243257507 Busqueda De Pruebas Y Restriccion De Derechos Doc

UNIVERSIDAD SAN PEDRO FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS TEMA : BUSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCION DE DERECHOS ALUMNOS: MANRIQUE JULCA LUIS VILLANUEVA YADIRA RESURRECCION GUADALUPE DOCENTE: CUEVA DEZA JORGE CURSO: DERECHO PROCESAL PENAL I CICLO: VII HAURAZ - 2019

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DEDICATORIA El presente trabajo esta dedicado a los alumnos por su esmero y compromiso.

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INTRODUCCION En el presente trabajo hablaremos sobre el nuevo código procesal penal que pretende combinar garantías con eficacia, en el sentido de conferir a los órganos de persecución los instrumentos y mecanismos legales adecuados a efectos de cumplir adecuadamente con los objetos del procedimiento, Por ello el Estado, como apunta ha de poner el servicio de la investigación penal, medios materiales y humanos y naturalmente públicos para desarrollar una labor que cada vez en mayor medida exige conocimientos técnicos y especializados. Es sabido que entre los principales fines del proceso penal se comprenden la realización de la pretensión punitiva estatal y la averiguación de la verdad. La búsqueda de la verdad material pretende alcanzar ilustradamente como fruto del conocimiento natural o social de los ciudadanos, que resuelven en conciencia el conflicto entre ellos planteando. Es de ahí que esta verdad debe concretizarse a partir de actos de prueba, que deben traducirse esencialmente en el ámbito de la investigación. La investigación preliminar y preparatoria se instituye en una etapa fundamental que condiciona el éxito del proceso pues en este nivel donde se obtienen y se adquieren las fuentes de prueba que han de servir al Fiscal para que pueda constituir sólidamente la acusación, como fase previa al juzgamiento. En otras palabras podemos definir que la Investigación es el momento primario de fase del investigación probatoria que sirve sustento cognitivo de ser el caso que el Fiscal no cuente con los medios de prueba suficientes para sustentar su acusación el caso no podrá ser judicializado y con ello, el debilitamiento de la tutela judicial efectiva será inminente, pues muchos delitos realmente cometidos no serán debidamente sancionados.

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INDICE

1. Aspectos preliminares 2. Principio de legitimidad en la búsqueda de prueba 3. Presupuestos 4. Confirmación Judicial 5. Control de identidad Policial 5.1. Procedimiento 5.2. Controles Policiales Públicos en delitos graves 6. Video-vigilancia 6.1. Procedimiento 7. Las pesquisas 7.1. Los motivos y objetos de la inspección 7.2. Retenciones 7.3. Registro de personas 8. Retenciones 9. Registro de personas 10. Examen corporal del imputado 11. Examen corporal de otras personas 12. Examen corporal para prueba de alcoholemia 13. El Allanamiento 13.1.

Presupuestos para su solicitud

13.2.

Contenido de la resolución Judicial

13.3.

Desarrollo de la diligencia

13.4.

Solicitud del fiscal para la Incautación y Registro de personas

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14. La exhibición forzosa y la incautación 14.1.

Incautación probatoria

14.2.

La exhibición e incautación de bienes

14.3.

Ejecución e incautación de Actuaciones y Documentos No Privados

14.4.

Copia de documentos Incautados

15. Exhibición e incautación de documentos no privados 16. La interceptación e incautación postal 17. El levantamiento del secreto bancario 17.1.

Procedimiento

18. El levantamiento de la reserva tributaria 19. La clausura o vigilancia de locales e inmovilización 19.1.

Ejecución

19.2.

Ejecución sin orden judicial

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BUSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCION DE DERECHOS

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20. Aspectos preliminares EL Nuevo Código Procesal Penal Peruano, aprobado por el Decreto Legislativo N° 957, del 29 de julio de 2004, regula en la Sección II de su Libro II todo el ámbito de la prueba y dentro de ella el título III está dedicado concretamente a la búsqueda de pruebas y restricción de derechos. Como se sabe, la investigación es una etapa del proceso penal en la que se realizan diversos tipos de actuaciones de averiguación o de investigación propiamente dichas, que buscan esclarecer la perpetración de los delitos, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes. Ahora bien, esa noción, como apunta Martín y Martín comprende dos órdenes de diligencias: a) Las encaminadas a proporcionar por sí mismas las fuentes de investigación (ej, inspección judicial y declaraciones de imputados, testigos y peritos, entre otras). b) Las encaminadas a la búsqueda y adquisición de las fuentes de investigación, que tienen un carácter garantizador al afectar derechos fundamentales y su actuación, siempre instrumental, permite por lo general pre-constituir prueba. 1 El NCPP acepta esta clasificación y en el Título II hace mención a los medios de prueba, mientras que en el Título III prevé las actuaciones referidas a la búsqueda de pruebas y restricción de derechos. Como sabemos, el interés estatal en la investigación de un delito, constituye un bien colectivo que merece tutela y que sin embargo en esta tarea puede colisionar derechos fundamentales de los presuntos culpables del delito que hasta tanto no se demuestre en juicio lo contrario, gozan de un estado jurídico de inocencia. Por ello, iniciado un proceso penal determinado, ese estado de inocencia si bien funcionará como límite o freno para el desmedido poder vulnerante de garantías que en su accionar el Estado puede llegar a avasallar, ello no implica que se torne un obstáculo infranqueable que impida, siempre y en todos los casos, que la justicia pueda afianzarse mediante la realización de todos los actos conducentes a descubrir lo realmente sucedido. En esa asunción el Estado regula una serie de medidas de búsqueda de pruebas, en donde inevitablemente se restringirán derechos y garantías fundamentales de personas que si bien aún no han sido declaradas culpables en juicio(y por ende son inocentes), esa limitación se halla justificada en virtud de encontrarse con mayor o menor compromiso procesal, dentro de una investigación.2 Es por esa razón, que se regulan medidas de manera específica de búsqueda de pruebas que restringen derechos fundamentales, pero que no violan o transgreden derechos fundamentales, porque son medidas cuya adopción debe estar sometida a la concurrencia de ciertos presupuestos, pues no podemos salir de un cauce garantista, en la medida que la función general de la política criminal es la realización de los derechos 8

fundamentales, y el Derecho Procesal Penal se comprende también en esa sistematización que refunda todos el Sistema Penal. En consecuencia, podemos entender que la Búsqueda de Pruebas es el conjunto de medios legítimos que permitan aportar información para el esclarecimiento de los hechos. Por ello se puede afirmar que esta actividad probatoria se encuentra dirigida a obtener la verdad. El Título III del Nuevo Código Procesal Penal está dedicado a las Medidas Restrictivas de Derechos en la Búsqueda de Medios de Pruebas, así tenemos dentro de este título las siguientes medidas de búsqueda y aseguramiento de la prueba: 1.

Control de Identidad policial. (Art.205 y ss. del C.P.P)

2.

Video-vigilancia. (Art.207 del C.P.P)

3.

Pesquisas. (Art.208 y ss. del C.P.P)

4.

Intervención corporal. (Art.211 y ss. del C.P.P)

5.

Allanamiento. (Art.214 y ss. del C.P.P)

6.

Exhibición e incautación de bienes y de documentos no privados. (Art.218 y ss.C.P.P)

7.

Control de las comunicaciones y documentos privados. (Art.226 y ss. del C.P.P)

8.

Levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria. (Art.235 y ss. del C.P.P)

9.

Clausura o vigilancia de locales e inmovilización. (Art.237 y ss. del C.P.P)

Por tanto, diremos que por este tipo medidas entendemos a aquellos mecanismos que, mediante la restricción del ejercicio de un derecho constitucional, buscan hallar y asegurar el material probatorio referido a la realización de un delito y sus presuntos implicados. Es decir, diligencias de averiguación directa de fuentes de información tendientes a la acreditación de las imputaciones e identidades, comportando limitaciones a derechos constitucionales, definidos directamente por la Constitución y sometidos a determinados principios.

Para Schlűchter, son actos procesales con los cuales se interfiere o se interviene en el derecho fundamental de una persona – inculpado o tercero – contra su voluntad, por causa de la persecución penal 21. Principio de legitimidad en la búsqueda de prueba Cuando se habla de principios se hace referencia a las ideas base de determinados conjuntos de normas, ideas que se deducen de la propia ley aunque no estén expresamente formuladas en ella, su valor no es solo teórico; las repercusiones 8

prácticas de los principios pueden manifestarse en diversos campos: 1.- Como elemento auxiliar de la interpretación; 2.- Como elemento integrador de la analogía, para los supuestos de laguna legal; 3.- Como marco teórico para las discusiones de lege ferenda. Los principios rectores son aquellos que consagran la filosofía y la orientación que el procedimiento penal tiene en cada país. Por eso generalmente se encuentran en la Constitución Política, señalados en forma expresa o tácita4, y en el presente caso el Principio de Legitimidad de la Prueba no obstante de tener base constitucional, ha sido incluido en el NCPP en su Título Preliminar como uno de los Principios Básicos que orientan todo el Sistema de Justicia Penal (Sistema Acusatorio Garantista con rasgos Adversariales). En efecto el Nuevo Código Procesal Penal prescribe en su Título Preliminar el Principio de Legitimidad de la Prueba que refiere lo siguiente: “ARTÍCULO VIII. Legitimidad de la prueba.- 1. Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo.2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. 3. La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio. El cual nos señala que todo medio de prueba será valorado solo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo. En esa asunción es necesario distinguir entre obtención de la prueba (fuente) e incorporación de la prueba, puesto que la primera se da cuando se afecta una norma de orden constitucional por la afectación de un derecho fundamental del imputado y la segunda, se produce cuando se viola una norma de carácter procesal en la incorporación de los medios de prueba, y no de su obtención. Existiendo la diferencia entre la ilicitud en la obtención de la prueba (con violación constitucional) lo que la doctrina y la jurisprudencia la denomina la prueba prohibida, de la ilicitud en la incorporación de la prueba (con violación de formalidad procesal) que se denomina la prueba irregular.5 Como bien sabemos el Estado busca establecer un orden a través de su potestad sancionadora del delito (ius imperium); dicho orden está destinado a salvaguardar intereses de la colectividad y del suyo mismo. Pero dicho ius imperium tiene límites que el Estado contempla, los cuales son los derechos individuales de la persona, en tanto dignidad del ser humano se contemple. Dichos límites encuentran su mayor arraigo en el proceso penal, pues no sólo está en juego, por un lado el orden que el Estado debe hacer prevalecer dentro de la sociedad, sino que por otro lado el respeto de la dignidad del ser humano, y por ende de los demás derechos fundamentales del individuo.6 En esa asunción, la necesidad de proteger los derechos fundamentales 8

constituye un límite a la actividad de búsqueda de la verdad de parte de la administración de justicia y en especial del órgano persecutor del delito (Ministerio Público y su colaborador la Policía Nacional). Por tanto, nuestro sistema de prohibición de prueba se encuentra dirigido a proteger derechos fundamentales, por lo que, en principio, existe el derecho del procesado que le permite excluir la prueba que vulnere estos derechos y que impide al juzgador valorarla, puesto que la reconstrucción de la verdad ya no es concebida como un valor absoluto dentro del proceso penal, sino que frente a ella, se erigen determinados barreras que el Estado no puede franquear, nos referimos a los derechos fundamentales y a las garantías procesales. Estos frenos se convierten en el límite a la actuación del Estado dentro del Proceso Penal. Cualquier actuación fuera de los límites impuestos se convierten en ilegales, y cualquier medio de prueba que se recabe en el proceso, violando dichos limites se convierte en prueba ilegitima o prueba prohibida. La verdad que trata de descubrir el proceso penal, no puede conseguirse a cualquier precio, sino sólo al precio legítimo de lo que es viable y hacedero, de acuerdo con los altos principios que gobiernan al Estado de Derecho, 7 y en un proceso penal garantista. La constitución ha establecido que carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia, quien la emplea incurre en responsabilidad, en el artículo 2° inciso 24 acápite h. A partir de ellos se debe entender que las pruebas dentro del proceso penal deben ser obtenidas en el marco de lo que establece la Constitución, las leyes y el respeto a los derechos fundamentales. Este Principio importantísimo y de suma trascendencia, establece que tanto la policía como el Ministerio Público en su labor de investigación, no pueden obtener los medios probatorios mediante actos ilícitos, violando por tanto las garantías del debido proceso como señala el Art. 159° inc. 4 y 166° de la Constitución. Las pruebas así obtenidas, no pueden ser utilizadas en forma alguna dentro de un proceso, y deben ser consideradas como no realizadas. Lo resaltante es que este principio pone coto a cualquier abuso de derecho, por parte de la autoridad, para obtener material probatorio, que no sea respetando la integridad material de la persona, ya se inutilizando la prueba ilícita, o la prueba prohibida. Ana Calderón Sumarriva8, nos dice que se concluye que “están prohibidos aquellos medios de prueba que van contra la dignidad o integridad de las personas, lo que constituye una ilegitimidad de fondo; pero si se ha obtenido fuera de los cauces o procedimientos preestablecidos, constituye una ilegitimidad de forma.” Así la mencionada autora nos refiere que este principio consagrado en el Nuevo Código Procesal Penal acoge la Teoría de la Ponderación de intereses, la cual plantea que no todo defecto, omisión o vulneración genera la invalidez de la prueba, sino aquella que afecta la norma constitucional. Con los siguientes aspectos:

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a) Legitimidad de Forma: Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado en el proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo. b) Legitimidad de fondo: Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. Su inobservancia genera la denominada prueba prohibida que puede ser: Directa (Invalida por si misma) o Indirecta (Invalida por derivación). Se aplica la teoría americana del “árbol del fruto envenenado” o la teoría europea del “efecto reflejo”. c) La excepción a la exclusión del material probatorio ilegitimo: Es posible de aplicar cuando la inobservancia de cualquier garantía constitucional establecida a favor del procesado no pueda hacerse valer en su perjuicio. Es así que el Principio de Legitimidad de la Prueba prescrito en el Nuevo Código Procesal Penal, como uno de los principios rectores del Sistema Penal Acusatorio Garantista, regula lo que la doctrina conoce como LA PRUEBA PROHIBIDA aquella prueba obtenida ilícitamente, es decir vulnerando los derechos fundamentales del imputado a fin de adquirir fuentes de conocimiento.9 22. Presupuestos Como ya lo venimos afirmando, para que la restricción de un derecho fundamental sea legitima y no trastoque el contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona sujeta a investigación, deberá actuarse bajo ciertos presupuestos que conllevan criterios de razonabilidad, de ponderación y de necesidad; es decir, solo cuando sea estrictamente necesario para el fin valioso, pues el Sistema Acusatorio Garantista, debe combinar armoniosamente los dos fines que se encuentran en juego en un proceso penal como son: La eficacia de la persecución penal y la plena habilitación de las garantías constitucionales. En dicha asunción, el C.P.P de 2004, señala en forma expresa las medidas restrictivas de derechos que puede utilizar el director de la investigación con su colaborador la Policía Nacional en la búsqueda de pruebas, estableciendo a su vez preceptos generales, que responden a verdaderos presupuestos a tener en cuenta en la adopción de estas medidas, y que van a permitir distinguir cuando nos encontramos ante un caso de restricción y cuando nos encontramos ante un caso de vulneración ( por no haberse cumplido los presupuestos para su adopción), y con ello establecer las consecuencias en uno u otro caso. Por tanto los principios los tratamos a continuación: 22.1.El principio de legalidad: El principio de legalidad, como límite a la restricción de derechos, está establecido en el Art. 202° del C.P.P. 10 8

Es la delimitación de las atribuciones de cada uno de las instituciones u organismos públicos; en el Derecho Procesal Penal, es la garantía en la incorporación de pruebas que permite la vigencia del Estado de Derecho, limitando el control punitivo del Estado. La aplicación de la legalidad es absolutamente predicable en el proceso penal, sin ella dentro del proceso se produciría una serie de arbitrariedades. Por ende, la garantía de legalidad señala que los medios de búsqueda de verdad deben encontrarse previamente establecido en la ley, así como su procedimiento. 22.2.Jurisdiccionalidad: Esta garantía es de vital importancia en la obtención de medios de prueba, en donde se restringen derechos fundamentales, porque a través de la función jurisdiccional se da un punto de equilibrio entre dos intereses contrapuestos como son: El interés estatal en la persecución del delito y los derechos de las personas sujetas a investigación. Esta función judicial se activa con el requerimiento fiscal (no pueden adoptarse de oficio). Será pues el juez de la investigación preparatoria el encargado de decidir la procedencia de las medidas de búsqueda de pruebas en determinados casos con la aplicación del principio de proporcionalidad, por supuesto la orden judicial debe encontrarse debidamente motivada y deberá sustentarse en suficientes elementos de convicción. En atención a la naturaleza y finalidad de la medida y al derecho fundamental objeto de limitación. En los casos que no se requiere previa autorización judicial, el Código Procesal Penal en el Art. 203.3, permite a la policía o al Ministerio Público, ante supuestos de urgencia o peligro por la demora y con estrictos fines de averiguación, restringir derechos fundamentales de las personas, por lo que corresponde al fiscal solicitar inmediatamente la confirmación judicial. El problema surge cuando en la medida restrictiva de derechos como el allanamiento no se señala en forma expresa la solicitud de confirmatoria judicial para ciertos casos que difieren de los que señala el NCPP como los supuestos de urgencia o peligro por la demora, sino excepciones constitucionales como la flagrancia delictiva y el grave peligro de perpetración de delito y que son casos estrictamente diferentes y que en el presente trabajo de investigación se pretende dilucidar. 22.3.El principio de proporcionalidad

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Este principio está regulado en el art. 203°.1 11. Su eficacia se evidencia cuando en la aplicación e intensidad de las medidas que restrinjan derechos fundamentales, estos guarden relación con la gravedad del delito investigado, ya que toda medida de excepción debe ser proporcional a la situación que se quiere afrontar. En lo que respecta a la gravedad del ámbito de aplicación, debe responder a la magnitud y características del fenómeno al que se quiere hacer frente, para limitar el peligro que se presenta para la sociedad y el Estado. El Tribunal Constitucional establece el valor de los limites razonabilidad y proporcionalidad, de la siguiente manera: “Los principios de razonabilidad, y proporcionalidad, previstos en el último párrafo del artículo 200° de la Constitución son pues el parámetro de determinación de validez de los actos (normativos y no normativos) que establezcan límites a los derechos Fundaméntales (Exp. N° 4677-2004-AA)”12 El principio constitucional de proporcionalidad, se le conoce también como test de proporcionalidad o test de razonabilidad, es un concepto jurídico que aparece cada vez con mayor frecuencia en la motivación de las decisiones del Tribunal Constitucional , y que es también cada vez más aplicada por los tribunales y jueces ordinarios, ya que, es un instrumento jurídico válido en un Estado Democrático de Derecho, donde se ponderan valores, principios, bienes y derechos teniendo como premisa fines constitucionales legítimos. El Tribunal Constitucional, en numerosas resoluciones ha establecido que el principio de proporcionalidad es uno de naturaleza constitucional que se deriva de la cláusula del Estado Democrático de Derecho, consagrada en el artículo 43 de la Carta de 1993, en razón de la esencia misma de los derechos fundamentales que como expresión de la libertad general de los ciudadanos frente al Estado, no pueden ser limitados por el Poder público más allá de lo que sea imprescindible para la protección de los intereses públicos. Por tanto, el principio constitucional de proporcionalidad se legítima en la interpretación constitucional, y este principio aparece como un conjunto articulado de tres sub-principios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Cada uno de estos sub-principios expresa una exigencia que toda intervención en los derechos fundamentales debe cumplir. A continuación, brevemente, explicaremos estos sub-principios: La adecuación o idoneidad del medio escogido para lograr el fin u objetivo perseguido, es decir si con la medida se puede conseguir dicho fin, por lo que es conocida además como el juicio de idoneidad. Por ejemplo, en el caso que se haya identificado al autor de una violación sexual y que la víctima lo haya sindicado, no sería adecuado realizar registro de imágenes fotográficas de esta persona.

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La Necesidad de la utilización de esos medios para el logro del fin. Es decir, que no exista otra medida que pueda conducir al mismo fin o que la elegida sea la menos gravosa, conocida como juicio de necesidad. Por ejemplo. No sería necesario realizar un allanamiento de morada, si es que se observa que la persona requisitoriada se encuentra de tránsito en dicho domicilio y que se puede lograr el objetivo de detenerla, con una espera prudente hasta que salga del mismo. La proporcionalidad en sentido estricto conocida como la ponderación, se refiere a que la medida solicitada sea dada por la mayor importancia que tiene el caso el interés estatal en la persecución, ya sea por la importancia de la causa, el grado de imputación, la consecuencia jurídica o sea denegada por la mayor importancia del interés ciudadano de mantener su libertad y el disfrute de sus derechos. 22.4.Principio de motivación: Este principio está reconocido en la Constitución en el artículo 139° inciso 5, para evitar la arbitrariedad en la emisión de resoluciones. Este principio como garantía en la restricción de derechos fundamentales en la búsqueda de pruebas se refiere a la motivación necesaria del Ministerio Público en solicitar la medida y del Juez de la investigación preparatoria al adoptarla (art. 203°. 2). 22.5.Impugnación: Son impugnables los autos que dispongan estas medidas en el término de tres días desde la ejecución de la medida, siempre y cuando hayan sido materia de notificación previa. La Sala Penal Superior absuelve el grado previa audiencia. (art. 204°. 1). La resolución de la audiencia es inimpugnable. En la audiencia debe participar el Fiscal y el afectado. Se realiza el reexamen, cuando el imputado lo solicita al Juez, en vista de nuevas circunstancias que fundamenten un cambio, este pedido se resuelve mediante una audiencia según lo disponga el Juez. Procede apelación contra el auto que resuelve la solicitud de reexamen (204º. 2). Contra los autos expedidos por la Sala Penal Superior dictadas en primera instancia sólo procede el recurso de reposición (204º. 3). 23. Confirmación Judicial

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23.1.Generalidades: La figura de la confirmación judicial aparece regulada por primera vez en el Nuevo Código Procesal Penal del 2004 de un Modelo Procesal Penal Acusatorio Garantista, y por ende respetuoso de los derechos fundamentales de todas las partes intervinientes en el proceso penal. Dicha figura se encuentra en la Sección II del Libro II relacionado con todo el ámbito de la prueba y concretamente en su título III dedicado a las medidas de búsqueda de pruebas y restricción de derechos fundamentales. En este último título, se dedica tres artículos con los preceptos generales de toda medida de búsqueda de pruebas restrictiva de derechos fundamentales, y es de esta manera como en el artículo 203 inc. 3 del C.P.P aparece el concepto de “confirmación judicial”, que entra a tallar cuando la policía en casos de urgencia o peligro por la demora y con estrictos fines de averiguación restrinja derechos fundamentales de las personas, el fiscal solicitará inmediatamente la confirmación judicial a fin de que el juez de la investigación preparatoria confirme o desapruebe la medida ejecutada por la policía o ministerio público; por ello, es él quien tendrá el cuidado de examinar rigurosamente que no se haya vulnerado ningún aspecto garantista del debido proceso ni el núcleo esencial de los derechos fundamentales de los presuntos culpables, puesto que por la urgencia tuvo que ejecutarse sin orden judicial. 23.2.Definición: Según el diccionario de la Real Academia Española, confirmación proviene del latín confirmaño”, que significa acción y efecto de confirmar; en tanto que, confirmar, significa: corroborar la verdad, la certeza o el grado de probabilidad de algo, revalidar lo ya aprobado. Asegurar, dar a alguien o algo mayor firmeza o seguridad. A partir del significado común del término “confirmar”, de la regulación normativa del NCPP y de su ubicación sistemática en el libro de actividad procesal y en la sección II sobre la prueba; se puede afirmar que la convalidación es un acto procesal por el cual, el Juez, a instancia del Ministerio Público, le otorga mayor firmeza o seguridad a las fuentes de prueba obtenidas a partir de la aplicación de medidas que restringen Derechos Fundamentales del imputado, y que se han llevado a cabo sin una previa orden judicial por tratarse de casos de urgencia o peligro por la demora. Se trataría de una autorización judicial ex post, es decir posterior a la realización de la medida, porque no hubo tiempo para solicitarla por la premura de la situación. Situación que el juez de la investigación preparatoria tendrá que analizar y ponderar a fin de que las pruebas obtenidas por la medida restrictiva tengan plena validez como prueba lícita.

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23.3.¿Cuál es su fundamento?

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El legislador del Nuevo Código Procesal Penal al regular la legalidad de ciertas medidas restrictivas de derechos, ha querido dejar en claro, que cuando se adopte una de ellas se proteja el núcleo esencial de los derecho fundamentales transgredidos por dicha medida, para que así no se vulnere ningún derecho fundamental, puesto que lo que se permite es restringir un derecho fundamental en aras de la efectividad de la persecución penal, pero esta proscrita la vulneración de un derecho fundamental. Por ello, con la finalidad de garantizar que no se cometan excesos, se han establecido ciertos presupuestos, tales como: La legalidad de la medida (que se aplique conforme a las exigencias que impone la Ley), la motivación de la autorización de la medida cuando proviene de una decisión judicial o la confirmación judicial cuando la decisión fue tomada por la Policía o el Fiscal, en casos de urgencia o peligro por la demora. Consideramos que es inevitable que se adopten en forma excepcional estas medidas restrictivas de derechos, por esa razón han sido legisladas, puesto que corresponde al Estado garantizar la seguridad, el orden público y el bienestar general (que son fines constitucionales) y, dentro de un proceso penal, la eficacia de la labor de los operadores oficiales (Policía Nacional y Ministerio Público), puesto que no se trata de generar impunidad, claro está no traspasando los límites que implican el respeto a la dignidad humana, sus derechos y libertades fundamentales. Porque si bien es cierto caben restricciones por razones objetivas y fundadas en forma razonable, tal como lo ha establecido en reiterada jurisprudencia el tribunal constitucional, pero ello no significa que se violen los derechos fundamentales garantizados por la Constitución y consustanciales al ser humano. ¿Pero cómo garantizamos que se cumpla en un Estado de Derecho esta regla? Necesariamente a través de la función jurisdiccional, es decir por el juez de la investigación preparatoria o llamado también juez de garantías. Ahora bien, toda medida restrictiva de derecho, por regla general debe ser autorizada por el juez de garantías, quien es el encargado de tutelar los derechos del imputado durante la investigación; y, por ende quien debe autorizar cualquier limitación de derechos fundamentales que exija el desarrollo de la misma (búsqueda y restricción de derechos); pero debe hacerlo siempre a solicitud del Fiscal que dirige la investigación y respetando una posición equidistante frente a la controversia. Por excepción a la regla, la medida puede ser adoptada sin previa orden judicial por la policía en casos de urgencia o peligro por la demora y con estrictos fines de averiguación, pero para ello se ha creado, a mi juicio, la figura de la confirmatoria judicial de la medida que fue adoptada.

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Si bien es cierto, la premura de la adopción de la medida no da tiempo para solicitar una orden judicial, esta medida debe ser inmediatamente confirmada por el juez de garantías quien tendrá que analizar el caso concreto para determinar si

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existía verdaderamente la situación de urgencia invocada y la necesidad de la adopción medida sin previa orden judicial, cautelando así el núcleo esencial y/o el respeto irrestricto a los derechos fundamentales del imputado, quien en ningún momento tendrá que ver violados sus derechos. Compararíamos entonces a la confirmatoria judicial como una autorización judicial posterior a la medida restrictiva de derecho, es decir una vez que se analiza el caso concreto, pero en ningún caso se debe confundir que la reemplace, es decir que se realice una medida que necesitaba necesariamente autorización judicial no existiendo los supuestos de urgencia o peligro por la demora, en dicho caso no procederá la confirmatoria judicial. Por esa razón el Fiscal que dirige la investigación (y controla la labor policial) tendrá que solicitar inmediatamente una vez adoptada la medida “la confirmatoria judicial”. La confirmación judicial aparece regulada de manera específica en el C.P.P, para algunas medidas concretas, tales como: la incautación de bienes, la incautación de documentos, la intervención corporal, la clausura y vigilancia de locales, e inmovilización de bienes, sin embargo, no se encuentra específicamente regulada en el allanamiento, motivo por el cual se analiza su pertinencia en el presente trabajo. Es así que la función del Juez de Garantías constituye un componente particularmente sensible en este nuevo Código, siendo fundamental que la comunidad comprenda su difícil misión. Dado que garantía no puede significar impunidad, el sistema procesal penal debe ser el mecanismo racional de investigación, persecución y juzgamiento de las conductas humanas que lesionan bienes jurídicos penalmente tutelados. Se debe lograr armonizar la actividad persecutoria estatal con el respeto a los derechos individuales que jamás pueden ser afectados, o cuya afectación debe darse siempre que concurran determinados presupuestos, como ya se expuso anteriormente, por eso creemos necesario que toda medida restrictiva de derecho que se haya adoptado sin previa orden judicial (por tratarse de casos de urgencia o peligro por la demora) el fiscal debe solicitar inmediatamente la confirmatoria judicial y solo una vez que haya sido confirmada poder utilizarse como prueba lícita, así se garantizaría el respeto a los derechos fundamentales, porque; si bien es cierto, existió una necesidad de urgencia o situación de flagrancia que no dejo tiempo para solicitar una orden judicial de allanamiento, sin embargo, luego existe el suficiente tiempo para solicitar al juez de garantías 13 investigación sino su labor está dedicada a resolver y ofrecer las garantías y el respeto de los derechos fundamentales a las partes intervinientes en el proceso, es decir, un árbitro que cuide las reglas del juego sin involucrarse en el conflicto, que esté comprometido con el

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respeto al Debido Proceso y los derechos fundamentales; y no con intereses que ya están debidamente

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la confirmatoria judicial de la medida adoptada sin previa orden judicial, quien tendrá la misión por decir de alguna manera de autorizar la medida que fue adoptada anteriormente. Creemos que de no solicitarse inmediatamente la confirmatoria judicial, dicha medida adoptada seria ilícita, porque en el nuevo proceso penal es el juez de garantías quien debe velar por el respeto de los derechos fundamentales del imputado en la etapa de la investigación preparatoria, y si no existió autorización judicial antes de adoptada la medida, por encontrarse en los casos de urgencia o peligro por la demora, flagrancia delictiva o grave peligro de su perpetración que no existe tiempo de solicitar una orden judicial previa, si posteriormente el juez debe analizar el caso concreto para ver si existió la situación de emergencia aludida, la no confirmación judicial declararía ilícita la medida adoptada, puesto que según el Art. VIII del T.P del C.P.P toda prueba debe ser obtenida e incorporada al proceso de manera legítima. En consecuencia la resolución confirmatoria cumple la misma función de garantía dela resolución autoritativa previa, y en mérito a ello su contenido es idéntico como se desprende de lo prescrito por el artículo 219 inciso 2 del CPP. 24. Control de identidad Policial La nueva ley procesal faculta la intervención policial sin necesidad de ser autorizado por el Fiscal o Juez en actos de identificación de los ciudadanos, siempre y cuando lo sea dentro de los parámetros de la racionalidad y del principio de legalidad. Para tal fin, se debe partir de la premisa comprobable indiciariamente, que el actuar de la persona intervenida haya tomado alguna decisión criminal que esté a punto de exteriorizarla o se encuentre ejecutando actos preparatorios punibles como el acopio de medios, instrumentos o esté concertando con otros sujetos para la perpetración del delito. En los casos donde no exista el menor indicio o prueba alguna que una persona haya o esté por cometer un delito, no es permisible ni legal que la Policía pueda intervenirlo bajo el pretexto de que tiene la apariencia de ser un sospechoso; si lo hace, estaría cometiendo delito de abuso de autoridad No se vaya a pensar que el artículo 205 del Código Procesal Penal autoriza a la Policía a realizar “batidas” a diversos vehículos o pedir documento de identidad a las personas, so pretexto que está investigando un delito. Lo que en esencia faculta la norma es que la Policía verifique o controle la identidad de una persona -ex ante o ex post- de la comisión de un delito, no esperar que se detenga a una persona para después investigarlo. 24.1.

Procedimiento

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representados y defendidos por el Fiscal y la defensa.

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La identificación deberá efectuarse obligatoriamente en el lugar donde se encuentre la persona-sólo si es para prevenir un delito u obtener información útil -; no es posible tratar de identificar a una u otra persona porque a entender del funcionario presuma que sea un “sospechoso” o se trate de un indocumentado. La norma adjetiva en comentario no autoriza ni legaliza las detenciones de personas por carecer de documento de identidad o vagancia; sólo permite la conducción de la persona a una dependencia policial con fines de identificación para descartar requisitoria judicial que exista en su contra. La disposición adjetiva dispone que el funcionario deberá brindar las facilidades a la persona intervenida para que ésta encuentre su documento de identidad y luego las exhiba; entonces nos preguntamos ¿qué va a pasar con aquella persona que olvide o no porte su DNI en un operativo policial que tiene por objeto descartar simples presunciones delictivas?, ¿qué facilidad va a brindar la Policía para que encuentre su DNI y los exhiba cuando un ciudadano no los porte al momento de su requerimiento?. Veo lejana la posibilidad de que le permitan acudir a su domicilio u otro lugar, a buscar su DNI, entonces, al concretarse ello y dada la operación policial practicada le van a restringir su libertad por espacio de cuatro horas con fines de identificación, me parece que ello constituye un abuso del derecho, que debe ser enmendado, puesto que el Estado tiene la obligación de equipar logísticamente con aparatos o medios sofisticados a la Policía a efectos de identificar a las personas en el lugar de la intervención. Con medios modernos o equipos móviles y contando con la voluntad de los involucrados sí es posible identificar a la persona o descartar si registra requisitoria, sin necesidad de restringirle sus derechos. Ya es tiempo que se respete la Constitución Política y no se afecte a los derechos fundamentales de la persona. 24.2.

Controles Policiales Públicos en delitos graves

El Codigo Procesal Penal del año 2004, faculta a la Policía que para el descubrimiento y ubicación de los intervinientes en un delito causante de grave alarma social y para la incautación de instrumentos, efectos o pruebas del mismo, puede establecer controles en las vías, lugares o establecimientos públicos, con el objeto de proceder a la identificación de las personas que transiten o se encuentren en ello, así como el registro de vehículos y al control superficial de los efectos personales, con el fin de comprobar que no se porten sustancias o instrumentos prohibidos o peligrosos. Todo con conocimiento de la Fiscalía. 25. Video-vigilancia 25.1.Concepto:

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Es un procedimiento audiovisual a través de medios técnicos como filmadoras, que permite a los investigadores realizar lo que la policía denomina OVISE

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(observación, vigilancia y seguimiento) muy útiles en delitos en los que el camuflaje de la actividad criminal es acentuado. El resultado del video vigilancia se constituye en videncia14 puesto que si esta es realizada en lugares públicos y se detectan a los presuntos delincuentes, se pueden imponer a estos otras medidas limitativas. Como segundo mecanismo que ayude al buen fin de las investigaciones por parte de la policía, se ha establecido la diligencia de video vigilancia, ya sea por delegación o a solicitud del fiscal, pero en cualquier caso requiere previa autorización de este , y consiste básicamente en la realización de toma de fotografías. La aplicación de esta no es irrestricta, ya que para su ejecución es necesario que se cumplan de terminados presupuestos como se señala en el art. 207 inc. 1. Podrán dirigirse contra otras personas bajo determinadas circunstancias. Y hay que tener en cuenta que se requiere autorización judicial si se realizan en el interior de inmuebles o en lugares cerrados. 25.2.El objetivo de la video vigilancia: El objetivo es hacer vigilancia y seguimiento de la conducta del investigado(s) o tercero(s) mediante la observación en caso de delitos violentos, graves o criminalidad organizada. 25.3.Legislación: La video vigilancia está regulado en el En el art.207 del Nuevo Código Procesal Penal en donde se detalla lo siguiente: En las investigaciones por delitos violentos, graves o contra organizaciones delictivas, El Fiscal, por propia iniciativa o a pedido de la policía, y sin conocimiento del afectado, puede ordenar: En este contexto está permitido que, sin conocimiento del afectado real y previa autorización fiscal, la policía realice lo detallado en el art.207 inc1 numeral a) y b) respectivamente, como se detalla a continuación15: a) Realizar tomas fotográficas y registro de imágenes; y b) utilizar otros medios técnicos especiales determinados con finalidades de observación o para la investigación del lugar de residencia del investigado. Estos medios técnicos de investigación se dispondrán cuando resulten indispensables para cumplir los fines de esclarecimientos o cuando la 8

14 Guía de actuación Fiscal en el CÓDIGO Procesal Penal. 15 Nuevo Código Procesal Penal.

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investigación resulte menos provechosa o se vería seriamente dificultada por otros medios. 2. Estas medidas podrán dirigirse contra otras personas si, en el supuesto del literal a) del numeral anterior, la averiguación de las circunstancias del hecho investigado se vieran, de otra forma, esencialmente dificultadas o, de no hacerlo, resultaren relevantemente menos provechosas. En el supuesto del literal b) del numeral anterior, se podrá dirigir contra otras personas cuando, en base a determinados hechos, se debe considerar que están en conexión con el investigado o cuando resulte indispensable para cumplir la finalidad de la investigación, sin cuya realización se podría frustrar dicha diligencia o su esclarecimiento pueda verse esencialmente agravado. 3. Se requerirá autorización judicial cuando estos medios técnicos de investigación se realicen en el interior de inmuebles o lugares cerrados. 4. Las medidas previstas en el presente artículo también se pueden llevar a cabo si, por la naturaleza y ámbito de la investigación, se ven irremediablemente afectadas terceras personas. 5. Para su utilización como prueba en el juicio, rige el procedimiento de control previsto para la intervención de comunicaciones. De conformidad con el Artículo Único de la Ley N° 28366, publicada el 26102004, se suspendió hasta el 1 de enero de 2005, la entrada en vigencia del presente artículo. (2) De conformidad con el Artículo Único de la Ley N° 28460, publicada el 11012005, se modificó el inciso 4 de la Primera Disposición Complementaria y Final del presente Código, eliminándose toda referencia a la vigencia de los artículos 205-210, y precisándose que el día 1 de febrero de 2006 entrarán en vigencia en todo el país los artículos 468 - 471, y el Libro Sétimo "La Cooperación Judicial Internacional" y las disposiciones modificatorias contenidas en este Código. 25.3.1. Funciones del Fiscal en la video vigilancia: Expedir disposición en forma motivada, por si, o a pedido de la policía. Y Designar al personal a cargo del procedimiento, registro y custodia. Y Establecer la confidencialidad e integridad de los registros 16. Y Recibir las imágenes y verificar que estén incorporados la hora y el día.

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Cuidar la rotulación indicando fecha de procedimiento, duración y demás datos. Disponer las transcripciones y designar al responsable de éste.

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Disponer las medidas de seguridad después de recibido el registro. Recibir la transcripción y los soportes originales, y levantar un acta de su recepción. Y Requerir orden judicial cuando sea en lugar cerrado o inmueble ente en la realización de toma de fotografías. 25.4.Procedimiento de la video vigilancia: Como bien sabemos, los integrantes de la Policía se encuentran en capacidad técnica y profesional para investigar en forma óptima el crimen organizado y toda otra actividad que afecte bienes jurídicos que tutela el derecho penal, empero, debido a la constante evolución de los modus operandi y al presupuesto económico que invierten los responsables cuando ejecutan su plan criminal, se ha visto desbordada y carente del apoyo con medios logísticos sofisticados para combatir en forma eficiente el crimen. Ya es tiempo que el Estado no solamente exija resultados positivos a la Policía, sino por el contrario, la equipe tecnológicamente como cualquier otra Policía de país extranjero; de no ser así, sus integrantes no serán responsables de una defectuosa investigación criminal. Entonces, la video vigilancia que se encuentre autorizada por el Fiscal competente es un reconocimiento jurídico a una actividad investigativa que ya venía ejecutando la Policía, lo que pretende la ley procesal es regular su procedimiento17, en este caso se ejecutarán tomas fotográficas, registro de imágenes y se utilizarán los medios o soportes técnicos necesarios para el logro de sus objetivos. La Policía tendrá que solicitar al Fiscal penal de turno la autorización respectiva o, en todo caso, el Ministerio Público en la resolución que ordena abrir investigación preliminar deberá consignar u ordenar la realización del registro de imágenes o de tomas fotográficas a fin de que el pesquisa policial y el Fiscal competente se encuentren prevenidos ante una probable interposición de acción de hábeas corpus por atentar contra el derecho a la libertad individual del vigilado. Diferente, será cuando el registro de imágenes o tomas fotográficas se pretendan realizar en el interior de un inmueble o lugar cerrado; para ello, previamente la Policía o el Fiscal respectivo deberán solicitar la autorización judicial al Juez penal de turno, medida cautelar de carácter preparatorio que tendrá por finalidad el acopio de indicios o elementos probatorios de la comisión de un ilícito penal. Es importante diferenciarlo de la solicitud de allanamiento y descerraje de un inmueble, cuyo objetivo es lograr el acceso por orden judicial al interior de un inmueble a fin de encontrar o descubrir elementos de un crimen. Para que la video vigilancia tenga utilidad probatoria, no deberá estar dentro de los alcances de la prueba prohibida, es decir, este medio de probanza para ser

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valorado judicialmente debe haber sido obtenido por un procedimiento legítimo e inclusive, incorporado al proceso penal conforme a ley. Entonces, si se detectara que la norma procesal ha sido vulnerada, el juzgador tiene la obligación de declarar la ineficacia procesal de la evidencia obtenida. 26. Las Pesquisas: 26.1.Concepto: Son indagaciones o averiguaciones que se realizan con el objetivo de encontrar huellas del delito o al imputado o a una persona prófuga18. Son las indagaciones o averiguaciones que realiza la policía por si, en caso de urgencia, o por disposición fiscal con la finalidad de obtener datos, recoger cosas, huellas, efectos materiales, u otros objetos que sirvan para la investigación del delito o ubicación del imputado, debiendo dar cuenta inmediata al fiscal. Tienen carácter de diligencias mínimas y necesarias para evitar la desaparición de pruebas, indicios y vestigios de la realización de un hecho punible. Concepto según la R.A.E: Información o indagación que se hace de algo para averiguar la realidad de ello o sus circunstancias. 26.2.El objetivo de las pesquisas: Es comprobar el estado de las personas, lugares, cosas, rastros y otros efectos materiales que hubiere de utilidad para la investigación19. El encargado de la pesquisa levantara un acta que describirá lo acontecido y, si fuese posible, se recogerán o conservaran los materiales útiles. 26.3.Legislación: Las pesquisas esta regula do en el art.208 del nuevo Código Procesal Penal en donde se detalla lo siguiente: Los motivos y objetos de la inspección: 1. La Policía, por sí -dando cuenta al Fiscal - o por orden de aquél, podrá inspeccionar o disponer pesquisas en lugares abiertos, cosas o personas, cuando existan motivos plausibles para considerar que se encontrarán rastros del delito, o considere que en determinado lugar se oculta el imputado o alguna persona prófuga, procede a realizar una inspección.

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2. La pesquisa tiene por objeto comprobar el estado de las personas, lugares, cosas, los rastros y otros efectos materiales que hubiere, de utilidad para la investigación. De su realización se levantará un acta que describirá lo acontecido y, cuando fuere posible, se recogerá o conservarán los elementos materiales útiles. 3. Si el hecho no dejó rastros o efectos materiales o si estos han desaparecido o han sido alterados, se describirá el estado actual, procurando consignar el anterior, el modo, tiempo y causa de su desaparición y alteración, y los medios de convicción de los cuales se obtuvo ese conocimiento. Análogamente se procederá cuando la persona buscada no se halla en el lugar. 4. De ser posible se levantarán planos de señales, descriptivos y fotográficos y toda otra operación técnica, adecuada y necesaria al efecto. (1)(2) De conformidad con el Artículo Único de la Ley N° 28366, publicada el 26102004, se suspendió hasta el 1 de enero de 2005, la entrada en vigencia del presente artículo. De conformidad con el Artículo Único de la Ley N° 28460, publicada el 11012005, se modificó el inciso 4 de la Primera Disposición Complementaria y Final del presente Código, eliminándose toda referencia a la vigencia de los artículos 205-210, y precisándose que el día 1 de febrero de 2006 entrarán en vigencia en todo el país los artículos 468 - 471, y el Libro Sétimo "La Cooperación Judicial Internacional" y las disposiciones modificatorias contenidas en este Código". CONCORDANCIAS: R. N° 029-2005-MP-FN, 3. 26.4.Procedimiento: Recoger o conservar los elementos materiales útiles. En caso no se encuentre a la persona, rastros, efectos materiales o han desaparecido o fueron alterados, debe describir en el acta el estado actual, y si es posible el estado anterior, y como se tuvo conocimiento del modo, tiempo y causa de su desaparición. De ser posible, levantar planos descriptivos, fotográficos y de señales; o realizar otra operación técnica, adecuada y necesaria para el recojo de fuentes de prueba. Levantar el acta con la descripción del lugar, el motivo y forma en que se llevó acabo, nombre de encargado20.

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Asimismo indicar los nombres, características y estado de la(s) persona(s), cosas o rastros materiales, y en general todo aquello que se encuentre y las incidencias que se produzcan. 27. Retenciones: 27.1.Concepto: Se denomina retención a la restricción de la libertad individual, que se realiza a una persona por espacio de cuatro horas, en caso, la Policía pretenda exceder de dicho término deberá contar con orden judicial para extender dicho tiempo, de lo contrario, se estaría vulnerando el derecho a la libertad individual. Consiste en la orden para que determinada(s) persona(s) permanezcan en el lugar donde se realiza las pesquisas o para que comparezcan otra(s) persona(s). 27.2.

Objetivo: El objetivo es restringir la libertad de la(s) persona(s) de manera temporal, mientras dura las pesquisa.

27.3.

Legislación: Está regulado en el Artículo 209 del Nuevo Código Procesal Penal en donde se detalla lo siguiente22: La Policía, por sí -dando cuenta al Fiscal- o por orden de aquél, cuando resulte necesario que se practique una pesquisa, podrá disponer que durante la diligencia no se ausenten las personas halladas en el lugar o que comparezca cualquier otra. La retención sólo podrá durar cuatro horas, luego de lo cual se debe recabar, inmediatamente, orden judicial para extender en el tiempo la presencia de los intervenidos. (1)(2). De conformidad con el Artículo Único de la Ley N° 28366, publicada el 26102004, se suspendió hasta el 1 de enero de 2005, la entrada en vigencia del presente artículo. De conformidad con el Artículo Único de la Ley N° 28460, publicada el 11012005, se modificó el inciso 4 de la Primera Disposición Complementaria y Final del presente Código, eliminándose toda referencia a la vigencia de los artículos 205-210, y precisándose que el día 1 de febrero de 2006 entrarán en vigencia en todo el país los artículos 468 - 471, y el Libro Sétimo "La Cooperación Judicial Internacional" y las disposiciones modificatorias contenidas en este Código". 8

21 http://sistemas.amag.edu.pe/guia_derecho/guia_actua_fiscal.pdf 22 http://spij.minjus.gob.pe/CLP/contenidos.dll?f=templates&fn=defaultnuevocodprocpenal.htm&vid=Ciclope:CLPdemo

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28. Registro de personas: 9.1.Concepto: Se puede decir que es una inspección, se trata de la revisión que se realiza a determinadas personas cuando se considera que puedan ocultar bienes relacionados con un delito. Se puede realizar sobre la persona, el equipaje, bultos que porte y vehículo utilizado23. Generalmente asociado a la intervención en flagrancia delictiva por la Policía o como uno de los efectos de una detención judicial. 9.2.Objetivo: El objetivo es buscar elementos del delito, de modo externo o superficial, sobre el cuerpo de la persona, de lo que porta o lo que se encuentra a su alcance inmediato24. 9.3. Legislación: Está regulado en el art.210 del Nuevo Código Procesal Penal en donde se detalla lo siguiente: Sus 5 presupuestos señalan: 1. La Policía, por sí -dando cuenta al Fiscal- o por orden de aquél, cuando existan fundadas razones para considerar que una persona oculta en su cuerpo o ámbito personal bienes relacionados con el delito, procederá a registrarla. Antes de su realización se invitará a la persona a que exhiba y entregue el bien buscado. Si el bien se presenta no se procederá al registro, salvo que se considere útil proceder a fin de completar las investigaciones. 2. El registro se efectuará respetando la dignidad y, dentro de los límites posibles, el pudor de la persona. Corresponderá realizarlo a una persona del mismo sexo del intervenido, salvo que ello importe demora en perjuicio de la investigación. 3. El registro puede comprender no sólo las vestimentas que llevare el intervenido, sino también el equipaje o bultos que portare y el vehículo utilizado. 4. Antes de iniciar el registro se expresará al intervenido las razones de su ejecución, y se le indicará del derecho que tiene de hacerse asistir en ese acto por una persona de su confianza, siempre que ésta se pueda ubicar rápidamente y sea mayor de edad.(3)

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5. De todo lo acontecido se levantará un acta, que será firmada por todos los concurrentes. Si alguien no lo hiciera, se expondrá la razón. CONCORDANCIAS: 1.

R. N° 029-2005-MP-FN,

Esta diligencia es lo que se denomina en España “el cacheo”, consiste en actuaciones externas sobre el cuerpo y sobre la indumentaria, cuyo objeto es el descubrimiento del cuerpo del delito, comprende en si un registro superficial, lo peculiar es que siendo superficial dicho ordenamiento lo regula dentro de las intervenciones corporales, cuestión superada por nuestro código procesal, el que lo regula por separado atendiendo a la intensidad de afectación (pág. 627) Según Etxeberria25 dice que también se diferencia el cacheo de la intervención corporal en su naturaleza, pues el cohecho radica en la naturaleza eminentemente preventiva de frente a la consideración de las intervenciones corporales como diligencia de investigación pos delictuales. López Barja De Quiroga señala que dentro de las diligencias practicables en el curso de un proceso penal como actos de investigación o medios de prueba que recaen sobre el cuerpo del imputado o de terceros, por eso resulta distinguir dos clases, según el derecho fundamental predominante afectado al acordar su práctica y su realización: a) En una primera case de actuaciones están las denominadas inspecciones y registros corporales, esto es , aquellos que consisten en cualquier género de reconocimiento del imputado o de circunstancias relativas a la comisión del hecho punible o para el descubrimiento del objeto del delito, en principio no resulta afectado el derecho a la integridad física, al no producirse, por lo general lesión o menoscabo del cuerpo, pero si puede verse afectado el derecho fundamental a la intimidad corporal si recaen sobre las partes íntimas del cuerpo o inciden en la privacidad. b) Como segunda clase de actuaciones están las llamadas por la doctrina como intervenciones corporales, esto es , las consistentes en la extracción del cuerpo de determinados elementos externos o internos para ser sometidos a informe pericial o en su exposición a radiaciones, con objeto también de averiguar determinadas circunstancias relativas a la comisión del hecho punible o la participación del imputado, el derecho que se vera por regla general afectado es el derecho a la integridad física, en tanto implica una lesión o menoscabo del cuerpo, siquiera sea de su apariencia externa. 9.3.1. Funciones de la policía:

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25 Manual del Nuevo Proceso Penal y de Litigación Oral. JOSE ANTONIO , Neyra Flores .Editorial IDEMSA.Julio 2010

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Invitar a la persona a exhibir o entregar el bien, y luego procederá a registrar y Comunicar a la persona las razones de la intervención, señalándole que puede estar presente un adulto de su confianza, de rápida ubicación. El respeto a la dignidad y el pudor de la persona, pues el intervenido deberá ser registrado por un agente de la policía de su mismo sexo. Describir en el acta todo lo acontecido y se firmará por todo los concurrentes. 9.3.2. Posibilidad de realizar Registros a Personas: Deben existir fundadas razones para considerar que oculta en su cuerpo o ámbito personal bienes relacionados con el delito. Se debe realizar un Procedimiento de observancia obligatorio y establecer Garantías en la ejecución; y no olvidar la necesidad de describir todo lo acontecido en un acta cuando hay culminado el registro. 29. Examen corporal del imputado: 11.1.Objetivo: El objetivo es examinar corporalmente al imputado para determinar hechos significativos de la investigación, en delitos con pena mayor a cuatro años de privación de libertad26. 11.2.Legislación: Está regulado en el art. 211 del Nuevo Código Procesal Penal en donde se detalla lo siguiente: Examen corporal del imputado: 1. El Juez de la Investigación Preparatoria, a solicitud del Ministerio Público, puede ordenar un examen corporal del imputado para establecer hechos significativos de la investigación, siempre que el delito esté sancionado con pena privativa de libertad mayor de cuatro años. Con esta finalidad, aún sin el consentimiento del imputado, pueden realizarse pruebas de análisis sanguíneos, pruebas genético-moleculares u otras intervenciones corporales, así como exploraciones radiológicas, siempre efectuadas por un médico u otro profesional especializado. La diligencia está condicionada a que no se tema fundadamente un daño grave para la salud del imputado, para lo cual si resulta necesario se contará con un previo dictamen pericial.

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2. Si el examen corporal de una mujer puede ofender el pudor, sin perjuicio que el examen lo realice un médico u otro profesional especializado, a petición suya debe ser admitida otra mujer o un familiar. 3. El Fiscal podrá ordenar la realización de ese examen si el mismo debe realizarse con urgencia o hay peligro por la demora, y no puede esperar la orden judicial. En ese caso, el Fiscal instará inmediatamente la confirmación judicial. 4. La diligencia se asentará en acta. En esta diligencia estará presente el Abogado Defensor del imputado, salvo que no concurra pese a la citación correspondiente o que exista fundado peligro de que la prueba se perjudique si no se realiza inmediatamente, en cuyo caso podrá estar presente una persona de la confianza del intervenido siempre que pueda ser ubicada en ese acto. En el acta se dejará constancia de la causal invocada para prescindir de la intervención del Abogado Defensor y de la intervención de la persona de confianza del intervenido. 5. El Ministerio Público, o la Policía Nacional con conocimiento del Fiscal, sin orden judicial, podrán disponer mínimas intervenciones para observación, como pequeñas extracciones de sangre, piel o cabello que no provoquen ningún perjuicio para su salud, siempre que el experto que lleve a cabo la intervención no la considere riesgosa. En caso contrario, se pedirá la orden judicial, para lo cual se contará con un previo dictamen pericial que establezca la ausencia de peligro de realizarse la intervención. 11.3. Funciones del juez de la investigación preparatoria: Puede autorizar la realización de pruebas de análisis sanguíneos, genético moleculares, exploraciones radiológicas u otras intervenciones. 11.4. Funciones del médico: O profesional especializado realiza la intervención o examen. Si el examen o intervención es en una mujer, y puede ofender al pudor, el Fiscal deberá admitir a la mujer o familiar que designe ésta. 11.5. Funciones del Fiscal : La realización de un examen corporal, pruebas de análisis sanguíneos, pruebas genético-moleculares, exploraciones radiológicas, etc. del imputado para establecer hechos significativos de la investigación. Y Se levantará un acta en presencia del abogado del imputado27. Y En estos casos solicita la confirmación judicial. 8

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El Fiscal realizará la diligencia con presencia del abogado defensor, si este no asiste y la prueba puede perjudicarse, se realizará con una persona de confianza del imputado, siempre que se le pueda ubicar en el acto. Se describe lo sucedido en el acta. 11.6. Diferencias entre la intervención corporal y el registro de personas En la intervención corporal a diferencia del registro de personas implica, no una búsqueda de objetos en la superficie corporal, o en la inspección de bultos, equipajes, todo aquello que se de pertenencia del sospechoso; o en las cavidades u orificios corporales naturales (registros anales o vaginales) como lo es en el registro de personas , sino extracciones de fluidos del cuerpo humano, tales como análisis de sangre o de orina, o ecográficos, otro tipo de actuación sanitaria, examinando el cuerpo mismo del imputado; tenemos así también las exploraciones radiológicas, pruebas genético moleculares. 11.7. Legislación alemana: Regulación legal de la ordenanza procesal penal Alemana: De las legislaciones procesales que han adoptado como criterio la admisibilidad del empleo de la fuerza física, se destaca la Ordenanza Procesal Penal Alemana (StPO). Como apunta Exteberría Guridi, el interés de su estudio deriva de la antigüedad con que se ha ocupado de las injerencias corporales el legislador alemán, ya que la primera regulación data de 193328. Así el 81a de la Ordenanza Procesal Penal establece: Se puede ordenar en examen corporal del acusado para la constatación de hechos significativos para el procedimiento. Con esta finalidad son admisibles, sin el consentimiento del acusado, las pruebas de análisis sanguíneos y otras intervenciones corporales, efectuadas por un médico según las reglas del arte médico con finalidades investigadoras, si no es de temer ningún daño para la salud del acusado. Su disposición compete al juez. Si se pone en peligro el éxito de la investigación por demora, también a la fiscalía y a sus funcionarios auxiliares. Los análisis sanguíneos o de otras células corporales extraídas del acusado sólo se pueden utilizar para finalidades del proceso penal subyacente a la extracción o de otro pendiente; deben ser anulados sin pérdida de tiempo tan

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pronto como ya no sean necesarios para el proceso.” La expresión “sin consentimiento del acusado” ha justificado el empleo de coacción directa contra los inculpados. Sin embargo, se discute si el recurso a la coacción física directa comprende sólo las injerencias corporales o todas las investigaciones corporales, ello en razón de haberse dispuesto expresamente en la segunda parte del primer párrafo que “la extracción de sangre y otras injerencias corporales” 29 puedan ser realizadas sin consentimiento del inculpado, mientras que en la primera parte de la norma se haga referencia con carácter general a la admisibilidad de las investigaciones corporales. Roxin estima que el 81a solamente obliga al imputado a tolerar pasivamente el examen y no le impone a cooperar también de modo activo en el examen corporal30.

11.8. Legislación Española: Obtención de datos genéticos que no requieren invadir el cuerpo del imputado según legislación Española: Si bien el panorama normativo de nuestro país se caracteriza por la ausencia de regulación legal específica, resultan claramente diferenciables las situaciones en que la obtención de muestras para la práctica de la prueba de ADN requiere utilizar el cuerpo del imputado, de los casos en los cuáles no se precisa invadir la esfera privada con afectación a derechos fundamentales individuales. En España, la distinción ha quedado plasmada en la reforma a la Ley de Enjuiciamiento Criminal operada en el año 200. La cuestión que se plantea entonces es: ¿qué temperamento debe adoptarse frente a la existencia de huellas o vestigios, que no han sido extraídas directamente del imputado, cuyo análisis biológico permitiría identificar un perfil de ADN? Se incluyen en ésta categoría: a. Vestigios que se encuentran en la escena del crimen, aptas para constituir un grave indicio de autoría del imputado

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(Ej.: semen en prendas de vestir de la víctima; colillas de cigarrillo; restos de saliva derivada de un escupitajo o un chicle, etc.)31. b. Muestras que no pertenecen al imputado sino a la víctima, que se encuentran en objetos del acusado y permitirían acreditar su participación en el hecho (restos de sangre de la víctima en prendas u objetos del imputado; partículas de la víctima habidas en la piel del imputado, derivadas de maniobras defensivas) c. Restos biológicos que han sido espontáneamente abandonados por el imputado con posterioridad al hecho (colillas de un cigarrillo consumido por el imputado, escupitajo en el calabozo donde se encuentra alojado). Todos estos elementos resultan aptos para servir de material indubitable para una pericia de compatibilidad del perfil de ADN . Dos casos del Tribunal Supremo Español resultan paradigmáticos en la materia: En el primero de ellos , un detenido sospechado de haber colocado un artefacto explosivo en la sucursal de una entidad bancaria en el ámbito de la lucha callejera okale-borroka -que posee fines y objetivos plenamente coincidentes con los de la banda armada de ETA-, escupió al suelo de la celda donde se hallaba alojado antes de salir para el baño. La muestra de saliva fue recogida por un funcionario policial y luego sometida a estudio genético de compatibilidad con vestigios encontrados en una camiseta de color rojo secuestrada en las cercanías de la explosión, prenda de vestir que fuera utilizada por los coautores del hecho. La Defensa impugnó el procedimiento que derivó en la obtención de las muestras de saliva, alegando que la recolección de esos datos sólo puede realizarse a través de la información facilitada libremente por el interesado, en virtud del derecho de autodeterminación informativa, después de un consentimiento suficientemente informado, en virtud de requerimiento judicial. La Sala Penal del Tribunal Supremo Español convalidó el procedimiento, destacando que “no nos encontramos ante la obtención de muestras corporales realizada de forma directa sobre el sospechoso, sino ante una toma subrepticia derivada de un acto voluntario de expulsión de materia orgánica realizada por el sujeto objeto de investigación, sin intervención de métodos o prácticas incisivas sobre la integridad corporal .En estos casos, no entra en juego la doctrina consolidada de la necesaria intervención judicial

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31 http://new.pensamientopenal.com.ar/12122007/doc01.pdf

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para autorizar, en determinados casos, una posible intervención banal y no agresiva. La toma de muestras para el control, se lleva a cabo por razones de puro azar y a la vista de un suceso totalmente imprevisible32. Los restos de saliva escupidos se convierten así en un objeto procedente del cuerpo del sospechoso pero obtenido de forma totalmente inesperada. El único problema que pudiera suscitarse es el relativo a la demostración de que la muestra había sido producida por el acusado, circunstancia que en absoluto se discute por el propio recurrente, que sólo denuncia la ausencia de intervención judicial. En el segundo caso, se incautaron colillas de cigarrillos consumidos por detenidos imputados de haber arrojado “cócteles molotov” a un autobús vacío de personas, siguiendo consignas de la organización ETA. Los restos de saliva encontrados en las colillas fueron sometidos a cotejo con evidencias incautadas por la policía vasca en las inmediaciones del lugar del hecho. La Defensa impugnó el procedimiento alegando que no existió consentimiento de los afectados en la recogida y posterior utilización para fines de investigación policial de las excrecencias encontradas en la colilla por ellos arrojada. Además, afirmó que al resultar los hechos anteriores a la reforma de los arts. 326 párrafo tercero y 363 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el análisis pericial no podía ser concretado en virtud de la ausencia de regulación legal específica. El Tribunal Supremo resolvió: “Sobre la ausencia de consentimiento de los acusados, ni la autoridad judicial ni la policial que investiga a sus órdenes, ha de pedir permiso a un ciudadano para cumplir con sus obligaciones. Cosa distinta es que el fluido biológico deba obtenerse de su propio cuerpo o invadiendo otros derechos fundamentales, que haría precisa la autorización judicial33. En el caso de autos una colilla arrojada por los recurrentes, se convierte en ‘res nullius’ y por ende accesible a la fuerza policial si puede constituir un instrumento de investigación de los delitos.

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En el caso que nos ocupa, había informe policial escrito sobre la recogida y práctica de la diligencia pericial, como consta en la causa. Tampoco resulta acorde con la estructura y la finalidad del proceso penal la afirmación de que en ausencia de regulación legal sobre recogida de vestigios no puedan estos ser recogidos, analizados y sometidos al dictamen pericial. Nos hallaríamos ante una prueba pericial legítima, de la que pueden servirse tanto las partes acusadoras como acusadas, sin perjuicio de que merezca mayor o menor credibilidad en atención a las garantías de su práctica, en ausencia de disposiciones legales” Compartimos la idea rectora en punto a que es factible prescindir de una orden judicial para incautar las muestras: por un lado, al no afectar la diligencia la integridad corporal del imputado, desaparece la exigencia de estricta jurisdiccional que estimamos necesaria en relación a la extracción de muestras sanguíneas; por otra parte, subyacen evidentes motivos de urgencia en la obtención y protección de las muestras, de modo que el trámite que implicaría requerir la venia judicial conspiraría contra la propia eficacia de la medida. Sin embargo, estimamos que debe establecerse un protocolo de actuación para los funcionarios encargados de recolectar las evidencias, así como parámetros que aseguren una adecuada conservación de las mismas hasta el momento de su cotejo pericial, de manera de garantizar la cadena de custodia del material. La etapa de recolección de las huellas o vestigios que servirán de base al cotejo posterior exige adoptar especiales recaudos para garantizar la autenticidad de las muestras y su máxima preservación, especialmente cuando se trata de vestigios biológicos susceptibles de contaminación y deterioro. En España, resultó trascendente la STS 501/200564, al establecerse por vía jurisprudencial requisitos para documentar la recolección de las muestras 34. En el caso, el Tribunal Supremo decretó la nulidad de la recolección de una muestra de saliva, arrojada en la celda donde se encontraba alojado por el presunto autor del incendio a un autobús. Los jueces afirmaron: “No podemos olvidar, además, que en la práctica de estas pruebas de ADN, tiene particular relieve la toma de la muestra indubitada, de modo que en ese acto procesal queden precisados el objeto recogido, el lugar donde éste se encontraba, y demás circunstancias necesarias para dejar acreditada la pertenencia a la persona a la que se atribuyen, dato esencial para que la

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muestra obtenida pueda ser considerada, con las garantías debidas, como una verdadera y propia muestra indubitada”. Evidentemente el profesional más capacitado para la recolección de indicios biológicos es el Médico Forense35, por lo que en principio dicha tarea debe quedar en sus manos. Su intervención debe ser reglada conforme a un protocolo de actuación, que supone una etapa previa de análisis de objetivos, determinación de medios e identificación de problemas. Es fundamental que sea el Ministerio Público Fiscal, como director de la Policía Judicial, quién concrete y sistematice las recomendaciones para la recolección y envío de muestras con fines de identificación genética. Ese protocolo debe establecer “Las pruebas biológicas en el proceso penal. Consideraciones sobre la identificación por el ADN”, Revista Derecho y Salud, Volumen 3, Madrid, 1995. 64 TS, Sala Penal, Recurso 774/2004, Sentencia 501/2005, resuelta el 19.4.2005.precauciones durante el proceso de recolección y envío de muestras al Laboratorio, así como el modo de documentación de las diligencias cumplidas. Otra cuestión relevante es la gestión de muestras y cadena de custodia. Se llama gestión de muestras a todos los procesos que conlleva la manipulación de las muestras desde su toma hasta su destrucción o devolución y cuyo control asegura su integridad y fiabilidad. Por su parte, la cadena de custodia es el conjunto de documentos escritos donde queda registrada la gestión de las muestras desde su toma hasta su destrucción o devolución. En estos documentos deben quedar bien reseñadas todas las manipulaciones que se realizan sobre las muestras y quien las realiza. En el proceso adversarial americano, la parte que presenta evidencia física ante una corte, debe estar dispuesta a mostrar que el objeto que ofrece como evidencia es el mismo que fue aprehendido en la escena de que se trate. Muñoz Neira trae a colación un pronunciamiento de la jurisprudencia norteamericana, en el cuál la Corte Federal de Apelaciones del Cuarto Circuito señaló que la cadena de custodia es una variación del principio que la evidencia real debe ser autenticada previamente a su admisión, ello con la finalidad de verificar que el ítem tomado, por ejemplo, la droga, fue el efectivamente incautado. Finalmente, el director de la investigación preparatoria debe extremar los recaudos para la inmediata destrucción de los resultados de las

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investigaciones genéticas del inculpado37, en los casos en que tales investigaciones no aporten datos sobre la autoría del mismo en el hecho. 11.9. Legislación Argentina: Intervenciones corporales según la legislación Argentina: El problema central al que nos aproximamos al estudiar la regulación legal de las intervenciones corporales, es precisamente la ausencia de regulación específica en los ordenamientos procesales de Nación y Provincia de Buenos Aires. Veamos cómo está regulada la cuestión en la legislación adjetiva bonaerense. En el Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires, la única norma que contiene una referencia a las inspecciones corporales es el art. 214 del CPPBA38 . Sin embargo, dos problemas centrales se derivan de la regulación legal de dicha norma: a. Por un lado, la inspección corporal es una diligencia extremadamente simple que no puede confundirse con una intervención corporal, que exige explorar el organismo con la finalidad de analizar su estado. b. Por otra parte, la norma de referencia sólo contempla la ejecución de un examen corporal sobre el imputado, sin regular una posible medida análoga sobre terceros o respecto de terceras personas desvinculadas de los hechos (ej: obtención de muestras sanguíneas sobre la víctima de una apropiación) . El ordenamiento adjetivo de Nación regula la inspección corporal en su artículo 218. Dicha norma, si bien admite la posibilidad de práctica respecto de terceros no imputados, mantiene la objeción señalada en el punto a. del apartado anterior. Se advierte entonces que no hay una regulación específica de las intervenciones corporales en los Códigos Procesal Penal de la Nación ni de la Provincia de Buenos Aires. En relación a la Provincia de Buenos Aires, resta analizar la previsión contenida en el art. 62 de la ley 12061 de Ministerio Público: “Art. 62. El imputado y la prueba. En casos de excepcionalidad y urgencia y cuando no exista medio alternativo para constatar circunstancias importantes

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37http://scc.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/9a810e0043eb964b93f6f30365e6754e/El_control _de_identi dad_William_Quiroz_Salazar.pdf? MOD=AJPERES&CACHEID=9a810e0043eb964b93f6f30365e6754e 38 http://new.pensamientopenal.com.ar/12122007/doc01.pdf

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para el descubrimiento de la verdad, tales como alcoholemias, pericias toxicológicas u otras de similar entidad, el Fiscal podrá autorizar mínimas intervenciones corporales en la persona del imputado. En su caso, deberán efectuarse por profesionales especialmente habilitados al efecto y según las reglas y cuidados que establece el saber médico, siempre que las maniobras que se practiquen no afecten la salud, dignidad, integridad física o intimidad de las personas. La intervención que se practique según lo dispuesto precedentemente, deberá llevarse a cabo con debido control de partes y/o con la presencia de persona de confianza”. 30. Examen corporal de otras personas: 12.1. Legislación: Según el art.212 del C.P.P y sus tres supuestos: 1. Otras personas no inculpadas también pueden ser examinadas sin consentimiento, solo en consideración de testigos, siempre que deba ser constatado, para el esclarecimiento de los hechos, si se encuentra en su cuerpo determinada huella o secuela del delito. 2. En otras personas no inculpadas, los exámenes para la constatación de descendencia y la extracción de análisis sanguíneos sin el consentimiento del examinado son admisibles si no cabe temer ningún daño para su salud y la medida es indispensable para la averiguación de la verdad. Los exámenes y la extracción de análisis sanguíneo solo pueden ser efectuados por un médico. 3. Los exámenes o extracciones de análisis sanguíneos pueden ser rehusados por los mismos motivos que el testimonio. Si se trata de menores de edad o incapaces, decide su representante legal, salvo que esté inhabilitado para hacerlo por ser imputado en el delito, en cuyo caso decide el juez. 31. Examen corporal para prueba de alcoholemia 13.1. Legislación: Según el artículo 213del C.P.P y sus cuatro supuestos: 1. La policía ya sea en su misión de prevención de delitos o en el curso de una inmediata intervención como consecuencia de la posible comisión de un delito mediante la conducción de vehículos, podrá realizar la comprobación de tasas de alcoholemia en aire aspirado.

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2. Si el resultado de la comprobación es positiva o, en todo caso, si se presentan signos evidentes de estar bajo la influencia de bebidas alcohólicas u otro tipo de sustancia prohibida, el intervenido será retenido y conducido al centro de control

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sanitario correspondiente para realizar la prueba de intoxicación es sangre o en otros fluidos según la prescripción del facultativo. 3. La policía, cuando intervienen en operaciones de prevención del delito, según el numeral 1) del presente artículo, elaborara un acta de las diligencias realizadas, abrirá un Libro- Registro en el que se hará constar las comprobaciones de aire aspirado realizadas, y comunicara lo ejecutado al ministerio publico adjuntando un informe razonado de su intervención. 4. Cuando se trata de una intervención como consecuencia de la posible comisión de un delito y deba procederse como arreglo al numeral 2) del presente artículo, rige lo dispuesto en el numeral4) del artículo 210°. 32. El Allanamiento Empezaremos por presentar una conceptualización que nos permita individualizar la materia objeto de estudio para luego referirnos a sus aspectos procesales. 32.1.Concepto: Es el ingreso a una casa de cualquier clase o a un domicilio particular, mediante orden de autoridad competente, para cumplir diligencia relacionada con la investigación penal o de aseguramiento de bienes o personas o para socorrer a víctimas de crímenes o desastres. Según el Diccionario de la Lengua Española, “allanamiento” es acción y efecto de allanar o allanarse; y “allanar”, para los efectos que nos importa, es registrar un domicilio con mandamiento judicial. El allanamiento es una modalidad de la inspección judicial cuya práctica, en nuestro sistema, es una potestad del funcionario de instrucción competente que tiene una finalidad establecida en el artículo 214 del código procesal Penal. El allanamiento, en efecto, a los propósitos de este estudio es el registro a un domicilio con mandamiento judicial, y es que el artículo 214 del código procesal Penal se refiere a que el funcionario de instrucción puede allanar un edificio de cualquier clase, establecimiento o finca cuando haya indicio grave de que allí se encuentra el presunto imputado, efectos o instrumentos empleados para la infracción, libros, papeles, documentos o cualesquiera otros objetos que puedan servir para comprobar el hecho punible o para descubrir a sus autores y partícipes. El “allanamiento”39 es entrar, con poder escrito de autoridad judicial, en un domicilio local, para realizar en él ciertas diligencias sumariales o de seguridad como detenciones y registros; de conformidad con una pretensión de la parte contraria en una causa o juicio o aquiescencia a una resolución judicial, con renuncia a la posible impugnación; mientras que para el mismo Cabanellas “allanar” es autorizar a los funcionarios de la justicia para que puedan penetrar en un domicilio particular, u otro lugar cerrado, para efectuar registros, detenciones

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y demás diligencias. La autorización – que ha de estar justificada al menos por indicios o sospechas – suele extenderla el juez en el llamado auto de allanamiento. En caso de flagrante delito y en las excepciones de la inviolabilidad del domicilio, no se requiere permiso escrito; entrar en morada ajena sin voluntad expresa o tácita de la que la habita legítimamente, violación castigada por los Códigos penales. 13.1.2 Objeto Atendiendo al contenido del artículo 214 del código procesal Penal, la diligencia de allanamiento tiene por objeto la aprehensión o captura del presunto imputado, o para el aseguramiento de efectos o instrumentos empleados en la comisión del delito, así como libros, papeles, documentos o cualquier otro tipo de objetos que pueda servir para la comprobación del hecho punible o para descubrir a sus autores o participes, o para socorrer a víctimas del delito o desastres. El allanamiento no puede decretarse para practicar diligencias varias o inciertas, ni para probar suerte40, ya que la diligencia debe justificarse previamente de lo contrario caerá en ilicitud de la prueba y hasta en violación de normas del Código penal como es el caso del tipo penal de violación de domicilio. 13.1.3 Finalidad La finalidad del allanamiento viene dada en el inc9 del art 2 de la Constitución política del Perú y dice “A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley implícitamente, de modo tal que deben existir motivos razonables para considerar que el fiscal pueda solicitar el allanamiento y registro domiciliario de modo tal que exista una razón, motivo, circunstancia de que se pueda allanar el domicilio de una persona pues de no ser así esto sería una violación a los derechos fundamentales de la persona tal y como se destaca en la jurisprudencia.

41 En este mismo sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos destacando la relación indisoluble entre los derechos a la intimidad personal y familiar o vida privada y a la inviolabilidad del domicilio, ha subrayado que la “protección de la vida privada, la vida familiar y el domicilio de injerencias arbitrarias o abusivas implica el reconocimiento de que existe un ámbito personal que debe estar exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pública. En este sentido, el domicilio y la vida privada y la familiar se encuentran intrínsecamente ligados, ya que el domicilio se convierte en un espacio en el cual se puede desarrollar libremente la vida privada y la vida familiar

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“del artículo 9.º de la Constitución reconoce que toda persona tiene derecho a la inviolabilidad del domicilio, que comprende que “nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración”. Jurisprudencia Nº 02389-2009-PA/TC

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13.2. Articulo 214 Presupuestos para la solicitud El requerimiento se hará si es que esta ante supuestos distintos a flagrante de delito o de peligro inminente de su perpetración, y siempre que existan motivos razonables para considerar que en el lugar se oculta el imputado o alguna persona evadida, o de ahí se encuentra bienes delictivos o cosas relevantes para el investigado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema habilita en clave constitucional ‘la posible comisión de un delito como motivo para la realización de esta diligencia, pues en el Recurso de Nulidad 4826-2005 caso "El Polo", no existía mandato judicial, tampoco flagrancia, ni indicios de la comisión de un delito:

"Décimo: Que los fundamentos para absolver a las acusadas Giovanna Marilú Anaya Salvarte y María Delia Marino no son razonables; que en el caso de la acusada Anaya Salvarte, es de tener en cuenta que el derecho constitucional de inviolabilidad del domicilio no es absoluto, el mismo que establece en qué casos justificativos podrá procederse a la entrada y registro a un predio, por consiguiente la propia Carta Magna autoriza restringir la libertad domiciliaria en supuestos excepcionales y calificados- el artículo dos parágrafo nueve dice: Toda persona tiene derecho. "A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que la habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración (...)"; que es así que la irrupción de las autoridades en un recinto resguardado por la inviolabilidad domiciliaria sólo pue de darse sin mandamiento judicial cuando en aquel lugar hay una situación de flagrancia o es inminente la consumación de una conducta punible, de tal manera que si no se dieran estas dos hipótesis el allanamiento extrajudicial constituye una de las injerencias arbitrarias prohibidas no solo por la constitución sino también por instrumentos internacionales- el artículo décimo sétimo numeral uno del pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dice: "Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en (...), su domicilio (..) " y en el artículo décimo primero, numeral dos, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dice: "Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en (...) su domicilio (...)", que de autos aparece que miembros de la DIRCOTE venían efectuando un sigiloso seguimiento a los acusados meza Majino y a su conviviente Anaya Salvarte, quienes cohabitaban en el mismo inmueble, al punto que con el objetivo de la búsqueda y obtención de evidencias o elementos de prueba que los vinculara o asociara con el atentado terrorista en el Centro Comercial "El Polo", contando con la anuencia y presencia del representante del ministerio público y por la urgencia del caso, enfundan de los signos evidentes o percepción sensorial de su vinculación delictiva enfundan al seguimiento efectuado, decidieron ingresar a la vivienda, oportunidad en que fueron atendidos por la acusada Anaya Nalvarte quien por registrar una orden de captura (por delito de traición a la patria) fue aprendida; que en el registro domiciliario se halló evidencia

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pertinente y relevante entre otros, ropa de Meza Majino, diversa documentación de claro contenido y vinculación terrorista y un costal con nitrato de amonio, que convertida en anfo se utiliza en acciones de sabotaje o estragos; que si se asume la concepción o "teoría de la ponderación

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de los intereses en conflicto", es de puntualizar como sustento inicial de esa línea teórica que ante un incumplimiento de un requisito de producción de un elemento probatorio -ausencia de flagrancia delictiva en el caso de un allanamiento o entrada y registro- no necesariamente sigue una prohibición de valoración, pues en esos casos, sin perjuicio de reconocer que en la generalidad de los mismos la regla de exclusión tendrá plena operatividad, es de tener en cuenta, de un lado, el peso de la infracción de procedimiento incurrida-en este Caso, la inviolabilidad domiciliaria-, su importancia para la esfera jurídicamente protegida del afectado y la consideración de que la verdad no debe ser investigada a cualquier precio, cuanto, por otro lado, los intereses de una efectiva persecución penal— que no merme la confianza ciudadana en el proceso penal y la propia justicia, de suerte que en casos singularmente graves y excepcionales es posible reconocer validez de valoración a una fuente de prueba obtenida en esa circunstancias cuando, al final de cuentas, la vulneración denunciada, en el caso concreto, importe una afectación de menor entidad frente a la gravedad del delito objeto de acreditación- su propia dimensión como consecuencia del estrago generado- y, en especial, a las circunstancias que determinan su obtención, en la que la noción de urgencia o inevitabilidad y el comportamiento y niveles de seguridad adoptados por la autoridad legítima para la consecución de la evidencia será determinante; que, en el presente caso, a posteriori, no sólo se tiene el Concurso del Ministerio Público- que concede garantía de limpieza en el acto de intervención domiciliaria-, sino que con anterioridad los factores que determinaron la incursión domiciliaria- lugar y tiempo de ejecución-y, en especial, las diligencias de seguimiento previo y la ya obtenido en la propia investigación hacen aplicable la doctrina del denominado "caso probable “plasmada, por ejemplo, en la sentencia recaída en el asunto Souza contra Estados Unidos resuelto por la Corte Suprema de Estados Unidos (mil novecientos ochenta y cuatro), en cuya virtud se atenúa la regla de exclusión cuando una prueba se obtenga sin orden judicial siempre que se acredite que en el momento del registro ya existían indicios suficientes para que el Juez la hubiera emitido de haberla solicitado; que esto último ocurrió en el presente caso, pues estando acreditado que uno de los lugares que visitaba el acusado Meza Majino era la vivienda de la acusada Anaya Salvarte, ubicada en la venida Rimac pampa sin número sector cuarto B Asentamiento Humano Balnearios - Ventanilla- quien por lo demás tenía una requisitoria por delito de Traición a la patria-, era muy probable que en dicho lugar se albergaría a dirigentes; cuadros y militantes de la organización terrorista de Sendero Luminoso o bienes delictivos vinculados a la misma; que es así que por lo relevante de la investigación en curso- el momento culminante y decisivo de la actuación policial fiscal—, la gravedad del delito cometido y el tiempo del propio acto de intervención que es trascendental en atención a que caída la noche, había pocos efectivos policiales es en ese momento y el lugar estaba relativamente aislado, incluso la propia encausada mencionó que con motivo de su detención y de sus gritos advirtió que sus vecinos se acercaron al lugar (véase fojas siete mil treinta y siete) decidieron intervenir simultáneamente o a ambos acusados - con una diferencia de treinta minutos-, y

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evitar de este modo que la acusa Anaya Nalvarte sea avisada de la intervención policial de su conviviente el acusado Meza Majino, que huyera o desapareciera evidencias comprometedoras; que justamente por la oportuna

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intervención policial garantizada con la presencia del representante del Ministerio Público y en presencia de dos de sus vecinos (Inocente Melchor Gregorio y Elba Ceferina Abanto Cotrina) es que se descubrió un cúmulo de evidencias señaladas en el acto de fojas cuatrocientos noventa del expediente acumulado y que la vinculan no sólo con el acusado Meza Majino sino con el delito de terrorismo y específicamente con el atentado al centro Comercial "El Polo" (en el acta de fojas quinientos setenta y nueve se verificó que en el croquis encontrado en la vivienda de la acusada Anaya Nalvarte figura como objetivo principal el Banco de Crédito del Centro Comercial "El Polo"); que, por tanto, el objeto del allanamiento domiciliario no ha sido desproporcionado con los propósitos legítimos perseguidos, tiene justificación razonable y fue compatible con las circunstancias particulares del caso, por lo que no se está frente a una prueba de valoración prohibida por existir una excepción razonable que la permite; que, en ese sentido, esta fuente de prueba es jurídicamente admisible y debe ser incorporada al proceso como un medio de prueba excepcionalmente válido; en consecuencia, debe efectuarse un nuevo juicio oral al respecto42

El fiscal es quien solicita la medida de allanamiento y registro domiciliario, se aplicara en casa habitada, casa de negocio, en sus dependencias cerradas, o en un recinto habitado temporalmente, así como en cualquier otro lugar cerrado pero si es presible que se le será negado en acto de función solicitara la medida. En el requerimiento se consignara concreta ubicación del lugar o lugares que habrán de ser registrados, la finalidad específica del allanamiento, las diligencias a practicar, y el tiempo aproximado que durara. Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden judicial constaran detalladamente en el acta.

13.3. Articulo 215 Contenido de la resolución Judicial La resolución autoritativa contendrá: el nombre del Fiscal autorizado, la finalidad específica del allanamiento y, de ser el caso, las medidas de coerción que correspondan, la designación precisa del inmueble que será allanado y registrado, el tiempo máximo de la duración de la diligencia, y el apercibimiento de Ley para el caso de resistencia al mandato hay que anotar que la orden de allanamiento tiene un tiempo establecido, pues si lo que se hace con esta orden es restringir derechos, ésta no puede ser dictada sin plazo alguno, por ello la ley prevé que la orden de allanamiento tendrá un plazo máximo de dos semanas, después de las cuales caduca la autorización salvo que haya sido expedida por tiempo determinado o para un período determinado, en cuyo caso constarán esos datos. 13.4. Articulo 216 Desarrollo de la diligencia

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42 Neyra Flores, Jose Antonio. Manual del nuevo proceso penal de litigación oral. Lima-Perú. Editorial Jurídica “Idemsa”. 2010, Pág. 633-636.

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1. Al iniciarse la diligencia se entregará una copia de la autorización al imputado siempre que se encuentre presente o a quien tenga la disponibilidad actual del lugar, comunicándole la facultad que tiene de hacerse representar o asistir por una persona de su confianza. 2. Si no se encuentran las personas arriba indicadas, la copia se entregará y el aviso se dirigirá a un vecino, a una persona que conviva con él, y a falta de ellos, sólo de ser posible, al portero o a quien haga sus veces. 3. La diligencia se circunscribirá a lo autorizado, redactándose acta. Durante su desarrollo se adoptarán las precauciones necesarias para preservar la reputación y el pudor de las personas que se encuentren en el local allanado.

13.5. Articulo 217 Solicitud del fiscal para la Incautación y Registro de personas 1. Cuando sea el caso, el Fiscal solicitará que el allanamiento comprenda la detención de personas y también la incautación de bienes que puedan servir como prueba o ser objeto de decomiso. En este caso se hará un inventario en varios ejemplares, uno de los cuales se dejará al responsable del recinto allanado. 2. El allanamiento, si el Fiscal lo decide, podrá comprender el registro personal de las personas presentes o que lleguen, cuando considere que las mismas pueden ocultar bienes delictivos o que se relacionen con el mismo. El Fiscal, asimismo, podrá disponer, consignando los motivos en el acta, que determinada persona no se aleje antes de que la diligencia haya concluido. El trasgresor será retenido y conducido nuevamente y en forma coactiva al lugar. CAPÍTULO VI 33. LA EXHIBICIÓN FORZOZA Y LA INCAUTACIÓN SUBCAPÍTULO I 14.1 La exhibición forzosa y la incautación Cuando se trate de una intervención en flagrante delito o peligro inminente de su perpetración el Policía no necesitará autorización judicial, pero deberá dar cuenta inmediata al Fiscal, así mismo cuando hay peligro en la demora, la exhibición o la incautación deberá disponerla el Fiscal, que posteriormente requerirá al Juez de la investigación preparatoria la posterior resolución confirmatoria. De esta manera, una vez obtenida la resolución que autoriza la incautación, los bienes materia de esta deben ser registrados con exactitud y debidamente individualizados, estableciéndose los mecanismos de seguridad para evitar confusiones o alteraciones de su estado original; igualmente se debe identificar al funcionario o persona que asume la responsabilidad o custodia 8

del material incautado, de la ejecución de la medida se debe levantar un acta, que será firmada por los participantes en el acto.

14.2 Articulo 218 “Solicitud del fiscal” 1. Cuando el propietario, poseedor, administrador, tenedor u otro requerido por el Fiscal para que entregue o exhiba un bien que constituye cuerpo del delito y de las cosas que se relacionen con él o que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados, se negare a hacerlo o cuando la Ley así lo prescribiera, el Fiscal, solicitará al Juez de la Investigación Preparatoria ordene su incautación o exhibición forzosa. La petición será fundamentada y contendrá las especificaciones necesarias. 2. La Policía no necesitará autorización del Fiscal ni orden judicial cuando se trata de una intervención en flagrante delito o peligro inminente de su perpetración, de cuya ejecución dará cuenta inmediata al Fiscal. Cuando existe peligro por la demora, la exhibición o la incautación debe disponerla el Fiscal. En todos estos casos, el Fiscal una vez que tomó conocimiento de la medida o dispuso su ejecución, requerirá al Juez de la Investigación Preparatoria la correspondiente resolución confirmatoria. El procedimiento En resumen, la incautación contempla tres posibilidades en su ejecución: a) Sin peligro en la demora y sin flagrancia. En este caso se requerirá a quien deba exhibir o entregar el bien u objeto para que lo haga, este requerimiento es hecho exclusivamente por el fiscal, en caso de negativa se procederá a la incautación con orden judicial. Nótese que si el requerido consiente desde un inicio en entregar el bien u objeto, se dejará constancia de ello en el acta correspondiente. En ese caso no se necesitara resolución judicial autorizando ni mucho menos confirmatoria al no haberse generado incautación alguna en estricto al no haber desposesión forzada del bien o cosa. Se debe anotar que si no existe flagrancia ni peligro en la demora, la orden judicial debe ser siempre previa a la ejecución de la medida. b) En caso de flagrancia. La policía podrá incautar o solicitar la exhibición sin mandato judicial, tampoco es requisito la orden del Fiscal. Ejecutada la medida la policía da cuenta al fiscal y se solicita inmediatamente la confirmación. Debe procederse a la confirmación judicial, incluso con el consentimiento del requerido para entregar los bienes. c) En caso de peligro en la demora. El fiscal dispondrá la incautación o exhibición. En este caso también se requiere de confirmación incluso si se contó con el consentimiento del requerido. 14.3 Articulo 219 Contenido de la resolución . 8

1. La resolución autoritativa especificará el nombre del Fiscal autorizado, la designación concreta del bien o cosa cuya incautación o exhibición se ordena y, de ser necesario, autorización para obtener copia o fotografía o la filmación o grabación con indicación del sitio en el que tendrá lugar, y el apercibimiento de Ley para el caso de desobediencia al mandato. Se aplicará, en lo pertinente, las mismas reglas para la resolución confirmatoria La designación del bien o cosa cuya incautación o exhibición se ordena. El planteamiento de fondo desde el punto de vista garantista es claro: evitar las medidas cautelares erráticas o arbitrarias. Es por ello que llama la atención el ya referido Acuerdo Plenario Nro. 5-2010/CJ-116, cuando en su punto 13 señala que: “La incautación siempre requiere de una resolución judicial, sea antes de su ejecución, – excepción […] – o después de ella – regla general […] –.” La visión garantista apuntaría más bien a que la resolución judicial sea previa a la ejecución de la incautación como regla general y posterior (confirmatoria) como excepción. Esto se puede percibir de la lectura del artículo 219 del Código, que en su apartado 1 establece la regla general y luego la excepción, pero esta interpretación por el orden de los apartados podría ser antojadiza en la medida que la ubicación de los incisos de una norma no establecen necesariamente una jerarquía o preponderancia. Para mayores luces observemos el texto constitucional conexo al tema en análisis: Derechos fundamentales de la persona Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: 9. A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley. 10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. La norma constitucional regula el supuesto de la inviolabilidad de domicilio que, como hemos visto, suele estar ligada a la incautación y luego, apartado seguido, regula la garantía de la inviolabilidad de documentos privados. Es en el caso de los documentos privados se menciona expresamente a la incautación. Se dispone expresamente en ambos casos que solo se podrá producir una vulneración – legal – a estas garantías mediante mandato judicial. La norma no hace referencia expresa a que el mandato sea previo, pero se entiende de la lectura del texto constitucional, sobre todo del artículo 2, §9; que la excepción para la orden judicial solo puede ser la existencia de flagrancia – salvo flagrante delito –, luego la regla solo puede ser la de la orden previa. La hipótesis de la flagrancia como excepción

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también está contemplada en nuestro código para cualquier medida restrictiva de derechos en general, y por tanto para la incautación de manera particular. Señalado esto, tenemos que remitirnos ahora al artículo 203, §3 del Código Procesal Penal que señala lo siguiente: “Cuando la Policía o el Ministerio Público, siempre que no se requiera previamente resolución judicial, ante supuestos de urgencia o peligro por la demora y con estrictos fines de averiguación, restrinja derechos fundamentales de las personas, corresponde al Fiscal solicitar inmediatamente la confirmación judicial.”(Subrayado agregado). La lectura desde el punto de vista estrictamente gramatical puede ser engañosa, pareciera que la regla general son los supuestos de urgencia o peligro en la demora y que la excepción es la resolución judicial previa, gracias a la presencia de la expresión “siempre que” que antecede la oración subrayada. Sin embargo si se lee con atención se puede formular la siguiente cuestión: ¿Cuál es el supuesto en el que sí se requiere previa resolución judicial para la imposición de medidas restrictivas de derechos? Usando el método de interpretación a contrario, se pude afirmar que se requiere de resolución judicial previa cuando no existe urgencia o peligro en la demora. Luego surge una segunda pregunta: ¿Los supuestos de urgencia o peligro en la demora son excepcionales? La respuesta es que sí, debido a que el aparato estatal, compelido por la naturaleza del estado de las cosas (la urgencia o el peligro en la demora) se ve obligado a ignorar temporalmente una garantía procesal: La intervención del juez, que en nuestro caso particular es el Juez de la Investigación Preparatoria o también llamado Juez de Garantías precisamente. La redacción de la norma, responde al hecho de que hay supuestos muy puntuales (donde no se restringen derechos fundamentales) en los que no se exige autorización judicial, como por ejemplo el control de identidad policial o la incautación de documentos no privados que veremos más adelante. El propio Acuerdo Plenario Nro. 5-2010/CJ-116 establece que la incautación sin resolución judicial – autorizando o confirmando – es ilegal (fundamento 14), corroborando la tesis de la necesaria intervención judicial para efectos de la garantía de legalidad de la medida de incautación y validez de esta como ya se ha señalado. Luego, ¿cuál es la excepción y cual la regla, si la flagrancia traducida en peligro en la demora o urgencia es una de las causales para ejecutar la medida sin orden judicial previa? De la lectura sistemática de las normas invocadas, la única conclusión posible y aplicable para todas las medidas restrictivas de derechos, es que la regla general es la orden judicial previa y que la confirmación constituye más bien una excepción. El plazo especial de apelación de la resolución Una diferencia importante entre la incautación regulada por los artículos 218 y siguientes del Código y la del artículo 316 es el plazo de apelación. Como hemos visto al principio de este trabajo, la incautación como medida para la búsqueda de pruebas se encuentra dentro del Título III: La Búsqueda de Pruebas y Restricción de Derechos, por ello es importante revisar el artículo 204 – ubicado en los preceptos

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generales aplicables a este título – en el que se señala expresamente que el plazo de apelación de la resolución que restrinja derechos conforme las

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reglas de este Título será dentro de los tres días de ejecutada la medida. La norma no hace distinción alguna respecto a si se trata de resolución previa o confirmatoria. En la misma línea de las ideas ya planteadas, y siendo que la resolución por regla general debe ser previa, no tendría que haber problema alguno en la mayoría de casos, dado que ejecutada la medida el afectado tendría tres días para recurrir la resolución que la autorizó. Cosa distinta sucede en el caso de la resolución confirmatoria, que se expide luego de ejecutada la medida. En ese caso el fiscal tendría que tomar las previsiones del caso para poner en conocimiento del Juez la medida ejecutada y requerir su confirmación inmediatamente, como establece el texto normativo. Caso contrario al incurrir en demora, no solo acarrearía responsabilidad funcional por la dilación, si no que afectaría al debido proceso al haber impedido con su demora que el afectado pueda recurrir, vía apelación, la resolución de confirmación. 14.4 Articulo 220 Diligencia de secuestro o exhibición 1. Obtenida la autorización, el Fiscal la ejecutará inmediatamente, contando con el auxilio policial. Si no se perjudica la finalidad de la diligencia, el Fiscal señalará día y hora para la realización de la diligencia, con citación de las partes. Al inicio de la diligencia se entregará copia de la autorización al interesado, si se encontrare presente. 2. Los bienes objeto de incautación deben ser registrados con exactitud y debidamente individualizados, estableciéndose los mecanismos de seguridad para evitar confusiones o alteración de su estado original; igualmente se debe identificar al funcionario o persona que asume la responsabilidad o custodia del material incautado. De la ejecución de la medida se debe levantar un acta, que será firmada por los participantes en el acto. Corresponde al Fiscal determinar con precisión las condiciones y las personas que intervienen en la recolección, envío, manejo, análisis y conservación de lo incautado, asimismo, los cambios hechos en ellos por cada custodio. 14.4.1 Concepto El secuestro penal es una medida cautelar, de carácter real, provisional y accesorio, que, a solicitud del funcionario de instrucción, puede adoptar el juez penal cuando exista peligro de que la eventual disposición de una cosa relacionada con el delito pueda agravar o prolongar sus consecuencias o facilitar la comisión de otros delitos, o a solicitud de la parte actora con el propósito de evitar que el juicio sea ilusorio en sus efectos y que la parte demandada trasponga, enajene, oculte, empeore, grave o disipe los bienes muebles o inmuebles que posea, a efectos de asegurar el cumplimiento de la sentencia. Las medidas cautelares se distinguen en reales y personales. El secuestro es una medida cautelar real de la cual se distingue el secuestro preventivo y el secuestro conservativo.

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De La Oliva Santos y otros, en la doctrina española sostienen que las medidas cautelares reales son aquellas que, mediante la limitación de la disponibilidad de ciertas cosas, se pretende asegurar la ejecución

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de los pronunciamientos patrimoniales de cualquier clase que pueda incluir la sentencia 3. Sin perjuicio de lo anterior, si se trata de incautación de bienes muebles se procederá de manera que se tomen bajo custodia y -si es posible- se inscribirá en el registro correspondiente. Si se trata de bienes inmuebles o de un derecho sobre él, adicionalmente a su ocupación, se operará de manera que se anote en el registro respectivo dicha medida, en cuyo caso se instará la orden judicial respectiva. 4. Lo dispuesto en los dos numerales anteriores es aplicable cuando la exhibición o incautación es realizada por la Policía o el Fiscal en los casos previstos en el artículo 216.2 5. La Fiscalía de la Nación, a fin de garantizar la autenticidad de lo incautado, dictará el Reglamento correspondiente a fin de normar el diseño y control de la cadena de custodia, así como el procedimiento de seguridad y conservación de los bienes incautados. 14.4.1Cadenadecustodia. El concepto de la cadena de custodia es en realidad bastante simple. Por un lado se trata de establecer un registro sucesivo de identificación de responsables del bien u objeto incautado, desde que se ejecuta la medida hasta su actuación como prueba, incluyendo los peritajes y exámenes a los que deba ser sometido de ser el caso. Este tránsito se documenta con los formatos debidamente establecidos para ello por el Ministerio Público y permite determinar la ubicación del bien y, como ya se dijo, el responsable de este en cada uno de los desplazamientos que se realicen o de su almacenamiento y custodia. De otro lado se garantiza con la debida identificación de los encargados, la preservación del objeto, su debido embalaje y cuidado para evitar su pérdida, extravío o deterioro. Los principios que se deben observar para mantener la cadena de custodia son: el control de las etapas, la preservación del bien, la seguridad de los elementos en custodia, la mínima intervención de los funcionarios de cada procedimiento y la descripción detallada de cada uno de los bienes incautados. 14.4.2Pruebailícita,brevesapuntes Primeramente se debe señalar – brevemente por cierto – que en el sistema peruano se ha incorporado la definición de prueba ilícita en los artículos VII, §2 del Título Preliminar y 159 del Código Procesal

Penal; sin embargo doctrinariamente se han aceptado las siguientes excepciones a la regla: 8

a) Fuente independiente, cuando a la prueba se pudo o se habría podido arribar por otros medios que no tienen relación con el acto violatorio del derecho fundamental protegido constitucionalmente. b) Descubrimiento inevitable, cuando la prueba se produciría incluso sin la realización del acto con el que se la obtuvo (violatorio este del derecho fundamental protegido), a través del propio desarrollo de la investigación ya iniciada. c) Testimonio dotado de voluntad autónoma, cuando la prueba obtenida a través de un testimonio se produce de manera autónoma al hecho violatorio del derecho fundamental protegido que generó el testimonio. d) Buena fe, cuando el funcionario que realiza el hecho violatorio del derecho fundamental protegido cree que procede legítimamente. e) Seguridad pública, cuando la prueba se obtiene a través de un procedimiento normado tendiente a proteger la seguridad pública, aun cuando este aparentemente vulnere el derecho fundamental protegido del intervenido. f) La ponderación de los intereses en conflicto, aplicable solo cuando hay conflictos de orden procesal, en casos de un derecho fundamental material, no es posible ponderación alguna. Otros autores agregan: la prueba ilícita para terceros, el error inocuo, la conexión de antijuridicidad, destrucción de la mentira del imputado, teoría del riesgo y nexo causal atenuado 14.5 Articulo 221 Conservación y Exhibición 1. Según la naturaleza y estado del bien incautado, se dispondrá su debida conservación o custodia. 2. En el caso de la exhibición se describirá fielmente en el acta lo constatado, sin perjuicio de reproducirlo, empleando el medio técnico disponible. En el caso de la custodia, esta se realiza en los almacenes del Ministerio Público o en el caso de bienes que tienen características particulares o se encuentran sometidos a régimen normativo especial, en los almacenes designados para estos fines, como el caso de las sustancias estupefacientes o los bienes ingresados al país mediante infracción a normas aduaneras. En la exhibición es perfectamente viable sacar fotos, fotocopiar los documentos, filmar los objetos e incluso obtener moldes y plantillas, sin afectar la integridad del bien exhibido. Se ha hablado mucho acerca de la necesidad de llevar a juicio la prueba material obtenida durante la investigación. Si bien la fiscalía será quien deba evaluar la necesidad de trasladar hasta los ambientes de la Sala de

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Audiencias la evidencia necesaria, deberá seleccionar la evidencia idónea para sus fines. No todas las pruebas materiales pueden o deben ir a juicio. Un caso típico es la sustancia incautada en los casos del tráfico ilícito de drogas. No es necesario llevar las bolsas de estupefaciente a la sala de audiencia, bastará con el peritaje químico que se haya practicado en ella que permita determinar si efectivamente es la sustancia ilícita, grado de pureza y peso; y si es necesario dar una idea del volumen, bastará exhibir la fotografía, por ejemplo, tomada al momento de la incautación. 14.6 Articulo 222 Devolución de bienes incautados y entrega de bienes sustraídos 1. El Fiscal y la Policía con conocimiento del primero podrá devolver al agraviado o a terceros los objetos incautados o entregar los incautados que ya fueron utilizados en la actividad investigadora, con conocimiento del Juez de la Investigación Preparatoria. Asimismo podrá devolverlos al imputado si no tuvieren ninguna relación con el delito. La devolución podrá ordenarse provisionalmente y en calidad de depósito, pudiendo disponerse su exhibición cuando fuera necesario. Los bienes sustraídos serán entregados al agraviado. 2. Si el Fiscal no accede a la devolución o entrega, el afectado podrá instar, dentro del tercer día, la decisión del Juez de la Investigación Preparatoria. Es decir que el bien no se devuelve al imputado siempre que tenga relación con el delito investigado, lo que resulta curioso porque podría ser que el objeto haya surtido efectos probatorios (por ejemplo la toma de huellas en un artefacto o las muestras de tejido de una alfombra) pero a pesar de ello no pueda devolverse al imputado. Esto se explica porque si el bien estuvo relacionado con el delito se convierte automáticamente en un corpus instrumentorum o un corpus probatorium cuya disponibilidad es necesaria hasta el fin del proceso, sin embargo y en la medida que la finalidad de la incautación es el aseguramiento de la prueba, la misma regla tendría que aplicarse en todo caso a bienes de terceros o del agraviado, sin embargo el legislador no ha optado por esta fórmula a fin de no causar más agravio a quien ya ha sido afectado por la presunta comisión del delito. 14.7 Articulo 223 Remate o subasta del bien incautado 1. Cuando no se ha identificado al autor o al perjudicado, el bien incautado, transcurridos seis meses, es rematado. El remate se realiza, previa decisión de la Fiscalía que conoce del caso si no se ha formalizado la Investigación Preparatoria o previa orden del Juez de la Investigación Preparatoria si existe proceso abierto, a pedido del Fiscal. 2. El remate se llevará a cabo por el órgano administrativo competente del Ministerio Público, según las directivas reglamentarias que al efecto dicte la Fiscalía de la Nación. En todo caso, se seguirán las siguientes pautas: a) Valorización pericial; b) Publicación de un aviso en el periódico oficial o en carteles a falta de periódico.

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3. El producto del remate, descontando los gastos que han demandado las actuaciones indicadas en el numeral anterior, será depositado en el Banco de la Nación a la orden del Ministerio Público si no se formalizó Investigación Preparatoria

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y, en partes iguales, a favor del Poder Judicial y del Ministerio Público si existiere proceso abierto. Si transcurrido un año ninguna persona acredita su derecho, el Ministerio Público o el Poder Judicial, dispondrán de ese monto, constituyendo recursos propios. 4. Cuando se trate de objetos, instrumentos, efectos o ganancias de los delitos cuya titularidad haya sido declarada a favor del Estado mediante un proceso de pérdida de dominio y en los casos de incautación o decomiso de bienes, efectos o ganancias establecidos en las normas ordinarias por la comisión de delitos en agravio del Estado, la Comisión Nacional de Bienes Incautados - CONABI procederá a la subasta, en la forma y procedimiento establecido por la normatividad de la materia. El producto de esta subasta pública se destinará preferentemente a la lucha contra la minería ilegal, la corrupción y el crimen organizado, conforme al Reglamento de la materia” Adviértase,45 que el legislador estableció que la resolución que autoriza el secuestro podrá ser revocada, atendiendo a solicitud del funcionario de instrucción o de la parte interesada. De esta manera, y ya en el Plenario del proceso penal, el legislador previó la posibilidad legal de revocar el secuestro ya sea preventivo o conservatorio. Cuando la norma habla de que por hechos sobrevinientes durante la instrucción sumarial la resolución que autoriza el secuestró podrá ser revocada establece, por una parte, que el proceso debe encontrarse en la fase plenaria; y, en efecto, por encontrase en la fase plenaria la norma debió prever, y como en efecto prevé, que la revocatorio de secuestro pueda solicitarla tanto el funcionario de instrucción que solicitó el secuestro preventivo como la parte querellante que haya solicitado el secuestro conservatorio; pero es que la norma al referirse a solicitud de parte interesada alcanza no solo al querellante sino al tercero interesado en el proceso. SUBCAPÍTUL O II 34. LA EXHIBICIÓN E INCAUTACIÓN DE ACTUACIONES Y DOCUMENTOS NO PRIVADOS 15.1 Articulo 224 Incautación de documentos no privados. Deber de exhibición. Secretos.1. También pueden ser objeto de exhibición forzosa o incautación las actuaciones y documentos que no tienen la calidad de privados. Cuando se trate de un secreto de Estado, el Fiscal acudirá al Juez de la Investigación Preparatoria a fin de que proceda, en lo pertinente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 numerales 2) y 3). El que tenga en su poder los actos y documentos requeridos está obligado a exhibirlos o entregarlos inmediatamente al Fiscal, incluso su original, y todo objeto que detenten por razones de su oficio, encargo, ministerio o profesión, salvo que expresen que se trata de un secreto profesional o de Estado. El afectado, salvo los casos de invocación de secreto de Estado, podrá instar la intervención judicial, para establecer si correspondía la 8

exhibición o incautación de todos los documentos o actos intervenidos por el Fiscal. 2. Cuando se invoque secreto profesional, el Fiscal realizará las indagaciones necesarias a ese efecto, siempre que resulte indispensable para la marcha de las investigaciones, y si considera infundada la oposición a la exhibición o incautación, instará la intervención judicial. El Juez de la Investigación Preparatoria, previa audiencia, si considera fundada la petición del Fiscal ordenará la incautación. 3. Cuando se invoque secreto de Estado, el Fiscal acudirá al Presidente del Consejo de Ministros solicitando confirme ese carácter. En caso se confirme la existencia del secreto y la prueba sea esencial para la definición de la causa, el Fiscal acudirá al Juez de la Investigación preparatoria, para que previa audiencia con asistencia de las partes decida si clausura la investigación por existir secreto de Estado. La intervención judicial en el caso de los documentos no privados Hemos afirmado previamente que todas las medidas restrictivas de derechos requieren orden previa o confirmación, en ambos casos judiciales, para su validez y legalidad. En el caso de la incautación o exhibición de documentos privados esto no es exigible, lo que se desprende de una cuestión lógica y jurídica básica: La orden de incautación o exhibición forzosa de documentos no privados no implica una restricción de derechos fundamentales de las personas. Todos los funcionarios públicos; que son aquellos que tienen, resguardan, conservan y administran documentos no públicos; están obligados a exhibirlos o entregarlos cuando son necesarios para una investigación y son requeridos por el fiscal – titular de la acción penal –. Esos documentos no pertenecen al ámbito privado de los particulares, por lo que no les alcanza la protección constitucional que resguarda a los documentos privados. 15.2 Articulo 225 Copia de documentos incautados.1. El Fiscal podrá obtener copia de las actuaciones y de los documentos incautados, restituyendo los originales. Cuando mantenga la incautación de los originales, podrá autorizar la expedición gratuita de copia certificada a aquellos que los detentaban legítimamente. 2. Los servidores o funcionarios públicos podrán expedir copias, extractos o certificaciones de los documentos restituidos, en original o copia, por el Fiscal, pero deberá hacer mención en ellos de la incautación existente. 3. A la persona u oficina ante la que se efectuó la incautación, debe entregársele copia del acta de incautación realizada. 4. Si el documento incautado forma parte de un volumen o un registro del cual no puede ser separado y el Fiscal no considera conveniente extraer copia, el volumen entero o el registro permanecerá en depósito judicial. El 8

funcionario Público con la autorización del Fiscal, expedirá a los interesados que lo soliciten, copias, extractos o certificados de las partes del volumen o registro no sujetas a incautación, haciendo mención de la incautación parcial, en las copias, extractos y certificados.

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Los afectados podrán instar la intervención del Juez de la Investigación Preparatoria cuando la disposición del Fiscal afecta irrazonablemente sus derechos o intereses jurídicos. El Juez se pronunciará previa audiencia con asistencia de los afectados y de las partes. El articulo 225 regula el procedimiento de reguardo, conservación y expedición de copias de los documentos no privados materia de incautación o exhibición. En cualquiera de los casos y si existe una afectación no razonable, se puede requerir la intervención del Juez de la Investigación Preparatoria. Una cuestión interesante es la obligación del funcionario de consignar la mención de la medida que recae sobre el documento cuando debe expedir una copia o certificación de este. La norma no establece exactamente el mecanismo, pero entendemos que la mención debe ser lo suficientemente clara como para que no se le reste legitimidad al documento original, dado que de ser así se estaría perjudicando innecesariamente al tercero que está requiriendo la copia o certificación del documento.

EL CONTROL DE COMUNICACIONES Y DOCUMENTOS PRIVADOS SUBCAPÍTULO I 35. LA INTERCEPTACIÓN E INCAUTACIÓN POSTAL 16. 1 Artículo 226 “Autorización”46 1. Las cartas, pliegos, valores, telegramas y otros objetos de correspondencia o envío postal, en las oficinas o empresas -públicas o privadas- postales o telegráficas, dirigidos al imputado o remitidos por él, aun bajo nombre supuesto, o de aquellos de los cuales por razón de especiales circunstancias, se presumiere emanan de él o de los que él pudiere ser el destinatario, pueden ser objeto, a instancia del Fiscal al Juez de la Investigación Preparatoria, de interceptación, incautación y ulterior apertura. 2.

La orden judicial se instará cuando su obtención sea indispensable para el debido esclarecimiento de los hechos investigados. Esta medida, estrictamente reservada y sin conocimiento del afectado, se prolongará por el tiempo estrictamente necesario, el que no será mayor que el período de la investigación. Del mismo modo, se podrá disponer la obtención de copias o respaldos de la correspondencia electrónica dirigida al imputado o emanada de él.

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El Juez de la Investigación Preparatoria resolverá, mediante trámite reservado e inmediatamente, teniendo a la vista los recaudos que justifiquen el requerimiento fiscal. La denegación de la medida podrá ser apelada por el Fiscal, e igualmente se tramitará reservada por el Superior Tribunal, sin trámite alguno e inmediatamente. 1.2 Artículo 227 “Ejecución” 1. Recabada la autorización, el Fiscal -por sí o encargando su ejecución a un funcionario de la Fiscalía o un efectivo Policial- realizará inmediatamente la diligencia de interceptación e incautación. Acto seguido examinará externamente la correspondencia o los envíos retenidos, sin abrirlos o tomar conocimiento de su contenido, y retendrá aquellos que tuvieren relación con el hecho objeto de la investigación. De lo actuado se levantará un acta. 2.

La apertura, examen y análisis de la correspondencia y envíos se efectuará en el lugar donde el Fiscal lo considere más conveniente para los fines de la investigación, atendiendo a las circunstancias del caso. El Fiscal leerá la correspondencia o revisará el contenido del envío postal retenido. Si tienen relación con la investigación dispondrá su incautación, dando cuenta al Juez de la Investigación Preparatoria. Por el contrario, si no tuvieren relación con el hecho investigado serán devueltos a su destinatario, directamente o por intermedio de la empresa de comunicaciones. La entrega podrá entenderse también con algún miembro de la familia del destinatario o con su mandatario o representante legal. Cuando solamente una parte tenga relación con el caso, a criterio del fiscal, se dejará copia certificada de aquella parte y se ordenará la entrega a su destinatario o viceversa." 3. En todos los casos previstos en este artículo se redactará el acta correspondiente.

16.2 Articulo 228 Diligencia de reexamen judicial.1. Cumplida la diligencia y realizadas las investigaciones inmediatas en relación al resultado de aquélla, se pondrá en conocimiento del afectado todo lo actuado, quien puede instar el reexamen judicial, dentro del plazo de tres días de notificado. 2. La audiencia se realizará con asistencia del afectado, de su defensor y de las demás partes. El Juez decidirá si la diligencia se realizó correctamente y si la interceptación e incautación han comprendido comunicaciones relacionadas con la investigación. 16.3 Artículo 229 Requerimiento a tercera persona.Si la persona en cuyo poder se encuentra la correspondencia, al ser requerida se niega a entregarla, será informada que incurre en 8

responsabilidad penal. Si persiste en su negativa, se redactará acta de ésta y seguidamente se le iniciará la investigación pertinente. Si dicha persona alegare como fundamento de su negativa, secreto de Estado o inmunidad diplomática, se procederá conforme al numeral 3)

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del artículo 224 en el primer caso y se solicitará informe al Ministerio de Relaciones Exteriores en el segundo caso. 36. El levantamiento del secreto bancario No hay duda que a lo largo de los años el sistema bancario ha cambiado en la asistencia de los servicios financieros mejorando en muchos aspecto el acceso al crédito; sin embargo la actividad básica del banco se ha mantenido como tal a lo largo del tiempo, esto es la intermediación del crédito o intermediación financiera, esto se refleja en la captación de recursos monetarios del público, cuando tienen excedentes de ahorro, para luego otorgar en crédito, ganando con ello una diferencia. Por ello el banco establece un punto en común de paso de muchos recursos fiduciarios, no solo monetarios sino también mobiliarios, lo que produce que dicha entidad financiera tenga información sobre el patrimonio monetario y los movimientos financieros de los clientes, por ello al operar dicha información se debe mantener discreción sobre las operaciones que ejecutan sus clientes, por el contrario al brindar dicha información financiera a terceros acarreará consigo muchos perjuicios. Por ello el ordenamiento jurídico ha consagrado la reserva de las operaciones financieras de la sociedad a través del secreto bancario, cuya trasgresión traería consigo consecuencias laborales, administrativas y judiciales. Según Malagarriaga el secreto bancario es “la obligación impuesta a los bancos de no revelar a terceros, sin causa justificada, los datos referentes a sus clientes, que lleguen a su conocimiento como consecuencia de las relaciones jurídicas que las vincula.”47 En la relación jurídica el secreto bancario está integrado por un sujeto activo y un sujeto pasivo. El sujeto activo de esta relación jurídica del secreto bancario va estar constituida por el cliente, esto es por las personas quienes hacen usos de los servicios financieros que prestan las entidades financieras. El sujeto pasivo va estar constituido por las entidades financieras, que se dedican a las operaciones bancarias y esto obliga a todo su personal. En la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y orgánica de la superintendencia de banca y seguros ( Ley Nr. 26702) en la sección segunda, capitulo segundo, titulado “ Secreto Bancario” concretamente el artículo 140 establece que: "Artículo 140.PROHIBICIÓN

ALCANCE

DE

LA

Está prohibido a las empresas del sistema financiero, así como a sus directores y trabajadores, suministrar cualquier información sobre las operaciones pasivas con sus clientes, a menos que medie autorización escrita de éstos o se trate de los supuestos consignados en los Artículos 142 y 143.

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También se encuentran obligados a observar el secreto bancario: 1. El Superintendente y los trabajadores de la Superintendencia, salvo que se trate de la información respecto a los titulares de cuentas corrientes cerradas por el giro de cheques sin provisión de fondos. 2. Los directores y trabajadores del Banco Central de Reserva del Perú. 3.

Los directores y trabajadores de las sociedades de auditoría y de las empresas clasificadoras de riesgo.

No rige esta norma tratándose de los movimientos sospechosos de lavado de dinero o de activos, a que se refiere la Sección Quinta de esta Ley, en cuyo caso la empresa está obligada a comunicar acerca de tales movimientos a la Unidad de Inteligencia Financiera. No incurren en responsabilidad legal, la empresa y/o sus trabajadores que, en cumplimento de la obligación contenida en el presente artículo, hagan de conocimiento de la Unidad de Inteligencia Financiera, movimientos o transacciones sospechosas que, por su naturaleza, puedan ocultar operaciones de lavado de dinero o de activos. La autoridad correspondiente inicia las investigaciones necesarias y, en ningún caso, dicha comunicación puede ser fundamento para la interposición de acciones civiles, penales e indemnizatorias contra la empresa y/o sus funcionarios. Tampoco incurren en responsabilidad quienes se abstengan de proporcionar información sujeta al secreto bancario a personas distintas a las referidas en el Artículo 143. Las autoridades que persistan en requerirla quedan incursas en el delito de abuso de autoridad tipificado en el Artículo 376 del Código Penal.".48 A contraste de lo señalado en la anterior ley financiera que establecía que el secreto bancario alcanzaba cualquiera de las operaciones que efectuaban los clientes con los bancos, la nueva ley restringe dicho derecho a las Operaciones Pasivas. Las operaciones pasivas son aquellas operaciones en las que los clientes son los acreedores del banco, es decir, aquellas operaciones en las que el banco es deudor frente al cliente. Estas pueden ser depósitos en Cuenta Corriente o de Ahorro, CTS, etc., no importando si tales operaciones han sido realizadas por personas naturales o jurídicas. 49 Además el derecho de mantener en secreto o en reserva las operaciones que una persona realizada ante las instituciones financieras tienen protección constitucional consagrada en el numeral 5 del artículo 2 de la Constitución que regula y autoriza su 48 SISTEMA PERUANO DE INFORMACION JURIDICA SPIJ Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y orgánica de la superintendencia de banca y seguros ( Ley Nr. 26702). Actualizado al mes de Junio del 2014 8

levantamiento solamente en determinadas circunstancias y a petición de establecidas autoridades. El artículo 142 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y orgánica de la superintendencia de banca y seguros ya mencionada señala los casos en los que no opera el Secreto Bancario: “Artículo 142.- INFORMACION NO COMPRENDIDA DENTRO DEL SECRETO BANCARIO. El secreto bancario no impide el suministro de información de carácter global, particularmente en los siguientes casos: 1. Cuando sea proporcionada por la Superintendencia al Banco Central y a las empresas del sistema financiero para: i.

Usos estadísticos.

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La formulación de la política monetaria y su seguimiento.

2. Cuando se suministre a bancos e instituciones financieras del exterior con los que se mantenga corresponsalía o que estén interesados en establecer una relación de esa naturaleza. 3. Cuando la soliciten las sociedades de auditoría a que se refiere el numeral 1 del artículo 134 o firmas especializadas en la clasificación de riesgo. 4. Cuando lo requieran personas interesadas en la adquisición de no menos del treinta por ciento (30%) del capital accionario de la empresa. No constituye violación del secreto bancario, la divulgación de información sobre las sumas recibidas de los distintos clientes para fines de liquidación de la empresa.” Solo obtendrán dicha información al ser solicitados por el funcionario público acreditado por ley, tales como el Juez en el ejercicio regular de sus funciones y con específica referencia a un proceso determinado en el que sea parte el cliente del banco. La ley no especifica si solamente es un juez penal, por lo tanto se entenderá que tal facultad se extiende a todo Juez. Solamente se haya autorizado el Fiscal de la Nación, en los casos de Enriquecimiento Ilícito de funcionarios y servidores públicos o de quienes administren recursos del País y de entidades a los que se confiera soporte financiero. Para ello es necesario determinar el patrimonio después del hecho del presunto sujeto activo del delito; para ello es necesario conocer la existencia de balances o colocaciones financieras y crediticias a nombre del imputado o de sus familiares.

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En el caso de la investigación preliminar la solicitud del levantamiento del secreto Bancario la expresa el Fiscal de la Nación y se conduce por intermedio de la Superintendencia de Bancos y Seguros. Así, la facultad de levantar el secreto bancario se extiende a los Presidentes de las Comisiones de Investigación del Poder Legislativo, con acuerdo a la legislación interna de cada uno de ellas. Por último también es posible el levantamiento del Secreto Bancario a pedido de un Gobierno extranjero o el Fiscal de la Nación con él que se tenga suscrito convenio de participación para combatir, reprimir y sancionar el narcotráfico o el terrorismo, o en general, tratándose de movimientos sospechosos de lavado de dinero o de activos, con referencia a transacciones financieras y operaciones bancarias ejecutadas por personas presuntamente implicadas en esas actividades delictivas o que se encuentren sometidas a investigación bajo sospecha de alcanzarles responsabilidad en ellas.50 La autoridad peruana se dirigirá a la extranjera a través de la Carta Rogatoria correspondiente en aplicación de la Convención Interamericana Anticorrupción si se trata de un país americano o de convenios de otras latitudes en todo caso invocando el Principio de Reciprocidad.51 Así mismo conforme al Art. 143 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y orgánica de la superintendencia de banca y seguros el Superintendente, en el ejercicio de sus funciones de supervisión también podrá levantar el secreto bancario En los casos de los numerales 2, 3 y 4 del Art. 143 de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y orgánica de la superintendencia de banca y seguros, el pedido de información se canaliza a través de la Superintendencia. Quienes accedan a información secreta en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, están obligados a mantenerla con dicho carácter en tanto ésta no resulte incompatible con el interés público. El efecto inmediato del levantamiento del Secreto Bancario es disponer el Bloqueo o inmovilización de los fondos de cuenta. Así mismo se ha establecido que los funcionarios que proporcionen información sujeto al Secreto Bancario incurrirán en la comisión del delito de violación del Secreto Profesional tipificado en el artículo 165 del Código penal.52 El Juez, a petición del Fiscal, podrá ordenar reservadamente y sin trámite alguno, el levantamiento del secreto bancario siempre que sea pertinente para el esclarecimiento de hechos presuntamente delictivos. El Juez también podrá incautar documento, títulos

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valores, sumas depositadas y cualquier otro bien; o disponer el bloqueo e inmovilización de las cuentas, siempre que estén vinculados con los delitos investigados y que ello resulte indispensable y pertinente para los fines del proceso. Procederá aunque no pertenezcan al imputa do o no se encuentran registrados a su nombre. El juez, a solicitud de fiscal, siempre que existan fundadas razones para ello, podrá autorizar la pesquisa o registro de una entidad del sistema bancario o financiero, así como la incautación de todo aquello vinculado al delito.53 37. El levantamiento de la reserva tributaria Al hablar de la “Reserva Tributaria”, se hará referencia a el hecho de guardar el conjunto de informaciones que cualquier Administración Tributaria (sea de Gobierno Central o de Gobierno Local), obtenga de los contribuyentes y que solo puede ser utilizada para sus fines propios o para asegurar la impartición de justicia en procesos judiciales. Para ROBLES MORENO, Carmen; RUIZ DE CASTILLA PONCE DE LEON, Francisco, VILLANUEVA GUTIERREZ, Walker y BRAVO CUCCI, Jorge “La reserva tributaria, que se encuentra soportada en el derecho a la intimidad económica, puede ser concebida como el régimen aplicable a las relaciones jurídicas instituidas entre el Fisco y el contribuyente, en virtud del cual, i)

Por un lado, el órgano administrador del tributo tiene la obligación de no divulgar a terceros ajenos a dicha relación, la información obtenida del contribuyente a través de la autodeterminación efectuada por el propio

53 Artículo 235 Levantamiento del secreto bancario.1. El Juez de la Investigación Preparatoria, a solicitud del Fiscal, podrá ordenar, reservadamente y sin trámite alguno, el levantamiento del secreto bancario, cuando sea necesario y pertinente para el esclarecimiento del caso investigado. 2. Recibido el informe ordenado, el Juez previo pedido del Fiscal, podrá proceder a la incautación del documento, títulos - valores, sumas depositadas y cualquier otro bien o al bloqueo e inmovilización de las cuentas, siempre que exista fundada razón para considerar que tiene relación con el hecho punible investigado y que resulte indispensable y pertinente para los fines del proceso, aunque no pertenezcan al imputado o no se encuentren registrados a su nombre. 3. El Juez de la Investigación Preparatoria, a solicitud de Fiscal, siempre que existan fundadas razones para ello, podrá autorizar la pesquisa o registro de una entidad del sistema bancario o financiero y, asimismo, la incautación de todo aquello vinculado al delito. Rige lo dispuesto en el numeral 2 del presente artículo. 4. Dispuesta la incautación, el Fiscal observará en lo posible el procedimiento señalado en el artículo 223.

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5. Las empresas o entidades requeridas con la orden judicial deberán proporcionar, en el plazo máximo de treinta días hábiles, la información correspondiente o las actas y documentos, incluso su original, si así se ordena, y todo otro vínculo al proceso que determine por razón de su actividad, bajo apercibimiento de las responsabilidades establecidas en la ley. El juez fija el plazo en atención a las características, complejidad y circunstancias del caso en particular." 6. Las operaciones no comprendidas por el secreto bancario serán proporcionadas directamente al Fiscal a su requerimiento, cuando resulte necesario para los fines de la investigación del hecho punible.

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contribuyente o del resultado de los procesos de fiscalización, o por la información proporcionada por terceros, y ii)

Por otro lado, el derecho a la confidencialidad de dicha información que el contribuyente posee”54

Para Huamani Cueva “En los casos de denuncias de terceros consideradas dentro del artículo 192º, asumiendo la eventual aplicación del artículo 18 del Decreto Legislativo Nº 815, si las manifestaciones obtenidas sirven de sustento a los valores que se emitan como consecuencia de la Fiscalización, la Administración deberá informar detalladamente a la contribuyente sobre el contenido de las mismas en la parte pertinente, omitiendo los datos del denunciante y aquella información que permita identificarlo, a fin de garantizar el derecho de defensa” .55 Para Pérez Unzueta “La reserva tributaria puede ser conceptualizada como secreto tributario y es aquella institución en cuya virtud los datos, los informes y los demás elementos relacionados con la situación económica de los contribuyentes, sólo pueden utilizarse para fines propios de la Administración Tributaria, considerándose para todo lo demás que tiene carácter de “reservado” o sea, que no puede ser utilizado en otros sectores de la Administración. A su vez constituye una garantía a favor del contribuyente, con excepciones explicables por la naturaleza de los asuntos como por ejemplo en los casos de proceso penal por delito tributario, alimentos y demás que la ley señale”.56 En esa misma línea de pensamiento Bravo Cucci, citado por Alonso Gonzáles Rubio manifiesta que “La reserva tributaria "[...] puede ser concebida como el régimen aplicable a las relaciones jurídicas instituidas entre el fisco y el contribuyente, en virtud del cual, i)

por un lado, el órgano administrador del tributo tiene la obligación de no divulgar a terceros ajenos a dicha relación, la información obtenida del contribuyente a través de la autodeterminación efectuada por el propio contribuyente o del resultado de procesos de fiscalización, o por la información proporcionada por terceros; y

ii)

por otro lado, el derecho a la confidencialidad de dicha información que el contribuyente posee".57

La Reserva Tributaria se encuentra protegida en la Constitución Política del Perú de 1993, en el numeral 5) del artículo 2° perteneciente al Capítulo I: Derechos Fundamentales de la persona. En dicho texto se establece que toda persona tiene derecho a: 8

“Solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional. El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado”. Por lo que se puede apreciar de los párrafos citados anteriormente, solo podrán levantar la reserva tributaria: a) Los Jueces. b) El Fiscal de la Nación. c) Comisión Investigadora del Congreso. De igual manera la Reserva Tributaria se encuentra regulada en la Constitución de 1993 en el artículo 96°, perteneciente al Capítulo I: Del Poder Legislativo en donde se establece que: “Cualquier representante a Congreso puede pedir a los Ministros de Estado, al Jurado Nacional de Elecciones, al Contralor General, al Banco Central de Reserva, a la Superintendencia de Banca y Seguros, a los Gobiernos Locales y a las instituciones que señala la ley, los informes que estime necesarios. Para el cumplimiento de sus fines, dichas comisiones pueden acceder a cualquier información, la cual puede implicar el levantamiento del secreto bancario y el de la reserva tributaria; excepto la información que afecte la intimidad personal. Sus conclusiones no obligan a los órganos jurisdiccionales”. Sobre el tema es interesante revisar el párrafo 11 de la Sentencia del Tribunal Constitucional signada con el Nº 009-2001-AI/TC, el cual determina que “La reserva tributaria constituye un límite a la utilización de los datos e informaciones por parte de la Administración Tributaria, y garantiza que en dicho ámbito, esos datos e informaciones de los contribuyentes, relativos a la situación económica y fiscal, sean conservadas en reserva y confidencialidad, no brindándosele otro uso que el que no sea para el cumplimiento estricto de sus fines, salvo en los casos señalados en el último párrafo del inciso 5) del artículo 2º de la Constitución y con respeto del principio de proporcionalidad”.58

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La reserva tributaria no es absoluta pues admite algunos supuestos que se consideran como excepciones y que se encuentran detallados en el texto del artículo 85º del Código Tributario: “Artículo 85.- RESERVA TRIBUTARIA Tendrá carácter de información reservada, y únicamente podrá ser utilizada por la Administración Tributaria, para sus fines propios, la cuantía y la fuente de las rentas, los gastos, la base imponible o, cualesquiera otros datos relativos a ellos, cuando estén contenidos en las declaraciones e informaciones que obtenga por cualquier medio de los contribuyentes, responsables o terceros, así como la tramitación de las denuncias a que se refiere el Artículo 192. Constituyen tributaria:

excepciones

a

la

reserva

a) Las solicitudes de información, exhibiciones de documentos y declaraciones tributarias que ordene el Poder Judicial, el Fiscal de la Nación en los casos de presunción de delito, o las Comisiones investigadoras del Congreso, con acuerdo de la comisión respectiva y siempre que se refiera al caso investigado. Se tendrá por cumplida la exhibición si la Administración Tributaria remite copias completas de los documentos ordenados debidamente autenticadas por Fedatario. b) Los expedientes de procedimientos tributarios respecto de los cuales hubiera recaído resolución que ha quedado consentida, siempre que sea con fines de investigación o estudio académico y sea autorizado por la Administración Tributaria c) La publicación que realice la Administración Tributaria de los datos estadísticos, siempre que por su carácter global no permita la individualización de declaraciones, informaciones, cuentas o personas. d) La información de los terceros independientes utilizados como comparables por la Administración Tributaria en actos administrativos que sean el resultado de la aplicación de las normas de precios de transferencia. Esta información solamente podrá ser revelada en el supuesto previsto en el numeral 18 del Artículo 62 y ante las autoridades

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administrativas y el Poder Judicial, cuando los actos de la Administración Tributaria sean objeto de impugnación. e) Las publicaciones sobre Comercio Exterior que efectúe la SUNAT, respecto a la información contenida en las declaraciones referidas a los regímenes y operaciones aduaneras consignadas en los formularios correspondientes aprobados por dicha entidad y en los documentos anexos a tales declaraciones. Por decreto supremo se regulará los alcances de este inciso y se precisará la información susceptible de ser publicada. f) La información que solicite el Gobierno Central respecto de sus propias acreencias, pendientes o canceladas, por tributos cuya recaudación se encuentre a cargo de la SUNAT, siempre que su necesidad se justifique por norma con rango de Ley o por Decreto Supremo. Se encuentra comprendida en el presente inciso entre otras: 1. La información que sobre las referidas acreencias requiera el Gobierno Central, con la finalidad de distribuir el canon correspondiente. Dicha información será entregada al Ministerio de Economía y Finanzas, en representación del Gobierno Central, previa autorización del Superintendente Nacional de Administración Tributaria. 2. La información requerida por las dependencias competentes del Gobierno Central para la defensa de los intereses del Estado Peruano en procesos judiciales o arbitrales en los cuales este último sea parte. La solicitud de información será presentada por el titular de la dependencia competente del Gobierno Central a través del Ministerio de Economía y Finanzas para la expedición del Decreto Supremo habilitante. Asimismo la entrega de dicha información se realizará a través del referido Ministerio. g) La información reservada que intercambien los órganos de la Administración Tributaria, y que requieran para el cumplimiento de sus fines propios, previa solicitud del jefe del órgano solicitante y bajo su responsabilidad. h) La información reservada que se intercambie con las Administraciones Tributarias de otros países en cumplimiento de lo acordado en convenios internacionales.

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i) La información que requiera el Ministerio de Economía y Finanzas, para evaluar, diseñar, implementar, dirigir y controlar los asuntos relativos a la política tributaria y arancelaria. En ningún caso la información requerida permitirá la identificación de los contribuyentes. La obligación de mantener la reserva tributaria se extiende a quienes accedan a la información calificada como reservada en virtud a lo establecido en el presente artículo, inclusive a las entidades del sistema bancario y financiero que celebren convenios con la Administración Tributaria de acuerdo al Artículo 55, quienes no podrán utilizarla para sus fines propios. Adicionalmente, a juicio del jefe del órgano administrador de tributos, la Administración Tributaria, mediante Resolución de Superintendencia o norma de rango similar, podrá incluir dentro de la reserva tributaria determinados datos que el sujeto obligado a inscribirse en el Registro Único de Contribuyentes (RUC) proporcione a la Administración Tributaria a efecto que se le otorgue dicho número, y en general, cualquier otra información que obtenga de dicho sujeto o de terceros. En virtud a dicha facultad no podrá incluirse dentro de la reserva tributaria: 1. La publicación que realice la Administración Tributaria de los contribuyentes y/o responsables, sus representantes legales, así como los tributos determinados por los citados contribuyentes y/o responsables, los montos pagados, las deudas tributarias materia de fraccionamiento y/o aplazamiento, y su deuda exigible, entendiéndose por esta última, aquélla a la que se refiere el Artículo 115. La publicación podrá incluir el nombre comercial del contribuyente y/o responsable, si lo tuviera. 2. La publicación de los datos estadísticos que realice la Administración Tributaria tanto en lo referido a tributos internos como a operaciones de comercio exterior, siempre que por su carácter general no permitan la individualización de declaraciones, informaciones, cuentas o personas. Sin embargo, la Administración Tributaria no se encuentra obligada a proporcionar a los contribuyentes, responsables o terceros la información que pueda ser materia de publicación al amparo de los numerales 1 y 2 del presente artículos. No incurren en responsabilidad los funcionarios y empleados de la Administración Tributaria que divulguen información no reservada en virtud

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a lo establecido en el presente artículo, ni aquéllos que se abstengan de proporcionar información por estar comprendida en la reserva tributaria.”59 38. La clausura o vigilancia de locales e inmovilización El procedimiento para ejecutar la medida de clausura o vigilancia de locales e inmovilización, tiene mucha semejanza con relación al levantamiento del secreto bancario pues para hacer efectiva esta medida también es necesario la autorización del Juez previa solicitud del Fiscal (art. 237. 1 N.C.P.P.), pero la diferencia entre uno y otro radica en materia de su procedimiento en el hecho que , tal como lo dispone el art. 241 del N.C.P.P, " el Fiscal podrá ordenar y ejecutar, por razones de urgencia o peligro por la demora, la clausura o vigilancia del local o la inmovilización de los bienes muebles, cuando sea indispensable, para iniciar o continuar la investigación (…)" en ese sentido el Fiscal sin la autorización del Juez podrá dictar medida de clausura o vigilancia de locales e inmovilización , pero deberá comunicarlo antes de veinticuatro horas, para ello sea legal solicitará al Juez la resolución que confirme el pedido adjuntado la copia del acta. Existe una equivocada interpretación que puede haber respecto a la posibilidad que el Fiscal pudiese dictar dentro de sus facultades sin autorización del Juez la inmovilización de los bienes (dinero) de la cuenta de las personas que depositan su dinero en los bancos, esto no es procedente, pues la facultad de dictar inmovilización de bienes sin autorización del Juez solo está justificada para los bienes que están inmersos dentro de los locales donde se está cometiendo o se comete el ilícito penal, es decir en los que proceda la incautación, concebida esta como la privación de la posesión de un bien u objeto y su indisponibilidad y ocupación por la autoridad penal o también puede decirse que es la desposesión que realiza la autoridad competente de bienes y efectos por razones de interés público o de actuaciones ilícitas. Veamos un ejemplo: En el caso de que en una casa existiese manejo de herramientas para la producción de monedas y billetes falsos, lo que se inmovilizará son los bienes con que se cometieron los delitos, díganse las máquinas, los papeles monedas, los billetes, etc. con los que se realiza el delito; entonces sí existiría fundamento para dictar la medida, pero en el caso que el Fiscal quiera inmovilizar los bienes de una cuenta del cliente de una institución financiera, se estaría afectando el secreto bancario puesto que al inmovilizarlo se interviene la cuenta sin autorización del titular o de la autoridad competente lo que es ilegal jurídicamente hablando, además el art. 235.2 N.C.P.P., es taxativo al precisar que lo relativo a la inmovilización de las cuentas u otros elementos bancarios respecto al secreto bancario, son facultades únicas y exclusivas del Juez, previa solicitud del Fiscal; además no existe el llamado periculum in mora o un peligro procesal, ya que lo solicitado al Juez por parte del Fiscal se hará con toda la reserva y discreción del caso, por lo que no existe justificación jurídica para la aplicación del art. 241 de manera extensiva y excediendo las facultades del

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59 Artículo sustituido por el Artículo 35 del Decreto Legislativo Nº 953, publicado el 5 de febrero de 2004.

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fiscal en el N.C.P.P. en relación al proceso de levantamiento de secreto bancario y reserva tributaria. No debemos dejar de lado la institución del principio de la especialidad aplicable en el derecho, es decir que de existir un trámite especial para desarrollar una determinada medida, como el secreto bancario, no se puede aplicar otra norma para este proceso lo que conllevaría a un absurdo de creación de la norma especial. Como idea final podemos mencionar que el Fiscal no puede decretar el levantamiento o inmovilización de una cuenta (dinero-fiducias) si es que no preexiste un mandato judicial manifiesto y motivado por el juez, de lo contrario se estaría vulnerando el derecho constitucional del secreto bancario, que puede sobrellevar a la interposición de una acción de amparo u otro mecanismo contra el propio Fiscal o la entidad financiera. 38.1.

Ejecución

Obtenida la orden judicial se citará a las partes y si fuera necesario se contará con el apoyo de la Policía. En la ejecución se elaborará un acta que será firmada en el mismo lugar. El acta contendrá, que bienes muebles son inmovilizados. 38.2.

Ejecución sin orden judicial.

En caso de urgencia o periculum in mora, el fiscal sin orden judicial podrá concretar y establecer el cierre o la vigilancia del local por parte de la policía o la inmovilización de los bienes muebles del local que puedan ayudar en la investigación, cuando sea indispensable para iniciar o continuar la misma. Establecida la medida, posterior a esta hasta 24 horas después el Fiscal deberá solicitar al juez la resolución confirmatoria de la medida que haya tomado. A la petición adjuntará copia del acta correspondiente.

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