionadas con los referidos conocimientos (…)”29. En efecto, los colegios profesionales como instituciones autónomas con personalidad de Derecho Público30, son instituciones de actuación social y colectiva compatibles con el ejercicio de las potestades y competencias de los poderes públicos, así como con el espacio de actuación de otras instituciones previstas constitucionalmente. Su previsión constitucional comporta su singularización y delimitación frente a otras formas de organización profesional31; en efecto, los colegios profesionales cumplen determinados roles y funciones sociales de relevancia constitucional, “[d]icha función constitucional se desenvuelve en diferentes ámbitos, tales como en el procedimiento legislativo, en la elección de determinadas autoridades públicas, en la vigilancia de la observancia del principio de supremacía jurídica de la Constitución. En suma, la función constitucional de los colegios profesionales está relacionada con los siguientes ámbitos: a) procedimiento legislativo, b) vigencia del principio de supremacía constitucional, y c) elección de determinadas autoridades públicas”32.

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El Tribunal Constitucional ha justificado la legitimidad procesal de los colegios profesionales en la “(…) particularidad, singularidad y especialidad de los conocimientos científicos y técnicos que caracterizan a las diferentes profesiones (medicina, abogacía, ingeniería, arquitectura, contabilidad, química-farmacéutica, periodismo, psicología y biología, entre otras), estas instituciones se sitúan en una posición idónea para poder apreciar, por una parte, si una determinada ley o disposición con rango de ley –que regula una materia que se encuentra directamente relacionada con los conocimientos de una determinada profesión– vulnera disposiciones de la Norma

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Vemos entonces que las agrupaciones o gremios de profesionales, cualquiera sea su especialidad, juegan un rol importante en la consecución de los ideales de un Estado Democrático de Derecho, es por ello que se le ha otorgado legitimidad para obrar en el proceso de inconstitucionalidad, esto sí, en lo que respecta a “materias de su especialidad”33. Queda claro cuál es la especialidad del colegio profesional de medicina para demandar la inconstitucionalidad de una norma, pues su entorno se enmarca, de manera general, a

ASTUDILLO, César. Ob. cit., pp. 447 y 451. RTC N° Exp. 0005-2005-AI/TC, f. j. 3. Vide el artículo 20 de la Constitución. STC Exp. N° 0027-2005-PI/TC, f. j. 3. STC Exp. N° 0027-2005-PI/TC, f. j. 9. La legitimidad gremial o profesional es una institución jurídica que no tiene un símil en ningún país de Latinoamérica ni en Europa, salvo el caso de Polonia, como lo expresa Carpio Marcos.

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las actividades relacionadas con la salud (pudiendo demandar la inconstitucionalidad de una norma sobre el aborto o la eutanasia, por ejemplo); de igual forma del colegio profesional de ingenieros o arquitectos, que demandarán la inconstitucionalidad de una norma que verse, por ejemplo, sobre habilitación urbana o régimen de edificaciones, etc.). VI. LEGITIMIDAD GREMIAL DE LOS COLEGIOS PROFESIONALES DE ABOGADOS

Si bien es relativamente fácil expresar la especialidad del Colegio Médico del Perú y de otras profesiones, no sucede de igual forma con las agremiaciones de los profesionales del Derecho, en efecto, si tenemos en cuenta, que el objeto de estudio del Derecho es la norma jurídica y con ello la ley en el sentido amplio de la palabra, entonces ¿podría cuestionarse en el proceso de inconstitucionalidad cualquier norma-ley? Ley que podría versar sobre materia tributaria, médica, periodística, por ejemplo. Sumemos, a lo expresado anteriormente, la abundante cantidad de colegios profesionales que agrupan a los abogados, que en la actualidad son en número 28, ¿tienen cada uno de estos colegios locales legitimidad para obrar en el proceso de inconstitucionalidad?

respecto a la posibilidad de que cualquier norma pueda ser acusada de inconstitucional por parte de cualquier colegio de abogados, debe tenerse en cuenta el criterio de “especialidad”, pero ¿cuál es la especialidad de un abogado? pregunta poco fácil de responder si tenemos en cuenta que un abogado tiene conocimientos generales de materia civil, penal, administrativo, tributario, comercial, etc. Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha cerrado la posibilidad de que los colegios profesionales de abogados puedan acusar de inconstitucional toda clase de normas34, expresando que “(…) debe descartarse el sentido interpretativo según el cual estos colegios [de abogados] podrían interponer acciones de inconstitucionalidad contra toda ley o disposición con rango de ley. En efecto, si bien los colegios de abogados agremian a profesionales en Derecho, estos no tienen legitimidad para cuestionar todas las leyes o disposiciones con rango de ley que se encuentren vigentes en nuestro ordenamiento jurídico, sino solo aquellas que regulen una materia propia de esta profesión (...)”35. (Las cursivas son nuestras).

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Una posición distinta es la seguida por Jhonny Richard Sausa Cornejo, citado por Salcedo Cuadros quien sostiene que los colegios profesionales del Derecho tienen legitimidad para acusar de inconstitucional cualquier norma “cada colegio de abogados siempre tendrá como rol principal la defensa de la Constitución y el Estado de Derecho, que lo habilita, a interponer la demanda de inconstitucionalidad sobre cualquier norma que trasgreda la jerarquía constitucional (…)”36. De otro lado, existen también posiciones intermedias o eclécticas. Así, por un lado, Carlo Magno Salcedo sostiene que si bien es discutible que los colegios de abogados no tengan legitimidad para obrar en los procesos de inconstitucionalidad respecto de todas las normas con rango de

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Si bien respecto a la segunda pregunta el actual presidente del Tribunal Constitucional, en su discurso del 6 de enero del presente año, negó rotundamente que cualquiera de los Colegios de Abogados existentes, por sí solo, pueda demandar la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley, pues solo tendrá aquella potestad la Junta de Decanos –sucesora de la recordada Federación de Colegios de Abogados del Perú–.

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Teniendo en cuenta lo expresado por el presidente del Alto Tribunal y tratando de dar respuesta a las dos preguntas planteadas líneas arriba debemos expresar lo siguiente; primero,

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Esto debido a que desde el año 2004 hasta la actualidad los colegios profesionales de abogados han demandado de manera reiterada la inconstitucionalidad de distintas normas sobre también diversas materias. RTC Exp. N° 0005-2005-AI/TC, f. j. 3. SALCEDO CUADROS, Carlo Magno. Ob. cit., p. 162.

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ley porque la especialidad de los abogados es la ley y el ordenamiento jurídico en general, sin embargo, es incuestionable que toda norma jurídica de carácter procesal o procedimental tenga una relación directa con el ejercicio profesional del Derecho37, entonces el colegio de abogados solo podrá demandar la inconstitucionalidad de una norma procesal, como por ejemplo normas relacionadas con el procedimiento concursal, el proceso de interdicción, el proceso que tenga relación con la denuncia de querella o difamación. Esta posición intermedia también es seguida por Javier Alva Orlandini quien señala que “no sería razonable sostener que los colegios de abogados, cuyos miembros son operadores del Derecho, están habilitados para cuestionar la inconstitucionalidad de todas las leyes; pero tampoco tendría lógica la tesis contraria, que reduciría la facultad de dichos colegios solo a las leyes u otras normas con rango de tales que directa y exclusivamente les afectaran. En general los colegios profesionales están constitucionalmente habilitados para cuestionar las leyes que, de alguna manera, contengan materias de su especialidad; y, específicamente, en cuanto a los colegios de abogados, las materias que se relacionen con la vigencia del Estado Social y Democrático de Derecho y de defensa de los derechos fundamentales de la persona, que tienen amparo no solo en la Constitución sino en convenios internacionales”38.

profesional con honor, eficiencia, solidaridad y responsabilidad social; proteger y defender la dignidad del abogado; defender las causas justas de la nación peruana, así como los principios democráticos y humanistas; y, desarrollar una educación jurídica permanente en todos los niveles de la sociedad”39. Si bien el Tribunal Constitucional le ha concedido a los colegios de abogados supuestos especiales para demandar la inconstitucionalidad de una norma, este es restringido sobre la base de criterios objetivos que el mismo Tribunal Constitucional evaluará en cada caso concreto bajo el parámetro de “especialidad”. Así no solo se evaluará la afectación de los derechos asociativos o los intereses gremiales propios de toda institución pública interna como son los colegios de abogados, sino también aquellas normas que tengan una relación directa entre las normas procesales y el ejercicio profesional del Derecho, es decir, aquellas normas que de una u otra manera afecten el libre ejercicio de la abogacía. Así se comprenderían disposiciones que están vinculadas a la relación entre los abogados y el aparato judicial. Claro ejemplo de lo anteriormente expresado son las normas penales y procesal penales, que diferentes colegios de abogados acusan de inconstitucionales.

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No debemos dejar a un lado la finalidad u objetivo “[de] los gremios de abogados, y en particular del Colegio de Abogados de Lima –institución de Derecho Público interno, autónomo e independiente que agremia a los abogados en el ejercicio profesional– sus principios y fines se encuentran orientados a la promoción y defensa de la justicia y el Derecho como supremos valores; defender y difundir los derechos humanos; promover y cautelar el ejercicio

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En resumen, para que los colegios de abogados estén legitimados para interponer demanda de inconstitucionalidad deben tener en cuenta: 1) que la norma que se acuse de inconstitucional esté directamente relacionada –criterio de especialidad –con la profesión a la cual representa; 2) que la norma cuestionada no afecte intereses particulares (de los agremiados) sino más bien el interés institucional de velar por la defensa de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, según lo establece el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

Ibídem, p. 162. Cfr. con el fundamento de su voto en la STC Exp. N° 0007-2007-AI/TC. STC Exp. N° 03954-2006-AA/TC, f. j. 10

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También ha de tomarse en cuenta la “no exclusividad” de un colegio profesional para interponer una demanda de inconstitucionalidad, es decir, que dos o más colegios profesionales, el de médicos y de abogados por ejemplo, puedan cuestionar o someter a control constitucional una misma norma. Claro que esto solo en materias propias de su especialidad, como lo puede ser una ley que verse sobre la participación de los médicos de un centro de salud en los procesos de filiación extramatrimonial.

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... cada uno de los colegios profesionales goza de las mismas potestades y atribuciones, bajo el principio de igualdad, para demandar la inconstitucionalidad de una norma, en atención a que el Código Procesal Constitucional no hace ninguna diferencia, sino la salvedad de la especialidad ... Pretender lo contrario acarrearía arbitrariedad ...

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Si bien se ha señalado que el colegio profesional de abogados solo demandará materias de su “especialidad”, término que trae consigo diferentes matices máxime si todavía no se ha desarrollado con amplitud el significado de “la especialidad” de la abogacía, en virtud de ello nos aunamos a la teoría ecléctica o intermedia pues se podrá acusar de inconstitucional una norma siempre que tenga relación con la praxis judicial y con ello con la defensa de los derechos fundamentales y supremacía de la Constitución, labor encargada mediante el artículo 38 de la norma fundamental. Tomar una posición tajante por negar o afirmar tal posibilidad conllevaría a una posición arbitraria pues en el Derecho todo es discutible y más aún en un asunto donde no ha habido consenso y quetodavía tiene mucho que desarrollar.

Pretender lo contrario acarrearía arbitrariedad, pues una norma emitida por el Legislativo puede ser acusada por cualquier colegio de abogados que se vea afectado máxime si se tiene en cuenta que tal prerrogativa se le ha otorgado en atención al papel preponderante o rol social que juega en nuestra sociedad y sistema jurídico.

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En esta misma línea, valga agregar que la Constitución Política en su artículo 203 le ha otorgado la legitimación activa a los colegios profesionales y no así al Decano o Apoderado de la Junta Nacional de Decanos de los Colegios Nacionales del Perú, como lo señala el actual presidente del Tribunal Constitucional.

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Finalmente, corresponde sentar posición respecto a si cualquier colegio de abogados puede interponer una demanda de inconstitucionalidad. Es decir, si los 28 colegios de abogados tienen el derecho de accionar contra una norma. Somos de la opinión que sí, pues cada uno de los colegios profesionales goza de las mismas potestades y atribuciones, bajo el principio de igualdad, para demandar la inconstitucionalidad de una norma, en atención a que el Código Procesal Constitucional no hace ninguna diferencia, sino la salvedad de la

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especialidad, a lo cual sumamos el hecho de que las normas a cuestionar son leyes (o tienen el rango de ley) y con ello surten efectos a nivel nacional, salvo las normas emitidas por los gobiernos regionales y locales, obviamente.

Sin embargo, no debemos olvidar, que algunos grupos de poder económico “utilizan” la legitimidad procesal otorgada a cada uno de los colegios profesionales distritales para satisfacer sus intereses; así mediante dádivas u ofrecimientos los grupos económicos manejan a los decanos y a los comités directivos para acusar de inconstitucional alguna norma que afecta de manera particular su situación legal, económica y administrativa, empero no por ello debemos limitar a cada uno de los colegios de abogados sino más bien fortalecer su institucionalidad, legitimidad (social y política) y eficacia, máxime si se ha reconocido su papel preponderante en nuestro sistema jurídico constitucional. El Tribunal Constitucional tiene un rol fundamental al respecto, porque será él quien al evaluar cada demanda verifique y pondere, vía jurisprudencial, la importancia y legitimidad de los órganos y/o sujetos elegidos por la Constitución.

LEGITIMIDAD ACTIVA EN EL PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD VII. A MANERA DE CONCLUSIÓN

Como bien lo expresamos, la legitimidad para obrar es una institución que habilita a un sujeto para interponer su pretensión contra otra mediante un proceso, afirmando para ello su interés o derecho; en cambio, la capacidad procesal es la facultad de ser parte y comparecer dentro de un proceso, es decir, la posición que se tiene para asumir las cargas, obligaciones que surjan dentro de un proceso así como la capacidad para formar parte del proceso. Claro ejemplo de lo señalado anteriormente se verifica en el proceso de filiación extrajudicial de un incapaz, pues el legitimado es quien afirma ser hijo (el incapaz), sin embargo, quien comparece en el proceso es la madre u otra persona que tenga la patria potestad del incapaz. La legitimidad para obrar activa en los procesos constitucionales de libertad recae usualmente en el agraviado que alegue amenazas o vulneraciones de sus derechos fundamentales así como en la Defensoría del Pueblo; excepcionalmente, en el proceso de hábeas corpus la legitimidad la tendrá cualquier persona sin distinción esto debido a la especial naturaleza del derecho protegido –la libertad individual–.

mencionados taxativamente en el artículo 203 de la Constitución, esto debido a la importancia y rol que desempeñan en la sociedad, teniendo como función preponderante el respeto de la supremacía de la constitución y de los valores y principios que subyacen nuestra forma de Estado y gobierno. Dentro de los legitimados para acusar la inconstitucionalidad de una norma, encontramos a los colegios profesionales, que por su particularidad y conocimientos especializados se encuentran en mejor posición para verificar si una norma vulnera algún derecho fundamental o nuestro ordenamiento jurídico, que tiene en su cúspide a la Constitución; sin embargo, esta legitimidad tiene un límite que no es otro que el relacionado con la especialidad que desarrolla cada una de las profesiones. Respecto a la legitimidad de los colegios de abogados para acusar la inconstitucionalidad de una norma, debemos tomar en cuenta que la especialidad de la abogacía recién está tomando cuerpo, empero consideramos que podrá cuestionar toda aquella norma que se encuentre relacionada con la práctica judicial, con el ejercicio efectivo de la profesión. Así mismo, cualquiera de los colegios de abogados del país podrá demandar la inconstitucionalidad de una norma, esto debido a que la propia Constitución le ha otorgado tal prerrogativa sin más límites que la especialidad de sus conocimientos.

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En cambio, en los procesos de control abstracto y de manera especial en el proceso de inconstitucionalidad, solo tendrán legitimidad procesal activa los órganos y sujetos

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PRÁCTICA CONSTITUCIONAL INFORME JURISPRUDENCIAL

¿Es la posesión un elemento integrante del contenido del derecho a la propiedad? Análisis con ocasión de la STC Exp. N° 1849-2007-PA/TC O. Blanca CAPCHA REYMUNDO*

El presente informe de jurisprudencia analiza las relaciones entre el derecho constitucional de propiedad y el derecho civil de posesión, a partir de la consolidada tendencia del Tribunal Constitucional sobre esta materia, y en especial a propósito de la reciente STC Exp. N° 1849-2007-PA/TC. La autora explica que la posesión no forma parte del contenido protegido por el derecho de propiedad, aunque sí es una manifestación que merece tutela mediante la vía ordinaria.

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INTRODUCCIÓN

Durante los últimos años los peruanos venimos siendo testigos de los conflictos que se han generado en torno al derecho de propiedad. Uno de los recientes, y más dramático, fue el del desalojo de las personas que invadieron el Santuario de Pómac en Ferreñafe; el lamentable resultado de tal hecho fue la muerte de dos policías y la expulsión de los moradores de la zona, quienes sin duda lo hicieron con la esperanza de ser algún día propietarios de un lugar en el cual vivir.

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Frente a esta situación, el Ejecutivo oficializó el 11 de febrero del presente año la Ley N° 29320, que permite la expropiación de terrenos privados con el propósito de que puedan ser adquiridos por quienes los ocupaban

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informalmente hasta el 31 de diciembre del 2004, por lo que el Estado se compromete al pago de la indemnización justipreciada a los verdaderos propietarios. Esta decisión ha generado una serie de respuestas en el ámbito político y jurídico, tal es así que los contrarios a ella la han calificado como inconstitucional. No obstante las críticas, quienes la apoyan sostienen que es la única solución posible para resolver el problema de miles de pobladores que invadieron terrenos, y que en la actualidad no cuentan con títulos de propiedad y, por tal motivo, no pueden acceder a los servicios básicos. En relación con el caso comentado, es fácil advertir que existen intereses contrapuestos, puesto que por un lado quienes dicen ser propietarios exigen que su derecho sea tutelado y,

Ayudante de cátedra del curso de Introducción al Derecho en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ex coordinadora general del taller de Derecho Constitucional de la mencionada casa de estudios.

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por el otro, quienes poseen el bien exigen que el ordenamiento jurídico no lo deje en desamparo y puedan así ejercer todas las atribuciones del derecho de propiedad sobre el bien que poseen. Este es pues un caso típico que envuelve a dos instituciones del Derecho Civil: la propiedad y la posesión. Hernán Valencia señala que la posesión está íntimamente relacionada con la propiedad y con todas las instituciones que tengan vínculos con esta, principalmente con los modos de adquirirla, como la ocupación, la usucapión y la tradición. En tal sentido agrega “la posesión sigue a la propiedad como la sombra al cuerpo: a veces se yuxtaponen, a veces se distancian”1. I. DERECHO A LA PROPIEDAD

La propiedad es una institución jurídica propia del Derecho Civil, cuyo reconocimiento como derecho surge de la necesidad de centralizar el ejercicio exclusivo de todos sus atributos en su titular. Sin embargo, a lo largo de la historia, el derecho de propiedad ha recibido diferente regulación en función de los intereses de un determinado grupo.

por una parte, y la ventaja para los semejantes, por la otra2. Si bien es cierto las ideas de este autor constituyeron un avance en abordar la dimensión social del derecho de propiedad, estas fueron dejadas de lado por el individualismo moderno. En tal sentido, Hernán Valencia manifiesta que la Revolución Francesa dejó de lado el aspecto colectivo que encierra el derecho de propiedad. “Si bien bajo ciertos aspectos, este acontecimiento persiguió fines igualitarios, por lo que hace al dominio, lo incluyó entre los famosos ‘derechos del hombre’, colocados en un orden superior a la ley misma. Al protestar contra una injusticia, se incurrió en otras varias, y, sobre todo, se perdió de vista el interés colectivo, por amparar el de cada sujeto. Y es así como se disolvieron las corporaciones y se trituró la personalidad jurídica, hizo exaltarse la propiedad individual hasta conferirle una carácter más absolutista que nunca, por cuanto no alcanzó ese grado, ni aun dentro de las leyes romanas de la primera época”.3

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Salvat, citado por Lafaille4, establece que el Código Civil francés de 1804 –que respondió a ese modelo– reviste tres caracteres esenciales:

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En Roma, –una sociedad totalmente estratificada y clasista–, el derecho de propiedad respondía a un interés de carácter individual, en este sentido Hernán Valencia señala que: “[…] Los romanos descuidaron lo concerniente a la “función social” del dominio. Esta deficiencia –acentuada más tarde– originó las exageraciones del individualismo, al extremo de levantar sobre tales bases, un derecho monstruoso y antisocial, que solo contempla el beneficio de su titular”.

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Durante la Edad Media, destaca la concepción de Santo Tomás de Aquino, quien caracterizó al derecho como potestas procurandi et dispensandi. La noción primitiva, así, quedó desdoblada en el legítimo beneficio individual, 1 2 3 4

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1) Organización de un sistema de propiedad individualista, análogo al del Derecho Romano. 2) Establecimiento de las mismas desmembraciones que existían en el Digesto, con simples variantes secundarias. 3) Prohibición expresa o implícita de las desmembraciones de la época feudal. Las disparidades que creó el individualismo extremo en el que se incurrió, generaron respuestas contrarias tales como el capitalismo y el cooperativismo. La primera brega por su entera eliminación para reemplazarlo por el uso de las cosas en común y la segunda procura socializar los medios de producción, entre

VALENCIA RESTREPO, Hernán. Derecho Privado Romano. Cuarta edición, Señal Editora, Bogotá, 2002, p. 363. LAFAILLE, Héctor. Derecho Civil. Tratado de los Derechos Reales. Vol. 1, T. III, Compañía Argentina de Editores, Buenos Aires, 1943, p. 360. Ibídem, p. 360. Ibídem, p. 361.

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ellos la tierra, excluyéndola de cualquier acaparamiento de los particulares5. El nacimiento del capitalismo no resolvió esta problemática, generando así un clima de disconformidad social en la masa trabajadora que sin dudarlo pidió la eliminación de la propiedad. “El capitalismo degeneró hasta el monopolio, con lo que vinieron a restársele muchos de los elementos conservadores, así afectados; la industrialización y el auge de las máquinas disminuyeron la importancia del obrero como factor de producción, subordinándolo más intensamente al patrono, que lo consideró y trató como simple ‘material humano’, a la manera de una cosa inanimada. A su vez, el trabajador no se conformó con el aumento del jornal, ni con las leyes tuitivas en el contrato: exigió la abolición de la propiedad y la ‘dictadura del proletariado’”. Con relación a su regulación en nuestro ordenamiento jurídico, la Constitución Política de 1993 reconoce el carácter inviolable del derecho de propiedad, no obstante señala ciertos límites en su ejercicio, entre ellos que este se realice dentro de la legalidad y en armonía con el bien común:

incisos 8 y 16 consagra el derecho a la propiedad, que es el poder jurídico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien, percibir sus frutos y productos y darle destino o condición conveniente a sus intereses, en armonía, claro está, con el interés común tal como lo dispone el artículo 70 de la Constitución. Por ello, que como otros derechos fundamentales, el de la propiedad tiene un doble carácter: subjetivo, ya que es un derecho individual y objetivo, por ser una institución objetiva portadora de valores y funciones. Sin embargo, al igual que los demás derechos fundamentales, no es absoluto y tiene límites”6. “El derecho de propiedad no es un derecho absoluto desde el momento en que su reconocimiento se realiza en un ordenamiento donde coexisten otros derechos fundamentales, pero también una serie de bienes (principios y valores) constitucionalmente protegidos. En algunas oportunidades, dichos límites son implícitos; en otras explícitos (se encuentran reconocidas de modo expreso). Así, el artículo 70 de la Ley Fundamental señala que el derecho de propiedad se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. En ese sentido, la persona propietaria podrá servirse directamente de su bien, percibir sus frutos y sus productos, y darle destino y condición conveniente a sus intereses, siempre que ejerza tales actividades en armonía con el bien común y dentro de los límites establecidos por la ley”7.

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“Artículo 70.- El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio”.

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El derecho a la propiedad no es absoluto, tal como señala el Máximo Intérprete de la Constitución: “[L]a Constitución en su artículo 2,

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La propiedades no existen aisladas, como en el Derecho antiguo, sino contiguas materialmente las unas y las otras, y esta contigüidad, esa conjunción, determina una serie de interferencias, unas queridas y otras no queridas, pero de todas formas reales y existentes, que a su vez provocan múltiples relaciones entre los particulares, de la máxima importancia. El conjunto de reglas que las disciplinan se

Ibídem, p. 363. STC Exp. N° 05019--2007-PA/TC, f. j. 5. STC Exp. N° 00605-2008-PA/TC, f. j. 7.

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ha denominado derecho de vecindad, y acusa desde su nacimiento un relieve extraordinario, ya que se trata desde el primer momento de conciliar los intereses de uno y otro en una síntesis de armonía8. El rol social del derecho de propiedad ha sido reiterado por el Tribunal Constitucional en múltiples oportunidades, señalando que el ejercicio de este derecho debe ejercerse en armonía con los intereses de la colectividad. El funcionamiento del sistema económico en armonía con los principios constitucionales depende de que los bienes sean destinados a los fines económicos y sociales que su naturaleza exige. La propiedad no solo supone el derecho del propietario de generar con la explotación del bien, su propio beneficio individual. Tampoco se restringe a aceptar la existencia de límites externos que impidan al titular de los bienes utilizarlos en perjuicio de terceros. Acorde con la Constitución, es fundamental que el propietario reconozca en su propiedad la funcionalidad social que le es consustancial. Así, en la propiedad no solo reside un derecho, sino también un deber: la obligación de explotar el bien conforme a la naturaleza que le es intrínseca, pues solo de esa manera estará garantizado el bien común. Ello requerirá la utilización de los bienes conforme a su destino natural en la economía9.

•

El derecho de propiedad individual con el ejercicio del mismo por parte de los demás individuos.

•

El derecho de propiedad individual con el ejercicio de las restantes libertades individuales.

•

El derecho de propiedad individual con el orden público y el bien común”10.

II. POSESIÓN

Entre posesión y propiedad podemos encontrar ciertas similitudes, tales como la de que el ejercicio de ambas se realiza en forma excluyente, así como que su ejercicio se realiza sobre un bien determinado. No obstante estas semejanzas, la posesión guarda sus propias características; en este sentido Ihering, citado por Hernán Valencia, sentenció: “Uno de los signos por los que el jurista se distingue de todo otro hombre es la diferencia radical que establece entre las nociones posesión y propiedad”11.

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En relación con la posesión, se ha generado un inagotable debate en la doctrina, tal es así que algunos autores la consideran como un hecho y otros, como un derecho.

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“Evidentemente, dicha función social tan solo es aplicable a los bienes de producción o a los bienes de servicio público, mas no así a los bienes de consumo o a los bienes de utilidad estrictamente privada, en los que solo es reconocible una utilidad estrictamente personal, en cuyo caso bastará abstenerse de aplicar la propiedad en perjuicio de la comunidad.

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El ejercicio del derecho a la propiedad no es absoluto, e importa limitaciones legales que tienen por finalidad armonizar: 8 9 10 11 12

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En palabras de José E. Bustos Pueche, citado por Gunther Gonzales Barrón12, la posesión es un derecho real perfecto, autónomo e independiente. El poseedor es protegido porque es titular de un Derecho como cualquier otro titular. Nada de apariencia, sino rigurosa realidad. No hay engaño, no hay apariencia de realidad. No es que el poseedor aparente ser otra cosa (por ejemplo, propietario, usufructuario, etc.), sino que exhibe un poder propio inherente a la titularidad de su derecho. Que es claudicante el derecho de posesión. Claro, como cualquier otro. Todo derecho se apoya en un título, la causa originadora de aquel. Si se demuestra que esa causa no existió o que ha desaparecido,

PUIG PEÑA, Federico. Tratado de Derecho Civil español. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1972. STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, f. j. 26. Ídem. VALENCIA RESTREPO, Hernán. Ob. cit., p. 362. GONZALES BARRÓN, Gunther. Derechos reales. Jurista, Lima, 2005, p. 267.

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lugar, la sola ubicación de un instituto jurídico no puede ser ... el Tribunal Constitomado como elemento decisitucional desarrolla imporvo para determinar su naturatantes apuntes sobre el leza, máxime cuando la definicontenido esencial del deAsimismo, señala el profesor ción legal del artículo 896 del recho a la propiedad, seLama More: “[…] En nuestro CC. habla de la posesión como ñalando que estos están país, según el artículo 896 del un ejercicio de hecho, sin conconstituidos por los eleCC., predomina el concepto de siderarlo textualmente como mentos que la integran en la posesión como un derecho su rol, excluyendo entre un derecho. En segundo lugar subjetivo, pues si bien estableellos a la posesión, ya que la posesión es un poder de hece que “la posesión es el ejeresta hace referencia a un cho que se ejerce sobre los biecontenido estrictamente cicio de hecho de uno o más nes, mientras que los derechos legal. poderes inherentes a la propiereales son también poderes sodad”, sin embargo, de un estubre bienes, aunque formaldio sistemático de la ley susmente reconocidos por la ley y tantiva peruana, se aprecia la como tal tutelados. Esta cuesinfluencia de la teoría objetiva de Ihering, al tión otorga cierta sinonimia a la posesión con establecer la existencia de la llamada posesión respecto a los derechos reales y, por ello, no mediata e inmediata de origen germánico, en causa extrañeza la ubicación de aquella dentro virtud del cual se reconoce la calidad de po- de la sección referida a estos. En consecuenseedor a quien tenga un bien para sí, aun cuan- cia, una interpretación meramente sistemátido no cuente con animus domini (arrendatario, ca no resulta suficiente para zanjar la cuestión. comodatario, etc.) reduciendo la figura de la Por nuestra parte, ya hemos sustentado nuesdetención o mera tenencia (no posesión) solo tra adherencia a catalogar la posesión como un al caso de quien posee en relación de depen- hecho jurídico”15. dencia de otro (servidor de la posesión)”13. Y agrega: “En este tema […] suscribo la tesis de III. EL CASO Hernando Gil, en el sentido de que la posesión A través de la presente sentencia el Tribunal es un derecho real, que debe ser protegida –en Constitucional desarrolla importantes apunprincipio– por sí misma –per se–; es en esen- tes sobre el contenido esencial del derecho a cia un derecho subjetivo. En todo caso, acre- la propiedad, señalando que estos están consditada su ilicitud, corresponde al órgano juris- tituidos por los elementos que la integran en diccional disponer el cese de esta, entregando su rol, excluyendo entre ellos a la posesión, ya el bien a su titular o al que con arreglo a dere- que esta hace referencia a un contenido estriccho le corresponde”14. tamente legal. el derecho no habrá llegado a nacer o se habrá extinguido, pero eso sucede con cualquier otro derecho subjetivo.

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Gonzales Barrón sostiene que la ubicación de los artículos referidos a la posesión dentro de los derechos reales no es argumento suficiente para afirmar que la posesión es un derecho. “Una interpretación sistemática (por ubicación de las normas) podrá llevar a la conclusión apresurada de que, efectivamente, la posesión sí es un derecho real. Sobre este tema hay que tener ciertas precauciones: en primer 13 14 15

El tres de diciembre Marina Claribel interpuso una demanda de amparo contra los señores Yladio Lorenzo Espinoza Condo, José Víctor Galán Mejía, Víctor Enrique Arbulú Gonzales y Martín Mendieta Tagle, solicitando que cesen los actos violatorios del derecho de propiedad respecto a un lote de terreno. Sostiene que vive en el mencionado lote desde el año de 1978, siendo el caso que los demandados

LAMA MORE, Héctor Enrique. La posesión y la posesión precaria. Grijley, Lima, 2009, p. 63. Ibídem, p. 64. GONZALES BARRÓN, Gunther. Ob. cit., p. 271.

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P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

vienen perturbando reiteradamente su derecho de posesión, pretendiendo acreditar su derecho de propiedad del terreno con una constancia de empadronamiento. En el presente caso, el Colegiado, declara improcedente la demanda de amparo en función a los siguientes argumentos: a) La recurrente reconoce expresamente en su demanda que únicamente ostenta el derecho de posesión sobre el lote y no específicamente un derecho de propiedad, dicha afirmación se corrobora a fojas 3 de autos, en donde se aprecia una constancia de empadronamiento. b) No estando definido el derecho de propiedad de la recurrente, queda claro que aquello por lo que se reclama mediante la presente vía es específicamente el derecho de posesión, bajo el argumento de que este habría sido reconocido por un empadronamiento. c) Este Colegiado ha señalado en reiterada jurisprudencia que si bien el derecho de propiedad tiene reconocimiento y protección constitucional de conformidad con lo establecido en nuestra Constitución Política del Estado, no todos los aspectos de dicho atributo fundamental pueden considerarse de relevancia constitucional. Es esto último lo que sucede precisamente con la posesión que, no obstante configurarse como uno de los elementos que integra la propiedad, no pertenece al núcleo duro o contenido esencial de la misma, careciendo por tanto de protección en sede constitucional, limitándose su reconocimiento y eventual tutela a los supuestos y mecanismos que la ley a través de los procesos ordinarios, establece.

sustanciación y reparación mediante los mecanismos establecidos por los procesos ordinarios. El Tribunal Constitucional sostiene su posición argumentando que la posesión no está relacionada al contenido esencial del derecho de propiedad. Uno de los aspectos más importantes de la sentencia bajo comentario es que el Máximo Intérprete de la Constitución reconoce la existencia de una variada e ilimitada gama de bienes sobre los que puede configurarse la propiedad (urbanos, rurales, muebles inmuebles, materiales, inmateriales, públicos, privados, etc.), afirmando que puede hablarse de diversos estatutos de dicho derecho, los que asumen matices particulares para cada caso, lo que, no obstante, no significa que la propiedad deje de ser una sola y que, por tanto, no pueda predicarse respecto de ella elementos de común configuración. Corresponderá, en todo caso, a la magistratura constitucional la construcción de los perfiles correspondientes a un contenido esencial del derecho a la propiedad que, de cara a lo postulado por nuestro ordenamiento fundamental, pueda predicarse que como común denominador de las diversas clases o manifestaciones a que se hace alusión.

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d) Dentro del contexto descrito y no habiéndose acreditado afectación del contenido esencial del derecho de propiedad, la presente demanda constitucional debe declararse improcedente, sin perjuicio de reconocer que la eventual lesión del derecho de posesión por el que se reclama pueda merecer 16

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STC Exp. N° 0008-2003-AI/TC, f. j. 26.

La protección del derecho de propiedad guarda dos dimensiones, una objetiva y otra subjetiva; el hacerlo solo en alguno de los sentidos degeneraría en un clima de arbitrariedad, en este sentido el Tribunal ha señalado que “[N]uestra Constitución reconoce a la propiedad no solo como un derecho subjetivo (derecho individual), sino también como una garantía institucional (reconocimiento de su función social). Se trata, en efecto, de un “instituto” constitucionalmente garantizado. De modo que no puede aceptarse la tesis que concibe a los derechos fundamentales como derechos exclusivamente subjetivos, pues ello parte de la errónea idea de que aquellos son solo una nueva categorización de las libertades públicas, tal como en su momento fueron concebidas en la Francia revolucionaria”16.

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En caso exista vulneración al contenido constitucionalmente protegido del derecho de propiedad, el Tribunal ha resuelto declarando fundada la demanda de amparo. “[R]esulta evidente que el petitorio de la presente demanda está referido al contenido constitucionalmente protegido del derecho de propiedad, que pretende ser vulnerado por una resolución que desconoce sus alcances, al plantear la inaplicación de la Resolución N°559-2000/ BN, que pretende desconocer los derechos de propiedad de terrenos de particulares y atribuírselos al Estado, afectando lo dispuesto por el artículo 70 de la Carta Fundamental. Más aún, resulta amparable esta demanda, pues pretende la inaplicación de una resolución que se sustenta en otra que ya ha sido declarada inaplicable por una sentencia de este Tribunal recaída en una demanda de amparo”17. En otras oportunidades, el Máximo Intérprete de La Constitución ha declarado la improcedencia del amparo cuando un demandante ha cuestionado el criterio del juez ordinario al merituar los medios probatorios. “[E]l derecho de propiedad invocado por la parte demandante no ha sido acreditado; por el contrario, de autos se desprende que dentro del proceso de desalojo no se ha demostrado la titularidad del derecho mencionado. Al respecto los peticionantes consideran que el juez ordinario no ha merituado de forma adecuada los medios probatorios aportados por las partes en el proceso de desalojo, situación que a menos que denote un proceder manifiestamente arbitrario, no puede ser evaluada mediante amparo ya que se estaría cuestionando el criterio del juez ordinario” (Exp. N° 05019-2007-PA/TC, f. j. 6)18.

artículo 5, inciso 1), del Código Procesal Constitucional, según el cual, no procede la demanda de amparo cuando los hechos y el petitorio de la misma no estén referidos al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado”19. Además, el ejercicio de la posesión resulta legítimo en tanto se realice en forma pacífica y legal, caso contrario, podría conducir a un sistema caótico donde no se respete el derecho de propiedad y prime la ley del más fuerte. Si bien, la posesión no es reconocida en forma expresa en la Constitución, el Código Civil establece el mecanismo de la acción posesoria para su protección, mecanismo que implica la actuación de medios probatorios. Sin duda alguna, la propiedad, ha sido el motor de una serie de cambios que se han repercutido en forma positiva en la sociedad pues grandes avance se han dado gracias a ella. Su reconocimiento como derecho ha sido posible gracias a luchas sociales, en ese sentido constituye un avance el reconocer la dimensión social como una de sus dimensiones, en tal sentido, hay un deber ético en su ejercicio.

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Asimismo, el Colegiado ha expresado que la diferencia entre la posesión y el derecho de propiedad radica en el reconocimiento expreso del segundo en la Constitución: “[A] diferencia de la propiedad, la posesión no constituye un derecho de rango constitucional, y en esa medida, debe declararse la improcedencia de la demanda de conformidad con lo dispuesto por el 17 18 19 20

“No puede ser moralmente reprensible que alguien se apropie de una manera exclusiva, y por los medios autorizados, de aquello que necesita para su desenvolvimiento, aun a fin de satisfacer exigencias que no sean apremiantes. Pero si alcanza a disfrutar de un gran margen, después de cubiertas aquellas y acaparar bienes para él superfluos e indispensables para los demás; si todavía los dilapida y los destruye y se conduce en términos tales, que importan desentenderse de sus semejantes; entonces la ley –social por su naturaleza– está llamada a intervenir, con el fin de que se cumplan los deberes que tal situación determina, frente a la agrupación. Cualquier derecho –por respetable que sea– tiene que volver a su cauce, adaptarse a la convivencia, o está destinado a perecer por obra de esas reacciones, que nunca se colocan en el término medio”20.

STC Exp. N° 7130-2006-AA/TC, f. j. 8. STC Exp. N° 05019-2007-PA/TC, f. j. 6. STC Exp. N° 01717-2008-PA/TC, f. j. 3. LAFAILLE, Héctor. Ob. cit., p. 366.

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P RÁCTICA CONSTITUCIONAL A MODO DE CONCLUSIÓN

Posesión y propiedad son conceptos que guardan una estrecha relación, no obstante sería inadecuado afirmar que ambos conceptos son equivalentes, ya que tienen características que los diferencian. De acuerdo con lo señalado por el Tribunal, la posesión no constituye parte del contenido esencial del derecho a la propiedad y no puede ser tutelado mediante el proceso de amparo. Si bien la Constitución no reconoce expresamente el derecho a la posesión, debe tenerse

en cuenta que su ejercicio genera efectos, tal es así que para solucionar conflictos en los cuales esta colisiona con el derecho de propiedad se articulan mecanismos diversos para su protección en sede jurisdicción ordinaria. En un Estado Social y Democrático de Derecho, la protección del derecho de propiedad, al igual que los otros derechos reconocidos en el texto constitucional, es fundamental; no obstante, debemos señalar que su ejercicio debe hacerse en armonía con el interés de la sociedad.

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PRÁCTICA CONSTITUCIONAL ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL

La promoción de la participación política de la mujer A propósito del proyecto de ley de alternancia en las elecciones generales, regionales y municipales Gabriel DE LA CRUZ SOLER*

RESUMEN

En la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República actualmente se debate un proyecto de ley que propone la alternancia mujer-hombre u hombre-mujer en la distribución final de las candidaturas; en el presente artículo el autor desarrolla el tema de las cuotas de género como una acción positiva (affirmative action) en el reto actual del igualitarismo material a favor de las mujeres.

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I. INTRODUCCIÓN

Del total de alcaldes en el Perú, solo el 2% son mujeres; las regidoras son el 27.8%; y las congresistas ocupan un 29.2% de representación parlamentaria. Estas tres cifras iniciales nos indican claramente quiénes son los que están ejerciendo una posición de dominio en la participación política peruana.

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A partir de ello, se han generado diferentes propuestas para equiparar los grados de participación, tanto de las mujeres como de los varones. Uno de los más discutidos es la aplicación de acciones positivas en las elecciones generales, regionales y municipales, que si bien ha generado avances en esta problemática, parece

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no ser la única herramienta que nos llevará a alcanzar el objetivo planteado. Otra propuesta para superar las desventajas de un grupo de la población frente al otro, en el tema de la participación política, ha sido presentado por la congresista Martha Moyano a través de un proyecto de ley que promoverá que la participación de las mujeres en política sea real, mediante el uso de la alternancia de varones y mujeres en las listas electorales.

II. ACCIONES POSITIVAS A FAVOR DE LA IGUALDAD DE GÉNERO

Debemos tener en cuenta que una medida que genere cambios en las estructuras sociales preconcebidas no será recibida con buenos ojos

Alumno de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Coordinador del equipo “Elecciones a la orden” de la Asociación Civil Transparencia.

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P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

por quienes vean a la mujeres como intrusas de los espacios públicos, a sabiendas que estos han sido lugares que históricamente le han pertenecido a los varones, y que les será muy difícil desprenderse para que ellas ocupen posiciones importantes mientras se crea que deben permanecer en su espacio privado, cuidando a los hijos y atendiendo al esposo. Pero para dar inicio a toda construcción de un sistema de cuotas deberá mirarse en primer lugar los resultados que se quieren alcanzar y los derechos vulnerados que se buscan equiparar. Esta construcción se puede armar desde dos niveles distintos: uno de ellos es mediante un análisis estructural de la acción afirmativa y el otro mediante un análisis estratégico. El primero nos ayudará a identificar si esta política pública se condice con lo que los ciudadanos y ciudadanas están esperando que el Estado promueva –en esta oportunidad representado por su cuerpo legislativo–. En este caso, existe un reconocimiento general que nos encontramos frente a un derecho vulnerado hacia un grupo de la población, que requiere de una estrategia del Estado para que este grupo pueda hacer uso de su derecho como la parte de la población que sí puede ejercerlo con total libertad. El segundo, nos ayudará a identificar si el sistema de cuotas está estructurado de tal manera que nos permita alcanzar el objetivo principal.

Este es el caso de las construcciones sociales que se han creado alrededor de las personas de acuerdo a su sexo, Celia Amorós señala que es la propia sociedad la que ha constituido y organizado sus divisiones internas, de manera tal que un grupo social determinado queda predestinado para ocupar un determinado espacio1, en donde se ha colocado al varón en el espacio público y a la mujer en el espacio privado. En ambos casos se han generado expectativas distintas que cuentan con valores intrínsecos a cada una de ellas. Es así, por ejemplo, que la sociedad espera que un varón sea quien sostenga económicamente al hogar y desarrolle una posición de poder sobre él, y que la mujer se mantenga en su rol de madre y esposa. Esta realidad social la veremos reflejada en la realidad política, que mantiene los mismos valores ya instituidos, que invisibilizan a las mujeres y les otorgan a los hombres los espacios de toma de decisiones. Frente a esta realidad, la sociedad espera que la vida política, que es un espacio público, sea dominada por los varones y se les niegue a las mujeres la oportunidad de participar en él. Como consecuencia de lo dicho, los cargos públicos son ocupados, en su mayoría, por varones.

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De esta manera, para hacer un análisis integral del proyecto de ley propuesto, tomaremos en cuenta estos dos niveles de análisis: 1. En un nivel estructural

La creación de un sistema de cuotas responde a la situación especial en la que se encuentra un grupo vulnerado en sus derechos fundamentales. Posición que ha sido asignada por la sociedad y que frente a esta desventaja el Derecho tiene la obligación de intervenir para corregirlo.

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La problemática generada a raíz de la ocupación de cargos públicos por parte de los varones puede ser vista desde dos distintas miradas: 1.1. Desde una mirada constitucional

La Constitución Política del Perú ha señalado en su artículo 2, inciso 2, que toda persona tiene derecho “a la igualdad ante la ley” y más adelante, en el inciso 17 del mismo artículo anota que tenemos derecho (por igual) a “participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la nación”. Aquí nos encontramos frente a dos reconocimientos constitucionales que otorgan a todos los peruanos y peruanas la capacidad de goce de este derecho, pero ¿podemos decir que nos encontramos en la misma condición de ejercerlos?

Cfr. AMORÓS, Celia. Crítica a la Razón Patriarcal. Anthropos, 1990.

LA PROMOCIÓN DE LA PARTICIPACIÓN POLÍTICA DE LA MUJER

A propósito de esta interrogante, Rosenfeld2 encuentra una diferencia entre el tipo de intervención legislativa que se aplica a partir de si se pretende generar una igualdad de medios o una igualdad de fines. Para el mencionado autor, una igualdad de medios es aquella en la que se nos otorga a todas las personas la misma oportunidad de acceder a un derecho, entendemos que el artículo de la Constitución antes citado está promoviendo una igualdad de medios porque se está reconociendo el derecho a participar en la vida política de igual forma, tanto para los varones como para las mujeres. Pero esto no es suficiente, porque como señala Rodríguez3, no estamos frente a dos sujetos iguales, varones y mujeres cumplen un rol y una posición diferente en la sociedad, encontrándose esta última en un estado de desventaja frente al primero, lo que trae como consecuencia fines desiguales ante la búsqueda de igualdad en la participación política, económica, social y cultural. Es por esto que, desde la lectura que hace Rosenfeld, concluimos que resulta necesario proveer a algunos grupos con instrumentos desiguales, a efectos de garantizar una igualdad de fines.

fácilmente en la crítica por presentar dicha acción para premiar a un grupo y castigar a otro. Es por ello que una argumentación basada en la doctrina de la “justicia distributiva” resultaría la más adecuada, toda vez que aquí no se busca compensar, sino revocar los efectos presentes generados por las fallas en las estructuras sociales. La finalidad es que al generarles las mismas oportunidades a las candidatas mujeres para que puedan alcanzar logros políticos se les otorgue una ventaja respecto de los candidatos varones, para que de esta manera no solo tengan goce al derecho de participar en la política, sino que se encuentren en la mismas condiciones de poder ejercerlo. Entonces, el nivel estructural, visto desde una perspectiva constitucional, nos lleva a concluir que la aplicación de un sistema de cuotas es necesario ante el interés de las mujeres de ejercer su derecho a la participación política y mientras el Estado no genere los mecanismos para que este ejercicio del derecho ocurra en la práctica, la “igualdad ante la ley” no será real.

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1.2. En las políticas públicas

Recogiendo la idea de la exposición de motivos del proyecto de ley en análisis, el problema que se genera a raíz de que los cargos públicos sean ocupados por varones, es que la política se comprenda en códigos y pautas masculinas, lo que traerá como consecuencia una afirmación de la sociedad patriarcal, en el sentido de mantener la experiencia masculina como una experiencia universal y desatender las necesidades específicas que tienen las mujeres al momento de la creación de las políticas públicas. Por ejemplo, si nos encontramos frente a la ley de “violencia familiar”, una forma de atender a las necesidades específicas de la mujer en función de este problema sería presentar una modificación en la misma, por el de “violencia

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En este sentido, si nos encontramos frente a dos sujetos diferentes, no podríamos aplicar una fórmula que tenga consigo solo una igualdad de medios, porque esto no sería capaz de revertir la condición de inferioridad en la que ha colocado la sociedad a un grupo vulnerado, es necesario además introducir un trato desigual para los desiguales, por medio de acciones afirmativas como los sistemas de cuotas.

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Lo que debemos evitar es que esta introducción de acciones positivas sea vista como una fórmula reivindicatoria hacia un desaventajado y no aplicarlo como parte de lo que se llama “justicia compensatoria”4, que se sustentaría en la reparación de daños pasados soportados por un grupo de la sociedad. Este argumento caería

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Cfr. ROSENFELD, Michael. Affirmative Action and Justice. Yale University Press, New Haven, 1991. RODRÍGUEZ, Marcela. “Igualdad, democracia y acciones positivas”. En: FACIO, Alda y FRIES, Lorena. Género y Derecho. Editorial LOM, Santiago de Chile, 1999, p. 246. Ibídem, p. 248.

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P RÁCTICA CONSTITUCIONAL

hacia la mujer” debido a que según las estadísticas son las principales agraviadas en cuanto a lo que violencia familiar se refiere. En ese mismo sentido, si es que se ha identificado que existe un grupo vulnerado en sus derechos en función a la participación política, entonces se buscará aplicar acciones positivas que reviertan dicha situación. Debemos recordar que han sido mujeres las que han presentado estas propuestas al congreso, y son ellas las principales impulsadoras de su aprobación, a pesar de que el Perú ha ratificado la Convención de las Naciones Unidas sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (Cedaw), en las que nos hemos comprometido a incorporar políticas de equidad de género. Como hemos visto, un grupo se encuentra participando en menor medida que el otro. La realidad es que en nuestro parlamento el 70.8% de congresistas son hombres, frente al 29.2% que son mujeres, es decir, el número de parlamentarios hombres es más del doble que el de mujeres (IDEA 2008)5. Continuando con el ejemplo del Congreso, en el censo del 2007 se presentó como resultado que la población femenina en el Perú era el 50.3%, y si entendemos al Congreso como el espacio de representación de la población, el número de parlamentarias debería tener un símil con la población femenina, sin embargo, la diferencia entre ambas cifras (la esperada y la observada) es de 21.2%, cifra bastante significativa. Entonces, ¿quién representa a este porcentaje de peruanas?, quizás es otro hombre, pero ¿este hombre atenderá sus necesidades específicas?

cuota tanto a los varones como a las mujeres por igual. Pero si los hombres no se encuentran en un estado de desventaja y las cifras nos dicen que tienen mayorías en niveles de gobiernos municipales, regionales, en el congreso, en los comités ejecutivos de los partidos políticos ¿por qué aplicarles una medida cuya finalidad sería igualar las oportunidades de participación? porque quienes están creando las leyes –en su mayoría– en este momento son varones y no están pensando en las necesidades específicas de las mujeres. Debemos tener en cuenta que una acción positiva de cuota no puede estar desligada de su objetivo principal y generar continuamente más estrategias que apoyen la promoción de la participación política de la mujer. Es necesario que los y las dirigentes de los partidos políticos promuevan el desarrollo de las capacidades de las mujeres, que no solo se les encargue las tareas de beneficencia social o las acciones de bienestar, sino también se les dé mayor participación en lo público y en las acciones partidarias. Solo el 25% de los órganos ejecutivos de los partidos políticos del Perú son asumidos por mujeres (fuente: IDEA 2008).

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El Perú viene aplicando desde hace seis años cuotas de género, el artículo 26 de la Ley Orgánica de Partidos Políticos señala que “en las listas de candidatos para cargos de dirección del partido político, así como para los candidatos a cargos de elección popular, el número de mujeres u hombres no puede ser inferior al treinta por ciento del total de candidatos”. Lo discutible de este artículo es que se está otorgando la

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Es importante que se promueva la igualdad de oportunidades de participar, competir y ser elegidas, lo que involucra una transformación en las estructuras y lógicas partidarias. Es necesaria la creación de espacios de formación de liderazgo de la mujer al interior de sus organizaciones e incluso de apoyo financiero para el desarrollo de su trayectoria política. Pero mientras las expectativas sociales consistan en otorgarle los espacios públicos a los varones y los espacios privados a las mujeres, estos cambios por sí solos no se van a realizar. Es conocido que al interior de los partidos se opta por asignarles a las mujeres los últimos números de la lista; de esta manera, el partido cumple con la cuota, pero sigue manteniendo a la mujer en el espacio privado, lo que dificulta su ingreso a la vida política.

IDEA Internacional. Instituto Internacional para la democracia y la asistencia electoral. Un vistazo a la participación política de la mujer. IDEA, Lima, 2008.

LA PROMOCIÓN DE LA PARTICIPACIÓN POLÍTICA DE LA MUJER

Frente a esta realidad es necesario reforzar la cuota con otra cuota, como estrategia para cumplir con la finalidad de la acción positiva principal. La congresista que presenta este proyecto de ley ha considerado que esta estrategia ideal es la alternancia, de esta manera si la lista la encabeza un varón, la siguiente en la lista será mujer, el siguiente varón, hasta cumplir con el 30% de la cuota principal, y viceversa. 2. En un nivel estratégico

Luego de haber establecido que el sistema de cuotas es el medio más eficaz para alcanzar equidad en la participación de la vida política de parte de varones y mujeres, debemos revisar si la propuesta de la ley y su aplicación en la realidad permite alcanzar este objetivo principal. Para ello se deberán seguir los siguientes pasos: 2.1. La eliminación del voto preferencial

Junto al proyecto de ley de alternancia surgieron otros proyectos del mismo corte e importancia, como el que suprime el voto preferencial –que permite al elector estructurar su propia lista de candidatos– y dispone la postulación de listas cerradas y bloqueadas, en donde “el partido presenta una serie de candidatos en un orden de preferencia que no puede ser modificado por el elector. El elector solo puede emitir un voto por esa lista, no pudiendo agregar un candidato o mezclarlo con otras listas”6.

En una elección de listas cerradas y bloqueadas, no se otorga siquiera la oportunidad al electorado de tomar una decisión respecto del candidato o candidata, sino de la agrupación política que está postulando, entonces aquí el panorama cambia porque si se coloca a las mujeres al final de las listas, ellas ni siquiera tendrían la oportunidad de ser elegidas –porque el sistema no permitiría votar por ellas– y veríamos cada vez más lejana la idea de equidad en la participación política. De esta manera, en la medida que nos encontremos frente a la eliminación del voto preferencial, la propuesta de ley en comentario viene siendo vista como una estrategia de promoción de la participación política de la mujer; veamos ahora si la propuesta beneficia al objetivo principal, es decir, si importa la igualdad material de las mujeres en la participación y acceso en la vida política del país.

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2.2. Fórmula de aplicación de la cuota

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La propuesta del proyecto de ley ha incluido la fórmula de alternar nombres de varones y mujeres para las elecciones generales, regionales y municipales; no existe un caso comparado en Latinoamérica, sin embargo, valga anotar que en países como Argentina y Uruguay se han establecido cuotas de posicionamiento, esto es, después de un número de candidatos o candidatas determinados(as) –pueden ser tres o cuatro– deberá seguir uno del sexo contrario.

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En el sistema del voto preferencial, cada elector o electora decide si quiere votar por un varón o una mujer, aquí el problema surge desde el lado de los partidos políticos por el bajo apoyo que reciben de sus dirigentes y por el lado de la sociedad que espera que las mujeres regresen a su espacio privado, pero el beneficio era que los partidos –al estar obligados a incluir mujeres en sus listas– visibilizaron a las mujeres en política, y por su parte, la sociedad ha tenido un proceso de sensibilización sobre el problema de la inequidad.

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Sin duda, la propuesta de alternancia en debate hará –en más de una oportunidad– que el 30% de las mujeres que participen en una lista se encuentren al principio de ella, alternándose con hombres, medida que excede el objetivo de la cuota, y estaría afectando directamente el derecho de otras personas de la lista que, pudiendo tener más méritos que las mujeres de participan en la elección, sean colocados detrás de ellas.

NOHLEN, Dieter. Sistemas electorales y partidos políticos. Fondo de Cultura Económica, México D.F., 1998, p. 471.

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P RÁCTICA CONSTITUCIONAL 2.3. Creación de políticas públicas de acompañamiento

Si bien lo que buscamos generar es promover la participación política de la mujer, esta no puede ser una lucha que se lleve solo desde la creación de sistemas de cuotas, también deberán estar acompañadas por procesos de cambio generados desde instituciones educativas, en los que podamos ver que las expectativas sociales se ajustan más a una lógica de igualdad de condiciones, donde las personas puedan elegir libremente los espacios en los que desean desarrollarse individualmente. Sin un cambio a este nivel, nos mantendremos creando cuota tras cuota con la finalidad de equiparar derechos de manera obligatoria y no desde la construcción de una sociedad igualitaria. III. CONCLUSIÓN Y PROPUESTA

Aunque la mujer en nuestro país representa un poco más del 50% del total de la población, no vemos reflejado su equivalente en los términos de la participación política, porque culturalmente aún mantenemos una jerarquía de género en la cual las mujeres se encuentran en una posición de desventaja, colocándosele en el espacio privado. El tema de las cuotas de

género para partidos políticos ha sido implementado en nuestro país desde el año 2003, sin embargo, hasta la fecha solo se han producido pequeños avances respecto de su acceso a puestos de liderazgo, lo que nos demuestra que ese esfuerzo no es suficiente para promover la participación política de la mujer y no debe realizarse de manera aislada, sino en articulación con otras estrategias que generen una efectiva participación política de la mujer. La propuesta de la congresista Moyano es la aplicación de la alternancia; sin embargo, tengamos en cuenta que este sistema puede opacar a los varones que teniendo más méritos para encabezar las listas no podrán hacerlo porque la reparticipación de números –tal como se ha presentado en el proyecto de ley– se realizará al inicio de la lista. Una propuesta que solucione el problema presentado es que la alternancia ocurra en tres niveles distintos, dividiendo la lista en tres partes, de esta manera tendríamos proporcionalmente a mujeres alternando la primera, segunda y tercera parte de la lista, respetando a los que por un tema de méritos merecerían estar delante de una mujer en una lista de candidatos.

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ÍNDICES DE SENTENCIAS

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por normas CÍndiceuporÍndice ctemas y voces

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constitucional

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NDICE POR NORMAS CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ

Art. 2 inc. 2

: STC Exp. N° 02593-2006-PHC/TC (Fundamento 5; 04/02/2009)

Art. 2 inc. 11

: STC Exp. N° 00605-2008-PA/TC (Fundamentos 4 y 5; 29/01/2009)

Art. 2 inc. 16

: STC Exp. N° 00605-2008-PA/TC (Fundamentos 6 y 7; 29/01/2009)

Art. 2 inc. 24 d) : STC Exp. N° 00910-2008-PHC/TC (Fundamento 2; 28/01/2009) Art. 4

: Res. Exp. N° 03247-2008-PHC/TC (Fundamento 9; 04/02/2009)

Art. 70

: STC Exp. N° 00605-2008-PA/TC (Fundamentos 6 y 7; 29/01/2009)

Art. 139 inc. 3

: Res. Exp. N° 03789-2007-PA/TC (Fundamento 2; 26/01/2009)

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STC Exp. N° 03680-2007-PA/TC (Fundamento 8; 30/01/2009) Art. 139 inc. 5

: STC Exp. N° 02269-2007-PA/TC (Fundamento 9; 20/01/2009)

Art. 139 inc. 6

: STC Exp. N° 02593-2006-PHC/TC (Fundamento 6; 04/02/2009)

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Art. 146 inc. 1

: STC Exp. N° 02593-2006-PHC/TC (Fundamento 7; 04/02/2009)

Art. 176

: Res. Exp. N° 03985-2008-PA/TC (Fundamento 5; 27/01/2009)

Art. 200 inc. 1

: STC Exp. N° 06218-2007-PHC/TC (Fundamentos 3 al 5; 03/02/2009)

Art. 200 inc. 2

: Res. Exp. N° 03789-2007-PA/TC (Fundamento 2; 26/01/2009)

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CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Art. 2 Art. 4 Art. 5

: Res. Exp. N° 05066-2008-PHC/TC (Fundamento 3; 30/01/2009)

: Res. Exp. N° 05642-2007-PA/TC (Fundamento 5; 29/01/2009)

c

Res. Exp. N° 05066-2008-PHC/TC (Fundamento 3; 30/01/2009)

: STC Exp. N° 06218-2007-PHC/TC (Fundamento 12; 03/02/2009) STC Exp. N° 06218-2007-PHC/TC (Fundamentos 10 y 11; 03/02/2009)

Art. 5 inc. 1

: STC Exp. N° 06218-2007-PHC/TC (Fundamento 16; 03/02/2009)

Art. 5 inc. 5

: Res. Exp. N° 03985-2008-PA/TC (Fundamentos 5 y 6; 27/01/2009)

Art. 25

: STC Exp. N° 06218-2007-PHC/TC (Fundamentos 3 al 5; 03/02/2009)

Art. 90

: STC Exp. N° 04783-2007-PA/TC (Fundamento 2; 27/01/2009) CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO

Art. 3

: Res. Exp. N° 03247-2008-PHC/TC (Fundamentos 8 y 9; 04/02/2009)

Art. 37

: Res. Exp. N° 03247-2008-PHC/TC (Fundamento 16; 04/02/2009)

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14

505

Í NDICE POR NORMAS

DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO Princ. 2

: Res. Exp. N° 03247-2008-PHC/TC (Fundamento 9; 04/02/2009) CÓDIGO CIVIL; D. LEG. N° 295

Art. 1102

: Res. Exp. N° 02864-2008-PA/TC (Fundamentos 3 y 5; 04/02/2009)

Art. 1106

: Res. Exp. N° 02864-2008-PA/TC (Fundamentos 3 y 5; 04/02/2009) CÓDIGO PROCESAL CIVIL

Art. 178

: Res. Exp. N° 05642-2007-PA/TC (Fundamento 3; 29/01/2009)

Art. 376

: Res. Exp. N° 05642-2007-PA/TC (Fundamento 6; 29/01/2009)

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CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y ADOLESCENTES Art. IX del TP

: Res. Exp. N° 03247-2008-PHC/TC (Fundamento 9; 04/02/2009)

Cáp. III art. IV

: Res. Exp. N° 03247-2008-PHC/TC (Fundamento 19; 04/02/2009)

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C uc CÓDIGO PENAL

Art. 22 Art. 25 Art. 387

A tit Gons

: STC Exp. N° 02593-2006-PHC/TC (Fundamentos 1 al 4; 04/02/2009)

: STC Exp. N° 00910-2008-PHC/TC (Fundamentos 2 al 4; 28/01/2009)

: STC Exp. N° 00910-2008-PHC/TC (Fundamentos 2 al 4; 28/01/2009)

c

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES; LEY N° 9024 Art. 77

: Res. Exp. N° 05066-2008-PHC/TC (Fundamentos 4 y 5; 30/01/2009)

LEY DE ELECCIONES DE AUTORIDADES DE MUNICIPALIDADES DE CENTROS POBLADOS; LEY N° 28440 Art. 7

506

: Res. Exp. Nº 03985-2008-PA/TC (Fundamento 5; 27/01/2009)

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NDICE POR TEMAS Y VOCES C

CASINOS Y TRAGAMONEDAS -

Constitucionalidad de la regulación de la actividad comercial de casinos y tragamonedas por parte del Estado STC N° 10433-2006-PA/TC (Fundamentos 3 y 4; 21/01/2009)

D DERECHO A LA COSA JUZGADA -

Contenido constitucional STC N° 03303-2006-PA/TC (Fundamento 2; 22/01/2009)

DERECHO A LA DEBIDA MOTIVACIÓN -

Contenido constitucional STC N° 02269-2007-PA/TC (Fundamento 9; 20/01/2009)

DERECHO A LA IGUALDAD -

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Faces: igualdad ante la ley e igualdad en la ley STC N° 02593-2006-PHC/TC (Fundamento 5; 04/02/2009) Requisitos exigidos por los órganos jurisdiccionales para la aplicación del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley STC N° 02593-2006-PHC/TC (Fundamentos 6 al 8; 04/02/2009)

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DERECHO A LA LIBERTAD DE TRÁNSITO -

Las personas jurídicas no son titulares del derecho a la libertad de tránsito STC N° 00605-2008-PA/TC (Fundamentos 4 y 5; 29/01/2009)

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DERECHO A LA PENSIÓN -

Declaran nula la resolución que incorpora al pensionista al régimen del D. L. N° 20530 STC N° 03303-2006-PA/TC (Fundamentos 3 al 7; 22/01/2009) Pensión de sobrevivientes a causa de la expedición de una resolución que declara interdicta a una persona por incapacidad absoluta STC N° 06054-2007-PA/TC (Fundamentos 3 al 7; 21/01/2009)

DERECHO A LA PROPIEDAD -

-

Contenido constitucional y límites: bien común y los límites de la ley STC N° 00605-2008-PA/TC (Fundamentos 6 y 7; 29/01/2009) El impedimento del ingreso de la persona jurídica se refiere al impedimento de los miembros que la conforman STC N° 00605-2008-PA/TC (Fundamento 8; 29/01/2009) Impedimento del uso y disfrute de la propiedad vulnera el derecho a la propiedad STC N° 00605-2008-PA/TC (Fundamentos 9 y 10; 29/01/2009)

GACETA CONSTITUCIONAL N° 14

507

Í NDICE POR NORMAS

DERECHO A LA TUTELA PROCESAL EFECTIVA -

Posible afectación ante la declaratoria de no haber lugar una denuncia penal Res. N° 03789-2007-PA/TC (Fundamento 2; 26/01/2009)

DERECHO CIVIL -

Tercería y el derecho real de garantía-hipoteca Res. N° 02864-2008-PA/TC (Fundamentos 3 y 5; 04/02/2009)

DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA -

Supuesto de afectación STC N° 03680-2007-PA/TC (Fundamento 8; 30/01/2009)

DERECHO DE DEFENSA -

Como proyección de los principios de contradicción e interdicción de la arbitrariedad STC N° 02269-2007-PA/TC (Fundamento 7; 20/01/2009)

DERECHO PENAL Y PROCESAL PENAL -

Auto de abrir instrucción y las medidas cautelares personales: distinta naturaleza Res. N° 05066-2008-PHC/TC (Fundamentos 4 y 5; 30/01/2009) Delito de peculado: es constitucional imputar el delito de peculado a una persona que no es funcionario público en calidad de partícipe STC N° 00910-2008-PHC/TC (Fundamento 3; 28/01/2009)

H HÁBEAS CORPUS -

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Causales de improcedencia aplicables para rechazar liminarmente una demanda STC N° 06218-2007-PHC/TC (Fundamento 12; 03/02/2009) Causales de improcedencia no aplicables para rechazar liminarmente una demanda STC N° 06218-2007-PHC/TC (Fundamentos 10 y 11; 03/02/2009) Derechos protegidos por el proceso de hábeas corpus y el requisito de conexidad STC N° 06218-2007-PHC/TC (Fundamentos 3 al 5; 03/02/2009) Falta de ritualismo y formalidades STC N° 06218-2007-PHC/TC (Fundamento 16; 03/02/2009) Hábeas corpus contra resolución judicial: supuestos de procedencia Res. N° 05066-2008-PHC/TC (Fundamento 3; 30/01/2009) La falta de contenido constitucionalmente protegido en los hechos y la pretensión como causal de improcedencia: control constitucional STC N° 06218-2007-PHC/TC (Fundamento 16; 03/02/2009)

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P PERSONAS JURÍDICAS -

No son titulares de derechos fundamentales STC N° 03868-2007-PA/TC (Fundamentos 3 y 4; 20/01/2009)

PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL -

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Presupuestos para la revisión de la vulneración del principio de legalidad penal en sede constitucional STC N° 00910-2008-PHC/TC (Fundamento 2; 28/01/2009)

ÍNDICE POR NORMAS

PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA ELECTORAL -

Configuración por la irreparabilidad del daño y consecución del calendario electoral Res. N° 03985-2008-PA/TC (Fundamentos 5 y 6; 27/01/2009)

PROCESOS CONSTITUCIONALES -

Causal de improcedencia: consentimiento de la resolución que vulnera derechos fundamentales Res. N° 05642-2007-PA/TC (Fundamento 5; 29/01/2009) Uso malicioso de los procesos constitucionales STC N° 06218-2007-PHC/TC (Fundamento 23; 03/02/2009)

PROTECCIÓN DEL NIÑO Y ADOLESCENTE -

Doctrina de protección integral del niño Res. N° 03247-2008-PHC/TC (Fundamento 5; 04/02/2009) Elementos integrantes de la doctrina de protección integral Res. N° 03247-2008-PHC/TC (Fundamento 10; 04/02/2009) Protección del niño y adolescente Res. N° 03247-2008-PHC/TC (Fundamentos 8 y 9; 04/02/2009)

S SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL JUVENIL -

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Interés superior del niño y los derechos humanos como parámetros de aplicación del sistema de responsabilidad juvenil Res. N° 03247-2008-PHC/TC (Fundamento 11; 04/02/2009) Necesidad de órganos jurisdiccionales especializados para los procedimientos de los adolescentes infractores Res. N° 03247-2008-PHC/TC (Fundamentos 13 y 14; 04/02/2009) Principios del Derecho Internacional aplicables a los establecimientos de internamiento Res. N° 03247-2008-PHC/TC (Fundamento 18; 04/02/2009)

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TEORÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES -

Titulares de derechos fundamentales son solo las personas jurídicas STC N° 03868-2007-PA/TC (Fundamentos 3 y 4; 20/01/2009)

TRABAJO -

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Contrato para obra o servicio determinado STC N° 04783-2007-PA/TC (Fundamentos 8 y 9; 27/01/2009) Desnaturalización de los contratos de trabajo a tiempo parcial en contratos de trabajo a plazo indeterminado STC N° 04783-2007-PA/TC (Fundamento 11; 27/01/2009) Despido incausado STC N° 04783-2007-PA/TC (Fundamento 4; 27/01/2009) Despido fraudulento STC N° 03680-2007-PA/TC (Fundamento 9; 30/01/2009) Elementos esenciales de la relación laboral STC N° 04783-2007-PA/TC (Fundamento 5; 27/01/2009) Plazo de caducidad para interponer demanda de indemnización por despido arbitrario Res. N° 05878-2007-PA/TC (Fundamentos 3 al 6; 12/01/2009) Reposición del despido arbitrario: pronunciamiento ultra petita y efectos prohibitivos de las instancias inferiores Res. Nº 06222-2007-PA/TC (Fundamentos 3 y 5; 12/01/2009)

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