Aborto Y Proteccion

TIRO

RETIRO

TIRO

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

RETIRO

La Ley Nº 17.336 sobre Propiedad Intelectual prohíbe el uso no exceptuado de obras protegidas sin la autorización expresa de los titulares de los derechos de autor. El fotocopiado o reproducción por cualquier otro medio o procedimiento, de la presente publicación, queda expresamente prohibido. Usos infractores pueden constituir delito. ADVERTENCIA 2013 LegalPublishing Chile • Miraflores 383, piso 10, Santiago, Chile • Teléfono: 25105000 • www.legalpublishing.cl Registro de Propiedad Intelectual Nº 235.605 • I.S.B.N. 978 - 956 - 346 - 439 - 9 1ª edición diciembre 2013 LegalPublishing Chile Tiraje: 300 ejemplares Impresores: CyC Impresores - San Francisco 1434, Santiago IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE

ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA ©VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA ©VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS 2013 LegalPublishing Chile • Miraflores 383, piso 10, Santiago, Chile • Teléfono: 25105000 • www.legalpublishing.cl Registro de Propiedad Intelectual Nº 235.605 • I.S.B.N. 978 - 956 - 346 - 439 - 9 1ª edición diciembre 2013 LegalPublishing Chile Tiraje: 300 ejemplares Impresores: CyC Impresores - San Francisco 1434, Santiago IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE ADVERTENCIA La Ley Nº 17.336 sobre Propiedad Intelectual prohíbe el uso no exceptuado de obras protegidas sin la autorización expresa de los titulares de los derechos de autor. El fotocopiado o reproducción por cualquier otro medio o procedimiento, de la presente publicación, queda expresamente prohibido. Usos infractores pueden constituir delito.

TIRO

ÍNDICE

Página

PALABRAS DE LA AUTORA ......................................................................

VII

ABREVIATURAS .....................................................................................

IX

INTRODUCCIÓN ......................................................................................

1

CAPÍTULO I LA REALIDAD DEL ABORTO EN CHILE Y SU REGULACIÓN LEGAL 1. LOS HECHOS ................................................................................... 1.1. Incidencia del aborto en Chile .......................................... 1.2. La evolución del aborto provocado en Chile .................... 1.3. Chile en el contexto mundial ............................................ 1.4. Eficacia de la anticoncepción en la disminución de las tasas de aborto ............................................................. 1.5. Causas del aborto .............................................................. 1.6. Métodos abortivos y proveedores de aborto ..................... 1.7. Efectos del aborto en la salud de la mujer. Relación entre los riesgos del procedimiento y el carácter ilegal del aborto................................................................. 2. EL DERECHO................................................................................... 2.1. La perspectiva jurídica comparada ................................... 2.2. Régimen jurídico del aborto en Chile .............................. . 2.3. Los efectos de la penalización del aborto en la práctica médica .................................................................

31 31 34 40 43 47 47

50 55 55 57 63

1. LOS HECHOS ................................................................................... 1.1. Incidencia del aborto en Chile .......................................... 1.2. La evolución del aborto provocado en Chile .................... 1.3. Chile en el contexto mundial ............................................ 1.4. Eficacia de la anticoncepción en la disminución de las tasas de aborto ............................................................. 1.5. Causas del aborto .............................................................. 1.6. Métodos abortivos y proveedores de aborto ..................... 1.7. Efectos del aborto en la salud de la mujer. Relación entre los riesgos del procedimiento y el carácter ilegal del aborto................................................................. 2. EL DERECHO................................................................................... 2.1. La perspectiva jurídica comparada ................................... 2.2. Régimen jurídico del aborto en Chile .............................. . 2.3. Los efectos de la penalización del aborto en la práctica médica .................................................................

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CAPÍTULO I LA REALIDAD DEL ABORTO EN CHILE Y SU REGULACIÓN LEGAL 1

INTRODUCCIÓN ......................................................................................

IX

ABREVIATURAS .....................................................................................

VII

PALABRAS DE LA AUTORA ......................................................................

Página

ÍNDICE

RETIRO

159 174

ÍNDICE

1. LOS DISTINTOS JUICIOS MORALES FRENTE A LA VIDA PRENATAL ........... 2. LOS BENEFICIOS DE LA DEFERENCIA AL LEGISLADOR...........................

II

Página BIEN JURÍDICO OBJETIVO DE CARÁCTER CONSTITUCIONAL

72 78

CAPÍTULO IV OTROS FUNDAMENTOS PARA LA TESIS DE LA VIDA NO NACIDA COMO

81 83

1. DERECHOS FUNDAMENTALES COMO DERECHOS SUBJETIVOS ................. 2. CONCEPCIONES DE DERECHOS SUBJETIVOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES .................................................................................. 2.1. Aplicación de estas concepciones al nasciturus ............... 2.2. La dignidad que subyace a los derechos fundamentales y la dignidad del nasciturus ............................... 3. EFECTOS DE LA TITULARIDAD DE DERECHOS SUBJETIVOS ..................... 4. CONCLUSIÓN ..................................................................................

122 133 158

CAPÍTULO II LA VIDA DEL NASCITURUS EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

99 117

1. TENOR LITERAL .............................................................................. 2. HISTORIA DE LA NORMA .................................................................. 3. CONSIDERACIONES INTERPRETATIVAS DE CARÁCTER LÓGICO Y SISTEMÁTICO .................................................................................. 4. ANÁLISIS DE LOS ARGUMENTOS INTERPRETATIVOS A FAVOR DE

119 121

2.4. La persecución del delito de aborto en Chile .................... 3. CONCLUSIÓN ..................................................................................

LA TESIS DE LA TITULARIDAD DEL DERECHO A LA VIDA DEL

104 114

CAPÍTULO III ANÁLISIS Y CRÍTICAS A LA TESIS DEL DERECHO SUBJETIVO 104 114

CAPÍTULO III ANÁLISIS Y CRÍTICAS A LA TESIS DEL DERECHO SUBJETIVO

NASCITURUS .................................................................................... 5. CONCLUSIÓN ..................................................................................

.................................................................................... 5. CONCLUSIÓN .................................................................................. NASCITURUS

LA TESIS DE LA TITULARIDAD DEL DERECHO A LA VIDA DEL

117

DE LOS ARGUMENTOS INTERPRETATIVOS A FAVOR DE

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..................................................................................

81 83

1. TENOR LITERAL .............................................................................. 2. HISTORIA DE LA NORMA .................................................................. 3. CONSIDERACIONES INTERPRETATIVAS DE CARÁCTER LÓGICO Y

122 133 158

CAPÍTULO II LA VIDA DEL NASCITURUS EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA 72 78

OTROS FUNDAMENTOS PARA LA TESIS DE LA VIDA NO NACIDA COMO

2.4. La persecución del delito de aborto en Chile .................... 3. CONCLUSIÓN ..................................................................................

CAPÍTULO IV

SISTEMÁTICO

119 121

4. ANÁLISIS

1. DERECHOS FUNDAMENTALES COMO DERECHOS SUBJETIVOS ................. 2. CONCEPCIONES DE DERECHOS SUBJETIVOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES .................................................................................. 2.1. Aplicación de estas concepciones al nasciturus ............... 2.2. La dignidad que subyace a los derechos fundamentales y la dignidad del nasciturus ............................... 3. EFECTOS DE LA TITULARIDAD DE DERECHOS SUBJETIVOS ..................... 4. CONCLUSIÓN ..................................................................................

BIEN JURÍDICO OBJETIVO DE CARÁCTER CONSTITUCIONAL

Página ÍNDICE

159 174

II

1. LOS DISTINTOS JUICIOS MORALES FRENTE A LA VIDA PRENATAL ........... 2. LOS BENEFICIOS DE LA DEFERENCIA AL LEGISLADOR...........................

TIRO

ÍNDICE

III

Página

3. EL

PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY Y LA DISTRIBUCIÓN

...................................... 4. CONCLUSIÓN ..................................................................................... DE LOS COSTOS DE LA PROTECCIÓN ESTATAL

181 186

CAPÍTULO V MANDATO CONSTITUCIONAL Y PENALIZACIÓN DEL ABORTO

189

CAPÍTULO VI LÍMITES A LA EXIGIBILIDAD DE MANTENER UN EMBARAZO FUNDADA EN LA PROTECCIÓN DE LA VIDA PRENATAL. LA EXPERIENCIA DEL DERECHO COMPARADO 1. LAS DIFERENTES FUENTES JURÍDICAS DE LA OBLIGACIÓN ESTATAL Y DE LAS OBLIGACIONES DIRIGIDAS A LOS PARTICULARES RESPECTO A LA PROTECCIÓN DEL NASCITURUS. LOS LÍMITES A DICHAS OBLIGACIONES ................................................................................ 2. DESTINATARIOS DEL DEBER DE PROTECCIÓN DE LA VIDA NO NACIDA .......................................................................................... 3. LÍMITES A LA EXIGIBILIDAD DEL DEBER LEGAL DE PROTEGER LA VIDA NO NACIDA ............................................................................. 4. EL CARÁCTER SUI GENERIS DE LA SITUACIÓN DE LA MUJER EMBARAZADA ..................................................................................... 5. E L ENMARQUE JURÍDICO DE LOS LÍMITES . S US CONDICIO NANTES .......................................................................................... 6. EL ARGUMENTO DE LOS LÍMITES EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO............................................................................. 6.1. Irlanda (1992): Se reconoce al nasciturus igual derecho a la vida que a la mujer embarazada “en la medida en que sea practicable” ......................................... 6.2. Estados Unidos (1973 y 1992): Se distinguen dos momentos. Antes de la viabilidad, priman los derechos a la autonomía y privacidad de la mujer, quien puede decidir abortar. Después de la viabilidad, el

209 210 215 218 230 235

235

6. 5. 4. 3. 2. 1.

LAS DIFERENTES FUENTES JURÍDICAS DE LA OBLIGACIÓN ESTATAL Y DE LAS OBLIGACIONES DIRIGIDAS A LOS PARTICULARES RESPECTO A LA PROTECCIÓN DEL NASCITURUS. LOS LÍMITES A DICHAS OBLIGACIONES ................................................................................ DESTINATARIOS DEL DEBER DE PROTECCIÓN DE LA VIDA NO NACIDA .......................................................................................... LÍMITES A LA EXIGIBILIDAD DEL DEBER LEGAL DE PROTEGER LA VIDA NO NACIDA ............................................................................. EL CARÁCTER SUI GENERIS DE LA SITUACIÓN DE LA MUJER EMBARAZADA ..................................................................................... E L ENMARQUE JURÍDICO DE LOS LÍMITES . S US CONDICIO NANTES .......................................................................................... EL ARGUMENTO DE LOS LÍMITES EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO............................................................................. 6.1. Irlanda (1992): Se reconoce al nasciturus igual derecho a la vida que a la mujer embarazada “en la medida en que sea practicable” ......................................... 6.2. Estados Unidos (1973 y 1992): Se distinguen dos momentos. Antes de la viabilidad, priman los derechos a la autonomía y privacidad de la mujer, quien puede decidir abortar. Después de la viabilidad, el

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EN LA PROTECCIÓN DE LA VIDA PRENATAL. LA EXPERIENCIA DEL DERECHO COMPARADO

CAPÍTULO VI LÍMITES A LA EXIGIBILIDAD DE MANTENER UN EMBARAZO FUNDADA CAPÍTULO V MANDATO CONSTITUCIONAL Y PENALIZACIÓN DEL ABORTO 3. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY Y LA DISTRIBUCIÓN DE LOS COSTOS DE LA PROTECCIÓN ESTATAL ...................................... 4. CONCLUSIÓN .....................................................................................

189 181 186 Página

ÍNDICE

III

RETIRO

ÍNDICE

240 237

6.7.

Estado puede determinar que prime el interés de protección del nasciturus, salvo cuando la salud o la vida de la mujer están en peligro. El Estado puede establecer, antes de la viabilidad, limitaciones al derecho a abortar que no resulten en una carga indebida para la mujer (undue burden) .............................

Página IV

258 262

6.3.

Portugal (2010): El legislador no puede penalizar el aborto si hay medios alternativos menos gravosos que el ius puniendi cuyo uso satisfaga el mínimo de protección requerido constitucionalmente para la vida prenatal .................................................................. 7. EL ARGUMENTO DE LA DIGNIDAD DE LA MUJER ..................................

Alemania (1975 y 1993) y España (1985): En el juicio de ponderación se establece la prioridad de la vida no nacida, reconociendo situaciones excepcionales en que esta prioridad no puede hacerse efectiva ..............................................................................

256

6.4.

México (2008): el legislador está autorizado, si no hay obligación constitucional o internacional expresa de penalizar el aborto, a definir qué medios usar para proteger la vida prenatal y a fijar los límites a la obligación de continuar un embarazo. Si decide penalizar debe tener presente las limitaciones de contenido impuestas por ciertos derechos fundamentales ............................................................................

6.6.

249

251

Costa Rica (2004): se afirma el principio de la prioridad de la vida no nacida, pero se despenaliza el aborto terapéutico directo..............................................

Colombia (2006): en aplicación del principio de proporcionalidad se establecen tres situaciones es que es inexigible el deber de continuar el embarazo ...............

6.5.

6.5.

249

251

Costa Rica (2004): se afirma el principio de la prioridad de la vida no nacida, pero se despenaliza el aborto terapéutico directo..............................................

6.4.

Colombia (2006): en aplicación del principio de proporcionalidad se establecen tres situaciones es que es inexigible el deber de continuar el embarazo ...............

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6.6.

Alemania (1975 y 1993) y España (1985): En el juicio de ponderación se establece la prioridad de la vida no nacida, reconociendo situaciones excepcionales en que esta prioridad no puede hacerse efectiva ..............................................................................

6.3.

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México (2008): el legislador está autorizado, si no hay obligación constitucional o internacional expresa de penalizar el aborto, a definir qué medios usar para proteger la vida prenatal y a fijar los límites a la obligación de continuar un embarazo. Si decide penalizar debe tener presente las limitaciones de contenido impuestas por ciertos derechos fundamentales ............................................................................

Estado puede determinar que prime el interés de protección del nasciturus, salvo cuando la salud o la vida de la mujer están en peligro. El Estado puede establecer, antes de la viabilidad, limitaciones al derecho a abortar que no resulten en una carga indebida para la mujer (undue burden) .............................

258 262

Página

6.7. Portugal (2010): El legislador no puede penalizar el aborto si hay medios alternativos menos gravosos que el ius puniendi cuyo uso satisfaga el mínimo de protección requerido constitucionalmente para la vida prenatal .................................................................. 7. EL ARGUMENTO DE LA DIGNIDAD DE LA MUJER ..................................

IV

ÍNDICE

SÍNTESIS DE LOS CAPÍTULOS ANTERIORES ......................................... PROPUESTA INTERPRETATIVA ............................................................ OBJETIVO LEGÍTIMO ........................................................................ EXAMEN DE IDONEIDAD DE LA MEDIDA ............................................. EXAMEN DE NECESIDAD DE LA MEDIDA ............................................. EXAMEN DE PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA, EN SENTIDO ESTRICTO ........................................................................................... 7. SOBRE LAS INTERPRETACIONES A LA NORMATIVA PENAL QUE ADMITEN CIERTOS TIPOS DE ABORTO .........................................................

305 320 325 328 331

BIBLIOGRAFÍA .......................................................................................

345

1. 2. 3. 4. 5. 6.

ÍNDICE

V

Página

271 271 272 276 279 279 295 296 300

1. SISTEMA UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS ................................. 1.1. Declaración Universal de Derechos Humanos ................. 1.2. Pacto de Derechos Civiles y Políticos .............................. 1.3. Convención sobre los Derechos del Niño ......................... 2. SISTEMAS REGIONALES DE DERECHOS HUMANOS ................................ 2.1. Sistema Europeo de Derechos Humanos .......................... 2.2. Sistema Africano de Derechos Humanos .......................... 2.3. Sistema Interamericano de Derechos Humanos ............... 3. CONCLUSIÓN ..................................................................................

269

CAPÍTULO VII EL ABORTO EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

CAPÍTULO VIII CONCLUSIONES Y PROPUESTA INTERPRETATIVA

CONCLUSIONES Y PROPUESTA INTERPRETATIVA

340 333 303

CAPÍTULO VIII EL ABORTO EN EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

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1. SISTEMA UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS ................................. 1.1. Declaración Universal de Derechos Humanos ................. 1.2. Pacto de Derechos Civiles y Políticos .............................. 1.3. Convención sobre los Derechos del Niño ......................... 2. SISTEMAS REGIONALES DE DERECHOS HUMANOS ................................ 2.1. Sistema Europeo de Derechos Humanos .......................... 2.2. Sistema Africano de Derechos Humanos .......................... 2.3. Sistema Interamericano de Derechos Humanos ............... 3. CONCLUSIÓN ..................................................................................

271 271 272 276 279 279 295 296 300

1. SÍNTESIS DE LOS CAPÍTULOS ANTERIORES ......................................... 2. PROPUESTA INTERPRETATIVA ............................................................ 3. OBJETIVO LEGÍTIMO ........................................................................ 4. EXAMEN DE IDONEIDAD DE LA MEDIDA ............................................. 5. EXAMEN DE NECESIDAD DE LA MEDIDA ............................................. 6. EXAMEN DE PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA, EN SENTIDO ESTRICTO ........................................................................................... 7. SOBRE LAS INTERPRETACIONES A LA NORMATIVA PENAL QUE ADMI-

303 305 320 325 328 331 333

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BIBLIOGRAFÍA .......................................................................................

340

TEN CIERTOS TIPOS DE ABORTO .........................................................

CAPÍTULO VII Página ÍNDICE

V

TIRO

RETIRO

TIRO

PALABRAS DE LA AUTORA

Este libro corresponde a mi tesis de doctorado defendida en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile en septiembre de 2012. El título original de la tesis es “Propuesta interpretativa del mandato de protección del que está por nacer bajo la Constitución chilena en el contexto de la regulación jurídica del aborto”. Agradezco a la doctora Cecilia Medina por guiar mi trabajo con la inteligencia, generosidad académica y calidad humana que la caracterizan; al Programa de Doctorado en Derecho de la Universidad de Chile por la oportunidad brindada, y a LegalPublishing por su interés en publicarlo como libro, que me permite cumplir con el objetivo de contribuir a una discusión necesaria en el medio jurídico chileno. Si alguna vez escribo una novela, vendrá con dedicatoria. No me siento cómoda incluyéndola en un texto académico, especialmente sobre un tema tan sombrío como el aborto. Por el momento, espero que las personas que dan sentido a mi vida y de quienes recibí el apoyo necesario para escribir, sientan que mi mayor deseo es dedicarme yo a quererlos como se merecen.

Si alguna vez escribo una novela, vendrá con dedicatoria. No me siento cómoda incluyéndola en un texto académico, especialmente sobre un tema tan sombrío como el aborto. Por el momento, espero que las personas que dan sentido a mi vida y de quienes recibí el apoyo necesario para escribir, sientan que mi mayor deseo es dedicarme yo a quererlos como se merecen. Este libro corresponde a mi tesis de doctorado defendida en la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile en septiembre de 2012. El título original de la tesis es “Propuesta interpretativa del mandato de protección del que está por nacer bajo la Constitución chilena en el contexto de la regulación jurídica del aborto”. Agradezco a la doctora Cecilia Medina por guiar mi trabajo con la inteligencia, generosidad académica y calidad humana que la caracterizan; al Programa de Doctorado en Derecho de la Universidad de Chile por la oportunidad brindada, y a LegalPublishing por su interés en publicarlo como libro, que me permite cumplir con el objetivo de contribuir a una discusión necesaria en el medio jurídico chileno.

PALABRAS DE LA AUTORA

RETIRO

TIRO

ABREVIATURAS

Tribunal Europeo de Derechos Humanos

TEDH

Tribunal Constitucional Chileno

TC

Pacto de Derechos Civiles y Políticos

PDCP

Organización Mundial de la Salud

OMS CADH

Convención Americana de Derechos Humanos

CIDH

CDN

Convención sobre los Derechos del Niño

CENC

CEDH

Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales

CEDH

CENC

Comisión de Estudios de la Nueva Constitución

CDN

CIDH

Corte Interamericana de Derechos Humanos

DUDH

Declaración Universal de Derechos Humanos

OMS

Organización Mundial de la Salud

PDCP

Pacto de Derechos Civiles y Políticos

TC

Tribunal Constitucional Chileno

TEDH

Tribunal Europeo de Derechos Humanos

DUDH CADH

Declaración Universal de Derechos Humanos Corte Interamericana de Derechos Humanos Comisión de Estudios de la Nueva Constitución Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales Convención sobre los Derechos del Niño Convención Americana de Derechos Humanos

ABREVIATURAS

RETIRO

TIRO

INTRODUCCIÓN

La imagen de un mamífero en gestación en el vientre de una hembra es quizás el símbolo más elocuente del asombroso proceso de creación de la vida. Frente a ella, no podemos evitar una actitud de sobrecogimiento y respeto. Y cuando el embrión o feto es humano, la imagen además nos vincula con nuestra realidad: criaturas de un universo cuya total comprensión nos está vedada, al que llegamos para vivir fugaces años en la contingente compañía de otros seres con los que creamos lazos y de quienes luego nos separa la muerte. A este misterioso paréntesis de vida lo protegemos en nuestras constituciones y proclamamos en nuestros tratados. El aborto inducido implica la interrupción arti¿cial de una vida en gestación. El acto de abortar supone, entre otras muchas cosas, una violencia simbólica muy fuerte, al tener que ser decidido y ejecutado por quienes somos criaturas que fuimos recibidas por otros, en un gesto que nos permitió llegar a ser. Pero reconocer esta violencia, y los males más concretos que pueden asociarse al aborto, no determina necesariamente que el aborto deba siempre estar prohibido. Es posible que el aborto esté jurídicamente justi¿cado en ciertos casos o cuando es realizado en el primer período del embarazo. Así lo han decidido muchas sociedades en procesos de deliberación legítimos y tomando en consideración los muchos argumentos, creencias, experiencias y sensibilidades que son relevantes en este tema. Esta obra presenta una propuesta interpretativa del artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política chilena, en lo que se re¿ere al mandato de proteger la vida del que está por nacer, en el contexto acotado de la regulación del aborto. Por lo mismo, no trata temas relacionados como la investigación con embriones o la reproducción asistida, aunque las discusiones y conclusiones pueden resultar también pertinentes en estas materias.

Esta obra presenta una propuesta interpretativa del artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política chilena, en lo que se re¿ere al mandato de proteger la vida del que está por nacer, en el contexto acotado de la regulación del aborto. Por lo mismo, no trata temas relacionados como la investigación con embriones o la reproducción asistida, aunque las discusiones y conclusiones pueden resultar también pertinentes en estas materias. El aborto inducido implica la interrupción arti¿cial de una vida en gestación. El acto de abortar supone, entre otras muchas cosas, una violencia simbólica muy fuerte, al tener que ser decidido y ejecutado por quienes somos criaturas que fuimos recibidas por otros, en un gesto que nos permitió llegar a ser. Pero reconocer esta violencia, y los males más concretos que pueden asociarse al aborto, no determina necesariamente que el aborto deba siempre estar prohibido. Es posible que el aborto esté jurídicamente justi¿cado en ciertos casos o cuando es realizado en el primer período del embarazo. Así lo han decidido muchas sociedades en procesos de deliberación legítimos y tomando en consideración los muchos argumentos, creencias, experiencias y sensibilidades que son relevantes en este tema. La imagen de un mamífero en gestación en el vientre de una hembra es quizás el símbolo más elocuente del asombroso proceso de creación de la vida. Frente a ella, no podemos evitar una actitud de sobrecogimiento y respeto. Y cuando el embrión o feto es humano, la imagen además nos vincula con nuestra realidad: criaturas de un universo cuya total comprensión nos está vedada, al que llegamos para vivir fugaces años en la contingente compañía de otros seres con los que creamos lazos y de quienes luego nos separa la muerte. A este misterioso paréntesis de vida lo protegemos en nuestras constituciones y proclamamos en nuestros tratados.

INTRODUCCIÓN

RETIRO

6 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE. Artículo 1º y Artículo 19 Nº 4. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS. Artículo 17. CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. Artículos 5º y 11. 5 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE. Artículo 19 Nº 2. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS. Artículo 3º. CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. Artículo 24. 4 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE. Art. 19 Nº 9. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Artículo 12. 3 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE. Artículo 19 Nº 1, inciso 1°. CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. Artículo 5º. 2 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE. Artículo 19 Nº 1. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS. Artículo 6.1. CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. Artículo 4.1.

infra, Capítulo I, sección 1.1.

infra, Capítulo I, sección 1.1.

1 Ver

1 Ver

7 POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE. Artículo 19 Nºs. 4 y 5. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS. Artículo 17. CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. Artículo 11.2.

El tema de la protección del no nacido frente al aborto es relevante especialmente en Chile por la elevada tasa de abortos clandestinos que se realizan en el país,1 que revela una situación de desprotección de seres humanos en gestación, además de una preocupante situación de vulnerabilidad de las mujeres que acuden al aborto ilegal poniendo en riesgo su vida y su salud, sobre todo si son mujeres pobres. Es necesario, entonces, que en Chile se analice el estatus constitucional del nasciturus y la relevancia y papel que tienen los derechos fundamentales de la mujer frente a una decisión de aborto. Existe además una presión interna e internacional creciente para que se revise la legislación penal chilena que criminaliza todo tipo de abortos, presión que jurídicamente se funda en que la ley chilena estaría vulnerando derechos fundamentales y derechos humanos de la mujer, tales como el derecho a la vida,2 el derecho a la integridad personal,3 el derecho a la protección de la salud,4 el derecho a la igualdad,5 el derecho a la autonomía,6 el derecho a la privacidad,7 el derecho a la libertad de conciencia8 y el derecho a un trato digno.9

8 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE. Artículo 19 Nº 6. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS. Artículo 18. CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. Artículo 12.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

9 La dignidad es normalmente tratada por la doctrina internacional y constitucional como un valor o, más exactamente, como un conjunto de valores, que subyace a todos los derechos

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2 CONSTITUCIÓN

3 CONSTITUCIÓN

POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE. Artículo 19 Nº 1, inciso 1°. CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. Artículo 5º. 4 CONSTITUCIÓN

POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE. Art. 19 Nº 9. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES. Artículo 12. 5 CONSTITUCIÓN

POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE. Artículo 19 Nº 2. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS. Artículo 3º. CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. Artículo 24. 6 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE. Artículo 1º y Artículo 19 Nº 4. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS. Artículo 17. CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. Artículos 5º y 11. 7 POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE. Artículo 19 Nºs. 4 y 5. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS. Artículo 17. CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. Artículo 11.2. 8 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE. Artículo 19 Nº 6. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS. Artículo 18. CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. Artículo 12.

El tema de la protección del no nacido frente al aborto es relevante especialmente en Chile por la elevada tasa de abortos clandestinos que se realizan en el país,1 que revela una situación de desprotección de seres humanos en gestación, además de una preocupante situación de vulnerabilidad de las mujeres que acuden al aborto ilegal poniendo en riesgo su vida y su salud, sobre todo si son mujeres pobres. Es necesario, entonces, que en Chile se analice el estatus constitucional del nasciturus y la relevancia y papel que tienen los derechos fundamentales de la mujer frente a una decisión de aborto. Existe además una presión interna e internacional creciente para que se revise la legislación penal chilena que criminaliza todo tipo de abortos, presión que jurídicamente se funda en que la ley chilena estaría vulnerando derechos fundamentales y derechos humanos de la mujer, tales como el derecho a la vida,2 el derecho a la integridad personal,3 el derecho a la protección de la salud,4 el derecho a la igualdad,5 el derecho a la autonomía,6 el derecho a la privacidad,7 el derecho a la libertad de conciencia8 y el derecho a un trato digno.9

POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE. Artículo 19 Nº 1. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS. Artículo 6.1. CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. Artículo 4.1.

9 La

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VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

dignidad es normalmente tratada por la doctrina internacional y constitucional como un valor o, más exactamente, como un conjunto de valores, que subyace a todos los derechos

TIRO

ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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La resistencia jurídica a abrir diálogo sobre esa posible revisión legislativa se funda precisamente en el mandato que la Constitución establece para el legislador, en el artículo 19 Nº 1 inciso 2º, de proteger la vida del que está por nacer. La doctrina, el legislador y los tribunales chilenos han demostrado estar muy poco preparados para hacerse cargo de estos argumentos. Esta debilidad dogmática ha hecho que las discusiones parlamentarias y las regulaciones administrativas que dicen relación con el aborto, o con temas que se presentan como vinculados al aborto, como la anticoncepción de emergencia y los derechos sexuales y reproductivos, se produzcan sin que exista claridad sobre un asunto cuya resolución es necesariamente anterior: cuáles son los criterios que permiten determinar si una ley o regulación administrativa cumple con el mandato constitucional de proteger la vida del que está por nacer en términos tales que esa protección sea constitucionalmente legítima. La tesis busca contribuir a aclarar esos criterios. El trabajo parte del reconocimiento de la existencia del mandato constitucional de proteger la vida del que está por nacer y de que este mandato tiene un sentido normativo y no puramente declarativo.10 Asimismo, asuhumanos. El derecho a un trato digno ha sido desarrollado como derecho independiente en derecho internacional a propósito de las personas privadas de libertad. Sin embargo, hay algunas constituciones, como la sudafricana, que explícitamente reconocen un derecho a la dignidad como derecho constitucional. CONSTITUTION OF THE REPUBLIC OF SOUTH AFRICA. “Article 10. Everyone has inherent dignity and the right to have their dignity respected and protected”. Asimismo, es común que la jurisprudencia constitucional sobre aborto se re¿era al derecho a la dignidad, como la hace la Corte Constitucional de Colombia. CORTE CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia C-355/2006, de 10 de mayo de 2006. En el tema del aborto, los representantes de las posturas adversarias invocan la dignidad con sentidos diversos, transformando a la dignidad en un terreno disputado. Sobre esto, SIEGEL, Reva. Dignity and reproductive rights: comparative and transnational perspectives (publicación pendiente, borrador en poder de la tesista); SIEGEL, Reva. “Dignity and the abortion debate”. En: VARIOS AUTORES. Derecho y Sexualidades, Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política (SELA, 2009). Argentina, Libraria, 2010, pp. 182-208. 10 Por

sentido normativo me re¿ero simplemente a la idea que la Constitución tenga fuerza regulatoria efectiva. No incluyo dentro de esta idea la aplicabilidad directa de la Constitución ni el efecto horizontal de sus preceptos como la entienden algunos autores. Sobre esto, ver: ALDUNATE, Eduardo. “La fuerza normativa de la Constitución y el sistema de fuentes del derecho”. Revista de Derecho de la Ponti¿cia Universidad Católica de Valparaíso (XXXII): 443-484, 1er semestre de 2009; MARSHALL BARBERÁN, Pablo. “La política contra el derecho: defendiendo la fuerza normativa de la Constitución”. Revista de Derecho y Humanidades (10): 317-333, 2004; ZÚÑIGA URBINA, Francisco. “Control de constitucionalidad y sentencia”.

10 Por sentido normativo me re¿ero simplemente a la idea que la Constitución tenga fuerza regulatoria efectiva. No incluyo dentro de esta idea la aplicabilidad directa de la Constitución ni el efecto horizontal de sus preceptos como la entienden algunos autores. Sobre esto, ver: ALDUNATE, Eduardo. “La fuerza normativa de la Constitución y el sistema de fuentes del derecho”. Revista de Derecho de la Ponti¿cia Universidad Católica de Valparaíso (XXXII): 443-484, 1er semestre de 2009; MARSHALL BARBERÁN, Pablo. “La política contra el derecho: defendiendo la fuerza normativa de la Constitución”. Revista de Derecho y Humanidades (10): 317-333, 2004; ZÚÑIGA URBINA, Francisco. “Control de constitucionalidad y sentencia”.

humanos. El derecho a un trato digno ha sido desarrollado como derecho independiente en derecho internacional a propósito de las personas privadas de libertad. Sin embargo, hay algunas constituciones, como la sudafricana, que explícitamente reconocen un derecho a la dignidad como derecho constitucional. CONSTITUTION OF THE REPUBLIC OF SOUTH AFRICA. “Article 10. Everyone has inherent dignity and the right to have their dignity respected and protected”. Asimismo, es común que la jurisprudencia constitucional sobre aborto se re¿era al derecho a la dignidad, como la hace la Corte Constitucional de Colombia. CORTE CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia C-355/2006, de 10 de mayo de 2006. En el tema del aborto, los representantes de las posturas adversarias invocan la dignidad con sentidos diversos, transformando a la dignidad en un terreno disputado. Sobre esto, SIEGEL, Reva. Dignity and reproductive rights: comparative and transnational perspectives (publicación pendiente, borrador en poder de la tesista); SIEGEL, Reva. “Dignity and the abortion debate”. En: VARIOS AUTORES. Derecho y Sexualidades, Seminario en Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política (SELA, 2009). Argentina, Libraria, 2010, pp. 182-208.

El trabajo parte del reconocimiento de la existencia del mandato constitucional de proteger la vida del que está por nacer y de que este mandato tiene un sentido normativo y no puramente declarativo.10 Asimismo, asuLa resistencia jurídica a abrir diálogo sobre esa posible revisión legislativa se funda precisamente en el mandato que la Constitución establece para el legislador, en el artículo 19 Nº 1 inciso 2º, de proteger la vida del que está por nacer. La doctrina, el legislador y los tribunales chilenos han demostrado estar muy poco preparados para hacerse cargo de estos argumentos. Esta debilidad dogmática ha hecho que las discusiones parlamentarias y las regulaciones administrativas que dicen relación con el aborto, o con temas que se presentan como vinculados al aborto, como la anticoncepción de emergencia y los derechos sexuales y reproductivos, se produzcan sin que exista claridad sobre un asunto cuya resolución es necesariamente anterior: cuáles son los criterios que permiten determinar si una ley o regulación administrativa cumple con el mandato constitucional de proteger la vida del que está por nacer en términos tales que esa protección sea constitucionalmente legítima. La tesis busca contribuir a aclarar esos criterios. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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RETIRO

12 GARZÓN VALDÉS, Ernesto. “El consenso democrático: fundamento y límites del papel de las minorías”. [En línea] Isonomía Nº 12 / Abril 2000. [Consulta: 10 de abril de 2012].

me la existencia de un sistema procesal que admite el control judicial de constitucionalidad de los actos legislativos.11

11 FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos. “El control constitucional de los poderes públicos en el Ordenamiento jurídico chileno y el rol de los derechos fundamentales como parámetro de control”. Revista Derecho y Humanidades (11): 41-57, 2005.

Como se señaló, en el estado actual de la discusión jurídica en Chile, no hay claridad en cuanto a qué tipos de regulaciones puede y debe dictar el legislador en cumplimiento de este mandato y cuáles le estarían prohibidas de acuerdo al texto constitucional.

En: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Cuadernos del Tribunal Constitucional Nº 34. Santiago, LOM Ediciones, 2006, pp. 24-26.

Esta falta de claridad se explica, en parte, porque hay divergencia en la doctrina nacional en relación al estatus constitucional de la vida prenatal. Un sector de la doctrina atribuye al no nacido un derecho fundamental, esto es, un derecho subjetivo de rango constitucional, mientras que otra parte niega la existencia de este derecho y considera que la vida prenatal constituye un bien jurídico de carácter objetivo con estatus constitucional.

Las divergencias entre ambas posturas son relevantes porque las consecuencias que derivan de una y otra postura di¿eren en, al menos, tres aspectos. El primero dice relación con el peso especí¿co de un derecho fundamental en relación a un bien jurídico objetivo de rango constitucional. Aunque las concepciones de derechos varían en distintas tradiciones constitucionales, en general, prima facie, puede a¿rmarse que los derechos fundamentales tienen un peso especí¿co mayor que los bienes objetivos constitucionales y, en ocasiones, se les considera o hace operar como “cotos vedados”12 o “cartas de triunfo”13 frente a otros bienes o valores que no sean a su vez derechos fundamentales. El segundo aspecto se re¿ere al carácter individual de la protección de derechos subjetivos. El tipo de

Las divergencias entre ambas posturas son relevantes porque las consecuencias que derivan de una y otra postura di¿eren en, al menos, tres aspectos. El primero dice relación con el peso especí¿co de un derecho fundamental en relación a un bien jurídico objetivo de rango constitucional. Aunque las concepciones de derechos varían en distintas tradiciones constitucionales, en general, prima facie, puede a¿rmarse que los derechos fundamentales tienen un peso especí¿co mayor que los bienes objetivos constitucionales y, en ocasiones, se les considera o hace operar como “cotos vedados”12 o “cartas de triunfo”13 frente a otros bienes o valores que no sean a su vez derechos fundamentales. El segundo aspecto se re¿ere al carácter individual de la protección de derechos subjetivos. El tipo de

Esta falta de claridad se explica, en parte, porque hay divergencia en la doctrina nacional en relación al estatus constitucional de la vida prenatal. Un sector de la doctrina atribuye al no nacido un derecho fundamental, esto es, un derecho subjetivo de rango constitucional, mientras que otra parte niega la existencia de este derecho y considera que la vida prenatal constituye un bien jurídico de carácter objetivo con estatus constitucional.

En: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Cuadernos del Tribunal Constitucional Nº 34. Santiago, LOM Ediciones, 2006, pp. 24-26.

Como se señaló, en el estado actual de la discusión jurídica en Chile, no hay claridad en cuanto a qué tipos de regulaciones puede y debe dictar el legislador en cumplimiento de este mandato y cuáles le estarían prohibidas de acuerdo al texto constitucional.

11 FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos. “El control constitucional de los poderes públicos en el Ordenamiento jurídico chileno y el rol de los derechos fundamentales como parámetro de control”. Revista Derecho y Humanidades (11): 41-57, 2005.

me la existencia de un sistema procesal que admite el control judicial de constitucionalidad de los actos legislativos.11

12 GARZÓN VALDÉS, Ernesto. “El consenso democrático: fundamento y límites del papel de las minorías”. [En línea] Isonomía Nº 12 / Abril 2000. [Consulta: 10 de abril de 2012].

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

13 DWORKIN, Ronald. “Rights as trumps”. En: WALDRON, Jeremy (ed.). Theories of rights. Oxford y Nueva York, Oxford University Press, 1984, pp. 153-167.

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13 DWORKIN,

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VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

Ronald. “Rights as trumps”. En: WALDRON, Jeremy (ed.). Theories of rights. Oxford y Nueva York, Oxford University Press, 1984, pp. 153-167.

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ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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protección jurídica asociada a los derechos subjetivos es individual, en el sentido que está enfocada directamente a la persona titular del derecho, incluso cuando se trate de derechos que esa persona ejerce en sus relaciones con otros (por ejemplo, el derecho de reunión). En cambio, la protección de la vida prenatal, considerada como un bien objetivo, no necesariamente requiere de una protección individual a cada nasciturus. El tercer aspecto deriva del carácter individual de la protección, pero por su importancia merece mención aparte: los mecanismos procesales que pueden hacerse valer en caso que se determine que el nasciturus es titular de un derecho subjetivo a la vida di¿eren de las acciones procesales que están disponibles en caso que la vida prenatal se considere como un bien jurídico objetivo con estatus constitucional. El efecto más importante, sin duda, es que no sería posible ejercer en representación del nasciturus un recurso de protección que requiere la identi¿cación de un titular del derecho afectado,14 ni otras acciones, como la de nulidad de derecho público que exijan, como requisito de legitimidad activa, que el actor pruebe interés actual (haber sido lesionado en sus intereses por el acto estatal que se impugna).15 14 En el mismo sentido, ver: CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO. CHILE. Sentencia Rol Nº 850-2001, de 28 de mayo de 2004, considerandos 5° a 10°. En contra, ver: CORTE SUPREMA. CHILE. Sentencia Rol Nº 2.186-2001, de 30 de agosto de 2001. Para comentarios de la doctrina sobre este tema, ver: REYES ZAPATA, Jorge. “El fallo por la vida”. Revista de Derecho de la Universidad Finnis Terrae V (5): 415-431, 2001; CORTE SUPREMA. CHILE. Sentencia Rol Nº 2.186-2001, de 30 de agosto de 2001. Comentarios: CARRASCO, Sergio. “El derecho a la vida en el génesis de la Constitución de 1980 (Comentario a la sentencia de la Corte Suprema de Chile rol 2.186-2001, de 30 de agosto de 2001)” Ius Publicum 4 (7): 164-165, 2001. CORRAL TALCIANI, Hernán. “La eliminación deliberada de embriones es inconstitucional”. Ius Publicum 4 (7): 165-168, 2001. VIVANCO MARTÍNEZ, Ángela. “A¿rmación del derecho a la vida”. Ius Publicum 4 (7): 168-169, 2001; CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO. CHILE. Sentencia Rol Nº 850-200, de 28 de mayo de 2001. Comentario: ORREGO, Cristóbal. “La protección constitucional del concebido no nacido”. Ius Publicum 4 (7): 170-186, 2001; BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “Después de la píldora”. [En línea] Anuario de Derechos Humanos 2006. Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, pp. 235-244 [Consulta: 10 de abril de 2012]; BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La píldora del día después ante la jurisprudencia”. [En línea] Revista Estudios Públicos 95 (invierno 2004), pp. 43-89. [Consulta: 9 de abril de 2012]. 15 En

el mismo sentido, ver: CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO. CHILE. Sentencia Rol Nº 4.200-2003, de 10 de diciembre de 2004, considerandos 8° a 10°. En sentido contrario, y acogiendo un recurso de casación en la forma en contra de la sentencia citada, ver: CORTE SUPREMA. CHILE. Sentencia Rol Nº 1.039-2005, de 28 de noviembre de 2005.

15 En el mismo sentido, ver: CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO. CHILE. Sentencia Rol Nº 4.200-2003, de 10 de diciembre de 2004, considerandos 8° a 10°. En sentido contrario, y acogiendo un recurso de casación en la forma en contra de la sentencia citada, ver: CORTE SUPREMA. CHILE. Sentencia Rol Nº 1.039-2005, de 28 de noviembre de 2005. 14 En el mismo sentido, ver: CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO. CHILE. Sentencia Rol Nº 850-2001, de 28 de mayo de 2004, considerandos 5° a 10°. En contra, ver: CORTE SUPREMA. CHILE. Sentencia Rol Nº 2.186-2001, de 30 de agosto de 2001. Para comentarios de la doctrina sobre este tema, ver: REYES ZAPATA, Jorge. “El fallo por la vida”. Revista de Derecho de la Universidad Finnis Terrae V (5): 415-431, 2001; CORTE SUPREMA. CHILE. Sentencia Rol Nº 2.186-2001, de 30 de agosto de 2001. Comentarios: CARRASCO, Sergio. “El derecho a la vida en el génesis de la Constitución de 1980 (Comentario a la sentencia de la Corte Suprema de Chile rol 2.186-2001, de 30 de agosto de 2001)” Ius Publicum 4 (7): 164-165, 2001. CORRAL TALCIANI, Hernán. “La eliminación deliberada de embriones es inconstitucional”. Ius Publicum 4 (7): 165-168, 2001. VIVANCO MARTÍNEZ, Ángela. “A¿rmación del derecho a la vida”. Ius Publicum 4 (7): 168-169, 2001; CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO. CHILE. Sentencia Rol Nº 850-200, de 28 de mayo de 2001. Comentario: ORREGO, Cristóbal. “La protección constitucional del concebido no nacido”. Ius Publicum 4 (7): 170-186, 2001; BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “Después de la píldora”. [En línea] Anuario de Derechos Humanos 2006. Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, pp. 235-244 [Consulta: 10 de abril de 2012]; BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La píldora del día después ante la jurisprudencia”. [En línea] Revista Estudios Públicos 95 (invierno 2004), pp. 43-89. [Consulta: 9 de abril de 2012].

protección jurídica asociada a los derechos subjetivos es individual, en el sentido que está enfocada directamente a la persona titular del derecho, incluso cuando se trate de derechos que esa persona ejerce en sus relaciones con otros (por ejemplo, el derecho de reunión). En cambio, la protección de la vida prenatal, considerada como un bien objetivo, no necesariamente requiere de una protección individual a cada nasciturus. El tercer aspecto deriva del carácter individual de la protección, pero por su importancia merece mención aparte: los mecanismos procesales que pueden hacerse valer en caso que se determine que el nasciturus es titular de un derecho subjetivo a la vida di¿eren de las acciones procesales que están disponibles en caso que la vida prenatal se considere como un bien jurídico objetivo con estatus constitucional. El efecto más importante, sin duda, es que no sería posible ejercer en representación del nasciturus un recurso de protección que requiere la identi¿cación de un titular del derecho afectado,14 ni otras acciones, como la de nulidad de derecho público que exijan, como requisito de legitimidad activa, que el actor pruebe interés actual (haber sido lesionado en sus intereses por el acto estatal que se impugna).15 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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16 En nuestro país, Antonio Bascuñán Rodríguez, en una opinión que compartimos, aunque niega la titularidad del derecho a la vida del que está por nacer, a¿rma que incluso si ésta se reconociera, no puede deducirse inmediatamente de ella la obligación de penalizar el aborto en toda circunstancia. Ver: BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La píldora del día después ante la jurisprudencia”. Op. cit.

Estas tres diferencias fundamentales que resultan de de¿nir la vida del nasciturus como un derecho subjetivo, por una parte, o como un bien objetivo, por otra, determinan, a su vez, otras múltiples consecuencias que se derivan de esta de¿nición. A lo largo de la tesis se indaga sobre la naturaleza (a veces fáctica, a veces jurídica) de estas conexiones.

En términos muy generales, es posible señalar que la tesis de la vida del nasciturus como derecho subjetivo se vincula a la defensa de un régimen estricto de penalización del aborto y la adopción de la tesis del bien jurídico objetivo se vincula a una posible despenalización –que puede ser más o menos amplia– y con regímenes alternativos de protección de la vida por nacer que privilegian el componente preventivo por sobre el punitivo. Estas vinculaciones no son en todo caso necesarias y responden, en gran medida, a experiencias históricas y a la forma en que se han desarrollado los argumentos jurídicos tanto en el derecho comparado como en el derecho chileno. Esto quiere decir que es posible, teóricamente, admitir hipótesis de despenalización y sostener al mismo tiempo que el nasciturus es titular de un derecho subjetivo a la vida.16 La jurisprudencia constitucional comparada muestra que esto es también posible en la práctica, como se verá en el curso de este trabajo. Sin embargo, todos los conceptos jurídicos, incluyendo “derecho subjetivo” y “derecho a la vida” tienen una historia que los va dotando de contenido, que marca los límites de lo que es posible hacer con ellos y determina las consecuencias que acarrea su utilización. Si los intereses más prioritarios asociados a los individuos son defendidos por el derecho en la forma de derechos fundamentales, los cuales se protegen mediante acciones procesales especialmente diseñadas atendiendo tanto a la importancia como al carácter individual de esos intereses, no es casual que asignar un derecho fundamental a la vida al nasciturus esté asociado a un uso estratégico (y legítimo), por parte de quienes de¿enden esa tesis, destinado a brindar al nasciturus mayor protección y protección individual.17

En términos muy generales, es posible señalar que la tesis de la vida del nasciturus como derecho subjetivo se vincula a la defensa de un régimen estricto de penalización del aborto y la adopción de la tesis del bien jurídico objetivo se vincula a una posible despenalización –que puede ser más o menos amplia– y con regímenes alternativos de protección de la vida por nacer que privilegian el componente preventivo por sobre el punitivo. Estas vinculaciones no son en todo caso necesarias y responden, en gran medida, a experiencias históricas y a la forma en que se han desarrollado los argumentos jurídicos tanto en el derecho comparado como en el derecho chileno. Esto quiere decir que es posible, teóricamente, admitir hipótesis de despenalización y sostener al mismo tiempo que el nasciturus es titular de un derecho subjetivo a la vida.16 La jurisprudencia constitucional comparada muestra que esto es también posible en la práctica, como se verá en el curso de este trabajo. Sin embargo, todos los conceptos jurídicos, incluyendo “derecho subjetivo” y “derecho a la vida” tienen una historia que los va dotando de contenido, que marca los límites de lo que es posible hacer con ellos y determina las consecuencias que acarrea su utilización. Si los intereses más prioritarios asociados a los individuos son defendidos por el derecho en la forma de derechos fundamentales, los cuales se protegen mediante acciones procesales especialmente diseñadas atendiendo tanto a la importancia como al carácter individual de esos intereses, no es casual que asignar un derecho fundamental a la vida al nasciturus esté asociado a un uso estratégico (y legítimo), por parte de quienes de¿enden esa tesis, destinado a brindar al nasciturus mayor protección y protección individual.17

Estas tres diferencias fundamentales que resultan de de¿nir la vida del nasciturus como un derecho subjetivo, por una parte, o como un bien objetivo, por otra, determinan, a su vez, otras múltiples consecuencias que se derivan de esta de¿nición. A lo largo de la tesis se indaga sobre la naturaleza (a veces fáctica, a veces jurídica) de estas conexiones.

16 En nuestro país, Antonio Bascuñán Rodríguez, en una opinión que compartimos, aunque niega la titularidad del derecho a la vida del que está por nacer, a¿rma que incluso si ésta se reconociera, no puede deducirse inmediatamente de ella la obligación de penalizar el aborto en toda circunstancia. Ver: BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La píldora del día después ante la jurisprudencia”. Op. cit.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

17 NEDELSKY, Jennifer. “Property in potential life? A relational approach to choosing legal categories”. Canadian Journal of Law and Jurisprudence 6 (2): 343-365, 1993.

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17 NEDELSKY,

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Jennifer. “Property in potential life? A relational approach to choosing legal categories”. Canadian Journal of Law and Jurisprudence 6 (2): 343-365, 1993.

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La propuesta interpretativa que este trabajo hace del mandato constitucional de proteger la vida del que está por nacer, incluye defender la tesis de la vida prenatal como un bien jurídico objetivo de estatus constitucional. Como propuesta de interpretación de una norma constitucional, se inicia con la consideración de las posibilidades interpretativas que admite el texto de la norma del artículo 19 Nº 1. También contiene un análisis de la historia de la norma y la voluntad de sus redactores. Se utiliza este método histórico sin conceder un valor especial a una lectura originalista de la Constitución, sino porque permite establecer un diálogo con la doctrina que ha escrito sobre esta norma, que en muchos casos sí hace referencia a la historia del precepto, en ocasiones interpretándola en formas que merecen una crítica. El trabajo continúa con un análisis de los argumentos de carácter lógico y sistemático que la doctrina chilena ha invocado a favor tanto de la tesis del derecho subjetivo como de la del bien objetivo. El rango de estos argumentos es amplio, y abarca desde aquellos que se circunscriben al artículo 19 Nº 1, hasta los que acuden a otros cuerpos legales, como el Código Civil o el Código Penal, para probar que las tesis que se de¿enden presentan mayor coherencia con el resto del ordenamiento jurídico. El argumento sistemático se extiende, por los autores que suscriben la tesis del derecho subjetivo, hasta alcanzar un nivel muy alto de abstracción, cuando llaman a interpretar el artículo 19 Nº 1, “a la luz de los valores y principios”, o apelando a nociones como “lo justo” o “el derecho natural”, que según ellos informarían el derecho constitucional chileno y que consideran contenidas en los artículos 1º y 19 Nº 2 de la Constitución. En el trabajo se a¿rma que el uso del argumento naturalista utilizado por algunos de estos autores –este es, el que funda la personalidad jurídica en la naturaleza biológica del ser humano–, y del correlato ¿losó¿co de este argumento –que sustenta la personalidad jurídica en la naturaleza moral de la persona– son irrelevantes en el contexto de un esfuerzo argumentativo sobre el sentido de una norma en relación a la cual existen fuertes desacuerdos morales. No obstante, en el análisis de los argumentos que apelan al derecho natural, se rescata el mérito de una idea que es desarrollada por Finnis en el mundo anglosajón18

18 FINNIS,

John. “Natural Law Theories”. [En línea] ZALTA, Edward N. (ed.). The Stanford Encyclopedia of Philosophy. Fall 2008 Edition. [Consulta: 15 de abril de 2012]. También: FINNIS, John. “The priority of persons”. [En línea] HORDER, Jeremy (ed.). Oxford essays in jurisprudence. [En

18 FINNIS, John. “Natural Law Theories”. [En línea] ZALTA, Edward N. (ed.). The Stanford Encyclopedia of Philosophy. Fall 2008 Edition. [Consulta: 15 de abril de 2012]. También: FINNIS, John. “The priority of persons”. [En línea] HORDER, Jeremy (ed.). Oxford essays in jurisprudence. [En

La propuesta interpretativa que este trabajo hace del mandato constitucional de proteger la vida del que está por nacer, incluye defender la tesis de la vida prenatal como un bien jurídico objetivo de estatus constitucional. Como propuesta de interpretación de una norma constitucional, se inicia con la consideración de las posibilidades interpretativas que admite el texto de la norma del artículo 19 Nº 1. También contiene un análisis de la historia de la norma y la voluntad de sus redactores. Se utiliza este método histórico sin conceder un valor especial a una lectura originalista de la Constitución, sino porque permite establecer un diálogo con la doctrina que ha escrito sobre esta norma, que en muchos casos sí hace referencia a la historia del precepto, en ocasiones interpretándola en formas que merecen una crítica. El trabajo continúa con un análisis de los argumentos de carácter lógico y sistemático que la doctrina chilena ha invocado a favor tanto de la tesis del derecho subjetivo como de la del bien objetivo. El rango de estos argumentos es amplio, y abarca desde aquellos que se circunscriben al artículo 19 Nº 1, hasta los que acuden a otros cuerpos legales, como el Código Civil o el Código Penal, para probar que las tesis que se de¿enden presentan mayor coherencia con el resto del ordenamiento jurídico. El argumento sistemático se extiende, por los autores que suscriben la tesis del derecho subjetivo, hasta alcanzar un nivel muy alto de abstracción, cuando llaman a interpretar el artículo 19 Nº 1, “a la luz de los valores y principios”, o apelando a nociones como “lo justo” o “el derecho natural”, que según ellos informarían el derecho constitucional chileno y que consideran contenidas en los artículos 1º y 19 Nº 2 de la Constitución. En el trabajo se a¿rma que el uso del argumento naturalista utilizado por algunos de estos autores –este es, el que funda la personalidad jurídica en la naturaleza biológica del ser humano–, y del correlato ¿losó¿co de este argumento –que sustenta la personalidad jurídica en la naturaleza moral de la persona– son irrelevantes en el contexto de un esfuerzo argumentativo sobre el sentido de una norma en relación a la cual existen fuertes desacuerdos morales. No obstante, en el análisis de los argumentos que apelan al derecho natural, se rescata el mérito de una idea que es desarrollada por Finnis en el mundo anglosajón18 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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RETIRO

19 CORRAL TALCIANI, Hernán. “Comienzo de la existencia y personalidad del que está por nacer”. Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso (XIII): 33-50, 19891990, p. 48. También: CORRAL TALCIANI, Hernán. “Sobre el estatus jurídico del concebido”. Ius Publicum 4 (7): 101-104, 2001.

Chaim. La lógica jurídica y la nueva retórica. Madrid, Editorial Civitas S.A., VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

1988, p. 118.

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y, en Chile, por Corral.19 Estos autores de¿enden el uso del argumento naturalista para de¿nir jurídicamente que el nasciturus es persona y titular del derecho a la vida desde la concepción, con el ¿n de evitar el riesgo de arbitrariedad que implica permitir que las personas nacidas decidamos sobre el momento en que el ser humano comienza a ser considerado persona y a formar parte de nuestra comunidad humana. Esta preocupación representa una motivación muy poderosa y legítima de quienes de¿enden la tesis de la titularidad del nasciturus al derecho a la vida. Por lo mismo, es un asunto al que se asigna importancia en el desarrollo del trabajo.

línea] 4th. series, Oxford, Clarendon Press, 2000, 278 p. [Consulta: 16 de abril de 2012].

Una contribución simple, pero relevante, de esta tesis doctoral, es haber constatado que los autores que apelan al derecho natural no solo a¿rman el principio que el derecho positivo debe respetar el orden natural, en la forma de reconocer personalidad jurídica a quienes la naturaleza ha dado personalidad biológica y moral. Además, cuando de¿enden la tesis de la titularidad porque solo ésta permite evitar la discrecionalidad envuelta en la decisión humana de determinar cuándo un ser humano se convierte en persona, están desarrollando un argumento pragmático, que apunta a las consecuencias de la adopción de una u otra tesis y que es un argumento que puede sustentarse autónomamente, es decir, no depende del resto de los postulados derivados del derecho natural. Por lo mismo, es un argumento que pudiera ser compartido incluso por quienes no fundan sus argumentaciones en el derecho natural.

Identi¿car esta dimensión pragmática del argumento hace posible avanzar en dos sentidos fundamentales. En primer lugar, permite superar, en parte, la di¿cultad más profunda que subyace a las discrepancias sobre aborto: la falta de un “lugar común”20 desde el cual poder iniciar la justi¿cación del razonamiento jurídico. Esto se logra al reconocerse que la misma pre-

Identi¿car esta dimensión pragmática del argumento hace posible avanzar en dos sentidos fundamentales. En primer lugar, permite superar, en parte, la di¿cultad más profunda que subyace a las discrepancias sobre aborto: la falta de un “lugar común”20 desde el cual poder iniciar la justi¿cación del razonamiento jurídico. Esto se logra al reconocerse que la misma pre-

Una contribución simple, pero relevante, de esta tesis doctoral, es haber constatado que los autores que apelan al derecho natural no solo a¿rman el principio que el derecho positivo debe respetar el orden natural, en la forma de reconocer personalidad jurídica a quienes la naturaleza ha dado personalidad biológica y moral. Además, cuando de¿enden la tesis de la titularidad porque solo ésta permite evitar la discrecionalidad envuelta en la decisión humana de determinar cuándo un ser humano se convierte en persona, están desarrollando un argumento pragmático, que apunta a las consecuencias de la adopción de una u otra tesis y que es un argumento que puede sustentarse autónomamente, es decir, no depende del resto de los postulados derivados del derecho natural. Por lo mismo, es un argumento que pudiera ser compartido incluso por quienes no fundan sus argumentaciones en el derecho natural.

línea] 4th. series, Oxford, Clarendon Press, 2000, 278 p. [Consulta: 16 de abril de 2012].

y, en Chile, por Corral.19 Estos autores de¿enden el uso del argumento naturalista para de¿nir jurídicamente que el nasciturus es persona y titular del derecho a la vida desde la concepción, con el ¿n de evitar el riesgo de arbitrariedad que implica permitir que las personas nacidas decidamos sobre el momento en que el ser humano comienza a ser considerado persona y a formar parte de nuestra comunidad humana. Esta preocupación representa una motivación muy poderosa y legítima de quienes de¿enden la tesis de la titularidad del nasciturus al derecho a la vida. Por lo mismo, es un asunto al que se asigna importancia en el desarrollo del trabajo.

19 CORRAL TALCIANI, Hernán. “Comienzo de la existencia y personalidad del que está por nacer”. Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso (XIII): 33-50, 19891990, p. 48. También: CORRAL TALCIANI, Hernán. “Sobre el estatus jurídico del concebido”. Ius Publicum 4 (7): 101-104, 2001.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

20 PERELMAN, Chaim. La lógica jurídica y la nueva retórica. Madrid, Editorial Civitas S.A., 1988, p. 118.

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TIRO

ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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ocupación por el respeto a la dignidad humana y la conciencia respecto a la enorme responsabilidad involucrada en la toma de decisiones que recaen en materias como el aborto, son compartidas también por muchos quienes participan en estos debates jurídicos desde la posición contraria. En segundo lugar, el identi¿car este piso compartido, evita otro problema que ha presentado la discusión sobre la protección del nasciturus en Chile: que los participantes argumentan en niveles distintos y con lógicas que no se intersectan, unos desde el derecho natural y otros desde fuera de ese esquema, impidiéndose de ese modo un diálogo constructivo. El trabajo somete a escrutinio el argumento pragmático de los defensores de la tesis de la titularidad. Parte de la premisa que la vida no nacida tiene un valor especial vinculado a la dignidad humana y comparte el interés que las decisiones que se tomen a su respecto sean respetuosas de ese carácter. Mucha de la argumentación del trabajo va dirigida a probar que no es cierto que se proteja mejor la dignidad humana presente en la vida del nasciturus, por la vía de reconocer un derecho subjetivo al nasciturus. A¿rma que el carácter protector que se asocia al reconocimiento de un derecho subjetivo a la vida al nasciturus –que se vincula al mayor peso relativo y el carácter individual de la protección de estos derechos, como se explicó– es, en realidad, ilusorio y contraproducente. El análisis y desarrollo de argumentos gramaticales, históricos, lógicos y sistemáticos se consideraron como pasos necesarios en la elaboración de la propuesta interpretativa de que trata este trabajo. Pero son insu¿cientes y su uso de ningún modo zanja la cuestión del signi¿cado de la norma. Con el uso de estos métodos interpretativos se puede llegar a concluir que el texto de la norma es lo su¿cientemente ambiguo como para admitir tanto la tesis del derecho subjetivo como la del bien objetivo; que su construcción lógica y su entendimiento sistemático se acomodan más a la tesis del bien jurídico objetivo; y que, de atenderse a la voluntad de los redactores, debe concluirse que ellos no tuvieron conciencia clara de estar decidiendo entre estas dos alternativas, pero que no se quiso prohibir el aborto en todas circunstancias a nivel constitucional; que la amplitud de las excepciones a la prohibición del aborto fue materia de disputas dentro de un rango limitado y que lo que impidió la prohibición total del aborto fue la a¿rmación de que hay situaciones límites en que el derecho no puede imponerse sobre los dictados de la conciencia de las personas.

El análisis y desarrollo de argumentos gramaticales, históricos, lógicos y sistemáticos se consideraron como pasos necesarios en la elaboración de la propuesta interpretativa de que trata este trabajo. Pero son insu¿cientes y su uso de ningún modo zanja la cuestión del signi¿cado de la norma. Con el uso de estos métodos interpretativos se puede llegar a concluir que el texto de la norma es lo su¿cientemente ambiguo como para admitir tanto la tesis del derecho subjetivo como la del bien objetivo; que su construcción lógica y su entendimiento sistemático se acomodan más a la tesis del bien jurídico objetivo; y que, de atenderse a la voluntad de los redactores, debe concluirse que ellos no tuvieron conciencia clara de estar decidiendo entre estas dos alternativas, pero que no se quiso prohibir el aborto en todas circunstancias a nivel constitucional; que la amplitud de las excepciones a la prohibición del aborto fue materia de disputas dentro de un rango limitado y que lo que impidió la prohibición total del aborto fue la a¿rmación de que hay situaciones límites en que el derecho no puede imponerse sobre los dictados de la conciencia de las personas. El trabajo somete a escrutinio el argumento pragmático de los defensores de la tesis de la titularidad. Parte de la premisa que la vida no nacida tiene un valor especial vinculado a la dignidad humana y comparte el interés que las decisiones que se tomen a su respecto sean respetuosas de ese carácter. Mucha de la argumentación del trabajo va dirigida a probar que no es cierto que se proteja mejor la dignidad humana presente en la vida del nasciturus, por la vía de reconocer un derecho subjetivo al nasciturus. A¿rma que el carácter protector que se asocia al reconocimiento de un derecho subjetivo a la vida al nasciturus –que se vincula al mayor peso relativo y el carácter individual de la protección de estos derechos, como se explicó– es, en realidad, ilusorio y contraproducente. ocupación por el respeto a la dignidad humana y la conciencia respecto a la enorme responsabilidad involucrada en la toma de decisiones que recaen en materias como el aborto, son compartidas también por muchos quienes participan en estos debates jurídicos desde la posición contraria. En segundo lugar, el identi¿car este piso compartido, evita otro problema que ha presentado la discusión sobre la protección del nasciturus en Chile: que los participantes argumentan en niveles distintos y con lógicas que no se intersectan, unos desde el derecho natural y otros desde fuera de ese esquema, impidiéndose de ese modo un diálogo constructivo. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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RETIRO

Una característica de este trabajo es que da gran importancia a consideraciones que tienen que ver con los hechos relacionados con el embarazo

La insu¿ciencia de los métodos de interpretación tradicionales para la determinación del sentido del artículo 19 Nº 1 no es excepcional, sino una instancia especí¿ca que rea¿rma la postura, ya ampliamente aceptada entre los constitucionalistas y teóricos del derecho, de que el carácter particular de las normas constitucionales exige que la determinación de su contenido normativo se realice acudiendo a argumentos que no se limitan a disipar las discrepancias lingüísticas sobre el signi¿cado de las palabras, a asegurar la coherencia de signi¿cados que se dé a los términos en sus distintas aplicaciones en el derecho, o a averiguar la intención de los creadores de las normas.21 Este trabajo asume que los cánones tradicionales de interpretación se integran, en la interpretación constitucional, en calidad de tipos especí¿cos de argumentos destinados a justi¿car un determinado entendimiento del contenido de la norma. En conjunto, los argumentos que pueden sustentar una determinada propuesta interpretativa pueden ser de naturaleza muy diversa, y así lo son en este trabajo, donde se aportan argumentos dogmáticos (por ejemplo, cuando se discute sobre la justi¿cación del uso de la herramienta penal en el contexto del aborto o cuando se analiza la naturaleza jurídica de los límites a la obligación de mantener un embarazo), argumentos de política constitucional (por ejemplo, cuando se explica la preferencia por la tesis del bien jurídico objetivo porque permite mayor libertad al legislador para escoger los medios de protección), argumentos que atienden a la ¿nalidad de la norma (por ejemplo, cuando se contradicen los supuestos de que la protección brindada mediante el reconocimiento de un derecho subjetivo es más efectiva), argumentos de carácter ¿losó¿co (por ejemplo, en las consideraciones que se hacen sobre el fundamento de la dignidad humana del nasciturus), argumentos prudenciales (por ejemplo, cuando se propone optar por un régimen jurídico que se adecúe a la falta de consenso moral y a las prácticas sociales sobre el tema del aborto) y argumentos de justicia (por ejemplo, cuando se alude a la desigual distribución de las cargas asociadas a la protección de la vida prenatal, en perjuicio de las mujeres, en regímenes estrictos de penalización), entre otros.

La insu¿ciencia de los métodos de interpretación tradicionales para la determinación del sentido del artículo 19 Nº 1 no es excepcional, sino una instancia especí¿ca que rea¿rma la postura, ya ampliamente aceptada entre los constitucionalistas y teóricos del derecho, de que el carácter particular de las normas constitucionales exige que la determinación de su contenido normativo se realice acudiendo a argumentos que no se limitan a disipar las discrepancias lingüísticas sobre el signi¿cado de las palabras, a asegurar la coherencia de signi¿cados que se dé a los términos en sus distintas aplicaciones en el derecho, o a averiguar la intención de los creadores de las normas.21 Este trabajo asume que los cánones tradicionales de interpretación se integran, en la interpretación constitucional, en calidad de tipos especí¿cos de argumentos destinados a justi¿car un determinado entendimiento del contenido de la norma. En conjunto, los argumentos que pueden sustentar una determinada propuesta interpretativa pueden ser de naturaleza muy diversa, y así lo son en este trabajo, donde se aportan argumentos dogmáticos (por ejemplo, cuando se discute sobre la justi¿cación del uso de la herramienta penal en el contexto del aborto o cuando se analiza la naturaleza jurídica de los límites a la obligación de mantener un embarazo), argumentos de política constitucional (por ejemplo, cuando se explica la preferencia por la tesis del bien jurídico objetivo porque permite mayor libertad al legislador para escoger los medios de protección), argumentos que atienden a la ¿nalidad de la norma (por ejemplo, cuando se contradicen los supuestos de que la protección brindada mediante el reconocimiento de un derecho subjetivo es más efectiva), argumentos de carácter ¿losó¿co (por ejemplo, en las consideraciones que se hacen sobre el fundamento de la dignidad humana del nasciturus), argumentos prudenciales (por ejemplo, cuando se propone optar por un régimen jurídico que se adecúe a la falta de consenso moral y a las prácticas sociales sobre el tema del aborto) y argumentos de justicia (por ejemplo, cuando se alude a la desigual distribución de las cargas asociadas a la protección de la vida prenatal, en perjuicio de las mujeres, en regímenes estrictos de penalización), entre otros.

Una característica de este trabajo es que da gran importancia a consideraciones que tienen que ver con los hechos relacionados con el embarazo

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

21 ACCATINO, Daniela. “Los afanes de la teoría de interpretación constitucional”. Revista Derecho y Humanidades. (12): 31-45, 2006.

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21 ACCATINO,

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VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

Daniela. “Los afanes de la teoría de interpretación constitucional”. Revista Derecho y Humanidades. (12): 31-45, 2006.

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y el aborto, y a la descripción fáctica del funcionamiento del régimen jurídico vigente sobre aborto en Chile. Me parece que dedicarle un capítulo a los hechos al inicio del trabajo y aludir a ellos permanentemente en el desarrollo de éste se justi¿ca porque asegura que la argumentación jurídica de la tesis se mantenga su¿cientemente “anclada” a la realidad sobre cuya regulación se discute. Aunque esta es una razón aplicable a cualquier propuesta normativa, en el caso de una propuesta regulatoria referida al aborto es especialmente importante. El embarazo, la maternidad, el aborto son asuntos que afectan el cuerpo y que se vinculan al ejercicio de la sexualidad, y por esa razón no son temas que se traten con comodidad en el foro público.22 Son además cosas que no le suceden a todos los cuerpos, sino solo a los cuerpos de las mujeres y el derecho, habiendo sido por siglos pensado y creado por hombres, es ciertamente torpe cuando ingresa a regular esos terrenos. Especí¿camente respecto del fenómeno del aborto y sus causas, siendo un campo de estudio extensamente investigado por quienes se dedican a la salud pública y a la demografía, los niveles de ignorancia de los juristas son alarmantes, lo que favorece la toma de decisiones basadas en intuiciones no sometidas a una crítica reÀexiva o en aplicación de principios morales y jurídicos generales y abstractos, sin atender a si esta aplicación resulta en una solución regulatoria apropiada para la realidad. Una constatación que motivó el trabajo en este tema fue precisamente la inexistente referencia que la doctrina jurídica chilena que ha escrito sobre aborto o anticoncepción de emergencia hace a los estudios de salud pública sobre las causas del aborto y sus propuestas para disminuir su incidencia,23 y cómo la insistencia en

22 “[T]he locus classicus of group-directed projective disgust is the female body. Misogynistic disgust has some empirical starting points that help to explain why this form of projection turns up with such monotonous regularity in more or less all societies. Women give birth, and are thus closely linked to the continuity of animal life and the mortality of the body. Women also receive semen: thus, if (as research suggests) semen disgusts males only after it leaves the male body, males will very likely come to view women as contaminated by this (to them) disgusting substance (…) In connection with these facts, women have often been imagined as soft, sticky, Àuid, smelly, their bodies as ¿lthy zones of pollution. Miller argues that misogyny lies very close to the ideational core of disgust”. NUSSBAUM, Martha C. “Hiding from humanity: disgust, shame and the law”. Princeton y Oxford, Princeton University Press, 2004, p. 111.

23 Una notable excepción en nuestro medio es Lidia Casas. Ver, entre otros: CASAS, Lidia. “Aborto y derechos humanos”. En: POZO, Nelson y BENÍTEZ, Jorge (eds.). Los otros derechos. 22 “[T]he locus classicus of group-directed projective disgust is the female body. Misogynistic disgust has some empirical starting points that help to explain why this form of projection turns up with such monotonous regularity in more or less all societies. Women give birth, and are thus closely linked to the continuity of animal life and the mortality of the body. Women also receive semen: thus, if (as research suggests) semen disgusts males only after it leaves the male body, males will very likely come to view women as contaminated by this (to them) disgusting substance (…) In connection with these facts, women have often been imagined as soft, sticky, Àuid, smelly, their bodies as ¿lthy zones of pollution. Miller argues that misogyny lies very close to the ideational core of disgust”. NUSSBAUM, Martha C. “Hiding from humanity: disgust, shame and the law”. Princeton y Oxford, Princeton University Press, 2004, p. 111.

Aunque esta es una razón aplicable a cualquier propuesta normativa, en el caso de una propuesta regulatoria referida al aborto es especialmente importante. El embarazo, la maternidad, el aborto son asuntos que afectan el cuerpo y que se vinculan al ejercicio de la sexualidad, y por esa razón no son temas que se traten con comodidad en el foro público.22 Son además cosas que no le suceden a todos los cuerpos, sino solo a los cuerpos de las mujeres y el derecho, habiendo sido por siglos pensado y creado por hombres, es ciertamente torpe cuando ingresa a regular esos terrenos. Especí¿camente respecto del fenómeno del aborto y sus causas, siendo un campo de estudio extensamente investigado por quienes se dedican a la salud pública y a la demografía, los niveles de ignorancia de los juristas son alarmantes, lo que favorece la toma de decisiones basadas en intuiciones no sometidas a una crítica reÀexiva o en aplicación de principios morales y jurídicos generales y abstractos, sin atender a si esta aplicación resulta en una solución regulatoria apropiada para la realidad. Una constatación que motivó el trabajo en este tema fue precisamente la inexistente referencia que la doctrina jurídica chilena que ha escrito sobre aborto o anticoncepción de emergencia hace a los estudios de salud pública sobre las causas del aborto y sus propuestas para disminuir su incidencia,23 y cómo la insistencia en y el aborto, y a la descripción fáctica del funcionamiento del régimen jurídico vigente sobre aborto en Chile. Me parece que dedicarle un capítulo a los hechos al inicio del trabajo y aludir a ellos permanentemente en el desarrollo de éste se justi¿ca porque asegura que la argumentación jurídica de la tesis se mantenga su¿cientemente “anclada” a la realidad sobre cuya regulación se discute.

23 Una

notable excepción en nuestro medio es Lidia Casas. Ver, entre otros: CASAS, Lidia. “Aborto y derechos humanos”. En: POZO, Nelson y BENÍTEZ, Jorge (eds.). Los otros derechos.

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David A. et al. “Unsafe abortion: The preventable pandemic”. [En línea] World Health Organization, Journal Paper, Sexual and Reproductive Health 4, 2005. [Consulta: 10 de abril de 2012]; ALAN GUTTMACHER INSTITUTE y WORLD HEALTH ORGANIZATION. “Facts on induced abortion worldwide”. [En línea] Issues in Brief: Fact Sheets, enero 2012. [Consulta: 10 de abril de 2012].

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

24 GRIMES,

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Derechos humanos del bicentenario. Santiago, Editorial Arcis, 2008, pp. 53-79. CASAS, Lidia y SHEPARD, B. “Abortion practices and policies in Chile: dilemas and ambiguities”. Reproductive Health Matters. 15 (30): 1-9, 2007. CASAS, Lidia. Mujeres y reproducción. ¿Del control a la autonomía? [En línea] Informe de investigación. Número 18, Año 6, junio de 2004. Centro de investigaciones jurídicas, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales. [Consulta: 17 de abril de 2012].

la penalización estricta defendida con vehemencia por muchos de nuestros juristas se contradice con las propuestas, por ejemplo, de la Organización Mundial de la Salud (en adelante OMS), que fomenta las políticas preventivas como las apropiadas para disminuir las tasas de aborto y a¿rma el carácter contraproducente de la penalización.24 No parece razonable ese nivel de disparidad cuando en otras áreas del derecho (por ejemplo, cuando se trata de regular el mercado ¿nanciero o el transporte público) se insiste tanto en la necesidad de que las normas atiendan a “la realidad” para evitar los riesgos que signi¿ca no hacerlo para los derechos de las personas o para proteger intereses sociales relevantes como el buen funcionamiento de los mercados o de los servicios públicos. Tal grado de desatención a los hechos en el tema del aborto es preocupante. Cuando los derechos e intereses que pueden verse afectados por una regulación que ignora la realidad destinada a regir son tan importantes como la vida del que está por nacer y los derechos de las mujeres involucrados en la penalización del aborto, la ignorancia sobre los hechos se torna inexcusable.

Desde el punto de vista metodológico, la argumentación de este trabajo está construida –usando una expresión de Dworkin– “desde dentro hacia

Es posible que la forma de argumentación que se utiliza en este trabajo resulte novedosa para algunos, porque no sigue el esquema deductivo que es tradicional en los textos jurídicos en nuestro medio. Por lo mismo, considero apropiado hacer aquí algunos comentarios metodológicos.

Es posible que la forma de argumentación que se utiliza en este trabajo resulte novedosa para algunos, porque no sigue el esquema deductivo que es tradicional en los textos jurídicos en nuestro medio. Por lo mismo, considero apropiado hacer aquí algunos comentarios metodológicos.

Desde el punto de vista metodológico, la argumentación de este trabajo está construida –usando una expresión de Dworkin– “desde dentro hacia

la penalización estricta defendida con vehemencia por muchos de nuestros juristas se contradice con las propuestas, por ejemplo, de la Organización Mundial de la Salud (en adelante OMS), que fomenta las políticas preventivas como las apropiadas para disminuir las tasas de aborto y a¿rma el carácter contraproducente de la penalización.24 No parece razonable ese nivel de disparidad cuando en otras áreas del derecho (por ejemplo, cuando se trata de regular el mercado ¿nanciero o el transporte público) se insiste tanto en la necesidad de que las normas atiendan a “la realidad” para evitar los riesgos que signi¿ca no hacerlo para los derechos de las personas o para proteger intereses sociales relevantes como el buen funcionamiento de los mercados o de los servicios públicos. Tal grado de desatención a los hechos en el tema del aborto es preocupante. Cuando los derechos e intereses que pueden verse afectados por una regulación que ignora la realidad destinada a regir son tan importantes como la vida del que está por nacer y los derechos de las mujeres involucrados en la penalización del aborto, la ignorancia sobre los hechos se torna inexcusable.

Derechos humanos del bicentenario. Santiago, Editorial Arcis, 2008, pp. 53-79. CASAS, Lidia y SHEPARD, B. “Abortion practices and policies in Chile: dilemas and ambiguities”. Reproductive Health Matters. 15 (30): 1-9, 2007. CASAS, Lidia. Mujeres y reproducción. ¿Del control a la autonomía? [En línea] Informe de investigación. Número 18, Año 6, junio de 2004. Centro de investigaciones jurídicas, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales. [Consulta: 17 de abril de 2012].

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

24 GRIMES, David A. et al. “Unsafe abortion: The preventable pandemic”. [En línea] World Health Organization, Journal Paper, Sexual and Reproductive Health 4, 2005. [Consulta: 10 de abril de 2012]; ALAN GUTTMACHER INSTITUTE y WORLD HEALTH ORGANIZATION. “Facts on induced abortion worldwide”. [En línea] Issues in Brief: Fact Sheets, enero 2012. [Consulta: 10 de abril de 2012].

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fuera”,25 porque parte del planteamiento de un problema –determinar cuál es la mejor forma de comprender el contenido del mandato constitucional del proteger la vida de que está por nacer– y a partir de la necesidad de resolverlo acude a la teoría jurídica, especí¿camente en las áreas de derecho constitucional, derecho internacional y derecho penal, y a argumentos teóricos de ¿losofía moral o política. Es, en ese sentido, un trabajo de argumentación que involucra discusiones teóricas en la medida en que sirven para dar respuesta al problema especí¿co, que es un problema jurídico respecto del contenido de una norma, pero que existe y tiene interés solo porque busca dar solución a un problema de gran importancia para la vida de las personas y de indiscutibles connotaciones éticas y políticas. Una metodología alternativa –en palabras de Dworkin– “desde fuera hacia dentro”,26 implica partir de una o más teorías y analizar sus implicancias en la resolución del problema. Esta ha sido hasta ahora la forma más frecuente de enfrentar el problema de la regulación del aborto por la doctrina chilena, y explica también el carácter excesivamente abstracto de los argumentos y la brecha que hay entre las propuestas normativas que se derivan y las situaciones concretas que viven las personas respecto de las cuales esas propuestas están llamadas a aplicarse. En la misma línea, se aplica en este trabajo el método del reÀective equilibrium, que se ha hecho conocido a partir de su uso por parte de John Rawls en su libro A Theory of Justice27 y que también fue utilizado por Dworkin en “Life’s Dominium”.28 Para explicar este método acudo a la descripción que hace Daniels Norman: El método del reflective equilibrium consiste en trabajar en un ir y venir entre nuestros considered judgments (algunos dicen “intuiciones”) respecto a deter-

25 DWORKIN, Ronald. Life’s dominion. An argument about abortion, euthanasia, and individual freedom. Nueva York, Vintage Books, 1994, pp. 28-29. 26 Ibíd.,

p. 29.

27 RAWLS,

John. A theory of justice. 20º ed., Cambridge, Harvard University Press, 1994,

p. 20. 28 Un

análisis de cómo Dworkin utiliza este método en Life’s Dominion puede encontrarse en: HARMAN, Gilbert. Three trends in moral and political philosophy. The Journal of Value Inquiry. 37 (3): 415-425, 2003. Una versión de este texto puede accederse en línea en: [Consulta: 10 de abril de 2012].

28 Un análisis de cómo Dworkin utiliza este método en Life’s Dominion puede encontrarse en: HARMAN, Gilbert. Three trends in moral and political philosophy. The Journal of Value Inquiry. 37 (3): 415-425, 2003. Una versión de este texto puede accederse en línea en: [Consulta: 10 de abril de 2012].

p. 20. 27 RAWLS, 26 Ibíd.,

John. A theory of justice. 20º ed., Cambridge, Harvard University Press, 1994,

p. 29.

25 DWORKIN, Ronald. Life’s dominion. An argument about abortion, euthanasia, and individual freedom. Nueva York, Vintage Books, 1994, pp. 28-29.

El método del reflective equilibrium consiste en trabajar en un ir y venir entre nuestros considered judgments (algunos dicen “intuiciones”) respecto a deter-

En la misma línea, se aplica en este trabajo el método del reÀective equilibrium, que se ha hecho conocido a partir de su uso por parte de John Rawls en su libro A Theory of Justice27 y que también fue utilizado por Dworkin en “Life’s Dominium”.28 Para explicar este método acudo a la descripción que hace Daniels Norman: fuera”,25 porque parte del planteamiento de un problema –determinar cuál es la mejor forma de comprender el contenido del mandato constitucional del proteger la vida de que está por nacer– y a partir de la necesidad de resolverlo acude a la teoría jurídica, especí¿camente en las áreas de derecho constitucional, derecho internacional y derecho penal, y a argumentos teóricos de ¿losofía moral o política. Es, en ese sentido, un trabajo de argumentación que involucra discusiones teóricas en la medida en que sirven para dar respuesta al problema especí¿co, que es un problema jurídico respecto del contenido de una norma, pero que existe y tiene interés solo porque busca dar solución a un problema de gran importancia para la vida de las personas y de indiscutibles connotaciones éticas y políticas. Una metodología alternativa –en palabras de Dworkin– “desde fuera hacia dentro”,26 implica partir de una o más teorías y analizar sus implicancias en la resolución del problema. Esta ha sido hasta ahora la forma más frecuente de enfrentar el problema de la regulación del aborto por la doctrina chilena, y explica también el carácter excesivamente abstracto de los argumentos y la brecha que hay entre las propuestas normativas que se derivan y las situaciones concretas que viven las personas respecto de las cuales esas propuestas están llamadas a aplicarse. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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RETIRO

cita original dice: “The method of reÀective equilibrium consists in working back and forth among our considered judgments (some say “intuitions”) about particular instances or cases, the principles or rules that we believe that govern them, and the theoretical considerations that we believe bear on accepting these considered judgments, principles or rules, revising any of these elements wherever necessary in order to achieve an acceptable coherence among them. The method succeeds and we achieve reÀective equilibrium when we arrive at an acceptable coherence among these beliefs. An acceptable coherence requires that our beliefs not only be consistent with each other (a weak requirement), but that some of these beliefs provide support or provide a best explanation for others. Moreover, in the process we may not only modify priori beliefs but add new beliefs as well. In practical contexts, this deliberation may help us come to a conclusion about what we ought to do when we had not at all been sure earlier (Scanlon, 2002). We arrive at an optimal equilibrium when the component judgments, principles and theories are ones we are un-inclined to revise any further because together they have the highest degree of acceptability or credibility for us”. DANIELS, Norman. ReÀective equilibrium. [En línea] ZALTA, Edward N. (ed.). The Stanford Encyclopedia of Philosophy, Fall 2008 Edition. [Consulta: 15 de abril de 2012]. La cita interna a Scanlon está referida a: SCANLON, T. M. “Rawls on Justi¿cation”. En: FREEMAN, Samuel (ed.). The Cambridge companion to Rawls. Nueva York, Cambridge University Press, 2002, pp. 139-167.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

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El uso del método de reÀective equilibrium en este trabajo es notorio en varias de las argumentaciones. Sin embargo, creo que el mejor ejemplo de su uso y de su utilidad está en el capítulo III donde se analizan qué premisas teóricas e intuiciones sustentan la idea (muy poderosa entre los defensores de la penalización del aborto) de que un régimen regulatorio que

minadas situaciones o casos, los principios o reglas que creemos los gobiernan y las consideraciones teóricas que creemos influyen en la aceptación de esos considered judgments, principios o reglas, revisando cualquiera de estos elementos siempre que sea necesario para lograr una coherencia aceptable entre ellos. El método tiene éxito y logramos el equilibrio reflexivo cuando llegamos a una coherencia aceptable entre estas creencias. Una coherencia aceptable requiere que nuestras creencias no solo sean consistentes entre ellas (un requisito débil), sino que algunas de estas creencias den sustento u ofrezcan la mejor explicación para otras. Más aún, en el proceso nosotros podemos no solo modificar creencias previas sino también sumar otras nuevas. En contextos prácticos, esta deliberación nos puede ayudar a llegar a una conclusión sobre lo que debemos hacer en circunstancias que antes no lo teníamos en absoluto claro (Scanlon, 2002). Logramos un equilibrio óptimo cuando no sentimos inclinación a seguir revisando los component judgments, principios y teorías, porque en conjunto, éstos tienen el más alto grado de aceptabilidad o credibilidad para nosotros.29

minadas situaciones o casos, los principios o reglas que creemos los gobiernan y las consideraciones teóricas que creemos influyen en la aceptación de esos considered judgments, principios o reglas, revisando cualquiera de estos elementos siempre que sea necesario para lograr una coherencia aceptable entre ellos. El método tiene éxito y logramos el equilibrio reflexivo cuando llegamos a una coherencia aceptable entre estas creencias. Una coherencia aceptable requiere que nuestras creencias no solo sean consistentes entre ellas (un requisito débil), sino que algunas de estas creencias den sustento u ofrezcan la mejor explicación para otras. Más aún, en el proceso nosotros podemos no solo modificar creencias previas sino también sumar otras nuevas. En contextos prácticos, esta deliberación nos puede ayudar a llegar a una conclusión sobre lo que debemos hacer en circunstancias que antes no lo teníamos en absoluto claro (Scanlon, 2002). Logramos un equilibrio óptimo cuando no sentimos inclinación a seguir revisando los component judgments, principios y teorías, porque en conjunto, éstos tienen el más alto grado de aceptabilidad o credibilidad para nosotros.29

El uso del método de reÀective equilibrium en este trabajo es notorio en varias de las argumentaciones. Sin embargo, creo que el mejor ejemplo de su uso y de su utilidad está en el capítulo III donde se analizan qué premisas teóricas e intuiciones sustentan la idea (muy poderosa entre los defensores de la penalización del aborto) de que un régimen regulatorio que

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

29 La cita original dice: “The method of reÀective equilibrium consists in working back and forth among our considered judgments (some say “intuitions”) about particular instances or cases, the principles or rules that we believe that govern them, and the theoretical considerations that we believe bear on accepting these considered judgments, principles or rules, revising any of these elements wherever necessary in order to achieve an acceptable coherence among them. The method succeeds and we achieve reÀective equilibrium when we arrive at an acceptable coherence among these beliefs. An acceptable coherence requires that our beliefs not only be consistent with each other (a weak requirement), but that some of these beliefs provide support or provide a best explanation for others. Moreover, in the process we may not only modify priori beliefs but add new beliefs as well. In practical contexts, this deliberation may help us come to a conclusion about what we ought to do when we had not at all been sure earlier (Scanlon, 2002). We arrive at an optimal equilibrium when the component judgments, principles and theories are ones we are un-inclined to revise any further because together they have the highest degree of acceptability or credibility for us”. DANIELS, Norman. ReÀective equilibrium. [En línea] ZALTA, Edward N. (ed.). The Stanford Encyclopedia of Philosophy, Fall 2008 Edition. [Consulta: 15 de abril de 2012]. La cita interna a Scanlon está referida a: SCANLON, T. M. “Rawls on Justi¿cation”. En: FREEMAN, Samuel (ed.). The Cambridge companion to Rawls. Nueva York, Cambridge University Press, 2002, pp. 139-167.

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despenalice el aborto durante el primer período de la gestación y priorice medidas preventivas para disminuir las tasas de aborto sería un régimen inaceptable porque implica sacri¿car unas vidas (las de los fetos que se abortan legalmente) para salvar otras (las de los fetos que se previene abortar con las medidas alternativas a la imposición de la pena). El uso del método de reÀective equilibrium en este caso logra demostrar, a mi juicio, los errores en que se basaban las intuiciones y algunas incoherencias entre las premisas teóricas que sustentan esa idea y permite (felizmente para todos, me parece) concluir, con una claridad que era imposible antes de aplicar el método, que no hay razones para rechazar un régimen preventivo que se basen en consideraciones sobre los derechos o intereses individuales del nasciturus. La metodología aplicada en este trabajo, que como se explicó, evita buscar una solución al problema de la regulación del aborto “deduciendo” a partir de los postulados de una o más teorías en el campo de lo moral o de lo jurídico, sino más bien atiende a los considered judgments que concurren en relación al tema del aborto y su regulación, incluyendo aquellos considered judgments que involucren adhesión a alguna teoría. Esta metodología me parece que es especialmente apropiada en el caso del problema de la regulación del aborto, si se quiere que la solución regulatoria reÀeje y responda satisfactoriamente a los juicios sociales que existen respecto de la vida prenatal y del aborto. Sobre este otro aspecto de la realidad, el que se re¿ere no tanto a los hechos concretos (cifras de aborto, relación entre embarazo no deseado y aborto, etc.) sino a nuestras reacciones y opiniones frente al feto y al aborto, es imprescindible detenerse por un momento. Quizás uno de los principios más ¿rmes en que se funda nuestra convivencia social y que es compartido por todos quienes creen en los derechos humanos, independientemente de cual es la teoría justi¿catoria en la que basen esa creencia, es el principio de que la vida de las personas es un valor de importancia suprema y que la protección del derecho a la vida no puede depender o ceder ante consideraciones de interés general, por muy loables que éstas sean. Quizás la imagen más clara de la aplicación de este principio es la que aparece en las pantallas de televisión cuando en casos de tragedias naturales como naufragios o terremotos, los gobiernos despliegan enorme energía y recursos millonarios para intentar salvar hasta al último

Quizás uno de los principios más ¿rmes en que se funda nuestra convivencia social y que es compartido por todos quienes creen en los derechos humanos, independientemente de cual es la teoría justi¿catoria en la que basen esa creencia, es el principio de que la vida de las personas es un valor de importancia suprema y que la protección del derecho a la vida no puede depender o ceder ante consideraciones de interés general, por muy loables que éstas sean. Quizás la imagen más clara de la aplicación de este principio es la que aparece en las pantallas de televisión cuando en casos de tragedias naturales como naufragios o terremotos, los gobiernos despliegan enorme energía y recursos millonarios para intentar salvar hasta al último La metodología aplicada en este trabajo, que como se explicó, evita buscar una solución al problema de la regulación del aborto “deduciendo” a partir de los postulados de una o más teorías en el campo de lo moral o de lo jurídico, sino más bien atiende a los considered judgments que concurren en relación al tema del aborto y su regulación, incluyendo aquellos considered judgments que involucren adhesión a alguna teoría. Esta metodología me parece que es especialmente apropiada en el caso del problema de la regulación del aborto, si se quiere que la solución regulatoria reÀeje y responda satisfactoriamente a los juicios sociales que existen respecto de la vida prenatal y del aborto. Sobre este otro aspecto de la realidad, el que se re¿ere no tanto a los hechos concretos (cifras de aborto, relación entre embarazo no deseado y aborto, etc.) sino a nuestras reacciones y opiniones frente al feto y al aborto, es imprescindible detenerse por un momento. despenalice el aborto durante el primer período de la gestación y priorice medidas preventivas para disminuir las tasas de aborto sería un régimen inaceptable porque implica sacri¿car unas vidas (las de los fetos que se abortan legalmente) para salvar otras (las de los fetos que se previene abortar con las medidas alternativas a la imposición de la pena). El uso del método de reÀective equilibrium en este caso logra demostrar, a mi juicio, los errores en que se basaban las intuiciones y algunas incoherencias entre las premisas teóricas que sustentan esa idea y permite (felizmente para todos, me parece) concluir, con una claridad que era imposible antes de aplicar el método, que no hay razones para rechazar un régimen preventivo que se basen en consideraciones sobre los derechos o intereses individuales del nasciturus. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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RETIRO

y Freeman comentan el dilema moral a que apunta el académico católico John Noonan cuando señala que todo el derecho de responsabilidad extracontractual automotriz parte del supuesto que vidas humanas van a perderse en forma rutinaria en accidentes automovilísticos en función de valores que son más preciados por la sociedad que la vida humana, valores que se hacen efectivos mediante la facilitación del transporte. Mensch y Freeman hacen notar que Noonan no acepta, en su postura personal contra la despenalización del aborto, que la misma lógica opere cuando se trata del aborto: “Noonan’s own brilliant essay on Palsgraf, a case about passenger injury on a railway station, deals explicitly with the statistical analysis of railway accidentes and deaths, tolerated by our society for the sake of the bene¿ts of mass transportation. Noonan, a person of real moral sensibility, is clearly troubled by that reality, and he correctly senses that we have not yet developed a moral vocabulary to deal with it. It almost seems, however, as if Noonan seeks to avoid that reality by building a special categorical wall of protection around the fetus. Feminists, of course, are not surprised that women are expected to bear the burden of this need for the comforting category. Yet what does our culture have to offer in its place?”. Los mismos autores usan la descripción que Jeffrey Stout hace de nuestras prácticas morales como “moral esperanto” que describen como un mezcla vaga de utilitarismo y kantianismo: “Implicit [is] the assumption that we would exercise our moral freedom by sensibly maximizing our ‘utilities’, while also respecting each other’s individual rights”. MENSCH, Elizabeth y FREEMAN, Alan. The politics of virtue: Is abortion debatable? Durham, N.C. and London, Duke University Press, 1993, pp. 45-46 y 28-29. Los textos aludidos de Noonan son: NOONAN, John T. Jr. “Deciding who is human”. Natural Law Forum 13: 134-140, 1968; y NOONAN, John T. Jr. Persons and masks of the law: Cardozo, Holmes, Jefferson, and Wythe as makers of the masks. Nueva York, Farrar, Straus & Giroux, 1976, pp. 129-130. La referencia a Stout es a: STOUT, Jeffrey. Ethics after Babel: The languages of morals and their discontents. Boston, Beacon Press, 1988.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

30 Mensch

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Si podemos vivir relativamente tranquilos con esta contradicción no es porque tengamos una teoría moral que justi¿que nuestras prácticas,30 sino porque hacemos lo que Paul Kahn llama un ejercicio de “separación acústica” (acoustic separation), que consiste en que escuchamos solamente

sobreviviente, justi¿cando este proceder en que “ningún esfuerzo o gasto es mucho cuando se trata de la vida humana”.

Sin embargo, las mismas personas que adherimos a esta idea, nos alegramos cuando se dicta una norma que aumenta el límite máximo de velocidad en las carreteras, aun cuando sabemos, con certeza estadística, que esa medida será la causa de la muerte de personas, que son –parece absurdo recordarlo– tan personas y tan merecedoras de seguir viviendo como aquellas que se rescatan en un naufragio.

Sin embargo, las mismas personas que adherimos a esta idea, nos alegramos cuando se dicta una norma que aumenta el límite máximo de velocidad en las carreteras, aun cuando sabemos, con certeza estadística, que esa medida será la causa de la muerte de personas, que son –parece absurdo recordarlo– tan personas y tan merecedoras de seguir viviendo como aquellas que se rescatan en un naufragio.

sobreviviente, justi¿cando este proceder en que “ningún esfuerzo o gasto es mucho cuando se trata de la vida humana”.

Si podemos vivir relativamente tranquilos con esta contradicción no es porque tengamos una teoría moral que justi¿que nuestras prácticas,30 sino porque hacemos lo que Paul Kahn llama un ejercicio de “separación acústica” (acoustic separation), que consiste en que escuchamos solamente

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

30 Mensch y Freeman comentan el dilema moral a que apunta el académico católico John Noonan cuando señala que todo el derecho de responsabilidad extracontractual automotriz parte del supuesto que vidas humanas van a perderse en forma rutinaria en accidentes automovilísticos en función de valores que son más preciados por la sociedad que la vida humana, valores que se hacen efectivos mediante la facilitación del transporte. Mensch y Freeman hacen notar que Noonan no acepta, en su postura personal contra la despenalización del aborto, que la misma lógica opere cuando se trata del aborto: “Noonan’s own brilliant essay on Palsgraf, a case about passenger injury on a railway station, deals explicitly with the statistical analysis of railway accidentes and deaths, tolerated by our society for the sake of the bene¿ts of mass transportation. Noonan, a person of real moral sensibility, is clearly troubled by that reality, and he correctly senses that we have not yet developed a moral vocabulary to deal with it. It almost seems, however, as if Noonan seeks to avoid that reality by building a special categorical wall of protection around the fetus. Feminists, of course, are not surprised that women are expected to bear the burden of this need for the comforting category. Yet what does our culture have to offer in its place?”. Los mismos autores usan la descripción que Jeffrey Stout hace de nuestras prácticas morales como “moral esperanto” que describen como un mezcla vaga de utilitarismo y kantianismo: “Implicit [is] the assumption that we would exercise our moral freedom by sensibly maximizing our ‘utilities’, while also respecting each other’s individual rights”. MENSCH, Elizabeth y FREEMAN, Alan. The politics of virtue: Is abortion debatable? Durham, N.C. and London, Duke University Press, 1993, pp. 45-46 y 28-29. Los textos aludidos de Noonan son: NOONAN, John T. Jr. “Deciding who is human”. Natural Law Forum 13: 134-140, 1968; y NOONAN, John T. Jr. Persons and masks of the law: Cardozo, Holmes, Jefferson, and Wythe as makers of the masks. Nueva York, Farrar, Straus & Giroux, 1976, pp. 129-130. La referencia a Stout es a: STOUT, Jeffrey. Ethics after Babel: The languages of morals and their discontents. Boston, Beacon Press, 1988.

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una forma de discurso a la vez.31 Estamos comprometidos tanto con la preservación de la vida de las personas como con el progreso de nuestros países (al que contribuyen, por ejemplo, las carreteras).32 Si nuestros compromisos resultan, en ocasiones, incompatibles, en vez de abandonar uno de los dos mantenemos cada uno en su lugar y los tratamos separadamente en vez de confrontarlos. Si miramos ahora nuestras prácticas más especí¿cas que involucran a la forma en que tratamos a la vida prenatal, podemos constatar que también hay inconsistencia. Incluso en Chile, en que el aborto está prohibido, aun en el caso en que esté en riesgo la vida de la mujer –lo que pareciera a¿rmar que nuestro compromiso con la vida prenatal es equivalente al compromiso que mostramos al salvar a los sobrevivientes de las tragedias aun en los casos en que corre peligro la vida del rescatista– hay un nivel de aceptación impresionante de las muertes de embriones que cotidianamente ocurren en el contexto de las prácticas de fertilización asistida.33 Sin embargo, hay situaciones que no permiten mantener la indulgencia que nos provee el recurso a la separación acústica. Una de esas situaciones se da cuando debemos decidir respecto del destino del feto frente a la posibilidad del aborto. Muchos autores creen que el asunto consiste en decidir si el feto es una cosa o una persona y que la solución se desprende una vez que despejamos ese problema de categorización. Sin embargo, ese es un acercamiento muy simplista al dilema de fondo. Porque prácticamente nadie cree que el feto es equivalente a una cosa34 y si llegáramos a ponernos de 31 KAHN, Paul W. Controlando la violencia: separación acústica, conmemoraciones y chivos expiatorios. [En línea] SELA, 2007: Law and Culture. San Juan, Puerto Rico, 12 a 15 de junio de 2007. [Consulta: 15 de abril de 2012]. El autor tomó la frase de: DAN-COHEN, Meir. “Decision rules and conduct rules: on acoustic separation in criminal law”. Harvard Law Review 97 (3): 625-677, 1984. 32 El ejemplo no agota el campo de las contradicciones, es solo un ejemplo. Puede pensarse en la defensa del territorio en la guerra, la racionalización del gasto hospitalario, aceptación de condiciones de pobreza infrahumana y muchos otros. 33 Ver

infra, Capítulo IV, sección 1.

34 Incluso aunque algunos se sintieran inclinados a describir al feto como una cosa, tampoco

el asunto está resuelto, porque hay cosas que nos parecen muy sagradas y que tienen valor intrínseco, que estamos dispuestos a proteger más aún que a la futura víctima de accidentes carreteros. Por ejemplo, un caso trágico en que colapsa el recurso a la separación acústica es el que se dio

34 Incluso aunque algunos se sintieran inclinados a describir al feto como una cosa, tampoco el asunto está resuelto, porque hay cosas que nos parecen muy sagradas y que tienen valor intrínseco, que estamos dispuestos a proteger más aún que a la futura víctima de accidentes carreteros. Por ejemplo, un caso trágico en que colapsa el recurso a la separación acústica es el que se dio 33 Ver

infra, Capítulo IV, sección 1.

32 El ejemplo no agota el campo de las contradicciones, es solo un ejemplo. Puede pensarse en la defensa del territorio en la guerra, la racionalización del gasto hospitalario, aceptación de condiciones de pobreza infrahumana y muchos otros. 31 KAHN, Paul W. Controlando la violencia: separación acústica, conmemoraciones y chivos expiatorios. [En línea] SELA, 2007: Law and Culture. San Juan, Puerto Rico, 12 a 15 de junio de 2007. [Consulta: 15 de abril de 2012]. El autor tomó la frase de: DAN-COHEN, Meir. “Decision rules and conduct rules: on acoustic separation in criminal law”. Harvard Law Review 97 (3): 625-677, 1984.

Sin embargo, hay situaciones que no permiten mantener la indulgencia que nos provee el recurso a la separación acústica. Una de esas situaciones se da cuando debemos decidir respecto del destino del feto frente a la posibilidad del aborto. Muchos autores creen que el asunto consiste en decidir si el feto es una cosa o una persona y que la solución se desprende una vez que despejamos ese problema de categorización. Sin embargo, ese es un acercamiento muy simplista al dilema de fondo. Porque prácticamente nadie cree que el feto es equivalente a una cosa34 y si llegáramos a ponernos de Si miramos ahora nuestras prácticas más especí¿cas que involucran a la forma en que tratamos a la vida prenatal, podemos constatar que también hay inconsistencia. Incluso en Chile, en que el aborto está prohibido, aun en el caso en que esté en riesgo la vida de la mujer –lo que pareciera a¿rmar que nuestro compromiso con la vida prenatal es equivalente al compromiso que mostramos al salvar a los sobrevivientes de las tragedias aun en los casos en que corre peligro la vida del rescatista– hay un nivel de aceptación impresionante de las muertes de embriones que cotidianamente ocurren en el contexto de las prácticas de fertilización asistida.33 una forma de discurso a la vez.31 Estamos comprometidos tanto con la preservación de la vida de las personas como con el progreso de nuestros países (al que contribuyen, por ejemplo, las carreteras).32 Si nuestros compromisos resultan, en ocasiones, incompatibles, en vez de abandonar uno de los dos mantenemos cada uno en su lugar y los tratamos separadamente en vez de confrontarlos. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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36 Ibíd.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

36 Ibíd.

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35 STRAUSS, David A. “Abortion, toleration and moral uncertainty”. The Supreme Court Review 1992: 1-28,1992, p. 8.

acuerdo en que el feto es tan persona como el resto de los seres humanos nacidos, aún quedaría pendiente la pregunta de si nuestro compromiso por la preservación de su vida es tan fuerte como el que mostramos en el caso de los sobrevivientes de las tragedias o tan débil como el que usamos frente a las víctimas de accidentes carreteros, o se encuentra en algún punto intermedio entre esos dos extremos.

a propósito de las toneladas de escombros que quedaron al derrumbarse las torres gemelas en Nueva York. La temperatura provocada por el incendio hizo que los cuerpos de las víctimas se fundieran, literalmente, con el ¿erro y el concreto de los edi¿cios. La decisión de deshacerse de los escombros generó una polémica muy ardua entre las autoridades de la ciudad y los familiares de las víctimas, quienes consideraron que esos pedazos de metal y cemento no eran simplemente cosas que podían desecharse, porque contenían parte de los cuerpos de sus seres queridos. TAUSSIG-RUBBO, Mateo. Sacred property: Searching for value in the 9/11 rubble. [En línea] SULLIVAN, Winnifred, TAUSSIG-RUBBO, Mateo y YELLE, Robert (eds.). “After secular law”. Stanford University Press, 2011, pp. 322-340. [Consulta: 19 de abril de 2012].

David Strauss señala que nuestras teorías morales son de¿cientes para tratar los casos difíciles, como los que plantean los fetos o las personas que viven en un estado de inconsciencia permanente.35 En mi opinión, el problema no se circunscribe a algunos casos difíciles (y por eso no se soluciona tratando de presentar el caso difícil como un caso fácil diciendo, por ejemplo, que el feto es persona o, por el contrario, que no es persona). La diferencia entre los casos difíciles y los fáciles es que los difíciles lo son porque en ellos no podemos aplicar la separación acústica. Y no podemos aplicarla porque frente a ellos dudamos sobre en qué lado de la pared separadora situarlos. No sabemos cuál es el discurso moral apropiado al cual apelar. Pero ese momento de duda solo pone en evidencia la de¿ciencia de nuestras teorías morales en general para dar razón del conjunto de nuestras prácticas morales y no solamente para hacerse cargo de algunos casos excepcionales.

Strauss sí tiene razón, sin embargo, cuando señala que la de¿ciencia de nuestras teorías morales revela un punto ciego en nuestra forma de pensar en general (y no solo del pensar ¿losó¿co).36 Es relevante hacer notar

Strauss sí tiene razón, sin embargo, cuando señala que la de¿ciencia de nuestras teorías morales revela un punto ciego en nuestra forma de pensar en general (y no solo del pensar ¿losó¿co).36 Es relevante hacer notar

David Strauss señala que nuestras teorías morales son de¿cientes para tratar los casos difíciles, como los que plantean los fetos o las personas que viven en un estado de inconsciencia permanente.35 En mi opinión, el problema no se circunscribe a algunos casos difíciles (y por eso no se soluciona tratando de presentar el caso difícil como un caso fácil diciendo, por ejemplo, que el feto es persona o, por el contrario, que no es persona). La diferencia entre los casos difíciles y los fáciles es que los difíciles lo son porque en ellos no podemos aplicar la separación acústica. Y no podemos aplicarla porque frente a ellos dudamos sobre en qué lado de la pared separadora situarlos. No sabemos cuál es el discurso moral apropiado al cual apelar. Pero ese momento de duda solo pone en evidencia la de¿ciencia de nuestras teorías morales en general para dar razón del conjunto de nuestras prácticas morales y no solamente para hacerse cargo de algunos casos excepcionales.

a propósito de las toneladas de escombros que quedaron al derrumbarse las torres gemelas en Nueva York. La temperatura provocada por el incendio hizo que los cuerpos de las víctimas se fundieran, literalmente, con el ¿erro y el concreto de los edi¿cios. La decisión de deshacerse de los escombros generó una polémica muy ardua entre las autoridades de la ciudad y los familiares de las víctimas, quienes consideraron que esos pedazos de metal y cemento no eran simplemente cosas que podían desecharse, porque contenían parte de los cuerpos de sus seres queridos. TAUSSIG-RUBBO, Mateo. Sacred property: Searching for value in the 9/11 rubble. [En línea] SULLIVAN, Winnifred, TAUSSIG-RUBBO, Mateo y YELLE, Robert (eds.). “After secular law”. Stanford University Press, 2011, pp. 322-340. [Consulta: 19 de abril de 2012].

acuerdo en que el feto es tan persona como el resto de los seres humanos nacidos, aún quedaría pendiente la pregunta de si nuestro compromiso por la preservación de su vida es tan fuerte como el que mostramos en el caso de los sobrevivientes de las tragedias o tan débil como el que usamos frente a las víctimas de accidentes carreteros, o se encuentra en algún punto intermedio entre esos dos extremos.

35 STRAUSS, David A. “Abortion, toleration and moral uncertainty”. The Supreme Court Review 1992: 1-28,1992, p. 8.

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que ese bloqueo se da precisamente frente a situaciones en que debemos decidir sobre la vida y la muerte, lo que hace sospechar que es producto de un mecanismo de defensa sicológico de negación en que, en palabras de Mench y Freeman “uno sospecha que el verdadero adversario es la muerte”.37 Pero ni la práctica de la negación ni la de la separación acústica hacen desaparecer “la realidad que la vida de algunos va inevitablemente unida a la muerte de otros, que la decisión respecto de asuntos de vida y muerte es parte de la condición humana”.38 Probablemente uno de los mayores desafíos en el campo de la ¿losofía moral es desarrollar una teoría que sea capaz de superar estas de¿ciencias.39 Esta teoría no debiera desatender nuestras prácticas, porque estas responden a intuiciones éticas y a aprendizajes morales importantes, y también a necesidades ¿siológicas y sicológicas que no se pueden desestimar. Si esta teoría existiera, sería quizás posible partir de ella y aplicar sus postulados a la situación concreta del aborto. Como no es el caso, y como este trabajo no puede obviamente pretender desarrollar esa teoría, me ha parecido fundamental enfrentar esta tesis con otra metodología, como ya lo expliqué, y asumiendo que es imposible para los seres humanos eludir nuestra responsabilidad frente a estos dilemas trágicos. El esfuerzo de superar mi propia inclinación hacia la negación no solo es un acto de honestidad intelectual; lo siento también como una necesaria manifestación de respeto hacia las decenas de miles de mujeres que en Chile, y a las millones de mujeres que en el mundo, cada año, enfrentan solas la agonizante decisión de abortar. *** En este trabajo se discuten numerosos problemas teóricos y dogmáticos y, cuando es necesario para fundamentar sus críticas o justi¿car sus propuestas, se explicitan y se de¿enden las posturas que se estiman correctas o más adecuadas frente a los temas. Esto sucede, por ejemplo, cuando se 37 MENSCH,

Elizabeth y FREEMAN, Alan. The politics of virtue: Is abortion debatable? Op.

cit. 38 Ibíd.,

39 Hasta el momento, son las religiones las que están haciendo cargo de dar las respuestas. “[Q]uestions about life and death, and human responsibility in the face of those mysteries, are dif¿cult to address in our culture except by reference to theology”. Ibíd., p. 16. 38 Ibíd.,

p. 14.

cit. 37 MENSCH,

Elizabeth y FREEMAN, Alan. The politics of virtue: Is abortion debatable? Op.

En este trabajo se discuten numerosos problemas teóricos y dogmáticos y, cuando es necesario para fundamentar sus críticas o justi¿car sus propuestas, se explicitan y se de¿enden las posturas que se estiman correctas o más adecuadas frente a los temas. Esto sucede, por ejemplo, cuando se *** Probablemente uno de los mayores desafíos en el campo de la ¿losofía moral es desarrollar una teoría que sea capaz de superar estas de¿ciencias.39 Esta teoría no debiera desatender nuestras prácticas, porque estas responden a intuiciones éticas y a aprendizajes morales importantes, y también a necesidades ¿siológicas y sicológicas que no se pueden desestimar. Si esta teoría existiera, sería quizás posible partir de ella y aplicar sus postulados a la situación concreta del aborto. Como no es el caso, y como este trabajo no puede obviamente pretender desarrollar esa teoría, me ha parecido fundamental enfrentar esta tesis con otra metodología, como ya lo expliqué, y asumiendo que es imposible para los seres humanos eludir nuestra responsabilidad frente a estos dilemas trágicos. El esfuerzo de superar mi propia inclinación hacia la negación no solo es un acto de honestidad intelectual; lo siento también como una necesaria manifestación de respeto hacia las decenas de miles de mujeres que en Chile, y a las millones de mujeres que en el mundo, cada año, enfrentan solas la agonizante decisión de abortar. que ese bloqueo se da precisamente frente a situaciones en que debemos decidir sobre la vida y la muerte, lo que hace sospechar que es producto de un mecanismo de defensa sicológico de negación en que, en palabras de Mench y Freeman “uno sospecha que el verdadero adversario es la muerte”.37 Pero ni la práctica de la negación ni la de la separación acústica hacen desaparecer “la realidad que la vida de algunos va inevitablemente unida a la muerte de otros, que la decisión respecto de asuntos de vida y muerte es parte de la condición humana”.38

39 Hasta

p. 14.

el momento, son las religiones las que están haciendo cargo de dar las respuestas. “[Q]uestions about life and death, and human responsibility in the face of those mysteries, are dif¿cult to address in our culture except by reference to theology”. Ibíd., p. 16.

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VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

SUPREMA. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973).

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40 CORTE

critica la forma en que el poder judicial chileno aplica el llamado efecto de irradiación de los derechos fundamentales en el capítulo VI, cuando se opina sobre la necesaria deferencia que deben tener los órganos encargados de la revisión judicial de los actos del legislador en el capítulo IV y cuando se hace referencia a la justi¿cación del uso del derecho penal en el contexto del aborto en el capítulo V, entre otros. Como al tratar cada uno de estos temas en explica el marco teórico en que se da la discusión especí¿ca, se consideró redundante hacer, al comienzo del trabajo, una síntesis de estas discusiones y de las posturas a las que la tesis suscribe. Este tipo de síntesis es evidentemente necesaria en trabajos que aplican la metodología que Dworkin denomina “desde fuera hacia dentro”, porque en ese caso los lectores necesitan entender en qué premisas teóricas básicas el autor o la autora sostiene su argumentación, pero no aporta mayormente en un trabajo como éste que, como se explicó, adopta otra aproximación metodológica, y en qué, a medida que va siendo necesario, se explican los fundamentos de cada argumento.

En relación al derecho comparado, se podrá apreciar, en la lectura de la tesis, que en el desarrollo de muchos de los argumentos se hace uso de citas de sentencias extranjeras que han decidido sobre la constitucionalidad de leyes que penalizan el aborto o bien de leyes que liberalizan un régimen previo de penalización. También se seleccionan aspectos de algunas sentencias para plantear ciertos problemas o mostrar las premisas o las consecuencias de los razonamientos involucrados en ellas. Existen muchas decisiones judiciales en el derecho comparado que son interesantes y que podrían haberse discutido en el trabajo, pero no siendo ésta una tesis sobre el tratamiento comparado de la regulación del aborto, se trató de evitar que el afán de ilustrar ciertos asuntos recurriendo a fallos extranjeros resultara en descripciones abigarradas y cansadoras. Sin embargo, las sentencias que sí se utilizan incluyen, entre otras, Roe v. Wade40 y Planned Parenthood

Sin embargo, sí es necesario explicar algo sobre la aproximación teórica y metodológica respecto del papel que cumplen en este trabajo las referencias al derecho internacional de los derechos humanos y al derecho comparado.

Sin embargo, sí es necesario explicar algo sobre la aproximación teórica y metodológica respecto del papel que cumplen en este trabajo las referencias al derecho internacional de los derechos humanos y al derecho comparado.

En relación al derecho comparado, se podrá apreciar, en la lectura de la tesis, que en el desarrollo de muchos de los argumentos se hace uso de citas de sentencias extranjeras que han decidido sobre la constitucionalidad de leyes que penalizan el aborto o bien de leyes que liberalizan un régimen previo de penalización. También se seleccionan aspectos de algunas sentencias para plantear ciertos problemas o mostrar las premisas o las consecuencias de los razonamientos involucrados en ellas. Existen muchas decisiones judiciales en el derecho comparado que son interesantes y que podrían haberse discutido en el trabajo, pero no siendo ésta una tesis sobre el tratamiento comparado de la regulación del aborto, se trató de evitar que el afán de ilustrar ciertos asuntos recurriendo a fallos extranjeros resultara en descripciones abigarradas y cansadoras. Sin embargo, las sentencias que sí se utilizan incluyen, entre otras, Roe v. Wade40 y Planned Parenthood

critica la forma en que el poder judicial chileno aplica el llamado efecto de irradiación de los derechos fundamentales en el capítulo VI, cuando se opina sobre la necesaria deferencia que deben tener los órganos encargados de la revisión judicial de los actos del legislador en el capítulo IV y cuando se hace referencia a la justi¿cación del uso del derecho penal en el contexto del aborto en el capítulo V, entre otros. Como al tratar cada uno de estos temas en explica el marco teórico en que se da la discusión especí¿ca, se consideró redundante hacer, al comienzo del trabajo, una síntesis de estas discusiones y de las posturas a las que la tesis suscribe. Este tipo de síntesis es evidentemente necesaria en trabajos que aplican la metodología que Dworkin denomina “desde fuera hacia dentro”, porque en ese caso los lectores necesitan entender en qué premisas teóricas básicas el autor o la autora sostiene su argumentación, pero no aporta mayormente en un trabajo como éste que, como se explicó, adopta otra aproximación metodológica, y en qué, a medida que va siendo necesario, se explican los fundamentos de cada argumento.

SUPREMA. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973).

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of Southeastern Pennsylvania v. Casey,41 de la Corte Suprema de Estados Unidos, y las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional Alemán los años 197542 y 1993,43 estas cuatro sentencias por ser las más representativas a nivel mundial de dos aproximaciones opuestas en el tema de la constitucionalidad de leyes de aborto; la sentencia del Tribunal Constitucional de España del año 1985,44 y las tres sentencias dictadas por tribunales con jurisdicción constitucional en América Latina que se han pronunciado respecto de la constitucionalidad del aborto y han de¿nido el régimen actualmente vigente en esos países: la de la Corte Constitucional de Colombia del año 2006,45 la de la Corte Suprema de México del año 2008,46 y la de la Corte Suprema de Costa Rica del año 2004.47 Estando muy avanzada esta tesis,

41 CORTE

SUPREMA. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey. Sentencia de 29 de junio de 1992, 505 U.S. 833 (1992). 42 TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de 1975. BVerfGE 31,1. [En línea] [Consulta: 15 de abril de 2012]. Para trabajar en la tesis con esta sentencia, se usó de referencia la traducción al inglés publicada en JONAS, Robert E. y GORBY, John D. West German abortion decision: a contrast to Roe v. Wade. John Marshall Journal of Practice and Procedure 9 (3): 605-684, 1976. Los extractos traducidos al castellano por la autora a partir de esta versión en inglés fueron confrontados con el texto de la sentencia en alemán y corregidos por la profesora Susan Turner. En algunos de estos extractos se usaron traducciones previas hechas por el profesor Antonio Bascuñán Rodríguez.

47 CORTE SUPREMA. COSTA RICA. Gustavo González Solano v. Procuraduría General de la República. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Res.: 2004-02792, de 17 de marzo de 2004. 46 CORTE SUPREMA. MÉXICO. Acción de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007. Sentencia de 28 de agosto de 2008, pp. 131-132. 45 CORTE

CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia C-355/2006 de 10 de mayo de 2006.

44 TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL. ESPAÑA. Sentencia 53/1985, de 11 de abril de 1985.

43 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. BVerfGe 88, 203. [En línea] [Consulta: 15 de abril de 2012]. Para trabajar en la tesis con esta sentencia, se usó la traducción o¿cial del Tribunal Constitucional Alemán, disponible en: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. BVerfG, 2 BvF 2/90 of 05/28/1993. [En línea] Bundesverfassungsgericht, english versión. [Consulta: 15 de abril de 2012]. Los extractos traducidos al castellano por la autora a partir de esta versión o¿cial fueron confrontados con el texto de la sentencia en alemán y corregidos por la profesora Susan Turner. En algunos de estos extractos se usaron traducciones previas hechas por el profesor Antonio Bascuñán Rodríguez. 42 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de 1975. BVerfGE 31,1. [En línea] [Consulta: 15 de abril de 2012]. Para trabajar en la tesis con esta sentencia, se usó de referencia la traducción al inglés publicada en JONAS, Robert E. y GORBY, John D. West German abortion decision: a contrast to Roe v. Wade. John Marshall Journal of Practice and Procedure 9 (3): 605-684, 1976. Los extractos traducidos al castellano por la autora a partir de esta versión en inglés fueron confrontados con el texto de la sentencia en alemán y corregidos por la profesora Susan Turner. En algunos de estos extractos se usaron traducciones previas hechas por el profesor Antonio Bascuñán Rodríguez. 41 CORTE SUPREMA. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey. Sentencia de 29 de junio de 1992, 505 U.S. 833 (1992).

43 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. BVerfGe 88, 203.

[En línea] [Consulta: 15 de abril de 2012]. Para trabajar en la tesis con esta sentencia, se usó la traducción o¿cial del Tribunal Constitucional Alemán, disponible en: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. BVerfG, 2 BvF 2/90 of 05/28/1993. [En línea] Bundesverfassungsgericht, english versión. [Consulta: 15 de abril de 2012]. Los extractos traducidos al castellano por la autora a partir de esta versión o¿cial fueron confrontados con el texto de la sentencia en alemán y corregidos por la profesora Susan Turner. En algunos de estos extractos se usaron traducciones previas hechas por el profesor Antonio Bascuñán Rodríguez. 44 TRIBUNAL 45 CORTE

CONSTITUCIONAL. ESPAÑA. Sentencia 53/1985, de 11 de abril de 1985.

CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia C-355/2006 de 10 de mayo de 2006.

46 CORTE SUPREMA. MÉXICO. Acción de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007. Sentencia de 28 de agosto de 2008, pp. 131-132.

of Southeastern Pennsylvania v. Casey,41 de la Corte Suprema de Estados Unidos, y las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional Alemán los años 197542 y 1993,43 estas cuatro sentencias por ser las más representativas a nivel mundial de dos aproximaciones opuestas en el tema de la constitucionalidad de leyes de aborto; la sentencia del Tribunal Constitucional de España del año 1985,44 y las tres sentencias dictadas por tribunales con jurisdicción constitucional en América Latina que se han pronunciado respecto de la constitucionalidad del aborto y han de¿nido el régimen actualmente vigente en esos países: la de la Corte Constitucional de Colombia del año 2006,45 la de la Corte Suprema de México del año 2008,46 y la de la Corte Suprema de Costa Rica del año 2004.47 Estando muy avanzada esta tesis,

47 CORTE

SUPREMA. COSTA RICA. Gustavo González Solano v. Procuraduría General de la República. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Res.: 2004-02792, de 17 de marzo de 2004.

ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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de las críticas que le hicieron a Mary Ann Glendon cuando sugirió que Estados Unidos debía aprender de los países europeos sobre la forma en que enfrentaban la regulación del aborto. Ver: GLENDON, Mary Ann. “Abortion and divorce in Western law: American failures, European challenges”. Cambridge, Harvard University Press, 1987. Sobre las críticas, ver: FINEMAN, Martha

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

51 La falta de atención a las diferencias entre los sistemas jurídicos fue precisamente el motivo

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50 “Contextualism, a third approach to comparative constitutional law, emphasizes the fact that constitutional law is deeply embedded in the institutional, doctrinal, social and cultural contexts of each nation, and that we are likely to go wrong if we try to think about any speci¿c doctrine or institution without appreciating the way it is tightly linked to all contexts within which it exists”. TUSHNET, Mark. “Some reÀections on method in comparative constitucional law”. En: CHOUDHRY, Sujit (ed.). The migration of constitucional ideas. Nueva York, Cambridge, 2006, p. 76.

el 23 de febrero del año 2010, el Tribunal Constitucional Portugués dictó una sentencia que se pronuncia sobre la constitucionalidad de una ley que autoriza el aborto a solicitud de la mujer embarazada dentro de las 10 primeras semanas de embarazo, previa consejería.48 Esta sentencia se re¿ere a muchos de los temas planteados en las sentencias alemanas, española, colombiana y mexicana, en términos que en ocasiones son asombrosamente similares a los desarrollados en este trabajo. Por su importancia, se decidió incorporar también referencias a este fallo, el que, de haber sido dictado antes, habría ciertamente tenido mayor protagonismo en este trabajo.49

49 Las traducciones que se hacen a la sentencia portuguesa fueron hechas por la autora de esta tesis con la ayuda de las siguientes personas: Adriana Valdés, Ana Paula Sciammarella y Debora Diniz.

Existe un debate doctrinario sobre la conveniencia y legitimidad de un análisis comparado del derecho, especialmente cuando se trata de temas relacionados al control de constitucionalidad de las normas.50 Un ejercicio comparativo de carácter abstracto tiene el peligro de pasar por alto las diferencias relevantes que existen entre los derechos nacionales. La legitimidad y la utilidad del uso del derecho comparado se ponen en tela de juicio si el análisis no es lo su¿cientemente sensible al contexto.

48 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. PORTUGAL. Acórdão Nº 75/2010. [En línea] [Consulta: 15 de abril de 2012].

La tesis trata de evitar este peligro de dos maneras. La primera, es no intentando usar las soluciones del derecho comparado como modelo para una propuesta de regulación aplicable en Chile.51 Se recurre al derecho

La tesis trata de evitar este peligro de dos maneras. La primera, es no intentando usar las soluciones del derecho comparado como modelo para una propuesta de regulación aplicable en Chile.51 Se recurre al derecho

48 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. PORTUGAL. Acórdão Nº 75/2010. [En línea] [Consulta: 15 de abril de 2012].

Existe un debate doctrinario sobre la conveniencia y legitimidad de un análisis comparado del derecho, especialmente cuando se trata de temas relacionados al control de constitucionalidad de las normas.50 Un ejercicio comparativo de carácter abstracto tiene el peligro de pasar por alto las diferencias relevantes que existen entre los derechos nacionales. La legitimidad y la utilidad del uso del derecho comparado se ponen en tela de juicio si el análisis no es lo su¿cientemente sensible al contexto.

49 Las traducciones que se hacen a la sentencia portuguesa fueron hechas por la autora de esta tesis con la ayuda de las siguientes personas: Adriana Valdés, Ana Paula Sciammarella y Debora Diniz.

el 23 de febrero del año 2010, el Tribunal Constitucional Portugués dictó una sentencia que se pronuncia sobre la constitucionalidad de una ley que autoriza el aborto a solicitud de la mujer embarazada dentro de las 10 primeras semanas de embarazo, previa consejería.48 Esta sentencia se re¿ere a muchos de los temas planteados en las sentencias alemanas, española, colombiana y mexicana, en términos que en ocasiones son asombrosamente similares a los desarrollados en este trabajo. Por su importancia, se decidió incorporar también referencias a este fallo, el que, de haber sido dictado antes, habría ciertamente tenido mayor protagonismo en este trabajo.49

50 “Contextualism, a third approach to comparative constitutional law, emphasizes the fact that constitutional law is deeply embedded in the institutional, doctrinal, social and cultural contexts of each nation, and that we are likely to go wrong if we try to think about any speci¿c doctrine or institution without appreciating the way it is tightly linked to all contexts within which it exists”. TUSHNET, Mark. “Some reÀections on method in comparative constitucional law”. En: CHOUDHRY, Sujit (ed.). The migration of constitucional ideas. Nueva York, Cambridge, 2006, p. 76.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

51 La falta de atención a las diferencias entre los sistemas jurídicos fue precisamente el motivo de las críticas que le hicieron a Mary Ann Glendon cuando sugirió que Estados Unidos debía aprender de los países europeos sobre la forma en que enfrentaban la regulación del aborto. Ver: GLENDON, Mary Ann. “Abortion and divorce in Western law: American failures, European challenges”. Cambridge, Harvard University Press, 1987. Sobre las críticas, ver: FINEMAN, Martha

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comparado básicamente como una herramienta que permite ilustrar distintos temas y problemas sobre los que recae la argumentación. La segunda es prestando debida atención a los contextos especí¿cos, especialmente los institucionales, en que se originaron los argumentos y mostrando cómo las particularidades de los sistemas y concepciones jurídicas que operan en cada caso inÀuyen en las decisiones normativas de cada país. Un esfuerzo especial se hizo en este sentido en el capítulo VI donde se trata el tema de los límites que en el derecho comparado se imponen al legislador cuando se trata de penalizar el aborto. Creo, de todas formas, que hay razones que justi¿carían, con los debidos resguardos, el uso del derecho comparado como un modelo, entendiendo por esto que se puede aprender de la experiencia de otras sociedades en las soluciones que dan a problemas comunes. Esto parece especialmente aplicable al problema de la regulación del aborto. Sin embargo, no es el enfoque adoptado en la tesis y no es necesario defender esa opinión en esta oportunidad.52 Respecto del derecho internacional de los derechos humanos, el capítulo VII del trabajo está dedicado a demostrar que el estatus del nasciturus en el derecho internacional de los derechos humanos no es equivalente al estatus que bajo esta rama del derecho se le otorga a las personas nacidas y que el tratamiento del nasciturus, tanto en las convenciones de derechos humanos como en la jurisprudencia de los tribunales internacionales y la práctica de los órganos de supervisión de los tratados, es más compatible con la tesis del bien jurídico objetivo que con la tesis del derecho subjetivo, como éstas se desarrollan en el derecho interno chileno. Desde la perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos, no hay dudas de que es relevante considerar qué dice el derecho internacional cuando se discute una propuesta de protección de la vida por nacer basada en un mandato constitucional. Cuando un Estado se hace parte de un tratado

L. Review: Contexts and comparisons. University of Chicago Law Review 55 (4): 1431-1444, 1988; MASLOW COHEN, Jane. “Review: Comparison-shopping in the marketplace of rights”. The Yale Law Journal 98 (6): 1235-1276, 1989. 52 El argumento respectivo lo desarrollo en: UNDURRAGA, V. y COOK, R. “Constitutional incor-

poration of international and comparative human rights law: The Colombian Constitutional Court decision C-355/2006”. En: WILLIAMS, Susan H. (ed.). Constituting equality: Gender equality and comparative constitutional law. Cambridge, Cambridge University Press, 2009, pp. 215-247.

52 El argumento respectivo lo desarrollo en: UNDURRAGA, V. y COOK, R. “Constitutional incorporation of international and comparative human rights law: The Colombian Constitutional Court decision C-355/2006”. En: WILLIAMS, Susan H. (ed.). Constituting equality: Gender equality and comparative constitutional law. Cambridge, Cambridge University Press, 2009, pp. 215-247.

L. Review: Contexts and comparisons. University of Chicago Law Review 55 (4): 1431-1444, 1988; MASLOW COHEN, Jane. “Review: Comparison-shopping in the marketplace of rights”. The Yale Law Journal 98 (6): 1235-1276, 1989.

Desde la perspectiva del derecho internacional de los derechos humanos, no hay dudas de que es relevante considerar qué dice el derecho internacional cuando se discute una propuesta de protección de la vida por nacer basada en un mandato constitucional. Cuando un Estado se hace parte de un tratado Respecto del derecho internacional de los derechos humanos, el capítulo VII del trabajo está dedicado a demostrar que el estatus del nasciturus en el derecho internacional de los derechos humanos no es equivalente al estatus que bajo esta rama del derecho se le otorga a las personas nacidas y que el tratamiento del nasciturus, tanto en las convenciones de derechos humanos como en la jurisprudencia de los tribunales internacionales y la práctica de los órganos de supervisión de los tratados, es más compatible con la tesis del bien jurídico objetivo que con la tesis del derecho subjetivo, como éstas se desarrollan en el derecho interno chileno. comparado básicamente como una herramienta que permite ilustrar distintos temas y problemas sobre los que recae la argumentación. La segunda es prestando debida atención a los contextos especí¿cos, especialmente los institucionales, en que se originaron los argumentos y mostrando cómo las particularidades de los sistemas y concepciones jurídicas que operan en cada caso inÀuyen en las decisiones normativas de cada país. Un esfuerzo especial se hizo en este sentido en el capítulo VI donde se trata el tema de los límites que en el derecho comparado se imponen al legislador cuando se trata de penalizar el aborto. Creo, de todas formas, que hay razones que justi¿carían, con los debidos resguardos, el uso del derecho comparado como un modelo, entendiendo por esto que se puede aprender de la experiencia de otras sociedades en las soluciones que dan a problemas comunes. Esto parece especialmente aplicable al problema de la regulación del aborto. Sin embargo, no es el enfoque adoptado en la tesis y no es necesario defender esa opinión en esta oportunidad.52 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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remisiones al derecho internacional de los derechos humanos dentro de los textos constitucionales son típicas de las constituciones o reformas constitucionales latinoamericanas nacidas bajo el movimiento del “nuevo constitucionalismo” latinoamericano de las décadas de los ochenta y noventa. Ver, por ejemplo, el artículo 93 de la Constitución colombiana; el artículo 75 Nº 22 de la Constitución argentina; el artículo 4º de la Constitución nicaragüense; el artículo 5º de la Constitución brasileña; el artículo 17 de la Constitución ecuatoriana y el artículo 23 de la Constitución venezolana.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

55 Estas

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54 CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS. Art. 27: “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justi¿cación del incumplimiento de un tratado”.

de derechos humanos, adquiere la obligación de respetar y garantizar los derechos contenidos en ese tratado. La obligación de garantizar incluye la de adecuar las normas internas del Estado (incluso aquellas normas de rango constitucional) de manera de hacer posible el cumplimiento de los compromisos adquiridos en el ámbito internacional.53 La forma en que el Estado proceda para adecuar su legislación interna no está prescrita por el derecho internacional, y los Estados son libres para determinarla, pero cualquiera sea ésta, el Estado incurre en responsabilidad internacional si sus normas o prácticas no respetan los derechos humanos consagrados en los tratados de los que es parte, y el Estado no puede invocar normas de derecho interno para eximirse del cumplimiento de la obligación de hacer compatible su normativa interna con las normas de los tratados que rati¿có.54

53 MEDINA, Cecilia. “Las obligaciones de los estados bajo la Convención Americana sobre Derechos Humanos”. En: VARIOS AUTORES. La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Un cuarto de siglo: 1979-2004. [En línea] San José, Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2005, pp. 246-255. [Consulta: 19 de abril de 2012]. También: MEDINA, Cecilia. Constitución, tratados y derechos esenciales. Santiago, Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, 1993, p. 29.

Por otra parte, el derecho constitucional chileno obliga al legislador a respetar los derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales de derechos humanos rati¿cados por Chile, por mención expresa del artículo 5º inciso segundo de la Constitución.55 Esto, desde el punto de vista del derecho internacional de los derechos humanos, no es más que el reconocimiento constitucional de la obligación ya existente para el Estado en su conjunto de cumplir con las obligaciones que soberanamente decidió adquirir al rati¿car los tratados. Sin embargo, es necesario reconocer que los términos y condiciones en que los derechos humanos reconocidos en los

Por otra parte, el derecho constitucional chileno obliga al legislador a respetar los derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales de derechos humanos rati¿cados por Chile, por mención expresa del artículo 5º inciso segundo de la Constitución.55 Esto, desde el punto de vista del derecho internacional de los derechos humanos, no es más que el reconocimiento constitucional de la obligación ya existente para el Estado en su conjunto de cumplir con las obligaciones que soberanamente decidió adquirir al rati¿car los tratados. Sin embargo, es necesario reconocer que los términos y condiciones en que los derechos humanos reconocidos en los

53 MEDINA, Cecilia. “Las obligaciones de los estados bajo la Convención Americana sobre Derechos Humanos”. En: VARIOS AUTORES. La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Un cuarto de siglo: 1979-2004. [En línea] San José, Costa Rica, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2005, pp. 246-255. [Consulta: 19 de abril de 2012]. También: MEDINA, Cecilia. Constitución, tratados y derechos esenciales. Santiago, Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación, 1993, p. 29.

de derechos humanos, adquiere la obligación de respetar y garantizar los derechos contenidos en ese tratado. La obligación de garantizar incluye la de adecuar las normas internas del Estado (incluso aquellas normas de rango constitucional) de manera de hacer posible el cumplimiento de los compromisos adquiridos en el ámbito internacional.53 La forma en que el Estado proceda para adecuar su legislación interna no está prescrita por el derecho internacional, y los Estados son libres para determinarla, pero cualquiera sea ésta, el Estado incurre en responsabilidad internacional si sus normas o prácticas no respetan los derechos humanos consagrados en los tratados de los que es parte, y el Estado no puede invocar normas de derecho interno para eximirse del cumplimiento de la obligación de hacer compatible su normativa interna con las normas de los tratados que rati¿có.54

54 CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS. Art. 27: “Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justi¿cación del incumplimiento de un tratado”.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

55 Estas remisiones al derecho internacional de los derechos humanos dentro de los textos constitucionales son típicas de las constituciones o reformas constitucionales latinoamericanas nacidas bajo el movimiento del “nuevo constitucionalismo” latinoamericano de las décadas de los ochenta y noventa. Ver, por ejemplo, el artículo 93 de la Constitución colombiana; el artículo 75 Nº 22 de la Constitución argentina; el artículo 4º de la Constitución nicaragüense; el artículo 5º de la Constitución brasileña; el artículo 17 de la Constitución ecuatoriana y el artículo 23 de la Constitución venezolana.

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tratados se incorporan como parámetro de constitucionalidad no son asuntos pací¿cos, si se atiende al estado de discusión de la doctrina y jurisprudencia constitucional chilenas.56 Este debate no es un fenómeno propio del derecho chileno. Por el contrario, la relación entre la Constitución nacional y el derecho internacional es uno de los temas más controvertidos del derecho constitucional contemporáneo a nivel mundial y está plagado de desafíos teóricos,57 entre ellos, el determinar el estatus y jerarquía que se da al derecho internacional de los derechos humanos cuando se incorpora al derecho nacional y, una vez decidido ese tema, el resolver los distintos conÀictos que se producen tanto cuando se establece una jerarquía entre el tratado internacional y la Constitución, como cuando se decide darles igual rango.58 En Chile, la reforma constitucional que incorporó el inciso 2º del artículo 5º de la Constitución tuvo como ¿n fortalecer la posición de los derechos humanos garantizados por tratados de derechos humanos rati¿cados y vigentes en el país, de manera que sirvieran, junto con los derechos constitucionales como límites al ejercicio de la soberanía. Por lo mismo, para que esta disposición tenga un sentido normativo, es necesario reconocerle a los derechos humanos contenidos en convenciones internacionales el carácter de parámetro de control respecto de la legislación y normas de menor jerarquía.59 En este trabajo no es necesario hacerse cargo de los

56 Véase,

por ejemplo, las diferentes posiciones doctrinarias expresadas en FUNDACIÓN FA-

CULTAD DE DERECHO. Los Tratados internacionales en la jurisprudencia constitucional. Santiago,

Fundación Facultad de Derecho Universidad de Chile y LOM Ediciones, 2001. Para opiniones de autores sobre el efecto de la reforma constitucional del año 2005 en este tema especí¿co, ver: VARIOS AUTORES. “Panel de discusión sobre tratados internacionales ante la reforma constitucional de 2005”. Revista de Derecho Público 69 (1): 489-528, 2007. 57 “International law has expanded its scope, loosened its link to state consent, and strengthened compulsory adjudication and enforcement mechanisms. Not surprisingly one of the most pressing questions of contemporary constitutional law is how to think about the relationship between the national constitution and international law” (citas en el original omitidas). KUMM, Mattias. “Democratic constitutionalism encounters international law: terms of engagement”. En: CHOUDHRY, Sujit (ed.). The migration of constitutional ideas. Op. cit., pp. 256-257. 58 Sobre este tema, ver: UNDURRAGA, V. y COOK, R. “Constitutional incorporation of international and comparative human rights law: The Colombian Constitutional Court Decision C-355/2006”. Op. cit.

59 En este sentido, ver: MEDINA, Cecilia. Constitución, tratados y derechos esenciales. Op. cit., p. 41-53. 58 Sobre este tema, ver: UNDURRAGA, V. y COOK, R. “Constitutional incorporation of international and comparative human rights law: The Colombian Constitutional Court Decision C-355/2006”. Op. cit. 57 “International law has expanded its scope, loosened its link to state consent, and strengthened compulsory adjudication and enforcement mechanisms. Not surprisingly one of the most pressing questions of contemporary constitutional law is how to think about the relationship between the national constitution and international law” (citas en el original omitidas). KUMM, Mattias. “Democratic constitutionalism encounters international law: terms of engagement”. En: CHOUDHRY, Sujit (ed.). The migration of constitutional ideas. Op. cit., pp. 256-257. 56 Véase, por ejemplo, las diferentes posiciones doctrinarias expresadas en FUNDACIÓN FACULTAD DE DERECHO. Los Tratados internacionales en la jurisprudencia constitucional. Santiago, Fundación Facultad de Derecho Universidad de Chile y LOM Ediciones, 2001. Para opiniones de autores sobre el efecto de la reforma constitucional del año 2005 en este tema especí¿co, ver: VARIOS AUTORES. “Panel de discusión sobre tratados internacionales ante la reforma constitucional de 2005”. Revista de Derecho Público 69 (1): 489-528, 2007.

En Chile, la reforma constitucional que incorporó el inciso 2º del artículo 5º de la Constitución tuvo como ¿n fortalecer la posición de los derechos humanos garantizados por tratados de derechos humanos rati¿cados y vigentes en el país, de manera que sirvieran, junto con los derechos constitucionales como límites al ejercicio de la soberanía. Por lo mismo, para que esta disposición tenga un sentido normativo, es necesario reconocerle a los derechos humanos contenidos en convenciones internacionales el carácter de parámetro de control respecto de la legislación y normas de menor jerarquía.59 En este trabajo no es necesario hacerse cargo de los tratados se incorporan como parámetro de constitucionalidad no son asuntos pací¿cos, si se atiende al estado de discusión de la doctrina y jurisprudencia constitucional chilenas.56 Este debate no es un fenómeno propio del derecho chileno. Por el contrario, la relación entre la Constitución nacional y el derecho internacional es uno de los temas más controvertidos del derecho constitucional contemporáneo a nivel mundial y está plagado de desafíos teóricos,57 entre ellos, el determinar el estatus y jerarquía que se da al derecho internacional de los derechos humanos cuando se incorpora al derecho nacional y, una vez decidido ese tema, el resolver los distintos conÀictos que se producen tanto cuando se establece una jerarquía entre el tratado internacional y la Constitución, como cuando se decide darles igual rango.58

59 En

este sentido, ver: MEDINA, Cecilia. Constitución, tratados y derechos esenciales. Op. cit., p. 41-53.

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término derecho trasnacional se usa para hacer referencia a la creciente interrelación entre el derecho internacional y el derecho comparado. Ver: HONJGU KOH, Harold. “Why transnational law matters”. Penn State International Law Review 24: 745-753, 2006. KNOP, Karen. “Here and there: international law in domestic courts”. New York University Journal of International Law and Politics 32 (2): 501-536, 2000.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

61 El

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60 SLAUGHTER, Ann Mary. “Judicial globalization”. Virginia Journal of International Law 40: 1103-1119, 2000.

problemas teóricos que para la doctrina constitucional puede suscitar la llamada constitucionalización del derecho internacional. Basta con justi¿car un principio que es menos exigente y no controvertido en nuestro medio: que para no incurrir en responsabilidad internacional es necesario dar a una norma constitucional que admite distintas interpretaciones, aquella que sea compatible con el contenido de las obligaciones internacionales contraídas por el Estado al rati¿car tratados de derechos humanos.

***

Esta a¿rmación que se hace sobre la posibilidad de soslayar los problemas teóricos que presenta la constitucionalización del derecho internacional no debe entenderse como una subestimación del impresionante impacto que ha tenido en la práctica este proceso de constitucionalización, especialmente en América Latina y, sobre todo, del potencial que tiene de dinamizar la jurisprudencia constitucional e internacional en materia de derechos fundamentales. Este potencial es enorme, particularmente si se considera el uso estratégico que crecientemente hacen las y los abogadas/os de derechos humanos de los foros domésticos e internacionales, y de la práctica cada vez más corriente de los tribunales nacionales e internacionales de citar sus respectivas jurisprudencias en la fundamentación de sus decisiones. Este proceso de “fertilización cruzada”60 de argumentos en el plano trasnacional61 tenderá probablemente hacia un mayor grado de homogeneización del derecho comparado, especialmente en temas que se prestan para ello, como es el de la regulación del aborto. Esta es una razón muy importante para poner atención al desarrollo del derecho internacional regional y mundial, y al diálogo que se está produciendo entre los tribunales internacionales y las cortes nacionales.

Esta a¿rmación que se hace sobre la posibilidad de soslayar los problemas teóricos que presenta la constitucionalización del derecho internacional no debe entenderse como una subestimación del impresionante impacto que ha tenido en la práctica este proceso de constitucionalización, especialmente en América Latina y, sobre todo, del potencial que tiene de dinamizar la jurisprudencia constitucional e internacional en materia de derechos fundamentales. Este potencial es enorme, particularmente si se considera el uso estratégico que crecientemente hacen las y los abogadas/os de derechos humanos de los foros domésticos e internacionales, y de la práctica cada vez más corriente de los tribunales nacionales e internacionales de citar sus respectivas jurisprudencias en la fundamentación de sus decisiones. Este proceso de “fertilización cruzada”60 de argumentos en el plano trasnacional61 tenderá probablemente hacia un mayor grado de homogeneización del derecho comparado, especialmente en temas que se prestan para ello, como es el de la regulación del aborto. Esta es una razón muy importante para poner atención al desarrollo del derecho internacional regional y mundial, y al diálogo que se está produciendo entre los tribunales internacionales y las cortes nacionales.

***

problemas teóricos que para la doctrina constitucional puede suscitar la llamada constitucionalización del derecho internacional. Basta con justi¿car un principio que es menos exigente y no controvertido en nuestro medio: que para no incurrir en responsabilidad internacional es necesario dar a una norma constitucional que admite distintas interpretaciones, aquella que sea compatible con el contenido de las obligaciones internacionales contraídas por el Estado al rati¿car tratados de derechos humanos.

60 SLAUGHTER, Ann Mary. “Judicial globalization”. Virginia Journal of International Law 40: 1103-1119, 2000.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

61 El término derecho trasnacional se usa para hacer referencia a la creciente interrelación entre el derecho internacional y el derecho comparado. Ver: HONJGU KOH, Harold. “Why transnational law matters”. Penn State International Law Review 24: 745-753, 2006. KNOP, Karen. “Here and there: international law in domestic courts”. New York University Journal of International Law and Politics 32 (2): 501-536, 2000.

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Como se señaló al comienzo de esta introducción, el objetivo de esta tesis es contribuir a determinar cuáles son los criterios que permiten a¿rmar si una determinada ley destinada a regular el aborto cumple con el mandato constitucional de proteger la vida del que está por nacer, establecido en el artículo 19 Nº 1 inciso 2º de la Constitución chilena, en términos tales que esa protección sea constitucionalmente legítima. A partir de la determinación de esos criterios, se elabora una propuesta interpretativa del precepto constitucional. El trabajo se divide en ocho capítulos. El capítulo I describe la realidad del aborto en Chile dentro del contexto de la realidad mundial del aborto. En él se entrega información sobre la incidencia, causas y efectos del aborto. Asimismo, en este capítulo se explica la historia de la regulación legal del aborto desde la entrada en vigencia del Código Penal, haciendo mención de las di¿cultades que se presentan en la práctica médica con la aplicación de la normativa actualmente vigente. Por último, se entregan ciertos antecedentes sobre las características de la persecución penal del aborto en Chile. El principal interés de este capítulo consiste en mostrar la complejidad del problema del aborto de manera de permitir apreciar las características de la materia que el derecho regula y poder evaluar el rol que el derecho cumple y podría cumplir en la afectación o el resguardo de derechos fundamentales y de bienes jurídicos relevantes. Los capítulos II a IV aportan argumentos a favor de una interpretación del mandato constitucional de proteger la vida del que está por nacer, que considere a ésta no como un derecho subjetivo del nasciturus, sino como un bien jurídico objetivo con estatus constitucional. El capítulo II contiene una interpretación dogmática del artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política, que incluye la consideración de otras normas constitucionales en una lectura sistemática. En él se argumenta que considerar la vida del nasciturus como un bien jurídico de carácter objetivo de rango constitucional es el sentido de la norma más apropiado de acuerdo al tenor literal del artículo 19 Nº 1, su comprensión lógica, su inserción sistemática en el ordenamiento jurídico chileno y la historia de su establecimiento.

El capítulo II contiene una interpretación dogmática del artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política, que incluye la consideración de otras normas constitucionales en una lectura sistemática. En él se argumenta que considerar la vida del nasciturus como un bien jurídico de carácter objetivo de rango constitucional es el sentido de la norma más apropiado de acuerdo al tenor literal del artículo 19 Nº 1, su comprensión lógica, su inserción sistemática en el ordenamiento jurídico chileno y la historia de su establecimiento. Los capítulos II a IV aportan argumentos a favor de una interpretación del mandato constitucional de proteger la vida del que está por nacer, que considere a ésta no como un derecho subjetivo del nasciturus, sino como un bien jurídico objetivo con estatus constitucional. El capítulo I describe la realidad del aborto en Chile dentro del contexto de la realidad mundial del aborto. En él se entrega información sobre la incidencia, causas y efectos del aborto. Asimismo, en este capítulo se explica la historia de la regulación legal del aborto desde la entrada en vigencia del Código Penal, haciendo mención de las di¿cultades que se presentan en la práctica médica con la aplicación de la normativa actualmente vigente. Por último, se entregan ciertos antecedentes sobre las características de la persecución penal del aborto en Chile. El principal interés de este capítulo consiste en mostrar la complejidad del problema del aborto de manera de permitir apreciar las características de la materia que el derecho regula y poder evaluar el rol que el derecho cumple y podría cumplir en la afectación o el resguardo de derechos fundamentales y de bienes jurídicos relevantes. El trabajo se divide en ocho capítulos. Como se señaló al comienzo de esta introducción, el objetivo de esta tesis es contribuir a determinar cuáles son los criterios que permiten a¿rmar si una determinada ley destinada a regular el aborto cumple con el mandato constitucional de proteger la vida del que está por nacer, establecido en el artículo 19 Nº 1 inciso 2º de la Constitución chilena, en términos tales que esa protección sea constitucionalmente legítima. A partir de la determinación de esos criterios, se elabora una propuesta interpretativa del precepto constitucional. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

El capítulo VI aporta argumentos en oposición a la doctrina que deriva del mandato constitucional de proteger la vida del que está por nacer, la prohibición del aborto consentido y, en consecuencia, la exigibilidad por parte del Estado a las mujeres embarazadas de un deber de mantener sus embarazos. Se a¿rma, en primer lugar, que no pueden derivarse mandatos

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El capítulo V está destinado a revisar el rol que cumple el derecho penal en la regulación del aborto y la justi¿cación de su uso desde el punto de vista constitucional. El objetivo es mostrar que no es posible deducir del mandato de protección a la vida prenatal contenido en el artículo 19 Nº 1 inciso 2º de la Constitución chilena un deber supralegal de punición del aborto.

El capítulo III analiza y critica la tesis de la titularidad del derecho a la vida del nasciturus. En él se argumenta que esta tesis no respeta las condiciones básicas de la titularidad de derechos subjetivos e implica tener que aceptar efectos perjudiciales tanto para la protección efectiva de la vida del nasciturus como para el respeto de los derechos fundamentales de la mujer embarazada.

El capítulo IV aporta argumentos de prudencia y justicia política a favor de la interpretación de la vida no nacida como un bien jurídico objetivo de carácter constitucional. Se fundamenta que éste es el sentido de la norma más apropiado frente a los diversos juicios morales que existen respecto de la vida prenatal. Asimismo, se a¿rma que dado el carácter indeterminado del mandato constitucional y la falta de consenso político sobre el aborto, es preferible optar por la interpretación que considera la vida del nasciturus un bien jurídico objetivo de estatus constitucional, porque esta interpretación permite de mejor manera deferir al legislador las decisiones sobre la forma de protección de la vida no nacida. Se sostiene que es prudente que estas decisiones queden radicadas en el legislador porque esta protección implica la realización de actos positivos por parte del Estado cuya determinación es más propia de los órganos de representación popular que de los órganos judiciales. Por último, en este capítulo se sostiene que esta tesis es preferible porque permite distribuir de mejor forma entre todos los miembros de la sociedad los costos asociados a la protección estatal de la vida no nacido y, por lo tanto, es más compatible con el respeto a la igualdad a que está obligado el Estado.

El capítulo IV aporta argumentos de prudencia y justicia política a favor de la interpretación de la vida no nacida como un bien jurídico objetivo de carácter constitucional. Se fundamenta que éste es el sentido de la norma más apropiado frente a los diversos juicios morales que existen respecto de la vida prenatal. Asimismo, se a¿rma que dado el carácter indeterminado del mandato constitucional y la falta de consenso político sobre el aborto, es preferible optar por la interpretación que considera la vida del nasciturus un bien jurídico objetivo de estatus constitucional, porque esta interpretación permite de mejor manera deferir al legislador las decisiones sobre la forma de protección de la vida no nacida. Se sostiene que es prudente que estas decisiones queden radicadas en el legislador porque esta protección implica la realización de actos positivos por parte del Estado cuya determinación es más propia de los órganos de representación popular que de los órganos judiciales. Por último, en este capítulo se sostiene que esta tesis es preferible porque permite distribuir de mejor forma entre todos los miembros de la sociedad los costos asociados a la protección estatal de la vida no nacido y, por lo tanto, es más compatible con el respeto a la igualdad a que está obligado el Estado.

El capítulo III analiza y critica la tesis de la titularidad del derecho a la vida del nasciturus. En él se argumenta que esta tesis no respeta las condiciones básicas de la titularidad de derechos subjetivos e implica tener que aceptar efectos perjudiciales tanto para la protección efectiva de la vida del nasciturus como para el respeto de los derechos fundamentales de la mujer embarazada.

El capítulo V está destinado a revisar el rol que cumple el derecho penal en la regulación del aborto y la justi¿cación de su uso desde el punto de vista constitucional. El objetivo es mostrar que no es posible deducir del mandato de protección a la vida prenatal contenido en el artículo 19 Nº 1 inciso 2º de la Constitución chilena un deber supralegal de punición del aborto.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

El capítulo VI aporta argumentos en oposición a la doctrina que deriva del mandato constitucional de proteger la vida del que está por nacer, la prohibición del aborto consentido y, en consecuencia, la exigibilidad por parte del Estado a las mujeres embarazadas de un deber de mantener sus embarazos. Se a¿rma, en primer lugar, que no pueden derivarse mandatos

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TIRO

ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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Finalmente, el capítulo VIII recapitula los argumentos de la tesis y, a partir de ellos, formula una propuesta interpretativa del mandato constitucional contenido en el artículo 19 Nº 1 inciso 2º de la Constitución chilena, cuyo ¿n es servir de guía para la elaboración de una regulación legal del aborto que sea constitucional. Se concluye que un régimen legal, como el que establece el Código Penal chileno, que penaliza todo tipo de aborto consentido es inconstitucional por infringir la prohibición de exceso a que está obligado el legislador, al restringir ilegítimamente derechos fundamentales de la mujer embarazada. Una regulación del aborto consentido bajo el régimen constitucional chileno, debiera contemplar la despenalización del aborto al menos bajo las indicaciones terapéuticas, criminológicas y embriopáticas. Es además necesario que el legislador, si decide penalizar

de conducta a particulares directamente de las normas constitucionales. En segundo lugar, se sostiene que, de estimarse que el Estado está obligado por la Constitución a legislar con el ¿n de ordenar a las mujeres embarazadas que mantengan sus embarazos, la exigibilidad de este mandato legal tiene límites que impiden, bajo ciertas circunstancias, la penalización del aborto consentido. Estos límites que se derivan, en parte, de la propia naturaleza del derecho como herramienta de control de la conducta humana, y en parte, de los derechos fundamentales reconocidos en la propia Constitución y en tratados internacionales de derechos humanos incorporados al ordenamiento jurídico chileno.

El capítulo VII se explica el tratamiento del aborto bajo el derecho internacional de los derechos humanos. En él se analiza el estatus de la vida del nasciturus en el ámbito internacional y cómo se han resuelto por los tribunales internacionales y por los órganos de supervisión de los tratados, los casos en que se presentan conÀictos entre la protección de la vida prenatal y la protección de derechos fundamentales de la mujer embarazada. Se concluye en este capítulo que el derecho internacional de los derechos humanos no otorga a la vida del nasciturus una protección equivalente a la que reconoce a la vida de las personas nacidas. Más aún, bajo el derecho internacional de los derechos humanos, una ley estatal que proteja al nasciturus en términos absolutos, haciendo primar la vida prenatal por sobre la vida y la salud de la mujer embarazada, se considera violatoria de derechos humanos como la vida e integridad personal de la mujer embarazada y, en consecuencia, compromete la responsabilidad internacional del Estado.

El capítulo VII se explica el tratamiento del aborto bajo el derecho internacional de los derechos humanos. En él se analiza el estatus de la vida del nasciturus en el ámbito internacional y cómo se han resuelto por los tribunales internacionales y por los órganos de supervisión de los tratados, los casos en que se presentan conÀictos entre la protección de la vida prenatal y la protección de derechos fundamentales de la mujer embarazada. Se concluye en este capítulo que el derecho internacional de los derechos humanos no otorga a la vida del nasciturus una protección equivalente a la que reconoce a la vida de las personas nacidas. Más aún, bajo el derecho internacional de los derechos humanos, una ley estatal que proteja al nasciturus en términos absolutos, haciendo primar la vida prenatal por sobre la vida y la salud de la mujer embarazada, se considera violatoria de derechos humanos como la vida e integridad personal de la mujer embarazada y, en consecuencia, compromete la responsabilidad internacional del Estado.

de conducta a particulares directamente de las normas constitucionales. En segundo lugar, se sostiene que, de estimarse que el Estado está obligado por la Constitución a legislar con el ¿n de ordenar a las mujeres embarazadas que mantengan sus embarazos, la exigibilidad de este mandato legal tiene límites que impiden, bajo ciertas circunstancias, la penalización del aborto consentido. Estos límites que se derivan, en parte, de la propia naturaleza del derecho como herramienta de control de la conducta humana, y en parte, de los derechos fundamentales reconocidos en la propia Constitución y en tratados internacionales de derechos humanos incorporados al ordenamiento jurídico chileno.

Finalmente, el capítulo VIII recapitula los argumentos de la tesis y, a partir de ellos, formula una propuesta interpretativa del mandato constitucional contenido en el artículo 19 Nº 1 inciso 2º de la Constitución chilena, cuyo ¿n es servir de guía para la elaboración de una regulación legal del aborto que sea constitucional. Se concluye que un régimen legal, como el que establece el Código Penal chileno, que penaliza todo tipo de aborto consentido es inconstitucional por infringir la prohibición de exceso a que está obligado el legislador, al restringir ilegítimamente derechos fundamentales de la mujer embarazada. Una regulación del aborto consentido bajo el régimen constitucional chileno, debiera contemplar la despenalización del aborto al menos bajo las indicaciones terapéuticas, criminológicas y embriopáticas. Es además necesario que el legislador, si decide penalizar

ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

el aborto consentido que se realice en la primera etapa del embarazo, pueda ofrecer razones su¿cientes para justi¿car que esa penalización es adecuada, o sea, conducente al logro del objetivo de protección de la vida prenatal; es necesaria, lo que quiere decir que no existen otros medios igualmente adecuados que sean menos restrictivos de los derechos de las mujeres afectados por la norma penal; y es estrictamente proporcional, lo que signi¿ca que los bene¿cios alcanzados por la restricción de derechos necesaria para lograr el objetivo de proteger la vida prenatal compensan los sacri¿cios que se imponen a los titulares de los derechos restringidos y a la sociedad. *** Durante nuestra vida hay ciertas situaciones que están rodeadas de un misterio y una grandeza especial. Una de ellas fue para mí la experiencia de hacer nacer y recibir a mi hija y a mi hijo y ver cómo cada uno siguió moviéndose cuando con su padre les cortamos los cordones que parecían ser su única conexión –a través mío– a la vida. Escribir esta tesis se relaciona, aunque parezca inusual, con esa experiencia. Ella me enseñó el recogimiento ante la vida. Y ante la muerte. Y el respeto por las mujeres que no están en condiciones de poder celebrar la llegada de un hijo y se ven enfrentadas a la dramática decisión de mantener o interrumpir su embarazo. *** el aborto consentido que se realice en la primera etapa del embarazo, pueda ofrecer razones su¿cientes para justi¿car que esa penalización es adecuada, o sea, conducente al logro del objetivo de protección de la vida prenatal; es necesaria, lo que quiere decir que no existen otros medios igualmente adecuados que sean menos restrictivos de los derechos de las mujeres afectados por la norma penal; y es estrictamente proporcional, lo que signi¿ca que los bene¿cios alcanzados por la restricción de derechos necesaria para lograr el objetivo de proteger la vida prenatal compensan los sacri¿cios que se imponen a los titulares de los derechos restringidos y a la sociedad. 30

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

Durante nuestra vida hay ciertas situaciones que están rodeadas de un misterio y una grandeza especial. Una de ellas fue para mí la experiencia de hacer nacer y recibir a mi hija y a mi hijo y ver cómo cada uno siguió moviéndose cuando con su padre les cortamos los cordones que parecían ser su única conexión –a través mío– a la vida. Escribir esta tesis se relaciona, aunque parezca inusual, con esa experiencia. Ella me enseñó el recogimiento ante la vida. Y ante la muerte. Y el respeto por las mujeres que no están en condiciones de poder celebrar la llegada de un hijo y se ven enfrentadas a la dramática decisión de mantener o interrumpir su embarazo.

TIRO

64 Cifra entregada como estimación por el Dr. René Castro, miembro de la delegación o¿cial chilena al responder una consulta formulada por el Comité de Expertas de la Cedaw, en la presentación del Tercer Informe Periódico sobre el Estado de Cumplimiento de la CEDAW

CAPÍTULO I LA REALIDAD DEL ABORTO EN CHILE Y SU REGULACIÓN LEGAL

63 REQUENA, Mariano. “El aborto inducido, problema de salud pública vulnerable”. En: Simposio Leyes para La Salud y la Vida de las Mujeres: Hablemos del Aborto Terapéutico (28 y 29 de septiembre de 1993, Santiago, Chile). Memoria Simposio Nacional Leyes para la Salud y la Vida de las Mujeres: Hablemos del Aborto Terapéutico. Santiago, Chile, Foro Abierto de Salud y Derechos Reproductivos, 1993, p. 32. 62 LAVÍN, Pablo A. “Informe preliminar sobre la caracterización de los casos y costo del tratamiento del aborto hospitalizado en Santiago de Chile”. En: Encuentro de Investigadores sobre aborto inducido en América Latina y el Caribe. Atención hospitalaria y costos del aborto (16 al 18 de noviembre de 1994, Santa Fé de Bogotá, Colombia). Universidad Externado de Colombia, 1994, p. 88.

1. LOS HECHOS 1.1. Incidencia del aborto en Chile No es posible conocer con certeza la cantidad de abortos inducidos que se realizan en Chile. Los estudios de salud pública más recientes, que se hicieron hace ya más de diez años, tienen estimaciones muy diversas. Una proyección hecha por el doctor Pablo Lavín basada en las cifras arrojadas por una investigación realizada en 9 hospitales públicos de Santiago, calcula los abortos provocados a nivel nacional en un rango de 13.000 a 24.000 anuales.62 Un estudio del doctor Mariano Requena estimó que en el año 1987 habrían sido 175.897 los abortos inducidos.63 Personeros de gobierno calculaban para ¿nes de la década pasada, cifras estimadas de 80.00064

No es posible conocer con certeza la cantidad de abortos inducidos que se realizan en Chile. Los estudios de salud pública más recientes, que se hicieron hace ya más de diez años, tienen estimaciones muy diversas. Una proyección hecha por el doctor Pablo Lavín basada en las cifras arrojadas por una investigación realizada en 9 hospitales públicos de Santiago, calcula los abortos provocados a nivel nacional en un rango de 13.000 a 24.000 anuales.62 Un estudio del doctor Mariano Requena estimó que en el año 1987 habrían sido 175.897 los abortos inducidos.63 Personeros de gobierno calculaban para ¿nes de la década pasada, cifras estimadas de 80.00064 1.1. Incidencia del aborto en Chile 1. LOS HECHOS

62 LAVÍN, Pablo A. “Informe preliminar sobre la caracterización de los casos y costo del tratamiento del aborto hospitalizado en Santiago de Chile”. En: Encuentro de Investigadores sobre aborto inducido en América Latina y el Caribe. Atención hospitalaria y costos del aborto (16 al 18 de noviembre de 1994, Santa Fé de Bogotá, Colombia). Universidad Externado de Colombia, 1994, p. 88. 63 REQUENA, Mariano. “El aborto inducido, problema de salud pública vulnerable”. En: Simposio Leyes para La Salud y la Vida de las Mujeres: Hablemos del Aborto Terapéutico (28 y 29 de septiembre de 1993, Santiago, Chile). Memoria Simposio Nacional Leyes para la Salud y la Vida de las Mujeres: Hablemos del Aborto Terapéutico. Santiago, Chile, Foro Abierto de Salud y Derechos Reproductivos, 1993, p. 32. 64 Cifra

entregada como estimación por el Dr. René Castro, miembro de la delegación o¿cial chilena al responder una consulta formulada por el Comité de Expertas de la Cedaw, en la presentación del Tercer Informe Periódico sobre el Estado de Cumplimiento de la CEDAW

CAPÍTULO I LA REALIDAD DEL ABORTO EN CHILE Y SU REGULACIÓN LEGAL

RETIRO

69 De acuerdo a un estudio publicado sobre la base de información provista por el Ministerio de Salud, el año 2009 hubo 251.187 nacimientos. GONZÁLEZ, Rogelio et al. “¿Existe un aumento de los nacimientos en Chile en el período 2000-2009?”. Revista Chilena de Obstetricia y Ginecología 76 (6): 404-411, 2011. 70 WULF,

Deirdre. An overview of clandestine abortion in Latin America. [En línea] Alan Gutmacher Institute, Issues on Brief, diciembre de 1996. [Consulta: 19 de abril de 2012]. Para poder apreciar estas tasas en contexto, se puede señalar que de acuerdo al último estudio disponible, basado en cifras del año 2008 y respecto de mujeres entre 15 y 44 años, Alemania y Suiza, que son los países con menores tasas de aborto tienen una tasa anual de 7 por cada mil mujeres; España tiene una tasa anual de 12 por cada mil mujeres y Estados Unidos de 20 por cada mil mujeres. SEDGH, Gilda. et al. Legal

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

68 PIÑERA, Sebastián. Mensaje presidencial del 21 de mayo: Del Chile del bicentenario al país de las oportunidades. [En línea] Gobierno de Chile, 21 de mayo de 2010 [Consulta: 19 de abril de 2012].

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67 Sebastián Piñera: Vamos a crear un servicio público que va a apoyar a las mujeres embarazadas en situación vulnerable, para que opten siempre por la vida [En línea] FaceGub.com, lunes 19 de octubre de 2009 [Consulta: 19 de abril de 2012].

y 100.000.65 El Ministerio de Salud, en la formulación de los objetivos sanitarios para la década 2000-2010, estimó los abortos provocados entre 100.000 y 150.000.66 El actual presidente de la república, en octubre de 2009, durante su campaña presidencial, habló de un número de 100.000 abortos clandestinos67 y en su discurso del día 21 de mayo de 2010 señaló que “por cada niño nacido vivo uno deja de nacer debido a los abortos”.68 De acuerdo a esta información, los abortos sobrepasarían los 250.000 al año.69 El estudio más citado es el realizado por The Alan Guttmacher Institute, el que calcula el número de abortos inducidos anuales en Chile en 159.650, lo que equivale a una tasa anual de 45.4 por cada mil mujeres entre 15 y 49 años.70 Estas discrepancias se dan por los diferentes métodos

por el Ministerio de Salud de Chile, División de Rectoría y Regulación Sanitaria, Departamento de Epidemiología, Primera Edición, octubre 2002 [Consulta: 10 de abril de 2012].

el año 1999, según transcripción que aparece en: CASAS, Lidia y MAGAÑA, Álvaro. “La salud sexual y reproductiva”. En: CASAS, Lidia et al. Derechos humanos. Derechos de las mujeres. Obligaciones y desafíos para el estado chileno. Santiago, Instituto de la Mujer, CEDEM, CORSAPS, marzo 2001, p. 69.

66 GOBIERNO DE CHILE. Los objetivos sanitarios para la década 2000-2010 [En línea] Publicado

65 Declaraciones de la ministra nacional de la mujer, Adriana Delpiano, en: MOLINA A., Pilar. La ministra se de¿ende. Esta vez habrá transparencia. [En línea] El Mercurio, 4 de junio de 2000. [Consulta: 30 de agosto de 2010].

La ministra se de¿ende. Esta vez habrá transparencia. [En línea] El Mercurio, 4 de junio de 2000. [Consulta: 30 de agosto de 2010].

66 GOBIERNO DE CHILE. Los objetivos sanitarios para la década 2000-2010 [En línea] Publicado por el Ministerio de Salud de Chile, División de Rectoría y Regulación Sanitaria, Departamento de Epidemiología, Primera Edición, octubre 2002 [Consulta: 10 de abril de 2012].

65 Declaraciones de la ministra nacional de la mujer, Adriana Delpiano, en: MOLINA A., Pilar.

67 Sebastián Piñera: Vamos a crear un servicio público que va a apoyar a las mujeres embarazadas en situación vulnerable, para que opten siempre por la vida [En línea] FaceGub.com, lunes 19 de octubre de 2009 [Consulta: 19 de abril de 2012].

el año 1999, según transcripción que aparece en: CASAS, Lidia y MAGAÑA, Álvaro. “La salud sexual y reproductiva”. En: CASAS, Lidia et al. Derechos humanos. Derechos de las mujeres. Obligaciones y desafíos para el estado chileno. Santiago, Instituto de la Mujer, CEDEM, CORSAPS, marzo 2001, p. 69.

68 PIÑERA, Sebastián. Mensaje presidencial del 21 de mayo: Del Chile del bicentenario al país de las oportunidades. [En línea] Gobierno de Chile, 21 de mayo de 2010 [Consulta: 19 de abril de 2012].

y 100.000.65 El Ministerio de Salud, en la formulación de los objetivos sanitarios para la década 2000-2010, estimó los abortos provocados entre 100.000 y 150.000.66 El actual presidente de la república, en octubre de 2009, durante su campaña presidencial, habló de un número de 100.000 abortos clandestinos67 y en su discurso del día 21 de mayo de 2010 señaló que “por cada niño nacido vivo uno deja de nacer debido a los abortos”.68 De acuerdo a esta información, los abortos sobrepasarían los 250.000 al año.69 El estudio más citado es el realizado por The Alan Guttmacher Institute, el que calcula el número de abortos inducidos anuales en Chile en 159.650, lo que equivale a una tasa anual de 45.4 por cada mil mujeres entre 15 y 49 años.70 Estas discrepancias se dan por los diferentes métodos

69 De acuerdo a un estudio publicado sobre la base de información provista por el Ministerio de Salud, el año 2009 hubo 251.187 nacimientos. GONZÁLEZ, Rogelio et al. “¿Existe un aumento de los nacimientos en Chile en el período 2000-2009?”. Revista Chilena de Obstetricia y Ginecología 76 (6): 404-411, 2011.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

70 WULF, Deirdre. An overview of clandestine abortion in Latin America. [En línea] Alan Gutmacher Institute, Issues on Brief, diciembre de 1996. [Consulta: 19 de abril de 2012]. Para poder apreciar estas tasas en contexto, se puede señalar que de acuerdo al último estudio disponible, basado en cifras del año 2008 y respecto de mujeres entre 15 y 44 años, Alemania y Suiza, que son los países con menores tasas de aborto tienen una tasa anual de 7 por cada mil mujeres; España tiene una tasa anual de 12 por cada mil mujeres y Estados Unidos de 20 por cada mil mujeres. SEDGH, Gilda. et al. Legal

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de cálculo de los estudios, la inevitable utilización de supuestos que se ha debido hacer al aplicar cada uno de estos métodos y eventualmente por errores metodológicos que pudieron cometerse en algunos de ellos.71 La de¿ciencia en la información sobre la incidencia del aborto en Chile se explica, en gran medida, por el carácter delictivo del aborto en nuestra legislación. Al ser el aborto ilegal, las acciones abortivas se realizan fuera del sistema hospitalario público y mayoritariamente fuera del sistema hospitalario privado. Cuando se realiza en dependencias de clínicas privadas, la intervención se consigna en la ¿cha clínica como otra operación quirúrgica (por ejemplo, extracción del apéndice) o intervención menor (por ejemplo, extracción de dispositivo intrauterino), con los mismos propósitos de encubrimiento. Las únicas estadísticas con¿ables son aquellas referidas a los egresos hospitalarios por aborto, que registran en los hospitales a las mujeres con diagnóstico de una complicación médica derivada de un aborto. En el año 2000 se registraron 30.146 egresos hospitalarios totales (en establecimientos del Sistema Nacional de Servicios de Salud y fuera de ese sistema) por abortos. Esta cifra corresponde al 12,3% de los 243.459 partos atendidos en el mismo año.72 Es necesario tener en cuenta, sin embargo, que las estadísticas de egresos hospitalarios no distinguen entre abortos espontáneos y provocados.73

abortion woldwide in 2008. Levels and recent trends [En línea] Perspectives on Sexual and Reproductive Health, Volume 43, Issue 3, pp. 188-198, Septiembre 2011. [Consulta: 10 de abril de 2012]. 71 Sobre las di¿cultades metodológicas para hacer estimaciones de aborto inducido en países en que éste es ilegal, ver: FAÚNDEZ, Aníbal y BARZELATTO, José. El drama del aborto: en busca de un consenso. Bogotá, Tercer Mundo Editores, 2005, pp. 55-56. También consultar los artículos contenidos en el dossier sobre aspectos metodológicos publicado en: WEISNER, Mónica, et al. Algunos resultados de la encuesta sobre opiniones acerca del aborto clandestino realizada por el Alan Guttmacher Institute en Brasil, Chile, Colombia, Perú y República Dominicana. En: Encuentro de Investigadores sobre aborto inducido en América Latina y el Caribe. Atención hospitalaria y costos del aborto. Op. cit. 72 FORO

RED DE SALUD Y DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS Y RED DE SALUD DE LAS MULATINOAMERICANAS Y DEL CARIBE (RSMLAC). Atención humanizada del aborto inseguro en Chile. Santiago, Foro Red de Salud y Derechos Sexuales y Reproductivos, RSMLAC, septiembre de 2003. Tabla Nº 1, p. 23. JERES

73 Sin embargo, hay consenso en estimar que de la cifra de egreso por aborto, corresponderían a abortos espontáneos entre el 10% y el 25% de los casos. 72 FORO RED DE SALUD Y DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS Y RED DE SALUD DE LAS MUJERES LATINOAMERICANAS Y DEL CARIBE (RSMLAC). Atención humanizada del aborto inseguro en Chile. Santiago, Foro Red de Salud y Derechos Sexuales y Reproductivos, RSMLAC, septiembre de 2003. Tabla Nº 1, p. 23. 71 Sobre las di¿cultades metodológicas para hacer estimaciones de aborto inducido en países en que éste es ilegal, ver: FAÚNDEZ, Aníbal y BARZELATTO, José. El drama del aborto: en busca de un consenso. Bogotá, Tercer Mundo Editores, 2005, pp. 55-56. También consultar los artículos contenidos en el dossier sobre aspectos metodológicos publicado en: WEISNER, Mónica, et al. Algunos resultados de la encuesta sobre opiniones acerca del aborto clandestino realizada por el Alan Guttmacher Institute en Brasil, Chile, Colombia, Perú y República Dominicana. En: Encuentro de Investigadores sobre aborto inducido en América Latina y el Caribe. Atención hospitalaria y costos del aborto. Op. cit.

abortion woldwide in 2008. Levels and recent trends [En línea] Perspectives on Sexual and Reproductive Health, Volume 43, Issue 3, pp. 188-198, Septiembre 2011. [Consulta: 10 de abril de 2012].

Es necesario tener en cuenta, sin embargo, que las estadísticas de egresos hospitalarios no distinguen entre abortos espontáneos y provocados.73 La de¿ciencia en la información sobre la incidencia del aborto en Chile se explica, en gran medida, por el carácter delictivo del aborto en nuestra legislación. Al ser el aborto ilegal, las acciones abortivas se realizan fuera del sistema hospitalario público y mayoritariamente fuera del sistema hospitalario privado. Cuando se realiza en dependencias de clínicas privadas, la intervención se consigna en la ¿cha clínica como otra operación quirúrgica (por ejemplo, extracción del apéndice) o intervención menor (por ejemplo, extracción de dispositivo intrauterino), con los mismos propósitos de encubrimiento. Las únicas estadísticas con¿ables son aquellas referidas a los egresos hospitalarios por aborto, que registran en los hospitales a las mujeres con diagnóstico de una complicación médica derivada de un aborto. En el año 2000 se registraron 30.146 egresos hospitalarios totales (en establecimientos del Sistema Nacional de Servicios de Salud y fuera de ese sistema) por abortos. Esta cifra corresponde al 12,3% de los 243.459 partos atendidos en el mismo año.72 de cálculo de los estudios, la inevitable utilización de supuestos que se ha debido hacer al aplicar cada uno de estos métodos y eventualmente por errores metodológicos que pudieron cometerse en algunos de ellos.71

73 Sin embargo, hay consenso en estimar que de la cifra de egreso por aborto, corresponderían

a abortos espontáneos entre el 10% y el 25% de los casos.

ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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CHILE UNIDO. Programa Acoge una Vida: Programa para evitar el aborto y ayudar a mujeres con embarazos no deseados. [En línea] [Consulta: 17 de marzo de 2011]. En otro documento de la misma Fundación las cifras estimadas son de 60.000 a 120.000. FUNDACIÓN CHILE UNIDO. Presentación acoge una vida 2006. [En línea] [Consulta: 19 de abril de 2012].

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

75 FUNDACIÓN

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74 El Foro Red de Salud y Derechos Sexuales y Reproductivos se de¿ne como una institución gremial dedicada a la promoción, protección y defensa de la salud de las mujeres y derechos sexuales y reproductivos, desde la propuesta política feminista y el enfoque de género, según: FORO RED DE SALUD Y DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS. Misión y visión [En línea] [Consulta: 19 de abril de 2012].

Ello se debe, en parte, a que es imposible en muchos casos determinar si el cuadro es espontáneo o inducido y, en parte, porque, sabiéndose a cuál categoría pertenece, las ¿chas clínicas no siempre dejan constancia de ese dato o lo falsi¿can. Las motivaciones para no dejar constancia de los abortos provocados varían. En parte, muchos médicos y matronas protegen a las mujeres que llegan con problemas graves de salud a causa del aborto, y no quieren perjudicarlas aún más denunciándolas por un delito. Existe también la percepción por parte de los médicos de que deben priorizar la con¿dencialidad propia de la relación con sus pacientes. Además, lo médicos y matronas tratan de no involucrarse en causas judiciales que, en la práctica, interrumpen sus rutinas de trabajo y les quitan tiempo.

La cali¿cación jurídica del aborto y la regulación normativa de éste requieren entender el fenómeno más allá de la intención individual que

Aunque pueda haber discordancia entre las cifras de las investigaciones médicas que calculan el número de abortos que se efectúan en Chile, el tema de la cantidad de abortos no es parte de una controversia que pudiera estar teñida por concepciones ideológicas. Por el contrario, tanto las organizaciones que de¿enden la despenalización del aborto como aquellas que exigen que éste sea un delito castigado en toda circunstancia, trabajan con estimaciones similares respecto del número de abortos inducidos en el país. Así, por ejemplo, el Foro Red de Salud y Derechos Sexuales y Reproductivos74 trabaja con cifras de 150.000 a 160.000 abortos anuales, y la Fundación Chile Unido lo hace con un número de 160.000 abortos al año.75

1.2. La evolución del aborto provocado en Chile

1.2. La evolución del aborto provocado en Chile

Aunque pueda haber discordancia entre las cifras de las investigaciones médicas que calculan el número de abortos que se efectúan en Chile, el tema de la cantidad de abortos no es parte de una controversia que pudiera estar teñida por concepciones ideológicas. Por el contrario, tanto las organizaciones que de¿enden la despenalización del aborto como aquellas que exigen que éste sea un delito castigado en toda circunstancia, trabajan con estimaciones similares respecto del número de abortos inducidos en el país. Así, por ejemplo, el Foro Red de Salud y Derechos Sexuales y Reproductivos74 trabaja con cifras de 150.000 a 160.000 abortos anuales, y la Fundación Chile Unido lo hace con un número de 160.000 abortos al año.75

La cali¿cación jurídica del aborto y la regulación normativa de éste requieren entender el fenómeno más allá de la intención individual que

Ello se debe, en parte, a que es imposible en muchos casos determinar si el cuadro es espontáneo o inducido y, en parte, porque, sabiéndose a cuál categoría pertenece, las ¿chas clínicas no siempre dejan constancia de ese dato o lo falsi¿can. Las motivaciones para no dejar constancia de los abortos provocados varían. En parte, muchos médicos y matronas protegen a las mujeres que llegan con problemas graves de salud a causa del aborto, y no quieren perjudicarlas aún más denunciándolas por un delito. Existe también la percepción por parte de los médicos de que deben priorizar la con¿dencialidad propia de la relación con sus pacientes. Además, lo médicos y matronas tratan de no involucrarse en causas judiciales que, en la práctica, interrumpen sus rutinas de trabajo y les quitan tiempo.

74 El Foro Red de Salud y Derechos Sexuales y Reproductivos se de¿ne como una institución gremial dedicada a la promoción, protección y defensa de la salud de las mujeres y derechos sexuales y reproductivos, desde la propuesta política feminista y el enfoque de género, según: FORO RED DE SALUD Y DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS. Misión y visión [En línea] [Consulta: 19 de abril de 2012].

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

75 FUNDACIÓN CHILE UNIDO. Programa Acoge una Vida: Programa para evitar el aborto y ayudar a mujeres con embarazos no deseados. [En línea] [Consulta: 17 de marzo de 2011]. En otro documento de la misma Fundación las cifras estimadas son de 60.000 a 120.000. FUNDACIÓN CHILE UNIDO. Presentación acoge una vida 2006. [En línea] [Consulta: 19 de abril de 2012].

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pueda motivar cada acto abortivo. El aborto es uno de los más antiguos y persistentes métodos de control de la fecundidad en el mundo entero. 76 Se estima que 1 de 5 embarazos en el mundo termina en un aborto inducido.77 Para erradicar la práctica del aborto como un método de regulación de la natalidad, es imprescindible entender el rol que está cumpliendo el aborto en nuestra sociedad. Para ello, es necesario aludir al contexto demográ¿co. Los países latinoamericanos están viviendo un proceso de transición demográ¿ca que, en una primera etapa, se caracteriza por el pasaje de altos a bajos niveles de mortalidad y en una segunda etapa por la disminución acelerada de la fecundidad. El resultado de este proceso es una tasa de crecimiento en descenso. Entre los países de Latinoamérica, Chile se encuentra en una fase de transición avanzada. Esta fase se caracteriza por tasa de natalidad baja (10-24 por mil) y tasa de mortalidad moderada y baja. La tasa de crecimiento natural media anual del quinquenio 1985-1990 para Chile fue de 1,3%.78 La tasa global de fecundidad bajó de 5,3 hijos en el quinquenio 1960-1965 a 2,7 en el quinquenio 1985-199079 y a 2,0 en el quinquenio 2000-2005.80 En Chile, siguiendo la tendencia regional, la fecundidad ha bajado en todas las edades, salvo en las adolescentes de 15 a 19 años. Respecto de ellas, el número de embarazos ha disminuido, pero la proporción de nacimientos de madres adolescentes en el total de nacimientos ha aumentado, llegando al 14,9% el año 2003. Por otro lado, la fecundidad de adolescentes menores de 15 años ha aumentado de 1,8% 76 KULCZYCKI,

Andrzej. The abortion debate in the world arena. Nueva York, Routledge, 1999, p. xiv y p.1. 77 SEDGH, Gilda et al. “Induced abortion: incidence and trends wordwide from 1995 to 2008”. The Lancet 379 (9816): 625-632, 2012. También disponible: [En línea] [Consulta: 10 de abril de 2012]. 78 CHACKIEL, Juan. “La dinámica demográ¿ca en América Latina”. [En línea] CEPAL, Serie Población y Desarrollo Nº 52, Santiago de Chile, mayo de 2004. [Consulta: 10 de abril de 2012]. 79 VALDÉS, Teresa y FAÚNDEZ, Alejandra. “Diagnóstico de salud reproductiva en Chile”. Santiago, Foro Abierto de Salud y Derechos Reproductivos y Red de Salud de las Mujeres Latinoamericanas y del Caribe, 1997, p. 44.

80 INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICAS. Estadísticas de género: Una visión demográ¿ca 2. [En línea] p. 17 [Consulta: 10 de abril de 2012]. 79 VALDÉS, Teresa y FAÚNDEZ, Alejandra. “Diagnóstico de salud reproductiva en Chile”. Santiago, Foro Abierto de Salud y Derechos Reproductivos y Red de Salud de las Mujeres Latinoamericanas y del Caribe, 1997, p. 44. 78 CHACKIEL, Juan. “La dinámica demográ¿ca en América Latina”. [En línea] CEPAL, Serie Población y Desarrollo Nº 52, Santiago de Chile, mayo de 2004. [Consulta: 10 de abril de 2012]. 77 SEDGH, Gilda et al. “Induced abortion: incidence and trends wordwide from 1995 to 2008”. The Lancet 379 (9816): 625-632, 2012. También disponible: [En línea] [Consulta: 10 de abril de 2012]. 76 KULCZYCKI, Andrzej. The abortion debate in the world arena. Nueva York, Routledge, 1999, p. xiv y p.1.

Los países latinoamericanos están viviendo un proceso de transición demográ¿ca que, en una primera etapa, se caracteriza por el pasaje de altos a bajos niveles de mortalidad y en una segunda etapa por la disminución acelerada de la fecundidad. El resultado de este proceso es una tasa de crecimiento en descenso. Entre los países de Latinoamérica, Chile se encuentra en una fase de transición avanzada. Esta fase se caracteriza por tasa de natalidad baja (10-24 por mil) y tasa de mortalidad moderada y baja. La tasa de crecimiento natural media anual del quinquenio 1985-1990 para Chile fue de 1,3%.78 La tasa global de fecundidad bajó de 5,3 hijos en el quinquenio 1960-1965 a 2,7 en el quinquenio 1985-199079 y a 2,0 en el quinquenio 2000-2005.80 En Chile, siguiendo la tendencia regional, la fecundidad ha bajado en todas las edades, salvo en las adolescentes de 15 a 19 años. Respecto de ellas, el número de embarazos ha disminuido, pero la proporción de nacimientos de madres adolescentes en el total de nacimientos ha aumentado, llegando al 14,9% el año 2003. Por otro lado, la fecundidad de adolescentes menores de 15 años ha aumentado de 1,8% pueda motivar cada acto abortivo. El aborto es uno de los más antiguos y persistentes métodos de control de la fecundidad en el mundo entero. 76 Se estima que 1 de 5 embarazos en el mundo termina en un aborto inducido.77 Para erradicar la práctica del aborto como un método de regulación de la natalidad, es imprescindible entender el rol que está cumpliendo el aborto en nuestra sociedad. Para ello, es necesario aludir al contexto demográ¿co.

80 INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICAS. Estadísticas de género: Una visión demográ¿ca 2. [En

línea] p. 17 [Consulta: 10 de abril de 2012].

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p. 17.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

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83 Ibíd.,

a 2,9% del total de nacimientos de madres adolescentes para el período 1990 a 2003.81

82 CELADE-DIVISIÓN DE POBLACIÓN DE LA COMISIÓN ECONÓMICA PARA AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE. Dinámica demográ¿ca y desarrollo en América Latina y el Caribe. Op. cit., p. 16.

La caída de la fecundidad está relacionada con un aumento, en todos los sectores sociales, de la preferencia por familias más pequeñas, unida a una mayor información, acceso a los anticonceptivos modernos y, en una proporción no determinada, a la práctica del aborto. La tendencia a querer tener cada vez menos hijos se explica por el proceso de modernización social y económica, que impone estilos de vida incompatibles con familias grandes. También han inÀuido la escolarización y el acceso a medios de comunicación masivos, que han diseminado ideales de reproducción más acotada, vigentes en los países desarrollados. Por último, la mayor educación y el acceso de la mujer al trabajo remunerado han abierto opciones vitales a las mujeres que pueden ejercerse solo teniendo familias más pequeñas.82

81 CELADE-DIVISIÓN DE POBLACIÓN DE LA COMISIÓN ECONÓMICA PARA AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE. Dinámica demográ¿ca y desarrollo en América Latina y el Caribe. [En línea] CEPAL, Serie Población y Desarrollo Nº 58, Santiago de Chile, febrero de 2005. [Consulta: 10 de abril de 2012]. INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICAS. Estadísticas de género: Una visión demográ¿ca 2. Op. cit.

La preferencia por este tipo de familias ha podido materializarse gracias al gran aumento en la producción, e¿ciencia y calidad de los métodos anticonceptivos, a la implementación de programas públicos de plani¿cación familiar y a la erosión de barreras valorativas para el uso de medios de anticoncepción modernos.83

En los países latinoamericanos, incluyendo a Chile, la variable que más ha inÀuido en la disminución de la fecundidad ha sido el uso de métodos anticonceptivos. Otras variables relevantes para explicar la baja en la fecundidad son el retraso de la nupcialidad, la duración de la lactancia y el aborto. El retraso de la nupcialidad es una variable que en Latinoamérica al parecer ha tenido menos relevancia que en Europa en la disminución de la fecundidad. En Europa la tendencia a una nupcialidad más tardía comenzó décadas antes de de la introducción masiva de anticonceptivos. En Chile

En los países latinoamericanos, incluyendo a Chile, la variable que más ha inÀuido en la disminución de la fecundidad ha sido el uso de métodos anticonceptivos. Otras variables relevantes para explicar la baja en la fecundidad son el retraso de la nupcialidad, la duración de la lactancia y el aborto. El retraso de la nupcialidad es una variable que en Latinoamérica al parecer ha tenido menos relevancia que en Europa en la disminución de la fecundidad. En Europa la tendencia a una nupcialidad más tardía comenzó décadas antes de de la introducción masiva de anticonceptivos. En Chile

La preferencia por este tipo de familias ha podido materializarse gracias al gran aumento en la producción, e¿ciencia y calidad de los métodos anticonceptivos, a la implementación de programas públicos de plani¿cación familiar y a la erosión de barreras valorativas para el uso de medios de anticoncepción modernos.83

81 CELADE-DIVISIÓN DE POBLACIÓN DE LA COMISIÓN ECONÓMICA PARA AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE. Dinámica demográ¿ca y desarrollo en América Latina y el Caribe. [En línea] CEPAL, Serie Población y Desarrollo Nº 58, Santiago de Chile, febrero de 2005. [Consulta: 10 de abril de 2012]. INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICAS. Estadísticas de género: Una visión demográ¿ca 2. Op. cit.

La caída de la fecundidad está relacionada con un aumento, en todos los sectores sociales, de la preferencia por familias más pequeñas, unida a una mayor información, acceso a los anticonceptivos modernos y, en una proporción no determinada, a la práctica del aborto. La tendencia a querer tener cada vez menos hijos se explica por el proceso de modernización social y económica, que impone estilos de vida incompatibles con familias grandes. También han inÀuido la escolarización y el acceso a medios de comunicación masivos, que han diseminado ideales de reproducción más acotada, vigentes en los países desarrollados. Por último, la mayor educación y el acceso de la mujer al trabajo remunerado han abierto opciones vitales a las mujeres que pueden ejercerse solo teniendo familias más pequeñas.82

82 CELADE-DIVISIÓN DE POBLACIÓN DE LA COMISIÓN ECONÓMICA PARA AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE. Dinámica demográ¿ca y desarrollo en América Latina y el Caribe. Op. cit., p. 16.

a 2,9% del total de nacimientos de madres adolescentes para el período 1990 a 2003.81

83 Ibíd.,

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los procesos son relativamente coetáneos, por lo que es difícil separar su efecto relativo en la fecundidad. Respecto de la lactancia, los especialistas estiman que no es una variable que haya inÀuido en nuestro continente. En relación al aborto, exceptuando Cuba, no se tiene información sobre su importancia como variable en la fecundidad, al desconocerse la real magnitud del fenómeno abortivo, por el carácter ilegal de éste.84 La historia del aborto en Chile comienza a escribirse, en el siglo veinte, a comienzos de la década del 30, cuando por primera vez se registran los abortos como una causa de egreso hospitalario. Si bien existen testimonios de la ocurrencia de abortos inducidos antes de este tiempo, no hay registros que permitan calcular la magnitud de la práctica. Lo que sí se sabe es que fueron la crisis mundial de los años treinta y sus repercusiones económicas en nuestro país las que ocasionaron una escalada nunca vista en la tasa de aborto. Aunque en esa época el aborto terapéutico era legal,85 la gran mayoría de los abortos realizados en el país no cumplían con la indicación terapéutica y se realizaban en la clandestinidad. Los niveles de aborto, desde la perspectiva de la salud pública, presentaron el comportamiento de una verdadera epidemia, con la diferencia de que la curva ascendente no estaba naturalmente llamada a estabilizarse por la inmunidad de la población, como sucede con las epidemias.86 Esta curva ascendente se mantuvo hasta ¿nes de la década de los sesenta. En 1960, el número de mujeres hospitalizadas por complicaciones de aborto fue de 57.368. Se estimó que un tercio de los embarazos culminaban en aborto y que entre un 75% y un 90% de estos abortos eran provocados.87 Esta primera etapa, marcada por un brusco ascenso de las tasas de aborto, se da en el contexto de la situación vivida por miles de mujeres que migraron masivamente del campo a Santiago y otras ciudades en busca de trabajo remunerado. Solo entre 1930 y 1940 las tasas crecieron cerca del 300%. 84 CHACKIEL, 85 Ver

Juan. “La dinámica demográ¿ca en América Latina”. Op. cit., pp. 27-29.

infra, Capítulo I, sección 2.2.

86 Entre 1940 y 1960 aumentó en un 114% el número de mujeres hospitalizadas por abortos. VIEL, Benjamín y CAMPOS, Waldo. “La plani¿cación familiar en Chile y su efecto sobre los índices de salud”. Boletín Asociación Chilena de Protección de la Familia Año 24: 3-13, julio-diciembre 1988.

87 SZOT MEZA, Jorge. “Reseña de la salud pública materno-infantil chilena durante los últimos 40 años: 1960-2000”. Revista Chilena de Obstetricia y Ginecología 67 (2): 129-135, 2002. 86 Entre 1940 y 1960 aumentó en un 114% el número de mujeres hospitalizadas por abortos. VIEL, Benjamín y CAMPOS, Waldo. “La plani¿cación familiar en Chile y su efecto sobre los índices de salud”. Boletín Asociación Chilena de Protección de la Familia Año 24: 3-13, julio-diciembre 1988. 85 Ver

infra, Capítulo I, sección 2.2.

84 CHACKIEL,

Juan. “La dinámica demográ¿ca en América Latina”. Op. cit., pp. 27-29.

La historia del aborto en Chile comienza a escribirse, en el siglo veinte, a comienzos de la década del 30, cuando por primera vez se registran los abortos como una causa de egreso hospitalario. Si bien existen testimonios de la ocurrencia de abortos inducidos antes de este tiempo, no hay registros que permitan calcular la magnitud de la práctica. Lo que sí se sabe es que fueron la crisis mundial de los años treinta y sus repercusiones económicas en nuestro país las que ocasionaron una escalada nunca vista en la tasa de aborto. Aunque en esa época el aborto terapéutico era legal,85 la gran mayoría de los abortos realizados en el país no cumplían con la indicación terapéutica y se realizaban en la clandestinidad. Los niveles de aborto, desde la perspectiva de la salud pública, presentaron el comportamiento de una verdadera epidemia, con la diferencia de que la curva ascendente no estaba naturalmente llamada a estabilizarse por la inmunidad de la población, como sucede con las epidemias.86 Esta curva ascendente se mantuvo hasta ¿nes de la década de los sesenta. En 1960, el número de mujeres hospitalizadas por complicaciones de aborto fue de 57.368. Se estimó que un tercio de los embarazos culminaban en aborto y que entre un 75% y un 90% de estos abortos eran provocados.87 Esta primera etapa, marcada por un brusco ascenso de las tasas de aborto, se da en el contexto de la situación vivida por miles de mujeres que migraron masivamente del campo a Santiago y otras ciudades en busca de trabajo remunerado. Solo entre 1930 y 1940 las tasas crecieron cerca del 300%. los procesos son relativamente coetáneos, por lo que es difícil separar su efecto relativo en la fecundidad. Respecto de la lactancia, los especialistas estiman que no es una variable que haya inÀuido en nuestro continente. En relación al aborto, exceptuando Cuba, no se tiene información sobre su importancia como variable en la fecundidad, al desconocerse la real magnitud del fenómeno abortivo, por el carácter ilegal de éste.84

87 SZOT MEZA, Jorge. “Reseña de la salud pública materno-infantil chilena durante los últimos

40 años: 1960-2000”. Revista Chilena de Obstetricia y Ginecología 67 (2): 129-135, 2002.

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RETIRO

90 Ver Ibíd. También ver: FAÚNDEZ, Aníbal y BARZELATTO, José. El drama del aborto: en busca de un consenso. Op. cit., pp. 170-173. 91 SZOT MEZA, Jorge. “Reseña de la salud pública materno-infantil chilena durante los últimos 40 años: 1960-2000”. Op. cit., p. 130.

Información de los años 1955-1966 revela que el 45% de todos los abortos hospitalizados en Chile se realizaban en Santiago y que más del 50% de los casos se explicaba por razones económicas.88

p. 15.

A comienzos de los años 60 se realizaron los primeros estudios epidemiológicos sobre aborto provocado en el país, que estimaron que el 47% de los abortos provocados terminaban en hospitalización.89 El per¿l de la abortante era el de una mujer casada, de bajo ingreso económico, entre 25 y 34 años, y que, en general, no usaba ningún tipo de anticoncepción o bien usaba un método tradicional, como la abstinencia o el coito interrumpido. Con esa información se inició en comunas especí¿cas de Santiago, una intervención social consistente en integrar la plani¿cación familiar a los servicios públicos de salud materno-infantil. La entrega gratuita de métodos anticonceptivos se complementó con una importante campaña comunitaria para fomentar su uso e informar sobre los riesgos del aborto. En las evaluaciones posteriores del programa de intervención, se pudo constatar un incremento en el conocimiento y el uso de anticonceptivos, y un descenso de magnitud similar en la tasa de aborto.90

89 Ibíd.,

A partir de 1965, los servicios de plani¿cación familiar pasaron a ser parte del programa gubernamental de salud. El Servicio Nacional de Salud inició la Política Nacional de Regulación de la Fertilidad, cuyos objetivos fueron el control del aborto inducido clandestino, el descenso de la mortalidad infantil y la promoción del bienestar familiar.91 En 1967 el aborto comenzó a declinar. Un estudio del año 1970, realizado en Santiago Norte, estimó que el 36% de los abortos requirieron hospitalización, porcentaje signi¿cativamente menor al 47% observado una década antes.92 Este pro-

en la anticoncepción”. En: Memoria Simposio Nacional Leyes para la Salud y la Vida de las Mujeres: Hablemos del Aborto Terapéutico. Op. cit., pp. 15-17.

88 MONREAL P., Tegualda. “Evolución histórica del aborto provocado en Chile y la inÀuencia en la anticoncepción”. En: Memoria Simposio Nacional Leyes para la Salud y la Vida de las Mujeres: Hablemos del Aborto Terapéutico. Op. cit., pp. 15-17.

88 MONREAL P., Tegualda. “Evolución histórica del aborto provocado en Chile y la inÀuencia

p. 15.

A partir de 1965, los servicios de plani¿cación familiar pasaron a ser parte del programa gubernamental de salud. El Servicio Nacional de Salud inició la Política Nacional de Regulación de la Fertilidad, cuyos objetivos fueron el control del aborto inducido clandestino, el descenso de la mortalidad infantil y la promoción del bienestar familiar.91 En 1967 el aborto comenzó a declinar. Un estudio del año 1970, realizado en Santiago Norte, estimó que el 36% de los abortos requirieron hospitalización, porcentaje signi¿cativamente menor al 47% observado una década antes.92 Este pro-

89 Ibíd.,

A comienzos de los años 60 se realizaron los primeros estudios epidemiológicos sobre aborto provocado en el país, que estimaron que el 47% de los abortos provocados terminaban en hospitalización.89 El per¿l de la abortante era el de una mujer casada, de bajo ingreso económico, entre 25 y 34 años, y que, en general, no usaba ningún tipo de anticoncepción o bien usaba un método tradicional, como la abstinencia o el coito interrumpido. Con esa información se inició en comunas especí¿cas de Santiago, una intervención social consistente en integrar la plani¿cación familiar a los servicios públicos de salud materno-infantil. La entrega gratuita de métodos anticonceptivos se complementó con una importante campaña comunitaria para fomentar su uso e informar sobre los riesgos del aborto. En las evaluaciones posteriores del programa de intervención, se pudo constatar un incremento en el conocimiento y el uso de anticonceptivos, y un descenso de magnitud similar en la tasa de aborto.90

90 Ver Ibíd. También ver: FAÚNDEZ, Aníbal y BARZELATTO, José. El drama del aborto: en busca de un consenso. Op. cit., pp. 170-173.

Información de los años 1955-1966 revela que el 45% de todos los abortos hospitalizados en Chile se realizaban en Santiago y que más del 50% de los casos se explicaba por razones económicas.88

91 SZOT MEZA, Jorge. “Reseña de la salud pública materno-infantil chilena durante los últimos 40 años: 1960-2000”. Op. cit., p. 130.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

92 MONREAL P., Tegualda. “Evolución histórica del aborto provocado en Chile y la inÀuencia en la anticoncepción”. Op. cit., p.18.

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92 MONREAL P., Tegualda. “Evolución histórica del aborto provocado en Chile y la inÀuencia

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en la anticoncepción”. Op. cit., p.18.

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grama público de amplia cobertura aseguró el acceso gratuito a servicios de anticoncepción. El resultado fue un abrupto descenso de la tasa de aborto, mientras continuó la tendencia a un descenso lento de la fecundidad.93 Los especialistas parecen concordar en que los programas gubernamentales aplicados a partir de la década del 60 y hasta el año 1973 tuvieron un efecto decisivo en la disminución de los abortos hospitalizados que se aprecia a partir del año 1967. Con esa base, se deduce que también los programas inÀuyeron en una baja en la tasa general de abortos inducidos. Sin embargo, se reconoce que una parte no determinable de la disminución de abortos hospitalizados se explicaría más bien por un aumento en el número de profesionales cali¿cados que realizan abortos, el empleo de antibióticos, cambios a métodos abortivos menos peligrosos u otros factores que disminuyen las complicaciones, pero no el número real de abortos.94 En la primera etapa del gobierno militar que asumió el poder el año 1973 no se intervino en la regulación del aborto ni en la aplicación de programas de plani¿cación familiar, pero se eliminaron los proyectos de educación sexual. En el año 1979 se adoptó una política de población95 que evitó explícitamente la facilitación de medidas de regulación de la fecundidad, aunque los anticonceptivos siguieron entregándose en los consultorios si las personas lo solicitaban. 96 Sin embargo, en las postrimerías del régimen militar, en 1989, se derogó la norma que reconocía el aborto terapéutico como una excepción a la punibilidad del aborto. La regulación jurídica del aborto no ha sufrido cambios desde entonces.97

93 FAÚNDEZ,

Aníbal y BARZELATTO, José. El drama del aborto: en busca de un consenso. Op. cit., Figura 11.3, p. 173. 94 LAVÍN, Pablo A. “Informe preliminar sobre la caracterización de los casos y costo del tratamiento del aborto hospitalizado en Santiago de Chile”. Op. cit., p. 78; REQUENA, Mariano. “El aborto inducido, problema de salud pública vulnerable”. Op. cit., p. 33; MONREAL P., Tegualda. “Evolución histórica del aborto provocado en Chile y la inÀuencia en la anticoncepción”. Op. cit., p. 18. 95 ODEPLAN.

Política de Población. Santiago, Gobierno de Chile, 1979.

96 VALDÉS, Teresa y FAÚNDEZ, Alejandra. “Diagnóstico de salud reproductiva en Chile”. Op. cit., pp. 101-102. 97 Ver

infra, Capítulo I, sección 2.2

97 Ver

infra, Capítulo I, sección 2.2

96 VALDÉS, Teresa y FAÚNDEZ, Alejandra. “Diagnóstico de salud reproductiva en Chile”. Op. cit., pp. 101-102. 95 ODEPLAN.

Política de Población. Santiago, Gobierno de Chile, 1979.

94 LAVÍN, Pablo A. “Informe preliminar sobre la caracterización de los casos y costo del tratamiento del aborto hospitalizado en Santiago de Chile”. Op. cit., p. 78; REQUENA, Mariano. “El aborto inducido, problema de salud pública vulnerable”. Op. cit., p. 33; MONREAL P., Tegualda. “Evolución histórica del aborto provocado en Chile y la inÀuencia en la anticoncepción”. Op. cit., p. 18. 93 FAÚNDEZ, Aníbal y BARZELATTO, José. El drama del aborto: en busca de un consenso. Op. cit., Figura 11.3, p. 173.

En la primera etapa del gobierno militar que asumió el poder el año 1973 no se intervino en la regulación del aborto ni en la aplicación de programas de plani¿cación familiar, pero se eliminaron los proyectos de educación sexual. En el año 1979 se adoptó una política de población95 que evitó explícitamente la facilitación de medidas de regulación de la fecundidad, aunque los anticonceptivos siguieron entregándose en los consultorios si las personas lo solicitaban. 96 Sin embargo, en las postrimerías del régimen militar, en 1989, se derogó la norma que reconocía el aborto terapéutico como una excepción a la punibilidad del aborto. La regulación jurídica del aborto no ha sufrido cambios desde entonces.97 Los especialistas parecen concordar en que los programas gubernamentales aplicados a partir de la década del 60 y hasta el año 1973 tuvieron un efecto decisivo en la disminución de los abortos hospitalizados que se aprecia a partir del año 1967. Con esa base, se deduce que también los programas inÀuyeron en una baja en la tasa general de abortos inducidos. Sin embargo, se reconoce que una parte no determinable de la disminución de abortos hospitalizados se explicaría más bien por un aumento en el número de profesionales cali¿cados que realizan abortos, el empleo de antibióticos, cambios a métodos abortivos menos peligrosos u otros factores que disminuyen las complicaciones, pero no el número real de abortos.94 grama público de amplia cobertura aseguró el acceso gratuito a servicios de anticoncepción. El resultado fue un abrupto descenso de la tasa de aborto, mientras continuó la tendencia a un descenso lento de la fecundidad.93 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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RETIRO

p. 630.

103 Ibíd.,

p. 627.

1.3. Chile en el contexto mundial

102 Ibíd.,

El aborto provocado es uno de los más antiguos métodos de control de la fecundidad, y hoy es ampliamente utilizado como tal, especialmente en países en desarrollo. Es un fenómeno absolutamente universal.98 Se estima que el número actual de abortos anuales en el mundo es de 43,8 millones.99 Luego de un signi¿cativo declive en las tasas globales de aborto entre el año 1995 y 2003, de una tasa de 35 abortos por cada 1.000 mujeres entre 15 y 44 años el año 1995 a una tasa de 29 abortos por cada mil mujeres el año 2003, las tasa global de aborto se ha estancado, estimándose que el año 2008 ésta fue de 28 abortos por por cada mil mujeres en ese grupo etario100. El estancamiento se debería a que los servicios de plani¿cación familiar no han podido responder a la creciente demanda por anticonceptivos.101 De acuerdo a los estudios más recientes, al año 2008 se estima que el 21% de los embarazos terminan en aborto.102 Las últimas cifras disponibles respecto de América Latina y el Caribe estiman el número de abortos provocados ocurridos el año 2008 en 4,4 millones, de los cuales 3,0 millones corresponderían a América del Sur.103 A ¿nes de la década de los 90, se estimaba que Chile tenía una de las tasas de abortos más altas de la región, después de Perú.104 No hay actualización de esta información para poder saber si esta estimación se mantiene. A diferencia de lo que sucede en países desarrollados, en que la mayor parte de los abortos son realizados a mujeres muy jóvenes y sin hijos, en América Latina la gran mayoría de los abortos inducidos aun afecta a mujeres mayores de veinte

101 SEDGH, Gilda et al. “Induced abortion: incidence and trends wordwide from 1995 to 2008”. Op. cit., p. 631.

98 KULCZYCKI, Andrzej. The abortion debate in the world arena. Op. cit., pp. xiv y 5. También: TRIBE, Laurence H. Abortion: The clash of absolutes. Nueva York, W.W. Norton & Company, 1990, pp. 52-76.

100 Ibíd.

99 ALAN GUTTMACHER INSTITUTE y WORLD HEALTH ORGANIZATION. Facts on induced abortion worldwide. Op. cit.

GUTTMACHER INSTITUTE y WORLD HEALTH ORGANIZATION. Facts on induced abortion worldwide. Op. cit.

100 Ibíd.

99 ALAN

101 SEDGH, Gilda et al. “Induced abortion: incidence and trends wordwide from 1995 to 2008”. Op. cit., p. 631.

TRIBE, Laurence H. Abortion: The clash of absolutes. Nueva York, W.W. Norton & Company, 1990, pp. 52-76.

p. 630.

98 KULCZYCKI, Andrzej. The abortion debate in the world arena. Op. cit., pp. xiv y 5. También:

102 Ibíd.,

El aborto provocado es uno de los más antiguos métodos de control de la fecundidad, y hoy es ampliamente utilizado como tal, especialmente en países en desarrollo. Es un fenómeno absolutamente universal.98 Se estima que el número actual de abortos anuales en el mundo es de 43,8 millones.99 Luego de un signi¿cativo declive en las tasas globales de aborto entre el año 1995 y 2003, de una tasa de 35 abortos por cada 1.000 mujeres entre 15 y 44 años el año 1995 a una tasa de 29 abortos por cada mil mujeres el año 2003, las tasa global de aborto se ha estancado, estimándose que el año 2008 ésta fue de 28 abortos por por cada mil mujeres en ese grupo etario100. El estancamiento se debería a que los servicios de plani¿cación familiar no han podido responder a la creciente demanda por anticonceptivos.101 De acuerdo a los estudios más recientes, al año 2008 se estima que el 21% de los embarazos terminan en aborto.102 Las últimas cifras disponibles respecto de América Latina y el Caribe estiman el número de abortos provocados ocurridos el año 2008 en 4,4 millones, de los cuales 3,0 millones corresponderían a América del Sur.103 A ¿nes de la década de los 90, se estimaba que Chile tenía una de las tasas de abortos más altas de la región, después de Perú.104 No hay actualización de esta información para poder saber si esta estimación se mantiene. A diferencia de lo que sucede en países desarrollados, en que la mayor parte de los abortos son realizados a mujeres muy jóvenes y sin hijos, en América Latina la gran mayoría de los abortos inducidos aun afecta a mujeres mayores de veinte

p. 627.

1.3. Chile en el contexto mundial

103 Ibíd.,

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

104 ALAN GUTTMACHER INSTITUTE. “Sharing responsibility: Women, society and abortion woldwide”. [En línea] Abortion, Reports, junio, 1999 [Consulta: 10 de abril de 2012].

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104 ALAN

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VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

GUTTMACHER INSTITUTE. “Sharing responsibility: Women, society and abortion woldwide”. [En línea] Abortion, Reports, junio, 1999 [Consulta: 10 de abril de 2012].

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años, casadas o convivientes y que han sido madres previamente.105 Un estudio realizado entre los años 1988 y 1991 en Santiago determinó que las variables de riesgo más determinantes de aborto en sectores populares urbanos eran las siguientes: conviviente permanente o reciente, menos de 35 años, menos de 10 años de matrimonio, haber convivido con parejas previas a la actual, no tener antecedentes de esterilización quirúrgica, haber utilizado métodos anticonceptivos no seguros, no haber utilizado dispositivo intrauterino, habitar en viviendas precarias y tener entre 3 y 10 hijos vivos, uno de ellos menor de 5 años.106 Sin embargo, en todas partes de mundo, y particularmente en las zonas urbanas, se registra un aumento en el porcentaje de adolescentes solteras entre quienes se someten a abortos.107 Las adolescentes además aparecen sobrerrepresentadas en las estadísticas sobre aborto que se realizan a partir de datos de hospitalización, porque suelen recurrir a métodos más peligrosos y buscar ayuda médica en forma tardía.108 La incidencia de aborto inducido que un país tiene no se relaciona con la legalidad o ilegalidad del procedimiento. Por ejemplo, la tasa de aborto es de 29 por 1000 mujeres en edad fértil en Africa y 32 por 1000 en América del Sur, regiones en que al aborto es mayoritariamente ilegal bajo casi toda circunstancia, mientras que la tasa de aborto en Europa occidental es de 12 por cada 1000 mujeres en edad fértil, donde existen regímenes muy liberales de permisión del aborto.109 Y Europa del Este, subregión en que, al igual que en Europa occidental, prevalecen los regímenes liberales de aborto, tiene, no obstante, la mayor tasa de aborto 105 LAVÍN,

Pablo. “Informe preliminar sobre la caracterización de los casos y costos del tratamiento del aborto hospitalizado en Santiago de Chile”. Op. cit. 106 MOLINA, Ramiro et al. “Prevention of pregnancy in high-risk women: community intervention in Chile”. En: MUNDIGO, Axel I. y INDRISO, Cynthia (eds.). Abortion in the developing world. Nueva Delhi, World Health Organization y Vistaar Publications, 1999. 107 WORLD HEALTH ORGANIZATION. Unsafe abortion. Global and regional estimates of the incidence of unsafe abortion and associated mortality in 2000. [En línea] Fourth edition, Geneva, World Health Organization, 2004 [Consulta: 10 de abril de 2012]. 108 MOLINA,

Ramiro. Entrevista personal, 24 de agosto de 2006.

109 ALAN GUTTMACHER INSTITUTE y WORLD HEALTH ORGANIZATION. Facts on induced abortion worldwide. Op. cit. 108 MOLINA,

Ramiro. Entrevista personal, 24 de agosto de 2006.

107 WORLD HEALTH ORGANIZATION. Unsafe abortion. Global and regional estimates of the incidence of unsafe abortion and associated mortality in 2000. [En línea] Fourth edition, Geneva, World Health Organization, 2004 [Consulta: 10 de abril de 2012]. 106 MOLINA, Ramiro et al. “Prevention of pregnancy in high-risk women: community intervention in Chile”. En: MUNDIGO, Axel I. y INDRISO, Cynthia (eds.). Abortion in the developing world. Nueva Delhi, World Health Organization y Vistaar Publications, 1999. 105 LAVÍN, Pablo. “Informe preliminar sobre la caracterización de los casos y costos del tratamiento del aborto hospitalizado en Santiago de Chile”. Op. cit.

La incidencia de aborto inducido que un país tiene no se relaciona con la legalidad o ilegalidad del procedimiento. Por ejemplo, la tasa de aborto es de 29 por 1000 mujeres en edad fértil en Africa y 32 por 1000 en América del Sur, regiones en que al aborto es mayoritariamente ilegal bajo casi toda circunstancia, mientras que la tasa de aborto en Europa occidental es de 12 por cada 1000 mujeres en edad fértil, donde existen regímenes muy liberales de permisión del aborto.109 Y Europa del Este, subregión en que, al igual que en Europa occidental, prevalecen los regímenes liberales de aborto, tiene, no obstante, la mayor tasa de aborto años, casadas o convivientes y que han sido madres previamente.105 Un estudio realizado entre los años 1988 y 1991 en Santiago determinó que las variables de riesgo más determinantes de aborto en sectores populares urbanos eran las siguientes: conviviente permanente o reciente, menos de 35 años, menos de 10 años de matrimonio, haber convivido con parejas previas a la actual, no tener antecedentes de esterilización quirúrgica, haber utilizado métodos anticonceptivos no seguros, no haber utilizado dispositivo intrauterino, habitar en viviendas precarias y tener entre 3 y 10 hijos vivos, uno de ellos menor de 5 años.106 Sin embargo, en todas partes de mundo, y particularmente en las zonas urbanas, se registra un aumento en el porcentaje de adolescentes solteras entre quienes se someten a abortos.107 Las adolescentes además aparecen sobrerrepresentadas en las estadísticas sobre aborto que se realizan a partir de datos de hospitalización, porque suelen recurrir a métodos más peligrosos y buscar ayuda médica en forma tardía.108

109 ALAN GUTTMACHER INSTITUTE y WORLD HEALTH ORGANIZATION. Facts on induced abortion

worldwide. Op. cit.

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p. 631.

del mundo, alcanzando ésta a 43 por cada 1.000 mujeres en edad fértil. Si se piensa en Chile, según las estimaciones comparadas con las que se trabajaba a ¿nes de los años 90 (respecto de las cuales no hay actualizaciones detalladas por país), Chile aparecía con una tasa muy alta de abortos (superior a la de Estados Unidos y de China, por ejemplo)110 y su legislación sobre aborto era –y sigue siendo– una de las más restrictivas del mundo. Mirando el fenómeno en términos globales, de acuerdo a una investigación publicada el año 2012 en la revista The Lancet, las tasas de aborto calculadas para el año 2008 fueron menores en subregiones donde la mayor proporción de mujeres vive bajo regímenes liberales de aborto legal que en subregiones en que prevalecen regímenes legales restrictivos de aborto.111 La proporción de mujeres que vive bajo regímenes legales liberales respecto del aborto está inversamente asociada con la tasa de aborto en las subregiones del mundo, lo que se explicaría porque en aquellos países en que hay amplio acceso legal al aborto, hay también más acceso a anticonceptivos y, por lo tanto, la demanda insatisfecha por anticoncepción es también menor.112

112 Ibíd.,

El factor principal que explica la incidencia del aborto es la tasa de embarazos no deseados. A su vez, éstos dependen de la relación que existe entre el número de hijos que se quiere tener (y su espaciamiento) y el uso de métodos anticonceptivos. Como se señaló, Chile se encuentra en una etapa de transición demográ¿ca, en que existe un deseo de familias más pequeñas (en general, dos hijos por mujer113), que no va unido a un uso de métodos anticonceptivos e¿caces que permitan cumplir esa meta. Las altas tasas de aborto en Chile corresponden a un desesperado y riesgoso método de control de la fecundidad, que podría evitarse efectivamente si se adoptaran las medidas de salud y educación pública destinadas a aumentar el acceso

111 SEDGH, Gilda. et al. “Induced abortion: incidence and trends wordwide from 1995 to 2008”. Op. cit., p. 630.

110 ALAN GUTTMACHER INSTITUTE. “Sharing responsibility: Women, society and abortion woldwide”. Op. cit., p. 28, grá¿co 4.5.

110 ALAN GUTTMACHER INSTITUTE. “Sharing responsibility: Women, society and abortion woldwide”. Op. cit., p. 28, grá¿co 4.5.

111 SEDGH, Gilda. et al. “Induced abortion: incidence and trends wordwide from 1995 to 2008”. Op. cit., p. 630.

El factor principal que explica la incidencia del aborto es la tasa de embarazos no deseados. A su vez, éstos dependen de la relación que existe entre el número de hijos que se quiere tener (y su espaciamiento) y el uso de métodos anticonceptivos. Como se señaló, Chile se encuentra en una etapa de transición demográ¿ca, en que existe un deseo de familias más pequeñas (en general, dos hijos por mujer113), que no va unido a un uso de métodos anticonceptivos e¿caces que permitan cumplir esa meta. Las altas tasas de aborto en Chile corresponden a un desesperado y riesgoso método de control de la fecundidad, que podría evitarse efectivamente si se adoptaran las medidas de salud y educación pública destinadas a aumentar el acceso

p. 631.

del mundo, alcanzando ésta a 43 por cada 1.000 mujeres en edad fértil. Si se piensa en Chile, según las estimaciones comparadas con las que se trabajaba a ¿nes de los años 90 (respecto de las cuales no hay actualizaciones detalladas por país), Chile aparecía con una tasa muy alta de abortos (superior a la de Estados Unidos y de China, por ejemplo)110 y su legislación sobre aborto era –y sigue siendo– una de las más restrictivas del mundo. Mirando el fenómeno en términos globales, de acuerdo a una investigación publicada el año 2012 en la revista The Lancet, las tasas de aborto calculadas para el año 2008 fueron menores en subregiones donde la mayor proporción de mujeres vive bajo regímenes liberales de aborto legal que en subregiones en que prevalecen regímenes legales restrictivos de aborto.111 La proporción de mujeres que vive bajo regímenes legales liberales respecto del aborto está inversamente asociada con la tasa de aborto en las subregiones del mundo, lo que se explicaría porque en aquellos países en que hay amplio acceso legal al aborto, hay también más acceso a anticonceptivos y, por lo tanto, la demanda insatisfecha por anticoncepción es también menor.112

112 Ibíd.,

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

113 PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA y ADIMARK. Encuesta nacional bicentenario. [En línea] Santiago, agosto, 2009, p. 50. [Consulta: 16 de abril de 2012].

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113 PONTIFICIA UNIVERSIDAD CATÓLICA y ADIMARK. Encuesta nacional bicentenario. [En línea]

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VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

Santiago, agosto, 2009, p. 50. [Consulta: 16 de abril de 2012].

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a la anticoncepción de las mujeres en riesgo,114 y se mejoraran, asimismo, las medidas de apoyo a la maternidad, de manera de crear condiciones más favorables para aquellas mujeres que sí quieren tener niños. 1.4. Eficacia de la anticoncepción en la disminución de las tasas de aborto Una discusión que ha di¿cultado la adopción de políticas públicas destinadas a disminuir la incidencia del aborto en Chile y en otros países, dice relación con la e¿cacia que tendrían los planes de regulación de la fecundidad basados en una oferta amplia de métodos anticonceptivos modernos. La abstinencia durante el período fértil, la anticoncepción (incluyendo los métodos irreversibles como la esterilización) y el aborto, son las únicas formas en que una mujer fértil sexualmente activa puede evitar tener un hijo. Una mujer entre los 20 y 44 años es potencialmente capaz de dar a luz aproximadamente 12 veces, incluso si amamanta a cada uno de sus 114 Hay

también experiencias comparadas que refuerzan este planteamiento. En la mayor parte de la Europa del Este y de las ex repúblicas soviéticas, en donde el deseo de familias pequeñas se ha mantenido durante años, los métodos anticonceptivos no eran accesibles hasta hace poco tiempo, y las mujeres utilizaban el aborto (que era legal) para controlar la natalidad. En años recientes, sin embargo, el mayor acceso a la anticoncepción hizo que las tasas de aborto en algunos de estos países se redujeran hasta en un 50% entre 1990 y 1996. Ver: ALAN GUTTMACHER INSTITUTE. “Abortion in Context: United States and worldwide”. [En línea] Abortion, In Brief, mayo, 1999 [Consulta: 10 de abril de 2012]. En Chile, un proyecto de prevención guiado por el profesor Ramiro Molina y otros profesionales de la Universidad de Chile, con apoyo técnico de la OMS, logró reducir en 82% las tasas de aborto en la comunidad de la población La Pincoya en que fue probado. El proyecto, además de centrarse en los grupos de riesgo (mujer menor de 35 años, conviviente permanente o reciente, que ha utilizado métodos no seguros de anticoncepción, que viven en vivienda precaria y que tiene de 3 a 10 hijos vivos), se basó en “educar a la mujer, darle una atención humana, personalizada y con¿dencial, poniendo a su disposición los métodos anticonceptivos que a adecuen a ella”, según reportaje y entrevista a doctor Ramiro Molina, en: PLAN Piloto Reduce Abortos en 82%. La Tercera, Santiago, 20 de enero de 2001. Para un análisis global y actualizado sobre los bene¿cios de invertir en plani¿cación familiar y en salud materna y neonatal, ver ALAN GUTTMACHER INSTITUTE y UNITED NATIONS POPULATION FUND. “Facts on investing in family planning and maternal and newborn health. Latin America and the Caribbean”. [En línea] Issues in Brief: Fact Sheets, noviembre de 2010. [Consulta: 19 de abril de 2012].

114 Hay también experiencias comparadas que refuerzan este planteamiento. En la mayor parte de la Europa del Este y de las ex repúblicas soviéticas, en donde el deseo de familias pequeñas se ha mantenido durante años, los métodos anticonceptivos no eran accesibles hasta hace poco tiempo, y las mujeres utilizaban el aborto (que era legal) para controlar la natalidad. En años recientes, sin embargo, el mayor acceso a la anticoncepción hizo que las tasas de aborto en algunos de estos países se redujeran hasta en un 50% entre 1990 y 1996. Ver: ALAN GUTTMACHER INSTITUTE. “Abortion in Context: United States and worldwide”. [En línea] Abortion, In Brief, mayo, 1999 [Consulta: 10 de abril de 2012]. En Chile, un proyecto de prevención guiado por el profesor Ramiro Molina y otros profesionales de la Universidad de Chile, con apoyo técnico de la OMS, logró reducir en 82% las tasas de aborto en la comunidad de la población La Pincoya en que fue probado. El proyecto, además de centrarse en los grupos de riesgo (mujer menor de 35 años, conviviente permanente o reciente, que ha utilizado métodos no seguros de anticoncepción, que viven en vivienda precaria y que tiene de 3 a 10 hijos vivos), se basó en “educar a la mujer, darle una atención humana, personalizada y con¿dencial, poniendo a su disposición los métodos anticonceptivos que a adecuen a ella”, según reportaje y entrevista a doctor Ramiro Molina, en: PLAN Piloto Reduce Abortos en 82%. La Tercera, Santiago, 20 de enero de 2001. Para un análisis global y actualizado sobre los bene¿cios de invertir en plani¿cación familiar y en salud materna y neonatal, ver ALAN GUTTMACHER INSTITUTE y UNITED NATIONS POPULATION FUND. “Facts on investing in family planning and maternal and newborn health. Latin America and the Caribbean”. [En línea] Issues in Brief: Fact Sheets, noviembre de 2010. [Consulta: 19 de abril de 2012].

La abstinencia durante el período fértil, la anticoncepción (incluyendo los métodos irreversibles como la esterilización) y el aborto, son las únicas formas en que una mujer fértil sexualmente activa puede evitar tener un hijo. Una mujer entre los 20 y 44 años es potencialmente capaz de dar a luz aproximadamente 12 veces, incluso si amamanta a cada uno de sus Una discusión que ha di¿cultado la adopción de políticas públicas destinadas a disminuir la incidencia del aborto en Chile y en otros países, dice relación con la e¿cacia que tendrían los planes de regulación de la fecundidad basados en una oferta amplia de métodos anticonceptivos modernos. 1.4. Eficacia de la anticoncepción en la disminución de las tasas de aborto a la anticoncepción de las mujeres en riesgo,114 y se mejoraran, asimismo, las medidas de apoyo a la maternidad, de manera de crear condiciones más favorables para aquellas mujeres que sí quieren tener niños. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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ALAN GUTTMACHER INSTITUTE. ALAN GUTTMACHER INSTITUTE. “Review ¿nds no evidence to support funding of rigid abstinence only programs”. [En línea] Media Center, News release, 16 de septiembre de 2008 [Consulta: 11 de abril de 2012]. Una evaluación del año 1998 realizada por encargo del Congreso de Estados Unidos de programas de educación sexual basada exclusivamente en la abstinencia mostró que éstos no eran exitosos. Ver: MATHEMATICA POLICY RESEARCH INC. “Impacts of Four Title V”, Section 510 Abstinence Education Programs. Executive summary. [En línea] Abril, 2007 [Consulta: 16 de abril de 2012]. Ver también: KRISTOF, Nicholas D. “Abortion, condoms and Bush”. [En línea] The New York Times, 5 de noviembre de 2006 [Consulta: 11 de abril de 2012].

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

117 Ver:

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116 “Prevention of unintended pregnancies must always be given the highest priority and all attempts should be made to eliminate the need for abortion”. WORLD HEALTH ORGANIZATION. Unsafe abortion. Global and regional estimates of the incidence of unsafe abortion and associated mortality in 2000. Op. cit. “En ningún caso se debe promover el aborto como método de plani¿cación de la familia. Se insta a todos los gobiernos y a las organizaciones intergubernamentales y no gubernamentales pertinentes a incrementar su compromiso con la salud de la mujer, a ocuparse de los efectos que en la salud tienen los abortos realizados en condiciones no adecuadas como un importante problema de salud pública y a reducir el recurso al aborto mediante la prestación de más amplios y mejores servicios de plani¿cación de la familia. Las mujeres que tienen embarazos no deseados deben tener fácil acceso a información ¿dedigna y a asesoramiento comprensivo. Se debe asignar siempre máxima prioridad a la prevención de los embarazos no deseados y habría que hacer todo lo posible por eliminar la necesidad del aborto”. PROGRAMA de Acción de la Conferencia Internacional Sobre la Población y el Desarrollo. [En línea] 13 de septiembre de 1994, párr. 8.25 [Consulta: 15 de abril de 2012].

hijos durante un año. Por lo tanto, si una mujer quiere tener entre dos y cuatro hijos y evitar recurrir al aborto, debe practicar e¿cazmente ya sea la abstinencia o la anticoncepción entre 16 y 20 de sus aproximadamente 25 años de fertilidad.115

115 ALAN GUTTMACHER INSTITUTE. “Sharing responsibility: Women, society & abortion worldwide”. Op. cit., p. 18.

Hay consenso en que el aborto no es un método apropiado de control de la fecundidad.116 Tampoco una política pública basada en la abstinencia ha probado ser e¿ciente hasta el momento, y probablemente sería muy difícil conseguir la necesaria aceptación social para poder implementarla con éxito.117 Es por eso que los planes de salud reproductiva están fuertemente focalizados en la provisión de anticonceptivos y en la educación sobre su uso.

Hay consenso en que el aborto no es un método apropiado de control de la fecundidad.116 Tampoco una política pública basada en la abstinencia ha probado ser e¿ciente hasta el momento, y probablemente sería muy difícil conseguir la necesaria aceptación social para poder implementarla con éxito.117 Es por eso que los planes de salud reproductiva están fuertemente focalizados en la provisión de anticonceptivos y en la educación sobre su uso.

115 ALAN GUTTMACHER INSTITUTE. “Sharing responsibility: Women, society & abortion worldwide”. Op. cit., p. 18.

hijos durante un año. Por lo tanto, si una mujer quiere tener entre dos y cuatro hijos y evitar recurrir al aborto, debe practicar e¿cazmente ya sea la abstinencia o la anticoncepción entre 16 y 20 de sus aproximadamente 25 años de fertilidad.115

116 “Prevention of unintended pregnancies must always be given the highest priority and all attempts should be made to eliminate the need for abortion”. WORLD HEALTH ORGANIZATION. Unsafe abortion. Global and regional estimates of the incidence of unsafe abortion and associated mortality in 2000. Op. cit. “En ningún caso se debe promover el aborto como método de plani¿cación de la familia. Se insta a todos los gobiernos y a las organizaciones intergubernamentales y no gubernamentales pertinentes a incrementar su compromiso con la salud de la mujer, a ocuparse de los efectos que en la salud tienen los abortos realizados en condiciones no adecuadas como un importante problema de salud pública y a reducir el recurso al aborto mediante la prestación de más amplios y mejores servicios de plani¿cación de la familia. Las mujeres que tienen embarazos no deseados deben tener fácil acceso a información ¿dedigna y a asesoramiento comprensivo. Se debe asignar siempre máxima prioridad a la prevención de los embarazos no deseados y habría que hacer todo lo posible por eliminar la necesidad del aborto”. PROGRAMA de Acción de la Conferencia Internacional Sobre la Población y el Desarrollo. [En línea] 13 de septiembre de 1994, párr. 8.25 [Consulta: 15 de abril de 2012].

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

117 Ver: ALAN GUTTMACHER INSTITUTE. ALAN GUTTMACHER INSTITUTE. “Review ¿nds no evidence to support funding of rigid abstinence only programs”. [En línea] Media Center, News release, 16 de septiembre de 2008 [Consulta: 11 de abril de 2012]. Una evaluación del año 1998 realizada por encargo del Congreso de Estados Unidos de programas de educación sexual basada exclusivamente en la abstinencia mostró que éstos no eran exitosos. Ver: MATHEMATICA POLICY RESEARCH INC. “Impacts of Four Title V”, Section 510 Abstinence Education Programs. Executive summary. [En línea] Abril, 2007 [Consulta: 16 de abril de 2012]. Ver también: KRISTOF, Nicholas D. “Abortion, condoms and Bush”. [En línea] The New York Times, 5 de noviembre de 2006 [Consulta: 11 de abril de 2012].

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Existe discrepancia sobre cuál es la relación entre el uso de anticoncepción y la incidencia de aborto provocado. Por una parte, se a¿rma que siendo el aborto y la anticoncepción medios alternativos para controlar la fertilidad, la mayor presencia de anticoncepción reduce los niveles de aborto. Sin embargo, especialmente en argumentos que se dan en la arena política, se dice que la aceptación de la anticoncepción promueve también la aceptación del aborto y se presenta como evidencia que algunos países han aumentado simultáneamente el uso de anticoncepción y las tasas de aborto.118 El análisis basado en evidencia empírica disponible explica los resultados aparentemente contradictorios que se ven en la experiencia comparada. En sociedades que no han entrado en el proceso de transición demográ¿ca el número de hijos no se considera un aspecto susceptible de ser controlado voluntariamente y, por consiguiente, la idea de un embarazo no deseado no tiene cabida; los embarazos simplemente se aceptan. Estas sociedades tienen bajas tasas de aborto inducido. Una vez que las personas sienten la necesidad de controlar su fertilidad, proceso que se asocia a la posibilidad cierta de poder hacerlo, por ejemplo, por medio de la anticoncepción, nace la expectativa de tener familias pequeñas y crece el número de embarazos no deseados. En las etapas tempranas y medias del proceso de transición demográ¿ca el uso efectivo de anticonceptivos es aún limitado. Para controlar la fertilidad se utiliza el aborto en vez de la anticoncepción o bien cuando falla la anticoncepción. En ese escenario anticoncepción y aborto crecen en forma simultánea. Cuando se estabiliza la fecundidad en un determinado nivel, el uso creciente y más efectivo de anticonceptivos sustituye al aborto como método de control de la fertilidad y las tasas de aborto comienzan una curva descendente.119 118 Veáse, por ejemplo: MARX, Paul. De la anticoncepción al aborto. [En línea] [Consulta: 19 de abril de 2012]. En nuestro medio jurídico, Cristóbal Orrego usa un argumento similar al señalar que “aunque la anticoncepción y el aborto di¿eren en especie moral […] proceden de la misma planta envenenada. Por eso, el mapa de la difusión de la anticoncepción es muy a menudo el mismo que el de la expansión del aborto. La mentalidad que subyace a los dos fenómenos impulsa, con una irracionalidad atestiguada por innumerables testimonios de mujeres y varones arrepentidos de su crimen, a eliminar al hijo cuando falla la maniobra anticonceptiva”. ORREGO, Cristóbal. “El hombre (in)visible: por qué debemos abolir las leyes de aborto”. Revista Derecho y Humanidades (15): 61-73, 2009, p. 66 (cursivas en el original).

119 MARSTON, Cicely y CLELAND, John. “Relationships between contraception and abortion: a review of the evidence”. International Family Planning Perspectives 29 (1): 6-13, 2003. 118 Veáse, por ejemplo: MARX, Paul. De la anticoncepción al aborto. [En línea] [Consulta: 19 de abril de 2012]. En nuestro medio jurídico, Cristóbal Orrego usa un argumento similar al señalar que “aunque la anticoncepción y el aborto di¿eren en especie moral […] proceden de la misma planta envenenada. Por eso, el mapa de la difusión de la anticoncepción es muy a menudo el mismo que el de la expansión del aborto. La mentalidad que subyace a los dos fenómenos impulsa, con una irracionalidad atestiguada por innumerables testimonios de mujeres y varones arrepentidos de su crimen, a eliminar al hijo cuando falla la maniobra anticonceptiva”. ORREGO, Cristóbal. “El hombre (in)visible: por qué debemos abolir las leyes de aborto”. Revista Derecho y Humanidades (15): 61-73, 2009, p. 66 (cursivas en el original).

El análisis basado en evidencia empírica disponible explica los resultados aparentemente contradictorios que se ven en la experiencia comparada. En sociedades que no han entrado en el proceso de transición demográ¿ca el número de hijos no se considera un aspecto susceptible de ser controlado voluntariamente y, por consiguiente, la idea de un embarazo no deseado no tiene cabida; los embarazos simplemente se aceptan. Estas sociedades tienen bajas tasas de aborto inducido. Una vez que las personas sienten la necesidad de controlar su fertilidad, proceso que se asocia a la posibilidad cierta de poder hacerlo, por ejemplo, por medio de la anticoncepción, nace la expectativa de tener familias pequeñas y crece el número de embarazos no deseados. En las etapas tempranas y medias del proceso de transición demográ¿ca el uso efectivo de anticonceptivos es aún limitado. Para controlar la fertilidad se utiliza el aborto en vez de la anticoncepción o bien cuando falla la anticoncepción. En ese escenario anticoncepción y aborto crecen en forma simultánea. Cuando se estabiliza la fecundidad en un determinado nivel, el uso creciente y más efectivo de anticonceptivos sustituye al aborto como método de control de la fertilidad y las tasas de aborto comienzan una curva descendente.119 Existe discrepancia sobre cuál es la relación entre el uso de anticoncepción y la incidencia de aborto provocado. Por una parte, se a¿rma que siendo el aborto y la anticoncepción medios alternativos para controlar la fertilidad, la mayor presencia de anticoncepción reduce los niveles de aborto. Sin embargo, especialmente en argumentos que se dan en la arena política, se dice que la aceptación de la anticoncepción promueve también la aceptación del aborto y se presenta como evidencia que algunos países han aumentado simultáneamente el uso de anticoncepción y las tasas de aborto.118

119 MARSTON,

Cicely y CLELAND, John. “Relationships between contraception and abortion: a review of the evidence”. International Family Planning Perspectives 29 (1): 6-13, 2003.

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RETIRO

Ramiro. Entrevista personal, 24 de agosto de 2006.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

123 MOLINA,

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cit.

Según cifras o¿ciales, un 53,41% de las mujeres en edad fértil utilizaban algún método anticonceptivo en el año 2006.120 La Encuesta Nacional de Calidad de Vida INE-MINSAL, realizada el año 2000, reveló que el 34,6% de los jóvenes entre 15 y 19 años y el 11,8% de los adultos entre 20 y 44 años sexualmente activos no utilizaban anticonceptivos modernos. Una encuesta posterior realizada por el Instituto Nacional de la Juventud, el año 2007,121 revela que la mayoría de los y las jóvenes no usan ningún método anticonceptivo durante su primera relación sexual (52,5%) aunque la cifra baja a medida que los jóvenes asumen que están teniendo vida sexual, ya que un 25,9% responde que no usó ningún método de prevención en su última relación sexual. Un dato importante de destacar es la brecha que existe entre las y los jóvenes dependiendo de su situación económica. El 87% del quintil más rico declara haber usado anticoncepción en su última relación sexual, mientras que sólo el 57% de las y los jóvenes del quintil más pobre lo hace.

Mariano. “El aborto inducido, problema de salud pública vulnerable”. Op.

De acuerdo al análisis que hizo el investigador Mariano Requena en 1990, el aborto en Chile estaba cumpliendo un papel relevante como procedimiento primario de control de la fecundidad, estimándose que de cada 100 abortos inducidos, el 58% eran secundarios a la falla de anticonceptivos y un 42% constituían un procedimiento primario de control de la fecundidad.122 Aunque no existen trabajos que actualicen esta información, de acuerdo a la experiencia del doctor Ramiro Molina, Director del Centro de Medicina Reproductiva y Desarrollo Integral del Adolescente, de la Facultad de Medicina de la Universidad de Chile, el aborto sigue cumpliendo un rol importante como procedimiento primario de control de la fecundidad.123

122 REQUENA

120 GOBIERNO DE CHILE. Los objetivos de desarrollo del milenio. Segundo informe del Gobierno de Chile. [En línea] Santiago, Gobierno de Chile, 2008, p. 110. [Consulta: 10 de abril de 2012].

121 INSTITUTO NACIONAL DE LA JUVENTUD. Quinta encuesta nacional de juventud. [En línea] [Consulta: 16 de abril de 2012].

121 INSTITUTO NACIONAL DE LA JUVENTUD. Quinta encuesta nacional de juventud. [En línea] [Consulta: 16 de abril de 2012].

120 GOBIERNO DE CHILE. Los objetivos de desarrollo del milenio. Segundo informe del Gobierno de Chile. [En línea] Santiago, Gobierno de Chile, 2008, p. 110. [Consulta: 10 de abril de 2012].

Mariano. “El aborto inducido, problema de salud pública vulnerable”. Op.

De acuerdo al análisis que hizo el investigador Mariano Requena en 1990, el aborto en Chile estaba cumpliendo un papel relevante como procedimiento primario de control de la fecundidad, estimándose que de cada 100 abortos inducidos, el 58% eran secundarios a la falla de anticonceptivos y un 42% constituían un procedimiento primario de control de la fecundidad.122 Aunque no existen trabajos que actualicen esta información, de acuerdo a la experiencia del doctor Ramiro Molina, Director del Centro de Medicina Reproductiva y Desarrollo Integral del Adolescente, de la Facultad de Medicina de la Universidad de Chile, el aborto sigue cumpliendo un rol importante como procedimiento primario de control de la fecundidad.123

122 REQUENA

Según cifras o¿ciales, un 53,41% de las mujeres en edad fértil utilizaban algún método anticonceptivo en el año 2006.120 La Encuesta Nacional de Calidad de Vida INE-MINSAL, realizada el año 2000, reveló que el 34,6% de los jóvenes entre 15 y 19 años y el 11,8% de los adultos entre 20 y 44 años sexualmente activos no utilizaban anticonceptivos modernos. Una encuesta posterior realizada por el Instituto Nacional de la Juventud, el año 2007,121 revela que la mayoría de los y las jóvenes no usan ningún método anticonceptivo durante su primera relación sexual (52,5%) aunque la cifra baja a medida que los jóvenes asumen que están teniendo vida sexual, ya que un 25,9% responde que no usó ningún método de prevención en su última relación sexual. Un dato importante de destacar es la brecha que existe entre las y los jóvenes dependiendo de su situación económica. El 87% del quintil más rico declara haber usado anticoncepción en su última relación sexual, mientras que sólo el 57% de las y los jóvenes del quintil más pobre lo hace.

cit. VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

Ramiro. Entrevista personal, 24 de agosto de 2006.

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1.5. Causas del aborto Las razones más recurrentes por las cuales las mujeres de estrato económico bajo recurren al aborto en Chile son los problemas económicos, no querer tener más hijos, la falta de una pareja o unidad familiar funcionando, presión o falta de apoyo social y percepción de que se es incapaz de ser buena madre al momento del embarazo.124 En mucho menor medida se aducen razones de salud (de la mujer embarazada u otro miembro de la familia al que ella atiende o del feto) y violación. Estos motivos son los mismos que aducen las mujeres que abortan en todas partes del mundo. Son razones que reÀejan las di¿cultades que enfrentan las mujeres para cumplir con sus diversos roles y responsabilidades y para adaptarse a las expectativas sociales.125 1.6. Métodos abortivos y proveedores de aborto De acuerdo a los estudios que se han realizado en Chile, que datan de principios y mediados de los noventa, y que se basan en la experiencia de las mujeres que llegaron con complicaciones a los hospitales públicos, los métodos abortivos más comunes en esos sectores fueron la ingestión de sustancias por vía oral, la sonda o catéter, la introducción de sustancias no farmacológicas y las inyecciones (oxitocina).126 Los proveedores de abortos para estas mujeres urbanas y rurales pobres fueron en su gran mayoría 124 FAÚNDEZ, Aníbal y BARZELATTO, José. El drama del aborto: en busca de un consenso. Op. cit., pp. 90-93; WEISNER, Mónica, et al. “Algunos resultados de la encuesta sobre opiniones acerca del aborto clandestino realizada por el Alan Guttmacher Institute en Brasil, Chile, Colombia, Perú y República Dominicana”. Op. cit., p. 44; WEISNER, Mónica. Aborto inducido. Estudio antropológico en mujeres urbanas de bajo nivel socioeconómico. Tesis (licenciado en atropología). Santiago, Universidad de Chile, Facultad de Filosofía, Humanidades y Educación, 1982, p. 168; LAVÍN, Pablo A. “Informe preliminar sobre la caracterización de los casos y costo del tratamiento del aborto hospitalizado en Santiago de Chile”. Op. cit., p. 88. 125 THE ALAN GUTTMACHER INSTITUTE. “Sharing responsibility: Women, society & abortion worldwide”. Op. cit., p. 18. 126 WEISNER,

Mónica, et al. “Algunos resultados de la encuesta sobre opiniones acerca del aborto clandestino realizada por el Alan Guttmacher Institute en Brasil, Chile, Colombia, Perú y República Dominicana”. Op. cit., p. 37. Otro estudio que analiza los métodos abortivos utilizados por mujeres que llegaron con complicaciones de aborto a nueve hospitales de Santiago arroja resultados parecidos. Los métodos más utilizados fueron la sonda, el lavado intrauterino y introducción de objetos por la vagina. LAVÍN, Pablo A. “Informe preliminar sobre

126 WEISNER, Mónica, et al. “Algunos resultados de la encuesta sobre opiniones acerca del aborto clandestino realizada por el Alan Guttmacher Institute en Brasil, Chile, Colombia, Perú y República Dominicana”. Op. cit., p. 37. Otro estudio que analiza los métodos abortivos utilizados por mujeres que llegaron con complicaciones de aborto a nueve hospitales de Santiago arroja resultados parecidos. Los métodos más utilizados fueron la sonda, el lavado intrauterino y introducción de objetos por la vagina. LAVÍN, Pablo A. “Informe preliminar sobre 125 THE ALAN GUTTMACHER INSTITUTE. “Sharing responsibility: Women, society & abortion worldwide”. Op. cit., p. 18. 124 FAÚNDEZ, Aníbal y BARZELATTO, José. El drama del aborto: en busca de un consenso. Op. cit., pp. 90-93; WEISNER, Mónica, et al. “Algunos resultados de la encuesta sobre opiniones acerca del aborto clandestino realizada por el Alan Guttmacher Institute en Brasil, Chile, Colombia, Perú y República Dominicana”. Op. cit., p. 44; WEISNER, Mónica. Aborto inducido. Estudio antropológico en mujeres urbanas de bajo nivel socioeconómico. Tesis (licenciado en atropología). Santiago, Universidad de Chile, Facultad de Filosofía, Humanidades y Educación, 1982, p. 168; LAVÍN, Pablo A. “Informe preliminar sobre la caracterización de los casos y costo del tratamiento del aborto hospitalizado en Santiago de Chile”. Op. cit., p. 88.

De acuerdo a los estudios que se han realizado en Chile, que datan de principios y mediados de los noventa, y que se basan en la experiencia de las mujeres que llegaron con complicaciones a los hospitales públicos, los métodos abortivos más comunes en esos sectores fueron la ingestión de sustancias por vía oral, la sonda o catéter, la introducción de sustancias no farmacológicas y las inyecciones (oxitocina).126 Los proveedores de abortos para estas mujeres urbanas y rurales pobres fueron en su gran mayoría 1.6. Métodos abortivos y proveedores de aborto Las razones más recurrentes por las cuales las mujeres de estrato económico bajo recurren al aborto en Chile son los problemas económicos, no querer tener más hijos, la falta de una pareja o unidad familiar funcionando, presión o falta de apoyo social y percepción de que se es incapaz de ser buena madre al momento del embarazo.124 En mucho menor medida se aducen razones de salud (de la mujer embarazada u otro miembro de la familia al que ella atiende o del feto) y violación. Estos motivos son los mismos que aducen las mujeres que abortan en todas partes del mundo. Son razones que reÀejan las di¿cultades que enfrentan las mujeres para cumplir con sus diversos roles y responsabilidades y para adaptarse a las expectativas sociales.125 1.5. Causas del aborto ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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practicantes sin entrenamiento; muchos de estos abortos fueron realizados por las propias mujeres.127

129 El misoprostol es un análogo de Prostaglandina E1 (PG E1), que se usa como tratamiento de la úlcera péptica, especialmente en los casos provocados por el uso de antiinÀamatorios no esteroides. Actualmente, el misoprostol también está indicado para la interrupción temprana del embarazo, interrupción del embarazo en segundo y tercer trimestre con feto vivo o muerto, el tratamiento del aborto incompleto, la maduración del cuello del útero y la prevención de la hemorragia posparto. GÓMEZ, Rodolfo. y RIZZI, Ricardo. “Misoprostrol: Su uso para el aborto no punible”. [En línea] Despenalización.org.ar, Hoja Informativa Nº 11, julio de 2009 [Consulta: 19 de abril de 2012]. El creciente uso del aborto farmacológico es un fenómeno común en América Latina. Ver: ALAN GUTTMACHER INSTITUTE. “Facts on abortion in Latin America and the Caribbean”. [En línea] Issues in Brief: Fact Sheets, enero 2012. [Consulta: 10 de abril de 2012].

Las mujeres de mayores recursos económicos se hacen atender por médicos, matronas o enfermeras capacitadas. Las investigaciones publicadas en la década de los 90 mostraban que regularmente se utilizaba la técnica del curetaje.128 Hoy en día la experiencia clínica muestra como método frecuente el uso de misoprostrol129 (generalmente vendido bajo el nombre comercial misotrol) y la persistencia de la sonda, lavados jabonosos e inyecciones. Es muy probable que entre mujeres jóvenes con cierta educación se recurra con frecuencia creciente al aborto farmacológico con misoprostrol por la privacidad que este método permite. Aparentemente, también, un número indeterminado de abortos se realiza por aspiración al vacío con uso de jeringa, aunque es imposible hacer estimaciones por la baja tasa de complicaciones que se derivan de este método.130 Lo que sí es evidente

128 WEISNER, Mónica, et al. “Algunos resultados de la encuesta sobre opiniones acerca del aborto clandestino realizada por el Alan Guttmacher Institute en Brasil, Chile, Colombia, Perú y República Dominicana”. Op. cit., p. 39; y WEISNER, Mónica. “Comportamiento reproductivo y aborto inducido en mujeres chilenas de sectores populares: una perspectiva antropológica”. En: REQUENA B., Mario (ed.). Aborto inducido en Chile. Santiago, Sociedad chilena de salud pública, 1990, pp. 101-102.

la caracterización de los casos y costo del tratamiento del aborto hospitalizado en Santiago de Chile”. Op. cit., p. 88.

127 WEISNER, Mónica, et al. “Algunos resultados de la encuesta sobre opiniones acerca del aborto clandestino realizada por el Alan Guttmacher Institute en Brasil, Chile, Colombia, Perú y República Dominicana”. Op. cit., p. 39.

127 WEISNER, Mónica, et al. “Algunos resultados de la encuesta sobre opiniones acerca del aborto clandestino realizada por el Alan Guttmacher Institute en Brasil, Chile, Colombia, Perú y República Dominicana”. Op. cit., p. 39.

la caracterización de los casos y costo del tratamiento del aborto hospitalizado en Santiago de Chile”. Op. cit., p. 88.

128 WEISNER, Mónica, et al. “Algunos resultados de la encuesta sobre opiniones acerca del aborto clandestino realizada por el Alan Guttmacher Institute en Brasil, Chile, Colombia, Perú y República Dominicana”. Op. cit., p. 39; y WEISNER, Mónica. “Comportamiento reproductivo y aborto inducido en mujeres chilenas de sectores populares: una perspectiva antropológica”. En: REQUENA B., Mario (ed.). Aborto inducido en Chile. Santiago, Sociedad chilena de salud pública, 1990, pp. 101-102.

Las mujeres de mayores recursos económicos se hacen atender por médicos, matronas o enfermeras capacitadas. Las investigaciones publicadas en la década de los 90 mostraban que regularmente se utilizaba la técnica del curetaje.128 Hoy en día la experiencia clínica muestra como método frecuente el uso de misoprostrol129 (generalmente vendido bajo el nombre comercial misotrol) y la persistencia de la sonda, lavados jabonosos e inyecciones. Es muy probable que entre mujeres jóvenes con cierta educación se recurra con frecuencia creciente al aborto farmacológico con misoprostrol por la privacidad que este método permite. Aparentemente, también, un número indeterminado de abortos se realiza por aspiración al vacío con uso de jeringa, aunque es imposible hacer estimaciones por la baja tasa de complicaciones que se derivan de este método.130 Lo que sí es evidente

129 El misoprostol es un análogo de Prostaglandina E1 (PG E1), que se usa como tratamiento de la úlcera péptica, especialmente en los casos provocados por el uso de antiinÀamatorios no esteroides. Actualmente, el misoprostol también está indicado para la interrupción temprana del embarazo, interrupción del embarazo en segundo y tercer trimestre con feto vivo o muerto, el tratamiento del aborto incompleto, la maduración del cuello del útero y la prevención de la hemorragia posparto. GÓMEZ, Rodolfo. y RIZZI, Ricardo. “Misoprostrol: Su uso para el aborto no punible”. [En línea] Despenalización.org.ar, Hoja Informativa Nº 11, julio de 2009 [Consulta: 19 de abril de 2012]. El creciente uso del aborto farmacológico es un fenómeno común en América Latina. Ver: ALAN GUTTMACHER INSTITUTE. “Facts on abortion in Latin America and the Caribbean”. [En línea] Issues in Brief: Fact Sheets, enero 2012. [Consulta: 10 de abril de 2012].

practicantes sin entrenamiento; muchos de estos abortos fueron realizados por las propias mujeres.127

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es la publicidad que abiertamente se hace en el mercado para la venta de misoprostol y mifepristona131 (bajo distintos nombres comerciales) para ¿nes abortivos.132 Estos últimos métodos disminuyen considerablemente las complicaciones del aborto porque no implican intervención manual. La manipulación más profesional de las intervenciones abortivas y el uso de métodos menos invasivos hace que el porcentaje de abortos hospitalizados en relación con el total de abortos provocados sea mucho menor. No existen investigaciones formales que propongan un nuevo indicador que permita calcular qué número abortos se producen por cada uno que se hospitaliza. En estudios antropológicos realizados tanto en Chile como en otros países en los que se recurre al aborto clandestino, se ha constatado que las mujeres suelen comenzar los intentos de aborto con la realización de acciones menores, como la ingestión de infusiones de yerbas (ajenjo, ruda, borraja, perejil, orégano y albahaca) o una mezcla de bebidas alcohólicas

131 La mifepristona es una droga que bloquea los efectos de la progesterona (hormona necesaria para la continuación del embarazo). Provoca el adelgazamiento de las paredes del útero y el relajamiento del cuello del útero y combinada con el misoprostol provoca fuertes contracciones en el útero. Juntas, las drogas causan que los productos de la gestación sean expulsados. El resultado es muy parecido a un aborto espontáneo o no provocado. MEDIZZINE. “Mifepristona: Información para pacientes” [En línea] Medizzine, Portal hispano de medicina, medicamentos y plantas medicinales. [Consulta: 19 de abril de 2012]. INTERNATIONAL CONSORTIUM FOR MEDICAL ABORTION (ICMA). The ICMA information package on medical abortion. Información para mujeres. [En línea] [Consulta: 19 de abril de 2012]. 132 Ver, por ejemplo: VENTA de misotrol original paso a paso su uso. [En línea]
jaja.cl/?a=67524> [Consulta: 7 de septiembre de 2010]; AVISOS-CHILE.COM. Vendo Misotrol Santiago, Providencia, Las Condes, Vitacura, Ñuñoa, 76102929 - Providencia. [En línea] [Consulta: 7 de septiembre de 2010]; RED DE UNIVERSITARIOS. Misotrol. [En línea] [Consulta: 7 de septiembre de 2010]; BLIDOO. Venta de misotrol sin estafas. [En línea] [Consulta: 7 de septiembre de 2010]; BUEN-DATO.CL. Vendo Misotrol. [En línea] [Consulta: 7 de septiembre de 2010]. http://misotrol.mforos. com/forums/?cat=354725 [Consulta: 13 de febrero de 2011]; http://www.yakaz.cl/se-vende/ mifepristona-en-chile [Consulta: 13 de febrero de 2011]. Un foro de opinión en internet cuenta con datos de oferentes y demandantes de misotrol, además de indicaciones para su uso y opiniones de personas que lo han usado para abortar: MISOAYUDA. [En línea] [Consulta: 7 de septiembre de 2010].

132 Ver, por ejemplo: VENTA de misotrol original paso a paso su uso. [En línea] [Consulta: 7 de septiembre de 2010]; AVISOS-CHILE.COM. Vendo Misotrol Santiago, Providencia, Las Condes, Vitacura, Ñuñoa, 76102929 - Providencia. [En línea] [Consulta: 7 de septiembre de 2010]; RED DE UNIVERSITARIOS. Misotrol. [En línea] [Consulta: 7 de septiembre de 2010]; BLIDOO. Venta de misotrol sin estafas. [En línea] [Consulta: 7 de septiembre de 2010]; BUEN-DATO.CL. Vendo Misotrol. [En línea] [Consulta: 7 de septiembre de 2010]. http://misotrol.mforos. com/forums/?cat=354725 [Consulta: 13 de febrero de 2011]; http://www.yakaz.cl/se-vende/ mifepristona-en-chile [Consulta: 13 de febrero de 2011]. Un foro de opinión en internet cuenta con datos de oferentes y demandantes de misotrol, además de indicaciones para su uso y opiniones de personas que lo han usado para abortar: MISOAYUDA. [En línea] [Consulta: 7 de septiembre de 2010]. 131 La mifepristona es una droga que bloquea los efectos de la progesterona (hormona necesaria para la continuación del embarazo). Provoca el adelgazamiento de las paredes del útero y el relajamiento del cuello del útero y combinada con el misoprostol provoca fuertes contracciones en el útero. Juntas, las drogas causan que los productos de la gestación sean expulsados. El resultado es muy parecido a un aborto espontáneo o no provocado. MEDIZZINE. “Mifepristona: Información para pacientes” [En línea] Medizzine, Portal hispano de medicina, medicamentos y plantas medicinales. [Consulta: 19 de abril de 2012]. INTERNATIONAL CONSORTIUM FOR MEDICAL ABORTION (ICMA). The ICMA information package on medical abortion. Información para mujeres. [En línea] [Consulta: 19 de abril de 2012].

En estudios antropológicos realizados tanto en Chile como en otros países en los que se recurre al aborto clandestino, se ha constatado que las mujeres suelen comenzar los intentos de aborto con la realización de acciones menores, como la ingestión de infusiones de yerbas (ajenjo, ruda, borraja, perejil, orégano y albahaca) o una mezcla de bebidas alcohólicas es la publicidad que abiertamente se hace en el mercado para la venta de misoprostol y mifepristona131 (bajo distintos nombres comerciales) para ¿nes abortivos.132 Estos últimos métodos disminuyen considerablemente las complicaciones del aborto porque no implican intervención manual. La manipulación más profesional de las intervenciones abortivas y el uso de métodos menos invasivos hace que el porcentaje de abortos hospitalizados en relación con el total de abortos provocados sea mucho menor. No existen investigaciones formales que propongan un nuevo indicador que permita calcular qué número abortos se producen por cada uno que se hospitaliza. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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135 THE ALAN GUTTMACHER INSTITUTE. “Sharing responsibility: Women, society & abortion worldwide”. Op. cit., p. 36.

(vino, cerveza, pisco o malta) con yerbas y/o fármacos (derivados de ácido acetilsalicílico) u obleas de quinina. También se ha constatado la ingestión de elementos tóxicos como azul de lavar, agua de cemento, lejía o jabón. Estas acciones son complementadas con acciones físicas como virutillar, encerar, levantar objetos pesados o darse baños muy calientes.133 Weisner destaca la inÀuencia que estos “remedios” tradicionales ejercen en la determinación ¿nal del aborto. Existe una creencia popular de que su utilización provoca malformaciones al feto. Por lo tanto, si no resultan estas prácticas menores, las mujeres ven como inevitable recurrir a prácticas mayores, como la sonda, para terminar con el embarazo.134

p. 106.

Es difícil saber hasta qué punto persiste el uso de estos “remedios” tradicionales en Chile. Sin embargo, se ha constatado una impresionante coincidencia entre los métodos caseros que utilizan las mujeres en distintas partes del mundo y los que se han usado a través de los siglos, por lo que es razonable presumir que es una práctica silenciosa, pero aún arraigada entre las mujeres chilenas. Esta constatación sugiere la poderosa inÀuencia de la tradición oral.135 En palabras de Norman Himes, citado por Weisner, “el rescate de este tipo de material es difícil ya que no ha sido registrado por escrito debido a la privacidad con que estos temas tabúes se transmiten de mujer en mujer. Por ello, las prácticas anticonceptivas y abortivas populares a través de los siglos son autoperpetuantes por medio de la tradición oral y reciben poca inÀuencia de los conocimientos más acabados de la medicina”.136

134 Ibíd.,

1.7. Efectos del aborto en la salud de la mujer. Relación entre los riesgos del procedimiento y el carácter ilegal del aborto

133 WEISNER, Mónica. “Comportamiento reproductivo y aborto inducido en mujeres chilenas de sectores populares: una perspectiva antropológica”. Op. cit., p. 104.

La OMS de¿ne el aborto inseguro como “un procedimiento para ¿nalizar un embarazo no deseado, que realizan personas que carecen del

La OMS de¿ne el aborto inseguro como “un procedimiento para ¿nalizar un embarazo no deseado, que realizan personas que carecen del

133 WEISNER, Mónica. “Comportamiento reproductivo y aborto inducido en mujeres chilenas de sectores populares: una perspectiva antropológica”. Op. cit., p. 104.

1.7. Efectos del aborto en la salud de la mujer. Relación entre los riesgos del procedimiento y el carácter ilegal del aborto

p. 106.

Es difícil saber hasta qué punto persiste el uso de estos “remedios” tradicionales en Chile. Sin embargo, se ha constatado una impresionante coincidencia entre los métodos caseros que utilizan las mujeres en distintas partes del mundo y los que se han usado a través de los siglos, por lo que es razonable presumir que es una práctica silenciosa, pero aún arraigada entre las mujeres chilenas. Esta constatación sugiere la poderosa inÀuencia de la tradición oral.135 En palabras de Norman Himes, citado por Weisner, “el rescate de este tipo de material es difícil ya que no ha sido registrado por escrito debido a la privacidad con que estos temas tabúes se transmiten de mujer en mujer. Por ello, las prácticas anticonceptivas y abortivas populares a través de los siglos son autoperpetuantes por medio de la tradición oral y reciben poca inÀuencia de los conocimientos más acabados de la medicina”.136

134 Ibíd.,

(vino, cerveza, pisco o malta) con yerbas y/o fármacos (derivados de ácido acetilsalicílico) u obleas de quinina. También se ha constatado la ingestión de elementos tóxicos como azul de lavar, agua de cemento, lejía o jabón. Estas acciones son complementadas con acciones físicas como virutillar, encerar, levantar objetos pesados o darse baños muy calientes.133 Weisner destaca la inÀuencia que estos “remedios” tradicionales ejercen en la determinación ¿nal del aborto. Existe una creencia popular de que su utilización provoca malformaciones al feto. Por lo tanto, si no resultan estas prácticas menores, las mujeres ven como inevitable recurrir a prácticas mayores, como la sonda, para terminar con el embarazo.134

135 THE ALAN GUTTMACHER INSTITUTE. “Sharing responsibility: Women, society & abortion worldwide”. Op. cit., p. 36.

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136 WEISNER, Mónica. “Comportamiento reproductivo y aborto inducido en mujeres chilenas de sectores populares: una perspectiva antropológica”. Op. cit., p. 106.

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136 WEISNER, Mónica. “Comportamiento reproductivo y aborto inducido en mujeres chilenas

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de sectores populares: una perspectiva antropológica”. Op. cit., p. 106.

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entrenamiento necesario o que se lleva a cabo en un ambiente donde se carece de un estándar médico mínimo o ambos”.137 Los riesgos del aborto para la salud de la mujer dependen de las condiciones técnicas e higiénicas en que se realice un aborto, de la edad gestacional en que se produce la interrupción, del tiempo transcurrido hasta tener acceso a las instalaciones sanitarias luego de ocurrida una complicación y de la calidad de la atención médica.138 No hay una relación necesaria entre la legalización del aborto y la seguridad del procedimiento. La legalización del aborto no garantiza que el procedimiento sea accesible y seguro, como lo demuestra el caso de India, en que el aborto es legal desde 1971 y donde, por diversas razones, las mujeres siguen recurriendo en gran número al aborto fuera del circuito médico autorizado. Sin embargo, legalidad y seguridad generalmente coinciden139 porque la capacidad del Estado para regular las condiciones de seguridad en las que se realiza un aborto solo puede garantizarse si la realización del procedimiento no acarrea sanciones para las mujeres y los proveedores. En países donde las mujeres tienen acceso a servicios seguros, la probabilidad de muerte como consecuencia de un aborto realizado con procedimientos modernos no es más de una cada 100.000 procedimientos. Este riesgo es menor que el asociado al embarazo o el parto en la mayor parte de los países desarrollados, el que Àuctúa entre 6 y 25 muertes por cada 100.000.140 Chile tiene un número comparativamente bajo de muertes maternas, debido a la cobertura y e¿ciencia de la atención hospitalaria. El aborto ocupó en la década 1990-2000 el segundo lugar entre el grupo de causas

137 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD. Aborto sin riesgos. Guía técnica y de políticas para sistemas de salud. Ginebra, OMS, 2003, p.12. 138 FAÚNDEZ, Aníbal y BARZELATTO, José. El drama del aborto: en busca de un consenso. Op. cit., p. 71. 139 SEDGH, Gilda et al. “Induced abortion: incidence and trends wordwide from 1995 to 2008”. Op. cit. 140 Ibíd.,

p. 33.

140 Ibíd.,

p. 33.

139 SEDGH, Gilda et al. “Induced abortion: incidence and trends wordwide from 1995 to 2008”. Op. cit. 138 FAÚNDEZ, Aníbal y BARZELATTO, José. El drama del aborto: en busca de un consenso. Op. cit., p. 71. 137 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD. Aborto sin riesgos. Guía técnica y de políticas para sistemas de salud. Ginebra, OMS, 2003, p.12.

Chile tiene un número comparativamente bajo de muertes maternas, debido a la cobertura y e¿ciencia de la atención hospitalaria. El aborto ocupó en la década 1990-2000 el segundo lugar entre el grupo de causas En países donde las mujeres tienen acceso a servicios seguros, la probabilidad de muerte como consecuencia de un aborto realizado con procedimientos modernos no es más de una cada 100.000 procedimientos. Este riesgo es menor que el asociado al embarazo o el parto en la mayor parte de los países desarrollados, el que Àuctúa entre 6 y 25 muertes por cada 100.000.140 No hay una relación necesaria entre la legalización del aborto y la seguridad del procedimiento. La legalización del aborto no garantiza que el procedimiento sea accesible y seguro, como lo demuestra el caso de India, en que el aborto es legal desde 1971 y donde, por diversas razones, las mujeres siguen recurriendo en gran número al aborto fuera del circuito médico autorizado. Sin embargo, legalidad y seguridad generalmente coinciden139 porque la capacidad del Estado para regular las condiciones de seguridad en las que se realiza un aborto solo puede garantizarse si la realización del procedimiento no acarrea sanciones para las mujeres y los proveedores. entrenamiento necesario o que se lleva a cabo en un ambiente donde se carece de un estándar médico mínimo o ambos”.137 Los riesgos del aborto para la salud de la mujer dependen de las condiciones técnicas e higiénicas en que se realice un aborto, de la edad gestacional en que se produce la interrupción, del tiempo transcurrido hasta tener acceso a las instalaciones sanitarias luego de ocurrida una complicación y de la calidad de la atención médica.138 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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143 FAMILY CARE INTERNATIONAL y SAFE MOTHERHOOD INTER-AGENCY GROUP. Saving women’s lives: the health impact of unsafe abortion. [En línea] The Partnership for Safe Motherhood and Newborn Health. Report of a conference held in Kuala Lumpur, Malaysia. 29 de septiembre a 2 de octubre de 2003, p. 2 [Consulta: 10 de abril de 2012].

de muerte materna.141 Entre el año 2000 y el año 2004 hubo una mejoría en las cifras; se registraron 25 muertes atribuibles a abortos. El aborto pasó a ser la tercera causa de muerte materna en Chile.142 Entre las causas de muerte materna, la muerte como consecuencia de un aborto inseguro es la de más fácil prevención.143

142 DONOSO, Enrique. “Mortalidad materna en Chile 2000-2004”. Revista Chilena de Obstetricia y Ginecología.71 (4): 246-251. 2006.

Los abortos inseguros provocan frecuentemente otras complicaciones de salud. Entre las complicaciones inmediatas se encuentran las hemorragias, las infecciones, las lesiones traumáticas o químicas de los genitales y otros órganos y las reacciones tóxicas a productos ingeridos o aplicados en los genitales. Las consecuencias a mediano y largo plazo incluyen la extirpación de trompas, ovarios o útero, obstrucción de la trompa (que puede provocar posteriormente un embarazo ectópico), esterilidad, inÀamación crónica de los órganos genitales y dolor pélvico crónico que puede aumentar durante la relación sexual.144

141 De los 178 fallecimientos por aborto se pudo constatar que un 19,1% fue consecuencia de aborto provocado, un 6.2% por aborto espontáneo y 73,6% por aborto no especi¿cado (esta categoría corresponde a abortos no espontáneos, por lo que el autor del estudio señala que pueden también corresponder a abortos inducidos no declarados). Cabe hacer notar que en la década 1990-2000 Chile logró reducir la mortalidad materna en un 60,3%. Las causas probables de reducción de muerte materna por aborto serían el descenso de la fecundidad, el mejor manejo de las complicaciones por aborto, el mayor acceso a la anticoncepción y la introducción del fármaco Misoprostrol como método abortivo de autoprescripción, que implica menor riesgo que el uso de sondas, lavados intrauterinos o introducción de tallos vegetales. DONOSO, Enrique. “Reducción de la mortalidad materna en Chile de 1990 a 2000”. Revista Panamericana de Salud Pública, 15 (5): 326-330, Mayo, 2004.

La experiencia de abortar puede acompañarse de daños en la salud psíquica de la mujer. En el derecho comparado se ha utilizado este argumento

La experiencia de abortar puede acompañarse de daños en la salud psíquica de la mujer. En el derecho comparado se ha utilizado este argumento

141 De los 178 fallecimientos por aborto se pudo constatar que un 19,1% fue consecuencia de aborto provocado, un 6.2% por aborto espontáneo y 73,6% por aborto no especi¿cado (esta categoría corresponde a abortos no espontáneos, por lo que el autor del estudio señala que pueden también corresponder a abortos inducidos no declarados). Cabe hacer notar que en la década 1990-2000 Chile logró reducir la mortalidad materna en un 60,3%. Las causas probables de reducción de muerte materna por aborto serían el descenso de la fecundidad, el mejor manejo de las complicaciones por aborto, el mayor acceso a la anticoncepción y la introducción del fármaco Misoprostrol como método abortivo de autoprescripción, que implica menor riesgo que el uso de sondas, lavados intrauterinos o introducción de tallos vegetales. DONOSO, Enrique. “Reducción de la mortalidad materna en Chile de 1990 a 2000”. Revista Panamericana de Salud Pública, 15 (5): 326-330, Mayo, 2004.

Los abortos inseguros provocan frecuentemente otras complicaciones de salud. Entre las complicaciones inmediatas se encuentran las hemorragias, las infecciones, las lesiones traumáticas o químicas de los genitales y otros órganos y las reacciones tóxicas a productos ingeridos o aplicados en los genitales. Las consecuencias a mediano y largo plazo incluyen la extirpación de trompas, ovarios o útero, obstrucción de la trompa (que puede provocar posteriormente un embarazo ectópico), esterilidad, inÀamación crónica de los órganos genitales y dolor pélvico crónico que puede aumentar durante la relación sexual.144

142 DONOSO, Enrique. “Mortalidad materna en Chile 2000-2004”. Revista Chilena de Obstetricia y Ginecología.71 (4): 246-251. 2006.

de muerte materna.141 Entre el año 2000 y el año 2004 hubo una mejoría en las cifras; se registraron 25 muertes atribuibles a abortos. El aborto pasó a ser la tercera causa de muerte materna en Chile.142 Entre las causas de muerte materna, la muerte como consecuencia de un aborto inseguro es la de más fácil prevención.143

143 FAMILY CARE INTERNATIONAL y SAFE MOTHERHOOD INTER-AGENCY GROUP. Saving women’s lives: the health impact of unsafe abortion. [En línea] The Partnership for Safe Motherhood and Newborn Health. Report of a conference held in Kuala Lumpur, Malaysia. 29 de septiembre a 2 de octubre de 2003, p. 2 [Consulta: 10 de abril de 2012].

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

144 FAÚNDEZ, Aníbal y BARZELATTO, José. El drama del aborto: en busca de un consenso. Op. cit., pp. 66-67.

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144 FAÚNDEZ,

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Aníbal y BARZELATTO, José. El drama del aborto: en busca de un consenso. Op. cit., pp. 66-67.

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para evitar la liberalización de las leyes de aborto.145 En Chile, este es un argumento que se utiliza146 y algunos proyectos de ley destinados a aumentar la penalidad a los proveedores del aborto y a introducir la ¿gura de la delación compensada en bene¿cio de la mujer que aborte se fundamentan parcialmente en las consecuencias psicológicas que el aborto produciría a la mujer abortante.147 Es muy difícil, sin embargo, determinar con certeza si esos daños psicológicos son causados por el aborto o bien responden a otras condiciones que están presentes en un número relevante de mujeres que acuden al aborto, como por ejemplo, la ansiedad y el estrés del embarazo no deseado, la falta de apoyo de la pareja o de los padres, una historia de abuso infantil, o la presencia de enfermedades psicológicas previas al aborto.148 En Chile, existen estudios que constatan sentimientos de alivio, frecuentemente acompañados de culpa (por la destrucción del feto, por haberse puesto en peligro de muerte y por la posibilidad de dejar a los hijos huérfanos), rabia (por el maltrato recibido y por haberse tenido que poner en riesgo), soledad afectiva y ansiedad por haber realizado un acto prohibido por la

145 Sobre cómo este argumento fue recogido por la Corte Suprema de Estados Unidos en la sentencia Gonzales v. Carthart, 550 U.S., 124 (2007), ver: SIEGEL, Reva. “Dignity and the politics of protection: abortion restrictions under Casey/Carthart”. Yale Law Journal 117 (8): 1694-1800, 2008. Ver también el argumento de los requirentes en la causa por inconstitucionalidad de la ley de aborto portuguesa del año 2007, quienes alegaron que despenalización del aborto en las primeras 10 semanas de embarazo violaba el derecho a la salud de la mujer, porque quedaba expuesta a sufrir del síndrome post aborto. El argumento no fue acogido: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. PORTUGAL. Acórdão Nº 75/2010. Op. cit. 146 Ver, por ejemplo, un artículo que publica la página web del Obispado de San Bernardo: REARDON, David C. La depresión clínica después de un aborto. [En línea] Resumen obtenido del British Medical Journal [Consulta: 16 de abril de 2012]. 147 DUGHMAN MANZUR, Sandra y PAIVA VÉLIZ, Marcela. El uso del síndrome post aborto en la argumentación jurídica. Memoria (licenciado en ciencias jurídicas y sociales). Santiago, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 2007. 193 p. 148 BOONSTRA,

Heather D., BENSON GOLD, Rachel., RICHARDS, Cory L. y FINER, Lawrence B. “Abortion in women’s lives”. Nueva York, The Alan Guttmacher Institute, mayo, 2006, pp. 23-24. [En línea] Disponible en: [Consulta: 21 de abril de 2012].

148 BOONSTRA, Heather D., BENSON GOLD, Rachel., RICHARDS, Cory L. y FINER, Lawrence B. “Abortion in women’s lives”. Nueva York, The Alan Guttmacher Institute, mayo, 2006, pp. 23-24. [En línea] Disponible en: [Consulta: 21 de abril de 2012]. 147 DUGHMAN MANZUR, Sandra y PAIVA VÉLIZ, Marcela. El uso del síndrome post aborto en la argumentación jurídica. Memoria (licenciado en ciencias jurídicas y sociales). Santiago, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, 2007. 193 p. 146 Ver, por ejemplo, un artículo que publica la página web del Obispado de San Bernardo: REARDON, David C. La depresión clínica después de un aborto. [En línea] Resumen obtenido del British Medical Journal [Consulta: 16 de abril de 2012]. 145 Sobre cómo este argumento fue recogido por la Corte Suprema de Estados Unidos en la sentencia Gonzales v. Carthart, 550 U.S., 124 (2007), ver: SIEGEL, Reva. “Dignity and the politics of protection: abortion restrictions under Casey/Carthart”. Yale Law Journal 117 (8): 1694-1800, 2008. Ver también el argumento de los requirentes en la causa por inconstitucionalidad de la ley de aborto portuguesa del año 2007, quienes alegaron que despenalización del aborto en las primeras 10 semanas de embarazo violaba el derecho a la salud de la mujer, porque quedaba expuesta a sufrir del síndrome post aborto. El argumento no fue acogido: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. PORTUGAL. Acórdão Nº 75/2010. Op. cit.

Es muy difícil, sin embargo, determinar con certeza si esos daños psicológicos son causados por el aborto o bien responden a otras condiciones que están presentes en un número relevante de mujeres que acuden al aborto, como por ejemplo, la ansiedad y el estrés del embarazo no deseado, la falta de apoyo de la pareja o de los padres, una historia de abuso infantil, o la presencia de enfermedades psicológicas previas al aborto.148 En Chile, existen estudios que constatan sentimientos de alivio, frecuentemente acompañados de culpa (por la destrucción del feto, por haberse puesto en peligro de muerte y por la posibilidad de dejar a los hijos huérfanos), rabia (por el maltrato recibido y por haberse tenido que poner en riesgo), soledad afectiva y ansiedad por haber realizado un acto prohibido por la para evitar la liberalización de las leyes de aborto.145 En Chile, este es un argumento que se utiliza146 y algunos proyectos de ley destinados a aumentar la penalidad a los proveedores del aborto y a introducir la ¿gura de la delación compensada en bene¿cio de la mujer que aborte se fundamentan parcialmente en las consecuencias psicológicas que el aborto produciría a la mujer abortante.147 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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153 A solicitud

del Presidente Reagan en 1987, el U.S. Surgeon General de la época, doctor Charles Everett Koop, quien había hecho pública su postura anti-aborto, condujo una exhaustiva revisión de la literatura médica existente sobre efectos sicológicos del aborto. El estudio no fue publicado, pero sí se conoce una carta que Koop envío al Presidente Reagan en la que a¿rma que fue imposible determinar si el aborto producía o no problemas sicológicos en una deter-

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

152 DUGHMAN MANZUR, Sandra y PAIVA VÉLIZ, Marcela. “El uso del síndrome post aborto en la argumentación jurídica”. Op. cit., p. 3.

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151 BUSTOS, Mirén Asunción. “Psico-ética: responsabilidad de la psicología de la salud”. En: Memoria Simposio Nacional Leyes para la Salud y la Vida de las Mujeres: Hablemos del Aborto Terapéutico. Op. cit., p. 64; SALAZAR R., Gloria. “Una revisión de las repercusiones psicológicas del aborto, desde una perspectiva psicosocial y de género”. En: Memoria Simposio Nacional Leyes para la Salud y la Vida de las Mujeres: Hablemos del Aborto Terapéutico. Op. cit., pp. 99102; DEBATE: III.- “El aborto terapéutico desde el género y la experiencia de las mujeres”. En: Memoria Simposio Nacional Leyes para la Salud y la Vida de las Mujeres: Hablemos del Aborto Terapéutico. Op. cit., pp. 146-147; WEISNER, Mónica. “Aborto inducido. Estudio antropológico en mujeres urbanas de bajo nivel socioeconómico”. Op. cit., pp. 196-197.

ley.149 También hay testimonios de mujeres se han atrevido a hacer pública su experiencia de aborto y que a¿rman no haber sufrido ningún tipo de secuela psicológica por haber abortado.150 Las repercusiones negativas se relacionan con los sentimientos de ambivalencia respecto del embarazo y con la falta de autonomía en la decisión de abortar.151 Las reacciones psicológicas al aborto serían variables de acuerdo a las condiciones en que el aborto se realiza, las eventuales secuelas físicas de éste, la percepción social sobre la legitimidad o legalidad del aborto, el grado de autonomía con la mujer tomó la decisión, el estado de avance del embarazo y el trato recibido por parte de los proveedores, entre otros muchos factores.

150 Ver: TESTIMONIOS. “En busca de la palabra oculta”. [En línea] Nomadías, Nº 10 (2009), pp. 181-194. [Consulta: 21 de abril de 2012]; y TORRES SALAZAR, Verónica. “Yo aborté”. The Clinic. Santiago, 27 de marzo de 2008, pp. 11-15.

Algunos médicos y sicólogos han señalado que los efectos sicológicos del aborto tendrían la característica de una enfermedad mental, una especie de desorden por stress post-traumático (post-traumatic stress disorder o PTSD) y en ocasiones lo denominan síndrome post aborto.152 Sin embargo, aunque ha habido exhaustivas investigaciones respecto de los efectos sicológicos del aborto153, hasta el momento la comunidad cientí¿ca no

Mónica. “Aborto inducido. Estudio antropológico en mujeres urbanas de bajo nivel socioeconómico”. Op. cit.

149 WEISNER, Mónica. “Aborto inducido. Estudio antropológico en mujeres urbanas de bajo nivel socioeconómico”. Op. cit.

149 WEISNER,

150 Ver: TESTIMONIOS. “En busca de la palabra oculta”. [En línea] Nomadías, Nº 10 (2009), pp. 181-194. [Consulta: 21 de abril de 2012]; y TORRES SALAZAR, Verónica. “Yo aborté”. The Clinic. Santiago, 27 de marzo de 2008, pp. 11-15.

Algunos médicos y sicólogos han señalado que los efectos sicológicos del aborto tendrían la característica de una enfermedad mental, una especie de desorden por stress post-traumático (post-traumatic stress disorder o PTSD) y en ocasiones lo denominan síndrome post aborto.152 Sin embargo, aunque ha habido exhaustivas investigaciones respecto de los efectos sicológicos del aborto153, hasta el momento la comunidad cientí¿ca no

151 BUSTOS, Mirén Asunción. “Psico-ética: responsabilidad de la psicología de la salud”. En: Memoria Simposio Nacional Leyes para la Salud y la Vida de las Mujeres: Hablemos del Aborto Terapéutico. Op. cit., p. 64; SALAZAR R., Gloria. “Una revisión de las repercusiones psicológicas del aborto, desde una perspectiva psicosocial y de género”. En: Memoria Simposio Nacional Leyes para la Salud y la Vida de las Mujeres: Hablemos del Aborto Terapéutico. Op. cit., pp. 99102; DEBATE: III.- “El aborto terapéutico desde el género y la experiencia de las mujeres”. En: Memoria Simposio Nacional Leyes para la Salud y la Vida de las Mujeres: Hablemos del Aborto Terapéutico. Op. cit., pp. 146-147; WEISNER, Mónica. “Aborto inducido. Estudio antropológico en mujeres urbanas de bajo nivel socioeconómico”. Op. cit., pp. 196-197.

ley.149 También hay testimonios de mujeres se han atrevido a hacer pública su experiencia de aborto y que a¿rman no haber sufrido ningún tipo de secuela psicológica por haber abortado.150 Las repercusiones negativas se relacionan con los sentimientos de ambivalencia respecto del embarazo y con la falta de autonomía en la decisión de abortar.151 Las reacciones psicológicas al aborto serían variables de acuerdo a las condiciones en que el aborto se realiza, las eventuales secuelas físicas de éste, la percepción social sobre la legitimidad o legalidad del aborto, el grado de autonomía con la mujer tomó la decisión, el estado de avance del embarazo y el trato recibido por parte de los proveedores, entre otros muchos factores.

152 DUGHMAN MANZUR, Sandra y PAIVA VÉLIZ, Marcela. “El uso del síndrome post aborto en la argumentación jurídica”. Op. cit., p. 3.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

153 A solicitud del Presidente Reagan en 1987, el U.S. Surgeon General de la época, doctor Charles Everett Koop, quien había hecho pública su postura anti-aborto, condujo una exhaustiva revisión de la literatura médica existente sobre efectos sicológicos del aborto. El estudio no fue publicado, pero sí se conoce una carta que Koop envío al Presidente Reagan en la que a¿rma que fue imposible determinar si el aborto producía o no problemas sicológicos en una deter-

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ha reconocido la existencia del síndrome post-aborto. La American Psychiatric Association no lo considera como una patología independiente ni tampoco se re¿ere al aborto como causa de stress post traumático en su Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders (DSM-IV-TR), que es el manual más utilizado para diagnosticar desórdenes mentales en los Estados Unidos.154 La OMS tampoco reconoce la existencia de un síndrome post aborto ni se re¿ere a él en el Internacional Statistical Classi¿cation of Diseases and Related Healh Problems (ICD), manual de uso común a nivel internacional.155 2. EL DERECHO 2.1. La perspectiva jurídica comparada Las legislaciones que permiten el aborto típicamente exigen la con¿guración de una causal legal (sistema de indicaciones) o bien el requerimiento

minada persona porque la mayoría de las investigaciones analizadas adolecían de problemas metodológicos. Today considerable attention is being paid to possible mental health effects of abortion. For example, there are almost 250 studies reported in the scienti¿c literature which deal with the psychological aspects of abortion. All of these studies were reviewed and the more signi¿cant studies were evaluated by staff in several of the Agencies of the Public Health Service against appropriate criteria and were found to be Àawed methodologically. In their view and mine, the data do not support the premise that abortion does or does not cause or contribute to psychological problems. Anecdotal reports abound on both sides. However, individual cases cannot be used to reach scienti¿cally sound conclusions. (…)That is where things stand at this moment. I regret, Mr. President, that in spite of a diligent review on the part of many in the Public Health Service and in the private sector, the scienti¿c studies do not provide conclusive data about the health effects of abortion on women. La carta está transcrita en: PRIESTS FOR LIFE. The Koop Non-Report. [En línea] [Consulta: 21 de abril de 2012]. Un extenso listado de estudios realizados sobre efectos sicológicos del aborto y las principales conclusiones de estos estudios puede encontrarse en SIEGEL, Reva. “The right’s reason: constitutional conÀict and the spread of woman-protective antiabortion argument”. Duke Law Journal 57 (6): 1641-1692, 2008. 154 AMERICAN PSYCHIATRIC ASSOCIATION. Diagnostic and statistical manual of mental disorders (DSM-IV-TR). 4ª ed., text revision, Washington DC, American Psychiatric Association, 2000. 943 p.

155 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD. International statistical classi¿cation of diseases and related health problems. [En línea] 10th revision, 2007. [Consulta: 13 de septiembre de 2010]. 154 AMERICAN PSYCHIATRIC ASSOCIATION. Diagnostic and statistical manual of mental disorders (DSM-IV-TR). 4ª ed., text revision, Washington DC, American Psychiatric Association, 2000. 943 p.

minada persona porque la mayoría de las investigaciones analizadas adolecían de problemas metodológicos. Today considerable attention is being paid to possible mental health effects of abortion. For example, there are almost 250 studies reported in the scienti¿c literature which deal with the psychological aspects of abortion. All of these studies were reviewed and the more signi¿cant studies were evaluated by staff in several of the Agencies of the Public Health Service against appropriate criteria and were found to be Àawed methodologically. In their view and mine, the data do not support the premise that abortion does or does not cause or contribute to psychological problems. Anecdotal reports abound on both sides. However, individual cases cannot be used to reach scienti¿cally sound conclusions. (…)That is where things stand at this moment. I regret, Mr. President, that in spite of a diligent review on the part of many in the Public Health Service and in the private sector, the scienti¿c studies do not provide conclusive data about the health effects of abortion on women. La carta está transcrita en: PRIESTS FOR LIFE. The Koop Non-Report. [En línea] [Consulta: 21 de abril de 2012]. Un extenso listado de estudios realizados sobre efectos sicológicos del aborto y las principales conclusiones de estos estudios puede encontrarse en SIEGEL, Reva. “The right’s reason: constitutional conÀict and the spread of woman-protective antiabortion argument”. Duke Law Journal 57 (6): 1641-1692, 2008.

Las legislaciones que permiten el aborto típicamente exigen la con¿guración de una causal legal (sistema de indicaciones) o bien el requerimiento 2.1. La perspectiva jurídica comparada 2. EL DERECHO ha reconocido la existencia del síndrome post-aborto. La American Psychiatric Association no lo considera como una patología independiente ni tampoco se re¿ere al aborto como causa de stress post traumático en su Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders (DSM-IV-TR), que es el manual más utilizado para diagnosticar desórdenes mentales en los Estados Unidos.154 La OMS tampoco reconoce la existencia de un síndrome post aborto ni se re¿ere a él en el Internacional Statistical Classi¿cation of Diseases and Related Healh Problems (ICD), manual de uso común a nivel internacional.155

155 ORGANIZACIÓN

MUNDIAL DE LA SALUD. International statistical classi¿cation of diseases and related health problems. [En línea] 10th revision, 2007. [Consulta: 13 de septiembre de 2010].

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NACIONES UNIDAS. World abortion policies 2007. [En línea] División de Población, Departamento de Asuntos Económicos y Sociales, 2007. [Consulta: 21 de abril de 2012].

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157 ORGANIZACIÓN DE

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156 CENTER FOR REPRODUCTIVE RIGHTS. “The world’s abortion laws”. [En línea] Fact Sheet, mayo de 2008. [Consulta: 10 de abril de 2012].

de la mujer embarazada dentro de un plazo determinado (sistema de plazos). Las causales más comunes por las cuales se permite el aborto son: (1) salvar la vida de la mujer (indicación terapéutica); (2) preservar su salud física (indicación terapéutica); (3) preservar su salud mental (indicación terapéutica); (4) en caso de violación o incesto (indicación criminológica); (5) en caso de patología fetal (indicación embriopática), y (6) por razones económicas o sociales (indicación social). En los países que tienen sistema de plazos, éstos varían desde 90 días hasta 24 semanas.156

De acuerdo a los informes de la División de Población del Departamento de Asuntos Económicos y Sociales de Naciones Unidas, que se funda en la información disponible de 195 países, actualizada al 31 de diciembre de 2006, el 97% de los países permite el aborto para salvar la vida de la mujer. Las leyes y políticas de aborto suelen ser más restrictivas en los países en desarrollo. En el grupo de los países desarrollados, el aborto está permitido por razones económicas y sociales en un 78% de éstos, en comparación con un 19% en los países en desarrollo. El aborto sin expresión de causal es legal en el 67% de los países desarrollados y en el 15% de los países en desarrollo.157

Muchos países exigen el cumplimiento de condiciones antes de que el aborto pueda ser realizado legalmente, típicamente períodos de espera obligatorios, consentimiento parental o conyugal, y autorizaciones de terceros (por ejemplo, de comités de ética en hospitales). Asimismo, es común que se regule el tipo de profesionales que pueden practicar abortos, los lugares dónde éstos se pueden realizar. Existen legislaciones que exigen que la mujer asista a una sesión de consejería obligatoria antes de tomar la decisión ¿nal sobre si continuar o terminar su embarazo.

Muchos países exigen el cumplimiento de condiciones antes de que el aborto pueda ser realizado legalmente, típicamente períodos de espera obligatorios, consentimiento parental o conyugal, y autorizaciones de terceros (por ejemplo, de comités de ética en hospitales). Asimismo, es común que se regule el tipo de profesionales que pueden practicar abortos, los lugares dónde éstos se pueden realizar. Existen legislaciones que exigen que la mujer asista a una sesión de consejería obligatoria antes de tomar la decisión ¿nal sobre si continuar o terminar su embarazo.

De acuerdo a los informes de la División de Población del Departamento de Asuntos Económicos y Sociales de Naciones Unidas, que se funda en la información disponible de 195 países, actualizada al 31 de diciembre de 2006, el 97% de los países permite el aborto para salvar la vida de la mujer. Las leyes y políticas de aborto suelen ser más restrictivas en los países en desarrollo. En el grupo de los países desarrollados, el aborto está permitido por razones económicas y sociales en un 78% de éstos, en comparación con un 19% en los países en desarrollo. El aborto sin expresión de causal es legal en el 67% de los países desarrollados y en el 15% de los países en desarrollo.157

de la mujer embarazada dentro de un plazo determinado (sistema de plazos). Las causales más comunes por las cuales se permite el aborto son: (1) salvar la vida de la mujer (indicación terapéutica); (2) preservar su salud física (indicación terapéutica); (3) preservar su salud mental (indicación terapéutica); (4) en caso de violación o incesto (indicación criminológica); (5) en caso de patología fetal (indicación embriopática), y (6) por razones económicas o sociales (indicación social). En los países que tienen sistema de plazos, éstos varían desde 90 días hasta 24 semanas.156

156 CENTER FOR REPRODUCTIVE RIGHTS. “The world’s abortion laws”. [En línea] Fact Sheet, mayo de 2008. [Consulta: 10 de abril de 2012].

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

157 ORGANIZACIÓN DE NACIONES UNIDAS. World abortion policies 2007. [En línea] División de Población, Departamento de Asuntos Económicos y Sociales, 2007. [Consulta: 21 de abril de 2012].

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Chile forma parte de un grupo conformado por 68 países, en los que vive el 25,7% de la población mundial, en que el aborto está prohibido totalmente o bien es permitido solo en casos en que es necesario para salvar la vida de la mujer embarazada. Dentro de ese grupo, Chile se ubica entre aquellos que no contemplan en sus leyes la excepción terapéutica158 y conforma, además, junto con El Salvador y Nicaragua, los únicos países que han eliminado esta excepción de sus legislaciones en años recientes.159 2.2. Régimen jurídico del aborto en Chile El aborto en Chile está tipi¿cado como delito en los artículos 342 a 345 del Código Penal, ubicados en el Libro II, Título VII del Código Penal titulado “Crímenes y Simples Delitos contra el Orden de las Familias y la Moralidad Pública”.

159 Ibíd. 158 Estos países son: Andorra, Angola, República Centroafricana, Chile, Congo, República Democrática del Congo, República Dominicana, Egipto, El Salvador, Gabón, Guinea-Bissau, Haití, Honduras, Irak, Laos, Lesotho, Madagascar, Malta, Islas Mashall, Mauritania, Mauricio, Mónaco, Nicaragua, Oman, Filipinas, San Marino, Santo Tomé y Príncipe, Senegal, Somalia, Surinam, Tonga. Fuente: CENTER FOR REPRODUCTIVE RIGHTS. The world’s abortion laws. Op. cit.

Artículo 344. La mujer que causare su aborto o consintiere en que otra persona se lo causare, será castigada con presidio menor en su grado máximo. Artículo 343. Será castigado con presidio menor en sus grados mínimos a medio, el que con violencia ocasionare un aborto, aun cuando no haya propósito de causarlo, con tal de que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor. 3º Con el de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere. 2º Con la de presidio menor en su grado máximo, si, aunque no la ejerza, obrare sin consentimiento de la mujer;

Artículo 342. El que maliciosamente causare un aborto será castigado:

1º Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia contra la mujer embarazada;

1º Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia contra la mujer embarazada;

Artículo 342. El que maliciosamente causare un aborto será castigado:

2º Con la de presidio menor en su grado máximo, si, aunque no la ejerza, obrare sin consentimiento de la mujer; 3º Con el de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere. Artículo 343. Será castigado con presidio menor en sus grados mínimos a medio, el que con violencia ocasionare un aborto, aun cuando no haya propósito de causarlo, con tal de que el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare al hechor. Artículo 344. La mujer que causare su aborto o consintiere en que otra persona se lo causare, será castigada con presidio menor en su grado máximo.

158 Estos países son: Andorra, Angola, República Centroafricana, Chile, Congo, República Democrática del Congo, República Dominicana, Egipto, El Salvador, Gabón, Guinea-Bissau, Haití, Honduras, Irak, Laos, Lesotho, Madagascar, Malta, Islas Mashall, Mauritania, Mauricio, Mónaco, Nicaragua, Oman, Filipinas, San Marino, Santo Tomé y Príncipe, Senegal, Somalia, Surinam, Tonga. Fuente: CENTER FOR REPRODUCTIVE RIGHTS. The world’s abortion laws. Op. cit. 159 Ibíd.

El aborto en Chile está tipi¿cado como delito en los artículos 342 a 345 del Código Penal, ubicados en el Libro II, Título VII del Código Penal titulado “Crímenes y Simples Delitos contra el Orden de las Familias y la Moralidad Pública”. 2.2. Régimen jurídico del aborto en Chile Chile forma parte de un grupo conformado por 68 países, en los que vive el 25,7% de la población mundial, en que el aborto está prohibido totalmente o bien es permitido solo en casos en que es necesario para salvar la vida de la mujer embarazada. Dentro de ese grupo, Chile se ubica entre aquellos que no contemplan en sus leyes la excepción terapéutica158 y conforma, además, junto con El Salvador y Nicaragua, los únicos países que han eliminado esta excepción de sus legislaciones en años recientes.159 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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RETIRO

una revisión sobre la historia ¿dedigna del Código Penal en esta materia, las opiniones de la doctrina de la época y la comprensión del sentido de la expresión “maliciosamente” en términos de la teoría moderna del delito, ver: BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La licitud del aborto consentido en el derecho chileno”. Revista Derecho y Humanidades. (10): 143-181, 2004.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

160 Para

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Para proceder a estas intervenciones se requiere la opinión documentada de tres facultativos.

Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor en su grado medio.

Artículo 226. Sólo con fines terapéuticos se podrá interrumpir un embarazo o practicar una intervención para hacer estéril a una mujer.

Artículo 345. El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a él, incurrirá respectivamente en las penas señaladas en el artículo 342, aumentadas en un grado.

El año 1931 entró en vigencia el Código Sanitario que recogió en su artículo 226 la interpretación jurídica y práctica médica de la época. Su texto señalaba:

En consecuencia, el aborto es sancionado para la mujer que consiente en él con una pena de presidio de tres años y un día a cinco años y al tercero que lo causa con presidio de quinientos cuarenta y un días a tres años, salvo en el caso del facultativo que provoca o coopere en el aborto que recibe la misma pena de la mujer.

Aun cuando el Código Penal no contemplaba explícitamente excepciones a la prohibición de causar un aborto consentido, sus redactores entendieron que la expresión “maliciosamente” que utilizaron en el artículo 342 excluía de la prohibición a aquellos abortos causados “de buena fe”. La doctrina penal y médico legal de ¿nes del siglo XIX y principios del XX coincidían en que había situaciones de indicación terapéutica en que el aborto era una acción lícita.160

Estos textos datan del año 1874, fecha de publicación del Código Penal. Su antigüedad explica la ubicación del delito de aborto como un atentado al orden de las familias y a la moralidad pública.

Estos textos datan del año 1874, fecha de publicación del Código Penal. Su antigüedad explica la ubicación del delito de aborto como un atentado al orden de las familias y a la moralidad pública.

Aun cuando el Código Penal no contemplaba explícitamente excepciones a la prohibición de causar un aborto consentido, sus redactores entendieron que la expresión “maliciosamente” que utilizaron en el artículo 342 excluía de la prohibición a aquellos abortos causados “de buena fe”. La doctrina penal y médico legal de ¿nes del siglo XIX y principios del XX coincidían en que había situaciones de indicación terapéutica en que el aborto era una acción lícita.160

En consecuencia, el aborto es sancionado para la mujer que consiente en él con una pena de presidio de tres años y un día a cinco años y al tercero que lo causa con presidio de quinientos cuarenta y un días a tres años, salvo en el caso del facultativo que provoca o coopere en el aborto que recibe la misma pena de la mujer.

El año 1931 entró en vigencia el Código Sanitario que recogió en su artículo 226 la interpretación jurídica y práctica médica de la época. Su texto señalaba:

Artículo 345. El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a él, incurrirá respectivamente en las penas señaladas en el artículo 342, aumentadas en un grado.

Artículo 226. Sólo con fines terapéuticos se podrá interrumpir un embarazo o practicar una intervención para hacer estéril a una mujer.

Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor en su grado medio.

Para proceder a estas intervenciones se requiere la opinión documentada de tres facultativos.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

160 Para una revisión sobre la historia ¿dedigna del Código Penal en esta materia, las opiniones de la doctrina de la época y la comprensión del sentido de la expresión “maliciosamente” en términos de la teoría moderna del delito, ver: BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La licitud del aborto consentido en el derecho chileno”. Revista Derecho y Humanidades. (10): 143-181, 2004.

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TIRO

ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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Cuando no fuere posible proceder en la forma antedicha, por la urgencia del caso o por falta de facultativo en la localidad, se documentará lo ejecutado por el médico y dos testigos, quedando en poder de aquél el testimonio correspondiente.

El año 1967 se dictó un nuevo Código Sanitario,161 que en su artículo 119 siguió regulando sustancialmente en los mismos términos la excepción terapéutica: Artículo 119. Sólo con fines terapéuticos se podrá interrumpir un embarazo. Para proceder a esta intervención se requerirá la opinión de dos médicoscirujanos.

La autorización legislativa expresa de la indicación terapéutica como excepción a la prohibición de causar un aborto consentido hizo que la doctrina penal analizara el fundamento de la causa de justi¿cación del artículo 119. La posición mayoritaria, representada, entre otros, por Etcheberry, consideraba el aborto terapéutico como un caso de estado de necesidad justi¿cante, que podía practicarse para salvar la vida de la mujer embarazada.162 La posición minoritaria, representada por Grisolía, Bustos y Politoff, asimiló la excepción terapéutica al ejercicio legítimo de una profesión y extendía el alcance de la indicación terapéutica a aquellas situaciones en que hubiera un peligro real (no necesariamente inminente) y grave para la vida o salud de la mujer.163 En la práctica, hubo una gran deferencia al juicio médico en la determinación de las situaciones que caían bajo la indicación terapéutica.164

161 Decreto con Fuerza de Ley Nº 725 de 11 de diciembre de 1967. CHILE. Código Sanitario de la República de Chile. Diario O¿cial de la República de Chile, 31 de enero de 1968. 162 ETCHEBERRY, Alfredo. Derecho penal. Parte especial. 2ª ed., Santiago, Editora Nacional Gabriela Mistral, 1976. Tomo III, pp. 73-76. 163 POLITOFF, Sergio, GRISOLIA, Francisco y BUSTOS, Juan. Derecho penal chileno. Parte especial: delitos contra el individuo en sus condiciones físicas. Santiago, Ediciones Encina, 1971, pp. 226-237. Para una exposición más detallada de las fundamentaciones de la doctrina de la causa de justi¿cación del artículo 119 y las críticas que pueden formularse a ambas posiciones, ver BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. La licitud del aborto consentido en el derecho chileno. Op. cit., pp. 7-11.

164 MONREAL P., Tegualda. “Evolución histórica del aborto provocado en Chile y la inÀuencia en la anticoncepción”. Op. cit., pp. 19-20. 163 POLITOFF, Sergio, GRISOLIA, Francisco y BUSTOS, Juan. Derecho penal chileno. Parte especial: delitos contra el individuo en sus condiciones físicas. Santiago, Ediciones Encina, 1971, pp. 226-237. Para una exposición más detallada de las fundamentaciones de la doctrina de la causa de justi¿cación del artículo 119 y las críticas que pueden formularse a ambas posiciones, ver BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. La licitud del aborto consentido en el derecho chileno. Op. cit., pp. 7-11. 162 ETCHEBERRY, Alfredo. Derecho penal. Parte especial. 2ª ed., Santiago, Editora Nacional Gabriela Mistral, 1976. Tomo III, pp. 73-76. 161 Decreto con Fuerza de Ley Nº 725 de 11 de diciembre de 1967. CHILE. Código Sanitario de la República de Chile. Diario O¿cial de la República de Chile, 31 de enero de 1968.

La autorización legislativa expresa de la indicación terapéutica como excepción a la prohibición de causar un aborto consentido hizo que la doctrina penal analizara el fundamento de la causa de justi¿cación del artículo 119. La posición mayoritaria, representada, entre otros, por Etcheberry, consideraba el aborto terapéutico como un caso de estado de necesidad justi¿cante, que podía practicarse para salvar la vida de la mujer embarazada.162 La posición minoritaria, representada por Grisolía, Bustos y Politoff, asimiló la excepción terapéutica al ejercicio legítimo de una profesión y extendía el alcance de la indicación terapéutica a aquellas situaciones en que hubiera un peligro real (no necesariamente inminente) y grave para la vida o salud de la mujer.163 En la práctica, hubo una gran deferencia al juicio médico en la determinación de las situaciones que caían bajo la indicación terapéutica.164 Artículo 119. Sólo con fines terapéuticos se podrá interrumpir un embarazo. Para proceder a esta intervención se requerirá la opinión de dos médicoscirujanos.

El año 1967 se dictó un nuevo Código Sanitario,161 que en su artículo 119 siguió regulando sustancialmente en los mismos términos la excepción terapéutica: Cuando no fuere posible proceder en la forma antedicha, por la urgencia del caso o por falta de facultativo en la localidad, se documentará lo ejecutado por el médico y dos testigos, quedando en poder de aquél el testimonio correspondiente.

164 MONREAL P., Tegualda. “Evolución histórica del aborto provocado en Chile y la inÀuencia

en la anticoncepción”. Op. cit., pp. 19-20.

ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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RETIRO

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

DOCTRINA DE LA FE. Declaración sobre el aborto provocado (Declaratio de abortu procurato). [En línea] 18 de noviembre de 1974. [Consulta: 16 de abril de 2012]; CONGREGACIÓN PARA LA DOCTRINA DE LA FE. Instrucción Donum vitae. Sobre el respeto de la vida humana naciente y la dignidad de la procreación. [En línea] 22 de febrero de 1987. [Consulta: 16 de abril de 2012]; JUAN PABLO II. Encíclica Evangelium Vitae. [En línea] 25 de Marzo de 1995. [Consulta: 16 de abril de 2012].

60

167 CONGREGACIÓN PARA LA

En el año 1989, por moción del presidente de la primera comisión legislativa de la Junta de Gobierno, el entonces Comandante en Jefe de la Armada José Toribio Merino, se dictó la Ley Nº 18.826165 que modi¿có el texto del artículo 119 del Código Sanitario. El nuevo artículo, aún vigente, prescribe:

RODRÍGUEZ, Antonio. La licitud del aborto consentido en el derecho chileno. Op. cit.

Artículo 119. No podrá ejecutarse ninguna acción destinada a provocar el aborto.

166 Para una explicación de la génesis del actual artículo 119 del Código Sanitario, ver: BASCUÑÁN

El propósito expreso de esta modi¿cación fue el de establecer una prohibición absoluta de abortar, morigerada solamente por una causal (implícita) de exculpación para quien cause un aborto amparado por la llamada doctrina del doble efecto, esto es, cuando el aborto es causado como una consecuencia no buscada de una acción realizada para la consecución de un ¿n legítimo (salvar la vida de la mujer embarazada), y siempre y cuando esa acción sea proporcionada como medio para alcanzar el ¿n.166

165 Ley Nº 18.826. CHILE. Sustituye artículo 119 del Código Sanitario. Diario O¿cial de la República de Chile, Santiago, 15 de septiembre de 1989.

Con esta modi¿cación, la regulación penal del aborto cumple, como quisieron sus autores, con los lineamientos de la doctrina o¿cial católica que solo admite el aborto terapéutico indirecto.167

No obstante ser ese el sentido de la ley que emana de su texto e historia legislativa, la doctrina penal dominante sigue sosteniendo que el aborto terapéutico, tanto directo como indirecto sería lícito, ya sea porque este

No obstante ser ese el sentido de la ley que emana de su texto e historia legislativa, la doctrina penal dominante sigue sosteniendo que el aborto terapéutico, tanto directo como indirecto sería lícito, ya sea porque este

Con esta modi¿cación, la regulación penal del aborto cumple, como quisieron sus autores, con los lineamientos de la doctrina o¿cial católica que solo admite el aborto terapéutico indirecto.167

165 Ley Nº 18.826. CHILE. Sustituye artículo 119 del Código Sanitario. Diario O¿cial de la República de Chile, Santiago, 15 de septiembre de 1989.

El propósito expreso de esta modi¿cación fue el de establecer una prohibición absoluta de abortar, morigerada solamente por una causal (implícita) de exculpación para quien cause un aborto amparado por la llamada doctrina del doble efecto, esto es, cuando el aborto es causado como una consecuencia no buscada de una acción realizada para la consecución de un ¿n legítimo (salvar la vida de la mujer embarazada), y siempre y cuando esa acción sea proporcionada como medio para alcanzar el ¿n.166

RODRÍGUEZ, Antonio. La licitud del aborto consentido en el derecho chileno. Op. cit.

Artículo 119. No podrá ejecutarse ninguna acción destinada a provocar el aborto.

166 Para una explicación de la génesis del actual artículo 119 del Código Sanitario, ver: BAS-

En el año 1989, por moción del presidente de la primera comisión legislativa de la Junta de Gobierno, el entonces Comandante en Jefe de la Armada José Toribio Merino, se dictó la Ley Nº 18.826165 que modi¿có el texto del artículo 119 del Código Sanitario. El nuevo artículo, aún vigente, prescribe:

CUÑÁN

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

167 CONGREGACIÓN PARA LA DOCTRINA DE LA FE. Declaración sobre el aborto provocado (Declaratio de abortu procurato). [En línea] 18 de noviembre de 1974. [Consulta: 16 de abril de 2012]; CONGREGACIÓN PARA LA DOCTRINA DE LA FE. Instrucción Donum vitae. Sobre el respeto de la vida humana naciente y la dignidad de la procreación. [En línea] 22 de febrero de 1987. [Consulta: 16 de abril de 2012]; JUAN PABLO II. Encíclica Evangelium Vitae. [En línea] 25 de Marzo de 1995. [Consulta: 16 de abril de 2012].

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tipo de aborto no se realiza “maliciosamente” como exige el tipo penal,168 o bien porque se estaría en un caso de ejercicio legítimo de la profesión de médico amparado por la norma del artículo 10 Nº 10 del Código Penal.169 Esta norma establece una causal de exención de responsabilidad penal: Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminal: (…) 10. El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo.

Bascuñán Rodríguez ha señalado los problemas dogmáticos que afectan a estas dos interpretaciones.170 Este autor propone a¿rmar la inconstitucionalidad del artículo 119 del Código Sanitario por establecer la exigibilidad absoluta del deber de tolerar un embarazo, lo que excede el margen de afectación constitucionalmente admisible de derechos de la mujer embarazada.171 Mientras no se declare la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de este artículo, Bascuñán propone como solución interpretativa limitar el potencial sancionatorio de la norma al derecho sanitario, la rama del derecho a la que esta norma pertenece, con lo que produce como efecto jurídico la sanción de multa establecida en el artículo 174 del Código Sanitario. Esta interpretación permitiría que el aborto punible se entendiera regido exclusivamente por el Código Penal, interpretado también conforme a la Constitución, lo que permitiría considerar que quien comete un aborto en una situación de preponderancia de los intereses personalísimos de la mujer y contando con su consentimiento, no actúa “maliciosamente”, como exige el artículo 342 del Código Penal, ni abusa de su o¿cio, en el caso del médico y por lo tanto no se le aplica a éste el artículo 345 del mismo Código. 168 SANHUEZA ROMERO, Juana. “Tratamiento jurídico del aborto terapéutico (modi¿cación introducida al artículo 119 del Código Sanitario”. Revista de Derecho Universidad de Concepción Año LVIII (187): 27-33, enero-junio, 1990. 169 ETCHEBERRY, Alfredo. Derecho penal. Parte especial. 3ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1997. Tomo III, p.106; POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia. Lecciones de derecho penal chileno. Parte especial. 2ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2003. Volumen 2, pp. 96-97. 170 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. La licitud del aborto consentido en el derecho chileno. Op. cit. 171 Al

respecto: Ibíd.

171 Al

respecto: Ibíd.

170 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. La licitud del aborto consentido en el derecho chileno. Op. cit. 169 ETCHEBERRY, Alfredo. Derecho penal. Parte especial. 3ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1997. Tomo III, p.106; POLITOFF, Sergio, MATUS, Jean Pierre y RAMÍREZ, María Cecilia. Lecciones de derecho penal chileno. Parte especial. 2ª ed., Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2003. Volumen 2, pp. 96-97. 168 SANHUEZA ROMERO, Juana. “Tratamiento jurídico del aborto terapéutico (modi¿cación introducida al artículo 119 del Código Sanitario”. Revista de Derecho Universidad de Concepción Año LVIII (187): 27-33, enero-junio, 1990.

Bascuñán Rodríguez ha señalado los problemas dogmáticos que afectan a estas dos interpretaciones.170 Este autor propone a¿rmar la inconstitucionalidad del artículo 119 del Código Sanitario por establecer la exigibilidad absoluta del deber de tolerar un embarazo, lo que excede el margen de afectación constitucionalmente admisible de derechos de la mujer embarazada.171 Mientras no se declare la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de este artículo, Bascuñán propone como solución interpretativa limitar el potencial sancionatorio de la norma al derecho sanitario, la rama del derecho a la que esta norma pertenece, con lo que produce como efecto jurídico la sanción de multa establecida en el artículo 174 del Código Sanitario. Esta interpretación permitiría que el aborto punible se entendiera regido exclusivamente por el Código Penal, interpretado también conforme a la Constitución, lo que permitiría considerar que quien comete un aborto en una situación de preponderancia de los intereses personalísimos de la mujer y contando con su consentimiento, no actúa “maliciosamente”, como exige el artículo 342 del Código Penal, ni abusa de su o¿cio, en el caso del médico y por lo tanto no se le aplica a éste el artículo 345 del mismo Código. 10. El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo. (…) Art. 10. Están exentos de responsabilidad criminal:

tipo de aborto no se realiza “maliciosamente” como exige el tipo penal,168 o bien porque se estaría en un caso de ejercicio legítimo de la profesión de médico amparado por la norma del artículo 10 Nº 10 del Código Penal.169 Esta norma establece una causal de exención de responsabilidad penal: ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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RETIRO

TALCIANI, Hernán. “Sobre el estatus jurídico del concebido”. Op. cit., p. 103. CORRAL TALCIANI, Hernán. “Comienzo de la existencia y personalidad del que está por nacer”. Op. cit., p. 33. DOYARCABAL, Solange. “El derecho a la vida del nasciturus en la legislación chilena y comparada”. Revista Chilena de Derecho, 21 (2): 314-315, 1994. ROZAS VIAL, Fernando. “Problemas jurídicos y morales que plantean la inseminación arti¿cial y la fecundación in vitro”. Revista Chilena de Derecho 16 (3): 725-751, 1989, p. 729. SOTO KLOSS, Eduardo. “La píldora asesina ante la Constitución”. Ius Publicum 4 (7): 79-88, 2001, p. 80. SOTO KLOSS, Eduardo. “El derecho a la vida y la noción de persona en la Constitución”. Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales 88 (3): 55-60, septiembre-diciembre, 1991, pp. 58-59. UGARTE GODOY, José Joaquín. “La Constitución y la píldora abortiva”. Ius Publicum 4 (7): 97-98, 2001, p. 98. ZAPATA LARRAÍN, Patricio. “Persona y embrión humano. Nuevos problemas legales y su solución en el derecho chileno”. Revista Chilena de Derecho 15 (2-3): 375-391,1988.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

174 CORRAL

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173 WILENMANN, Javier. El consentimiento de la mujer y el sistema del delito de aborto (inédito, texto en poder de la autora).

Con esta interpretación, la regla del artículo 10 Nº 10 puede entenderse referida al orden constitucional.172

pp 179-181.

Javier Wilenmann propone otra interpretación alternativa de las normas del Código Penal. Su propuesta consiste en declarar atípicos los abortos en caso que el embarazo ponga en peligro la vida de la mujer o implique una afectación a largo plazo de su salud. Este autor se basa en la idea de que la obligación de la mujer de mantener un embarazo implica un deber de solidaridad que se sustenta en la necesidad de protección del nasciturus. Como los demás deberes de solidaridad por necesidad que contempla el Código Penal (la omisión de socorro y el estado de necesidad agresivo), este deber cesa cuando su cumplimiento implica un sacri¿co mayor para el obligado. En el caso del aborto, debe entenderse que el deber de solidaridad cesa cuando se afecta la posibilidad de desarrollo de la personalidad de la mujer.173 Si estos abortos se consideran atípicos, no existe necesidad de recurrir a causales de justi¿cación.

172 Ibíd.

Por su parte, un sector importante de la doctrina constitucional y autores destacados en el área del derecho privado, entienden que la modi¿cación del artículo 119 del Código Sanitario, vino a adecuar la legislación a la normativa constitucional que, de acuerdo a estos autores, otorga al nasciturus un derecho a la vida en los mismos términos que a las personas nacidas.174

Por su parte, un sector importante de la doctrina constitucional y autores destacados en el área del derecho privado, entienden que la modi¿cación del artículo 119 del Código Sanitario, vino a adecuar la legislación a la normativa constitucional que, de acuerdo a estos autores, otorga al nasciturus un derecho a la vida en los mismos términos que a las personas nacidas.174

pp 179-181.

Javier Wilenmann propone otra interpretación alternativa de las normas del Código Penal. Su propuesta consiste en declarar atípicos los abortos en caso que el embarazo ponga en peligro la vida de la mujer o implique una afectación a largo plazo de su salud. Este autor se basa en la idea de que la obligación de la mujer de mantener un embarazo implica un deber de solidaridad que se sustenta en la necesidad de protección del nasciturus. Como los demás deberes de solidaridad por necesidad que contempla el Código Penal (la omisión de socorro y el estado de necesidad agresivo), este deber cesa cuando su cumplimiento implica un sacri¿co mayor para el obligado. En el caso del aborto, debe entenderse que el deber de solidaridad cesa cuando se afecta la posibilidad de desarrollo de la personalidad de la mujer.173 Si estos abortos se consideran atípicos, no existe necesidad de recurrir a causales de justi¿cación.

172 Ibíd.

Con esta interpretación, la regla del artículo 10 Nº 10 puede entenderse referida al orden constitucional.172

173 WILENMANN, Javier. El consentimiento de la mujer y el sistema del delito de aborto (inédito, texto en poder de la autora).

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

174 CORRAL TALCIANI, Hernán. “Sobre el estatus jurídico del concebido”. Op. cit., p. 103. CORRAL TALCIANI, Hernán. “Comienzo de la existencia y personalidad del que está por nacer”. Op. cit., p. 33. DOYARCABAL, Solange. “El derecho a la vida del nasciturus en la legislación chilena y comparada”. Revista Chilena de Derecho, 21 (2): 314-315, 1994. ROZAS VIAL, Fernando. “Problemas jurídicos y morales que plantean la inseminación arti¿cial y la fecundación in vitro”. Revista Chilena de Derecho 16 (3): 725-751, 1989, p. 729. SOTO KLOSS, Eduardo. “La píldora asesina ante la Constitución”. Ius Publicum 4 (7): 79-88, 2001, p. 80. SOTO KLOSS, Eduardo. “El derecho a la vida y la noción de persona en la Constitución”. Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales 88 (3): 55-60, septiembre-diciembre, 1991, pp. 58-59. UGARTE GODOY, José Joaquín. “La Constitución y la píldora abortiva”. Ius Publicum 4 (7): 97-98, 2001, p. 98. ZAPATA LARRAÍN, Patricio. “Persona y embrión humano. Nuevos problemas legales y su solución en el derecho chileno”. Revista Chilena de Derecho 15 (2-3): 375-391,1988.

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No se vislumbra en el corto plazo una modi¿cación del régimen legal del aborto en Chile. Los numerosos proyectos de ley que se han presentado con el objetivo de reincorporar el aborto terapéutico a la legislación, o con el ¿n de establecer un régimen de indicaciones más amplio que establezca excepciones a la penalización del aborto, han sido rechazados, no han avanzado en sus etapas de discusión o se encuentran archivados.175 El Anteproyecto de Nuevo Código Penal elaborado por el foro del Ministerio de Justicia, no contempla ninguna modi¿cación signi¿cativa al régimen vigente.176 2.3. Los efectos de la penalización del aborto en la práctica médica La actual regulación del aborto produce incertidumbre entre los médicos y matronas que se enfrentan con frecuencia a la necesidad de interrumpir 175 Al

20 de mayo de 2012, se registraban en el Congreso los siguientes proyectos de ley con el objetivo de hacer menos estricto el régimen de aborto: Boletín 4845-11, proyecto que protege la vida de la mujer ante interrupciones de embarazos en casos que indica (archivado); Boletín 1297-18, proyecto de ley que modi¿ca el Código Penal y el Código de Procedimiento Penal en lo relativo al delito de aborto (archivado); Boletín 1298-18, proyecto que modi¿ca el código penal en materia de aborto (archivado); Boletín 6420-11, proyecto que modi¿ca el artículo 119 del Código Sanitario para permitir la interrupción médica del embarazo en caso de riesgo de la madre (en tramitación desde el 19 de marzo de 2009); Boletín 4751-11, proyecto sobre interrupción del embarazo (archivado); Boletín 6845-07, proyecto que despenaliza el delito de aborto y consagra el aborto terapéutico (en tramitación desde el 10 de marzo de 2010); Boletín 499-07, proyecto que modi¿ca el artículo 119 del Código Sanitario en lo relativo al aborto terapéutico (archivado); Boletín 3197-11, proyecto que modi¿ca el artículo 119 del Código Sanitario en lo relativo al aborto terapéutico (archivado); Boletín 7373-07, proyecto que despenaliza la interrupción del embarazo por razones médicas (rechazado); Boletín 7391-07, proyecto que despenaliza el aborto terapéutico, eugenésico o en caso de violación (en tramitación desde el 21 de diciembre de 2010); Boletín 6522-11 proyecto sobre interrupción terapéutica del embarazo (rechazado); Boletín 6591-11, proyecto de ley que modi¿ca el Código Sanitario señalando los casos en los cuales se podrá interrumpir el embarazo (rechazado); Boletín 7965, proyecto de ley que permite la interrupción del embarazo ante riesgo demostrado para la vida de la madre (en tramitación desde el 4 de octubre de 2011); . CONGRESO NACIONAL DE CHILE. Tramitación de proyectos [En línea] [Consulta: 16 de abril de 2012]. 176 Para

una justi¿cada crítica al contenido de este anteproyecto, ver: HORVITZ, María Inés y SOTO, Miguel. “Consideraciones críticas sobre la regulación del delito de aborto en el anteproyecto de nuevo Código Penal elaborado por el Foro del Ministerio de Justicia”. Revista de Estudios de la Justicia (9): 75-120, 2007.

176 Para una justi¿cada crítica al contenido de este anteproyecto, ver: HORVITZ, María Inés y SOTO, Miguel. “Consideraciones críticas sobre la regulación del delito de aborto en el anteproyecto de nuevo Código Penal elaborado por el Foro del Ministerio de Justicia”. Revista de Estudios de la Justicia (9): 75-120, 2007. 175 Al 20 de mayo de 2012, se registraban en el Congreso los siguientes proyectos de ley con el objetivo de hacer menos estricto el régimen de aborto: Boletín 4845-11, proyecto que protege la vida de la mujer ante interrupciones de embarazos en casos que indica (archivado); Boletín 1297-18, proyecto de ley que modi¿ca el Código Penal y el Código de Procedimiento Penal en lo relativo al delito de aborto (archivado); Boletín 1298-18, proyecto que modi¿ca el código penal en materia de aborto (archivado); Boletín 6420-11, proyecto que modi¿ca el artículo 119 del Código Sanitario para permitir la interrupción médica del embarazo en caso de riesgo de la madre (en tramitación desde el 19 de marzo de 2009); Boletín 4751-11, proyecto sobre interrupción del embarazo (archivado); Boletín 6845-07, proyecto que despenaliza el delito de aborto y consagra el aborto terapéutico (en tramitación desde el 10 de marzo de 2010); Boletín 499-07, proyecto que modi¿ca el artículo 119 del Código Sanitario en lo relativo al aborto terapéutico (archivado); Boletín 3197-11, proyecto que modi¿ca el artículo 119 del Código Sanitario en lo relativo al aborto terapéutico (archivado); Boletín 7373-07, proyecto que despenaliza la interrupción del embarazo por razones médicas (rechazado); Boletín 7391-07, proyecto que despenaliza el aborto terapéutico, eugenésico o en caso de violación (en tramitación desde el 21 de diciembre de 2010); Boletín 6522-11 proyecto sobre interrupción terapéutica del embarazo (rechazado); Boletín 6591-11, proyecto de ley que modi¿ca el Código Sanitario señalando los casos en los cuales se podrá interrumpir el embarazo (rechazado); Boletín 7965, proyecto de ley que permite la interrupción del embarazo ante riesgo demostrado para la vida de la madre (en tramitación desde el 4 de octubre de 2011); . CONGRESO NACIONAL DE CHILE. Tramitación de proyectos [En línea] [Consulta: 16 de abril de 2012].

La actual regulación del aborto produce incertidumbre entre los médicos y matronas que se enfrentan con frecuencia a la necesidad de interrumpir 2.3. Los efectos de la penalización del aborto en la práctica médica El Anteproyecto de Nuevo Código Penal elaborado por el foro del Ministerio de Justicia, no contempla ninguna modi¿cación signi¿cativa al régimen vigente.176 No se vislumbra en el corto plazo una modi¿cación del régimen legal del aborto en Chile. Los numerosos proyectos de ley que se han presentado con el objetivo de reincorporar el aborto terapéutico a la legislación, o con el ¿n de establecer un régimen de indicaciones más amplio que establezca excepciones a la penalización del aborto, han sido rechazados, no han avanzado en sus etapas de discusión o se encuentran archivados.175 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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p. 29.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

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178 Ibíd.,

embarazos para evitar la muerte de la mujer embarazada o afectaciones graves a su salud.

177 GAYÁN, Patricio. “El aborto terapéutico desde el punto de vista gineco-obstétrico”. En: Memoria Simposio Nacional Leyes para la Salud y la Vida de las mujeres: Hablemos del Aborto Terapéutico. Op. cit., pp. 27 y 28.

Desde el punto de vista de los proveedores de salud, es necesario y deseable que el derecho aclare cuándo su actuación cae dentro del campo de lo lícito y cuándo están en riesgo de ser considerados autores o encubridores del delito de aborto.

Un aspecto que es señalado con frecuencia por parte de los médicos como un factor de incertidumbre es el hecho de que no exista una de¿nición de aborto en la legislación y que ésta quede entregada al criterio jurisprudencial. Esta incertidumbre es potenciada por la constatación, por parte de los médicos, de que el concepto jurídico de aborto no coincide con el concepto médico. Este último sólo considera aborto la interrupción de la gestación de un feto inviable (aproximadamente hasta las 22 semanas

Como el artículo 119 prohíbe practicar un aborto, cada vez que utilizo este mecanismo, frente a cualquiera de las dos alternativas [se refiere a dos condiciones gineco-obstétricas cuya única solución médica es la interrupción del embarazo: embarazo tubario con feto o embrión vivo y huevo roto e infectado con feto vivo], estoy fuera de la ley. En el juicio tendré que demostrar que mi intención era exclusivamente mejorar a esta paciente. Creo que no es posible que una acción médica de ocurrencia diaria esté expuesta a un juicio criminal. Esta actitud, que es en esencia aborto terapéutico, por ser un hecho de ocurrencia diaria, requiere urgente una legislación. La inexistencia de ella acarrea graves inconvenientes. Si un médico se niega a vaciar un útero infectado, está actuando dentro de la ley y esto trae una serie de complicaciones desde el punto de vista médico. Para no marginarse de la ley se posterga la terapia adecuada. Esto está pasando permanentemente en los servicios de obstetricia.177

(…) En un hospital cerca de Santiago, ingresan las mujeres con embarazos tubarios, pero no se les opera hasta que el embarazo se complica, la trompa se rompe y el feto deja de vivir. Es como dejar de tratar una tifoidea mientras no se perfore el intestino. Hasta ese tipo de extremos se ha llegado a causa de la vigencia del Artículo 119 actual.178

(…) En un hospital cerca de Santiago, ingresan las mujeres con embarazos tubarios, pero no se les opera hasta que el embarazo se complica, la trompa se rompe y el feto deja de vivir. Es como dejar de tratar una tifoidea mientras no se perfore el intestino. Hasta ese tipo de extremos se ha llegado a causa de la vigencia del Artículo 119 actual.178

Como el artículo 119 prohíbe practicar un aborto, cada vez que utilizo este mecanismo, frente a cualquiera de las dos alternativas [se refiere a dos condiciones gineco-obstétricas cuya única solución médica es la interrupción del embarazo: embarazo tubario con feto o embrión vivo y huevo roto e infectado con feto vivo], estoy fuera de la ley. En el juicio tendré que demostrar que mi intención era exclusivamente mejorar a esta paciente. Creo que no es posible que una acción médica de ocurrencia diaria esté expuesta a un juicio criminal. Esta actitud, que es en esencia aborto terapéutico, por ser un hecho de ocurrencia diaria, requiere urgente una legislación. La inexistencia de ella acarrea graves inconvenientes. Si un médico se niega a vaciar un útero infectado, está actuando dentro de la ley y esto trae una serie de complicaciones desde el punto de vista médico. Para no marginarse de la ley se posterga la terapia adecuada. Esto está pasando permanentemente en los servicios de obstetricia.177

Un aspecto que es señalado con frecuencia por parte de los médicos como un factor de incertidumbre es el hecho de que no exista una de¿nición de aborto en la legislación y que ésta quede entregada al criterio jurisprudencial. Esta incertidumbre es potenciada por la constatación, por parte de los médicos, de que el concepto jurídico de aborto no coincide con el concepto médico. Este último sólo considera aborto la interrupción de la gestación de un feto inviable (aproximadamente hasta las 22 semanas

Desde el punto de vista de los proveedores de salud, es necesario y deseable que el derecho aclare cuándo su actuación cae dentro del campo de lo lícito y cuándo están en riesgo de ser considerados autores o encubridores del delito de aborto.

177 GAYÁN, Patricio. “El aborto terapéutico desde el punto de vista gineco-obstétrico”. En: Memoria Simposio Nacional Leyes para la Salud y la Vida de las mujeres: Hablemos del Aborto Terapéutico. Op. cit., pp. 27 y 28.

embarazos para evitar la muerte de la mujer embarazada o afectaciones graves a su salud.

178 Ibíd.,

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de gestación).179 La interrupción del embarazo posterior a la viabilidad es denominada parto prematuro y no aborto.180 Debemos considerar la disrelación (SIC) entre un concepto de aborto médicamente definido y el concepto jurídico que de él se tiene. En los Artículos 342 al 345 del Código Penal, se alude al hecho punible con fórmulas como causare o provocare un aborto, sin definirlo. Fallos de la Corte Suprema han señalado que “[p]or aborto debe entenderse el hecho de la interrupción del proceso natural de embarazo que produce muerte del feto o producto de la concepción”.181 Este delito ocurre independientemente de la edad gestacional. Esta discrepancia entre ambos conceptos crea un conflicto serio en el acto médico diario, sobre todo en la solución de las patologías ya descritas [vómito incoercible refractario a todo tratamiento, eclampsia, placenta previa sangrante, desprendimiento prematuro de la placenta, incompatibilidad feto-materna por factor RH, colestasia gravídica] (…).182

179 En palabras de Faundes y Barcelatto: “[Un] hito importante [en el crecimiento y desarro-

llo de un feto normal] es el momento en que el feto alcanza viabilidad, es decir, cuando puede sobrevivir fuera del cuerpo de la madre. La viabilidad no es fácil de de¿nir y se ha modi¿cado con el progreso de la neonatología, pero a pesar de los avances de los cuidados intensivos neonatales, se acepta que ningún niño nacido antes de las 23 semanas de embarazo será capaz de sobrevivir. Este hecho ha llevado a la OMS (WHO, 1977) a de¿nir que el período perinatal comienza una vez completadas las 22 semanas de gestación, momento en el cual el peso de nacimiento es de alrededor de quinientos gramos. Esto signi¿ca que los embarazos interrumpidos antes de ese momento pueden de¿nirse como abortos, mientras que los interrumpidos a partir de la vigesimotercera semana se consideran nacimientos prematuros”. FAÚNDEZ, Aníbal y BARZELATTO, José. El drama del aborto: en busca de un consenso. Op. cit., p. 43. Consistentemente, en embriología se de¿ne el aborto como “la interrupción del embarazo antes de la viabilidad, es decir, antes de que el feto esté su¿cientemente desarrollado para sobrevivir ex utero”: O’RAHILLY, Ronan R. y MÜLLER, Fabiola. Human embriology and teratology. 3ª ed., Nueva York, Wiley-Liss, 2001, p. 92 (traducción propia). 180 CASAS, Lidia. “Capítulo IV. Salud”. En: MOTTA, Cristina y SÁEZ, Macarena (eds.). La mirada de los jueces. Género en la jurisprudencia latinoamericana. Bogotá, Siglo del Hombre Editores, American University Washington College of Law y Center for Reproductive Rights, 2008, Tomo I, p. 441. 181 CORTE SUPREMA. CHILE. Sentencia Rol 378-381, de 4 de noviembre de 1948. En: Gaceta Jurídica, 1948, 2° Sem., Nº 66, p. 378, y CORTE SUPREMA. CHILE. Sentencia de casación en el fondo de 22 de mayo de 1963. En: Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LX, 2° parte, Sec. 4°, p. 247. Nota de referencia agregada por la autora.

182 HENNING C., Enrique. “ReÀexiones y sugerencias en relación al aborto terapéutico desde una perspectiva biomédica”. En: Memoria Simposio Nacional Leyes para la Salud y la Vida de las Mujeres: Hablemos del Aborto Terapéutico. Op. cit., p. 10. 181 CORTE SUPREMA. CHILE. Sentencia Rol 378-381, de 4 de noviembre de 1948. En: Gaceta Jurídica, 1948, 2° Sem., Nº 66, p. 378, y CORTE SUPREMA. CHILE. Sentencia de casación en el fondo de 22 de mayo de 1963. En: Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo LX, 2° parte, Sec. 4°, p. 247. Nota de referencia agregada por la autora. 180 CASAS, Lidia. “Capítulo IV. Salud”. En: MOTTA, Cristina y SÁEZ, Macarena (eds.). La mirada de los jueces. Género en la jurisprudencia latinoamericana. Bogotá, Siglo del Hombre Editores, American University Washington College of Law y Center for Reproductive Rights, 2008, Tomo I, p. 441. 179 En palabras de Faundes y Barcelatto: “[Un] hito importante [en el crecimiento y desarrollo de un feto normal] es el momento en que el feto alcanza viabilidad, es decir, cuando puede sobrevivir fuera del cuerpo de la madre. La viabilidad no es fácil de de¿nir y se ha modi¿cado con el progreso de la neonatología, pero a pesar de los avances de los cuidados intensivos neonatales, se acepta que ningún niño nacido antes de las 23 semanas de embarazo será capaz de sobrevivir. Este hecho ha llevado a la OMS (WHO, 1977) a de¿nir que el período perinatal comienza una vez completadas las 22 semanas de gestación, momento en el cual el peso de nacimiento es de alrededor de quinientos gramos. Esto signi¿ca que los embarazos interrumpidos antes de ese momento pueden de¿nirse como abortos, mientras que los interrumpidos a partir de la vigesimotercera semana se consideran nacimientos prematuros”. FAÚNDEZ, Aníbal y BARZELATTO, José. El drama del aborto: en busca de un consenso. Op. cit., p. 43. Consistentemente, en embriología se de¿ne el aborto como “la interrupción del embarazo antes de la viabilidad, es decir, antes de que el feto esté su¿cientemente desarrollado para sobrevivir ex utero”: O’RAHILLY, Ronan R. y MÜLLER, Fabiola. Human embriology and teratology. 3ª ed., Nueva York, Wiley-Liss, 2001, p. 92 (traducción propia).

Esta discrepancia entre ambos conceptos crea un conflicto serio en el acto médico diario, sobre todo en la solución de las patologías ya descritas [vómito incoercible refractario a todo tratamiento, eclampsia, placenta previa sangrante, desprendimiento prematuro de la placenta, incompatibilidad feto-materna por factor RH, colestasia gravídica] (…).182 Debemos considerar la disrelación (SIC) entre un concepto de aborto médicamente definido y el concepto jurídico que de él se tiene. En los Artículos 342 al 345 del Código Penal, se alude al hecho punible con fórmulas como causare o provocare un aborto, sin definirlo. Fallos de la Corte Suprema han señalado que “[p]or aborto debe entenderse el hecho de la interrupción del proceso natural de embarazo que produce muerte del feto o producto de la concepción”.181 Este delito ocurre independientemente de la edad gestacional.

de gestación).179 La interrupción del embarazo posterior a la viabilidad es denominada parto prematuro y no aborto.180

182 HENNING C., Enrique. “ReÀexiones y sugerencias en relación al aborto terapéutico desde

una perspectiva biomédica”. En: Memoria Simposio Nacional Leyes para la Salud y la Vida de las Mujeres: Hablemos del Aborto Terapéutico. Op. cit., p. 10.

ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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RETIRO

nicaragüenses han señalado a Amnistía Internacional que la derogación del aborto terapéutico en ese país tiene como consecuencia que se retrasan los tratamientos a las mujeres con complicaciones obstétricas aun cuando los médicos saben que los retrasos pueden provocar lesiones permanentes en las pacientes como pérdida de la fertilidad, invalidez e incluso la pérdida de su vida. También hay relatos que dan cuenta de cómo los médicos evitan tratar a mujeres que requieren estos tratamientos, incluso enviándolas a otros centros médicos o exigiendo que se repitan innecesariamente exámenes médicos y demorando el tratamiento hasta que hay certeza de que la paciente va a morir si no se realiza. Esto sucede aun cuando no ha habido casos de persecución penal en contra de los médicos. AMNESTY INTERNATIONAL. The Impact of the complete ban of abortion in Nicaragua: brie¿ng to the United Nations Comité against torture. [En línea] 42° período de sesiones del Comité contra la Tortura de Naciones Unidas, 27 de abril a 15 de mayo de 2009 [Consulta: 10 de abril de 2012].

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

183 Médicos

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Tribunales internacionales de derechos humanos, comités de supervisión de tratados de derechos humanos y también tribunales nacionales han hecho ver la necesidad de que las normas que regulan procedimientos médicos, especialmente en el contexto de regulaciones restrictivas sobre aborto, sean claras tanto para el personal de salud como para las pacientes, precisamente con el ¿n de evitar, entre otros efectos, que dejen de realizarse intervenciones médicas que son legales por desconocimiento o por miedo

No existiendo la excepción terapéutica en nuestra legislación, los médicos perciben que asumen un riesgo desproporcionado de ser perseguidos penalmente incluso cuando están “adelantando el parto” y confían (aunque no pueden asegurar) que la madurez del feto ya viable le permita efectivamente mantenerse con vida fuera del útero. Esta percepción tiene como consecuencia que muchas veces los médicos posterguen hasta el último momento posible la interrupción del embarazo, aumentando los riesgos a que se expone la mujer embarazada.

El riesgo de persecución penal para un médico que en un hospital interrumpa un embarazo ectópico o con huevo infectado o que adelante un parto con el ¿n de prevenir la muerte o morbilidad materna es, en realidad, mínimo. Sin embargo, el miedo a la amenaza penal provoca un efecto paralizador (chilling effect) en los médicos que puede ser muy negativo precisamente en momentos en que es necesario tomar decisiones médicas urgentes. Esta misma situación ha sido documentada en países, como Nicaragua, que también derogó la norma que permitía el aborto terapéutico.183

El riesgo de persecución penal para un médico que en un hospital interrumpa un embarazo ectópico o con huevo infectado o que adelante un parto con el ¿n de prevenir la muerte o morbilidad materna es, en realidad, mínimo. Sin embargo, el miedo a la amenaza penal provoca un efecto paralizador (chilling effect) en los médicos que puede ser muy negativo precisamente en momentos en que es necesario tomar decisiones médicas urgentes. Esta misma situación ha sido documentada en países, como Nicaragua, que también derogó la norma que permitía el aborto terapéutico.183

No existiendo la excepción terapéutica en nuestra legislación, los médicos perciben que asumen un riesgo desproporcionado de ser perseguidos penalmente incluso cuando están “adelantando el parto” y confían (aunque no pueden asegurar) que la madurez del feto ya viable le permita efectivamente mantenerse con vida fuera del útero. Esta percepción tiene como consecuencia que muchas veces los médicos posterguen hasta el último momento posible la interrupción del embarazo, aumentando los riesgos a que se expone la mujer embarazada.

Tribunales internacionales de derechos humanos, comités de supervisión de tratados de derechos humanos y también tribunales nacionales han hecho ver la necesidad de que las normas que regulan procedimientos médicos, especialmente en el contexto de regulaciones restrictivas sobre aborto, sean claras tanto para el personal de salud como para las pacientes, precisamente con el ¿n de evitar, entre otros efectos, que dejen de realizarse intervenciones médicas que son legales por desconocimiento o por miedo

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

183 Médicos nicaragüenses han señalado a Amnistía Internacional que la derogación del aborto terapéutico en ese país tiene como consecuencia que se retrasan los tratamientos a las mujeres con complicaciones obstétricas aun cuando los médicos saben que los retrasos pueden provocar lesiones permanentes en las pacientes como pérdida de la fertilidad, invalidez e incluso la pérdida de su vida. También hay relatos que dan cuenta de cómo los médicos evitan tratar a mujeres que requieren estos tratamientos, incluso enviándolas a otros centros médicos o exigiendo que se repitan innecesariamente exámenes médicos y demorando el tratamiento hasta que hay certeza de que la paciente va a morir si no se realiza. Esto sucede aun cuando no ha habido casos de persecución penal en contra de los médicos. AMNESTY INTERNATIONAL. The Impact of the complete ban of abortion in Nicaragua: brie¿ng to the United Nations Comité against torture. [En línea] 42° período de sesiones del Comité contra la Tortura de Naciones Unidas, 27 de abril a 15 de mayo de 2009 [Consulta: 10 de abril de 2012].

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a las represalias penales, administrativas o de otra índole que su ejecución pudiera acarrear.184 Otro aspecto de la legislación chilena que causa incertidumbre entre los médicos y matronas es la falta de claridad respecto a si deben o no denunciar a las mujeres que llegan a los centros clínicos con síntomas de haber abortado. La falta de claridad normativa deriva de la existencia de normas que establecen deberes de conducta que pueden entrar en colisión. De acuerdo al artículo 84 del Código de Procedimiento Penal, los profesionales de la salud tienen el deber de denunciar cuando observen en una persona o en un cadáver señales de un crimen o simple delito.185 A su vez, el estatuto administrativo establece el deber general de los funcionarios públicos de denunciar ante el Ministerio Público los crímenes o simples delitos de que tomen conocimiento en el ejercicio de sus cargos.186 Por otra parte, el mismo artículo impone a cada funcionario el deber de guardar secreto en los asuntos que revistan carácter de reservados en función de la ley, del reglamento, de su naturaleza o por instrucciones especiales.187 Asimismo, el Código Procesal Penal faculta a abstenerse de declarar, por razones de 184 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Comunicación 1153/2003, K.L. v. Perú. Dictamen de 17 de noviembre de 2005, U.N. Doc. CCPR/C/85/D/1153/2003; TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of Tysiac v. Poland. Application Nº 5410/03. Sentencia de 20 de marzo de 2007; TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of A, B and C v. Ireland. Application Nº 25579/05. Sentencia de 16 de diciembre de 2010; CORTE CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia C-355/2006 de 10 de mayo de 2006. Para un análisis de doctrina sobre este tema y otros ejemplos jurisprudenciales ver: COOK, Rebecca et al. “Achieving transparency in implementing abortion laws”. International Journal of Gynecology & Obstetrics. 99 (2): 157-161, 2007. 185 Ley Nº 1.853. CHILE. Código de Procedimiento Penal. Diario O¿cial de la República de Chile, 19 de febrero de 1906. “Art. 84. Están obligados a denunciar (…) 5° Los jefes de establecimientos hospitalarios o de clínicas particulares y, en general, los profesionales en medicina, odontología, química, farmacia y otras ramas relacionadas con la conservación o restablecimiento de la salud, y los que ejerzan profesiones auxiliares de ellas, que noten en una persona o en un cadáver señales de un crimen o simple delito”. 186 Decreto con Fuerza de Ley Nº 29 del Ministerio de Hacienda. CHILE. Fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo. Diario O¿cial de la República de Chile, 16 de marzo de 2005, artículo 61, letra k). 187 Ibíd.,

artículo 61, letra h).

187 Ibíd.,

artículo 61, letra h).

186 Decreto con Fuerza de Ley Nº 29 del Ministerio de Hacienda. CHILE. Fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo. Diario O¿cial de la República de Chile, 16 de marzo de 2005, artículo 61, letra k). 185 Ley Nº 1.853. CHILE. Código de Procedimiento Penal. Diario O¿cial de la República de Chile, 19 de febrero de 1906. “Art. 84. Están obligados a denunciar (…) 5° Los jefes de establecimientos hospitalarios o de clínicas particulares y, en general, los profesionales en medicina, odontología, química, farmacia y otras ramas relacionadas con la conservación o restablecimiento de la salud, y los que ejerzan profesiones auxiliares de ellas, que noten en una persona o en un cadáver señales de un crimen o simple delito”. 184 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Comunicación 1153/2003, K.L. v. Perú. Dictamen de 17 de noviembre de 2005, U.N. Doc. CCPR/C/85/D/1153/2003; TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of Tysiac v. Poland. Application Nº 5410/03. Sentencia de 20 de marzo de 2007; TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of A, B and C v. Ireland. Application Nº 25579/05. Sentencia de 16 de diciembre de 2010; CORTE CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia C-355/2006 de 10 de mayo de 2006. Para un análisis de doctrina sobre este tema y otros ejemplos jurisprudenciales ver: COOK, Rebecca et al. “Achieving transparency in implementing abortion laws”. International Journal of Gynecology & Obstetrics. 99 (2): 157-161, 2007.

La falta de claridad normativa deriva de la existencia de normas que establecen deberes de conducta que pueden entrar en colisión. De acuerdo al artículo 84 del Código de Procedimiento Penal, los profesionales de la salud tienen el deber de denunciar cuando observen en una persona o en un cadáver señales de un crimen o simple delito.185 A su vez, el estatuto administrativo establece el deber general de los funcionarios públicos de denunciar ante el Ministerio Público los crímenes o simples delitos de que tomen conocimiento en el ejercicio de sus cargos.186 Por otra parte, el mismo artículo impone a cada funcionario el deber de guardar secreto en los asuntos que revistan carácter de reservados en función de la ley, del reglamento, de su naturaleza o por instrucciones especiales.187 Asimismo, el Código Procesal Penal faculta a abstenerse de declarar, por razones de Otro aspecto de la legislación chilena que causa incertidumbre entre los médicos y matronas es la falta de claridad respecto a si deben o no denunciar a las mujeres que llegan a los centros clínicos con síntomas de haber abortado. a las represalias penales, administrativas o de otra índole que su ejecución pudiera acarrear.184 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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RETIRO

Los profesionales tratantes dan prioridad al respeto de la confidencialidad del acto médico, claramente establecida en nuestro ordenamiento jurídico, utilizando la información que pueda entregar la paciente sobre las circunstancias

secreto a aquellas personas que, por su estado, profesión o función legal, tuvieren el deber de guardar el secreto que se les hubiere con¿ado. Entre otros, la disposición se re¿ere a los médicos.188

Si bien el marco legislativo vigente plantea la obligación de los profesionales de los establecimientos de salud públicos y privados a denunciar la condición de aborto provocado, lo observado en la práctica es que la denuncia en estos casos ha sido un hecho más bien minoritario y de carácter discrecional, por distintas razones, por ejemplo, ante complicaciones muy severas que requieran un tratamiento medicoquirúrgico de alta complejidad y costo o, en casos de muerte asociados a esta condición, para evitar posibles problemas médico legales para los profesionales tratantes o para el establecimiento de salud.

El Comité contra la Tortura, órgano de supervisión de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, de Naciones Unidas, en el examen que hizo el año 2004 al tercer informe presentado por Chile el año, preguntó a Chile respecto a la práctica de extraer confesiones a las mujeres que buscan atención médica de emergencia por complicaciones derivadas de abortos clandestinos. En su respuesta, los representantes del Estado respondieron en forma ambigua, admitiendo la vigencia del deber de denunciar y a su vez la obligación de secreto, al mismo tiempo que reconocen el carácter discrecional de la práctica médica ante estos mandatos contradictorios:

(…) ninguna de las normas descritas obliga o implica que los funcionarios de la salud deban interrogar a sus pacientes o que estén facultados para actuar como investigadores de un posible crimen o delito. En consecuencia, en el ordenamiento jurídico interno no existe norma alguna que condicione la atención de salud, y menos en caso de emergencia o urgencia, a la entrega de información o a la confesión de haber participado la paciente en algún delito o cuasidelito.

(…) ninguna de las normas descritas obliga o implica que los funcionarios de la salud deban interrogar a sus pacientes o que estén facultados para actuar como investigadores de un posible crimen o delito. En consecuencia, en el ordenamiento jurídico interno no existe norma alguna que condicione la atención de salud, y menos en caso de emergencia o urgencia, a la entrega de información o a la confesión de haber participado la paciente en algún delito o cuasidelito.

El Comité contra la Tortura, órgano de supervisión de la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, de Naciones Unidas, en el examen que hizo el año 2004 al tercer informe presentado por Chile el año, preguntó a Chile respecto a la práctica de extraer confesiones a las mujeres que buscan atención médica de emergencia por complicaciones derivadas de abortos clandestinos. En su respuesta, los representantes del Estado respondieron en forma ambigua, admitiendo la vigencia del deber de denunciar y a su vez la obligación de secreto, al mismo tiempo que reconocen el carácter discrecional de la práctica médica ante estos mandatos contradictorios:

Si bien el marco legislativo vigente plantea la obligación de los profesionales de los establecimientos de salud públicos y privados a denunciar la condición de aborto provocado, lo observado en la práctica es que la denuncia en estos casos ha sido un hecho más bien minoritario y de carácter discrecional, por distintas razones, por ejemplo, ante complicaciones muy severas que requieran un tratamiento medicoquirúrgico de alta complejidad y costo o, en casos de muerte asociados a esta condición, para evitar posibles problemas médico legales para los profesionales tratantes o para el establecimiento de salud.

secreto a aquellas personas que, por su estado, profesión o función legal, tuvieren el deber de guardar el secreto que se les hubiere con¿ado. Entre otros, la disposición se re¿ere a los médicos.188

Los profesionales tratantes dan prioridad al respeto de la confidencialidad del acto médico, claramente establecida en nuestro ordenamiento jurídico, utilizando la información que pueda entregar la paciente sobre las circunstancias

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

188 Ley Nº 19.696. CHILE. Código Procesal Penal. Diario O¿cial de la República de Chile, 12 de octubre de 2000, artículo 303.

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188 Ley

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VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

Nº 19.696. CHILE. Código Procesal Penal. Diario O¿cial de la República de Chile, 12 de octubre de 2000, artículo 303.

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de su problema como un elemento para orientar adecuadamente el manejo clínico.189

190 COMITÉ CONTRA LA TORTURA. Examen de los informes presentados por los Estados Partes en virtud del artículo 19 de la Convención. Conclusiones y recomendaciones del Comité contra la Tortura. Chile. [En línea] 14 de junio de 2004. U.N. Doc. CAT/C/CR/32/5. [Consulta: 16 de abril de 2012].

El 24 de abril de 2009, haciendo expresa mención a las obligaciones internacionales del Estado de Chile y especí¿camente a las observaciones formuladas por el Comité contra la Tortura al tercer informe periódico presentado por Chile,190 el Ministro de Salud envió un instructivo a los directores de servicios de salud, en que declara que:

La mayor parte de las y los profesionales pre¿eren no involucrarse en denuncias para evitar mayores sufrimientos a las mujeres enfermas, por estimar que la denuncia afectaría la relación de con¿dencialidad con la paciente o bien por evitarse tener que acudir a declarar en un proceso penal. Sin embargo, algunos/as denuncian por convicción de estar cumpliendo un deber moral o legal al hacerlo y/o porque creen que así la mujer será disuadida de cometer un nuevo aborto en el futuro; otros lo hacen solo cuando hay peligro de muerte de la mujer y bajo la creencia que puede quedar en evidencia una infracción a la obligación de denunciar.

Por su parte, la posibilidad de ser denunciadas por el personal de los hospitales hace que mujeres que tienen complicaciones después de haberse practicado abortos clandestinos no acudan a los centros de salud, lo hagan muy tardíamente solo cuando temen por su vida y, una vez que son atendidas, oculten información relevante para el correcto diagnóstico y tratamiento de sus complicaciones de salud. Cuando esto sucede, la amenaza de denuncia, incluso sin el propósito de hacerla efectiva, es utilizada como un recurso por algunos profesionales para obtener la información que requieren para cumplir con su trabajo médico, con lo que se perpetúa una práctica que, en términos de salud pública, es contraproducente.

Por su parte, la posibilidad de ser denunciadas por el personal de los hospitales hace que mujeres que tienen complicaciones después de haberse practicado abortos clandestinos no acudan a los centros de salud, lo hagan muy tardíamente solo cuando temen por su vida y, una vez que son atendidas, oculten información relevante para el correcto diagnóstico y tratamiento de sus complicaciones de salud. Cuando esto sucede, la amenaza de denuncia, incluso sin el propósito de hacerla efectiva, es utilizada como un recurso por algunos profesionales para obtener la información que requieren para cumplir con su trabajo médico, con lo que se perpetúa una práctica que, en términos de salud pública, es contraproducente.

La mayor parte de las y los profesionales pre¿eren no involucrarse en denuncias para evitar mayores sufrimientos a las mujeres enfermas, por estimar que la denuncia afectaría la relación de con¿dencialidad con la paciente o bien por evitarse tener que acudir a declarar en un proceso penal. Sin embargo, algunos/as denuncian por convicción de estar cumpliendo un deber moral o legal al hacerlo y/o porque creen que así la mujer será disuadida de cometer un nuevo aborto en el futuro; otros lo hacen solo cuando hay peligro de muerte de la mujer y bajo la creencia que puede quedar en evidencia una infracción a la obligación de denunciar.

El 24 de abril de 2009, haciendo expresa mención a las obligaciones internacionales del Estado de Chile y especí¿camente a las observaciones formuladas por el Comité contra la Tortura al tercer informe periódico presentado por Chile,190 el Ministro de Salud envió un instructivo a los directores de servicios de salud, en que declara que:

189 COMITÉ CONTRA LA TORTURA. Examen de los informes presentados por los Estados Partes de conformidad con el artículo 19 de la Convención. Quinto informe periódico que los Estados Partes debían presentar en 2005. Aditivo. Chile. [En línea] 21 de agosto de 2007. U.N. Doc. CAT/C/CHL/5. [Consulta: 16 de abril de 2012].

de su problema como un elemento para orientar adecuadamente el manejo clínico.189

190 COMITÉ

CONTRA LA TORTURA. Examen de los informes presentados por los Estados Partes en virtud del artículo 19 de la Convención. Conclusiones y recomendaciones del Comité contra la Tortura. Chile. [En línea] 14 de junio de 2004. U.N. Doc. CAT/C/CR/32/5.
ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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RETIRO

191 MINISTERIO DE SALUD. CHILE. ORD. A15/ 1675. [En línea] Santiago, 24 de abril de 2009 [Consulta: 9 de septiembre de 2010].

Aun cuando el aborto es una conducta ilegal y constitutiva de un tipo penal en la legislación chilena (artículo 342 Código Penal), no corresponde extraer confesiones a las mujeres que requieran atención médica como resultado de un aborto, sobre todo cuando dicha confesión se solicita como condición para la prestación de salud requerida, pues con ello se vulnera la norma contenida en el artículo 15 ya citado de la Convención Contra la Tortura, así como el derecho esencial a la protección de la salud, asegurado tanto en el artículo 19 Nº 9 de nuestra Constitución Política, como en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12 Nº 1 y 2 letra d). Con ello también se afecta la garantía constitucional de un justo y racional proceso (art. 19 Nº 3).

192 Ibíd.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

193 No obstante la existencia de este instructivo, de acuerdo a información de prensa, persisten las denuncias de los abortos por parte de algunos hospitales. Por ejemplo, ver: Mujer intentó abortar con Misotrol a los 8 meses de embarazo: detenida. [En línea] Terra.cl, 5 de mayo de 2010. [Consulta: 21 de abril de 2012]; LEIVA, Erika. Detienen a mujer de 20 años que interrumpió su embarazo de gemelos de cinco meses ingiriendo Misotrol. [En línea] El Tipógrafo, 23 de junio de 2010. [Consulta: 14 de octubre de 2010]; SE provocó aborto con sustancia similar al Misotrol. [En línea] El Mercurio de Calama, 11 de septiembre de 2009. [Consulta: 21 de abril de 2012].

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En síntesis, la atención médica debe ser incondicional y cualquier confesión obtenida en el contexto descrito, es completamente ilegal.191

www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/ (Symbol)/CAT.C.CR.32.5.Sp?Opendocument> [Consulta: 16 de abril de 2012].

Respecto del deber de con¿dencialidad, señala que “dicha relación está especialmente protegida por la ley”192 y hace referencia al artículo 303 del Código de Procedimiento Penal y al artículo 61 letra h) de la Ley Nº 18.834.193

La protección de la con¿dencialidad es uno de los aspectos constitutivos del derecho a la salud que adquiere especial relevancia en contextos de la

La protección de la con¿dencialidad es uno de los aspectos constitutivos del derecho a la salud que adquiere especial relevancia en contextos de la

Respecto del deber de con¿dencialidad, señala que “dicha relación está especialmente protegida por la ley”192 y hace referencia al artículo 303 del Código de Procedimiento Penal y al artículo 61 letra h) de la Ley Nº 18.834.193

www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/ (Symbol)/CAT.C.CR.32.5.Sp?Opendocument> [Consulta: 16 de abril de 2012].

En síntesis, la atención médica debe ser incondicional y cualquier confesión obtenida en el contexto descrito, es completamente ilegal.191

las denuncias de los abortos por parte de algunos hospitales. Por ejemplo, ver: Mujer intentó abortar con Misotrol a los 8 meses de embarazo: detenida. [En línea] Terra.cl, 5 de mayo de 2010. [Consulta: 21 de abril de 2012]; LEIVA, Erika. Detienen a mujer de 20 años que interrumpió su embarazo de gemelos de cinco meses ingiriendo Misotrol. [En línea] El Tipógrafo, 23 de junio de 2010. [Consulta: 14 de octubre de 2010]; SE provocó aborto con sustancia similar al Misotrol. [En línea] El Mercurio de Calama, 11 de septiembre de 2009. [Consulta: 21 de abril de 2012].

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

193 No obstante la existencia de este instructivo, de acuerdo a información de prensa, persisten

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192 Ibíd.

Aun cuando el aborto es una conducta ilegal y constitutiva de un tipo penal en la legislación chilena (artículo 342 Código Penal), no corresponde extraer confesiones a las mujeres que requieran atención médica como resultado de un aborto, sobre todo cuando dicha confesión se solicita como condición para la prestación de salud requerida, pues con ello se vulnera la norma contenida en el artículo 15 ya citado de la Convención Contra la Tortura, así como el derecho esencial a la protección de la salud, asegurado tanto en el artículo 19 Nº 9 de nuestra Constitución Política, como en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 12 Nº 1 y 2 letra d). Con ello también se afecta la garantía constitucional de un justo y racional proceso (art. 19 Nº 3).

191 MINISTERIO DE SALUD. CHILE. ORD. A15/ 1675. [En línea] Santiago, 24 de abril de 2009 [Consulta: 9 de septiembre de 2010].

TIRO

ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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atención de necesidades de salud que están socialmente estigmatizadas, como, por ejemplo, las vinculadas con el VIH/SIDA, con anticoncepción o embarazos adolescentes y con abortos. En razón de las necesidades especí¿cas de las mujeres en el área de la salud sexual y reproductiva, el Comité CEDAW ha señalado que: [l]a falta de respeto del carácter confidencial de la información afecta tanto al hombre como a la mujer, pero puede disuadir a la mujer de obtener asesoramiento y tratamiento y, por consiguiente, afectar negativamente su salud y bienestar. Por esa razón, la mujer estará menos dispuesta a obtener atención médica para tratar enfermedades de los órganos genitales, utilizar medios anticonceptivos o atender a casos de abortos incompletos, y en los casos en que haya sido víctima de violencia sexual o física.194

Distintos comités de supervisión de los tratados internacionales de derechos humanos han insistido en sus observaciones ¿nales a los informes de los Estados Partes, entre ellos Chile, respecto de la obligación de asegurar la con¿dencialidad médica en la atención de salud tanto de adultos como de adolescentes.195 En el Sistema Interamericano, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH) en el caso De la Cruz Flores contra Perú,196 declaró que los médicos tienen un derecho y un deber de

194 COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER. Recomendación General Nº 24. Artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer - La mujer y la salud. [En línea] 20° período de sesiones, 1999. [Consulta: 16 de abril de 2012]. Párr. 12 d). 195 Por ejemplo: COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Examen de los informes presentados por los Estados Partes en virtud del artículo 40 del Pacto. Observaciones ¿nales del Comité de Derechos Humanos. Venezuela (3° Informe Periódico). [En línea] 26 de abril de 2001, U.N. Doc. CCPR/CO/71/VEN. [Consulta: 16 de abril de 2012]. Párr. 19; COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. Examen de los informes presentados por los Estados Partes con arreglo al artículo 44 de la Convención. Observaciones ¿nales. Chile (2° Informe Periódico). [En línea] 44° período de sesiones, 23 de abril de 2007, U.N. Doc. CRC/C/CHL/CO/3. [Consulta: 16 de abril de 2012]. Párr. 56.

196 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso De La Cruz Flores vs. Perú. [En línea] Sentencia de 18 de noviembre de 2004 (Fondo, Reparaciones y Costas). [Consulta: 15 de abril de 2012]. 195 Por ejemplo: COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Examen de los informes presentados por los Estados Partes en virtud del artículo 40 del Pacto. Observaciones ¿nales del Comité de Derechos Humanos. Venezuela (3° Informe Periódico). [En línea] 26 de abril de 2001, U.N. Doc. CCPR/CO/71/VEN. [Consulta: 16 de abril de 2012]. Párr. 19; COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. Examen de los informes presentados por los Estados Partes con arreglo al artículo 44 de la Convención. Observaciones ¿nales. Chile (2° Informe Periódico). [En línea] 44° período de sesiones, 23 de abril de 2007, U.N. Doc. CRC/C/CHL/CO/3. [Consulta: 16 de abril de 2012]. Párr. 56. 194 COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER. Recomendación General Nº 24. Artículo 12 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer - La mujer y la salud. [En línea] 20° período de sesiones, 1999. [Consulta: 16 de abril de 2012]. Párr. 12 d).

Distintos comités de supervisión de los tratados internacionales de derechos humanos han insistido en sus observaciones ¿nales a los informes de los Estados Partes, entre ellos Chile, respecto de la obligación de asegurar la con¿dencialidad médica en la atención de salud tanto de adultos como de adolescentes.195 En el Sistema Interamericano, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH) en el caso De la Cruz Flores contra Perú,196 declaró que los médicos tienen un derecho y un deber de [l]a falta de respeto del carácter confidencial de la información afecta tanto al hombre como a la mujer, pero puede disuadir a la mujer de obtener asesoramiento y tratamiento y, por consiguiente, afectar negativamente su salud y bienestar. Por esa razón, la mujer estará menos dispuesta a obtener atención médica para tratar enfermedades de los órganos genitales, utilizar medios anticonceptivos o atender a casos de abortos incompletos, y en los casos en que haya sido víctima de violencia sexual o física.194

atención de necesidades de salud que están socialmente estigmatizadas, como, por ejemplo, las vinculadas con el VIH/SIDA, con anticoncepción o embarazos adolescentes y con abortos. En razón de las necesidades especí¿cas de las mujeres en el área de la salud sexual y reproductiva, el Comité CEDAW ha señalado que:

196 CORTE INTERAMERICANA DE

DERECHOS HUMANOS. Caso De La Cruz Flores vs. Perú. [En línea] Sentencia de 18 de noviembre de 2004 (Fondo, Reparaciones y Costas). [Consulta: 15 de abril de 2012].

ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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RETIRO

guardar con¿dencialidad sobre la información a la que tengan acceso en su condición de médicos, aplicando este derecho en un caso en que una médica había atendido a un paciente imputado de haber cometido delitos. La Corte exime a la profesional de convertirse en denunciante o delatora de su paciente.197

supra, nota 193.

2.4. La persecución del delito de aborto en Chile

199 Ver

PENAL PÚBLICA. Abortos e infanticidios: delitos procesados en Chile, 2009.

En Chile la persecución del delito de aborto existe y es constante. Desde el 15 de diciembre de 2000 (inicio de la aplicación gradual de la reforma procesal penal) hasta el 30 de junio de 2009, ingresaron 201 causas de aborto a la Defensoría Penal Pública.198 Si se considera que la estimación de abortos inducidos es de aproximadamente 100.000 anuales, el porcentaje de esos abortos que llega a conocimiento de los operadores de justicia es muy bajo. Este fenómeno es común a todos los países que tienen estrictos regímenes de penalización del aborto. Incluso, Chile es considerado un país en que la posibilidad de persecución penal por aborto es comparativamente alta. No estamos en presencia de un tipo penal en desuso y la opinión pública está informada de esto.199

198 DEFENSORÍA

Existen investigaciones realizadas antes de la reforma procesal penal200 que dan cuenta del per¿l de las mujeres procesadas por aborto y que corroboran un fenómeno mundial: la persecución penal del aborto es selectiva y discriminatoria, afecta desproporcionadamente a mujeres pobres que se han sometido a abortos clandestinos con bajas medidas de higiene y han

197 GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. Bioética y protección de los derechos humanos ante la jurisdicción interamericana. [En línea] Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. [Consulta: 21 de abril de 2012]. Sobre el caso De la Cruz Flores como precedente en casos de aborto, ver: CABRERA, Óscar y HEVIA, Martín. “Secreto profesional médico y servicios de salud sexual y reproductiva en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. [En línea] Revista Argentina de Teoría Jurídica, Volumen 10 (junio de 2009) [Consulta: 10 de abril de 2012].

197 GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. Bioética y protección de los derechos humanos ante la jurisdicción interamericana. [En línea] Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. [Consulta: 21 de abril de 2012]. Sobre el caso De la Cruz Flores como precedente en casos de aborto, ver: CABRERA, Óscar y HEVIA, Martín. “Secreto profesional médico y servicios de salud sexual y reproductiva en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. [En línea] Revista Argentina de Teoría Jurídica, Volumen 10 (junio de 2009) [Consulta: 10 de abril de 2012].

Existen investigaciones realizadas antes de la reforma procesal penal200 que dan cuenta del per¿l de las mujeres procesadas por aborto y que corroboran un fenómeno mundial: la persecución penal del aborto es selectiva y discriminatoria, afecta desproporcionadamente a mujeres pobres que se han sometido a abortos clandestinos con bajas medidas de higiene y han

PENAL PÚBLICA. Abortos e infanticidios: delitos procesados en Chile, 2009.

En Chile la persecución del delito de aborto existe y es constante. Desde el 15 de diciembre de 2000 (inicio de la aplicación gradual de la reforma procesal penal) hasta el 30 de junio de 2009, ingresaron 201 causas de aborto a la Defensoría Penal Pública.198 Si se considera que la estimación de abortos inducidos es de aproximadamente 100.000 anuales, el porcentaje de esos abortos que llega a conocimiento de los operadores de justicia es muy bajo. Este fenómeno es común a todos los países que tienen estrictos regímenes de penalización del aborto. Incluso, Chile es considerado un país en que la posibilidad de persecución penal por aborto es comparativamente alta. No estamos en presencia de un tipo penal en desuso y la opinión pública está informada de esto.199

198 DEFENSORÍA

2.4. La persecución del delito de aborto en Chile

supra, nota 193.

guardar con¿dencialidad sobre la información a la que tengan acceso en su condición de médicos, aplicando este derecho en un caso en que una médica había atendido a un paciente imputado de haber cometido delitos. La Corte exime a la profesional de convertirse en denunciante o delatora de su paciente.197

199 Ver

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

200 En el año 2000 se puso en marcha un nuevo sistema de administración de justicia penal en Chile que sustituye el antiguo sistema inquisitivo por uno acusatorio.

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200 En

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VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

el año 2000 se puso en marcha un nuevo sistema de administración de justicia penal en Chile que sustituye el antiguo sistema inquisitivo por uno acusatorio.

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ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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llegado a los servicios médicos con complicaciones derivadas de la interrupción de su embarazo.201 Existen dos estudios publicados en 1996 y 1998, respectivamente, que muestran cómo funcionó en Chile la persecución penal del delito de aborto en las últimas décadas del siglo veinte, bajo el antiguo sistema procesal penal. Este sistema fue reemplazado gradualmente por regiones a partir de diciembre del año 2000 y estuvo vigente en la Región Metropolitana hasta el 15 de junio del año 2005. El primer estudio “Mujeres procesadas por aborto” consideró 132 casos judiciales comprendidos entre 1977 y 1995 en la Región Metropolitana de Santiago.202 La segunda investigación, titulada “Encarceladas. Leyes contra el aborto en Chile. Un análisis desde los derechos humanos”, analiza los expedientes de aborto que se abrieron en las ciudades de Arica, Valparaíso, Temuco y Santiago203 durante los años 1983-1984 y 1990 y 1991. El antiguo proceso penal contemplaba la posibilidad de iniciar un juicio por aborto por denuncia, querella, requisición del Ministerio Público y por pesquisa judicial.204 En la práctica, los procesos por aborto se iniciaban por denuncias, la mayoría de las cuales eran institucionales. Los hospitales públicos fueron los denunciantes en un 80% de las causas. No hubo denuncias por parte de hospitales o clínicas privadas. Carabineros denunció un 4%, la Policía de Investigaciones un 2%. La pareja de la mujer abortante

201 GRIMES, David A. et al. “Unsafe abortion: The preventable pandemic”. Op. cit. SINHG, Susheela. “Hospital admissions resulting from unsafe abortion: estimates from 13 developing countries”. The Lancet 368 (9550): 1887-1892, 2006. 202 CASAS,

Lidia. Mujeres procesadas por aborto. Santiago, LOM Ediciones, 1996. 113 p.

203 En Santiago, sólo los expedientes correspondientes a los ocho tribunales del territorio jurisdiccional de la Corte de Apelaciones de Santiago que, de acuerdo al Instituto Nacional de Estadísticas, habían llevado más casos de aborto. CENTRO LEGAL PARA DERECHOS REPRODUCTIVOS Y POLÍTICAS PÚBLICAS y FORO ABIERTO DE SALUD Y DERECHOS REPRODUCTIVOS. Encarceladas. Leyes contra el aborto en Chile. Un análisis desde los derechos humanos. Nueva York, Centro Legal para Derechos Reproductivos y Políticas Públicas, y Santiago, Foro Abierto de Salud y Derechos Reproductivos, 1998. 106 p. 204 CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO PENAL. CHILE. Artículo 81. El texto de este artículo sigue vigente solo respecto de delitos cometidos antes de la entrada vigencia del nuevo código el día 16 de diciembre de 2000 en las Regiones de Coquimbo y la Araucanía y de manera progresiva en el resto de país.

204 CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL. CHILE. Artículo 81. El texto de este artículo sigue vigente solo respecto de delitos cometidos antes de la entrada vigencia del nuevo código el día 16 de diciembre de 2000 en las Regiones de Coquimbo y la Araucanía y de manera progresiva en el resto de país. 203 En Santiago, sólo los expedientes correspondientes a los ocho tribunales del territorio jurisdiccional de la Corte de Apelaciones de Santiago que, de acuerdo al Instituto Nacional de Estadísticas, habían llevado más casos de aborto. CENTRO LEGAL PARA DERECHOS REPRODUCTIVOS Y POLÍTICAS PÚBLICAS y FORO ABIERTO DE SALUD Y DERECHOS REPRODUCTIVOS. Encarceladas. Leyes contra el aborto en Chile. Un análisis desde los derechos humanos. Nueva York, Centro Legal para Derechos Reproductivos y Políticas Públicas, y Santiago, Foro Abierto de Salud y Derechos Reproductivos, 1998. 106 p. 202 CASAS,

Lidia. Mujeres procesadas por aborto. Santiago, LOM Ediciones, 1996. 113 p.

201 GRIMES, David A. et al. “Unsafe abortion: The preventable pandemic”. Op. cit. SINHG, Susheela. “Hospital admissions resulting from unsafe abortion: estimates from 13 developing countries”. The Lancet 368 (9550): 1887-1892, 2006.

El antiguo proceso penal contemplaba la posibilidad de iniciar un juicio por aborto por denuncia, querella, requisición del Ministerio Público y por pesquisa judicial.204 En la práctica, los procesos por aborto se iniciaban por denuncias, la mayoría de las cuales eran institucionales. Los hospitales públicos fueron los denunciantes en un 80% de las causas. No hubo denuncias por parte de hospitales o clínicas privadas. Carabineros denunció un 4%, la Policía de Investigaciones un 2%. La pareja de la mujer abortante Existen dos estudios publicados en 1996 y 1998, respectivamente, que muestran cómo funcionó en Chile la persecución penal del delito de aborto en las últimas décadas del siglo veinte, bajo el antiguo sistema procesal penal. Este sistema fue reemplazado gradualmente por regiones a partir de diciembre del año 2000 y estuvo vigente en la Región Metropolitana hasta el 15 de junio del año 2005. El primer estudio “Mujeres procesadas por aborto” consideró 132 casos judiciales comprendidos entre 1977 y 1995 en la Región Metropolitana de Santiago.202 La segunda investigación, titulada “Encarceladas. Leyes contra el aborto en Chile. Un análisis desde los derechos humanos”, analiza los expedientes de aborto que se abrieron en las ciudades de Arica, Valparaíso, Temuco y Santiago203 durante los años 1983-1984 y 1990 y 1991. llegado a los servicios médicos con complicaciones derivadas de la interrupción de su embarazo.201 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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Occidente eran del siguiente tenor: “… quien con fecha 8 de junio de 1984 pide que se instruya proceso en contra de M.A. por el posible delito de aborto, que se instruya sumario y que se le sancione con la máxima pena legal que corresponda…”, CENTRO LEGAL PARA DERECHOS REPRODUCTIVOS Y POLÍTICAS PÚBLICAS y FORO ABIERTO DE SALUD Y DERECHOS REPRODUCTIVOS. Encarceladas. Leyes contra el aborto en Chile. Un análisis desde los derechos humanos. Op. cit., p. 59.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

207 “Las denuncias que hacía el Departamento Jurídico del Servicio de Salud Metropolitano

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también: CASAS, Lidia. Mujeres procesadas por aborto. Op. cit.

fue la denunciante en el 5% de las causas y familiares de la mujer en el 6% de las causas.205

206 Ibíd.;

El estudio Encarceladas –que como se dijo, abarcó las denuncias de Arica, Valparaíso, Temuco y los ocho tribunales del crimen del territorio jurisdiccional de la Corte de Apelaciones de Santiago con mayor número de causas– dio, durante los años 1893-1984 y 1990 y 1991, un total de 159 denuncias por aborto. Por falta de estadísticas completas y porque es común que varios abortos se agrupen bajo una misma denuncia, como sucede con los procesos iniciados por denuncias hechas por los hospitales a partir de listas de mujeres que han abortado durante un determinado período, es imposible conocer qué porcentaje de los abortos inducidos que se conocen son denunciados.206 En todo caso, la comparación entre las estadísticas hospitalarias de egreso por aborto y las estadísticas judiciales, demuestran que la inmensa mayoría de los casos de aborto no llega a conocimiento del sistema judicial.

205 CENTRO LEGAL PARA DERECHOS REPRODUCTIVOS Y POLÍTICAS PÚBLICAS y FORO ABIERTO DE SALUD Y DERECHOS REPRODUCTIVOS. Encarceladas. Leyes contra el aborto en Chile. Un análisis desde los derechos humanos. Op. cit., p. 55.

Las denuncias de mujeres que ingresaban por aborto a hospitales públicos se hacían a veces de acuerdo a un procedimiento formal. El Hospital Félix Bulnes, por ejemplo, tuvo como práctica enviar una nómina mensual de mujeres ingresadas con diagnóstico de aborto provocado al Director del Servicio de Salud Metropolitano Occidente. Este servicio, a su vez, hacía las denuncias judiciales.207 Una forma más directa de denunciar que utilizaban médicos y matronas consistía en contactar al carabinero de turno del hospital, quien tomaba declaración a la mujer en el mismo hospital y

Las denuncias de mujeres que ingresaban por aborto a hospitales públicos se hacían a veces de acuerdo a un procedimiento formal. El Hospital Félix Bulnes, por ejemplo, tuvo como práctica enviar una nómina mensual de mujeres ingresadas con diagnóstico de aborto provocado al Director del Servicio de Salud Metropolitano Occidente. Este servicio, a su vez, hacía las denuncias judiciales.207 Una forma más directa de denunciar que utilizaban médicos y matronas consistía en contactar al carabinero de turno del hospital, quien tomaba declaración a la mujer en el mismo hospital y

205 CENTRO LEGAL PARA DERECHOS REPRODUCTIVOS Y POLÍTICAS PÚBLICAS y FORO ABIERTO DE SALUD Y DERECHOS REPRODUCTIVOS. Encarceladas. Leyes contra el aborto en Chile. Un análisis desde los derechos humanos. Op. cit., p. 55.

El estudio Encarceladas –que como se dijo, abarcó las denuncias de Arica, Valparaíso, Temuco y los ocho tribunales del crimen del territorio jurisdiccional de la Corte de Apelaciones de Santiago con mayor número de causas– dio, durante los años 1893-1984 y 1990 y 1991, un total de 159 denuncias por aborto. Por falta de estadísticas completas y porque es común que varios abortos se agrupen bajo una misma denuncia, como sucede con los procesos iniciados por denuncias hechas por los hospitales a partir de listas de mujeres que han abortado durante un determinado período, es imposible conocer qué porcentaje de los abortos inducidos que se conocen son denunciados.206 En todo caso, la comparación entre las estadísticas hospitalarias de egreso por aborto y las estadísticas judiciales, demuestran que la inmensa mayoría de los casos de aborto no llega a conocimiento del sistema judicial.

también: CASAS, Lidia. Mujeres procesadas por aborto. Op. cit.

fue la denunciante en el 5% de las causas y familiares de la mujer en el 6% de las causas.205

206 Ibíd.;

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

207 “Las denuncias que hacía el Departamento Jurídico del Servicio de Salud Metropolitano Occidente eran del siguiente tenor: “… quien con fecha 8 de junio de 1984 pide que se instruya proceso en contra de M.A. por el posible delito de aborto, que se instruya sumario y que se le sancione con la máxima pena legal que corresponda…”, CENTRO LEGAL PARA DERECHOS REPRODUCTIVOS Y POLÍTICAS PÚBLICAS y FORO ABIERTO DE SALUD Y DERECHOS REPRODUCTIVOS. Encarceladas. Leyes contra el aborto en Chile. Un análisis desde los derechos humanos. Op. cit., p. 59.

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procedía a su detención.208 Una práctica que aparece en declaraciones judiciales y extrajudiciales de las mujeres es la obligación que les impusieron médicos o matronas de confesar las maniobras abortivas como condición para ser atendidas.209 De las mujeres procesadas por abortar comprendidas en el estudio Encarceladas, el 61% tenía ente 18 y 29 años, el 26% entre 30 y 41 años y el 8% menos de 18 años de edad. La gran mayoría (76%) tenía hijos (cerca del 60% tiene 1 ó 2 hijos y el 16%, 3 hijos) y el 47% trabajaba remuneradamente. De éstas, el mayor número correspondía a empleadas domésticas. Las mujeres que sí tenían pareja al momento de abortar llegaban al 43%. Las mujeres procesadas por aborto fueron siempre pobres según se revela por su baja escolaridad, concentrada en educación primaria y estudios secundarios incompletos. Solo el 9% de las mujeres estudiadas había terminado su educación secundaria y no hubo antecedentes de mujeres con estudios superiores.210 Los métodos abortivos utilizados por las mujeres denunciadas fueron de alto riesgo. El 61% utilizó la sonda, el 8% se sometió a un raspaje, el 8% se introdujo tallos, el 6% se practicó un lavado, el 5% se introdujo alambres o palillos y el 12% utilizó otros métodos.211 Respecto de los proveedores del aborto, se estableció que el 79% eran mujeres, mayoritariamente de bajos recursos.212 El 57% de las mujeres que abortó estuvo en prisión preventiva, con un promedio de 31 días de privación de libertad. La duración promedio de la prisión preventiva para los proveedores fue de 84,1 días, para los que indujeron a la mujer a abortar 68,5 días y para los cómplices 20,5 días.213 El 60% de las mujeres que abortaron no tuvo acceso a representación legal en ninguna etapa del proceso.214 208 Ibíd.,

pp. 59 y 60.

209 Ibíd.,

pp. 60-61.

210 Ibíd.,

p. 88.

211 Ibíd.,

p. 45.

212 Ibíd.,

p. 91.

213 Ibíd.,

p. 72.

214 Ibíd.,

p. 66.

p. 66.

214 Ibíd.,

p. 72.

213 Ibíd.,

p. 91.

212 Ibíd.,

p. 45.

211 Ibíd.,

p. 88.

210 Ibíd.,

pp. 60-61.

209 Ibíd.,

pp. 59 y 60.

208 Ibíd.,

El 60% de las mujeres que abortaron no tuvo acceso a representación legal en ninguna etapa del proceso.214 El 57% de las mujeres que abortó estuvo en prisión preventiva, con un promedio de 31 días de privación de libertad. La duración promedio de la prisión preventiva para los proveedores fue de 84,1 días, para los que indujeron a la mujer a abortar 68,5 días y para los cómplices 20,5 días.213 De las mujeres procesadas por abortar comprendidas en el estudio Encarceladas, el 61% tenía ente 18 y 29 años, el 26% entre 30 y 41 años y el 8% menos de 18 años de edad. La gran mayoría (76%) tenía hijos (cerca del 60% tiene 1 ó 2 hijos y el 16%, 3 hijos) y el 47% trabajaba remuneradamente. De éstas, el mayor número correspondía a empleadas domésticas. Las mujeres que sí tenían pareja al momento de abortar llegaban al 43%. Las mujeres procesadas por aborto fueron siempre pobres según se revela por su baja escolaridad, concentrada en educación primaria y estudios secundarios incompletos. Solo el 9% de las mujeres estudiadas había terminado su educación secundaria y no hubo antecedentes de mujeres con estudios superiores.210 Los métodos abortivos utilizados por las mujeres denunciadas fueron de alto riesgo. El 61% utilizó la sonda, el 8% se sometió a un raspaje, el 8% se introdujo tallos, el 6% se practicó un lavado, el 5% se introdujo alambres o palillos y el 12% utilizó otros métodos.211 Respecto de los proveedores del aborto, se estableció que el 79% eran mujeres, mayoritariamente de bajos recursos.212 procedía a su detención.208 Una práctica que aparece en declaraciones judiciales y extrajudiciales de las mujeres es la obligación que les impusieron médicos o matronas de confesar las maniobras abortivas como condición para ser atendidas.209 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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RETIRO

pp.74 y 75. PENAL PÚBLICA. Abortos e infanticidios: delitos procesados en Chile, 2009.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

Op. cit.

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217 DEFENSORÍA

Bajo el antiguo sistema procesal penal la tendencia general fue el término de los procesos por aborto por sobreseimiento. Los procesos terminados con sentencia, muestran que la mayoría de ellas es condenatoria. En la investigación de Casas, y respecto de los procesos seguidos contra mujeres que se sometieron a abortos, el 16% de las mujeres fueron condenadas, el 9% de ellas fueron absueltas y el 70% de las causas fue sobreseído. El porcentaje restante incluye las causas cuyos fallos se desconocen.215 La principal causa de sobreseimiento fue que el Instituto Médico Legal no pudo acreditar las maniobras abortivas.216 Un aspecto que llama la atención es la disparidad que se observó en los porcentajes de casos que llegan a sentencia en las distintas ciudades en donde se realizó la investigación: 22% en Santiago, 33% en Valparaíso, 25% en Arica y 53% en Temuco.

216 Ibíd.,

El único estudio similar al de Casas que existe sobre la judicialización del aborto bajo la reforma procesal penal fue realizado por la Defensoría Penal Pública a partir de la revisión de las 201 carpetas investigativas de abortos que se abrieron en la Defensoría desde el inicio de la reforma hasta el 30 de junio de 2009.217

p. 78.

De las 201 personas imputadas, 58,7% corresponden a las mujeres que abortaron o intentaron abortar, 20,4% a familiares y amigas/os y solo 8,5% a facultativos. El 89,1% de los casos es por delito consumado. Todas las mujeres que se sometieron a abortos son formalizadas bajo el artículo 344 del Código Penal en calidad de autoras. Cuando el imputado es la pareja de la mujer, en un 45% de los casos el aborto no es consentido. En cambio, cuando el imputado es un familiar o amigas/os, el 17,1% de los casos el aborto no es consentido por la mujer que sufrió el aborto.

215 Ibíd.,

En relación a la edad de las mujeres que se practican aborto, un 11% corresponde a menores de edad entre 14 y 17 años; un 64,4% tiene entre 18 y 29 años, y un 22,9% tiene entre 30 y 45 años. La mayoría de ellas son de estrato económico bajo y medio bajo (con ingresos entre los $0 y los

En relación a la edad de las mujeres que se practican aborto, un 11% corresponde a menores de edad entre 14 y 17 años; un 64,4% tiene entre 18 y 29 años, y un 22,9% tiene entre 30 y 45 años. La mayoría de ellas son de estrato económico bajo y medio bajo (con ingresos entre los $0 y los

p. 78.

De las 201 personas imputadas, 58,7% corresponden a las mujeres que abortaron o intentaron abortar, 20,4% a familiares y amigas/os y solo 8,5% a facultativos. El 89,1% de los casos es por delito consumado. Todas las mujeres que se sometieron a abortos son formalizadas bajo el artículo 344 del Código Penal en calidad de autoras. Cuando el imputado es la pareja de la mujer, en un 45% de los casos el aborto no es consentido. En cambio, cuando el imputado es un familiar o amigas/os, el 17,1% de los casos el aborto no es consentido por la mujer que sufrió el aborto.

215 Ibíd.,

El único estudio similar al de Casas que existe sobre la judicialización del aborto bajo la reforma procesal penal fue realizado por la Defensoría Penal Pública a partir de la revisión de las 201 carpetas investigativas de abortos que se abrieron en la Defensoría desde el inicio de la reforma hasta el 30 de junio de 2009.217

pp.74 y 75.

Bajo el antiguo sistema procesal penal la tendencia general fue el término de los procesos por aborto por sobreseimiento. Los procesos terminados con sentencia, muestran que la mayoría de ellas es condenatoria. En la investigación de Casas, y respecto de los procesos seguidos contra mujeres que se sometieron a abortos, el 16% de las mujeres fueron condenadas, el 9% de ellas fueron absueltas y el 70% de las causas fue sobreseído. El porcentaje restante incluye las causas cuyos fallos se desconocen.215 La principal causa de sobreseimiento fue que el Instituto Médico Legal no pudo acreditar las maniobras abortivas.216 Un aspecto que llama la atención es la disparidad que se observó en los porcentajes de casos que llegan a sentencia en las distintas ciudades en donde se realizó la investigación: 22% en Santiago, 33% en Valparaíso, 25% en Arica y 53% en Temuco.

216 Ibíd.,

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

217 DEFENSORÍA PENAL PÚBLICA. Abortos e infanticidios: delitos procesados en Chile, 2009. Op. cit.

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$ 160.000), y de esta mayoría, un 46% tiene hijos al momento de realizarse el aborto, mientras que el 20,6% no tiene y se carece de información respecto del restante 33,3%. Hay un grupo de imputadas con niveles medios de ingresos (hasta $ 500.000), que corresponde a un 18,6%, que en su mayoría no tiene hijos y que tiene un trabajo estable o bien está estudiando. Por último, solo un 1,7% (2 imputadas) presentan niveles socioeconómicos medio-altos, una de las cuales tiene hijos, sin tenerse información sobre la segunda. De acuerdo a la información recogida en el estudio (información que de todas formas es parcial, porque no todas las carpetas registran los datos), la mayor parte de los abortos se los practica la propia imputada en su casa. Cuando el aborto lo practica un facultativo, el aborto suele realizarse en su consulta o residencias adaptadas como consultorios. Los abortos pagados registran un porcentaje de 12,9%, mientras que los que no son pagados llegan a 42,8% (no se tiene información sobre el resto). Los métodos más recurrentes de maniobras abortivas por parte de la propia mujer son el uso de pastillas de Misoprostrol por vía oral, vaginal o ambas, y la introducción de sondas o tijeras. La gran mayoría de las denuncias provienen de los hospitales o centros médicos que atienden a las mujeres que llegan con complicaciones producto del aborto (42,3%); en un 9,95% de los casos la denuncia la hace un conocido de la mujer; en un 4,98% es anónima y en un 1% de los casos, la denuncia es hecha por un familiar. La mayoría de los imputados por aborto no presenta antecedentes penales. Solamente algunos facultativos presentan antecedentes de haber practicado abortos previamente. Las medidas cautelares más recurrentes en casos de aborto son las del artículo 155 del Código Procesal Penal, letras: c) Obligación de presentarse periódicamente ante el juez o ante la autoridad que él designare; d) Prohibición de salir del país, de la localidad en la cual residiere o del ámbito territorial que ¿jare el tribunal y g) La prohibición de aproximarse al ofendido o su familia y, en su caso, la obligación de abandonar el hogar que compartiere con aquél.

Las medidas cautelares más recurrentes en casos de aborto son las del artículo 155 del Código Procesal Penal, letras: c) Obligación de presentarse periódicamente ante el juez o ante la autoridad que él designare; d) Prohibición de salir del país, de la localidad en la cual residiere o del ámbito territorial que ¿jare el tribunal y g) La prohibición de aproximarse al ofendido o su familia y, en su caso, la obligación de abandonar el hogar que compartiere con aquél. La mayoría de los imputados por aborto no presenta antecedentes penales. Solamente algunos facultativos presentan antecedentes de haber practicado abortos previamente. La gran mayoría de las denuncias provienen de los hospitales o centros médicos que atienden a las mujeres que llegan con complicaciones producto del aborto (42,3%); en un 9,95% de los casos la denuncia la hace un conocido de la mujer; en un 4,98% es anónima y en un 1% de los casos, la denuncia es hecha por un familiar. Los métodos más recurrentes de maniobras abortivas por parte de la propia mujer son el uso de pastillas de Misoprostrol por vía oral, vaginal o ambas, y la introducción de sondas o tijeras. De acuerdo a la información recogida en el estudio (información que de todas formas es parcial, porque no todas las carpetas registran los datos), la mayor parte de los abortos se los practica la propia imputada en su casa. Cuando el aborto lo practica un facultativo, el aborto suele realizarse en su consulta o residencias adaptadas como consultorios. Los abortos pagados registran un porcentaje de 12,9%, mientras que los que no son pagados llegan a 42,8% (no se tiene información sobre el resto). $ 160.000), y de esta mayoría, un 46% tiene hijos al momento de realizarse el aborto, mientras que el 20,6% no tiene y se carece de información respecto del restante 33,3%. Hay un grupo de imputadas con niveles medios de ingresos (hasta $ 500.000), que corresponde a un 18,6%, que en su mayoría no tiene hijos y que tiene un trabajo estable o bien está estudiando. Por último, solo un 1,7% (2 imputadas) presentan niveles socioeconómicos medio-altos, una de las cuales tiene hijos, sin tenerse información sobre la segunda. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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Un 24,4% de los casos termina en condena. La mayoría de los imputados y la totalidad de las mujeres condenadas por practicarse un aborto (24 mujeres) recibe el bene¿cio de remisión condicional de la pena. Un grupo pequeño entre los facultativos y otros imputados cumple condena con privación de libertad.

3. CONCLUSIÓN

En su mayor parte las causas de aborto terminan como procedimiento simpli¿cado. En el caso de las mujeres que abortan, la mayoría tiene una salida alternativa al procedimiento que es la suspensión condicional del procedimiento. Respecto de los facultativos, el mayor número es derivado a abogados particulares y en menor medida es suspendido condicionalmente el procedimiento. Respecto a los otros imputados, la mayoría es condenada, salvo cuando se trata de las parejas de las mujeres en que se suele hacer uso de la facultad de no perseverar.

En este capítulo se describió la realidad del aborto en Chile dentro del contexto de la realidad mundial del aborto, se entregó información sobre la incidencia, causas y efectos del aborto. Asimismo, en este capítulo se explicó la historia de la regulación legal del aborto desde la entrada en vigencia del Código Penal, haciendo mención de las di¿cultades que se presentan en la práctica médica con la aplicación de la normativa actualmente vigente. Por último, se entregaron antecedentes sobre las características de la persecución penal del aborto en Chile.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

El signi¿cativo número de abortos consentidos que se realiza en Chile cada año, que aunque este número no se conozca con certeza, los estudios comparativos indican que se encuentra en los rangos más altos a nivel mundial; el hecho de que el aborto siga siendo una causa signi¿cativa de mortalidad materna, siendo que el aborto realizado bajo condiciones mé-

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Las penas aplicadas son el presidio menor en su grado mínimo (de 61 a 540 días), pena que se le aplicó a 10 mujeres, el presidio menor en su grado medio (541 días a 3 años), pena que se le aplicó a 3 mujeres, y presidio menor en su grado máximo (3 años y un día a 5 años), pena que no se le aplicó a mujeres que abortaron, pero sí a otros dos imputados.

Las penas aplicadas son el presidio menor en su grado mínimo (de 61 a 540 días), pena que se le aplicó a 10 mujeres, el presidio menor en su grado medio (541 días a 3 años), pena que se le aplicó a 3 mujeres, y presidio menor en su grado máximo (3 años y un día a 5 años), pena que no se le aplicó a mujeres que abortaron, pero sí a otros dos imputados.

3. CONCLUSIÓN

Un 24,4% de los casos termina en condena. La mayoría de los imputados y la totalidad de las mujeres condenadas por practicarse un aborto (24 mujeres) recibe el bene¿cio de remisión condicional de la pena. Un grupo pequeño entre los facultativos y otros imputados cumple condena con privación de libertad. 78

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

El signi¿cativo número de abortos consentidos que se realiza en Chile cada año, que aunque este número no se conozca con certeza, los estudios comparativos indican que se encuentra en los rangos más altos a nivel mundial; el hecho de que el aborto siga siendo una causa signi¿cativa de mortalidad materna, siendo que el aborto realizado bajo condiciones mé-

En su mayor parte las causas de aborto terminan como procedimiento simpli¿cado. En el caso de las mujeres que abortan, la mayoría tiene una salida alternativa al procedimiento que es la suspensión condicional del procedimiento. Respecto de los facultativos, el mayor número es derivado a abogados particulares y en menor medida es suspendido condicionalmente el procedimiento. Respecto a los otros imputados, la mayoría es condenada, salvo cuando se trata de las parejas de las mujeres en que se suele hacer uso de la facultad de no perseverar.

En este capítulo se describió la realidad del aborto en Chile dentro del contexto de la realidad mundial del aborto, se entregó información sobre la incidencia, causas y efectos del aborto. Asimismo, en este capítulo se explicó la historia de la regulación legal del aborto desde la entrada en vigencia del Código Penal, haciendo mención de las di¿cultades que se presentan en la práctica médica con la aplicación de la normativa actualmente vigente. Por último, se entregaron antecedentes sobre las características de la persecución penal del aborto en Chile.

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dicas apropiadas es un procedimiento muy seguro;218 las consecuencias en términos de morbilidad materna, que además de sus costos personales implican el uso de cuantiosos recursos públicos que podrían destinarse a otras necesidades de salud; la ine¿cacia del sistema de justicia para detectar la comisión de los delitos de aborto; el carácter selectivo y discriminatorio de la persecución penal del aborto, y la distorsión que las normas penales, sanitarias y administrativas vigentes producen sobre la práctica médica y la relación médico-paciente; todos estos son hechos que indican que la prohibición total del aborto vigente en Chile no estaría cumpliendo con el objetivo de evitar los abortos consentidos, y que, en cambio, tiene efectos indeseados que ameritan una revisión de la normativa. La revisión normativa debiera considerar, en primer lugar, que existe el conocimiento sobre las causas del aborto y sus modos de evitarlas.219 Se requiere una política pública de educación y de salud que atienda a las necesidades de información y acceso a servicios de salud reproductiva de las mujeres.220 En segundo lugar, la revisión de las normas debiera hacerse cargo de los efectos perniciosos que la penalización del aborto tiene al

218 “Cuando el aborto inducido es realizado por personas cali¿cadas usando las técnicas correctas y en condiciones sanitarias, es un procedimiento quirúrgico muy seguro. En Estados Unidos, por ejemplo, la tasa de muerte es de 0.6 por 100.000 procedimientos, lo que hace que sea tan segura como una inyección de penicilina”. WORLD HEALTH ORGANIZATION. Unsafe Abortion. Global and regional estimates of the incidence of unsafe abortion and associated mortality in 2008. [En línea] Sixth edition, Geneva, World Health Organization, 2011, p. 14. [Consulta: 10 de abril de 2012]. 219 Ver, por ejemplo: GRIMES, David A. et al. Unsafe abortion: The preventable pandemic. Op. cit. 220 “Las

claves para programas efectivos y sustentables de plani¿cación familiar están bien establecidas: un alto nivel de compromiso politico; una amplia coalisión de apoyo por parte de los grupos de elite; un ¿nanciamiento adecuado; la legitimación de la idea de familias más pequeñas y anticonceptivos modernos a través de los medios de comunicación masivos, etc.; y el dar acceso a una variedad de métodos en los servicios médicos, marketing social y servicios de extensión”. CLELAND, John et al. “Family planning: the un¿nished agenda”. The Lancet 368 (9549): 1810-1827, 18 de noviembre de 2006. El texto original dice: “The keys to effective and sustainable family-planning programmes are well established: high-level political commitment; a broad coalition of support from elite groups; adequate funding; legitimisation of the idea of smaller families and modern contraceptives through mass media etc; and making a range of methods available through medical facilities, social marketing and ourtreach services”.

220 “Las claves para programas efectivos y sustentables de plani¿cación familiar están bien establecidas: un alto nivel de compromiso politico; una amplia coalisión de apoyo por parte de los grupos de elite; un ¿nanciamiento adecuado; la legitimación de la idea de familias más pequeñas y anticonceptivos modernos a través de los medios de comunicación masivos, etc.; y el dar acceso a una variedad de métodos en los servicios médicos, marketing social y servicios de extensión”. CLELAND, John et al. “Family planning: the un¿nished agenda”. The Lancet 368 (9549): 1810-1827, 18 de noviembre de 2006. El texto original dice: “The keys to effective and sustainable family-planning programmes are well established: high-level political commitment; a broad coalition of support from elite groups; adequate funding; legitimisation of the idea of smaller families and modern contraceptives through mass media etc; and making a range of methods available through medical facilities, social marketing and ourtreach services”. 219 Ver, por ejemplo: GRIMES, David A. et al. Unsafe abortion: The preventable pandemic. Op. cit. 218 “Cuando el aborto inducido es realizado por personas cali¿cadas usando las técnicas correctas y en condiciones sanitarias, es un procedimiento quirúrgico muy seguro. En Estados Unidos, por ejemplo, la tasa de muerte es de 0.6 por 100.000 procedimientos, lo que hace que sea tan segura como una inyección de penicilina”. WORLD HEALTH ORGANIZATION. Unsafe Abortion. Global and regional estimates of the incidence of unsafe abortion and associated mortality in 2008. [En línea] Sixth edition, Geneva, World Health Organization, 2011, p. 14. [Consulta: 10 de abril de 2012].

La revisión normativa debiera considerar, en primer lugar, que existe el conocimiento sobre las causas del aborto y sus modos de evitarlas.219 Se requiere una política pública de educación y de salud que atienda a las necesidades de información y acceso a servicios de salud reproductiva de las mujeres.220 En segundo lugar, la revisión de las normas debiera hacerse cargo de los efectos perniciosos que la penalización del aborto tiene al dicas apropiadas es un procedimiento muy seguro;218 las consecuencias en términos de morbilidad materna, que además de sus costos personales implican el uso de cuantiosos recursos públicos que podrían destinarse a otras necesidades de salud; la ine¿cacia del sistema de justicia para detectar la comisión de los delitos de aborto; el carácter selectivo y discriminatorio de la persecución penal del aborto, y la distorsión que las normas penales, sanitarias y administrativas vigentes producen sobre la práctica médica y la relación médico-paciente; todos estos son hechos que indican que la prohibición total del aborto vigente en Chile no estaría cumpliendo con el objetivo de evitar los abortos consentidos, y que, en cambio, tiene efectos indeseados que ameritan una revisión de la normativa. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

transformar la práctica en clandestina y peligrosa para la vida y salud de las mujeres. Una nueva regulación del aborto debiera asegurar no solo que el menor número posible de mujeres recurran al aborto, sino que aquellas que aborten, no afecten su integridad física y su salud al hacerlo. En tercer lugar, el régimen que se adopte debe asegurar el trato igualitario de las mujeres, sin que sea admisible su aplicación selectiva en perjuicio de las mujeres en condiciones de mayor vulnerabilidad social o económica.

transformar la práctica en clandestina y peligrosa para la vida y salud de las mujeres. Una nueva regulación del aborto debiera asegurar no solo que el menor número posible de mujeres recurran al aborto, sino que aquellas que aborten, no afecten su integridad física y su salud al hacerlo. En tercer lugar, el régimen que se adopte debe asegurar el trato igualitario de las mujeres, sin que sea admisible su aplicación selectiva en perjuicio de las mujeres en condiciones de mayor vulnerabilidad social o económica. 80

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CAPÍTULO II LA VIDA DEL NASCITURUS EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

La vida del que está por nacer se protege en el artículo que consagra el derecho a la vida. Esto permite deducir que es la vida prenatal en sí lo que se valora y no otros bienes jurídicos que eventualmente podrían considerarse vulnerados por la destrucción del nasciturus y que han sido relevantes en el curso de la historia como motivo de prohibición del aborto, tales como la Del tenor literal del texto se puede extraer la siguiente información relevante. La ley protege la vida del que está por nacer (…). Nº 1 El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona. La Constitución asegura a todas las personas:

En este capítulo se hace una interpretación dogmática del artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política, que incluye la consideración de otras normas constitucionales en una lectura sistemática. En él se argumenta que considerar la vida del nasciturus como un bien jurídico de carácter objetivo de rango constitucional es el sentido de la norma más apropiado de acuerdo al tenor literal del artículo 19 Nº 1, su comprensión lógica, su inserción sistemática en el ordenamiento jurídico chileno y la historia de su establecimiento. 1. TENOR LITERAL El artículo 19 Nº 1 de la Constitución dice:

El artículo 19 Nº 1 de la Constitución dice: 1. TENOR LITERAL En este capítulo se hace una interpretación dogmática del artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política, que incluye la consideración de otras normas constitucionales en una lectura sistemática. En él se argumenta que considerar la vida del nasciturus como un bien jurídico de carácter objetivo de rango constitucional es el sentido de la norma más apropiado de acuerdo al tenor literal del artículo 19 Nº 1, su comprensión lógica, su inserción sistemática en el ordenamiento jurídico chileno y la historia de su establecimiento.

La Constitución asegura a todas las personas: Nº 1 El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona. La ley protege la vida del que está por nacer (…).

Del tenor literal del texto se puede extraer la siguiente información relevante. La vida del que está por nacer se protege en el artículo que consagra el derecho a la vida. Esto permite deducir que es la vida prenatal en sí lo que se valora y no otros bienes jurídicos que eventualmente podrían considerarse vulnerados por la destrucción del nasciturus y que han sido relevantes en el curso de la historia como motivo de prohibición del aborto, tales como la

CAPÍTULO II LA VIDA DEL NASCITURUS EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

RETIRO

es la tesis sustentada en: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. CHILE. Sentencia Rol Nº 74007-CDS, de 18 de abril de 2008, considerando cuadragésimo noveno. De la misma forma, en: CORTE SUPREMA. CHILE. Sentencia Rol Nº 2.186-2001, de 30 de agosto de 2001, considerandos 16° y 17°; CORRAL TALCIANI, Hernán. Comienzo de la existencia y personalidad del que está por nacer. Op. cit.; CORRAL TALCIANI, Hernán. “El concepto jurídico de persona. Una propuesta de reconstrucción unitaria”. Revista Chilena de Derecho 17: 301-321, 1990; CORRAL TALCIANI, Hernán. “Admisibilidad jurídica de las técnicas de procreación arti¿cial”. Revista Chilena de Derecho. 19 (3): 439-460, 1992; ISLER SOTO, Carlos. “En torno a la personalidad del embrión”. Revista de Derecho XI: 121-225, 2000; PRECHT PIZARRO, Jorge E. “Consideraciones éticojurídicas sobre el aborto terapéutico”. Revista Chilena de Derecho 19 (3): 509-525, 1992; ROZAS VIAL, Fernando. “Problemas jurídicos y morales que plantean la inseminación arti¿cial y la fecundación in vitro”. Op. cit.; UGARTE GODOY, Joaquín. “El derecho a la vida y la Constitución”. Revista Chilena de Derecho 33 (3): 509-527,2006; ZAPATA LARRAÍN, Patricio. “Persona y embrión humano. Nuevos problemas legales y su solución en el derecho chileno”. Op. cit.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

222 Esta

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221 Tesis sustentada en: BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La píldora del día después ante la jurisprudencia”. Op. cit.

salud de la mujer, los derechos de paternidad del progenitor o la moralidad pública. En este aspecto, la Constitución representa la sensibilidad propia de mediados del siglo XX en su consideración de la vida prenatal como un bien jurídico autónomo.

El inciso primero hace mención explícita a un derecho a la vida de las personas. El inciso segundo omite la referencia a un derecho respecto de la vida del nasciturus y solo habla de un deber legal de protección. Esto deja abierta la posibilidad de que la Constitución esté protegiendo la vida del que está por nacer como un bien jurídico objetivo y no como un derecho

El art. 19, después de declarar que la Constitución protege el derecho a la vida de las personas, dedica una mención especial a la vida del que está por nacer. La simple lectura del precepto no permite concluir con certeza si la referencia especial hecha a la vida del que está por nacer tiene el sentido de diferenciar el tratamiento jurídico de la vida del nasciturus del que recibe la vida de las personas –interpretación que dejaría fuera al nasciturus de la categoría de persona–,221 o bien tiene el sentido inverso, de dejar claro que la vida del que está por nacer está considerada en la protección contenida en el inciso primero.222

Además, la construcción de las oraciones de los incisos primero y segundo da lugar a dos nuevas ambigüedades.

Además, la construcción de las oraciones de los incisos primero y segundo da lugar a dos nuevas ambigüedades.

El art. 19, después de declarar que la Constitución protege el derecho a la vida de las personas, dedica una mención especial a la vida del que está por nacer. La simple lectura del precepto no permite concluir con certeza si la referencia especial hecha a la vida del que está por nacer tiene el sentido de diferenciar el tratamiento jurídico de la vida del nasciturus del que recibe la vida de las personas –interpretación que dejaría fuera al nasciturus de la categoría de persona–,221 o bien tiene el sentido inverso, de dejar claro que la vida del que está por nacer está considerada en la protección contenida en el inciso primero.222

El inciso primero hace mención explícita a un derecho a la vida de las personas. El inciso segundo omite la referencia a un derecho respecto de la vida del nasciturus y solo habla de un deber legal de protección. Esto deja abierta la posibilidad de que la Constitución esté protegiendo la vida del que está por nacer como un bien jurídico objetivo y no como un derecho

salud de la mujer, los derechos de paternidad del progenitor o la moralidad pública. En este aspecto, la Constitución representa la sensibilidad propia de mediados del siglo XX en su consideración de la vida prenatal como un bien jurídico autónomo.

221 Tesis sustentada en: BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La píldora del día después ante la jurisprudencia”. Op. cit.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

222 Esta es la tesis sustentada en: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. CHILE. Sentencia Rol Nº 74007-CDS, de 18 de abril de 2008, considerando cuadragésimo noveno. De la misma forma, en: CORTE SUPREMA. CHILE. Sentencia Rol Nº 2.186-2001, de 30 de agosto de 2001, considerandos 16° y 17°; CORRAL TALCIANI, Hernán. Comienzo de la existencia y personalidad del que está por nacer. Op. cit.; CORRAL TALCIANI, Hernán. “El concepto jurídico de persona. Una propuesta de reconstrucción unitaria”. Revista Chilena de Derecho 17: 301-321, 1990; CORRAL TALCIANI, Hernán. “Admisibilidad jurídica de las técnicas de procreación arti¿cial”. Revista Chilena de Derecho. 19 (3): 439-460, 1992; ISLER SOTO, Carlos. “En torno a la personalidad del embrión”. Revista de Derecho XI: 121-225, 2000; PRECHT PIZARRO, Jorge E. “Consideraciones éticojurídicas sobre el aborto terapéutico”. Revista Chilena de Derecho 19 (3): 509-525, 1992; ROZAS VIAL, Fernando. “Problemas jurídicos y morales que plantean la inseminación arti¿cial y la fecundación in vitro”. Op. cit.; UGARTE GODOY, Joaquín. “El derecho a la vida y la Constitución”. Revista Chilena de Derecho 33 (3): 509-527,2006; ZAPATA LARRAÍN, Patricio. “Persona y embrión humano. Nuevos problemas legales y su solución en el derecho chileno”. Op. cit.

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subjetivo. Sin embargo, el solo tenor literal no permite con¿rmar esta a¿rmación, porque el precepto también admite la lectura integrada del inciso primero y segundo, como se acaba de señalar, y entender que el deber de protección del inciso segundo existe en razón de que el no nacido tiene también derecho a la vida. El inciso primero puede leerse como la continuación del enunciado del artículo 19 “La Constitución asegura a todas las personas el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona”. El inciso segundo, si se lee como continuación del enunciado del artículo 19, quedaría de la siguiente manera: “La Constitución asegura a todas las personas [que] la ley protege la vida del que está por nacer”. La sola interpretación literal no da luces sobre cómo debe interpretarse esta referencia a la protección legal que aparece sólo respecto de la vida prenatal. Es obvio que la ley también protege derechos fundamentales y entre ellos la vida de las personas nacidas. La pregunta es si hay que leer esta referencia a la protección legal de la vida prenatal como la con¿rmación de que la vida del nasciturus no está amparada por un derecho constitucional, ya que el objetivo de este inciso sería la de remitir expresamente al proceso de deliberación legislativa (“la ley”) el grado y modo de protección de la vida prenatal. 2. HISTORIA DE LA NORMA La historia del precepto permite aclarar dudas sobre cuál fue la intención de los redactores del texto constitucional. Una vez analizado este elemento histórico, es de todas formas necesario evaluar el peso que debe adjudicársele a esa intención en la interpretación de dicho texto. 223 La discusión sobre el estatus del nasciturus tuvo su origen en una propuesta que Jaime Guzmán hizo a los demás miembros de la Comisión de

223 Sobre la conveniencia de acudir a este método interpretativo respecto de la Constitución

chilena en relación al estatus del nasciturus: FIGUEROA GARCÍA-HUIDOBRO, Rodolfo. “Concepto de persona, titularidad del derecho a la vida y aborto”. Revista de Derecho (Valdivia) XX (2): 95-130, diciembre 2004; FIGUEROA GARCÍA-HUIDOBRO, Rodolfo. “De por qué no debemos prestar tanta atención al argumento genético en la interpretación constitucional”. Revista de Ciencias Sociales Universidad de Valparaíso (45): 587-604, 2000; ZAPATA LARRAÍN, Patricio. Justicia constitucional: teoría y práctica en el derecho chileno y comparado. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2008, pp. 556-557, nota 27.

223 Sobre la conveniencia de acudir a este método interpretativo respecto de la Constitución chilena en relación al estatus del nasciturus: FIGUEROA GARCÍA-HUIDOBRO, Rodolfo. “Concepto de persona, titularidad del derecho a la vida y aborto”. Revista de Derecho (Valdivia) XX (2): 95-130, diciembre 2004; FIGUEROA GARCÍA-HUIDOBRO, Rodolfo. “De por qué no debemos prestar tanta atención al argumento genético en la interpretación constitucional”. Revista de Ciencias Sociales Universidad de Valparaíso (45): 587-604, 2000; ZAPATA LARRAÍN, Patricio. Justicia constitucional: teoría y práctica en el derecho chileno y comparado. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2008, pp. 556-557, nota 27.

La discusión sobre el estatus del nasciturus tuvo su origen en una propuesta que Jaime Guzmán hizo a los demás miembros de la Comisión de La historia del precepto permite aclarar dudas sobre cuál fue la intención de los redactores del texto constitucional. Una vez analizado este elemento histórico, es de todas formas necesario evaluar el peso que debe adjudicársele a esa intención en la interpretación de dicho texto. 223 2. HISTORIA DE LA NORMA El inciso primero puede leerse como la continuación del enunciado del artículo 19 “La Constitución asegura a todas las personas el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona”. El inciso segundo, si se lee como continuación del enunciado del artículo 19, quedaría de la siguiente manera: “La Constitución asegura a todas las personas [que] la ley protege la vida del que está por nacer”. La sola interpretación literal no da luces sobre cómo debe interpretarse esta referencia a la protección legal que aparece sólo respecto de la vida prenatal. Es obvio que la ley también protege derechos fundamentales y entre ellos la vida de las personas nacidas. La pregunta es si hay que leer esta referencia a la protección legal de la vida prenatal como la con¿rmación de que la vida del nasciturus no está amparada por un derecho constitucional, ya que el objetivo de este inciso sería la de remitir expresamente al proceso de deliberación legislativa (“la ley”) el grado y modo de protección de la vida prenatal. subjetivo. Sin embargo, el solo tenor literal no permite con¿rmar esta a¿rmación, porque el precepto también admite la lectura integrada del inciso primero y segundo, como se acaba de señalar, y entender que el deber de protección del inciso segundo existe en razón de que el no nacido tiene también derecho a la vida. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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RETIRO

ESTUDIO DE LA NUEVA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE. Actas o¿ciales de la Comisión Constituyente. [En línea] Biblioteca del Congreso Nacional de Chile [Consulta: 16 de abril de 2012]. Tomo III, Sesión 87°, p. 120.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

224 COMISIÓN DE

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[D]esde el momento en que el hijo, el niño, es concebido, pasa a tener alma y pasa a ser un ser humano. La vida no empieza con el nacimiento, empieza con la concepción. Luego, en el aborto, se trata lisa y llanamente de un homicidio, y la privación de la vida de otro por voluntad humana no es admisible sino en los casos en que se aplica por autoridad competente la pena de muerte o se actúa en defensa propia, ya sea directamente o por prolongación, como ocurre en una guerra. No hay otros casos en que el asesinato o la privación de la vida a otro ser humano sea legítimo. En esas dos eventualidades que señalo no hay homicidio, sino privación a alguien de la vida. Pero en el caso del aborto se trata de un homicidio y, a su juicio, por trágica que sea la situación en que se vea envuelta la madre, le parece indiscutible, dentro de los principios morales que sustenta, que ella está obligada siempre a tener el hijo, en toda circunstancia, como parte, según lo expresaba el señor Silva Bascuñán, de la cruz que Dios puede colocar al ser humano. La madre debe tener el hijo aunque éste salga anormal, aunque no lo haya deseado, aunque sea producto de una violación o aunque, de tenerlo, derive su muerte. Una persona no puede practicar jamás legítimamente un aborto, porque es un homicidio y todas las consecuencias negativas o dolorosas que se siguen de asumir las responsabilidades descritas las entiende simplemente como el deber de sujetarse siempre a la ley moral, cualquiera que sea el dolor que ello acarree, pues constituye, precisamente, lo que Dios ha impuesto al ser humano.

Estudios de la Nueva Constitución (en adelante CENC) de la República durante la sesión 87. Guzmán propuso consagrar explícitamente el derecho a la vida del que está por nacer en la disposición constitucional sobre derecho a la vida, con el ¿n de evitar “una discusión sumamente engorrosa de interpretación acerca de si la consagración constitucional del derecho a la vida permite o no permite la dictación de una ley que pueda admitir el aborto en determinadas circunstancias”.224 La primera explicación que da el comisionado Guzmán de los fundamentos de su proposición merece ser citada en forma completa, no solo por lo explícito de sus términos, sino porque es la que origina las objeciones de la mayoría de los miembros de la CENC, mayoría que ¿nalmente se impone y rechaza la propuesta de Guzmán.

Estudios de la Nueva Constitución (en adelante CENC) de la República durante la sesión 87. Guzmán propuso consagrar explícitamente el derecho a la vida del que está por nacer en la disposición constitucional sobre derecho a la vida, con el ¿n de evitar “una discusión sumamente engorrosa de interpretación acerca de si la consagración constitucional del derecho a la vida permite o no permite la dictación de una ley que pueda admitir el aborto en determinadas circunstancias”.224 La primera explicación que da el comisionado Guzmán de los fundamentos de su proposición merece ser citada en forma completa, no solo por lo explícito de sus términos, sino porque es la que origina las objeciones de la mayoría de los miembros de la CENC, mayoría que ¿nalmente se impone y rechaza la propuesta de Guzmán.

[D]esde el momento en que el hijo, el niño, es concebido, pasa a tener alma y pasa a ser un ser humano. La vida no empieza con el nacimiento, empieza con la concepción. Luego, en el aborto, se trata lisa y llanamente de un homicidio, y la privación de la vida de otro por voluntad humana no es admisible sino en los casos en que se aplica por autoridad competente la pena de muerte o se actúa en defensa propia, ya sea directamente o por prolongación, como ocurre en una guerra. No hay otros casos en que el asesinato o la privación de la vida a otro ser humano sea legítimo. En esas dos eventualidades que señalo no hay homicidio, sino privación a alguien de la vida. Pero en el caso del aborto se trata de un homicidio y, a su juicio, por trágica que sea la situación en que se vea envuelta la madre, le parece indiscutible, dentro de los principios morales que sustenta, que ella está obligada siempre a tener el hijo, en toda circunstancia, como parte, según lo expresaba el señor Silva Bascuñán, de la cruz que Dios puede colocar al ser humano. La madre debe tener el hijo aunque éste salga anormal, aunque no lo haya deseado, aunque sea producto de una violación o aunque, de tenerlo, derive su muerte. Una persona no puede practicar jamás legítimamente un aborto, porque es un homicidio y todas las consecuencias negativas o dolorosas que se siguen de asumir las responsabilidades descritas las entiende simplemente como el deber de sujetarse siempre a la ley moral, cualquiera que sea el dolor que ello acarree, pues constituye, precisamente, lo que Dios ha impuesto al ser humano.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

224 COMISIÓN DE ESTUDIO DE LA NUEVA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE. Actas o¿ciales de la Comisión Constituyente. [En línea] Biblioteca del Congreso Nacional de Chile [Consulta: 16 de abril de 2012]. Tomo III, Sesión 87°, p. 120.

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TIRO

ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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Hay personas para las cuales el límite entre el heroísmo o el martirio, por una parte, y la falla moral, por la otra, se estrecha hasta hacerse imposible. La mayoría de los seres humanos viven gran parte de sus vidas en una amplia zona intermedia que hay entre ambas, pero la Providencia permite, exige o impone muchas veces a un ser humano que ese cerco se estreche y la persona se encuentre obligada a enfrentar una disyuntiva en la cual no queda sino la falla moral, por una parte, o el heroísmo, por la otra; en ese caso tiene que optar por el heroísmo, el martirio o lo que sea. De esa manera, agrega el señor Guzmán que la gravedad o tragedia que se sigue a la observación de la ley moral nunca puede invocarse como elemento para sustraer a alguien de la obligación de cumplirla. Por eso cree que la prohibición del aborto debe ser absoluta, porque, a su juicio, en el orden moral lo es igualmente.225

La postura de Guzmán es rechazada por la mayoría de la Comisión, formada por Enrique Ortúzar, Enrique Evans y Jorge Ovalle, quienes, no convencidos por los argumentos de Guzmán que a¿rmó que su postura se sustentaba en la ley natural, accesible mediante la razón y exigible a todos los hombres, independientemente de sus concepciones religiosas,226 consideraron que la propuesta imponía una concepción religiosa, lo que era incompatible con una Constitución destinada a regir en una sociedad pluralista.227 Alejandro Silva Bascuñán sostuvo una postura parcialmente coincidente con Guzmán. Manifestó su rechazo a conceder cualquier margen al legislador para autorizar el aborto, pero señaló que esa postura no se puede imponer y dictar a todos los miembros de la sociedad política. A su juicio no se pueden imponer en la Constitución preceptos que no resulten obedecibles. En todo caso, opta por mantener silencio en lugar de concurrir a un acuerdo con la mayoría y se inclina porque se desprenda la condenación del aborto de la ¿losofía que se colocó como básica en el capítulo primero de la Constitución, y se guarde silencio en este otro aspecto.228

225 Ibíd.,

pp. 120-121.

226 Ibíd.,

pp. 13-14, 17-19, 22-23.

227 Ibíd.,

pp. 124 (Ovalle), 128 (Evans) y 129 (Ortúzar).

228 Ibíd.,

pp. 124-125.

pp. 124-125.

228 Ibíd.,

pp. 124 (Ovalle), 128 (Evans) y 129 (Ortúzar).

227 Ibíd.,

pp. 13-14, 17-19, 22-23.

226 Ibíd.,

pp. 120-121.

225 Ibíd.,

Alejandro Silva Bascuñán sostuvo una postura parcialmente coincidente con Guzmán. Manifestó su rechazo a conceder cualquier margen al legislador para autorizar el aborto, pero señaló que esa postura no se puede imponer y dictar a todos los miembros de la sociedad política. A su juicio no se pueden imponer en la Constitución preceptos que no resulten obedecibles. En todo caso, opta por mantener silencio en lugar de concurrir a un acuerdo con la mayoría y se inclina porque se desprenda la condenación del aborto de la ¿losofía que se colocó como básica en el capítulo primero de la Constitución, y se guarde silencio en este otro aspecto.228 La postura de Guzmán es rechazada por la mayoría de la Comisión, formada por Enrique Ortúzar, Enrique Evans y Jorge Ovalle, quienes, no convencidos por los argumentos de Guzmán que a¿rmó que su postura se sustentaba en la ley natural, accesible mediante la razón y exigible a todos los hombres, independientemente de sus concepciones religiosas,226 consideraron que la propuesta imponía una concepción religiosa, lo que era incompatible con una Constitución destinada a regir en una sociedad pluralista.227 Hay personas para las cuales el límite entre el heroísmo o el martirio, por una parte, y la falla moral, por la otra, se estrecha hasta hacerse imposible. La mayoría de los seres humanos viven gran parte de sus vidas en una amplia zona intermedia que hay entre ambas, pero la Providencia permite, exige o impone muchas veces a un ser humano que ese cerco se estreche y la persona se encuentre obligada a enfrentar una disyuntiva en la cual no queda sino la falla moral, por una parte, o el heroísmo, por la otra; en ese caso tiene que optar por el heroísmo, el martirio o lo que sea. De esa manera, agrega el señor Guzmán que la gravedad o tragedia que se sigue a la observación de la ley moral nunca puede invocarse como elemento para sustraer a alguien de la obligación de cumplirla. Por eso cree que la prohibición del aborto debe ser absoluta, porque, a su juicio, en el orden moral lo es igualmente.225 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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RETIRO

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

Tomo III, Sesión 87°, p. 208.

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230 Ibíd.,

El acuerdo de la Comisión se logra en la sesión 90 y consiste en que por norma general queda condenado el aborto, pero que el legislador determinará si hay casos tan cali¿cados, como el del aborto terapéutico principalmente, que puedan no ser constitutivos de delito. Junto con aprobar este precepto, se acuerda dejar constancia en acta de las interpretaciones que los señores Silva Bascuñán y Evans hacen del inciso 2º del artículo 19 Nº 1. La interpretación de Silva Bascuñán es que el inciso 2º señalado se justi¿ca porque impide que el legislador abra “la posibilidad a la legalización excesiva del aborto”, ya que contiene una condena implícita “de todo abuso del legislador” y permite que el legislador tenga “mucha inclinación por sostener esta posición defensiva de la vida del que está por nacer”. La de Evans, por otra parte, es considerar que esta disposición “implica un mandato Àexible para no sancionar penalmente formas de aborto terapéutico en que haya mediado una decisión responsable del padre o del facultativo”. Quedan también transcritas en las actas las opiniones de Ovalle y Ortúzar que creen que la Àexibilidad puede extenderse a otras indicaciones como en el caso de violación (Ortúzar) u otras (Ovalle), dentro de márgenes restringidos.229

Tomo III, Sesión 90°, pp. 206-207.

Guzmán deja testimonio “de su opinión convencida y contraria al precepto que se ha aprobado, y de su profundo desencanto de que, en realidad, la Constitución no vaya a tomar una de¿nición en esta materia (…)” y deja constancia “de que no se pliega a ninguna de las interpretaciones que se han dado, porque no se encuentra en el predicamento de la mayoría de la Comisión, y lamenta únicamente haber quedado en minoría en un punto tan importante, pero no desea insistir más en ello”.230

229 Ibíd.,

En una de las últimas sesiones de la Comisión, Guzmán pidió, sin éxito, eliminar del informe de la Comisión un párrafo que daba cuenta del acuerdo. Ortúzar defendió la inclusión del párrafo, que resume la postura de la CENC en estos términos:

De este modo, el legislador, con mayor flexibilidad, podrá contemplar los casos en que el aborto debe tener carácter delictual. Una condenación absoluta en el texto constitucional habría necesariamente comprendido los casos de aborto

De este modo, el legislador, con mayor flexibilidad, podrá contemplar los casos en que el aborto debe tener carácter delictual. Una condenación absoluta en el texto constitucional habría necesariamente comprendido los casos de aborto

En una de las últimas sesiones de la Comisión, Guzmán pidió, sin éxito, eliminar del informe de la Comisión un párrafo que daba cuenta del acuerdo. Ortúzar defendió la inclusión del párrafo, que resume la postura de la CENC en estos términos:

Tomo III, Sesión 90°, pp. 206-207.

Guzmán deja testimonio “de su opinión convencida y contraria al precepto que se ha aprobado, y de su profundo desencanto de que, en realidad, la Constitución no vaya a tomar una de¿nición en esta materia (…)” y deja constancia “de que no se pliega a ninguna de las interpretaciones que se han dado, porque no se encuentra en el predicamento de la mayoría de la Comisión, y lamenta únicamente haber quedado en minoría en un punto tan importante, pero no desea insistir más en ello”.230

229 Ibíd.,

El acuerdo de la Comisión se logra en la sesión 90 y consiste en que por norma general queda condenado el aborto, pero que el legislador determinará si hay casos tan cali¿cados, como el del aborto terapéutico principalmente, que puedan no ser constitutivos de delito. Junto con aprobar este precepto, se acuerda dejar constancia en acta de las interpretaciones que los señores Silva Bascuñán y Evans hacen del inciso 2º del artículo 19 Nº 1. La interpretación de Silva Bascuñán es que el inciso 2º señalado se justi¿ca porque impide que el legislador abra “la posibilidad a la legalización excesiva del aborto”, ya que contiene una condena implícita “de todo abuso del legislador” y permite que el legislador tenga “mucha inclinación por sostener esta posición defensiva de la vida del que está por nacer”. La de Evans, por otra parte, es considerar que esta disposición “implica un mandato Àexible para no sancionar penalmente formas de aborto terapéutico en que haya mediado una decisión responsable del padre o del facultativo”. Quedan también transcritas en las actas las opiniones de Ovalle y Ortúzar que creen que la Àexibilidad puede extenderse a otras indicaciones como en el caso de violación (Ortúzar) u otras (Ovalle), dentro de márgenes restringidos.229

Tomo III, Sesión 87°, p. 208.

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230 Ibíd.,

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terapéutico y otros en que la concepción puede haber sido la consecuencia de acciones violentas no consentidas, situaciones que desde un punto de vista moral o social pueden ser apreciadas de diferentes maneras, según sean las creencias o principios religiosos de quienes las juzguen.231

Las razones por las cuales la CENC aprueba ¿nalmente dejar cierto margen al legislador para despenalizar algunos casos de aborto dan cuenta de la forma en que los comisionados tratan el conÀicto de derechos y valores presente en la situación de aborto, y de la manera en que la mujer es visualizada en relación con este conÀicto. Es notable que, con la excepción del señor Ovalle, ninguno de los otros cuatro integrantes de la CENC se re¿era alguna vez a la mujer embarazada simplemente como mujer o como persona titular de derechos. Todas las menciones a la mujer que se enfrenta a una posibilidad de aborto son “relacionales”, es decir, están subordinadas a la relación con un hombre que es su esposo o su padre, o con el feto.232 Hablan de la mujer como la esposa (o en el mismo sentido, “la mujer de”, o “su mujer”)233 como “la madre” (del nasciturus)234 o “la hija”.235 Cuando los miembros de la comisión se re¿eren a la afectación de derechos o intereses que implica la absoluta prohibición y penalización del 231 Ibíd., Tomo

XI, Sesión 407, p. 879. Bascuñán Rodríguez destaca cómo Enrique Ortúzar custodió celosamente la decisión de la Comisión, defendió la inclusión del párrafo en el informe para evitar interpretaciones de la Constitución que condenan en cierto modo el aborto, y dejó nuevamente constancia de que el criterio de la mayoría fue no imponer creencias religiosas en una materia tal delicada. BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. La píldora del día después ante la jurisprudencia. Op. cit., p. 57; COMISIÓN DE ESTUDIO DE LA NUEVA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE. Actas o¿ciales de la Comisión Constituyente. Op. cit., Tomo XI, Sesión 407, p. 879. 232 Esta es precisamente la posición de la mujer que Simone de Beauvoir denuncia en libro El Segundo Sexo. DE BEAUVOIR, Simone. El segundo sexo. Traducción de Alicia Martorell. Madrid, Cátedra. 1998. 233 COMISIÓN DE ESTUDIO DE LA NUEVA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE. Actas o¿ciales de la Comisión Constituyente. Op. cit., Tomo III, Sesión 87, pp. 128 (Ovalle) y 130 (Guzmán); Sesión 90, p. 204 (Evans). 234 Ibíd., Tomo III, Sesión 87, pp. 121, 131 (Guzmán), 122, 129 (Ortúzar), 127 (Ovalle), 130 (Silva Bascuñán) 235 Ibíd.,

Tomo III, Sesión 87, pp. 123-124 (Ovalle); Sesión 90, p. 207 (Ortúzar).

235 Ibíd.,

Tomo III, Sesión 87, pp. 123-124 (Ovalle); Sesión 90, p. 207 (Ortúzar).

234 Ibíd., Tomo III, Sesión 87, pp. 121, 131 (Guzmán), 122, 129 (Ortúzar), 127 (Ovalle), 130 (Silva Bascuñán) 233 COMISIÓN DE ESTUDIO DE LA NUEVA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE. Actas o¿ciales de la Comisión Constituyente. Op. cit., Tomo III, Sesión 87, pp. 128 (Ovalle) y 130 (Guzmán); Sesión 90, p. 204 (Evans). 232 Esta es precisamente la posición de la mujer que Simone de Beauvoir denuncia en libro El Segundo Sexo. DE BEAUVOIR, Simone. El segundo sexo. Traducción de Alicia Martorell. Madrid, Cátedra. 1998. 231 Ibíd., Tomo XI, Sesión 407, p. 879. Bascuñán Rodríguez destaca cómo Enrique Ortúzar custodió celosamente la decisión de la Comisión, defendió la inclusión del párrafo en el informe para evitar interpretaciones de la Constitución que condenan en cierto modo el aborto, y dejó nuevamente constancia de que el criterio de la mayoría fue no imponer creencias religiosas en una materia tal delicada. BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. La píldora del día después ante la jurisprudencia. Op. cit., p. 57; COMISIÓN DE ESTUDIO DE LA NUEVA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE. Actas o¿ciales de la Comisión Constituyente. Op. cit., Tomo XI, Sesión 407, p. 879.

Cuando los miembros de la comisión se re¿eren a la afectación de derechos o intereses que implica la absoluta prohibición y penalización del Es notable que, con la excepción del señor Ovalle, ninguno de los otros cuatro integrantes de la CENC se re¿era alguna vez a la mujer embarazada simplemente como mujer o como persona titular de derechos. Todas las menciones a la mujer que se enfrenta a una posibilidad de aborto son “relacionales”, es decir, están subordinadas a la relación con un hombre que es su esposo o su padre, o con el feto.232 Hablan de la mujer como la esposa (o en el mismo sentido, “la mujer de”, o “su mujer”)233 como “la madre” (del nasciturus)234 o “la hija”.235 Las razones por las cuales la CENC aprueba ¿nalmente dejar cierto margen al legislador para despenalizar algunos casos de aborto dan cuenta de la forma en que los comisionados tratan el conÀicto de derechos y valores presente en la situación de aborto, y de la manera en que la mujer es visualizada en relación con este conÀicto. terapéutico y otros en que la concepción puede haber sido la consecuencia de acciones violentas no consentidas, situaciones que desde un punto de vista moral o social pueden ser apreciadas de diferentes maneras, según sean las creencias o principios religiosos de quienes las juzguen.231 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

Tomo III, Sesión 87, pp. 207.

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237 Ibíd.,

aborto, evalúan prácticamente siempre esta afectación desde la perspectiva y la subjetividad de los esposos y padres de las mujeres violadas o cuyas vidas se perderían por conservar la del feto, y no desde la importancia de conservar la propia vida de la mujer, su integridad, su autonomía u otros derechos. Esto explica que la razón por la cual no se condena constitucionalmente el aborto en términos absolutos sea la necesidad de preservar el derecho a la libertad de conciencia, derecho que es visualizado en relación a titulares hombres (padres, esposos), en lugar de considerar que la Àexibilidad de la norma puede fundarse en derechos o valores más evidentemente involucrados en los casos de aborto terapéutico o por violación, como la vida, integridad e incluso la libertad de conciencia de la propia mujer.

Tomo III, Sesión 87, pp. 204.

Evans, por ejemplo, que se muestra partidario de aceptar el aborto terapéutico, dice “comprende[r] perfectamente que el hombre que no es católico (…) pueda en un momento determinado decir que elige la vida de su mujer” y “en el caso de un padre que enfrentado al drama horrendo de tener que determinar en un momento dado entre la vida de su mujer y la de su hijo, escoge la de su mujer”, opina que “someter además a ese padre a proceso sería excesivo”.236 Ortúzar se imagina él como protagonista de la situación desde un rol de esposo y de padre y a partir de esa experiencia estima que el legislador podría declarar la licitud del aborto terapéutico en caso de violación. Dice “si [yo] debiera enfrentar el día de mañana decidir entre la vida de (…) la madre o del hijo, optaría por la de aquella” y explícitamente señala que “primero que todo se coloca como hombre frente a una realidad (…) y no dudaría en hacer lo que señalo”. Explica que también cree necesario exceptuar de la penalización a algunos abortos en casos de violación, ya que “cree que debe situarse en el caso de que, si el día de mañana ocurriera una violación, incluso una violación masiva de alumnas de una escuela (…) declara que en esa situación se encontraría frente a un problema grave de conciencia, porque si le ocurriera en lo personal con respecto a una hija, tendría el problema de conciencia, y probablemente, si los antecedentes del violador fueran los de un anormal, degenerado o delincuente, etc., se inclinaría incluso a autorizar ese caso de aborto”.237 Guzmán explicita hasta qué punto la vida de la mujer no se

236 Ibíd.,

Tomo III, Sesión 87, pp. 204.

Evans, por ejemplo, que se muestra partidario de aceptar el aborto terapéutico, dice “comprende[r] perfectamente que el hombre que no es católico (…) pueda en un momento determinado decir que elige la vida de su mujer” y “en el caso de un padre que enfrentado al drama horrendo de tener que determinar en un momento dado entre la vida de su mujer y la de su hijo, escoge la de su mujer”, opina que “someter además a ese padre a proceso sería excesivo”.236 Ortúzar se imagina él como protagonista de la situación desde un rol de esposo y de padre y a partir de esa experiencia estima que el legislador podría declarar la licitud del aborto terapéutico en caso de violación. Dice “si [yo] debiera enfrentar el día de mañana decidir entre la vida de (…) la madre o del hijo, optaría por la de aquella” y explícitamente señala que “primero que todo se coloca como hombre frente a una realidad (…) y no dudaría en hacer lo que señalo”. Explica que también cree necesario exceptuar de la penalización a algunos abortos en casos de violación, ya que “cree que debe situarse en el caso de que, si el día de mañana ocurriera una violación, incluso una violación masiva de alumnas de una escuela (…) declara que en esa situación se encontraría frente a un problema grave de conciencia, porque si le ocurriera en lo personal con respecto a una hija, tendría el problema de conciencia, y probablemente, si los antecedentes del violador fueran los de un anormal, degenerado o delincuente, etc., se inclinaría incluso a autorizar ese caso de aborto”.237 Guzmán explicita hasta qué punto la vida de la mujer no se

236 Ibíd.,

aborto, evalúan prácticamente siempre esta afectación desde la perspectiva y la subjetividad de los esposos y padres de las mujeres violadas o cuyas vidas se perderían por conservar la del feto, y no desde la importancia de conservar la propia vida de la mujer, su integridad, su autonomía u otros derechos. Esto explica que la razón por la cual no se condena constitucionalmente el aborto en términos absolutos sea la necesidad de preservar el derecho a la libertad de conciencia, derecho que es visualizado en relación a titulares hombres (padres, esposos), en lugar de considerar que la Àexibilidad de la norma puede fundarse en derechos o valores más evidentemente involucrados en los casos de aborto terapéutico o por violación, como la vida, integridad e incluso la libertad de conciencia de la propia mujer.

Tomo III, Sesión 87, pp. 207.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

237 Ibíd.,

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valora en sí sino en la medida que su muerte signi¿que una pérdida para su esposo, al a¿rmar que “comprende perfectamente la posición de Ortúzar quien desde el afecto pre¿ere quedarse con su mujer, antes que con el hijo que está por nacer”.238 Estas citas muestran que, con la excepción de Ovalle,239 ninguno de los comisionados se imaginó, mientras se decidió la regulación constitucional del aborto, a la mujer en ningún rol relevante como sujeto de derecho: ni como principal titular de derechos que serían afectados por la prohibición del aborto; ni como imputada en un procesamiento penal que resultaría excesivo en las hipótesis de aborto terapéutico y violación; ni como la persona cuya opinión y experiencia es relevante al momento de regular sobre el aborto; y tampoco como la persona que actúa de acuerdo a su conciencia al optar entre su vida y la del feto que lleva en su cuerpo. Esta omisión es muy elocuente, especialmente ante la constatación de que sí fueron capaces de imaginarse la afectación (evidentemente muy inferior en naturaleza e intensidad) que sufrirían los esposos y los padres de esas mujeres al imponérseles actuar en contra de los dictados de su conciencia. En mi opinión, la relevancia que debe darse en este caso al elemento histórico en la interpretación constitucional es menor, por el dé¿cit de legitimación política de la norma. En primer lugar, este precepto no ha sido objeto de discusión en los procesos de reforma constitucional que ha tenido la Constitución. Proviene de redactores y revisores designados

238 Ibíd.,

Tomo III, Sesión 87, pp. 130.

239 Ovalle

señala que: “aun cuando no es partidario del aborto, considera que hay determinadas circunstancias que lo justi¿can, en especial, en todos aquellos casos en que en virtud de un delito –la violación, por ejemplo– una mujer engendre en sus entrañas un hijo no querido por ella y, sobre todo, rechazado por ella” (Sesión 87, p.119). En el mismo sentido, agrega que “comprende, por ejemplo, el sacri¿cio de la mujer que, por una convicción religiosa, tiene el hijo no deseado y la respeta. Pero le pediría a esa persona que no le exigiera a los demás […] el heroísmo nacido de su fe, porque quienes no la tienen y creen en la dignidad del hombre ante todo, anteponen este valor con respecto a un hijo engendrado en contra de su voluntad. […] Porque entiende que al hijo se lo puede rechazar. Porque el hijo no es un ser independiente recién creado de las relaciones del padre y la madre; es la relación misma del padre y la madre. Y si la mujer rechaza al padre; si lo odia; si no quiere tener descendencia de ese hombre porque en su hijo va a ver plasmada la vileza que lo llevó a cometer el acto, cree que a esa mujer le asiste pleno derecho para no tener el hijo”. Ver: Ibíd., Tomo III, Sesión 87, p. 123.

239 Ovalle señala que: “aun cuando no es partidario del aborto, considera que hay determinadas circunstancias que lo justi¿can, en especial, en todos aquellos casos en que en virtud de un delito –la violación, por ejemplo– una mujer engendre en sus entrañas un hijo no querido por ella y, sobre todo, rechazado por ella” (Sesión 87, p.119). En el mismo sentido, agrega que “comprende, por ejemplo, el sacri¿cio de la mujer que, por una convicción religiosa, tiene el hijo no deseado y la respeta. Pero le pediría a esa persona que no le exigiera a los demás […] el heroísmo nacido de su fe, porque quienes no la tienen y creen en la dignidad del hombre ante todo, anteponen este valor con respecto a un hijo engendrado en contra de su voluntad. […] Porque entiende que al hijo se lo puede rechazar. Porque el hijo no es un ser independiente recién creado de las relaciones del padre y la madre; es la relación misma del padre y la madre. Y si la mujer rechaza al padre; si lo odia; si no quiere tener descendencia de ese hombre porque en su hijo va a ver plasmada la vileza que lo llevó a cometer el acto, cree que a esa mujer le asiste pleno derecho para no tener el hijo”. Ver: Ibíd., Tomo III, Sesión 87, p. 123. 238 Ibíd.,

Tomo III, Sesión 87, pp. 130.

En mi opinión, la relevancia que debe darse en este caso al elemento histórico en la interpretación constitucional es menor, por el dé¿cit de legitimación política de la norma. En primer lugar, este precepto no ha sido objeto de discusión en los procesos de reforma constitucional que ha tenido la Constitución. Proviene de redactores y revisores designados Estas citas muestran que, con la excepción de Ovalle,239 ninguno de los comisionados se imaginó, mientras se decidió la regulación constitucional del aborto, a la mujer en ningún rol relevante como sujeto de derecho: ni como principal titular de derechos que serían afectados por la prohibición del aborto; ni como imputada en un procesamiento penal que resultaría excesivo en las hipótesis de aborto terapéutico y violación; ni como la persona cuya opinión y experiencia es relevante al momento de regular sobre el aborto; y tampoco como la persona que actúa de acuerdo a su conciencia al optar entre su vida y la del feto que lleva en su cuerpo. Esta omisión es muy elocuente, especialmente ante la constatación de que sí fueron capaces de imaginarse la afectación (evidentemente muy inferior en naturaleza e intensidad) que sufrirían los esposos y los padres de esas mujeres al imponérseles actuar en contra de los dictados de su conciencia. valora en sí sino en la medida que su muerte signi¿que una pérdida para su esposo, al a¿rmar que “comprende perfectamente la posición de Ortúzar quien desde el afecto pre¿ere quedarse con su mujer, antes que con el hijo que está por nacer”.238 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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RETIRO

De todas formas, es necesario rescatar como conclusión que el análisis de la historia del establecimiento de la norma constitucional permite aclarar que la voluntad de los redactores de la norma fue proteger la vida del nasciturus, pero con una protección de distinta naturaleza que la reconocida a los seres humanos nacidos, ya que admite que la ley, en circunstancias acotadas como, por ejemplo, peligro para la vida de la madre o embarazo resultado de violación, autorice a que se dé muerte al nasciturus si, en conciencia, una persona (¿padre? ¿esposo? ¿facultativo?) decide que otros derechos o intereses en conÀicto deben prevalecer.240

De todas formas, es necesario rescatar como conclusión que el análisis de la historia del establecimiento de la norma constitucional permite aclarar que la voluntad de los redactores de la norma fue proteger la vida del nasciturus, pero con una protección de distinta naturaleza que la reconocida a los seres humanos nacidos, ya que admite que la ley, en circunstancias acotadas como, por ejemplo, peligro para la vida de la madre o embarazo resultado de violación, autorice a que se dé muerte al nasciturus si, en conciencia, una persona (¿padre? ¿esposo? ¿facultativo?) decide que otros derechos o intereses en conÀicto deben prevalecer.240

En mi opinión, el elemento histórico de interpretación no da más información que la señalada. No obstante, hay autores que sí derivan otras conclusiones a partir de la historia del precepto, por lo que paso a continuación a hacerme cargo de ellas.

por un gobierno de facto y su proceso de rati¿cación fue un plebiscito sin garantías electorales mínimas. No es, en consecuencia, el resultado de una deliberación constitucional legítima. En segundo lugar, la norma presenta otro dé¿cit de legitimación política: tratándose de una disposición cuyos efectos recaen desproporcionadamente sobre las mujeres (solo las mujeres se embarazan y abortan), es el resultado de una deliberación en que las mujeres estuvieron no solo físicamente ausentes (no había ninguna en la CENC), sino que, además, en cuanto sujetos de derecho, estuvieron ausentes en el imaginario de los miembros de la CENC: solo aparecieron en la medida de su relación con hombres (sus esposos o sus padres), como cuerpos en los que se implementan las decisiones tomadas por varones. Se trató de una deliberación en la que no se consideró que la mujer podía tener una opinión; tampoco se consideró que su vida pudiera tener valor intrínseco, aparte del afecto o la convicción moral del hombre llamado a decidir si quedarse con ella o con el niño que ella lleva en su vientre.

Antonio Bascuñán Rodríguez, quien es de la opinión que la Constitución establece un mandato al legislador para que proteja la vida del que está por

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

240 Esta situación no cambiaba la realidad normativa vigente antes de la Constitución, ya que debe recordarse que desde el año 1931 hasta el año 1989 el aborto terapéutico estuvo autorizado por ley: D.F.L. Nº 226, de 15 mayo 1931 (Diario O¿cial de 29 de mayo de 1931) y, posteriormente, D.F.L. Nº 725 de 11 diciembre de 1967 (Diario O¿cial de 31 de enero de 1968).

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240 Esta situación no cambiaba la realidad normativa vigente antes de la Constitución, ya que

por un gobierno de facto y su proceso de rati¿cación fue un plebiscito sin garantías electorales mínimas. No es, en consecuencia, el resultado de una deliberación constitucional legítima. En segundo lugar, la norma presenta otro dé¿cit de legitimación política: tratándose de una disposición cuyos efectos recaen desproporcionadamente sobre las mujeres (solo las mujeres se embarazan y abortan), es el resultado de una deliberación en que las mujeres estuvieron no solo físicamente ausentes (no había ninguna en la CENC), sino que, además, en cuanto sujetos de derecho, estuvieron ausentes en el imaginario de los miembros de la CENC: solo aparecieron en la medida de su relación con hombres (sus esposos o sus padres), como cuerpos en los que se implementan las decisiones tomadas por varones. Se trató de una deliberación en la que no se consideró que la mujer podía tener una opinión; tampoco se consideró que su vida pudiera tener valor intrínseco, aparte del afecto o la convicción moral del hombre llamado a decidir si quedarse con ella o con el niño que ella lleva en su vientre.

debe recordarse que desde el año 1931 hasta el año 1989 el aborto terapéutico estuvo autorizado por ley: D.F.L. Nº 226, de 15 mayo 1931 (Diario O¿cial de 29 de mayo de 1931) y, posteriormente, D.F.L. Nº 725 de 11 diciembre de 1967 (Diario O¿cial de 31 de enero de 1968).

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Antonio Bascuñán Rodríguez, quien es de la opinión que la Constitución establece un mandato al legislador para que proteja la vida del que está por

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

En mi opinión, el elemento histórico de interpretación no da más información que la señalada. No obstante, hay autores que sí derivan otras conclusiones a partir de la historia del precepto, por lo que paso a continuación a hacerme cargo de ellas.

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nacer, y que éste no goza del derecho subjetivo a la vida, a¿rma que esta tesis, que se sustenta en varios métodos de interpretación constitucional, además tendría apoyo en la historia ¿dedigna del establecimiento del texto constitucional. Al respecto, cita intervenciones de Evans, Ovalle y Ortúzar que darían a entender que la protección constitucional de la vida del nasciturus se encontraría exclusivamente en el inciso segundo del artículo 19 Nº 1.241 Discrepo con el alcance que Bascuñán le da a las opiniones de dichos comisionados (que conformaron la mayoría que aprobó el texto), y creo difícil usarlas para sustentar su tesis. Concuerdo, en cambio, en que se trata de opiniones que no contradicen dicha tesis, y en tal sentido son compatibles con ella. Me parece correcto leer las opiniones de Evans, Ovalle y Ortúzar en el sentido que la protección del nasciturus se consagra en el inciso segundo del artículo 19 Nº 1. También, como ya he señalado, creo que es exacto leer la historia de la norma y a¿rmar que la mayoría de la CENC decidió darle a la vida del nasciturus una protección menor que la de las personas nacidas. Sin embargo, me parece que estas dos constataciones son insu¿cientes para encontrar en las intervenciones de Evans, Ovalle y Ortúzar una voluntad de no considerar al nasciturus como titular del derecho subjetivo a la vida. La “insu¿ciencia de representaciones normativas en los redactores del texto constitucional”242 llega a tal punto, que simplemente no tuvieron conciencia de estar discutiendo sobre el estatus constitucional de la vida del nasciturus en estos términos, y mucho menos de estar optando por una u otra interpretación. La conclusión de Bascuñán solo puede sustentarse si se asume que Evans, Ovalle y Ortúzar estaban operando con una concepción del derecho a la vida como un derecho absoluto (que no admite restricciones), de manera que estimarían incompatible a¿rmar que el nasciturus es titular a un derecho a la vida y a la vez a¿rmar que frente al derecho a la vida u otros derechos de la mujer, en casos especí¿cos, primen los derechos de la mujer. Mi discrepancia es signi¿cativamente mayor con la tesis de Arturo Fermandois. 241 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La píldora del día después ante la jurisprudencia”. Op. cit., pp. 62-63. 242 Ibíd.,

p. 58.

242 Ibíd.,

p. 58.

241 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La píldora del día después ante la jurisprudencia”. Op. cit., pp. 62-63.

Mi discrepancia es signi¿cativamente mayor con la tesis de Arturo Fermandois. Discrepo con el alcance que Bascuñán le da a las opiniones de dichos comisionados (que conformaron la mayoría que aprobó el texto), y creo difícil usarlas para sustentar su tesis. Concuerdo, en cambio, en que se trata de opiniones que no contradicen dicha tesis, y en tal sentido son compatibles con ella. Me parece correcto leer las opiniones de Evans, Ovalle y Ortúzar en el sentido que la protección del nasciturus se consagra en el inciso segundo del artículo 19 Nº 1. También, como ya he señalado, creo que es exacto leer la historia de la norma y a¿rmar que la mayoría de la CENC decidió darle a la vida del nasciturus una protección menor que la de las personas nacidas. Sin embargo, me parece que estas dos constataciones son insu¿cientes para encontrar en las intervenciones de Evans, Ovalle y Ortúzar una voluntad de no considerar al nasciturus como titular del derecho subjetivo a la vida. La “insu¿ciencia de representaciones normativas en los redactores del texto constitucional”242 llega a tal punto, que simplemente no tuvieron conciencia de estar discutiendo sobre el estatus constitucional de la vida del nasciturus en estos términos, y mucho menos de estar optando por una u otra interpretación. La conclusión de Bascuñán solo puede sustentarse si se asume que Evans, Ovalle y Ortúzar estaban operando con una concepción del derecho a la vida como un derecho absoluto (que no admite restricciones), de manera que estimarían incompatible a¿rmar que el nasciturus es titular a un derecho a la vida y a la vez a¿rmar que frente al derecho a la vida u otros derechos de la mujer, en casos especí¿cos, primen los derechos de la mujer. nacer, y que éste no goza del derecho subjetivo a la vida, a¿rma que esta tesis, que se sustenta en varios métodos de interpretación constitucional, además tendría apoyo en la historia ¿dedigna del establecimiento del texto constitucional. Al respecto, cita intervenciones de Evans, Ovalle y Ortúzar que darían a entender que la protección constitucional de la vida del nasciturus se encontraría exclusivamente en el inciso segundo del artículo 19 Nº 1.241 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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246 Ibíd.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

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246 Ibíd.

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245 ZAPATA LARRAÍN, Patricio. “Persona y embrión humano. Nuevos problemas legales y su solución en el derecho chileno”. Op. cit. p. 384

A juicio de Fermandois, “la CENC no adoptó acuerdos en esta materia, ni siquiera por mayorías relativas, sino que dejó simples constancias de las opiniones divergentes que tuvieron (sic) sobre estos aspectos”.243

244 COMISIÓN DE ESTUDIO DE LA NUEVA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE. Actas o¿ciales de la Comisión Constituyente. Op. cit., Tomo III, Sesión 90, p. 208.

En vista de los textos ya citados, puede cali¿carse de equivocada la interpretación de Fermandois. Independientemente de la diversidad de opiniones de los miembros de la CENC, sí se logró un acuerdo, por mayoría, de incluir en la Constitución un mandato al legislador de proteger la vida del que está por nacer y además de dejar al legislador la facultad de despenalizar el aborto en circunstancias muy cali¿cadas. La aprobación del acuerdo se logró en la sesión 90, en cuyas actas consta la expresión “acordado” y a continuación la transcripción de las palabras de Jaime Guzmán que mani¿esta “su opinión convencida y contraria al precepto que se ha aprobado, y de su profundo desencanto de que, en realidad, la Constitución no vaya a tomar una de¿nición en esta materia (…)”.244

243 Aunque reconoce que “no hubo mayoría para prohibir el aborto en la Constitución no obstante dos comisionados lo solicitaron directamente (Guzmán y Silva Bascuñán)” y que “todos los comisionados estuvieron de acuerdo en que sería sólo el legislador el encargado de apreciar estos antecedentes, mediante leyes que podrían despenalizar ciertas formas muy cali¿cadas de aborto, como el terapéutico”. FERMANDOIS, Arturo. “La píldora del día después: aspectos normativos”. [En Línea] Estudios Públicos, Nº 95, 2004 [Consulta: 10 de abril de 2012].

Patricio Zapata tiene la siguiente lectura de las actas de la CENC: “[u]na mayoría de los comisionados era partidaria de reconocer en forma amplia el derecho a la vida, pero dejándole la puerta abierta al legislador para que pudiera establecer ciertas excepciones cali¿cadas en que el aborto no fuera sancionado”.245 A pesar de ello, a¿rma que “el debate habido en el seno de la Comisión Ortúzar no puede servir como criterio para ¿jar el sentido y alcance de los derechos del embrión humano”246 porque el artículo 19 Nº 1 no es una expresión oscura que justi¿que acudir a la historia ¿dedigna de

Patricio Zapata tiene la siguiente lectura de las actas de la CENC: “[u]na mayoría de los comisionados era partidaria de reconocer en forma amplia el derecho a la vida, pero dejándole la puerta abierta al legislador para que pudiera establecer ciertas excepciones cali¿cadas en que el aborto no fuera sancionado”.245 A pesar de ello, a¿rma que “el debate habido en el seno de la Comisión Ortúzar no puede servir como criterio para ¿jar el sentido y alcance de los derechos del embrión humano”246 porque el artículo 19 Nº 1 no es una expresión oscura que justi¿que acudir a la historia ¿dedigna de

243 Aunque reconoce que “no hubo mayoría para prohibir el aborto en la Constitución no obstante dos comisionados lo solicitaron directamente (Guzmán y Silva Bascuñán)” y que “todos los comisionados estuvieron de acuerdo en que sería sólo el legislador el encargado de apreciar estos antecedentes, mediante leyes que podrían despenalizar ciertas formas muy cali¿cadas de aborto, como el terapéutico”. FERMANDOIS, Arturo. “La píldora del día después: aspectos normativos”. [En Línea] Estudios Públicos, Nº 95, 2004 [Consulta: 10 de abril de 2012].

En vista de los textos ya citados, puede cali¿carse de equivocada la interpretación de Fermandois. Independientemente de la diversidad de opiniones de los miembros de la CENC, sí se logró un acuerdo, por mayoría, de incluir en la Constitución un mandato al legislador de proteger la vida del que está por nacer y además de dejar al legislador la facultad de despenalizar el aborto en circunstancias muy cali¿cadas. La aprobación del acuerdo se logró en la sesión 90, en cuyas actas consta la expresión “acordado” y a continuación la transcripción de las palabras de Jaime Guzmán que mani¿esta “su opinión convencida y contraria al precepto que se ha aprobado, y de su profundo desencanto de que, en realidad, la Constitución no vaya a tomar una de¿nición en esta materia (…)”.244

244 COMISIÓN DE ESTUDIO DE LA NUEVA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE. Actas o¿ciales de la Comisión Constituyente. Op. cit., Tomo III, Sesión 90, p. 208.

A juicio de Fermandois, “la CENC no adoptó acuerdos en esta materia, ni siquiera por mayorías relativas, sino que dejó simples constancias de las opiniones divergentes que tuvieron (sic) sobre estos aspectos”.243

245 ZAPATA LARRAÍN, Patricio. “Persona y embrión humano. Nuevos problemas legales y su solución en el derecho chileno”. Op. cit. p. 384

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su establecimiento247 y porque hubo falta de acuerdo entre los miembros de la Comisión sobre el tema que estaban tratando,248 siendo el “único acuerdo real consignado en la Comisión [el] tenor del texto”. En relación con esta lectura, y como señalé anteriormente, ni el tenor literal del precepto ni las actas de la CENC otorgan un fundamento claro para el derecho a la vida del nasciturus; bien pueden, en cambio, interpretarse en el sentido de otorgar una protección a la vida prenatal como bien jurídico, y no como derecho subjetivo. Como lo señalé al comentar la opinión de Fermandois respecto a la falta de acuerdo de los miembros de la Comisión, el acuerdo sobre el tenor del texto, a que se re¿ere Zapata, reÀeja el acuerdo de fondo adoptado por la mayoría (Ovalle, Ortúzar y Evans); no cabe negar que dicho acuerdo existió, aludiendo, como lo hace Zapata, a las opiniones divergentes de quien quedó en minoría (Guzmán) o quien se abstuvo de participar en el acuerdo (Silva Bascuñán). Por último, el argumento basado en la claridad del tenor literal del artículo 19 Nº 1 cae por su propio peso, entre otras razones porque la sola existencia de interpretaciones distintas sobre este texto demuestran que no existe dicha claridad. Ángela Vivanco, al referirse a la discusión del precepto en la CENC, cita el resumen de la postura de la mayoría que hace Ortúzar en la sesión 90, en el que explicita que se dejó al legislador cierta elasticidad para que en determinados casos (como, por ejemplo, el del aborto terapéutico) no considere constitutivo de delito el hecho del aborto. Sin embargo, la autora da a entender que esta Àexibilidad dada al legislador no permitiría en ningún caso que el legislador declarara la despenalización del aborto terapéutico directo.249 La misma autora, en otro texto, sostiene que algunos

247 Aquí el autor hace referencia a la norma del artículo 19 del Código Civil chileno: “cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia ¿dedigna de su establecimiento”. 248 ZAPATA LARRAÍN, Patricio. “Persona y embrión humano. Nuevos problemas legales y su solución en el derecho chileno”. Op. cit., p. 384.

249 VIVANCO, Ángela. “Aspectos jurídicos del llamado ‘aborto terapéutico’ en Chile”. [En línea] Ars Médica, Vol. 6, Nº 6, 2002 [Consulta: 10 de abril de 2012]. 248 ZAPATA LARRAÍN, Patricio. “Persona y embrión humano. Nuevos problemas legales y su solución en el derecho chileno”. Op. cit., p. 384. 247 Aquí el autor hace referencia a la norma del artículo 19 del Código Civil chileno: “cuando el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu. Pero bien se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia ¿dedigna de su establecimiento”.

Ángela Vivanco, al referirse a la discusión del precepto en la CENC, cita el resumen de la postura de la mayoría que hace Ortúzar en la sesión 90, en el que explicita que se dejó al legislador cierta elasticidad para que en determinados casos (como, por ejemplo, el del aborto terapéutico) no considere constitutivo de delito el hecho del aborto. Sin embargo, la autora da a entender que esta Àexibilidad dada al legislador no permitiría en ningún caso que el legislador declarara la despenalización del aborto terapéutico directo.249 La misma autora, en otro texto, sostiene que algunos En relación con esta lectura, y como señalé anteriormente, ni el tenor literal del precepto ni las actas de la CENC otorgan un fundamento claro para el derecho a la vida del nasciturus; bien pueden, en cambio, interpretarse en el sentido de otorgar una protección a la vida prenatal como bien jurídico, y no como derecho subjetivo. Como lo señalé al comentar la opinión de Fermandois respecto a la falta de acuerdo de los miembros de la Comisión, el acuerdo sobre el tenor del texto, a que se re¿ere Zapata, reÀeja el acuerdo de fondo adoptado por la mayoría (Ovalle, Ortúzar y Evans); no cabe negar que dicho acuerdo existió, aludiendo, como lo hace Zapata, a las opiniones divergentes de quien quedó en minoría (Guzmán) o quien se abstuvo de participar en el acuerdo (Silva Bascuñán). Por último, el argumento basado en la claridad del tenor literal del artículo 19 Nº 1 cae por su propio peso, entre otras razones porque la sola existencia de interpretaciones distintas sobre este texto demuestran que no existe dicha claridad. su establecimiento247 y porque hubo falta de acuerdo entre los miembros de la Comisión sobre el tema que estaban tratando,248 siendo el “único acuerdo real consignado en la Comisión [el] tenor del texto”.

249 VIVANCO,

Ángela. “Aspectos jurídicos del llamado ‘aborto terapéutico’ en Chile”. [En línea] Ars Médica, Vol. 6, Nº 6, 2002 [Consulta: 10 de abril de 2012].

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Sesión 90, p. 206.

253 PRECHT PIZARRO, Jorge. “Consideraciones ético-jurídicas sobre el aborto terapéutico”. Op. cit., p. 522

de los miembros de la CENC, si bien pudieron considerar la inexigibilidad de continuar un embarazo en situaciones límite, “jamás avalaron la idea de que la vida del nasciturus fuera declinable frente a la autonomía de quienes lo engendraron o ante la decisión política de terceros”.250

252 Ibíd.,

A mi juicio, la lectura que Vivanco hace de las actas no tiene sustento posible. Los casos de aborto terapéutico a que se re¿eren los comisionados del CENC son precisamente casos de abortos terapéuticos directos.251 Y si bien es cierto los comisionados (salvo Ovalle aprobatoriamente y Guzmán desaprobatoriamente) no se re¿rieron a la posibilidad de que la vida del nasciturus fuera declinable ante la autonomía de la madre, sí consideraron, por mayoría, que lo fuera ante el ejercicio de la libertad de conciencia expresada en la decisión del marido/padre o de “un facultativo responsable”.252 A la misma crítica está expuesta la opinión similar de Jorge Precht, quien, sin mayores explicaciones, declara que “la historia ¿dedigna del texto constitucional impide todo tipo de aborto provocado directo, pues no es compatible con el mandato al legislador efectuado por el Constituyente para proteger la vida del que está por nacer. Ello vale para el aborto terapéutico directo, el que también está excluido”.253

251 COMISIÓN DE ESTUDIO DE LA NUEVA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE. Actas o¿ciales de la Comisión Constituyente. Op. cit., Tomo III, Sesión 87, pp. 122, 128, 129; Sesión 88, p. 156; Sesión 90, pp. 202, 203.

Sergio Carrasco, escribiendo en 1987, se re¿ere a “(…) las dudas y los criterios opuestos expresados en la Comisión de Estudio, traducidos en una norma que, prescindiendo de resolver el problema en la Constitución, entrega al legislador, con las limitaciones propias de los antecedentes de la historia ¿dedigna del establecimiento de la Carta, la protección del derecho a la vida del que está por nacer (…)”.254 Sin embargo, y contradictoriamente,

Ángela. “La Constitución y la píldora”. Ius Publicum 4 (7): 99-100, 2001,

p. 100.

250 VIVANCO, Ángela. “La Constitución y la píldora”. Ius Publicum 4 (7): 99-100, 2001, p. 100.

250 VIVANCO,

251 COMISIÓN DE ESTUDIO DE LA NUEVA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DE CHILE. Actas o¿ciales de la Comisión Constituyente. Op. cit., Tomo III, Sesión 87, pp. 122, 128, 129; Sesión 88, p. 156; Sesión 90, pp. 202, 203.

Sergio Carrasco, escribiendo en 1987, se re¿ere a “(…) las dudas y los criterios opuestos expresados en la Comisión de Estudio, traducidos en una norma que, prescindiendo de resolver el problema en la Constitución, entrega al legislador, con las limitaciones propias de los antecedentes de la historia ¿dedigna del establecimiento de la Carta, la protección del derecho a la vida del que está por nacer (…)”.254 Sin embargo, y contradictoriamente,

Sesión 90, p. 206.

A mi juicio, la lectura que Vivanco hace de las actas no tiene sustento posible. Los casos de aborto terapéutico a que se re¿eren los comisionados del CENC son precisamente casos de abortos terapéuticos directos.251 Y si bien es cierto los comisionados (salvo Ovalle aprobatoriamente y Guzmán desaprobatoriamente) no se re¿rieron a la posibilidad de que la vida del nasciturus fuera declinable ante la autonomía de la madre, sí consideraron, por mayoría, que lo fuera ante el ejercicio de la libertad de conciencia expresada en la decisión del marido/padre o de “un facultativo responsable”.252 A la misma crítica está expuesta la opinión similar de Jorge Precht, quien, sin mayores explicaciones, declara que “la historia ¿dedigna del texto constitucional impide todo tipo de aborto provocado directo, pues no es compatible con el mandato al legislador efectuado por el Constituyente para proteger la vida del que está por nacer. Ello vale para el aborto terapéutico directo, el que también está excluido”.253

252 Ibíd.,

de los miembros de la CENC, si bien pudieron considerar la inexigibilidad de continuar un embarazo en situaciones límite, “jamás avalaron la idea de que la vida del nasciturus fuera declinable frente a la autonomía de quienes lo engendraron o ante la decisión política de terceros”.250

253 PRECHT PIZARRO, Jorge. “Consideraciones ético-jurídicas sobre el aborto terapéutico”. Op. cit., p. 522

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

254 CARRASCO, Sergio. “La garantía constitucional del derecho a la vida del que está por nacer”. En: UNIVERSIDAD DE CONCEPCIÓN. FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES. XVIII Jornadas chilenas de derecho público, 1987, p. 54.

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254 CARRASCO,

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VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

Sergio. “La garantía constitucional del derecho a la vida del que está por nacer”. En: UNIVERSIDAD DE CONCEPCIÓN. FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES. XVIII Jornadas chilenas de derecho público, 1987, p. 54.

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escribe en 2001 que “la garantía del derecho a la vida del concebido y aun no nacido tiene antecedentes muy precisos dentro de la etapa de elaboración de la Constitución Política” y da a entender que el hecho de no haberse acogido la propuesta de Jaime Guzmán de consignar la expresa condenación del aborto no impidió que se lograra el mismo resultado de dar una protección absoluta al nasciturus. En una cita que se presta a confusión y que está descontextualizada, Carrasco termina sus referencias a las actas constitucionales de la CENC acudiendo a un párrafo en que Guzmán, en la sesión 94 de la CENC, “respalda de manera muy decidida la redacción que se propone usándose la expresión del ser que está por nacer porque ofrece una a¿rmación mucho más categórica del principio que él ha tratado de sustentar a lo largo del debate (…)”.255 Esta lectura de las actas de la CENC es insostenible. Como ya señalé, no puede deducirse de las actas que los comisionados hayan asumido que el nasciturus tiene un derecho a la vida. Más aún, el texto de Carrasco del año 2001 es engañoso porque induce a pensar que Guzmán quedó conforme con el texto adoptado, lo que es contrario a lo dicho explícitamente en las actas, y porque supone dar al artículo 19 Nº 1 de la Constitución un sentido que fue precisamente el rechazado por el acuerdo de la mayoría de la CENC. Miguel Ángel Fernández admite que hubo desacuerdos al interior de la Comisión de Estudio que pudieron dar lugar a la conclusión (equivocada a su juicio) que los derechos fundamentales no se encontraban directamente protegidos por la Constitución respecto de los concebidos y todavía no nacidos. Esta conclusión, en opinión del autor, dejó de ser posible después de la reforma constitucional de 16 de junio de 1999 que modi¿có el artículo 1º inciso 1º de la Constitución. En esta reforma, el constituyente derivado habría acordado que el concebido está incluido en la locución “persona” utilizada por la Constitución, y por ende es titular de derechos fundamentales.256 255 CARRASCO,

Sergio. “El derecho a la vida en la génesis de la Constitución de 1980 (Comentario a la sentencia de la Corte Suprema de Chile rol 2.186-2001, de 30 de agosto de 2001)”. Op. cit., p. 164. 256 FERNÁNDEZ

GONZÁLEZ, Miguel Ángel. “Derecho a la vida y derechos fundamentales de la persona que está por nacer”. En: CONFERENCIAS SANTO TOMÁS DE AQUINO. Los derechos de la persona que está por nacer (16 de noviembre de 2000, Universidad Santo Tomás, Santiago). Los derechos de la persona que está por nacer. Santiago, Universidad Santo Tomás, Academia de

256 FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel Ángel. “Derecho a la vida y derechos fundamentales de la persona que está por nacer”. En: CONFERENCIAS SANTO TOMÁS DE AQUINO. Los derechos de la persona que está por nacer (16 de noviembre de 2000, Universidad Santo Tomás, Santiago). Los derechos de la persona que está por nacer. Santiago, Universidad Santo Tomás, Academia de 255 CARRASCO, Sergio. “El derecho a la vida en la génesis de la Constitución de 1980 (Comentario a la sentencia de la Corte Suprema de Chile rol 2.186-2001, de 30 de agosto de 2001)”. Op. cit., p. 164.

Miguel Ángel Fernández admite que hubo desacuerdos al interior de la Comisión de Estudio que pudieron dar lugar a la conclusión (equivocada a su juicio) que los derechos fundamentales no se encontraban directamente protegidos por la Constitución respecto de los concebidos y todavía no nacidos. Esta conclusión, en opinión del autor, dejó de ser posible después de la reforma constitucional de 16 de junio de 1999 que modi¿có el artículo 1º inciso 1º de la Constitución. En esta reforma, el constituyente derivado habría acordado que el concebido está incluido en la locución “persona” utilizada por la Constitución, y por ende es titular de derechos fundamentales.256 Esta lectura de las actas de la CENC es insostenible. Como ya señalé, no puede deducirse de las actas que los comisionados hayan asumido que el nasciturus tiene un derecho a la vida. Más aún, el texto de Carrasco del año 2001 es engañoso porque induce a pensar que Guzmán quedó conforme con el texto adoptado, lo que es contrario a lo dicho explícitamente en las actas, y porque supone dar al artículo 19 Nº 1 de la Constitución un sentido que fue precisamente el rechazado por el acuerdo de la mayoría de la CENC. escribe en 2001 que “la garantía del derecho a la vida del concebido y aun no nacido tiene antecedentes muy precisos dentro de la etapa de elaboración de la Constitución Política” y da a entender que el hecho de no haberse acogido la propuesta de Jaime Guzmán de consignar la expresa condenación del aborto no impidió que se lograra el mismo resultado de dar una protección absoluta al nasciturus. En una cita que se presta a confusión y que está descontextualizada, Carrasco termina sus referencias a las actas constitucionales de la CENC acudiendo a un párrafo en que Guzmán, en la sesión 94 de la CENC, “respalda de manera muy decidida la redacción que se propone usándose la expresión del ser que está por nacer porque ofrece una a¿rmación mucho más categórica del principio que él ha tratado de sustentar a lo largo del debate (…)”.255 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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transcripción de las actas es la siguiente: El señor BOMBAL.- Pido la palabra. El señor RÍOS (Vicepresidente).- Puede hacer uso de ella, Su Señoría, pero muy brevemente. El señor BOMBAL.- Señor Presidente, por su intermedio, quiero solicitar una aclaración previa y, con ella, pedir que se recabe el acuerdo de la Sala en orden a dejar una constancia en actas para la historia ¿dedigna del establecimiento de la norma constitucional que se modi¿ca a través del proyecto en debate. Mi solicitud de aclaración está destinada al señor Presidente de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, y dice relación al hecho de que, con la enmienda propuesta en el Nº 1) del artículo único de la iniciativa –sustituye en el inciso primero del artículo 1º de la Carta Fundamental la expresión “Los hombres” por “Las personas”–, en lo sucesivo alguna doctrina podría pretender sostener que sólo es persona y, por ello, sujeto de derecho el individuo que ha nacido, con lo cual la criatura concebida y no nacida no tendría la calidad de persona. A mi juicio, dicha aclaración es esencial, porque, con la ¿nalidad de evitar la discriminación contra el género femenino, eventualmente podríamos estar dando paso a una discriminación peor y más grave (…) Sobre la base de la aclaración pedida, solicito formalmente a la Mesa que recabe el acuerdo de esta Sala con el objeto de hacer constar en forma expresa, para la historia ¿dedigna del establecimiento de la norma pertinente, que, ante el hipotético caso de que este proyecto se convierta en norma constitucional, jamás se podrá desprender de él que, en conformidad a nuestro ordenamiento fundamental, se es persona y, por ello, sujeto de derecho a partir del nacimiento, pues este asunto ya fue zanjado por otra norma constitucional. En la especie, el artículo 19, Nº 1º, de la Carta, al proteger la vida del que está por nacer, lo hace luego de que en el epígrafe de aquel precepto se dispone expresamente que “La Constitución asegura a todas las personas”; es decir, que la criatura que se encuentra por nacer es persona y sujeto de derecho desde su concepción. Al tenor del Nº 1º del artículo 19 y del artículo 1º de la Constitución, de aprobarse la reforma de este último, podría darse pie para que la doctrina planteara la existencia de contradicción entre ambas normas fundamentales. En consecuencia, señor Presidente, solicito que así lo acuerde la Sala, pues no basta una simple constancia en actas. Para que el intérprete pueda citar con autoridad la historia ¿dedigna del establecimiento de la ley, debe basarse en un acuerdo del órgano legislativo con potestad su¿ciente para crear, interpretar auténticamente, modi¿car o derogar la norma de que se trata. Solicito, entonces, que el señor Presidente de la Comisión de Constitución efectúe la aclaración pertinente y que, hecha ésta, si procediere, se recabe el acuerdo del Senado en la dirección que señalé. Gracias, señor Presidente.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

257 La

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Derecho, 2001, pp. 82-84. El mismo argumento es utilizado en: SILVA BASCUÑÁN, Alejandro et al. “Informe en Derecho: El derecho a la vida y su titularidad. Algunas consideraciones a propósito de la comercialización de la droga Levonorgestrel 0,75”. Gaceta Jurídica (280): 11-16, 2003, y en: SOTO KLOSS, Eduardo. “La píldora asesina ante la Constitución”. Op. cit., pp. 79-84.

Discrepo con Fernández en que la reforma al artículo 1º inciso 1º de la Constitución sea relevante para entender el sentido del artículo 19 Nº 1.257 De la lectura de las actas respectivas puede desprenderse que hubo un intento

Discrepo con Fernández en que la reforma al artículo 1º inciso 1º de la Constitución sea relevante para entender el sentido del artículo 19 Nº 1.257 De la lectura de las actas respectivas puede desprenderse que hubo un intento

Derecho, 2001, pp. 82-84. El mismo argumento es utilizado en: SILVA BASCUÑÁN, Alejandro et al. “Informe en Derecho: El derecho a la vida y su titularidad. Algunas consideraciones a propósito de la comercialización de la droga Levonorgestrel 0,75”. Gaceta Jurídica (280): 11-16, 2003, y en: SOTO KLOSS, Eduardo. “La píldora asesina ante la Constitución”. Op. cit., pp. 79-84.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

257 La transcripción de las actas es la siguiente: El señor BOMBAL.- Pido la palabra. El señor RÍOS (Vicepresidente).- Puede hacer uso de ella, Su Señoría, pero muy brevemente. El señor BOMBAL.- Señor Presidente, por su intermedio, quiero solicitar una aclaración previa y, con ella, pedir que se recabe el acuerdo de la Sala en orden a dejar una constancia en actas para la historia ¿dedigna del establecimiento de la norma constitucional que se modi¿ca a través del proyecto en debate. Mi solicitud de aclaración está destinada al señor Presidente de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, y dice relación al hecho de que, con la enmienda propuesta en el Nº 1) del artículo único de la iniciativa –sustituye en el inciso primero del artículo 1º de la Carta Fundamental la expresión “Los hombres” por “Las personas”–, en lo sucesivo alguna doctrina podría pretender sostener que sólo es persona y, por ello, sujeto de derecho el individuo que ha nacido, con lo cual la criatura concebida y no nacida no tendría la calidad de persona. A mi juicio, dicha aclaración es esencial, porque, con la ¿nalidad de evitar la discriminación contra el género femenino, eventualmente podríamos estar dando paso a una discriminación peor y más grave (…) Sobre la base de la aclaración pedida, solicito formalmente a la Mesa que recabe el acuerdo de esta Sala con el objeto de hacer constar en forma expresa, para la historia ¿dedigna del establecimiento de la norma pertinente, que, ante el hipotético caso de que este proyecto se convierta en norma constitucional, jamás se podrá desprender de él que, en conformidad a nuestro ordenamiento fundamental, se es persona y, por ello, sujeto de derecho a partir del nacimiento, pues este asunto ya fue zanjado por otra norma constitucional. En la especie, el artículo 19, Nº 1º, de la Carta, al proteger la vida del que está por nacer, lo hace luego de que en el epígrafe de aquel precepto se dispone expresamente que “La Constitución asegura a todas las personas”; es decir, que la criatura que se encuentra por nacer es persona y sujeto de derecho desde su concepción. Al tenor del Nº 1º del artículo 19 y del artículo 1º de la Constitución, de aprobarse la reforma de este último, podría darse pie para que la doctrina planteara la existencia de contradicción entre ambas normas fundamentales. En consecuencia, señor Presidente, solicito que así lo acuerde la Sala, pues no basta una simple constancia en actas. Para que el intérprete pueda citar con autoridad la historia ¿dedigna del establecimiento de la ley, debe basarse en un acuerdo del órgano legislativo con potestad su¿ciente para crear, interpretar auténticamente, modi¿car o derogar la norma de que se trata. Solicito, entonces, que el señor Presidente de la Comisión de Constitución efectúe la aclaración pertinente y que, hecha ésta, si procediere, se recabe el acuerdo del Senado en la dirección que señalé. Gracias, señor Presidente.

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ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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por parte del senador Bombal de obtener un pronunciamiento del Presidente de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, y posteriormente un acuerdo del Senado en el sentido de que el artículo 1º reformado de la Constitución debía ser interpretado como incluyendo al no nacido en la expresión personas, de manera de que no se planteara

El señor RÍOS (Vicepresidente).- Habiendo intervenido ya los señores Senadores que se encontraban inscritos, queda cerrado el debate. Hay una petición del Honorable señor Bombal en el sentido de que el señor Presidente de la Comisión de Constitución exprese su parecer acerca de la cuestión que planteó. Como el debate terminó, solicito la anuencia de la Sala para que el Senador señor Larraín aclare el punto. Acordado. Tiene la palabra el Honorable señor Larraín. El señor LARRAÍN.- Señor Presidente, si tenemos presente el objetivo del mensaje –éste señala que se trata de un proyecto de reforma constitucional que establece igualdad de oportunidades para hombres y mujeres–, observamos que no se pretende innovar el tenor del actual artículo 1º de la Constitución. En consecuencia, no parece posible desprender un signi¿cado distinto del que hoy tiene la expresión “Los hombres”. De manera que la interpretación del Honorable señor Bombal, a mi entender, es correcta. Creo que, si se aprueba este proyecto –parece que así va a ocurrir–, la interpretación dada a la referida norma deberá seguir, porque no se modi¿ca su sentido con la expresión “Las personas”, agregada en la Comisión a sugerencia del Senador señor Hamilton. Ese hecho no altera la búsqueda de igualdad como objetivo central de la iniciativa y no cambia la noción sobre el término “persona”, que, dentro de la tradición jurídica, ha incluido como sujeto de derecho al que está por nacer. El señor RÍOS (Vicepresidente).- Existe una petición formal. Entiendo que la Sala concuerda con el planteamiento del Senador señor Larraín. Y el Honorable señor Bombal se daría por integrado, entonces (…) El señor VIERA-GALLO.- ¿Me permite, señor Presidente? El señor RÍOS (Vicepresidente).- Tiene la palabra Su Señoría. El señor VIERA-GALLO.- Señor Presidente, lo manifestado por el Presidente de la Comisión es claro en el sentido de que no se innova en esta materia. Ahora, la interpretación de lo que hoy existe sobre el particular podría generar un largo debate. Pero lo importante es que no se cambia nada al respecto. El señor RÍOS (Vicepresidente).- Se dará por aprobado, en consecuencia, lo planteado por los Senadores señores Larraín y Bombal. El señor PARRA.- La solicitud del Senador señor Bombal, con la aclaración del Honorable señor Larraín. El señor RÍOS (Vicepresidente).- Sí. Y todo ello se hará constar en la Versión Taquigrá¿ca y en el Acta. Acordado. CONGRESO NACIONAL DE CHILE. Diario de Sesiones del Senado. Legislatura Nº 339 extraordinaria. Sesión 21. 3 de marzo de 1999.

El señor RÍOS (Vicepresidente).- Habiendo intervenido ya los señores Senadores que se encontraban inscritos, queda cerrado el debate. Hay una petición del Honorable señor Bombal en el sentido de que el señor Presidente de la Comisión de Constitución exprese su parecer acerca de la cuestión que planteó. Como el debate terminó, solicito la anuencia de la Sala para que el Senador señor Larraín aclare el punto. Acordado. Tiene la palabra el Honorable señor Larraín. El señor LARRAÍN.- Señor Presidente, si tenemos presente el objetivo del mensaje –éste señala que se trata de un proyecto de reforma constitucional que establece igualdad de oportunidades para hombres y mujeres–, observamos que no se pretende innovar el tenor del actual artículo 1º de la Constitución. En consecuencia, no parece posible desprender un signi¿cado distinto del que hoy tiene la expresión “Los hombres”. De manera que la interpretación del Honorable señor Bombal, a mi entender, es correcta. Creo que, si se aprueba este proyecto –parece que así va a ocurrir–, la interpretación dada a la referida norma deberá seguir, porque no se modi¿ca su sentido con la expresión “Las personas”, agregada en la Comisión a sugerencia del Senador señor Hamilton. Ese hecho no altera la búsqueda de igualdad como objetivo central de la iniciativa y no cambia la noción sobre el término “persona”, que, dentro de la tradición jurídica, ha incluido como sujeto de derecho al que está por nacer. El señor RÍOS (Vicepresidente).- Existe una petición formal. Entiendo que la Sala concuerda con el planteamiento del Senador señor Larraín. Y el Honorable señor Bombal se daría por integrado, entonces (…) El señor VIERA-GALLO.- ¿Me permite, señor Presidente? El señor RÍOS (Vicepresidente).- Tiene la palabra Su Señoría. El señor VIERA-GALLO.- Señor Presidente, lo manifestado por el Presidente de la Comisión es claro en el sentido de que no se innova en esta materia. Ahora, la interpretación de lo que hoy existe sobre el particular podría generar un largo debate. Pero lo importante es que no se cambia nada al respecto. El señor RÍOS (Vicepresidente).- Se dará por aprobado, en consecuencia, lo planteado por los Senadores señores Larraín y Bombal. El señor PARRA.- La solicitud del Senador señor Bombal, con la aclaración del Honorable señor Larraín. El señor RÍOS (Vicepresidente).- Sí. Y todo ello se hará constar en la Versión Taquigrá¿ca y en el Acta. Acordado. CONGRESO NACIONAL DE CHILE. Diario de Sesiones del Senado. Legislatura Nº 339 extraordinaria. Sesión 21. 3 de marzo de 1999.

por parte del senador Bombal de obtener un pronunciamiento del Presidente de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento, y posteriormente un acuerdo del Senado en el sentido de que el artículo 1º reformado de la Constitución debía ser interpretado como incluyendo al no nacido en la expresión personas, de manera de que no se planteara ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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258 Para una opinión en el sentido que la reforma no cambia la situación original del nasciturus en la Constitución, pero partiendo de la premisa que ésta obliga a penalizar el aborto, véase: CORDERO VEGA, Luis. “Impacto de la reforma constitucional sobre igualdad hombre y mujer y protección del nasciturus”. Anuario de Filosofía Jurídica y Social. (18): 155-168, 2000, pp. 155-168.

en el futuro una contradicción entre esta norma y la del artículo 19 Nº 1. El senador Bombal partía del supuesto que esta última norma incluía al nasciturus bajo el término persona. El senador Larraín, como Presidente de la Comisión referida, mani¿esta la opinión que siendo el objetivo de la reforma establecer la igualdad entre hombres y mujeres, no se innova respecto del estatus del no nacido. Aunque declara que la tradición jurídica ha incluido al no nacido como sujeto de derechos, esta a¿rmación, que es controvertida, de acuerdo a lo señalado por el senador Viera-Gallo en esa misma ocasión (y según se corrobora con antecedentes que se exponen en el presente capítulo) no tiene fuerza su¿ciente como para ¿jar una interpretación del precepto. La lectura más ¿el al acta exige concluir que la discusión sobre si el nasciturus es o no una persona fue un tema que no se debatió realmente, y que si se aceptó la petición de Bombal de dejar constancia en actas de que la noción de persona incluía al no nacido, fue por un interés estratégico de aprobar una reforma cuyo objetivo era exclusivamente cambiar la expresión “hombres” por “personas”, y hacer con ello un gesto de reconocimiento de las mujeres como sujetos con igual dignidad y derechos en la Constitución.258

La historia de la disposición constitucional no es invocada en las sentencias de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional (en adelante TC) respecto al estatuto jurídico del embrión. Sí la invocan algunos votos concurrentes y disidentes. El ministro Venegas, en su voto concurrente a la sentencia del TC que declaró la inconstitucionalidad de las normas que permitían la distribución en el sector público de salud de la anticoncepción de emergencia, así como la correspondiente consejería, concluye que la CENC quiso prohibir al legislador autorizar la práctica del aborto común, pero aceptó la despenalización del aborto en circunstancias especí¿cas.259 El ministro Vodanovic, en su voto disidente a la misma sentencia, a¿rmó que aplicando el elemento histórico de interpretación (al que le da un rol

La historia de la disposición constitucional no es invocada en las sentencias de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional (en adelante TC) respecto al estatuto jurídico del embrión. Sí la invocan algunos votos concurrentes y disidentes. El ministro Venegas, en su voto concurrente a la sentencia del TC que declaró la inconstitucionalidad de las normas que permitían la distribución en el sector público de salud de la anticoncepción de emergencia, así como la correspondiente consejería, concluye que la CENC quiso prohibir al legislador autorizar la práctica del aborto común, pero aceptó la despenalización del aborto en circunstancias especí¿cas.259 El ministro Vodanovic, en su voto disidente a la misma sentencia, a¿rmó que aplicando el elemento histórico de interpretación (al que le da un rol

en el futuro una contradicción entre esta norma y la del artículo 19 Nº 1. El senador Bombal partía del supuesto que esta última norma incluía al nasciturus bajo el término persona. El senador Larraín, como Presidente de la Comisión referida, mani¿esta la opinión que siendo el objetivo de la reforma establecer la igualdad entre hombres y mujeres, no se innova respecto del estatus del no nacido. Aunque declara que la tradición jurídica ha incluido al no nacido como sujeto de derechos, esta a¿rmación, que es controvertida, de acuerdo a lo señalado por el senador Viera-Gallo en esa misma ocasión (y según se corrobora con antecedentes que se exponen en el presente capítulo) no tiene fuerza su¿ciente como para ¿jar una interpretación del precepto. La lectura más ¿el al acta exige concluir que la discusión sobre si el nasciturus es o no una persona fue un tema que no se debatió realmente, y que si se aceptó la petición de Bombal de dejar constancia en actas de que la noción de persona incluía al no nacido, fue por un interés estratégico de aprobar una reforma cuyo objetivo era exclusivamente cambiar la expresión “hombres” por “personas”, y hacer con ello un gesto de reconocimiento de las mujeres como sujetos con igual dignidad y derechos en la Constitución.258

258 Para una opinión en el sentido que la reforma no cambia la situación original del nasciturus en la Constitución, pero partiendo de la premisa que ésta obliga a penalizar el aborto, véase: CORDERO VEGA, Luis. “Impacto de la reforma constitucional sobre igualdad hombre y mujer y protección del nasciturus”. Anuario de Filosofía Jurídica y Social. (18): 155-168, 2000, pp. 155-168.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

259 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. CHILE. Sentencia Rol Nº 740-07-CDS, de 18 de abril de 2008. Op. cit. Voto concurrente del Ministro Señor Marcelo Venegas Palacios, p. 166.

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259 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. CHILE. Sentencia Rol Nº 740-07-CDS, de 18 de abril de 2008.

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Op. cit. Voto concurrente del Ministro Señor Marcelo Venegas Palacios, p. 166.

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subordinado a otros métodos) habría que concluir que la CENC facultó al legislador para decidir el tipo de protección que otorgará al nasciturus; que el legislador no está obligado a criminalizar el aborto, y que puede también dar al nasciturus protección de carácter civil o de otra naturaleza.260 Una proposición interesante que puede formularse a partir de la historia del precepto es la que hace Pablo Marshall cuando recuerda que la mayoría de la CENC sostuvo la idea de que no podía incorporarse una cosmovisión religiosa a la Constitución. Recogiendo ese principio, Marshall argumenta que la tesis de la protección de la vida del nasciturus como bien jurídico objetivo se fortalece por ser congruente con una teoría liberal de la justicia como clave interpretativa de la declaración de derechos de la Constitución.261 3. CONSIDERACIONES INTERPRETATIVAS DE CARÁCTER LÓGICO Y SISTEMÁTICO

En lo que sigue, intentaré fundamentar la tesis de que la vida del nasciturus es un bien jurídico objetivo de carácter constitucional, haciendo uso de consideraciones interpretativas de carácter lógico y sistemático. Hay bastante camino avanzado, especialmente en el trabajo realizado por Antonio Bascuñán Rodríguez.262 También Rodolfo Figueroa,263 Gastón Gómez264 y Pablo Marshall265 han aportado argumentos para defender

260 Ibíd.,

voto disidente del Ministro Señor Hernán Vodanovic Schnake, p. 91.

261 MARSHALL

BARBERÁN, Pablo. “El nasciturus en la Constitución Política de la República de Chile (Comentario a la Sentencia sobre inconstitucionalidad del decreto supremo Nº 48 del Ministerio de Salud en la parte que autoriza la distribución de la “píldora del día después” en el sistema público de salud (Tribunal Constitucional))”. [En línea] Revista de Derecho (Valdivia) Vol. XXI, Nº 1, Julio 2008 [Consulta: 10 de abril de 2012]. 262 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La píldora del día después ante la jurisprudencia”. Op. cit. 263 FIGUEROA GARCÍA-HUIDOBRO, Rodolfo. “Concepto de persona, titularidad del derecho a la vida y aborto”. Op. cit. 264 GÓMEZ BERNAL, Gastón. Derechos fundamentales y recurso de protección. Santiago, Ed. Universidad Diego Portales, Facultad de Derecho, 2005, pp. 299-312.

265 MARSHALL BARBERÁN, Pablo. “El nasciturus en la Constitución Política de la República de Chile”. Op. cit. 264 GÓMEZ BERNAL, Gastón. Derechos fundamentales y recurso de protección. Santiago, Ed. Universidad Diego Portales, Facultad de Derecho, 2005, pp. 299-312. 263 FIGUEROA GARCÍA-HUIDOBRO, Rodolfo. “Concepto de persona, titularidad del derecho a la vida y aborto”. Op. cit. 262 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La píldora del día después ante la jurisprudencia”. Op. cit. 261 MARSHALL BARBERÁN, Pablo. “El nasciturus en la Constitución Política de la República de Chile (Comentario a la Sentencia sobre inconstitucionalidad del decreto supremo Nº 48 del Ministerio de Salud en la parte que autoriza la distribución de la “píldora del día después” en el sistema público de salud (Tribunal Constitucional))”. [En línea] Revista de Derecho (Valdivia) Vol. XXI, Nº 1, Julio 2008 [Consulta: 10 de abril de 2012]. 260 Ibíd.,

voto disidente del Ministro Señor Hernán Vodanovic Schnake, p. 91.

En lo que sigue, intentaré fundamentar la tesis de que la vida del nasciturus es un bien jurídico objetivo de carácter constitucional, haciendo uso de consideraciones interpretativas de carácter lógico y sistemático. Hay bastante camino avanzado, especialmente en el trabajo realizado por Antonio Bascuñán Rodríguez.262 También Rodolfo Figueroa,263 Gastón Gómez264 y Pablo Marshall265 han aportado argumentos para defender LÓGICO Y SISTEMÁTICO

3. CONSIDERACIONES INTERPRETATIVAS DE CARÁCTER Una proposición interesante que puede formularse a partir de la historia del precepto es la que hace Pablo Marshall cuando recuerda que la mayoría de la CENC sostuvo la idea de que no podía incorporarse una cosmovisión religiosa a la Constitución. Recogiendo ese principio, Marshall argumenta que la tesis de la protección de la vida del nasciturus como bien jurídico objetivo se fortalece por ser congruente con una teoría liberal de la justicia como clave interpretativa de la declaración de derechos de la Constitución.261 subordinado a otros métodos) habría que concluir que la CENC facultó al legislador para decidir el tipo de protección que otorgará al nasciturus; que el legislador no está obligado a criminalizar el aborto, y que puede también dar al nasciturus protección de carácter civil o de otra naturaleza.260

265 MARSHALL

BARBERÁN, Pablo. “El nasciturus en la Constitución Política de la República de Chile”. Op. cit.

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p. 61.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

p. 61.

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269 Ibíd.,

esta tesis, y a los que aludiré cuando sea pertinente. Hay otros autores, como Eduardo Aldunate y Gustavo Cuevas, que también niegan que el nasciturus tenga calidad de persona bajo la Constitución chilena pero que, sin embargo, no se han pronunciado ni a favor ni en contra de la tesis del bien jurídico objetivo.266

268 Interpretar la Constitución de ésta última forma implicaría, según Bascuñán, reconocer al nasciturus derecho a la vida, pero Àexibilizar su protección respecto a las personas, autorizando el aborto en ciertos casos. Ibíd. p. 60.

Bascuñán sostiene que la Constitución reconoce la vida del nasciturus como un objeto de protección, sin hacer de él un titular del derecho a la vida.267 Comienza su análisis explicando por qué una interpretación alternativa de la Constitución –que plantea que el nasciturus tiene un derecho subjetivo a la vida, aunque de menor peso relativo que el derecho a la vida de las personas nacidas– no es sustentable, a pesar de que alguna de las opiniones de los redactores de la norma constitucional parecieran apuntar en ese sentido.268

267 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La píldora del día después ante la jurisprudencia”. Op. cit., p. 64.

A juicio de Bascuñán, si el nasciturus fuera titular del derecho a la vida, sería imposible deducir lógicamente del imperativo de protección contenido en el artículo 19 Nº 1 inciso 2º una autorización para no cumplir en toda su extensión el deber de protección que cabría deducir de ese derecho. Esto porque “una norma imperativa, que contiene un deber de actuar de un determinado modo, no puede ser interpretada como una norma permisiva que autoriza la abstención de actuar de ese modo”.269

266 ALDUNATE, Eduardo. Derechos Fundamentales. Santiago, LegalPublishing Chile, 2008, p. 150 (negando la calidad de persona al nasciturus y re¿riéndose a él como un “titular con un campo muy restringido de protección”) y CUEVAS, Gustavo. “Protección constitucional del derecho a la vida”. Revista de Derecho (Universidad Católica del Norte). Año 4, 17-33, 1997, p. 31 (El embrión no es titular de derechos como persona en sentido jurídico porque antes de los 14 días no tiene identidad, no hay individualidad. El legislador solo tiene un mandato de cerrar la puerta al aborto masivo, pero no el de cerrarla enteramente al aborto).

266 ALDUNATE, Eduardo. Derechos Fundamentales. Santiago, LegalPublishing Chile, 2008, p. 150 (negando la calidad de persona al nasciturus y re¿riéndose a él como un “titular con un campo muy restringido de protección”) y CUEVAS, Gustavo. “Protección constitucional del derecho a la vida”. Revista de Derecho (Universidad Católica del Norte). Año 4, 17-33, 1997, p. 31 (El embrión no es titular de derechos como persona en sentido jurídico porque antes de los 14 días no tiene identidad, no hay individualidad. El legislador solo tiene un mandato de cerrar la puerta al aborto masivo, pero no el de cerrarla enteramente al aborto).

A juicio de Bascuñán, si el nasciturus fuera titular del derecho a la vida, sería imposible deducir lógicamente del imperativo de protección contenido en el artículo 19 Nº 1 inciso 2º una autorización para no cumplir en toda su extensión el deber de protección que cabría deducir de ese derecho. Esto porque “una norma imperativa, que contiene un deber de actuar de un determinado modo, no puede ser interpretada como una norma permisiva que autoriza la abstención de actuar de ese modo”.269

267 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La píldora del día después ante la jurisprudencia”. Op. cit., p. 64.

Bascuñán sostiene que la Constitución reconoce la vida del nasciturus como un objeto de protección, sin hacer de él un titular del derecho a la vida.267 Comienza su análisis explicando por qué una interpretación alternativa de la Constitución –que plantea que el nasciturus tiene un derecho subjetivo a la vida, aunque de menor peso relativo que el derecho a la vida de las personas nacidas– no es sustentable, a pesar de que alguna de las opiniones de los redactores de la norma constitucional parecieran apuntar en ese sentido.268

268 Interpretar la Constitución de ésta última forma implicaría, según Bascuñán, reconocer al nasciturus derecho a la vida, pero Àexibilizar su protección respecto a las personas, autorizando el aborto en ciertos casos. Ibíd. p. 60.

esta tesis, y a los que aludiré cuando sea pertinente. Hay otros autores, como Eduardo Aldunate y Gustavo Cuevas, que también niegan que el nasciturus tenga calidad de persona bajo la Constitución chilena pero que, sin embargo, no se han pronunciado ni a favor ni en contra de la tesis del bien jurídico objetivo.266

269 Ibíd.,

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La tesis que de¿ende Bascuñán, en cambio, no presentaría este “obstáculo formidable”270 y, a su juicio, sería leal con la distinción expresada en el texto constitucional, respetaría la voluntad normativa subyacente al texto constitucional y sería compatible con el sentido literal posible de los dos preceptos en cuestión.271 Respecto al artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política, Figueroa, también usando un argumento lógico, comenta que no es posible inferir un derecho a partir de una norma que establece un mandato de protección.272 En opinión de Bascuñán, el mandato de protección contenido en art. 19 Nº 1 inciso 2º, se justi¿ca “en la necesidad de compensar la ausencia del reconocimiento de un derecho subjetivo público a la vida del cual él sea titular”.273 Gómez complementa este argumento aludiendo a lo redundante que sería leer el inciso segundo del artículo 19 Nº 1 como con¿riendo un derecho: “[S]i el no nacido, pero concebido, era una persona desde el momento de la concepción, entonces qué sentido tiene destinarle un inciso especial diferente del tratamiento general del derecho a la vida”. Y agrega: “si el feto goza del derecho a la vida, constitucionalmente protegido, entonces encargarle al legislador su protección resulta superÀuo, pues ya se encuentra protegido por el inciso primero del artículo 19 Nº 1 que asegura a todas las personas el derecho a la vida”.274 En la misma línea, Marshall considera que no son satisfactorias las explicaciones basadas en el rol meramente simbólico que cumpliría el inciso segundo de este artículo o aquella que dice que este inciso tiene por objeto reforzar la protección del derecho, en razón de la indefensión del sujeto. A su juicio “[a]mbas respuestas no son capaces de

270 Ibíd. 271 Ibíd. 272 FIGUEROA GARCÍA-HUIDOBRO, Rodolfo. “Concepto de persona, titularidad del derecho a la vida y aborto”. Op. cit., p.120. 273 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La píldora del día después ante la jurisprudencia”. Op. cit., p. 62.

274 GÓMEZ BERNAL, Gastón. Derechos fundamentales y recurso de protección. Op. cit., pp. 310-311. 273 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La píldora del día después ante la jurisprudencia”. Op. cit., p. 62. 272 FIGUEROA GARCÍA-HUIDOBRO, Rodolfo. “Concepto de persona, titularidad del derecho a la vida y aborto”. Op. cit., p.120. 271 Ibíd. 270 Ibíd.

Gómez complementa este argumento aludiendo a lo redundante que sería leer el inciso segundo del artículo 19 Nº 1 como con¿riendo un derecho: “[S]i el no nacido, pero concebido, era una persona desde el momento de la concepción, entonces qué sentido tiene destinarle un inciso especial diferente del tratamiento general del derecho a la vida”. Y agrega: “si el feto goza del derecho a la vida, constitucionalmente protegido, entonces encargarle al legislador su protección resulta superÀuo, pues ya se encuentra protegido por el inciso primero del artículo 19 Nº 1 que asegura a todas las personas el derecho a la vida”.274 En la misma línea, Marshall considera que no son satisfactorias las explicaciones basadas en el rol meramente simbólico que cumpliría el inciso segundo de este artículo o aquella que dice que este inciso tiene por objeto reforzar la protección del derecho, en razón de la indefensión del sujeto. A su juicio “[a]mbas respuestas no son capaces de En opinión de Bascuñán, el mandato de protección contenido en art. 19 Nº 1 inciso 2º, se justi¿ca “en la necesidad de compensar la ausencia del reconocimiento de un derecho subjetivo público a la vida del cual él sea titular”.273 Respecto al artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política, Figueroa, también usando un argumento lógico, comenta que no es posible inferir un derecho a partir de una norma que establece un mandato de protección.272 La tesis que de¿ende Bascuñán, en cambio, no presentaría este “obstáculo formidable”270 y, a su juicio, sería leal con la distinción expresada en el texto constitucional, respetaría la voluntad normativa subyacente al texto constitucional y sería compatible con el sentido literal posible de los dos preceptos en cuestión.271

274 GÓMEZ

pp. 310-311.

BERNAL, Gastón. Derechos fundamentales y recurso de protección. Op. cit.,

ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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RETIRO

279 Estos

autores agregan que “con esa tesis carece de explicación la menor penalidad del autoaborto y del aborto consentido respecto del aborto sin el consentimiento de la mujer embarazada, diferencia de penalidad que desde antiguo se explica en función de la lesión simultánea a la personalidad de la mujer que va envuelta en el segundo y no en el primero”.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

278 GÓMEZ BERNAL, Gastón. Derechos fundamentales y recurso de protección. Op. cit., p. 311.

102

277 El Código Penal pena el infanticidio con presidio mayor en sus grados mínimo a medio (art. 394) y el parricidio con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo (art. 390). Se sanciona a la mujer que causa su aborto o consiente que otra persona se lo cause, con presidio menor en su grado máximo (art. 344).

revertir la carga (…) de darle un sentido útil, y por lo tanto, dar cuenta de la fuerza normativa que tienen las disposiciones constitucionales”.275

276 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La píldora del día después ante la jurisprudencia”. Op. cit., p. 62.

Haciendo una interpretación sistemática de la norma, Bascuñán demuestra que esta lectura es concordante con la técnica de protección empleada por el Código Civil en sus artículos 55, 74, 75 y 77, que solo admite la condición de titular de derechos civiles a las personas nacidas, pero dándole protección legal al que está por nacer.276

BARBERÁN, Pablo. “El nasciturus en la Constitución Política de la República de Chile”. Op. cit., p. 156.

Este mismo recurso sistemático es utilizado por Figueroa, quien además de revisar las normas del Código Civil, se re¿ere a la legislación penal y llama la atención sobre la mayor penalidad del infanticidio y el parricidio respecto del aborto.277 Gómez, siguiendo el argumento, a¿rma que si la valoración que el ordenamiento jurídico da a la vida del nasciturus y de las personas nacidas fuera igual, “(…) la diferencia de trato que la ley da al homicidio y al aborto sería inconstitucional por establecer una diferencia constitucionalmente prohibida”.278 Horvitz y Soto complementan este argumento señalando que si la vida del concebido tiene el mismo valor que la del nacido debiera brindársele a aquel “una protección análoga a la del nacido respecto a los atentados culposos a su vida y a los atentados dolosos o culposos a su salud e integridad corporal; tipi¿cando, consecuentemente, no solo el aborto imprudente, sino también las lesiones dolosas e imprudentes al feto, incluidas en todos los casos, las causadas por la propia mujer embarazada”.279

275 MARSHALL

275 MARSHALL BARBERÁN, Pablo. “El nasciturus en la Constitución Política de la República de Chile”. Op. cit., p. 156.

Este mismo recurso sistemático es utilizado por Figueroa, quien además de revisar las normas del Código Civil, se re¿ere a la legislación penal y llama la atención sobre la mayor penalidad del infanticidio y el parricidio respecto del aborto.277 Gómez, siguiendo el argumento, a¿rma que si la valoración que el ordenamiento jurídico da a la vida del nasciturus y de las personas nacidas fuera igual, “(…) la diferencia de trato que la ley da al homicidio y al aborto sería inconstitucional por establecer una diferencia constitucionalmente prohibida”.278 Horvitz y Soto complementan este argumento señalando que si la vida del concebido tiene el mismo valor que la del nacido debiera brindársele a aquel “una protección análoga a la del nacido respecto a los atentados culposos a su vida y a los atentados dolosos o culposos a su salud e integridad corporal; tipi¿cando, consecuentemente, no solo el aborto imprudente, sino también las lesiones dolosas e imprudentes al feto, incluidas en todos los casos, las causadas por la propia mujer embarazada”.279

276 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La píldora del día después ante la jurisprudencia”. Op. cit., p. 62.

Haciendo una interpretación sistemática de la norma, Bascuñán demuestra que esta lectura es concordante con la técnica de protección empleada por el Código Civil en sus artículos 55, 74, 75 y 77, que solo admite la condición de titular de derechos civiles a las personas nacidas, pero dándole protección legal al que está por nacer.276

277 El Código Penal pena el infanticidio con presidio mayor en sus grados mínimo a medio (art. 394) y el parricidio con presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo (art. 390). Se sanciona a la mujer que causa su aborto o consiente que otra persona se lo cause, con presidio menor en su grado máximo (art. 344).

revertir la carga (…) de darle un sentido útil, y por lo tanto, dar cuenta de la fuerza normativa que tienen las disposiciones constitucionales”.275

278 GÓMEZ BERNAL, Gastón. Derechos fundamentales y recurso de protección. Op. cit., p. 311.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

279 Estos autores agregan que “con esa tesis carece de explicación la menor penalidad del autoaborto y del aborto consentido respecto del aborto sin el consentimiento de la mujer embarazada, diferencia de penalidad que desde antiguo se explica en función de la lesión simultánea a la personalidad de la mujer que va envuelta en el segundo y no en el primero”.

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TIRO

ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

103

Como ya se explicó al analizar la historia del artículo 19 Nº 1, Bascuñán argumenta que esta tesis también tiene sustento en la historia ¿dedigna del establecimiento del texto constitucional. Como dije antes, en mi opinión esta tesis es compatible con una de las posibles lecturas de la historia de la norma, pero, como la historia también admite otras lecturas, no entrega un sustento adicional a la tesis. Recapitulando, la tesis de que la Constitución reconoce la vida del nasciturus como un objeto de protección, sin hacer del nasciturus un titular del derecho a la vida, puede sustentarse en una interpretación gramatical y lógica del texto del artículo 19 Nº 1 incisos 1º y 2º, en primer lugar. En segundo lugar, se apoya en una interpretación sistemática que atribuye a la norma constitucional un tratamiento protector del nasciturus análogo al que le dan las normas del Código Civil; esto es, ambas normativas contienen un mandato de protección legal al nasciturus, pero ninguna de las dos le reconocen derechos en sus ámbitos respectivos –constitucional y civil–. En tercer lugar, se basa en una interpretación armónica con el tratamiento penal del aborto, que tiene penas inferiores a las del homicidio y el parricidio, y que no brinda la misma protección al nasciturus y a las personas nacidas respecto de atentados culposos a su vida ni respecto a atentados culposos o dolosos a su salud e integridad corporal. En cuarto lugar, se apoya en que la historia ¿dedigna del establecimiento de la norma constitucional

Sin embargo, me parece que este argumento está equivocado, por dos razones. La primera, es que el hecho que se sancione con mayor pena el aborto no consentido porque, además de la afectación al nasciturus, hay una lesión a los intereses de la mujer, no socava la tesis de la titularidad ya que puede argumentarse que la pena adscrita por la muerte del nasciturus es la correspondiente a la sanción menor (propia del aborto consentido) y que la pena mayor se aplica cuando hay reproche por la muerte del nasciturus y además por la afectación de la personalidad de la mujer. La segunda razón es que, de acuerdo a las normas del Código Penal, la mujer que causa su aborto tiene asignada la misma pena (y no una menor) que el tercero que le practica un aborto sin su consentimiento, no mediando fuerza. Lo que debiera llamar la atención es la mayor penalidad que recibe la mujer por autoprovocarse un aborto en comparación con la que recibe un tercero que realiza un aborto consentido. Esto solo puede explicarse porque existe un juicio de reproche agravado que se hace respecto de la mujer en razón de haber negado su maternidad, lo que prueba que la penalización del aborto se funda, al menos parcialmente, en consideraciones morales ajenas al solo interés de proteger la vida del que está por nacer. HORVITZ, María Inés y SOTO, Miguel. “Consideraciones críticas sobre la regulación del delito de aborto en el anteproyecto de nuevo Código Penal elaborado por el Foro del Ministerio de Justicia”. Op. cit., p. 78, nota 4.

Sin embargo, me parece que este argumento está equivocado, por dos razones. La primera, es que el hecho que se sancione con mayor pena el aborto no consentido porque, además de la afectación al nasciturus, hay una lesión a los intereses de la mujer, no socava la tesis de la titularidad ya que puede argumentarse que la pena adscrita por la muerte del nasciturus es la correspondiente a la sanción menor (propia del aborto consentido) y que la pena mayor se aplica cuando hay reproche por la muerte del nasciturus y además por la afectación de la personalidad de la mujer. La segunda razón es que, de acuerdo a las normas del Código Penal, la mujer que causa su aborto tiene asignada la misma pena (y no una menor) que el tercero que le practica un aborto sin su consentimiento, no mediando fuerza. Lo que debiera llamar la atención es la mayor penalidad que recibe la mujer por autoprovocarse un aborto en comparación con la que recibe un tercero que realiza un aborto consentido. Esto solo puede explicarse porque existe un juicio de reproche agravado que se hace respecto de la mujer en razón de haber negado su maternidad, lo que prueba que la penalización del aborto se funda, al menos parcialmente, en consideraciones morales ajenas al solo interés de proteger la vida del que está por nacer. HORVITZ, María Inés y SOTO, Miguel. “Consideraciones críticas sobre la regulación del delito de aborto en el anteproyecto de nuevo Código Penal elaborado por el Foro del Ministerio de Justicia”. Op. cit., p. 78, nota 4.

Recapitulando, la tesis de que la Constitución reconoce la vida del nasciturus como un objeto de protección, sin hacer del nasciturus un titular del derecho a la vida, puede sustentarse en una interpretación gramatical y lógica del texto del artículo 19 Nº 1 incisos 1º y 2º, en primer lugar. En segundo lugar, se apoya en una interpretación sistemática que atribuye a la norma constitucional un tratamiento protector del nasciturus análogo al que le dan las normas del Código Civil; esto es, ambas normativas contienen un mandato de protección legal al nasciturus, pero ninguna de las dos le reconocen derechos en sus ámbitos respectivos –constitucional y civil–. En tercer lugar, se basa en una interpretación armónica con el tratamiento penal del aborto, que tiene penas inferiores a las del homicidio y el parricidio, y que no brinda la misma protección al nasciturus y a las personas nacidas respecto de atentados culposos a su vida ni respecto a atentados culposos o dolosos a su salud e integridad corporal. En cuarto lugar, se apoya en que la historia ¿dedigna del establecimiento de la norma constitucional Como ya se explicó al analizar la historia del artículo 19 Nº 1, Bascuñán argumenta que esta tesis también tiene sustento en la historia ¿dedigna del establecimiento del texto constitucional. Como dije antes, en mi opinión esta tesis es compatible con una de las posibles lecturas de la historia de la norma, pero, como la historia también admite otras lecturas, no entrega un sustento adicional a la tesis. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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RETIRO

GODOY, José Joaquín. “La Constitución y la píldora abortiva”. Op. cit., p. 98.

280 FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel Ángel. “Derecho a la vida y derechos fundamentales de la persona que está por nacer”. Op. cit., p. 84; ZAPATA LARRAÍN, Patricio. “Persona y embrión humano. Nuevos problemas legales y su solución en el derecho chileno”. Op. cit., p. 383; SILVA MAC-IVER, Jaime. “El nasciturus y el derecho a la vida”. Revista de Derecho Público (57-58): 177-198, 1995, p. 193.

admite esta lectura. Por último, cabe señalar que la tesis contraria, esto es, la que reconoce al nasciturus un derecho subjetivo a la vida, desde un punto de vista lógico parece implausible, ya que implicaría deducir de una norma imperativa, el inciso 2º del artículo 19 Nº 1 que ordena proteger al no nacido, una norma permisiva que autorizaría a abstenerse de protegerlo en algunos casos.

281 UGARTE

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

282 PRECHT, Jorge. “Consideraciones ético-jurídicas sobre el aborto terapéutico”. Op. cit.; ZAPATA LARRAÍN, Patricio. “Persona y embrión humano. Nuevos problemas legales y su soluciòn en el derecho chileno”. Op. cit.; FERMANDOIS, Arturo. “La píldora del día después: aspectos normativos”. Op. cit.

104

4. ANÁLISIS DE LOS ARGUMENTOS INTERPRETATIVOS A FAVOR DE LA TESIS

DE LA TITULARIDAD DEL DERECHO A LA VIDA DEL NASCITURUS

Sus opiniones, sin embargo, sí están afectas a la crítica de redundancia señalada por Marshall y Gómez y a la crítica de la falta de coherencia de

En los siguientes párrafos analizo los argumentos de quienes discrepan de esta interpretación y, por consiguiente, a¿rman que el nasciturus tiene un derecho subjetivo a la vida equivalente al de las personas nacidas. Como ya adelantamos, interpretan el tenor literal del artículo 19 Nº 1 inciso 2º sólo como una norma que refuerza la protección del derecho a la vida del nasciturus, que estaría de todas formas contemplado en el inciso primero de ese artículo y número.280 Esta tesis no se ve afectada por la objeción lógica planteada por Bascuñán y por Figueroa, porque estas personas precisamente niegan que el inciso 2º de esta norma permita al legislador abstenerse de otorgar protección en situaciones especí¿cas. Para poder sustentar esta postura, algunos de ellos rechazan explícitamente acudir a la voluntad de los redactores de la norma que quisieron autorizar esa abstención,281 y otros niegan que los miembros de la CENC hayan manifestado su voluntad en ese sentido.282

En los siguientes párrafos analizo los argumentos de quienes discrepan de esta interpretación y, por consiguiente, a¿rman que el nasciturus tiene un derecho subjetivo a la vida equivalente al de las personas nacidas. Como ya adelantamos, interpretan el tenor literal del artículo 19 Nº 1 inciso 2º sólo como una norma que refuerza la protección del derecho a la vida del nasciturus, que estaría de todas formas contemplado en el inciso primero de ese artículo y número.280 Esta tesis no se ve afectada por la objeción lógica planteada por Bascuñán y por Figueroa, porque estas personas precisamente niegan que el inciso 2º de esta norma permita al legislador abstenerse de otorgar protección en situaciones especí¿cas. Para poder sustentar esta postura, algunos de ellos rechazan explícitamente acudir a la voluntad de los redactores de la norma que quisieron autorizar esa abstención,281 y otros niegan que los miembros de la CENC hayan manifestado su voluntad en ese sentido.282

Sus opiniones, sin embargo, sí están afectas a la crítica de redundancia señalada por Marshall y Gómez y a la crítica de la falta de coherencia de

DE LA TITULARIDAD DEL DERECHO A LA VIDA DEL NASCITURUS

4. ANÁLISIS DE LOS ARGUMENTOS INTERPRETATIVOS A FAVOR DE LA TESIS Jorge. “Consideraciones ético-jurídicas sobre el aborto terapéutico”. Op. cit.; ZAPATA LARRAÍN, Patricio. “Persona y embrión humano. Nuevos problemas legales y su soluciòn en el derecho chileno”. Op. cit.; FERMANDOIS, Arturo. “La píldora del día después: aspectos normativos”. Op. cit.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

282 PRECHT,

GODOY, José Joaquín. “La Constitución y la píldora abortiva”. Op. cit., p. 98.

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281 UGARTE

admite esta lectura. Por último, cabe señalar que la tesis contraria, esto es, la que reconoce al nasciturus un derecho subjetivo a la vida, desde un punto de vista lógico parece implausible, ya que implicaría deducir de una norma imperativa, el inciso 2º del artículo 19 Nº 1 que ordena proteger al no nacido, una norma permisiva que autorizaría a abstenerse de protegerlo en algunos casos.

280 FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel Ángel. “Derecho a la vida y derechos fundamentales de la persona que está por nacer”. Op. cit., p. 84; ZAPATA LARRAÍN, Patricio. “Persona y embrión humano. Nuevos problemas legales y su solución en el derecho chileno”. Op. cit., p. 383; SILVA MAC-IVER, Jaime. “El nasciturus y el derecho a la vida”. Revista de Derecho Público (57-58): 177-198, 1995, p. 193.

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ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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esta norma con la normativa civil y penal, que diferencian en las formas y grados de protección de la vida no nacida y la nacida.283 La crítica de la redundancia tiene importancia en la medida que muestra que la lectura de la norma propuesta por estos autores es forzada. Estos autores han descartado la interpretación más plausible de la voluntad subjetiva de los miembros de la CENC y se han apoyado en el texto de la norma como elemento objetivo. En ese escenario, resulta un problema que se esté sustentando la única interpretación del artículo que priva de sentido útil a la norma del inciso 2º. En un informe en derecho ¿rmado por dieciséis profesores que suscriben la tesis de la titularidad del derecho a la vida del nasciturus, se sostiene que esta postura tiene sustento en “los principios inspiradores de nuestra legislación nacional plasmados en el Código Civil” especí¿camente en los artículos 55, 74, 75 y 76 de este cuerpo legal. Como fundamento remite a los considerandos 17º, 18º y 19º del fallo de la Corte Suprema de 30 de agosto de 2001 sobre anticoncepción de emergencia. En estos considerandos, la Corte Suprema a¿rma que conforme al artículo 55 del Código Civil, el nasciturus es desde la fecundación persona, pues “la fertilización es, como es, un proceso continuo que no resulta separable en etapas o momentos” por lo que puede concluirse “que el óvulo fecundado o embrión es ya un individuo de la especie humana y como tal, digno de protección constitucional y legal para alcanzar su pleno desarrollo hasta que el nacimiento se produzca, conforme a lo que dispone el artículo 74 del mismo cuerpo legal” (considerando 18º). Agrega la Corte Suprema que, de acuerdo a los artículos 75 y 76 del mismo Código, no cabe duda de que la protección del que está por nacer comienza en la concepción, sin que quepa hacer distinciones respecto de si el embrión está o no anidado, ni distinciones de ninguna otra especie (considerando 19º).

283 Cristóbal Orrego, quien adopta una postura extrema dentro de quienes de¿enden la tesis

del derecho subjetivo, se hace cargo del argumento de la falta de coherencia de la normativa penal y propone derechamente eliminar el tipo especial de aborto y castigarlo bajo el tipo de homicidio simple que contempla el Código Penal. ORREGO, Cristóbal. “El hombre (in)visible: por qué debemos abolir las leyes de aborto”. Op. cit.

283 Cristóbal Orrego, quien adopta una postura extrema dentro de quienes de¿enden la tesis del derecho subjetivo, se hace cargo del argumento de la falta de coherencia de la normativa penal y propone derechamente eliminar el tipo especial de aborto y castigarlo bajo el tipo de homicidio simple que contempla el Código Penal. ORREGO, Cristóbal. “El hombre (in)visible: por qué debemos abolir las leyes de aborto”. Op. cit.

En un informe en derecho ¿rmado por dieciséis profesores que suscriben la tesis de la titularidad del derecho a la vida del nasciturus, se sostiene que esta postura tiene sustento en “los principios inspiradores de nuestra legislación nacional plasmados en el Código Civil” especí¿camente en los artículos 55, 74, 75 y 76 de este cuerpo legal. Como fundamento remite a los considerandos 17º, 18º y 19º del fallo de la Corte Suprema de 30 de agosto de 2001 sobre anticoncepción de emergencia. En estos considerandos, la Corte Suprema a¿rma que conforme al artículo 55 del Código Civil, el nasciturus es desde la fecundación persona, pues “la fertilización es, como es, un proceso continuo que no resulta separable en etapas o momentos” por lo que puede concluirse “que el óvulo fecundado o embrión es ya un individuo de la especie humana y como tal, digno de protección constitucional y legal para alcanzar su pleno desarrollo hasta que el nacimiento se produzca, conforme a lo que dispone el artículo 74 del mismo cuerpo legal” (considerando 18º). Agrega la Corte Suprema que, de acuerdo a los artículos 75 y 76 del mismo Código, no cabe duda de que la protección del que está por nacer comienza en la concepción, sin que quepa hacer distinciones respecto de si el embrión está o no anidado, ni distinciones de ninguna otra especie (considerando 19º). La crítica de la redundancia tiene importancia en la medida que muestra que la lectura de la norma propuesta por estos autores es forzada. Estos autores han descartado la interpretación más plausible de la voluntad subjetiva de los miembros de la CENC y se han apoyado en el texto de la norma como elemento objetivo. En ese escenario, resulta un problema que se esté sustentando la única interpretación del artículo que priva de sentido útil a la norma del inciso 2º. esta norma con la normativa civil y penal, que diferencian en las formas y grados de protección de la vida no nacida y la nacida.283 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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RETIRO

p. 386. El artículo 77 del Código Civil dispone: “Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se de¿rieron. En el caso del artículo 74, inciso 2º, pasarán estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás existido”.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

286 Ibíd.,

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285 Ibíd., p. 386. En el mismo sentido puede leerse: ROZAS VIAL, Fernando. “Problemas jurídicos y morales que plantean la inseminación arti¿cial y la fecundación in vitro”. Op. cit., p. 740.

Para analizar esta posición recurriré al trabajo de uno de los profesores ¿rmantes del informe, el profesor Patricio Zapata, quien, dentro de la doctrina chilena es el que con más detalle ha incursionado en esta línea argumentativa y tiene una postura representativa de esa opinión.284

284 ZAPATA LARRAÍN, Patricio. “Persona y embrión humano. Nuevos problemas legales y su solución en el derecho chileno”. Op. cit., pp. 385-386.

Zapata se hace cargo de lo que él llama una aparente pugna entre su tesis de la personalidad legal del nasciturus y algunas disposiciones del Código Civil. Se re¿ere precisamente al artículo 74. La posición de Zapata es que “(…) nuestro Código Civil sólo establece limitaciones y restricciones al ejercicio de los derechos propiamente civiles de un sujeto que para los efectos de nuestro derecho ya es una persona. De lo contrario, nuestro Código Civil incurriría en inconstitucionalidad” y que “fueron consideraciones prácticas las que llevaron al redactor de nuestra legislación civil a establecer este inicio diferido de la personalidad legal”.285 Señala a continuación que “al tiempo que el Código Civil atribuye personalidad sólo al nacido, no pudo dejar de reconocer la realidad de la existencia del embrión” y cita al efecto el artículo 77 del Código Civil que reconocería, a su juicio, “un principio de personalidad, aunque sujeto a la condición suspensiva de que el nacimiento llegue a producirse”.286 Finalmente, Zapata cita el artículo 75 del Código Civil que establece “La ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquier persona o de o¿cio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra (…)”.

El razonamiento de Zapata tiene dos problemas. El primero es que es circular. Lo que él hace es elaborar un argumento sistemático usando las normas civiles para sustentar una interpretación constitucional (que el nas-

El razonamiento de Zapata tiene dos problemas. El primero es que es circular. Lo que él hace es elaborar un argumento sistemático usando las normas civiles para sustentar una interpretación constitucional (que el nas-

Zapata se hace cargo de lo que él llama una aparente pugna entre su tesis de la personalidad legal del nasciturus y algunas disposiciones del Código Civil. Se re¿ere precisamente al artículo 74. La posición de Zapata es que “(…) nuestro Código Civil sólo establece limitaciones y restricciones al ejercicio de los derechos propiamente civiles de un sujeto que para los efectos de nuestro derecho ya es una persona. De lo contrario, nuestro Código Civil incurriría en inconstitucionalidad” y que “fueron consideraciones prácticas las que llevaron al redactor de nuestra legislación civil a establecer este inicio diferido de la personalidad legal”.285 Señala a continuación que “al tiempo que el Código Civil atribuye personalidad sólo al nacido, no pudo dejar de reconocer la realidad de la existencia del embrión” y cita al efecto el artículo 77 del Código Civil que reconocería, a su juicio, “un principio de personalidad, aunque sujeto a la condición suspensiva de que el nacimiento llegue a producirse”.286 Finalmente, Zapata cita el artículo 75 del Código Civil que establece “La ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquier persona o de o¿cio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra (…)”.

284 ZAPATA LARRAÍN, Patricio. “Persona y embrión humano. Nuevos problemas legales y su solución en el derecho chileno”. Op. cit., pp. 385-386.

Para analizar esta posición recurriré al trabajo de uno de los profesores ¿rmantes del informe, el profesor Patricio Zapata, quien, dentro de la doctrina chilena es el que con más detalle ha incursionado en esta línea argumentativa y tiene una postura representativa de esa opinión.284

285 Ibíd., p. 386. En el mismo sentido puede leerse: ROZAS VIAL, Fernando. “Problemas jurídicos y morales que plantean la inseminación arti¿cial y la fecundación in vitro”. Op. cit., p. 740.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

286 Ibíd., p. 386. El artículo 77 del Código Civil dispone: “Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se de¿rieron. En el caso del artículo 74, inciso 2º, pasarán estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiese jamás existido”.

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citurus tiene derecho a la vida igual que las personas nacidas). El problema es que la interpretación que hace de las normas del Código Civil la sustenta en su interpretación constitucional, cuando a¿rma que una interpretación contraria de las normas civiles sería inconstitucional por no respetar el derecho a la vida del nasciturus establecido en la Constitución. Queda en evidencia que está usando como premisa la misma conclusión que quiere probar con el uso del argumento sistemático. Cabe admitir, en todo caso, que Zapata, a diferencia de lo que la hace la Corte Suprema y el informe en derecho que ella cita, pudo simplemente estar ofreciendo una interpretación del Código Civil coherente con su tesis, sin por ello intentar sustentarla en el argumento sistemático que remite a dicho Código.287 Si así fuera, habría que reconocerle al argumento algún peso, aunque mínimo. Así se desprende de la conclusión a la que llega Hernán Corral, luego de hacer un análisis de las normas del Código Civil muy similar al a de Zapata. Lo más favorable que pudo deducir de este argumento para defender la tesis de la titularidad es lo siguiente: “los conceptos de existencia legal y existencia natural que usa el Código (…) no admiten sacar la conclusión de que en el Código Civil el que está por nacer no es persona en el sentido ontológico y moral (…)”.288 De esta cita se desprende, por una parte, que tampoco el argumento permite sacar la conclusión contraria y, por otra, que de él nada se deduce respecto de la personalidad jurídica (en oposición a la personalidad ontológica y moral) del nasciturus. El segundo problema del razonamiento de Zapata es que el argumento no sirve para fundamentar lo que el autor pretende. Del mandato legal al juez de proteger la vida del que está por nacer sólo puede desprenderse que la vida del no nacido es un interés protegido, pero no que la naturaleza de ese interés sea el de un derecho subjetivo. El argumento es igualmente compatible con la tesis de la vida como un bien jurídico objetivo.

287 Un escrito posterior del autor referido al mismo tema y en el que a¿rma que “no corresponde leer la Constitución desde y según el derecho civil o el derecho penal”, avala esta lectura benévola. Ver: ZAPATA LARRAÍN, Patricio. Justicia constitucional: teoría y práctica en el derecho chileno y comparado. Op. cit., p. 555. 288 CORRAL

TALCIANI, Hernán. “Sobre el estatus jurídico del concebido”. Op. cit., p. 104.

288 CORRAL

TALCIANI, Hernán. “Sobre el estatus jurídico del concebido”. Op. cit., p. 104.

287 Un escrito posterior del autor referido al mismo tema y en el que a¿rma que “no corresponde leer la Constitución desde y según el derecho civil o el derecho penal”, avala esta lectura benévola. Ver: ZAPATA LARRAÍN, Patricio. Justicia constitucional: teoría y práctica en el derecho chileno y comparado. Op. cit., p. 555.

El segundo problema del razonamiento de Zapata es que el argumento no sirve para fundamentar lo que el autor pretende. Del mandato legal al juez de proteger la vida del que está por nacer sólo puede desprenderse que la vida del no nacido es un interés protegido, pero no que la naturaleza de ese interés sea el de un derecho subjetivo. El argumento es igualmente compatible con la tesis de la vida como un bien jurídico objetivo. Cabe admitir, en todo caso, que Zapata, a diferencia de lo que la hace la Corte Suprema y el informe en derecho que ella cita, pudo simplemente estar ofreciendo una interpretación del Código Civil coherente con su tesis, sin por ello intentar sustentarla en el argumento sistemático que remite a dicho Código.287 Si así fuera, habría que reconocerle al argumento algún peso, aunque mínimo. Así se desprende de la conclusión a la que llega Hernán Corral, luego de hacer un análisis de las normas del Código Civil muy similar al a de Zapata. Lo más favorable que pudo deducir de este argumento para defender la tesis de la titularidad es lo siguiente: “los conceptos de existencia legal y existencia natural que usa el Código (…) no admiten sacar la conclusión de que en el Código Civil el que está por nacer no es persona en el sentido ontológico y moral (…)”.288 De esta cita se desprende, por una parte, que tampoco el argumento permite sacar la conclusión contraria y, por otra, que de él nada se deduce respecto de la personalidad jurídica (en oposición a la personalidad ontológica y moral) del nasciturus. citurus tiene derecho a la vida igual que las personas nacidas). El problema es que la interpretación que hace de las normas del Código Civil la sustenta en su interpretación constitucional, cuando a¿rma que una interpretación contraria de las normas civiles sería inconstitucional por no respetar el derecho a la vida del nasciturus establecido en la Constitución. Queda en evidencia que está usando como premisa la misma conclusión que quiere probar con el uso del argumento sistemático. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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RETIRO

291 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA. CHILE. Artículo 1: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.

Sobre el recurso sistemático a otras normas del ordenamiento jurídico para interpretar la noción de persona en la Constitución, me parece que la postura de Corral es más realista en asumir su poca utilidad. Corral reconoce que hay, en las distintas ramas del derecho y entre los tratadistas, diferentes concepciones de la personalidad jurídica. A partir de esa constatación, Corral hace una propuesta normativa para uni¿car el concepto jurídico de persona en torno al reconocimiento de lo que él denomina “las exigencias objetivas de la naturaleza humana”.289

290 CORRAL TALCIANI, Hernán. “Sobre el status jurídico del concebido”. Op. cit.; FERMANDOIS, Arturo. “La píldora del día después: aspectos normativos”. Op. cit.; FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel Ángel. “Derecho a la vida y derechos fundamentales de la persona que está por nacer”. Op. cit.; SILVA BASCUÑÁN, Alejandro et al. “Informe en derecho: El derecho a la vida y su titularidad. Algunas consideraciones a propósito de la comercialización de la droga Levonorgestrel 0,75”. Op. cit.; UGARTE GODOY, José Joaquín. “Momento en que el embrión es persona humana”. [En línea] Estudios Públicos, Nº 96, 2004 [Consulta: 10 de abril de 2012].

Quienes de¿enden las tesis que consideran al nasciturus como titular del derecho a la vida dedican gran esfuerzo a argumentar que el concepto constitucional de persona coincide con la de¿nición de ser humano en el sentido biológico (homo sapiens) y que desde ese supuesto deben leerse las normas constitucionales. El nasciturus es persona, dicen, desde el momento de la concepción, porque el nasciturus es un individuo vivo perteneciente a la especie homo sapiens.290 Esa es precisamente la lectura de la Constitución que hace Miguel Ángel Fernández, por ejemplo, al decir que la expresión del artículo 1º “las personas nacen (…)”291 demuestra que la Constitución está esta reconociendo personalidad antes del nacimiento, y por lo mismo asumiendo la pertenencia a la especie como el factor de¿nitorio de la personalidad.292

289 CORRAL TALCIANI, Hernán. “El concepto jurídico de persona. Una propuesta de reconstrucción unitaria”. Op. cit., p. 319.

Este recurso a la naturaleza biológica del nasciturus se complementa con el recurso a un concepto ¿losó¿co de persona, que pretende esta vez recoger

Este recurso a la naturaleza biológica del nasciturus se complementa con el recurso a un concepto ¿losó¿co de persona, que pretende esta vez recoger

289 CORRAL TALCIANI, Hernán. “El concepto jurídico de persona. Una propuesta de reconstrucción unitaria”. Op. cit., p. 319.

Quienes de¿enden las tesis que consideran al nasciturus como titular del derecho a la vida dedican gran esfuerzo a argumentar que el concepto constitucional de persona coincide con la de¿nición de ser humano en el sentido biológico (homo sapiens) y que desde ese supuesto deben leerse las normas constitucionales. El nasciturus es persona, dicen, desde el momento de la concepción, porque el nasciturus es un individuo vivo perteneciente a la especie homo sapiens.290 Esa es precisamente la lectura de la Constitución que hace Miguel Ángel Fernández, por ejemplo, al decir que la expresión del artículo 1º “las personas nacen (…)”291 demuestra que la Constitución está esta reconociendo personalidad antes del nacimiento, y por lo mismo asumiendo la pertenencia a la especie como el factor de¿nitorio de la personalidad.292

290 CORRAL TALCIANI, Hernán. “Sobre el status jurídico del concebido”. Op. cit.; FERMANDOIS, Arturo. “La píldora del día después: aspectos normativos”. Op. cit.; FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel Ángel. “Derecho a la vida y derechos fundamentales de la persona que está por nacer”. Op. cit.; SILVA BASCUÑÁN, Alejandro et al. “Informe en derecho: El derecho a la vida y su titularidad. Algunas consideraciones a propósito de la comercialización de la droga Levonorgestrel 0,75”. Op. cit.; UGARTE GODOY, José Joaquín. “Momento en que el embrión es persona humana”. [En línea] Estudios Públicos, Nº 96, 2004 [Consulta: 10 de abril de 2012].

Sobre el recurso sistemático a otras normas del ordenamiento jurídico para interpretar la noción de persona en la Constitución, me parece que la postura de Corral es más realista en asumir su poca utilidad. Corral reconoce que hay, en las distintas ramas del derecho y entre los tratadistas, diferentes concepciones de la personalidad jurídica. A partir de esa constatación, Corral hace una propuesta normativa para uni¿car el concepto jurídico de persona en torno al reconocimiento de lo que él denomina “las exigencias objetivas de la naturaleza humana”.289

291 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA. CHILE. Artículo 1: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

292 FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel Ángel. “Derecho a la vida y derechos fundamentales de la persona que está por nacer”. Op. cit., p. 86.

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292 FERNÁNDEZ

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VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

GONZÁLEZ, Miguel Ángel. “Derecho a la vida y derechos fundamentales de la persona que está por nacer”. Op. cit., p. 86.

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la naturaleza moral del ser humano. La mayor parte de los autores cita como concepto ¿losó¿co para estos efectos el de Boecio, “persona est naturae rationalis individua substantia”, que Corral traduce como “persona es la sustancia individual de naturaleza racional”.293 Los conceptos ¿losó¿cos de persona citados o creados por los autores chilenos resaltan, como elementos que otorgan el carácter de persona, todos o algunos de las siguientes: la individualidad, la racionalidad, la libertad, el dominio del propio ser y la espiritualidad.294 Nótese que estas características no están presentes, salvo en potencia, al momento de la concepción, y que hay seres humanos que ni antes ni después de nacer estarán en condiciones de desarrollar estas características. Por lo mismo, el argumento que se basa en la naturaleza ¿losó¿ca de la persona exige abstraerse del individuo particular y atender a las características que tienen la mayoría de los miembros adultos de la especie homo sapiens. Como señala Silva Mac Iver, citando a Andorno, “lo que importa es que la naturaleza a la cual pertenece el individuo sea una naturaleza racional”.295 En el argumento naturalista, y en cualquiera de sus dos versiones (biológica o moral), subyace una idea propia del derecho natural: existe un orden determinado por la naturaleza de los seres humanos (en lo biológico, lo social y lo moral) susceptible de ser descubierto y comprendido mediante el ejercicio de la razón, y que sirve como un parámetro objetivo para evaluar la justicia o injusticia del derecho positivo. Esto lo reconoce el propio Corral cuando ve en este debate “(…) un punto más en el que se reÀeja la pugna entre dos concepciones antagónicas de lo jurídico: positivismo y iusnaturalismo”.296 La pregunta relevante aquí es, por cierto, si existen métodos para descubrir y comprender ese orden natural, y si estos son su¿cientemente con¿ables.

293 BOECIO. Liber de persona et duabus naturis, cum Gilbert Porretae commentario, citado en: CORRAL TALCIANI, Hernán. “El concepto jurídico de persona. Una propuesta de reconstrucción unitaria”. Op. cit., p. 304. 294 Ibíd., p. 306; SILVA MAC-IVER, Jaime. “El nasciturus y el derecho a la vida”. Op. cit., pp. 177-180. 295 SILVA

MAC-IVER, Jaime. Ibíd., p. 183.

296 CORRAL TALCIANI, Hernán. “El concepto jurídico de persona. Una propuesta de reconstrucción unitaria”. Op. cit., p. 318. 295 SILVA

MAC-IVER, Jaime. Ibíd., p. 183.

294 Ibíd., p. 306; SILVA MAC-IVER, Jaime. “El nasciturus y el derecho a la vida”. Op. cit., pp. 177-180. 293 BOECIO. Liber de persona et duabus naturis, cum Gilbert Porretae commentario, citado en: CORRAL TALCIANI, Hernán. “El concepto jurídico de persona. Una propuesta de reconstrucción unitaria”. Op. cit., p. 304.

En el argumento naturalista, y en cualquiera de sus dos versiones (biológica o moral), subyace una idea propia del derecho natural: existe un orden determinado por la naturaleza de los seres humanos (en lo biológico, lo social y lo moral) susceptible de ser descubierto y comprendido mediante el ejercicio de la razón, y que sirve como un parámetro objetivo para evaluar la justicia o injusticia del derecho positivo. Esto lo reconoce el propio Corral cuando ve en este debate “(…) un punto más en el que se reÀeja la pugna entre dos concepciones antagónicas de lo jurídico: positivismo y iusnaturalismo”.296 La pregunta relevante aquí es, por cierto, si existen métodos para descubrir y comprender ese orden natural, y si estos son su¿cientemente con¿ables. la naturaleza moral del ser humano. La mayor parte de los autores cita como concepto ¿losó¿co para estos efectos el de Boecio, “persona est naturae rationalis individua substantia”, que Corral traduce como “persona es la sustancia individual de naturaleza racional”.293 Los conceptos ¿losó¿cos de persona citados o creados por los autores chilenos resaltan, como elementos que otorgan el carácter de persona, todos o algunos de las siguientes: la individualidad, la racionalidad, la libertad, el dominio del propio ser y la espiritualidad.294 Nótese que estas características no están presentes, salvo en potencia, al momento de la concepción, y que hay seres humanos que ni antes ni después de nacer estarán en condiciones de desarrollar estas características. Por lo mismo, el argumento que se basa en la naturaleza ¿losó¿ca de la persona exige abstraerse del individuo particular y atender a las características que tienen la mayoría de los miembros adultos de la especie homo sapiens. Como señala Silva Mac Iver, citando a Andorno, “lo que importa es que la naturaleza a la cual pertenece el individuo sea una naturaleza racional”.295

296 CORRAL

TALCIANI, Hernán. “El concepto jurídico de persona. Una propuesta de reconstrucción unitaria”. Op. cit., p. 318.

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RETIRO

298 Por ejemplo, ver: CORRAL TALCIANI, Hernán. “Sobre el estatus jurídico del concebido”. Op. cit.; SILVA MAC-IVER, Jaime. “El nasciturus y el derecho a la vida”. Op. cit., p. 181.

A este respecto, me parece importante lo señalado por John Finnis: el argumento biológico no se invoca para privilegiar la especie humana como tal, sino más bien para rea¿rmar la idea de que las personas (sustancias de naturaleza racional) son inherentemente titulares de derechos distintos a los de los animales u otros seres a quienes se pudiera eventualmente reconocer titularidad de derechos, y son merecedoras de mayor respeto y dignidad.297 Tanto el argumento biológico como las propuestas de asimilar el concepto jurídico de persona a un concepto ¿losó¿co buscan asegurar la igual dignidad de todas las personas. Es por eso que, a mi juicio, el argumento más fuerte a favor de la asimilación del concepto constitucional de persona a la de¿nición de homo sapiens es aquel que cali¿ca el criterio biológico como el único que no requeriría una decisión respecto a quienes son miembros de la sociedad y titulares de derechos humanos. Se agrega que precisamente es la idea de los derechos humanos la que exige que la pertenencia a la sociedad no esté supeditada a los juicios humanos. Este último argumento es usado en textos de Corral y Silva Mac Iver.298

John. “Natural Law Theories”. Op. cit.

No obstante, la preocupación por el reconocimiento de la igual dignidad de todos los seres humanos, y el rechazo a la arbitrariedad de los criterios humanos susceptibles de afectarla, son compartidos también por quienes no invocan un orden natural para atribuir al embrión la calidad de persona. No lo hacen precisamente por considerar riesgosa una apelación directa a un orden natural carente de un procedimiento epistemológico capaz de asegurar que los resultados de esa apelación no presentan algún tipo de error, ilusión, ceguera o autoengaño.299 En la práctica actual el reconocimiento de los derechos humanos no tiene como fundamento necesario la aceptación de la existencia de un orden natural, sino que se basa en el overlapping consensus que se produce respecto de estos derechos, al que contribuyen distintas concepciones morales y jurídicas. Por consiguiente, si lo que se procura es evitar la discrecionalidad y defender la dignidad e igualdad humanas, es preferible hacerlo enfrentando directamente estos

297 FINNIS,

John. “Natural Law Theories”. Op. cit.

No obstante, la preocupación por el reconocimiento de la igual dignidad de todos los seres humanos, y el rechazo a la arbitrariedad de los criterios humanos susceptibles de afectarla, son compartidos también por quienes no invocan un orden natural para atribuir al embrión la calidad de persona. No lo hacen precisamente por considerar riesgosa una apelación directa a un orden natural carente de un procedimiento epistemológico capaz de asegurar que los resultados de esa apelación no presentan algún tipo de error, ilusión, ceguera o autoengaño.299 En la práctica actual el reconocimiento de los derechos humanos no tiene como fundamento necesario la aceptación de la existencia de un orden natural, sino que se basa en el overlapping consensus que se produce respecto de estos derechos, al que contribuyen distintas concepciones morales y jurídicas. Por consiguiente, si lo que se procura es evitar la discrecionalidad y defender la dignidad e igualdad humanas, es preferible hacerlo enfrentando directamente estos

297 FINNIS,

A este respecto, me parece importante lo señalado por John Finnis: el argumento biológico no se invoca para privilegiar la especie humana como tal, sino más bien para rea¿rmar la idea de que las personas (sustancias de naturaleza racional) son inherentemente titulares de derechos distintos a los de los animales u otros seres a quienes se pudiera eventualmente reconocer titularidad de derechos, y son merecedoras de mayor respeto y dignidad.297 Tanto el argumento biológico como las propuestas de asimilar el concepto jurídico de persona a un concepto ¿losó¿co buscan asegurar la igual dignidad de todas las personas. Es por eso que, a mi juicio, el argumento más fuerte a favor de la asimilación del concepto constitucional de persona a la de¿nición de homo sapiens es aquel que cali¿ca el criterio biológico como el único que no requeriría una decisión respecto a quienes son miembros de la sociedad y titulares de derechos humanos. Se agrega que precisamente es la idea de los derechos humanos la que exige que la pertenencia a la sociedad no esté supeditada a los juicios humanos. Este último argumento es usado en textos de Corral y Silva Mac Iver.298

298 Por ejemplo, ver: CORRAL TALCIANI, Hernán. “Sobre el estatus jurídico del concebido”. Op. cit.; SILVA MAC-IVER, Jaime. “El nasciturus y el derecho a la vida”. Op. cit., p. 181.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

299 WALDRON, Jeremy. “The irrelevance of moral objectivity”. En: GEORGE, Robert P. (ed.). Natural law theory. Contemporary essays. Oxford, Oxford University Press, 1996, pp. 158-157.

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299 WALDRON,

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VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

Jeremy. “The irrelevance of moral objectivity”. En: GEORGE, Robert P. (ed.). Natural law theory. Contemporary essays. Oxford, Oxford University Press, 1996, pp. 158-157.

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desafíos y evaluar si atribuir al nasciturus la calidad de persona es o no la mejor manera de respetar la dignidad y la igualdad humanas. Para analizar el argumento naturalista, hay que empezar constatando que no existe discrepancia respecto de la pertenencia del nasciturus a la especie homo sapiens. Entre quienes de¿enden la calidad de persona del no nacido en la Constitución, y quienes no la aceptan, tampoco existe necesariamente discrepancia en torno al concepto ¿losó¿co de persona. Por lo mismo, la descripción detallada del desarrollo biológico del cigoto y el embrión, y las explicaciones sobre las características de la persona (individualidad, racionalidad, libertad, dominio del propio ser u otras), no a¿anzan el argumento en favor del reconocimiento de la calidad de persona al nasciturus en el texto constitucional. Y aunque efectivamente pueda haber opiniones distintas respecto a si existe o no un orden natural, tampoco es esa diferencia la que necesariamente explica las posturas divergentes respecto de la calidad de persona del no nacido bajo la Constitución, porque es posible que algunos que a¿rmen la existencia de un orden objetivo duden respecto de nuestra capacidad de acceder a él, o di¿eran de la conclusión de que el derecho natural exija la atribución de la calidad de persona al nasciturus en el ordenamiento jurídico positivo. La discrepancia, entonces, radica en la relevancia que debe asignarse al argumento naturalista al dirimir controversias jurídicas sobre desacuerdos morales, con miras a evitar la discrecionalidad de quien juzga. Aquí, el gran problema de la apelación al derecho natural en contextos de controversias morales es que, más allá de decir que las respuestas del derecho natural pueden aprehenderse mediante el ejercicio de la razón,300 no se ofrecen explicaciones satisfactorias que permitan convencer de que lo que los exponentes del derecho natural dicen que es el contenido correcto del derecho, efectivamente lo sea. Y con ello, que convenzan a quienes no argumentan a partir del derecho natural, que deben disipar sus dudas acerca de la predictibilidad, la racionalidad y la legitimidad de las respuestas que pueda proveer el derecho natural.

300 FERNÁNDEZ

GONZÁLEZ, Miguel Ángel. “Derecho a la vida y derechos fundamentales de la persona que está por nacer”. Op. cit.; GARCÍA-HUIDOBRO, Joaquín. “La dignidad del hombre”. Revista de Derecho de la Universidad del Norte (9): 167-172, 1999. WILLIAMS, Jaime. “La dignidad de la persona en la Constitución de 1980”. Revista Actualidad Jurídica (4): 31-56, 2001.

300 FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel Ángel. “Derecho a la vida y derechos fundamentales de la persona que está por nacer”. Op. cit.; GARCÍA-HUIDOBRO, Joaquín. “La dignidad del hombre”. Revista de Derecho de la Universidad del Norte (9): 167-172, 1999. WILLIAMS, Jaime. “La dignidad de la persona en la Constitución de 1980”. Revista Actualidad Jurídica (4): 31-56, 2001.

La discrepancia, entonces, radica en la relevancia que debe asignarse al argumento naturalista al dirimir controversias jurídicas sobre desacuerdos morales, con miras a evitar la discrecionalidad de quien juzga. Aquí, el gran problema de la apelación al derecho natural en contextos de controversias morales es que, más allá de decir que las respuestas del derecho natural pueden aprehenderse mediante el ejercicio de la razón,300 no se ofrecen explicaciones satisfactorias que permitan convencer de que lo que los exponentes del derecho natural dicen que es el contenido correcto del derecho, efectivamente lo sea. Y con ello, que convenzan a quienes no argumentan a partir del derecho natural, que deben disipar sus dudas acerca de la predictibilidad, la racionalidad y la legitimidad de las respuestas que pueda proveer el derecho natural. Para analizar el argumento naturalista, hay que empezar constatando que no existe discrepancia respecto de la pertenencia del nasciturus a la especie homo sapiens. Entre quienes de¿enden la calidad de persona del no nacido en la Constitución, y quienes no la aceptan, tampoco existe necesariamente discrepancia en torno al concepto ¿losó¿co de persona. Por lo mismo, la descripción detallada del desarrollo biológico del cigoto y el embrión, y las explicaciones sobre las características de la persona (individualidad, racionalidad, libertad, dominio del propio ser u otras), no a¿anzan el argumento en favor del reconocimiento de la calidad de persona al nasciturus en el texto constitucional. Y aunque efectivamente pueda haber opiniones distintas respecto a si existe o no un orden natural, tampoco es esa diferencia la que necesariamente explica las posturas divergentes respecto de la calidad de persona del no nacido bajo la Constitución, porque es posible que algunos que a¿rmen la existencia de un orden objetivo duden respecto de nuestra capacidad de acceder a él, o di¿eran de la conclusión de que el derecho natural exija la atribución de la calidad de persona al nasciturus en el ordenamiento jurídico positivo. desafíos y evaluar si atribuir al nasciturus la calidad de persona es o no la mejor manera de respetar la dignidad y la igualdad humanas. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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RETIRO

En primer lugar, es necesario asumir que el riesgo existe. En segundo lugar, hay que aclarar que la sola apelación al derecho natural no evita el riesgo. Esto dependerá del contenido que se adscriba al derecho natural. Los defensores del derecho natural suelen recordar que el derecho positivo ha permitido en algunos momentos históricos la esclavitud, al negarle personalidad a las personas de raza negra.301 Sin embargo, ese argumento es parcial, porque la esclavitud fue también históricamente defendida o

Si los exponentes del derecho natural critican a sus adversarios positivistas por fundar sus juicios morales en inclinaciones subjetivas, los positivistas pueden a su vez devolver la mano apelando a la imposibilidad de probar la con¿abilidad del origen de las certezas naturalistas.

Sin embargo, sí cabe rescatar el mérito de un argumento que surgió al formular el planteamiento naturalista, pero que es independiente de él: el de los riesgos de arbitrariedad que existirían al permitirse que las personas nacidas decidiéramos sobre el momento en que un ser humano comienza a ser considerado parte de nuestra comunidad humana para efectos de reconocerle el derecho a la vida. Este es, como se ve, un argumento respecto de los posibles efectos negativos de adoptar un procedimiento (distinto a la apelación al derecho natural) para dirimir controversias sobre la personalidad del nasciturus; es decir, es un argumento pragmático y como tal, puede responderse con argumentos destinados a probar que los riesgos de afectación de la dignidad humana no son menores bajo el régimen de la titularidad de derechos del nasciturus que bajo el régimen alternativo de protección de la vida por nacer como bien jurídico objetivo.

Ante este escenario, es necesario, a mi juicio, admitir la irrelevancia del argumento naturalista en la solución de controversias jurídicas que involucren fuertes desacuerdos morales. Especí¿camente, las apelaciones al derecho natural de la doctrina chilena, por muy respetables que sean, no pueden considerarse un argumento que opere a favor del reconocimiento de la calidad de persona al nasciturus en la Constitución del país.

Ante este escenario, es necesario, a mi juicio, admitir la irrelevancia del argumento naturalista en la solución de controversias jurídicas que involucren fuertes desacuerdos morales. Especí¿camente, las apelaciones al derecho natural de la doctrina chilena, por muy respetables que sean, no pueden considerarse un argumento que opere a favor del reconocimiento de la calidad de persona al nasciturus en la Constitución del país.

Sin embargo, sí cabe rescatar el mérito de un argumento que surgió al formular el planteamiento naturalista, pero que es independiente de él: el de los riesgos de arbitrariedad que existirían al permitirse que las personas nacidas decidiéramos sobre el momento en que un ser humano comienza a ser considerado parte de nuestra comunidad humana para efectos de reconocerle el derecho a la vida. Este es, como se ve, un argumento respecto de los posibles efectos negativos de adoptar un procedimiento (distinto a la apelación al derecho natural) para dirimir controversias sobre la personalidad del nasciturus; es decir, es un argumento pragmático y como tal, puede responderse con argumentos destinados a probar que los riesgos de afectación de la dignidad humana no son menores bajo el régimen de la titularidad de derechos del nasciturus que bajo el régimen alternativo de protección de la vida por nacer como bien jurídico objetivo.

Si los exponentes del derecho natural critican a sus adversarios positivistas por fundar sus juicios morales en inclinaciones subjetivas, los positivistas pueden a su vez devolver la mano apelando a la imposibilidad de probar la con¿abilidad del origen de las certezas naturalistas.

En primer lugar, es necesario asumir que el riesgo existe. En segundo lugar, hay que aclarar que la sola apelación al derecho natural no evita el riesgo. Esto dependerá del contenido que se adscriba al derecho natural. Los defensores del derecho natural suelen recordar que el derecho positivo ha permitido en algunos momentos históricos la esclavitud, al negarle personalidad a las personas de raza negra.301 Sin embargo, ese argumento es parcial, porque la esclavitud fue también históricamente defendida o

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

301 CORRAL TALCIANI, Hernán. “Sobre el status jurídico del concebido”. Op. cit., p. 101; ZAPATA LARRAÍN, Patricio. “Persona y embrión humano. Nuevos problemas legales y su solución en el derecho chileno”. Op. cit.

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301 CORRAL TALCIANI,

Hernán. “Sobre el status jurídico del concebido”. Op. cit., p. 101; ZALARRAÍN, Patricio. “Persona y embrión humano. Nuevos problemas legales y su solución en el derecho chileno”. Op. cit. PATA

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VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

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aceptada con argumentos de derecho natural.302 Esto no implica desconocer el argumento de que la comprensión del contenido del derecho natural pueda ser progresiva en el tiempo, pero lo mismo puede decirse respecto de los estadios de conciencia moral a la que se llega mediante otros procesos de deliberación. Y ahora, independientemente de si se a¿rma la calidad jurídica de persona del nasciturus mediante la apelación al derecho natural o por otra forma, es necesario tener presente que esta opción no es necesariamente la solución menos riesgosa en términos de evitar un trato arbitrario e impedir la afectación de derechos fundamentales. Para llegar a la conclusión de que sí lo es, es necesario aceptar que no hay diferencias relevantes entre un ser humano en sus primeras etapas de desarrollo y un ser humano nacido que justi¿quen que este último, y no el primero, sea titular de derechos fundamentales. Ese es precisamente un aspecto de la controversia que es irreductible, porque depende simplemente de cómo las personas ven o perciben al nasciturus, y en tal medida no responde a razones o argumentos, ni es susceptible de evaluarse como mejor o peor. Para quienes no ven diferencias relevantes que justi¿quen un trato jurídico diferente, será arbitrario negarle al nasciturus la titularidad del derecho a la vida. Para quienes sí ven diferencias relevantes, será arbitrario el trato jurídico igualitario de dos realidades distintas. Por esta misma razón, no puede admitirse un peso propio de justi¿cación a otro de los argumentos utilizados por quienes de¿enden la tesis de la calidad de persona del nasciturus en el texto constitucional. Se trata del argumento sistemático basado en los artículos 1º (en su parte “las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”) y 19 Nº 2 de la Constitución, que asegura a todas las personas la igualdad ante la ley. A¿rman estos autores que no reconocer al nasciturus un derecho igual a la vida que el que se reconoce a las personas nacidas constituiría una discriminación arbitraria, constitucionalmente prohibida.303 302 CASABÓ SUQUÉ, José M. “Esclavitud y cristianismo”. [En línea] Revista bibliográ¿ca de geografía y ciencias sociales, Vol. XII, Nº 758, 5 de noviembre de 2007. [Consulta: 10 de abril de 2012].

303 SOTO KLOSS, Eduardo. “El derecho a la vida y la noción de persona en la Constitución”. Op. cit., p. 59 y SILVA BASCUÑÁN, Alejandro et al. “Informe en derecho: El derecho a la vida y 302 CASABÓ SUQUÉ, José M. “Esclavitud y cristianismo”. [En línea] Revista bibliográ¿ca de geografía y ciencias sociales, Vol. XII, Nº 758, 5 de noviembre de 2007. [Consulta: 10 de abril de 2012].

Por esta misma razón, no puede admitirse un peso propio de justi¿cación a otro de los argumentos utilizados por quienes de¿enden la tesis de la calidad de persona del nasciturus en el texto constitucional. Se trata del argumento sistemático basado en los artículos 1º (en su parte “las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”) y 19 Nº 2 de la Constitución, que asegura a todas las personas la igualdad ante la ley. A¿rman estos autores que no reconocer al nasciturus un derecho igual a la vida que el que se reconoce a las personas nacidas constituiría una discriminación arbitraria, constitucionalmente prohibida.303 Y ahora, independientemente de si se a¿rma la calidad jurídica de persona del nasciturus mediante la apelación al derecho natural o por otra forma, es necesario tener presente que esta opción no es necesariamente la solución menos riesgosa en términos de evitar un trato arbitrario e impedir la afectación de derechos fundamentales. Para llegar a la conclusión de que sí lo es, es necesario aceptar que no hay diferencias relevantes entre un ser humano en sus primeras etapas de desarrollo y un ser humano nacido que justi¿quen que este último, y no el primero, sea titular de derechos fundamentales. Ese es precisamente un aspecto de la controversia que es irreductible, porque depende simplemente de cómo las personas ven o perciben al nasciturus, y en tal medida no responde a razones o argumentos, ni es susceptible de evaluarse como mejor o peor. Para quienes no ven diferencias relevantes que justi¿quen un trato jurídico diferente, será arbitrario negarle al nasciturus la titularidad del derecho a la vida. Para quienes sí ven diferencias relevantes, será arbitrario el trato jurídico igualitario de dos realidades distintas. aceptada con argumentos de derecho natural.302 Esto no implica desconocer el argumento de que la comprensión del contenido del derecho natural pueda ser progresiva en el tiempo, pero lo mismo puede decirse respecto de los estadios de conciencia moral a la que se llega mediante otros procesos de deliberación.

303 SOTO

KLOSS, Eduardo. “El derecho a la vida y la noción de persona en la Constitución”. Op. cit., p. 59 y SILVA BASCUÑÁN, Alejandro et al. “Informe en derecho: El derecho a la vida y

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MAC-IVER, Jaime. “El nasciturus y el derecho a la vida”. Op. cit., p. 194.

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Las apelaciones al derecho natural que hacen los autores que apoyan la tesis de la calidad de persona del nasciturus en el texto constitucional no se limitan al argumento naturalista basado en la biología o en la personalidad moral del ser humano. Hay también apelaciones más generales a una interpretación de la Constitución que recoja “lo justo”,304 o los valores y principios que informan el derecho constitucional, que son los del derecho natural,305 entre otras similares. Estos argumentos están afectos a la misma objeción de irrelevancia acerca de la certeza de la objetividad moral que ya se ha explicado.

304 SOTO KLOSS, Eduardo. “El derecho a la vida y la noción de persona en la Constitución”. Op. cit., p. 57.

5. CONCLUSIÓN

su titularidad. Algunas consideraciones a propósito de la comercialización de la droga Levonorgestrel 0,75”. Op. cit., p.15.

En este capítulo se aplican distintos métodos interpretativos con el ¿n de comprender el sentido del artículo 19 Nº 1 inciso 2 de la Constitución, que contiene el mandato de protección de la vida prenatal. Las conclusiones de este ejercicio se resumen a continuación.

Estos antecedentes no permiten sustentar la tesis del derecho subjetivo, como la entienden sus defensores, precisamente porque ninguno de los

El texto de la norma es lo su¿cientemente ambiguo como para admitir tanto la tesis del derecho subjetivo como la del bien objetivo. Sin embargo, su construcción lógica y su entendimiento sistemático se acomodan más a la tesis del bien jurídico objetivo. Si se atiende a la voluntad de los redactores, debe concluirse que ellos no tuvieron conciencia clara de estar decidiendo entre estas dos alternativas, pero que no se quiso prohibir el aborto en todas circunstancias a nivel constitucional. La amplitud de las excepciones a la prohibición del aborto fue materia de disputas dentro de un rango limitado. No se estableció en la norma constitucional la prohibición del aborto, porque se estimó que hay situaciones límites en que el derecho no puede imponerse sobre los dictados de la conciencia de las personas.

El texto de la norma es lo su¿cientemente ambiguo como para admitir tanto la tesis del derecho subjetivo como la del bien objetivo. Sin embargo, su construcción lógica y su entendimiento sistemático se acomodan más a la tesis del bien jurídico objetivo. Si se atiende a la voluntad de los redactores, debe concluirse que ellos no tuvieron conciencia clara de estar decidiendo entre estas dos alternativas, pero que no se quiso prohibir el aborto en todas circunstancias a nivel constitucional. La amplitud de las excepciones a la prohibición del aborto fue materia de disputas dentro de un rango limitado. No se estableció en la norma constitucional la prohibición del aborto, porque se estimó que hay situaciones límites en que el derecho no puede imponerse sobre los dictados de la conciencia de las personas.

Estos antecedentes no permiten sustentar la tesis del derecho subjetivo, como la entienden sus defensores, precisamente porque ninguno de los

En este capítulo se aplican distintos métodos interpretativos con el ¿n de comprender el sentido del artículo 19 Nº 1 inciso 2 de la Constitución, que contiene el mandato de protección de la vida prenatal. Las conclusiones de este ejercicio se resumen a continuación.

su titularidad. Algunas consideraciones a propósito de la comercialización de la droga Levonorgestrel 0,75”. Op. cit., p.15.

5. CONCLUSIÓN

304 SOTO KLOSS, Eduardo. “El derecho a la vida y la noción de persona en la Constitución”. Op. cit., p. 57.

Las apelaciones al derecho natural que hacen los autores que apoyan la tesis de la calidad de persona del nasciturus en el texto constitucional no se limitan al argumento naturalista basado en la biología o en la personalidad moral del ser humano. Hay también apelaciones más generales a una interpretación de la Constitución que recoja “lo justo”,304 o los valores y principios que informan el derecho constitucional, que son los del derecho natural,305 entre otras similares. Estos argumentos están afectos a la misma objeción de irrelevancia acerca de la certeza de la objetividad moral que ya se ha explicado.

MAC-IVER, Jaime. “El nasciturus y el derecho a la vida”. Op. cit., p. 194.

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hallazgos a los que se llega al aplicar cada uno de los métodos sugiere una voluntad normativa de otorgar protección categórica a la vida por nacer equivalente a la que gozan las personas nacidas. Por esta razón, y dado que el estatus de protección objetivo no está asociado a esa protección categórica, puede concluirse que considerar la vida del nasciturus como un bien jurídico de carácter objetivo de rango constitucional es el sentido de la norma más apropiado de acuerdo al tenor literal del artículo 19 Nº 1, su comprensión lógica, su inserción sistemática en el ordenamiento jurídico chileno y la historia de su establecimiento.

hallazgos a los que se llega al aplicar cada uno de los métodos sugiere una voluntad normativa de otorgar protección categórica a la vida por nacer equivalente a la que gozan las personas nacidas. Por esta razón, y dado que el estatus de protección objetivo no está asociado a esa protección categórica, puede concluirse que considerar la vida del nasciturus como un bien jurídico de carácter objetivo de rango constitucional es el sentido de la norma más apropiado de acuerdo al tenor literal del artículo 19 Nº 1, su comprensión lógica, su inserción sistemática en el ordenamiento jurídico chileno y la historia de su establecimiento. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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RETIRO

TIRO

306 HOHFELD, Wesley Newcomb. Conceptos jurídicos fundamentales. Buenos Aires, Centro Editor de América Latina S.A., 1968. 94 p.

CAPÍTULO III ANÁLISIS Y CRÍTICAS A LA TESIS DEL DERECHO SUBJETIVO El derecho a la vida es reconocido por los principales tratados internacionales de derechos humanos. Es también un derecho consagrado en la Constitución chilena. Los derechos humanos y los derechos fundamentales, entre ellos el derecho a la vida, son especies de derechos subjetivos. Los derechos subjetivos se re¿eren a la titularidad de una persona respecto de algo. El término derecho subjetivo es lo su¿cientemente amplio como para designar distintas situaciones en las que pueda encontrarse el titular. En el trabajo de Hohfeld, por ejemplo, el término derecho designa cuatro posiciones, que el autor denomina derechos, privilegios, potestades e inmunidades.306 Alexy, Este capítulo está destinado a argumentar que la tesis que considera al nasciturus como titular de derechos subjetivos no respeta las condiciones básicas de la titularidad de tales derechos. Asimismo, se sostiene que el reconocimiento de la dignidad del nasciturus no requiere fundarse en su titularidad de derechos ni se desprende de su dignidad que deban adscribírseles derechos subjetivos. Por último, se a¿rma que concederle al nasciturus derechos subjetivos implica tener que aceptar efectos perjudiciales tanto para la protección efectiva de la vida prenatal como para el respeto de los derechos fundamentales de la mujer embarazada. 1. DERECHOS FUNDAMENTALES COMO DERECHOS SUBJETIVOS

1. DERECHOS FUNDAMENTALES COMO DERECHOS SUBJETIVOS Este capítulo está destinado a argumentar que la tesis que considera al nasciturus como titular de derechos subjetivos no respeta las condiciones básicas de la titularidad de tales derechos. Asimismo, se sostiene que el reconocimiento de la dignidad del nasciturus no requiere fundarse en su titularidad de derechos ni se desprende de su dignidad que deban adscribírseles derechos subjetivos. Por último, se a¿rma que concederle al nasciturus derechos subjetivos implica tener que aceptar efectos perjudiciales tanto para la protección efectiva de la vida prenatal como para el respeto de los derechos fundamentales de la mujer embarazada.

El derecho a la vida es reconocido por los principales tratados internacionales de derechos humanos. Es también un derecho consagrado en la Constitución chilena. Los derechos humanos y los derechos fundamentales, entre ellos el derecho a la vida, son especies de derechos subjetivos. Los derechos subjetivos se re¿eren a la titularidad de una persona respecto de algo. El término derecho subjetivo es lo su¿cientemente amplio como para designar distintas situaciones en las que pueda encontrarse el titular. En el trabajo de Hohfeld, por ejemplo, el término derecho designa cuatro posiciones, que el autor denomina derechos, privilegios, potestades e inmunidades.306 Alexy,

CAPÍTULO III ANÁLISIS Y CRÍTICAS A LA TESIS DEL DERECHO SUBJETIVO 306 HOHFELD, Wesley

Newcomb. Conceptos jurídicos fundamentales. Buenos Aires, Centro Editor de América Latina S.A., 1968. 94 p.

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Jeremy. “A right-based critique of constitutional rights”. Oxford Journal of Legal Studies 13 (1): 18-51, 1993, p. 30. 309 Este

elemento de contextualización histórica hace relevante que el contenido de los derechos esté abierto a expandirse a medida que se van haciendo visibles las violaciones a los derechos que han sufrido o sufren personas pertenecientes a determinados grupos humanos históricamente subordinados. La Observación General número 28 del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas es, por ejemplo, un extraordinario ejemplo de cómo el contenido de los derechos incluidos en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos se amplía al aplicar esos derechos al tipo de afectación de derechos que viven las mujeres. COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Observación general Nº 28. Igualdad de derechos entre hombres y mujeres (artículo 3). [En línea] 29 de marzo de 2000. U.N. Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.10. [Consulta: 16 de abril de 2012].

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

308 WALDRON,

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Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp. 173-245.

por su parte, cali¿ca dentro del término derecho tres posiciones: derechos a algo, libertades y competencias.307

307 ALEXY,

Dentro del ámbito de los derechos en sentido subjetivo, los derechos consagrados en las cartas constitucionales, y aquellos reconocidos como derechos humanos por el derecho internacional, tienen ciertas características distintivas. A¿rmar la existencia de derechos humanos supone reconocer que cada persona, por su sola condición de ser tal, tiene ciertos intereses inalienables, cuya preservación es el ¿n de toda asociación política. Es creer que esos derechos merecen una protección especial y que, en principio, no pueden ser sacri¿cados para lograr e¿ciencia o prosperidad o por el bien general.308 En ese sentido, la noción de derechos fundamentales busca rescatar el carácter prioritario de ciertos intereses individuales por sobre consideraciones de interés social. Se re¿ere principalmente al trato que gobiernos e instituciones públicas deben dar a los individuos. Son derechos morales y legales reconocidos ya sea por el derecho nacional, el derecho internacional o ambos órdenes simultáneamente. Aunque puedan justi¿carse por consideraciones morales abstractas, su formulación e interpretación ha respondido a situaciones históricas concretas de abusos contra la dignidad de las personas, lo que se reÀeja en un entendimiento muy contextualizado de sus contenidos.309 Se entienden como estándares mínimos para vivir una vida humana digna. Aquellos que propiamente se consideran derechos humanos tienen como fundamento la común humanidad de las personas, por lo que se postulan como universales.

Dentro del ámbito de los derechos en sentido subjetivo, los derechos consagrados en las cartas constitucionales, y aquellos reconocidos como derechos humanos por el derecho internacional, tienen ciertas características distintivas. A¿rmar la existencia de derechos humanos supone reconocer que cada persona, por su sola condición de ser tal, tiene ciertos intereses inalienables, cuya preservación es el ¿n de toda asociación política. Es creer que esos derechos merecen una protección especial y que, en principio, no pueden ser sacri¿cados para lograr e¿ciencia o prosperidad o por el bien general.308 En ese sentido, la noción de derechos fundamentales busca rescatar el carácter prioritario de ciertos intereses individuales por sobre consideraciones de interés social. Se re¿ere principalmente al trato que gobiernos e instituciones públicas deben dar a los individuos. Son derechos morales y legales reconocidos ya sea por el derecho nacional, el derecho internacional o ambos órdenes simultáneamente. Aunque puedan justi¿carse por consideraciones morales abstractas, su formulación e interpretación ha respondido a situaciones históricas concretas de abusos contra la dignidad de las personas, lo que se reÀeja en un entendimiento muy contextualizado de sus contenidos.309 Se entienden como estándares mínimos para vivir una vida humana digna. Aquellos que propiamente se consideran derechos humanos tienen como fundamento la común humanidad de las personas, por lo que se postulan como universales.

307 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1997, pp. 173-245.

por su parte, cali¿ca dentro del término derecho tres posiciones: derechos a algo, libertades y competencias.307

308 WALDRON, Jeremy. “A right-based critique of constitutional rights”. Oxford Journal of Legal Studies 13 (1): 18-51, 1993, p. 30.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

309 Este elemento de contextualización histórica hace relevante que el contenido de los derechos esté abierto a expandirse a medida que se van haciendo visibles las violaciones a los derechos que han sufrido o sufren personas pertenecientes a determinados grupos humanos históricamente subordinados. La Observación General número 28 del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas es, por ejemplo, un extraordinario ejemplo de cómo el contenido de los derechos incluidos en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos se amplía al aplicar esos derechos al tipo de afectación de derechos que viven las mujeres. COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Observación general Nº 28. Igualdad de derechos entre hombres y mujeres (artículo 3). [En línea] 29 de marzo de 2000. U.N. Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.10. [Consulta: 16 de abril de 2012].

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Los derechos fundamentales son derechos humanos que tienen como característica distintiva el estar positivizados en un determinado ordenamiento jurídico constitucional.310 Son derechos en sentido fuerte, cuyo contenido esencial debe ser respetado por el legislador y tutelado judicialmente.311 El principal contraste entre la noción de derechos fundamentales y la de derechos humanos es que los derechos fundamentales suponen su incorporación al derecho positivo interno; existen solo si son parte de éste. Los derechos humanos tendrían una existencia independiente de ese reconocimiento. En el sistema jurídico chileno, son derechos fundamentales aquellos consagrados en el texto de la Constitución Política, y los derechos humanos reconocidos en tratados internacionales que han sido rati¿cados por Chile y que, en consecuencia, pasan a formar parte del ordenamiento jurídico interno de acuerdo al artículo 5º inciso segundo de la Constitución chilena.312 2. CONCEPCIONES DE DERECHOS SUBJETIVOS Y DERECHOS FUNDAMENTALES

Es importante distinguir dos formas de concebir los derechos en sentido subjetivo, ambas aplicables a los derechos fundamentales y cuyas diferencias explican controversias sobre el alcance y contenido de los derechos. En esta

310 PECES BARBA, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Teoría General. Madrid, Universidad Carlos III de Madrid, Boletín O¿cial del Estado, 1999, p. 37; PÉREZ LUÑO, Antonio E. Los derechos fundamentales. 5ª edición, Madrid, Editorial Tecnos S.A., 1993, p. 30. 311 CRUZ VILLALÓN, Pedro. “Formación y evolución de los derechos fundamentales”. Revista Española de Derecho Constitucional, Año 9 (25): 35-62, 1989, p. 39. 312 MEDINA, Cecilia y MERA, Jorge (eds.). Sistema jurídico y derechos humanos. “El derecho

nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos”. Santiago, Universidad Diego Portales, 1996 (Cuadernos de Análisis Jurídico Nº 6), pp. 57 y ss. Es necesario aclarar que el uso que los autores chilenos dan a la expresión derechos fundamentales no necesariamente coincide con la de¿nición que se utiliza en este trabajo. En Chile no parece haber claridad conceptual en el uso de este término. Se utiliza la expresión derechos fundamentales como equivalente a derechos constitucionales, pero no necesariamente porque se reconozca que la positivación de los derechos es una característica de los derechos fundamentales, ya que simultáneamente se los asimila a la noción de derechos naturales, es decir, derechos que emanan de la naturaleza humana y que como tales tienen una justi¿cación intrínseca y no dependiente de su reconocimiento por un sistema jurídico positivo.

312 MEDINA, Cecilia y MERA, Jorge (eds.). Sistema jurídico y derechos humanos. “El derecho nacional y las obligaciones internacionales de Chile en materia de derechos humanos”. Santiago, Universidad Diego Portales, 1996 (Cuadernos de Análisis Jurídico Nº 6), pp. 57 y ss. Es necesario aclarar que el uso que los autores chilenos dan a la expresión derechos fundamentales no necesariamente coincide con la de¿nición que se utiliza en este trabajo. En Chile no parece haber claridad conceptual en el uso de este término. Se utiliza la expresión derechos fundamentales como equivalente a derechos constitucionales, pero no necesariamente porque se reconozca que la positivación de los derechos es una característica de los derechos fundamentales, ya que simultáneamente se los asimila a la noción de derechos naturales, es decir, derechos que emanan de la naturaleza humana y que como tales tienen una justi¿cación intrínseca y no dependiente de su reconocimiento por un sistema jurídico positivo. 311 CRUZ VILLALÓN, Pedro. “Formación y evolución de los derechos fundamentales”. Revista Española de Derecho Constitucional, Año 9 (25): 35-62, 1989, p. 39. 310 PECES BARBA, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Teoría General. Madrid, Universidad Carlos III de Madrid, Boletín O¿cial del Estado, 1999, p. 37; PÉREZ LUÑO, Antonio E. Los derechos fundamentales. 5ª edición, Madrid, Editorial Tecnos S.A., 1993, p. 30.

Es importante distinguir dos formas de concebir los derechos en sentido subjetivo, ambas aplicables a los derechos fundamentales y cuyas diferencias explican controversias sobre el alcance y contenido de los derechos. En esta Y DERECHOS FUNDAMENTALES

2. CONCEPCIONES DE DERECHOS SUBJETIVOS En el sistema jurídico chileno, son derechos fundamentales aquellos consagrados en el texto de la Constitución Política, y los derechos humanos reconocidos en tratados internacionales que han sido rati¿cados por Chile y que, en consecuencia, pasan a formar parte del ordenamiento jurídico interno de acuerdo al artículo 5º inciso segundo de la Constitución chilena.312 Los derechos fundamentales son derechos humanos que tienen como característica distintiva el estar positivizados en un determinado ordenamiento jurídico constitucional.310 Son derechos en sentido fuerte, cuyo contenido esencial debe ser respetado por el legislador y tutelado judicialmente.311 El principal contraste entre la noción de derechos fundamentales y la de derechos humanos es que los derechos fundamentales suponen su incorporación al derecho positivo interno; existen solo si son parte de éste. Los derechos humanos tendrían una existencia independiente de ese reconocimiento. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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by a “positive” (and therefore costly) duty on other agents to protect people from such interference. And a duty positively to provide people with welfare is likely to be accompanied by various “negative” (and thus relatively costless) duties on other agents to refrain from interfering with such provisión if it is already underway”. WALDRON, Jeremy. “Rights in conÀict”. Ethics. 99 (3): 503-519, 1989, reimpreso en: WALDRON, Jeremy. Liberal rights: collected papers 1981-1991. Cambridge, Cambridge University Press, 1993, p. 214.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

315 “The duty to refrain from interfering with someone’s freedom is likely to be accompanied

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314 BERLIN, Isaiah. “Two concepts of liberty”. En su: Four essays on liberty. Oxford, Oxford University Press, 1969, pp 118-172.

sección sostengo que ninguna de estas dos formas de concebir los derechos es aplicable al nasciturus. También a¿rmo que las motivaciones que tienen quienes a¿rman la necesidad de reconocer al nasciturus como titular de derechos subjetivos, motivaciones que dicen relación con el respeto a la dignidad de la vida humana y a la preocupación por la suerte individual de los que están por nacer, no pueden ser adecuadamente atendidas por el reconocimiento jurídico de dicha titularidad.

313 EDMUNSON, William A. An introduction to rights. Cambridge, Cambridge University Press, 2004, pp. 120-122; WALDRON, Jeremy (ed.). Theories of rights. Op. cit., pp. 9-11.

La primera concepción de¿ne el derecho subjetivo centrándose en el poder que el titular del derecho tiene para exigir o no a quien se encuentra obligado a satisfacer su derecho. La existencia y de¿nición del derecho en esta concepción está ¿rmemente ligada a la posibilidad discrecional que tiene el titular de exigir al obligado el cumplimiento de su deber. La justi¿cación de los derechos para esta concepción está vinculada a la idea de los derechos como ámbitos que permiten al titular ejercer opciones, ser un agente independiente dentro de un área de exclusiva autonomía.313 Normalmente esta concepción otorga gran importancia a la protección de la llamada libertad negativa314 que permitiría al titular ejercer sus opciones sin interferencias de terceros, aunque en realidad resulta difícil sostener una división simple entre derechos negativos y positivos.315

La segunda concepción de¿ne el derecho a partir del bene¿cio que el derecho signi¿ca para el titular. La posibilidad que tiene el titular de demandar este bene¿cio de un tercero se deriva precisamente de la fuerza normativa que tiene esa pretensión primaria del titular respecto de un deter-

La segunda concepción de¿ne el derecho a partir del bene¿cio que el derecho signi¿ca para el titular. La posibilidad que tiene el titular de demandar este bene¿cio de un tercero se deriva precisamente de la fuerza normativa que tiene esa pretensión primaria del titular respecto de un deter-

La primera concepción de¿ne el derecho subjetivo centrándose en el poder que el titular del derecho tiene para exigir o no a quien se encuentra obligado a satisfacer su derecho. La existencia y de¿nición del derecho en esta concepción está ¿rmemente ligada a la posibilidad discrecional que tiene el titular de exigir al obligado el cumplimiento de su deber. La justi¿cación de los derechos para esta concepción está vinculada a la idea de los derechos como ámbitos que permiten al titular ejercer opciones, ser un agente independiente dentro de un área de exclusiva autonomía.313 Normalmente esta concepción otorga gran importancia a la protección de la llamada libertad negativa314 que permitiría al titular ejercer sus opciones sin interferencias de terceros, aunque en realidad resulta difícil sostener una división simple entre derechos negativos y positivos.315

313 EDMUNSON, William A. An introduction to rights. Cambridge, Cambridge University Press, 2004, pp. 120-122; WALDRON, Jeremy (ed.). Theories of rights. Op. cit., pp. 9-11.

sección sostengo que ninguna de estas dos formas de concebir los derechos es aplicable al nasciturus. También a¿rmo que las motivaciones que tienen quienes a¿rman la necesidad de reconocer al nasciturus como titular de derechos subjetivos, motivaciones que dicen relación con el respeto a la dignidad de la vida humana y a la preocupación por la suerte individual de los que están por nacer, no pueden ser adecuadamente atendidas por el reconocimiento jurídico de dicha titularidad.

314 BERLIN, Isaiah. “Two concepts of liberty”. En su: Four essays on liberty. Oxford, Oxford University Press, 1969, pp 118-172.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

315 “The duty to refrain from interfering with someone’s freedom is likely to be accompanied by a “positive” (and therefore costly) duty on other agents to protect people from such interference. And a duty positively to provide people with welfare is likely to be accompanied by various “negative” (and thus relatively costless) duties on other agents to refrain from interfering with such provisión if it is already underway”. WALDRON, Jeremy. “Rights in conÀict”. Ethics. 99 (3): 503-519, 1989, reimpreso en: WALDRON, Jeremy. Liberal rights: collected papers 1981-1991. Cambridge, Cambridge University Press, 1993, p. 214.

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minado interés o bene¿cio.316 Desde esta segunda concepción, el derecho se justi¿ca por el valor que se concede al interés del titular, y ese interés a su vez constituye una razón para imponer un deber a otra persona. Para quienes de¿enden esta concepción, los intereses del titular no necesariamente serán intereses de ejercicio de la libertad negativa. Otro tipo de intereses que pueden ser reconocidos como derecho pueden involucrar la satisfacción de condiciones mínimas de vida, por ejemplo, caso en el cual la obligación correlativa que se impone a terceros para su satisfacción es una prestación positiva y no solo un deber de abstención. Estas dos diferentes formas de conceptualizar y justi¿car los derechos, si bien no son evidentemente contradictorias, entre sí responden a enfoques y preocupaciones distintas.317 Las diferencias entre ambas son decisivas para entender las posturas divergentes que existen respecto de qué intereses pueden ser reconocidos como derechos humanos, cuál es el alcance que debe darse a los derechos consagrados en textos internacionales y constitucionales, y cómo deben resolverse los conÀictos entre derechos. Al de¿nir los derechos como intereses individuales prioritarios sin más requisitos, la segunda concepción está más expuesta que la primera a tener que reconocer crecientemente más intereses como derechos. Para quienes de¿enden la primera concepción esto ha sido considerado como un defecto de la teoría, porque el aumento de derechos de carácter prestacional disminuye los ámbitos de libertad individual y socava, por lo mismo, los que consideran ser los “verdaderos” derechos individuales. 2.1. Aplicación de estas concepciones al nasciturus Desde una concepción de derechos que los de¿na a partir de las nociones de agencia y autonomía, es muy difícil sostener que el nasciturus es titular de derechos humanos, dada la nula capacidad que tiene siquiera para ejercer el poder asociado al derecho o, más aún, por la falta de una conciencia

316 Para una descripción de Alexy de estos dos polos sobre los cuales gira la noción de derecho subjetivo (que él llama elemento sustancial y elemento formal del concepto de derecho subjetivo), ver: ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Op. cit., pp. 178-183. 317 WALDRON,

Jeremy. “Rights in conÀict”. Op. cit., p. 206.

317 WALDRON,

Jeremy. “Rights in conÀict”. Op. cit., p. 206.

316 Para una descripción de Alexy de estos dos polos sobre los cuales gira la noción de derecho subjetivo (que él llama elemento sustancial y elemento formal del concepto de derecho subjetivo), ver: ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Op. cit., pp. 178-183.

Desde una concepción de derechos que los de¿na a partir de las nociones de agencia y autonomía, es muy difícil sostener que el nasciturus es titular de derechos humanos, dada la nula capacidad que tiene siquiera para ejercer el poder asociado al derecho o, más aún, por la falta de una conciencia 2.1. Aplicación de estas concepciones al nasciturus Al de¿nir los derechos como intereses individuales prioritarios sin más requisitos, la segunda concepción está más expuesta que la primera a tener que reconocer crecientemente más intereses como derechos. Para quienes de¿enden la primera concepción esto ha sido considerado como un defecto de la teoría, porque el aumento de derechos de carácter prestacional disminuye los ámbitos de libertad individual y socava, por lo mismo, los que consideran ser los “verdaderos” derechos individuales. Estas dos diferentes formas de conceptualizar y justi¿car los derechos, si bien no son evidentemente contradictorias, entre sí responden a enfoques y preocupaciones distintas.317 Las diferencias entre ambas son decisivas para entender las posturas divergentes que existen respecto de qué intereses pueden ser reconocidos como derechos humanos, cuál es el alcance que debe darse a los derechos consagrados en textos internacionales y constitucionales, y cómo deben resolverse los conÀictos entre derechos. minado interés o bene¿cio.316 Desde esta segunda concepción, el derecho se justi¿ca por el valor que se concede al interés del titular, y ese interés a su vez constituye una razón para imponer un deber a otra persona. Para quienes de¿enden esta concepción, los intereses del titular no necesariamente serán intereses de ejercicio de la libertad negativa. Otro tipo de intereses que pueden ser reconocidos como derecho pueden involucrar la satisfacción de condiciones mínimas de vida, por ejemplo, caso en el cual la obligación correlativa que se impone a terceros para su satisfacción es una prestación positiva y no solo un deber de abstención. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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Charles. “What human rights mean”. Daedalus 132 (1): 36-46, 2003.

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318 BEITZ,

mínima que lo acerque a la idea de agencia moral. Y si bien es cierto que a partir de cierto estado de desarrollo parece tener sentido a¿rmar que el nasciturus tiene intereses propios, como exige la segunda concepción, no es fácil aplicarla a medida que se va retrocediendo en las etapas de desarrollo intrauterino hasta el momento de la fecundación, cuando ya no existe la capacidad neurológica necesaria siquiera para sentir dolor. En este caso ya no se trataría de una falta de capacidad para ejercer derechos, sino de la eventual inexistencia de alguien o algo que sirva de sustento al interés que subyace a un derecho.

La dignidad humana puede fundamentarse en razones trascendentes, por ejemplo, en la creencia que estamos hechos a imagen y semejanza de Dios. Sin embargo, en los instrumentos internacionales de derechos humanos y en la mayor parte de las constituciones modernas, la dignidad humana aparece como fundamento de los derechos humanos, pero esta dignidad carece de una sola teoría justi¿catoria.318 En el derecho internacional de

Los derechos fundamentales son propios de los individuos frente al Estado. Protegen derechos que tienen los individuos, ya sea de asegurar sus intereses privados (de privacidad, libertad personal, etc.) o de participar en la vida pública (derechos políticos, laborales, sociales, etc.).

2.2. La dignidad que subyace a los derechos fundamentales y la dignidad del nasciturus

Todas las personas nacidas son titulares, como individuos, de derechos fundamentales. Lo son porque creemos que esa titularidad protege sus intereses propios. Y creemos importante proteger esos intereses frente a la actuación del Estado, porque al hacerlo se permite al titular vivir una vida digna en cada una de las esferas que abarcan los derechos.

De¿endo la dignidad del nasciturus, pero sostengo que para reconocer dicha dignidad no cabe recurrir a la asignación de titularidad de derechos fundamentales. Para explicar mi postura debo decir algo sobre la concepción de dignidad que subyace a la idea de los derechos fundamentales.

De¿endo la dignidad del nasciturus, pero sostengo que para reconocer dicha dignidad no cabe recurrir a la asignación de titularidad de derechos fundamentales. Para explicar mi postura debo decir algo sobre la concepción de dignidad que subyace a la idea de los derechos fundamentales.

Todas las personas nacidas son titulares, como individuos, de derechos fundamentales. Lo son porque creemos que esa titularidad protege sus intereses propios. Y creemos importante proteger esos intereses frente a la actuación del Estado, porque al hacerlo se permite al titular vivir una vida digna en cada una de las esferas que abarcan los derechos.

2.2. La dignidad que subyace a los derechos fundamentales y la dignidad del nasciturus

Los derechos fundamentales son propios de los individuos frente al Estado. Protegen derechos que tienen los individuos, ya sea de asegurar sus intereses privados (de privacidad, libertad personal, etc.) o de participar en la vida pública (derechos políticos, laborales, sociales, etc.).

La dignidad humana puede fundamentarse en razones trascendentes, por ejemplo, en la creencia que estamos hechos a imagen y semejanza de Dios. Sin embargo, en los instrumentos internacionales de derechos humanos y en la mayor parte de las constituciones modernas, la dignidad humana aparece como fundamento de los derechos humanos, pero esta dignidad carece de una sola teoría justi¿catoria.318 En el derecho internacional de

mínima que lo acerque a la idea de agencia moral. Y si bien es cierto que a partir de cierto estado de desarrollo parece tener sentido a¿rmar que el nasciturus tiene intereses propios, como exige la segunda concepción, no es fácil aplicarla a medida que se va retrocediendo en las etapas de desarrollo intrauterino hasta el momento de la fecundación, cuando ya no existe la capacidad neurológica necesaria siquiera para sentir dolor. En este caso ya no se trataría de una falta de capacidad para ejercer derechos, sino de la eventual inexistencia de alguien o algo que sirva de sustento al interés que subyace a un derecho.

Charles. “What human rights mean”. Daedalus 132 (1): 36-46, 2003.

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318 BEITZ,

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los derechos humanos, se espera que las personas de las diferentes culturas encuentren los fundamentos de la dignidad humana, y de los derechos que ella implica, dentro de sus propias tradiciones morales. En el mundo occidental, Kant es referente obligado para explicar la idea de dignidad humana. De acuerdo a Kant, nuestras acciones siempre deben demostrar respeto por la dignidad intrínseca que poseen todas las personas, debiendo tratar la humanidad, ya sea en la persona de uno mismo o en la de los demás, nunca como solo un medio, sino siempre al mismo tiempo como un ¿n.319 Las personas son ¿nes en sí mismas y acreedoras por lo mismo de un trato digno. El término persona alude a un ser cuya naturaleza racional lo hace un ¿n en sí mismo y objeto de respeto. Para Kant, solo los seres racionales son ¿nes en sí mismos.320 Ser un ¿n en sí mismo es tener un valor intrínseco, que no depende de una valoración externa, de ser deseado, necesitado o querido por otros. Esta dignidad exige de las demás personas atención, deferencia y una actitud consciente de trato respetuoso y reconocimiento moral. Situar como centro del comportamiento ético el respeto a la dignidad de las personas implica aceptar que es incorrecto usar a una persona como medio para lograr algún ¿n, aun cuando ese ¿n sea muy valioso. Impide usar el cuerpo, el trabajo o el talento de una persona sin el consentimiento de ésta. El respeto a la dignidad de la persona impone, por consiguiente, límites a la afectación de los derechos derivados de esa dignidad intrínseca.321 El fundamento de la dignidad humana, según Kant, es la naturaleza racional de las personas. La dignidad deriva de la capacidad de las personas

319 KANT, Immanuel. Fundamentación de la metafísica de las costumbres. Madrid, España, Espasa-Calpe (Colección Austral), 1998, p. 104. 320 Para una muy buena explicación de las ideas de Kant sobre dignidad, ver: DILLON, Robin S. Respect. [En línea] DILLON, Robin S. Respect. [En línea] ZALTA, Edward N. (ed.). The Stanford Encyclopedia of Philosophy, fall 2010 Edition. . [Consulta: 15 de abril de 2012].

321 ALEXANDER, Larry y MOORE, Michael. “Deontological Ethics”. [En línea] ZALTA, Edward N. (ed.). The Stanford Encyclopedia of Philosophy, fall 2008 Edition. [Consulta: 15 de abril de 2012]. 320 Para una muy buena explicación de las ideas de Kant sobre dignidad, ver: DILLON, Robin S. Respect. [En línea] DILLON, Robin S. Respect. [En línea] ZALTA, Edward N. (ed.). The Stanford Encyclopedia of Philosophy, fall 2010 Edition. . [Consulta: 15 de abril de 2012]. 319 KANT, Immanuel. Fundamentación de la metafísica de las costumbres. Madrid, España, Espasa-Calpe (Colección Austral), 1998, p. 104.

El fundamento de la dignidad humana, según Kant, es la naturaleza racional de las personas. La dignidad deriva de la capacidad de las personas Situar como centro del comportamiento ético el respeto a la dignidad de las personas implica aceptar que es incorrecto usar a una persona como medio para lograr algún ¿n, aun cuando ese ¿n sea muy valioso. Impide usar el cuerpo, el trabajo o el talento de una persona sin el consentimiento de ésta. El respeto a la dignidad de la persona impone, por consiguiente, límites a la afectación de los derechos derivados de esa dignidad intrínseca.321 Ser un ¿n en sí mismo es tener un valor intrínseco, que no depende de una valoración externa, de ser deseado, necesitado o querido por otros. Esta dignidad exige de las demás personas atención, deferencia y una actitud consciente de trato respetuoso y reconocimiento moral. En el mundo occidental, Kant es referente obligado para explicar la idea de dignidad humana. De acuerdo a Kant, nuestras acciones siempre deben demostrar respeto por la dignidad intrínseca que poseen todas las personas, debiendo tratar la humanidad, ya sea en la persona de uno mismo o en la de los demás, nunca como solo un medio, sino siempre al mismo tiempo como un ¿n.319 Las personas son ¿nes en sí mismas y acreedoras por lo mismo de un trato digno. El término persona alude a un ser cuya naturaleza racional lo hace un ¿n en sí mismo y objeto de respeto. Para Kant, solo los seres racionales son ¿nes en sí mismos.320 los derechos humanos, se espera que las personas de las diferentes culturas encuentren los fundamentos de la dignidad humana, y de los derechos que ella implica, dentro de sus propias tradiciones morales.

321 ALEXANDER, Larry y MOORE, Michael. “Deontological Ethics”. [En línea] ZALTA, Edward

N. (ed.). The Stanford Encyclopedia of Philosophy, fall 2008 Edition. [Consulta: 15 de abril de 2012].

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John. “Autonomy in moral and political philosophy”. [En línea] ZALTA, Edward N. (ed.). The Stanford Encyclopedia of Philosophy, fall 2009 Edition. [Consulta: 15 de abril de 2012]. Para una crítica desde la teoría feminista, ver: FRIEDMAN, Marilyn. “Autonomy, gender, politics”. Nueva York, Oxford University Press, 2003, p. 9.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

324 Para una descripción de estas críticas y algunos de sus autores relevantes, ver: CHRISTMAN,

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323 KANT, Immanuel. La metafísica de las costumbres. 3ª edición, Madrid, Tecnos, 1999, pp. 308-310, párr. 442 y 443.

para ser agentes morales (lo que implica, por una parte, la capacidad de establecer metas y de valorar y tomar decisiones racionalmente, no determinadas por los instintos; y por otra, la capacidad de actuar autónomamente). Por lo tanto, no todos los miembros de la especie humana tienen dignidad en el sentido kantiano; solo la tienen aquellos capaces de actuar racional y autónomamente.322

322 Sobre esto, ver: WOOD, Allen W. “Kant on duties regarding nonrational nature”. [En línea] Proceedings of the Aristotelian Society. Supplement, Volume LXXII (1998) <www.stanford. edu/~allenw/papers/Nonrational.doc> [Consulta: 10 de abril de 2012].

Sin embargo, según Kant, hay seres que no son racionales y que igualmente merecen nuestro respeto, aunque no pueda a¿rmarse que ellos posean dignidad intrínseca. De acuerdo a su pensamiento, el respeto que se debe a los seres no racionales deriva de nuestra obligación hacia nosotros mismos, de respetar la dignidad de nuestra humanidad promoviendo nuestra propia perfección moral. La apreciación de la belleza natural, al hacernos valorar algo independientemente de su utilidad, mejora nuestra disposición moral para comportarnos frente a otros seres racionales. Asimismo, la práctica de la gentileza y gratitud respecto de los animales cultiva actitudes de simpatía y respeto de los seres humanos.323

El fundamento kantiano de la dignidad humana basada en la racionalidad ha sido criticado, entre otras razones, por descansar excesivamente en una concepción de persona que sobreestima las habilidades cognitivas en desmedro de los aspectos emocionales y afectivos, que también están involucrados en los juicios morales.324 Es posible sustentar el principio de dignidad humana en otras características que solo los miembros de la especie homo sapiens poseemos. Sin embargo, los intentos por identi¿car una característica distintiva y exclusiva de los seres humanos aparte de la racionalidad (por ejemplo, la capacidad de crear lazos emocionales, la ca-

El fundamento kantiano de la dignidad humana basada en la racionalidad ha sido criticado, entre otras razones, por descansar excesivamente en una concepción de persona que sobreestima las habilidades cognitivas en desmedro de los aspectos emocionales y afectivos, que también están involucrados en los juicios morales.324 Es posible sustentar el principio de dignidad humana en otras características que solo los miembros de la especie homo sapiens poseemos. Sin embargo, los intentos por identi¿car una característica distintiva y exclusiva de los seres humanos aparte de la racionalidad (por ejemplo, la capacidad de crear lazos emocionales, la ca-

Sin embargo, según Kant, hay seres que no son racionales y que igualmente merecen nuestro respeto, aunque no pueda a¿rmarse que ellos posean dignidad intrínseca. De acuerdo a su pensamiento, el respeto que se debe a los seres no racionales deriva de nuestra obligación hacia nosotros mismos, de respetar la dignidad de nuestra humanidad promoviendo nuestra propia perfección moral. La apreciación de la belleza natural, al hacernos valorar algo independientemente de su utilidad, mejora nuestra disposición moral para comportarnos frente a otros seres racionales. Asimismo, la práctica de la gentileza y gratitud respecto de los animales cultiva actitudes de simpatía y respeto de los seres humanos.323

322 Sobre esto, ver: WOOD, Allen W. “Kant on duties regarding nonrational nature”. [En línea] Proceedings of the Aristotelian Society. Supplement, Volume LXXII (1998) <www.stanford. edu/~allenw/papers/Nonrational.doc> [Consulta: 10 de abril de 2012].

para ser agentes morales (lo que implica, por una parte, la capacidad de establecer metas y de valorar y tomar decisiones racionalmente, no determinadas por los instintos; y por otra, la capacidad de actuar autónomamente). Por lo tanto, no todos los miembros de la especie humana tienen dignidad en el sentido kantiano; solo la tienen aquellos capaces de actuar racional y autónomamente.322

323 KANT, Immanuel. La metafísica de las costumbres. 3ª edición, Madrid, Tecnos, 1999, pp. 308-310, párr. 442 y 443.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

324 Para una descripción de estas críticas y algunos de sus autores relevantes, ver: CHRISTMAN, John. “Autonomy in moral and political philosophy”. [En línea] ZALTA, Edward N. (ed.). The Stanford Encyclopedia of Philosophy, fall 2009 Edition. [Consulta: 15 de abril de 2012]. Para una crítica desde la teoría feminista, ver: FRIEDMAN, Marilyn. “Autonomy, gender, politics”. Nueva York, Oxford University Press, 2003, p. 9.

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ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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pacidad de expresar emociones, el uso del lenguaje, etc.) resultan siempre controvertidos. Muchos animales comparten formas menos so¿sticadas de estas características y muchos individuos de la especie humana desarrollan estas características en formas muy rudimentarias; algunos nunca lo harán. Por lo mismo, es muy difícil que la identi¿cación de una característica como propiamente “humana” coincida efectivamente con la separación biológica entre seres de la especie homo sapiens y otros seres vivos. En la práctica, todas ellas (al igual que la racionalidad kantiana) o dejan fuera de la humanidad a algunos individuos que creemos debieran estar dentro, o incluyen en esta a otros que no son miembros de nuestra especie. En los textos de doctrina jurídica chilena en que se discute sobre el estatus moral y jurídico del embrión, muchos autores citan las de¿niciones de persona de Boecio325 y Santo Tomás,326que se asemejan a la idea kantiana en la relación que hacen entre la dignidad y la calidad de persona en que también identi¿can la individualidad y la racionalidad como características distintivas de la noción de persona humana. Por lo tanto, para incluir al óvulo fecundado y a los individuos humanos que no poseen esas características, los autores que se basan en ellas complementan esas de¿niciones con tres argumentos adicionales, ampliamente utilizados también en la discusión comparada sobre estos temas. Respecto del nasciturus, señalan que el ser humano que no tiene capacidad de razonar tiene dignidad, sin embargo, porque desde la fecundación tiene la potencialidad de convertirse en persona en el sentido boeciano o tomista. En relación a individuos de la especie humana que nunca van a poder desarrollar actividad racional, 325 ALVARADO, José Tomás. “El carácter individual del nasciturus. Análisis del período entre la concepción y la implantación del embrión”. Revista Chilena de Derecho 21 (2): 345-350. 1994; CORRAL TALCIANI, Hernán. “El concepto jurídico de persona. Una propuesta de reconstrucción unitaria”. Op. cit., p. 304. CORRAL TALCIANI, Hernán. “Recensión a libro de Francisco Javier Astaburuaga. ¿Aborto? Los fundamentos del derecho a la vida del nasciturus con particular referencia al derecho chileno”. Revista Chilena de Derecho 27: 449-451, 2000, p. 449. SILVA MAC-IVER, Jaime. “El nasciturus y el derecho a la vida”. Op. cit., p. 178. 326 CORRAL

TALCIANI, Hernán. “El concepto jurídico de persona. Una propuesta de reconstrucción unitaria”. Op. cit.; ECHEVERRÍA, Mauricio. “Ética tomista”. Ius Publicum (4) 7: 111-112, 2001. FERNÁNDEZ, Miguel Ángel. “Derecho a la vida y derechos fundamentales de la persona que está por nacer”. Op. cit., p. 40; SILVA MAC-IVER, Jaime. “El nasciturus y el derecho a la vida”. Op. cit., p. 188; UGARTE GODOY, Joaquín. El derecho a la vida y la Constitución. Op. cit., p. 512; ZAPATA LARRAÍN, Patricio. “Persona y embrión humano. Nuevos problemas legales y su solución en el derecho chileno”. Op. cit., p. 376.

326 CORRAL TALCIANI, Hernán. “El concepto jurídico de persona. Una propuesta de reconstrucción unitaria”. Op. cit.; ECHEVERRÍA, Mauricio. “Ética tomista”. Ius Publicum (4) 7: 111-112, 2001. FERNÁNDEZ, Miguel Ángel. “Derecho a la vida y derechos fundamentales de la persona que está por nacer”. Op. cit., p. 40; SILVA MAC-IVER, Jaime. “El nasciturus y el derecho a la vida”. Op. cit., p. 188; UGARTE GODOY, Joaquín. El derecho a la vida y la Constitución. Op. cit., p. 512; ZAPATA LARRAÍN, Patricio. “Persona y embrión humano. Nuevos problemas legales y su solución en el derecho chileno”. Op. cit., p. 376. 325 ALVARADO, José Tomás. “El carácter individual del nasciturus. Análisis del período entre la concepción y la implantación del embrión”. Revista Chilena de Derecho 21 (2): 345-350. 1994; CORRAL TALCIANI, Hernán. “El concepto jurídico de persona. Una propuesta de reconstrucción unitaria”. Op. cit., p. 304. CORRAL TALCIANI, Hernán. “Recensión a libro de Francisco Javier Astaburuaga. ¿Aborto? Los fundamentos del derecho a la vida del nasciturus con particular referencia al derecho chileno”. Revista Chilena de Derecho 27: 449-451, 2000, p. 449. SILVA MAC-IVER, Jaime. “El nasciturus y el derecho a la vida”. Op. cit., p. 178.

En los textos de doctrina jurídica chilena en que se discute sobre el estatus moral y jurídico del embrión, muchos autores citan las de¿niciones de persona de Boecio325 y Santo Tomás,326que se asemejan a la idea kantiana en la relación que hacen entre la dignidad y la calidad de persona en que también identi¿can la individualidad y la racionalidad como características distintivas de la noción de persona humana. Por lo tanto, para incluir al óvulo fecundado y a los individuos humanos que no poseen esas características, los autores que se basan en ellas complementan esas de¿niciones con tres argumentos adicionales, ampliamente utilizados también en la discusión comparada sobre estos temas. Respecto del nasciturus, señalan que el ser humano que no tiene capacidad de razonar tiene dignidad, sin embargo, porque desde la fecundación tiene la potencialidad de convertirse en persona en el sentido boeciano o tomista. En relación a individuos de la especie humana que nunca van a poder desarrollar actividad racional, pacidad de expresar emociones, el uso del lenguaje, etc.) resultan siempre controvertidos. Muchos animales comparten formas menos so¿sticadas de estas características y muchos individuos de la especie humana desarrollan estas características en formas muy rudimentarias; algunos nunca lo harán. Por lo mismo, es muy difícil que la identi¿cación de una característica como propiamente “humana” coincida efectivamente con la separación biológica entre seres de la especie homo sapiens y otros seres vivos. En la práctica, todas ellas (al igual que la racionalidad kantiana) o dejan fuera de la humanidad a algunos individuos que creemos debieran estar dentro, o incluyen en esta a otros que no son miembros de nuestra especie. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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por ejemplo: CORRAL TALCIANI, Hernán. “Sobre el status jurídico del concebido”. Op. cit., pp. 101 y ss.; FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel Ángel. “Derecho a la vida y derechos fundamentales de la persona que está por nacer”. Op. cit., pp. 88 y ss.; GARCÍA-HUIDOBRO, Joaquín. “La dignidad del hombre”. Op. cit., pp. 171 y ss.; SILVA MAC-IVER, Jaime. “El nasciturus y el derecho a la vida”. Op. cit., p. 181; WILLIAMS, Jaime. “La dignidad de la persona en la Constitución de 1980”. Op. cit., pp. 39 y ss. Entre los autores extranjeros que utilizan el mismo argumento, ver, por ejemplo: CALHOUN, Samuel W. “Valuing intrauterine life”. Regent University Law Review. 8: 69-82, 1997, p. 78; HEANEY, Stephen J. “On the legal status of the unborn”. The Catholic Lawyer 33 (4): 305-324, 1990, p. 322.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

327 Ver,

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Sin embargo, ni el argumento kantiano ni el argumento de la potencialidad o de la pertenencia a la especie dan cuenta adecuadamente de nuestra experiencia con seres o realidades que sentimos como poseedores de una dignidad intrínseca, a pesar de no poder ser agentes morales. Como ya se dijo, es difícil sustentar en un aspecto que sea común a todos los seres humanos (racionalidad, capacidad de sufrir, capacidad de usar el lenguaje u otro) la dignidad de las personas. Hay en el mundo natural, animal y humano, mayor o menor presencia de estos elementos, o especies de “retazos” de ellos, o asociaciones con ellos, que provocan que reaccionemos con una actitud de respeto moral no solo hacia las personas, sino también hacia nuestros muertos, hacia algunos animales y también en ocasiones

a¿rman que, independientemente de la situación particular, la dignidad se tiene por la sola pertenencia a una especie que sí posee estas características propiamente humanas. Y, por último, también en referencia a todos los seres de la especie homo sapiens, nacidos o no, sostienen que por el solo hecho de pertenecer a esta especie debemos reconocerles dignidad humana, porque, de lo contrario, la atribución de la dignidad humana quedaría sujeta al cumplimiento de criterios de reconocimiento impuestos por otras personas, que se convertirían en jueces para determinar quiénes son y quiénes no son acreedores de reconocimiento moral.327

El argumento kantiano es muy poderoso para dar cuenta de la dignidad de las personas nacidas que efectivamente puedan ejercer, aunque sea mínimamente, su capacidad de agencia moral. Por lo mismo, creo es el respeto a la autonomía individual de esas personas lo que explica en gran medida que las reconozcamos como titulares de derechos fundamentales, porque ese reconocimiento asegura a cada una de esas personas que podrá desplegar su autonomía en los ámbitos más trascendentes de su vida.

El argumento kantiano es muy poderoso para dar cuenta de la dignidad de las personas nacidas que efectivamente puedan ejercer, aunque sea mínimamente, su capacidad de agencia moral. Por lo mismo, creo es el respeto a la autonomía individual de esas personas lo que explica en gran medida que las reconozcamos como titulares de derechos fundamentales, porque ese reconocimiento asegura a cada una de esas personas que podrá desplegar su autonomía en los ámbitos más trascendentes de su vida.

a¿rman que, independientemente de la situación particular, la dignidad se tiene por la sola pertenencia a una especie que sí posee estas características propiamente humanas. Y, por último, también en referencia a todos los seres de la especie homo sapiens, nacidos o no, sostienen que por el solo hecho de pertenecer a esta especie debemos reconocerles dignidad humana, porque, de lo contrario, la atribución de la dignidad humana quedaría sujeta al cumplimiento de criterios de reconocimiento impuestos por otras personas, que se convertirían en jueces para determinar quiénes son y quiénes no son acreedores de reconocimiento moral.327

Sin embargo, ni el argumento kantiano ni el argumento de la potencialidad o de la pertenencia a la especie dan cuenta adecuadamente de nuestra experiencia con seres o realidades que sentimos como poseedores de una dignidad intrínseca, a pesar de no poder ser agentes morales. Como ya se dijo, es difícil sustentar en un aspecto que sea común a todos los seres humanos (racionalidad, capacidad de sufrir, capacidad de usar el lenguaje u otro) la dignidad de las personas. Hay en el mundo natural, animal y humano, mayor o menor presencia de estos elementos, o especies de “retazos” de ellos, o asociaciones con ellos, que provocan que reaccionemos con una actitud de respeto moral no solo hacia las personas, sino también hacia nuestros muertos, hacia algunos animales y también en ocasiones

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

327 Ver, por ejemplo: CORRAL TALCIANI, Hernán. “Sobre el status jurídico del concebido”. Op. cit., pp. 101 y ss.; FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel Ángel. “Derecho a la vida y derechos fundamentales de la persona que está por nacer”. Op. cit., pp. 88 y ss.; GARCÍA-HUIDOBRO, Joaquín. “La dignidad del hombre”. Op. cit., pp. 171 y ss.; SILVA MAC-IVER, Jaime. “El nasciturus y el derecho a la vida”. Op. cit., p. 181; WILLIAMS, Jaime. “La dignidad de la persona en la Constitución de 1980”. Op. cit., pp. 39 y ss. Entre los autores extranjeros que utilizan el mismo argumento, ver, por ejemplo: CALHOUN, Samuel W. “Valuing intrauterine life”. Regent University Law Review. 8: 69-82, 1997, p. 78; HEANEY, Stephen J. “On the legal status of the unborn”. The Catholic Lawyer 33 (4): 305-324, 1990, p. 322.

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hacia la naturaleza o una obra humana. Esta dignidad “despersonalizada”, sin titular, tiene innegable presencia e importancia en nuestras vidas, pero no es bien recogida por un discurso que distingue dicotómicamente en dos categorías excluyentes, la de personas y la de cosas, atribuyendo dignidad a las primeras y mera utilidad a las segundas. El argumento kantiano de que el trato de respeto que se debe a seres que no son personas es derivativo de nuestro deber de respetar la dignidad de la humanidad presente en nosotros mismos o en la persona de otros seres humanos, no alcanza a dar cuenta satisfactoriamente de esta experiencia, como han señalado algunos estudiosos de Kant.328 Por otra parte, la asimilación que se hace del óvulo fecundado o el embrión a la categoría de persona, solo sustentada en la potencialidad, o, cuando esta no existe, en la pertenencia a la especie, tampoco parece ser la explicación de su dignidad.329 La pregunta sobre quiénes pueden ser titulares de derechos humanos se plantea como una pregunta sobre dónde trazamos los límites de nuestra comunidad moral, y sobre qué seres pueden demandar respeto moral. La respuesta más común se presenta de la siguiente manera: todos los seres humanos (y solo los seres humanos) son personas; los derechos humanos son inherentes a todas las personas; basta con ser persona para ser titular pleno de derechos humanos; no hay titulares de derechos humanos que no sean personas; la posesión de derechos humanos comienza con la vida y termina con la muerte de la persona. Sin embargo, lo que en teoría parece ser una secuencia perfecta, en la realidad no opera en forma tan exacta.330 Por una parte, no es la sola pertenencia a la especie humana la que asegura la titularidad de todos los derechos fundamentales, o al menos el mismo goce de todos los derechos fundamentales. Hay seres humanos (ni328 WOOD, Allen

W. “Kant on duties regarding nonrational nature”. Op. cit.

329 La más conocida crítica a este argumento está en: TOOLEY, Michael. “Abortion and Infanticide”. En: COHEN, Marshall et al. (eds.). The rights and wrongs of abortion. Nueva Jersey, Princeton University Press, 1974, pp. 52-84.

330 Sobre este tema, ver PATTERSON, Elizabeth. “Human rights and human life: an uneven ¿t”. Tulane Law Review 68 (6): 1527-1561, 1993-1994, p. 1527. 329 La más conocida crítica a este argumento está en: TOOLEY, Michael. “Abortion and Infanticide”. En: COHEN, Marshall et al. (eds.). The rights and wrongs of abortion. Nueva Jersey, Princeton University Press, 1974, pp. 52-84. 328 WOOD, Allen

W. “Kant on duties regarding nonrational nature”. Op. cit.

Por una parte, no es la sola pertenencia a la especie humana la que asegura la titularidad de todos los derechos fundamentales, o al menos el mismo goce de todos los derechos fundamentales. Hay seres humanos (niSin embargo, lo que en teoría parece ser una secuencia perfecta, en la realidad no opera en forma tan exacta.330 La respuesta más común se presenta de la siguiente manera: todos los seres humanos (y solo los seres humanos) son personas; los derechos humanos son inherentes a todas las personas; basta con ser persona para ser titular pleno de derechos humanos; no hay titulares de derechos humanos que no sean personas; la posesión de derechos humanos comienza con la vida y termina con la muerte de la persona. La pregunta sobre quiénes pueden ser titulares de derechos humanos se plantea como una pregunta sobre dónde trazamos los límites de nuestra comunidad moral, y sobre qué seres pueden demandar respeto moral. hacia la naturaleza o una obra humana. Esta dignidad “despersonalizada”, sin titular, tiene innegable presencia e importancia en nuestras vidas, pero no es bien recogida por un discurso que distingue dicotómicamente en dos categorías excluyentes, la de personas y la de cosas, atribuyendo dignidad a las primeras y mera utilidad a las segundas. El argumento kantiano de que el trato de respeto que se debe a seres que no son personas es derivativo de nuestro deber de respetar la dignidad de la humanidad presente en nosotros mismos o en la persona de otros seres humanos, no alcanza a dar cuenta satisfactoriamente de esta experiencia, como han señalado algunos estudiosos de Kant.328 Por otra parte, la asimilación que se hace del óvulo fecundado o el embrión a la categoría de persona, solo sustentada en la potencialidad, o, cuando esta no existe, en la pertenencia a la especie, tampoco parece ser la explicación de su dignidad.329

330 Sobre

este tema, ver PATTERSON, Elizabeth. “Human rights and human life: an uneven ¿t”. Tulane Law Review 68 (6): 1527-1561, 1993-1994, p. 1527.

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331 ALVARADO, José Tomás. “El carácter individual del nasciturus. Análisis del período entre la concepción y la implantación del embrión”. Op. cit.; CORRAL TALCIANI, Hernán. “Sobre el status jurídico del concebido”. Op. cit., p. 101; CORRAL TALCIANI, Hernán. “Admisibilidad jurídica de las técnicas de procreación arti¿cial”. Op. cit., p. 451; DOYHARCABAL, Solange. “El derecho a la vida en la legislación chilena y comparada”. Op. cit., p. 314; FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Tratamiento jurídico del concebido”. Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XXXIV (2): 29-50, 1987, p.34; ROZAS VIAL, Fernando. “Problemas jurídicos y morales que plantean la inseminación arti¿cial y la fecundación in vitro”. Op. cit., p. 740; ULLOA MARTÍNEZ, Luis Andrés. “El aborto, la píldora del día después y su inconstitucionalidad en Chile”. Revista de Derecho Universidad de la Santísima Concepción (9): 383-400, 2001, p.385; ZAPATA LARRAÍN, Patricio. “Persona y embrión humano. Nuevos problemas legales y su solución en el derecho chileno”. Op. cit., p. 377.

ños, personas mentalmente discapacitadas) que no son titulares de algunos derechos, como, por ejemplo, el derecho a contraer matrimonio o el derecho a voto, y cuyo goce de otros derechos está temporal o permanentemente suspendido. El conjunto y contenido de los derechos fundamentales que tenemos varía por razones de edad y capacidad mental, entre otras.

Por último, podríamos argumentar que tampoco es exacto correlacionar los derechos fundamentales y la calidad de seres humanos vivos de sus titulares. La dicotomía persona / cosa, ampliamente utilizada por la doctrina para delimitar la aplicabilidad de los regímenes jurídicos,331 a veces se torna borrosa. Mirado desde el exclusivo punto de vista de los efectos de las normas que protegen el honor de una persona fallecida y las que aseguran el cumplimiento de la voluntad del difunto manifestada en vida sobre la disposición de su cuerpo, en realidad estas normas relativas al cadáver del titular, bien podría decirse que hacen subsistir algunos derechos fundamentales por consideración a los intereses de un titular ya muerto.332

Tampoco es requisito su¿ciente para la titularidad de derechos la sola presencia de vida orgánica humana, porque hay casos en que la presencia de vida orgánica se considera irrelevante para efectos de otorgar derechos, como sucede en el caso de alguien con muerte cerebral, que supone la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas, pero que mantiene las funciones respiratorias y cardiovasculares. Quien está cerebralmente muerto no es titular de derechos.

Tampoco es requisito su¿ciente para la titularidad de derechos la sola presencia de vida orgánica humana, porque hay casos en que la presencia de vida orgánica se considera irrelevante para efectos de otorgar derechos, como sucede en el caso de alguien con muerte cerebral, que supone la abolición total e irreversible de todas las funciones encefálicas, pero que mantiene las funciones respiratorias y cardiovasculares. Quien está cerebralmente muerto no es titular de derechos.

Por último, podríamos argumentar que tampoco es exacto correlacionar los derechos fundamentales y la calidad de seres humanos vivos de sus titulares. La dicotomía persona / cosa, ampliamente utilizada por la doctrina para delimitar la aplicabilidad de los regímenes jurídicos,331 a veces se torna borrosa. Mirado desde el exclusivo punto de vista de los efectos de las normas que protegen el honor de una persona fallecida y las que aseguran el cumplimiento de la voluntad del difunto manifestada en vida sobre la disposición de su cuerpo, en realidad estas normas relativas al cadáver del titular, bien podría decirse que hacen subsistir algunos derechos fundamentales por consideración a los intereses de un titular ya muerto.332

ños, personas mentalmente discapacitadas) que no son titulares de algunos derechos, como, por ejemplo, el derecho a contraer matrimonio o el derecho a voto, y cuyo goce de otros derechos está temporal o permanentemente suspendido. El conjunto y contenido de los derechos fundamentales que tenemos varía por razones de edad y capacidad mental, entre otras.

331 ALVARADO, José Tomás. “El carácter individual del nasciturus. Análisis del período entre la concepción y la implantación del embrión”. Op. cit.; CORRAL TALCIANI, Hernán. “Sobre el status jurídico del concebido”. Op. cit., p. 101; CORRAL TALCIANI, Hernán. “Admisibilidad jurídica de las técnicas de procreación arti¿cial”. Op. cit., p. 451; DOYHARCABAL, Solange. “El derecho a la vida en la legislación chilena y comparada”. Op. cit., p. 314; FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Tratamiento jurídico del concebido”. Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XXXIV (2): 29-50, 1987, p.34; ROZAS VIAL, Fernando. “Problemas jurídicos y morales que plantean la inseminación arti¿cial y la fecundación in vitro”. Op. cit., p. 740; ULLOA MARTÍNEZ, Luis Andrés. “El aborto, la píldora del día después y su inconstitucionalidad en Chile”. Revista de Derecho Universidad de la Santísima Concepción (9): 383-400, 2001, p.385; ZAPATA LARRAÍN, Patricio. “Persona y embrión humano. Nuevos problemas legales y su solución en el derecho chileno”. Op. cit., p. 377.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

332 A veces se argumenta que estas normas se basan más bien en el respeto que se debe a los familiares del difunto. Sin embargo, me parece que esta interpretación es un poco forzada y busca suavizar la sensación de incoherencia que surge de reconocer derechos a los muertos.

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332 A

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VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

veces se argumenta que estas normas se basan más bien en el respeto que se debe a los familiares del difunto. Sin embargo, me parece que esta interpretación es un poco forzada y busca suavizar la sensación de incoherencia que surge de reconocer derechos a los muertos.

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ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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Hasta aquí, todo esto podría no tener mayor peso. El ejemplo de los menores derechos fundamentales de los niños parece no tener consecuencias importantes, por cuanto ellos irán adquiriendo el pleno goce de sus derechos con la madurez. En el caso de las personas con discapacidad mental y otras sin capacidad de agencia, la disminución de los derechos de autonomía es inevitable y no responde a una voluntad humana discriminatoria. El caso de la muerte cerebral, aunque más inquietante, todavía permite eludir un cuestionamiento moral mediante el acto de fe que hacemos al dejar a los especialistas médicos la de¿nición del momento de la muerte y al tratar esta de¿nición como una simple constatación fáctica.333 Por último, el reconocimiento de derechos relacionados con la disposición del cuerpo o con la honra de una persona difunta es, a lo más, una licencia emocional, cuya incoherencia con nuestra fórmula teórica estamos más que dispuestos a asumir. Los ejemplos dados aparecen solo como ¿suras aisladas de lo que podría ser la regla general de que todos los seres humanos vivos tienen los mismos derechos fundamentales. Hay, sin embargo, otras situaciones que nos hacen cuestionar hasta qué punto podemos sostener el carácter absoluto de esta regla sin que ésta se transforme en una fachada para esconder otras consideraciones morales que están inevitablemente presentes en nuestros juicios, pero que no explicitamos.

Me parece que no le quitaría fuerza vinculante a la manifestación de voluntad que hace una persona que en vida sobre la disposición de su cuerpo después de muerta, el hecho que esta persona no tenga ningún pariente o amigo cercano a quien pueda afectar el incumplimiento de lo dispuesto por el difunto. 333 “La

muerte cerebral como criterio de muerte de un sujeto, nació en 1968 en un informe de un comité de la Escuela de Medicina de Harvard, integrado por médicos, abogados y teólogos, quienes postularon que pacientes que estaban en lo que se conoce como ‘coma irreversible’ se podían considerar en ‘muerte encefálica’. Ellos propusieron que la muerte encefálica correspondía al cese irreversible y completo de todas las funciones encefálicas; que la muerte encefálica podía ser diagnosticada y que un paciente en muerte encefálica podía ser considerado muerto”. Report of the ad-hoc committee of the Harvard Medical School to examine the de¿nition of brain death. A de¿nition of irreversible coma. Journal of the American Medical Association (JAMA). 205 (6): 337-340, 1968; citado en: BESIO, Mauricio y BESIO, Francisca. “Estatuto ontológico y ético del feto anencefálico: Una perspectiva ¿losó¿ca”. Revista Médica de Chile. 136 (6): 783-788, 2008, p. 785.

333 “La muerte cerebral como criterio de muerte de un sujeto, nació en 1968 en un informe de un comité de la Escuela de Medicina de Harvard, integrado por médicos, abogados y teólogos, quienes postularon que pacientes que estaban en lo que se conoce como ‘coma irreversible’ se podían considerar en ‘muerte encefálica’. Ellos propusieron que la muerte encefálica correspondía al cese irreversible y completo de todas las funciones encefálicas; que la muerte encefálica podía ser diagnosticada y que un paciente en muerte encefálica podía ser considerado muerto”. Report of the ad-hoc committee of the Harvard Medical School to examine the de¿nition of brain death. A de¿nition of irreversible coma. Journal of the American Medical Association (JAMA). 205 (6): 337-340, 1968; citado en: BESIO, Mauricio y BESIO, Francisca. “Estatuto ontológico y ético del feto anencefálico: Una perspectiva ¿losó¿ca”. Revista Médica de Chile. 136 (6): 783-788, 2008, p. 785.

Me parece que no le quitaría fuerza vinculante a la manifestación de voluntad que hace una persona que en vida sobre la disposición de su cuerpo después de muerta, el hecho que esta persona no tenga ningún pariente o amigo cercano a quien pueda afectar el incumplimiento de lo dispuesto por el difunto.

Hay, sin embargo, otras situaciones que nos hacen cuestionar hasta qué punto podemos sostener el carácter absoluto de esta regla sin que ésta se transforme en una fachada para esconder otras consideraciones morales que están inevitablemente presentes en nuestros juicios, pero que no explicitamos. Hasta aquí, todo esto podría no tener mayor peso. El ejemplo de los menores derechos fundamentales de los niños parece no tener consecuencias importantes, por cuanto ellos irán adquiriendo el pleno goce de sus derechos con la madurez. En el caso de las personas con discapacidad mental y otras sin capacidad de agencia, la disminución de los derechos de autonomía es inevitable y no responde a una voluntad humana discriminatoria. El caso de la muerte cerebral, aunque más inquietante, todavía permite eludir un cuestionamiento moral mediante el acto de fe que hacemos al dejar a los especialistas médicos la de¿nición del momento de la muerte y al tratar esta de¿nición como una simple constatación fáctica.333 Por último, el reconocimiento de derechos relacionados con la disposición del cuerpo o con la honra de una persona difunta es, a lo más, una licencia emocional, cuya incoherencia con nuestra fórmula teórica estamos más que dispuestos a asumir. Los ejemplos dados aparecen solo como ¿suras aisladas de lo que podría ser la regla general de que todos los seres humanos vivos tienen los mismos derechos fundamentales. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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RETIRO

334 Podría ser equivalente a la “autonomía progresiva” que se reconoce a los niños, pero en sentido inverso.

El hecho de aceptar que los niños y quienes carecen de la capacidad de pensar racionalmente en realidad tienen un conjunto de derechos fundamentales distinto al de las personas adultas en su sano juicio, se convierte en relevante cuando nos obliga a pensar en por qué admitimos que el conjunto de derechos fundamentales de una persona pueda variar cuando se trata de derechos relacionados con la autonomía, y no cuando se trata de otros derechos fundamentales, como la vida. ¿Por qué, por ejemplo, no podría argumentarse que las personas que viven en un estado permanente de inconsciencia irreversible tienen un derecho a la vida distinto al de aquellos que tienen conciencia?334 ¿O que su derecho a la vida no tiene el mismo peso jurídico que el de las personas conscientes? Hacerse estas preguntas es relevante, porque hay muchas personas irreversiblemente inconscientes a quienes no se les permite morir porque no se puede atentar contra su vida y porque el valor que se le atribuye a su vida ¿siológica se equipara al valor de la vida de una persona sana.

En el caso de los niños y niñas que nacen con anencefalia, esto es, que sufren la ausencia congénita de una parte importante del cerebro y cráneo, conÀuyen todas estas preguntas. Estos niños tienen actividad del tronco encefálico, respiración espontánea y a menudo reÀejo de succión, pero se encuentran permanentemente inconscientes. El 75% de los fetos que tienen esta condición fallecen in útero. De los niños que nacen, sin un cuidado intensivo la mayoría fallece durante los dos primeros días después del

La con¿anza con que descartamos la relevancia de la presencia de vida ¿siológica en casos de muerte cerebral (inÀuida, entre otras cosas, por saber que esa de¿nición permite salvar la vida de otros mediante el trasplante de los órganos vivos del difunto), adquiere importancia cuando la confrontamos a la valoración, aparentemente contradictoria, que en otros ámbitos hacemos de la vida ¿siológica carente de función cerebral (por ejemplo, la del embrión en su primera etapa).335

La con¿anza con que descartamos la relevancia de la presencia de vida ¿siológica en casos de muerte cerebral (inÀuida, entre otras cosas, por saber que esa de¿nición permite salvar la vida de otros mediante el trasplante de los órganos vivos del difunto), adquiere importancia cuando la confrontamos a la valoración, aparentemente contradictoria, que en otros ámbitos hacemos de la vida ¿siológica carente de función cerebral (por ejemplo, la del embrión en su primera etapa).335

En el caso de los niños y niñas que nacen con anencefalia, esto es, que sufren la ausencia congénita de una parte importante del cerebro y cráneo, conÀuyen todas estas preguntas. Estos niños tienen actividad del tronco encefálico, respiración espontánea y a menudo reÀejo de succión, pero se encuentran permanentemente inconscientes. El 75% de los fetos que tienen esta condición fallecen in útero. De los niños que nacen, sin un cuidado intensivo la mayoría fallece durante los dos primeros días después del

El hecho de aceptar que los niños y quienes carecen de la capacidad de pensar racionalmente en realidad tienen un conjunto de derechos fundamentales distinto al de las personas adultas en su sano juicio, se convierte en relevante cuando nos obliga a pensar en por qué admitimos que el conjunto de derechos fundamentales de una persona pueda variar cuando se trata de derechos relacionados con la autonomía, y no cuando se trata de otros derechos fundamentales, como la vida. ¿Por qué, por ejemplo, no podría argumentarse que las personas que viven en un estado permanente de inconsciencia irreversible tienen un derecho a la vida distinto al de aquellos que tienen conciencia?334 ¿O que su derecho a la vida no tiene el mismo peso jurídico que el de las personas conscientes? Hacerse estas preguntas es relevante, porque hay muchas personas irreversiblemente inconscientes a quienes no se les permite morir porque no se puede atentar contra su vida y porque el valor que se le atribuye a su vida ¿siológica se equipara al valor de la vida de una persona sana.

334 Podría ser equivalente a la “autonomía progresiva” que se reconoce a los niños, pero en sentido inverso.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

335 Podría argumentarse que la valoración de la vida ¿siológica presente en el óvulo fecundado se explica por su potencialidad, pero si así fuera, esta explicación sólo alcanzaría al embrión viable.

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335 Podría

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VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

argumentarse que la valoración de la vida ¿siológica presente en el óvulo fecundado se explica por su potencialidad, pero si así fuera, esta explicación sólo alcanzaría al embrión viable.

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nacimiento, y ninguno sobrevive más de algunas semanas.336 Aplicando los criterios de la muerte encefálica, estos niños están vivos porque no hay cesación absoluta de las funciones encefálicas. Al igual que todos los niños recién nacidos, el “conjunto de sus derechos fundamentales” es muy limitado en comparación con el que gozan los adultos. A diferencia de otros niños, como morirán en pocas horas o días, nunca adquirirán la plenitud de sus derechos fundamentales. Del mismo modo que las otras personas permanentemente inconscientes, su experiencia de vida se reduce a las manifestaciones de vida ¿siológica que su condición les permite; aunque a diferencia de los adultos permanentemente inconscientes, estos niños nunca tuvieron conciencia de sí mismos. ¿Cuál es la verdadera motivación que hay detrás de reconocerles a estos niños titularidad al derecho a la vida? Ciertamente no es la capacidad de agencia la que funda el derecho. ¿Es entonces que creemos que estos niños tienen un interés propio que sustenta su derecho a la vida? ¿Es la creencia de que la dignidad de la vida humana está presente en ellos? Si es así, ¿en qué motivación de fondo se sustenta esa dignidad? ¿Está esa dignidad presente como lo está en el cuerpo de una persona fallecida a la que honramos? ¿O nuestra motivación es distinta, o más fuerte, porque aún el niño o niña está con vida? Estos ejemplos sugieren que no puede equipararse sin más la titularidad de derechos humanos con nuestras obligaciones de respeto moral, o de reconocimiento a la dignidad humana. Un cadáver no es titular de derechos humanos, pero demanda respeto moral. Además, interesa constatar que a veces atribuimos derechos humanos a seres que no tienen la capacidad de “sustentar” estos derechos porque solo metafóricamente se puede decir que tengan intereses propios, como sucede con los niños y niñas anencefálicos. Estas consideraciones abren camino para entender cierta doctrina y jurisprudencia en relación al status del nasciturus y el aborto. Ronald Dworkin, por ejemplo, sostiene convincentemente que, a pesar de a¿rmaciones en contrario, las objeciones al aborto no se fundan en la valoración del feto

336 BESIO, Mauricio y BESIO, Francisca. “Estatuto ontológico y ético del feto anencefálico: Una perspectiva ¿losó¿ca”. Op. cit.

Estas consideraciones abren camino para entender cierta doctrina y jurisprudencia en relación al status del nasciturus y el aborto. Ronald Dworkin, por ejemplo, sostiene convincentemente que, a pesar de a¿rmaciones en contrario, las objeciones al aborto no se fundan en la valoración del feto Estos ejemplos sugieren que no puede equipararse sin más la titularidad de derechos humanos con nuestras obligaciones de respeto moral, o de reconocimiento a la dignidad humana. Un cadáver no es titular de derechos humanos, pero demanda respeto moral. Además, interesa constatar que a veces atribuimos derechos humanos a seres que no tienen la capacidad de “sustentar” estos derechos porque solo metafóricamente se puede decir que tengan intereses propios, como sucede con los niños y niñas anencefálicos. ¿Cuál es la verdadera motivación que hay detrás de reconocerles a estos niños titularidad al derecho a la vida? Ciertamente no es la capacidad de agencia la que funda el derecho. ¿Es entonces que creemos que estos niños tienen un interés propio que sustenta su derecho a la vida? ¿Es la creencia de que la dignidad de la vida humana está presente en ellos? Si es así, ¿en qué motivación de fondo se sustenta esa dignidad? ¿Está esa dignidad presente como lo está en el cuerpo de una persona fallecida a la que honramos? ¿O nuestra motivación es distinta, o más fuerte, porque aún el niño o niña está con vida? nacimiento, y ninguno sobrevive más de algunas semanas.336 Aplicando los criterios de la muerte encefálica, estos niños están vivos porque no hay cesación absoluta de las funciones encefálicas. Al igual que todos los niños recién nacidos, el “conjunto de sus derechos fundamentales” es muy limitado en comparación con el que gozan los adultos. A diferencia de otros niños, como morirán en pocas horas o días, nunca adquirirán la plenitud de sus derechos fundamentales. Del mismo modo que las otras personas permanentemente inconscientes, su experiencia de vida se reduce a las manifestaciones de vida ¿siológica que su condición les permite; aunque a diferencia de los adultos permanentemente inconscientes, estos niños nunca tuvieron conciencia de sí mismos.

336 BESIO,

Mauricio y BESIO, Francisca. “Estatuto ontológico y ético del feto anencefálico: Una perspectiva ¿losó¿ca”. Op. cit.

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338 Ibíd.,

por sí mismo, ni en el respeto a sus intereses o derechos propios, sino en la creencia de que el aborto ofende la santidad de la vida humana como un valor independiente.337 En la jurisprudencia comparada, es notorio cómo los tribunales constitucionales de Alemania, España, Colombia y Portugal fundan sus sentencias en el principio de la dignidad humana, que consideran presente en la vida intrauterina. Sin embargo, no “personi¿can” esa dignidad en el reconocimiento de un derecho fundamental a la vida para el feto.

337 DWORKIN, Ronald. Life’s dominion. An argument about abortion, euthanasia, and individual freedom. Op. cit., p. 24.

Dworkin sostiene que la creencia de que la vida humana es sagrada (tiene un valor intrínseco) es generalmente compartida incluso por quienes aceptan el aborto, y que las diferencias que existen respecto de la admisibilidad del aborto se fundan en distintas formas de entender cómo y por qué es sagrada, y cuáles son las consecuencias que de ello se derivan. La vida humana es intrínsecamente valiosa porque su valor es independiente de consideraciones utilitarias o de la valoración subjetiva que le den las personas. Esta explicación de Dworkin tiene un paralelismo con la idea de dignidad kantiana, antes explicada, que también supone un valor intrínseco, no dependiente de los juicios ajenos. Sin embargo, la idea de lo “sagrado” en Dworkin es más amplia y trasciende la idea de dignidad kantiana, porque no está anclada en la persona humana exclusivamente: es una idea “despersonalizada”. A diferencia de Kant, para Dworkin la presencia de “humanidad” no es requisito necesario para que algo tenga valor por sí mismo. Las culturas, ciertas especies naturales, algunas obras de arte, pueden ser “sagradas” en el sentido dworkiano, y no tendrían dignidad en sentido kantiano. Dworkin hace una referencia explícita a las sentencias alemanas y española sobre aborto, y las destaca precisamente porque protegen esta dignidad o carácter sagrado de la vida humana en una forma “despersonalizada”, que no requiere el reconocimiento de derechos fundamentales al nasciturus.338

Compartiendo esta mirada de Dworkin, señalo que lo que interesa de ella para efectos de este trabajo no es la dignidad intrínseca de las obras de arte o de la naturaleza, sino solo aquella dignidad intrínseca presente en manifestaciones de vida humana que no cumplen con todas las carac-

Compartiendo esta mirada de Dworkin, señalo que lo que interesa de ella para efectos de este trabajo no es la dignidad intrínseca de las obras de arte o de la naturaleza, sino solo aquella dignidad intrínseca presente en manifestaciones de vida humana que no cumplen con todas las carac-

Dworkin sostiene que la creencia de que la vida humana es sagrada (tiene un valor intrínseco) es generalmente compartida incluso por quienes aceptan el aborto, y que las diferencias que existen respecto de la admisibilidad del aborto se fundan en distintas formas de entender cómo y por qué es sagrada, y cuáles son las consecuencias que de ello se derivan. La vida humana es intrínsecamente valiosa porque su valor es independiente de consideraciones utilitarias o de la valoración subjetiva que le den las personas. Esta explicación de Dworkin tiene un paralelismo con la idea de dignidad kantiana, antes explicada, que también supone un valor intrínseco, no dependiente de los juicios ajenos. Sin embargo, la idea de lo “sagrado” en Dworkin es más amplia y trasciende la idea de dignidad kantiana, porque no está anclada en la persona humana exclusivamente: es una idea “despersonalizada”. A diferencia de Kant, para Dworkin la presencia de “humanidad” no es requisito necesario para que algo tenga valor por sí mismo. Las culturas, ciertas especies naturales, algunas obras de arte, pueden ser “sagradas” en el sentido dworkiano, y no tendrían dignidad en sentido kantiano. Dworkin hace una referencia explícita a las sentencias alemanas y española sobre aborto, y las destaca precisamente porque protegen esta dignidad o carácter sagrado de la vida humana en una forma “despersonalizada”, que no requiere el reconocimiento de derechos fundamentales al nasciturus.338

337 DWORKIN, Ronald. Life’s dominion. An argument about abortion, euthanasia, and individual freedom. Op. cit., p. 24.

por sí mismo, ni en el respeto a sus intereses o derechos propios, sino en la creencia de que el aborto ofende la santidad de la vida humana como un valor independiente.337 En la jurisprudencia comparada, es notorio cómo los tribunales constitucionales de Alemania, España, Colombia y Portugal fundan sus sentencias en el principio de la dignidad humana, que consideran presente en la vida intrauterina. Sin embargo, no “personi¿can” esa dignidad en el reconocimiento de un derecho fundamental a la vida para el feto.

338 Ibíd.,

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terísticas asociadas a la calidad de persona (individualidad, racionalidad, autonomía, etc.) En este sentido, puede sostenerse que el nasciturus tiene dignidad intrínseca, pero ésta no está sino indirectamente relacionada con su (futura y eventual) capacidad de agencia moral, ni con el hecho de tener intereses propios, ni tampoco con su individualidad. Esta es una segunda razón para a¿rmar que la categoría de los derechos fundamentales, en tanto derechos subjetivos fuertemente vinculados a los requisitos de individualidad, autonomía moral y capacidad de tener intereses propios, no es una categoría apropiada para su aplicación a la realidad del nasciturus. 3. EFECTOS DE LA TITULARIDAD DE DERECHOS SUBJETIVOS En la sección anterior se argumentó que el nasciturus no cumple con las condiciones para ser titular de derechos subjetivos. En los párrafos siguientes se presentarán las razones por las cuales se a¿rma que no es conveniente asignarle esa categoría. A diferencia de lo que señalan quienes creen que la titularidad de derechos asegura la protección y el trato digno al nasciturus, este trabajo sostiene que dicha titularidad no es el medio más conducente para otorgar protección efectiva a la vida no nacida. Además, otorgarle esa titularidad implica aceptar efectos constitucionalmente inadmisibles. La elección de categorías jurídicas tiene una dimensión estratégica que no puede obviarse.339 Antes de cali¿car la vida del nasciturus como un derecho subjetivo, hay que hacerse dos preguntas: si esa categoría jurídica ayuda a lograr lo que se quiere, que es la protección de la vida prenatal, y cuáles son las consecuencias, positivas y negativas, que tiene el uso de la categoría jurídica que escogemos. Hernán Corral, en un argumento similar al utilizado por Finnis,340 de¿ende el carácter de persona del nasciturus y, por consiguiente, su titularidad de derechos fundamentales como la “única forma de asegurarle (s) protección máxima”.341 Con ello se cree evitar la posibilidad de que la protección del

339 NEDELSKY, Jennifer. “Property in potential life? A relational approach to choosing legal categories”. Op. cit. 340 FINNIS,

John. “Natural Law Theories”, Op. cit.

341 CORRAL TALCIANI, Hernán. “Comienzo de la existencia y personalidad del que está por nacer”. Op. cit., p. 48. 340 FINNIS,

John. “Natural Law Theories”, Op. cit.

339 NEDELSKY, Jennifer. “Property in potential life? A relational approach to choosing legal categories”. Op. cit.

Hernán Corral, en un argumento similar al utilizado por Finnis,340 de¿ende el carácter de persona del nasciturus y, por consiguiente, su titularidad de derechos fundamentales como la “única forma de asegurarle (s) protección máxima”.341 Con ello se cree evitar la posibilidad de que la protección del La elección de categorías jurídicas tiene una dimensión estratégica que no puede obviarse.339 Antes de cali¿car la vida del nasciturus como un derecho subjetivo, hay que hacerse dos preguntas: si esa categoría jurídica ayuda a lograr lo que se quiere, que es la protección de la vida prenatal, y cuáles son las consecuencias, positivas y negativas, que tiene el uso de la categoría jurídica que escogemos. En la sección anterior se argumentó que el nasciturus no cumple con las condiciones para ser titular de derechos subjetivos. En los párrafos siguientes se presentarán las razones por las cuales se a¿rma que no es conveniente asignarle esa categoría. A diferencia de lo que señalan quienes creen que la titularidad de derechos asegura la protección y el trato digno al nasciturus, este trabajo sostiene que dicha titularidad no es el medio más conducente para otorgar protección efectiva a la vida no nacida. Además, otorgarle esa titularidad implica aceptar efectos constitucionalmente inadmisibles. 3. EFECTOS DE LA TITULARIDAD DE DERECHOS SUBJETIVOS terísticas asociadas a la calidad de persona (individualidad, racionalidad, autonomía, etc.) En este sentido, puede sostenerse que el nasciturus tiene dignidad intrínseca, pero ésta no está sino indirectamente relacionada con su (futura y eventual) capacidad de agencia moral, ni con el hecho de tener intereses propios, ni tampoco con su individualidad. Esta es una segunda razón para a¿rmar que la categoría de los derechos fundamentales, en tanto derechos subjetivos fuertemente vinculados a los requisitos de individualidad, autonomía moral y capacidad de tener intereses propios, no es una categoría apropiada para su aplicación a la realidad del nasciturus.

341 CORRAL

TALCIANI, Hernán. “Comienzo de la existencia y personalidad del que está por nacer”. Op. cit., p. 48.

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Además, la titularidad de derechos subjetivos permite al nasciturus, a través de sus representantes, ejercer, en defensa de sus derechos, acciones que están vedadas a quienes no tienen la condición de titulares; por ejemplo, acciones cautelares (en Chile, el recurso de protección frente a perturbaciones o amenazas de su derecho a la vida) y acciones que requieran mostrar al titular una lesión de sus intereses. Incluso respecto de otro tipo de acciones judiciales, como recursos de nulidad de derecho público, quien actúe en representación de un nasciturus a quien se ha reconocido titularidad de derechos puede probar con mayor facilidad los requisitos de la legitimación activa.343

342 El mismo tipo de argumento está presente en CALHOUN, Samuel W. y SEXTON, Andrea E. “Review essay: Is it possible to take both fetal life and women seriously? Professor Laurence Tribe and his reviewers”. Washington and Lee Law Review. 49 (2): 436-486, 1992, p. 456.

En principio, Corral tiene razón en asumir que la titularidad de derechos subjetivos da a los intereses protegidos por esos derechos un carácter prioritario frente a consideraciones de interés general, y los pone al mismo nivel de derechos que las personas nacidas. La titularidad del derecho a la vida otorga a este interés un peso especí¿co muy grande, que se reconoce prima facie. Por su carácter de derecho subjetivo, la protección del derecho es además proporcionada al titular individualmente. No sucede lo mismo si la vida del nasciturus se cali¿ca como un bien jurídico de carácter objetivo de estatus constitucional, caso en el cual el peso del interés dependerá de cómo se interprete el mandato constitucional que otorga protección a la vida por nacer. La vida no nacida, como bien o valor objetivo, no necesariamente requiere, a diferencia del derecho subjetivo a la vida, de una protección individual a cada nasciturus. Se cumpliría el mandato de protección con políticas preventivas del aborto, de apoyo a la maternidad y de creación general de condiciones sociales más favorables a la crianza, que resulten efectivas en una disminución de las tasas de aborto.

En principio, Corral tiene razón en asumir que la titularidad de derechos subjetivos da a los intereses protegidos por esos derechos un carácter prioritario frente a consideraciones de interés general, y los pone al mismo nivel de derechos que las personas nacidas. La titularidad del derecho a la vida otorga a este interés un peso especí¿co muy grande, que se reconoce prima facie. Por su carácter de derecho subjetivo, la protección del derecho es además proporcionada al titular individualmente. No sucede lo mismo si la vida del nasciturus se cali¿ca como un bien jurídico de carácter objetivo de estatus constitucional, caso en el cual el peso del interés dependerá de cómo se interprete el mandato constitucional que otorga protección a la vida por nacer. La vida no nacida, como bien o valor objetivo, no necesariamente requiere, a diferencia del derecho subjetivo a la vida, de una protección individual a cada nasciturus. Se cumpliría el mandato de protección con políticas preventivas del aborto, de apoyo a la maternidad y de creación general de condiciones sociales más favorables a la crianza, que resulten efectivas en una disminución de las tasas de aborto.

Además, la titularidad de derechos subjetivos permite al nasciturus, a través de sus representantes, ejercer, en defensa de sus derechos, acciones que están vedadas a quienes no tienen la condición de titulares; por ejemplo, acciones cautelares (en Chile, el recurso de protección frente a perturbaciones o amenazas de su derecho a la vida) y acciones que requieran mostrar al titular una lesión de sus intereses. Incluso respecto de otro tipo de acciones judiciales, como recursos de nulidad de derecho público, quien actúe en representación de un nasciturus a quien se ha reconocido titularidad de derechos puede probar con mayor facilidad los requisitos de la legitimación activa.343

nasciturus quede sujeta a intereses de distinto tipo y, ¿nalmente, dependa de un acto normativo de quienes ejercen el poder.342

342 El mismo tipo de argumento está presente en CALHOUN, Samuel W. y SEXTON, Andrea E. “Review essay: Is it possible to take both fetal life and women seriously? Professor Laurence Tribe and his reviewers”. Washington and Lee Law Review. 49 (2): 436-486, 1992, p. 456.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

343 En Chile, se discutió el tema de la legitimación activa en un juicio de nulidad de derecho público respecto de demandantes que señalaron actuar en defensa de la vida de concebidos no nacidos, en el caso Centro Juvenil Ages contra Instituto de Salud Pública (ISP), 20º Juzgado Civil Santiago, Rol Nº 5.839-2004, de 30 de junio de 2004. CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO,

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343 En Chile, se discutió el tema de la legitimación activa en un juicio de nulidad de derecho

nasciturus quede sujeta a intereses de distinto tipo y, ¿nalmente, dependa de un acto normativo de quienes ejercen el poder.342

público respecto de demandantes que señalaron actuar en defensa de la vida de concebidos no nacidos, en el caso Centro Juvenil Ages contra Instituto de Salud Pública (ISP), 20º Juzgado Civil Santiago, Rol Nº 5.839-2004, de 30 de junio de 2004. CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO,

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Por último, equiparar al nasciturus con las personas nacidas en la titularidad de derechos da mayor sustento al argumento de la necesidad de equiparar el trato penal de castigo al aborto con el del homicidio.344 Es tan fuerte la asociación que se hace de la titularidad del derecho a la vida del nasciturus con la prohibición penal del aborto en toda circunstancia, que los autores chilenos que de¿enden la tesis de la titularidad simplemente asumen –injusti¿cadamente a nuestro juicio– que la prohibición penal es una derivación necesaria de la titularidad, como explicaremos más adelante. Los argumentos que desarrollo a continuación son, en primer lugar, que la concesión de derechos subjetivos al nasciturus no es idónea para otorgar protección efectiva a su vida y, en segundo lugar, que las medidas que tendrían que tomarse para intentar lograr mejores niveles de protección al nasciturus como titular de derechos implican afectar los derechos fundamentales de las mujeres en grados inadmisibles. La situación del nasciturus es distinta a la de las personas nacidas en aspectos que son muy relevantes para la protección efectiva del derecho a la vida. Por regla general, es imposible para el Estado o para terceras personas conocer de la existencia del nasciturus hasta bien avanzado su desarrollo, salvo si la mujer embarazada comunica la noticia voluntariamente. El embarazo comienza a ser notorio cerca del cuarto mes, y la mujer, si quiere, puede ocultarlo hasta períodos más avanzados de la gestación, en ocasiones hasta su término natural.345 La propia mujer no conoce de su embarazo sino algunas semanas después de la implantación. Esta es una realidad que el Estado tiene que tener presente como un límite concreto a su posibilidad de proteger la vida del nasciturus. La protección individual Rol Nº 4.200-04, de 10 de diciembre de 2004. CORTE SUPREMA CHILE, Rol Nº 1.039-2005, de 28 de noviembre de 2005. 344 En Costa Rica, la sentencia de la Corte Suprema de ese país que declaró que el nasciturus era titular del derecho a la vida desde el momento de la concepción, sirvió de fundamento para que se recurriera a la misma Corte alegando la inconstitucionalidad del trato diferenciado de las penas correspondientes al aborto y al homicidio. Ver, CORTE SUPREMA. COSTA RICA. Gustavo González Solano v. Procuraduría General de la República. Op. cit. 345 Esto

queda en evidencia, por ejemplo, en los casos de infanticio que llegan al sistema penal chileno, en que muchas veces las propias familias y personas cercanas a la mujer que comete infanticidio solo se enteran del embarazo al conocer del infanticidio. DEFENSORÍA PENAL PÚBLICA. Abortos e Infanticidios: Delitos Procesados en Chile, 2009, pp. 63 ss.

345 Esto queda en evidencia, por ejemplo, en los casos de infanticio que llegan al sistema penal chileno, en que muchas veces las propias familias y personas cercanas a la mujer que comete infanticidio solo se enteran del embarazo al conocer del infanticidio. DEFENSORÍA PENAL PÚBLICA. Abortos e Infanticidios: Delitos Procesados en Chile, 2009, pp. 63 ss. 344 En Costa Rica, la sentencia de la Corte Suprema de ese país que declaró que el nasciturus era titular del derecho a la vida desde el momento de la concepción, sirvió de fundamento para que se recurriera a la misma Corte alegando la inconstitucionalidad del trato diferenciado de las penas correspondientes al aborto y al homicidio. Ver, CORTE SUPREMA. COSTA RICA. Gustavo González Solano v. Procuraduría General de la República. Op. cit.

Rol Nº 4.200-04, de 10 de diciembre de 2004. CORTE SUPREMA CHILE, Rol Nº 1.039-2005, de 28 de noviembre de 2005.

La situación del nasciturus es distinta a la de las personas nacidas en aspectos que son muy relevantes para la protección efectiva del derecho a la vida. Por regla general, es imposible para el Estado o para terceras personas conocer de la existencia del nasciturus hasta bien avanzado su desarrollo, salvo si la mujer embarazada comunica la noticia voluntariamente. El embarazo comienza a ser notorio cerca del cuarto mes, y la mujer, si quiere, puede ocultarlo hasta períodos más avanzados de la gestación, en ocasiones hasta su término natural.345 La propia mujer no conoce de su embarazo sino algunas semanas después de la implantación. Esta es una realidad que el Estado tiene que tener presente como un límite concreto a su posibilidad de proteger la vida del nasciturus. La protección individual Los argumentos que desarrollo a continuación son, en primer lugar, que la concesión de derechos subjetivos al nasciturus no es idónea para otorgar protección efectiva a su vida y, en segundo lugar, que las medidas que tendrían que tomarse para intentar lograr mejores niveles de protección al nasciturus como titular de derechos implican afectar los derechos fundamentales de las mujeres en grados inadmisibles. Por último, equiparar al nasciturus con las personas nacidas en la titularidad de derechos da mayor sustento al argumento de la necesidad de equiparar el trato penal de castigo al aborto con el del homicidio.344 Es tan fuerte la asociación que se hace de la titularidad del derecho a la vida del nasciturus con la prohibición penal del aborto en toda circunstancia, que los autores chilenos que de¿enden la tesis de la titularidad simplemente asumen –injusti¿cadamente a nuestro juicio– que la prohibición penal es una derivación necesaria de la titularidad, como explicaremos más adelante. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

The abortion debate in the world arena. Op. cit., p. 15.

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349 KULCZYCKI, Andrzej.

de un nasciturus que se reconociera como titular de un derecho a la vida será completamente ilusoria mientras el Estado y terceros no puedan conocer del embarazo.

348 BRESLAU, Karen. “Over planned parenthood: Ceausescu’s cruel law”. Newsweek, 22 de enero de 1990.

La di¿cultad del Estado para averiguar si las mujeres están embarazadas, y una vez conocido el embarazo, para hacer un seguimiento de la gestación a ¿n de asegurar la protección de la vida de cada nasciturus, no es irremontable, salvo por lo límites presupuestarios que puedan existir. Bajo el gobierno de Ceaucescu, en Rumania se implementó una política demográ¿ca que tuvo precisamente esas ¿nalidades.346 En la década de los ochenta se obligó a todas las mujeres en edad fértil a realizarse exámenes ginecológicos mensuales con el objetivo de identi¿car embarazos y monitorearlos para asegurar que llegaran a término. A partir del año 1985 se crearon “unidades de comando demográ¿co” para asegurar que todas las mujeres fueran examinadas en sus lugares de trabajo.347

347 BACHMAN, Ronald D. (ed.), “Demographic policy”. En: Country Study. [En línea] Washington, GPO for the U.S. Library of Congress, 1989. [Consulta: 10 de abril de 2012].

Este seguimiento a las mujeres es posible, como lo demuestra ese caso, pero ine¿caz y contraproducente. Además, es profundamente violatoria de los derechos fundamentales de las mujeres, ya que implica tomar medidas que son propias de regímenes totalitarios. Durante las dos décadas en que se aplicó en Rumania la más agresiva política pronatalista del siglo, no se logró aumentar signi¿cativamente los nacimientos, y se estima que el 60% de los embarazos terminaba en abortos espontáneos o provocados.348 La mortalidad por aborto aumentó en seis veces luego de que se prohibiera el aborto legal y los anticonceptivos. Las muertes maternas derivadas del aborto durante la década de los ochenta constituyeron el 84% de todas las muertes maternas.349

346 Aunque fue por consideraciones demográ¿cas y no por preocupación por la vida no nacida

346 Aunque fue por consideraciones demográ¿cas y no por preocupación por la vida no nacida

Este seguimiento a las mujeres es posible, como lo demuestra ese caso, pero ine¿caz y contraproducente. Además, es profundamente violatoria de los derechos fundamentales de las mujeres, ya que implica tomar medidas que son propias de regímenes totalitarios. Durante las dos décadas en que se aplicó en Rumania la más agresiva política pronatalista del siglo, no se logró aumentar signi¿cativamente los nacimientos, y se estima que el 60% de los embarazos terminaba en abortos espontáneos o provocados.348 La mortalidad por aborto aumentó en seis veces luego de que se prohibiera el aborto legal y los anticonceptivos. Las muertes maternas derivadas del aborto durante la década de los ochenta constituyeron el 84% de todas las muertes maternas.349

347 BACHMAN, Ronald D. (ed.), “Demographic policy”. En: Country Study. [En línea] Washington, GPO for the U.S. Library of Congress, 1989. [Consulta: 10 de abril de 2012].

La di¿cultad del Estado para averiguar si las mujeres están embarazadas, y una vez conocido el embarazo, para hacer un seguimiento de la gestación a ¿n de asegurar la protección de la vida de cada nasciturus, no es irremontable, salvo por lo límites presupuestarios que puedan existir. Bajo el gobierno de Ceaucescu, en Rumania se implementó una política demográ¿ca que tuvo precisamente esas ¿nalidades.346 En la década de los ochenta se obligó a todas las mujeres en edad fértil a realizarse exámenes ginecológicos mensuales con el objetivo de identi¿car embarazos y monitorearlos para asegurar que llegaran a término. A partir del año 1985 se crearon “unidades de comando demográ¿co” para asegurar que todas las mujeres fueran examinadas en sus lugares de trabajo.347

348 BRESLAU, Karen. “Over planned parenthood: Ceausescu’s cruel law”. Newsweek, 22 de enero de 1990.

de un nasciturus que se reconociera como titular de un derecho a la vida será completamente ilusoria mientras el Estado y terceros no puedan conocer del embarazo.

The abortion debate in the world arena. Op. cit., p. 15.

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349 KULCZYCKI, Andrzej.

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ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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Incluso conociendo el Estado la existencia de un embarazo sin haber tenido que implementar una política de esta naturaleza, hay un límite en el tipo de medidas que pueden adoptarse. ¿Puede un tribunal, por ejemplo, ordenar la protección policial de un nasciturus mediante el seguimiento de las actividades diarias de una mujer respecto de la cual hay antecedentes de que desea abortar? ¿Puede prohibírsele a esa mujer salir del país durante el tiempo que dure su embarazo para evitar que aborte en una jurisdicción en que el procedimiento es legal? ¿Puede obligarse al personal de salud de los servicios públicos a informar a la autoridad sobre la existencia de una mujer que mani¿esta su intención de abortar? Estas no son preguntas retóricas. El TC chileno y la Corte Suprema han resuelto que el nasciturus es titular del derecho a la vida.350 El recurso de protección permite a la Corte de Apelaciones adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para asegurar la protección del derecho a la vida en caso de que éste esté amenazado.351 Existe jurisprudencia de Cortes de Apelaciones y también de la Corte Suprema que autoriza a servicios de salud la realización de intervenciones médicas contra la expresa voluntad de la mujer embarazada, fundada precisamente en la protección del derecho a la vida del nasciturus.352 El uso de la fuerza pública para doblegar a pacientes que se resisten a intervenciones médicas ordenadas por las Cortes en razón de la protección de la vida es una de las formas en que los tribunales aseguran el cumplimiento de este tipo de fallos.353 Con cada vez mayor frecuencia, se encuentra en textos de doctrina y en escritos judiciales, la invocación al artículo 75 del Código Civil que es-

350 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. CHILE. Sentencia Rol Nº 740-07-CDS, de 18 de abril de 2008, considerando 54º. CORTE SUPREMA. CHILE. Sentencia Rol Nº 2.186-2001, de 30 de agosto de 2001, considerando 17. Véase, sin embargo, CORTE SUPREMA. CHILE. Sentencia Rol Nº 1.0392005, de 28 de noviembre de 2005, considerando 31º, en que este tribunal señala que no está discernida jurídicamente la cuestión si la protección de la vida comienza desde la unión del óvulo con el espermatozoide. 351 CONSTITUCIÓN

POLÍTICA DE LA REPÚBLICA. CHILE. Artículo 20.

352 CORTE DE APELACIONES DE COPIAPÓ. CHILE. Director del hospital Regional de Copiapó San José Del Carmen con Marissa del Carmen Leuquén Tolosa (2008). Sentencia de 9 de agosto de 2008.

353 CORTE SUPREMA. CHILE. Director del Hospital de Copiapó con Bravo Bravo Luzmenia. Sentencia de 05 de mayo de 1992. 352 CORTE DE APELACIONES DE COPIAPÓ. CHILE. Director del hospital Regional de Copiapó San José Del Carmen con Marissa del Carmen Leuquén Tolosa (2008). Sentencia de 9 de agosto de 2008. 351 CONSTITUCIÓN

POLÍTICA DE LA REPÚBLICA. CHILE. Artículo 20.

350 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. CHILE. Sentencia Rol Nº 740-07-CDS, de 18 de abril de 2008, considerando 54º. CORTE SUPREMA. CHILE. Sentencia Rol Nº 2.186-2001, de 30 de agosto de 2001, considerando 17. Véase, sin embargo, CORTE SUPREMA. CHILE. Sentencia Rol Nº 1.0392005, de 28 de noviembre de 2005, considerando 31º, en que este tribunal señala que no está discernida jurídicamente la cuestión si la protección de la vida comienza desde la unión del óvulo con el espermatozoide.

Estas no son preguntas retóricas. El TC chileno y la Corte Suprema han resuelto que el nasciturus es titular del derecho a la vida.350 El recurso de protección permite a la Corte de Apelaciones adoptar de inmediato las providencias que juzgue necesarias para asegurar la protección del derecho a la vida en caso de que éste esté amenazado.351 Existe jurisprudencia de Cortes de Apelaciones y también de la Corte Suprema que autoriza a servicios de salud la realización de intervenciones médicas contra la expresa voluntad de la mujer embarazada, fundada precisamente en la protección del derecho a la vida del nasciturus.352 El uso de la fuerza pública para doblegar a pacientes que se resisten a intervenciones médicas ordenadas por las Cortes en razón de la protección de la vida es una de las formas en que los tribunales aseguran el cumplimiento de este tipo de fallos.353 Con cada vez mayor frecuencia, se encuentra en textos de doctrina y en escritos judiciales, la invocación al artículo 75 del Código Civil que esIncluso conociendo el Estado la existencia de un embarazo sin haber tenido que implementar una política de esta naturaleza, hay un límite en el tipo de medidas que pueden adoptarse. ¿Puede un tribunal, por ejemplo, ordenar la protección policial de un nasciturus mediante el seguimiento de las actividades diarias de una mujer respecto de la cual hay antecedentes de que desea abortar? ¿Puede prohibírsele a esa mujer salir del país durante el tiempo que dure su embarazo para evitar que aborte en una jurisdicción en que el procedimiento es legal? ¿Puede obligarse al personal de salud de los servicios públicos a informar a la autoridad sobre la existencia de una mujer que mani¿esta su intención de abortar?

353 CORTE

SUPREMA. CHILE. Director del Hospital de Copiapó con Bravo Bravo Luzmenia. Sentencia de 05 de mayo de 1992.

ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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RETIRO

Artículo 40.3.3. (modi¿cado por la Octava Enmienda): “The State acknowledges the right to life of the unborn and, with due regard to the equal right to the life of the mother, guarantees in its laws to respect, and, as far as practicable, by its laws to defend and vindicate that right”.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

358 CONSTITUCIÓN. IRLANDA.

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TALCIANI, Hernán. “Sobre el estatus jurídico del concebido”. Op. cit., p. 104.

tablece la protección legal de la vida del que está por nacer y agrega que “[e]l juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona o de o¿cio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra”.354 Este artículo incluso se ha usado como norma procesal para argumentar a favor de la legitimación activa de quienes interponen acciones a favor del nasciturus355 y para justi¿car la competencia de tribunales en casos en que ésta era muy dudosa.356 En opinión de Hernán Corral, este artículo es una especie de recurso de protección.357

357 CORRAL

La experiencia irlandesa también demuestra la necesidad de aclarar cuáles son los límites en la protección de la vida del nasciturus. La Constitución de la República de Irlanda fue reformada en 1983 agregando una norma que reconoce el derecho a la vida del no nacido.358 Un juez de la High Court decretó una orden prohibiendo a una niña de 14 años que había sido violada, a sus padres y a toda otra persona atentar contra el derecho a la vida del no nacido, y prohibió a la niña viajar fuera de Irlanda por nueve meses con el

356 Para un análisis de este tema, ver BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio, “La píldora del día después ante la jurisprudencia”. Op. cit., pp. 45-47.

CIVIL. CHILE. Artículo 75.

355 El 20 Juzgado Civil de Santiago declaró la nulidad de derecho público de la resolución Nº 1224/2001 del Instituto de Salud Pública, que permitía la venta del medicamento de anticoncepción de emergencia Postinor 2, con el argumento de que el artículo 75 del Código Civil obliga al juez a tomar todas las providencias necesarias para proteger al no nacido y para eso debe conocer del asunto. 20° JUZGADO CIVIL DE SANTIAGO. CHILE. Sentencia Rol Nº 5.839-2004, 30 de junio de 2004. En apelación a esta sentencia, la Corte de Apelaciones de Santiago desestimó este argumento señalando que se pretendió dar a la norma del artículo 75 del Código Civil el carácter de regla especial de competencia para que el juez –prescindiendo de la falta de legitimidad activa del actor– actúe de o¿cio en un proceso sobre nulidad de derecho público que requiere interés y agravio de quien invoca. CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO. CHILE. Sentencia Rol Nº 4.200-04, de 10 de diciembre de 2004. La Corte Suprema, acogiendo un recurso de casación en el fondo contra el fallo recién señalado, adopta la tesis de fundamentar la legitimación activa en el artículo 75 del Código Civil. CORTE SUPREMA. CHILE. Sentencia Rol Nº 1.039-2005, de 28 de noviembre de 2005.

354 CÓDIGO

CIVIL. CHILE. Artículo 75.

355 El 20 Juzgado Civil de Santiago declaró la nulidad de derecho público de la resolución Nº 1224/2001 del Instituto de Salud Pública, que permitía la venta del medicamento de anticoncepción de emergencia Postinor 2, con el argumento de que el artículo 75 del Código Civil obliga al juez a tomar todas las providencias necesarias para proteger al no nacido y para eso debe conocer del asunto. 20° JUZGADO CIVIL DE SANTIAGO. CHILE. Sentencia Rol Nº 5.839-2004, 30 de junio de 2004. En apelación a esta sentencia, la Corte de Apelaciones de Santiago desestimó este argumento señalando que se pretendió dar a la norma del artículo 75 del Código Civil el carácter de regla especial de competencia para que el juez –prescindiendo de la falta de legitimidad activa del actor– actúe de o¿cio en un proceso sobre nulidad de derecho público que requiere interés y agravio de quien invoca. CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO. CHILE. Sentencia Rol Nº 4.200-04, de 10 de diciembre de 2004. La Corte Suprema, acogiendo un recurso de casación en el fondo contra el fallo recién señalado, adopta la tesis de fundamentar la legitimación activa en el artículo 75 del Código Civil. CORTE SUPREMA. CHILE. Sentencia Rol Nº 1.039-2005, de 28 de noviembre de 2005.

354 CÓDIGO

356 Para un análisis de este tema, ver BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio, “La píldora del día después ante la jurisprudencia”. Op. cit., pp. 45-47.

La experiencia irlandesa también demuestra la necesidad de aclarar cuáles son los límites en la protección de la vida del nasciturus. La Constitución de la República de Irlanda fue reformada en 1983 agregando una norma que reconoce el derecho a la vida del no nacido.358 Un juez de la High Court decretó una orden prohibiendo a una niña de 14 años que había sido violada, a sus padres y a toda otra persona atentar contra el derecho a la vida del no nacido, y prohibió a la niña viajar fuera de Irlanda por nueve meses con el

TALCIANI, Hernán. “Sobre el estatus jurídico del concebido”. Op. cit., p. 104.

tablece la protección legal de la vida del que está por nacer y agrega que “[e]l juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona o de o¿cio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra”.354 Este artículo incluso se ha usado como norma procesal para argumentar a favor de la legitimación activa de quienes interponen acciones a favor del nasciturus355 y para justi¿car la competencia de tribunales en casos en que ésta era muy dudosa.356 En opinión de Hernán Corral, este artículo es una especie de recurso de protección.357

357 CORRAL

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

358 CONSTITUCIÓN. IRLANDA. Artículo 40.3.3. (modi¿cado por la Octava Enmienda): “The State acknowledges the right to life of the unborn and, with due regard to the equal right to the life of the mother, guarantees in its laws to respect, and, as far as practicable, by its laws to defend and vindicate that right”.

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TIRO

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¿n de evitar que se sometiera a un aborto legal. El juez basó su decisión en el derecho a la vida del nasciturus reconocido en la Constitución y en su obligación de proteger a la niña incluso frente a sus propias acciones. Consideró que la restricción impuesta al derecho constitucional de libertad de la niña no era desproporcionada y se justi¿caba como una manera de evitar su uso abusivo. La decisión fue revocada y la orden dejada sin efecto por la Corte Suprema, por estimar que la vida de la niña embarazada corría peligro (porque estaba muy deprimida y podía intentar suicidarse) y que, en consecuencia, cumplía con los requisitos para someterse a un aborto legal en Irlanda. La decisión sobre la constitucionalidad de la restricción a viajar fuera del país fue motivo de un debate entre los jueces, que debe leerse como obiter dicta. El juez Finlay consideró los límites fácticos a la protección del nasciturus al opinar que no pueden dictarse órdenes que en la práctica son inejecutables. El juez McCarthy se re¿rió a límites jurídicos y morales aplicables a las medidas de protección del nasciturus. La prohibición de viajar la consideró jurídicamente no permisible, y llamó la atención sobre el carácter aleatorio de su aplicación, señalando que todos los años miles de irlandesas viajan a Inglaterra a realizarse abortos y que la prohibición de viajar en este caso especí¿co afectaba precisamente a una niña violada que había pedido ayuda a autoridades religiosas, médicas y estatales (había informado al Estado de su intención) y que la prohibición solo podía ser efectiva en este caso por la inusual voluntad de cumplir con las normas vigentes que habían manifestado la niña y sus padres. También el juez O’Flaherly consideró inconstitucional la prohibición, pues estimó que no podía dictarse una orden que interviniera en un grado tan intenso la libertad de movimiento de una persona sin afectar su dignidad y libertad. En sentido contrario, los jueces Egan y Hederman argumentaron en favor de la constitucionalidad de la medida en razón del valor superior del derecho a la vida.359 La propia sociedad irlandesa, habiendo aprobado la enmienda constitucional que consagraba el derecho a la vida del nasciturus, se pronunció en contra de proteger este derecho mediante la imposición a la mujer embarazada de una prohibición de viajar para someterse a un aborto fuera de

359 CORTE SUPREMA. IRLANDA. The Attorney General v. X. and Others. [En línea] 1992, No. 846 p. [Consulta: 15 de abril de 2012].

La propia sociedad irlandesa, habiendo aprobado la enmienda constitucional que consagraba el derecho a la vida del nasciturus, se pronunció en contra de proteger este derecho mediante la imposición a la mujer embarazada de una prohibición de viajar para someterse a un aborto fuera de ¿n de evitar que se sometiera a un aborto legal. El juez basó su decisión en el derecho a la vida del nasciturus reconocido en la Constitución y en su obligación de proteger a la niña incluso frente a sus propias acciones. Consideró que la restricción impuesta al derecho constitucional de libertad de la niña no era desproporcionada y se justi¿caba como una manera de evitar su uso abusivo. La decisión fue revocada y la orden dejada sin efecto por la Corte Suprema, por estimar que la vida de la niña embarazada corría peligro (porque estaba muy deprimida y podía intentar suicidarse) y que, en consecuencia, cumplía con los requisitos para someterse a un aborto legal en Irlanda. La decisión sobre la constitucionalidad de la restricción a viajar fuera del país fue motivo de un debate entre los jueces, que debe leerse como obiter dicta. El juez Finlay consideró los límites fácticos a la protección del nasciturus al opinar que no pueden dictarse órdenes que en la práctica son inejecutables. El juez McCarthy se re¿rió a límites jurídicos y morales aplicables a las medidas de protección del nasciturus. La prohibición de viajar la consideró jurídicamente no permisible, y llamó la atención sobre el carácter aleatorio de su aplicación, señalando que todos los años miles de irlandesas viajan a Inglaterra a realizarse abortos y que la prohibición de viajar en este caso especí¿co afectaba precisamente a una niña violada que había pedido ayuda a autoridades religiosas, médicas y estatales (había informado al Estado de su intención) y que la prohibición solo podía ser efectiva en este caso por la inusual voluntad de cumplir con las normas vigentes que habían manifestado la niña y sus padres. También el juez O’Flaherly consideró inconstitucional la prohibición, pues estimó que no podía dictarse una orden que interviniera en un grado tan intenso la libertad de movimiento de una persona sin afectar su dignidad y libertad. En sentido contrario, los jueces Egan y Hederman argumentaron en favor de la constitucionalidad de la medida en razón del valor superior del derecho a la vida.359

359 CORTE

SUPREMA. IRLANDA. The Attorney General v. X. and Others. [En línea] 1992, No. 846 p. [Consulta: 15 de abril de 2012].

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RETIRO

nuevo texto del artículo 4.3.3. de la Constitución declara: “The State acknowledges the right to life of the unborn and, with due regard to the equal right to life of the mother, guarantees in its laws to respect, and, as far as practicable, by its laws to defend and vindicate that right. This subsection shall not limit freedom to travel between the State and another state. This subsection shall not limit freedom to obtain or make available, in the State, subject to such conditions as may be laid down by law, information relating to services lawfully available in another state”. 361 D (A Minor) v. District Judge Brennan, the Health Services Executive, Ireland and the Attorney General, sentencia no publicada de High Court, 9 de Mayo de 2007. BOWCOTT, Owen. Irish judge stirs up abortion debate by ruling 17-year-old can travel to UK for termination. [En línea] The Guardian, 10 de mayo de 2007. [Consulta: 21 de abril de 2012].

la jurisdicción. El mismo año de la sentencia y como respuesta a ésta, se aprobaron dos nuevas enmiendas a la Constitución irlandesa, mediante las cuales se aclaró que el derecho constitucional a la vida del nasciturus no limitaba el derecho a viajar fuera del Estado ni el derecho a obtener o hacer disponible dentro del Estado información relativa a servicios legalmente disponibles en otros Estados.360 Una sentencia posterior de un juez de la High Court Irlandesa determinó que una joven de 17 años embarazada de un feto anencefálico no tenía impedimento constitucional para viajar al Reino Unido a ¿n de terminar su embarazo, luego de que las autoridades de salud intentaran impedirle abandonar el país.361

360 El

El derecho comparado aporta otro ejemplo histórico de las di¿cultades que trae consigo pensar en la protección al nasciturus bajo el paradigma de los derechos subjetivos, que supone una protección individualizada. Las sentencias de aborto del Tribunal Constitucional Alemán son excepcionales por el rigor y la profundidad con que analizan el desafío de la protección individual del nasciturus y los límites que enfrenta el Estado para proveer una protección efectiva. Su razonamiento ayuda mucho a entender por qué los mecanismos propios de protección de derechos constitucionales en su faz subjetiva no son efectivos cuando se trata de proteger al nasciturus, y por eso se procede aquí a su análisis.

El Tribunal Constitucional Alemán declara, en su segunda sentencia, que “la obligación de proteger la vida no nacida se re¿ere a la vida individual y no a la vida humana en general”.362 En sus fallos el Tribunal decidió no

El Tribunal Constitucional Alemán declara, en su segunda sentencia, que “la obligación de proteger la vida no nacida se re¿ere a la vida individual y no a la vida humana en general”.362 En sus fallos el Tribunal decidió no

El derecho comparado aporta otro ejemplo histórico de las di¿cultades que trae consigo pensar en la protección al nasciturus bajo el paradigma de los derechos subjetivos, que supone una protección individualizada. Las sentencias de aborto del Tribunal Constitucional Alemán son excepcionales por el rigor y la profundidad con que analizan el desafío de la protección individual del nasciturus y los límites que enfrenta el Estado para proveer una protección efectiva. Su razonamiento ayuda mucho a entender por qué los mecanismos propios de protección de derechos constitucionales en su faz subjetiva no son efectivos cuando se trata de proteger al nasciturus, y por eso se procede aquí a su análisis.

360 El nuevo texto del artículo 4.3.3. de la Constitución declara: “The State acknowledges the right to life of the unborn and, with due regard to the equal right to life of the mother, guarantees in its laws to respect, and, as far as practicable, by its laws to defend and vindicate that right. This subsection shall not limit freedom to travel between the State and another state. This subsection shall not limit freedom to obtain or make available, in the State, subject to such conditions as may be laid down by law, information relating to services lawfully available in another state”.

la jurisdicción. El mismo año de la sentencia y como respuesta a ésta, se aprobaron dos nuevas enmiendas a la Constitución irlandesa, mediante las cuales se aclaró que el derecho constitucional a la vida del nasciturus no limitaba el derecho a viajar fuera del Estado ni el derecho a obtener o hacer disponible dentro del Estado información relativa a servicios legalmente disponibles en otros Estados.360 Una sentencia posterior de un juez de la High Court Irlandesa determinó que una joven de 17 años embarazada de un feto anencefálico no tenía impedimento constitucional para viajar al Reino Unido a ¿n de terminar su embarazo, luego de que las autoridades de salud intentaran impedirle abandonar el país.361

361 D (A Minor) v. District Judge Brennan, the Health Services Executive, Ireland and the Attorney General, sentencia no publicada de High Court, 9 de Mayo de 2007. BOWCOTT, Owen. Irish judge stirs up abortion debate by ruling 17-year-old can travel to UK for termination. [En línea] The Guardian, 10 de mayo de 2007. [Consulta: 21 de abril de 2012].

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

362 El texto original dice: “Die SchutzpÀicht für das ungeborene Leben ist bezogen auf das einzelne Leben, nicht nur auf menschliches Leben allgemein”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op. cit., párr. 153.

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texto original dice: “Die SchutzpÀicht für das ungeborene Leben ist bezogen auf das einzelne Leben, nicht nur auf menschliches Leben allgemein”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op. cit., párr. 153.

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pronunciarse sobre si el nasciturus es titular del derecho subjetivo a la vida y fundó sus decisiones en la faz objetiva del derecho, que no requiere de la existencia de un titular especí¿co.363 Sin embargo, en la práctica, al menos respecto del carácter individual de la protección, le da a la vida del nasciturus el tratamiento propio de un derecho subjetivo de rango constitucional. La premisa de que la protección de la vida no nacida debía ser individual hizo concluir al Tribunal que era necesario recurrir al derecho penal. Como ya se dijo, es muy común que se asocie la tesis de la titularidad del derecho a la vida del nasciturus con la tesis de la obligatoriedad de sancionar penalmente el aborto. Para el Tribunal Alemán, la penalización del aborto se consideró necesaria como una manifestación del carácter antijurídico de la conducta abortiva. El juicio de reproche jurídico debía también manifestarse en las otras áreas del derecho. El Tribunal vinculó la protección individual con la declaración de la antijuridicidad del aborto, explicando que esta cali¿cación tiene un efecto educativo que refuerza en la sociedad el valor de la vida humana. No obstante lo anterior, el Tribunal Alemán también a¿rmó la obligación estatal de proveer al nasciturus una protección efectiva. Y ante la evidencia de la inefectividad del uso del derecho penal para lograr una protección real de la vida no nacida, concluye que el Estado cae en incumplimiento de su deber de defender la vida si solamente utiliza la herramienta penal para tal efecto. El Tribunal hace una declaración que me parece de la mayor relevancia, al señalar que la existencia de un número importante de abor363 El texto original dice:“Hingegen braucht die im vorliegenden Verfahren wie auch in der

Rechtsprechung und im wissenschaftlichen Schrifttum umstrittene Frage nicht entschieden zu werden, ob der nasciturus selbst Grundrechtsträger ist oder aber wegen mangelnder Rechtsund Grundrechtsfähigkeit “nur” von den objektiven Normen der Verfassung in seinem Recht auf Leben geschützt wird. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts enthalten die Grundrechtsnormen nicht nur subjektive Abwehrrechte des Einzelnen gegen den Staat, sondern sie verkörpern zugleich eine objektive Wertordnung, die als verfassungsrechtliche Grundentscheidung für alle Bereiche des Rechts gilt und Richtlinien und Impulse für Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung gibt (BVerfGE 7, 198 [205] - Lüth -; 35, 79 [114] - Hochschulurteil - mit weiteren Nachweisen). Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Staat zu rechtlichem Schutz des werdenden Lebens von Verfassungs wegen verpÀichtet ist, kann deshalb schon aus dem objektiv-rechtlichen Gehalt der grundrechtlichen Normen erschlossen werden”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de 1975. Op. cit., párr. 148.

363 El texto original dice:“Hingegen braucht die im vorliegenden Verfahren wie auch in der Rechtsprechung und im wissenschaftlichen Schrifttum umstrittene Frage nicht entschieden zu werden, ob der nasciturus selbst Grundrechtsträger ist oder aber wegen mangelnder Rechtsund Grundrechtsfähigkeit “nur” von den objektiven Normen der Verfassung in seinem Recht auf Leben geschützt wird. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts enthalten die Grundrechtsnormen nicht nur subjektive Abwehrrechte des Einzelnen gegen den Staat, sondern sie verkörpern zugleich eine objektive Wertordnung, die als verfassungsrechtliche Grundentscheidung für alle Bereiche des Rechts gilt und Richtlinien und Impulse für Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung gibt (BVerfGE 7, 198 [205] - Lüth -; 35, 79 [114] - Hochschulurteil - mit weiteren Nachweisen). Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang der Staat zu rechtlichem Schutz des werdenden Lebens von Verfassungs wegen verpÀichtet ist, kann deshalb schon aus dem objektiv-rechtlichen Gehalt der grundrechtlichen Normen erschlossen werden”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de 1975. Op. cit., párr. 148.

No obstante lo anterior, el Tribunal Alemán también a¿rmó la obligación estatal de proveer al nasciturus una protección efectiva. Y ante la evidencia de la inefectividad del uso del derecho penal para lograr una protección real de la vida no nacida, concluye que el Estado cae en incumplimiento de su deber de defender la vida si solamente utiliza la herramienta penal para tal efecto. El Tribunal hace una declaración que me parece de la mayor relevancia, al señalar que la existencia de un número importante de aborLa premisa de que la protección de la vida no nacida debía ser individual hizo concluir al Tribunal que era necesario recurrir al derecho penal. Como ya se dijo, es muy común que se asocie la tesis de la titularidad del derecho a la vida del nasciturus con la tesis de la obligatoriedad de sancionar penalmente el aborto. Para el Tribunal Alemán, la penalización del aborto se consideró necesaria como una manifestación del carácter antijurídico de la conducta abortiva. El juicio de reproche jurídico debía también manifestarse en las otras áreas del derecho. El Tribunal vinculó la protección individual con la declaración de la antijuridicidad del aborto, explicando que esta cali¿cación tiene un efecto educativo que refuerza en la sociedad el valor de la vida humana. pronunciarse sobre si el nasciturus es titular del derecho subjetivo a la vida y fundó sus decisiones en la faz objetiva del derecho, que no requiere de la existencia de un titular especí¿co.363 Sin embargo, en la práctica, al menos respecto del carácter individual de la protección, le da a la vida del nasciturus el tratamiento propio de un derecho subjetivo de rango constitucional. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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weil er für nahezu alle Fälle des Schwangerschaftsabbruchs undifferenziert Strafe androhte, das sich entwickelnde Leben im Ergebnis nur unzureichend geschützt hat. Denn die Einsicht, daß es Fälle gibt, in denen die strafrechtliche Sanktion unangemessen ist, hat schließlich dazu geführt, daß auch wirklich strafwürdige Fälle nicht mehr mit der notwendigen Strenge verfolgt werden. Dazu kommt die bei diesem Delikt der Natur der Sache nach häu¿g schwierige Aufklärung des Sachverhalts. Gewiß gehen die Zahlen über die Dunkelziffer bei Schwangerschaftsabbrüchen weit auseinander und es mag auch kaum möglich sein, durch empirische Untersuchungen hierüber zuverlässige Angaben zu ermitteln. Jedenfalls war die Zahl der illegalen Schwangerschaftsabbrüche in der Bundesrepublik hoch. Das Bestehen einer generellen Strafnorm mag auch dazu beigetragen haben, daß der Staat es unterlassen hat, andere ausreichende Maßnahmen zum Schutze des werdenden Lebens zu ergreifen”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de 1975. Op. cit., párr. 167.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

364 El texto original dice:“Es ist allgemein anerkannt, daß der bisherige § 218 StGB, gerade

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[E]l derecho constitucional no se opone a la decisión del legislador de optar por un concepto de protección que se base en el supuesto –al menos en la primera etapa del embarazo– de que la protección efectiva de la vida no nacida sólo es posible con la colaboración de la madre. Solo ella y aquellos a quienes

tos ilegales a pesar de la prohibición penal es una demostración de que el Estado no cumple con su obligación de proteger al nasciturus. El Tribunal incluso señala que la penalización general del aborto pudo contribuir al alto número de abortos ilegales ya que el Estado no se preocupó de usar otras medidas adecuadas para la protección de la vida en desarrollo.364

En opinión del Tribunal, el hecho de que el nasciturus se encuentre dentro del cuerpo de la mujer, que solo ella, y a quienes ella decida informar, puedan conocer de la existencia del nasciturus en la primera etapa del embarazo, hace que cualquier normativa destinada a prevenir los abortos deba hacerse con la cooperación de la mujer. La amenaza penal, de muy limitado efecto disuasivo, tiene además el efecto contraproducente de transformar el aborto en una actividad clandestina y di¿cultar aún más cualquier intervención preventiva del Estado.

Al plantear de esta forma la discusión en su segunda sentencia, el Tribunal Alemán debió resolver cómo compatibilizar su compromiso con la protección individual al nasciturus (que requería, según había establecido, el uso del derecho penal) con su compromiso con la protección efectiva de la vida no nacida, que de acuerdo a la evidencia presentada al tribunal, solo podía lograrse despenalizando parcialmente el aborto.

Al plantear de esta forma la discusión en su segunda sentencia, el Tribunal Alemán debió resolver cómo compatibilizar su compromiso con la protección individual al nasciturus (que requería, según había establecido, el uso del derecho penal) con su compromiso con la protección efectiva de la vida no nacida, que de acuerdo a la evidencia presentada al tribunal, solo podía lograrse despenalizando parcialmente el aborto.

En opinión del Tribunal, el hecho de que el nasciturus se encuentre dentro del cuerpo de la mujer, que solo ella, y a quienes ella decida informar, puedan conocer de la existencia del nasciturus en la primera etapa del embarazo, hace que cualquier normativa destinada a prevenir los abortos deba hacerse con la cooperación de la mujer. La amenaza penal, de muy limitado efecto disuasivo, tiene además el efecto contraproducente de transformar el aborto en una actividad clandestina y di¿cultar aún más cualquier intervención preventiva del Estado.

tos ilegales a pesar de la prohibición penal es una demostración de que el Estado no cumple con su obligación de proteger al nasciturus. El Tribunal incluso señala que la penalización general del aborto pudo contribuir al alto número de abortos ilegales ya que el Estado no se preocupó de usar otras medidas adecuadas para la protección de la vida en desarrollo.364

[E]l derecho constitucional no se opone a la decisión del legislador de optar por un concepto de protección que se base en el supuesto –al menos en la primera etapa del embarazo– de que la protección efectiva de la vida no nacida sólo es posible con la colaboración de la madre. Solo ella y aquellos a quienes

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

364 El texto original dice:“Es ist allgemein anerkannt, daß der bisherige § 218 StGB, gerade weil er für nahezu alle Fälle des Schwangerschaftsabbruchs undifferenziert Strafe androhte, das sich entwickelnde Leben im Ergebnis nur unzureichend geschützt hat. Denn die Einsicht, daß es Fälle gibt, in denen die strafrechtliche Sanktion unangemessen ist, hat schließlich dazu geführt, daß auch wirklich strafwürdige Fälle nicht mehr mit der notwendigen Strenge verfolgt werden. Dazu kommt die bei diesem Delikt der Natur der Sache nach häu¿g schwierige Aufklärung des Sachverhalts. Gewiß gehen die Zahlen über die Dunkelziffer bei Schwangerschaftsabbrüchen weit auseinander und es mag auch kaum möglich sein, durch empirische Untersuchungen hierüber zuverlässige Angaben zu ermitteln. Jedenfalls war die Zahl der illegalen Schwangerschaftsabbrüche in der Bundesrepublik hoch. Das Bestehen einer generellen Strafnorm mag auch dazu beigetragen haben, daß der Staat es unterlassen hat, andere ausreichende Maßnahmen zum Schutze des werdenden Lebens zu ergreifen”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de 1975. Op. cit., párr. 167.

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TIRO

ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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ella haya informado conocen en esta fase del embarazo acerca de la nueva vida que todavía pertenece solo a la mujer y es totalmente dependiente de ella. El secretismo en relación al no nacido, la vulnerabilidad y dependencia de éste y su vínculo único con su madre parecerían justificar la idea de que las posibilidades del estado de protegerlo son mayores si trabaja en conjunto con la madre.365

El carácter mutuamente excluyente de la protección efectiva, sustentada en el retraimiento del Estado en el campo penal, y la protección individual al nasciturus que el Tribunal Alemán asocia al efecto simbólico y educativo del reproche al aborto implícito en que la norma penal, es el tema que recorre las sentencias del Tribunal Alemán y ocupa gran parte de su esfuerzo argumentativo. El difícil equilibrio que se busca se expresa en la siguiente cita: En su conjunto, el concepto de protección debe definirse de tal manera que sea apto para adecuarlo a proporcionar la protección requerida, sin por ello transformarse, ni en apariencia, en un permiso temporalmente limitado para poner fin a embarazos.366

El conÀicto entre los requerimientos de la protección efectiva y los de la protección individual del nasciturus, en la forma en que el Tribunal Constitucional Alemán lo plantea, queda en evidencia cuando dice:

365 El texto original dice: “Es ist daher eine verfassungsrechtlich unbedenkliche Einschätzung des Gesetzgebers, wenn er sich zur Erfüllung seines Schutzauftrags einem Schutzkonzept zuwendet, das davon ausgeht, jedenfalls in der Frühphase der Schwangerschaft sei ein wirksamer Schutz des ungeborenen menschlichen Lebens nur mit der Mutter, aber nicht gegen sie möglich. Sie allein und nur von ihr selbst ins Vertrauen Gezogene wissen in diesem Stadium der Schwangerschaft um das neue Leben, das noch ganz der Mutter zugehört und von ihr in allem abhängig ist. Diese Unentdecktheit, HilÀosigkeit und Abhängigkeit des auf einzigartige Weise mit der Mutter verbundenen Ungeborenen lassen die Einschätzung berechtigt erscheinen, daß der Staat eine bessere Chance zu seinem Schutz hat, wenn er mit der Mutter zusammenwirkt”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op. cit., párr. 189.

366 El texto original dice: “Insgesamt muß aber das Schutzkonzept so ausgestaltet sein, daß es geeignet ist, den gebotenen Schutz zu entfalten, und nicht in eine - zeitlich begrenzte - rechtliche Freigabe des Schwangerschaftsabbruchs übergeht oder als solche wirkt”. Ibíd., párr. 180. 365 El texto original dice: “Es ist daher eine verfassungsrechtlich unbedenkliche Einschätzung des Gesetzgebers, wenn er sich zur Erfüllung seines Schutzauftrags einem Schutzkonzept zuwendet, das davon ausgeht, jedenfalls in der Frühphase der Schwangerschaft sei ein wirksamer Schutz des ungeborenen menschlichen Lebens nur mit der Mutter, aber nicht gegen sie möglich. Sie allein und nur von ihr selbst ins Vertrauen Gezogene wissen in diesem Stadium der Schwangerschaft um das neue Leben, das noch ganz der Mutter zugehört und von ihr in allem abhängig ist. Diese Unentdecktheit, HilÀosigkeit und Abhängigkeit des auf einzigartige Weise mit der Mutter verbundenen Ungeborenen lassen die Einschätzung berechtigt erscheinen, daß der Staat eine bessere Chance zu seinem Schutz hat, wenn er mit der Mutter zusammenwirkt”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op. cit., párr. 189.

El conÀicto entre los requerimientos de la protección efectiva y los de la protección individual del nasciturus, en la forma en que el Tribunal Constitucional Alemán lo plantea, queda en evidencia cuando dice: En su conjunto, el concepto de protección debe definirse de tal manera que sea apto para adecuarlo a proporcionar la protección requerida, sin por ello transformarse, ni en apariencia, en un permiso temporalmente limitado para poner fin a embarazos.366

El carácter mutuamente excluyente de la protección efectiva, sustentada en el retraimiento del Estado en el campo penal, y la protección individual al nasciturus que el Tribunal Alemán asocia al efecto simbólico y educativo del reproche al aborto implícito en que la norma penal, es el tema que recorre las sentencias del Tribunal Alemán y ocupa gran parte de su esfuerzo argumentativo. El difícil equilibrio que se busca se expresa en la siguiente cita: ella haya informado conocen en esta fase del embarazo acerca de la nueva vida que todavía pertenece solo a la mujer y es totalmente dependiente de ella. El secretismo en relación al no nacido, la vulnerabilidad y dependencia de éste y su vínculo único con su madre parecerían justificar la idea de que las posibilidades del estado de protegerlo son mayores si trabaja en conjunto con la madre.365

366 El texto original dice: “Insgesamt muß aber das Schutzkonzept so ausgestaltet sein, daß es

geeignet ist, den gebotenen Schutz zu entfalten, und nicht in eine - zeitlich begrenzte - rechtliche Freigabe des Schwangerschaftsabbruchs übergeht oder als solche wirkt”. Ibíd., párr. 180.

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el Tribunal, para asegurar la efectividad del régimen preventivo, elimina la mayor parte de sus efectos jurídicos: exige que se consideren lícitos los contratos de prestación de servicios médicos para realizar abortos, elimina la posibilidad de que terceros ejerzan la legítima defensa a favor del nasciturus, y hace posible la cobertura de salud previsional y seguridad social.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

368 Esta antijuridicidad queda en gran medida reducida sólo a sus efectos simbólicos, porque

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367 El texto original dice: “Die pauschale Abwägung von Leben gegen Leben, die zur Freigabe der Vernichtung der vermeintlich geringeren Zahl im Interesse der Erhaltung der angeblich größeren Zahl führt, ist nicht vereinbar mit der VerpÀichtung zum individuellen Schutz jedes einzelnen konkreten Lebens”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de 1975. Op. cit., párr. 181.

El sopesar en masa unas vidas contra otras vidas para permitir la destrucción de un número supuestamente menor de vidas y conservar un número supuestamente mayor de ellas no es compatible con la obligación de proteger individualmente cada determinada vida en concreto.367

Esta solución del Tribunal Alemán fue enfáticamente criticada en el voto de minoría escrito por Böckenförde, quien llamó al tribunal a tener una mirada realista, a reconocer los límites propios del derecho, y a asumir el costo de sus decisiones:

El problema con este planteamiento es que, aplicando el mismo razonamiento del tribunal, podría sostenerse lo contrario: el proteger individualmente cada determinada vida en concreto no es compatible con la obligación de conservar un número mayor de vidas posible.

La resolución del conÀicto por parte del Tribunal Alemán revela esta tensión. Para lograr la protección efectiva, el Tribunal, en su segunda sentencia, declara constitucional la ley que despenaliza el aborto durante las primeras doce semanas de embarazo, siempre y cuando la mujer embarazada se someta previamente a una consejería en que es informada de su deber de llevar adelante el embarazo salvo que haya razones su¿cientemente poderosas como para tornar inexigible ese deber, y es además asesorada sobre las ayudas estatales disponibles para la crianza. Sin embargo, para mantener el juicio de reproche del sistema penal, destinado a crear conciencia jurídica sobre el valor de la vida no nacida, los abortos que de todas maneras se realicen con posterioridad a la consejería, si bien no están penalizados, son declarados antijurídicos.368

La resolución del conÀicto por parte del Tribunal Alemán revela esta tensión. Para lograr la protección efectiva, el Tribunal, en su segunda sentencia, declara constitucional la ley que despenaliza el aborto durante las primeras doce semanas de embarazo, siempre y cuando la mujer embarazada se someta previamente a una consejería en que es informada de su deber de llevar adelante el embarazo salvo que haya razones su¿cientemente poderosas como para tornar inexigible ese deber, y es además asesorada sobre las ayudas estatales disponibles para la crianza. Sin embargo, para mantener el juicio de reproche del sistema penal, destinado a crear conciencia jurídica sobre el valor de la vida no nacida, los abortos que de todas maneras se realicen con posterioridad a la consejería, si bien no están penalizados, son declarados antijurídicos.368

El problema con este planteamiento es que, aplicando el mismo razonamiento del tribunal, podría sostenerse lo contrario: el proteger individualmente cada determinada vida en concreto no es compatible con la obligación de conservar un número mayor de vidas posible.

Esta solución del Tribunal Alemán fue enfáticamente criticada en el voto de minoría escrito por Böckenförde, quien llamó al tribunal a tener una mirada realista, a reconocer los límites propios del derecho, y a asumir el costo de sus decisiones:

El sopesar en masa unas vidas contra otras vidas para permitir la destrucción de un número supuestamente menor de vidas y conservar un número supuestamente mayor de ellas no es compatible con la obligación de proteger individualmente cada determinada vida en concreto.367

367 El texto original dice: “Die pauschale Abwägung von Leben gegen Leben, die zur Freigabe der Vernichtung der vermeintlich geringeren Zahl im Interesse der Erhaltung der angeblich größeren Zahl führt, ist nicht vereinbar mit der VerpÀichtung zum individuellen Schutz jedes einzelnen konkreten Lebens”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de 1975. Op. cit., párr. 181.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

368 Esta antijuridicidad queda en gran medida reducida sólo a sus efectos simbólicos, porque el Tribunal, para asegurar la efectividad del régimen preventivo, elimina la mayor parte de sus efectos jurídicos: exige que se consideren lícitos los contratos de prestación de servicios médicos para realizar abortos, elimina la posibilidad de que terceros ejerzan la legítima defensa a favor del nasciturus, y hace posible la cobertura de salud previsional y seguridad social.

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Si esta medida [cambiar hacia una concepción basada en la protección, bajo la forma de la regla de consejería] se considera una forma legítima de cumplir el deber estatal de proteger la vida no nacida (…) deben entonces aceptarse los requisitos y condiciones para que sea efectiva (…) Hay ocasiones en que debe llegarse a transacciones que pueden parecer dolorosas cuando se comparan con una concepción regulatoria completa, pero que son, sin embargo, inevitables. En este sentido, el concepto de consejería tiene sus “costos” (…) Una norma legal que tenga por objetivo cumplir efectivamente y con éxito las tareas sociales de la legislación debe también fijar sus propias condiciones de efectividad. Estas emanan tanto de la condición humana como de la naturaleza particular de una sociedad. No puede ser el papel del derecho, en su caso, ni cambiar tales condiciones por sí solo, ni ser factor decisivo en dicho cambio. El derecho puede hacer un aporte, pero necesariamente limitado.369

El voto de minoría de los jueces Rupp-von Brünneck y Simon a la primera sentencia alemana, niega que el uso de la herramienta penal sea más protectora de la vida individual que su alternativa preventiva. 369 El

texto original dice: “Wird dieser Schritt aber als ein Weg zur Erfüllung der staatlichen SchutzpÀicht für das ungeborene Leben für zulässig angesehen - ungeachtet der dabei notwendigen Anforderungen an seine nähere Ausgestaltung - so muß er einerseits in seinen Notwendigkeiten und Wirksamkeitsbedingungen akzeptiert werden, zugleich aber mit anderen rechtlichen Positionen und Gesichtspunkten ins Verhältnis gesetzt und “ausgemittelt” werden. Das erfordert an manchen Stellen Kompromisse, die - gemessen an einem in sich geschlossenen normativen Konzept - schmerzlich erscheinen, dennoch aber unvermeidlich sind. In diesem Sinne gibt es “Kosten” des Beratungskonzepts, die auch an späterer Stelle, etwa bei der Finanzierung, nicht wieder eingefangen werden können, ohne neue Verwerfungen hervorzurufen, die daraus entstehen, daß andere - als solche beachtliche - rechtliche Positionen übergangen werden. Eine gesetzliche Regelung des Abtreibungsproblems wird stets ein Stück weit “Notordnung” sein und sein müssen, wenn es ihr nicht nur darum geht, in der normativen Sphäre ein stringent auf den Schutz des ungeborenen Lebens ausgerichtetes Regelwerk zu formulieren, dessen praktische Wirksamkeit dahinstehen mag, sondern auch und gerade darum, soweit möglich wirksamen Schutz für das einzelne, ungeborene menschliche Leben zu erreichen. Eine rechtlich normative Ordnung, die in der normativen Sphäre bei sich bleibt, sich nicht in tatsächlich wirksamen Schutz des ungeborenen Lebens umsetzt, trägt zum Schutz dieses Lebens nicht wirklich bei und erfüllt damit auch nicht die Aufgabe, die dem Recht obliegt. Eine rechtliche Regelung aber, die gemäß der sozialordnenden Aufgabe des Rechts auf tatsächliche Wirksamkeit abzielt und sie herbeiführen will, muß auch die eigenen Wirksamkeitsbedingungen mit in Rechnung stellen. Diese ergeben sich ebenso aus der conditio humana wie aus der konkreten Verfaßtheit einer Gesellschaft. Diese Wirksamkeitsbedingungen gegebenenfalls zu ändern, kann nicht allein oder primär die Aufgabe des Rechts sein; es vermag dazu zwar, aber nur in begrenztem Umfang, beizutragen”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op. cit., párr. 439 y 440.

369 El texto original dice: “Wird dieser Schritt aber als ein Weg zur Erfüllung der staatlichen SchutzpÀicht für das ungeborene Leben für zulässig angesehen - ungeachtet der dabei notwendigen Anforderungen an seine nähere Ausgestaltung - so muß er einerseits in seinen Notwendigkeiten und Wirksamkeitsbedingungen akzeptiert werden, zugleich aber mit anderen rechtlichen Positionen und Gesichtspunkten ins Verhältnis gesetzt und “ausgemittelt” werden. Das erfordert an manchen Stellen Kompromisse, die - gemessen an einem in sich geschlossenen normativen Konzept - schmerzlich erscheinen, dennoch aber unvermeidlich sind. In diesem Sinne gibt es “Kosten” des Beratungskonzepts, die auch an späterer Stelle, etwa bei der Finanzierung, nicht wieder eingefangen werden können, ohne neue Verwerfungen hervorzurufen, die daraus entstehen, daß andere - als solche beachtliche - rechtliche Positionen übergangen werden. Eine gesetzliche Regelung des Abtreibungsproblems wird stets ein Stück weit “Notordnung” sein und sein müssen, wenn es ihr nicht nur darum geht, in der normativen Sphäre ein stringent auf den Schutz des ungeborenen Lebens ausgerichtetes Regelwerk zu formulieren, dessen praktische Wirksamkeit dahinstehen mag, sondern auch und gerade darum, soweit möglich wirksamen Schutz für das einzelne, ungeborene menschliche Leben zu erreichen. Eine rechtlich normative Ordnung, die in der normativen Sphäre bei sich bleibt, sich nicht in tatsächlich wirksamen Schutz des ungeborenen Lebens umsetzt, trägt zum Schutz dieses Lebens nicht wirklich bei und erfüllt damit auch nicht die Aufgabe, die dem Recht obliegt. Eine rechtliche Regelung aber, die gemäß der sozialordnenden Aufgabe des Rechts auf tatsächliche Wirksamkeit abzielt und sie herbeiführen will, muß auch die eigenen Wirksamkeitsbedingungen mit in Rechnung stellen. Diese ergeben sich ebenso aus der conditio humana wie aus der konkreten Verfaßtheit einer Gesellschaft. Diese Wirksamkeitsbedingungen gegebenenfalls zu ändern, kann nicht allein oder primär die Aufgabe des Rechts sein; es vermag dazu zwar, aber nur in begrenztem Umfang, beizutragen”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op. cit., párr. 439 y 440.

El voto de minoría de los jueces Rupp-von Brünneck y Simon a la primera sentencia alemana, niega que el uso de la herramienta penal sea más protectora de la vida individual que su alternativa preventiva. Si esta medida [cambiar hacia una concepción basada en la protección, bajo la forma de la regla de consejería] se considera una forma legítima de cumplir el deber estatal de proteger la vida no nacida (…) deben entonces aceptarse los requisitos y condiciones para que sea efectiva (…) Hay ocasiones en que debe llegarse a transacciones que pueden parecer dolorosas cuando se comparan con una concepción regulatoria completa, pero que son, sin embargo, inevitables. En este sentido, el concepto de consejería tiene sus “costos” (…) Una norma legal que tenga por objetivo cumplir efectivamente y con éxito las tareas sociales de la legislación debe también fijar sus propias condiciones de efectividad. Estas emanan tanto de la condición humana como de la naturaleza particular de una sociedad. No puede ser el papel del derecho, en su caso, ni cambiar tales condiciones por sí solo, ni ser factor decisivo en dicho cambio. El derecho puede hacer un aporte, pero necesariamente limitado.369 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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texto original dice: “Der Gesetzgeber befand sich daher in dem Dilemma, daß sich nach seiner Beurteilung präventive Beratung und repressive Strafdrohung in ihrer lebensschützenden Wirkung teilweise ausschließen. Seine Erwägung, auf eine mögliche abortverhindernde Wirkung von Strafsanktionen in einer wahrscheinlich geringen Zahl von Fällen zu verzichten, um möglicherweise in einer größeren Zahl von Fällen anderes Leben zu retten, läßt sich nicht damit abtun, dies sei eine “pauschale Abwägung von Leben gegen Leben”, die mit der verfassungsrechtlichen PÀicht zum individuellen Schutz jedes einzelnen ungeborenen Lebens unvereinbar sei (So D II 2 b-c). Mit dieser Argumentation verschließt sich die Mehrheit in schwer verständlicher Weise der Einsicht, daß sie selbst tut, was sie dem Gesetzgeber vorwirft. Denn sie nötigt ihrerseits den Gesetzgeber sogar von Verfassungs wegen zu einer Verrechnung, indem sie ihn durch die Forderung nach Beibehaltung der Strafvorschrift zwingt, solches ungeborene Leben schutzlos zu lassen, das bei einer Rücknahme der Strafdrohung durch geeignete Beratung bewahrt bleiben könnte”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de 1975. Op. cit., párr. 245.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

370 El

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Evidentemente, la imposición de la pena después de realizado un aborto no protege al no nacido que fue abortado. Los estudios de salud pública en esta materia indican que el efecto disuasivo de la pena en mujeres embarazadas (que el Estado, en la gran mayoría de los casos, no tiene identi¿cadas)

La decisión del legislador de prescindir de sanciones penales que podrían posiblemente evitar abortos en un número probablemente pequeño de casos, concebiblemente para salvar otras vidas en un número mayor de casos, no puede dejarse de lado sólo con la observación de que se trataría de sopesar “unas vidas contra otras vidas”, lo que sería incompatible con el deber constitucional de proteger cada vida individual no nacida. Al dar este argumento, el voto de mayoría cierra su criterio, de manera difícil de entender, frente al hecho de que está haciendo lo mismo que reprocha al legislador. En efecto, el voto de mayoría, por razones constitucionales, hace responsable al legislador al exigirle, mediante un requerimiento, mantener la disposición penal, y dejar sin protección aquella vida no nacida que podría conservarse si se derogara la sanción penal y se contara con una consejería adecuada.370

En mi opinión, las sentencias del Tribunal Constitucional Alemán no llegan a justi¿car la obligatoriedad de penalizar el aborto como un mandato que pueda desprenderse de la protección individual a la vida que ordena la Constitución. Aun asumiendo como verdadero que la Constitución exija esa protección respecto del no nacido, no queda claro que el uso del derecho penal proteja mejor la vida individual que el uso de herramientas jurídicas no penales.

En mi opinión, las sentencias del Tribunal Constitucional Alemán no llegan a justi¿car la obligatoriedad de penalizar el aborto como un mandato que pueda desprenderse de la protección individual a la vida que ordena la Constitución. Aun asumiendo como verdadero que la Constitución exija esa protección respecto del no nacido, no queda claro que el uso del derecho penal proteja mejor la vida individual que el uso de herramientas jurídicas no penales.

La decisión del legislador de prescindir de sanciones penales que podrían posiblemente evitar abortos en un número probablemente pequeño de casos, concebiblemente para salvar otras vidas en un número mayor de casos, no puede dejarse de lado sólo con la observación de que se trataría de sopesar “unas vidas contra otras vidas”, lo que sería incompatible con el deber constitucional de proteger cada vida individual no nacida. Al dar este argumento, el voto de mayoría cierra su criterio, de manera difícil de entender, frente al hecho de que está haciendo lo mismo que reprocha al legislador. En efecto, el voto de mayoría, por razones constitucionales, hace responsable al legislador al exigirle, mediante un requerimiento, mantener la disposición penal, y dejar sin protección aquella vida no nacida que podría conservarse si se derogara la sanción penal y se contara con una consejería adecuada.370

Evidentemente, la imposición de la pena después de realizado un aborto no protege al no nacido que fue abortado. Los estudios de salud pública en esta materia indican que el efecto disuasivo de la pena en mujeres embarazadas (que el Estado, en la gran mayoría de los casos, no tiene identi¿cadas)

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

370 El texto original dice: “Der Gesetzgeber befand sich daher in dem Dilemma, daß sich nach seiner Beurteilung präventive Beratung und repressive Strafdrohung in ihrer lebensschützenden Wirkung teilweise ausschließen. Seine Erwägung, auf eine mögliche abortverhindernde Wirkung von Strafsanktionen in einer wahrscheinlich geringen Zahl von Fällen zu verzichten, um möglicherweise in einer größeren Zahl von Fällen anderes Leben zu retten, läßt sich nicht damit abtun, dies sei eine “pauschale Abwägung von Leben gegen Leben”, die mit der verfassungsrechtlichen PÀicht zum individuellen Schutz jedes einzelnen ungeborenen Lebens unvereinbar sei (So D II 2 b-c). Mit dieser Argumentation verschließt sich die Mehrheit in schwer verständlicher Weise der Einsicht, daß sie selbst tut, was sie dem Gesetzgeber vorwirft. Denn sie nötigt ihrerseits den Gesetzgeber sogar von Verfassungs wegen zu einer Verrechnung, indem sie ihn durch die Forderung nach Beibehaltung der Strafvorschrift zwingt, solches ungeborene Leben schutzlos zu lassen, das bei einer Rücknahme der Strafdrohung durch geeignete Beratung bewahrt bleiben könnte”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de 1975. Op. cit., párr. 245.

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no es efectivo,371 ni tampoco la pena representa una protección de la vida individual no nacida superior, por ejemplo, al apoyo que pueda proveerse a las mujeres embarazadas o a la consejería a mujeres que informan al Estado de su embarazo. Más aún, en el caso de la consejería y de prestaciones de apoyo al embarazo, el Estado está asesorando a una mujer especí¿ca en un embarazo concreto, lo que parece acercarse más a la idea de protección a la vida no nacida individual. El Tribunal Constitucional Alemán sustenta su argumento a favor de la penalización en la importancia del efecto simbólico y educativo del juicio de reproche que importa la cali¿cación de la conducta como antijurídica. A mi juicio, la relación entre el efecto simbólico y educativo del juicio de reproche derivado del carácter antijurídico del aborto tiene con la protección individual de la vida del nasciturus, una relación demasiado tenue y mediata como para justi¿car la obligatoriedad del uso del derecho penal, herramienta que el propio Tribunal reconoce tiene el carácter de ultima ratio.372 El Tribunal se re¿ere a otras formas más directas de crear conciencia social sobre el valor de la vida, en el sistema educacional y los medios de comunicación; sin embargo, no impone al Estado ningún deber concreto de exigir a terceros (dueños o gestores de establecimientos educacionales o de medios de comunicación) conductas que hagan efectiva esa protección, como sí lo hace respecto de la mujer embarazada. La primera reÀexión que me interesa provocar a propósito del análisis de las sentencias alemanas, pero que tiene un alcance e importancia para nuestra realidad normativa, es que es ilusorio pensar que se puede lograr un régimen adecuado de protección a la vida no nacida sobre la base de la protección individual, propia de los derechos subjetivos, durante los primeros meses de embarazo (que son los relevantes para evitar el aborto). Es ilusorio, porque el Estado no tiene medios jurídicamente aceptables para

371 GRIMES, 372 A

David A. et al. “Unsafe abortion: the preventable pandemic”. Op. cit.

diferencia del Tribunal Constitucional alemán, la Corte Suprema mexicana sí se cuestiona si el efecto simbólico de la norma penal justi¿ca el uso del derecho penal. CORTE SUPREMA. MÉXICO. Acción de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007. Op. cit., pp. 131-132 y 183-184; Ibíd., voto concurrente que formula la ministra Olga Sánchez Cordero de García Villegas, pp. 343-349; Ibíd., voto concurrente que formula el ministro Juan N. Silva Meza, p. 387-390.

372 A diferencia del Tribunal Constitucional alemán, la Corte Suprema mexicana sí se cuestiona si el efecto simbólico de la norma penal justi¿ca el uso del derecho penal. CORTE SUPREMA. MÉXICO. Acción de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007. Op. cit., pp. 131-132 y 183-184; Ibíd., voto concurrente que formula la ministra Olga Sánchez Cordero de García Villegas, pp. 343-349; Ibíd., voto concurrente que formula el ministro Juan N. Silva Meza, p. 387-390. 371 GRIMES,

David A. et al. “Unsafe abortion: the preventable pandemic”. Op. cit.

La primera reÀexión que me interesa provocar a propósito del análisis de las sentencias alemanas, pero que tiene un alcance e importancia para nuestra realidad normativa, es que es ilusorio pensar que se puede lograr un régimen adecuado de protección a la vida no nacida sobre la base de la protección individual, propia de los derechos subjetivos, durante los primeros meses de embarazo (que son los relevantes para evitar el aborto). Es ilusorio, porque el Estado no tiene medios jurídicamente aceptables para El Tribunal Constitucional Alemán sustenta su argumento a favor de la penalización en la importancia del efecto simbólico y educativo del juicio de reproche que importa la cali¿cación de la conducta como antijurídica. A mi juicio, la relación entre el efecto simbólico y educativo del juicio de reproche derivado del carácter antijurídico del aborto tiene con la protección individual de la vida del nasciturus, una relación demasiado tenue y mediata como para justi¿car la obligatoriedad del uso del derecho penal, herramienta que el propio Tribunal reconoce tiene el carácter de ultima ratio.372 El Tribunal se re¿ere a otras formas más directas de crear conciencia social sobre el valor de la vida, en el sistema educacional y los medios de comunicación; sin embargo, no impone al Estado ningún deber concreto de exigir a terceros (dueños o gestores de establecimientos educacionales o de medios de comunicación) conductas que hagan efectiva esa protección, como sí lo hace respecto de la mujer embarazada. no es efectivo,371 ni tampoco la pena representa una protección de la vida individual no nacida superior, por ejemplo, al apoyo que pueda proveerse a las mujeres embarazadas o a la consejería a mujeres que informan al Estado de su embarazo. Más aún, en el caso de la consejería y de prestaciones de apoyo al embarazo, el Estado está asesorando a una mujer especí¿ca en un embarazo concreto, lo que parece acercarse más a la idea de protección a la vida no nacida individual. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

La asociación del régimen preventivo y de consejería con una postura consecuencialista se produce posiblemente por la forma en que el legislador presenta la información fáctica que lo lleva a cambiar de política,

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En primer lugar, el Tribunal asocia el régimen de penalización del aborto con una protección individual del nasciturus, y el régimen alternativo (basado en la prevención y la consejería) con una política consecuencialista, que sacri¿caría dicha protección individual en función del cumplimiento de metas consideradas socialmente deseables (la disminución del número total de abortos).

enterarse de la existencia de los embarazos. Por lo mismo, difícilmente podrán identi¿carse titulares concretos del derecho a la vida en los cuales sustentar acciones judiciales de protección individual. Además, si del reconocimiento de un derecho subjetivo a la vida del nasciturus se deduce la necesidad de penalizar el aborto, ya sea porque se estime, como lo hizo el Tribunal Alemán, que el derecho penal protege a la vida individual, o porque se procure equiparar la protección contra el aborto a la protección penal contra el homicidio de personas nacidas, sostengo que se di¿culta la protección efectiva de la vida prenatal, pues esta requiere de la colaboración de la mujer embarazada y, por lo mismo, del retraimiento del Estado en el uso del ius puniendi.

Para entender esta asimilación hay que analizar sus premisas subyacentes. Me interesa profundizar en ellas porque creo que son fundamentales para entender muchos de los argumentos que se dan en los debates sobre aborto en Chile y en el resto del mundo, y porque creo que, en algunos aspectos, están basadas en juicios erróneos.

La segunda reÀexión que propongo surge a partir de la asimilación que hace el Tribunal Constitucional Alemán de la penalización del aborto y la protección individual del nasciturus. Estos comentarios también pretenden tener un alcance más general, porque se trata de una asimilación que está presente, en forma más o menos explícita, en los escritos de todos los autores chilenos que de¿enden la tesis de la titularidad de derechos del nasciturus. En los párrafos siguientes analizaré la argumentación que lleva al Tribunal Alemán a hacer esta asociación, e intentaré explicar por qué me parece falaz.

La segunda reÀexión que propongo surge a partir de la asimilación que hace el Tribunal Constitucional Alemán de la penalización del aborto y la protección individual del nasciturus. Estos comentarios también pretenden tener un alcance más general, porque se trata de una asimilación que está presente, en forma más o menos explícita, en los escritos de todos los autores chilenos que de¿enden la tesis de la titularidad de derechos del nasciturus. En los párrafos siguientes analizaré la argumentación que lleva al Tribunal Alemán a hacer esta asociación, e intentaré explicar por qué me parece falaz.

Para entender esta asimilación hay que analizar sus premisas subyacentes. Me interesa profundizar en ellas porque creo que son fundamentales para entender muchos de los argumentos que se dan en los debates sobre aborto en Chile y en el resto del mundo, y porque creo que, en algunos aspectos, están basadas en juicios erróneos.

enterarse de la existencia de los embarazos. Por lo mismo, difícilmente podrán identi¿carse titulares concretos del derecho a la vida en los cuales sustentar acciones judiciales de protección individual. Además, si del reconocimiento de un derecho subjetivo a la vida del nasciturus se deduce la necesidad de penalizar el aborto, ya sea porque se estime, como lo hizo el Tribunal Alemán, que el derecho penal protege a la vida individual, o porque se procure equiparar la protección contra el aborto a la protección penal contra el homicidio de personas nacidas, sostengo que se di¿culta la protección efectiva de la vida prenatal, pues esta requiere de la colaboración de la mujer embarazada y, por lo mismo, del retraimiento del Estado en el uso del ius puniendi.

En primer lugar, el Tribunal asocia el régimen de penalización del aborto con una protección individual del nasciturus, y el régimen alternativo (basado en la prevención y la consejería) con una política consecuencialista, que sacri¿caría dicha protección individual en función del cumplimiento de metas consideradas socialmente deseables (la disminución del número total de abortos).

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La asociación del régimen preventivo y de consejería con una postura consecuencialista se produce posiblemente por la forma en que el legislador presenta la información fáctica que lo lleva a cambiar de política,

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y por el tipo de argumentación que produce a partir de ella. El legislador hizo un estudio acabado y porque concluyó que el régimen de consejería sería más efectivo para disminuir el número total de abortos, decidió tomar las medidas para que pudiera implementarse la consejería, entre las que se destacaba, principalmente, la despenalización del aborto en las doce primeras semanas de gestación. El consecuencialismo, en términos simples, sostiene que la evaluación moral (o jurídica) de los actos depende exclusivamente de las consecuencias que éstos acarrean. Para poder determinar si un acto es correcto o no, los consecuencialistas deben de¿nir primero el estado de cosas que se estima valioso. El caso paradigmático de consecuencialismo es el utilitarismo clásico, cuya de¿nición del ¿n valioso es agregativa, es decir, toma en cuenta el resultado total y no considera límites a las afectaciones de los intereses individuales que las personas puedan sufrir en la medida que sean necesarios para lograr el ¿n propuesto. Por lo mismo, para el utilitarismo clásico la idea de derechos naturales (o derechos humanos) es un sinsentido.373 El Tribunal Constitucional Alemán consideró que el legislador había priorizado el logro de una meta (la disminución del número total de abortos) a costa de sacri¿car la protección individual del nasciturus. Hay que entender que los nascituri sacri¿cados serían aquellos que son abortados sin consecuencias penales para la mujer embarazada, después de que ésta haya participado en la consejería y no habiendo el Estado logrado su propósito de persuadirla de continuar su embarazo. El Tribunal asoció los argumentos legislativos que defendían una política cuya meta era reducir el número total de abortos y que se basaba en información estadística y evaluaciones globales sobre los resultados del régimen de penalización existente y predicciones sobre los posibles mejores resultados del nuevo régimen de consejería, con la idea utilitarista (una forma de consecuencialismo) porque estimó que se estaba haciendo primar el interés social a costa de sacri¿car el interés de los individuos especí¿cos afectados por el nuevo régimen (los nascituri que se aborten cuando la consejería resultare infructuosa).

373 BENTHAM, Jeremy. “Anarchical fallacies”. En: BOWRING, John (ed.). The works of Jeremy Bentham. [En línea] Edimburgo, W. Tait, y Londres, Simpkin, Marshall, & Co., 1843. Volumen 2. [Consulta: 7 de enero de 2011].

El Tribunal Constitucional Alemán consideró que el legislador había priorizado el logro de una meta (la disminución del número total de abortos) a costa de sacri¿car la protección individual del nasciturus. Hay que entender que los nascituri sacri¿cados serían aquellos que son abortados sin consecuencias penales para la mujer embarazada, después de que ésta haya participado en la consejería y no habiendo el Estado logrado su propósito de persuadirla de continuar su embarazo. El Tribunal asoció los argumentos legislativos que defendían una política cuya meta era reducir el número total de abortos y que se basaba en información estadística y evaluaciones globales sobre los resultados del régimen de penalización existente y predicciones sobre los posibles mejores resultados del nuevo régimen de consejería, con la idea utilitarista (una forma de consecuencialismo) porque estimó que se estaba haciendo primar el interés social a costa de sacri¿car el interés de los individuos especí¿cos afectados por el nuevo régimen (los nascituri que se aborten cuando la consejería resultare infructuosa). El consecuencialismo, en términos simples, sostiene que la evaluación moral (o jurídica) de los actos depende exclusivamente de las consecuencias que éstos acarrean. Para poder determinar si un acto es correcto o no, los consecuencialistas deben de¿nir primero el estado de cosas que se estima valioso. El caso paradigmático de consecuencialismo es el utilitarismo clásico, cuya de¿nición del ¿n valioso es agregativa, es decir, toma en cuenta el resultado total y no considera límites a las afectaciones de los intereses individuales que las personas puedan sufrir en la medida que sean necesarios para lograr el ¿n propuesto. Por lo mismo, para el utilitarismo clásico la idea de derechos naturales (o derechos humanos) es un sinsentido.373 y por el tipo de argumentación que produce a partir de ella. El legislador hizo un estudio acabado y porque concluyó que el régimen de consejería sería más efectivo para disminuir el número total de abortos, decidió tomar las medidas para que pudiera implementarse la consejería, entre las que se destacaba, principalmente, la despenalización del aborto en las doce primeras semanas de gestación.

373 BENTHAM, Jeremy. “Anarchical fallacies”. En: BOWRING, John (ed.). The works of Jeremy

Bentham. [En línea] Edimburgo, W. Tait, y Londres, Simpkin, Marshall, & Co., 1843. Volumen 2. [Consulta: 7 de enero de 2011].

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VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

La visibilidad que adquiere el nasciturus en el régimen de consejería una vez que el Estado conoce de su existencia hace que un determinado nasciturus se perciba como individuo, a diferencia de lo que sucede con los nascituri abortados clandestinamente bajo un régimen de penalización, cuya existencia el Estado solo presume, en general. Esto mismo hace posible verlo como sacri¿cado en función del ¿n de disminuir las

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Hay dos elementos adicionales que pesan también en el Tribunal Constitucional, que conÀuyen y determinan su reÀexión en términos de oponer consecuencialismo a deontologismo. Primero, el hecho de que el Estado en el régimen de consejería (y no en el régimen de penalización) sepa de la existencia de un nasciturus especí¿co que puede abortarse. Y, segundo, el hecho de que el Estado tenga un papel relevante en hacer posible tal aborto (pues otorga el certi¿cado que acredita haber cumplido con el requisito de consejería, y a su vez asegura que el aborto pueda realizarse bajo un contrato médico válido y sin consecuencias penales).

Al hacer esta asociación del régimen preventivo y de consejería con el consecuencialismo, el Tribunal inmediatamente, y sin mayor fundamentación, asoció la alternativa (de penalización) con aquella concepción ética que normalmente se opone al consecuencialismo, que es la ética deontológica. En términos simples, la ética deontológica sostiene que algunos actos o decisiones no pueden ser justi¿cados por sus efectos, y que su carácter moral no depende de sus consecuencias sino de su conformidad con una norma moral. Dentro de la ética deontológica se encuentran aquellas teorías éticas basadas en los derechos de las personas. Los derechos de las personas dan origen a una norma moral que prohíbe perseguir ¿nes, aunque éstos sean valiosos, si su consecución afecta éstos derechos, por ejemplo, si se usa el cuerpo o trabajo de las personas para lograr esos ¿nes sin el consentimiento de los afectados.

Es decir, el Tribunal asimiló el nuevo régimen de aborto basado en la prevención a una política utilitarista y asumió sin más que la alternativa, el antiguo régimen de penalización, estaba acorde con una ética deontológica basada en la primacía del derecho individual por sobre las consideraciones de bienestar general. Por eso, cuando de¿ende que la protección al nasciturus debe ser individual, asume que debe incluir, en principio, el uso del derecho penal.

Es decir, el Tribunal asimiló el nuevo régimen de aborto basado en la prevención a una política utilitarista y asumió sin más que la alternativa, el antiguo régimen de penalización, estaba acorde con una ética deontológica basada en la primacía del derecho individual por sobre las consideraciones de bienestar general. Por eso, cuando de¿ende que la protección al nasciturus debe ser individual, asume que debe incluir, en principio, el uso del derecho penal.

Al hacer esta asociación del régimen preventivo y de consejería con el consecuencialismo, el Tribunal inmediatamente, y sin mayor fundamentación, asoció la alternativa (de penalización) con aquella concepción ética que normalmente se opone al consecuencialismo, que es la ética deontológica. En términos simples, la ética deontológica sostiene que algunos actos o decisiones no pueden ser justi¿cados por sus efectos, y que su carácter moral no depende de sus consecuencias sino de su conformidad con una norma moral. Dentro de la ética deontológica se encuentran aquellas teorías éticas basadas en los derechos de las personas. Los derechos de las personas dan origen a una norma moral que prohíbe perseguir ¿nes, aunque éstos sean valiosos, si su consecución afecta éstos derechos, por ejemplo, si se usa el cuerpo o trabajo de las personas para lograr esos ¿nes sin el consentimiento de los afectados.

Hay dos elementos adicionales que pesan también en el Tribunal Constitucional, que conÀuyen y determinan su reÀexión en términos de oponer consecuencialismo a deontologismo. Primero, el hecho de que el Estado en el régimen de consejería (y no en el régimen de penalización) sepa de la existencia de un nasciturus especí¿co que puede abortarse. Y, segundo, el hecho de que el Estado tenga un papel relevante en hacer posible tal aborto (pues otorga el certi¿cado que acredita haber cumplido con el requisito de consejería, y a su vez asegura que el aborto pueda realizarse bajo un contrato médico válido y sin consecuencias penales).

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La visibilidad que adquiere el nasciturus en el régimen de consejería una vez que el Estado conoce de su existencia hace que un determinado nasciturus se perciba como individuo, a diferencia de lo que sucede con los nascituri abortados clandestinamente bajo un régimen de penalización, cuya existencia el Estado solo presume, en general. Esto mismo hace posible verlo como sacri¿cado en función del ¿n de disminuir las

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tasas generales de aborto. Por otra parte, el papel del Estado en facilitar (a pesar suyo) el aborto en el régimen de consejería también produce un rechazo que puede vincularse a un pensamiento deontológico, aun cuando no pueda reconducirse a una ética basada en los derechos de los afectados (teorías deontológicas centradas en la víctima), sino a teorías basadas en el comportamiento moral del agente (teorías deontológicas centradas en el agente). Para estas últimas es relevante (y aquí se encuentra la relación con mis reÀexiones acerca de lo dicho por el Tribunal Constitucional Alemán) si el agente participa voluntariamente en causar un determinado resultado. Desde el punto de vista de la conducta del agente, es relevante distinguir si realiza la acción o si simplemente permite que suceda, si actúa por acción u omisión. La doctrina del doble efecto es un ejemplo típico de la aplicación de una ética deontológica basada en la conducta del agente: al médico no se le permite causar un aborto como medio para salvar la vida de la mujer, pero sí realizar en el cuerpo de ella determinadas acciones con ¿nes terapéuticos, aun cuando se sepa que van a derivar en la muerte del nasciturus. En el razonamiento del Tribunal Constitucional Alemán indudablemente pesó la mayor intervención que tiene el Estado en los abortos que se producen bajo un régimen de consejería. Su acción de otorgar el certi¿cado que habilita a la mujer a abortar sin consecuencias penales es, desde la perspectiva del agente (Estado) más comprometida que la omisión en que incurre al no prevenir abortos, tal como sucede bajo un régimen de penalización. Al menos así parece haberlo considerado el Tribunal Constitucional. Por último, las asociaciones del Tribunal Constitucional Alemán del régimen de penalización del aborto con éticas deontológicas protectoras del individuo y del régimen de prevención y consejería con éticas consecuencialistas, adquieren mayor poder de convicción gracias a otras asociaciones de ideas que actúan conjuntamente. Los derechos fundamentales operan como derechos de defensa para las personas nacidas. Como derechos de defensa, conceden al titular una esfera de protección para el goce de tales derechos y lo habilitan para repeler todo intento de afectar su ejercicio. El tipo de protección que recibe el titular es, efectivamente, una protección individual. Muchos derechos fundamentales son además reconocidos como bienes jurídicos protegidos por las normas penales. La integridad física, por ejemplo, es un derecho fundamental y, a la vez, el bien jurídico protegido por el tipo penal de las lesiones. La amenaza de sanción penal puede operar como un disuasivo para quien quisiera afectar la integridad física de una

Por último, las asociaciones del Tribunal Constitucional Alemán del régimen de penalización del aborto con éticas deontológicas protectoras del individuo y del régimen de prevención y consejería con éticas consecuencialistas, adquieren mayor poder de convicción gracias a otras asociaciones de ideas que actúan conjuntamente. Los derechos fundamentales operan como derechos de defensa para las personas nacidas. Como derechos de defensa, conceden al titular una esfera de protección para el goce de tales derechos y lo habilitan para repeler todo intento de afectar su ejercicio. El tipo de protección que recibe el titular es, efectivamente, una protección individual. Muchos derechos fundamentales son además reconocidos como bienes jurídicos protegidos por las normas penales. La integridad física, por ejemplo, es un derecho fundamental y, a la vez, el bien jurídico protegido por el tipo penal de las lesiones. La amenaza de sanción penal puede operar como un disuasivo para quien quisiera afectar la integridad física de una tasas generales de aborto. Por otra parte, el papel del Estado en facilitar (a pesar suyo) el aborto en el régimen de consejería también produce un rechazo que puede vincularse a un pensamiento deontológico, aun cuando no pueda reconducirse a una ética basada en los derechos de los afectados (teorías deontológicas centradas en la víctima), sino a teorías basadas en el comportamiento moral del agente (teorías deontológicas centradas en el agente). Para estas últimas es relevante (y aquí se encuentra la relación con mis reÀexiones acerca de lo dicho por el Tribunal Constitucional Alemán) si el agente participa voluntariamente en causar un determinado resultado. Desde el punto de vista de la conducta del agente, es relevante distinguir si realiza la acción o si simplemente permite que suceda, si actúa por acción u omisión. La doctrina del doble efecto es un ejemplo típico de la aplicación de una ética deontológica basada en la conducta del agente: al médico no se le permite causar un aborto como medio para salvar la vida de la mujer, pero sí realizar en el cuerpo de ella determinadas acciones con ¿nes terapéuticos, aun cuando se sepa que van a derivar en la muerte del nasciturus. En el razonamiento del Tribunal Constitucional Alemán indudablemente pesó la mayor intervención que tiene el Estado en los abortos que se producen bajo un régimen de consejería. Su acción de otorgar el certi¿cado que habilita a la mujer a abortar sin consecuencias penales es, desde la perspectiva del agente (Estado) más comprometida que la omisión en que incurre al no prevenir abortos, tal como sucede bajo un régimen de penalización. Al menos así parece haberlo considerado el Tribunal Constitucional. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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Otra razón para a¿rmar que la política preventiva no es utilitarista se obtiene al constatar que es un error a¿rmar que los nascituri que se abortan después de la consejería se sacri¿quen en función del objetivo de lograr la rebaja general de las tasas de aborto. El Estado despliega un esfuerzo especí¿co e individual para convencer a la mujer que se somete a consejería de no abortar al embrión que está en su cuerpo. La muerte de ese nasciturus no es necesaria para que funcione la política general de prevención del aborto. Ese embrión no se está usando como medio para el

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Si bien el legislador estableció como meta la disminución de las tasas de aborto, y en ese sentido sí puede decirse que estaba enfocado al logro de consecuencias que se estimaban bene¿ciosas, no puede a¿rmarse que su política fuera utilitarista. Para que pudiera ser criticada como utilitarista, tendría que haber sacri¿cado intereses o derechos individuales en función de determinados objetivos globales. A¿rmar que esta decisión del legislador es utilitarista es similar a decir que una política preventiva para bajar las tasas de homicidio u otros delitos es utilitarista y no atiende a los derechos de las posibles víctimas sólo porque establece metas globales o se funda en antecedentes que utilizan información agregada. No está en el establecimiento de metas, ni en el uso de información estadística, ni en otro tipo de consideraciones globales lo que transforma una política en utilitarista. En la intención del legislador alemán primó el interés de proteger al mayor número posible de nascituri. Si pudieran atribuirse intereses individuales a estos últimos, habría que decir que el legislador quiso proteger los intereses individuales de los nascituri, y que el logro de metas sociales, lejos de oponerse a la protección de tales intereses, la fortalecían en la medida que permitían resguardar una esfera de intereses particulares de individuos concretos.

persona, y de esa forma, refuerza la esfera de protección del derecho que tiene el titular de un derecho fundamental. En la práctica, además, si la lesión ya se ha producido, la aplicación de la sanción penal puede vivirse, por parte del titular afectado, como una reparación al menos parcial de su perjuicio y un reforzamiento futuro de su derecho. En ese sentido, también la protección penal puede mirarse como una protección individual.

Mis críticas a la asociación que hace el Tribunal Constitucional Alemán entre el régimen de penalización y la protección individual del nasciturus, por una parte, y el régimen basado en la prevención y consejería con políticas utilitaristas, por otra, son las que se exponen a continuación.

Mis críticas a la asociación que hace el Tribunal Constitucional Alemán entre el régimen de penalización y la protección individual del nasciturus, por una parte, y el régimen basado en la prevención y consejería con políticas utilitaristas, por otra, son las que se exponen a continuación.

persona, y de esa forma, refuerza la esfera de protección del derecho que tiene el titular de un derecho fundamental. En la práctica, además, si la lesión ya se ha producido, la aplicación de la sanción penal puede vivirse, por parte del titular afectado, como una reparación al menos parcial de su perjuicio y un reforzamiento futuro de su derecho. En ese sentido, también la protección penal puede mirarse como una protección individual.

Si bien el legislador estableció como meta la disminución de las tasas de aborto, y en ese sentido sí puede decirse que estaba enfocado al logro de consecuencias que se estimaban bene¿ciosas, no puede a¿rmarse que su política fuera utilitarista. Para que pudiera ser criticada como utilitarista, tendría que haber sacri¿cado intereses o derechos individuales en función de determinados objetivos globales. A¿rmar que esta decisión del legislador es utilitarista es similar a decir que una política preventiva para bajar las tasas de homicidio u otros delitos es utilitarista y no atiende a los derechos de las posibles víctimas sólo porque establece metas globales o se funda en antecedentes que utilizan información agregada. No está en el establecimiento de metas, ni en el uso de información estadística, ni en otro tipo de consideraciones globales lo que transforma una política en utilitarista. En la intención del legislador alemán primó el interés de proteger al mayor número posible de nascituri. Si pudieran atribuirse intereses individuales a estos últimos, habría que decir que el legislador quiso proteger los intereses individuales de los nascituri, y que el logro de metas sociales, lejos de oponerse a la protección de tales intereses, la fortalecían en la medida que permitían resguardar una esfera de intereses particulares de individuos concretos.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

Otra razón para a¿rmar que la política preventiva no es utilitarista se obtiene al constatar que es un error a¿rmar que los nascituri que se abortan después de la consejería se sacri¿quen en función del objetivo de lograr la rebaja general de las tasas de aborto. El Estado despliega un esfuerzo especí¿co e individual para convencer a la mujer que se somete a consejería de no abortar al embrión que está en su cuerpo. La muerte de ese nasciturus no es necesaria para que funcione la política general de prevención del aborto. Ese embrión no se está usando como medio para el

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¿n de prevenir la muerte de otros embriones. Si después de la consejería la mujer decide continuar con el embarazo, no pone en peligro la política de prevención de abortos; por el contrario, la fortalece. Desde la perspectiva de una ética deontológica centrada en la víctima, es perfectamente legítimo actuar haciendo un balance entre las consecuencias positivas y negativas de dos políticas alternativas (en este caso la penalización y la prevención) y escoger la que parezca tiene más consecuencias positivas, siempre que esta no implique usar a la posible víctima (o en términos jurídicos, afectar los derechos individuales de la víctima), para alcanzar los ¿nes escogidos.374 Ahora, respecto de la objeción subyacente basada en el involucramiento del Estado en el aborto, por la vía de otorgar el certi¿cado que acredita que la mujer asistió a la consejería, hay que recordar que ésta no se basa en un argumento sobre los derechos o intereses del nasciturus, sino en una preocupación por la moralidad de la conducta del agente (el Estado, en este caso), que puede reconducirse a otro tipo de teorías deontológicas, pero no a una basada en derechos individuales. Por lo tanto, esta objeción no puede justi¿carse en función de los derechos del nasciturus ni de la protección individual de su vida, como pareciera tácitamente hacerlo el Tribunal Constitucional Alemán. Especí¿camente respecto del carácter individual de la protección penal, hay que tener en consideración que la protección de la vida presenta una diferencia respecto de lo que sucede con la protección penal de otros bienes jurídicos (como la integridad física en el ejemplo anterior de las lesiones). En el caso de éstos podría entenderse que hay una protección individual que surge tanto del efecto disuasivo que pueda tener la amenaza penal como del

374 Esto

explica la diferencia entre los dos clásicos ejemplos que se usan en ¿losofía para discutir estos temas. Bajo una ética deontológica centrada en la víctima, el conductor de un tren puede desviar un carro que amenaza con matar a cinco personas que están trabajando en los rieles, aunque con el desvío mate a otro trabajador que se encuentra en el riel lateral. En cambio, un cirujano no puede matar a un paciente con el ¿n de extraerle sus órganos aunque esa operación signi¿que salvarle la vida a otras cinco personas. En el caso del carro el desvío del tren igual hubiera salvado a los cinco trabajadores aunque no hubiera nadie en el riel lateral. De la misma forma, en el caso de la consejería alemana, la política preventiva igual cumple con su objetivo (y de mejor manera) si la mujer decide continuar con su embarazo. Por el contrario, en el caso del trasplante, el médico no podría haber salvado la vida de los cinco trasplantados sino matando al involuntario donante.

374 Esto explica la diferencia entre los dos clásicos ejemplos que se usan en ¿losofía para discutir estos temas. Bajo una ética deontológica centrada en la víctima, el conductor de un tren puede desviar un carro que amenaza con matar a cinco personas que están trabajando en los rieles, aunque con el desvío mate a otro trabajador que se encuentra en el riel lateral. En cambio, un cirujano no puede matar a un paciente con el ¿n de extraerle sus órganos aunque esa operación signi¿que salvarle la vida a otras cinco personas. En el caso del carro el desvío del tren igual hubiera salvado a los cinco trabajadores aunque no hubiera nadie en el riel lateral. De la misma forma, en el caso de la consejería alemana, la política preventiva igual cumple con su objetivo (y de mejor manera) si la mujer decide continuar con su embarazo. Por el contrario, en el caso del trasplante, el médico no podría haber salvado la vida de los cinco trasplantados sino matando al involuntario donante.

Especí¿camente respecto del carácter individual de la protección penal, hay que tener en consideración que la protección de la vida presenta una diferencia respecto de lo que sucede con la protección penal de otros bienes jurídicos (como la integridad física en el ejemplo anterior de las lesiones). En el caso de éstos podría entenderse que hay una protección individual que surge tanto del efecto disuasivo que pueda tener la amenaza penal como del Ahora, respecto de la objeción subyacente basada en el involucramiento del Estado en el aborto, por la vía de otorgar el certi¿cado que acredita que la mujer asistió a la consejería, hay que recordar que ésta no se basa en un argumento sobre los derechos o intereses del nasciturus, sino en una preocupación por la moralidad de la conducta del agente (el Estado, en este caso), que puede reconducirse a otro tipo de teorías deontológicas, pero no a una basada en derechos individuales. Por lo tanto, esta objeción no puede justi¿carse en función de los derechos del nasciturus ni de la protección individual de su vida, como pareciera tácitamente hacerlo el Tribunal Constitucional Alemán. ¿n de prevenir la muerte de otros embriones. Si después de la consejería la mujer decide continuar con el embarazo, no pone en peligro la política de prevención de abortos; por el contrario, la fortalece. Desde la perspectiva de una ética deontológica centrada en la víctima, es perfectamente legítimo actuar haciendo un balance entre las consecuencias positivas y negativas de dos políticas alternativas (en este caso la penalización y la prevención) y escoger la que parezca tiene más consecuencias positivas, siempre que esta no implique usar a la posible víctima (o en términos jurídicos, afectar los derechos individuales de la víctima), para alcanzar los ¿nes escogidos.374 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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acciones estarían amparadas por las causales de exención de responsabilidad penal contempladas en el artículo 10 Nº 5 (legítima defensa de parientes) y 10 Nº 6 (legítima defensa de extraños) del Código Penal, si cumplen con los requisitos de agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler dicha agresión y que en caso

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375 Estas

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Es necesario evaluar el efecto que tiene otorgar un derecho subjetivo a la vida al nasciturus respecto de las acciones que terceros pueden ejercer en defensa de su vida. Si se reconoce al nasciturus un derecho a la vida equivalente al de las personas nacidas, habría que admitir que terceros intervengan en defensa de su vida si ésta es amenazada por actos de la mujer embarazada. Esto signi¿ca considerar lícitas las intervenciones que terceros realicen para impedir la afectación del derecho a la vida del nasciturus, en la medida en que sean racionales para impedirla.375 Por ejemplo, sería lícito

efecto que tiene la aplicación de la pena, como reparación, por una parte, y como refuerzo del derecho en el futuro, por otra. Cuando el bien jurídico penal es la vida, y la conducta que se quiere evitar es el homicidio, sólo opera el efecto disuasivo y el consiguiente reforzamiento de la esfera individual del derecho para el individuo titular del derecho a la vida. Sin embargo, una vez producido el homicidio, la pena pierde para el titular individual cuyo derecho fue afectado, su carácter reparador y reforzador del derecho a la vida. Solo lo mantendrá en términos generales para otros titulares que tengan igual derecho. El efecto de protección individual de la sanción penal está entonces parcialmente disminuido, en el caso del homicidio.

En el caso del aborto, la protección individual que pudiera atribuirse al uso del ius puniendi se pierde por completo. Si no puede con¿arse en que la amenaza de la sanción penal disuade a las mujeres de someterse a un aborto, no puede tampoco decirse que la sanción produce el efecto de reforzar la esfera de protección del derecho a la vida de los que están por nacer, suponiendo que este derecho existe. La aplicación de la sanción penal no constituye en modo alguno una reparación para nasciturus, en cuanto titular del derecho a la vida. Uno de los errores del razonamiento del Tribunal Constitucional Alemán y de quienes de¿enden el uso del ius puniendi como una forma de protección individual al nasciturus, es que atribuye al uso de la herramienta penal en sí –y no a sus efectos disuasivos y reparatorios, que son contingentes al contexto de su aplicación– el carácter individual de la protección de los derechos.

En el caso del aborto, la protección individual que pudiera atribuirse al uso del ius puniendi se pierde por completo. Si no puede con¿arse en que la amenaza de la sanción penal disuade a las mujeres de someterse a un aborto, no puede tampoco decirse que la sanción produce el efecto de reforzar la esfera de protección del derecho a la vida de los que están por nacer, suponiendo que este derecho existe. La aplicación de la sanción penal no constituye en modo alguno una reparación para nasciturus, en cuanto titular del derecho a la vida. Uno de los errores del razonamiento del Tribunal Constitucional Alemán y de quienes de¿enden el uso del ius puniendi como una forma de protección individual al nasciturus, es que atribuye al uso de la herramienta penal en sí –y no a sus efectos disuasivos y reparatorios, que son contingentes al contexto de su aplicación– el carácter individual de la protección de los derechos.

efecto que tiene la aplicación de la pena, como reparación, por una parte, y como refuerzo del derecho en el futuro, por otra. Cuando el bien jurídico penal es la vida, y la conducta que se quiere evitar es el homicidio, sólo opera el efecto disuasivo y el consiguiente reforzamiento de la esfera individual del derecho para el individuo titular del derecho a la vida. Sin embargo, una vez producido el homicidio, la pena pierde para el titular individual cuyo derecho fue afectado, su carácter reparador y reforzador del derecho a la vida. Solo lo mantendrá en términos generales para otros titulares que tengan igual derecho. El efecto de protección individual de la sanción penal está entonces parcialmente disminuido, en el caso del homicidio.

Es necesario evaluar el efecto que tiene otorgar un derecho subjetivo a la vida al nasciturus respecto de las acciones que terceros pueden ejercer en defensa de su vida. Si se reconoce al nasciturus un derecho a la vida equivalente al de las personas nacidas, habría que admitir que terceros intervengan en defensa de su vida si ésta es amenazada por actos de la mujer embarazada. Esto signi¿ca considerar lícitas las intervenciones que terceros realicen para impedir la afectación del derecho a la vida del nasciturus, en la medida en que sean racionales para impedirla.375 Por ejemplo, sería lícito

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375 Estas acciones estarían amparadas por las causales de exención de responsabilidad penal contempladas en el artículo 10 Nº 5 (legítima defensa de parientes) y 10 Nº 6 (legítima defensa de extraños) del Código Penal, si cumplen con los requisitos de agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler dicha agresión y que en caso

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amarrar, encerrar, e incluso lesionar gravemente a una mujer para impedirle que atente contra la vida del nasciturus. Estas no son hipótesis implausibles. En algunos países existen grupos organizados que, para defender el derecho a la vida del nasciturus, justi¿can el uso de métodos violentos que constituyen un peligro real para la integridad física de las mujeres.376 Es posible imaginar que se organicen también en Chile.377 Más preocupación producen, sin embargo, las posibles acciones de personas cercanas a la mujer, que al amparo de estas normas podrían pasar a considerarse lícitas. Chile tiene cifras altísimas de violencia íntima y doméstica. De acuerdo a un informe elaborado por el Centro de Análisis de Políticas Públicas de la Universidad de Chile, el año 2002, para Sernam, un 34% de las mujeres entre 15 y 49 años actual o anteriormente casadas o convivientes de la Región Metropolitana ha sufrido violencia física y 14,9% violencia sexual, siendo la conducta más frecuente en este último caso el que la pareja las fuerce a tener relaciones sexuales. Esta conducta se repetiría frecuentemente en el 40% de los casos de las mujeres que admiten sufrir violencia sexual.378 Existen estudios que indican que el riesgo

de haber precedido provocación de parte del acometido, no tuviere participación en ella el defensor. Adicionalmente, en el caso de la defensa de extraños, se requiere que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo. 376 Por ejemplo: NATIONAL ABORTION FEDERATION. Clinic violence. [En línea] [Consulta: 11 de abril de 2012] ; VIOLENCE and the pro-life campaign. [En línea] BBC News, 3 de febrero de 1999. [Consulta: 11 de abril de 2012]; 1994: GUNMAN kills two women at abortion clinic. [En línea] BBC News, On this day, 30 de diciembre. [Consulta: 21 de abril de 2012]. 377 En América Latina, aunque no están documentados ataques a las mujeres que acceden al aborto, ya hay antecedentes de amenazas de muerte y de robos de computadores y documentos desde los domicilios de abogadas y abogados que han participado en litigios defendiendo la despenalización parcial del aborto. En Colombia, la situación obligó al Estado a proveer de guardaespaldas a la abogada Mónica Roa. CARBAJAL, Mariana. Militancia y Solidez. [En línea] Página 12. 21 de agosto de 2006. [Consulta: 21 de abril de 2012]. También en: JARAMILLO SIERRA, Isabel Cristina y ALFONSO SIERRA, Tatiana. Mujeres, cortes y medios: la reforma judicial del aborto. Bogotá, Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, 2008, p. 59.

378 SERVICIO NACIONAL DE LA MUJER. Documento de Trabajo Nº 121: Detección y análisis de la violencia intrafamiliar en la Región Metropolitana y la Araucanía. [En línea] SERNAM, 377 En América Latina, aunque no están documentados ataques a las mujeres que acceden al aborto, ya hay antecedentes de amenazas de muerte y de robos de computadores y documentos desde los domicilios de abogadas y abogados que han participado en litigios defendiendo la despenalización parcial del aborto. En Colombia, la situación obligó al Estado a proveer de guardaespaldas a la abogada Mónica Roa. CARBAJAL, Mariana. Militancia y Solidez. [En línea] Página 12. 21 de agosto de 2006. [Consulta: 21 de abril de 2012]. También en: JARAMILLO SIERRA, Isabel Cristina y ALFONSO SIERRA, Tatiana. Mujeres, cortes y medios: la reforma judicial del aborto. Bogotá, Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, 2008, p. 59. 376 Por ejemplo: NATIONAL ABORTION FEDERATION. Clinic violence. [En línea] [Consulta: 11 de abril de 2012] ; VIOLENCE and the pro-life campaign. [En línea] BBC News, 3 de febrero de 1999. [Consulta: 11 de abril de 2012]; 1994: GUNMAN kills two women at abortion clinic. [En línea] BBC News, On this day, 30 de diciembre. [Consulta: 21 de abril de 2012].

de haber precedido provocación de parte del acometido, no tuviere participación en ella el defensor. Adicionalmente, en el caso de la defensa de extraños, se requiere que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo.

Más preocupación producen, sin embargo, las posibles acciones de personas cercanas a la mujer, que al amparo de estas normas podrían pasar a considerarse lícitas. Chile tiene cifras altísimas de violencia íntima y doméstica. De acuerdo a un informe elaborado por el Centro de Análisis de Políticas Públicas de la Universidad de Chile, el año 2002, para Sernam, un 34% de las mujeres entre 15 y 49 años actual o anteriormente casadas o convivientes de la Región Metropolitana ha sufrido violencia física y 14,9% violencia sexual, siendo la conducta más frecuente en este último caso el que la pareja las fuerce a tener relaciones sexuales. Esta conducta se repetiría frecuentemente en el 40% de los casos de las mujeres que admiten sufrir violencia sexual.378 Existen estudios que indican que el riesgo amarrar, encerrar, e incluso lesionar gravemente a una mujer para impedirle que atente contra la vida del nasciturus. Estas no son hipótesis implausibles. En algunos países existen grupos organizados que, para defender el derecho a la vida del nasciturus, justi¿can el uso de métodos violentos que constituyen un peligro real para la integridad física de las mujeres.376 Es posible imaginar que se organicen también en Chile.377

378 SERVICIO

NACIONAL DE LA MUJER. Documento de Trabajo Nº 121: Detección y análisis de la violencia intrafamiliar en la Región Metropolitana y la Araucanía. [En línea] SERNAM,

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puede acceder a los audios de las ponencias de expertos que expusieron en una mesa redonda sobre el tema de la relación entre violencia doméstica y salud sexual y reproductiva, en: ALAN GUTTMACHER INSTITUTE. The intersection of domestic violence and sexual and reproductive health. [En línea] Guttmacher Exchange, 23 de septiembre de 2008. [Consulta: 15 de abril de 2012].

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

382 Se

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381 MAIRA VARGAS, Gloria y otras. “Violencia sexual y aborto: conexiones necesarias”. Op. cit., p. 91.

de sufrir violencia se incrementa durante el embarazo. Los episodios de violencia íntima y doméstica muchas veces se inician o intensi¿can cuando la mujer está embarazada.379 El propio embarazo puede ser producto del ejercicio de la violencia sexual.380 Muchas mujeres acceden a tener relaciones sexuales para evitar otros episodios de violencia.381 La violencia íntima es una manifestación de un acto de control de la persona de la mujer.382 Por lo mismo, el embarazo tiene para quien ejerce la violencia y para la mujer que la sufre una carga simbólica muy fuerte. El rechazo del embarazo por parte de una mujer puede ser percibido por el agresor como un acto de insubordinación frente al poder del hombre o bien, si él no quería

380 Según un informe de la División de Seguridad Ciudadana del Ministerio del Interior, en Chile, cada 25 minutos ocurre una violación sexual. El 71% de estas son plani¿cadas y muchas ocurren en el hogar de la víctima. MORALES LEÓN, Esther. “Violencia sexual en Chile”. [En línea] Artículo publicado en la Columna de Sexualidad, Revista Crónicas de Domingo, El Mercurio. [Consulta: 11 de abril de 2012]. Según datos de Carabineros de Chile el 95% de los agresores sexuales son hombres (En: Anuario de Estadísticas Policiales 2004 de Carabineros de Chile y Anuario de Justicia 2005 publicado por el Instituto Nacional de Estadísticas) y en una alta proporción son personas conocidas por las mujeres (el 89% de los casos atendidos por el Cavas en el año 2001 y el 79% de los peritajes por agresiones sexuales realizados por el Servicio Médico Legal el año 2003. Lo anterior en: Policía de Investigaciones, Instituto de Criminología – CAVAS y Anuario Estadístico del Servicio Médico Legal, citados en http://www.sernam.cl/basemujer/). Información obtenida de: MAIRA VARGAS, Gloria y otras. “Violencia sexual y aborto: conexiones necesarias”. [En línea] Santiago, Red chilena contra la Violencia doméstica y sexual, Andros Impresores, 2008. 143 p. [Consulta: 17 de marzo de 2011].

Departamento de Estudios y Capacitación, Marzo de 2009 [Consulta: 10 de abril de 2012].

379 Para un análisis de estos estudios, ver: ORGANIZACIÓN PANAMERICANA DE LA SALUD. Hoja Informativa: La violencia doméstica durante el embarazo. [En línea] Programa Mujer, Salud y Desarrollo. [Consulta: 10 de abril de 2010].

379 Para un análisis de estos estudios, ver: ORGANIZACIÓN PANAMERICANA DE LA SALUD. Hoja Informativa: La violencia doméstica durante el embarazo. [En línea] Programa Mujer, Salud y Desarrollo. [Consulta: 10 de abril de 2010].

Departamento de Estudios y Capacitación, Marzo de 2009 [Consulta: 10 de abril de 2012].

380 Según un informe de la División de Seguridad Ciudadana del Ministerio del Interior, en Chile, cada 25 minutos ocurre una violación sexual. El 71% de estas son plani¿cadas y muchas ocurren en el hogar de la víctima. MORALES LEÓN, Esther. “Violencia sexual en Chile”. [En línea] Artículo publicado en la Columna de Sexualidad, Revista Crónicas de Domingo, El Mercurio. [Consulta: 11 de abril de 2012]. Según datos de Carabineros de Chile el 95% de los agresores sexuales son hombres (En: Anuario de Estadísticas Policiales 2004 de Carabineros de Chile y Anuario de Justicia 2005 publicado por el Instituto Nacional de Estadísticas) y en una alta proporción son personas conocidas por las mujeres (el 89% de los casos atendidos por el Cavas en el año 2001 y el 79% de los peritajes por agresiones sexuales realizados por el Servicio Médico Legal el año 2003. Lo anterior en: Policía de Investigaciones, Instituto de Criminología – CAVAS y Anuario Estadístico del Servicio Médico Legal, citados en http://www.sernam.cl/basemujer/). Información obtenida de: MAIRA VARGAS, Gloria y otras. “Violencia sexual y aborto: conexiones necesarias”. [En línea] Santiago, Red chilena contra la Violencia doméstica y sexual, Andros Impresores, 2008. 143 p. [Consulta: 17 de marzo de 2011].

de sufrir violencia se incrementa durante el embarazo. Los episodios de violencia íntima y doméstica muchas veces se inician o intensi¿can cuando la mujer está embarazada.379 El propio embarazo puede ser producto del ejercicio de la violencia sexual.380 Muchas mujeres acceden a tener relaciones sexuales para evitar otros episodios de violencia.381 La violencia íntima es una manifestación de un acto de control de la persona de la mujer.382 Por lo mismo, el embarazo tiene para quien ejerce la violencia y para la mujer que la sufre una carga simbólica muy fuerte. El rechazo del embarazo por parte de una mujer puede ser percibido por el agresor como un acto de insubordinación frente al poder del hombre o bien, si él no quería

381 MAIRA VARGAS, Gloria y otras. “Violencia sexual y aborto: conexiones necesarias”. Op. cit., p. 91.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

382 Se puede acceder a los audios de las ponencias de expertos que expusieron en una mesa redonda sobre el tema de la relación entre violencia doméstica y salud sexual y reproductiva, en: ALAN GUTTMACHER INSTITUTE. The intersection of domestic violence and sexual and reproductive health. [En línea] Guttmacher Exchange, 23 de septiembre de 2008. [Consulta: 15 de abril de 2012].

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ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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o no esperaba el embarazo, como la evidencia de su falta de control sobre la persona de la mujer. La enorme prevalencia de la violencia conyugal, junto a las evidencias de que el conocimiento del embarazo por parte del marido constituye un factor adicional de riesgo de dicha violencia, fue una motivación central para que la Corte Suprema de los Estados Unidos declarara inconstitucional la obligación de noti¿car al marido de la intención de la mujer de someterse a un aborto.383 Por las características que presenta este tipo de violencia, de la que en general no hay testigos, es muy difícil para un juez determinar las motivaciones subyacentes. Es imposible no considerar el fenómeno cultural de violencia contra las mujeres al evaluar un acto especí¿co de violencia contra la mujer en el marco de la con¿guración de la causal de exención de responsabilidad penal. Las mujeres que sufren violencia son un grupo especialmente vulnerable en cuanto a sus posibilidades reales de acceso a la justicia y de una consideración adecuada de su situación por parte de la judicatura.384 Si llegara a admitirse la defensa de los derechos del nasciturus como posible causal de exención de responsabilidad penal, este hecho sin duda empeoraría la ya insoportable situación que enfrentan las mujeres víctimas de violencia que acuden a la justicia para defender su derecho a la vida y a la integridad física. El permitir la defensa del nasciturus por parte de terceros puede ser también contraproducente en el contexto de una política más efectiva de protección del nasciturus que considere trabajar con la mujer, en vez de hacerlo contra ella. Así lo estimó el Tribunal Constitucional Alemán, que señaló que la efectividad de la política de protección de la vida no nacida basada en el régimen de consejería forzosa obligaba al Estado a “adoptar medidas para asegurar que terceras partes no estén habilitadas para prestar

383 CORTE SUPREMA. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey. Op. cit. 384 ORGANIZACIÓN DE

ESTADOS AMERICANOS. Acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Américas. [En línea] Washington D.C., Estados Unidos [Consulta: 12 de abril de 2012].

384 ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS. Acceso a la justicia para las mujeres víctimas de violencia en las Américas. [En línea] Washington D.C., Estados Unidos [Consulta: 12 de abril de 2012]. 383 CORTE SUPREMA. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey. Op. cit.

El permitir la defensa del nasciturus por parte de terceros puede ser también contraproducente en el contexto de una política más efectiva de protección del nasciturus que considere trabajar con la mujer, en vez de hacerlo contra ella. Así lo estimó el Tribunal Constitucional Alemán, que señaló que la efectividad de la política de protección de la vida no nacida basada en el régimen de consejería forzosa obligaba al Estado a “adoptar medidas para asegurar que terceras partes no estén habilitadas para prestar Por las características que presenta este tipo de violencia, de la que en general no hay testigos, es muy difícil para un juez determinar las motivaciones subyacentes. Es imposible no considerar el fenómeno cultural de violencia contra las mujeres al evaluar un acto especí¿co de violencia contra la mujer en el marco de la con¿guración de la causal de exención de responsabilidad penal. Las mujeres que sufren violencia son un grupo especialmente vulnerable en cuanto a sus posibilidades reales de acceso a la justicia y de una consideración adecuada de su situación por parte de la judicatura.384 Si llegara a admitirse la defensa de los derechos del nasciturus como posible causal de exención de responsabilidad penal, este hecho sin duda empeoraría la ya insoportable situación que enfrentan las mujeres víctimas de violencia que acuden a la justicia para defender su derecho a la vida y a la integridad física. o no esperaba el embarazo, como la evidencia de su falta de control sobre la persona de la mujer. La enorme prevalencia de la violencia conyugal, junto a las evidencias de que el conocimiento del embarazo por parte del marido constituye un factor adicional de riesgo de dicha violencia, fue una motivación central para que la Corte Suprema de los Estados Unidos declarara inconstitucional la obligación de noti¿car al marido de la intención de la mujer de someterse a un aborto.383 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

texto original dice: “Über die Herausnahme des Schwangerschaftsabbruchs aus der Strafdrohung hinaus muß sichergestellt sein, daß gegen das Handeln der Frau und des Arztes von Dritten Nothilfe zugunsten des Ungeborenen nicht geleistet werden kann”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op. cit., párr. 217.

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385 El

ayuda de emergencia al no nacido en contravención a las acciones adoptadas por la mujer y su médico”.385

En este capítulo he sostenido que el nasciturus no cumple con las condiciones para ser titular de derechos subjetivos. También presenté las razones por las cuales creo que no es conveniente asignarle esa categoría, las que resumo, en términos muy simples, como sigue. La protección individual y máxima que conceden los derechos fundamentales a las personas nacidas no se logra respecto del nasciturus. Durante las primeras semanas de existencia, hasta aproximadamente el cuarto mes de embarazo, es muy difícil que el Estado se entere de la existencia del embarazo sin que la mujer lo informe voluntariamente. Las formas alternativas que tiene el Estado de tomar conocimiento de los embarazos están afectas a importantes objeciones morales y jurídicas. Por lo tanto, durante el período que es signi¿cativa la intervención estatal para prevenir el aborto, el Estado no puede brindar protección individual al nasciturus si no cuenta con la colaboración de la mujer. Esta colaboración se pone en riesgo si pesa sobre la mujer que piensa en abortar la amenaza de la aplicación de una pena. Por lo mismo, es razonable que una política de protección efectiva a la vida de los no nacidos considere la sustitución de la amenaza penal por una política preventiva que considere la participación de la propia mujer embarazada. Por otra parte, es erróneo asociar la penalización del aborto con un mayor respeto de la individualidad del nasciturus, porque ni el efecto disuasivo de la pena ni su aplicación reforzarían el derecho individual a la vida si este se reconociera al nasciturus. Un régimen preventivo que se fundara, por ejemplo, en la prevención del embarazo no deseado, en ayuda social para enfrentar los costos de la crianza y en la consejería a la mujer embarazada, podría ser más efectivo y a la vez otorgar una protección más individualizada a la vida del nasciturus, ya que permitiría al Estado conocer qué embriones especí¿cos están en riesgo de abortarse y enfocar sus esfuerzos en ofrecerle apoyo a la mujer, con miras a que pueda decidir continuar su embarazo.

4. CONCLUSIÓN

4. CONCLUSIÓN

En este capítulo he sostenido que el nasciturus no cumple con las condiciones para ser titular de derechos subjetivos. También presenté las razones por las cuales creo que no es conveniente asignarle esa categoría, las que resumo, en términos muy simples, como sigue. La protección individual y máxima que conceden los derechos fundamentales a las personas nacidas no se logra respecto del nasciturus. Durante las primeras semanas de existencia, hasta aproximadamente el cuarto mes de embarazo, es muy difícil que el Estado se entere de la existencia del embarazo sin que la mujer lo informe voluntariamente. Las formas alternativas que tiene el Estado de tomar conocimiento de los embarazos están afectas a importantes objeciones morales y jurídicas. Por lo tanto, durante el período que es signi¿cativa la intervención estatal para prevenir el aborto, el Estado no puede brindar protección individual al nasciturus si no cuenta con la colaboración de la mujer. Esta colaboración se pone en riesgo si pesa sobre la mujer que piensa en abortar la amenaza de la aplicación de una pena. Por lo mismo, es razonable que una política de protección efectiva a la vida de los no nacidos considere la sustitución de la amenaza penal por una política preventiva que considere la participación de la propia mujer embarazada. Por otra parte, es erróneo asociar la penalización del aborto con un mayor respeto de la individualidad del nasciturus, porque ni el efecto disuasivo de la pena ni su aplicación reforzarían el derecho individual a la vida si este se reconociera al nasciturus. Un régimen preventivo que se fundara, por ejemplo, en la prevención del embarazo no deseado, en ayuda social para enfrentar los costos de la crianza y en la consejería a la mujer embarazada, podría ser más efectivo y a la vez otorgar una protección más individualizada a la vida del nasciturus, ya que permitiría al Estado conocer qué embriones especí¿cos están en riesgo de abortarse y enfocar sus esfuerzos en ofrecerle apoyo a la mujer, con miras a que pueda decidir continuar su embarazo.

ayuda de emergencia al no nacido en contravención a las acciones adoptadas por la mujer y su médico”.385

385 El texto original dice: “Über die Herausnahme des Schwangerschaftsabbruchs aus der Strafdrohung hinaus muß sichergestellt sein, daß gegen das Handeln der Frau und des Arztes von Dritten Nothilfe zugunsten des Ungeborenen nicht geleistet werden kann”. TRIBUNAL CONSFEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op. cit., párr. 217.

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TITUCIONAL

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Algunas personas están convencidas de que el nasciturus, desde el instante mismo de la concepción, merece ser tratado siempre de la misma

CAPÍTULO IV OTROS FUNDAMENTOS PARA LA TESIS DE LA VIDA NO NACIDA COMO BIEN JURÍDICO OBJETIVO DE CARÁCTER CONSTITUCIONAL

En este capítulo se argumenta que considerar la vida del nasciturus como un bien jurídico objetivo de carácter constitucional es el sentido de la norma más apropiado frente a los diversos juicios morales que existen respecto de la vida prenatal. Asimismo, se a¿rma que dado el carácter indeterminado del mandato constitucional y la falta de consenso político sobre el aborto, es preferible optar por la interpretación que considera la vida del nasciturus un bien jurídico objetivo de estatus constitucional, porque esta interpretación permite deferir de mejor manera al legislador las decisiones sobre la forma de protección de la vida no nacida. Se sostiene que es prudente que estas decisiones queden radicadas en el legislador porque esta protección implica la realización de actos positivos por parte del Estado cuya determinación es más propia de los órganos de representación popular que de los órganos judiciales. Por último, en este capítulo se sostiene que esta tesis es preferible porque permite distribuir de mejor forma entre todos los miembros de la sociedad los costos asociados a la protección estatal de la vida prenatal y, por lo tanto, es más compatible con el respeto a la igualdad a que está obligado el Estado. 1. LOS DISTINTOS JUICIOS MORALES FRENTE A LA VIDA PRENATAL Algunas personas están convencidas de que el nasciturus, desde el instante mismo de la concepción, merece ser tratado siempre de la misma

1. LOS DISTINTOS JUICIOS MORALES FRENTE A LA VIDA PRENATAL Por último, en este capítulo se sostiene que esta tesis es preferible porque permite distribuir de mejor forma entre todos los miembros de la sociedad los costos asociados a la protección estatal de la vida prenatal y, por lo tanto, es más compatible con el respeto a la igualdad a que está obligado el Estado. Asimismo, se a¿rma que dado el carácter indeterminado del mandato constitucional y la falta de consenso político sobre el aborto, es preferible optar por la interpretación que considera la vida del nasciturus un bien jurídico objetivo de estatus constitucional, porque esta interpretación permite deferir de mejor manera al legislador las decisiones sobre la forma de protección de la vida no nacida. Se sostiene que es prudente que estas decisiones queden radicadas en el legislador porque esta protección implica la realización de actos positivos por parte del Estado cuya determinación es más propia de los órganos de representación popular que de los órganos judiciales. En este capítulo se argumenta que considerar la vida del nasciturus como un bien jurídico objetivo de carácter constitucional es el sentido de la norma más apropiado frente a los diversos juicios morales que existen respecto de la vida prenatal. JURÍDICO OBJETIVO DE CARÁCTER CONSTITUCIONAL

CAPÍTULO IV OTROS FUNDAMENTOS PARA LA TESIS DE LA VIDA NO NACIDA COMO BIEN

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y que señalan que ellas siempre se habían manifestado en contra del aborto hasta el momento en que se enfrentaron a un embarazo no deseado. Ver, por ejemplo, los testimonios recogidos en: HERRERA, Susana. El aborto inducido. ¿Víctimas o victimarias? Santiago, Catalonia, 2004; MISOTROL, aborto express [En línea] Revista Paula, agosto de 2006. [Consulta: 21 de julio de 2011]; MATHEWES-GREEN, Frederica. Real choices. Listening to women; looking for alternatives to abortion. California, Conciliar Press, 1994. Asimismo, en la constatación que existe sobre las diferentes respuestas que da la gente en las encuestas de opinión dependiendo de si las preguntas se formulan en términos abstractos o concretos, por ejemplo, si se pregunta ¿está usted a favor del aborto? o ¿aceptaría usted que una hija suye aborte si el embarazo es consecuencia de una violación? Respecto de las di¿cultades metodológicas envueltas en la medición de la opinión pública sobre aborto, así como la medición de la incidencia de abortos por medio de encuestas, ver: PEYTCHEV, Andy et al. “Measurement errors, unit nonresponse and self-report of abortion experiences”. Public Opinion Quarterly 74 (2): 319-327, 2010. BUMPASS, Larry L. “The measurement of public opinion on abortion: the effects of survey design”. [En línea] Family Planning Perspectives, Volume 29, Number 4, July/August 1997. [Consulta: 10 de abril de 2012]. STRICKLER, Lara D. et al. “Measuring induced abortion in Mexico: a comparison of four methodologies”. Sociological Methods Research 32 (4): 529-558, 2004. BARRETO, T. “Investigating induced abortion in developing countries: methods and problems”. Studies in Family Planning 23 (3): 159-170, 1992. ROSSIER, Clémentine. “Estimating induced abortion rates: a review”. Studies in Family Planning 34 (2): 87, 2003. CATANIA, Joseph A. et al. “Effects of interviewer gender, interviewer choice, and item wording on responses to questions concerning sexual behavior”. Public Opinion Quarterly, 60 (3): 345-375, 1996. DINIZ, Debora; MEDEIROS, Marcelo. “Aborto no Brasil: uma pesquisa domiciliar com técnica de urna”. [En línea] Ciência & Saúde Coletiva, Vol. 15, Supl. 1, pp. 959966, Rio de Janeiro, Junio 2010. [Consulta: 10 de abril de 2012]. SINHG, Susheela et al. (eds.). “Methodologies for estimating abortion incidence and abortion-related morbidiy: a review”. [En línea]. Nueva York, Alan Guttmacher Institute, y Paris, International Union for the Scienti¿c Study of Population (IUSSP), 2010. 217 p. [Consulta: 21 de abril de 2012].

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

386 Esta a¿rmación se basa en la recurrencia de los testimonios de mujeres que han abortado

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forma que a los seres humanos nacidos. En este caso están las mujeres que, frente a la opción de recurrir a un aborto necesario para salvar su propia vida, optan por seguir el embarazo hasta su (eventual) muerte. Lo están también aquellos cónyuges, hermanas/os, hijos/as de la mujer embarazada que están convencidos de que esa es la decisión correcta. Hay un número mucho mayor de personas que a¿rman su convicción de que el nasciturus debe ser tratado igual que las personas nacidas. Sin embargo, probablemente un porcentaje signi¿cativo de ellas no actuaría en función de esa convicción enfrentados personalmente a sus consecuencias.386 Esta incoherencia no es

forma que a los seres humanos nacidos. En este caso están las mujeres que, frente a la opción de recurrir a un aborto necesario para salvar su propia vida, optan por seguir el embarazo hasta su (eventual) muerte. Lo están también aquellos cónyuges, hermanas/os, hijos/as de la mujer embarazada que están convencidos de que esa es la decisión correcta. Hay un número mucho mayor de personas que a¿rman su convicción de que el nasciturus debe ser tratado igual que las personas nacidas. Sin embargo, probablemente un porcentaje signi¿cativo de ellas no actuaría en función de esa convicción enfrentados personalmente a sus consecuencias.386 Esta incoherencia no es

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

386 Esta a¿rmación se basa en la recurrencia de los testimonios de mujeres que han abortado y que señalan que ellas siempre se habían manifestado en contra del aborto hasta el momento en que se enfrentaron a un embarazo no deseado. Ver, por ejemplo, los testimonios recogidos en: HERRERA, Susana. El aborto inducido. ¿Víctimas o victimarias? Santiago, Catalonia, 2004; MISOTROL, aborto express [En línea] Revista Paula, agosto de 2006. [Consulta: 21 de julio de 2011]; MATHEWES-GREEN, Frederica. Real choices. Listening to women; looking for alternatives to abortion. California, Conciliar Press, 1994. Asimismo, en la constatación que existe sobre las diferentes respuestas que da la gente en las encuestas de opinión dependiendo de si las preguntas se formulan en términos abstractos o concretos, por ejemplo, si se pregunta ¿está usted a favor del aborto? o ¿aceptaría usted que una hija suye aborte si el embarazo es consecuencia de una violación? Respecto de las di¿cultades metodológicas envueltas en la medición de la opinión pública sobre aborto, así como la medición de la incidencia de abortos por medio de encuestas, ver: PEYTCHEV, Andy et al. “Measurement errors, unit nonresponse and self-report of abortion experiences”. Public Opinion Quarterly 74 (2): 319-327, 2010. BUMPASS, Larry L. “The measurement of public opinion on abortion: the effects of survey design”. [En línea] Family Planning Perspectives, Volume 29, Number 4, July/August 1997. [Consulta: 10 de abril de 2012]. STRICKLER, Lara D. et al. “Measuring induced abortion in Mexico: a comparison of four methodologies”. Sociological Methods Research 32 (4): 529-558, 2004. BARRETO, T. “Investigating induced abortion in developing countries: methods and problems”. Studies in Family Planning 23 (3): 159-170, 1992. ROSSIER, Clémentine. “Estimating induced abortion rates: a review”. Studies in Family Planning 34 (2): 87, 2003. CATANIA, Joseph A. et al. “Effects of interviewer gender, interviewer choice, and item wording on responses to questions concerning sexual behavior”. Public Opinion Quarterly, 60 (3): 345-375, 1996. DINIZ, Debora; MEDEIROS, Marcelo. “Aborto no Brasil: uma pesquisa domiciliar com técnica de urna”. [En línea] Ciência & Saúde Coletiva, Vol. 15, Supl. 1, pp. 959966, Rio de Janeiro, Junio 2010. [Consulta: 10 de abril de 2012]. SINHG, Susheela et al. (eds.). “Methodologies for estimating abortion incidence and abortion-related morbidiy: a review”. [En línea]. Nueva York, Alan Guttmacher Institute, y Paris, International Union for the Scienti¿c Study of Population (IUSSP), 2010. 217 p. [Consulta: 21 de abril de 2012].

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necesariamente criticable,387 pero sí un dato relevante que debe tomarse en cuenta al momento de establecer los deberes de conducta que se establecen por ley. Una norma que contenga un deber de conducta supererogatorio no es una buena norma.388 También existen otras personas que creen que el nasciturus, hasta el nacimiento, no es sino una parte del cuerpo de la mujer, y no merece, por lo tanto, ninguna consideración como ente independiente. Para las primeras el nasciturus es, de¿nitivamente, una persona. Las últimas se sienten cómodas con incluir al nasciturus dentro del mundo de las cosas. Las percepciones de una gran mayoría, en cambio, ven el trato que debe darse al nasciturus en términos que varían según, por ejemplo, su grado de desarrollo, su capacidad para nacer vivo, si fue o no creado producto de una violación o de incesto, si la mujer embarazada es una niña recién púber o una mujer adulta, si el embarazo de la mujer es riesgoso, si se trata de embriones extracorporales, entre otros factores.389 Para esta gran mayoría,

387 Existen teorías morales que explican y reivindican la importancia del contexto particular para la correcta adopción de decisiones morales. Para una explicación sobre la diferencia entre generalismo ético y teorías morales particularistas, ver: DANCY, Jonathan. “Moral Particularism” [En línea] The Stanford Encyclopedia of Philosophy, Edwards N. Zalta (ed.) . [Consulta: 15 de abril de 2012]. Desde una perspectiva feminista, Carol Gilligan fue una de las primeras autoras que desde la sicología a¿rmó el carácter más contextual y menos abstracto del pensamiento moral de las mujeres. GILLIGAN, Carol. “In a different voice. Psychological theory and women’s development”. Cambridge, Massachusetts y Londres, Harvard University Press, 1982. 184 p. 388 FULLER, Lon L. “The morality of law”. Revised edition, New Haven y Londres, Yale University Press, 1969, pp. 3-32 y 70-79.

389 MÉNDEZ, Roberto. Aborto: motivadores y frenos. [En línea] Santiago, Adimark, abril de 2008. [Consulta: 15 de abril de 2012]; CORPORACIÓN HUMANAS. Quinta encuesta nacional “Percepciones de las mujeres sobre su situación y condiciones de vida en Chile 2008”. [En línea]. Santiago, Corporación Humanas, septiembre de 2008. [Consulta: 15 de abril de 2012]; BENAVENTE, María Cristina; DIDES, Claudia; SÁEZ, Isabel. “Principales resultados Estudio de opinión pública sobre aborto: Brasil, Chile, México y Nicaragua” [En línea]. Santiago, FLACSO-Chile, noviembre de 2010. [Consulta: 15 de abril de 2012]; “ABORTO: La opinión de los chilenos”. 388 FULLER, Lon L. “The morality of law”. Revised edition, New Haven y Londres, Yale University Press, 1969, pp. 3-32 y 70-79. 387 Existen teorías morales que explican y reivindican la importancia del contexto particular para la correcta adopción de decisiones morales. Para una explicación sobre la diferencia entre generalismo ético y teorías morales particularistas, ver: DANCY, Jonathan. “Moral Particularism” [En línea] The Stanford Encyclopedia of Philosophy, Edwards N. Zalta (ed.) . [Consulta: 15 de abril de 2012]. Desde una perspectiva feminista, Carol Gilligan fue una de las primeras autoras que desde la sicología a¿rmó el carácter más contextual y menos abstracto del pensamiento moral de las mujeres. GILLIGAN, Carol. “In a different voice. Psychological theory and women’s development”. Cambridge, Massachusetts y Londres, Harvard University Press, 1982. 184 p.

Las percepciones de una gran mayoría, en cambio, ven el trato que debe darse al nasciturus en términos que varían según, por ejemplo, su grado de desarrollo, su capacidad para nacer vivo, si fue o no creado producto de una violación o de incesto, si la mujer embarazada es una niña recién púber o una mujer adulta, si el embarazo de la mujer es riesgoso, si se trata de embriones extracorporales, entre otros factores.389 Para esta gran mayoría, Para las primeras el nasciturus es, de¿nitivamente, una persona. Las últimas se sienten cómodas con incluir al nasciturus dentro del mundo de las cosas. También existen otras personas que creen que el nasciturus, hasta el nacimiento, no es sino una parte del cuerpo de la mujer, y no merece, por lo tanto, ninguna consideración como ente independiente.

389 MÉNDEZ,

Roberto. Aborto: motivadores y frenos. [En línea] Santiago, Adimark, abril de 2008. [Consulta: 15 de abril de 2012]; CORPORACIÓN HUMANAS. Quinta encuesta nacional “Percepciones de las mujeres sobre su situación y condiciones de vida en Chile 2008”. [En línea]. Santiago, Corporación Humanas, septiembre de 2008. [Consulta: 15 de abril de 2012]; BENAVENTE, María Cristina; DIDES, Claudia; SÁEZ, Isabel. “Principales resultados Estudio de opinión pública sobre aborto: Brasil, Chile, México y Nicaragua” [En línea]. Santiago, FLACSO-Chile, noviembre de 2010. [Consulta: 15 de abril de 2012]; “ABORTO: La opinión de los chilenos”.

necesariamente criticable,387 pero sí un dato relevante que debe tomarse en cuenta al momento de establecer los deberes de conducta que se establecen por ley. Una norma que contenga un deber de conducta supererogatorio no es una buena norma.388 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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RETIRO

[En línea] Revista Paula, 9 de febrero de 2010. [Consulta: 11 de abril de 2012].

es imposible encasillar al nasciturus en la categoría de las personas, en el pleno sentido de la palabra, porque no aceptan que en toda circunstancia haya que tratarlo igual que a las personas nacidas. Rechazarían también a¿rmar que el nasciturus es una cosa, porque reconocen que merece un respeto particular.

Habíamos logrado avances sostenidos (…) en cuanto a educar al país, más allá de toda duda razonable, sobre el inicio de la vida humana, en forma completa, en la etapa de la primera célula. Los activistas en pro del aborto (…) cambiaron el asunto. Ya en el país no se trataba de discutir el asesinato de bebés. Habían conseguido, gracias a sus esfuerzos, sustituir el tema central, hasta entonces la humanidad del niño no nacido, por el de los derechos de

Una parte de la explicación para entender las diferentes actitudes que tenemos frente al nasciturus puede estar en que algunas personas no visualizan al nasciturus como enteramente humano mientras no sientan su movimiento, o reconozcan su forma u otra manifestación que lo acerque a la idea de persona. Mónica Weisner, en sus estudios antropológicos de mujeres que han abortado en Chile, descubrió la creencia arraigada de que el feto adquiere vida humana en algún punto entre el primer y el tercer mes de gestación. Antes de eso es frecuentemente descrito por las mujeres como “una bola de sangre”.390 Sin embargo, incluso un detallado conocimiento acerca del proceso de fecundación y el desarrollo embrionario no cambia mayormente la actitud de las personas hacia el nasciturus. El movimiento pro-vida norteamericano centró durante dos décadas su acción en mostrar la humanidad del feto, utilizando muchas imágenes de fetos vivos y fetos abortados. Sin embargo, el éxito de esa estrategia tuvo un techo. La siguiente es la explicación dada por J.C. Willke, líder del National Right to Life Committee, quien en la década de los setenta fue pionero en el desarrollo de argumentos centrados en el feto y en el uso de nuevas tecnologías fotográ¿cas para mostrar las imágenes de fetos usadas en las campañas antiaborto:

Una parte de la explicación para entender las diferentes actitudes que tenemos frente al nasciturus puede estar en que algunas personas no visualizan al nasciturus como enteramente humano mientras no sientan su movimiento, o reconozcan su forma u otra manifestación que lo acerque a la idea de persona. Mónica Weisner, en sus estudios antropológicos de mujeres que han abortado en Chile, descubrió la creencia arraigada de que el feto adquiere vida humana en algún punto entre el primer y el tercer mes de gestación. Antes de eso es frecuentemente descrito por las mujeres como “una bola de sangre”.390 Sin embargo, incluso un detallado conocimiento acerca del proceso de fecundación y el desarrollo embrionario no cambia mayormente la actitud de las personas hacia el nasciturus. El movimiento pro-vida norteamericano centró durante dos décadas su acción en mostrar la humanidad del feto, utilizando muchas imágenes de fetos vivos y fetos abortados. Sin embargo, el éxito de esa estrategia tuvo un techo. La siguiente es la explicación dada por J.C. Willke, líder del National Right to Life Committee, quien en la década de los setenta fue pionero en el desarrollo de argumentos centrados en el feto y en el uso de nuevas tecnologías fotográ¿cas para mostrar las imágenes de fetos usadas en las campañas antiaborto:

Habíamos logrado avances sostenidos (…) en cuanto a educar al país, más allá de toda duda razonable, sobre el inicio de la vida humana, en forma completa, en la etapa de la primera célula. Los activistas en pro del aborto (…) cambiaron el asunto. Ya en el país no se trataba de discutir el asesinato de bebés. Habían conseguido, gracias a sus esfuerzos, sustituir el tema central, hasta entonces la humanidad del niño no nacido, por el de los derechos de

es imposible encasillar al nasciturus en la categoría de las personas, en el pleno sentido de la palabra, porque no aceptan que en toda circunstancia haya que tratarlo igual que a las personas nacidas. Rechazarían también a¿rmar que el nasciturus es una cosa, porque reconocen que merece un respeto particular.

[En línea] Revista Paula, 9 de febrero de 2010. [Consulta: 11 de abril de 2012].

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

390 WEISNER, Mónica. “Fecundidad y aborto provocado en mujeres chilenas de sectores populares desde la perspectiva de la antropología médica”. Enfoques en Atención Primaria 3 (3): 23-32, 1988, p. 24.

162

390 WEISNER,

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VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

Mónica. “Fecundidad y aborto provocado en mujeres chilenas de sectores populares desde la perspectiva de la antropología médica”. Enfoques en Atención Primaria 3 (3): 23-32, 1988, p. 24.

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las mujeres. Crearon una consigna eficaz: “¿quién decide?”. Quienes estaban por la vida seguían enseñando con el método tradicional, hasta entonces tan sorprendente y sostenidamente eficaz. Seguían probando que se trataba de un bebé y que el aborto lo mataba. Pero se encontraban con oídos cada vez más sordos porque no abordaban el nuevo argumento de los derechos de las mujeres. Debíamos tener una respuesta, pero no sabíamos cuál. Sólo podríamos llegar a saberlo sondeando el mercado. Hicimos los sondeos y llegamos a conclusiones sorprendentes. En los Estados Unidos, tres cuartas partes de las personas, al menos, admitían que lo que se mataba era un niño; pero dos tercios de entre ellas pensaban que era correcto dar a la mujer el derecho de matarlo. Tras una investigación considerable, descubrimos que la respuesta a su argumento sobre la capacidad de decisión era relativamente simple y clara. Teníamos que convencer al público de que podíamos sentir compasión por las mujeres. Probamos en el mercado la llegada de diversas variaciones sobre el tema. De allí surgió la consigna que dice “Ama a Ambos”.391

Por otra parte, las percepciones sociales respecto del nasciturus varían de acuerdo al contexto y a cambios sociales y tecnológicos, a veces de forma imprevisible. De hecho, la posibilidad de considerar al nasciturus como una persona sólo se planteó a ¿nes del siglo XIX, cuando Hertwig dio a

391 WILLKE,

J.C. Life Issues Institute is celebrating ten years with a new home. [En línea] Life Issues Connector, febrero de 2001. [Consulta: 16 de abril de 2012]. El texto original dice: “We had been making steady progress … [in] educating the nation, beyond reasonable doubt, that human life, in its complete form, began at the ¿rst cell stage… Then pro-abortion activists… changed the question. No longer was our nation arguing about killing babies. The focus, through their efforts, had shifted off the humanity of the unborn child to one of women’s rights. They developed the effective phrase of ‘Who Decides?’ (…) Pro-lifers were still teaching in the traditional method that had brought such astounding and continuing success until that time. They were still proving that this was a baby and telling how abortion killed the baby. However, increasingly, these facts fell on deaf ears, for this did not address the new argument of women’s rights. This had to be answered, but we did not know what the effective answer was. The only way to ¿nd out would be by extensive market research […] We did the market research and came up with some surprising ¿ndings. We found out that while three-fourths or more of the people in the United States now admitted this was a child who was killed, two thirds of the same people felt that it was all right to give the woman the right to kill (…) After considerable research, we found out that the answer to their ‘choice’ argument was a relatively simple, straightforward one. We had to convince the public that we were compassionate to women. Accordingly, we test marketed variations of this theme. Thus was born the slogan ‘Love them Both’. Para un comentario sobre esta estrategia, ver: SIEGEL, Reva. “Dignity and the politics of protection: abortion restrictions under Casey/ Carthart”. Op. cit., pp. 1716-1717.

391 WILLKE, J.C. Life Issues Institute is celebrating ten years with a new home. [En línea] Life Issues Connector, febrero de 2001. [Consulta: 16 de abril de 2012]. El texto original dice: “We had been making steady progress … [in] educating the nation, beyond reasonable doubt, that human life, in its complete form, began at the ¿rst cell stage… Then pro-abortion activists… changed the question. No longer was our nation arguing about killing babies. The focus, through their efforts, had shifted off the humanity of the unborn child to one of women’s rights. They developed the effective phrase of ‘Who Decides?’ (…) Pro-lifers were still teaching in the traditional method that had brought such astounding and continuing success until that time. They were still proving that this was a baby and telling how abortion killed the baby. However, increasingly, these facts fell on deaf ears, for this did not address the new argument of women’s rights. This had to be answered, but we did not know what the effective answer was. The only way to ¿nd out would be by extensive market research […] We did the market research and came up with some surprising ¿ndings. We found out that while three-fourths or more of the people in the United States now admitted this was a child who was killed, two thirds of the same people felt that it was all right to give the woman the right to kill (…) After considerable research, we found out that the answer to their ‘choice’ argument was a relatively simple, straightforward one. We had to convince the public that we were compassionate to women. Accordingly, we test marketed variations of this theme. Thus was born the slogan ‘Love them Both’. Para un comentario sobre esta estrategia, ver: SIEGEL, Reva. “Dignity and the politics of protection: abortion restrictions under Casey/ Carthart”. Op. cit., pp. 1716-1717.

Por otra parte, las percepciones sociales respecto del nasciturus varían de acuerdo al contexto y a cambios sociales y tecnológicos, a veces de forma imprevisible. De hecho, la posibilidad de considerar al nasciturus como una persona sólo se planteó a ¿nes del siglo XIX, cuando Hertwig dio a las mujeres. Crearon una consigna eficaz: “¿quién decide?”. Quienes estaban por la vida seguían enseñando con el método tradicional, hasta entonces tan sorprendente y sostenidamente eficaz. Seguían probando que se trataba de un bebé y que el aborto lo mataba. Pero se encontraban con oídos cada vez más sordos porque no abordaban el nuevo argumento de los derechos de las mujeres. Debíamos tener una respuesta, pero no sabíamos cuál. Sólo podríamos llegar a saberlo sondeando el mercado. Hicimos los sondeos y llegamos a conclusiones sorprendentes. En los Estados Unidos, tres cuartas partes de las personas, al menos, admitían que lo que se mataba era un niño; pero dos tercios de entre ellas pensaban que era correcto dar a la mujer el derecho de matarlo. Tras una investigación considerable, descubrimos que la respuesta a su argumento sobre la capacidad de decisión era relativamente simple y clara. Teníamos que convencer al público de que podíamos sentir compasión por las mujeres. Probamos en el mercado la llegada de diversas variaciones sobre el tema. De allí surgió la consigna que dice “Ama a Ambos”.391 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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conocer el proceso de fertilización como la fusión de los núcleos del óvulo y el espermio.392 Sólo a partir de ese dato pudo elaborarse el argumento de que el óvulo fecundado posee todo el material genético que corresponde al individuo que se desarrollará a partir de él.

392 THE NEW ENCYCLOPEDIA BRITANNICA. Micropedia Ready Reference. Volumen 5, 15th Edition, Estados Unidos de América, 1994, p.89.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

393 MARX FERREE, Myra et al. “Shaping abortion discourse. Democracy and the public sphere in Germany and the United States”. Cambridge, Cambridge University Press, 2002, pp. 24-44; LUKER, Kristin. “Abortion & the politics of motherhood”. Berkeley y Los Ángeles, University of California Press, 1985. KULCZYCKI, Andrzej. The abortion debate in the world arena. Op. cit., pp. 1-40, 153-158; TRIBE, Laurence H., Abortion: The clash of absolutes. Op. cit., pp. 27-76.

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El argumento del nasciturus como persona sólo adquirió relevancia a mediados del siglo XX. Las motivaciones para prohibir o restringir el aborto en el mundo occidental durante el siglo XIX y principios del XX, se relacionaban con las concepciones predominantes sobre la familia y los roles que en ella y en la sociedad en general debían desempeñar hombres y mujeres, con razones de salud pública –dados los peligros que para la mujer implicaba del uso de los métodos abortivos que se conocían– con razones geopolíticas o demográ¿cas, y en algunos países, con intereses gremiales de los profesionales de la medicina. 393

Sin embargo, como lo sugiere la cita anterior de Willke, es una ingenuidad pensar que las percepciones sociales respecto del nasciturus se han detenido en un momento de la historia. Janet L. Dolgin llama también la atención sobre otros cambios tecnológicos que están haciendo variar nuestra forma de mirar al nasciturus de manera inesperada.

La consideración de los intereses propios del embrión o feto, que sustentarían una titularidad de derechos fundamentales, surge en la segunda mitad el siglo XX y se explica porque por primera vez el feto adquiere visibilidad y presencia gracias a los avances tecnológicos y el mayor conocimiento sobre el proceso de desarrollo intrauterino.

La consideración de los intereses propios del embrión o feto, que sustentarían una titularidad de derechos fundamentales, surge en la segunda mitad el siglo XX y se explica porque por primera vez el feto adquiere visibilidad y presencia gracias a los avances tecnológicos y el mayor conocimiento sobre el proceso de desarrollo intrauterino.

Sin embargo, como lo sugiere la cita anterior de Willke, es una ingenuidad pensar que las percepciones sociales respecto del nasciturus se han detenido en un momento de la historia. Janet L. Dolgin llama también la atención sobre otros cambios tecnológicos que están haciendo variar nuestra forma de mirar al nasciturus de manera inesperada.

El argumento del nasciturus como persona sólo adquirió relevancia a mediados del siglo XX. Las motivaciones para prohibir o restringir el aborto en el mundo occidental durante el siglo XIX y principios del XX, se relacionaban con las concepciones predominantes sobre la familia y los roles que en ella y en la sociedad en general debían desempeñar hombres y mujeres, con razones de salud pública –dados los peligros que para la mujer implicaba del uso de los métodos abortivos que se conocían– con razones geopolíticas o demográ¿cas, y en algunos países, con intereses gremiales de los profesionales de la medicina. 393 VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

in Germany and the United States”. Cambridge, Cambridge University Press, 2002, pp. 24-44; LUKER, Kristin. “Abortion & the politics of motherhood”. Berkeley y Los Ángeles, University of California Press, 1985. KULCZYCKI, Andrzej. The abortion debate in the world arena. Op. cit., pp. 1-40, 153-158; TRIBE, Laurence H., Abortion: The clash of absolutes. Op. cit., pp. 27-76.

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393 MARX FERREE, Myra et al. “Shaping abortion discourse. Democracy and the public sphere

conocer el proceso de fertilización como la fusión de los núcleos del óvulo y el espermio.392 Sólo a partir de ese dato pudo elaborarse el argumento de que el óvulo fecundado posee todo el material genético que corresponde al individuo que se desarrollará a partir de él.

392 THE NEW ENCYCLOPEDIA BRITANNICA. Micropedia Ready Reference. Volumen 5, 15th Edition, Estados Unidos de América, 1994, p.89.

A diferencia del embrión de los siglos XIX y XX, el embrión de nuestra era se forma fuera del cuerpo humano; puede ser creado ya sea mediante la unión de espermios y óvulos in vitro o mediante la transferencia de células somáticas a

A diferencia del embrión de los siglos XIX y XX, el embrión de nuestra era se forma fuera del cuerpo humano; puede ser creado ya sea mediante la unión de espermios y óvulos in vitro o mediante la transferencia de células somáticas a

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ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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un óvulo despojado de su núcleo; permite la reproducción ajena a la sexualidad; promete salvar a personas que actualmente sufren graves enfermedades o discapacidades, o pueden llegar a sufrirlas, y es fuente de potencial riqueza para la incipiente industria biotecnológica y la industria farmacéutica, que, si bien más consolidada que esta, se relaciona con ella. Este nuevo embrión representa formas sin precedentes de reproducción y de relaciones y sugiere nuevas aproximaciones a la salud, fomentando sueños acerca de una considerable prolongación de la vida, e incluso de inmortalidad. 394

Dolgin demuestra en su investigación que la confrontación típica entre vida del feto y la autonomía (de la mujer embarazada) que se da en las disputas ideológicas y jurídicas sobre el aborto sufre un giro en las discusiones sobre investigaciones con células madres. Las células madres embrionarias tienen la característica de que pueden transformarse en casi cualquier tipo de célula del cuerpo humano, trayendo la promesa de que puedan crearse tejidos y órganos humanos que reemplacen los que han fallado por alguna enfermedad u otra causa. La investigación a partir de células embrionarias permitiría lograr la cura de enfermedades tan graves como el Parkinson, el Alzheimer y el cáncer. En este nuevo contexto ajeno al aborto, la autonomía de las personas que deciden sobre el uso de los embriones (médicos, cientí¿cos, donantes de embriones) deja de formar parte del la disputa y se acepta tácitamente. La confrontación (o ponderación) no se da entre la vida del nasciturus y la autonomía de las personas nacidas, como en el caso del aborto, sino entre la vida del nasciturus y la de aquellos niños y adultos que podrían salvar la suya o liberarse de de enfermedades espantosas, a partir del uso de células embrionarias. En esta nueva confrontación, la defensa acérrima de la vida del nasciturus se debilita, como se aprecia en la lectura de la prensa estadounidense, citada por Dolgin, que da cuenta de que

394 DOLGIN,

Janet L. Embryonic discourse: abortion, stem cells and cloning. Issues in Law and Medicine. 19 (3): 203-264, 2004, p. 207. El texto original dice: “This new embryo, unlike the embryo of the nineteenth and twentieth centuries, is formed outside the human body; it can be created either through joining sperm and egg in vitro or through the transfer of somatic cells into denucleated ova; it provides for reproduction apart from sexuality; it promises salvation for people now suffering or likely to suffer from serious illness or disability and it is a source of potential wealth for the Àedgling biotechnology industry and the related, though more established, pharmaceutical industry. This new embryo represents unprecedented forms of human reproduction and relationship and suggests novel approaches to health care that stimulate dreams of greatly expanded lifespans and even of immortality”.

394 DOLGIN, Janet L. Embryonic discourse: abortion, stem cells and cloning. Issues in Law and Medicine. 19 (3): 203-264, 2004, p. 207. El texto original dice: “This new embryo, unlike the embryo of the nineteenth and twentieth centuries, is formed outside the human body; it can be created either through joining sperm and egg in vitro or through the transfer of somatic cells into denucleated ova; it provides for reproduction apart from sexuality; it promises salvation for people now suffering or likely to suffer from serious illness or disability and it is a source of potential wealth for the Àedgling biotechnology industry and the related, though more established, pharmaceutical industry. This new embryo represents unprecedented forms of human reproduction and relationship and suggests novel approaches to health care that stimulate dreams of greatly expanded lifespans and even of immortality”.

Dolgin demuestra en su investigación que la confrontación típica entre vida del feto y la autonomía (de la mujer embarazada) que se da en las disputas ideológicas y jurídicas sobre el aborto sufre un giro en las discusiones sobre investigaciones con células madres. Las células madres embrionarias tienen la característica de que pueden transformarse en casi cualquier tipo de célula del cuerpo humano, trayendo la promesa de que puedan crearse tejidos y órganos humanos que reemplacen los que han fallado por alguna enfermedad u otra causa. La investigación a partir de células embrionarias permitiría lograr la cura de enfermedades tan graves como el Parkinson, el Alzheimer y el cáncer. En este nuevo contexto ajeno al aborto, la autonomía de las personas que deciden sobre el uso de los embriones (médicos, cientí¿cos, donantes de embriones) deja de formar parte del la disputa y se acepta tácitamente. La confrontación (o ponderación) no se da entre la vida del nasciturus y la autonomía de las personas nacidas, como en el caso del aborto, sino entre la vida del nasciturus y la de aquellos niños y adultos que podrían salvar la suya o liberarse de de enfermedades espantosas, a partir del uso de células embrionarias. En esta nueva confrontación, la defensa acérrima de la vida del nasciturus se debilita, como se aprecia en la lectura de la prensa estadounidense, citada por Dolgin, que da cuenta de que un óvulo despojado de su núcleo; permite la reproducción ajena a la sexualidad; promete salvar a personas que actualmente sufren graves enfermedades o discapacidades, o pueden llegar a sufrirlas, y es fuente de potencial riqueza para la incipiente industria biotecnológica y la industria farmacéutica, que, si bien más consolidada que esta, se relaciona con ella. Este nuevo embrión representa formas sin precedentes de reproducción y de relaciones y sugiere nuevas aproximaciones a la salud, fomentando sueños acerca de una considerable prolongación de la vida, e incluso de inmortalidad. 394 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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Magdalena. “Los primeros chilenos nacidos a partir de una vitri¿cación de óvulos: los tres milagros de Mónica”. [En línea] Revista Ya. El Mercurio, martes 10 de junio de 2008. [Consulta: 21 de septiembre de 2008]. Contrariamente a la opinión social favorable a la fertilización asistida y al silencio o la aprobación respecto a estas técnicas por la mayoría de la doctrina jurídica que se pronuncia contra el aborto, hay algunos autores que sí critican la fertilización asistida en razón de su afectación a la vida prenatal. CORRAL TALCIANI, Hernán. “Admisibilidad jurídica de las técnicas de procreación arti¿cial”. Op. cit., pp. 439-460. SILVA MAC-IVER, Jaime. “El nasciturus y el derecho a la vida”. Op. cit., p. 184. UGARTE GODOY, Joaquín. “El derecho a la vida y la Constitución”. Op. cit.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

398 ANDRADE,

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397 BECA, Juan Pablo. Congelamiento de embriones. [En línea] [Consulta: 16 de abril de 2012].

el uso de embriones para investigación ha recibido apoyo de congresistas contrarios al aborto.395

396 MINISTERIO DE SALUD. CHILE. Resolución exenta Nº 1072 de 1982. Normas aplicables a la fertilización in vitro y la transferencia embrionaria. Santiago, Ministerio de Salud, Departamento de Asesoría Jurídica, 28 de junio de 1985, artículo 8°.

En Chile hay indicios de una actitud similar en el campo de la aplicación de técnicas de reproducción asistida. Claramente, cuando se critican las muertes de embriones durante la aplicación de técnicas de fertilización asistida, en el proceso de criopreservación o en las transferencias múltiples que se hacen al útero de una mujer, la defensa que se hace de la vida del nasciturus no tiene la misma fuerza que cuando se discute la anticoncepción de emergencia o el aborto. En nuestro país la única norma existente, aplicable para el sector público, prohíbe la criopreservación,396 pero se practica de todas formas en distintos centros de medicina reproductiva397 y la destrucción de embriones por esta u otras técnicas es relatada sin atisbos de reproche moral en artículos periodísticos que celebran los logros de las técnicas de fertilización asistida.398 En este caso, la meta de la maternidad y paternidad, así como en el ejemplo anterior de investigación con células

395 Entre los artículos periodísticos citados por Dolgin, ver: WEISS, Rick. “Hatch to support bill allowing stem cell study; decision on embryo cloning is a setback for Conservatives”. The Washington Post, Washington, D.C., 1 de mayo de 2002, A2; BETTLEHEIM, Adriel. “Divided Senate examining research value, moral issues as it ponders vote on cloning”. CQ Weekly. 60 (18): 1154, 2002; STOLBERG, Sheryl Gay. “G.O.P. Lawmakers Offer Alternative Bill on Stem Cells”, The New York Times, Nueva York, 13 de julio de 2005, A17; SHIFT Brings New Hope. USA Today, 4 de agosto de 2055, 10ª; todos citados en: DOLGIN, Janet L. “Surrounding embryos: biology, ideology, and politics”. Health Matrix. 16 (1): 27-64, 2006, p. 39, nota 73.

395 Entre los artículos periodísticos citados por Dolgin, ver: WEISS, Rick. “Hatch to support bill allowing stem cell study; decision on embryo cloning is a setback for Conservatives”. The Washington Post, Washington, D.C., 1 de mayo de 2002, A2; BETTLEHEIM, Adriel. “Divided Senate examining research value, moral issues as it ponders vote on cloning”. CQ Weekly. 60 (18): 1154, 2002; STOLBERG, Sheryl Gay. “G.O.P. Lawmakers Offer Alternative Bill on Stem Cells”, The New York Times, Nueva York, 13 de julio de 2005, A17; SHIFT Brings New Hope. USA Today, 4 de agosto de 2055, 10ª; todos citados en: DOLGIN, Janet L. “Surrounding embryos: biology, ideology, and politics”. Health Matrix. 16 (1): 27-64, 2006, p. 39, nota 73.

En Chile hay indicios de una actitud similar en el campo de la aplicación de técnicas de reproducción asistida. Claramente, cuando se critican las muertes de embriones durante la aplicación de técnicas de fertilización asistida, en el proceso de criopreservación o en las transferencias múltiples que se hacen al útero de una mujer, la defensa que se hace de la vida del nasciturus no tiene la misma fuerza que cuando se discute la anticoncepción de emergencia o el aborto. En nuestro país la única norma existente, aplicable para el sector público, prohíbe la criopreservación,396 pero se practica de todas formas en distintos centros de medicina reproductiva397 y la destrucción de embriones por esta u otras técnicas es relatada sin atisbos de reproche moral en artículos periodísticos que celebran los logros de las técnicas de fertilización asistida.398 En este caso, la meta de la maternidad y paternidad, así como en el ejemplo anterior de investigación con células

396 MINISTERIO DE SALUD. CHILE. Resolución exenta Nº 1072 de 1982. Normas aplicables a la fertilización in vitro y la transferencia embrionaria. Santiago, Ministerio de Salud, Departamento de Asesoría Jurídica, 28 de junio de 1985, artículo 8°.

el uso de embriones para investigación ha recibido apoyo de congresistas contrarios al aborto.395

397 BECA, Juan Pablo. Congelamiento de embriones. [En línea] [Consulta: 16 de abril de 2012].

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

398 ANDRADE, Magdalena. “Los primeros chilenos nacidos a partir de una vitri¿cación de óvulos: los tres milagros de Mónica”. [En línea] Revista Ya. El Mercurio, martes 10 de junio de 2008. [Consulta: 21 de septiembre de 2008]. Contrariamente a la opinión social favorable a la fertilización asistida y al silencio o la aprobación respecto a estas técnicas por la mayoría de la doctrina jurídica que se pronuncia contra el aborto, hay algunos autores que sí critican la fertilización asistida en razón de su afectación a la vida prenatal. CORRAL TALCIANI, Hernán. “Admisibilidad jurídica de las técnicas de procreación arti¿cial”. Op. cit., pp. 439-460. SILVA MAC-IVER, Jaime. “El nasciturus y el derecho a la vida”. Op. cit., p. 184. UGARTE GODOY, Joaquín. “El derecho a la vida y la Constitución”. Op. cit.

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madres, la del mejoramiento de la salud, son tan valoradas, que deja de ponerse en duda la autonomía que las personas tienen para intentar alcanzarlas, y esta autonomía adquiere preeminencia sobre la valoración que se da a la vida del embrión que se destruye. En la jurisprudencia comparada sobre desecho de embriones, por ejemplo la que resuelve conÀictos entre ex cónyuges respecto del futuro uso de los embriones, y la que resuelve conÀictos entre los centros médicos y las personas que se sometieron a una fertilización asistida, es notable cómo se ha ido imponiendo un lenguaje jurídico con lógica contractual y propietaria respecto de los embriones que son objeto de disputa. Es una lógica en que la autonomía de la voluntad es reconocida.399 Al embrión dentro del útero, sin embargo, le es reservado un lenguaje distinto. El uso del lenguaje propietario y la defensa del ejercicio de autonomía de la mujer respecto de este embrión (y del cuerpo que lo cobija, “este cuerpo es mío”) solo puede ser utilizado y es entendido como un discurso político reivindicativo, y nunca como un argumento jurídico adjudicatorio. En ese contexto, el mismo embrión que estando fuera del cuerpo es objeto de transacciones y cosi¿cado, cuando está in utero adquiere una carga mucho mayor de valoraciones simbólicas relacionadas con la vida y dignidad humanas. Esta diferencia en la percepción del embrión dentro y fuera del cuerpo de la mujer es muy interesante, porque determina también nuestra percepción sobre el grado de autonomía socialmente admisible para una mujer y demuestra que la oposición al aborto, incluso en nuestros días, no solo se funda en el interés de proteger la vida del nasciturus, sino que también en la subsistencia de un estereotipo de género que asume que a las mujeres pueden exigírseles sacri¿cos mayores a sus derechos en razón de estar naturalmente dotadas para la maternidad.400 Como señala Luker, el debate

399 DOLGIN, Janet L. “Embryonic discourse: abortion, stem cells and cloning”. Op. cit., p. 255. 400 LUKER, Kristin. Abortion & the politics of motherhood. Op. cit., p. 193. Sobre la vigencia

de los estereotipos de género y su efecto en la regulación del aborto, ver también SIEGEL, Reva. “The new politics of abortion: an equality analysis of woman-protective abortion restrictions”. University of Illinois Law Review (3): 991-1054, 2007. Sobre estereotipos de género y su po-

400 LUKER, Kristin. Abortion & the politics of motherhood. Op. cit., p. 193. Sobre la vigencia de los estereotipos de género y su efecto en la regulación del aborto, ver también SIEGEL, Reva. “The new politics of abortion: an equality analysis of woman-protective abortion restrictions”. University of Illinois Law Review (3): 991-1054, 2007. Sobre estereotipos de género y su po399 DOLGIN, Janet L. “Embryonic discourse: abortion, stem cells and cloning”. Op. cit., p. 255.

Esta diferencia en la percepción del embrión dentro y fuera del cuerpo de la mujer es muy interesante, porque determina también nuestra percepción sobre el grado de autonomía socialmente admisible para una mujer y demuestra que la oposición al aborto, incluso en nuestros días, no solo se funda en el interés de proteger la vida del nasciturus, sino que también en la subsistencia de un estereotipo de género que asume que a las mujeres pueden exigírseles sacri¿cos mayores a sus derechos en razón de estar naturalmente dotadas para la maternidad.400 Como señala Luker, el debate Al embrión dentro del útero, sin embargo, le es reservado un lenguaje distinto. El uso del lenguaje propietario y la defensa del ejercicio de autonomía de la mujer respecto de este embrión (y del cuerpo que lo cobija, “este cuerpo es mío”) solo puede ser utilizado y es entendido como un discurso político reivindicativo, y nunca como un argumento jurídico adjudicatorio. En ese contexto, el mismo embrión que estando fuera del cuerpo es objeto de transacciones y cosi¿cado, cuando está in utero adquiere una carga mucho mayor de valoraciones simbólicas relacionadas con la vida y dignidad humanas. En la jurisprudencia comparada sobre desecho de embriones, por ejemplo la que resuelve conÀictos entre ex cónyuges respecto del futuro uso de los embriones, y la que resuelve conÀictos entre los centros médicos y las personas que se sometieron a una fertilización asistida, es notable cómo se ha ido imponiendo un lenguaje jurídico con lógica contractual y propietaria respecto de los embriones que son objeto de disputa. Es una lógica en que la autonomía de la voluntad es reconocida.399 madres, la del mejoramiento de la salud, son tan valoradas, que deja de ponerse en duda la autonomía que las personas tienen para intentar alcanzarlas, y esta autonomía adquiere preeminencia sobre la valoración que se da a la vida del embrión que se destruye. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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401 “In essence, therefore, this round of the abortion debate is so passionate and hard-fought because it is a referendum on the place and meaning of motherhood”. LUKER, Kristin. Abortion & the politics of motherhood. Op. cit., p. 193. Luker, después de hacer una exhaustiva investigación basada en entrevistas e historias de vida a representantes del movimiento pro-life y pro-choice en Estados Unidos, concluye: “In summary women come to be pro-life and prochoice activist as the end result of lives that center around different de¿nitions of motherhood. They grow up with a belief about the nature of the embryo, so events in their lives lead them to believe that the embryo is a unique person, or a fetus; that people are intimately tied to their biological roles, or that these roles are but a minor part of life; that motherhood is the most important and satisfying role to a woman, or that motherhood is only one of several roles, a burden when de¿ned as the only role”. Ibíd., p. 214.

sobre aborto es tan apasionado y difícil porque es un referéndum acerca del lugar y signi¿cado de la maternidad.401

tencial impacto discriminatorio, ver COOK, Rebecca y CUSACK, Simone. “Gender stereotyping. Transnational legal perspectives”. Pennsylvania, University of Pennsylvania Press, 2010.

No puede dejar de constatarse que las situaciones en que se relativiza el valor del embrión son precisamente los escenarios en que los intereses que pudieran contraponerse a la protección del mismo pueden ser masculinos (el de los cientí¿cos, el de los eventuales enfermos que se bene¿cian con la investigación con células embrionarias, el del hombre que participó con su pareja en la fertilización asistida y que disputa la disposición de los embriones). En cambio, la mayor valoración discursiva del embrión se da cuando los intereses contrapuestos son exclusivamente femeninos (en el caso del aborto y de la cirugía in utero cuando implica riesgos para la salud de las mujeres, por ejemplo) y cuando la defensa de los intereses contrapuestos se pueden interpretar como una trasgresión de los roles femeninos tradicionales.

Otra explicación a la diferencia de percepciones respecto del nasciturus la ofrece el ¿lósofo Roger Wertheimer, en su famoso ensayo sobre el aborto.402 Él sugiere que las percepciones antagónicas que tienen las personas que se ubican en los extremos del debate tienen una raíz profunda, que no tiene que ver con el conocimiento que se pueda adquirir intelectualmente respecto de las características del embrión o feto, sino que con nuestras naturales reacciones cognoscitivas y afectivas frente a él. Siguiendo a

Otra explicación a la diferencia de percepciones respecto del nasciturus la ofrece el ¿lósofo Roger Wertheimer, en su famoso ensayo sobre el aborto.402 Él sugiere que las percepciones antagónicas que tienen las personas que se ubican en los extremos del debate tienen una raíz profunda, que no tiene que ver con el conocimiento que se pueda adquirir intelectualmente respecto de las características del embrión o feto, sino que con nuestras naturales reacciones cognoscitivas y afectivas frente a él. Siguiendo a

No puede dejar de constatarse que las situaciones en que se relativiza el valor del embrión son precisamente los escenarios en que los intereses que pudieran contraponerse a la protección del mismo pueden ser masculinos (el de los cientí¿cos, el de los eventuales enfermos que se bene¿cian con la investigación con células embrionarias, el del hombre que participó con su pareja en la fertilización asistida y que disputa la disposición de los embriones). En cambio, la mayor valoración discursiva del embrión se da cuando los intereses contrapuestos son exclusivamente femeninos (en el caso del aborto y de la cirugía in utero cuando implica riesgos para la salud de las mujeres, por ejemplo) y cuando la defensa de los intereses contrapuestos se pueden interpretar como una trasgresión de los roles femeninos tradicionales.

tencial impacto discriminatorio, ver COOK, Rebecca y CUSACK, Simone. “Gender stereotyping. Transnational legal perspectives”. Pennsylvania, University of Pennsylvania Press, 2010.

sobre aborto es tan apasionado y difícil porque es un referéndum acerca del lugar y signi¿cado de la maternidad.401

401 “In essence, therefore, this round of the abortion debate is so passionate and hard-fought because it is a referendum on the place and meaning of motherhood”. LUKER, Kristin. Abortion & the politics of motherhood. Op. cit., p. 193. Luker, después de hacer una exhaustiva investigación basada en entrevistas e historias de vida a representantes del movimiento pro-life y pro-choice en Estados Unidos, concluye: “In summary women come to be pro-life and prochoice activist as the end result of lives that center around different de¿nitions of motherhood. They grow up with a belief about the nature of the embryo, so events in their lives lead them to believe that the embryo is a unique person, or a fetus; that people are intimately tied to their biological roles, or that these roles are but a minor part of life; that motherhood is the most important and satisfying role to a woman, or that motherhood is only one of several roles, a burden when de¿ned as the only role”. Ibíd., p. 214.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

402 WERTHEIMER, Roger, “Understanding the abortion argument.” En: COHEN, Marshall et al. (eds.). The rights and wrongs of abortion. Op. cit., pp. 23-51.

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402 WERTHEIMER, Roger, “Understanding the abortion argument.” En: COHEN, Marshall et al.

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(eds.). The rights and wrongs of abortion. Op. cit., pp. 23-51.

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Wittgenstein, quien a¿rmaba que la posibilidad de comunicarse lingüísticamente presuponía un acuerdo no solo en las de¿niciones, sino también en los juicios o “formas de vida”, Wertheimer señala que, respecto del feto, ese acuerdo no existe: las personas reaccionan cognitiva y emocionalmente de forma distinta, aun cuando dispongan de la misma información sobre el no nacido. “En realidad, al parecer, la gente puede estar de acuerdo en todo pero no estarlo sobre si los embriones son seres humanos”, dice Wertheimer.403 Este autor plantea que ni a la a¿rmación de que el feto es una persona, ni a la a¿rmación contraria, que el feto no es una persona, se le puede asignar un valor de verdad: “[n]o está en absoluto claro cuál, si la hay, es la respuesta normal o natural o sana hacia el feto”.404 “(…) estamos bloqueados ante la indeterminación de la humanidad del feto. Esto no quiere decir que, crea uno lo que crea, es verdad o verdad para uno si lo cree. Muy al contrario, quiere decir que, crea uno lo que crea, no es verdad, pero tampoco es falso. Uno cree y se acabó”.405 Wertheimer reconoce que la mayoría de las personas no reaccionan frente al feto en términos tan de¿nitivos, sino que tiene una postura moderada. No es un objeto que podamos tratar como queramos, pero tampoco una persona que debamos tratar como quisiéramos que nos tratasen.406 El problema de la posición moderada, sin embargo, es que nuestras categorías y principios morales no pueden dar cuenta en forma coherente de ella, porque están pensados para aplicarse sólo a las relaciones entre personas. Habría que inventar un nuevo grupo de categorías y principios morales. Wertheimer duda de la posibilidad de emprender esta tarea: “nuestras interacciones con fetos son extremadamente limitadas y periféricas, por lo cual nuestra maquinaria conceptual normativa en esta área es tan pequeña, sin forma y de arrebatos”.407 403 Ibíd.

p. 31.

404 Ibíd.

pp 43-44.

405 Ibíd.

pp. 44-45.

406 Ibíd.

p. 45.

407 Es

curioso y sugerente que el autor haya supuesto que la experiencia de ajenidad con el feto fuera universal, cuando obviamente está hablando desde la experiencia masculina. Para las mujeres que se embarazan es difícil describir su relación con el nasciturus como extremadamente limitada y periférica. En todo caso, lo interesante del comentario es que de él se puede desprender que nuestra maquinaria conceptual y normativa debiera atender a la realidad de la interacción que las mujeres tienen con los fetos. Ibíd. p. 47.

407 Es curioso y sugerente que el autor haya supuesto que la experiencia de ajenidad con el feto fuera universal, cuando obviamente está hablando desde la experiencia masculina. Para las mujeres que se embarazan es difícil describir su relación con el nasciturus como extremadamente limitada y periférica. En todo caso, lo interesante del comentario es que de él se puede desprender que nuestra maquinaria conceptual y normativa debiera atender a la realidad de la interacción que las mujeres tienen con los fetos. Ibíd. p. 47.

p. 45.

406 Ibíd.

pp. 44-45.

405 Ibíd.

pp 43-44.

404 Ibíd.

p. 31.

403 Ibíd.

Wittgenstein, quien a¿rmaba que la posibilidad de comunicarse lingüísticamente presuponía un acuerdo no solo en las de¿niciones, sino también en los juicios o “formas de vida”, Wertheimer señala que, respecto del feto, ese acuerdo no existe: las personas reaccionan cognitiva y emocionalmente de forma distinta, aun cuando dispongan de la misma información sobre el no nacido. “En realidad, al parecer, la gente puede estar de acuerdo en todo pero no estarlo sobre si los embriones son seres humanos”, dice Wertheimer.403 Este autor plantea que ni a la a¿rmación de que el feto es una persona, ni a la a¿rmación contraria, que el feto no es una persona, se le puede asignar un valor de verdad: “[n]o está en absoluto claro cuál, si la hay, es la respuesta normal o natural o sana hacia el feto”.404 “(…) estamos bloqueados ante la indeterminación de la humanidad del feto. Esto no quiere decir que, crea uno lo que crea, es verdad o verdad para uno si lo cree. Muy al contrario, quiere decir que, crea uno lo que crea, no es verdad, pero tampoco es falso. Uno cree y se acabó”.405 Wertheimer reconoce que la mayoría de las personas no reaccionan frente al feto en términos tan de¿nitivos, sino que tiene una postura moderada. No es un objeto que podamos tratar como queramos, pero tampoco una persona que debamos tratar como quisiéramos que nos tratasen.406 El problema de la posición moderada, sin embargo, es que nuestras categorías y principios morales no pueden dar cuenta en forma coherente de ella, porque están pensados para aplicarse sólo a las relaciones entre personas. Habría que inventar un nuevo grupo de categorías y principios morales. Wertheimer duda de la posibilidad de emprender esta tarea: “nuestras interacciones con fetos son extremadamente limitadas y periféricas, por lo cual nuestra maquinaria conceptual normativa en esta área es tan pequeña, sin forma y de arrebatos”.407 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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p. 42. p. 42. David A. “Abortion, toleration and moral uncertainty”. Op. cit., p. 8.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

409 STRAUSS,

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408 Ibíd.

David A. Strauss, en la misma línea, se re¿ere al estado de incertidumbre moral que existe acerca del estatus moral de la vida fetal. Como diría Wertheimer “[l]o que parece especial acerca del feto es que, aparentemente, no tenemos un punto de mira desde el cual criticar sistemas de creencia opuestos”.408 Strauss coincide con Wertheimer al constatar las de¿ciencias de nuestras teorías morales para analizar satisfactoriamente la situación de seres que están en “las fronteras del universo moral”, seres cuyo estatus como miembros del universo moral no es claro: fetos, animales, individuos con severas discapacidades mentales, generaciones futuras. Las teorías, en el límite, se tornan implausibles. Las de¿ciencias de nuestras teorías morales revelan un punto ciego en nuestro pensamiento, en donde nadie realmente sabe cómo proceder.409

Una respuesta jurídica categórica y simple frente a esas situaciones complejas tiene el riesgo de eludir el conÀicto ético que las personas reales enfrentan, en vez de responder a él. Creo que a¿rmar que el nasciturus tiene un derecho subjetivo a la vida desde la concepción, de la misma naturaleza y entidad que el que tienen las personas nacidas, es una respuesta demasiado categórica, que no reconoce adecuadamente los conÀictos morales sobre la vida y la muerte que son parte de la condición humana. Son muy pocas las personas capaces de asumir personalmente los efectos que tiene una a¿rmación de esa naturaleza: son pocas las mujeres dispuestas a morir por continuar un embarazo, y pocos sus seres queridos que se sentirían tranquilos con esa opción moral. Demasiado pocas para que pueda ser una obligación impuesta por ley.

La constatación de las de¿ciencias de nuestras teorías morales y también de nuestras categorías jurídicas para responder adecuadamente a la situación del nasciturus, no sirve, naturalmente, como respuesta a las personas concretas que se ven en situaciones en que no les queda más alternativa que tomar difíciles decisiones morales que implican decidir sobre la vida de un embrión o feto.

La constatación de las de¿ciencias de nuestras teorías morales y también de nuestras categorías jurídicas para responder adecuadamente a la situación del nasciturus, no sirve, naturalmente, como respuesta a las personas concretas que se ven en situaciones en que no les queda más alternativa que tomar difíciles decisiones morales que implican decidir sobre la vida de un embrión o feto.

Una respuesta jurídica categórica y simple frente a esas situaciones complejas tiene el riesgo de eludir el conÀicto ético que las personas reales enfrentan, en vez de responder a él. Creo que a¿rmar que el nasciturus tiene un derecho subjetivo a la vida desde la concepción, de la misma naturaleza y entidad que el que tienen las personas nacidas, es una respuesta demasiado categórica, que no reconoce adecuadamente los conÀictos morales sobre la vida y la muerte que son parte de la condición humana. Son muy pocas las personas capaces de asumir personalmente los efectos que tiene una a¿rmación de esa naturaleza: son pocas las mujeres dispuestas a morir por continuar un embarazo, y pocos sus seres queridos que se sentirían tranquilos con esa opción moral. Demasiado pocas para que pueda ser una obligación impuesta por ley.

David A. Strauss, en la misma línea, se re¿ere al estado de incertidumbre moral que existe acerca del estatus moral de la vida fetal. Como diría Wertheimer “[l]o que parece especial acerca del feto es que, aparentemente, no tenemos un punto de mira desde el cual criticar sistemas de creencia opuestos”.408 Strauss coincide con Wertheimer al constatar las de¿ciencias de nuestras teorías morales para analizar satisfactoriamente la situación de seres que están en “las fronteras del universo moral”, seres cuyo estatus como miembros del universo moral no es claro: fetos, animales, individuos con severas discapacidades mentales, generaciones futuras. Las teorías, en el límite, se tornan implausibles. Las de¿ciencias de nuestras teorías morales revelan un punto ciego en nuestro pensamiento, en donde nadie realmente sabe cómo proceder.409

408 Ibíd.

David A. “Abortion, toleration and moral uncertainty”. Op. cit., p. 8.

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409 STRAUSS,

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Nuestra teoría de los derechos no puede construirse al margen de nuestras experiencias. En palabras de Waldron: La respuesta apropiada frente a situaciones que plantean conflictos y dilemas no es negar su existencia o evitar que el término “derechos” se vea contaminado por ellos. Es enfrentar los desafíos que plantean con el sentido más claro que podamos formarnos sobre el valor intrínseco del bienestar y la independencia de cada individuo en un mundo habitado también por otros. A no ser que ese sentido se atenúe irremediablemente, eso es exactamente lo que deberíamos identificar como nuestra teoría sobre los derechos. No se debe pensar en los derechos como si fueran absolutos morales que esperan, trágicamente ociosos, en las bambalinas de un mundo impulsado por conflictos ingratos y decisiones difíciles. Por el contrario, se supone que han de ser nuestra mejor y más honesta forma de respuesta individual en semejante mundo. Lo que sea que pueda plantearse para hacerse cargo de esos conflictos y esas decisiones, en nombre del ideal liberal de hombres y mujeres vitales, que dirigen su vida de acuerdo a sus propios planes, esto es precisamente lo que debe ser nuestra teoría sobre los derechos.410

El derecho como disciplina práctica tiene una experiencia acumulada y herramientas para responder a estos desafíos que requieren de soluciones matizadas. El derecho acepta, por ejemplo, la idea de la “autonomía progresiva” aplicable a niños/as y adolescentes y que se aplica, entre otros, en el ámbito de las decisiones médicas. El derecho también ha creado ¿cciones como las de la personalidad jurídica, cuando ha necesitado dar a una sociedad civil o comercial un trato similar en algunos aspectos y distinto en otros, al que da a las personas naturales. Incluso respecto del nasciturus, el derecho da un trato penal y civil distinto a éste y a las personas nacidas. Y 410 El texto original dice: “The proper response to situations posing conÀicts and dilemmas

is not to deny that they exist or protect the term “rights” from being contaminated by them. It is to face up to the challenges they pose with the clearest sense we can get of the intrinsic worth of each individual’s well-being and independence in a world also inhabited by others. Unless that sense becomes hopelessly attenuated, it is exactly what we should identify as our theory of rights. Rights are not to be thought of as moral absolutes, waiting, tragically unemployed, on the sidelines of a world driven by distasteful conÀict and hard choices. On the contrary, they are supposed to be our best and most honest individualist response to such a world. Whatever can be said to address those conÀicts and those choices, in the name of the liberal ideal of high-spirited men and women each leading a life on his or her own terms –that is what our theory of rights should be”. WALDRON, Jeremy. “Liberal rights”. Op. cit., p. 33.

410 El texto original dice: “The proper response to situations posing conÀicts and dilemmas is not to deny that they exist or protect the term “rights” from being contaminated by them. It is to face up to the challenges they pose with the clearest sense we can get of the intrinsic worth of each individual’s well-being and independence in a world also inhabited by others. Unless that sense becomes hopelessly attenuated, it is exactly what we should identify as our theory of rights. Rights are not to be thought of as moral absolutes, waiting, tragically unemployed, on the sidelines of a world driven by distasteful conÀict and hard choices. On the contrary, they are supposed to be our best and most honest individualist response to such a world. Whatever can be said to address those conÀicts and those choices, in the name of the liberal ideal of high-spirited men and women each leading a life on his or her own terms –that is what our theory of rights should be”. WALDRON, Jeremy. “Liberal rights”. Op. cit., p. 33.

El derecho como disciplina práctica tiene una experiencia acumulada y herramientas para responder a estos desafíos que requieren de soluciones matizadas. El derecho acepta, por ejemplo, la idea de la “autonomía progresiva” aplicable a niños/as y adolescentes y que se aplica, entre otros, en el ámbito de las decisiones médicas. El derecho también ha creado ¿cciones como las de la personalidad jurídica, cuando ha necesitado dar a una sociedad civil o comercial un trato similar en algunos aspectos y distinto en otros, al que da a las personas naturales. Incluso respecto del nasciturus, el derecho da un trato penal y civil distinto a éste y a las personas nacidas. Y La respuesta apropiada frente a situaciones que plantean conflictos y dilemas no es negar su existencia o evitar que el término “derechos” se vea contaminado por ellos. Es enfrentar los desafíos que plantean con el sentido más claro que podamos formarnos sobre el valor intrínseco del bienestar y la independencia de cada individuo en un mundo habitado también por otros. A no ser que ese sentido se atenúe irremediablemente, eso es exactamente lo que deberíamos identificar como nuestra teoría sobre los derechos. No se debe pensar en los derechos como si fueran absolutos morales que esperan, trágicamente ociosos, en las bambalinas de un mundo impulsado por conflictos ingratos y decisiones difíciles. Por el contrario, se supone que han de ser nuestra mejor y más honesta forma de respuesta individual en semejante mundo. Lo que sea que pueda plantearse para hacerse cargo de esos conflictos y esas decisiones, en nombre del ideal liberal de hombres y mujeres vitales, que dirigen su vida de acuerdo a sus propios planes, esto es precisamente lo que debe ser nuestra teoría sobre los derechos.410

Nuestra teoría de los derechos no puede construirse al margen de nuestras experiencias. En palabras de Waldron: ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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75 Código Civil: “la ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona o de o¿cio todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra. Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno, deberá deferirse hasta después del nacimiento”. Artículo 77 Código Civil: “los derechos que se deferirán a la criatura que está en el vientre materno, hubiese nacido vivo o viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se de¿rieron (…). Artículo 962 inciso 3º Código Civil: “ (…) Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero se esperan que existan, no se invalidarán por esta causa si existieren dichas razones antes de expirar los diez años subsiguientes a la apertura de la sucesión (…)”.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

411 Artículo

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Teóricamente se puede a¿rmar que el nasciturus tiene un derecho fundamental a la vida, pero que este derecho es distinto, en algunos aspectos, al de las personas nacidas. Una especie de derecho progresivo a la vida, si se quiere hacer la analogía con el derecho a la autonomía progresiva de los niños o un derecho que admite mayores restricciones que el de las personas nacidas. Se ha sostenido por alguna jurisprudencia y doctrina, que aun cuando se reconozca un derecho subjetivo a la vida del feto sin cali¿caciones, hay situaciones en que esta a¿rmación puede compatibilizarse con la admisibilidad constitucional del aborto, considerando las circunstancias especí¿cas en que ese derecho se encuentra en relación con otros con

dentro del derecho civil, la consideración que se da al nasciturus depende también de los contextos especí¿cos y de las valoraciones e intereses que están en juego.411

La cali¿cación de la vida del nasciturus como un valor o bien jurídico de estatus constitucional permite que el derecho constitucional responda mejor a este desafío que la alternativa de reconocerle al nasciturus un derecho fundamental a la vida.

El derecho constitucional debiera también poder responder en mejor manera dejando un campo de acción que permita al Estado y a las personas reconocer un valor diferenciado a la vida del nasciturus en sus distintas etapas y circunstancias. El papel del derecho constitucional no puede ser impedir el discernimiento y el ejercicio de la responsabilidad moral precisamente en estas situaciones en que éstos son más necesarios.

El derecho constitucional debiera también poder responder en mejor manera dejando un campo de acción que permita al Estado y a las personas reconocer un valor diferenciado a la vida del nasciturus en sus distintas etapas y circunstancias. El papel del derecho constitucional no puede ser impedir el discernimiento y el ejercicio de la responsabilidad moral precisamente en estas situaciones en que éstos son más necesarios.

La cali¿cación de la vida del nasciturus como un valor o bien jurídico de estatus constitucional permite que el derecho constitucional responda mejor a este desafío que la alternativa de reconocerle al nasciturus un derecho fundamental a la vida.

dentro del derecho civil, la consideración que se da al nasciturus depende también de los contextos especí¿cos y de las valoraciones e intereses que están en juego.411

Teóricamente se puede a¿rmar que el nasciturus tiene un derecho fundamental a la vida, pero que este derecho es distinto, en algunos aspectos, al de las personas nacidas. Una especie de derecho progresivo a la vida, si se quiere hacer la analogía con el derecho a la autonomía progresiva de los niños o un derecho que admite mayores restricciones que el de las personas nacidas. Se ha sostenido por alguna jurisprudencia y doctrina, que aun cuando se reconozca un derecho subjetivo a la vida del feto sin cali¿caciones, hay situaciones en que esta a¿rmación puede compatibilizarse con la admisibilidad constitucional del aborto, considerando las circunstancias especí¿cas en que ese derecho se encuentra en relación con otros con

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

411 Artículo 75 Código Civil: “la ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquiera persona o de o¿cio todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra. Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno, deberá deferirse hasta después del nacimiento”. Artículo 77 Código Civil: “los derechos que se deferirán a la criatura que está en el vientre materno, hubiese nacido vivo o viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se efectúe. Y si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en que se de¿rieron (…). Artículo 962 inciso 3º Código Civil: “ (…) Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero se esperan que existan, no se invalidarán por esta causa si existieren dichas razones antes de expirar los diez años subsiguientes a la apertura de la sucesión (…)”.

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los que entra en colisión. Jurisprudencialmente, en América Latina, este es el camino que ha seguido la Corte Suprema de Costa Rica que a¿rmó un derecho a la vida del nasciturus igual al de las personas nacidas, pero justi¿ca el aborto terapéutico en caso de peligro para la salud de la mujer y el distinto tratamiento penal del aborto y de los atentados a la vida de las personas nacidas.412 En la doctrina chilena, y haciendo un ejercicio mucho más so¿sticado que la Corte Costarricense, Bascuñán Rodríguez a¿rma esta posibilidad al señalar que tanto el aborto terapéutico como otros tipos de aborto en circunstancias que hicieran inexigible a la mujer el deber de mantener un embarazo, podrían justi¿carse bajo la doctrina del estado de necesidad defensivo, independientemente del estatus y jerarquía que se atribuya a la vida del nasciturus.413 Sin embargo, estas soluciones estarían sujetas a las mismas objeciones que la de la vida como bien jurídico objetivo, por parte de quienes de¿enden el derecho a la vida del nasciturus como un derecho equivalente al de los nacidos. Su oposición de fondo no tiene que ver con la etiqueta jurídica, sino con los efectos que atribuyen a ellas. Flexibilizar la noción de derecho a la vida o admitir que pueda someterse a ponderación produce los mismos efectos de relativización de la protección de la vida del nasciturus, que su consideración como bien jurídico objetivo. A diferencia de lo que sucede con otros derechos, como el de la autonomía, la Àexibilización del derecho a la vida presenta complejidades no menores y es, derechamente, incompatible con algunas concepciones de derechos. Por ejemplo, con las concepciones asociadas a las llamadas teorías

412 CORTE SUPREMA. COSTA RICA. Gustavo González Solano v. Procuraduría General de la República. Op. cit. También explícitamente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos aceptó en el caso A, B and C v. Ireland que Irlanda puede reconocer un derecho a la vida al nasciturus, siempre y cuando se respete la excepción terapéutica por riesgo a la vida de la mujer embarazada y la protección del derecho a la vida fetal sea compatible con el respeto y garantía efectiva de los derechos de la mujer reconocidos en el Convenio. Este fallo se analiza con detalle en el Capítulo VII de este trabajo. 413 BASCUÑÁN

RODRÍGUEZ, Antonio. “La píldora del día después ante la jurisprudencia”. Op. cit., pp. 66-73; BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “Límites a la prohibición y autoridad legal del aborto consentido en el derecho constitucional comparado”. Revista de Derecho Público 63 (1): 209-247, 2001, pp. 234-247. En el mismo sentido, FIGUEROA GARCÍA-HUIDOBRO, Rodolfo. “Concepto de persona, titularidad del derecho a la vida y aborto”. Op. cit., p. 106.

413 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La píldora del día después ante la jurisprudencia”. Op. cit., pp. 66-73; BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “Límites a la prohibición y autoridad legal del aborto consentido en el derecho constitucional comparado”. Revista de Derecho Público 63 (1): 209-247, 2001, pp. 234-247. En el mismo sentido, FIGUEROA GARCÍA-HUIDOBRO, Rodolfo. “Concepto de persona, titularidad del derecho a la vida y aborto”. Op. cit., p. 106. 412 CORTE SUPREMA. COSTA RICA. Gustavo González Solano v. Procuraduría General de la República. Op. cit. También explícitamente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos aceptó en el caso A, B and C v. Ireland que Irlanda puede reconocer un derecho a la vida al nasciturus, siempre y cuando se respete la excepción terapéutica por riesgo a la vida de la mujer embarazada y la protección del derecho a la vida fetal sea compatible con el respeto y garantía efectiva de los derechos de la mujer reconocidos en el Convenio. Este fallo se analiza con detalle en el Capítulo VII de este trabajo.

A diferencia de lo que sucede con otros derechos, como el de la autonomía, la Àexibilización del derecho a la vida presenta complejidades no menores y es, derechamente, incompatible con algunas concepciones de derechos. Por ejemplo, con las concepciones asociadas a las llamadas teorías Sin embargo, estas soluciones estarían sujetas a las mismas objeciones que la de la vida como bien jurídico objetivo, por parte de quienes de¿enden el derecho a la vida del nasciturus como un derecho equivalente al de los nacidos. Su oposición de fondo no tiene que ver con la etiqueta jurídica, sino con los efectos que atribuyen a ellas. Flexibilizar la noción de derecho a la vida o admitir que pueda someterse a ponderación produce los mismos efectos de relativización de la protección de la vida del nasciturus, que su consideración como bien jurídico objetivo. los que entra en colisión. Jurisprudencialmente, en América Latina, este es el camino que ha seguido la Corte Suprema de Costa Rica que a¿rmó un derecho a la vida del nasciturus igual al de las personas nacidas, pero justi¿ca el aborto terapéutico en caso de peligro para la salud de la mujer y el distinto tratamiento penal del aborto y de los atentados a la vida de las personas nacidas.412 En la doctrina chilena, y haciendo un ejercicio mucho más so¿sticado que la Corte Costarricense, Bascuñán Rodríguez a¿rma esta posibilidad al señalar que tanto el aborto terapéutico como otros tipos de aborto en circunstancias que hicieran inexigible a la mujer el deber de mantener un embarazo, podrían justi¿carse bajo la doctrina del estado de necesidad defensivo, independientemente del estatus y jerarquía que se atribuya a la vida del nasciturus.413 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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415 En una teoría relativa del contenido esencial el contenido del derecho es aquello que queda después de la ponderación, con lo cual la garantía del contenido esencial se reduce al principio de proporcionalidad. Las restricciones que corresponden al principio de proporcionalidad no lesionan la garantía del contenido esencial aún cuando en el caso particular no dejen nada del derecho fundamental. Bajo esta perspectiva, la garantía cumple una función declaratoria solamente, destinada a asegurar que en el proceso de ponderación se justi¿que su¿cientemente si efectivamente la afectación de un derecho es total o demasiado intensa. Para una explicación de las diferentes concepciones teóricas sobre el núcleo esencial, BERNAL PULIDO, Carlos. Ibíd. pp. 402 y ss.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

2ª ed., Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2005, pp. 444 y ss.; ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Op. cit., pp. 267 y ss.

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414 BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales.

internas, que de¿nen los derechos como entidades que tienen límites intrínsecos. Según estas teorías, el contenido del derecho a la vida no depende de límites extrínsecos como son las restricciones o limitaciones que pueda el derecho sufrir en función de su necesidad de compatibilizarlo con otros derechos o intereses. Para estas teorías internas basta la labor hermenéutica para determinar el contenido de un derecho y es la propia delimitación interna la que asegura la compatibilidad de todos ellos. Esto las diferencia de las llamadas teorías externas, que establecen que el contenido ¿nal de un derecho solo puede conocerse después de aplicar mecanismos que resuelven cómo se compatibilizan los derechos e intereses en conÀicto.414 También es difícil de a¿rmar la idea de una Àexibilización del derecho a la vida si se suscribe una teoría absoluta del contenido esencial de los derechos, según la cual el derecho solo pueda afectarse en su contenido periférico, pero no en su núcleo. Siempre las afectaciones al derecho a la vida van a afectar el núcleo esencial porque no hay estados intermedios entre la vida y la muerte.415

Si se reconoce al nasciturus un derecho fundamental a la vida equivalente al de las personas nacidas, se restringe sustancialmente la posibilidad

En cambio, la cali¿cación de la vida prenatal como un bien jurídico objetivo de carácter constitucional permite fundar un mandato Àexible de protección de la vida del nasciturus que responda adecuadamente a los conÀictos morales de un modo que el absolutismo de los derechos (al menos en las concepciones de las teorías recién expuestas) no puede hacerlo.

2. LOS BENEFICIOS DE LA DEFERENCIA AL LEGISLADOR

2. LOS BENEFICIOS DE LA DEFERENCIA AL LEGISLADOR

En cambio, la cali¿cación de la vida prenatal como un bien jurídico objetivo de carácter constitucional permite fundar un mandato Àexible de protección de la vida del nasciturus que responda adecuadamente a los conÀictos morales de un modo que el absolutismo de los derechos (al menos en las concepciones de las teorías recién expuestas) no puede hacerlo.

Si se reconoce al nasciturus un derecho fundamental a la vida equivalente al de las personas nacidas, se restringe sustancialmente la posibilidad

internas, que de¿nen los derechos como entidades que tienen límites intrínsecos. Según estas teorías, el contenido del derecho a la vida no depende de límites extrínsecos como son las restricciones o limitaciones que pueda el derecho sufrir en función de su necesidad de compatibilizarlo con otros derechos o intereses. Para estas teorías internas basta la labor hermenéutica para determinar el contenido de un derecho y es la propia delimitación interna la que asegura la compatibilidad de todos ellos. Esto las diferencia de las llamadas teorías externas, que establecen que el contenido ¿nal de un derecho solo puede conocerse después de aplicar mecanismos que resuelven cómo se compatibilizan los derechos e intereses en conÀicto.414 También es difícil de a¿rmar la idea de una Àexibilización del derecho a la vida si se suscribe una teoría absoluta del contenido esencial de los derechos, según la cual el derecho solo pueda afectarse en su contenido periférico, pero no en su núcleo. Siempre las afectaciones al derecho a la vida van a afectar el núcleo esencial porque no hay estados intermedios entre la vida y la muerte.415

414 BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. 2ª ed., Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2005, pp. 444 y ss.; ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Op. cit., pp. 267 y ss.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

415 En una teoría relativa del contenido esencial el contenido del derecho es aquello que queda después de la ponderación, con lo cual la garantía del contenido esencial se reduce al principio de proporcionalidad. Las restricciones que corresponden al principio de proporcionalidad no lesionan la garantía del contenido esencial aún cuando en el caso particular no dejen nada del derecho fundamental. Bajo esta perspectiva, la garantía cumple una función declaratoria solamente, destinada a asegurar que en el proceso de ponderación se justi¿que su¿cientemente si efectivamente la afectación de un derecho es total o demasiado intensa. Para una explicación de las diferentes concepciones teóricas sobre el núcleo esencial, BERNAL PULIDO, Carlos. Ibíd. pp. 402 y ss.

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ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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de que sea el poder legislativo quien determine la forma en que se cumpla el mandato de protección de la vida no nacida. Por su parte, el margen de acción que tendría el legislador si se cali¿ca la vida prenatal como un bien objetivo con estatus constitucional, será menor o mayor según la forma en que la comunidad jurídica y especí¿camente la jurisdicción constitucional entiendan el concepto de bien jurídico objetivo. Este es un tema complejo. Es claro que los derechos fundamentales en su faz subjetiva tienen un carácter prioritario frente a consideraciones de interés general. Dicho de otra forma, los intereses individuales fundamentales tienen una prioridad, prima facie, sobre los intereses sociales. La consideración del derecho a la vida como bien jurídico objetivo bajo nuestra Constitución no puede equipararse simplemente a un interés social o estatal, si queremos darle un sentido normativo y no solamente declaratorio al mandato de protección contenido en el artículo 19 Nº 1 inciso 2º. Es un bien especial, con mayor peso especí¿co, precisamente por su naturaleza constitucional. Como mínimo, el mandato constitucional debe entenderse en el sentido que el legislador no puede desproteger la vida por nacer. La duda es si hay una diferencia en el peso que puede asignarse a un bien jurídico constitucional del que debe asignarse a un derecho constitucional, o dicho de otro modo, si hay prima facie una prioridad lexicológica de los derechos subjetivos sobre los bienes objetivos constitucionales. Si no la hay, la única diferencia relevante entre derechos subjetivos y bienes objetivos es el carácter individual de la protección de los primeros y las consecuencias procesales que se derivan de ese carácter. Habría que considerar que la vida del nasciturus también forma parte del “coto vedado” a la acción de las mayorías legislativas. El Tribunal Constitucional Alemán no reconoció una prioridad lexicológica a los derechos subjetivos por sobre los valores objetivos y, por lo mismo, consideró irrelevante pronunciarse sobre si el nasciturus tiene derecho a la vida, bastándole con sustentar el mandato de protección en la faz objetiva de las normas sobre derecho a la vida y dignidad humana. En España, Colombia y Portugal, en cambio, los respectivos tribunales constitucionales aclararon que el nasciturus no tiene un derecho subjetivo a la vida y que su protección deriva de su reconocimiento constitucional como bien objetivo. Sin embargo, hay una diferencia sutil entre

El Tribunal Constitucional Alemán no reconoció una prioridad lexicológica a los derechos subjetivos por sobre los valores objetivos y, por lo mismo, consideró irrelevante pronunciarse sobre si el nasciturus tiene derecho a la vida, bastándole con sustentar el mandato de protección en la faz objetiva de las normas sobre derecho a la vida y dignidad humana. En España, Colombia y Portugal, en cambio, los respectivos tribunales constitucionales aclararon que el nasciturus no tiene un derecho subjetivo a la vida y que su protección deriva de su reconocimiento constitucional como bien objetivo. Sin embargo, hay una diferencia sutil entre Es claro que los derechos fundamentales en su faz subjetiva tienen un carácter prioritario frente a consideraciones de interés general. Dicho de otra forma, los intereses individuales fundamentales tienen una prioridad, prima facie, sobre los intereses sociales. La consideración del derecho a la vida como bien jurídico objetivo bajo nuestra Constitución no puede equipararse simplemente a un interés social o estatal, si queremos darle un sentido normativo y no solamente declaratorio al mandato de protección contenido en el artículo 19 Nº 1 inciso 2º. Es un bien especial, con mayor peso especí¿co, precisamente por su naturaleza constitucional. Como mínimo, el mandato constitucional debe entenderse en el sentido que el legislador no puede desproteger la vida por nacer. La duda es si hay una diferencia en el peso que puede asignarse a un bien jurídico constitucional del que debe asignarse a un derecho constitucional, o dicho de otro modo, si hay prima facie una prioridad lexicológica de los derechos subjetivos sobre los bienes objetivos constitucionales. Si no la hay, la única diferencia relevante entre derechos subjetivos y bienes objetivos es el carácter individual de la protección de los primeros y las consecuencias procesales que se derivan de ese carácter. Habría que considerar que la vida del nasciturus también forma parte del “coto vedado” a la acción de las mayorías legislativas. de que sea el poder legislativo quien determine la forma en que se cumpla el mandato de protección de la vida no nacida. Por su parte, el margen de acción que tendría el legislador si se cali¿ca la vida prenatal como un bien objetivo con estatus constitucional, será menor o mayor según la forma en que la comunidad jurídica y especí¿camente la jurisdicción constitucional entiendan el concepto de bien jurídico objetivo. Este es un tema complejo. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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texto original dice:“Quanto aos limites jurídicos, eles resultam da necessária conciliação do princípio de proibição do dé¿ce de tutela com outros princípios eventualmente colidentes, pois o imperativo de protecção não goza de primado absoluto dentro da ordem constitucional. Pelo contrário, tem sido sustentada “a e¿cácia mais ténue da função de imperativo de tutela (…) substancialmente mais fraca do que a da função dos direitos fundamentais como proibições de intervenção” (…) É seguro, pelo menos, que a observância desse imperativo não legitima a invasão incondicionada da esfera protegida dos direitos fundamentais de outros sujeitos”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. PORTUGAL. Acórdão Nº 75/2010. Op. cit., párr. 11.4.11.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

416 El

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Uno de los problemas que tiene aceptar la existencia de bienes jurídicos objetivos como una categoría constitucional propia, es el aumento de la discrecionalidad judicial a que puede dar lugar en detrimento de los derechos constitucionales. Existe el riesgo de que los tribunales constitucionales comiencen a inducir de los términos generales y vagos de los textos constitucionales, la existencia de bienes o, en términos axiológicos,

la decisión española, por una parte, y la colombiana y portuguesa, por otra. Estas últimas concluyen explícitamente de la distinción subjetivo / objetivo que la vida no nacida tiene un grado de protección más débil que la vida nacida. La misma conclusión está solamente implícita en la sentencia española.

En cuanto a los límites jurídicos, estos resultan de la necesaria conciliación del principio de prohibición de déficit de tutela con otros principios que eventualmente entren en conflicto, pues el imperativo de protección no goza de una primacía absoluta dentro del orden constitucional. Por el contrario, ha sido afirmada “la eficacia más tenue de la función del imperativo de tutela (…) sustancialmente más débil que la función de los derechos fundamentales como prohibiciones de intervención (…)”. Por lo menos es seguro que la observancia de ese imperativo no legitima la invasión incondicionada de la esfera protegida de los derechos fundamentales de otros sujetos.416

Esto está relacionado con el rol primario de los derechos fundamentales como prohibiciones de intervención (vinculados al mandato de prohibición de exceso en sus restricciones) en comparación con el papel que cumplen los bienes objetivos que son objeto de un mandato de protección constitucional (vinculados a la prohibición de insu¿ciencia o dé¿cit de tutela). En este sentido el Tribunal Constitucional Portugués es explícito en señalar que el imperativo de tutela es más débil que el de prohibición:

Esto está relacionado con el rol primario de los derechos fundamentales como prohibiciones de intervención (vinculados al mandato de prohibición de exceso en sus restricciones) en comparación con el papel que cumplen los bienes objetivos que son objeto de un mandato de protección constitucional (vinculados a la prohibición de insu¿ciencia o dé¿cit de tutela). En este sentido el Tribunal Constitucional Portugués es explícito en señalar que el imperativo de tutela es más débil que el de prohibición:

En cuanto a los límites jurídicos, estos resultan de la necesaria conciliación del principio de prohibición de déficit de tutela con otros principios que eventualmente entren en conflicto, pues el imperativo de protección no goza de una primacía absoluta dentro del orden constitucional. Por el contrario, ha sido afirmada “la eficacia más tenue de la función del imperativo de tutela (…) sustancialmente más débil que la función de los derechos fundamentales como prohibiciones de intervención (…)”. Por lo menos es seguro que la observancia de ese imperativo no legitima la invasión incondicionada de la esfera protegida de los derechos fundamentales de otros sujetos.416

la decisión española, por una parte, y la colombiana y portuguesa, por otra. Estas últimas concluyen explícitamente de la distinción subjetivo / objetivo que la vida no nacida tiene un grado de protección más débil que la vida nacida. La misma conclusión está solamente implícita en la sentencia española.

Uno de los problemas que tiene aceptar la existencia de bienes jurídicos objetivos como una categoría constitucional propia, es el aumento de la discrecionalidad judicial a que puede dar lugar en detrimento de los derechos constitucionales. Existe el riesgo de que los tribunales constitucionales comiencen a inducir de los términos generales y vagos de los textos constitucionales, la existencia de bienes o, en términos axiológicos,

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

416 El texto original dice:“Quanto aos limites jurídicos, eles resultam da necessária conciliação do princípio de proibição do dé¿ce de tutela com outros princípios eventualmente colidentes, pois o imperativo de protecção não goza de primado absoluto dentro da ordem constitucional. Pelo contrário, tem sido sustentada “a e¿cácia mais ténue da função de imperativo de tutela (…) substancialmente mais fraca do que a da função dos direitos fundamentais como proibições de intervenção” (…) É seguro, pelo menos, que a observância desse imperativo não legitima a invasão incondicionada da esfera protegida dos direitos fundamentais de outros sujeitos”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. PORTUGAL. Acórdão Nº 75/2010. Op. cit., párr. 11.4.11.

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valores objetivos cuya protección sirve de justi¿cación para restringir o limitar derechos subjetivos consagrados en la Constitución.417 El activismo judicial puede incrementarse cuando los tribunales sustentan en el reconocimiento constitucional de valores un mandato de protección que involucra deberes positivos especí¿cos para el Estado cuya de¿nición es más apropiada que la realice el legislador.418 Esto es especialmente serio en el contexto del aborto, cuando los tribunales derivan del mandato de protección no nacida el deber de penalizar criminalmente el aborto, como lo hace, por ejemplo, el Tribunal Constitucional Alemán.419 417 Esta es la crítica que hace Tomás y Valiente en su voto disidente a la sentencia española: “Mani¿esto (…) mi acuerdo sin reservas con la idea de que el nasciturus no es titular de un derecho fundamental a la vida (…) Nunca he sido un entusiasta de la ¿losofía de los valores. Tal vez por ello no comparto (y ahí comienzan mis discrepancias) las abundantes consideraciones axiológicas (…). Que el concepto de persona es el soporte y el prius lógico de todo derecho me parece evidente y así lo sostengo. Pero esta a¿rmación no autoriza peligrosas jerarquizaciones axiológicas ajenas por lo demás al texto de la Constitución (…)”. Voto particular del Magistrado Francisco Tomás y Valiente a la Sentencia TC 53/985, de 18 de mayo de 1985. En el mismo sentido, se pronuncia el voto disidente de Díez-Picazo: “[L]a inconstitucionalidad como contradicción de una ley con un mandato de la Constitución debe resultar inmediatamente de un contraste entre los dos textos. Puede admitirse que subsiga una regla constructiva intermedia que el intérprete establezca. Me parece, en cambio, muy difícil una extensión ilimitada o demasiado remota de las reglas constructivas derivadas de la Constitución para a¿rmar la inconstitucionalidad por la contradicción de la ley enjuiciada con la última de las deducciones constructivas. La cosa es todavía más arriesgada cuando en lo que yo llamo deducciones constructivas hay larvados o mani¿estos juicios de valor, porque se puede tener la impresión de que se segrega una segunda línea constitucional, que es muy difícil que opere como un límite del poder legislativo, en quien encarna la representación de la soberanía popular”. Voto particular del Magistrado Luis Díez-Picazo a la Sentencia TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ESPAÑA. Sentencia 53/1985, de 11 de abril de 1985. 418 Este es el sentido de la crítica que Rubio Llorente hace a la sentencia española en su voto disidente al señalar que “[e]l intérprete de la Constitución no puede abstraer de los preceptos de la Constitución el valor o los valores que, a su juicio, tales preceptos encarnan, para deducir después de ellos, considerados ya como puras abstracciones, obligaciones del legislador que no tienen apoyo en ningún texto constitucionalmente concreto. Esto no es ni siquiera hacer jurisprudencia de valores, sino lisa y llanamente suplantar al legislador, o quizá más aún, al propio poder constituyente (…) la proyección normativa de los valores constitucionalmente consagrados corresponde al legislador, no al Juez”. Voto particular del magistrado Francisco Rubio Llorente a la Sentencia: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ESPAÑA. Sentencia 53/1985, de 11 de abril de 1985.

419 Este fue un aspecto que motivó la crítica de los jueces Rupp von Brünneck y Simon en su voto disidente: “Im vorliegenden Verfassungsstreit wird gerade umgekehrt erstmalig zur Prüfung gestellt, ob der Staat strafen muß, nämlich ob die Aufhebung der Strafvorschrift 418 Este es el sentido de la crítica que Rubio Llorente hace a la sentencia española en su voto disidente al señalar que “[e]l intérprete de la Constitución no puede abstraer de los preceptos de la Constitución el valor o los valores que, a su juicio, tales preceptos encarnan, para deducir después de ellos, considerados ya como puras abstracciones, obligaciones del legislador que no tienen apoyo en ningún texto constitucionalmente concreto. Esto no es ni siquiera hacer jurisprudencia de valores, sino lisa y llanamente suplantar al legislador, o quizá más aún, al propio poder constituyente (…) la proyección normativa de los valores constitucionalmente consagrados corresponde al legislador, no al Juez”. Voto particular del magistrado Francisco Rubio Llorente a la Sentencia: TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ESPAÑA. Sentencia 53/1985, de 11 de abril de 1985. 417 Esta es la crítica que hace Tomás y Valiente en su voto disidente a la sentencia española: “Mani¿esto (…) mi acuerdo sin reservas con la idea de que el nasciturus no es titular de un derecho fundamental a la vida (…) Nunca he sido un entusiasta de la ¿losofía de los valores. Tal vez por ello no comparto (y ahí comienzan mis discrepancias) las abundantes consideraciones axiológicas (…). Que el concepto de persona es el soporte y el prius lógico de todo derecho me parece evidente y así lo sostengo. Pero esta a¿rmación no autoriza peligrosas jerarquizaciones axiológicas ajenas por lo demás al texto de la Constitución (…)”. Voto particular del Magistrado Francisco Tomás y Valiente a la Sentencia TC 53/985, de 18 de mayo de 1985. En el mismo sentido, se pronuncia el voto disidente de Díez-Picazo: “[L]a inconstitucionalidad como contradicción de una ley con un mandato de la Constitución debe resultar inmediatamente de un contraste entre los dos textos. Puede admitirse que subsiga una regla constructiva intermedia que el intérprete establezca. Me parece, en cambio, muy difícil una extensión ilimitada o demasiado remota de las reglas constructivas derivadas de la Constitución para a¿rmar la inconstitucionalidad por la contradicción de la ley enjuiciada con la última de las deducciones constructivas. La cosa es todavía más arriesgada cuando en lo que yo llamo deducciones constructivas hay larvados o mani¿estos juicios de valor, porque se puede tener la impresión de que se segrega una segunda línea constitucional, que es muy difícil que opere como un límite del poder legislativo, en quien encarna la representación de la soberanía popular”. Voto particular del Magistrado Luis Díez-Picazo a la Sentencia TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ESPAÑA. Sentencia 53/1985, de 11 de abril de 1985.

El activismo judicial puede incrementarse cuando los tribunales sustentan en el reconocimiento constitucional de valores un mandato de protección que involucra deberes positivos especí¿cos para el Estado cuya de¿nición es más apropiada que la realice el legislador.418 Esto es especialmente serio en el contexto del aborto, cuando los tribunales derivan del mandato de protección no nacida el deber de penalizar criminalmente el aborto, como lo hace, por ejemplo, el Tribunal Constitucional Alemán.419 valores objetivos cuya protección sirve de justi¿cación para restringir o limitar derechos subjetivos consagrados en la Constitución.417

419 Este

fue un aspecto que motivó la crítica de los jueces Rupp von Brünneck y Simon en su voto disidente: “Im vorliegenden Verfassungsstreit wird gerade umgekehrt erstmalig zur Prüfung gestellt, ob der Staat strafen muß, nämlich ob die Aufhebung der Strafvorschrift

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varios casos sobre derecho a la vida el Tribunal Constitucional ha reconocido la existencia del deber positivo de protección, sin embargo, en todos ellos se ha negado a imponer obligaciones especí¿cas a los órganos estatales. Por ejemplo, en el caso Schleyer, 46 BVerfGE 160 (1977), el Tribunal señaló que el gobierno tenía un deber de protección respecto de una víctima que había sido secuestrada, pero rechazó imponer un deber de rescate o de prevenir secuestros de¿riendo al gobierno la implementación de la política respectiva. También el Tribunal se ha abstenido de imponer deberes especí¿cos de protección en casos de amenazas a la vida producto de bodegaje y transporte de armas químicas ( 77BVerfGE 170 (1987)) y de reactores nucleares (53 BVerfGE 30, 57-60 (1979)) y en caso de riesgos producto de los ruidos producidos por el trá¿co de aviones (56 BVerfGE (1981)) o por ruidos de carreteras (79 BVerfGE 174 (1988)). Sobre el distinto tratamiento del deber de protección en la jurisprudencia

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

420 En

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gegen den Schwangerschaftsabbruch in den ersten drei Monaten der Schwangerschaft mit den Grundrechten vereinbar ist. Es liegt aber auf der Hand, daß das Absehen von Strafe das Gegenteil eines staatlichen Eingriffs ist. Da die teilweise Rücknahme der Strafvorschrift nicht zur Begünstigung von Schwangerschaftsabbrüchen geschah, sondern weil sich die bisherige Strafdrohung nach der durch Erfahrung erhärteten, unwiderlegten Annahme des Gesetzgebers weitgehend als wirkungslos erwiesen hat, läßt sich nicht einmal mittelbar ein staatlicher “Eingriff” in das ungeborene Leben konstruieren. Weil es daran fehlt, hat der Österreichische Verfassungsgerichtshof eine Verletzung des nach innerösterreichischem Recht geltenden Grundrechtskatalogs durch die dortige Fristenregelung verneint (Vgl. das Erkenntnis vom 11. Oktober 1974 - G 8/74 - II 2 b der Entscheidungsgründe, EuGRZ 1975, S. 74 [76].)”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de 1975. Op. cit., párr. 210.

Un motivo adicional de preocupación se da, como sucedió en el caso del Tribunal Constitucional Alemán, cuando el activismo parece ser selectivo. En el caso de las decisiones sobre aborto, algunas de las críticas que se le hacen al Tribunal Constitucional Alemán dicen relación con el tratamiento excepcional que dio a este deber positivo de protección de la vida prenatal. Fuera del contexto del aborto, el Tribunal Constitucional Alemán nunca ha derivado de la obligación constitucional de respetar el derecho y valor de la vida humana, deberes positivos de legislar con contenidos determinados judicialmente, y menos aún deberes de legislar creando tipos penales. Siempre ha deferido al legislador y al ejecutivo la determinación de la forma de cumplimiento de ese deber de protección. Pareciera que la restricción de los derechos que sufren las mujeres embarazadas como consecuencia de la aplicación de esta forma de protección (penal) a la vida no nacida, fue subestimada por el Tribunal Constitucional, lo que no sucedió con la eventual afectación de otros intereses que sí fue considerada y dejada a consideración del legislativo o del gobierno, en los otros casos en que se estableció la necesidad de proteger la vida.420

Un motivo adicional de preocupación se da, como sucedió en el caso del Tribunal Constitucional Alemán, cuando el activismo parece ser selectivo. En el caso de las decisiones sobre aborto, algunas de las críticas que se le hacen al Tribunal Constitucional Alemán dicen relación con el tratamiento excepcional que dio a este deber positivo de protección de la vida prenatal. Fuera del contexto del aborto, el Tribunal Constitucional Alemán nunca ha derivado de la obligación constitucional de respetar el derecho y valor de la vida humana, deberes positivos de legislar con contenidos determinados judicialmente, y menos aún deberes de legislar creando tipos penales. Siempre ha deferido al legislador y al ejecutivo la determinación de la forma de cumplimiento de ese deber de protección. Pareciera que la restricción de los derechos que sufren las mujeres embarazadas como consecuencia de la aplicación de esta forma de protección (penal) a la vida no nacida, fue subestimada por el Tribunal Constitucional, lo que no sucedió con la eventual afectación de otros intereses que sí fue considerada y dejada a consideración del legislativo o del gobierno, en los otros casos en que se estableció la necesidad de proteger la vida.420

gegen den Schwangerschaftsabbruch in den ersten drei Monaten der Schwangerschaft mit den Grundrechten vereinbar ist. Es liegt aber auf der Hand, daß das Absehen von Strafe das Gegenteil eines staatlichen Eingriffs ist. Da die teilweise Rücknahme der Strafvorschrift nicht zur Begünstigung von Schwangerschaftsabbrüchen geschah, sondern weil sich die bisherige Strafdrohung nach der durch Erfahrung erhärteten, unwiderlegten Annahme des Gesetzgebers weitgehend als wirkungslos erwiesen hat, läßt sich nicht einmal mittelbar ein staatlicher “Eingriff” in das ungeborene Leben konstruieren. Weil es daran fehlt, hat der Österreichische Verfassungsgerichtshof eine Verletzung des nach innerösterreichischem Recht geltenden Grundrechtskatalogs durch die dortige Fristenregelung verneint (Vgl. das Erkenntnis vom 11. Oktober 1974 - G 8/74 - II 2 b der Entscheidungsgründe, EuGRZ 1975, S. 74 [76].)”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de 1975. Op. cit., párr. 210.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

420 En varios casos sobre derecho a la vida el Tribunal Constitucional ha reconocido la existencia del deber positivo de protección, sin embargo, en todos ellos se ha negado a imponer obligaciones especí¿cas a los órganos estatales. Por ejemplo, en el caso Schleyer, 46 BVerfGE 160 (1977), el Tribunal señaló que el gobierno tenía un deber de protección respecto de una víctima que había sido secuestrada, pero rechazó imponer un deber de rescate o de prevenir secuestros de¿riendo al gobierno la implementación de la política respectiva. También el Tribunal se ha abstenido de imponer deberes especí¿cos de protección en casos de amenazas a la vida producto de bodegaje y transporte de armas químicas ( 77BVerfGE 170 (1987)) y de reactores nucleares (53 BVerfGE 30, 57-60 (1979)) y en caso de riesgos producto de los ruidos producidos por el trá¿co de aviones (56 BVerfGE (1981)) o por ruidos de carreteras (79 BVerfGE 174 (1988)). Sobre el distinto tratamiento del deber de protección en la jurisprudencia

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ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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Aparte del riesgo de arbitrariedad que tiene el activismo judicial, hay razones adicionales a favor de una actitud deferente de la judicatura constitucional al legislador cuando se trata de determinar la forma en que el Estado hace efectiva la protección de la vida del nasciturus mediante la realización de actos positivos, sean estos típicamente prestacionales (por ejemplo, entregando ayuda económica a las mujeres embarazadas) o normativos (por ejemplo, dictando una ley de fuero maternal o una ley que penaliza el aborto). En el caso de las acciones típicamente prestacionales, el legislador está mejor preparado que los jueces para evaluar las ventajas y desventajas de este tipo de políticas de protección. Una efectiva protección al nasciturus requiere de la realización de actos positivos por parte del Estado y de la asignación concreta de recursos destinados a plani¿cación familiar, educación, apoyos económicos y sociales a las mujeres embarazadas, entre otros. Los debates sobre diseño, ¿nanciamiento e implementación de esas medidas, son aspectos que corresponden propiamente a los poderes legislativo y ejecutivo y no al poder judicial. Además, los recursos para ¿nanciar estas acciones son públicos y es preferible que sea el legislador, como órgano representativo el que decida (al menos a partir de un umbral mínimo que sí puede ser de¿nido por el poder judicial) hasta qué medida y de qué forma va a utilizar esos recursos para cumplir con el deber de protección impuesto por la Constitución.421 alemana sobre el derecho a la vida ver: EBERLE, Edward J. Dignity and liberty. Constitutional visions in Germany and the United States. Westport, Praeger Publishers, 2002, p. 179; KOMMERS, Donald P. The constitutional jurisprudence of the Federal Republic of Germany, 2ª ed. revised and expanded. Durham N.C. y Londres, Duke University Press, 1997, pp. 358-359. 421 Estos

comentarios a favor de la deferencia al legislador para determinar cómo cumplir con la obligación de protección de la vida prenatal, fundados en el carácter prestacional de las medidas, no deben confundirse con los argumentos a favor de la tesis de la inexigibilidad judicial de los aspectos prestacionales de los derechos en general (la tesis normalmente se aplica a los derechos económicos, sociales o culturales, pero en realidad casi cualquier derecho contiene aspectos prestacionales). De la a¿rmación de que al legislador le corresponde primariamente la de¿nición de los modos de cumplir con sus obligaciones de protección y garantía de los derechos (de cualquier naturaleza que éstos sean) no se deduce que los tribunales no pueden determinar en casos particulares, si la solución legislativa cumple con los niveles mínimos de protección que la Constitución o los tratados de derechos humanos requieren para considerar que la obligación de protección se cumple, o bien, que ha existido una violación al mandato de protección. El plano del diseño e implementación de la política pública no es ciertamente el

421 Estos comentarios a favor de la deferencia al legislador para determinar cómo cumplir con la obligación de protección de la vida prenatal, fundados en el carácter prestacional de las medidas, no deben confundirse con los argumentos a favor de la tesis de la inexigibilidad judicial de los aspectos prestacionales de los derechos en general (la tesis normalmente se aplica a los derechos económicos, sociales o culturales, pero en realidad casi cualquier derecho contiene aspectos prestacionales). De la a¿rmación de que al legislador le corresponde primariamente la de¿nición de los modos de cumplir con sus obligaciones de protección y garantía de los derechos (de cualquier naturaleza que éstos sean) no se deduce que los tribunales no pueden determinar en casos particulares, si la solución legislativa cumple con los niveles mínimos de protección que la Constitución o los tratados de derechos humanos requieren para considerar que la obligación de protección se cumple, o bien, que ha existido una violación al mandato de protección. El plano del diseño e implementación de la política pública no es ciertamente el

alemana sobre el derecho a la vida ver: EBERLE, Edward J. Dignity and liberty. Constitutional visions in Germany and the United States. Westport, Praeger Publishers, 2002, p. 179; KOMMERS, Donald P. The constitutional jurisprudence of the Federal Republic of Germany, 2ª ed. revised and expanded. Durham N.C. y Londres, Duke University Press, 1997, pp. 358-359.

En el caso de las acciones típicamente prestacionales, el legislador está mejor preparado que los jueces para evaluar las ventajas y desventajas de este tipo de políticas de protección. Una efectiva protección al nasciturus requiere de la realización de actos positivos por parte del Estado y de la asignación concreta de recursos destinados a plani¿cación familiar, educación, apoyos económicos y sociales a las mujeres embarazadas, entre otros. Los debates sobre diseño, ¿nanciamiento e implementación de esas medidas, son aspectos que corresponden propiamente a los poderes legislativo y ejecutivo y no al poder judicial. Además, los recursos para ¿nanciar estas acciones son públicos y es preferible que sea el legislador, como órgano representativo el que decida (al menos a partir de un umbral mínimo que sí puede ser de¿nido por el poder judicial) hasta qué medida y de qué forma va a utilizar esos recursos para cumplir con el deber de protección impuesto por la Constitución.421 Aparte del riesgo de arbitrariedad que tiene el activismo judicial, hay razones adicionales a favor de una actitud deferente de la judicatura constitucional al legislador cuando se trata de determinar la forma en que el Estado hace efectiva la protección de la vida del nasciturus mediante la realización de actos positivos, sean estos típicamente prestacionales (por ejemplo, entregando ayuda económica a las mujeres embarazadas) o normativos (por ejemplo, dictando una ley de fuero maternal o una ley que penaliza el aborto). ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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RETIRO

422 Sobre el tema de la inseguridad jurídica que se produce por la falta de un desarrollo jurisprudencial y doctrinal de una dogmática articulada de derechos fundamentales, ver ACCATINO, Daniela. “La interpretación de los derechos y la seguridad jurídica. Una mirada a la práctica constitucional chilena”. En: BORDALÍ SALAMANCA, Andrés (coord.). Justicia constitucional y derechos fundamentales. Santiago, Chile, LexisNexis, 2006, pp. 17-29.

En el caso de las prestaciones normativas, éstas implican la creación de deberes de conducta para los individuos (por ejemplo, para el empleador que debe respetar el fuero maternal, para la mujer que deberá continuar un embarazo no deseado). En el caso de la mujer embarazada el deber de conducta no solo consiste en una obligación de abstención sino en la imposición de innumerables cargas asociadas al embarazo no deseado y posterior crianza. En la alternativa de que la decisión sobre la creación de estos deberes de conducta sea judicial o legislativa, es preferible esta última opción, por provenir de un órgano de mayor legitimidad democrática. En el capítulo séptimo me re¿ero a los límites que pueden operar incluso respecto del legislador, cuando se trata de la imposición del deber de mantener un embarazo.

judicial, pero los tribunales pueden constatar el incumplimiento de obligaciones constitucionales o internacionales del Estado que se produzca en estas etapas de diseño e implementación. Sobre este tema, ver ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian. “Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales”. En: COURTIS, Christian y ÁVILA SANTAMARÍA, Ramiro (Eds.). La protección judicial de los derechos sociales. Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2009, pp. 3-29.

Estas críticas hay que tomarlas con seriedad, especialmente en Chile en que el Tribunal Constitucional tiene una tendencia desmesurada a hacer lecturas axiológicas de la Constitución y en que el papel de control crítico de la doctrina constitucional hacia sus fallos es muy débil.422 Mi propuesta es que dado el carácter indeterminado de la norma constitucional del artículo 19 Nº 1 inciso 2º que ordena al legislador la protección del que está por nacer, considerando además las distintas interpretaciones jurídicas que existen sobre ese norma, y atendiendo también a la falta de consenso político respecto del aborto, la jurisdicción constitucional chilena debiera ser muy deferente a una decisión futura que el legislador, como órgano de mayor representatividad democrática, pueda tomar respecto de la regulación del aborto.423

Estas críticas hay que tomarlas con seriedad, especialmente en Chile en que el Tribunal Constitucional tiene una tendencia desmesurada a hacer lecturas axiológicas de la Constitución y en que el papel de control crítico de la doctrina constitucional hacia sus fallos es muy débil.422 Mi propuesta es que dado el carácter indeterminado de la norma constitucional del artículo 19 Nº 1 inciso 2º que ordena al legislador la protección del que está por nacer, considerando además las distintas interpretaciones jurídicas que existen sobre ese norma, y atendiendo también a la falta de consenso político respecto del aborto, la jurisdicción constitucional chilena debiera ser muy deferente a una decisión futura que el legislador, como órgano de mayor representatividad democrática, pueda tomar respecto de la regulación del aborto.423

judicial, pero los tribunales pueden constatar el incumplimiento de obligaciones constitucionales o internacionales del Estado que se produzca en estas etapas de diseño e implementación. Sobre este tema, ver ABRAMOVICH, Víctor y COURTIS, Christian. “Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales”. En: COURTIS, Christian y ÁVILA SANTAMARÍA, Ramiro (Eds.). La protección judicial de los derechos sociales. Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2009, pp. 3-29.

En el caso de las prestaciones normativas, éstas implican la creación de deberes de conducta para los individuos (por ejemplo, para el empleador que debe respetar el fuero maternal, para la mujer que deberá continuar un embarazo no deseado). En el caso de la mujer embarazada el deber de conducta no solo consiste en una obligación de abstención sino en la imposición de innumerables cargas asociadas al embarazo no deseado y posterior crianza. En la alternativa de que la decisión sobre la creación de estos deberes de conducta sea judicial o legislativa, es preferible esta última opción, por provenir de un órgano de mayor legitimidad democrática. En el capítulo séptimo me re¿ero a los límites que pueden operar incluso respecto del legislador, cuando se trata de la imposición del deber de mantener un embarazo.

422 Sobre el tema de la inseguridad jurídica que se produce por la falta de un desarrollo jurisprudencial y doctrinal de una dogmática articulada de derechos fundamentales, ver ACCATINO, Daniela. “La interpretación de los derechos y la seguridad jurídica. Una mirada a la práctica constitucional chilena”. En: BORDALÍ SALAMANCA, Andrés (coord.). Justicia constitucional y derechos fundamentales. Santiago, Chile, LexisNexis, 2006, pp. 17-29.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

423 Este argumento cobrará plena vigencia cuando se cambie el sistema electoral binominal vigente en Chile que impide un mayor nivel representatividad de los parlamentarios.

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423 Este argumento cobrará plena vigencia cuando se cambie el sistema electoral binominal

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VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

vigente en Chile que impide un mayor nivel representatividad de los parlamentarios.

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Este es un caso en el que la Constitución se re¿ere a un tema constitucionalmente relevante respecto del cual hay desacuerdos, establece ciertos márgenes de interpretaciones admisibles, pero ciertamente no lo resuelve.424 En estas circunstancias, me parece preferible que exista un proceso de deliberación democrática que determine el alcance del compromiso de protección constitucional. 3. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY Y LA DISTRIBUCIÓN DE LOS COSTOS DE LA PROTECCIÓN ESTATAL

Optar por la tesis de la titularidad de derechos del nasciturus en la práctica determina que el modo de protección de esa vida se sustente en la penalización del aborto. Dentro de la gama posible de medidas de protección de la vida por nacer, la penalización tiene el problema de que concentra los costos y cargas asociados a la protección del nasciturus en la mujer embarazada. Por el contrario, la tesis que considera la vida del nasciturus como un bien jurídico objetivo de carácter constitucional permite distribuir entre todos los miembros de la sociedad los costos asociados a la protección estatal de la vida no nacida y, por lo tanto, más compatible con el respeto a la igualdad a que está obligado el Estado. La protección de la vida prenatal mediante la atribución de la titularidad del derecho subjetivo a la vida al nasciturus, enfatiza el aspecto defensivo del derecho, esto es, la protección contra las intervenciones estatales que afecten el derecho. También enfatiza la protección individual del titular, como se explicó anteriormente. Si el nasciturus tiene un derecho a la vida equivalente al de las personas nacidas, la equiparación lleva a justi¿car que la protección del derecho a la vida tanto de personas nacidas como no nacidas se concrete a través de la penalización de la conducta de matar. Esta última no es una conclusión necesaria, porque la justi¿cación de la sanción penal no depende exclusivamente de la valoración de los bienes jurídicos protegidos, sino también de otras consideraciones.425 Sin embargo, si se reconoce 424 “If there is a Bill of Rights, I assume that it bears on, but does not resolve, the issues at stake in the disagreements”. WALDRON, Jeremy. “The core of the case against judicial review”. The Yale Law Journal 115 (6): 1346-1406, 2006, p. 1368.

425 Ver: ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general. Traducción de la segunda edición alemana, Madrid, Editorial Civitas S.A., 1997. Tomo I, pp. 81-103. 424 “If there is a Bill of Rights, I assume that it bears on, but does not resolve, the issues at stake in the disagreements”. WALDRON, Jeremy. “The core of the case against judicial review”. The Yale Law Journal 115 (6): 1346-1406, 2006, p. 1368.

La protección de la vida prenatal mediante la atribución de la titularidad del derecho subjetivo a la vida al nasciturus, enfatiza el aspecto defensivo del derecho, esto es, la protección contra las intervenciones estatales que afecten el derecho. También enfatiza la protección individual del titular, como se explicó anteriormente. Si el nasciturus tiene un derecho a la vida equivalente al de las personas nacidas, la equiparación lleva a justi¿car que la protección del derecho a la vida tanto de personas nacidas como no nacidas se concrete a través de la penalización de la conducta de matar. Esta última no es una conclusión necesaria, porque la justi¿cación de la sanción penal no depende exclusivamente de la valoración de los bienes jurídicos protegidos, sino también de otras consideraciones.425 Sin embargo, si se reconoce Optar por la tesis de la titularidad de derechos del nasciturus en la práctica determina que el modo de protección de esa vida se sustente en la penalización del aborto. Dentro de la gama posible de medidas de protección de la vida por nacer, la penalización tiene el problema de que concentra los costos y cargas asociados a la protección del nasciturus en la mujer embarazada. Por el contrario, la tesis que considera la vida del nasciturus como un bien jurídico objetivo de carácter constitucional permite distribuir entre todos los miembros de la sociedad los costos asociados a la protección estatal de la vida no nacida y, por lo tanto, más compatible con el respeto a la igualdad a que está obligado el Estado. DE LOS COSTOS DE LA PROTECCIÓN ESTATAL

3. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LA LEY Y LA DISTRIBUCIÓN Este es un caso en el que la Constitución se re¿ere a un tema constitucionalmente relevante respecto del cual hay desacuerdos, establece ciertos márgenes de interpretaciones admisibles, pero ciertamente no lo resuelve.424 En estas circunstancias, me parece preferible que exista un proceso de deliberación democrática que determine el alcance del compromiso de protección constitucional.

425 Ver:

ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general. Traducción de la segunda edición alemana, Madrid, Editorial Civitas S.A., 1997. Tomo I, pp. 81-103.

ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

La respuesta que se da normalmente a este argumento es que la mayor afectación de los derechos de la mujer es inevitable y no imputable al de-

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La norma que prohíbe el homicidio constituye un límite a la libertad general de las personas. Esta restricción de libertad se aplica a todos los miembros de la sociedad equitativamente y es además una restricción muy menor, que implica solamente la obligación de abstenerse de matar, un acto que la gran mayoría de las personas no tienen ningún interés en realizar ni tampoco (salvo en situaciones extraordinarias en que normalmente la prohibición no se aplica) necesitan ejecutar como un modo de conservar sus otros derechos. Por el contrario, la prohibición del aborto tiene un impacto desproporcionado sobre las mujeres. Para los hombres, la restricción es perfectamente equivalente a la prohibición de cometer homicidio: la abstención de un acto que no tienen un interés en realizar. Para las mujeres que tienen un embarazo deseado, la prohibición del aborto tampoco tiene mayor impacto, porque las restricciones que implica esta prohibición las asumirían de igual manera como resultado de una decisión autónoma. Sin embargo, para el gran porcentaje de mujeres que se enfrentan a un embarazo no deseado la prohibición equivale a la imposición estatal de deberes de conductas que afectan profunda e intensamente su derecho a la autonomía, muchas veces también su derecho a la integridad física y síquica y a la salud, y en ocasiones, su propio derecho a la vida. Esta afectación no es temporal, por el contrario, dura toda la vida, equivale a aceptar un cambio radical del propio destino que la mujer había visualizado como su proyecto de vida.

al nasciturus un derecho subjetivo a la vida, la carga de la argumentación se hace más intensa para quienes de¿enden el trato penal diferente para el nasciturus, precisamente en función de estas otras consideraciones, relativas, por ejemplo, a la inefectividad del rol disuasivo del ius puniendi frente a los delitos de aborto y a la existencia de medidas alternativas menos gravosas e igualmente idóneas para proteger la vida prenatal.

Este tipo de protección típica que recibe el derecho a la vida de las personas nacidas, de carácter defensivo, individual y penal, que es efectiva y legítima respecto de ellas tiene, sin embargo, efectos indeseados cuando se aplica a la vida del nasciturus. Estos efectos indeseados tienen que ver con la desigual distribución de las cargas asociadas a la protección de la vida entre los miembros de la sociedad.

Este tipo de protección típica que recibe el derecho a la vida de las personas nacidas, de carácter defensivo, individual y penal, que es efectiva y legítima respecto de ellas tiene, sin embargo, efectos indeseados cuando se aplica a la vida del nasciturus. Estos efectos indeseados tienen que ver con la desigual distribución de las cargas asociadas a la protección de la vida entre los miembros de la sociedad.

al nasciturus un derecho subjetivo a la vida, la carga de la argumentación se hace más intensa para quienes de¿enden el trato penal diferente para el nasciturus, precisamente en función de estas otras consideraciones, relativas, por ejemplo, a la inefectividad del rol disuasivo del ius puniendi frente a los delitos de aborto y a la existencia de medidas alternativas menos gravosas e igualmente idóneas para proteger la vida prenatal.

La norma que prohíbe el homicidio constituye un límite a la libertad general de las personas. Esta restricción de libertad se aplica a todos los miembros de la sociedad equitativamente y es además una restricción muy menor, que implica solamente la obligación de abstenerse de matar, un acto que la gran mayoría de las personas no tienen ningún interés en realizar ni tampoco (salvo en situaciones extraordinarias en que normalmente la prohibición no se aplica) necesitan ejecutar como un modo de conservar sus otros derechos. Por el contrario, la prohibición del aborto tiene un impacto desproporcionado sobre las mujeres. Para los hombres, la restricción es perfectamente equivalente a la prohibición de cometer homicidio: la abstención de un acto que no tienen un interés en realizar. Para las mujeres que tienen un embarazo deseado, la prohibición del aborto tampoco tiene mayor impacto, porque las restricciones que implica esta prohibición las asumirían de igual manera como resultado de una decisión autónoma. Sin embargo, para el gran porcentaje de mujeres que se enfrentan a un embarazo no deseado la prohibición equivale a la imposición estatal de deberes de conductas que afectan profunda e intensamente su derecho a la autonomía, muchas veces también su derecho a la integridad física y síquica y a la salud, y en ocasiones, su propio derecho a la vida. Esta afectación no es temporal, por el contrario, dura toda la vida, equivale a aceptar un cambio radical del propio destino que la mujer había visualizado como su proyecto de vida.

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La respuesta que se da normalmente a este argumento es que la mayor afectación de los derechos de la mujer es inevitable y no imputable al de-

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recho. En nuestro medio, este argumento fue desarrollado por el profesor Arturo Fermandois en un comentario jurídico a propósito de la prohibición de la anticoncepción de emergencia.426 Fermandois reconoce que el deber constitucional de proteger al que está por nacer, concretado en la prohibición de acceder a la anticoncepción de emergencia, impone a la mujer una exigencia mucho más intensa que al hombre en términos de afectación de su autonomía personal. Estima, sin embargo, que esta diferencia es legítima, porque proviene de una realidad ¿siológica (sólo las mujeres se embarazan) que el derecho no está llamado a cambiar. En sus palabras: Las mujeres embarazadas se encuentran en la misma situación en relación al fin de la ley, por mandato constitucional, que es “proteger la vida del que está por nacer”; pero se encuentran en posición distinta a la del hombre, a menos que se logre embarazar a un hombre. Mientras la infracción del deber jurídico de no abortar por la mujer produce la pérdida de una vida humana (…) la infracción del deber por el hombre no produce esa consecuencia, porque no está embarazado. Igualmente la ley le exige no producir abortos en terceros. Por esta razón, la intensidad del deber impuesto a la mujer es constitucional y legítimamente superior al del hombre, qué duda cabe, pero el derecho no está llamado a cambiar esta realidad fisiológica.427

En lo que Fermandois no repara es en el hecho sospechoso de que una norma destinada a regir siempre y exclusivamente en situaciones de embarazo de una mujer se justi¿que en términos de un trato igualitario con el hombre y que se use el argumento de que sólo la mujer se embaraza –como si fuera una excepción a la regla general de que las personas no se embarazan– para explicar y justi¿car por qué la intensidad de la afectación a su autonomía debe ser diferenciada, aumentada, y tolerada. El derecho solo impone deberes de conducta cuando evalúa que el grado de restricción de los derechos individuales que la imposición de ese deber acarrea es aceptable y legítimo respecto de los sujetos obligados. Esa evaluación toma en cuenta, naturalmente, las circunstancias naturales y culturales del sujeto. Por ejemplo, las normas que regulan el deber de proporcionar alimentos a los hijos, se aplican tomando en consideración el vínculo parental con el niño/a

426 FERMANDOIS, Arturo. “La píldora del día después: aspectos normativos”. Op. cit., pp. 92-118. 427 Ibíd.,

p. 116.

427 Ibíd.,

p. 116.

426 FERMANDOIS, Arturo. “La píldora del día después: aspectos normativos”. Op. cit., pp. 92-118.

En lo que Fermandois no repara es en el hecho sospechoso de que una norma destinada a regir siempre y exclusivamente en situaciones de embarazo de una mujer se justi¿que en términos de un trato igualitario con el hombre y que se use el argumento de que sólo la mujer se embaraza –como si fuera una excepción a la regla general de que las personas no se embarazan– para explicar y justi¿car por qué la intensidad de la afectación a su autonomía debe ser diferenciada, aumentada, y tolerada. El derecho solo impone deberes de conducta cuando evalúa que el grado de restricción de los derechos individuales que la imposición de ese deber acarrea es aceptable y legítimo respecto de los sujetos obligados. Esa evaluación toma en cuenta, naturalmente, las circunstancias naturales y culturales del sujeto. Por ejemplo, las normas que regulan el deber de proporcionar alimentos a los hijos, se aplican tomando en consideración el vínculo parental con el niño/a Las mujeres embarazadas se encuentran en la misma situación en relación al fin de la ley, por mandato constitucional, que es “proteger la vida del que está por nacer”; pero se encuentran en posición distinta a la del hombre, a menos que se logre embarazar a un hombre. Mientras la infracción del deber jurídico de no abortar por la mujer produce la pérdida de una vida humana (…) la infracción del deber por el hombre no produce esa consecuencia, porque no está embarazado. Igualmente la ley le exige no producir abortos en terceros. Por esta razón, la intensidad del deber impuesto a la mujer es constitucional y legítimamente superior al del hombre, qué duda cabe, pero el derecho no está llamado a cambiar esta realidad fisiológica.427

recho. En nuestro medio, este argumento fue desarrollado por el profesor Arturo Fermandois en un comentario jurídico a propósito de la prohibición de la anticoncepción de emergencia.426 Fermandois reconoce que el deber constitucional de proteger al que está por nacer, concretado en la prohibición de acceder a la anticoncepción de emergencia, impone a la mujer una exigencia mucho más intensa que al hombre en términos de afectación de su autonomía personal. Estima, sin embargo, que esta diferencia es legítima, porque proviene de una realidad ¿siológica (sólo las mujeres se embarazan) que el derecho no está llamado a cambiar. En sus palabras: ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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castigan el aborto, tampoco puede a¿rmarse que se trate de normas neutras, ya que la mujer que causare su aborto o consintiere en que otra persona se lo causare es castigada con una pena más severa (presidio menor en su grado máximo, esto es, 3 años y un día a 5 años) y el tercero no facultativo (por ejemplo, el progenitor hombre) que causa un aborto consentido es castigado con una pena de presidio menor en su grado medio (541 días a 3 años).

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

429 En realidad, si se atiende a las penas asociadas a la vulneración de las norma penales que

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428 UNDURRAGA, Verónica. “Anticoncepción de emergencia: Autonomía de los adolescentes y derechos de sus padres”. [En línea] Anuario de Derechos Humanos 2007. Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, p 168. [Consulta: 10 de abril de 2012].

y los medios económicos que el obligado tiene. Lo anormal en el razonamiento de Fermandois es que el parámetro que está usando para medir la legitimidad de la restricción es el grado de afectación que la norma implica para los hombres (como si fuera un sujeto neutro o universal) y no para las mujeres. Es decir, en su argumento, es la experiencia de los hombres y no la de las mujeres la que determina si la prohibición de usar anticoncepción de emergencia es una restricción razonable para las mujeres.

En conclusión, aunque en su texto la prohibición penal del aborto asociada al derecho subjetivo a la vida del nasciturus pareciera ser una norma neutra, en sus efectos es una norma que afecta diferenciadamente los derechos de hombres y mujeres, siendo la carga asociada al deber de protección mucho más intensa, hasta grados a veces jurídicamente inadmisibles, para las mujeres.429 Esto se agrava en la práctica, porque los países que tienen regímenes de penalización del aborto absolutos o muy estrictos, normalmente asumen que esa es una medida contundente y radical que asegura y agota el deber de protección estatal de la vida por nacer. La existencia de abortos ilegales, aun en grandes números, se percibe no como un dé¿cit de protección estatal al derecho a la vida del nasciturus, sino como un

El profesor Fermandois entiende que las mujeres están destinadas a aceptar un grado muy intenso de afectación de su autonomía en razón de una realidad ¿siológica que el derecho no puede, como es obvio, cambiar. Lo que hace interesante su argumento es que él no cuestiona el contenido y alcance que se le está dando a la norma constitucional, contenido y alcance que el derecho sí puede perfectamente cambiar, en consideración precisamente del reconocimiento y respeto a la realidad ¿siológica de las mujeres.428

El profesor Fermandois entiende que las mujeres están destinadas a aceptar un grado muy intenso de afectación de su autonomía en razón de una realidad ¿siológica que el derecho no puede, como es obvio, cambiar. Lo que hace interesante su argumento es que él no cuestiona el contenido y alcance que se le está dando a la norma constitucional, contenido y alcance que el derecho sí puede perfectamente cambiar, en consideración precisamente del reconocimiento y respeto a la realidad ¿siológica de las mujeres.428

En conclusión, aunque en su texto la prohibición penal del aborto asociada al derecho subjetivo a la vida del nasciturus pareciera ser una norma neutra, en sus efectos es una norma que afecta diferenciadamente los derechos de hombres y mujeres, siendo la carga asociada al deber de protección mucho más intensa, hasta grados a veces jurídicamente inadmisibles, para las mujeres.429 Esto se agrava en la práctica, porque los países que tienen regímenes de penalización del aborto absolutos o muy estrictos, normalmente asumen que esa es una medida contundente y radical que asegura y agota el deber de protección estatal de la vida por nacer. La existencia de abortos ilegales, aun en grandes números, se percibe no como un dé¿cit de protección estatal al derecho a la vida del nasciturus, sino como un

y los medios económicos que el obligado tiene. Lo anormal en el razonamiento de Fermandois es que el parámetro que está usando para medir la legitimidad de la restricción es el grado de afectación que la norma implica para los hombres (como si fuera un sujeto neutro o universal) y no para las mujeres. Es decir, en su argumento, es la experiencia de los hombres y no la de las mujeres la que determina si la prohibición de usar anticoncepción de emergencia es una restricción razonable para las mujeres.

428 UNDURRAGA, Verónica. “Anticoncepción de emergencia: Autonomía de los adolescentes y derechos de sus padres”. [En línea] Anuario de Derechos Humanos 2007. Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, p 168. [Consulta: 10 de abril de 2012].

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

429 En realidad, si se atiende a las penas asociadas a la vulneración de las norma penales que castigan el aborto, tampoco puede a¿rmarse que se trate de normas neutras, ya que la mujer que causare su aborto o consintiere en que otra persona se lo causare es castigada con una pena más severa (presidio menor en su grado máximo, esto es, 3 años y un día a 5 años) y el tercero no facultativo (por ejemplo, el progenitor hombre) que causa un aborto consentido es castigado con una pena de presidio menor en su grado medio (541 días a 3 años).

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incumplimiento individual del deber de protección por parte de la mujer embarazada y de quienes participan en los abortos. En ese sentido, es extraordinario e inusual el reconocimiento del Tribunal Constitucional Alemán de que la existencia de abortos ilegales bajo un régimen de penalización estricto del aborto, era indiciario de un incumplimiento del Estado de su deber de protección a la vida.430 Si la vida del no nacido se cali¿ca como un bien jurídico objetivo con estatus constitucional, el Estado tiene la obligación de protegerlo con medidas efectivas de carácter positivo (no solo asegurando el interés como un interés de defensa contra la interferencias), no está obligado a usar el derecho penal y tampoco está obligado a asegurar el carácter individual de los mecanismos de protección (como, por ejemplo, aceptando la legítima defensa de parientes o de terceros) cuando éstos puedan perjudicar otras vías de protección más e¿cientes (como, por ejemplo, la consejería). La libertad de con¿guración legislativa que da esta opción es muy importante para el diseño de una política de protección de la vida no nacida que sea integral y e¿ciente. Una política de esta naturaleza necesariamente incluirá acciones en varios sentidos. En primer lugar, las medidas deben facilitar a las mujeres y sus parejas el logro de sus metas personales en materia de fertilidad, con lo que disminuiría el número de embarazos no deseados que son la causa inmediata del aborto. En segundo lugar, las medidas deben contemplar acciones de protección a la vida del no nacido destinadas a evitar abortos espontáneos o partos prematuros que pongan en peligro la vida del nasciturus. Y, en tercer lugar, las medidas deben encaminarse a eliminar, en la mayor medida posible, las causas que transforman el embarazo y la crianza en una carga desproporcionada para las mujeres y que las motiva por lo tanto a optar por el aborto. Normalmente estas causas no son ¿siológicas (si fuera así todos los embarazos serían experimentados por las mujeres como cargas desproporcionadas), sino que institucionales y culturales y dependen de las formas en que nuestras sociedades han estructurado sus organizaciones familiares, el mercado del trabajo y cómo conciben los roles asociados a la femineidad y la masculinidad. Si el embarazo y la crianza no arrastraran a las mujeres a la dependencia económica como sucede ahora, si no signi¿cara para las mujeres tener que 430 Ver

supra nota 364.

430 Ver

supra nota 364.

La libertad de con¿guración legislativa que da esta opción es muy importante para el diseño de una política de protección de la vida no nacida que sea integral y e¿ciente. Una política de esta naturaleza necesariamente incluirá acciones en varios sentidos. En primer lugar, las medidas deben facilitar a las mujeres y sus parejas el logro de sus metas personales en materia de fertilidad, con lo que disminuiría el número de embarazos no deseados que son la causa inmediata del aborto. En segundo lugar, las medidas deben contemplar acciones de protección a la vida del no nacido destinadas a evitar abortos espontáneos o partos prematuros que pongan en peligro la vida del nasciturus. Y, en tercer lugar, las medidas deben encaminarse a eliminar, en la mayor medida posible, las causas que transforman el embarazo y la crianza en una carga desproporcionada para las mujeres y que las motiva por lo tanto a optar por el aborto. Normalmente estas causas no son ¿siológicas (si fuera así todos los embarazos serían experimentados por las mujeres como cargas desproporcionadas), sino que institucionales y culturales y dependen de las formas en que nuestras sociedades han estructurado sus organizaciones familiares, el mercado del trabajo y cómo conciben los roles asociados a la femineidad y la masculinidad. Si el embarazo y la crianza no arrastraran a las mujeres a la dependencia económica como sucede ahora, si no signi¿cara para las mujeres tener que Si la vida del no nacido se cali¿ca como un bien jurídico objetivo con estatus constitucional, el Estado tiene la obligación de protegerlo con medidas efectivas de carácter positivo (no solo asegurando el interés como un interés de defensa contra la interferencias), no está obligado a usar el derecho penal y tampoco está obligado a asegurar el carácter individual de los mecanismos de protección (como, por ejemplo, aceptando la legítima defensa de parientes o de terceros) cuando éstos puedan perjudicar otras vías de protección más e¿cientes (como, por ejemplo, la consejería). incumplimiento individual del deber de protección por parte de la mujer embarazada y de quienes participan en los abortos. En ese sentido, es extraordinario e inusual el reconocimiento del Tribunal Constitucional Alemán de que la existencia de abortos ilegales bajo un régimen de penalización estricto del aborto, era indiciario de un incumplimiento del Estado de su deber de protección a la vida.430 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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necesario señalar, en todo caso, que los costos que tiene el tratamiento hospitalario de las complicaciones por abortos clandestinos, por involucrar cirugías, uso de unidades de tratamiento intensivo y días camas, es enormemente costoso. SEDGH, Gilda et al. “Induced abortion: estimated rates and trends worldwide”. The Lancet 370 (9595): 1338-1345, 2007. LAVÍN, Pablo A. “Informe preliminar sobre la caracterización de los casos y costos del tratamiento del aborto hospitalizado en Santiago de Chile”. Op. cit., pp. 83-85.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

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En este capítulo se desarrollaron argumentos de prudencia y justicia política a favor de la interpretación de la vida no nacida como un bien jurídico objetivo de carácter constitucional. Se a¿rma que éste es el sentido de la norma más apropiado frente a los diversos juicios morales que existen respecto de la vida prenatal. En consideración del carácter indeterminado del mandato constitucional y la falta de consenso político sobre el aborto, se argumentó que es preferible optar por la interpretación que considere la vida del nasciturus un bien jurídico objetivo de estatus constitucional, porque esta interpretación permite de mejor manera deferir al legislador las

disminuir sus expectativas de desarrollo laboral o profesional, si no vieran imposibilitados sus proyectos de participación en la vida pública y si no las amarrara a relaciones personales violentas –todas estas situaciones ajenas a la determinación biológica del sexo femenino– las cifras de aborto serían mucho menores.

4. CONCLUSIÓN

Estas políticas se deben desarrollar en el ámbito de la salud pública, de la educación, del trabajo y de la protección social. Exigen una voluntad política muy fuerte y un compromiso comunitario real, porque implica costos ¿nancieros para el Estado (por lo tanto, para los contribuyentes)431 y la imposición de deberes que también recaerán en alguna medida en particulares (por ejemplo, empleadores). Estas medidas de protección al no nacido, a diferencia de la protección que se funda y agota en la sola penalización del aborto, son de cargo de toda la sociedad. En la discusión parlamentaria que apruebe una política de este tipo se puede medir la seriedad del compromiso de la sociedad por la protección de la vida del nasciturus, porque esta protección tiene un costo asociado para todos quienes abogan por esa protección, y no solo para las mujeres, como sucede en el caso de la protección penal.

Estas políticas se deben desarrollar en el ámbito de la salud pública, de la educación, del trabajo y de la protección social. Exigen una voluntad política muy fuerte y un compromiso comunitario real, porque implica costos ¿nancieros para el Estado (por lo tanto, para los contribuyentes)431 y la imposición de deberes que también recaerán en alguna medida en particulares (por ejemplo, empleadores). Estas medidas de protección al no nacido, a diferencia de la protección que se funda y agota en la sola penalización del aborto, son de cargo de toda la sociedad. En la discusión parlamentaria que apruebe una política de este tipo se puede medir la seriedad del compromiso de la sociedad por la protección de la vida del nasciturus, porque esta protección tiene un costo asociado para todos quienes abogan por esa protección, y no solo para las mujeres, como sucede en el caso de la protección penal.

4. CONCLUSIÓN

disminuir sus expectativas de desarrollo laboral o profesional, si no vieran imposibilitados sus proyectos de participación en la vida pública y si no las amarrara a relaciones personales violentas –todas estas situaciones ajenas a la determinación biológica del sexo femenino– las cifras de aborto serían mucho menores.

En este capítulo se desarrollaron argumentos de prudencia y justicia política a favor de la interpretación de la vida no nacida como un bien jurídico objetivo de carácter constitucional. Se a¿rma que éste es el sentido de la norma más apropiado frente a los diversos juicios morales que existen respecto de la vida prenatal. En consideración del carácter indeterminado del mandato constitucional y la falta de consenso político sobre el aborto, se argumentó que es preferible optar por la interpretación que considere la vida del nasciturus un bien jurídico objetivo de estatus constitucional, porque esta interpretación permite de mejor manera deferir al legislador las

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431 Es necesario señalar, en todo caso, que los costos que tiene el tratamiento hospitalario de las complicaciones por abortos clandestinos, por involucrar cirugías, uso de unidades de tratamiento intensivo y días camas, es enormemente costoso. SEDGH, Gilda et al. “Induced abortion: estimated rates and trends worldwide”. The Lancet 370 (9595): 1338-1345, 2007. LAVÍN, Pablo A. “Informe preliminar sobre la caracterización de los casos y costos del tratamiento del aborto hospitalizado en Santiago de Chile”. Op. cit., pp. 83-85.

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decisiones sobre la forma de protección de la vida no nacida. Se desarrolló también la idea de que un régimen de protección exige necesariamente al Estado la realización de actos positivos y que la determinación y alcance de estos actos es más propia de la sede legislativa que judicial. Por último, se sostuvo que esta tesis es preferible porque permite distribuir de mejor forma entre todos los miembros de la sociedad los costos asociados a la protección estatal de la vida no nacido y, por lo tanto, es más compatible con el respeto a la igualdad a que está obligado el Estado.

decisiones sobre la forma de protección de la vida no nacida. Se desarrolló también la idea de que un régimen de protección exige necesariamente al Estado la realización de actos positivos y que la determinación y alcance de estos actos es más propia de la sede legislativa que judicial. Por último, se sostuvo que esta tesis es preferible porque permite distribuir de mejor forma entre todos los miembros de la sociedad los costos asociados a la protección estatal de la vida no nacido y, por lo tanto, es más compatible con el respeto a la igualdad a que está obligado el Estado. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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RETIRO

TIRO

CAPÍTULO V MANDATO CONSTITUCIONAL Y PENALIZACIÓN DEL ABORTO

Por lo tanto, si lo que se impugna como inconstitucionalidad de la legislación es su carácter represivo, la Constitución es a¿rmada como un marco normativo que establece límites al legislador para prohibir el aborto consentido. Y si, por el contrario, lo que se impugna es el carácter permisivo de la ley, la Constitución es a¿rmada como marco normativo que establece límites al legislador para permitir el aborto consentido. Otros tribunales, entre los que se encuentran los tribunales constitucionales de Alemania, España y Portugal, y las Cortes Supremas de México y Costa Rica, han debido responder la pregunta contraria: si la legislación que despenaliza el aborto en ciertas circunstancias, vulnera derechos constitucionales del nasciturus, o la vida del nasciturus como bien jurídico constitucional.

La discusión constitucional sobre el aborto consentido, tanto en Chile como en el derecho comparado, se ha centrado en torno a su penalización. El análisis de la jurisprudencia comparada que se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de las leyes regulatorias del aborto permite apreciar las distintas formas en que se han planteado las controversias judiciales y, por lo tanto, cómo se ha enmarcado especí¿camente la discusión respecto de la penalización del aborto. Algunos tribunales constitucionales, entre los que se encuentra la Corte Suprema de Estados Unidos y la Corte Constitucional de Colombia, han debido responder a la pregunta de si la legislación bajo examen, que establece un régimen de penalización del aborto cuyo objetivo es proteger la vida del que está por nacer, vulnera derechos constitucionales de la mujer.

Algunos tribunales constitucionales, entre los que se encuentra la Corte Suprema de Estados Unidos y la Corte Constitucional de Colombia, han debido responder a la pregunta de si la legislación bajo examen, que establece un régimen de penalización del aborto cuyo objetivo es proteger la vida del que está por nacer, vulnera derechos constitucionales de la mujer. La discusión constitucional sobre el aborto consentido, tanto en Chile como en el derecho comparado, se ha centrado en torno a su penalización. El análisis de la jurisprudencia comparada que se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de las leyes regulatorias del aborto permite apreciar las distintas formas en que se han planteado las controversias judiciales y, por lo tanto, cómo se ha enmarcado especí¿camente la discusión respecto de la penalización del aborto.

Otros tribunales, entre los que se encuentran los tribunales constitucionales de Alemania, España y Portugal, y las Cortes Supremas de México y Costa Rica, han debido responder la pregunta contraria: si la legislación que despenaliza el aborto en ciertas circunstancias, vulnera derechos constitucionales del nasciturus, o la vida del nasciturus como bien jurídico constitucional. Por lo tanto, si lo que se impugna como inconstitucionalidad de la legislación es su carácter represivo, la Constitución es a¿rmada como un marco normativo que establece límites al legislador para prohibir el aborto consentido. Y si, por el contrario, lo que se impugna es el carácter permisivo de la ley, la Constitución es a¿rmada como marco normativo que establece límites al legislador para permitir el aborto consentido.

CAPÍTULO V MANDATO CONSTITUCIONAL Y PENALIZACIÓN DEL ABORTO

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protección que ofrece una ley penal en cualquiera de estos casos es una protección mediada por el lenguaje y no simplemente instrumental: implica el uso de una amenaza de coacción para el destinatario, como un modo de control del comportamiento humano, pero el destinatario mantiene intacta su capacidad de lesionar el bien. Agradezco al profesor Antonio Bascuñán Rodriguez esta aclaración.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

432 La

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Ya sea que se entienda la protección de los bienes jurídicos como la ¿nalidad directa de las normas penales (prevención general negativa), o que se la entienda como fundamento de la legitimidad de las normas de comportamiento (prevención general positiva, retribución), estos bienes jurídicos son estados de cosas valiosos o instituciones valiosas. La identi¿cación de un estado de cosas o una institución como un bien jurídico implica, por lo tanto, en la doctrina penal, la identi¿cación de un objeto institución, la a¿rmación de su valor y la justi¿cación racional de esa valoración.

Este capítulo está destinado a revisar el rol que cumple el derecho penal en la regulación del aborto y la justi¿cación de su uso desde el punto de vista constitucional. El objetivo es mostrar que no es posible deducir del mandato de protección a la vida prenatal contenido en el artículo 19 Nº 1 inciso 2º de la Constitución chilena un deber supralegal de punición del aborto.

En cualquiera de esas tres explicaciones se entiende que el establecimiento de una ley penal y, por lo tanto, su posterior imposición mediante sentencia judicial y la ejecución de esa sentencia, persigue directa o indirectamente proteger bienes jurídicos.432

Según la perspectiva que se adopte en relación con la legitimación de la pena, de acuerdo a la doctrina penal, la legitimación del ius puniendi se basa en que es un medio para evitar comportamientos socialmente dañinos (prevención general negativa), o bien un medio de producir efectos sociales valiosos relacionados con la vigencia de una norma de comportamiento en peligro de erosión (prevención general positiva), o bien que en virtud de su sentido como reproche por la infracción de una norma de comportamiento, es el modo más relevante de a¿rmar categóricamente su validez (concepción pragmática de la retribución).

Según la perspectiva que se adopte en relación con la legitimación de la pena, de acuerdo a la doctrina penal, la legitimación del ius puniendi se basa en que es un medio para evitar comportamientos socialmente dañinos (prevención general negativa), o bien un medio de producir efectos sociales valiosos relacionados con la vigencia de una norma de comportamiento en peligro de erosión (prevención general positiva), o bien que en virtud de su sentido como reproche por la infracción de una norma de comportamiento, es el modo más relevante de a¿rmar categóricamente su validez (concepción pragmática de la retribución).

En cualquiera de esas tres explicaciones se entiende que el establecimiento de una ley penal y, por lo tanto, su posterior imposición mediante sentencia judicial y la ejecución de esa sentencia, persigue directa o indirectamente proteger bienes jurídicos.432

Este capítulo está destinado a revisar el rol que cumple el derecho penal en la regulación del aborto y la justi¿cación de su uso desde el punto de vista constitucional. El objetivo es mostrar que no es posible deducir del mandato de protección a la vida prenatal contenido en el artículo 19 Nº 1 inciso 2º de la Constitución chilena un deber supralegal de punición del aborto.

Ya sea que se entienda la protección de los bienes jurídicos como la ¿nalidad directa de las normas penales (prevención general negativa), o que se la entienda como fundamento de la legitimidad de las normas de comportamiento (prevención general positiva, retribución), estos bienes jurídicos son estados de cosas valiosos o instituciones valiosas. La identi¿cación de un estado de cosas o una institución como un bien jurídico implica, por lo tanto, en la doctrina penal, la identi¿cación de un objeto institución, la a¿rmación de su valor y la justi¿cación racional de esa valoración.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

432 La protección que ofrece una ley penal en cualquiera de estos casos es una protección mediada por el lenguaje y no simplemente instrumental: implica el uso de una amenaza de coacción para el destinatario, como un modo de control del comportamiento humano, pero el destinatario mantiene intacta su capacidad de lesionar el bien. Agradezco al profesor Antonio Bascuñán Rodriguez esta aclaración.

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Algunos de los bienes jurídicos protegidos por las normas penales corresponden a los intereses que constituyen también derechos fundamentales. Asimismo, puede a¿rmarse que las normas sobre derechos fundamentales consagradas en la Constitución o en tratados internacionales constituyen criterios de identi¿cación de bienes jurídicos que los poderes del Estado deben respetar y proteger. Por regla general, es el legislador el que determina con qué herramientas va a proteger esos derechos fundamentales. Excepcionalmente, las propias constituciones y tratados declaran que esa protección debe tener carácter sancionatorio o incluso penal.433 Independientemente de cómo se plantee la controversia judicial sobre el control de constitucionalidad de la ley penal, los tribunales, en la jurisprudencia comparada, han debido pronunciarse sobre el grado de libertad que tiene el legislador para decidir sobre el uso de la sanción penal como mecanismo de protección de la vida por nacer. Es interesante señalar que ninguna de las constituciones de estos países contenía una norma constitucional explícita que obligara a castigar penalmente el aborto y que tampoco existían (ni existen) tratados internacionales de derechos humanos que pudieran ser vinculantes para esos países que contuvieran un mandato de esa naturaleza. Esta constatación fue relevante, por ejemplo, para que la Corte Suprema de México declarara que el legislador no estaba obligado a hacer uso del derecho penal al regular el aborto: De este modo, al no encontrar ningún mandato constitucional específico para la penalización de todas estas conductas, no parece existir ninguna razón jurídicamente argumentable que nos indique no hay potestad suficiente para despenalizar aquellas conductas que han dejado de tener, a juicio del Legislador democrático, un reproche social. Solamente contando con aquellos elementos que constitucionalmente ordenan la penalización de las conductas, referidos en el desarrollo de esta resolución, podríamos considerar que existen las

433 Por

ejemplo, el legislador chileno está obligado por el artículo 9º de la Constitución a penalizar las conductas terroristas, y por el artículo 1º de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio a sancionarlo en su legislación interna. El texto de la Convención, rati¿cada por Chile el día 3 de junio de 1953, puede accederse en: [Consulta: 21 de abril de 2012].

433 Por ejemplo, el legislador chileno está obligado por el artículo 9º de la Constitución a penalizar las conductas terroristas, y por el artículo 1º de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio a sancionarlo en su legislación interna. El texto de la Convención, rati¿cada por Chile el día 3 de junio de 1953, puede accederse en: [Consulta: 21 de abril de 2012].

De este modo, al no encontrar ningún mandato constitucional específico para la penalización de todas estas conductas, no parece existir ninguna razón jurídicamente argumentable que nos indique no hay potestad suficiente para despenalizar aquellas conductas que han dejado de tener, a juicio del Legislador democrático, un reproche social. Solamente contando con aquellos elementos que constitucionalmente ordenan la penalización de las conductas, referidos en el desarrollo de esta resolución, podríamos considerar que existen las

Independientemente de cómo se plantee la controversia judicial sobre el control de constitucionalidad de la ley penal, los tribunales, en la jurisprudencia comparada, han debido pronunciarse sobre el grado de libertad que tiene el legislador para decidir sobre el uso de la sanción penal como mecanismo de protección de la vida por nacer. Es interesante señalar que ninguna de las constituciones de estos países contenía una norma constitucional explícita que obligara a castigar penalmente el aborto y que tampoco existían (ni existen) tratados internacionales de derechos humanos que pudieran ser vinculantes para esos países que contuvieran un mandato de esa naturaleza. Esta constatación fue relevante, por ejemplo, para que la Corte Suprema de México declarara que el legislador no estaba obligado a hacer uso del derecho penal al regular el aborto: Algunos de los bienes jurídicos protegidos por las normas penales corresponden a los intereses que constituyen también derechos fundamentales. Asimismo, puede a¿rmarse que las normas sobre derechos fundamentales consagradas en la Constitución o en tratados internacionales constituyen criterios de identi¿cación de bienes jurídicos que los poderes del Estado deben respetar y proteger. Por regla general, es el legislador el que determina con qué herramientas va a proteger esos derechos fundamentales. Excepcionalmente, las propias constituciones y tratados declaran que esa protección debe tener carácter sancionatorio o incluso penal.433 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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SUPREMA. MÉXICO. Acción de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007. Sentencia de 28 de agosto de 2008, p. 180. En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional Portugués: “Y esa tarea de ponderación de la necesidad de criminalización corresponde, en principio, al legislador ordinario, estando inserta, como uno de sus momentos más relevantes, en el cumplimiento del mandato general de consagración de mecanismos de tutela. Ante la falta de una instrucción expresa de intervención penal, cae en el ámbito de la valoración mediadora del legislador una decisión al respecto, la cual, naturalmente, deberá ser tomada observando los principios constitucionales aplicables, en particular el de proporcionalidad”. El texto original señala: “E essa tarefa de ponderação da necessidade de criminalização, cabe, em princípio, ao legislador ordinário, estando inserida, como um dos seus momentos mais relevantes, no cumprimento do mandato geral de consagração de mecanismos de tutela. Na falta de uma injunção expressa de intervenção penal, cai no âmbito da valoração mediadora do legislador uma decisão a esse respeito – a qual, naturalmente, deverá ser tomada com observância dos princípios constitucionais aplicáveis, em particular o da proporcionalidade”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. PORTUGAL. Acórdão Nº 75/2010. Op. cit.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

434 CORTE

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Por consiguiente, de la obligación del sometimiento de todos los poderes a la Constitución no solamente se deduce la obligación negativa del Estado de no lesionar la esfera individual o institucional protegida por los derechos fundamentales, sino también la obligación positiva de contribuir a la efectividad de tales derechos y de los valores que representan, aun cuando no exista una pretensión subjetiva por parte del ciudadano. Ello obliga especialmente al legislador, quien recibe de los derechos fundamentales “los impulsos y líneas

herramientas para limitar la determinación del legislador democrático de que una conducta particular deba dejar de estar penalizada.434

A diferencia de su par mexicano, frente a la falta de texto expreso de sus constituciones, los tribunales constitucionales de Alemania y España dedujeron un deber estatal de hacer uso del ius puniendi a partir del mandato de proteger la vida del nasciturus como valor constitucional. Este argumento solo puede construirse en sistemas jurídicos que admiten, junto a la existencia de derechos fundamentales como derechos de defensa o de abstención de intervención por parte del Estado, la existencia de derechos fundamentales a prestaciones positivas del Estado, o bien la existencia de bienes o valores jurídicos objetivos en sus cartas constitucionales de los que se derivan deberes positivos de acción para el Estado. Dentro de estas prestaciones positivas o de estos deberes positivos puede incluirse la prestación legislativa u obligación de legislar. Un ejemplo de este segundo modo de fundamentar deberes positivos del Estado se encuentra en la siguiente declaración del Tribunal Constitucional Español:

A diferencia de su par mexicano, frente a la falta de texto expreso de sus constituciones, los tribunales constitucionales de Alemania y España dedujeron un deber estatal de hacer uso del ius puniendi a partir del mandato de proteger la vida del nasciturus como valor constitucional. Este argumento solo puede construirse en sistemas jurídicos que admiten, junto a la existencia de derechos fundamentales como derechos de defensa o de abstención de intervención por parte del Estado, la existencia de derechos fundamentales a prestaciones positivas del Estado, o bien la existencia de bienes o valores jurídicos objetivos en sus cartas constitucionales de los que se derivan deberes positivos de acción para el Estado. Dentro de estas prestaciones positivas o de estos deberes positivos puede incluirse la prestación legislativa u obligación de legislar. Un ejemplo de este segundo modo de fundamentar deberes positivos del Estado se encuentra en la siguiente declaración del Tribunal Constitucional Español:

herramientas para limitar la determinación del legislador democrático de que una conducta particular deba dejar de estar penalizada.434

Por consiguiente, de la obligación del sometimiento de todos los poderes a la Constitución no solamente se deduce la obligación negativa del Estado de no lesionar la esfera individual o institucional protegida por los derechos fundamentales, sino también la obligación positiva de contribuir a la efectividad de tales derechos y de los valores que representan, aun cuando no exista una pretensión subjetiva por parte del ciudadano. Ello obliga especialmente al legislador, quien recibe de los derechos fundamentales “los impulsos y líneas

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

434 CORTE SUPREMA. MÉXICO. Acción de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007. Sentencia de 28 de agosto de 2008, p. 180. En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional Portugués: “Y esa tarea de ponderación de la necesidad de criminalización corresponde, en principio, al legislador ordinario, estando inserta, como uno de sus momentos más relevantes, en el cumplimiento del mandato general de consagración de mecanismos de tutela. Ante la falta de una instrucción expresa de intervención penal, cae en el ámbito de la valoración mediadora del legislador una decisión al respecto, la cual, naturalmente, deberá ser tomada observando los principios constitucionales aplicables, en particular el de proporcionalidad”. El texto original señala: “E essa tarefa de ponderação da necessidade de criminalização, cabe, em princípio, ao legislador ordinário, estando inserida, como um dos seus momentos mais relevantes, no cumprimento do mandato geral de consagração de mecanismos de tutela. Na falta de uma injunção expressa de intervenção penal, cai no âmbito da valoração mediadora do legislador uma decisão a esse respeito – a qual, naturalmente, deverá ser tomada com observância dos princípios constitucionais aplicáveis, em particular o da proporcionalidade”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. PORTUGAL. Acórdão Nº 75/2010. Op. cit.

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directivas”, obligación que adquiere especial relevancia allí donde un derecho o valor fundamental quedaría vacío de no establecerse los supuestos para su defensa.435

Sin embargo, de este deber de prestación normativa o de esta obligación positiva de legislar para proteger la vida del nasciturus, no puede deducirse, sin más, que el legislador esté obligado a dictar una ley de carácter penal. Para hacer esa deducción se requiere de una nueva premisa en la argumentación. Por ejemplo, el gran valor que se atribuye a la vida no nacida que exige de parte del Estado un mensaje fuerte de reproche frente a su destrucción y que es el derecho penal el que expresa de mejor manera ese reproche. En palabras del Tribunal Constitucional Alemán: La tarea del derecho penal ha sido, desde el principio, proteger valores elementales de la vida de la comunidad (…) El aborto constituye un acto de matar (…) la expresión, ahora común, de “interrupción del embarazo”, no puede encubrir este hecho. Ninguna regulación legal puede desconocer el hecho que este acto atenta contra la inviolabilidad e indisponibilidad fundamentales de la vida humana (…) Desde este punto de vista, el uso del derecho penal como retribución frente a “actos de aborto” debe, sin duda, ser considerado legítimo (…) Por lo tanto, se concluye que el derecho no puede dejar de declarar este procedimiento como “antijurídico”. (…) Si se negara la existencia de una obligación de emplear los medios del derecho penal, la protección que es necesario garantizar de la vida estaría esencialmente restringida. La seriedad de la amenaza de sanción asociada a la destrucción debe corresponder a la valoración del bien jurídico que se amenaza destruir. El valor elemental de la vida humana requiere el uso del castigo penal en caso de ser destruido.436 435 TRIBUNAL 436 El

CONSTITUCIONAL. ESPAÑA. Sentencia 53/985, de 18 de mayo de 1985, párr. 4.

texto original y completo es el siguiente: “a) Aufgabe des Strafrechts war es seit jeher, die elementaren Werte des Gemeinschaftslebens zu schützen. Daß das Leben jedes einzelnen Menschen zu den wichtigsten Rechtsgütern gehört, ist oben dargelegt worden. Der Abbruch einer Schwangerschaft zerstört unwiderruÀich entstandenes menschliches Leben. Der Schwangerschaftsabbruch ist eine Tötungshandlung; das wird aufs deutlichste dadurch bezeugt, daß die ihn betreffende Strafdrohung - auch noch im Fünften Strafrechtsreformgesetz - im Abschnitt ‘Verbrechen und Vergehen wider das Leben’ enthalten ist und im bisherigen Strafrecht als ‘Abtötung der Leibesfrucht’ bezeichnet war - die jetzt übliche Bezeichnung als ‘Schwangerschaftsabbruch’ kann diesen Sachverhalt nicht verschleiern. Keine rechtliche Regelung kann daran vorbeikommen, daß mit dieser Handlung gegen die in Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG verbürgte grundsätzliche Unantastbarkeit und Unverfügbarkeit des menschlichen Lebens verstoßen wird. Von hier aus gesehen ist der Einsatz des Strafrechts zur Ahndung von

436 El texto original y completo es el siguiente: “a) Aufgabe des Strafrechts war es seit jeher, die elementaren Werte des Gemeinschaftslebens zu schützen. Daß das Leben jedes einzelnen Menschen zu den wichtigsten Rechtsgütern gehört, ist oben dargelegt worden. Der Abbruch einer Schwangerschaft zerstört unwiderruÀich entstandenes menschliches Leben. Der Schwangerschaftsabbruch ist eine Tötungshandlung; das wird aufs deutlichste dadurch bezeugt, daß die ihn betreffende Strafdrohung - auch noch im Fünften Strafrechtsreformgesetz - im Abschnitt ‘Verbrechen und Vergehen wider das Leben’ enthalten ist und im bisherigen Strafrecht als ‘Abtötung der Leibesfrucht’ bezeichnet war - die jetzt übliche Bezeichnung als ‘Schwangerschaftsabbruch’ kann diesen Sachverhalt nicht verschleiern. Keine rechtliche Regelung kann daran vorbeikommen, daß mit dieser Handlung gegen die in Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG verbürgte grundsätzliche Unantastbarkeit und Unverfügbarkeit des menschlichen Lebens verstoßen wird. Von hier aus gesehen ist der Einsatz des Strafrechts zur Ahndung von 435 TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL. ESPAÑA. Sentencia 53/985, de 18 de mayo de 1985, párr. 4.

La tarea del derecho penal ha sido, desde el principio, proteger valores elementales de la vida de la comunidad (…) El aborto constituye un acto de matar (…) la expresión, ahora común, de “interrupción del embarazo”, no puede encubrir este hecho. Ninguna regulación legal puede desconocer el hecho que este acto atenta contra la inviolabilidad e indisponibilidad fundamentales de la vida humana (…) Desde este punto de vista, el uso del derecho penal como retribución frente a “actos de aborto” debe, sin duda, ser considerado legítimo (…) Por lo tanto, se concluye que el derecho no puede dejar de declarar este procedimiento como “antijurídico”. (…) Si se negara la existencia de una obligación de emplear los medios del derecho penal, la protección que es necesario garantizar de la vida estaría esencialmente restringida. La seriedad de la amenaza de sanción asociada a la destrucción debe corresponder a la valoración del bien jurídico que se amenaza destruir. El valor elemental de la vida humana requiere el uso del castigo penal en caso de ser destruido.436

Sin embargo, de este deber de prestación normativa o de esta obligación positiva de legislar para proteger la vida del nasciturus, no puede deducirse, sin más, que el legislador esté obligado a dictar una ley de carácter penal. Para hacer esa deducción se requiere de una nueva premisa en la argumentación. Por ejemplo, el gran valor que se atribuye a la vida no nacida que exige de parte del Estado un mensaje fuerte de reproche frente a su destrucción y que es el derecho penal el que expresa de mejor manera ese reproche. En palabras del Tribunal Constitucional Alemán: directivas”, obligación que adquiere especial relevancia allí donde un derecho o valor fundamental quedaría vacío de no establecerse los supuestos para su defensa.435 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

‘Abtreibungshandlungen’ ohne Zweifel legitim; er ist in den meisten Kulturstaaten - unter verschieden gestalteten Voraussetzungen - geltendes Recht und entspricht insbesondere auch der deutschen Rechtstradition. Ebenso ergibt sich hieraus, daß auf eine klare rechtliche Kennzeichnung dieses Vorgangs als “Unrecht” nicht verzichtet werden kann. b) Indes kann Strafe niemals Selbstzweck sein. Ihr Einsatz unterliegt grundsätzlich der Entscheidung des Gesetzgebers. Er ist nicht gehindert, unter Beachtung der oben angegebenen Gesichtspunkte die grundgesetzlich gebotene rechtliche Mißbilligung des Schwangerschaftsabbruchs auch auf andere Weise zum Ausdruck zu bringen als mit dem Mittel der Strafdrohung. Entscheidend ist, ob die Gesamtheit der dem Schutz des ungeborenen Lebens dienenden Maßnahmen, seien sie bürgerlich-rechtlicher, öffentlichrechtlicher, insbesondere sozialrechtlicher oder strafrechtlicher Natur, einen der Bedeutung des zu sichernden Rechtsgutes entsprechenden tatsächlichen Schutz gewährleistet. Im äußersten Falle, wenn nämlich der von der Verfassung gebotene Schutz auf keine andere Weise zu erreichen ist, kann der Gesetzgeber verpÀichtet sein, zum Schutze des sich entwickelnden Lebens das Mittel des Strafrechts einzusetzen. Die Strafnorm stellt gewissermaßen die ‘ultima ratio’ im Instrumentarium des Gesetzgebers dar. Nach dem das ganze öffentliche Recht einschließlich des Verfassungsrechts beherrschenden rechtsstaatlichen Prinzip der Verhältnismäßigkeit darf er von diesem Mittel nur behutsam und zurückhaltend Gebrauch machen. Jedoch muß auch dieses letzte Mittel eingesetzt werden, wenn anders ein effektiver Lebensschutz nicht zu erreichen ist. Dies fordern der Wert und die Bedeutung des zu schützenden Rechtsgutes. Es handelt sich dann nicht um eine ‘absolute’ PÀicht zu strafen, sondern um die aus der Einsicht in die Unzulänglichkeit aller anderen Mittel erwachsende “relative” VerpÀichtung zur Benutzung der Strafdrohung. Demgegenüber greift der Einwand nicht durch, aus einer Freiheit gewährenden Grundrechtsnorm könne niemals eine staatliche VerpÀichtung zum Strafen abgeleitet werden. Wenn der Staat durch eine wertentscheidende Grundsatznorm verpÀichtet ist, ein besonders wichtiges Rechtsgut auch gegen Angriffe Dritter wirksam zu schützen, so werden oft Maßnahmen unvermeidlich sein, durch welche die Freiheitsbereiche anderer Grundrechtsträger tangiert werden. Insofern ist die Rechtslage beim Einsatz sozialrechtlicher oder zivilrechtlicher Mittel grundsätzlich nicht anders als bei dem Erlaß einer Strafnorm. Unterschiede bestehen allenfalls hinsichtlich der Stärke des erforderlichen Eingriffes. Allerdings muß der Gesetzgeber den hierbei entstehenden KonÀikt durch eine Abwägung der beiden einander gegenüberstehenden Grundwerte oder Freiheitsbereiche nach Maßgabe der grundgesetzlichen Wertordnung und unter Beachtung des rechtsstaatlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes lösen. Würde man die PÀicht generell verneinen, auch das Mittel des Strafrechts einzusetzen, so würde der zu gewährende Lebensschutz wesentlich eingeschränkt. Dem Wert des von Vernichtung bedrohten Rechtsgutes entspricht der Ernst der für die Vernichtung angedrohten Sanktion, dem elementaren Wert des Menschenlebens die strafrechtliche Ahndung seiner Vernichtung”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de 1975. Op. cit., párr. 157 a 159.

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Para el Tribunal Constitucional Alemán, sin embargo, esta obligación de usar el derecho penal está condicionada al hecho que no existan otros medios alternativos que protejan su¿cientemente la vida del nasciturus.

Para el Tribunal Constitucional Alemán, sin embargo, esta obligación de usar el derecho penal está condicionada al hecho que no existan otros medios alternativos que protejan su¿cientemente la vida del nasciturus.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

‘Abtreibungshandlungen’ ohne Zweifel legitim; er ist in den meisten Kulturstaaten - unter verschieden gestalteten Voraussetzungen - geltendes Recht und entspricht insbesondere auch der deutschen Rechtstradition. Ebenso ergibt sich hieraus, daß auf eine klare rechtliche Kennzeichnung dieses Vorgangs als “Unrecht” nicht verzichtet werden kann. b) Indes kann Strafe niemals Selbstzweck sein. Ihr Einsatz unterliegt grundsätzlich der Entscheidung des Gesetzgebers. Er ist nicht gehindert, unter Beachtung der oben angegebenen Gesichtspunkte die grundgesetzlich gebotene rechtliche Mißbilligung des Schwangerschaftsabbruchs auch auf andere Weise zum Ausdruck zu bringen als mit dem Mittel der Strafdrohung. Entscheidend ist, ob die Gesamtheit der dem Schutz des ungeborenen Lebens dienenden Maßnahmen, seien sie bürgerlich-rechtlicher, öffentlichrechtlicher, insbesondere sozialrechtlicher oder strafrechtlicher Natur, einen der Bedeutung des zu sichernden Rechtsgutes entsprechenden tatsächlichen Schutz gewährleistet. Im äußersten Falle, wenn nämlich der von der Verfassung gebotene Schutz auf keine andere Weise zu erreichen ist, kann der Gesetzgeber verpÀichtet sein, zum Schutze des sich entwickelnden Lebens das Mittel des Strafrechts einzusetzen. Die Strafnorm stellt gewissermaßen die ‘ultima ratio’ im Instrumentarium des Gesetzgebers dar. Nach dem das ganze öffentliche Recht einschließlich des Verfassungsrechts beherrschenden rechtsstaatlichen Prinzip der Verhältnismäßigkeit darf er von diesem Mittel nur behutsam und zurückhaltend Gebrauch machen. Jedoch muß auch dieses letzte Mittel eingesetzt werden, wenn anders ein effektiver Lebensschutz nicht zu erreichen ist. Dies fordern der Wert und die Bedeutung des zu schützenden Rechtsgutes. Es handelt sich dann nicht um eine ‘absolute’ PÀicht zu strafen, sondern um die aus der Einsicht in die Unzulänglichkeit aller anderen Mittel erwachsende “relative” VerpÀichtung zur Benutzung der Strafdrohung. Demgegenüber greift der Einwand nicht durch, aus einer Freiheit gewährenden Grundrechtsnorm könne niemals eine staatliche VerpÀichtung zum Strafen abgeleitet werden. Wenn der Staat durch eine wertentscheidende Grundsatznorm verpÀichtet ist, ein besonders wichtiges Rechtsgut auch gegen Angriffe Dritter wirksam zu schützen, so werden oft Maßnahmen unvermeidlich sein, durch welche die Freiheitsbereiche anderer Grundrechtsträger tangiert werden. Insofern ist die Rechtslage beim Einsatz sozialrechtlicher oder zivilrechtlicher Mittel grundsätzlich nicht anders als bei dem Erlaß einer Strafnorm. Unterschiede bestehen allenfalls hinsichtlich der Stärke des erforderlichen Eingriffes. Allerdings muß der Gesetzgeber den hierbei entstehenden KonÀikt durch eine Abwägung der beiden einander gegenüberstehenden Grundwerte oder Freiheitsbereiche nach Maßgabe der grundgesetzlichen Wertordnung und unter Beachtung des rechtsstaatlichen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes lösen. Würde man die PÀicht generell verneinen, auch das Mittel des Strafrechts einzusetzen, so würde der zu gewährende Lebensschutz wesentlich eingeschränkt. Dem Wert des von Vernichtung bedrohten Rechtsgutes entspricht der Ernst der für die Vernichtung angedrohten Sanktion, dem elementaren Wert des Menschenlebens die strafrechtliche Ahndung seiner Vernichtung”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de 1975. Op. cit., párr. 157 a 159.

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La norma penal representa, en cierta medida, la “razón última” en los recursos disponibles del legislador (…) sin embargo, se debe recurrir también a este último recurso, si la protección efectiva de la vida no puede ser alcanzada por otros medios. El valor y la importancia del bien jurídico a proteger exigen esto. No se trata de un deber “absoluto” de castigar, sino más bien de un deber relativo de usar la sanción penal, que surge de constatar lo inadecuado que resultan todos los demás medios.437

Esta forma de justi¿car el uso del derecho penal en la protección de derechos o bienes constitucionales constituye una inversión del paradigma clásico de justi¿cación del ius puniendi.438 Bajo la concepción clásica, que entendía la legitimidad de la pena del modo a¿rmado por la teoría de de la prevención general negativa, los derechos fundamentales operaban como límites del ejercicio del ius puniendi porque se consideraba que éste constituía una amenaza de intervención estatal en las áreas protegidas por los derechos fundamentales de los individuos. Conforme al paradigma clásico, la Constitución protegía los derechos fundamentales del derecho penal. Bajo la nueva justi¿cación del uso del derecho penal que se acaba de ilustrar con las citas a los tribunales constitucionales español y alemán, los derechos fundamentales (y los bienes o valores objetivos asociados a ellos) impulsan el ejercicio del ius puniendi. Conforme a este cambio de paradigma, ahora la Constitución ordena proteger los derechos fundamentales mediante el derecho penal. El papel del control judicial de constitucionalidad de las leyes varía por consiguiente. Bajo el paradigma clásico, el juez constitucional determina si un determinado acto estatal viola la prohibición de afectación del derecho fundamental. Las infracciones a eventuales deberes positivos de protección de los derechos fundamentales quedan sujetas a un control político, pero no judicial. Bajo la nueva concepción, el control constitucional se pronuncia sobre el (in)cumplimiento por parte del Estado de su deber de realizar actos positivos de protección.439 Eso explica, por ejemplo, el hecho que el Tribunal Constitucional Alemán se pregunte si la norma impugnada cumple con un umbral de protección mínima obligatoria:

437 El

texto original de esta cita está incluido en la cita inmediatamente anterior, párr. 158.

438 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “Derechos fundamentales y derecho penal”. Revista de Estudios de la Justicia. (9): 47-74, 2007, pp. 46 y ss. 439 Ibíd.

439 Ibíd. 438 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “Derechos fundamentales y derecho penal”. Revista de Estudios de la Justicia. (9): 47-74, 2007, pp. 46 y ss. 437 El

texto original de esta cita está incluido en la cita inmediatamente anterior, párr. 158.

Esta forma de justi¿car el uso del derecho penal en la protección de derechos o bienes constitucionales constituye una inversión del paradigma clásico de justi¿cación del ius puniendi.438 Bajo la concepción clásica, que entendía la legitimidad de la pena del modo a¿rmado por la teoría de de la prevención general negativa, los derechos fundamentales operaban como límites del ejercicio del ius puniendi porque se consideraba que éste constituía una amenaza de intervención estatal en las áreas protegidas por los derechos fundamentales de los individuos. Conforme al paradigma clásico, la Constitución protegía los derechos fundamentales del derecho penal. Bajo la nueva justi¿cación del uso del derecho penal que se acaba de ilustrar con las citas a los tribunales constitucionales español y alemán, los derechos fundamentales (y los bienes o valores objetivos asociados a ellos) impulsan el ejercicio del ius puniendi. Conforme a este cambio de paradigma, ahora la Constitución ordena proteger los derechos fundamentales mediante el derecho penal. El papel del control judicial de constitucionalidad de las leyes varía por consiguiente. Bajo el paradigma clásico, el juez constitucional determina si un determinado acto estatal viola la prohibición de afectación del derecho fundamental. Las infracciones a eventuales deberes positivos de protección de los derechos fundamentales quedan sujetas a un control político, pero no judicial. Bajo la nueva concepción, el control constitucional se pronuncia sobre el (in)cumplimiento por parte del Estado de su deber de realizar actos positivos de protección.439 Eso explica, por ejemplo, el hecho que el Tribunal Constitucional Alemán se pregunte si la norma impugnada cumple con un umbral de protección mínima obligatoria: La norma penal representa, en cierta medida, la “razón última” en los recursos disponibles del legislador (…) sin embargo, se debe recurrir también a este último recurso, si la protección efectiva de la vida no puede ser alcanzada por otros medios. El valor y la importancia del bien jurídico a proteger exigen esto. No se trata de un deber “absoluto” de castigar, sino más bien de un deber relativo de usar la sanción penal, que surge de constatar lo inadecuado que resultan todos los demás medios.437 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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texto original dice: “Art und Umfang des Schutzes im einzelnen zu bestimmen, ist Aufgabe des Gesetzgebers. Die Verfassung gibt den Schutz als Ziel vor, nicht aber seine Ausgestaltung im einzelnen. Allerdings hat der Gesetzgeber das Untermaßverbot zu beachten (vgl. zum Begriff Isensee in: Handbuch des Staatsrechts, Band V, 1992, § 111 Rdnrn. 165 f.); insofern unterliegt er der verfassungsgerichtlichen Kontrolle”. 58. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op. cit., párr. 159.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

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[L]a Corte ha señalado que “ha habido una constitucionalización del derecho penal, porque tanto en materia sustantiva como procedimental (…) el Legislador no tiene una discrecionalidad absoluta para definir los tipos delictivos y los procedimientos penales, ya que debe respetar los derechos constitucionales de las personas, que aparecen así como el fundamento y límite del poder punitivo del Estado. Fundamento, porque el ius puniendi debe estar orientado a hacer efectivos esos derechos y valores constitucionales. Y límite, porque la política criminal del Estado no puede desconocer los derechos y la dignidad de las personas”. Así, la Corte ha entendido que los derechos de los asociados se erigen en límite de la potestad punitiva del Estado, de manera que su núcleo esencial y criterios de razonabilidad, proporcionalidad y estricta legalidad, constituyen límites materiales para el ejercicio ordinario de esta competencia estatal. Estos criterios se aplican tanto a la definición del tipo penal como a

Corresponde al legislador determinar la naturaleza y extensión de esta protección. La Ley Fundamental identifica la protección como un objetivo, pero no define en detalle la forma que debe tener. Sin embargo, el legislador debe tomar en consideración la prohibición de dar protección insuficiente (…) por lo que, en esta medida, está sujeto a control constitucional.440

Bajo el paradigma clásico, un Tribunal Constitucional sólo habría analizado si la ley restringía ilegítimamente derechos fundamentales, no si los protegía su¿cientemente. Bajo esta nueva concepción, el juez constitucional debe hacerse dos preguntas al analizar las normas regulatorias del aborto: si la ley destinada a proteger la vida por nacer cumple satisfactoriamente con la obligación de protección impuesta por la Constitución y si la misma norma no restringe ilegítimamente derechos fundamentales de la mujer. Frente al posible conÀicto entre el criterio negativo de protección de los derechos fundamentales (que exige limitar el ius puniendi) y criterios positivos de legitimación del ius puniendi (que exige usarlo), el juez realiza una labor de ponderación que nunca estuvo presente bajo el paradigma clásico. El mejor ejemplo de ese ejercicio lo proporciona la sentencia colombiana re¿riéndose a su propia jurisprudencia:

Bajo el paradigma clásico, un Tribunal Constitucional sólo habría analizado si la ley restringía ilegítimamente derechos fundamentales, no si los protegía su¿cientemente. Bajo esta nueva concepción, el juez constitucional debe hacerse dos preguntas al analizar las normas regulatorias del aborto: si la ley destinada a proteger la vida por nacer cumple satisfactoriamente con la obligación de protección impuesta por la Constitución y si la misma norma no restringe ilegítimamente derechos fundamentales de la mujer. Frente al posible conÀicto entre el criterio negativo de protección de los derechos fundamentales (que exige limitar el ius puniendi) y criterios positivos de legitimación del ius puniendi (que exige usarlo), el juez realiza una labor de ponderación que nunca estuvo presente bajo el paradigma clásico. El mejor ejemplo de ese ejercicio lo proporciona la sentencia colombiana re¿riéndose a su propia jurisprudencia:

Corresponde al legislador determinar la naturaleza y extensión de esta protección. La Ley Fundamental identifica la protección como un objetivo, pero no define en detalle la forma que debe tener. Sin embargo, el legislador debe tomar en consideración la prohibición de dar protección insuficiente (…) por lo que, en esta medida, está sujeto a control constitucional.440

[L]a Corte ha señalado que “ha habido una constitucionalización del derecho penal, porque tanto en materia sustantiva como procedimental (…) el Legislador no tiene una discrecionalidad absoluta para definir los tipos delictivos y los procedimientos penales, ya que debe respetar los derechos constitucionales de las personas, que aparecen así como el fundamento y límite del poder punitivo del Estado. Fundamento, porque el ius puniendi debe estar orientado a hacer efectivos esos derechos y valores constitucionales. Y límite, porque la política criminal del Estado no puede desconocer los derechos y la dignidad de las personas”. Así, la Corte ha entendido que los derechos de los asociados se erigen en límite de la potestad punitiva del Estado, de manera que su núcleo esencial y criterios de razonabilidad, proporcionalidad y estricta legalidad, constituyen límites materiales para el ejercicio ordinario de esta competencia estatal. Estos criterios se aplican tanto a la definición del tipo penal como a

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440 El texto original dice: “Art und Umfang des Schutzes im einzelnen zu bestimmen, ist Aufgabe des Gesetzgebers. Die Verfassung gibt den Schutz als Ziel vor, nicht aber seine Ausgestaltung im einzelnen. Allerdings hat der Gesetzgeber das Untermaßverbot zu beachten (vgl. zum Begriff Isensee in: Handbuch des Staatsrechts, Band V, 1992, § 111 Rdnrn. 165 f.); insofern unterliegt er der verfassungsgerichtlichen Kontrolle”. 58. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op. cit., párr. 159.

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la sanción imponible (…) Respecto de la proporcionalidad y la razonabilidad del tipo penal y su sanción, la Corte ha indicado que al establecer tratamientos diferenciales se somete a un juicio estricto de proporcionalidad del tipo, así como de la sanción. La proporcionalidad, implica, además, un juicio de idoneidad del tipo penal. Así, ante la existencia de bienes jurídicos constitucionales, el legislador tiene la obligación de definir el tipo penal de manera tal que en realidad proteja dicho bien constitucional (…) En suma (…) [n]o podrán tipificarse conductas que desconozcan los derechos fundamentales, que no resulten idóneas para proteger bienes constitucionales o que resulten desproporcionadas o irrazonables. Lo mismo puede predicarse de las sanciones.441

Es posible pensar que en la medida de que en esa ponderación se haga uso del principio de proporcionalidad y el uso del ius puniendi se someta a los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta propios de este principio, se puede reconducir el examen de legitimidad clásico del ius puniendi en el derecho penal al examen de constitucionalidad de la norma, como lo hace la Corte Colombiana. Sin embargo, hay que tener presente que en el caso colombiano, la Corte debía resolver si la penalización del aborto vulneraba derechos subjetivos de la mujer (como derechos de defensa frente intrusiones ilegítimas del Estado) y no si la despenalización desprotegía la vida por nacer. Por lo mismo, la Corte colombiana pudo fácilmente incluir el examen de legitimidad del ius puniendi dentro del examen de constitucionalidad. En ese caso la vida por nacer ocupaba el lugar de ser el bien jurídico protegido por la norma impugnada y no el de valor o derecho constitucional amenazado por dicha norma. La reconducción del examen de legitimidad penal clásico del ius puniendi es mucho más compleja cuando es la vida por nacer lo que se ubica en el lugar del valor o derecho constitucional que dice infringirse por la norma impugnada, como sucede en el caso alemán y español. En esos casos, si bien los jueces pueden realizar la ponderación, se pierde el trato preferencial que históricamente tenían los derechos fundamentales como derechos individuales de defensa y opera una especie de inversión de la carga de la prueba, en perjuicio de los derechos de defensa. Bajo el paradigma clásico es la restricción a los derechos fundamentales lo que debe

441 CORTE CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia C-939/02, de 31 de octubre de 2002, citada por la misma Corte en su sentencia sobre aborto: CORTE CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia C-355/2006, de 10 de mayo de 2006, Sección VI, número 8.

La reconducción del examen de legitimidad penal clásico del ius puniendi es mucho más compleja cuando es la vida por nacer lo que se ubica en el lugar del valor o derecho constitucional que dice infringirse por la norma impugnada, como sucede en el caso alemán y español. En esos casos, si bien los jueces pueden realizar la ponderación, se pierde el trato preferencial que históricamente tenían los derechos fundamentales como derechos individuales de defensa y opera una especie de inversión de la carga de la prueba, en perjuicio de los derechos de defensa. Bajo el paradigma clásico es la restricción a los derechos fundamentales lo que debe Es posible pensar que en la medida de que en esa ponderación se haga uso del principio de proporcionalidad y el uso del ius puniendi se someta a los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta propios de este principio, se puede reconducir el examen de legitimidad clásico del ius puniendi en el derecho penal al examen de constitucionalidad de la norma, como lo hace la Corte Colombiana. Sin embargo, hay que tener presente que en el caso colombiano, la Corte debía resolver si la penalización del aborto vulneraba derechos subjetivos de la mujer (como derechos de defensa frente intrusiones ilegítimas del Estado) y no si la despenalización desprotegía la vida por nacer. Por lo mismo, la Corte colombiana pudo fácilmente incluir el examen de legitimidad del ius puniendi dentro del examen de constitucionalidad. En ese caso la vida por nacer ocupaba el lugar de ser el bien jurídico protegido por la norma impugnada y no el de valor o derecho constitucional amenazado por dicha norma. la sanción imponible (…) Respecto de la proporcionalidad y la razonabilidad del tipo penal y su sanción, la Corte ha indicado que al establecer tratamientos diferenciales se somete a un juicio estricto de proporcionalidad del tipo, así como de la sanción. La proporcionalidad, implica, además, un juicio de idoneidad del tipo penal. Así, ante la existencia de bienes jurídicos constitucionales, el legislador tiene la obligación de definir el tipo penal de manera tal que en realidad proteja dicho bien constitucional (…) En suma (…) [n]o podrán tipificarse conductas que desconozcan los derechos fundamentales, que no resulten idóneas para proteger bienes constitucionales o que resulten desproporcionadas o irrazonables. Lo mismo puede predicarse de las sanciones.441

441 CORTE CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia C-939/02, de 31 de octubre de 2002, citada

por la misma Corte en su sentencia sobre aborto: CORTE CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia C-355/2006, de 10 de mayo de 2006, Sección VI, número 8.

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cita original y completa dice: “Unser stärkstes Bedenken richtet sich dagegen, daß erstmals in der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung eine objektive Wertentscheidung dazu dienen soll, eine PÀicht des Gesetzgebers zum Erlaß von Strafnormen, also zum stärksten denkbaren Eingriff in den Freiheitsbereich des Bürgers zu postulieren. Dies verkehrt die Funktion der Grundrechte in ihr Gegenteil. Wenn die in einer Grundrechtsnorm enthaltene objektive Wertentscheidung zum Schutz eines bestimmten Rechtsgutes genügen soll, um daraus die PÀicht zum Strafen herzuleiten, so könnten die Grundrechte unter der Hand aus einem Hort der Freiheitssicherung zur Grundlage einer Fülle von freiheitsbeschränkenden Reglementierungen werden. Was für den Schutz des Lebens gilt, kann auch für andere Rechtsgüter von hohem Rang - etwa körperliche Unversehrtheit, Freiheit, Ehe und Familie - in Anspruch genommen werden. Selbstverständlich setzt die Verfassung voraus, daß der Staat zum Schutz eines geordneten Zusammenlebens auch seine Strafgewalt gebrauchen kann; der Sinn der Grundrechte geht jedoch nicht dahin, solchen Einsatz zu fordern, sondern ihm Grenzen zu ziehen. So hat der

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“Nuestra mayor reserva se refiere al hecho que por primera vez en las opiniones del Tribunal Constitucional, se considera que la determinación de un valor objetivo opera como un deber para el legislador de poner en vigencia normas penales, lo que significa postular la máxima afectación posible a la esfera de libertad del ciudadano. Esto revierte la función de los derechos fundamentales a su opuesto (…) Obviamente la Constitución asume que el Estado puede utilizar su poder punitivo para proteger el orden social; sin embargo, la esencia de los derechos fundamentales no consiste en la promoción de ese uso sino en la demarcación de sus límites. (…) De acuerdo al carácter liberal de nuestra Constitución (…) el legislador necesita una justificación constitucional para penalizar, no para prescindir de la pena (…)”.442

justi¿carse (por ejemplo, debían justi¿carse las restricciones a la libertad personal impuestas por el proceso y la pena). Bajo el nuevo esquema, las restricciones a los derechos de defensa, pasan a ser evaluadas en su calidad de “medios” para lograr la protección de un ¿n constitucionalmente legítimo (ejemplo, la protección del no nacido) y la pregunta versará sobre si esos medios son los más idóneos, si son necesarios y proporcionales para la consecución de ese objetivo. Esta inversión es especialmente lesiva a los derechos fundamentales y, por lo mismo, criticable, cuando el bien jurídico protegido por la norma penal no tiene el estatus de derecho fundamental, sino solo de un valor constitucional que se deduce por el juez a partir del texto de la Constitución.

Esta situación está muy bien planteada en el voto de minoría de los jueces Rupp Von Brunneck y Simon, a la primera sentencia alemana:

Esta situación está muy bien planteada en el voto de minoría de los jueces Rupp Von Brunneck y Simon, a la primera sentencia alemana:

justi¿carse (por ejemplo, debían justi¿carse las restricciones a la libertad personal impuestas por el proceso y la pena). Bajo el nuevo esquema, las restricciones a los derechos de defensa, pasan a ser evaluadas en su calidad de “medios” para lograr la protección de un ¿n constitucionalmente legítimo (ejemplo, la protección del no nacido) y la pregunta versará sobre si esos medios son los más idóneos, si son necesarios y proporcionales para la consecución de ese objetivo. Esta inversión es especialmente lesiva a los derechos fundamentales y, por lo mismo, criticable, cuando el bien jurídico protegido por la norma penal no tiene el estatus de derecho fundamental, sino solo de un valor constitucional que se deduce por el juez a partir del texto de la Constitución.

“Nuestra mayor reserva se refiere al hecho que por primera vez en las opiniones del Tribunal Constitucional, se considera que la determinación de un valor objetivo opera como un deber para el legislador de poner en vigencia normas penales, lo que significa postular la máxima afectación posible a la esfera de libertad del ciudadano. Esto revierte la función de los derechos fundamentales a su opuesto (…) Obviamente la Constitución asume que el Estado puede utilizar su poder punitivo para proteger el orden social; sin embargo, la esencia de los derechos fundamentales no consiste en la promoción de ese uso sino en la demarcación de sus límites. (…) De acuerdo al carácter liberal de nuestra Constitución (…) el legislador necesita una justificación constitucional para penalizar, no para prescindir de la pena (…)”.442

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442 La cita original y completa dice: “Unser stärkstes Bedenken richtet sich dagegen, daß erstmals in der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung eine objektive Wertentscheidung dazu dienen soll, eine PÀicht des Gesetzgebers zum Erlaß von Strafnormen, also zum stärksten denkbaren Eingriff in den Freiheitsbereich des Bürgers zu postulieren. Dies verkehrt die Funktion der Grundrechte in ihr Gegenteil. Wenn die in einer Grundrechtsnorm enthaltene objektive Wertentscheidung zum Schutz eines bestimmten Rechtsgutes genügen soll, um daraus die PÀicht zum Strafen herzuleiten, so könnten die Grundrechte unter der Hand aus einem Hort der Freiheitssicherung zur Grundlage einer Fülle von freiheitsbeschränkenden Reglementierungen werden. Was für den Schutz des Lebens gilt, kann auch für andere Rechtsgüter von hohem Rang - etwa körperliche Unversehrtheit, Freiheit, Ehe und Familie - in Anspruch genommen werden. Selbstverständlich setzt die Verfassung voraus, daß der Staat zum Schutz eines geordneten Zusammenlebens auch seine Strafgewalt gebrauchen kann; der Sinn der Grundrechte geht jedoch nicht dahin, solchen Einsatz zu fordern, sondern ihm Grenzen zu ziehen. So hat der

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De aceptarse la existencia de deberes positivos de punición derivados de la obligación de proteger derechos, bienes o valores fundamentales, la justicia constitucional debiera, precisamente por el peligro que pueden representar las intervenciones del Estado en otros derechos fundamentales, ser extremadamente cauta y tener presente el carácter de ultima ratio del derecho penal al aplicar el principio de proporcionalidad al análisis constitucional de la norma dictada en cumplimiento del deber de protección.443 Para que esta cautela sea posible, es fundamental comprender bien el sentido que tiene el principio de ultima ratio. Este principio implica la obligación de abstenerse de utilizar la sanción penal si hay otros medios menos invasivos de los derechos fundamentales que sean idóneos para cumplir con el objetivo de proteger el bien jurídico. Para efectos de este análisis, la jerarquía valorativa del bien jurídico es irrelevante. Un determinado bien jurídico puede ser de primerísima importancia pero; sin embargo, no requerir ser protegido mediante la sanción penal porque hay otros medios que e¿cazmente logran la protección. Esto es importante porque en las argumentaciones sobre el deber constitucional de usar el derecho penal para proteger la vida por nacer, es común Supreme Court der Vereinigten Staaten die Bestrafung von Schwangerschaftsabbrüchen, die mit Einwilligungder Schwangeren im ersten Drittel der Schwangerschaft durch einen Arzt vorgenommen werden, sogar als Grundrechtsverletzung angesehen (Roe v. Wade, 410 U.S. 113 [1973] = 93 S.Ct. 705 = 41 USLaw Week 4213.). Dies ginge nach deutschem Verfassungsrecht zwar zu weit. Jedoch braucht auch nach dem freiheitlichen Charakter unserer Verfassung der Gesetzgeber eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung dafür, daß er straft, nicht aber dafür, daß er von Strafe absieht, weil nach seiner Auffassung eine Strafdrohung keinen Erfolg verspricht oder aus anderen Gründen als unangemessene Reaktion erscheint (vgl. BVerfGE 22, 49 [78]; 27, 18 [28]; 32, 40 [48])”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de 1975. Op. cit., párr. 215 y 216. 443 En

este sentido es muy claro el planteamiento del Tribunal Constitucional Portugués: “El inevitable contrapunto entre el criterio de la necesidad o de la carencia de pena no puede ser evitado (…) debiendo ser objeto de consideración autónoma, dado que la necesidad de pena no puede inferirse, sin más, de la dignidad jurídico penal del bien, por más fuerte que ésta sea”. El texto original es el siguiente: “O inevitável entreposto constituído pelo critério da necessidade ou da carência de pena” não pode, pois ser ultrapassado (…), devendo ser objecto de consideração autónoma, dado que a carência de pena não é inferível, sem mais, da dignidade jurídico-penal do bem, por mais forte que ela seja”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. PORTUGAL. Acórdão Nº 75/2010. Op. cit.

443 En este sentido es muy claro el planteamiento del Tribunal Constitucional Portugués: “El inevitable contrapunto entre el criterio de la necesidad o de la carencia de pena no puede ser evitado (…) debiendo ser objeto de consideración autónoma, dado que la necesidad de pena no puede inferirse, sin más, de la dignidad jurídico penal del bien, por más fuerte que ésta sea”. El texto original es el siguiente: “O inevitável entreposto constituído pelo critério da necessidade ou da carência de pena” não pode, pois ser ultrapassado (…), devendo ser objecto de consideração autónoma, dado que a carência de pena não é inferível, sem mais, da dignidade jurídico-penal do bem, por mais forte que ela seja”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. PORTUGAL. Acórdão Nº 75/2010. Op. cit.

Supreme Court der Vereinigten Staaten die Bestrafung von Schwangerschaftsabbrüchen, die mit Einwilligungder Schwangeren im ersten Drittel der Schwangerschaft durch einen Arzt vorgenommen werden, sogar als Grundrechtsverletzung angesehen (Roe v. Wade, 410 U.S. 113 [1973] = 93 S.Ct. 705 = 41 USLaw Week 4213.). Dies ginge nach deutschem Verfassungsrecht zwar zu weit. Jedoch braucht auch nach dem freiheitlichen Charakter unserer Verfassung der Gesetzgeber eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung dafür, daß er straft, nicht aber dafür, daß er von Strafe absieht, weil nach seiner Auffassung eine Strafdrohung keinen Erfolg verspricht oder aus anderen Gründen als unangemessene Reaktion erscheint (vgl. BVerfGE 22, 49 [78]; 27, 18 [28]; 32, 40 [48])”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de 1975. Op. cit., párr. 215 y 216.

Esto es importante porque en las argumentaciones sobre el deber constitucional de usar el derecho penal para proteger la vida por nacer, es común Para que esta cautela sea posible, es fundamental comprender bien el sentido que tiene el principio de ultima ratio. Este principio implica la obligación de abstenerse de utilizar la sanción penal si hay otros medios menos invasivos de los derechos fundamentales que sean idóneos para cumplir con el objetivo de proteger el bien jurídico. Para efectos de este análisis, la jerarquía valorativa del bien jurídico es irrelevante. Un determinado bien jurídico puede ser de primerísima importancia pero; sin embargo, no requerir ser protegido mediante la sanción penal porque hay otros medios que e¿cazmente logran la protección. De aceptarse la existencia de deberes positivos de punición derivados de la obligación de proteger derechos, bienes o valores fundamentales, la justicia constitucional debiera, precisamente por el peligro que pueden representar las intervenciones del Estado en otros derechos fundamentales, ser extremadamente cauta y tener presente el carácter de ultima ratio del derecho penal al aplicar el principio de proporcionalidad al análisis constitucional de la norma dictada en cumplimiento del deber de protección.443 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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Este razonamiento es incorrecto. Porque el carácter más o menos invasivo del medio de protección no se relaciona necesariamente con su mayor o menor efectividad. Por ejemplo, es muy posible que la norma que otorgó fuero maternal a las empleadas domésticas o las políticas de salas cunas públicas hayan sido muchísimo más efectivas que la amenaza penal para

ver que los juristas confunden el sentido de la ultima ratio. Así aparece, por ejemplo, de la siguiente cita al voto de minoría de los ministros Aguirre, Azuela y Ortiz, a la sentencia mexicana:

En esta cita, es exclusivamente el carácter esencial del valor protegido lo que legitima el uso del derecho penal y no hay un análisis de los grados de protección efectiva que brinda el derecho penal vis à vis otros posibles medios alternativos. La idea detrás de esta concepción de la ultima ratio es la de que hay un continuo de medios de protección, que van desde los menos invasivos (léase, menos efectivos) a los más invasivos (léase, más efectivos), y que a lo largo de este continuo habría que situar los bienes jurídicos en un orden de menor a mayor importancia, de manera que a aquellos más importantes corresponda como medio de protección la sanción penal (la más invasiva y supuestamente más efectiva).

En relación a ello cabe señalar que conforme ha quedado analizado, en nuestro orden constitucional corresponde al Estado establecer un orden social que garantice los derechos humanos fundamentales, de los que derivan valores e intereses que deben ser objeto de protección por las leyes y como ultima ratio por el Derecho Penal, como sucede tratándose de la vida de todo ser humano. (…) No puede quedar, por tanto, al libre albedrío del legislador ordinario penalizar o no conductas que atenten contra valores mínimos esenciales de la sociedad, verbigracia, el homicidio, el secuestro, la violación, el aborto, etcétera. Cuando el bien jurídico protegido es esencial se requiere su protección desde el ámbito penal. Los delitos contra derechos naturales del ser humano, es decir, aquellos que tienen que ver con la vida, la salud y la integridad corporal de aquél tienen que ser objeto de penalización. ¿Sería constitucionalmente válido que en un Código Penal se dejara de tipificar como delito al homicidio, a las lesiones, a la violación, a la privación ilegal de la libertad e, incluso, al aborto?444

En relación a ello cabe señalar que conforme ha quedado analizado, en nuestro orden constitucional corresponde al Estado establecer un orden social que garantice los derechos humanos fundamentales, de los que derivan valores e intereses que deben ser objeto de protección por las leyes y como ultima ratio por el Derecho Penal, como sucede tratándose de la vida de todo ser humano. (…) No puede quedar, por tanto, al libre albedrío del legislador ordinario penalizar o no conductas que atenten contra valores mínimos esenciales de la sociedad, verbigracia, el homicidio, el secuestro, la violación, el aborto, etcétera. Cuando el bien jurídico protegido es esencial se requiere su protección desde el ámbito penal. Los delitos contra derechos naturales del ser humano, es decir, aquellos que tienen que ver con la vida, la salud y la integridad corporal de aquél tienen que ser objeto de penalización. ¿Sería constitucionalmente válido que en un Código Penal se dejara de tipificar como delito al homicidio, a las lesiones, a la violación, a la privación ilegal de la libertad e, incluso, al aborto?444

En esta cita, es exclusivamente el carácter esencial del valor protegido lo que legitima el uso del derecho penal y no hay un análisis de los grados de protección efectiva que brinda el derecho penal vis à vis otros posibles medios alternativos. La idea detrás de esta concepción de la ultima ratio es la de que hay un continuo de medios de protección, que van desde los menos invasivos (léase, menos efectivos) a los más invasivos (léase, más efectivos), y que a lo largo de este continuo habría que situar los bienes jurídicos en un orden de menor a mayor importancia, de manera que a aquellos más importantes corresponda como medio de protección la sanción penal (la más invasiva y supuestamente más efectiva).

ver que los juristas confunden el sentido de la ultima ratio. Así aparece, por ejemplo, de la siguiente cita al voto de minoría de los ministros Aguirre, Azuela y Ortiz, a la sentencia mexicana:

Este razonamiento es incorrecto. Porque el carácter más o menos invasivo del medio de protección no se relaciona necesariamente con su mayor o menor efectividad. Por ejemplo, es muy posible que la norma que otorgó fuero maternal a las empleadas domésticas o las políticas de salas cunas públicas hayan sido muchísimo más efectivas que la amenaza penal para

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

444 Voto de minoría de los jueces Aguirre, Azuela y Ortiz. CORTE SUPREMA. MÉXICO. Acción de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007. Op. cit., pp. 131-132.

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de minoría de los jueces Aguirre, Azuela y Ortiz. CORTE SUPREMA. MÉXICO. Acción de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007. Op. cit., pp. 131-132.

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disuadir la comisión de abortos. La amenaza de afectación de la libertad, por ejemplo, puede efectivamente en delitos como el homicidio y las lesiones ser un elemento disuasivo, pero ese efecto no depende solamente de una característica intrínseca a la amenaza penal, sino también del tipo de comportamiento que la norma penal impone, que en estos ejemplos son deberes de omisión (no matar, no lesionar). Como se señaló anteriormente, en el caso de la prohibición de aborto, la norma penal implica para la mujer mucho más que un deber de abstención. Supone también cumplir con las múltiples y demandantes obligaciones que signi¿ca sobrellevar un embarazo y hacerse cargo de la crianza de un/a hijo/a. Ese elemento es clave para entender por qué la sanción penal en todas partes del mundo ha sido inefectiva para disuadir a las mujeres de abortar. Este modo de razonar, según el cual a las conductas muy graves que atenten contra un bien jurídico necesariamente deben ser sancionadas penalmente, se basa en gran medida en la idea de que la pena cumple el papel de rea¿rmar la validez de la norma de comportamiento infringida por la comisión del delito. Es relevante constatar la importancia que se atribuye a la necesidad de rea¿rmar la validez de la norma de comportamiento porque esto revela que quienes mani¿estan esta necesidad están asumiendo como principales destinatarios de las normas constitucionales protectoras de derechos fundamentales a los particulares y no a los órganos del Estado. Es difícil pensar que la infracción de normas por parte de los individuos se entienda como un cuestionamiento social a la vigencia de una norma constitucional cuyo destinatario es el Estado.445 En el contexto de la criminalización del aborto este punto tiene especial importancia. Una persecución penal del aborto que sea efectiva es, en primer lugar, imposible, por lo difícil que es para el Estado llegar a tener conocimiento de la comisión de abortos, que en su enorme mayoría se producen en etapas tempranas del embarazo. Y aunque fuera en principio posible para el Estado conocer de un número signi¿cativo de los abortos que se realizan, habría que preguntarse sobre la capacidad del sistema judicial y penitenciario para hacerse cargo de un número tan

445 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “Derechos fundamentales y derecho penal”. Op. cit. Este tema se desarrolla con mayor detalle en el capítulo séptimo.

Es relevante constatar la importancia que se atribuye a la necesidad de rea¿rmar la validez de la norma de comportamiento porque esto revela que quienes mani¿estan esta necesidad están asumiendo como principales destinatarios de las normas constitucionales protectoras de derechos fundamentales a los particulares y no a los órganos del Estado. Es difícil pensar que la infracción de normas por parte de los individuos se entienda como un cuestionamiento social a la vigencia de una norma constitucional cuyo destinatario es el Estado.445 En el contexto de la criminalización del aborto este punto tiene especial importancia. Una persecución penal del aborto que sea efectiva es, en primer lugar, imposible, por lo difícil que es para el Estado llegar a tener conocimiento de la comisión de abortos, que en su enorme mayoría se producen en etapas tempranas del embarazo. Y aunque fuera en principio posible para el Estado conocer de un número signi¿cativo de los abortos que se realizan, habría que preguntarse sobre la capacidad del sistema judicial y penitenciario para hacerse cargo de un número tan Este modo de razonar, según el cual a las conductas muy graves que atenten contra un bien jurídico necesariamente deben ser sancionadas penalmente, se basa en gran medida en la idea de que la pena cumple el papel de rea¿rmar la validez de la norma de comportamiento infringida por la comisión del delito. disuadir la comisión de abortos. La amenaza de afectación de la libertad, por ejemplo, puede efectivamente en delitos como el homicidio y las lesiones ser un elemento disuasivo, pero ese efecto no depende solamente de una característica intrínseca a la amenaza penal, sino también del tipo de comportamiento que la norma penal impone, que en estos ejemplos son deberes de omisión (no matar, no lesionar). Como se señaló anteriormente, en el caso de la prohibición de aborto, la norma penal implica para la mujer mucho más que un deber de abstención. Supone también cumplir con las múltiples y demandantes obligaciones que signi¿ca sobrellevar un embarazo y hacerse cargo de la crianza de un/a hijo/a. Ese elemento es clave para entender por qué la sanción penal en todas partes del mundo ha sido inefectiva para disuadir a las mujeres de abortar.

445 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “Derechos fundamentales y derecho penal”. Op. cit. Este

tema se desarrolla con mayor detalle en el capítulo séptimo.

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Constitucional Portugués señaló: “Los números están ahí para comprobarlo en forma elocuente. El régimen de penalización aplicable a todas las fases del embarazo no ha evitado la práctica en gran escala del aborto, frecuentemente en condiciones atentatorias a la dignidad y de grave riesgo para la salud física y síquica (o hasta para la vida) de la mujer (…) A ello se suma que la e¿ciencia de la criminalización, en este como en cualquier otro dominio, depende, en primer lugar, del efectivo ejercicio de los poderes punitivos del Estado. En lo que ahora nos ocupa, sólo la efectiva persecución y enjuiciamiento, en un número signi¿cativo, de los autores del crimen de interrupción voluntaria del embarazo constituiría, potencialmente, un factor de contención de su práctica. Ahora, lo que constatamos año tras año, es la extrema rareza de las condenas por esta causa (…) Y cuando, excepcionalmente esto acontece, la reacción social es más de malestar que de aplauso, lo que evidencia, en conjunto con la inercia de las instancias sociales de control, que la importancia del bien afectado y la gravedad de la lesión no son acompañados, como sería normal (si no fuera por el particular contexto conÀictual del acto lesivo) por un sentimiento de intolerancia radical. Esto muestra que desde el punto de vista comunitario, tal comportamiento no es considerado como un crimen. No se detecta algún movimiento social signi¿cativo que procure alterar este estado de cosas, luchando por la persecución y punición efectivas de un mayor número de infractoras. La observación de la realidad y la evaluación de la omisión de la pena en función, como corresponde, de su e¿cacia relativa, no pueden eludir un diagnóstico de la realidad empírica de la vivencia social. No se puede conferir, con un mínimo de coherencia, validez a un discurso de criminalización de la interrupción en todo el tiempo de gestación, incluida su etapa más precoz. No puede esperarse que la penalización criminal cree un ‘ambiente’ de decisión favorable a la continuación del embarazo. Y esta conclusión no es una conjetura o un diagnóstico más o menos falible sobre el futuro, sino un juicio seguro que se basa en los datos indesmentibles recogidos de la experiencia pasada, toda vez que ese fue el régimen en vigor anteriormente, ya probado en su aplicación”. El texto original es el siguiente: “Os números aí estão, para o comprovar eloquentemente. O regime de punibilidade, aplicável em todas as fases da gestação, não evitou a prática, em larga escala, do aborto, frequentemente em condições atentatórias da dignidade e

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

447 El Tribunal

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446 De acuerdo al Boletín Estadístico 2010 del Ministerio Público de Chile el número de homicidios ingresados durante al año 2010 al sistema procesal penal fue de 1.342. Es necesario recordar que el número estimado de abortos provocados anualmente en Chile sería cercano a los 100.000. MINISTERIO PÚBLICO. CHILE. Boletín estadístico anual 2010 [En línea] Santiago, enero de 2011, p. 11. [Consulta: 21 de abril de 2012]. Sobre incidencia del aborto en Chile, ver supra Capítulo I, sección 1.1.

alto de delitos anualmente.446 Pero mucho más importante que este punto, es aquel referido a la viabilidad social de una persecución efectiva. En mi opinión, respecto de Chile puede hacerse el mismo planteamiento que hizo el Tribunal Constitucional Portugués al señalar que la e¿cacia de la penalización depende de que se ejerza efectivamente el poder punitivo del Estado y que no hay una voluntad social de que la pena efectivamente se aplique a más mujeres.447 La vigencia de un régimen de penalización

alto de delitos anualmente.446 Pero mucho más importante que este punto, es aquel referido a la viabilidad social de una persecución efectiva. En mi opinión, respecto de Chile puede hacerse el mismo planteamiento que hizo el Tribunal Constitucional Portugués al señalar que la e¿cacia de la penalización depende de que se ejerza efectivamente el poder punitivo del Estado y que no hay una voluntad social de que la pena efectivamente se aplique a más mujeres.447 La vigencia de un régimen de penalización

446 De acuerdo al Boletín Estadístico 2010 del Ministerio Público de Chile el número de homicidios ingresados durante al año 2010 al sistema procesal penal fue de 1.342. Es necesario recordar que el número estimado de abortos provocados anualmente en Chile sería cercano a los 100.000. MINISTERIO PÚBLICO. CHILE. Boletín estadístico anual 2010 [En línea] Santiago, enero de 2011, p. 11. [Consulta: 21 de abril de 2012]. Sobre incidencia del aborto en Chile, ver supra Capítulo I, sección 1.1.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

447 El Tribunal Constitucional Portugués señaló: “Los números están ahí para comprobarlo en forma elocuente. El régimen de penalización aplicable a todas las fases del embarazo no ha evitado la práctica en gran escala del aborto, frecuentemente en condiciones atentatorias a la dignidad y de grave riesgo para la salud física y síquica (o hasta para la vida) de la mujer (…) A ello se suma que la e¿ciencia de la criminalización, en este como en cualquier otro dominio, depende, en primer lugar, del efectivo ejercicio de los poderes punitivos del Estado. En lo que ahora nos ocupa, sólo la efectiva persecución y enjuiciamiento, en un número signi¿cativo, de los autores del crimen de interrupción voluntaria del embarazo constituiría, potencialmente, un factor de contención de su práctica. Ahora, lo que constatamos año tras año, es la extrema rareza de las condenas por esta causa (…) Y cuando, excepcionalmente esto acontece, la reacción social es más de malestar que de aplauso, lo que evidencia, en conjunto con la inercia de las instancias sociales de control, que la importancia del bien afectado y la gravedad de la lesión no son acompañados, como sería normal (si no fuera por el particular contexto conÀictual del acto lesivo) por un sentimiento de intolerancia radical. Esto muestra que desde el punto de vista comunitario, tal comportamiento no es considerado como un crimen. No se detecta algún movimiento social signi¿cativo que procure alterar este estado de cosas, luchando por la persecución y punición efectivas de un mayor número de infractoras. La observación de la realidad y la evaluación de la omisión de la pena en función, como corresponde, de su e¿cacia relativa, no pueden eludir un diagnóstico de la realidad empírica de la vivencia social. No se puede conferir, con un mínimo de coherencia, validez a un discurso de criminalización de la interrupción en todo el tiempo de gestación, incluida su etapa más precoz. No puede esperarse que la penalización criminal cree un ‘ambiente’ de decisión favorable a la continuación del embarazo. Y esta conclusión no es una conjetura o un diagnóstico más o menos falible sobre el futuro, sino un juicio seguro que se basa en los datos indesmentibles recogidos de la experiencia pasada, toda vez que ese fue el régimen en vigor anteriormente, ya probado en su aplicación”. El texto original es el siguiente: “Os números aí estão, para o comprovar eloquentemente. O regime de punibilidade, aplicável em todas as fases da gestação, não evitou a prática, em larga escala, do aborto, frequentemente em condições atentatórias da dignidade e

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estricta y la persecución escasa y selectiva del delito muestra que no están dadas las condiciones para proteger la vida prenatal mediante el uso de la amenaza penal. Frente a las di¿cultades que presenta la penalización como medida de protección de la vida prenatal el Estado debiera, para cumplir con su deber de protección, considerar acudir a otro tipo de medidas más efectivas. El problema con el hecho que la criminalización del aborto se justi¿que por su efecto simbólico sobre la ciudadanía, aun a pesar de asumirse que el Estado no puede cumplir la parte que le correspondería en hacer efectiva la protección por la vía de ejercer la acción penal, es que la vigencia de la norma de comportamiento que ordena abstenerse de matar al feto se refuerza liberando de la carga al Estado, principal obligado a la protección de derechos fundamentales o valores constitucionales, y haciendo asumir exclusivamente a las mujeres, que como ciudadanas no son las destinatarias primarias del deber de proteger derechos fundamentales o valores

de grave risco para a saúde física e psíquica (ou até para a vida) da mulher (…) Acresce que a e¿ciência da criminalização, neste como em qualquer outro domínio, depende, em primeira linha, do efectivo exercício dos poderes punitivos do Estado. No que agora nos ocupa, só a efectiva perseguição e pronúncia, em número signi¿cativo, dos agentes do crime de interrupção voluntária da gravidez constituiria, potencialmente, um factor de contenção da sua prática. Ora, o que constatamos, ano após ano, é a extrema raridade das condenações com esta causa (…) E quando, excepcionalmente, tal acontece, a reacção social é mais de mal-estar do que de aplauso – a evidenciar, conjuntamente com a inércia das instâncias sociais de controlo, que o alto signi¿cado do bem afectado e a gravidade da lesão não são acompanhados, como seria normal (não fora o particular contexto conÀitual do acto lesivo), por um sentimento de radical intolerabilidade. Isto mostra que, do ponto de vista comunitário, tal comportamento não é valorado como um crime. Nem se detecta qualquer movimento social signi¿cativo no sentido da alteração deste estado de coisas, pugnando pelas efectivas perseguição e punição do maior número de infractoras. A observação da realidade – e a ponderação da carência de pena, em função, como deve ser, da sua e¿ciência relativa, não pode passar à margem de uma diagnose da factualidade empírica da vivência social – não é, pois, de molde a conferir, com um mínimo de consistência, validade a um discurso de criminalização da interrupção em todo o arco temporal da gravidez, incluindo na sua fase mais precoce. Não é de esperar que a penalização criminal crie um “ambiente” de decisão favorável à prossecução da gravidez. E esta conclusão não representa uma conjectura ou uma prognose, mais ou menos falível, sobre o futuro, mas um juízo seguro que assenta em dados indesmentíveis retirados da experiência passada, uma vez que esse foi o regime anteriormente em vigor, já testado na sua aplicação”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. PORTUGAL. Acórdão Nº 75/2010. Op. cit.

de grave risco para a saúde física e psíquica (ou até para a vida) da mulher (…) Acresce que a e¿ciência da criminalização, neste como em qualquer outro domínio, depende, em primeira linha, do efectivo exercício dos poderes punitivos do Estado. No que agora nos ocupa, só a efectiva perseguição e pronúncia, em número signi¿cativo, dos agentes do crime de interrupção voluntária da gravidez constituiria, potencialmente, um factor de contenção da sua prática. Ora, o que constatamos, ano após ano, é a extrema raridade das condenações com esta causa (…) E quando, excepcionalmente, tal acontece, a reacção social é mais de mal-estar do que de aplauso – a evidenciar, conjuntamente com a inércia das instâncias sociais de controlo, que o alto signi¿cado do bem afectado e a gravidade da lesão não são acompanhados, como seria normal (não fora o particular contexto conÀitual do acto lesivo), por um sentimento de radical intolerabilidade. Isto mostra que, do ponto de vista comunitário, tal comportamento não é valorado como um crime. Nem se detecta qualquer movimento social signi¿cativo no sentido da alteração deste estado de coisas, pugnando pelas efectivas perseguição e punição do maior número de infractoras. A observação da realidade – e a ponderação da carência de pena, em função, como deve ser, da sua e¿ciência relativa, não pode passar à margem de uma diagnose da factualidade empírica da vivência social – não é, pois, de molde a conferir, com um mínimo de consistência, validade a um discurso de criminalização da interrupção em todo o arco temporal da gravidez, incluindo na sua fase mais precoce. Não é de esperar que a penalização criminal crie um “ambiente” de decisão favorável à prossecução da gravidez. E esta conclusão não representa uma conjectura ou uma prognose, mais ou menos falível, sobre o futuro, mas um juízo seguro que assenta em dados indesmentíveis retirados da experiência passada, uma vez que esse foi o regime anteriormente em vigor, já testado na sua aplicação”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. PORTUGAL. Acórdão Nº 75/2010. Op. cit.

El problema con el hecho que la criminalización del aborto se justi¿que por su efecto simbólico sobre la ciudadanía, aun a pesar de asumirse que el Estado no puede cumplir la parte que le correspondería en hacer efectiva la protección por la vía de ejercer la acción penal, es que la vigencia de la norma de comportamiento que ordena abstenerse de matar al feto se refuerza liberando de la carga al Estado, principal obligado a la protección de derechos fundamentales o valores constitucionales, y haciendo asumir exclusivamente a las mujeres, que como ciudadanas no son las destinatarias primarias del deber de proteger derechos fundamentales o valores Frente a las di¿cultades que presenta la penalización como medida de protección de la vida prenatal el Estado debiera, para cumplir con su deber de protección, considerar acudir a otro tipo de medidas más efectivas. estricta y la persecución escasa y selectiva del delito muestra que no están dadas las condiciones para proteger la vida prenatal mediante el uso de la amenaza penal. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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RETIRO

texto original y completo dice: Wir bestreiten nicht, daß diese Beratungsregelung wie im Urteil dargelegt (D II 3) - noch Schwächen aufweist. Soweit diese sich nicht durch eine verfassungskonforme Auslegung des Gesetzes und entsprechende Durchführungsregelungen der Länder hätten ausräumen lassen, wäre aber eine verfassungsrechtliche Beanstandung allein auf diese Mängel zu beschränken gewesen und durfte nicht die Fristen- und Beratungsregelung in ihrer Gesamtkonzeption in Frage stellen. Nicht zuletzt hängt der Erfolg einer Beratungsregelung wesentlich davon ab, ob der beratenen Frau Hilfen angeboten oder vermittelt werden können, die ihr Auswege aus ihren Schwierigkeiten eröffnen. Fehlt es daran, dann ist auch das Strafrecht nichts anderes als ein Alibi für das De¿zit wirksamer Hilfen; Verantwortung und Lasten werden allein auf die schwächsten Glieder der Gesellschaft abgewälzt. Die Mehrheit erklärt sich - in Übereinstimmung mit der bisherigen Rechtsprechung - außerstande, insoweit die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers zu beschränken und ihm eine Erweiterung sozial-präventiver

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

449 El

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448 Voto de minoría de juez Silva. CORTE SUPREMA. MÉXICO. Acción de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007. Op. cit., p. 391.

constitucionales, el costo que signi¿ca reforzar la vigencia de la norma. La siguiente cita de un voto concurrente a la sentencia mexicana hace notar este problema:

No negamos que esta regulación de la consejería todavía tiene debilidades (…) el éxito de la regulación de la consejería depende esencialmente en qué ayuda puede ser ofrecida o entregada a la mujer embarazada que le permita encontrar salidas para de sus dificultades. Si esto falla, incluso la ley penal no es más que un pretexto para por la falta de una ayuda adecuada: la responsabilidad y las cargas serían transferidas hacia los miembros más débiles de la sociedad (…) el Tribunal Constitucional (…) no puede obligar al legislador a usar el poder punitivo, que es el medio más poderoso de coerción para compensar por el incumplimiento del deber social mediante la amenaza de la pena. Esta ciertamente no es la función del derecho penal en un estado liberal social.449

[N]o puede plantearse que la amenaza penal es la primera y única solución a la erradicación de las prácticas clandestinas de interrupción voluntaria del embarazo, pues más allá de la teoría que utilicemos para justificar la imposición de la pena estatal, la sanción no puede ignorar la racionalidad y necesidad, pues de lo contrario se habilitaría el ingreso al sistema penal de la venganza como inmediato fundamento de la sanción (…) En este sentido, penalizar la conducta en cuestión, sería tanto como utilizar al derecho penal como una herramienta simbólica, y no como un mecanismo de ultima ratio.448

En el mismo sentido se pronunció la opinión disidente de la primera sentencia alemana:

En el mismo sentido se pronunció la opinión disidente de la primera sentencia alemana:

[N]o puede plantearse que la amenaza penal es la primera y única solución a la erradicación de las prácticas clandestinas de interrupción voluntaria del embarazo, pues más allá de la teoría que utilicemos para justificar la imposición de la pena estatal, la sanción no puede ignorar la racionalidad y necesidad, pues de lo contrario se habilitaría el ingreso al sistema penal de la venganza como inmediato fundamento de la sanción (…) En este sentido, penalizar la conducta en cuestión, sería tanto como utilizar al derecho penal como una herramienta simbólica, y no como un mecanismo de ultima ratio.448

No negamos que esta regulación de la consejería todavía tiene debilidades (…) el éxito de la regulación de la consejería depende esencialmente en qué ayuda puede ser ofrecida o entregada a la mujer embarazada que le permita encontrar salidas para de sus dificultades. Si esto falla, incluso la ley penal no es más que un pretexto para por la falta de una ayuda adecuada: la responsabilidad y las cargas serían transferidas hacia los miembros más débiles de la sociedad (…) el Tribunal Constitucional (…) no puede obligar al legislador a usar el poder punitivo, que es el medio más poderoso de coerción para compensar por el incumplimiento del deber social mediante la amenaza de la pena. Esta ciertamente no es la función del derecho penal en un estado liberal social.449

constitucionales, el costo que signi¿ca reforzar la vigencia de la norma. La siguiente cita de un voto concurrente a la sentencia mexicana hace notar este problema:

448 Voto de minoría de juez Silva. CORTE SUPREMA. MÉXICO. Acción de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007. Op. cit., p. 391.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

449 El texto original y completo dice: Wir bestreiten nicht, daß diese Beratungsregelung wie im Urteil dargelegt (D II 3) - noch Schwächen aufweist. Soweit diese sich nicht durch eine verfassungskonforme Auslegung des Gesetzes und entsprechende Durchführungsregelungen der Länder hätten ausräumen lassen, wäre aber eine verfassungsrechtliche Beanstandung allein auf diese Mängel zu beschränken gewesen und durfte nicht die Fristen- und Beratungsregelung in ihrer Gesamtkonzeption in Frage stellen. Nicht zuletzt hängt der Erfolg einer Beratungsregelung wesentlich davon ab, ob der beratenen Frau Hilfen angeboten oder vermittelt werden können, die ihr Auswege aus ihren Schwierigkeiten eröffnen. Fehlt es daran, dann ist auch das Strafrecht nichts anderes als ein Alibi für das De¿zit wirksamer Hilfen; Verantwortung und Lasten werden allein auf die schwächsten Glieder der Gesellschaft abgewälzt. Die Mehrheit erklärt sich - in Übereinstimmung mit der bisherigen Rechtsprechung - außerstande, insoweit die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers zu beschränken und ihm eine Erweiterung sozial-präventiver

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(…) mientras menos capaz de ayudar es el Estado, por su parte, más cuestionables y, al mismo tiempo, menos efectivas son las amenazas de castigo contra las mujeres (…).450

Por otra parte, el nexo de causalidad que se pretende establecer entre el reproche penal y el efecto del mensaje simbólico de valoración de la vida prenatal que conduciría a su protección por parte de la sociedad es dudoso, si no en su existencia, al menos sí en su intensidad. A¿rmar la existencia de ese nexo supone atribuir a la sola existencia de la norma penal un rol educativo que probablemente va más allá de las posibilidades reales del derecho. La Constitución chilena contiene un mandato expreso de protección de la vida del que está por nacer en su artículo 19 Nº 1 inciso 2º. A diferencia de Alemania o España, no se requiere deducir ese mandato de la faz objetiva de los derechos o de valores constitucionales que puedan inducirse a partir de las normas que consagran derechos. El mandato de protección del artículo 19 Nº 1 inciso 2º tiene como destinatario al legislador. Por lo tanto, implica en primer término una prohibición para el legislador de dictar normas que dejen la vida por nacer en desprotección. También un deber positivo de legislar para proteger la vida del nasciturus. Sin embargo, no puede deducirse de este mandato que el legislador esté obligado a dictar una ley de carácter penal. Solo podrá a¿rmarse que existe un deber normativo de punición de carácter penal si no existen medios alternativos menos gravosos que el uso del ius puniendi que sean igual o más efectivos que éste, en la protección de la

Maßnahmen vorzuschreiben (C III 1). Wenn aber dafür richterliche Selbstbeschränkung gilt, dann darf das Verfassungsgericht den Gesetzgeber erst recht nicht zum Einsatz der Strafgewalt als des stärksten staatlichen Zwangsmittels zwingen, um soziale PÀichtversäumnis (Vgl. dazu Rudolphi, Straftaten gegen das werdende Leben, ZStrW 83 [1971], S. 105 [114 f., 128 f., 134].) durch Strafdrohung zu kompensieren. Dies entspricht gewiß nicht der Funktion des Strafrechts in einem freiheitlichen Sozialstaat”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de 1975. Op. cit., párr. 239. 450 El

texto original y completo dice: “Je weniger der Staat seinerseits zur Hilfe imstande ist, desto fragwürdiger und zugleich wirkungsloser sind Strafdrohungen gegenüber Frauen, die sich ihrerseits der PÀicht zum Austragen der Leibesfrucht nicht gewachsen fühlen”. Ibíd., párrafo 241.

450 El texto original y completo dice: “Je weniger der Staat seinerseits zur Hilfe imstande ist, desto fragwürdiger und zugleich wirkungsloser sind Strafdrohungen gegenüber Frauen, die sich ihrerseits der PÀicht zum Austragen der Leibesfrucht nicht gewachsen fühlen”. Ibíd., párrafo 241.

Maßnahmen vorzuschreiben (C III 1). Wenn aber dafür richterliche Selbstbeschränkung gilt, dann darf das Verfassungsgericht den Gesetzgeber erst recht nicht zum Einsatz der Strafgewalt als des stärksten staatlichen Zwangsmittels zwingen, um soziale PÀichtversäumnis (Vgl. dazu Rudolphi, Straftaten gegen das werdende Leben, ZStrW 83 [1971], S. 105 [114 f., 128 f., 134].) durch Strafdrohung zu kompensieren. Dies entspricht gewiß nicht der Funktion des Strafrechts in einem freiheitlichen Sozialstaat”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de 1975. Op. cit., párr. 239.

Solo podrá a¿rmarse que existe un deber normativo de punición de carácter penal si no existen medios alternativos menos gravosos que el uso del ius puniendi que sean igual o más efectivos que éste, en la protección de la La Constitución chilena contiene un mandato expreso de protección de la vida del que está por nacer en su artículo 19 Nº 1 inciso 2º. A diferencia de Alemania o España, no se requiere deducir ese mandato de la faz objetiva de los derechos o de valores constitucionales que puedan inducirse a partir de las normas que consagran derechos. El mandato de protección del artículo 19 Nº 1 inciso 2º tiene como destinatario al legislador. Por lo tanto, implica en primer término una prohibición para el legislador de dictar normas que dejen la vida por nacer en desprotección. También un deber positivo de legislar para proteger la vida del nasciturus. Sin embargo, no puede deducirse de este mandato que el legislador esté obligado a dictar una ley de carácter penal. Por otra parte, el nexo de causalidad que se pretende establecer entre el reproche penal y el efecto del mensaje simbólico de valoración de la vida prenatal que conduciría a su protección por parte de la sociedad es dudoso, si no en su existencia, al menos sí en su intensidad. A¿rmar la existencia de ese nexo supone atribuir a la sola existencia de la norma penal un rol educativo que probablemente va más allá de las posibilidades reales del derecho. (…) mientras menos capaz de ayudar es el Estado, por su parte, más cuestionables y, al mismo tiempo, menos efectivas son las amenazas de castigo contra las mujeres (…).450 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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infra, Capítulo VIII.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

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infra, Capítulo VIII.

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452 Ver

vida por nacer; en otras palabras, si se conserva el carácter de ultima ratio del derecho penal. Adicionalmente, sólo será constitucional una restricción a los derechos fundamentales de la mujer fundamentada en la protección de la vida del que está por nacer, si ésta está establecida por ley451 y si las sanciones penales son adecuadas, necesarias y proporcionadas al cumplimiento del objetivo de protección de la vida prenatal.452

451 Este requisito se desprende tanto del artículo 19 Nº 26 de la Constitución Política, que exige que la limitación a los derechos constitucionales se haga por ley, y del derecho internacional de los derechos humanos que exige que las restricciones a los derechos establecidos en los tratados deben tener una fuente legal. Ver infra, Capítulo VIII.

La conciencia sobre el carácter de ultima ratio del derecho penal está presente, por ejemplo, en las sentencias alemanas. Sin embargo, es el Tribunal Constitucional Portugués el que desarrolla con mayor coherencia el tema, en un pasaje que debe entenderse en diálogo y como una crítica a las sentencias alemanas. A diferencia del Tribunal Constitucional Alemán, que parte del supuesto de legitimidad del uso del derecho penal en los casos de aborto y que exige al legislador probar la existencia de medios alternativos igual o más e¿cientes que la pena para poder prescindir del uso del derecho penal, la sentencia portuguesa señala:

Dando por hecho que la sanción penal es el instrumento más gravoso de intervención, con la consecuente prioridad en la aplicación, desde este punto de vista, de cualquier otro que lo sea menos, su utilización no puede derivarse, sin más, de la eventual insatisfacción provocada por los otros instrumentos de tutela. Debe evitarse, en esta materia, cualquier juicio prima facie, porque la intervención penal no puede escapar al examen de comprobación positiva de su propia eficiencia, incluso porque de la ineficiencia de otros medios no puede deducirse automáticamente la eficiencia del derecho penal (…).

Teniendo en cuenta la operatividad autónoma del principio de necesidad y la imprescindible conjugación de la prohibición de déficit de protección con el principio de proporcionalidad, es metodológicamente incorrecto inferir a priori la legitimidad de la intervención penal y descartarla sólo si se prueba la disponibilidad de un medio alternativo de tutela menos intrusivo y de eficiencia equivalente o superior. Con eso se invierte el sentido del recorrido valorativo y la carga de la fundamentación, asumiéndose como punto de partida lo que no puede ser sino un hipotético punto de llegada.

Teniendo en cuenta la operatividad autónoma del principio de necesidad y la imprescindible conjugación de la prohibición de déficit de protección con el principio de proporcionalidad, es metodológicamente incorrecto inferir a priori la legitimidad de la intervención penal y descartarla sólo si se prueba la disponibilidad de un medio alternativo de tutela menos intrusivo y de eficiencia equivalente o superior. Con eso se invierte el sentido del recorrido valorativo y la carga de la fundamentación, asumiéndose como punto de partida lo que no puede ser sino un hipotético punto de llegada.

Dando por hecho que la sanción penal es el instrumento más gravoso de intervención, con la consecuente prioridad en la aplicación, desde este punto de vista, de cualquier otro que lo sea menos, su utilización no puede derivarse, sin más, de la eventual insatisfacción provocada por los otros instrumentos de tutela. Debe evitarse, en esta materia, cualquier juicio prima facie, porque la intervención penal no puede escapar al examen de comprobación positiva de su propia eficiencia, incluso porque de la ineficiencia de otros medios no puede deducirse automáticamente la eficiencia del derecho penal (…).

La conciencia sobre el carácter de ultima ratio del derecho penal está presente, por ejemplo, en las sentencias alemanas. Sin embargo, es el Tribunal Constitucional Portugués el que desarrolla con mayor coherencia el tema, en un pasaje que debe entenderse en diálogo y como una crítica a las sentencias alemanas. A diferencia del Tribunal Constitucional Alemán, que parte del supuesto de legitimidad del uso del derecho penal en los casos de aborto y que exige al legislador probar la existencia de medios alternativos igual o más e¿cientes que la pena para poder prescindir del uso del derecho penal, la sentencia portuguesa señala:

451 Este requisito se desprende tanto del artículo 19 Nº 26 de la Constitución Política, que exige que la limitación a los derechos constitucionales se haga por ley, y del derecho internacional de los derechos humanos que exige que las restricciones a los derechos establecidos en los tratados deben tener una fuente legal. Ver infra, Capítulo VIII.

vida por nacer; en otras palabras, si se conserva el carácter de ultima ratio del derecho penal. Adicionalmente, sólo será constitucional una restricción a los derechos fundamentales de la mujer fundamentada en la protección de la vida del que está por nacer, si ésta está establecida por ley451 y si las sanciones penales son adecuadas, necesarias y proporcionadas al cumplimiento del objetivo de protección de la vida prenatal.452

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La utilización del derecho penal solo se legitima cuando se le atribuye (como requisito mínimo) la eficiencia, y cuando la eficiencia que se le imputa, es incontrovertidamente superior a cualquier otro medio alternativo, y también la única capaz de conseguir el mínimo de protección constitucionalmente impuesto. Solo en estas condiciones resultan satisfechos los criterios de idoneidad y de necesidad, solo así se justifica la conversión del imperativo constitucional de tutela, todavía indeterminado en cuanto a los medios, en un deber preciso de establecimiento de la sanción penal.453

La determinación sobre la existencia o inexistencia de medios de protección alternativos deberá hacerla en primera instancia el legislador y podrá estar sujeta a control judicial por parte del Tribunal Constitucional en el ámbito interno. Es posible que en el futuro el Tribunal Constitucional Chileno (en adelante TC) deba pronunciarse sobre la constitucionalidad de algunas normas penales que penalizan el aborto consentido, que los recurrentes a¿rmen vulneren derechos fundamentales de la mujer embarazada (como sucedió en Colombia, dando origen a la sentencia C-355/06). O bien, que deba pronunciarse sobre la constitucionalidad de una ley que despenalice 453 El

texto original es el siguiente: “Tendo em conta a operatividade autónoma do princípio da necessidade e a imprescindível conjugação da proibição do dé¿ce de protecção com o princípio da proporcionalidade, é metodicamente incorrecto partir aprioristicamente da legitimidade da intervenção penal, só afastável mediante a prova da disponibilidade de um meio alternativo de tutela menos intrusivo e de e¿ciência equivalente ou superior. Com isso se inverte o sentido do percurso valorativo e a colocação do ónus de fundamentação, assumindo-se como ponto de partida o que não pode ser senão o hipotético ponto de chegada. Dando como assente que a sanção penal é o instrumento mais gravoso de intervenção, com a consequente prioridade aplicativa, deste ponto de vista, de qualquer outro que o seja menos, a sua utilização não pode resultar, sem mais, da eventual insatisfação provocada por outros instrumentos de tutela. Há que evitar, nesta matéria, qualquer juízo prima facie, pelo que a intervenção penal não pode escapar ao crivo da comprovação positiva da sua e¿ciência própria, até porque da ine¿ciência de outros meios não pode deduzir-se automaticamente a e¿ciência do direito penal. (…) A utilização do direito penal só se legitima quando seja de lhe atribuir (como requisito mínimo) e¿ciência, e quando a e¿ciência que se lhe imputa, sendo incontroversamente superior à de qualquer outro meio alternativo, é também a única capaz de atingir o mínimo de protecção constitucionalmente imposto. Só nestas condições resultam satisfeitos os critérios da idoneidade e da necessidade, só assim se justi¿ca a conversão do imperativo constitucional de tutela, ainda indeterminado quanto aos meios, num preciso dever de estabelecimento de sanções penais”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. PORTUGAL. Acórdão Nº 75/2010. Op. cit.

453 El texto original es el siguiente: “Tendo em conta a operatividade autónoma do princípio da necessidade e a imprescindível conjugação da proibição do dé¿ce de protecção com o princípio da proporcionalidade, é metodicamente incorrecto partir aprioristicamente da legitimidade da intervenção penal, só afastável mediante a prova da disponibilidade de um meio alternativo de tutela menos intrusivo e de e¿ciência equivalente ou superior. Com isso se inverte o sentido do percurso valorativo e a colocação do ónus de fundamentação, assumindo-se como ponto de partida o que não pode ser senão o hipotético ponto de chegada. Dando como assente que a sanção penal é o instrumento mais gravoso de intervenção, com a consequente prioridade aplicativa, deste ponto de vista, de qualquer outro que o seja menos, a sua utilização não pode resultar, sem mais, da eventual insatisfação provocada por outros instrumentos de tutela. Há que evitar, nesta matéria, qualquer juízo prima facie, pelo que a intervenção penal não pode escapar ao crivo da comprovação positiva da sua e¿ciência própria, até porque da ine¿ciência de outros meios não pode deduzir-se automaticamente a e¿ciência do direito penal. (…) A utilização do direito penal só se legitima quando seja de lhe atribuir (como requisito mínimo) e¿ciência, e quando a e¿ciência que se lhe imputa, sendo incontroversamente superior à de qualquer outro meio alternativo, é também a única capaz de atingir o mínimo de protecção constitucionalmente imposto. Só nestas condições resultam satisfeitos os critérios da idoneidade e da necessidade, só assim se justi¿ca a conversão do imperativo constitucional de tutela, ainda indeterminado quanto aos meios, num preciso dever de estabelecimento de sanções penais”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. PORTUGAL. Acórdão Nº 75/2010. Op. cit.

Es posible que en el futuro el Tribunal Constitucional Chileno (en adelante TC) deba pronunciarse sobre la constitucionalidad de algunas normas penales que penalizan el aborto consentido, que los recurrentes a¿rmen vulneren derechos fundamentales de la mujer embarazada (como sucedió en Colombia, dando origen a la sentencia C-355/06). O bien, que deba pronunciarse sobre la constitucionalidad de una ley que despenalice La determinación sobre la existencia o inexistencia de medios de protección alternativos deberá hacerla en primera instancia el legislador y podrá estar sujeta a control judicial por parte del Tribunal Constitucional en el ámbito interno. La utilización del derecho penal solo se legitima cuando se le atribuye (como requisito mínimo) la eficiencia, y cuando la eficiencia que se le imputa, es incontrovertidamente superior a cualquier otro medio alternativo, y también la única capaz de conseguir el mínimo de protección constitucionalmente impuesto. Solo en estas condiciones resultan satisfechos los criterios de idoneidad y de necesidad, solo así se justifica la conversión del imperativo constitucional de tutela, todavía indeterminado en cuanto a los medios, en un deber preciso de establecimiento de la sanción penal.453 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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RETIRO

Ibíd.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

punto fue fuertemente criticado por el ministro Vodanovic en su voto disidente. punto fue fuertemente criticado por el ministro Vodanovic en su voto disidente. VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

Ibíd.

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456 Este

parcialmente el aborto consentido, por ejemplo, en casos de indicación terapéutica. Ante esas circunstancias, el Tribunal no debiera olvidar que está llamado a realizar un juicio de ponderación destinado a asegurar la protección su¿ciente de la vida por nacer y también (un liberal diría prioritariamente) la protección de los derechos de la mujer que puede ser amenazada por el uso del ius puniendi. Hasta el momento, el TC no parece tener claro este punto. En la sentencia en que declaró inconstitucional normas sobre consejería y distribución de anticoncepción de emergencia en los servicios públicos de salud, su argumentación se centró exclusivamente en el posible riesgo de afectación del derecho a la vida del nasciturus en su etapa preimplantacional, y no tuvo presente el otro extremo del juicio de ponderación: no analizó cómo la norma impugnada protegía los derechos de autonomía (artículos 1º y 19 Nº 4 de la CP), a la integridad física y psíquica (artículo 19 Nº 1 de la CP), privacidad (artículo 19 Nº 4 de la CP), y el derecho al libre e igualitario acceso a las acciones de protección de la salud (artículo 19 Nº 9 de la CP) de que eran titulares las mujeres bene¿ciadas con la norma, ni tampoco cómo una sentencia que declarara la inconstitucionalidad de la norma pudiera afectar estos derechos. Aunque este caso no involucraba el examen de una norma penal sobre aborto, sino de una norma administrativa sobre anticoncepción de emergencia, el ejercicio de ponderación que involucraba el razonamiento era similar, especialmente considerando que el Tribunal homologó el posible efecto antiimplantatorio de la píldora a la ¿gura penal de aborto.454 Los derechos de las mujeres solo son mencionados indirectamente en el último considerando de la sentencia cuando el Tribunal reconoce que “[n]o escapa a la consideración de esta Magistratura, el impacto evidente que [la] declaración de inconstitucionalidad con efectos generales está llamada a producir en una materia [que] tiene también connotaciones afectivas muy importantes para las personas, las que son, sin duda, plenamente respetables”.455 En otras palabras, se privó de toda relevancia jurídica a la afectación de los derechos de las mujeres, al cali¿carla como un mero impacto afectivo.456

455 Ibíd.

454 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. CHILE. Sentencia Rol Nº 740-07-CDS, de 18 de abril de 2008, considerando 64º.

454 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. CHILE. Sentencia Rol Nº 740-07-CDS, de 18 de abril de 2008, considerando 64º.

455 Ibíd.

parcialmente el aborto consentido, por ejemplo, en casos de indicación terapéutica. Ante esas circunstancias, el Tribunal no debiera olvidar que está llamado a realizar un juicio de ponderación destinado a asegurar la protección su¿ciente de la vida por nacer y también (un liberal diría prioritariamente) la protección de los derechos de la mujer que puede ser amenazada por el uso del ius puniendi. Hasta el momento, el TC no parece tener claro este punto. En la sentencia en que declaró inconstitucional normas sobre consejería y distribución de anticoncepción de emergencia en los servicios públicos de salud, su argumentación se centró exclusivamente en el posible riesgo de afectación del derecho a la vida del nasciturus en su etapa preimplantacional, y no tuvo presente el otro extremo del juicio de ponderación: no analizó cómo la norma impugnada protegía los derechos de autonomía (artículos 1º y 19 Nº 4 de la CP), a la integridad física y psíquica (artículo 19 Nº 1 de la CP), privacidad (artículo 19 Nº 4 de la CP), y el derecho al libre e igualitario acceso a las acciones de protección de la salud (artículo 19 Nº 9 de la CP) de que eran titulares las mujeres bene¿ciadas con la norma, ni tampoco cómo una sentencia que declarara la inconstitucionalidad de la norma pudiera afectar estos derechos. Aunque este caso no involucraba el examen de una norma penal sobre aborto, sino de una norma administrativa sobre anticoncepción de emergencia, el ejercicio de ponderación que involucraba el razonamiento era similar, especialmente considerando que el Tribunal homologó el posible efecto antiimplantatorio de la píldora a la ¿gura penal de aborto.454 Los derechos de las mujeres solo son mencionados indirectamente en el último considerando de la sentencia cuando el Tribunal reconoce que “[n]o escapa a la consideración de esta Magistratura, el impacto evidente que [la] declaración de inconstitucionalidad con efectos generales está llamada a producir en una materia [que] tiene también connotaciones afectivas muy importantes para las personas, las que son, sin duda, plenamente respetables”.455 En otras palabras, se privó de toda relevancia jurídica a la afectación de los derechos de las mujeres, al cali¿carla como un mero impacto afectivo.456

456 Este

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TIRO

CAPÍTULO VI LÍMITES A LA EXIGIBILIDAD DE MANTENER UN EMBARAZO FUNDADA EN LA PROTECCIÓN DE LA VIDA PRENATAL. LA EXPERIENCIA DEL DERECHO COMPARADO

1. LAS DIFERENTES FUENTES JURÍDICAS DE LA OBLIGACIÓN ESTATAL Y DE LAS OBLIGACIONES DIRIGIDAS A LOS PARTICULARES RESPECTO A LA PROTECCIÓN DEL NASCITURUS.

LOS LÍMITES A

DICHAS OBLIGACIONES

La Constitución establece un mandato al legislador de proteger la vida del que está por nacer. De acuerdo a una parte importante de la doctrina constitucional chilena, de este mandato se derivaría directamente la prohibición del aborto consentido y, en consecuencia, la exigibilidad por parte del Estado a las mujeres embarazadas de un deber de mantener sus embarazos. Este capítulo aporta argumentos en oposición a esa doctrina. En primer lugar, a¿rma que no pueden derivarse mandatos de conducta a particulares directamente de las normas constitucionales. El destinatario de los mandatos constitucionales es el Estado y sólo indirectamente, si en cumplimiento de un mandato constitucional el legislador dicta normas destinadas a ser cumplidas por los particulares (por ejemplo, una norma que prohíba abortar, destinada a proteger la vida prenatal), el mandato constitucional alcanza –mediado por la norma legal– a los particulares. En segundo lugar, sostiene que de estimarse que el Estado está obligado por la Constitución a legislar con el ¿n de ordenar a las mujeres embarazadas que no aborten y mantengan sus embarazos, la exigibilidad de este mandato legal tiene límites que impiden la penalización de todo aborto consentido.

En segundo lugar, sostiene que de estimarse que el Estado está obligado por la Constitución a legislar con el ¿n de ordenar a las mujeres embarazadas que no aborten y mantengan sus embarazos, la exigibilidad de este mandato legal tiene límites que impiden la penalización de todo aborto consentido. En primer lugar, a¿rma que no pueden derivarse mandatos de conducta a particulares directamente de las normas constitucionales. El destinatario de los mandatos constitucionales es el Estado y sólo indirectamente, si en cumplimiento de un mandato constitucional el legislador dicta normas destinadas a ser cumplidas por los particulares (por ejemplo, una norma que prohíba abortar, destinada a proteger la vida prenatal), el mandato constitucional alcanza –mediado por la norma legal– a los particulares. La Constitución establece un mandato al legislador de proteger la vida del que está por nacer. De acuerdo a una parte importante de la doctrina constitucional chilena, de este mandato se derivaría directamente la prohibición del aborto consentido y, en consecuencia, la exigibilidad por parte del Estado a las mujeres embarazadas de un deber de mantener sus embarazos. Este capítulo aporta argumentos en oposición a esa doctrina. DICHAS OBLIGACIONES RESPECTO A LA PROTECCIÓN DEL NASCITURUS.

LOS LÍMITES A

Y DE LAS OBLIGACIONES DIRIGIDAS A LOS PARTICULARES

1. LAS DIFERENTES FUENTES JURÍDICAS DE LA OBLIGACIÓN ESTATAL DEL DERECHO COMPARADO

CAPÍTULO VI LÍMITES A LA EXIGIBILIDAD DE MANTENER UN EMBARAZO FUNDADA EN LA PROTECCIÓN DE LA VIDA PRENATAL. LA EXPERIENCIA

RETIRO

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

Esta no es la opinión general de los constitucionalistas chilenos. Es común en nuestro medio jurídico considerar a los particulares como destinatarios directos e inmediatos de los mandatos de protección de derechos fundamentales o de bienes constitucionales. Esta manera de leer las normas constitucionales, sin embargo, presenta serios inconvenientes y no tiene

210

Bajo cualquiera de las dos tesis, el destinatario del mandato de protección es el legislador y el principal obligado a proteger la vida del nasciturus es el Estado en su conjunto. Solo derivativamente, y como resultado de un acto del legislador que establezca una norma de comportamiento dirigida a particulares que a su vez los obligue a proteger la vida del nasciturus, puede entenderse que el mandato constitucional alcanza de alguna forma a los individuos. En ausencia de una norma legal ni la mujer ni otros particulares son destinatarios del mandato constitucional de protección de la vida por nacer.

El capítulo analiza la naturaleza de estos límites, haciendo notar que algunos responden a las limitaciones propias del derecho como herramienta de control de la conducta humana (hay situaciones en que no es fácticamente posible, mediante el uso del derecho, hacer exigible la obligación de no abortar), y otros son propiamente normativos, y existen por la obligación impuesta al legislador de respetar los derechos fundamentales reconocidos en la propia Constitución y en tratados internacionales de derechos humanos incorporados al ordenamiento jurídico chileno (aun cuando no haya limitaciones fácticas a la aplicación de una norma que exija continuar con un embarazo, hay prohibiciones normativas de origen constitucional o internacional que lo impiden).

Como se explicó en capítulos anteriores, la doctrina chilena discrepa respecto del estatus jurídico de la vida del nasciturus. Para algunos, el mandato constitucional de protección de la vida por nacer, deriva del hecho que el nasciturus tiene un derecho subjetivo a la vida. Este trabajo comparte la tesis alternativa de que el mandato de protección se sustenta en el rango constitucional de la vida del nasciturus como un bien jurídico objetivo. Los fundamentos fueron expuestos en los capítulos previos.

2. DESTINATARIOS DEL DEBER DE PROTECCIÓN DE LA VIDA

NO NACIDA

NO NACIDA

2. DESTINATARIOS DEL DEBER DE PROTECCIÓN DE LA VIDA

Como se explicó en capítulos anteriores, la doctrina chilena discrepa respecto del estatus jurídico de la vida del nasciturus. Para algunos, el mandato constitucional de protección de la vida por nacer, deriva del hecho que el nasciturus tiene un derecho subjetivo a la vida. Este trabajo comparte la tesis alternativa de que el mandato de protección se sustenta en el rango constitucional de la vida del nasciturus como un bien jurídico objetivo. Los fundamentos fueron expuestos en los capítulos previos.

El capítulo analiza la naturaleza de estos límites, haciendo notar que algunos responden a las limitaciones propias del derecho como herramienta de control de la conducta humana (hay situaciones en que no es fácticamente posible, mediante el uso del derecho, hacer exigible la obligación de no abortar), y otros son propiamente normativos, y existen por la obligación impuesta al legislador de respetar los derechos fundamentales reconocidos en la propia Constitución y en tratados internacionales de derechos humanos incorporados al ordenamiento jurídico chileno (aun cuando no haya limitaciones fácticas a la aplicación de una norma que exija continuar con un embarazo, hay prohibiciones normativas de origen constitucional o internacional que lo impiden).

Bajo cualquiera de las dos tesis, el destinatario del mandato de protección es el legislador y el principal obligado a proteger la vida del nasciturus es el Estado en su conjunto. Solo derivativamente, y como resultado de un acto del legislador que establezca una norma de comportamiento dirigida a particulares que a su vez los obligue a proteger la vida del nasciturus, puede entenderse que el mandato constitucional alcanza de alguna forma a los individuos. En ausencia de una norma legal ni la mujer ni otros particulares son destinatarios del mandato constitucional de protección de la vida por nacer.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

Esta no es la opinión general de los constitucionalistas chilenos. Es común en nuestro medio jurídico considerar a los particulares como destinatarios directos e inmediatos de los mandatos de protección de derechos fundamentales o de bienes constitucionales. Esta manera de leer las normas constitucionales, sin embargo, presenta serios inconvenientes y no tiene

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ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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equivalentes en otros sistemas jurídicos. Es una aplicación equivocada de la doctrina alemana de la Drittwirkung, que en Chile se funda en una lectura irreÀexiva del artículo 6º de la Constitución que a¿rma “que los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo”, y que ha alcanzado realidad procesal gracias a la amplia redacción del artículo 20 de la Constitución que posibilita la interposición del recurso de protección ante cualquier privación, perturbación o amenaza a los derechos fundamentales que la norma señala, sin distinguir si éstas provienen de agentes del Estado o de particulares.457 La doctrina de la Drittwirkung o del efecto de irradiación para terceros de los derechos fundamentales tiene su origen inmediato en el caso Lüth, en que el Tribunal Constitucional Alemán determinó que las disposiciones sobre derechos fundamentales, si bien dirigidas en primera línea contra actos de los órganos del Estado, establecen también un orden objetivo de valores del que emanan directrices de actuación para el legislador, la administración y la judicatura. Los estándares que emanan de las normas de derechos fundamentales vinculan a los jueces cuando deben interpretar, por ejemplo, normas de derecho privado y especialmente aquellas cláusulas generales que contienen disposiciones de orden público y que remiten a

457 ALDUNATE,

Eduardo. “El efecto de irradiación de los derechos fundamentales”. En: FERRADA, Juan Carlos (coord.). La constitucionalización del derecho chileno. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2003, pp. 13-38. Criticando esta interpretación del artículo 6º de la Constitución, Eduardo Aldunate señala que de este artículo “se desprende una sujeción integral de las personas a la Constitución, pero con un muy restringido efecto limitativo de la libertad individual. La misma carta establece preceptos sobre responsabilidad en casos muy especí¿cos. En todos los demás casos, el Art. 6 inciso II CPR sólo implica un deber de sujeción de la persona a la Constitución en los ámbitos que la misma Constitución determine (Ej.: normas de competencia, vinculatoriedad de la ley, normas de habilitación para la limitación de derechos constitucionales, etc.). Aplicado al Art. 19, signi¿ca que el individuo sigue estando en posesión de su libertad general y, para el caso de chocar con alguna libertad o derecho de otro, el tema debe resolverse por los límites impuestos por el ordenamiento jurídico, no como protección a los derechos fundamentales, sino como preceptos de los respectivos ámbitos reguladores de las controversias entre particulares (derecho civil, comercial, etc.) Por lo demás, el inciso III del propio Art. 6º CPR nos remite a la ley para determinar responsabilidades y sanciones, lo que indica claramente que los efectos especí¿cos de la vinculación a que alude el inciso II deben ser concretados a nivel legal”. ALDUNATE, Eduardo. “La colisión de derechos fundamentales”. Revista Derechos y Humanidades (11): 65-78. 2005.

457 ALDUNATE, Eduardo. “El efecto de irradiación de los derechos fundamentales”. En: FERRADA, Juan Carlos (coord.). La constitucionalización del derecho chileno. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2003, pp. 13-38. Criticando esta interpretación del artículo 6º de la Constitución, Eduardo Aldunate señala que de este artículo “se desprende una sujeción integral de las personas a la Constitución, pero con un muy restringido efecto limitativo de la libertad individual. La misma carta establece preceptos sobre responsabilidad en casos muy especí¿cos. En todos los demás casos, el Art. 6 inciso II CPR sólo implica un deber de sujeción de la persona a la Constitución en los ámbitos que la misma Constitución determine (Ej.: normas de competencia, vinculatoriedad de la ley, normas de habilitación para la limitación de derechos constitucionales, etc.). Aplicado al Art. 19, signi¿ca que el individuo sigue estando en posesión de su libertad general y, para el caso de chocar con alguna libertad o derecho de otro, el tema debe resolverse por los límites impuestos por el ordenamiento jurídico, no como protección a los derechos fundamentales, sino como preceptos de los respectivos ámbitos reguladores de las controversias entre particulares (derecho civil, comercial, etc.) Por lo demás, el inciso III del propio Art. 6º CPR nos remite a la ley para determinar responsabilidades y sanciones, lo que indica claramente que los efectos especí¿cos de la vinculación a que alude el inciso II deben ser concretados a nivel legal”. ALDUNATE, Eduardo. “La colisión de derechos fundamentales”. Revista Derechos y Humanidades (11): 65-78. 2005.

La doctrina de la Drittwirkung o del efecto de irradiación para terceros de los derechos fundamentales tiene su origen inmediato en el caso Lüth, en que el Tribunal Constitucional Alemán determinó que las disposiciones sobre derechos fundamentales, si bien dirigidas en primera línea contra actos de los órganos del Estado, establecen también un orden objetivo de valores del que emanan directrices de actuación para el legislador, la administración y la judicatura. Los estándares que emanan de las normas de derechos fundamentales vinculan a los jueces cuando deben interpretar, por ejemplo, normas de derecho privado y especialmente aquellas cláusulas generales que contienen disposiciones de orden público y que remiten a equivalentes en otros sistemas jurídicos. Es una aplicación equivocada de la doctrina alemana de la Drittwirkung, que en Chile se funda en una lectura irreÀexiva del artículo 6º de la Constitución que a¿rma “que los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo”, y que ha alcanzado realidad procesal gracias a la amplia redacción del artículo 20 de la Constitución que posibilita la interposición del recurso de protección ante cualquier privación, perturbación o amenaza a los derechos fundamentales que la norma señala, sin distinguir si éstas provienen de agentes del Estado o de particulares.457 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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RETIRO

criterios externos, como, por ejemplo, las alusiones a las buenas costumbres.458 Los particulares son, de esta forma, solo indirectamente alcanzados por este orden de valores constitucional.

458 Ibíd. pp. 20-23. También, GRIMM, Dieter. “The protective function of the State”. En: NOLTE, Georg (ed.). European and US constitutionalism. Nueva York, Cambridge University Press, 2005, pp. 137-155. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Caso Luth. 7 BVerfGE 198, 1958.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

459 Entre otros, GUZMÁN BRITO, Alejandro. El derecho privado constitucional de Chile. Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2001, pp. 46-51. MARTÍNEZ ESTAY, José Ignacio. “Los particulares como sujetos pasivos de los derechos fundamentales: la doctrina del efecto horizontal de los derechos”. Revista Chilena de Derecho, número especial: 59-64, 1998. NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. Dogmática constitucional. Talca, Chile, Ediciones Universidad de Talca, 1997, p. 145.

212

Entender que la Constitución contiene un orden de valores que pueda inducirse a partir de la normas que consagran derechos fundamentales (por ejemplo, el valor objetivo de la vida humana a partir de la norma de reconoce a toda persona un derecho subjetivo a la vida), y aceptar que de ese orden de valores emanan directrices que son obligatorias para todos los poderes del Estado es muy distinto a a¿rmar, como lo sustentan algunos constitucionalistas chilenos,459 que estos valores o los derechos fundamentales de los que emanan se constituyan en fuente directa de obligaciones para los particulares.

Por otra parte, la razón para a¿rmar que los derechos fundamentales o los valores constitucionales no obligan directamente a los particulares en sus relaciones entre sí, es que la protección de las libertades y los intereses de los individuos amenazados por los actos de otros individuos o de poderes privados constituye precisamente la razón de ser del Estado y de

La razón de fondo para a¿rmar que los derechos fundamentales o los valores constitucionales obligan al Estado se explica por el objetivo que cumplen los derechos fundamentales. Éstos existen para proteger la libertad o intereses prioritarios de las personas frente a las amenazas provenientes de las actuaciones u omisiones de los órganos y agentes del Estado. Por esa razón las restricciones a esos derechos están necesariamente afectas al principio de reserva legal, de manera que pueda asegurarse que al menos están respaldadas por una decisión representativa de la opinión ciudadana.

La razón de fondo para a¿rmar que los derechos fundamentales o los valores constitucionales obligan al Estado se explica por el objetivo que cumplen los derechos fundamentales. Éstos existen para proteger la libertad o intereses prioritarios de las personas frente a las amenazas provenientes de las actuaciones u omisiones de los órganos y agentes del Estado. Por esa razón las restricciones a esos derechos están necesariamente afectas al principio de reserva legal, de manera que pueda asegurarse que al menos están respaldadas por una decisión representativa de la opinión ciudadana.

Por otra parte, la razón para a¿rmar que los derechos fundamentales o los valores constitucionales no obligan directamente a los particulares en sus relaciones entre sí, es que la protección de las libertades y los intereses de los individuos amenazados por los actos de otros individuos o de poderes privados constituye precisamente la razón de ser del Estado y de

Entender que la Constitución contiene un orden de valores que pueda inducirse a partir de la normas que consagran derechos fundamentales (por ejemplo, el valor objetivo de la vida humana a partir de la norma de reconoce a toda persona un derecho subjetivo a la vida), y aceptar que de ese orden de valores emanan directrices que son obligatorias para todos los poderes del Estado es muy distinto a a¿rmar, como lo sustentan algunos constitucionalistas chilenos,459 que estos valores o los derechos fundamentales de los que emanan se constituyan en fuente directa de obligaciones para los particulares. VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

otros, GUZMÁN BRITO, Alejandro. El derecho privado constitucional de Chile. Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 2001, pp. 46-51. MARTÍNEZ ESTAY, José Ignacio. “Los particulares como sujetos pasivos de los derechos fundamentales: la doctrina del efecto horizontal de los derechos”. Revista Chilena de Derecho, número especial: 59-64, 1998. NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. Dogmática constitucional. Talca, Chile, Ediciones Universidad de Talca, 1997, p. 145.

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459 Entre

criterios externos, como, por ejemplo, las alusiones a las buenas costumbres.458 Los particulares son, de esta forma, solo indirectamente alcanzados por este orden de valores constitucional.

458 Ibíd. pp. 20-23. También, GRIMM, Dieter. “The protective function of the State”. En: NOLTE, Georg (ed.). European and US constitutionalism. Nueva York, Cambridge University Press, 2005, pp. 137-155. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Caso Luth. 7 BVerfGE 198, 1958.

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ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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En consecuencia, solo debe entenderse que los particulares participan de la obligación de respetar y proteger derechos o valores constitucionales cuando el Estado, en ejercicio de su deber de garantizar estos derechos o valores, dicta una ley que impone deberes de conducta a los destinatarios Esto no impide a¿rmar, sin embargo, que el deber que recae sobre el Estado de proteger los derechos fundamentales de las personas puede implicar, en ciertos sistemas constitucionales, una obligación exigible para el Estado de realizar actos positivos para asegurar que los particulares no afecten los intereses de otras personas cubiertos por los derechos fundamentales (por ejemplo, su dignidad, su vida, su integridad física, etc.). Es al Estado, como garante de los derechos fundamentales de las personas, al que se le exige actuar para evitar que éstas vean sus intereses fundamentales amenazados por actos de terceros. Esta obligación de protección también se extiende, en algunas jurisdicciones como la alemana, a los valores objetivos asociados a los derechos fundamentales.

la ley. La preservación del Estado de Derecho exige que esta función de protección la realice el Estado mediante la determinación legal de derechos y obligaciones de los individuos, es decir, mediante la creación de normas de comportamiento generales que especi¿quen los límites a que está afecta la libertad de cada persona en función de la protección de las libertades de los demás. Si se estimara que los derechos fundamentales vinculan directamente a los individuos en sus relaciones privadas sin intermediación de la ley, habría que considerar que la determinación de los límites a la libertad de cada cual queda entregada en cada caso concreto a lo que digan los tribunales de justicia. Esto tiene el riesgo de socavar la garantía de igualdad que proporciona la ley general, priva a las personas de ser ellas las que en el ejercicio de sus derechos ciudadanos determinen los términos de sus relaciones sociales y, en último término, entrega a los jueces un poder excesivo que constituye un riesgo para la libertad de las personas.

Estas consideraciones han hecho que la doctrina y jurisprudencia alemanas hayan sido renuentes a aceptar los derechos fundamentales como fuente directa de obligaciones entre particulares. Por lo tanto, es erróneo invocar la doctrina alemana de la Drittwirkung como justi¿cación o modelo para este tipo de efecto directo de los derechos fundamentales en nuestro derecho constitucional.

Estas consideraciones han hecho que la doctrina y jurisprudencia alemanas hayan sido renuentes a aceptar los derechos fundamentales como fuente directa de obligaciones entre particulares. Por lo tanto, es erróneo invocar la doctrina alemana de la Drittwirkung como justi¿cación o modelo para este tipo de efecto directo de los derechos fundamentales en nuestro derecho constitucional.

la ley. La preservación del Estado de Derecho exige que esta función de protección la realice el Estado mediante la determinación legal de derechos y obligaciones de los individuos, es decir, mediante la creación de normas de comportamiento generales que especi¿quen los límites a que está afecta la libertad de cada persona en función de la protección de las libertades de los demás. Si se estimara que los derechos fundamentales vinculan directamente a los individuos en sus relaciones privadas sin intermediación de la ley, habría que considerar que la determinación de los límites a la libertad de cada cual queda entregada en cada caso concreto a lo que digan los tribunales de justicia. Esto tiene el riesgo de socavar la garantía de igualdad que proporciona la ley general, priva a las personas de ser ellas las que en el ejercicio de sus derechos ciudadanos determinen los términos de sus relaciones sociales y, en último término, entrega a los jueces un poder excesivo que constituye un riesgo para la libertad de las personas.

Esto no impide a¿rmar, sin embargo, que el deber que recae sobre el Estado de proteger los derechos fundamentales de las personas puede implicar, en ciertos sistemas constitucionales, una obligación exigible para el Estado de realizar actos positivos para asegurar que los particulares no afecten los intereses de otras personas cubiertos por los derechos fundamentales (por ejemplo, su dignidad, su vida, su integridad física, etc.). Es al Estado, como garante de los derechos fundamentales de las personas, al que se le exige actuar para evitar que éstas vean sus intereses fundamentales amenazados por actos de terceros. Esta obligación de protección también se extiende, en algunas jurisdicciones como la alemana, a los valores objetivos asociados a los derechos fundamentales. En consecuencia, solo debe entenderse que los particulares participan de la obligación de respetar y proteger derechos o valores constitucionales cuando el Estado, en ejercicio de su deber de garantizar estos derechos o valores, dicta una ley que impone deberes de conducta a los destinatarios

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460 La jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos en este punto fue ¿jada en DeShaney, un caso en que se alegó el incumplimiento por parte del Estado de la obligación de proteger a niños que fueron víctimas de violencia doméstica: “Nothing in the language of the due process clause requires the state to protect the life, liberty and property of its citizens against the invasion by prívate actors. Its purpose was to protect the people from the state, not to insure that the state protected them from each other. The framers were content to leave the extent of governamental obligation in the latter area to the democratic political processes”. Shaney v. Winnebag (1989): County Department of Social Services, 489 U.S. 189. Sin embargo, la Comisión Interamericana recientemente declaró la responsabilidad internacional del Estados Unidos bajo la Declaración Americana de Derechos Humanos por no cumplir con el deber de debida diligencia en la prevención de un caso de violencia doméstica. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe Nº 80/11 [En línea] Caso 12626, Fondo Caso Jessica (Lenahan) Gonzales y otros, Estados unidos, 21 de julio de 2011. [Consulta: 20 de mayo de 2012]. Ver también: BETTINGER-LÓPEZ, Caroline. “Human rights at home: domestic violence as a human rights violation”. Columbia Human Rights Law Review, 40: 19-77, diciembre, 2008.

de la ley. La obligación de proteger la ejerce el Estado prioritariamente mediante el ejercicio de la función legislativa, porque muchas veces la protección de derechos fundamentales frente a ataques que provienen de individuos privados implica tomar medidas que a su vez restrinjan libertades y derechos de estos últimos. En esa medida, las restricciones deben estar establecidas por ley.

En el sistema estadounidense, por ejemplo, en que los derechos fundamentales se entienden exclusivamente en su faz negativa (el Estado debe abstenerse de afectarlos), las medidas estatales para asegurar que estos derechos no sean afectados por terceros no están sujetas a control judicial.460 En el sistema alemán y los que han seguido ese modelo, por el contrario, el legislador está obligado jurídicamente a cumplir con la obligación de protección y a dictar las leyes que sean necesarias para ese efecto.461 Sin

Aclarado esto, el asunto central pasa a ser determinar hasta qué punto los tribunales constitucionales pueden exigir a los poderes legisladores el cumplimiento de la obligación positiva de dictar ciertas normas de comportamiento destinadas a particulares y en qué medida pueden imponer el contenido especí¿co de los deberes normativos que se crean por ley. La respuesta varía según los sistemas y tradiciones constitucionales de cada país.

Aclarado esto, el asunto central pasa a ser determinar hasta qué punto los tribunales constitucionales pueden exigir a los poderes legisladores el cumplimiento de la obligación positiva de dictar ciertas normas de comportamiento destinadas a particulares y en qué medida pueden imponer el contenido especí¿co de los deberes normativos que se crean por ley. La respuesta varía según los sistemas y tradiciones constitucionales de cada país.

En el sistema estadounidense, por ejemplo, en que los derechos fundamentales se entienden exclusivamente en su faz negativa (el Estado debe abstenerse de afectarlos), las medidas estatales para asegurar que estos derechos no sean afectados por terceros no están sujetas a control judicial.460 En el sistema alemán y los que han seguido ese modelo, por el contrario, el legislador está obligado jurídicamente a cumplir con la obligación de protección y a dictar las leyes que sean necesarias para ese efecto.461 Sin

de la ley. La obligación de proteger la ejerce el Estado prioritariamente mediante el ejercicio de la función legislativa, porque muchas veces la protección de derechos fundamentales frente a ataques que provienen de individuos privados implica tomar medidas que a su vez restrinjan libertades y derechos de estos últimos. En esa medida, las restricciones deben estar establecidas por ley.

460 La jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos en este punto fue ¿jada en DeShaney, un caso en que se alegó el incumplimiento por parte del Estado de la obligación de proteger a niños que fueron víctimas de violencia doméstica: “Nothing in the language of the due process clause requires the state to protect the life, liberty and property of its citizens against the invasion by prívate actors. Its purpose was to protect the people from the state, not to insure that the state protected them from each other. The framers were content to leave the extent of governamental obligation in the latter area to the democratic political processes”. Shaney v. Winnebag (1989): County Department of Social Services, 489 U.S. 189. Sin embargo, la Comisión Interamericana recientemente declaró la responsabilidad internacional del Estados Unidos bajo la Declaración Americana de Derechos Humanos por no cumplir con el deber de debida diligencia en la prevención de un caso de violencia doméstica. COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe Nº 80/11 [En línea] Caso 12626, Fondo Caso Jessica (Lenahan) Gonzales y otros, Estados unidos, 21 de julio de 2011. [Consulta: 20 de mayo de 2012]. Ver también: BETTINGER-LÓPEZ, Caroline. “Human rights at home: domestic violence as a human rights violation”. Columbia Human Rights Law Review, 40: 19-77, diciembre, 2008.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

461 El contraste entre el modelo estadounidense y europeo respecto de la obligación de protección se aprecia al comparar DeShaney con el Caso Z and others v. The United Kingdom,

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461 El

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VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

contraste entre el modelo estadounidense y europeo respecto de la obligación de protección se aprecia al comparar DeShaney con el Caso Z and others v. The United Kingdom,

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463 Ibíd.,

p. 148.

462 GRIMM,

embargo, a diferencia de lo que sucede con la obligación de respetar los derechos fundamentales (abstenerse de violarlos) en que la forma de cumplimiento de la obligación por parte del Estado es siempre y únicamente la abstención, respecto de la obligación de proteger, el legislador es libre para decidir cómo va a cumplirla, es decir, cuál será el contenido de la ley, en la medida en que éste sea compatible con el mandato constitucional y los medios escogidos por el legislador efectivamente cumplan con los propósitos de protección anunciados por la ley.462 Fue precisamente en la primera sentencia alemana sobre aborto, que el Tribunal Constitucional de ese país comenzó a usar el término SchutzpÀicht (obligación de proteger). Esa sentencia fue criticada no tanto por determinar que existía esta obligación de protección de la vida por nacer, sino por deducir, de la existencia de la obligación, el deber de penalizar el aborto consentido y no aceptar la decisión legislativa de que había otros medios efectivos, diferentes a la amenaza penal, para otorgar protección a la vida no nacida.463 3. LÍMITES A LA EXIGIBILIDAD DEL DEBER LEGAL DE PROTEGER LA VIDA NO NACIDA

Como se señaló, el legislador puede decidir proteger la vida del que está por nacer estableciendo por ley deberes de conducta dirigidos a particulares. En los siguientes párrafos, se analizarán los límites dentro de los cuales el legislador puede establecer estos deberes. Los límites pueden ser de carácter fáctico o normativo. Para proteger la vida prenatal, el legislador puede, por ejemplo, obligar a particulares a abstenerse de realizar abortos mediante la tipi¿cación del en que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, frente a hechos muy similares, declaró la responsabilidad del Estado “The Court acknowledges the dif¿cult and sensitive decisions facing social services and the important countervaling principle of respecting and preserving family life. The present case, however, leaves no doubt as to the failure of the system to protect these applicant children from serious, long-term neglect and abuse”. TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of Z v. The United Kingdom. Sentencia de 10 de mayo de 2001.

Dieter. “The protective function of the State”. Op. cit., pp. 137-155.

en que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, frente a hechos muy similares, declaró la responsabilidad del Estado “The Court acknowledges the dif¿cult and sensitive decisions facing social services and the important countervaling principle of respecting and preserving family life. The present case, however, leaves no doubt as to the failure of the system to protect these applicant children from serious, long-term neglect and abuse”. TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of Z v. The United Kingdom. Sentencia de 10 de mayo de 2001.

Para proteger la vida prenatal, el legislador puede, por ejemplo, obligar a particulares a abstenerse de realizar abortos mediante la tipi¿cación del Como se señaló, el legislador puede decidir proteger la vida del que está por nacer estableciendo por ley deberes de conducta dirigidos a particulares. En los siguientes párrafos, se analizarán los límites dentro de los cuales el legislador puede establecer estos deberes. Los límites pueden ser de carácter fáctico o normativo. LA VIDA NO NACIDA

3. LÍMITES A LA EXIGIBILIDAD DEL DEBER LEGAL DE PROTEGER Fue precisamente en la primera sentencia alemana sobre aborto, que el Tribunal Constitucional de ese país comenzó a usar el término SchutzpÀicht (obligación de proteger). Esa sentencia fue criticada no tanto por determinar que existía esta obligación de protección de la vida por nacer, sino por deducir, de la existencia de la obligación, el deber de penalizar el aborto consentido y no aceptar la decisión legislativa de que había otros medios efectivos, diferentes a la amenaza penal, para otorgar protección a la vida no nacida.463 embargo, a diferencia de lo que sucede con la obligación de respetar los derechos fundamentales (abstenerse de violarlos) en que la forma de cumplimiento de la obligación por parte del Estado es siempre y únicamente la abstención, respecto de la obligación de proteger, el legislador es libre para decidir cómo va a cumplirla, es decir, cuál será el contenido de la ley, en la medida en que éste sea compatible con el mandato constitucional y los medios escogidos por el legislador efectivamente cumplan con los propósitos de protección anunciados por la ley.462

462 GRIMM, 463 Ibíd.,

Dieter. “The protective function of the State”. Op. cit., pp. 137-155.

p. 148.

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VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

La jurisprudencia comparada sobre aborto reconoce límites a la exigibilidad del deber de mantener un embarazo. Los términos en que se re¿ere a estos límites varían según las circunstancias. En algunos casos, se plantean como límites que resultan de las limitaciones propias del derecho como herramienta de control de la conducta humana. Al derecho le es prácticamente imposible, por ejemplo, proteger la vida de óvulos fecundados y embriones durante las primeras semanas de preñez, cuando ni siquiera la mujer se ha

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El legislador también puede establecer deberes de conducta dirigidos especí¿camente a la mujer embarazada, con el ¿n de proteger la vida del nasciturus. Como es evidente, el principal deber que se impone a las mujeres, generalmente mediante la prohibición penal del aborto consentido, es el deber de continuar el embarazo. Al igual como sucede con otros destinatarios del deber de protección legal de la vida, cuando la destinataria es la mujer embarazada también es necesario preguntarse si hay límites a este deber de protección a la vida prenatal o, en otros términos, si existen situaciones en que la intensidad o la modalidad de cumplimiento del deber de protección impuestos por la ley resultan desproporcionados y, en consecuencia, hacen que éste sea inexigible respecto de la mujer.

aborto no consentido, o a no usar pesticidas que provoquen deformidades a los fetos. El legislador puede imponer a particulares no solo obligaciones de abstención, como en los ejemplos señalados, sino obligaciones de hacer, como, por ejemplo, obligar al empleador a trasladar a una mujer trabajadora que esté embarazada a otras funciones dentro de la empresa si el trabajo regular que ella ejecuta puede poner en peligro la continuidad de su embarazo. Sin embargo, se considera que hay ciertos límites a la imposición de este tipo de obligaciones cuando éstas representan cargas que se perciben como desproporcionadas. Qué grado de intensidad en la afectación de intereses propios o qué tipo de modalidades en los deberes de conductas se consideren excesivos o desproporcionados, va a depender en gran medida de apreciaciones culturales propias de cada sociedad. De todas formas, en las sociedades contemporáneas occidentales, por ejemplo, probablemente se consideraría desproporcionado obligar por ley a donar sangre a la mujer embarazada si la continuación del embarazo lo hiciera necesario o imponer una obligación a quienes no son parientes cercanos de prestar la ayuda económica que una mujer embarazada necesita para hacer frente a los gastos del embarazo y la crianza.

aborto no consentido, o a no usar pesticidas que provoquen deformidades a los fetos. El legislador puede imponer a particulares no solo obligaciones de abstención, como en los ejemplos señalados, sino obligaciones de hacer, como, por ejemplo, obligar al empleador a trasladar a una mujer trabajadora que esté embarazada a otras funciones dentro de la empresa si el trabajo regular que ella ejecuta puede poner en peligro la continuidad de su embarazo. Sin embargo, se considera que hay ciertos límites a la imposición de este tipo de obligaciones cuando éstas representan cargas que se perciben como desproporcionadas. Qué grado de intensidad en la afectación de intereses propios o qué tipo de modalidades en los deberes de conductas se consideren excesivos o desproporcionados, va a depender en gran medida de apreciaciones culturales propias de cada sociedad. De todas formas, en las sociedades contemporáneas occidentales, por ejemplo, probablemente se consideraría desproporcionado obligar por ley a donar sangre a la mujer embarazada si la continuación del embarazo lo hiciera necesario o imponer una obligación a quienes no son parientes cercanos de prestar la ayuda económica que una mujer embarazada necesita para hacer frente a los gastos del embarazo y la crianza.

El legislador también puede establecer deberes de conducta dirigidos especí¿camente a la mujer embarazada, con el ¿n de proteger la vida del nasciturus. Como es evidente, el principal deber que se impone a las mujeres, generalmente mediante la prohibición penal del aborto consentido, es el deber de continuar el embarazo. Al igual como sucede con otros destinatarios del deber de protección legal de la vida, cuando la destinataria es la mujer embarazada también es necesario preguntarse si hay límites a este deber de protección a la vida prenatal o, en otros términos, si existen situaciones en que la intensidad o la modalidad de cumplimiento del deber de protección impuestos por la ley resultan desproporcionados y, en consecuencia, hacen que éste sea inexigible respecto de la mujer.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

La jurisprudencia comparada sobre aborto reconoce límites a la exigibilidad del deber de mantener un embarazo. Los términos en que se re¿ere a estos límites varían según las circunstancias. En algunos casos, se plantean como límites que resultan de las limitaciones propias del derecho como herramienta de control de la conducta humana. Al derecho le es prácticamente imposible, por ejemplo, proteger la vida de óvulos fecundados y embriones durante las primeras semanas de preñez, cuando ni siquiera la mujer se ha

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enterado de que se encuentra embarazada.464 Cuando el Tribunal Constitucional Alemán opta por cambiar su régimen de protección al nasciturus desde un régimen penal a uno basado primordialmente en la consejería y dirigido a obtener la cooperación voluntaria de la mujer embarazada, utiliza un argumento basado en el reconocimiento de un límite de esta naturaleza, al señalar que, sin la cooperación de la mujer, el Estado no puede enterarse de la existencia de los embarazos y, por lo tanto, su capacidad de proteger al nasciturus es mínima.465 En otros casos, los límites no son fácticos, sino que son normativos, impuestos por los derechos fundamentales reconocidos en la propia Constitución y/o en tratados internacionales de derechos humanos incorporados al derecho interno. Cuando la Corte Constitucional de Colombia señala que no puede obligarse a las mujeres a llevar adelante sus embarazos en tres circunstancias extremas especí¿cas, porque se afectaría la dignidad de la mujer al tratársela instrumentalmente, la Corte está dando un argumento sobre límites normativos.466

464 Esta constatación, tan evidente como frecuentemente olvidada, es recogida por Roxin al señalar “… en las primeras cuatro semanas en la mayoría de los casos todavía se puede provocar un aborto mediante medicamentos y por tanto no es preciso acudir a un ‘cooperador’ extraño y como además los medicamentos utilizables para provocar un ‘nacimiento fallido’ ni siquiera tienen por qué ser abortivos especí¿cos e incluso unos movimientos descuidados o esfuerzos corporales ocasionan a veces la pérdida del feto, sería prácticamente imposible probar después en un juicio que ha habido embarazo y que ha sido interrumpido dolosamente. La misma mujer que no ha tenido la regla y toma entonces un producto que le provoque la hermorragia, ni siquiera podrá saber posteriormente si había sido fecundada o si sólo hubo una perturbación de su ciclo menstrual. Pretender que el Ministerio ¿scal y la policía (!) investiguen después esos procesos íntimos de modo tan martirizante como infructuoso sería un entrometimiento humillante, a favor del cual es imposible que esté ninguna persona que reÀexione”. ROXIN, Claus. “La propuesta minoritaria del proyecto alternativo”. En: ROXIN, Claus. Problemas básicos del derecho penal. Madrid, Editorial Reus, 1976, p. 74 (énfasis en el original). En los más de 30 años transcurridos desde que ROXIN escribió este texto, la posibilidad de abortar con medicamentos y sin recurrir a terceros se ha extendido hasta las 9 semanas de embarazo. 465 En palabras del Tribunal: “Diese Unentdecktheit, HilÀosigkeit und Abhängigkeit des auf einzigartige Weise mit der Mutter verbundenen Ungeborenen lassen die Einschätzung berechtigt erscheinen, daß der Staat eine bessere Chance zu seinem Schutz hat, wenn er mit der Mutter zusammenwirkt”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op. cit., párr. 189. 466 CORTE

CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia C-355/2006, de 10 de mayo de 2006.

466 CORTE

CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia C-355/2006, de 10 de mayo de 2006.

465 En palabras del Tribunal: “Diese Unentdecktheit, HilÀosigkeit und Abhängigkeit des auf einzigartige Weise mit der Mutter verbundenen Ungeborenen lassen die Einschätzung berechtigt erscheinen, daß der Staat eine bessere Chance zu seinem Schutz hat, wenn er mit der Mutter zusammenwirkt”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op. cit., párr. 189. 464 Esta constatación, tan evidente como frecuentemente olvidada, es recogida por Roxin al señalar “… en las primeras cuatro semanas en la mayoría de los casos todavía se puede provocar un aborto mediante medicamentos y por tanto no es preciso acudir a un ‘cooperador’ extraño y como además los medicamentos utilizables para provocar un ‘nacimiento fallido’ ni siquiera tienen por qué ser abortivos especí¿cos e incluso unos movimientos descuidados o esfuerzos corporales ocasionan a veces la pérdida del feto, sería prácticamente imposible probar después en un juicio que ha habido embarazo y que ha sido interrumpido dolosamente. La misma mujer que no ha tenido la regla y toma entonces un producto que le provoque la hermorragia, ni siquiera podrá saber posteriormente si había sido fecundada o si sólo hubo una perturbación de su ciclo menstrual. Pretender que el Ministerio ¿scal y la policía (!) investiguen después esos procesos íntimos de modo tan martirizante como infructuoso sería un entrometimiento humillante, a favor del cual es imposible que esté ninguna persona que reÀexione”. ROXIN, Claus. “La propuesta minoritaria del proyecto alternativo”. En: ROXIN, Claus. Problemas básicos del derecho penal. Madrid, Editorial Reus, 1976, p. 74 (énfasis en el original). En los más de 30 años transcurridos desde que ROXIN escribió este texto, la posibilidad de abortar con medicamentos y sin recurrir a terceros se ha extendido hasta las 9 semanas de embarazo.

En otros casos, los límites no son fácticos, sino que son normativos, impuestos por los derechos fundamentales reconocidos en la propia Constitución y/o en tratados internacionales de derechos humanos incorporados al derecho interno. Cuando la Corte Constitucional de Colombia señala que no puede obligarse a las mujeres a llevar adelante sus embarazos en tres circunstancias extremas especí¿cas, porque se afectaría la dignidad de la mujer al tratársela instrumentalmente, la Corte está dando un argumento sobre límites normativos.466 enterado de que se encuentra embarazada.464 Cuando el Tribunal Constitucional Alemán opta por cambiar su régimen de protección al nasciturus desde un régimen penal a uno basado primordialmente en la consejería y dirigido a obtener la cooperación voluntaria de la mujer embarazada, utiliza un argumento basado en el reconocimiento de un límite de esta naturaleza, al señalar que, sin la cooperación de la mujer, el Estado no puede enterarse de la existencia de los embarazos y, por lo tanto, su capacidad de proteger al nasciturus es mínima.465 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

SUPREMA. IRLANDA. The Attorney General v. X. and Others. Op. cit., pp. 53-54.

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467 CORTE

Hay casos en que la distinción entre el carácter fáctico y normativo de los límites es más borrosa, como sucedió en el caso The Attorney General v X and others,467 comentado en un capítulo anterior, en que la Corte Suprema de Irlanda se pronunció sobre una orden que prohibía a una mujer embarazada viajar fuera del país para evitar que abortara. La orden fue objetada por distintas razones por tres de los magistrados de la Corte. El juez Finlay la consideró inejecutable (límite fáctico), el juez McCarthy estimó que la objeción a la norma derivaba del carácter necesariamente aleatorio y discriminatorio de su aplicación (límite normativo, pero derivado de las di¿cultades fácticas de cumplimiento) y el juez O’Flaherly enfatizó las afectaciones a la dignidad y libertad de movimiento de la mujer afectada por la restricción (límite normativo).

Las sentencias constitucionales sobre aborto hablan del embarazo como una realidad sui generis. La forma en que se concibe el derecho en general

En el capítulo IV de este trabajo se discutieron algunos límites fácticos y normativos a la exigibilidad de la obligación de mantener un embarazo, cuando se argumentó que el reconocimiento de titularidad del derecho a la vida al nasciturus está asociado a efectos constitucionalmente inadmisibles. Muchos de estos efectos implican el no respetar los límites a la exigibilidad del deber de no abortar. En este capítulo se analizan cuáles son esos límites, en opinión de la jurisprudencia constitucional comparada. Antes, sin embargo, es necesario referirse a un tema que subyace a la discusión sobre exigibilidad y límites. Se trata de la forma en que el derecho elabora sus representaciones sobre el embarazo.

Un elemento que está siempre presente en las sentencias constitucionales comparadas sobre aborto acompañando los argumentos sobre la exigibilidad o la inexigibilidad del deber legal de mantener un embarazo es el reconocimiento del carácter único y especial de la situación de la mujer embarazada, en comparación con otras realidades y sujetos cuyas conductas son reguladas por el derecho.

4. EL CARÁCTER SUI GENERIS DE LA SITUACIÓN DE LA MUJER EMBARAZADA

4. EL CARÁCTER SUI GENERIS DE LA SITUACIÓN DE LA MUJER EMBARAZADA

Un elemento que está siempre presente en las sentencias constitucionales comparadas sobre aborto acompañando los argumentos sobre la exigibilidad o la inexigibilidad del deber legal de mantener un embarazo es el reconocimiento del carácter único y especial de la situación de la mujer embarazada, en comparación con otras realidades y sujetos cuyas conductas son reguladas por el derecho.

En el capítulo IV de este trabajo se discutieron algunos límites fácticos y normativos a la exigibilidad de la obligación de mantener un embarazo, cuando se argumentó que el reconocimiento de titularidad del derecho a la vida al nasciturus está asociado a efectos constitucionalmente inadmisibles. Muchos de estos efectos implican el no respetar los límites a la exigibilidad del deber de no abortar. En este capítulo se analizan cuáles son esos límites, en opinión de la jurisprudencia constitucional comparada. Antes, sin embargo, es necesario referirse a un tema que subyace a la discusión sobre exigibilidad y límites. Se trata de la forma en que el derecho elabora sus representaciones sobre el embarazo.

Las sentencias constitucionales sobre aborto hablan del embarazo como una realidad sui generis. La forma en que se concibe el derecho en general

Hay casos en que la distinción entre el carácter fáctico y normativo de los límites es más borrosa, como sucedió en el caso The Attorney General v X and others,467 comentado en un capítulo anterior, en que la Corte Suprema de Irlanda se pronunció sobre una orden que prohibía a una mujer embarazada viajar fuera del país para evitar que abortara. La orden fue objetada por distintas razones por tres de los magistrados de la Corte. El juez Finlay la consideró inejecutable (límite fáctico), el juez McCarthy estimó que la objeción a la norma derivaba del carácter necesariamente aleatorio y discriminatorio de su aplicación (límite normativo, pero derivado de las di¿cultades fácticas de cumplimiento) y el juez O’Flaherly enfatizó las afectaciones a la dignidad y libertad de movimiento de la mujer afectada por la restricción (límite normativo).

SUPREMA. IRLANDA. The Attorney General v. X. and Others. Op. cit., pp. 53-54.

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supone su aplicación respecto de individuos independientes, cuyos cuerpos están físicamente separados. La mujer embarazada contraría esa premisa. Es una persona cuyo cuerpo comienza a ser ocupado por otro ser humano, que surge, se desarrolla y depende de él para sobrevivir; con quien está íntimamente unida, por nueve meses, en el curso de los cuales se producen no solo cambios físicos extremos en ambos individuos, sino que también, al menos para la mujer, pero posiblemente también para el feto si alcanza a desarrollarse lo su¿ciente, intensos y complejos vínculos y experiencias que trascienden lo puramente ¿siológico y que involucran todo su ser psíquico y existencial presente y futuro. El derecho no está pensado para tratar con seres humanos que vivan en ese tipo de relación de “duplicidad en la unidad”, como la llama el Tribunal Constitucional Alemán. Por lo mismo, la jurisprudencia comparada ha reconocido el carácter sui generis del embarazo como una razón que afecta, en sentidos muy diversos e incluso contradictorios, la exigibilidad del deber de mantener el embarazo.468

468 Las

sentencias se re¿eren al vínculo entre la mujer y el nasciturus con las siguientes expresiones: “Sin duda alguna, la conexión natural de la vida no nacida con la de la madre establece una relación especialmente única, para la cual no hay paralelo en otras circunstancias de la vida”. El texto original dice: “Unzweifelhaft begründet die natürliche Verbindung des ungeborenen Lebens mit dem der Mutter eine besonders geartete Beziehung, für die es in anderen Lebenssachverhalten keine Parallele gibt”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de 1975. Op. cit., párr. 150. “Se trata de un caso límite en el ámbito del Derecho (…) porque el vínculo natural del nasciturus con la madre fundamenta una relación de especial naturaleza de la que no hay paralelo en ningún otro comportamiento social ( …)”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ESPAÑA. Sentencia 53/985. Op. cit., sección II. 1.“Una situación que no tiene parangón con otra alguna, dada la especial relación del feto respecto de la madre, así como la conÀuencia de bienes y derechos constitucionales en juego”. Ibíd., sección II. 9.“[S] e presenta en el caso de la persona no nacida una particular relación de absoluta dependencia con una segunda persona, la cual incluso se traduce en que en los primeros estadios de su desarrollo no podría incluso sobrevivir de otra forma y en los últimos estadios del desarrollo antes de nacer, esa relación de dependencia es, si no vital, por lo menos considerada ideal y apropiada”. CORTE SUPREMA. COSTA RICA. Gustavo González Solano v. Procuraduría General de la República. Op. Cit., considerando VI. “[…] the liberty of the woman is at stake in a sense unique to the human condition, and so, unique to the law”. CORTE SUPREMA. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey. Op. cit., opinión de jueza O’Connor.

468 Las sentencias se re¿eren al vínculo entre la mujer y el nasciturus con las siguientes expresiones: “Sin duda alguna, la conexión natural de la vida no nacida con la de la madre establece una relación especialmente única, para la cual no hay paralelo en otras circunstancias de la vida”. El texto original dice: “Unzweifelhaft begründet die natürliche Verbindung des ungeborenen Lebens mit dem der Mutter eine besonders geartete Beziehung, für die es in anderen Lebenssachverhalten keine Parallele gibt”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de 1975. Op. cit., párr. 150. “Se trata de un caso límite en el ámbito del Derecho (…) porque el vínculo natural del nasciturus con la madre fundamenta una relación de especial naturaleza de la que no hay paralelo en ningún otro comportamiento social ( …)”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ESPAÑA. Sentencia 53/985. Op. cit., sección II. 1.“Una situación que no tiene parangón con otra alguna, dada la especial relación del feto respecto de la madre, así como la conÀuencia de bienes y derechos constitucionales en juego”. Ibíd., sección II. 9.“[S] e presenta en el caso de la persona no nacida una particular relación de absoluta dependencia con una segunda persona, la cual incluso se traduce en que en los primeros estadios de su desarrollo no podría incluso sobrevivir de otra forma y en los últimos estadios del desarrollo antes de nacer, esa relación de dependencia es, si no vital, por lo menos considerada ideal y apropiada”. CORTE SUPREMA. COSTA RICA. Gustavo González Solano v. Procuraduría General de la República. Op. Cit., considerando VI. “[…] the liberty of the woman is at stake in a sense unique to the human condition, and so, unique to the law”. CORTE SUPREMA. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey. Op. cit., opinión de jueza O’Connor.

El derecho no está pensado para tratar con seres humanos que vivan en ese tipo de relación de “duplicidad en la unidad”, como la llama el Tribunal Constitucional Alemán. Por lo mismo, la jurisprudencia comparada ha reconocido el carácter sui generis del embarazo como una razón que afecta, en sentidos muy diversos e incluso contradictorios, la exigibilidad del deber de mantener el embarazo.468 supone su aplicación respecto de individuos independientes, cuyos cuerpos están físicamente separados. La mujer embarazada contraría esa premisa. Es una persona cuyo cuerpo comienza a ser ocupado por otro ser humano, que surge, se desarrolla y depende de él para sobrevivir; con quien está íntimamente unida, por nueve meses, en el curso de los cuales se producen no solo cambios físicos extremos en ambos individuos, sino que también, al menos para la mujer, pero posiblemente también para el feto si alcanza a desarrollarse lo su¿ciente, intensos y complejos vínculos y experiencias que trascienden lo puramente ¿siológico y que involucran todo su ser psíquico y existencial presente y futuro. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

“La píldora del día después: aspectos normativos”. Op. cit., p. 116.

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470 FERMANDOIS, Arturo.

La realidad del vínculo de la mujer embarazada con el nasciturus se impone de manera tal que determina y limita las posibilidades de actuación del derecho en distintas formas.

469 El texto original dice: “Bei aller SchutzverpÀichtung des Staates darf nicht aus den Augen verloren werden, daß das sich entwickelnde Leben von Natur aus in erster Linie dem Schutz der Mutter anvertraut ist. Den mütterlichen Schutzwillen dort, wo er verlorengegangen ist, wieder zu erwecken und erforderlichenfalls zu stärken, sollte das vornehmste Ziel der staatlichen Bemühungen um Lebensschutz sein”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de 1975. Op. cit., párr. 154.

En primer lugar, el derecho en ocasiones ha fundado en la vinculación biológica de la mujer con el nasciturus, la justi¿cación del deber especial o reforzado de protección que recaería sobre la mujer embarazada respecto del feto. Esta idea está presente, por ejemplo, en la primera sentencia alemana sobre aborto, cuando el Tribunal Constitucional llama a no olvidar que la vida en desarrollo ha sido con¿ada por la naturaleza en primer lugar a la protección de la madre, siendo la principal labor del Estado tratar de despertar o fortalecer esa responsabilidad materna.469 Me parece que el argumento de Arturo Fermandois justi¿cando en la “realidad ¿siológica” la mayor intensidad de las restricciones que sufren las mujeres respecto de los hombres en cumplimiento de su obligación de respetar la vida no nacida, puede llevar implícita esta misma idea.470

La madre que lleva al niño a término está afecta a ansiedades, a limitaciones físicas, a dolores que solo ella debe soportar. Que estos sacrificios hayan sido soportados desde el inicio de la raza humana por la mujer, con un orgullo que la ennoblece a los ojos de los demás y que da al niño un vínculo de amor, no puede ser la única razón para que el Estado insista, sin más, en su propia visión sobre el rol femenino, no importando cuán dominante haya sido esa visión

Esta es una noción controvertida, sin embargo. La posición más clara en contra fue expuesta por la Corte Suprema de Estados Unidos, en Casey. Para esta corte no es legítimo establecer deberes especiales para la mujer en razón del hecho natural de que las mujeres sean las que se embarazan, ni de visiones históricas o culturales que han surgido basadas en esa realidad biológica y que han atribuido a la mujer un rol maternal. Es la mujer la que se de¿ne a sí misma en ejercicio de su autonomía.

Esta es una noción controvertida, sin embargo. La posición más clara en contra fue expuesta por la Corte Suprema de Estados Unidos, en Casey. Para esta corte no es legítimo establecer deberes especiales para la mujer en razón del hecho natural de que las mujeres sean las que se embarazan, ni de visiones históricas o culturales que han surgido basadas en esa realidad biológica y que han atribuido a la mujer un rol maternal. Es la mujer la que se de¿ne a sí misma en ejercicio de su autonomía.

La madre que lleva al niño a término está afecta a ansiedades, a limitaciones físicas, a dolores que solo ella debe soportar. Que estos sacrificios hayan sido soportados desde el inicio de la raza humana por la mujer, con un orgullo que la ennoblece a los ojos de los demás y que da al niño un vínculo de amor, no puede ser la única razón para que el Estado insista, sin más, en su propia visión sobre el rol femenino, no importando cuán dominante haya sido esa visión

En primer lugar, el derecho en ocasiones ha fundado en la vinculación biológica de la mujer con el nasciturus, la justi¿cación del deber especial o reforzado de protección que recaería sobre la mujer embarazada respecto del feto. Esta idea está presente, por ejemplo, en la primera sentencia alemana sobre aborto, cuando el Tribunal Constitucional llama a no olvidar que la vida en desarrollo ha sido con¿ada por la naturaleza en primer lugar a la protección de la madre, siendo la principal labor del Estado tratar de despertar o fortalecer esa responsabilidad materna.469 Me parece que el argumento de Arturo Fermandois justi¿cando en la “realidad ¿siológica” la mayor intensidad de las restricciones que sufren las mujeres respecto de los hombres en cumplimiento de su obligación de respetar la vida no nacida, puede llevar implícita esta misma idea.470

469 El texto original dice: “Bei aller SchutzverpÀichtung des Staates darf nicht aus den Augen verloren werden, daß das sich entwickelnde Leben von Natur aus in erster Linie dem Schutz der Mutter anvertraut ist. Den mütterlichen Schutzwillen dort, wo er verlorengegangen ist, wieder zu erwecken und erforderlichenfalls zu stärken, sollte das vornehmste Ziel der staatlichen Bemühungen um Lebensschutz sein”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de 1975. Op. cit., párr. 154.

La realidad del vínculo de la mujer embarazada con el nasciturus se impone de manera tal que determina y limita las posibilidades de actuación del derecho en distintas formas.

“La píldora del día después: aspectos normativos”. Op. cit., p. 116.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

470 FERMANDOIS, Arturo.

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ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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en el curso de la historia y nuestra cultura. El destino de la mujer debe ser modelado en gran medida por su propia concepción acerca de sus imperativos espirituales y su lugar en la sociedad.471

Un segundo aspecto interesante respecto de cómo el derecho evalúa y reacciona frente a la situación de la mujer embarazada, tiene que ver con el poder que la mujer naturalmente tiene frente al nasciturus, en la medida que el feto depende de la voluntad de ella para mantenerse con vida. El Tribunal Constitucional Alemán admite que la capacidad de inÀuencia del derecho para convencer a la mujer para que ejerza su responsabilidad materna es muy limitada. Esta constatación lleva al tribunal a aceptar la opción legislativa de adoptar un régimen de protección de la vida no nacida que prioriza los esfuerzos por trabajar con las mujeres embarazadas, intentando convencerlas de llevar adelante sus embarazos, con apoyo concreto y fortaleciendo su sentido de responsabilidad. Otra estrategia –la represión penal– haría que la protección estatal al nasciturus fuera poco efectiva, porque los embarazos no pueden ser conocidos por el Estado (no son visibles y las mujeres tienen la posibilidad de ocultarlos) precisamente durante las semanas en que se realizan la gran mayoría de los abortos. [E]l derecho constitucional no se opone a la decisión del legislador de optar por un concepto de protección que se base en el supuesto –al menos en la primera etapa del embarazo– de que la protección efectiva de la vida no nacida sólo es posible con la colaboración de la madre. Solo ella y aquellos a quienes ella haya informado conocen en este estado del embarazo acerca de la nueva vida que todavía pertenece solo a la mujer y es totalmente dependiente de ella. El secretismo en relación al no nacido, la vulnerabilidad y dependencia de éste y su vínculo único con su madre parecerían justificar la idea de que

471 El

texto original dice: “The mother who carries a child to full term is subject to anxieties, to physical constraints, to pains that only she must bear. That these sacri¿ces have from the beginning of the human race been endured by woman with a pride that ennobles her in the eyes of others and gives to the infant a bond of love cannot alone be grounds for the State to insist, without more, upon its own vision of the woman’s role, however dominant that vision has been in the course of our history and our culture. The destiny of the woman must be shaped to a large extent on her own conception of her spiritual imperatives and her place in society”. CORTE SUPREMA. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey. Op. cit., opinión de la jueza O’Connor.

471 El texto original dice: “The mother who carries a child to full term is subject to anxieties, to physical constraints, to pains that only she must bear. That these sacri¿ces have from the beginning of the human race been endured by woman with a pride that ennobles her in the eyes of others and gives to the infant a bond of love cannot alone be grounds for the State to insist, without more, upon its own vision of the woman’s role, however dominant that vision has been in the course of our history and our culture. The destiny of the woman must be shaped to a large extent on her own conception of her spiritual imperatives and her place in society”. CORTE SUPREMA. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey. Op. cit., opinión de la jueza O’Connor.

[E]l derecho constitucional no se opone a la decisión del legislador de optar por un concepto de protección que se base en el supuesto –al menos en la primera etapa del embarazo– de que la protección efectiva de la vida no nacida sólo es posible con la colaboración de la madre. Solo ella y aquellos a quienes ella haya informado conocen en este estado del embarazo acerca de la nueva vida que todavía pertenece solo a la mujer y es totalmente dependiente de ella. El secretismo en relación al no nacido, la vulnerabilidad y dependencia de éste y su vínculo único con su madre parecerían justificar la idea de que

El Tribunal Constitucional Alemán admite que la capacidad de inÀuencia del derecho para convencer a la mujer para que ejerza su responsabilidad materna es muy limitada. Esta constatación lleva al tribunal a aceptar la opción legislativa de adoptar un régimen de protección de la vida no nacida que prioriza los esfuerzos por trabajar con las mujeres embarazadas, intentando convencerlas de llevar adelante sus embarazos, con apoyo concreto y fortaleciendo su sentido de responsabilidad. Otra estrategia –la represión penal– haría que la protección estatal al nasciturus fuera poco efectiva, porque los embarazos no pueden ser conocidos por el Estado (no son visibles y las mujeres tienen la posibilidad de ocultarlos) precisamente durante las semanas en que se realizan la gran mayoría de los abortos. Un segundo aspecto interesante respecto de cómo el derecho evalúa y reacciona frente a la situación de la mujer embarazada, tiene que ver con el poder que la mujer naturalmente tiene frente al nasciturus, en la medida que el feto depende de la voluntad de ella para mantenerse con vida. en el curso de la historia y nuestra cultura. El destino de la mujer debe ser modelado en gran medida por su propia concepción acerca de sus imperativos espirituales y su lugar en la sociedad.471 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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RETIRO

472 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op. cit., párr. 189. Texto original en alemán en: supra, nota 465.

las posibilidades del estado de protegerlo son mayores si trabaja en conjunto con la madre.472

Esta cita pertenece a jueces que defendieron la constitucionalidad de la penalización total del aborto. El énfasis en la separación del nasciturus de la mujer y el total desprendimiento afectivo entre los dos, sirve para reforzar la idea de que la mujer no tiene ningún papel que cumplir en la de¿nición del destino del nasciturus (el Estado no necesita trabajar con la mujer para proteger al no nacido, puede obligarla) y además refuerza la analogía entre el aborto y el homicidio, con víctimas y victimarios ajenos,

En notoria oposición con esta reacción del Tribunal Alemán, que adapta la respuesta jurídica en forma tal que reconoce y asume el poder de la mujer embarazada que controla el vínculo con el ser que lleva en su vientre, está la representación del embarazo que se hace en la siguiente cita del voto minoritario de Monroy Cabra y Escobar Gil a la sentencia colombiana sobre aborto del año 2006. Aquí a la mujer se le desconoce todo poder y posibilidad de ejercer responsabilidad frente al nasciturus. El recurso retórico es muy interesante en la forma en que se presenta la relación entre la mujer y el nasciturus. Éste aparece como el ser vivo (la mujer se asocia con objetos), y el vínculo es circunstancial, reemplazable y meramente utilitario:

La sentencia de la cual nos apartamos parece confundir esta independencia ontológica del nasciturus con la dependencia ambiental que el mismo puede presentar en ciertas circunstancias respecto de su madre, de otra mujer, o de algún ambiente artificial creado por el hombre. En efecto, dado que ampliamente se ha comprobado empíricamente la posibilidad de que la vida humana inicie por fuera del vientre materno (fertilización in vitro) y que se desarrolle parcialmente en ambientes artificiales, como por ejemplo una incubadora, o en cuerpos femeninos distintos de su madre genética, forzoso es concluir que si bien puede darse una cierta dependencia del embrión respecto de la madre, no se trata más que de una dependencia ambiental que en nada difiere de la que tienen los ya nacidos respecto de la atmósfera o del alimento.473

La sentencia de la cual nos apartamos parece confundir esta independencia ontológica del nasciturus con la dependencia ambiental que el mismo puede presentar en ciertas circunstancias respecto de su madre, de otra mujer, o de algún ambiente artificial creado por el hombre. En efecto, dado que ampliamente se ha comprobado empíricamente la posibilidad de que la vida humana inicie por fuera del vientre materno (fertilización in vitro) y que se desarrolle parcialmente en ambientes artificiales, como por ejemplo una incubadora, o en cuerpos femeninos distintos de su madre genética, forzoso es concluir que si bien puede darse una cierta dependencia del embrión respecto de la madre, no se trata más que de una dependencia ambiental que en nada difiere de la que tienen los ya nacidos respecto de la atmósfera o del alimento.473

En notoria oposición con esta reacción del Tribunal Alemán, que adapta la respuesta jurídica en forma tal que reconoce y asume el poder de la mujer embarazada que controla el vínculo con el ser que lleva en su vientre, está la representación del embarazo que se hace en la siguiente cita del voto minoritario de Monroy Cabra y Escobar Gil a la sentencia colombiana sobre aborto del año 2006. Aquí a la mujer se le desconoce todo poder y posibilidad de ejercer responsabilidad frente al nasciturus. El recurso retórico es muy interesante en la forma en que se presenta la relación entre la mujer y el nasciturus. Éste aparece como el ser vivo (la mujer se asocia con objetos), y el vínculo es circunstancial, reemplazable y meramente utilitario:

Esta cita pertenece a jueces que defendieron la constitucionalidad de la penalización total del aborto. El énfasis en la separación del nasciturus de la mujer y el total desprendimiento afectivo entre los dos, sirve para reforzar la idea de que la mujer no tiene ningún papel que cumplir en la de¿nición del destino del nasciturus (el Estado no necesita trabajar con la mujer para proteger al no nacido, puede obligarla) y además refuerza la analogía entre el aborto y el homicidio, con víctimas y victimarios ajenos,

las posibilidades del estado de protegerlo son mayores si trabaja en conjunto con la madre.472

472 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op. cit., párr. 189. Texto original en alemán en: supra, nota 465.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

473 CORTE CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia C-355/2006 de 10 de mayo de 2006. Voto de minoría de los jueces Monroy Cabra y Escobar Gil.

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473 CORTE

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VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia C-355/2006 de 10 de mayo de 2006. Voto de minoría de los jueces Monroy Cabra y Escobar Gil.

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desvinculados. El vínculo entre la mujer y el nasciturus, bajo esta mirada, es una fuente de peligro para la protección de este último y, por lo mismo, su importancia debe ser minimizada. El Tribunal Constitucional de Portugal, por el contrario, enfatiza el aspecto unitario del vínculo de la mujer con el nasciturus, rechazando la separación entre autor y víctima: El carácter singular del conflicto y de la fuente de peligro de lesión explica, en buena medida, la falencia de los instrumentos penales, Dados los términos de la tipificación legal, la cuestión sólo se suscita cuando la interrupción es realizada con el consentimiento de la propia embarazada. En esa configuración, en que se esfuma la alteridad entre el autor y la víctima, la amenaza de la sanción penal carece de la eficiencia que generalmente tiene, para resolver un conflicto “interior” de carácter existencial, en la esfera personal de alguien que simultáneamente provoca y sufre la lesión. Los números están ahí para comprobarlo elocuentemente.474

En tercer lugar, sin duda el impacto jurídico más importante que tiene el reconocimiento de la situación sui generis del embarazo, de esta “duplicidad en unidad” está en la cali¿cación del tipo de conducta que implica para la mujer mantener un embarazo. Las sentencias alemanas, española, colombiana y portuguesa se re¿eren explícitamente a este punto. La obligación de no matar, que se impone a todos los seres humanos, para la mujer en el caso del aborto no solo signi¿ca la obligación de abstenerse de realizar una conducta, sino también una obligación de hacer, y de naturaleza especialmente intensa.475 La intensidad de la afectación opera como límite

474 El texto original señala: “A singularidade da relação conÀitual e da fonte do perigo de lesão explicam, em boa medida, essa falência dos instrumentos penais. Dados os termos da tipi¿cação legal, a questão só se põe quando a interrupção é realizada com o consentimento da própria grávida. Nessa con¿guração, em que se esfuma a alteridade entre autor e vítima, a ameaça de sanção penal para resolver um conÀito “interior”, de carácter existencial, na esfera pessoal de alguém que simultaneamente provoca e sofre a lesão, não tem a e¿ciência que, em geral, lhe cabe. Os números aí estão, para o comprovar eloquentemente”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. PORTUGAL. Acórdão Nº 75/2010. Op. cit., párr. 11.4.8.

475 Probablemente la formulación más conocida de este argumento es la que realiza Judith Thomson en THOMSON, Judith. “A Defense of abortion”. En: COHEN, Marshall et al. (eds.). The rights and wrongs of abortion. Op. cit., pp. 3-22. 474 El texto original señala: “A singularidade da relação conÀitual e da fonte do perigo de lesão explicam, em boa medida, essa falência dos instrumentos penais. Dados os termos da tipi¿cação legal, a questão só se põe quando a interrupção é realizada com o consentimento da própria grávida. Nessa con¿guração, em que se esfuma a alteridade entre autor e vítima, a ameaça de sanção penal para resolver um conÀito “interior”, de carácter existencial, na esfera pessoal de alguém que simultaneamente provoca e sofre a lesão, não tem a e¿ciência que, em geral, lhe cabe. Os números aí estão, para o comprovar eloquentemente”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. PORTUGAL. Acórdão Nº 75/2010. Op. cit., párr. 11.4.8.

En tercer lugar, sin duda el impacto jurídico más importante que tiene el reconocimiento de la situación sui generis del embarazo, de esta “duplicidad en unidad” está en la cali¿cación del tipo de conducta que implica para la mujer mantener un embarazo. Las sentencias alemanas, española, colombiana y portuguesa se re¿eren explícitamente a este punto. La obligación de no matar, que se impone a todos los seres humanos, para la mujer en el caso del aborto no solo signi¿ca la obligación de abstenerse de realizar una conducta, sino también una obligación de hacer, y de naturaleza especialmente intensa.475 La intensidad de la afectación opera como límite El carácter singular del conflicto y de la fuente de peligro de lesión explica, en buena medida, la falencia de los instrumentos penales, Dados los términos de la tipificación legal, la cuestión sólo se suscita cuando la interrupción es realizada con el consentimiento de la propia embarazada. En esa configuración, en que se esfuma la alteridad entre el autor y la víctima, la amenaza de la sanción penal carece de la eficiencia que generalmente tiene, para resolver un conflicto “interior” de carácter existencial, en la esfera personal de alguien que simultáneamente provoca y sufre la lesión. Los números están ahí para comprobarlo elocuentemente.474

El Tribunal Constitucional de Portugal, por el contrario, enfatiza el aspecto unitario del vínculo de la mujer con el nasciturus, rechazando la separación entre autor y víctima: desvinculados. El vínculo entre la mujer y el nasciturus, bajo esta mirada, es una fuente de peligro para la protección de este último y, por lo mismo, su importancia debe ser minimizada.

475 Probablemente

la formulación más conocida de este argumento es la que realiza Judith Thomson en THOMSON, Judith. “A Defense of abortion”. En: COHEN, Marshall et al. (eds.). The rights and wrongs of abortion. Op. cit., pp. 3-22.

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RETIRO

texto original dice: “[P]ode dizer-se que é maior a gravidade da lesão causada pela interrupção voluntária da gravidez. Mas essa conclusão apenas justi¿ca a atribuição de maior peso ao interesse na sua prossecução, na ponderação a estabelecer com o interesse contrário. Já não legitima a renúncia à busca de soluções minimamente compromissórias, em desconsideração total do pólo valorativo formado pelo reconhecimento do valor constitucional da posição

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

477 El

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476 El texto original dice: “Dieses Kriterium hat - unbeschadet des Umstandes, daß die Beteiligung der Frau an dem Schwangerschaftsabbruch strafrechtlich nicht als Unterlassungsdelikt einzuordnen ist - deshalb seine Berechtigung, weil sich das Verbot des Schwangerschaftsabbruchs angesichts der einzigartigen Verbindung von Mutter und Kind nicht in einer PÀicht der Frau erschöpft, den Rechtskreis eines anderen nicht zu verletzen, sondern zugleich eine intensive, die Frau existentiell betreffende PÀicht zum Austragen und Gebären des Kindes enthält und eine darüber hinausgehende Handlungs-, Sorge- und EinstandspÀicht nach der Geburt über viele Jahre nach sich zieht”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op. cit., párr. 16.

normativo y obliga al derecho a declarar inexigible el deber de mantener el embarazo en algunos casos.

[P]uede decirse que es mayor la gravedad de la lesión causada por la interrupción voluntaria del embarazo. Pero esa consideración solo justifica la atribución de un peso mayor a la continuación de éste en la ponderación que debe hacerse con el interés contrario. No justifica la renuncia a buscar soluciones menos comprometedoras sin consideración alguna al foco valorativo constituido por el reconocimiento del valor constitucional de la posición de la mujer. Más aún cuando, para ésta, el respeto por la vida intrauterina no se traduce solo, como sucede respecto de terceros, en un deber de omitir cualquier conducta ofensiva, en dejar que avance sin interferencias lesivas el proceso natural de la gestación, sino que también implica, después del nacimiento, por largos años, una vinculación con deberes permanentes de mantención y cuidado de otro, lo que implica una carga en toda su esfera existencial.477

[El criterio de la exigibilidad] sin perjuicio del hecho que la participación de la mujer en la terminación del embarazo no puede ser vista bajo el derecho penal como una omisión es justificado porque la prohibición de la interrupción del embarazo, debido a la relación única que existe entre la madre y el niño, no está limitada al deber de la mujer de no afectar los derechos de otra persona. En cambio, la prohibición contiene un deber de naturaleza muy intensa, que afecta la propia existencia de la mujer, un deber de cargar y parir al niño y también una obligación adicional de actuar, preocuparse y ser responsable por ese niño, siendo esa última obligación un deber permanente que se mantiene después del nacimiento (…).476

[El criterio de la exigibilidad] sin perjuicio del hecho que la participación de la mujer en la terminación del embarazo no puede ser vista bajo el derecho penal como una omisión es justificado porque la prohibición de la interrupción del embarazo, debido a la relación única que existe entre la madre y el niño, no está limitada al deber de la mujer de no afectar los derechos de otra persona. En cambio, la prohibición contiene un deber de naturaleza muy intensa, que afecta la propia existencia de la mujer, un deber de cargar y parir al niño y también una obligación adicional de actuar, preocuparse y ser responsable por ese niño, siendo esa última obligación un deber permanente que se mantiene después del nacimiento (…).476

[P]uede decirse que es mayor la gravedad de la lesión causada por la interrupción voluntaria del embarazo. Pero esa consideración solo justifica la atribución de un peso mayor a la continuación de éste en la ponderación que debe hacerse con el interés contrario. No justifica la renuncia a buscar soluciones menos comprometedoras sin consideración alguna al foco valorativo constituido por el reconocimiento del valor constitucional de la posición de la mujer. Más aún cuando, para ésta, el respeto por la vida intrauterina no se traduce solo, como sucede respecto de terceros, en un deber de omitir cualquier conducta ofensiva, en dejar que avance sin interferencias lesivas el proceso natural de la gestación, sino que también implica, después del nacimiento, por largos años, una vinculación con deberes permanentes de mantención y cuidado de otro, lo que implica una carga en toda su esfera existencial.477

normativo y obliga al derecho a declarar inexigible el deber de mantener el embarazo en algunos casos.

476 El texto original dice: “Dieses Kriterium hat - unbeschadet des Umstandes, daß die Beteiligung der Frau an dem Schwangerschaftsabbruch strafrechtlich nicht als Unterlassungsdelikt einzuordnen ist - deshalb seine Berechtigung, weil sich das Verbot des Schwangerschaftsabbruchs angesichts der einzigartigen Verbindung von Mutter und Kind nicht in einer PÀicht der Frau erschöpft, den Rechtskreis eines anderen nicht zu verletzen, sondern zugleich eine intensive, die Frau existentiell betreffende PÀicht zum Austragen und Gebären des Kindes enthält und eine darüber hinausgehende Handlungs-, Sorge- und EinstandspÀicht nach der Geburt über viele Jahre nach sich zieht”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op. cit., párr. 16.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

477 El texto original dice: “[P]ode dizer-se que é maior a gravidade da lesão causada pela interrupção voluntária da gravidez. Mas essa conclusão apenas justi¿ca a atribuição de maior peso ao interesse na sua prossecução, na ponderação a estabelecer com o interesse contrário. Já não legitima a renúncia à busca de soluções minimamente compromissórias, em desconsideração total do pólo valorativo formado pelo reconhecimento do valor constitucional da posição

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La naturaleza de esta obligación de hacer, que afecta la existencia misma de la mujer, puede signi¿car en casos individuales una carga tan severa, que en esos casos el deber de mantener el embarazo se haga inexigible por parte del derecho. Desde la perspectiva de las cargas asociadas con esos deberes, se puede ver que en casos particulares, pueden darse situaciones de conflictos serios, que bajo algunas circunstancias incluso pueden poner en riesgo la vida, en el estado psicológico particular en que a menudo se encuentran las madres embarazadas en la primera fase del embarazo. En estas situaciones de conflicto, la protección de la mujer es tan esencial, que el orden legal, independientemente de cualquier otro deber basado en razones morales o religiosas, no puede exigir que la mujer le otorgue precedencia al derecho a la vida del no nacido bajo toda circunstancia.478

Incluso una sentencia tan distinta a la línea jurisprudencial inaugurada por el Tribunal Constitucional Alemán, como es la sentencia de la Corte Suprema de Costa Rica sobre aborto del año 2004, puede leerse bajo este mismo prisma. Para esa Corte, la especial relación de dependencia entre la mujer y el feto es una consideración válida para que el legislador decida castigar el aborto con penas menores que otros delitos que atentan contra la vida y para que castigue distintos tipos de aborto con penas diferentes (incluso eximiendo de pena al aborto por riesgo a la salud de la mujer), aun cuando el derecho a la vida, de acuerdo a la propia jurisprudencia de la da mulher. Tanto mais que, para esta, o respeito pela vida intra-uterina não se traduz apenas, como para terceiros, num dever de omitir qualquer conduta que a ofenda, num deixar correr, sem interferências lesivas, o processo natural de gestação, vindo também a implicar, após o nascimento, na vinculação, por largos anos, a deveres permanentes de manutenção e cuidado para com um outro, os quais oneram toda a sua esfera existencial”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. PORTUGAL. Acórdão Nº 75/2010. Op. cit., párr. 11.4.11.

478 El texto original dice: “Aus der Vorausschau auf die damit verbundenen Belastungen können in der besonderen seelischen Lage, in der sich werdende Mütter gerade in der Frühphase einer Schwangerschaft vielfach be¿nden, in Einzelfällen schwere, unter Umständen auch lebensbedrohende KonÀiktsituationen entstehen, in denen schutzwürdige Positionen einer schwangeren Frau sich mit solcher Dringlichkeit geltend machen, daß jedenfalls die staatliche Rechtsordnung - ungeachtet etwa weitergehender moralischer oder religiös begründeter PÀichtauffassungen - nicht verlangen kann, die Frau müsse hier dem Lebensrecht des Ungeborenen unter allen Umständen den Vorrang geben (vgl. BVerfGE 39,1 [50])”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op. cit., párr. 189.

da mulher. Tanto mais que, para esta, o respeito pela vida intra-uterina não se traduz apenas, como para terceiros, num dever de omitir qualquer conduta que a ofenda, num deixar correr, sem interferências lesivas, o processo natural de gestação, vindo também a implicar, após o nascimento, na vinculação, por largos anos, a deveres permanentes de manutenção e cuidado para com um outro, os quais oneram toda a sua esfera existencial”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. PORTUGAL. Acórdão Nº 75/2010. Op. cit., párr. 11.4.11.

Incluso una sentencia tan distinta a la línea jurisprudencial inaugurada por el Tribunal Constitucional Alemán, como es la sentencia de la Corte Suprema de Costa Rica sobre aborto del año 2004, puede leerse bajo este mismo prisma. Para esa Corte, la especial relación de dependencia entre la mujer y el feto es una consideración válida para que el legislador decida castigar el aborto con penas menores que otros delitos que atentan contra la vida y para que castigue distintos tipos de aborto con penas diferentes (incluso eximiendo de pena al aborto por riesgo a la salud de la mujer), aun cuando el derecho a la vida, de acuerdo a la propia jurisprudencia de la Desde la perspectiva de las cargas asociadas con esos deberes, se puede ver que en casos particulares, pueden darse situaciones de conflictos serios, que bajo algunas circunstancias incluso pueden poner en riesgo la vida, en el estado psicológico particular en que a menudo se encuentran las madres embarazadas en la primera fase del embarazo. En estas situaciones de conflicto, la protección de la mujer es tan esencial, que el orden legal, independientemente de cualquier otro deber basado en razones morales o religiosas, no puede exigir que la mujer le otorgue precedencia al derecho a la vida del no nacido bajo toda circunstancia.478

478 El

texto original dice: “Aus der Vorausschau auf die damit verbundenen Belastungen können in der besonderen seelischen Lage, in der sich werdende Mütter gerade in der Frühphase einer Schwangerschaft vielfach be¿nden, in Einzelfällen schwere, unter Umständen auch lebensbedrohende KonÀiktsituationen entstehen, in denen schutzwürdige Positionen einer schwangeren Frau sich mit solcher Dringlichkeit geltend machen, daß jedenfalls die staatliche Rechtsordnung - ungeachtet etwa weitergehender moralischer oder religiös begründeter PÀichtauffassungen - nicht verlangen kann, die Frau müsse hier dem Lebensrecht des Ungeborenen unter allen Umständen den Vorrang geben (vgl. BVerfGE 39,1 [50])”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op. cit., párr. 189.

La naturaleza de esta obligación de hacer, que afecta la existencia misma de la mujer, puede signi¿car en casos individuales una carga tan severa, que en esos casos el deber de mantener el embarazo se haga inexigible por parte del derecho. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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480 El texto original dice: “Das einzigartige Zuordnungsproblem der ‘Zweiheit in Einheit’ kann grundrechtlich auch nicht annähernd in einer bloßen Gegenüberstellung von Embryo und Frau eingefangen werden. Ihre eigene grundrechtliche Lage ist vielmehr ihrem Wesen nach durch die Verantwortung für das andere Leben mit-bestimmt, weil sie dieses Leben in sich trägt. Damit wird nicht ausgeklammert, daß der Frau dieses andere Leben mit eigener menschlicher Würde auch “gegenübersteht”. Doch kommt erst in diesen beiden Aussagen das Spezi¿sche des Ausgleichs zwischen der Grundrechtsposition der schwangeren Frau und der SchutzpÀicht zum Ausdruck”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op. cit., párr. 386.

Corte, tiene como titular a todas las personas por igual, desde el momento de su concepción hasta la muerte.479

479 CORTE SUPREMA. COSTA RICA. Gustavo González Solano v. Procuraduría General de la República. Op. cit., párr. VI.

En cuarto lugar, la especial situación de la mujer embarazada ha motivado cuestionamientos profundos de parte de jueces y autores que critican la insu¿ciencia e ineptitud de la propia teoría jurídica en su forma de representar el embarazo. Las siguientes citas dan cuenta de estos cuestionamientos.

La expresión “duplicidad en la unidad” pude ser entendida como una aproximación lingüística a la manera correcta de comprender una situación de derechos fundamentales que es única. El aspecto del desarrollo natural del embarazo que

Desde el punto de vista constitucional el problema comparativamente único que surge por la “dualidad en la unidad” no puede ser manejado simplemente juxtaponiendo al embrión y a la mujer. La propia posición constitucional de la mujer está determinada por su responsabilidad por otra vida porque ella lleva esa vida dentro. Al decir esto, no negamos que la otra vida con su propia dignidad también “se enfrenta” a la mujer. Estas dos realidades, tomadas en conjunto, hacen evidente el carácter tan especial del equilibrio que tiene que alcanzarse entre la posición de la mujer bajo la Ley Fundamental y el deber de protección.480

En lo que a nosotros nos interesa, la imagen de la “dualidad en la unidad” no es simplemente la descripción de un estado de cosas, sino que en verdad refleja el estatus constitucional de la mujer.481

En lo que a nosotros nos interesa, la imagen de la “dualidad en la unidad” no es simplemente la descripción de un estado de cosas, sino que en verdad refleja el estatus constitucional de la mujer.481

Desde el punto de vista constitucional el problema comparativamente único que surge por la “dualidad en la unidad” no puede ser manejado simplemente juxtaponiendo al embrión y a la mujer. La propia posición constitucional de la mujer está determinada por su responsabilidad por otra vida porque ella lleva esa vida dentro. Al decir esto, no negamos que la otra vida con su propia dignidad también “se enfrenta” a la mujer. Estas dos realidades, tomadas en conjunto, hacen evidente el carácter tan especial del equilibrio que tiene que alcanzarse entre la posición de la mujer bajo la Ley Fundamental y el deber de protección.480

La expresión “duplicidad en la unidad” pude ser entendida como una aproximación lingüística a la manera correcta de comprender una situación de derechos fundamentales que es única. El aspecto del desarrollo natural del embarazo que

En cuarto lugar, la especial situación de la mujer embarazada ha motivado cuestionamientos profundos de parte de jueces y autores que critican la insu¿ciencia e ineptitud de la propia teoría jurídica en su forma de representar el embarazo. Las siguientes citas dan cuenta de estos cuestionamientos.

479 CORTE SUPREMA. COSTA RICA. Gustavo González Solano v. Procuraduría General de la República. Op. cit., párr. VI.

Corte, tiene como titular a todas las personas por igual, desde el momento de su concepción hasta la muerte.479

480 El texto original dice: “Das einzigartige Zuordnungsproblem der ‘Zweiheit in Einheit’ kann grundrechtlich auch nicht annähernd in einer bloßen Gegenüberstellung von Embryo und Frau eingefangen werden. Ihre eigene grundrechtliche Lage ist vielmehr ihrem Wesen nach durch die Verantwortung für das andere Leben mit-bestimmt, weil sie dieses Leben in sich trägt. Damit wird nicht ausgeklammert, daß der Frau dieses andere Leben mit eigener menschlicher Würde auch “gegenübersteht”. Doch kommt erst in diesen beiden Aussagen das Spezi¿sche des Ausgleichs zwischen der Grundrechtsposition der schwangeren Frau und der SchutzpÀicht zum Ausdruck”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op. cit., párr. 386.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

481 El texto original dice: “Das Bild von der ‘Zweiheit in Einheit’ ist für uns nicht nur die Beschreibung eines tatsächlichen Zustandes sondern gibt in Wahrheit den grundrechtlichen Status der Frau wieder”. Ibíd., párrafo 390.

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481 El

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VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

texto original dice: “Das Bild von der ‘Zweiheit in Einheit’ ist für uns nicht nur die Beschreibung eines tatsächlichen Zustandes sondern gibt in Wahrheit den grundrechtlichen Status der Frau wieder”. Ibíd., párrafo 390.

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esa expresión capta debe ser entendido en términos de una teoría de derechos fundamentales (…).482 Esta solución no se apoya tanto en una nueva ponderación de los intereses en conflicto, dando mayor peso a aquellos que tiene la mujer embarazada (aun cuando la atención a estos intereses objetivamente se desprenda de la solución ahora consagrada y corresponda a patrones socioculturales sobre la posición de la mujer hoy ampliamente aceptados), sino en una correcta comprensión y debida valoración de la especificidad de este conflicto, que es muy distinto de los que surgen entre dos sujetos con vidas y personalidades propias.483

En estas citas del voto minoritario a la segunda sentencia alemana y de la sentencia del Tribunal Constitucional de Portugal, a diferencia de las citas anteriores, la especial unión entre la mujer embarazada y el ser por nacer no solo llama al derecho a prestar especial atención a la intensidad con que los derechos de la mujer son afectados por el embarazo. No bastaría con reconocer que la protección del nasciturus para la mujer es más gravosa que para un hombre. No se trataría de un problema de grados en la afectación. Lo que se está a¿rmando es que la relación de la mujer embarazada con el embrión es cualitativamente distinta a la que puede tener un tercero ajeno y que esa diferencia deber reÀejarse en la propia teoría de los derechos fundamentales con que se trabaje. En términos jurídicos, la relevancia de esta posición es el cuestionamiento que ¿nalmente está haciendo a la forma en que el derecho ha conceptualizado

482 El texto original y completo dice: “Der Begriff “Zweiheit in Einheit” läßt sich demnach als eine begrifÀiche Annäherung an die richtige Erfassung einer einzigartigen grundrechtlichen Lage verstehen. Die in ihm mitgedachte natürliche Prozeßhaftigkeit der Schwangerschaft ist dabei im grundrechtsdogmatischen Sinne aufzufassen, nämlich als Entwicklung von einer Letztverantwortung der Frau für das ungeborene Leben, die in der Achtung ihrer Personalität wurzelt (Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG), zu einer Übernahme der Letztverantwortung für das ungeborene Kind durch den Staat”. Ibíd., párrafo 393. 483 El texto original dice: “E a solução não se apoia tanto numa reponderação dos interesses

em conÀito, com melhor acolhimento dos titulados pela grávida (muito embora o atendimento desses interesses decorra objectivamente da solução agora consagrada e corresponda a padrões jusculturais sobre a posição da mulher hoje largamente aceites), mas na correcta compreensão, e devida valoração, da especi¿cidade desse conÀito, muito distinto dos que nascem entre dois sujeitos com vida e personalidades próprias”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. PORTUGAL. Acórdão Nº 75/2010. Op. cit., párr. 11.4.9.

483 El texto original dice: “E a solução não se apoia tanto numa reponderação dos interesses em conÀito, com melhor acolhimento dos titulados pela grávida (muito embora o atendimento desses interesses decorra objectivamente da solução agora consagrada e corresponda a padrões jusculturais sobre a posição da mulher hoje largamente aceites), mas na correcta compreensão, e devida valoração, da especi¿cidade desse conÀito, muito distinto dos que nascem entre dois sujeitos com vida e personalidades próprias”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. PORTUGAL. Acórdão Nº 75/2010. Op. cit., párr. 11.4.9. 482 El texto original y completo dice: “Der Begriff “Zweiheit in Einheit” läßt sich demnach als eine begrifÀiche Annäherung an die richtige Erfassung einer einzigartigen grundrechtlichen Lage verstehen. Die in ihm mitgedachte natürliche Prozeßhaftigkeit der Schwangerschaft ist dabei im grundrechtsdogmatischen Sinne aufzufassen, nämlich als Entwicklung von einer Letztverantwortung der Frau für das ungeborene Leben, die in der Achtung ihrer Personalität wurzelt (Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG), zu einer Übernahme der Letztverantwortung für das ungeborene Kind durch den Staat”. Ibíd., párrafo 393.

En términos jurídicos, la relevancia de esta posición es el cuestionamiento que ¿nalmente está haciendo a la forma en que el derecho ha conceptualizado En estas citas del voto minoritario a la segunda sentencia alemana y de la sentencia del Tribunal Constitucional de Portugal, a diferencia de las citas anteriores, la especial unión entre la mujer embarazada y el ser por nacer no solo llama al derecho a prestar especial atención a la intensidad con que los derechos de la mujer son afectados por el embarazo. No bastaría con reconocer que la protección del nasciturus para la mujer es más gravosa que para un hombre. No se trataría de un problema de grados en la afectación. Lo que se está a¿rmando es que la relación de la mujer embarazada con el embrión es cualitativamente distinta a la que puede tener un tercero ajeno y que esa diferencia deber reÀejarse en la propia teoría de los derechos fundamentales con que se trabaje. Esta solución no se apoya tanto en una nueva ponderación de los intereses en conflicto, dando mayor peso a aquellos que tiene la mujer embarazada (aun cuando la atención a estos intereses objetivamente se desprenda de la solución ahora consagrada y corresponda a patrones socioculturales sobre la posición de la mujer hoy ampliamente aceptados), sino en una correcta comprensión y debida valoración de la especificidad de este conflicto, que es muy distinto de los que surgen entre dos sujetos con vidas y personalidades propias.483 esa expresión capta debe ser entendido en términos de una teoría de derechos fundamentales (…).482 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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RETIRO

der Schwangeren, die Menschwerdung ihrer Leibesfrucht in ihrem Körper zuzulassen, nicht allein nach dem natürlichen Emp¿ndungen der Frau, sondern auch rechtlich etwas wesentlich anderes als die Vernichtung selbständig existenten Lebens”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de 1975. Op. cit., párr. 229.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

485 El texto original dice: “Nach Auffassung der unterzeichnenden Richterin ist die Weigerung

228

484 MACKINNON, Catharine A. “Women’s lives, men’s laws”. Cambridge. Harvard University Press, 2007, p.140.

los derechos fundamentales y ha desarrollado las teorías sobre los derechos, que se suponen responder a las experiencias de un sujeto universal, neutro y descontextualizado.

Y también la opinión concurrente de la jueza Wilson, en R. v. Morgentaler, la sentencia que ¿jó los parámetros de la regulación constitucional del aborto en Canadá:

A esto es a lo que se re¿ere Mackinnon cuando a¿rma que la mujer embarazada ha eludido una de¿nición legal484 y que las respuestas del derecho hasta ahora han sido tratar sus experiencias como análogas a otras experiencias que puedan ser comprendidas desde la mirada del sujeto neutro, entendiendo por tal una mirada que sea comprensible para el hombre porque de alguna forma responde o se equipara a una experiencia masculina.

De acuerdo a la opinión de la jueza abajo firmante, la negativa de la mujer embarazada a permitir que el niño en el vientre materno llegue a ser un ser humano es algo esencialmente distinto a matar una vida independiente, no solamente de acuerdo a la sensibilidad natural de una mujer, sino también jurídicamente.485

El feminismo niega que existan miradas objetivas y sujetos neutros y sostiene que el derecho ha construido su sujeto neutro excluyendo las experiencias que sólo pueden vivir las mujeres o las formas en que las mujeres experimentan las situaciones que también viven los hombres, con lo cual se ha producido una distorsión que afecta la de¿nición misma de los conceptos jurídicos, entre ellos, los de los derechos fundamentales.

Bajo este prisma debe leerse el voto de minoría de los jueces Rupp-von Brünneck y Simon a la primera sentencia alemana:

Bajo este prisma debe leerse el voto de minoría de los jueces Rupp-von Brünneck y Simon a la primera sentencia alemana:

El feminismo niega que existan miradas objetivas y sujetos neutros y sostiene que el derecho ha construido su sujeto neutro excluyendo las experiencias que sólo pueden vivir las mujeres o las formas en que las mujeres experimentan las situaciones que también viven los hombres, con lo cual se ha producido una distorsión que afecta la de¿nición misma de los conceptos jurídicos, entre ellos, los de los derechos fundamentales.

De acuerdo a la opinión de la jueza abajo firmante, la negativa de la mujer embarazada a permitir que el niño en el vientre materno llegue a ser un ser humano es algo esencialmente distinto a matar una vida independiente, no solamente de acuerdo a la sensibilidad natural de una mujer, sino también jurídicamente.485

A esto es a lo que se re¿ere Mackinnon cuando a¿rma que la mujer embarazada ha eludido una de¿nición legal484 y que las respuestas del derecho hasta ahora han sido tratar sus experiencias como análogas a otras experiencias que puedan ser comprendidas desde la mirada del sujeto neutro, entendiendo por tal una mirada que sea comprensible para el hombre porque de alguna forma responde o se equipara a una experiencia masculina.

Y también la opinión concurrente de la jueza Wilson, en R. v. Morgentaler, la sentencia que ¿jó los parámetros de la regulación constitucional del aborto en Canadá:

los derechos fundamentales y ha desarrollado las teorías sobre los derechos, que se suponen responder a las experiencias de un sujeto universal, neutro y descontextualizado.

484 MACKINNON, Catharine A. “Women’s lives, men’s laws”. Cambridge. Harvard University Press, 2007, p.140.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

485 El texto original dice: “Nach Auffassung der unterzeichnenden Richterin ist die Weigerung der Schwangeren, die Menschwerdung ihrer Leibesfrucht in ihrem Körper zuzulassen, nicht allein nach dem natürlichen Emp¿ndungen der Frau, sondern auch rechtlich etwas wesentlich anderes als die Vernichtung selbständig existenten Lebens”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de 1975. Op. cit., párr. 229.

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ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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La decision tendrá consecuencias sicológicas, económicas y sociales profundas para la mujer embarazada. Las circunstancias que llevan a ella pueden ser complejas y variadas y puede haber, y normalmente hay, poderosas razones apuntando en direcciones opuestas. Es una decisión que refleja profundamente la forma en que la mujer piensa sobre sí misma y su relación con los demás y con la sociedad en su conjunto. No es simplemente una decisión médica; es también profundamente social y ética. Su respuesta a ella será la respuesta de su persona entera. Es probablemente imposible para un hombre responder, ni siquiera usando su imaginación, a ese dilema, no solo porque excede el campo de su experiencia personal (aunque este es, evidentemente, el caso), sino porque la única manera en que él puede enfrentarlo es objetivizándolo, y por lo tanto eliminando todos los elementos subjetivos presentes en la siquis femenina que son los que están en el núcleo del dilema.486

El hecho de reivindicar reconocimiento jurídico a la experiencia femenina, no implica negar que pueda existir, frente a una situación de aborto, un conÀicto jurídico entre el valor de la vida no nacida y los derechos de la mujer, pero sí llama a tener en cuenta y darle relevancia jurídica a la particular situación de la mujer embarazada y debiera inÀuir en la evaluación del conÀicto de intereses y en un tratamiento jurídico especialmente cuidadoso frente al proceso interno de reÀexión y deliberación que vive una mujer que está decidiendo un aborto.

486 El

texto original dice: “The decision is one that will have profound psychological, economic and social consequences for the pregnant woman. The circumstances giving rise to it can be complex and varied and there may be, and usually are, powerful considerations militating in opposite directions. It is a decision that deeply reÀects the way the woman thinks about herself and her relationship to others and to society at large. It is not just a medical decision; it is a profound social and ethical one as well. Her response to it will be the response of the whole person. It is probably impossible for a man to respond, even imaginatively, to such a dilemma not just because it is outside the realm of his personal experience (although this is, of course, the case) but because he can relate to it only by objectifying it, thereby eliminating the subjective elements of the female psyche which are at the heart of the dilemma”. CORTE DE APELACIONES DE ONTARIO. CANADÁ. R. v Morgentaler. [En línea] Sentencia de 29 de enero de 1988, párr. 239 y 240. [Consulta: 15 de abril de 2012].

486 El texto original dice: “The decision is one that will have profound psychological, economic and social consequences for the pregnant woman. The circumstances giving rise to it can be complex and varied and there may be, and usually are, powerful considerations militating in opposite directions. It is a decision that deeply reÀects the way the woman thinks about herself and her relationship to others and to society at large. It is not just a medical decision; it is a profound social and ethical one as well. Her response to it will be the response of the whole person. It is probably impossible for a man to respond, even imaginatively, to such a dilemma not just because it is outside the realm of his personal experience (although this is, of course, the case) but because he can relate to it only by objectifying it, thereby eliminating the subjective elements of the female psyche which are at the heart of the dilemma”. CORTE DE APELACIONES DE ONTARIO. CANADÁ. R. v Morgentaler. [En línea] Sentencia de 29 de enero de 1988, párr. 239 y 240. [Consulta: 15 de abril de 2012].

El hecho de reivindicar reconocimiento jurídico a la experiencia femenina, no implica negar que pueda existir, frente a una situación de aborto, un conÀicto jurídico entre el valor de la vida no nacida y los derechos de la mujer, pero sí llama a tener en cuenta y darle relevancia jurídica a la particular situación de la mujer embarazada y debiera inÀuir en la evaluación del conÀicto de intereses y en un tratamiento jurídico especialmente cuidadoso frente al proceso interno de reÀexión y deliberación que vive una mujer que está decidiendo un aborto. Es probablemente imposible para un hombre responder, ni siquiera usando su imaginación, a ese dilema, no solo porque excede el campo de su experiencia personal (aunque este es, evidentemente, el caso), sino porque la única manera en que él puede enfrentarlo es objetivizándolo, y por lo tanto eliminando todos los elementos subjetivos presentes en la siquis femenina que son los que están en el núcleo del dilema.486 La decision tendrá consecuencias sicológicas, económicas y sociales profundas para la mujer embarazada. Las circunstancias que llevan a ella pueden ser complejas y variadas y puede haber, y normalmente hay, poderosas razones apuntando en direcciones opuestas. Es una decisión que refleja profundamente la forma en que la mujer piensa sobre sí misma y su relación con los demás y con la sociedad en su conjunto. No es simplemente una decisión médica; es también profundamente social y ética. Su respuesta a ella será la respuesta de su persona entera. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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RETIRO

En cuanto a la extensión, es preciso señalar que el argumento de la inexigibilidad aparece tanto en sentencias que legitiman regímenes de aborto muy restrictivos, como en otras que legitiman regímenes muy liberales. Dentro de ese continuo, por ejemplo, podemos ubicar en el extremo restrictivo, a la Corte Suprema de Costa Rica, que en su sentencia del año 2004 declara inexigible la mantención del embarazo en caso de indicación terapéutica (el recurrente alegaba que la despenalización del aborto por grave peligro para la salud de la mujer embarazada era inconstitucional por afectar el derecho a la vida del nasciturus).487 En el extremo liberal, podemos situar a la Corte Suprema de Estados Unidos, que considera que la inexigibilidad

5. EL ENMARQUE JURÍDICO DE LOS LÍMITES. SUS CONDICIONANTES

Las diferentes aproximaciones que pueden apreciarse en la jurisprudencia que se re¿ere al tema de la exigibilidad del deber de mantener un embarazo, se explican, por una parte, por divergencias de fondo en la forma de concebir y apreciar los derechos y valores jurídicos, que siempre están inÀuidas por la idiosincrasia de cada sociedad y sistema y, por otra parte, porque cada tribunal o sistema usa un “enmarque jurídico” distinto, respondiendo a las teorías que suscriba sobre derechos fundamentales y resolución de conÀictos de derechos fundamentales, y también, dependiendo de un asunto más contingente: cuál es la pregunta especí¿ca que debió responder cada tribunal (por ejemplo, si se le está pidiendo revisar la constitucionalidad de una norma que despenaliza parcialmente el aborto o si por el contrario, se le está pidiendo pronunciarse por la constitucionalidad de una norma que lo penaliza). Por lo mismo, la extensión que adquiere el argumento de la inexigibilidad, el lugar que ocupa en la argumentación y la forma que adopta, varían también dependiendo del contexto.

En esta sección se revisará cómo ha sido de¿nido y tratado el tema de los límites a la exigibilidad jurídica de mantener un embarazo en el derecho constitucional comparado. Para eso, se revisarán los argumentos desarrollados por tribunales con jurisdicción constitucional en sentencias que se consideran señeras o representativas de las distintas aproximaciones jurídicas al tratamiento del aborto.

En esta sección se revisará cómo ha sido de¿nido y tratado el tema de los límites a la exigibilidad jurídica de mantener un embarazo en el derecho constitucional comparado. Para eso, se revisarán los argumentos desarrollados por tribunales con jurisdicción constitucional en sentencias que se consideran señeras o representativas de las distintas aproximaciones jurídicas al tratamiento del aborto.

Las diferentes aproximaciones que pueden apreciarse en la jurisprudencia que se re¿ere al tema de la exigibilidad del deber de mantener un embarazo, se explican, por una parte, por divergencias de fondo en la forma de concebir y apreciar los derechos y valores jurídicos, que siempre están inÀuidas por la idiosincrasia de cada sociedad y sistema y, por otra parte, porque cada tribunal o sistema usa un “enmarque jurídico” distinto, respondiendo a las teorías que suscriba sobre derechos fundamentales y resolución de conÀictos de derechos fundamentales, y también, dependiendo de un asunto más contingente: cuál es la pregunta especí¿ca que debió responder cada tribunal (por ejemplo, si se le está pidiendo revisar la constitucionalidad de una norma que despenaliza parcialmente el aborto o si por el contrario, se le está pidiendo pronunciarse por la constitucionalidad de una norma que lo penaliza). Por lo mismo, la extensión que adquiere el argumento de la inexigibilidad, el lugar que ocupa en la argumentación y la forma que adopta, varían también dependiendo del contexto.

5. EL ENMARQUE JURÍDICO DE LOS LÍMITES. SUS CONDICIONANTES

En cuanto a la extensión, es preciso señalar que el argumento de la inexigibilidad aparece tanto en sentencias que legitiman regímenes de aborto muy restrictivos, como en otras que legitiman regímenes muy liberales. Dentro de ese continuo, por ejemplo, podemos ubicar en el extremo restrictivo, a la Corte Suprema de Costa Rica, que en su sentencia del año 2004 declara inexigible la mantención del embarazo en caso de indicación terapéutica (el recurrente alegaba que la despenalización del aborto por grave peligro para la salud de la mujer embarazada era inconstitucional por afectar el derecho a la vida del nasciturus).487 En el extremo liberal, podemos situar a la Corte Suprema de Estados Unidos, que considera que la inexigibilidad

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

487 CORTE SUPREMA. COSTA RICA. Gustavo González Solano v. Procuraduría General de la República. Op. cit.

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VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

SUPREMA. COSTA RICA. Gustavo González Solano v. Procuraduría General de la República. Op. cit.

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del deber de sostener el embarazo se extiende a todo el período anterior a la viabilidad del feto, e incluso hasta el ¿nal del embarazo si la salud de la madre está en peligro.488 En una categoría intermedia, se ubica la sentencia colombiana que declara la inexigibilidad en los casos de indicación terapéutica, por riesgo a la vida o salud física o mental de la mujer; en caso de indicación embriopática, cuando existen serias malformaciones que hacen que el feto sea inviable, y en caso de indicación criminológica, cuando el embarazo es consecuencia de violación, incesto, inseminación arti¿cial involuntaria o implantación involuntaria de un óvulo fecundado.489 Cuando me re¿ero al lugar que ocupa el argumento de la inexigibilidad en el razonamiento judicial, aludo a cómo éste opera en los dos posibles escenarios en que se presentan las discusiones sobre la constitucionalidad de la regulación del aborto. El primer escenario es el de los casos en que se pide al tribunal decidir si una legislación que penaliza el aborto con el ¿n de proteger la vida del nasciturus vulnera derechos constitucionales de la mujer. El segundo escenario es el de los casos en que se pide al tribunal resolver la pregunta contraria: si una legislación que despenaliza en aborto en algunas circunstancias (o durante un período del embarazo) vulnera derechos constitucionales del nasciturus o el valor objetivo de la vida prenatal protegido por la Constitución. En el primer escenario se encuentran las sentencias de la Corte Suprema de Estados Unidos y de la Corte Constitucional de Colombia. En el segundo, las sentencias de las Cortes Supremas de México y Costa Rica y de los Tribunales Constitucionales de Alemania, España y Portugal. En el capítulo VI de este trabajo, se hizo notar el riesgo de subestimación de los derechos de la mujer frente al valor de la vida prenatal cuando lo que debe decidir el tribunal es si una ley despenalizadora del aborto afecta la vida prenatal. En esos casos, se explicó, se invierte el paradigma clásico del derecho penal, en que es la restricción de los derechos fundamentales lo que debe justi¿carse, y lo que sucede es que la restricciones a los derechos de la mujer pasan a ser evaluadas simplemente en su calidad de medios para lograr la protección 488 CORTE

SUPREMA. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Sentencia Roe v. Wade. Op. cit.

489 CORTE CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia C-355/2006 de 10 de mayo de 2006, sección

VII, resolución tercera. Para un comentario sobre esta sentencia ver: UNDURRAGA, Verónica y COOK, Rebecca. “Constitutional incorporation of international and comparative human rights laws: the Colombian constitutional court decision C-355/2006”. Op. cit., pp. 215-247.

489 CORTE CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia C-355/2006 de 10 de mayo de 2006, sección VII, resolución tercera. Para un comentario sobre esta sentencia ver: UNDURRAGA, Verónica y COOK, Rebecca. “Constitutional incorporation of international and comparative human rights laws: the Colombian constitutional court decision C-355/2006”. Op. cit., pp. 215-247. 488 CORTE

SUPREMA. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Sentencia Roe v. Wade. Op. cit.

Cuando me re¿ero al lugar que ocupa el argumento de la inexigibilidad en el razonamiento judicial, aludo a cómo éste opera en los dos posibles escenarios en que se presentan las discusiones sobre la constitucionalidad de la regulación del aborto. El primer escenario es el de los casos en que se pide al tribunal decidir si una legislación que penaliza el aborto con el ¿n de proteger la vida del nasciturus vulnera derechos constitucionales de la mujer. El segundo escenario es el de los casos en que se pide al tribunal resolver la pregunta contraria: si una legislación que despenaliza en aborto en algunas circunstancias (o durante un período del embarazo) vulnera derechos constitucionales del nasciturus o el valor objetivo de la vida prenatal protegido por la Constitución. En el primer escenario se encuentran las sentencias de la Corte Suprema de Estados Unidos y de la Corte Constitucional de Colombia. En el segundo, las sentencias de las Cortes Supremas de México y Costa Rica y de los Tribunales Constitucionales de Alemania, España y Portugal. En el capítulo VI de este trabajo, se hizo notar el riesgo de subestimación de los derechos de la mujer frente al valor de la vida prenatal cuando lo que debe decidir el tribunal es si una ley despenalizadora del aborto afecta la vida prenatal. En esos casos, se explicó, se invierte el paradigma clásico del derecho penal, en que es la restricción de los derechos fundamentales lo que debe justi¿carse, y lo que sucede es que la restricciones a los derechos de la mujer pasan a ser evaluadas simplemente en su calidad de medios para lograr la protección del deber de sostener el embarazo se extiende a todo el período anterior a la viabilidad del feto, e incluso hasta el ¿nal del embarazo si la salud de la madre está en peligro.488 En una categoría intermedia, se ubica la sentencia colombiana que declara la inexigibilidad en los casos de indicación terapéutica, por riesgo a la vida o salud física o mental de la mujer; en caso de indicación embriopática, cuando existen serias malformaciones que hacen que el feto sea inviable, y en caso de indicación criminológica, cuando el embarazo es consecuencia de violación, incesto, inseminación arti¿cial involuntaria o implantación involuntaria de un óvulo fecundado.489 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

Otra diferencia, que en las discusiones doctrinarias a veces se juxtapone y confunde con la anterior y que yo creo importante diferenciar, se da entre aquellos sistemas que admiten como parámetros de constitucionalidad de los actos legislativos solo a los derechos fundamentales (derechos subjetivos de estatus constitucional), y aquellos sistemas que, junto con reconocer la calidad de parámetros de constitucionalidad a los derechos fundamentales, reconocen esta calidad a ciertos valores o bienes de carácter objetivo a los que se les asigna un estatus constitucional. Con el desarrollo de la doctrina alemana, a partir del caso Luth, que a¿rma que de las normas sobre

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Una diferencia importante se aprecia entre aquellos sistemas jurídicos que conciben los derechos fundamentales solo como derechos de defensa (o solo como derechos negativos) y aquellos sistemas jurídicos que aceptan que los derechos fundamentales funcionan como derechos negativos y positivos al mismo tiempo. Otra forma de mirar esto mismo es viéndolo desde el punto de vista de las obligaciones del Estado: si se a¿rma que el estado solo tiene un deber de abstenerse de afectar los derechos fundamentales o también tiene el deber de garantizar por medio de actos positivos, su goce. El sistema constitucional estadounidense es el paradigma del primer grupo. Los sistemas alemán, español y portugués, por ejemplo, se sitúan en el segundo grupo.

del no nacido (si son los más idóneos, necesarios y proporcionados para lograr esa protección). Lo que correspondería cuando se con¿gura la causa de esta forma es que los jueces, junto con evaluar que la protección del no nacido sea su¿ciente bajo los parámetros constitucionales, se aseguren que la protección otorgada no restrinja inconstitucionalmente los derechos de la mujer embarazada. Sin embargo, el propio hecho que la pregunta sometida al tribunal lo obligue a centrar su atención en las afectaciones que sufre la vida prenatal, aumenta el riesgo de que la consideración de los derechos de la mujer juegue un papel secundario.

Finalmente, la alusión a la forma que adopta el argumento de la inexigibilidad se re¿ere a cómo explican y justi¿can los tribunales los límites que imponen a la exigibilidad del deber de mantener un embarazo, considerando las teorías con que estos tribunales operan en dos temas fundamentales: su concepción de los derechos fundamentales y los valores jurídicos, por una parte, y la resolución de conÀictos de intereses constitucionales, por otro.

Finalmente, la alusión a la forma que adopta el argumento de la inexigibilidad se re¿ere a cómo explican y justi¿can los tribunales los límites que imponen a la exigibilidad del deber de mantener un embarazo, considerando las teorías con que estos tribunales operan en dos temas fundamentales: su concepción de los derechos fundamentales y los valores jurídicos, por una parte, y la resolución de conÀictos de intereses constitucionales, por otro.

del no nacido (si son los más idóneos, necesarios y proporcionados para lograr esa protección). Lo que correspondería cuando se con¿gura la causa de esta forma es que los jueces, junto con evaluar que la protección del no nacido sea su¿ciente bajo los parámetros constitucionales, se aseguren que la protección otorgada no restrinja inconstitucionalmente los derechos de la mujer embarazada. Sin embargo, el propio hecho que la pregunta sometida al tribunal lo obligue a centrar su atención en las afectaciones que sufre la vida prenatal, aumenta el riesgo de que la consideración de los derechos de la mujer juegue un papel secundario.

Una diferencia importante se aprecia entre aquellos sistemas jurídicos que conciben los derechos fundamentales solo como derechos de defensa (o solo como derechos negativos) y aquellos sistemas jurídicos que aceptan que los derechos fundamentales funcionan como derechos negativos y positivos al mismo tiempo. Otra forma de mirar esto mismo es viéndolo desde el punto de vista de las obligaciones del Estado: si se a¿rma que el estado solo tiene un deber de abstenerse de afectar los derechos fundamentales o también tiene el deber de garantizar por medio de actos positivos, su goce. El sistema constitucional estadounidense es el paradigma del primer grupo. Los sistemas alemán, español y portugués, por ejemplo, se sitúan en el segundo grupo.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

Otra diferencia, que en las discusiones doctrinarias a veces se juxtapone y confunde con la anterior y que yo creo importante diferenciar, se da entre aquellos sistemas que admiten como parámetros de constitucionalidad de los actos legislativos solo a los derechos fundamentales (derechos subjetivos de estatus constitucional), y aquellos sistemas que, junto con reconocer la calidad de parámetros de constitucionalidad a los derechos fundamentales, reconocen esta calidad a ciertos valores o bienes de carácter objetivo a los que se les asigna un estatus constitucional. Con el desarrollo de la doctrina alemana, a partir del caso Luth, que a¿rma que de las normas sobre

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derechos fundamentales pueden también deducirse valores objetivos, los que (a partir de la primera sentencia sobre aborto) pueden funcionar como parámetros de constitucionalidad independientes de su vinculación con un derecho subjetivo especí¿co –doctrina que fue aplicada posteriormente en el contexto del aborto por los tribunales constitucionales español y portugués y la Corte Constitucional Colombiana– los valores o bienes objetivos, como la vida prenatal, se integran al orden constitucional complejizando los eventuales escenarios de conÀicto entre derechos y valores. Los sistemas constitucionales continentales que han recibido inÀuencia alemana, tienden a funcionar con este sistema complejo que incluye derechos y valores como parámetros de constitucionalidad. El sistema constitucional estadounidense reconoce a los derechos fundamentales como único parámetro de constitucionalidad.490 Estos dos tipos de diferencias inÀuyen en la forma en que los tribunales usan el argumento de la inexigibilidad del deber de mantener un embarazo, como se verá. También dentro de las diferencias teóricas en las concepciones de derechos que manejan los tribunales, es necesario destacar que el argumento de la inexigibilidad cambia de forma dependiendo de si los tribunales conciben la posibilidad de que existan derechos absolutos y también dependiendo de si establecen jerarquías entre los distintos derechos fundamentales consagrados constitucionalmente. Asimismo, en los casos en que las constituciones incorporan además de derechos, valores o bienes constitucionales de carácter objetivo, una distinción importante se da entre los tribunales que establecen jerarquías entre las categorías de derechos subjetivos y valores objetivos y aquellos que no lo hacen. Algunos ejemplos: la Corte Suprema de Costa Rica aplicó el argumento de la inexigibilidad en un contexto en que asumía el carácter absoluto y la jerarquía superior del derecho a la vida. El Tribunal Constitucional Alemán aplicó el argumento de la inexigibilidad en 490 Sobre la comparación entre el sistema constitucional estadounidense y el sistema alemán

o los sistemas europeos en este punto, ver KOMMERS, Donald P. The constitutional jurisprudence of the Federal Republic of Germany. Op. cit., pp. 47-48; GRIMM, Dieter. “The protective function of the State”. Op. cit., pp. 137-155; MICHELMAN, Frank I., “The protective function of the state in the United States and Europe: the constitutional question”. En: NOLTE, Georg (ed.). European and US constitutionalism. Op. cit., pp. 156-180; EBERLE, Edward J. Dignity and liberty. Constitutional visions in Germany and the United States. Op. cit., pp. 25-35.

490 Sobre la comparación entre el sistema constitucional estadounidense y el sistema alemán o los sistemas europeos en este punto, ver KOMMERS, Donald P. The constitutional jurisprudence of the Federal Republic of Germany. Op. cit., pp. 47-48; GRIMM, Dieter. “The protective function of the State”. Op. cit., pp. 137-155; MICHELMAN, Frank I., “The protective function of the state in the United States and Europe: the constitutional question”. En: NOLTE, Georg (ed.). European and US constitutionalism. Op. cit., pp. 156-180; EBERLE, Edward J. Dignity and liberty. Constitutional visions in Germany and the United States. Op. cit., pp. 25-35.

También dentro de las diferencias teóricas en las concepciones de derechos que manejan los tribunales, es necesario destacar que el argumento de la inexigibilidad cambia de forma dependiendo de si los tribunales conciben la posibilidad de que existan derechos absolutos y también dependiendo de si establecen jerarquías entre los distintos derechos fundamentales consagrados constitucionalmente. Asimismo, en los casos en que las constituciones incorporan además de derechos, valores o bienes constitucionales de carácter objetivo, una distinción importante se da entre los tribunales que establecen jerarquías entre las categorías de derechos subjetivos y valores objetivos y aquellos que no lo hacen. Algunos ejemplos: la Corte Suprema de Costa Rica aplicó el argumento de la inexigibilidad en un contexto en que asumía el carácter absoluto y la jerarquía superior del derecho a la vida. El Tribunal Constitucional Alemán aplicó el argumento de la inexigibilidad en Estos dos tipos de diferencias inÀuyen en la forma en que los tribunales usan el argumento de la inexigibilidad del deber de mantener un embarazo, como se verá. derechos fundamentales pueden también deducirse valores objetivos, los que (a partir de la primera sentencia sobre aborto) pueden funcionar como parámetros de constitucionalidad independientes de su vinculación con un derecho subjetivo especí¿co –doctrina que fue aplicada posteriormente en el contexto del aborto por los tribunales constitucionales español y portugués y la Corte Constitucional Colombiana– los valores o bienes objetivos, como la vida prenatal, se integran al orden constitucional complejizando los eventuales escenarios de conÀicto entre derechos y valores. Los sistemas constitucionales continentales que han recibido inÀuencia alemana, tienden a funcionar con este sistema complejo que incluye derechos y valores como parámetros de constitucionalidad. El sistema constitucional estadounidense reconoce a los derechos fundamentales como único parámetro de constitucionalidad.490 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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RETIRO

491 Una decisión racional es aquella que es consistente, que contiene una clara exposición de las valoraciones, una argumentación lógicamente correcta, una adecuada prelación entre los argumentos, que es capaz de concitar consenso, que observa las reglas procesales aplicables y que se hace cargo de las consecuencias de la decisión y de su efecto en el sistema jurídico. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Op. cit., p. 237.

un contexto en que cali¿ca la vida prenatal como un valor objetivo, pero le reconoce una jerarquía equivalente a la de un derecho subjetivo. La Corte Constitucional Colombiana y el Tribunal Constitucional Portugués aplicaron el argumento de la inexigibilidad en un contexto en que cali¿có la vida prenatal como bien objetivo y señalando que los derechos fundamentales tienen una jerarquía superior a la de los bienes objetivos.

La adhesión o rechazo a la idea de que existen derechos absolutos; la adhesión o rechazo a la idea de que existe un orden jerárquico entre derechos o entre derechos y valores objetivos, son posturas teóricas que a su vez determinan las formas en que los tribunales resuelven los conÀictos jurídicos entre derechos fundamentales o entre derechos y valores constitucionales. El argumento de la inexigibilidad del deber de mantener un embarazo puede darse en el contexto de una resolución judicial de conÀictos que se resuelva a partir de un juicio intuitivo sobre la importancia relativa de un derecho o valor sobre otro, o bien mediante el uso de criterios más racionales de resolución de conÀictos.491 Entre estos últimos, pueden postularse entre los que se usan en los países de tradición continental, aquellos que se basan en la noción del contenido esencial de los derechos, aquellos que provienen de las llamadas “teorías internas o de contenido reducido de los derechos fundamentales” y aquellos que aporta el principio de proporcionalidad.492 Puede también identi¿carse como tendencias opuestas de resolución de conÀictos, métodos que se sustentan en la idea de la ponderación (en general vinculados a la concepción de derechos como mandatos de optimización y a la aplicación del principio de proporcionalidad en los sistemas constitucionales que han seguido el modelo alemán) y métodos de resolución de conÀictos que operan en forma “categórica”, esto es, que resuelven sobre la base de determinar la total primacía de un derecho sobre otro dadas de-

La adhesión o rechazo a la idea de que existen derechos absolutos; la adhesión o rechazo a la idea de que existe un orden jerárquico entre derechos o entre derechos y valores objetivos, son posturas teóricas que a su vez determinan las formas en que los tribunales resuelven los conÀictos jurídicos entre derechos fundamentales o entre derechos y valores constitucionales. El argumento de la inexigibilidad del deber de mantener un embarazo puede darse en el contexto de una resolución judicial de conÀictos que se resuelva a partir de un juicio intuitivo sobre la importancia relativa de un derecho o valor sobre otro, o bien mediante el uso de criterios más racionales de resolución de conÀictos.491 Entre estos últimos, pueden postularse entre los que se usan en los países de tradición continental, aquellos que se basan en la noción del contenido esencial de los derechos, aquellos que provienen de las llamadas “teorías internas o de contenido reducido de los derechos fundamentales” y aquellos que aporta el principio de proporcionalidad.492 Puede también identi¿carse como tendencias opuestas de resolución de conÀictos, métodos que se sustentan en la idea de la ponderación (en general vinculados a la concepción de derechos como mandatos de optimización y a la aplicación del principio de proporcionalidad en los sistemas constitucionales que han seguido el modelo alemán) y métodos de resolución de conÀictos que operan en forma “categórica”, esto es, que resuelven sobre la base de determinar la total primacía de un derecho sobre otro dadas de-

un contexto en que cali¿ca la vida prenatal como un valor objetivo, pero le reconoce una jerarquía equivalente a la de un derecho subjetivo. La Corte Constitucional Colombiana y el Tribunal Constitucional Portugués aplicaron el argumento de la inexigibilidad en un contexto en que cali¿có la vida prenatal como bien objetivo y señalando que los derechos fundamentales tienen una jerarquía superior a la de los bienes objetivos.

491 Una decisión racional es aquella que es consistente, que contiene una clara exposición de las valoraciones, una argumentación lógicamente correcta, una adecuada prelación entre los argumentos, que es capaz de concitar consenso, que observa las reglas procesales aplicables y que se hace cargo de las consecuencias de la decisión y de su efecto en el sistema jurídico. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Op. cit., p. 237.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

492 Para una explicación y crítica de las teorías del contenido esencial de los derechos fundamentales y de las teorías internas o de contenido reducido y su comparación con los criterios que ofrece el principio de proporcionalidad, ver Ibíd., pp. 401-488.

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492 Para

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VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

una explicación y crítica de las teorías del contenido esencial de los derechos fundamentales y de las teorías internas o de contenido reducido y su comparación con los criterios que ofrece el principio de proporcionalidad, ver Ibíd., pp. 401-488.

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terminadas circunstancias, que tratan a los derechos más como reglas que como principios, en la terminología de Alexy. En las sentencias constitucionales sobre aborto, que se revisan a continuación, el argumento sobre la inexigibilidad adquiere formas distintas según cómo jueguen estas distintas variables de extensión, lugar y forma. 6. EL ARGUMENTO DE LOS LÍMITES EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO

6.1. Irlanda (1992): Se reconoce al nasciturus igual derecho a la vida que a la mujer embarazada “en la medida en que sea practicable” En el caso irlandés el asunto sometido a la decisión de la Corte Suprema fue la constitucionalidad de una orden administrativa que, para impedir la realización de un aborto en el extranjero, prohibió viajar a una niña embarazada. Los representantes de la niña argumentaron en juicio que su vida estaba en peligro porque podía cometer suicidio si se le obligaba a continuar su embarazo. La Corte Suprema debió interpretar el artículo 40 sección 3, subsección 3, incorporado por la octava enmienda a la Constitución, y que establece: El Estado reconoce el derecho a la vida del no nacido y, con debida consideración al igual derecho a la vida de la madre, garantiza que lo respetará en sus leyes y, en la medida en que sea practicable, lo defenderá y vindicará por medio de sus leyes.493

Como se aprecia, este artículo es claro en señalar que el derecho a la vida del nasciturus es equivalente al de la mujer embarazada. Asimismo, y así lo explicitaron los jueces de la sentencia, este artículo impone además de una obligación negativa de respetar, una obligación positiva a los órganos del Estado –incluyendo a los del poder judicial– de defender la vida no nacida. La sentencia (en obiter dicta) señaló que, siendo imposible armonizar el

493 El texto original dice “The State acknowledges the right to life of the unborn and, with due regard to the equal right to life of the mother, guarantees in its laws to respect, and, as far as practicable, by this laws to defend and vindicate that right”. Supra, nota 359.

Como se aprecia, este artículo es claro en señalar que el derecho a la vida del nasciturus es equivalente al de la mujer embarazada. Asimismo, y así lo explicitaron los jueces de la sentencia, este artículo impone además de una obligación negativa de respetar, una obligación positiva a los órganos del Estado –incluyendo a los del poder judicial– de defender la vida no nacida. La sentencia (en obiter dicta) señaló que, siendo imposible armonizar el El Estado reconoce el derecho a la vida del no nacido y, con debida consideración al igual derecho a la vida de la madre, garantiza que lo respetará en sus leyes y, en la medida en que sea practicable, lo defenderá y vindicará por medio de sus leyes.493

En el caso irlandés el asunto sometido a la decisión de la Corte Suprema fue la constitucionalidad de una orden administrativa que, para impedir la realización de un aborto en el extranjero, prohibió viajar a una niña embarazada. Los representantes de la niña argumentaron en juicio que su vida estaba en peligro porque podía cometer suicidio si se le obligaba a continuar su embarazo. La Corte Suprema debió interpretar el artículo 40 sección 3, subsección 3, incorporado por la octava enmienda a la Constitución, y que establece: 6.1. Irlanda (1992): Se reconoce al nasciturus igual derecho a la vida que a la mujer embarazada “en la medida en que sea practicable” DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO

6. EL ARGUMENTO DE LOS LÍMITES EN EL En las sentencias constitucionales sobre aborto, que se revisan a continuación, el argumento sobre la inexigibilidad adquiere formas distintas según cómo jueguen estas distintas variables de extensión, lugar y forma. terminadas circunstancias, que tratan a los derechos más como reglas que como principios, en la terminología de Alexy.

493 El

texto original dice “The State acknowledges the right to life of the unborn and, with due regard to the equal right to life of the mother, guarantees in its laws to respect, and, as far as practicable, by this laws to defend and vindicate that right”. Supra, nota 359.

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palabras exactas de la Corte fueron “(…) the duty which is imposed upon the State (…) is a duty to vindicate and defend the right of the unborn to life ‘as far as practicable’. This duty, with that quali¿cation (…) apply in any event to the discretions vested in the Court the principle that it cannot and should not make orders which are futile, impractical or ineffective”. Ibíd., p. 58.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

495 Las

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494 El texto original dice “[t]he proper test to be applied is that if it is established as a matter of probability that there is a real and substantial risk to the life, as distinct from the health, of the mother, which can only be avoided by the termination of her pregnancy, such termination is permissible, having regard to the true interpretation of Article 40, s 3, sub-s 3 of the Constitution”. CORTE SUPREMA. IRLANDA. The Attorney General v. X. and Others. Op. cit., pp. 53-54.

derecho a la vida del no nacido y el derecho a viajar fuera de Irlanda de la mujer embarazada, debe darse prioridad al derecho a la vida.

Es interesante agregar que, a continuación de haber declarado la prioridad del derecho a la vida del feto sobre el derecho a viajar de la mujer, en obiter dicta, la Corte Suprema señaló que el deber del Estado de defender el derecho a la vida del nasciturus “en la medida en que sea practicable” signi¿ca que el Estado no puede crear mandatos que sean fútiles, impracticables o inefectivos.495 Como ya se señaló en un capítulo anterior, en

La Corte Suprema de Irlanda, a pesar de haber establecido la prioridad del derecho a la vida del nasciturus sobre la libertad de movimiento de la mujer, declaró inconstitucional la prohibición de viajar. Para ello, se apoyó en las expresiones “debida consideración al igual derecho a la vida de la madre” y “en la medida en que sea practicable”, de la norma constitucional, y declaró que bajo dicha norma, si queda establecida la probabilidad de que hay un riesgo real y substancial a la vida de la madre, que solo puede ser evitado con la terminación del embarazo, esa terminación es permisible.494 La corte consideró que la probabilidad de suicidio de la niña constituía un riesgo real y substancial a su vida. Siendo la terminación en estas circunstancias permisible bajo la ley irlandesa, la prohibición de viajar para impedir un aborto en el extranjero no se sustentaba.

El estatus que se le dio al nasciturus en este caso, por mandato constitucional, fue el de titular del derecho a la vida. Ese derecho a la vida prima sobre la libertad de movimiento, pero no sobre el derecho a la vida de la mujer, si éste está amenazado, aunque la concreción de la amenaza no tenga la misma certeza que la de la muerte del nasciturus.

El estatus que se le dio al nasciturus en este caso, por mandato constitucional, fue el de titular del derecho a la vida. Ese derecho a la vida prima sobre la libertad de movimiento, pero no sobre el derecho a la vida de la mujer, si éste está amenazado, aunque la concreción de la amenaza no tenga la misma certeza que la de la muerte del nasciturus.

La Corte Suprema de Irlanda, a pesar de haber establecido la prioridad del derecho a la vida del nasciturus sobre la libertad de movimiento de la mujer, declaró inconstitucional la prohibición de viajar. Para ello, se apoyó en las expresiones “debida consideración al igual derecho a la vida de la madre” y “en la medida en que sea practicable”, de la norma constitucional, y declaró que bajo dicha norma, si queda establecida la probabilidad de que hay un riesgo real y substancial a la vida de la madre, que solo puede ser evitado con la terminación del embarazo, esa terminación es permisible.494 La corte consideró que la probabilidad de suicidio de la niña constituía un riesgo real y substancial a su vida. Siendo la terminación en estas circunstancias permisible bajo la ley irlandesa, la prohibición de viajar para impedir un aborto en el extranjero no se sustentaba.

Es interesante agregar que, a continuación de haber declarado la prioridad del derecho a la vida del feto sobre el derecho a viajar de la mujer, en obiter dicta, la Corte Suprema señaló que el deber del Estado de defender el derecho a la vida del nasciturus “en la medida en que sea practicable” signi¿ca que el Estado no puede crear mandatos que sean fútiles, impracticables o inefectivos.495 Como ya se señaló en un capítulo anterior, en

derecho a la vida del no nacido y el derecho a viajar fuera de Irlanda de la mujer embarazada, debe darse prioridad al derecho a la vida.

494 El texto original dice “[t]he proper test to be applied is that if it is established as a matter of probability that there is a real and substantial risk to the life, as distinct from the health, of the mother, which can only be avoided by the termination of her pregnancy, such termination is permissible, having regard to the true interpretation of Article 40, s 3, sub-s 3 of the Constitution”. CORTE SUPREMA. IRLANDA. The Attorney General v. X. and Others. Op. cit., pp. 53-54.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

495 Las palabras exactas de la Corte fueron “(…) the duty which is imposed upon the State (…) is a duty to vindicate and defend the right of the unborn to life ‘as far as practicable’. This duty, with that quali¿cation (…) apply in any event to the discretions vested in the Court the principle that it cannot and should not make orders which are futile, impractical or ineffective”. Ibíd., p. 58.

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este caso en particular, hubo desacuerdo entre los jueces sobre si la orden sometida a revisión era o no impracticable. El juez O’Flaherty, concurrente al voto de mayoría, estimó que la prohibición de viajar tenía una objeción de fondo, más allá de consideraciones de efectividad: a su juicio, la orden era incompatible con las garantías de dignidad y libertad reconocidas al individuo en la Constitución.496 En relación al tema de los límites a los que se ve enfrentado el Estado para imponer, mediante el uso del derecho penal, a una mujer a mantener su embarazo, esta sentencia muestra que la consagración normativa de un derecho subjetivo a la vida del nasciturus con igual protección que el derecho a la vida de la mujer embarazada es difícilmente practicable. Esto, ya sea porque, enfrentado al caso especí¿co de colisión entre la vida del feto y la vida de la mujer embarazada, es muy probable que el tribunal opte por la vida de la mujer (incluso cuando el grado de certeza de la muerte del feto sea mayor que el grado de certeza de la muerte de la mujer), o porque, en situaciones como las de este caso en que para proteger la vida prenatal había que impedir la libertad de circulación de la mujer, las medidas que habría que tomar para proteger la vida prenatal no son efectivas o están sujetas a objeciones normativas porque su implementación vulnera derechos fundamentales de la mujer. 6.2. Estados Unidos (1973 y 1992): se distinguen dos momentos. Antes de la viabilidad, priman los derechos a la autonomía y privacidad de la mujer, quien puede decidir abortar. Después de la viabilidad, el Estado puede determinar que prime el interés de protección del nasciturus, salvo cuando la salud o vida de la mujer están en peligro. El Estado puede establecer, antes de la viabilidad, limitaciones al derecho a abortar que no resulten en una carga indebida para la mujer (undue burden) La Corte Suprema de Estados Unidos declaró, en Roe v. Wade, que el nasciturus no era persona bajo la Constitución de ese país y, en consecuen-

496 La cita textual es “Such a regime is impossible to reconcile with a Constitution one of the primary objects of which, as stated in its Preamble, is to assure the dignity and freedom of the individual”. Ibíd., p. 88.

La Corte Suprema de Estados Unidos declaró, en Roe v. Wade, que el nasciturus no era persona bajo la Constitución de ese país y, en consecuen6.2. Estados Unidos (1973 y 1992): se distinguen dos momentos. Antes de la viabilidad, priman los derechos a la autonomía y privacidad de la mujer, quien puede decidir abortar. Después de la viabilidad, el Estado puede determinar que prime el interés de protección del nasciturus, salvo cuando la salud o vida de la mujer están en peligro. El Estado puede establecer, antes de la viabilidad, limitaciones al derecho a abortar que no resulten en una carga indebida para la mujer (undue burden) En relación al tema de los límites a los que se ve enfrentado el Estado para imponer, mediante el uso del derecho penal, a una mujer a mantener su embarazo, esta sentencia muestra que la consagración normativa de un derecho subjetivo a la vida del nasciturus con igual protección que el derecho a la vida de la mujer embarazada es difícilmente practicable. Esto, ya sea porque, enfrentado al caso especí¿co de colisión entre la vida del feto y la vida de la mujer embarazada, es muy probable que el tribunal opte por la vida de la mujer (incluso cuando el grado de certeza de la muerte del feto sea mayor que el grado de certeza de la muerte de la mujer), o porque, en situaciones como las de este caso en que para proteger la vida prenatal había que impedir la libertad de circulación de la mujer, las medidas que habría que tomar para proteger la vida prenatal no son efectivas o están sujetas a objeciones normativas porque su implementación vulnera derechos fundamentales de la mujer. este caso en particular, hubo desacuerdo entre los jueces sobre si la orden sometida a revisión era o no impracticable. El juez O’Flaherty, concurrente al voto de mayoría, estimó que la prohibición de viajar tenía una objeción de fondo, más allá de consideraciones de efectividad: a su juicio, la orden era incompatible con las garantías de dignidad y libertad reconocidas al individuo en la Constitución.496

496 La

cita textual es “Such a regime is impossible to reconcile with a Constitution one of the primary objects of which, as stated in its Preamble, is to assure the dignity and freedom of the individual”. Ibíd., p. 88.

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498 Ibíd.

cia, no cali¿caba como titular de derechos constitucionales.497 La vida del nasciturus no se consideró un valor de rango constitucional (no existe esta categoría jurídica en la constitución liberal estadounidense) y, por lo tanto, los poderes legisladores no están obligados a protegerla en cumplimiento de un mandato constitucional. Las legislaturas estatales pueden, sin embargo, otorgarle protección, caso en el cual la vida del nasciturus, frente a la Constitución, es un interés estatal que puede llegar a primar sobre los derechos de la mujer cuando se transforme en un interés apremiante (compelling interest), lo que sucede a partir del momento de la viabilidad del feto, cuando el embarazo no pone en peligro la salud o vida de la mujer.498 Este criterio no es más que la aplicación del test con el que opera normalmente el derecho constitucional estadounidense para determinar cuándo las restricciones a los derechos fundamentales son legítimas. A partir de la sentencia recaída en el caso Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey,499 el holding de Roe se reinterpretó y se autorizó a que el Estado expresara su interés en la protección de la vida prenatal incluso antes de la viabilidad, siempre y cuando las medidas estatales no constituyeran una carga indebida que obstaculizara sustancialmente el derecho de la mujer a optar por el aborto. La introducción de este segundo test de la carga indebida, tuvo como efecto introducir un elemento de ponderación de intereses que opera durante todo el embarazo. Antes de Casey, la primacía de los derechos de la mujer en la primera etapa del embarazo, y la (eventual) primacía que pudiera establecer el legislador de la vida prenatal después de la viabilidad, operaban como campos de predominio exclusivos. Con esta reinterpretación del holding de Roe, y aun cuando se mantiene la primacía de la autonomía de la mujer para abortar antes de la viabilidad (el Estado no puede prohibir a la mujer abortar), el ejercicio de este derecho puede estar sujeto a regulaciones que no constituyan cargas indebidas. A partir de Casey, hace mayor sentido leer la actual con¿guración del derecho al aborto en Estados Unidos, como una expresión del principio de inexigibilidad. La Constitución de Estados Unidos considera inexigible, mientras el feto es inviable, el deber de mantener un embarazo. Las razones están expresadas en la sentencia:

SUPREMA. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Sentencia Roe v. Wade. Op. cit.

SUPREMA. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Sentencia Roe v. Wade. Op. cit.

497 CORTE

497 CORTE

cia, no cali¿caba como titular de derechos constitucionales.497 La vida del nasciturus no se consideró un valor de rango constitucional (no existe esta categoría jurídica en la constitución liberal estadounidense) y, por lo tanto, los poderes legisladores no están obligados a protegerla en cumplimiento de un mandato constitucional. Las legislaturas estatales pueden, sin embargo, otorgarle protección, caso en el cual la vida del nasciturus, frente a la Constitución, es un interés estatal que puede llegar a primar sobre los derechos de la mujer cuando se transforme en un interés apremiante (compelling interest), lo que sucede a partir del momento de la viabilidad del feto, cuando el embarazo no pone en peligro la salud o vida de la mujer.498 Este criterio no es más que la aplicación del test con el que opera normalmente el derecho constitucional estadounidense para determinar cuándo las restricciones a los derechos fundamentales son legítimas. A partir de la sentencia recaída en el caso Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey,499 el holding de Roe se reinterpretó y se autorizó a que el Estado expresara su interés en la protección de la vida prenatal incluso antes de la viabilidad, siempre y cuando las medidas estatales no constituyeran una carga indebida que obstaculizara sustancialmente el derecho de la mujer a optar por el aborto. La introducción de este segundo test de la carga indebida, tuvo como efecto introducir un elemento de ponderación de intereses que opera durante todo el embarazo. Antes de Casey, la primacía de los derechos de la mujer en la primera etapa del embarazo, y la (eventual) primacía que pudiera establecer el legislador de la vida prenatal después de la viabilidad, operaban como campos de predominio exclusivos. Con esta reinterpretación del holding de Roe, y aun cuando se mantiene la primacía de la autonomía de la mujer para abortar antes de la viabilidad (el Estado no puede prohibir a la mujer abortar), el ejercicio de este derecho puede estar sujeto a regulaciones que no constituyan cargas indebidas. A partir de Casey, hace mayor sentido leer la actual con¿guración del derecho al aborto en Estados Unidos, como una expresión del principio de inexigibilidad. La Constitución de Estados Unidos considera inexigible, mientras el feto es inviable, el deber de mantener un embarazo. Las razones están expresadas en la sentencia:

498 Ibíd.

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499 CORTE SUPREMA. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey. Op. cit.

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SUPREMA. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey. Op. cit.

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Estos asuntos, relativos a las decisiones más íntimas y personales que una persona puede hacer en su vida, decisiones fundamentales para la dignidad personal y la autonomía, son fundamentales para la libertad que se protege por la Enmienda Catorce. En el corazón de la libertad está el derecho a definir nuestro propio concepto de la existencia, del sentido, del universo y del misterio de la vida humana. Las creencias respecto a estas materias no podrían definir los atributos de la personalidad si fueran formadas bajo la compulsión del Estado (…) aunque la decisión de abortar puede originarse en la zona de la conciencia y las creencias, es más que un ejercicio filosófico. El aborto es un acto único. Es un acto que está cargado de consecuencias para otros: para la mujer que debe vivir con las implicancias de su decisión; para las personas que realizan y asisten en el procedimiento; para el cónyuge, la familia y la sociedad que deben enfrentar el conocimiento de que estos procedimientos existen, procedimientos que algunos estiman nada menos que un acto de violencia contra vida humana inocente; y dependiendo de las propias creencias, para la vida o potencial vida que es abortada. Aunque el aborto es una conducta, no se deduce que el Estado esté facultado para prohibirlo en todos los casos. Esto, porque la libertad de la mujer está en juego en un sentido único para la condición humana y, por lo tanto, único para el derecho. La madre que lleva al niño a término está afecta a ansiedades, a limitaciones físicas, a dolores que solo ella debe soportar. Que estos sacrificios hayan sido soportados desde el inicio de la raza humana por la mujer, con un orgullo que la ennoblece a los ojos de los demás y que da al niño un vínculo de amor, no puede ser la única razón para que el Estado insista, sin más, en su propia visión sobre el rol femenino, no importando cuán dominante haya sido esa visión en el curso de la historia y nuestra cultura. El destino de la mujer debe ser modelado en gran medida por su propia concepción acerca de sus imperativos espirituales y su lugar en la sociedad.500

500 El

texto original dice: “These matters, involving the most intimate and personal choices a person may make in a lifetime, choices central to personal dignity and autonomy, are central to the liberty protected by the Fourteeth Amendment. At the heart of liberty is the right to de¿ne one’s own concept of existence, of meaning, of the universe, and of the mystery of human life. Beliefs about these matters could not de¿ne the attributes of personhood were they are formed under compulsion of the State (…) though the abortion decision may originate within the zone of conscience and belief, it is more than a philosophic exercise. Abortion is a unique act. It is an act fraught with consequences for others: for the woman who must live with the implications of her decision; for the persons who perform and assist in the procedure; for the spouse, family and society which must confront the knowledge that these procedures exists, procedures some deem nothing short of an act of violence against innocent human life; and, depending on one’s beliefs, for the life or potential life that is aborted. Though abortion is conduct, it does

500 El texto original dice: “These matters, involving the most intimate and personal choices a person may make in a lifetime, choices central to personal dignity and autonomy, are central to the liberty protected by the Fourteeth Amendment. At the heart of liberty is the right to de¿ne one’s own concept of existence, of meaning, of the universe, and of the mystery of human life. Beliefs about these matters could not de¿ne the attributes of personhood were they are formed under compulsion of the State (…) though the abortion decision may originate within the zone of conscience and belief, it is more than a philosophic exercise. Abortion is a unique act. It is an act fraught with consequences for others: for the woman who must live with the implications of her decision; for the persons who perform and assist in the procedure; for the spouse, family and society which must confront the knowledge that these procedures exists, procedures some deem nothing short of an act of violence against innocent human life; and, depending on one’s beliefs, for the life or potential life that is aborted. Though abortion is conduct, it does

Estos asuntos, relativos a las decisiones más íntimas y personales que una persona puede hacer en su vida, decisiones fundamentales para la dignidad personal y la autonomía, son fundamentales para la libertad que se protege por la Enmienda Catorce. En el corazón de la libertad está el derecho a definir nuestro propio concepto de la existencia, del sentido, del universo y del misterio de la vida humana. Las creencias respecto a estas materias no podrían definir los atributos de la personalidad si fueran formadas bajo la compulsión del Estado (…) aunque la decisión de abortar puede originarse en la zona de la conciencia y las creencias, es más que un ejercicio filosófico. El aborto es un acto único. Es un acto que está cargado de consecuencias para otros: para la mujer que debe vivir con las implicancias de su decisión; para las personas que realizan y asisten en el procedimiento; para el cónyuge, la familia y la sociedad que deben enfrentar el conocimiento de que estos procedimientos existen, procedimientos que algunos estiman nada menos que un acto de violencia contra vida humana inocente; y dependiendo de las propias creencias, para la vida o potencial vida que es abortada. Aunque el aborto es una conducta, no se deduce que el Estado esté facultado para prohibirlo en todos los casos. Esto, porque la libertad de la mujer está en juego en un sentido único para la condición humana y, por lo tanto, único para el derecho. La madre que lleva al niño a término está afecta a ansiedades, a limitaciones físicas, a dolores que solo ella debe soportar. Que estos sacrificios hayan sido soportados desde el inicio de la raza humana por la mujer, con un orgullo que la ennoblece a los ojos de los demás y que da al niño un vínculo de amor, no puede ser la única razón para que el Estado insista, sin más, en su propia visión sobre el rol femenino, no importando cuán dominante haya sido esa visión en el curso de la historia y nuestra cultura. El destino de la mujer debe ser modelado en gran medida por su propia concepción acerca de sus imperativos espirituales y su lugar en la sociedad.500 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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not follow that the State is entitled to proscribe it at all instances. That is because the liberty of the woman is at stake in a sense unique to the human condition, and so, unique to the law. The mother who carries a child to full term is subject to anxieties, to physical constraints, to pain that only she must bear. That these sacri¿ces have from the beginning of the human race been endured by woman with a pride that ennobles her in the eyes of others and gives to the infant a bond of live cannot be grounds for the State to insist, without more, upon its own vision of the woman’s role, however dominant that vision has been in the course of our history and our culture. The destiny of the woman must be shaped to a large extent on her own conception of her spiritual imperatives and her place in society”. CORTE SUPREMA. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey. Op. cit., p. 852.

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Las sentencias constitucionales alemanas sobre aborto de 1975 y 1993 resuelven acerca de la constitucionalidad de leyes despenalizadoras del aborto. La pregunta que debió responder el tribunal en ambos casos fue si las leyes cumplían con el estándar de protección que la Constitución establecía para la vida por nacer. En las dos ocasiones el Tribunal Constitucional Alemán estimó que las normas eran inconstitucionales. En la sentencia de 1975 ordenó sustituir el sistema de plazos que tenía el proyecto del legislativo por un sistema de indicaciones que asegurara que sólo se consideraran lícitos aquellos abortos que respondían a situaciones en que era inexigible pedirle a la mujer continuar el embarazo. En la sentencia de 1993 admitió la constitucionalidad de la decisión legislativa de sustituir el sistema de indicaciones por uno de plazos con consejo forzoso, pero estimó inconstitucional la ley porque ésta consideraba lícitas (y no solamente no punibles) las interrupciones de embarazos que se hicieran bajo el sistema de consejo forzoso, respecto de las cuales el Estado no había acreditado que constituyeran casos de inexigibilidad. El tribunal impuso al legislador mantener el juicio de reproche (el carácter antijurídico) en estos casos de aborto no punible, aunque exigió también evitar aquellas consecuencias de la antijuridicidad que obstaculizarían el éxito de la consejería.

6.3 Alemania (1975 y 1993) y España (1985): en el juicio de ponderación se establece la prioridad de la vida no nacida, reconociendo situaciones excepcionales en que esta prioridad no puede hacerse efectiva

Alemania (1975 y 1993)

Alemania (1975 y 1993)

6.3 Alemania (1975 y 1993) y España (1985): en el juicio de ponderación se establece la prioridad de la vida no nacida, reconociendo situaciones excepcionales en que esta prioridad no puede hacerse efectiva

Las sentencias constitucionales alemanas sobre aborto de 1975 y 1993 resuelven acerca de la constitucionalidad de leyes despenalizadoras del aborto. La pregunta que debió responder el tribunal en ambos casos fue si las leyes cumplían con el estándar de protección que la Constitución establecía para la vida por nacer. En las dos ocasiones el Tribunal Constitucional Alemán estimó que las normas eran inconstitucionales. En la sentencia de 1975 ordenó sustituir el sistema de plazos que tenía el proyecto del legislativo por un sistema de indicaciones que asegurara que sólo se consideraran lícitos aquellos abortos que respondían a situaciones en que era inexigible pedirle a la mujer continuar el embarazo. En la sentencia de 1993 admitió la constitucionalidad de la decisión legislativa de sustituir el sistema de indicaciones por uno de plazos con consejo forzoso, pero estimó inconstitucional la ley porque ésta consideraba lícitas (y no solamente no punibles) las interrupciones de embarazos que se hicieran bajo el sistema de consejo forzoso, respecto de las cuales el Estado no había acreditado que constituyeran casos de inexigibilidad. El tribunal impuso al legislador mantener el juicio de reproche (el carácter antijurídico) en estos casos de aborto no punible, aunque exigió también evitar aquellas consecuencias de la antijuridicidad que obstaculizarían el éxito de la consejería.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

not follow that the State is entitled to proscribe it at all instances. That is because the liberty of the woman is at stake in a sense unique to the human condition, and so, unique to the law. The mother who carries a child to full term is subject to anxieties, to physical constraints, to pain that only she must bear. That these sacri¿ces have from the beginning of the human race been endured by woman with a pride that ennobles her in the eyes of others and gives to the infant a bond of live cannot be grounds for the State to insist, without more, upon its own vision of the woman’s role, however dominant that vision has been in the course of our history and our culture. The destiny of the woman must be shaped to a large extent on her own conception of her spiritual imperatives and her place in society”. CORTE SUPREMA. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey. Op. cit., p. 852.

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TIRO

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El caso alemán constituye un ejemplo que muestra cómo puede funcionar el argumento de la inexigibilidad de mantener un embarazo, en un sistema jurídico que utiliza como parámetros de constitucionalidad no solo derechos subjetivos, sino también valores o bienes objetivos de status constitucional; en que no se reconoce un orden jerárquico entre estas dos categorías; en que tanto derechos subjetivos como valores objetivos crean obligaciones negativas (de abstención) y positivas (de promoción y garantía) para el Estado y, ¿nalmente, en que los derechos y valores se tratan como principios (mandatos de optimización) y, en consecuencia, la resolución de conÀictos entre derechos o entre derechos y valores se somete a un juicio de ponderación. El razonamiento del Tribunal Alemán en este tema es interesante en la forma en que aborda el conÀicto entre la vida del nasciturus y el derecho a la autonomía de la mujer. A¿rma que el proceso de ponderación admite, en casos en que no es posible preservar ambos valores y/o derechos en conÀicto, determinar la preeminencia de uno de ellos, en circunstancias determinadas. En su primera sentencia, complementa esta aplicación de la ponderación con la alusión a la norma constitucional que prohíbe la afectación del núcleo esencial de los derechos fundamentales501 y señala: Un compromiso que garantice la protección de la vida del que está por nacer y que a su vez permita a la mujer embarazada la libertad de abortar no es posible porque la interrupción del embarazo siempre va a implicar la destrucción de la vida no nacida (…) Una decisión (…) debe tomarse a favor de la precedencia de la protección de la vida del niño en el vientre de la madre por sobre el derecho de la mujer a su autodeterminación (…) Esta precedencia existe como un asunto de principio durante toda la duración del embarazo y no puede ser cuestionada respecto de ningún período en particular.502

501 Artículo 502 El

19.2 de la Constitución de Alemania.

texto original y completo dice: “Ein Ausgleich, der sowohl den Lebensschutz des nasciturus gewährleistet als auch der Schwangeren die Freiheit des Schwangerschaftsabbruchs beläßt, ist nicht möglich, da Schwangerschaftsabbruch immer Vernichtung des ungeborenen Lebens bedeutet. Bei der deshalb erforderlichen Abwägung ‘sind beide Verfassungswerte in ihrer Beziehung zur Menschenwürde als dem Mittelpunkt des Wertsystems der Verfassung zu sehen’ (BVerfGE 35, 202 [225]). Bei einer Orientierung an Art. 1 Abs. 1 GG muß die Entscheidung zugunsten des Vorrangs des Lebensschutzes für die Leibesfrucht vor dem Selbstbestimmungsrecht der Schwangeren fallen. Diese kann durch Schwangerschaft, Geburt und

502 El texto original y completo dice: “Ein Ausgleich, der sowohl den Lebensschutz des nasciturus gewährleistet als auch der Schwangeren die Freiheit des Schwangerschaftsabbruchs beläßt, ist nicht möglich, da Schwangerschaftsabbruch immer Vernichtung des ungeborenen Lebens bedeutet. Bei der deshalb erforderlichen Abwägung ‘sind beide Verfassungswerte in ihrer Beziehung zur Menschenwürde als dem Mittelpunkt des Wertsystems der Verfassung zu sehen’ (BVerfGE 35, 202 [225]). Bei einer Orientierung an Art. 1 Abs. 1 GG muß die Entscheidung zugunsten des Vorrangs des Lebensschutzes für die Leibesfrucht vor dem Selbstbestimmungsrecht der Schwangeren fallen. Diese kann durch Schwangerschaft, Geburt und 501 Artículo

19.2 de la Constitución de Alemania.

Un compromiso que garantice la protección de la vida del que está por nacer y que a su vez permita a la mujer embarazada la libertad de abortar no es posible porque la interrupción del embarazo siempre va a implicar la destrucción de la vida no nacida (…) Una decisión (…) debe tomarse a favor de la precedencia de la protección de la vida del niño en el vientre de la madre por sobre el derecho de la mujer a su autodeterminación (…) Esta precedencia existe como un asunto de principio durante toda la duración del embarazo y no puede ser cuestionada respecto de ningún período en particular.502

El razonamiento del Tribunal Alemán en este tema es interesante en la forma en que aborda el conÀicto entre la vida del nasciturus y el derecho a la autonomía de la mujer. A¿rma que el proceso de ponderación admite, en casos en que no es posible preservar ambos valores y/o derechos en conÀicto, determinar la preeminencia de uno de ellos, en circunstancias determinadas. En su primera sentencia, complementa esta aplicación de la ponderación con la alusión a la norma constitucional que prohíbe la afectación del núcleo esencial de los derechos fundamentales501 y señala: El caso alemán constituye un ejemplo que muestra cómo puede funcionar el argumento de la inexigibilidad de mantener un embarazo, en un sistema jurídico que utiliza como parámetros de constitucionalidad no solo derechos subjetivos, sino también valores o bienes objetivos de status constitucional; en que no se reconoce un orden jerárquico entre estas dos categorías; en que tanto derechos subjetivos como valores objetivos crean obligaciones negativas (de abstención) y positivas (de promoción y garantía) para el Estado y, ¿nalmente, en que los derechos y valores se tratan como principios (mandatos de optimización) y, en consecuencia, la resolución de conÀictos entre derechos o entre derechos y valores se somete a un juicio de ponderación. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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texto original y completo dice: “Der Staat muß grundsätzlich von einer PÀicht zur Austragung der Schwangerschaft ausgehen, ihren Abbruch also grundsätzlich als Unrecht ansehen. In der Rechtsordnung muß die Mißbilligung des Schwangerschaftsabbruchs klar zum Ausdruck kommen. Es muß der falsche Eindruck vermieden werden, als handle es sich beim Schwangerschaftsabbruch um den gleichen sozialen Vorgang wie etwa den Gang zum Arzt zwecks Heilung einer Krankheit oder gar um eine rechtlich irrelevante Alternative zur Empfängnisverhütung. Der Staat darf sich seiner Verantwortung auch nicht durch Anerkennung eines “rechtsfreien Raumes” entziehen, indem er sich der Wertung enthält und diese der eigenverantwortlichen Entscheidung des Einzelnen überläßt”. Ibíd., párrafo 152.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

503 El

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Kindeserziehung in manchen persönlichen Entfaltungsmöglichkeiten beeinträchtigt sein. Das ungeborene Leben hingegen wird durch den Schwangerschaftsabbruch vernichtet. Nach dem Prinzip des schonendsten Ausgleichs konkurrierender grundgesetzlich geschützter Positionen unter Berücksichtigung des Grundgedankens des Art. 19 Abs. 2 GG muß deshalb dem Lebensschutz des nasciturus der Vorzug gegeben werden. Dieser Vorrang gilt grundsätzlich für die gesamte Dauer der Schwangerschaft und darf auch nicht für eine bestimmte Frist in Frage gestellt werden”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de 1975. Op. cit., párr. 151.

El estado debe actuar, como un asunto de principio, en función de un deber de llevar el embarazo a término y por lo tanto considerar, como un asunto de principio, esta interrupción como una injusticia (…). El estado no puede abdicar de su responsabilidad ni siquiera mediante el reconocimiento de una “zona libre de derecho” en que el estado se abstiene de realizar un juicio de valor y deja este juicio a la decisión de un individuo para que éste lo tome de acuerdo a su propio sentido de la responsabilidad.503

Los derechos constitucionales de una mujer no tienen precedencia sobre la prohibición fundamental de terminación del embarazo. Aunque estos derechos también existen vis a vis al el no nacido y deben, por lo tanto, ser protegidos, ellos no se extienden tan lejos como para permitir que se suspenda de manera general, ni siquiera por un tiempo limitado, el deber constitucional de llevar el embarazo a término. Sin embargo, en ciertas circunstancias excepcionales, los derechos constitucionales de la mujer pueden hacer necesario que el deber

Para este tribunal, la inexigibilidad es excepcional y su aplicación en casos especí¿cos no compromete los supuestos de prioridad y precedencia de la vida por nacer ni implican una suspensión de la obligación de continuar el embarazo. La obligación sigue vigente, pero no se aplica. Al menos así lo explica el Tribunal Constitucional Alemán:

Para este tribunal, la inexigibilidad es excepcional y su aplicación en casos especí¿cos no compromete los supuestos de prioridad y precedencia de la vida por nacer ni implican una suspensión de la obligación de continuar el embarazo. La obligación sigue vigente, pero no se aplica. Al menos así lo explica el Tribunal Constitucional Alemán:

Los derechos constitucionales de una mujer no tienen precedencia sobre la prohibición fundamental de terminación del embarazo. Aunque estos derechos también existen vis a vis al el no nacido y deben, por lo tanto, ser protegidos, ellos no se extienden tan lejos como para permitir que se suspenda de manera general, ni siquiera por un tiempo limitado, el deber constitucional de llevar el embarazo a término. Sin embargo, en ciertas circunstancias excepcionales, los derechos constitucionales de la mujer pueden hacer necesario que el deber

El estado debe actuar, como un asunto de principio, en función de un deber de llevar el embarazo a término y por lo tanto considerar, como un asunto de principio, esta interrupción como una injusticia (…). El estado no puede abdicar de su responsabilidad ni siquiera mediante el reconocimiento de una “zona libre de derecho” en que el estado se abstiene de realizar un juicio de valor y deja este juicio a la decisión de un individuo para que éste lo tome de acuerdo a su propio sentido de la responsabilidad.503

Kindeserziehung in manchen persönlichen Entfaltungsmöglichkeiten beeinträchtigt sein. Das ungeborene Leben hingegen wird durch den Schwangerschaftsabbruch vernichtet. Nach dem Prinzip des schonendsten Ausgleichs konkurrierender grundgesetzlich geschützter Positionen unter Berücksichtigung des Grundgedankens des Art. 19 Abs. 2 GG muß deshalb dem Lebensschutz des nasciturus der Vorzug gegeben werden. Dieser Vorrang gilt grundsätzlich für die gesamte Dauer der Schwangerschaft und darf auch nicht für eine bestimmte Frist in Frage gestellt werden”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de 1975. Op. cit., párr. 151.

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503 El texto original y completo dice: “Der Staat muß grundsätzlich von einer PÀicht zur Austragung der Schwangerschaft ausgehen, ihren Abbruch also grundsätzlich als Unrecht ansehen. In der Rechtsordnung muß die Mißbilligung des Schwangerschaftsabbruchs klar zum Ausdruck kommen. Es muß der falsche Eindruck vermieden werden, als handle es sich beim Schwangerschaftsabbruch um den gleichen sozialen Vorgang wie etwa den Gang zum Arzt zwecks Heilung einer Krankheit oder gar um eine rechtlich irrelevante Alternative zur Empfängnisverhütung. Der Staat darf sich seiner Verantwortung auch nicht durch Anerkennung eines “rechtsfreien Raumes” entziehen, indem er sich der Wertung enthält und diese der eigenverantwortlichen Entscheidung des Einzelnen überläßt”. Ibíd., párrafo 152.

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legal no se aplique y, en algunos casos, es definitivamente necesario que el deber no sea aplicado.504

De esta forma el Tribunal Constitucional Alemán admite que hay casos en que es inexigible para la mujer continuar su embarazo, razón por la cual debe despenalizar esas hipótesis. En el caso del aborto terapéutico por peligro a la vida o grave perjuicio a la salud de la mujer, la inexigibilidad está constitucionalmente ordenada. El legislador está además constitucionalmente autorizado para identi¿car otro tipo de indicaciones de tanto peso como la terapéutica en que la carga para la mujer sea tan extraordinaria que constituya en inexigible la obligación de sobrellevar el embarazo. En esos casos el aborto es considerado una conducta lícita. El argumento de la inexigibilidad tiene efectos más acotados en la primera sentencia, pero adquiere mayor presencia discursiva en la segunda sentencia, en que se enfatiza con mayor fuerza la afectación de derechos de la mujer, que se vinculan con el respeto a su propia dignidad. De esta manera, el peso que la primera sentencia atribuyó a la vida prenatal al vinculársela con el valor de la dignidad humana, se contrapesa en la segunda al vincular también los derechos de la mujer a este mismo valor. La primera sentencia reconoce que el uso del derecho penal contra la mujer embarazada da origen a problemas especiales en razón de la situación única que signi¿ca un embarazo: El uso del derecho penal puede dar lugar a problemas especiales que derivan de la especial situación en que se encuentra la mujer embarazada. Los efectos agudos del embarazo en la condición física y emocional de mujer (…) comúnmente significan un cambio considerable de toda la conducta de vida y una limitación a las posibilidades de desarrollo personal (…) En ca-

504 El

texto original dice: “Grundrechte der Frau greifen gegenüber dem grundsätzlichen Verbot des Schwangerschaftsabbruchs nicht durch. Zwar haben diese Rechte auch gegenüber dem Lebensrecht des nasciturus Bestand und sind entsprechend zu schützen. Aber sie tragen nicht so weit, daß die RechtspÀicht zum Austragen des Kindes von Grundrechts wegen - auch nur für eine bestimmte Zeit - generell aufgehoben wäre. Die Grundrechtspositionen der Frau führen allerdings dazu, daß es in Ausnahmelagen zulässig, in manchen dieser Fälle womöglich geboten ist, eine solche RechtspÀicht nicht aufzuerlegen”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op. cit., párr. 164.

504 El texto original dice: “Grundrechte der Frau greifen gegenüber dem grundsätzlichen Verbot des Schwangerschaftsabbruchs nicht durch. Zwar haben diese Rechte auch gegenüber dem Lebensrecht des nasciturus Bestand und sind entsprechend zu schützen. Aber sie tragen nicht so weit, daß die RechtspÀicht zum Austragen des Kindes von Grundrechts wegen - auch nur für eine bestimmte Zeit - generell aufgehoben wäre. Die Grundrechtspositionen der Frau führen allerdings dazu, daß es in Ausnahmelagen zulässig, in manchen dieser Fälle womöglich geboten ist, eine solche RechtspÀicht nicht aufzuerlegen”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op. cit., párr. 164.

El uso del derecho penal puede dar lugar a problemas especiales que derivan de la especial situación en que se encuentra la mujer embarazada. Los efectos agudos del embarazo en la condición física y emocional de mujer (…) comúnmente significan un cambio considerable de toda la conducta de vida y una limitación a las posibilidades de desarrollo personal (…) En ca-

La primera sentencia reconoce que el uso del derecho penal contra la mujer embarazada da origen a problemas especiales en razón de la situación única que signi¿ca un embarazo: El argumento de la inexigibilidad tiene efectos más acotados en la primera sentencia, pero adquiere mayor presencia discursiva en la segunda sentencia, en que se enfatiza con mayor fuerza la afectación de derechos de la mujer, que se vinculan con el respeto a su propia dignidad. De esta manera, el peso que la primera sentencia atribuyó a la vida prenatal al vinculársela con el valor de la dignidad humana, se contrapesa en la segunda al vincular también los derechos de la mujer a este mismo valor. De esta forma el Tribunal Constitucional Alemán admite que hay casos en que es inexigible para la mujer continuar su embarazo, razón por la cual debe despenalizar esas hipótesis. En el caso del aborto terapéutico por peligro a la vida o grave perjuicio a la salud de la mujer, la inexigibilidad está constitucionalmente ordenada. El legislador está además constitucionalmente autorizado para identi¿car otro tipo de indicaciones de tanto peso como la terapéutica en que la carga para la mujer sea tan extraordinaria que constituya en inexigible la obligación de sobrellevar el embarazo. En esos casos el aborto es considerado una conducta lícita. legal no se aplique y, en algunos casos, es definitivamente necesario que el deber no sea aplicado.504 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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sos individuales pueden surgir situaciones de conflicto difíciles, incluso que amenazan la vida. El derecho a la vida del no nacido puede transformarse en una carga para la mujer que esencialmente sobrepasa la carga normalmente asociada al embarazo. El resultado es el problema de la inexigibilidad o, en otras palabras, la pregunta sobre si el Estado, incluso en esos casos, puede compeler a llevar el niño a término con las herramientas del derecho penal. El respeto por la vida no nacida y por el derecho de la mujer a no sacrificar el valor de su propia vida más allá de la medida de lo exigible en el interés de respetar este valor legal entran en conflicto. En esa situación de conflicto, que, en general, no permite un juicio moral inequívoco y en la cual la decisión por la interrupción del embarazo puede alcanzar el rango de una decisión de conciencia merecedora de consideración, el legislador está obligado a actuar con especial deferencia. Si, en estos casos, ve la conducta de la mujer embarazada como no merecedora de castigo y desestima el uso de la sanción penal, el resultado, en todo caso, debe ser aceptado constitucionalmente como una ponderación que le corresponde realizar al legislador.505

505 El texto original y completo dice: “Die VerpÀichtung des Staates zum Schutz des werdenden Lebens besteht - wie dargelegt - auch gegenüber der Mutter. Hier läßt jedoch der Einsatz des Strafrechts besondere Probleme entstehen, die sich aus der singulären Lage der schwangeren Frau ergeben. Die einschneidenden Wirkungen einer Schwangerschaft auf den körperlichen und seelischen Zustand der Frau sind unmittelbar einsichtig und bedürfen keiner näheren Darlegung. Sie bedeuten häu¿g eine erhebliche Änderung der gesamten Lebensführung und eine Einschränkung der persönlichen Entfaltungsmöglichkeiten. Nicht immer und nicht voll wird diese Belastung dadurch ausgeglichen, daß die Frau in ihrer Aufgabe als Mutter neue Erfüllung ¿ndet und daß die Schwangere Anspruch auf den Beistand der Gemeinschaft hat (Art. 6 Abs. 4 GG). Hier können sich im Einzelfall schwere, ja lebensbedrohende KonÀiktsituationen ergeben. Das Lebensrecht des Ungeborenen kann zu einer Belastung der Frau führen, die wesentlich über das normalerweise mit einer Schwangerschaft verbundene Maß hinausgeht. Es ergibt sich hier die Frage der Zumutbarkeit, mit anderen Worten die Frage, ob der Staat auch in solchen Fällen mit dem Mittel des Strafrechts die Austragung der Schwangerschaft erzwingen darf. Achtung vor dem ungeborenen Leben und Recht der Frau, nicht über das zumutbare Maß hinaus zur Aufopferung eigener Lebenswerte im Interesse der Respektierung dieses Rechtsgutes gezwungen zu werden, treffen aufeinander. In einer solchen KonÀiktslage, die im allgemeinen auch keine eindeutige moralische Beurteilung zuläßt und in der die Entscheidung zum Abbruch einer Schwangerschaft den Rang einer achtenswerten Gewissensentscheidung haben kann, ist der Gesetzgeber zur besonderen Zurückhaltung verpÀichtet. Wenn er in diesen Fällen das Verhalten der Schwangeren nicht als strafwürdig ansieht und auf das Mittel der Kriminalstrafe verzichtet, so ist das jedenfalls als Ergebnis einer dem Gesetzgeber obliegenden Abwägung auch verfassungsrechtlich hinzunehmen”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de 1975. Op. cit., párr. 160.

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sos individuales pueden surgir situaciones de conflicto difíciles, incluso que amenazan la vida. El derecho a la vida del no nacido puede transformarse en una carga para la mujer que esencialmente sobrepasa la carga normalmente asociada al embarazo. El resultado es el problema de la inexigibilidad o, en otras palabras, la pregunta sobre si el Estado, incluso en esos casos, puede compeler a llevar el niño a término con las herramientas del derecho penal. El respeto por la vida no nacida y por el derecho de la mujer a no sacrificar el valor de su propia vida más allá de la medida de lo exigible en el interés de respetar este valor legal entran en conflicto. En esa situación de conflicto, que, en general, no permite un juicio moral inequívoco y en la cual la decisión por la interrupción del embarazo puede alcanzar el rango de una decisión de conciencia merecedora de consideración, el legislador está obligado a actuar con especial deferencia. Si, en estos casos, ve la conducta de la mujer embarazada como no merecedora de castigo y desestima el uso de la sanción penal, el resultado, en todo caso, debe ser aceptado constitucionalmente como una ponderación que le corresponde realizar al legislador.505 244

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texto original y completo dice: “Die VerpÀichtung des Staates zum Schutz des werdenden Lebens besteht - wie dargelegt - auch gegenüber der Mutter. Hier läßt jedoch der Einsatz des Strafrechts besondere Probleme entstehen, die sich aus der singulären Lage der schwangeren Frau ergeben. Die einschneidenden Wirkungen einer Schwangerschaft auf den körperlichen und seelischen Zustand der Frau sind unmittelbar einsichtig und bedürfen keiner näheren Darlegung. Sie bedeuten häu¿g eine erhebliche Änderung der gesamten Lebensführung und eine Einschränkung der persönlichen Entfaltungsmöglichkeiten. Nicht immer und nicht voll wird diese Belastung dadurch ausgeglichen, daß die Frau in ihrer Aufgabe als Mutter neue Erfüllung ¿ndet und daß die Schwangere Anspruch auf den Beistand der Gemeinschaft hat (Art. 6 Abs. 4 GG). Hier können sich im Einzelfall schwere, ja lebensbedrohende KonÀiktsituationen ergeben. Das Lebensrecht des Ungeborenen kann zu einer Belastung der Frau führen, die wesentlich über das normalerweise mit einer Schwangerschaft verbundene Maß hinausgeht. Es ergibt sich hier die Frage der Zumutbarkeit, mit anderen Worten die Frage, ob der Staat auch in solchen Fällen mit dem Mittel des Strafrechts die Austragung der Schwangerschaft erzwingen darf. Achtung vor dem ungeborenen Leben und Recht der Frau, nicht über das zumutbare Maß hinaus zur Aufopferung eigener Lebenswerte im Interesse der Respektierung dieses Rechtsgutes gezwungen zu werden, treffen aufeinander. In einer solchen KonÀiktslage, die im allgemeinen auch keine eindeutige moralische Beurteilung zuläßt und in der die Entscheidung zum Abbruch einer Schwangerschaft den Rang einer achtenswerten Gewissensentscheidung haben kann, ist der Gesetzgeber zur besonderen Zurückhaltung verpÀichtet. Wenn er in diesen Fällen das Verhalten der Schwangeren nicht als strafwürdig ansieht und auf das Mittel der Kriminalstrafe verzichtet, so ist das jedenfalls als Ergebnis einer dem Gesetzgeber obliegenden Abwägung auch verfassungsrechtlich hinzunehmen”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de 1975. Op. cit., párr. 160.

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La segunda sentencia rea¿rma lo señalado en la primera en el sentido de que no puede al mismo tiempo garantizarse la protección de la vida no nacida y reconocer a la mujer el derecho a terminar su embarazo porque el aborto implica siempre la muerte del nasciturus y, por lo mismo, no puede darse precedencia, ni siquiera en la etapa temprana del embarazo a los derechos de la mujer. Sin embargo, aclara que La obligación de proteger la vida no es tan absoluta que incluso tenga prioridad, sin excepción, sobre cualquier otro valor jurídico (…). La extensión de la obligación de protección debe ser determinada teniendo en cuenta, por una parte, la importancia y la necesidad de protección del valor jurídico que se quiere proteger mediante la ley (en este caso la vida humana no nacida), y por otra parte, tomando en cuenta los valores legales en conflicto (…). Entre los valores legales que son afectados por el derecho a la vida del no nacido están –con su fuente en el derecho a la mujer a la protección y respeto de su propia dignidad humana– sobre todo su derecho a la vida y a la integridad física (…) y su derecho al libre desarrollo de la personalidad (…).506

El Tribunal explica en su segunda sentencia que el criterio de no exigibilidad se justi¿ca porque en situaciones de conÀicto severo la protección de la mujer pasa a ser tan esencial que el orden jurídico no puede exigirle que acepte la precedencia de la vida por nacer. Al admitirse en la segunda sentencia el reemplazo de un sistema de indicaciones a un sistema de plazos, se produce un cambio muy signi¿cativo: deja de ser el Estado el que cali¿ca si un embarazo implica una carga tan excepcional que cae bajo los supuestos de la inexigibilidad y se delega la

506 El texto original y completo dice: “Der Schutz des Lebens ist nicht in dem Sinne absolut

geboten, daß dieses gegenüber jedem anderen Rechtsgut ausnahmslos Vorrang genösse; das zeigt schon Art. 2 Abs. 2 Satz 3 GG. Der SchutzpÀicht ist andererseits nicht dadurch genügt, daß überhaupt Schutzvorkehrungen irgendeiner Art getroffen worden sind. Ihre Reichweite ist vielmehr im Blick auf die Bedeutung und Schutzbedürftigkeit des zu schützenden Rechtsguts hier des ungeborenen menschlichen Lebens - einerseits und mit ihm kollidierender Rechtsgüter andererseits zu bestimmen (vgl. G. Hermes, Das Grundrecht auf Schutz von Leben und Gesundheit, 1987, S. 253 ff.). Als vom Lebensrecht des Ungeborenen berührte Rechtsgüter kommen dabei - ausgehend vom Anspruch der schwangeren Frau auf Schutz und Achtung ihrer Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) - vor allem ihr Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 GG) sowie ihr Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 GG) in Betracht”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op. cit., párr. 158.

506 El texto original y completo dice: “Der Schutz des Lebens ist nicht in dem Sinne absolut geboten, daß dieses gegenüber jedem anderen Rechtsgut ausnahmslos Vorrang genösse; das zeigt schon Art. 2 Abs. 2 Satz 3 GG. Der SchutzpÀicht ist andererseits nicht dadurch genügt, daß überhaupt Schutzvorkehrungen irgendeiner Art getroffen worden sind. Ihre Reichweite ist vielmehr im Blick auf die Bedeutung und Schutzbedürftigkeit des zu schützenden Rechtsguts hier des ungeborenen menschlichen Lebens - einerseits und mit ihm kollidierender Rechtsgüter andererseits zu bestimmen (vgl. G. Hermes, Das Grundrecht auf Schutz von Leben und Gesundheit, 1987, S. 253 ff.). Als vom Lebensrecht des Ungeborenen berührte Rechtsgüter kommen dabei - ausgehend vom Anspruch der schwangeren Frau auf Schutz und Achtung ihrer Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) - vor allem ihr Recht auf Leben und körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 GG) sowie ihr Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 GG) in Betracht”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op. cit., párr. 158.

Al admitirse en la segunda sentencia el reemplazo de un sistema de indicaciones a un sistema de plazos, se produce un cambio muy signi¿cativo: deja de ser el Estado el que cali¿ca si un embarazo implica una carga tan excepcional que cae bajo los supuestos de la inexigibilidad y se delega la El Tribunal explica en su segunda sentencia que el criterio de no exigibilidad se justi¿ca porque en situaciones de conÀicto severo la protección de la mujer pasa a ser tan esencial que el orden jurídico no puede exigirle que acepte la precedencia de la vida por nacer. La obligación de proteger la vida no es tan absoluta que incluso tenga prioridad, sin excepción, sobre cualquier otro valor jurídico (…). La extensión de la obligación de protección debe ser determinada teniendo en cuenta, por una parte, la importancia y la necesidad de protección del valor jurídico que se quiere proteger mediante la ley (en este caso la vida humana no nacida), y por otra parte, tomando en cuenta los valores legales en conflicto (…). Entre los valores legales que son afectados por el derecho a la vida del no nacido están –con su fuente en el derecho a la mujer a la protección y respeto de su propia dignidad humana– sobre todo su derecho a la vida y a la integridad física (…) y su derecho al libre desarrollo de la personalidad (…).506

La segunda sentencia rea¿rma lo señalado en la primera en el sentido de que no puede al mismo tiempo garantizarse la protección de la vida no nacida y reconocer a la mujer el derecho a terminar su embarazo porque el aborto implica siempre la muerte del nasciturus y, por lo mismo, no puede darse precedencia, ni siquiera en la etapa temprana del embarazo a los derechos de la mujer. Sin embargo, aclara que ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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responsabilidad de esta determinación a la propia mujer. Esta delegación se fundamentó con el argumento pragmático de que así la consejería sería más efectiva, pero también en una consideración a la dignidad y autonomía de la mujer. Sin embargo, uno de los puntos más controvertidos de la sentencia fue que el Tribunal no atribuyó las mismas consecuencias a la cali¿cación de inexigibilidad hecha por el Estado que a la realizada por la mujer. Cuando el Estado declara la inexigibilidad –típicamente cuando acredita la concurrencia de una indicación– el aborto se considera lícito. En cambio, el aborto no punible realizado después de que la mujer haya tomado la determinación, sigue siendo ilícito.507 Esto fue considerado por los jueces de la minoría una restricción injusti¿cable a la integridad física de la mujer, a su derecho al libre desarrollo de la personalidad y una afectación a su dignidad.508 507 La cita textual es: “Auch wenn die Beratungsregelung den Frauen Verantwortung bei der Entscheidung über das Austragen ihres Kindes zutraut und mit der Beratung ein Verfahren zur Verfügung stellt, das ihnen die notwendige normative Orientierung und Ermutigung zum Kind geben kann, wäre es gleichwohl mit der rechtsstaatlichen Ordnung des Grundgesetzes unvereinbar, wenn die an dem KonÀikt existenziell beteiligten Frauen selbst mit rechtlicher Erheblichkeit feststellten, ob eine Lage gegeben ist, bei der das Austragen des Kindes unzumutbar ist und deshalb der Abbruch der Schwangerschaft auch von Verfassungs wegen erlaubt werden kann”. Ibíd., párr. 209.

507 La cita textual es: “Auch wenn die Beratungsregelung den Frauen Verantwortung bei der Entscheidung über das Austragen ihres Kindes zutraut und mit der Beratung ein Verfahren zur Verfügung stellt, das ihnen die notwendige normative Orientierung und Ermutigung zum Kind geben kann, wäre es gleichwohl mit der rechtsstaatlichen Ordnung des Grundgesetzes unvereinbar, wenn die an dem KonÀikt existenziell beteiligten Frauen selbst mit rechtlicher Erheblichkeit feststellten, ob eine Lage gegeben ist, bei der das Austragen des Kindes unzumutbar ist und deshalb der Abbruch der Schwangerschaft auch von Verfassungs wegen erlaubt werden kann”. Ibíd., párr. 209.

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508 La opinión disidente de los jueces Mahrenholz y Sommer dice textualmente: “Jede gesetzliche Regelung des Schwangerschaftsabbruchs muß deshalb nicht nur mit der SchutzpÀicht für das ungeborene Leben aus Art. 2 Abs. 2 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG, sondern auch mit dem Anspruch der Frau auf Schutz und Achtung ihrer Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG), ihrem Recht auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 GG) und ihrem Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 GG) vereinbar sein (vgl. Urteil, D.I.2.b)”. Ibíd. párrafo 283. La opinion disidente del juez Böckenförde dice textualmente: “Wird die einen Schwangerschaftsabbruch erwägende Frau in dieser Weise in die Verantwortung gerufen und von ihr die Bereitschaft erwartet, im Rahmen der Anforderungen der Rechtsordnung zu handeln, ist es widersprüchlich, zugleich ein Verfassungsgebot zu postulieren, nach dem in allen Rechtsbereichen außerhalb der Strafbarkeit alle Frauen, die einen Abbruch vornehmen lassen, unterschiedslos als unrechtmäßig Handelnde zu behandeln sind, ohne daß sie sich dagegen wehren können. Die Frau soll sich an den Anforderungen der Rechtsordnung zum Schutz des ungeborenen Lebens orientieren, aber in jedem Fall, auch wenn sie das tut, ist und bleibt ihr Handeln - kraft Verfassungsgebots - Unrecht. Das ist nicht nur sachwidrig, es trifft auch die Frauen als Person, in ihrer Ehre und Rechtschaffenheit. c) Ebensowenig ist dem Senat zu folgen, wenn er sich darauf beruft, daß das Beratungskonzept nach seinen Wirkungsbedingungen nicht erfordere, die der Frau überlassene Letztverantwortung für einen Schwangerschaftsabbruch sozialrechtlich anzuerkennen (vgl. E.V.2.b.cc). Entscheidend ist nicht, ob das Beratungskonzept zu seiner Wirksamkeit Versicherungsleistungen

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508 La

responsabilidad de esta determinación a la propia mujer. Esta delegación se fundamentó con el argumento pragmático de que así la consejería sería más efectiva, pero también en una consideración a la dignidad y autonomía de la mujer. Sin embargo, uno de los puntos más controvertidos de la sentencia fue que el Tribunal no atribuyó las mismas consecuencias a la cali¿cación de inexigibilidad hecha por el Estado que a la realizada por la mujer. Cuando el Estado declara la inexigibilidad –típicamente cuando acredita la concurrencia de una indicación– el aborto se considera lícito. En cambio, el aborto no punible realizado después de que la mujer haya tomado la determinación, sigue siendo ilícito.507 Esto fue considerado por los jueces de la minoría una restricción injusti¿cable a la integridad física de la mujer, a su derecho al libre desarrollo de la personalidad y una afectación a su dignidad.508 246

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opinión disidente de los jueces Mahrenholz y Sommer dice textualmente: “Jede gesetzliche Regelung des Schwangerschaftsabbruchs muß deshalb nicht nur mit der SchutzpÀicht für das ungeborene Leben aus Art. 2 Abs. 2 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG, sondern auch mit dem Anspruch der Frau auf Schutz und Achtung ihrer Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG), ihrem Recht auf körperliche Unversehrtheit (Art. 2 Abs. 2 GG) und ihrem Persönlichkeitsrecht (Art. 2 Abs. 1 GG) vereinbar sein (vgl. Urteil, D.I.2.b)”. Ibíd. párrafo 283. La opinion disidente del juez Böckenförde dice textualmente: “Wird die einen Schwangerschaftsabbruch erwägende Frau in dieser Weise in die Verantwortung gerufen und von ihr die Bereitschaft erwartet, im Rahmen der Anforderungen der Rechtsordnung zu handeln, ist es widersprüchlich, zugleich ein Verfassungsgebot zu postulieren, nach dem in allen Rechtsbereichen außerhalb der Strafbarkeit alle Frauen, die einen Abbruch vornehmen lassen, unterschiedslos als unrechtmäßig Handelnde zu behandeln sind, ohne daß sie sich dagegen wehren können. Die Frau soll sich an den Anforderungen der Rechtsordnung zum Schutz des ungeborenen Lebens orientieren, aber in jedem Fall, auch wenn sie das tut, ist und bleibt ihr Handeln - kraft Verfassungsgebots - Unrecht. Das ist nicht nur sachwidrig, es trifft auch die Frauen als Person, in ihrer Ehre und Rechtschaffenheit. c) Ebensowenig ist dem Senat zu folgen, wenn er sich darauf beruft, daß das Beratungskonzept nach seinen Wirkungsbedingungen nicht erfordere, die der Frau überlassene Letztverantwortung für einen Schwangerschaftsabbruch sozialrechtlich anzuerkennen (vgl. E.V.2.b.cc). Entscheidend ist nicht, ob das Beratungskonzept zu seiner Wirksamkeit Versicherungsleistungen

TIRO

ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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España (1985)509 El Tribunal Constitucional Español, en su sentencia de 1985, debió resolver sobre la constitucionalidad de un proyecto de reforma del Código Penal por el cual se declaraba no punible el aborto terapéutico por grave peligro para la vida o salud de la embarazada, así como el aborto de los embarazos que fueran resultados de violación si la interrupción se realizaba dentro de las doce primeras semanas de gestación y el aborto en casos en que fuera probable que el feto naciera con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practicara dentro de las veintidós primeras semanas de embarazo y que el pronóstico constara en un dictamen emitido por dos médicos especialistas distintos del que interviniera a la embarazada. La pregunta que debió responder el Tribunal fue si la despenalización del bei einem Abbruch als sinnvolle Schutzmaßnahme erfordert - dies läßt sich mit Grund in Abrede stellen -, sondern daß das Beratungskonzept es, wie der Senat darlegt, mit Notwendigkeit ausschließt, die Rechtmäßigkeit von Schwangerschaftsabbrüchen - außerhalb der speziellen Indikationen - feststellen zu lassen. Ist dies aber ein Erfordernis des Beratungskonzepts (vgl. D.III.1.c), so kann daraus nicht zugleich das weitere Erfordernis hergeleitet werden, Frauen, die bei einem Abbruch nach den vom Senat dargelegten materiellen Kriterien nicht rechtswidrig handeln, dennoch ins Unrecht zu setzen, wenn der Senat den eigenen Prämissen (vgl. D.III.3.) treu bleibt. Denn es ist dann eine Situation gegeben, in der davon abgesehen werden darf, Schwangerschaftsabbrüche als Unrecht zu behandeln, obwohl nicht feststeht, daß sie gerechtfertigt sind, weil nämlich andernfalls eine erhebliche Beeinträchtigung von Frauen in ihrem Persönlichkeitsrecht zu besorgen ist. Der Senat anerkennt, daß die Frau davor geschützt sein müsse, den Abbruch und ihre Gründe hierfür außerhalb der Beratung und des ärztlichen Gesprächs weiteren Personen, etwa dem Arbeitgeber, unter Beeinträchtigung ihres Persönlichkeitsrechts offenbaren zu müssen, und rechtfertigt aus diesem Grund die Lohnfortzahlung bei beratenen Abbrüchen (vgl. E.V.4.). Wird aber nicht das Persönlichkeitsrecht der Frau durch die unterschiedslose Behandlung der beratenen Abbrüche als Unrecht, die zu beseitigen oder auch nur infrage zu stellen ihr auch dann nicht möglich ist, wenn der Abbruch materiell mit den Anforderungen der Rechtsordnung in Einklang steht, zumindest in gleichem wenn nicht sogar höherem Maß beeinträchtigt?”. Ibíd., párr. 433 y 434. 509 Es

importante señalar que la regulación actual del aborto en España está regida por la Ley Orgánica 2/2010 sobre “Salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo”. Sin perjuicio de mantenerse el precedente de la sentencia de 1985, esta ley cambia absolutamente el panorama legal en materia de aborto, al establecer un sistema de plazos. Para un comentario de la ley, ver LAURENZO COPELLO, Patricia. “Los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres: un nuevo paradigma para la regulación del aborto”. [En línea] Anuario de Derechos Humanos 2011. Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, pp. 99-106 [Consulta: 20 de mayo de 2012].

509 Es importante señalar que la regulación actual del aborto en España está regida por la Ley Orgánica 2/2010 sobre “Salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo”. Sin perjuicio de mantenerse el precedente de la sentencia de 1985, esta ley cambia absolutamente el panorama legal en materia de aborto, al establecer un sistema de plazos. Para un comentario de la ley, ver LAURENZO COPELLO, Patricia. “Los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres: un nuevo paradigma para la regulación del aborto”. [En línea] Anuario de Derechos Humanos 2011. Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, pp. 99-106 [Consulta: 20 de mayo de 2012].

bei einem Abbruch als sinnvolle Schutzmaßnahme erfordert - dies läßt sich mit Grund in Abrede stellen -, sondern daß das Beratungskonzept es, wie der Senat darlegt, mit Notwendigkeit ausschließt, die Rechtmäßigkeit von Schwangerschaftsabbrüchen - außerhalb der speziellen Indikationen - feststellen zu lassen. Ist dies aber ein Erfordernis des Beratungskonzepts (vgl. D.III.1.c), so kann daraus nicht zugleich das weitere Erfordernis hergeleitet werden, Frauen, die bei einem Abbruch nach den vom Senat dargelegten materiellen Kriterien nicht rechtswidrig handeln, dennoch ins Unrecht zu setzen, wenn der Senat den eigenen Prämissen (vgl. D.III.3.) treu bleibt. Denn es ist dann eine Situation gegeben, in der davon abgesehen werden darf, Schwangerschaftsabbrüche als Unrecht zu behandeln, obwohl nicht feststeht, daß sie gerechtfertigt sind, weil nämlich andernfalls eine erhebliche Beeinträchtigung von Frauen in ihrem Persönlichkeitsrecht zu besorgen ist. Der Senat anerkennt, daß die Frau davor geschützt sein müsse, den Abbruch und ihre Gründe hierfür außerhalb der Beratung und des ärztlichen Gesprächs weiteren Personen, etwa dem Arbeitgeber, unter Beeinträchtigung ihres Persönlichkeitsrechts offenbaren zu müssen, und rechtfertigt aus diesem Grund die Lohnfortzahlung bei beratenen Abbrüchen (vgl. E.V.4.). Wird aber nicht das Persönlichkeitsrecht der Frau durch die unterschiedslose Behandlung der beratenen Abbrüche als Unrecht, die zu beseitigen oder auch nur infrage zu stellen ihr auch dann nicht möglich ist, wenn der Abbruch materiell mit den Anforderungen der Rechtsordnung in Einklang steht, zumindest in gleichem wenn nicht sogar höherem Maß beeinträchtigt?”. Ibíd., párr. 433 y 434.

El Tribunal Constitucional Español, en su sentencia de 1985, debió resolver sobre la constitucionalidad de un proyecto de reforma del Código Penal por el cual se declaraba no punible el aborto terapéutico por grave peligro para la vida o salud de la embarazada, así como el aborto de los embarazos que fueran resultados de violación si la interrupción se realizaba dentro de las doce primeras semanas de gestación y el aborto en casos en que fuera probable que el feto naciera con graves taras físicas o psíquicas, siempre que el aborto se practicara dentro de las veintidós primeras semanas de embarazo y que el pronóstico constara en un dictamen emitido por dos médicos especialistas distintos del que interviniera a la embarazada. La pregunta que debió responder el Tribunal fue si la despenalización del España (1985)509 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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RETIRO

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

El tribunal revisa las indicaciones y fundamenta, respecto de cada una de ellas, por qué es inexigible imponer penalmente el deber de mantener el embarazo. Respecto de la indicación terapéutica, la sentencia establece que la prevalencia de la vida y la salud de la madre es constitucional. En el

248

Al colisionar en este caso el valor de la vida del nasciturus con la dignidad y vida de la mujer, en una situación que no tiene parangón, es necesaria la ponderación y, si no es posible armonizar ambos intereses, deben precisarse las condiciones de prevalencia de unos respecto de los otros. Para ello, el legislador debe tener presente la razonable exigibilidad de una conducta y la proporcionalidad de la pena en caso de incumplimiento. Hay casos en que es inexigible imponer bajo la amenaza penal la mantención de un embarazo.

aborto en esos supuestos constituía una afectación inconstitucional a la vida del nasciturus.

Enseguida, el Tribunal Constitucional Español señala que la Constitución reconoce también la dignidad de la persona de la mujer, que está íntimamente vinculada con el libre desarrollo de la personalidad, los derechos a la integridad física y moral y la libertad de creencias, y a la intimidad familiar. La dignidad se mani¿esta en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida que lleva consigo la pretensión de respeto por parte de los demás. El intérprete no puede ignorar el hecho de la especi¿cidad de la condición femenina y la concreción de estos derechos ligados a la dignidad en el ámbito de la maternidad.

Esta sentencia toma mucho prestado de la primera sentencia alemana. Especí¿camente, dice que la vida se protege constitucionalmente tanto en su dimensión de derecho subjetivo como en su dimensión como valor objetivo. A diferencia del fallo alemán, se de¿ne y dice que el nasciturus no tiene un derecho subjetivo a la vida, sino que su vida está protegida solo como un bien objetivo. También sigue la línea argumental alemana al señalar que la obligación del Estado de proteger la vida tiene dos dimensiones: la obligación de respetar (abstenerse de interrumpirla) y la obligación positiva de proteger efectivamente la vida de ataques de terceros, para lo cual, por el carácter fundamental de la vida, debe usarse como ultima ratio el derecho penal.

Esta sentencia toma mucho prestado de la primera sentencia alemana. Especí¿camente, dice que la vida se protege constitucionalmente tanto en su dimensión de derecho subjetivo como en su dimensión como valor objetivo. A diferencia del fallo alemán, se de¿ne y dice que el nasciturus no tiene un derecho subjetivo a la vida, sino que su vida está protegida solo como un bien objetivo. También sigue la línea argumental alemana al señalar que la obligación del Estado de proteger la vida tiene dos dimensiones: la obligación de respetar (abstenerse de interrumpirla) y la obligación positiva de proteger efectivamente la vida de ataques de terceros, para lo cual, por el carácter fundamental de la vida, debe usarse como ultima ratio el derecho penal.

Enseguida, el Tribunal Constitucional Español señala que la Constitución reconoce también la dignidad de la persona de la mujer, que está íntimamente vinculada con el libre desarrollo de la personalidad, los derechos a la integridad física y moral y la libertad de creencias, y a la intimidad familiar. La dignidad se mani¿esta en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida que lleva consigo la pretensión de respeto por parte de los demás. El intérprete no puede ignorar el hecho de la especi¿cidad de la condición femenina y la concreción de estos derechos ligados a la dignidad en el ámbito de la maternidad.

aborto en esos supuestos constituía una afectación inconstitucional a la vida del nasciturus.

Al colisionar en este caso el valor de la vida del nasciturus con la dignidad y vida de la mujer, en una situación que no tiene parangón, es necesaria la ponderación y, si no es posible armonizar ambos intereses, deben precisarse las condiciones de prevalencia de unos respecto de los otros. Para ello, el legislador debe tener presente la razonable exigibilidad de una conducta y la proporcionalidad de la pena en caso de incumplimiento. Hay casos en que es inexigible imponer bajo la amenaza penal la mantención de un embarazo.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

El tribunal revisa las indicaciones y fundamenta, respecto de cada una de ellas, por qué es inexigible imponer penalmente el deber de mantener el embarazo. Respecto de la indicación terapéutica, la sentencia establece que la prevalencia de la vida y la salud de la madre es constitucional. En el

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La sentencia constitucional sobre aborto de Costa Rica provee un ejemplo latinoamericano de un intento de construir un argumento de inexigibilidad del deber de mantener un embarazo en un sistema jurídico que reconoce al nasciturus un derecho subjetivo fundamental a la vida. Las sentencias alemanas y españolas enfatizan el carácter supererogatorio que puede alcanzar el acto de mantener un embarazo en ciertas situaciones, hasta el punto en que, independientemente de la prioridad abstracta que se le otorgue al interés de la vida prenatal por sobre los derechos de la mujer embarazada, es necesario hacer excepciones y no penalizar el aborto provocado en esas circunstancias.

primer caso porque no puede protegerse más la vida del nasciturus que de la mujer y penalizar a ésta por defender su derecho a la vida. En el segundo caso, en consideración del sacri¿cio importante y duradero a la salud. En relación a la indicación criminológica, la sentencia a¿rma que obligar a la mujer a soportar las consecuencias de una violación es mani¿estamente inexigible: la dignidad de la mujer excluye que pueda considerársele como mero instrumento. Respecto a la indicación embriopática, el tribunal hace notar que también es inexigible la mantención de un embarazo en consideración de que el recurso a la sanción penal entrañaría la imposición de una conducta que excede de la que normalmente es exigible a la madre y a la familia, situación que es agravada por la insu¿ciencia de prestaciones estatales y sociales que contribuyan de modo signi¿cativo a paliar la situación.

El tribunal decide, ¿nalmente, que las indicaciones en sí son constitucionales, pero declara de todas formas la inconstitucionalidad del artículo que las contiene porque no establece garantías generales para que la ponderación realizada por el legislador se haga efectiva en la práctica, protegiendo tanto la vida del nasciturus como los derechos de la mujer. Se exige, en el caso del aborto terapéutico un dictamen médico que acredite la indicación y, respecto de todos los abortos, que se practiquen en centros públicos o autorizados.

El tribunal decide, ¿nalmente, que las indicaciones en sí son constitucionales, pero declara de todas formas la inconstitucionalidad del artículo que las contiene porque no establece garantías generales para que la ponderación realizada por el legislador se haga efectiva en la práctica, protegiendo tanto la vida del nasciturus como los derechos de la mujer. Se exige, en el caso del aborto terapéutico un dictamen médico que acredite la indicación y, respecto de todos los abortos, que se practiquen en centros públicos o autorizados.

primer caso porque no puede protegerse más la vida del nasciturus que de la mujer y penalizar a ésta por defender su derecho a la vida. En el segundo caso, en consideración del sacri¿cio importante y duradero a la salud. En relación a la indicación criminológica, la sentencia a¿rma que obligar a la mujer a soportar las consecuencias de una violación es mani¿estamente inexigible: la dignidad de la mujer excluye que pueda considerársele como mero instrumento. Respecto a la indicación embriopática, el tribunal hace notar que también es inexigible la mantención de un embarazo en consideración de que el recurso a la sanción penal entrañaría la imposición de una conducta que excede de la que normalmente es exigible a la madre y a la familia, situación que es agravada por la insu¿ciencia de prestaciones estatales y sociales que contribuyan de modo signi¿cativo a paliar la situación.

Las sentencias alemanas y españolas enfatizan el carácter supererogatorio que puede alcanzar el acto de mantener un embarazo en ciertas situaciones, hasta el punto en que, independientemente de la prioridad abstracta que se le otorgue al interés de la vida prenatal por sobre los derechos de la mujer embarazada, es necesario hacer excepciones y no penalizar el aborto provocado en esas circunstancias. 6.4. Costa Rica (2004): se afirma el principio de la prioridad de la vida no nacida, pero se despenaliza el aborto terapéutico directo La sentencia constitucional sobre aborto de Costa Rica provee un ejemplo latinoamericano de un intento de construir un argumento de inexigibilidad del deber de mantener un embarazo en un sistema jurídico que reconoce al nasciturus un derecho subjetivo fundamental a la vida.

6.4. Costa Rica (2004): se afirma el principio de la prioridad de la vida no nacida, pero se despenaliza el aborto terapéutico directo ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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(párrafo VII). (párrafo VI).

511 Ibíd.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

512 Ibíd.

510 CORTE SUPREMA. COSTA RICA. Gustavo González Solano v. Procuraduría General de la República. Op. cit.

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En este caso, uno de los asuntos sometidos a consideración de la Corte Suprema fue la constitucionalidad de la norma del Código Penal que declaraba no punible el aborto terapéutico en caso de peligro de salud de la mujer. La Corte Suprema, citando un fallo anterior, reconoció al nasciturus un derecho subjetivo fundamental a la vida señalando que el ordenamiento jurídico costarricense no hace diferencia entre nacidos y no nacidos para efectos de darles el estatus de ser humano, equivalente al de persona, a efectos de reconocerles la protección de su derecho a la vida.510 Además, este tribunal atribuyó al derecho a la vida el carácter de derecho absoluto al señalar que “como el derecho se declara a favor de todos, sin excepción –cualquier excepción o limitación destruye el contenido mismo del derecho–, debe protegerse tanto en el ser ya nacido como en el por nacer, de donde deriva la ilegitimidad del aborto (…).”511

(…) el eje de las tesis del accionante es que se ha preferido un bien jurídico de menor jerarquía como a salud frente a otro de mayor jerarquía como lo es la vida. Sin embargo, y en consonancia con la doctrina y legislación comparada sobre el tema, debe anotarse que cuando se habla de un peligro para la salud de la madre, se trata de una amenaza grave y seria que aun cuando no pone directamente en riesgo su vida (…) representa un peligro de lesión a su dignidad como ser humano de tal magnitud que –por ello mismo– el cuerpo social no está en situación de exigirle que la soporte, bajo la amenaza de una penalización. Es necesario entender entonces que la exclusión de penalidad operará entonces en el caso de darse una confrontación de dos bienes jurídico y dos valores constitucionales, no de diferente rango, sino de rango equivalente.512

La Corte Suprema de Costa Rica, no obstante haber sostenido que el feto tenía un derecho subjetivo a la vida equivalente al de las personas nacidas y haber defendido el carácter absoluto y la prioridad jerárquica del derecho a la vida, declaró constitucional la norma que autorizaba el aborto terapéutico en caso de peligro para la salud de la mujer, señalando que en este caso se lesionaba no solo el derecho a la salud sino también el derecho a la dignidad de la mujer, lo que a su juicio equiparaba el valor de los derechos en conÀicto.

La Corte Suprema de Costa Rica, no obstante haber sostenido que el feto tenía un derecho subjetivo a la vida equivalente al de las personas nacidas y haber defendido el carácter absoluto y la prioridad jerárquica del derecho a la vida, declaró constitucional la norma que autorizaba el aborto terapéutico en caso de peligro para la salud de la mujer, señalando que en este caso se lesionaba no solo el derecho a la salud sino también el derecho a la dignidad de la mujer, lo que a su juicio equiparaba el valor de los derechos en conÀicto.

(…) el eje de las tesis del accionante es que se ha preferido un bien jurídico de menor jerarquía como a salud frente a otro de mayor jerarquía como lo es la vida. Sin embargo, y en consonancia con la doctrina y legislación comparada sobre el tema, debe anotarse que cuando se habla de un peligro para la salud de la madre, se trata de una amenaza grave y seria que aun cuando no pone directamente en riesgo su vida (…) representa un peligro de lesión a su dignidad como ser humano de tal magnitud que –por ello mismo– el cuerpo social no está en situación de exigirle que la soporte, bajo la amenaza de una penalización. Es necesario entender entonces que la exclusión de penalidad operará entonces en el caso de darse una confrontación de dos bienes jurídico y dos valores constitucionales, no de diferente rango, sino de rango equivalente.512

En este caso, uno de los asuntos sometidos a consideración de la Corte Suprema fue la constitucionalidad de la norma del Código Penal que declaraba no punible el aborto terapéutico en caso de peligro de salud de la mujer. La Corte Suprema, citando un fallo anterior, reconoció al nasciturus un derecho subjetivo fundamental a la vida señalando que el ordenamiento jurídico costarricense no hace diferencia entre nacidos y no nacidos para efectos de darles el estatus de ser humano, equivalente al de persona, a efectos de reconocerles la protección de su derecho a la vida.510 Además, este tribunal atribuyó al derecho a la vida el carácter de derecho absoluto al señalar que “como el derecho se declara a favor de todos, sin excepción –cualquier excepción o limitación destruye el contenido mismo del derecho–, debe protegerse tanto en el ser ya nacido como en el por nacer, de donde deriva la ilegitimidad del aborto (…).”511

(párrafo VI).

512 Ibíd.

(párrafo VII).

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511 Ibíd.

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510 CORTE SUPREMA. COSTA RICA. Gustavo González Solano v. Procuraduría General de la República. Op. cit.

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En otras palabras, su justi¿cación de la no exigibilidad del deber de mantener el embarazo en casos de peligro para la salud de la mujer consistió en suplir el menor valor que atribuyó al derecho a la salud de la mujer frente a la vida del nasciturus por la vía de comparar el valor de esta vida no solo con el valor del derecho a la salud de la mujer sino que además con el derecho a la dignidad de la mujer afectado por la amenaza de la pena, con el resultado que los derechos de la mujer desplazaron el derecho a la vida del nasciturus.513 Esta sentencia muestra, al igual que la sentencia irlandesa antes analizada, la di¿cultad que enfrentan los jueces de aplicar la prioridad absoluta que normativamente se declara al derecho a la vida del nasciturus, cuando hay otros derechos personalísimos como la salud de la mujer con conÀicto. Hay una constatación de la relación íntima entre el derecho a la salud y el derecho al trato digno, que no sería respetado si el derecho obliga, bajo amenaza penal, a la mujer a aceptar afectaciones a su integridad corporal y a su salud en función de la protección de la vida prenatal. También hay un reconocimiento del carácter supererogatorio de esta pretensión, cuando la Corte Suprema declara que el cuerpo social no está en condiciones de exigir a la mujer que soporte estas afectaciones. 6.5. Colombia (2006): en aplicación del principio de proporcionalidad se establecen tres situaciones es que es inexigible el deber de continuar el embarazo La Corte Constitucional Colombiana, al resolver sobre la constitucionalidad del régimen legal del aborto en su sentencia del año 2006, se encontraba en la situación opuesta a la de la Corte Suprema de Costa Rica y de los tribunales constitucionales alemán y español. La pregunta principal que debió contestar no fue si una ley despenalizadora afectaba el derecho o valor representado por la vida del que está por nacer, sino si la ley que penalizaba el aborto terapéutico, embriopático y criminológico, afectaba los derechos constitucionales de la mujer.514

513 Ibíd.

514 Las normas impugnadas castigaban a la mujer embarazada que se practicara un aborto y a la persona que realizara un aborto consentido por la mujer, con penas de prisión de uno 513 Ibíd.

La Corte Constitucional Colombiana, al resolver sobre la constitucionalidad del régimen legal del aborto en su sentencia del año 2006, se encontraba en la situación opuesta a la de la Corte Suprema de Costa Rica y de los tribunales constitucionales alemán y español. La pregunta principal que debió contestar no fue si una ley despenalizadora afectaba el derecho o valor representado por la vida del que está por nacer, sino si la ley que penalizaba el aborto terapéutico, embriopático y criminológico, afectaba los derechos constitucionales de la mujer.514 6.5. Colombia (2006): en aplicación del principio de proporcionalidad se establecen tres situaciones es que es inexigible el deber de continuar el embarazo Esta sentencia muestra, al igual que la sentencia irlandesa antes analizada, la di¿cultad que enfrentan los jueces de aplicar la prioridad absoluta que normativamente se declara al derecho a la vida del nasciturus, cuando hay otros derechos personalísimos como la salud de la mujer con conÀicto. Hay una constatación de la relación íntima entre el derecho a la salud y el derecho al trato digno, que no sería respetado si el derecho obliga, bajo amenaza penal, a la mujer a aceptar afectaciones a su integridad corporal y a su salud en función de la protección de la vida prenatal. También hay un reconocimiento del carácter supererogatorio de esta pretensión, cuando la Corte Suprema declara que el cuerpo social no está en condiciones de exigir a la mujer que soporte estas afectaciones. En otras palabras, su justi¿cación de la no exigibilidad del deber de mantener el embarazo en casos de peligro para la salud de la mujer consistió en suplir el menor valor que atribuyó al derecho a la salud de la mujer frente a la vida del nasciturus por la vía de comparar el valor de esta vida no solo con el valor del derecho a la salud de la mujer sino que además con el derecho a la dignidad de la mujer afectado por la amenaza de la pena, con el resultado que los derechos de la mujer desplazaron el derecho a la vida del nasciturus.513

514 Las

normas impugnadas castigaban a la mujer embarazada que se practicara un aborto y a la persona que realizara un aborto consentido por la mujer, con penas de prisión de uno

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a lo expuesto, la vida y el derecho a la vida son fenómenos diferentes. La vida humana transcurre en distintas etapas y se mani¿esta de diferentes formas, las que a su vez tienen una protección jurídica distinta. El ordenamiento jurídico, si bien es verdad, que otorga protección al nasciturus, no la otorga en el mismo grado e intensidad que a la persona humana (…) estas consideraciones deberán ser tenidas en cuenta por el legislador, si considera conveniente ¿jar políticas públicas en materia de aborto, incluidas la penal en aquellos aspectos en

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

515 “Conforme

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a tres años, o de cuatro a diez años si el aborto era practicado a una mujer menor de catorce años. La ley permitía una reducción de la pena señalada para el delito de hasta ¾ de la pena original, si el embarazo era el resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal o un acto sexual sin consentimiento, abusivo, de inseminación arti¿cial o transferencia del óvulo fecundado no consentidas. En caso de que el aborto se realizara en estas circunstancias y se llevara a cabo, además, “en extraordinarias condiciones anormales de motivación” se permitía al juez no aplicar la pena, si él o ella la consideraban innecesaria para el caso concreto. Por último, la causal de estado de necesidad podía ser invocada si el aborto era realizado “por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar”. Artículos 122, 123, 124 y 32 numeral 7 de la ley Nº 599 de 2000 (Código Penal de Colombia).

El sistema constitucional colombiano comparte muchos elementos comunes con el alemán. Al igual que éste utiliza como parámetros de constitucionalidad no solo derechos subjetivos, sino también valores o bienes objetivos de status constitucional; los derechos y valores generan obligaciones positivas y negativas para el Estado, y la resolución de conÀictos entre derechos o entre derechos y valores se somete a un juicio de ponderación en el marco de la aplicación del principio de proporcionalidad. Sin embargo, la Corte Colombiana se alejó del modelo alemán al resolver sobre la constitucionalidad del aborto en su sentencia del 2006 y se acercó al estadounidense, al darles por de¿nición a los derechos subjetivos constitucionales un mayor peso especí¿co que a los valores constitucionales objetivos, lo que, ¿nalmente, se reÀeja en una resolución del conÀicto en que se usa un método más “categórico” en que la primacía de los derechos se impone, al menos prima facie, sobre los valores objetivos. En la sentencia sobre aborto este último aspecto es muy relevante, ya que la Corte explícitamente le exigió tener en cuenta al legislador que la vida, como bien jurídico objetivo, es distinto al derecho a la vida como derecho subjetivo, que la protección constitucional al nasciturus no tiene el mismo grado ni intensidad que la protección de la vida de las personas nacidas y que las políticas de protección del no nacido debían respetar los derechos de las mujeres.515

El sistema constitucional colombiano comparte muchos elementos comunes con el alemán. Al igual que éste utiliza como parámetros de constitucionalidad no solo derechos subjetivos, sino también valores o bienes objetivos de status constitucional; los derechos y valores generan obligaciones positivas y negativas para el Estado, y la resolución de conÀictos entre derechos o entre derechos y valores se somete a un juicio de ponderación en el marco de la aplicación del principio de proporcionalidad. Sin embargo, la Corte Colombiana se alejó del modelo alemán al resolver sobre la constitucionalidad del aborto en su sentencia del 2006 y se acercó al estadounidense, al darles por de¿nición a los derechos subjetivos constitucionales un mayor peso especí¿co que a los valores constitucionales objetivos, lo que, ¿nalmente, se reÀeja en una resolución del conÀicto en que se usa un método más “categórico” en que la primacía de los derechos se impone, al menos prima facie, sobre los valores objetivos. En la sentencia sobre aborto este último aspecto es muy relevante, ya que la Corte explícitamente le exigió tener en cuenta al legislador que la vida, como bien jurídico objetivo, es distinto al derecho a la vida como derecho subjetivo, que la protección constitucional al nasciturus no tiene el mismo grado ni intensidad que la protección de la vida de las personas nacidas y que las políticas de protección del no nacido debían respetar los derechos de las mujeres.515

a tres años, o de cuatro a diez años si el aborto era practicado a una mujer menor de catorce años. La ley permitía una reducción de la pena señalada para el delito de hasta ¾ de la pena original, si el embarazo era el resultado de una conducta constitutiva de acceso carnal o un acto sexual sin consentimiento, abusivo, de inseminación arti¿cial o transferencia del óvulo fecundado no consentidas. En caso de que el aborto se realizara en estas circunstancias y se llevara a cabo, además, “en extraordinarias condiciones anormales de motivación” se permitía al juez no aplicar la pena, si él o ella la consideraban innecesaria para el caso concreto. Por último, la causal de estado de necesidad podía ser invocada si el aborto era realizado “por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar”. Artículos 122, 123, 124 y 32 numeral 7 de la ley Nº 599 de 2000 (Código Penal de Colombia).

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

515 “Conforme a lo expuesto, la vida y el derecho a la vida son fenómenos diferentes. La vida humana transcurre en distintas etapas y se mani¿esta de diferentes formas, las que a su vez tienen una protección jurídica distinta. El ordenamiento jurídico, si bien es verdad, que otorga protección al nasciturus, no la otorga en el mismo grado e intensidad que a la persona humana (…) estas consideraciones deberán ser tenidas en cuenta por el legislador, si considera conveniente ¿jar políticas públicas en materia de aborto, incluidas la penal en aquellos aspectos en

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La Corte Colombiana somete a ponderación el deber de protección de la vida no nacida con el deber de respeto y garantía de los derechos de la mujer a la dignidad, autonomía, vida, salud e integridad personal; aplicando el test de proporcionalidad a las restricciones impuestas a los derechos de la mujer.516 Concluye, como resultado de ese proceso de ponderación, que la continuación del embarazo es inexigible a la mujer al menos en tres casos: cuando represente un riesgo para la vida o la salud física o mental de la mujer, cuando el feto no es viable en razón de serias malformaciones y cuando el embarazo es producto de violación, incesto o una inseminación o implantación no consentida.517 La Corte consideró que penalizar el aborto cuando el embarazo es resultado de un acto criminal de violación, incesto, inseminación arti¿cial involuntaria o implantación involuntaria de un óvulo fecundado, incluso con una pena reducida, es inconstitucional, porque hace caso omiso de la dignidad y autonomía de la mujer embarazada. La ley no puede imponer estándares de conducta perfeccionistas o exigir comportamientos heroicos. En el mismo sentido, una mujer no puede ser obligada a soportar sacri¿cios inusuales y renunciar a su derecho a la salud física y mental e integridad personal, en aras de proteger la vida fetal. La Corte también declaró que obligar a la mujer a continuar un embarazo y dar a luz a un feto no viable es una carga excesiva, que importa un trato cruel, inhumano y degradante, y que afectan su bienestar moral y su derecho a la dignidad.518 La dignidad humana es uno de los principios fundacionales del ordenamiento constitucional colombiano. De acuerdo a la Corte Constitucional, la protección de la dignidad incluye, entre otros aspectos, el respeto a la autonomía o posibilidad de diseñar un plan vital y determinarse de acuerdo a él y la intangibilidad de la integridad física y moral. 519 Una prohibición que la Constitución lo permita, respetando los derechos de las mujeres”. CORTE CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia C-355/2006, de 10 de mayo de 2006, párrafo 5. 516 Ibíd.,

pár. 6.

517 Ibíd.,

pár. 10.1

518 Ibíd.

519 Sentencia 355/2006. Op. cit. (párrafo 8.1).“en aquellos casos en los cuales se emplea argumentativamente la dignidad humana como un criterio relevante para decidir, se entiende que ésta protege: (i) la autonomía o posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse se518 Ibíd.

pár. 10.1

517 Ibíd.,

pár. 6.

516 Ibíd.,

que la Constitución lo permita, respetando los derechos de las mujeres”. CORTE CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia C-355/2006, de 10 de mayo de 2006, párrafo 5.

La dignidad humana es uno de los principios fundacionales del ordenamiento constitucional colombiano. De acuerdo a la Corte Constitucional, la protección de la dignidad incluye, entre otros aspectos, el respeto a la autonomía o posibilidad de diseñar un plan vital y determinarse de acuerdo a él y la intangibilidad de la integridad física y moral. 519 Una prohibición La Corte consideró que penalizar el aborto cuando el embarazo es resultado de un acto criminal de violación, incesto, inseminación arti¿cial involuntaria o implantación involuntaria de un óvulo fecundado, incluso con una pena reducida, es inconstitucional, porque hace caso omiso de la dignidad y autonomía de la mujer embarazada. La ley no puede imponer estándares de conducta perfeccionistas o exigir comportamientos heroicos. En el mismo sentido, una mujer no puede ser obligada a soportar sacri¿cios inusuales y renunciar a su derecho a la salud física y mental e integridad personal, en aras de proteger la vida fetal. La Corte también declaró que obligar a la mujer a continuar un embarazo y dar a luz a un feto no viable es una carga excesiva, que importa un trato cruel, inhumano y degradante, y que afectan su bienestar moral y su derecho a la dignidad.518 La Corte Colombiana somete a ponderación el deber de protección de la vida no nacida con el deber de respeto y garantía de los derechos de la mujer a la dignidad, autonomía, vida, salud e integridad personal; aplicando el test de proporcionalidad a las restricciones impuestas a los derechos de la mujer.516 Concluye, como resultado de ese proceso de ponderación, que la continuación del embarazo es inexigible a la mujer al menos en tres casos: cuando represente un riesgo para la vida o la salud física o mental de la mujer, cuando el feto no es viable en razón de serias malformaciones y cuando el embarazo es producto de violación, incesto o una inseminación o implantación no consentida.517

519 Sentencia

355/2006. Op. cit. (párrafo 8.1).“en aquellos casos en los cuales se emplea argumentativamente la dignidad humana como un criterio relevante para decidir, se entiende que ésta protege: (i) la autonomía o posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse se-

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par. 11. pár. 10.1.

520 Ibíd.,

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

521 Ibíd.,

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total del aborto no respeta la dignidad de la mujer y la reduce a ser un mero recipiente del desarrollo de la vida, privándola de sus derechos e intereses constitucionales relevantes.

gún sus características (vivir como se quiere), (ii) ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien), (iii) la intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones) (…)”.

Llevar el deber de protección estatal a la vida en gestación en estos casos excepcionales hasta el extremo de penalizar la interrupción del embarazo, significa darle una prelación absoluta a la vida en gestación sobre los derechos fundamentales comprometidos de la mujer embarazada, especialmente su posibilidad de decidir si continúa o no con un embarazo no consentido. Una intromisión estatal de tal magnitud en su libre desarrollo de la personalidad y en su dignidad humana, privaría totalmente de contenido estos derechos y en esa medida resulta manifiestamente desproporcionada e irrazonable. La dignidad de la mujer excluye que pueda considerársele como mero receptáculo, y por tanto el consentimiento para asumir cualquier compromiso u obligación cobra especial relieve en este caso ante un hecho de tanta trascendencia como el de dar vida a un nuevo ser, vida que afectará profundamente a la de la mujer en todos los sentidos.520

La Corte Constitucional de Colombia otorga gran importancia a la aplicación del principio de proporcionalidad en sus decisiones. El principio exige que la intervención del Estado en materia de derechos fundamentales cumpla con los requisitos de adecuación, necesidad y proporcionalidad estricta. Las intervenciones del Estado son adecuadas cuando son apropiadas para el logro de un objetivo constitucionalmente legítimo. Son necesarias cuando constituyen la alternativa menos restrictiva de los derechos que haga posible alcanzar el objetivo perseguido, y son proporcionales cuando el bene¿cio obtenido por la intervención del Estado compense el sacri¿cio impuesto A pesar de que la sentencia de la Corte Colombiana solo resuelve que la penalización del aborto es ilegítima en los casos extremos señalados que se sometieron a escrutinio, señala explícitamente que el legislador puede despenalizar el aborto en otras circunstancias en que la exigibilidad del deber de mantener un embarazo resulte desproporcionada.521

A pesar de que la sentencia de la Corte Colombiana solo resuelve que la penalización del aborto es ilegítima en los casos extremos señalados que se sometieron a escrutinio, señala explícitamente que el legislador puede despenalizar el aborto en otras circunstancias en que la exigibilidad del deber de mantener un embarazo resulte desproporcionada.521 La Corte Constitucional de Colombia otorga gran importancia a la aplicación del principio de proporcionalidad en sus decisiones. El principio exige que la intervención del Estado en materia de derechos fundamentales cumpla con los requisitos de adecuación, necesidad y proporcionalidad estricta. Las intervenciones del Estado son adecuadas cuando son apropiadas para el logro de un objetivo constitucionalmente legítimo. Son necesarias cuando constituyen la alternativa menos restrictiva de los derechos que haga posible alcanzar el objetivo perseguido, y son proporcionales cuando el bene¿cio obtenido por la intervención del Estado compense el sacri¿cio impuesto

Llevar el deber de protección estatal a la vida en gestación en estos casos excepcionales hasta el extremo de penalizar la interrupción del embarazo, significa darle una prelación absoluta a la vida en gestación sobre los derechos fundamentales comprometidos de la mujer embarazada, especialmente su posibilidad de decidir si continúa o no con un embarazo no consentido. Una intromisión estatal de tal magnitud en su libre desarrollo de la personalidad y en su dignidad humana, privaría totalmente de contenido estos derechos y en esa medida resulta manifiestamente desproporcionada e irrazonable. La dignidad de la mujer excluye que pueda considerársele como mero receptáculo, y por tanto el consentimiento para asumir cualquier compromiso u obligación cobra especial relieve en este caso ante un hecho de tanta trascendencia como el de dar vida a un nuevo ser, vida que afectará profundamente a la de la mujer en todos los sentidos.520

gún sus características (vivir como se quiere), (ii) ciertas condiciones materiales concretas de existencia (vivir bien), (iii) la intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral (vivir sin humillaciones) (…)”.

total del aborto no respeta la dignidad de la mujer y la reduce a ser un mero recipiente del desarrollo de la vida, privándola de sus derechos e intereses constitucionales relevantes.

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a los derechos fundamentales afectados.522 En este fallo, la Corte aplicó el principio de proporcionalidad a la penalización del aborto. El Tribunal siguió sus propios precedentes en la aplicación del principio: Directamente ligado al principio de proporcionalidad, es claro que el Estado debe evitar la criminalización de conductas, cuando tenga otros medios menos lesivos que el derecho penal para proteger los bienes jurídicos que pretende amparar. Y es que en un Estado social de derecho, fundado en la dignidad humana y en la libertad y autonomía de las personas (…) resulta desproporcionado que el Legislador opte por el medio más invasivo de la libertad personal, como es el derecho penal, cuando cuenta con instrumentos menos lesivos de estos derechos constitucionales, para amparar los mismos bienes jurídicos. El derecho penal en un Estado social de derecho está entonces también limitado por el principio de necesidad, pues tiene el carácter de ultima ratio. En consecuencia, resultan inconstitucionales aquellas penalizaciones que sean innecesarias.523

524 GRIMES, David A. et al. “Unsafe abortion: the preventable pandemic”. Op. cit.; ALAN GUTTMACHER INSTITUTE. “Sharing Responsibility: Women, society and abortion woldwide”

22. 523 CORTE

CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia C-370/2002, de 14 de mayo de 2002, párr.

522 BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Op. cit., pp. 37-38.

La Corte Colombiana tomó como referencia las sentencias de los tribunales constitucionales alemán y español. Sin embargo, el expreso reconocimiento que la Corte Colombiana dio a los derechos reproductivos de las mujeres está ausente en los fallos alemanes y españoles sobre aborto. A pesar de que la Corte Colombiana solo resolvió que la penalización del aborto es inconstitucional en los casos extremos, su insistencia en el carácter de ultima ratio del derecho penal sugiere que su razonamiento podría extenderse a embarazos que no caen dentro de las clásicas hipótesis de indicaciones. Esto es así considerando que hay su¿ciente evidencia que indica que dicha penalización no ha demostrado ser e¿caz como medio para reducir las tasas de aborto.524 En términos jurídicos, esta evidencia

La Corte consideró que la dignidad y autonomía de las mujeres, así como su derecho a la vida, la salud e integridad personal, resultaban desproporcionadamente afectados por las normas penales sobre aborto de Colombia. La Corte Colombiana tomó como referencia las sentencias de los tribunales constitucionales alemán y español. Sin embargo, el expreso reconocimiento que la Corte Colombiana dio a los derechos reproductivos de las mujeres está ausente en los fallos alemanes y españoles sobre aborto. A pesar de que la Corte Colombiana solo resolvió que la penalización del aborto es inconstitucional en los casos extremos, su insistencia en el carácter de ultima ratio del derecho penal sugiere que su razonamiento podría extenderse a embarazos que no caen dentro de las clásicas hipótesis de indicaciones. Esto es así considerando que hay su¿ciente evidencia que indica que dicha penalización no ha demostrado ser e¿caz como medio para reducir las tasas de aborto.524 En términos jurídicos, esta evidencia 522 BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Op. cit., pp. 37-38. 523 CORTE

CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia C-370/2002, de 14 de mayo de 2002, párr.

22.

La Corte consideró que la dignidad y autonomía de las mujeres, así como su derecho a la vida, la salud e integridad personal, resultaban desproporcionadamente afectados por las normas penales sobre aborto de Colombia. Directamente ligado al principio de proporcionalidad, es claro que el Estado debe evitar la criminalización de conductas, cuando tenga otros medios menos lesivos que el derecho penal para proteger los bienes jurídicos que pretende amparar. Y es que en un Estado social de derecho, fundado en la dignidad humana y en la libertad y autonomía de las personas (…) resulta desproporcionado que el Legislador opte por el medio más invasivo de la libertad personal, como es el derecho penal, cuando cuenta con instrumentos menos lesivos de estos derechos constitucionales, para amparar los mismos bienes jurídicos. El derecho penal en un Estado social de derecho está entonces también limitado por el principio de necesidad, pues tiene el carácter de ultima ratio. En consecuencia, resultan inconstitucionales aquellas penalizaciones que sean innecesarias.523

a los derechos fundamentales afectados.522 En este fallo, la Corte aplicó el principio de proporcionalidad a la penalización del aborto. El Tribunal siguió sus propios precedentes en la aplicación del principio:

524 GRIMES,

David A. et al. “Unsafe abortion: the preventable pandemic”. Op. cit.; ALAN GUTTMACHER INSTITUTE. “Sharing Responsibility: Women, society and abortion woldwide”

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p. 176.

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526 Ibíd.

podría sustentar el argumento que la penalización no pasaría los tests de adecuación y necesidad que exige el principio de proporcionalidad.

525 CORTE SUPREMA. MÉXICO. Acción de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007. Op. cit.

6.6. México (2008): el legislador está autorizado, si no hay obligación constitucional o internacional expresa de penalizar el aborto, a definir qué medios usar para proteger la vida prenatal y a fijar los límites a la obligación de continuar un embarazo. Si decide penalizar debe tener presente las limitaciones de contenido impuestas por ciertos derechos fundamentales

(versión de enero de 2012). Op. cit.; MARSTON, Cicely y CLELAND, John. “Relationships between contraception and abortion: review of the evidence”. International Family Planning Perspectives 29 (1): 6-13, 2003; SEDGH, Gilda et al. “Induced abortion: estimated rates and trends worldwide”. Op. cit.; SEDGH, Gilda et al. “Legal abortion worldwide in 2008. Levels and recent trends”. Op. cit.; BERER, Marge. “National laws and unsafe abortion: the parameters of change”. Reproductive Health Matters 12: 1-8, 2004.

La Corte Suprema Mexicana debió resolver si la reforma al Código Penal del Distrito Federal que legalizó la interrupción del embarazo que se realice dentro de las doce primeras semanas de gestación era inconstitucional, entre otras razones, por vulnerar el derecho a la vida del concebido.525

De acuerdo al fallo, el juicio de ponderación entre los intereses representados por lo derechos de la mujer, y el interés de proteger la vida prenatal, corresponde al legislador. Es en ese ejercicio legislativo en que

En su sentencia, la Corte Suprema concluye que si no hay una norma supralegal (constitucional o internacional) explícita que obligue a penalizar, el legislador tiene libertad de con¿guración para escoger los medios por los cuales va a proteger la vida prenatal. La única limitación que el legislador tiene, si opta por penalizar, es tener presente las “limitaciones de contenido impuestas por ciertos derechos fundamentales”.526 Sin embargo, no analiza cuáles son estas limitaciones ni su contenido. Más allá de menciones al pasar, no ahonda en los derechos de la mujer involucrados en el conÀicto de intereses a que da lugar la regulación del aborto.

En su sentencia, la Corte Suprema concluye que si no hay una norma supralegal (constitucional o internacional) explícita que obligue a penalizar, el legislador tiene libertad de con¿guración para escoger los medios por los cuales va a proteger la vida prenatal. La única limitación que el legislador tiene, si opta por penalizar, es tener presente las “limitaciones de contenido impuestas por ciertos derechos fundamentales”.526 Sin embargo, no analiza cuáles son estas limitaciones ni su contenido. Más allá de menciones al pasar, no ahonda en los derechos de la mujer involucrados en el conÀicto de intereses a que da lugar la regulación del aborto.

De acuerdo al fallo, el juicio de ponderación entre los intereses representados por lo derechos de la mujer, y el interés de proteger la vida prenatal, corresponde al legislador. Es en ese ejercicio legislativo en que

La Corte Suprema Mexicana debió resolver si la reforma al Código Penal del Distrito Federal que legalizó la interrupción del embarazo que se realice dentro de las doce primeras semanas de gestación era inconstitucional, entre otras razones, por vulnerar el derecho a la vida del concebido.525

(versión de enero de 2012). Op. cit.; MARSTON, Cicely y CLELAND, John. “Relationships between contraception and abortion: review of the evidence”. International Family Planning Perspectives 29 (1): 6-13, 2003; SEDGH, Gilda et al. “Induced abortion: estimated rates and trends worldwide”. Op. cit.; SEDGH, Gilda et al. “Legal abortion worldwide in 2008. Levels and recent trends”. Op. cit.; BERER, Marge. “National laws and unsafe abortion: the parameters of change”. Reproductive Health Matters 12: 1-8, 2004.

6.6. México (2008): el legislador está autorizado, si no hay obligación constitucional o internacional expresa de penalizar el aborto, a definir qué medios usar para proteger la vida prenatal y a fijar los límites a la obligación de continuar un embarazo. Si decide penalizar debe tener presente las limitaciones de contenido impuestas por ciertos derechos fundamentales

525 CORTE SUPREMA. MÉXICO. Acción de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007. Op. cit.

podría sustentar el argumento que la penalización no pasaría los tests de adecuación y necesidad que exige el principio de proporcionalidad.

526 Ibíd.

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se establecen los límites. Respecto al caso especí¿co, la Corte aceptó la ponderación que el legislador había hecho:

528 Sobre la sentencia mexicana, ver: POU JIMÉNEZ, Francisca. “El aborto en México: el debate en la Suprema Corte sobre la normativa del Distrito Federal”. [En línea] Anuario de Derechos Humanos 2009. Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, pp. 137-152 [Consulta: 10 de abril de 2012]. 527 Ibíd.

“[e]ste Tribunal considera que la medida utilizada por el Legislador resulta de este modo idónea para salvaguardar los derechos de las mujeres, pues la no penalización de la interrupción del embarazo tiene como contraparte la libertad de las mujeres para que decidan respecto de su cuerpo, de su salud física o mental e, incluso, respecto de su vida”.527

Esta fundamentación de la Corte se vio facilitada por haber señalado en el comienzo de su sentencia, que el derecho a la vida no está plasmado expresamente en ningún punto del articulado de la Constitución; que ningún derecho, ni siquiera el derecho a la vida, tiene carácter absoluto, y que los tratados de derechos humanos tampoco lo entienden como un derecho absoluto ni de¿nen el momento exacto en que debe protegerse la vida humana. La sentencia es extremadamente críptica en relación a la naturaleza del interés del la vida prenatal, porque da señales contradictorias al cali¿carla a veces como derecho y otras veces como bien jurídico objetivo. Esta inconsistencia no tiene efecto en lo decisivo del fallo, porque la propia Corte señala que “la mera existencia de un derecho fundamental no implica la obligación de la penalización de una conducta que lo afecte”, y porque la ratio decidendi fue la determinación de la libertad de con¿guración legislativa, que existiría, de acuerdo a la sentencia, independientemente del estatus de la vida prenatal bajo la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos vigentes en México.528 Aunque este fallo no se hace cargo del conÀicto de intereses entre la vida prenatal y los derechos de la mujer, al no desarrollar cuáles serían las “limitaciones de contenido impuestas por ciertos derechos fundamentales” que restringirían el uso del poder punitivo del Estado, es relevante, en

p. 183

Aunque este fallo no se hace cargo del conÀicto de intereses entre la vida prenatal y los derechos de la mujer, al no desarrollar cuáles serían las “limitaciones de contenido impuestas por ciertos derechos fundamentales” que restringirían el uso del poder punitivo del Estado, es relevante, en La sentencia es extremadamente críptica en relación a la naturaleza del interés del la vida prenatal, porque da señales contradictorias al cali¿carla a veces como derecho y otras veces como bien jurídico objetivo. Esta inconsistencia no tiene efecto en lo decisivo del fallo, porque la propia Corte señala que “la mera existencia de un derecho fundamental no implica la obligación de la penalización de una conducta que lo afecte”, y porque la ratio decidendi fue la determinación de la libertad de con¿guración legislativa, que existiría, de acuerdo a la sentencia, independientemente del estatus de la vida prenatal bajo la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos vigentes en México.528 Esta fundamentación de la Corte se vio facilitada por haber señalado en el comienzo de su sentencia, que el derecho a la vida no está plasmado expresamente en ningún punto del articulado de la Constitución; que ningún derecho, ni siquiera el derecho a la vida, tiene carácter absoluto, y que los tratados de derechos humanos tampoco lo entienden como un derecho absoluto ni de¿nen el momento exacto en que debe protegerse la vida humana. “[e]ste Tribunal considera que la medida utilizada por el Legislador resulta de este modo idónea para salvaguardar los derechos de las mujeres, pues la no penalización de la interrupción del embarazo tiene como contraparte la libertad de las mujeres para que decidan respecto de su cuerpo, de su salud física o mental e, incluso, respecto de su vida”.527

527 Ibíd.

p. 183

528 Sobre la sentencia mexicana, ver: POU JIMÉNEZ, Francisca. “El aborto en México: el debate

en la Suprema Corte sobre la normativa del Distrito Federal”. [En línea] Anuario de Derechos Humanos 2009. Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, pp. 137-152 [Consulta: 10 de abril de 2012].

se establecen los límites. Respecto al caso especí¿co, la Corte aceptó la ponderación que el legislador había hecho: ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

CONSTITUCIONAL. PORTUGAL. Acórdão Nº 75/2010. Op. cit.

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529 TRIBUNAL

el contexto de la jurisprudencia constitucional comparada sobre aborto, porque aborda el examen de constitucionalidad de una ley regulatoria del aborto desde una perspectiva que antes no había sido destacada: la de las competencias legislativa y judicial, respectivamente, para determinar las medidas de protección de bienes jurídicos protegidos constitucionalmente. Esta perspectiva incide en la de¿nición de los límites que tiene el legislador para penalizar el aborto en la medida que una mayor deferencia al legislador en este aspecto (por ejemplo, al señalar que si no hay un mandato expreso de la Constitución el legislador no está obligado a usar el derecho penal), será probablemente más bajo el umbral que se ¿ja el poder judicial para evaluar el cumplimiento de la prohibición de insu¿ciencia de tutela respecto de la vida prenatal.

El caso se inicia con la impugnación, por parte de un grupo de diputados, de la constitucionalidad de una ley que permite, que durante las diez primeras semanas de gestación, la mujer pueda abortar sin mención de causal, previa

6.7. Portugal (2010): El legislador no puede penalizar el aborto si hay medios alternativos menos gravosos que el ius puniendi cuyo uso satisfaga el mínimo de protección requerido constitucionalmente para la vida prenatal

La sentencia portuguesa529 puede leerse en conjunto con las sentencias alemanas, española y colombiana, porque contiene la misma línea argumental que creó el Tribunal Constitucional Alemán y que todos estos fallos comparten. También puede relacionarse con la sentencia mexicana, especí¿camente en sus reÀexiones sobre la deferencia hacia el legislador en cuanto a la elección de los modos de protección de la vida prenatal. Es un fallo especialmente interesante, porque reÀeja la maduración de ideas que estaban planteadas en estas sentencias anteriores y porque se hace cargo de las críticas de las que fueron objeto. También porque, en comparación con sus modelos, revela una postura más re¿nada sobre cómo apreciar el conÀicto de intereses que se da en los casos de aborto y una opinión más clara sobre el estatus de la mujer como sujeto de derechos constitucionales y el tipo de protección que se otorga a la vida no nacida.

La sentencia portuguesa529 puede leerse en conjunto con las sentencias alemanas, española y colombiana, porque contiene la misma línea argumental que creó el Tribunal Constitucional Alemán y que todos estos fallos comparten. También puede relacionarse con la sentencia mexicana, especí¿camente en sus reÀexiones sobre la deferencia hacia el legislador en cuanto a la elección de los modos de protección de la vida prenatal. Es un fallo especialmente interesante, porque reÀeja la maduración de ideas que estaban planteadas en estas sentencias anteriores y porque se hace cargo de las críticas de las que fueron objeto. También porque, en comparación con sus modelos, revela una postura más re¿nada sobre cómo apreciar el conÀicto de intereses que se da en los casos de aborto y una opinión más clara sobre el estatus de la mujer como sujeto de derechos constitucionales y el tipo de protección que se otorga a la vida no nacida.

6.7. Portugal (2010): El legislador no puede penalizar el aborto si hay medios alternativos menos gravosos que el ius puniendi cuyo uso satisfaga el mínimo de protección requerido constitucionalmente para la vida prenatal

El caso se inicia con la impugnación, por parte de un grupo de diputados, de la constitucionalidad de una ley que permite, que durante las diez primeras semanas de gestación, la mujer pueda abortar sin mención de causal, previa

el contexto de la jurisprudencia constitucional comparada sobre aborto, porque aborda el examen de constitucionalidad de una ley regulatoria del aborto desde una perspectiva que antes no había sido destacada: la de las competencias legislativa y judicial, respectivamente, para determinar las medidas de protección de bienes jurídicos protegidos constitucionalmente. Esta perspectiva incide en la de¿nición de los límites que tiene el legislador para penalizar el aborto en la medida que una mayor deferencia al legislador en este aspecto (por ejemplo, al señalar que si no hay un mandato expreso de la Constitución el legislador no está obligado a usar el derecho penal), será probablemente más bajo el umbral que se ¿ja el poder judicial para evaluar el cumplimiento de la prohibición de insu¿ciencia de tutela respecto de la vida prenatal.

CONSTITUCIONAL. PORTUGAL. Acórdão Nº 75/2010. Op. cit.

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participación en un proceso de consejería obligatoria y cumpliendo con un tiempo de espera mínimo de tres días entre la consejería y la práctica de la interrupción de embarazo. La pregunta principal que debe responder el tribunal es si esta ley vulnera el artículo 24 Nº 1 de la Constitución portuguesa que establece que “la vida humana es inviolable”.530 El Tribunal comienza aclarando el estatus constitucional del nasciturus, recurriendo a su jurisprudencia anterior: la vida prenatal es un valor objetivo protegido por la Constitución.531 Sin embargo, esa protección no es tan densa ni tiene la misma modalidad que la protección del derecho subjetivo a la vida. [E]n cuanto valor digno de tutela que es independiente del interés personal de alguien, la vida humana no está sujeta a una lógica protectora del “todo o nada”, que rechaza gradaciones “de más o de menos”, que es la que impera cuando ella es objeto de un derecho individual.532

Sólo existiría violación del deber estatal si no hay un respeto su¿ciente al valor intrínseco de la vida humana. Al igual que sus pares alemán y español, el Tribunal Constitucional Portugués señaló que el Estado tiene una obligación de respeto (abstención), pero también una obligación positiva de garantizar efectivamente la vida humana contra ataques de tercero, lo que implica adoptar medidas preventivas de embarazos no deseados y dar respuestas frente a las causas que motiven a las mujeres a abortar, y adoptar medidas que incentiven la maternidad consciente. Respecto del uso del derecho penal, el Estado tiene una amplia discrecionalidad con dos limitaciones. Debe respetar la prohibición de insu¿ciencia, esto es, proteger adecuadamente la vida prenatal, y debe respetar la prohibición de exceso, esto es, no afectar inadmisible-

530 CONSTITUCIÓN DE PORTUGAL. [En línea] [Consulta: 8 de julio de 2011]. 531 TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL. PORTUGAL. Acórdão Nº 75/2010. Op. cit., párr. 11.4.2.

532 El texto original dice: “[E]nquanto valor digno de tutela independentemente do interesse

pessoal de alguém, a vida humana não está sujeita a uma lógica protectora de ‘ou tudo ou nada’, refractária a gradações ‘de mais ou de menos’, imperante quando ela é objecto de um direito individual”. Ibíd., párr. 11.4.11.

532 El texto original dice: “[E]nquanto valor digno de tutela independentemente do interesse pessoal de alguém, a vida humana não está sujeita a uma lógica protectora de ‘ou tudo ou nada’, refractária a gradações ‘de mais ou de menos’, imperante quando ela é objecto de um direito individual”. Ibíd., párr. 11.4.11. 531 TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL. PORTUGAL. Acórdão Nº 75/2010. Op. cit., párr. 11.4.2.

530 CONSTITUCIÓN DE PORTUGAL. [En línea] [Consulta: 8 de julio de 2011].

Al igual que sus pares alemán y español, el Tribunal Constitucional Portugués señaló que el Estado tiene una obligación de respeto (abstención), pero también una obligación positiva de garantizar efectivamente la vida humana contra ataques de tercero, lo que implica adoptar medidas preventivas de embarazos no deseados y dar respuestas frente a las causas que motiven a las mujeres a abortar, y adoptar medidas que incentiven la maternidad consciente. Respecto del uso del derecho penal, el Estado tiene una amplia discrecionalidad con dos limitaciones. Debe respetar la prohibición de insu¿ciencia, esto es, proteger adecuadamente la vida prenatal, y debe respetar la prohibición de exceso, esto es, no afectar inadmisibleSólo existiría violación del deber estatal si no hay un respeto su¿ciente al valor intrínseco de la vida humana. [E]n cuanto valor digno de tutela que es independiente del interés personal de alguien, la vida humana no está sujeta a una lógica protectora del “todo o nada”, que rechaza gradaciones “de más o de menos”, que es la que impera cuando ella es objeto de un derecho individual.532

El Tribunal comienza aclarando el estatus constitucional del nasciturus, recurriendo a su jurisprudencia anterior: la vida prenatal es un valor objetivo protegido por la Constitución.531 Sin embargo, esa protección no es tan densa ni tiene la misma modalidad que la protección del derecho subjetivo a la vida. participación en un proceso de consejería obligatoria y cumpliendo con un tiempo de espera mínimo de tres días entre la consejería y la práctica de la interrupción de embarazo. La pregunta principal que debe responder el tribunal es si esta ley vulnera el artículo 24 Nº 1 de la Constitución portuguesa que establece que “la vida humana es inviolable”.530 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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534 Ibíd.

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VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

533 Ibíd.

mente los derechos a la vida, integridad física y moral, libertad y dignidad personal y autodeterminación de la mujer embarazada.

Si tenemos también presente la ineficiencia de la sanción penal, la conclusión a la que hay que llegar es que la eficacia preventiva de cualquiera de las formas

El tribunal señala que la pregunta relevante que debe resolver es si la tutela penal puede ser sustituida por medios no penales satisfaciéndose el deber de protección.

Por otra parte, es necesario tener presente que los deberes de protección están sujetos a límites fácticos y jurídicos. El juicio de e¿ciencia debe ser un juicio relativo y comparativo. El mínimo de protección exigible (por la prohibición de insu¿ciencia) debe ser dentro de los límites fácticos posibles.

Desarrollando su respuesta, el tribunal declara que la entidad jurídico penal de un bien es un criterio necesario, pero no su¿ciente para que se imponga la obligación de tutelar penalmente. Debe además estar unido a un segundo requisito, que es el principio de necesidad. Si no es así, no se cumple con el principio de proporcionalidad y se viola la prohibición de exceso. La necesidad de la pena no puede inferirse sin más de la entidad del bien, por muy fuerte que ésta sea.

El Tribunal Constitucional Portugués, en una crítica tácita al Tribunal Alemán (que también se debe entender que alcanza a los tribunales español y colombiano), señala que es incorrecto partir apriorísticamente del supuesto de legitimidad de uso del derecho penal.533 La sentencia exige que se compruebe la e¿cacia de la intervención penal. Ésta no puede suponerse ni deducirse de la sola ine¿ciencia de los otros medios.534

Coincidiendo con lo señalado con la Corte Suprema de México, el Tribunal Portugués a¿rma que habiendo mandato expreso de penalización, le corresponde al legislador ponderar sobre la necesidad de criminalización del aborto.

Coincidiendo con lo señalado con la Corte Suprema de México, el Tribunal Portugués a¿rma que habiendo mandato expreso de penalización, le corresponde al legislador ponderar sobre la necesidad de criminalización del aborto.

El Tribunal Constitucional Portugués, en una crítica tácita al Tribunal Alemán (que también se debe entender que alcanza a los tribunales español y colombiano), señala que es incorrecto partir apriorísticamente del supuesto de legitimidad de uso del derecho penal.533 La sentencia exige que se compruebe la e¿cacia de la intervención penal. Ésta no puede suponerse ni deducirse de la sola ine¿ciencia de los otros medios.534

Desarrollando su respuesta, el tribunal declara que la entidad jurídico penal de un bien es un criterio necesario, pero no su¿ciente para que se imponga la obligación de tutelar penalmente. Debe además estar unido a un segundo requisito, que es el principio de necesidad. Si no es así, no se cumple con el principio de proporcionalidad y se viola la prohibición de exceso. La necesidad de la pena no puede inferirse sin más de la entidad del bien, por muy fuerte que ésta sea.

Por otra parte, es necesario tener presente que los deberes de protección están sujetos a límites fácticos y jurídicos. El juicio de e¿ciencia debe ser un juicio relativo y comparativo. El mínimo de protección exigible (por la prohibición de insu¿ciencia) debe ser dentro de los límites fácticos posibles.

El tribunal señala que la pregunta relevante que debe resolver es si la tutela penal puede ser sustituida por medios no penales satisfaciéndose el deber de protección.

Si tenemos también presente la ineficiencia de la sanción penal, la conclusión a la que hay que llegar es que la eficacia preventiva de cualquiera de las formas

mente los derechos a la vida, integridad física y moral, libertad y dignidad personal y autodeterminación de la mujer embarazada.

533 Ibíd.

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VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

534 Ibíd.

TIRO

ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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de reacción jurídica a la interrupción voluntaria del embarazo siempre será reducida en el marco de la específica disciplina legal de ese acto. Más que con los límites del derecho penal, aquí estamos confrontados con los límites del Derecho (…) El mínimo de protección exigible será siempre, en esta medida, el mínimo posible, dentro de esos límites.535

Respecto de los límites jurídicos, el Tribunal Portugués señala que éstos resultan de la necesidad de conciliar la prohibición de dé¿cit de tutela con otros principios y que el imperativo de protección es más débil que el imperativo de tutela de los derechos fundamentales. En todo caso, a¿rma el tribunal, el imperativo de tutela no legitima la invasión incondicionada de la esfera protegida de los derechos fundamentales de otros sujetos.536 El tribunal hace notar que la e¿ciencia del derecho penal además depende del efectivo ejercicio del poder punitivo por parte del Estado y que está probado que el Estado no tiene una voluntad real de persecución del delito de aborto. Con todas estas consideraciones, el Tribunal declara, siguiendo en esto al Tribunal Constitucional Alemán, que es admisible constitucionalmente que el legislador decida que cumple mejor con el deber de protección de la vida prenatal “ganándose” la voluntad de la mujer como interlocutora y no como adversaria. Trabajando con ella y no contra ella. Dada la especi¿cidad del conÀicto de intereses, es preferible una solución que se sustente en apelar al sentido de responsabilidad de la mujer en la primera etapa del embarazo. Esto, por razones de e¿ciencia, pero también por razones de principio, para respetar la dignidad de la mujer embarazada. Considerando que el deber de protección no se ejecuta solo en el momento de la decisión de aborto, sino antes, con la prevención de situaciones de riesgos de embarazo, educación sexual, plani¿cación familiar y apoyo 535 Ibíd. El texto original dice: “Se tivermos também presente a ine¿ciência da punição penal, a conclusão a tirar é a de que será sempre reduzida a e¿cácia preventiva de qualquer das formas de reacção jurídica à interrupção voluntária da gravidez, no quadro da especí¿ca disciplina legal desse acto. Mais do que com os limites do direito penal, somos aqui confrontados com os limites do Direito (…) O mínimo de protecção exigível será sempre, nessa medida, o mínimo possível, dentro desses limites”. 536 Ibíd.

536 Ibíd. 535 Ibíd. El texto original dice: “Se tivermos também presente a ine¿ciência da punição penal, a conclusão a tirar é a de que será sempre reduzida a e¿cácia preventiva de qualquer das formas de reacção jurídica à interrupção voluntária da gravidez, no quadro da especí¿ca disciplina legal desse acto. Mais do que com os limites do direito penal, somos aqui confrontados com os limites do Direito (…) O mínimo de protecção exigível será sempre, nessa medida, o mínimo possível, dentro desses limites”.

Considerando que el deber de protección no se ejecuta solo en el momento de la decisión de aborto, sino antes, con la prevención de situaciones de riesgos de embarazo, educación sexual, plani¿cación familiar y apoyo Con todas estas consideraciones, el Tribunal declara, siguiendo en esto al Tribunal Constitucional Alemán, que es admisible constitucionalmente que el legislador decida que cumple mejor con el deber de protección de la vida prenatal “ganándose” la voluntad de la mujer como interlocutora y no como adversaria. Trabajando con ella y no contra ella. Dada la especi¿cidad del conÀicto de intereses, es preferible una solución que se sustente en apelar al sentido de responsabilidad de la mujer en la primera etapa del embarazo. Esto, por razones de e¿ciencia, pero también por razones de principio, para respetar la dignidad de la mujer embarazada. El tribunal hace notar que la e¿ciencia del derecho penal además depende del efectivo ejercicio del poder punitivo por parte del Estado y que está probado que el Estado no tiene una voluntad real de persecución del delito de aborto. Respecto de los límites jurídicos, el Tribunal Portugués señala que éstos resultan de la necesidad de conciliar la prohibición de dé¿cit de tutela con otros principios y que el imperativo de protección es más débil que el imperativo de tutela de los derechos fundamentales. En todo caso, a¿rma el tribunal, el imperativo de tutela no legitima la invasión incondicionada de la esfera protegida de los derechos fundamentales de otros sujetos.536 de reacción jurídica a la interrupción voluntaria del embarazo siempre será reducida en el marco de la específica disciplina legal de ese acto. Más que con los límites del derecho penal, aquí estamos confrontados con los límites del Derecho (…) El mínimo de protección exigible será siempre, en esta medida, el mínimo posible, dentro de esos límites.535 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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RETIRO

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

Las sociedades varían en sus apreciaciones sobre cuánto sacri¿cio es admisible exigirle a la mujer con el ¿n de proteger la vida prenatal. Y en cada sociedad esas apreciaciones además varían en el tiempo y son inÀuenciadas, en forma creciente, por los debates y decisiones que se adopten en otros países. Las diferencias responden a factores culturales e históricos

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7. EL ARGUMENTO DE LA DIGNIDAD DE LA MUJER

a la maternidad, y tomando en cuenta todo el derecho vigente destinado a proteger la vida prenatal, el tribunal concluye que éste da prioridad al valor de la vida en su justa medida. Solo en las diez primeras semanas se priva al estado de usar exclusivamente el derecho penal como medida de protección. Concluye declarando la constitucionalidad de la norma impugnada.

El Tribunal Constitucional de Portugal, sin embargo, elimina el riesgo y de¿ende el carácter preferencial de los derechos de la mujer. A esto lo ayuda su a¿rmación de que la protección de la vida prenatal, como bien objetivo, es más débil que la protección de los derechos subjetivos.

Al referirnos a la sentencia colombiana en el capítulo quinto, señalamos que la Corte Constitucional de Colombia había incluido el examen de legitimidad del ius puniendi dentro del examen de constitucional y que esto había sido facilitado porque la vida por nacer ocupaba en ese juicio el lugar de ser el bien protegido por la norma impugnada y no el derecho o bien constitucional amenazado por dicha norma.

El caso ante el Tribunal Constitucional Portugués planteaba precisamente ese escenario de riesgo, en que las restricciones de los derechos de la mujer pasan a ser evaluadas en su calidad de medios para lograr la protección de la vida prenatal.

Dijimos también en esa oportunidad que la reconducción del examen de legitimidad penal clásico del ius puniendi es mucho más compleja cuando la vida por nacer se ubica en el lugar del valor o derecho constitucional que dice infringirse por la norma impugnada, como sucede en el caso alemán y español. El riesgo es, señalamos, que en esos casos se puede perder el trato preferencial que históricamente han tenido los derechos fundamentales como derechos individuales de defensa y puede operar una especie de inversión de la carga de la prueba en perjuicio de los derechos de defensa.

Dijimos también en esa oportunidad que la reconducción del examen de legitimidad penal clásico del ius puniendi es mucho más compleja cuando la vida por nacer se ubica en el lugar del valor o derecho constitucional que dice infringirse por la norma impugnada, como sucede en el caso alemán y español. El riesgo es, señalamos, que en esos casos se puede perder el trato preferencial que históricamente han tenido los derechos fundamentales como derechos individuales de defensa y puede operar una especie de inversión de la carga de la prueba en perjuicio de los derechos de defensa.

El caso ante el Tribunal Constitucional Portugués planteaba precisamente ese escenario de riesgo, en que las restricciones de los derechos de la mujer pasan a ser evaluadas en su calidad de medios para lograr la protección de la vida prenatal.

Al referirnos a la sentencia colombiana en el capítulo quinto, señalamos que la Corte Constitucional de Colombia había incluido el examen de legitimidad del ius puniendi dentro del examen de constitucional y que esto había sido facilitado porque la vida por nacer ocupaba en ese juicio el lugar de ser el bien protegido por la norma impugnada y no el derecho o bien constitucional amenazado por dicha norma.

El Tribunal Constitucional de Portugal, sin embargo, elimina el riesgo y de¿ende el carácter preferencial de los derechos de la mujer. A esto lo ayuda su a¿rmación de que la protección de la vida prenatal, como bien objetivo, es más débil que la protección de los derechos subjetivos.

a la maternidad, y tomando en cuenta todo el derecho vigente destinado a proteger la vida prenatal, el tribunal concluye que éste da prioridad al valor de la vida en su justa medida. Solo en las diez primeras semanas se priva al estado de usar exclusivamente el derecho penal como medida de protección. Concluye declarando la constitucionalidad de la norma impugnada.

7. EL ARGUMENTO DE LA DIGNIDAD DE LA MUJER

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

Las sociedades varían en sus apreciaciones sobre cuánto sacri¿cio es admisible exigirle a la mujer con el ¿n de proteger la vida prenatal. Y en cada sociedad esas apreciaciones además varían en el tiempo y son inÀuenciadas, en forma creciente, por los debates y decisiones que se adopten en otros países. Las diferencias responden a factores culturales e históricos

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ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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mucho más profundos y complejos que aquellos de los que el derecho puede dar cuenta, pero se reÀejan en las justi¿caciones jurídicas que se dan a las normas que consagran la respectiva decisión social. Pero el derecho no solo traduce los juicios culturales a un lenguaje jurídico. En alguna medida, el propio derecho, con el peso de su historia y su lógica particular, ¿ltra y condiciona esa traducción de lo cultural a lo jurídico. Por eso es importante estudiar cómo se con¿gura el argumento de la inexigibilidad en distintos contextos. Un argumento que se repite en las distintas sentencias, sin importar si son restrictivas o liberales en cuanto a la admisión del aborto –y que como argumento ha adquirido un peso creciente en el tiempo– es el del respeto a la dignidad de la mujer como razón para establecer un límite a la imposición estatal de un embarazo contra su voluntad. El surgimiento de este argumento es especialmente interesante por dos razones. En primer lugar, porque recupera para la mujer el discurso de la dignidad que estaba asociado, en el contexto del aborto, a la idea de la dignidad de la vida prenatal. Y, en segundo lugar, porque la dignidad, en su nuevo rol en este contexto especí¿co, vuelve a asociarse a la idea de autonomía, que es su asociación jurídica más primaria en el contexto amplio del derecho. Al poner la dignidad en cabeza de la mujer, la jurisprudencia está visibilizando a la mujer como sujeto jurídico. En palabras del Tribunal Constitucional Portugués “la carga axiológica del principio de la dignidad humana no está toda del lado de la vida intrauterina. Ella recae también sobre la posición jurídico constitucional de la mujer”.537 La idea de que la mujer no puede ser considerada solo un instrumento para la procreación aparece explícitamente en las sentencias española,538 537 El texto original dice: “ (a) carga axiológica do princípio da dignidade humana, ñao está toda do lado da vida intra-uterina. Ela investe tambén a posição jurídico-constitucional da mulher”. Ibíd. 538 TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL ESPAÑA. 18.05.1985, TC 53/985, considerando 11º, letra b): “Obligarla [a la mujer] a soportar las consecuencias de [un delito de violación] es mani¿estamente inexigible; la dignidad de la mujer excluye que pueda considerársele como mero instrumento, y el consentimiento necesario para asumir cualquier compromiso u obligación cobra especial relieve en este caso ante un hecho de tanta trascendencia como el dar vida a un nuevo ser, vida que afectará profundamente a la suya en todos los sentidos”.

538 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑA. 18.05.1985, TC 53/985, considerando 11º, letra b): “Obligarla [a la mujer] a soportar las consecuencias de [un delito de violación] es mani¿estamente inexigible; la dignidad de la mujer excluye que pueda considerársele como mero instrumento, y el consentimiento necesario para asumir cualquier compromiso u obligación cobra especial relieve en este caso ante un hecho de tanta trascendencia como el dar vida a un nuevo ser, vida que afectará profundamente a la suya en todos los sentidos”. 537 El texto original dice: “ (a) carga axiológica do princípio da dignidade humana, ñao está toda do lado da vida intra-uterina. Ela investe tambén a posição jurídico-constitucional da mulher”. Ibíd.

La idea de que la mujer no puede ser considerada solo un instrumento para la procreación aparece explícitamente en las sentencias española,538 El surgimiento de este argumento es especialmente interesante por dos razones. En primer lugar, porque recupera para la mujer el discurso de la dignidad que estaba asociado, en el contexto del aborto, a la idea de la dignidad de la vida prenatal. Y, en segundo lugar, porque la dignidad, en su nuevo rol en este contexto especí¿co, vuelve a asociarse a la idea de autonomía, que es su asociación jurídica más primaria en el contexto amplio del derecho. Al poner la dignidad en cabeza de la mujer, la jurisprudencia está visibilizando a la mujer como sujeto jurídico. En palabras del Tribunal Constitucional Portugués “la carga axiológica del principio de la dignidad humana no está toda del lado de la vida intrauterina. Ella recae también sobre la posición jurídico constitucional de la mujer”.537 Un argumento que se repite en las distintas sentencias, sin importar si son restrictivas o liberales en cuanto a la admisión del aborto –y que como argumento ha adquirido un peso creciente en el tiempo– es el del respeto a la dignidad de la mujer como razón para establecer un límite a la imposición estatal de un embarazo contra su voluntad. mucho más profundos y complejos que aquellos de los que el derecho puede dar cuenta, pero se reÀejan en las justi¿caciones jurídicas que se dan a las normas que consagran la respectiva decisión social. Pero el derecho no solo traduce los juicios culturales a un lenguaje jurídico. En alguna medida, el propio derecho, con el peso de su historia y su lógica particular, ¿ltra y condiciona esa traducción de lo cultural a lo jurídico. Por eso es importante estudiar cómo se con¿gura el argumento de la inexigibilidad en distintos contextos. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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RETIRO

State’s restrictions on a woman’s right to terminate her pregnancy also implicate constitutional guarantees of gender equality. State restrictions on abortion compel women to continue pregnancies they otherwise might terminate. By restricting the right to terminate pregnancies, the State conscripts women’s bodies into its service, forcing women to continue their pregnancies, suffer the pains of childbirth and in most instances, provide years of maternal care. The State does not compensate women for their services; instead, it assumes that they owe this duty as a matter of course. This assumption -that women can simply be forced to accept the ‘natural’ status and incidents of motherhood – appears to rest upon a conception of women’s role that has triggered the protection of the Equal Protection Clause […]”. CORTE SUPREMA. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey. Op. cit., p. 928.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

541 “The

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540 CORTE SUPREMA. MÉXICO, 28.08.2008, acción de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007. voto concurrente que formula el Ministro Sergio A. Valls Hernández, pág. 11: “En conclusión, si bien el legislador debe proteger la vida en gestación, no puede afectar, en forma desproporcionada, los derechos de la mujer. No es constitucionalmente admisible que el legislador, con la ¿nalidad de proteger la vida en gestación, sacri¿que, en forma absoluta, los derechos fundamentales de la mujer embarazada, considerándola entonces como mero instrumento de la vida en gestación. Por lo que si dentro de la política criminal, estima que deben establecerse medidas de índole penal, a ¿n de proteger la vida del nasciturus, así como la de la mujer, tal regulación debe comprender las hipótesis que impidan el excesivo sacri¿cio de los derechos de la mujer embarazada, es decir, los supuestos en que la interrupción del embarazo no con¿gura el delito de aborto, o bien, su despenalización, a ¿n de no violentar sus derechos de libertad, igualdad, autodeterminación procreativa, etcétera, como ocurre en los casos en que el embarazo es producto de una fecundación forzada, de una violación, o bien, cuando se encuentra en riesgo la salud o la vida de la mujer o del propio producto”. Ibíd., voto concurrente que formula la Ministra Olga Sánchez Cordero de García Villegas: “Al respecto es conveniente señalar que, por la peculiar relación que existe entre el embrión y la mujer, la cual no existe con el hombre, la diferencia biológica puede traducirse en una diferenciación y, sin embargo, con paradoja aparente, esto no contradice, sino que, al contrario, está implicado por nuestro principio de igualdad, y precisamente en su nombre debe ser reivindicado. En efecto, en materia de gestación los varones no son iguales a las mujeres y es sometiéndolas al control penal que se les desvaloriza como personas y se les reduce a instrumentos de procreación, con lo que se evidencia un trato discriminatorio al no penalizar más que a ellas”.

en la sentencia colombiana,539 en dos votos concurrentes de la sentencia mexicana,540 en el voto concurrente del juez Blackmun en Casey541y en el voto de minoría Mahrenholz y Sommer a la segunda sentencia ale-

539 CORTE CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia C-355/2006 de 10 de mayo de 2006, párrafo 8.1: “ (…) en tal medida, el legislador al adoptar normas de carácter penal, no puede desconocer que la mujer es un ser humano plenamente digno y por tanto debe tratarla como tal, en lugar de considerarla y convertirla en un simple instrumento de reproducción de la especie humana, o de imponerle en ciertos casos, contra su voluntad, servir de herramienta efectivamente útil para procrear”.

539 CORTE CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia C-355/2006 de 10 de mayo de 2006, párrafo 8.1: “ (…) en tal medida, el legislador al adoptar normas de carácter penal, no puede desconocer que la mujer es un ser humano plenamente digno y por tanto debe tratarla como tal, en lugar de considerarla y convertirla en un simple instrumento de reproducción de la especie humana, o de imponerle en ciertos casos, contra su voluntad, servir de herramienta efectivamente útil para procrear”.

en la sentencia colombiana,539 en dos votos concurrentes de la sentencia mexicana,540 en el voto concurrente del juez Blackmun en Casey541y en el voto de minoría Mahrenholz y Sommer a la segunda sentencia ale-

540 CORTE SUPREMA. MÉXICO, 28.08.2008, acción de inconstitucionalidad 146/2007 y su acumulada 147/2007. voto concurrente que formula el Ministro Sergio A. Valls Hernández, pág. 11: “En conclusión, si bien el legislador debe proteger la vida en gestación, no puede afectar, en forma desproporcionada, los derechos de la mujer. No es constitucionalmente admisible que el legislador, con la ¿nalidad de proteger la vida en gestación, sacri¿que, en forma absoluta, los derechos fundamentales de la mujer embarazada, considerándola entonces como mero instrumento de la vida en gestación. Por lo que si dentro de la política criminal, estima que deben establecerse medidas de índole penal, a ¿n de proteger la vida del nasciturus, así como la de la mujer, tal regulación debe comprender las hipótesis que impidan el excesivo sacri¿cio de los derechos de la mujer embarazada, es decir, los supuestos en que la interrupción del embarazo no con¿gura el delito de aborto, o bien, su despenalización, a ¿n de no violentar sus derechos de libertad, igualdad, autodeterminación procreativa, etcétera, como ocurre en los casos en que el embarazo es producto de una fecundación forzada, de una violación, o bien, cuando se encuentra en riesgo la salud o la vida de la mujer o del propio producto”. Ibíd., voto concurrente que formula la Ministra Olga Sánchez Cordero de García Villegas: “Al respecto es conveniente señalar que, por la peculiar relación que existe entre el embrión y la mujer, la cual no existe con el hombre, la diferencia biológica puede traducirse en una diferenciación y, sin embargo, con paradoja aparente, esto no contradice, sino que, al contrario, está implicado por nuestro principio de igualdad, y precisamente en su nombre debe ser reivindicado. En efecto, en materia de gestación los varones no son iguales a las mujeres y es sometiéndolas al control penal que se les desvaloriza como personas y se les reduce a instrumentos de procreación, con lo que se evidencia un trato discriminatorio al no penalizar más que a ellas”.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

541 “The State’s restrictions on a woman’s right to terminate her pregnancy also implicate constitutional guarantees of gender equality. State restrictions on abortion compel women to continue pregnancies they otherwise might terminate. By restricting the right to terminate pregnancies, the State conscripts women’s bodies into its service, forcing women to continue their pregnancies, suffer the pains of childbirth and in most instances, provide years of maternal care. The State does not compensate women for their services; instead, it assumes that they owe this duty as a matter of course. This assumption -that women can simply be forced to accept the ‘natural’ status and incidents of motherhood – appears to rest upon a conception of women’s role that has triggered the protection of the Equal Protection Clause […]”. CORTE SUPREMA. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA. Planned Parenthood of Southeastern Pa. v. Casey. Op. cit., p. 928.

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mana.542 Es claro que este argumento apela a la idea kantiana de que las personas no pueden ser utilizadas como medio para lograr algún ¿n, aun cuando ese ¿n sea muy valioso. La fuerza de este argumento es evidente, tanto porque el valor de la dignidad humana es la piedra angular de todo el sistema de derechos fundamentales, como porque la mujer embarazada es perfectamente susceptible de ser mirada solo instrumentalmente, como el continente en que se gesta la vida, como lo demuestra la cita del voto de minoría del fallo colombiano referido anteriormente en este trabajo543 y, lamentablemente, parte de nuestra doctrina local.544 Pero naturalmente hay discrepancias en si efectivamente exigir a una mujer llevar adelante un embarazo que no desea es contrario a su dignidad. Los ejemplos más grá¿cos los da la comparación de las sentencias de la Corte Suprema de Estados Unidos y del Tribunal Constitucional Alemán. La Corte Suprema de Estados Unidos, que recoge la preocupación por la dignidad en el contenido que da a la privacidad como autonomía, considera que ni el hecho natural del embarazo ni el hecho que la mujer haya históricamente asumido las cargas de la maternidad como un hecho natural y una responsabilidad de su género, justi¿ca limitar la autonomía de la mujer en razón de la protección del nasciturus. En cambio, el Tribunal Constitucional Alemán, en su primera sentencia, precisamente sustentó la

542 El texto original dice: “Der Staat nimmt in der Ausübung dieser so bestimmten SchutzpÀicht die ‘Zweiheit in Einheit’ ernst in der Weise, daß die Frau nicht mehr nur als Gefäß des Embryos erscheint”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op. cit., párr. 388. 543 CORTE CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia C-355/2006 de 10 de mayo de 2006. Voto de minoría de jueces Monroy Cabra y Escobar Gil, supra, nota 473. 544 AGUERREA

MELLA, Pedro. “El derecho a la vida y la acción del Estado en su protección”. Ius Publicum 4 (7): 21-34, 2001, p. 21; FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel Ángel. “Derecho a la vida y derechos fundamentales de la persona que está por nacer”. Op. cit., p. 88; MOHOR, Salvador. “La protección de la vida del que está por nacer en la Constitución”. Revista de Derecho Público (39-40): 113-135, 1986. PRECHT PIZARRO, Jorge. “La administración del Estado al servicio de la persona en gestación”. Revista de Derecho Público (57-58): 199-207, 1995, p. 206. SOTO KLOSS, Eduardo. “La píldora asesina ante la Constitución”. Op. cit., p. 80; SOTO KLOSS, Eduardo. “El derecho a la vida y la noción de persona en la Constitución”. Op. cit. ULLOA MARTÍNEZ, Luis Andrés. “El aborto, la píldora del día después y su inconstitucionalidad en Chile”. Op. cit., p. 385.

544 AGUERREA MELLA, Pedro. “El derecho a la vida y la acción del Estado en su protección”. Ius Publicum 4 (7): 21-34, 2001, p. 21; FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel Ángel. “Derecho a la vida y derechos fundamentales de la persona que está por nacer”. Op. cit., p. 88; MOHOR, Salvador. “La protección de la vida del que está por nacer en la Constitución”. Revista de Derecho Público (39-40): 113-135, 1986. PRECHT PIZARRO, Jorge. “La administración del Estado al servicio de la persona en gestación”. Revista de Derecho Público (57-58): 199-207, 1995, p. 206. SOTO KLOSS, Eduardo. “La píldora asesina ante la Constitución”. Op. cit., p. 80; SOTO KLOSS, Eduardo. “El derecho a la vida y la noción de persona en la Constitución”. Op. cit. ULLOA MARTÍNEZ, Luis Andrés. “El aborto, la píldora del día después y su inconstitucionalidad en Chile”. Op. cit., p. 385. 543 CORTE CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia C-355/2006 de 10 de mayo de 2006. Voto de minoría de jueces Monroy Cabra y Escobar Gil, supra, nota 473. 542 El texto original dice: “Der Staat nimmt in der Ausübung dieser so bestimmten SchutzpÀicht die ‘Zweiheit in Einheit’ ernst in der Weise, daß die Frau nicht mehr nur als Gefäß des Embryos erscheint”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op. cit., párr. 388.

La Corte Suprema de Estados Unidos, que recoge la preocupación por la dignidad en el contenido que da a la privacidad como autonomía, considera que ni el hecho natural del embarazo ni el hecho que la mujer haya históricamente asumido las cargas de la maternidad como un hecho natural y una responsabilidad de su género, justi¿ca limitar la autonomía de la mujer en razón de la protección del nasciturus. En cambio, el Tribunal Constitucional Alemán, en su primera sentencia, precisamente sustentó la Pero naturalmente hay discrepancias en si efectivamente exigir a una mujer llevar adelante un embarazo que no desea es contrario a su dignidad. Los ejemplos más grá¿cos los da la comparación de las sentencias de la Corte Suprema de Estados Unidos y del Tribunal Constitucional Alemán. mana.542 Es claro que este argumento apela a la idea kantiana de que las personas no pueden ser utilizadas como medio para lograr algún ¿n, aun cuando ese ¿n sea muy valioso. La fuerza de este argumento es evidente, tanto porque el valor de la dignidad humana es la piedra angular de todo el sistema de derechos fundamentales, como porque la mujer embarazada es perfectamente susceptible de ser mirada solo instrumentalmente, como el continente en que se gesta la vida, como lo demuestra la cita del voto de minoría del fallo colombiano referido anteriormente en este trabajo543 y, lamentablemente, parte de nuestra doctrina local.544 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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546 El texto original dice: “In einer solchen KonÀiktslage, die im allgemeinen auch keine eindeutige moralische Beurteilung zuläßt und in der die Entscheidung zm Abbruch einer Schwangerschaft den Rang einer achtenswerten Gewissensentscheidung haben kann, ist der Gesetzgeber zur besonderen Zurückhaltung verpÀichtet”. Ibíd. párr. 160.

responsabilidad jurídica de la mujer por el feto a partir de su apreciación de que esta responsabilidad estaba de alguna manera determinada por la naturaleza. En tal medida, uno puede leer entre líneas en el fallo, las limitaciones a la autonomía de la mujer que el embarazo implica no son atribuibles al derecho, sino a la naturaleza de las cosas y, por lo tanto, mal puede afectar su dignidad. El argumento de la inexigibilidad para el Tribunal Constitucional Alemán en su primera sentencia, que se aplica por razones de principio sólo a los abortos que son justi¿cados, esto es, al aborto terapéutico y otros abortos indicados que se originen en embarazos que impliquen sacri¿cios inusuales a la mujer, no se desarrolla, entonces, a partir del derecho a la autonomía de la mujer, sino que del derecho a la libertad de conciencia, que se concibe como “el reconocimiento de una ‘zona libre de derecho’ en que el estado se abstiene de realizar un juicio de valor y deja este juicio a la decisión de un individuo para que éste lo tome de acuerdo a su propio sentido de la responsabilidad”.545 El Tribunal Constitucional Alemán, sólo aceptó incluir como decisiones protegidas por la libertad de conciencia, aquellas situaciones de conÀicto tan extremas que “no permiten un juicio moral inequívoco y en las que la decisión a favor de un aborto puede adquirir el rango de una decisión de conciencia que merece consideración [y en las que] el legislador está obligado a ejercer especial retracción”.546 Los vínculos entre el respeto a la dignidad y el reconocimiento a la libertad de conciencia pueden trazarse, en la medida que la dignidad deriva, al menos en la fórmula kantiana, de la capacidad de ser agentes morales y tomar decisiones sobre la propia vida, pero es sugerente que el espacio en que el tribunal reconoce a la mujer el poder de tomar decisiones sobre su maternidad, sea precisamente la zona que él mismo describe como “libre de derecho”,547 porque refuerza la idea

545 El texto original dice: “Der Staat darf sich seiner Verantwortung auch nicht durch Anerkennung eines ‘rechtsfreien Raumes’ entziehen, indem er sich der Wertung enthält und diese der eigenverantwortlichen Entscheidung des Einzelnen überläßt”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de 1975. Op. cit., párr. 152.

545 El texto original dice: “Der Staat darf sich seiner Verantwortung auch nicht durch Anerkennung eines ‘rechtsfreien Raumes’ entziehen, indem er sich der Wertung enthält und diese der eigenverantwortlichen Entscheidung des Einzelnen überläßt”. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 25 de febrero de 1975. Op. cit., párr. 152.

responsabilidad jurídica de la mujer por el feto a partir de su apreciación de que esta responsabilidad estaba de alguna manera determinada por la naturaleza. En tal medida, uno puede leer entre líneas en el fallo, las limitaciones a la autonomía de la mujer que el embarazo implica no son atribuibles al derecho, sino a la naturaleza de las cosas y, por lo tanto, mal puede afectar su dignidad. El argumento de la inexigibilidad para el Tribunal Constitucional Alemán en su primera sentencia, que se aplica por razones de principio sólo a los abortos que son justi¿cados, esto es, al aborto terapéutico y otros abortos indicados que se originen en embarazos que impliquen sacri¿cios inusuales a la mujer, no se desarrolla, entonces, a partir del derecho a la autonomía de la mujer, sino que del derecho a la libertad de conciencia, que se concibe como “el reconocimiento de una ‘zona libre de derecho’ en que el estado se abstiene de realizar un juicio de valor y deja este juicio a la decisión de un individuo para que éste lo tome de acuerdo a su propio sentido de la responsabilidad”.545 El Tribunal Constitucional Alemán, sólo aceptó incluir como decisiones protegidas por la libertad de conciencia, aquellas situaciones de conÀicto tan extremas que “no permiten un juicio moral inequívoco y en las que la decisión a favor de un aborto puede adquirir el rango de una decisión de conciencia que merece consideración [y en las que] el legislador está obligado a ejercer especial retracción”.546 Los vínculos entre el respeto a la dignidad y el reconocimiento a la libertad de conciencia pueden trazarse, en la medida que la dignidad deriva, al menos en la fórmula kantiana, de la capacidad de ser agentes morales y tomar decisiones sobre la propia vida, pero es sugerente que el espacio en que el tribunal reconoce a la mujer el poder de tomar decisiones sobre su maternidad, sea precisamente la zona que él mismo describe como “libre de derecho”,547 porque refuerza la idea

546 El texto original dice: “In einer solchen KonÀiktslage, die im allgemeinen auch keine eindeutige moralische Beurteilung zuläßt und in der die Entscheidung zm Abbruch einer Schwangerschaft den Rang einer achtenswerten Gewissensentscheidung haben kann, ist der Gesetzgeber zur besonderen Zurückhaltung verpÀichtet”. Ibíd. párr. 160.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

547 Esta expresión es utilizada por el Tribunal Constitucional haciendo referencia a su decisión en el caso Religious Oath Case (1972) 33 BVerfGE 23.

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547 Esta

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expresión es utilizada por el Tribunal Constitucional haciendo referencia a su decisión en el caso Religious Oath Case (1972) 33 BVerfGE 23.

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de que las decisiones de la mujer en esta materia no tienen cabida dentro del derecho, sino sólo pueden ser aceptadas desde el reconocimiento que hace el derecho sobre sus propios límites. Esto es aún más notorio en la segunda sentencia alemana, en la que el Tribunal explícitamente aclara que bajo el nuevo régimen de plazo con consejo forzoso, en que ya no es el Estado sino la propia mujer la que juzga si su caso cae bajo el criterio de la inexigibilidad, ya no puede reconocerse a esa decisión el carácter de una decisión de conciencia548 ni tampoco declararse el aborto realizado a partir de esa decisión como un aborto lícito, sino que solamente como impune. Esta opinión fue duramente criticada por la minoría, que estimó que declarar ilícitos estos abortos implicaba no respetar la decisión asumida por la mujer, y que esa falta de reconocimiento jurídico era atentatoria contra su dignidad y su derecho al libre desarrollo de la personalidad, consagrados en los artículos 1º párrafo 1 y 2º párrafo 1 de la Constitución alemana.549 La minoría estaba, de esta forma, exigiendo un reconocimiento de la decisión de la mujer dentro del ámbito del derecho, para de¿nir el trato digno. Un sistema de indicaciones cuya concurrencia se acredita por el Estado di¿ere de un sistema de plazos o de un sistema en que la mujer tiene la palabra ¿nal sobre si su situación cae dentro de la indicación, también desde una perspectiva simbólica. Cuando es la mujer quien decide hay un fuerte reconocimiento del sistema jurídico al ejercicio de la autonomía moral de la mujer. A menos que se asuma una cierta naturalización del rol maternal de la mujer, el argumento de la dignidad de la mujer asociado a su no instrumentalización para la procreación, tiene el potencial de arrasar con los límites propios de los sistemas de indicaciones. Esto es evidente en la sentencia colombiana. Ésta solo resuelve sobre la inconstitucionalidad de la penalización del aborto en tres casos especí¿cos de indicaciones, pero su argumento de que el derecho al libre desarrollo de la persona requiere que los tribunales consideren la maternidad como una opción respecto de la cual la mujer puede decidir libremente,550 por sí mismo no está limitado a estos tres casos extremos. La Corte Colombiana es coherente en este 548 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op. cit., párr. 293. Ver supra, nota 508. 549 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op. cit., párr. 387 a 411. Ver supra, nota 509. 550 CORTE

CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia C-355/2006. Op. cit., párr. 8.2.

550 CORTE

CONSTITUCIONAL. COLOMBIA. Sentencia C-355/2006. Op. cit., párr. 8.2.

549 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op. cit., párr. 387 a 411. Ver supra, nota 509. 548 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. ALEMANIA. Sentencia de 28 de mayo de 1993. Op. cit., párr. 293. Ver supra, nota 508.

Un sistema de indicaciones cuya concurrencia se acredita por el Estado di¿ere de un sistema de plazos o de un sistema en que la mujer tiene la palabra ¿nal sobre si su situación cae dentro de la indicación, también desde una perspectiva simbólica. Cuando es la mujer quien decide hay un fuerte reconocimiento del sistema jurídico al ejercicio de la autonomía moral de la mujer. A menos que se asuma una cierta naturalización del rol maternal de la mujer, el argumento de la dignidad de la mujer asociado a su no instrumentalización para la procreación, tiene el potencial de arrasar con los límites propios de los sistemas de indicaciones. Esto es evidente en la sentencia colombiana. Ésta solo resuelve sobre la inconstitucionalidad de la penalización del aborto en tres casos especí¿cos de indicaciones, pero su argumento de que el derecho al libre desarrollo de la persona requiere que los tribunales consideren la maternidad como una opción respecto de la cual la mujer puede decidir libremente,550 por sí mismo no está limitado a estos tres casos extremos. La Corte Colombiana es coherente en este de que las decisiones de la mujer en esta materia no tienen cabida dentro del derecho, sino sólo pueden ser aceptadas desde el reconocimiento que hace el derecho sobre sus propios límites. Esto es aún más notorio en la segunda sentencia alemana, en la que el Tribunal explícitamente aclara que bajo el nuevo régimen de plazo con consejo forzoso, en que ya no es el Estado sino la propia mujer la que juzga si su caso cae bajo el criterio de la inexigibilidad, ya no puede reconocerse a esa decisión el carácter de una decisión de conciencia548 ni tampoco declararse el aborto realizado a partir de esa decisión como un aborto lícito, sino que solamente como impune. Esta opinión fue duramente criticada por la minoría, que estimó que declarar ilícitos estos abortos implicaba no respetar la decisión asumida por la mujer, y que esa falta de reconocimiento jurídico era atentatoria contra su dignidad y su derecho al libre desarrollo de la personalidad, consagrados en los artículos 1º párrafo 1 y 2º párrafo 1 de la Constitución alemana.549 La minoría estaba, de esta forma, exigiendo un reconocimiento de la decisión de la mujer dentro del ámbito del derecho, para de¿nir el trato digno. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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párr. 10.1.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

párr. 10.1.

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551 Ibíd.,

sentido al dejar abierta al legislador la puerta para despenalizar otros tipos de aborto.551

Como puede apreciarse de la lectura de este capítulo, el argumento de la inexigibilidad del deber de mantener un embarazo puede surgir en contextos culturales muy diversos y bajo sistemas jurídicos que presentan características también muy distintas. Eso explica las diferencias en la “extensión” del argumento en cada caso. Pero esa misma diversidad de terrenos en que el argumento se desarrolla, hace particularmente notable las coincidencias entre las regulaciones de aborto en los distintos países del mundo. Que el aborto terapéutico esté permitido en la inmensa mayoría de los países, que los sistemas de indicaciones contemplen causales que se repiten casi sin variación entre país y país, y que exista una tendencia a cambiar los sistemas de indicaciones por sistemas de plazos o a aplicar los sistemas de indicaciones existentes como un sistema de plazos encubiertos; muestra que el derecho de alguna manera (a veces pareciera que casi a pesar suyo) identi¿ca y reconoce que hay situaciones en que resulta inapropiado exigirle a una mujer continuar con un embarazo. El reconocimiento es gradual de acuerdo a las percepciones sociales de lo que es una carga insoportable: tener que perder la vida por el embarazo, tener que sufrir daños irreparables a la salud, tener que criar un hijo producto de una violación o incesto, tener que soportar un embarazo de un feto inviable, tener un hijo con patologías gravísimas, entre otras. Pero esta gradación de las cargas es problemática, porque (como las mujeres han sabido siempre) hay otras situaciones de vida que pueden resultar más insoportables que las que el legislador reconoce en sus indicaciones. Por eso los sistemas de indicaciones son manipulados para acoger estas situaciones no contempladas. Cuando el sistema jurídico acepta tácitamente esa manipulación o cuando se reforma la ley y se sustituye un sistema de indicaciones por uno de plazos, lo que hay es una constatación de las limitaciones del derecho para cali¿car las situaciones de inexigibilidad. Esta constatación a veces está acompañada de un reconocimiento a la mujer de que esta es un área en que corresponde que sea ella la que tome las decisiones, en ejercicio, ya sea de una autonomía reconocida por el derecho o, al menos, de su libertad de conciencia en una zona en que el derecho asume que no es prudente intervenir.

Como puede apreciarse de la lectura de este capítulo, el argumento de la inexigibilidad del deber de mantener un embarazo puede surgir en contextos culturales muy diversos y bajo sistemas jurídicos que presentan características también muy distintas. Eso explica las diferencias en la “extensión” del argumento en cada caso. Pero esa misma diversidad de terrenos en que el argumento se desarrolla, hace particularmente notable las coincidencias entre las regulaciones de aborto en los distintos países del mundo. Que el aborto terapéutico esté permitido en la inmensa mayoría de los países, que los sistemas de indicaciones contemplen causales que se repiten casi sin variación entre país y país, y que exista una tendencia a cambiar los sistemas de indicaciones por sistemas de plazos o a aplicar los sistemas de indicaciones existentes como un sistema de plazos encubiertos; muestra que el derecho de alguna manera (a veces pareciera que casi a pesar suyo) identi¿ca y reconoce que hay situaciones en que resulta inapropiado exigirle a una mujer continuar con un embarazo. El reconocimiento es gradual de acuerdo a las percepciones sociales de lo que es una carga insoportable: tener que perder la vida por el embarazo, tener que sufrir daños irreparables a la salud, tener que criar un hijo producto de una violación o incesto, tener que soportar un embarazo de un feto inviable, tener un hijo con patologías gravísimas, entre otras. Pero esta gradación de las cargas es problemática, porque (como las mujeres han sabido siempre) hay otras situaciones de vida que pueden resultar más insoportables que las que el legislador reconoce en sus indicaciones. Por eso los sistemas de indicaciones son manipulados para acoger estas situaciones no contempladas. Cuando el sistema jurídico acepta tácitamente esa manipulación o cuando se reforma la ley y se sustituye un sistema de indicaciones por uno de plazos, lo que hay es una constatación de las limitaciones del derecho para cali¿car las situaciones de inexigibilidad. Esta constatación a veces está acompañada de un reconocimiento a la mujer de que esta es un área en que corresponde que sea ella la que tome las decisiones, en ejercicio, ya sea de una autonomía reconocida por el derecho o, al menos, de su libertad de conciencia en una zona en que el derecho asume que no es prudente intervenir.

sentido al dejar abierta al legislador la puerta para despenalizar otros tipos de aborto.551

551 Ibíd.,

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TIRO

553 CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS. Art. 26. “Pacta sunt servanda”. Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.

CAPÍTULO VII EL ABORTO EN EL DERECHO INTERNACIONAL

552 CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS. Art. 27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justi¿cación del incumplimiento de un tratado.

DE LOS DERECHOS HUMANOS

Se concluye en este capítulo, que bajo el derecho internacional de los derechos humanos, la legalización del aborto puede ser compatible con los derechos humanos reconocidos en los diversos tratados, y especí¿camente En este capítulo se explica el tratamiento del aborto bajo el derecho internacional de los derechos humanos. En él se analiza el estatus de la vida del nasciturus en el ámbito internacional y cómo se han resuelto por los tribunales internacionales y por los órganos de supervisión de los tratados, los casos en que se presentan conÀictos entre la protección de la vida prenatal y la protección de derechos humanos de la mujer embarazada. Este análisis es relevante para la interpretación que se dé a la norma constitucional chilena que ordena al legislador proteger la vida del que está por nacer, porque la legislación interna de los estados debe adecuarse en lo que sea necesario para cumplir sus obligaciones internacionales, de manera de evitar que éstos incurran en responsabilidad internacional.552 De no hacerse, podría invocarse la falta de cumplimiento del principio pacta sunt servanda, principio que además está recogido como norma convencional en el artículo 26 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados.553

Este análisis es relevante para la interpretación que se dé a la norma constitucional chilena que ordena al legislador proteger la vida del que está por nacer, porque la legislación interna de los estados debe adecuarse en lo que sea necesario para cumplir sus obligaciones internacionales, de manera de evitar que éstos incurran en responsabilidad internacional.552 De no hacerse, podría invocarse la falta de cumplimiento del principio pacta sunt servanda, principio que además está recogido como norma convencional en el artículo 26 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados.553 En este capítulo se explica el tratamiento del aborto bajo el derecho internacional de los derechos humanos. En él se analiza el estatus de la vida del nasciturus en el ámbito internacional y cómo se han resuelto por los tribunales internacionales y por los órganos de supervisión de los tratados, los casos en que se presentan conÀictos entre la protección de la vida prenatal y la protección de derechos humanos de la mujer embarazada.

Se concluye en este capítulo, que bajo el derecho internacional de los derechos humanos, la legalización del aborto puede ser compatible con los derechos humanos reconocidos en los diversos tratados, y especí¿camente DE LOS DERECHOS HUMANOS 552 CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS. Art. 27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justi¿cación del incumplimiento de un tratado. 553 CONVENCIÓN DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS. Art. 26. “Pacta sunt servanda”.

Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.

CAPÍTULO VII EL ABORTO EN EL DERECHO INTERNACIONAL

RETIRO

NI, Hernán. “Comienzo de la existencia y personalidad del que está por nacer”. Op. cit.; FERMANDOIS, Arturo.

“La píldora del día después: aspectos normativos”. Op. cit.; FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel Ángel. “Derecho a la vida y derechos fundamentales de la persona que está por nacer”. Op. cit. GARCÍA-HUIDOBRO, Joaquín. “La dignidad del hombre”. Op. cit.; ROZAS VIAL, Fernando. “Problemas jurídicos y morales que plantean la inseminación arti¿cial y la fecundación in vitro”. Op. cit.; UGARTE GODOY, Joaquín. “El derecho a la vida y la Constitución”. Op. cit., pp. 509 ss.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

554 CORRAL TALCIANI, Hernán. “Sobre el status jurídico del concebido”. Op. cit.; CORRAL TALCIA-

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El capítulo contiene un estudio de las principales declaraciones y tratados internacionales del sistema universal que se re¿eren al derecho a la vida y de los cuales Chile es parte. Asimismo, en él se analiza el estatus del nasciturus bajo los sistemas regionales de derechos humanos. El sistema europeo es relevante por la abundante jurisprudencia que ha desarrollado en esta materia. El sistema africano merece mención porque es el único que tiene un tratado que se re¿ere en forma expresa al aborto. Aunque ni las convenciones ni la jurisprudencia de otras regiones son jurídicamente vinculantes en América Latina o Chile, la Comisión y la CIDH, en aplicación del principio de interpretación comparativa, han usado tradicionalmente como fuente de referencia para la resolución de sus casos, los estándares

con los artículos que consagran el derecho a la vida. Esto signi¿ca que el derecho internacional de los derechos humanos no otorga a la vida del nasciturus una protección equivalente a la que reconoce a la vida de las personas nacidas. Más aún, bajo el derecho internacional de los derechos humanos, una ley estatal que proteja al nasciturus en términos absolutos, haciendo primar la vida prenatal por sobre la vida y la salud de la mujer embarazada, se considera violatoria de derechos humanos como la vida e integridad personal de la mujer embarazada y, en consecuencia, compromete la responsabilidad internacional del Estado.

Con este análisis se rebate a los autores chilenos que citan declaraciones y tratados internacionales para sustentar la tesis de la titularidad del derecho a la vida del nasciturus en el derecho chileno equivalente a la de las personas nacidas.554 La argumentación que ofrecen no avala su postura. Nunca un tribunal internacional ni un órgano de supervisión de estos tratados, habiendo sido consultados sobre el tema, ha declarado que las legislaciones de los estados que permiten el aborto violen, por el hecho de la autorización, el derecho a la vida bajo el derecho internacional de los derechos humanos.

Con este análisis se rebate a los autores chilenos que citan declaraciones y tratados internacionales para sustentar la tesis de la titularidad del derecho a la vida del nasciturus en el derecho chileno equivalente a la de las personas nacidas.554 La argumentación que ofrecen no avala su postura. Nunca un tribunal internacional ni un órgano de supervisión de estos tratados, habiendo sido consultados sobre el tema, ha declarado que las legislaciones de los estados que permiten el aborto violen, por el hecho de la autorización, el derecho a la vida bajo el derecho internacional de los derechos humanos.

con los artículos que consagran el derecho a la vida. Esto signi¿ca que el derecho internacional de los derechos humanos no otorga a la vida del nasciturus una protección equivalente a la que reconoce a la vida de las personas nacidas. Más aún, bajo el derecho internacional de los derechos humanos, una ley estatal que proteja al nasciturus en términos absolutos, haciendo primar la vida prenatal por sobre la vida y la salud de la mujer embarazada, se considera violatoria de derechos humanos como la vida e integridad personal de la mujer embarazada y, en consecuencia, compromete la responsabilidad internacional del Estado.

El capítulo contiene un estudio de las principales declaraciones y tratados internacionales del sistema universal que se re¿eren al derecho a la vida y de los cuales Chile es parte. Asimismo, en él se analiza el estatus del nasciturus bajo los sistemas regionales de derechos humanos. El sistema europeo es relevante por la abundante jurisprudencia que ha desarrollado en esta materia. El sistema africano merece mención porque es el único que tiene un tratado que se re¿ere en forma expresa al aborto. Aunque ni las convenciones ni la jurisprudencia de otras regiones son jurídicamente vinculantes en América Latina o Chile, la Comisión y la CIDH, en aplicación del principio de interpretación comparativa, han usado tradicionalmente como fuente de referencia para la resolución de sus casos, los estándares

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

554 CORRAL TALCIANI, Hernán. “Sobre el status jurídico del concebido”. Op. cit.; CORRAL TALCIANI, Hernán. “Comienzo de la existencia y personalidad del que está por nacer”. Op. cit.; FERMANDOIS, Arturo. “La píldora del día después: aspectos normativos”. Op. cit.; FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel Ángel. “Derecho a la vida y derechos fundamentales de la persona que está por nacer”. Op. cit. GARCÍA-HUIDOBRO, Joaquín. “La dignidad del hombre”. Op. cit.; ROZAS VIAL, Fernando. “Problemas jurídicos y morales que plantean la inseminación arti¿cial y la fecundación in vitro”. Op. cit.; UGARTE GODOY, Joaquín. “El derecho a la vida y la Constitución”. Op. cit., pp. 509 ss.

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internacionales desarrollados por órganos de tratados de otras regiones y, especialmente, la jurisprudencia emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH) y la doctrina que la comenta.555 Cuando empiece a desarrollarse jurisprudencia en el Sistema Africano, se espera que también se nutra y contribuya al desarrollo global del derecho internacional de los derechos humanos. 1. SISTEMA UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS 1.1. Declaración Universal de Derechos Humanos El artículo 1º de la Declaración Universal de Derechos Humanos (en adelante DUDH) establece que “[t]odos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos (…)”. De los travaux préparatoires puede concluirse que la expresión “nacen” fue incorporada en el texto intencionalmente, entre otras razones, para excluir al nasciturus como titular de derechos humanos. En el grupo de trabajo para la Declaración se planteó la propuesta de una modi¿cación del texto con el ¿n de eliminar la palabra “nacen”, con lo que se protegería el derecho a la vida desde el momento de la concepción.556 La proposición no fue acogida y el texto del artículo 1º fue aprobado por 45 votos a favor y 9 abstenciones.557

555 Ver CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinión Consultiva OC-1/82, de 24 de septiembre de 1982: “Otros tratados” objeto de la función consultiva de la Corte. [En línea] [Consulta: 15 de abril de 2012], párr. 41. Sobre la referencia a estándares internacionales desarrollados por órganos de otras jurisdicciones como método interpretativo”, ver HARRIS, David et al. “Harris, O’Boyle & Warbrick: Law of the European Convention on Human Rights”. 2ª ed., Nueva York, Oxford University Press, 2009, pp. 14 y 77-78; OVEY, Clare y WHITE, Robin. “Jacobs and White: The European Convention on Human Rights”, 4ª ed., Nueva York, Oxford University Press, 2006, pp. 48-50; ARAI-TAKAHASHI, Yutaka. “The margin of appreciation doctrine and the principle of proportionality in the jurisprudence of the ECHR”. Antwerpen-Oxford-Nueva York, Intersentia, 2002, pp. 195-197. 556 GENERAL ASSEMBLY OFFICIAL RECORDS (UN GAOR). 3rd Comm., 99th mtg. U.N. Doc. A/C.3/SR.99, 1948. [En línea] [Consulta: 16 de abril de 2012].

557 GENERAL ASSEMBLY OFFICIAL RECORDS (UN GAOR). 3rd Comm., 183rd mtg. 119, U.N. Doc. A/PV/183, 1948. Una lectura de los trabajos preparatorios en este sentido se contiene en: ZAMPAS, Christina y GHER, Jaime M. “Abortion as a human right: International and regional 556 GENERAL ASSEMBLY OFFICIAL RECORDS (UN GAOR). 3rd Comm., 99th mtg. U.N. Doc. A/C.3/SR.99, 1948. [En línea] [Consulta: 16 de abril de 2012]. 555 Ver CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinión Consultiva OC-1/82, de 24 de septiembre de 1982: “Otros tratados” objeto de la función consultiva de la Corte. [En línea] [Consulta: 15 de abril de 2012], párr. 41. Sobre la referencia a estándares internacionales desarrollados por órganos de otras jurisdicciones como método interpretativo”, ver HARRIS, David et al. “Harris, O’Boyle & Warbrick: Law of the European Convention on Human Rights”. 2ª ed., Nueva York, Oxford University Press, 2009, pp. 14 y 77-78; OVEY, Clare y WHITE, Robin. “Jacobs and White: The European Convention on Human Rights”, 4ª ed., Nueva York, Oxford University Press, 2006, pp. 48-50; ARAI-TAKAHASHI, Yutaka. “The margin of appreciation doctrine and the principle of proportionality in the jurisprudence of the ECHR”. Antwerpen-Oxford-Nueva York, Intersentia, 2002, pp. 195-197.

El artículo 1º de la Declaración Universal de Derechos Humanos (en adelante DUDH) establece que “[t]odos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos (…)”. De los travaux préparatoires puede concluirse que la expresión “nacen” fue incorporada en el texto intencionalmente, entre otras razones, para excluir al nasciturus como titular de derechos humanos. En el grupo de trabajo para la Declaración se planteó la propuesta de una modi¿cación del texto con el ¿n de eliminar la palabra “nacen”, con lo que se protegería el derecho a la vida desde el momento de la concepción.556 La proposición no fue acogida y el texto del artículo 1º fue aprobado por 45 votos a favor y 9 abstenciones.557 1.1. Declaración Universal de Derechos Humanos 1. SISTEMA UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS internacionales desarrollados por órganos de tratados de otras regiones y, especialmente, la jurisprudencia emanada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante TEDH) y la doctrina que la comenta.555 Cuando empiece a desarrollarse jurisprudencia en el Sistema Africano, se espera que también se nutra y contribuya al desarrollo global del derecho internacional de los derechos humanos.

557 GENERAL

ASSEMBLY OFFICIAL RECORDS (UN GAOR). 3rd Comm., 183rd mtg. 119, U.N. Doc. A/PV/183, 1948. Una lectura de los trabajos preparatorios en este sentido se contiene en: ZAMPAS, Christina y GHER, Jaime M. “Abortion as a human right: International and regional

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RETIRO

558 FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel Ángel. “Derecho a la vida y derechos fundamentales de la persona que está por nacer”. Op. cit., p. 86; ZAPATA LARRAÍN, Patricio. Justicia constitucional: teoría y práctica en el derecho chileno y comparado. Op. cit., p. 555.

Este antecedente tiene cierta relevancia para la interpretación de la Constitución, cuyo artículo 1º, en la parte que dice “las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos” se inspiró precisamente en este texto de la Declaración. Curiosamente, algunos autores como Miguel Ángel Fernández y Patricio Zapata interpretan la expresión “nacen” del artículo 1º de la Constitución como demostración de que antes del nacimiento ya existía la persona y, por consiguiente, era titular de derechos; este sentido es precisamente el opuesto al que adquiere esa expresión en la Declaración Universal.558

standards”. Human Rights Law Review 8 (2): 249-294, 2008. También puede verse, COPELON, Rhonda et al. “Human rights begin at birth: International law and the claim of fetal rights”. Reproductive Health Matters 13 (26): 120-129, 2005.

El artículo 3º de la DUDH señala que “[t]odo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a seguridad de su persona”. El representante de Chile propuso durante la discusión de este artículo que se explicitara que la vida se protegía desde el momento de la concepción. Hubo oposición a esta sugerencia por parte del representante danés, quien la consideró inaceptable porque las leyes de muchos países admitían el aborto. La propuesta chilena no fue recogida en el artículo.559

El artículo 6.1 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos (en adelante PDCP) reconoce que el derecho a la vida es inherente a la persona humana y que nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. Esta disposición tampoco incluye expresamente al nasciturus como titular del derecho a la vida. Los travaux préparatoires muestran que una propuesta para incluir el texto “El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Desde el momento de la concepción este derecho será protegido por la ley” fue

1.2. Pacto de Derechos Civiles y Políticos

1.2. Pacto de Derechos Civiles y Políticos

El artículo 6.1 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos (en adelante PDCP) reconoce que el derecho a la vida es inherente a la persona humana y que nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente. Esta disposición tampoco incluye expresamente al nasciturus como titular del derecho a la vida. Los travaux préparatoires muestran que una propuesta para incluir el texto “El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Desde el momento de la concepción este derecho será protegido por la ley” fue

El artículo 3º de la DUDH señala que “[t]odo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a seguridad de su persona”. El representante de Chile propuso durante la discusión de este artículo que se explicitara que la vida se protegía desde el momento de la concepción. Hubo oposición a esta sugerencia por parte del representante danés, quien la consideró inaceptable porque las leyes de muchos países admitían el aborto. La propuesta chilena no fue recogida en el artículo.559

standards”. Human Rights Law Review 8 (2): 249-294, 2008. También puede verse, COPELON, Rhonda et al. “Human rights begin at birth: International law and the claim of fetal rights”. Reproductive Health Matters 13 (26): 120-129, 2005.

Este antecedente tiene cierta relevancia para la interpretación de la Constitución, cuyo artículo 1º, en la parte que dice “las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos” se inspiró precisamente en este texto de la Declaración. Curiosamente, algunos autores como Miguel Ángel Fernández y Patricio Zapata interpretan la expresión “nacen” del artículo 1º de la Constitución como demostración de que antes del nacimiento ya existía la persona y, por consiguiente, era titular de derechos; este sentido es precisamente el opuesto al que adquiere esa expresión en la Declaración Universal.558

558 FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, Miguel Ángel. “Derecho a la vida y derechos fundamentales de la persona que está por nacer”. Op. cit., p. 86; ZAPATA LARRAÍN, Patricio. Justicia constitucional: teoría y práctica en el derecho chileno y comparado. Op. cit., p. 555.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

559 ADAM REHOF, “Lars. Article 3”. En: ALFREDSSON, Gudmundur y EIDE, Asborn (eds.). The Universal Declaration of Human Rights: A common standard of achievement. La Haya, Boston, Londres, Martinus Nijhoff Publishers, 1999, pp. 91-92.

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559 ADAM

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VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

REHOF, “Lars. Article 3”. En: ALFREDSSON, Gudmundur y EIDE, Asborn (eds.). The Universal Declaration of Human Rights: A common standard of achievement. La Haya, Boston, Londres, Martinus Nijhoff Publishers, 1999, pp. 91-92.

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ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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rechazada.560 El texto del artículo 6º fue aprobado por 55 votos a favor, ninguno en contra y 17 abstenciones.561 El Comité de Derechos Humanos, que es el órgano de control creado por el PDCP para interpretar el tratado y monitorear el cumplimiento de las obligaciones por parte de los Estados Partes, en su Observación General 28, insta a éstos, al presentar informes sobre el derecho al vida amparado en el artículo 6º, a proporcionar información sobre las medidas que hubiesen adoptado para ayudar a la mujer a prevenir embarazos no deseados y para que no tengan que recurrir a abortos clandestinos que pongan en peligro su vida.562 Asimismo, con el ¿n de evaluar el cumplimiento de las obligaciones de los artículos 7º (prohibición de tortura y tratos crueles, inhumanos y degradantes)563 y 24 (protección de la niñez)564 del PDCP, solicita informar si el Estado Parte da a la mujer que ha quedado embarazada como consecuencia de una violación acceso al aborto en condiciones de seguridad, e informar también respecto de las medidas que el Estado Parte adopte para impedir el aborto o la esterilización forzados. El Comité ha señalado que la prohibición del aborto lleva a las mujeres a recurrir a abortos inseguros, poniendo en peligro su vida. Por lo mismo, ha instado a varios países, entre ellos Chile, a

560 GENERAL ASSEMBLY OFFICIAL RECORDS (UN GAOR). 12th Session, Agenda Item 33, U.N.

Doc. A/3764, 1957. Párr. 96 y 119 561 Ibíd., párr. 119 (q). Sobre las discusiones sobre la inclusión de la protección del nasciturus en este artículo, ver: NOWAK, Manfred. U.N. Covenant on Civil and Political Rights. CCPR Commentary. 2ª ed., Kehl, N.P. Engel, 2005, pp. 153-155; quien concluye señalando que “resulta claro de los trabajos preparatorios que la vida en formación no sería protegida (o no desde el momento de la concepción (…) La discusión (…) no deja duda de que, por una serie de razones, la mayoría de los delegados decidieron que no sería sensato adoptar ese precepto”. El texto original dice: “it is clear from the travaux préparatoires that life in the making was not (or not from the point of conception) to be protected (…) The discussion (…) leave no doubt that, for a variety of reasons, the majority of delegates decided that it would not be sensible to adopt such provision”. 562 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Observación general Nº 28. Igualdad de derechos entre hombres y mujeres (artículo 3). Op. cit., párr. 10. 563 Artículo 7º “Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (…)”. 564 Artículo 24. “1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza,

color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado (…)”.

564 Artículo 24. “1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado (…)”. 563 Artículo 7º “Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (…)”. 562 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Observación general Nº 28. Igualdad de derechos entre hombres y mujeres (artículo 3). Op. cit., párr. 10. 561 Ibíd., párr. 119 (q). Sobre las discusiones sobre la inclusión de la protección del nasciturus en este artículo, ver: NOWAK, Manfred. U.N. Covenant on Civil and Political Rights. CCPR Commentary. 2ª ed., Kehl, N.P. Engel, 2005, pp. 153-155; quien concluye señalando que “resulta claro de los trabajos preparatorios que la vida en formación no sería protegida (o no desde el momento de la concepción (…) La discusión (…) no deja duda de que, por una serie de razones, la mayoría de los delegados decidieron que no sería sensato adoptar ese precepto”. El texto original dice: “it is clear from the travaux préparatoires that life in the making was not (or not from the point of conception) to be protected (…) The discussion (…) leave no doubt that, for a variety of reasons, the majority of delegates decided that it would not be sensible to adopt such provision”. 560 GENERAL ASSEMBLY OFFICIAL RECORDS (UN GAOR). 12th Session, Agenda Item 33, U.N. Doc. A/3764, 1957. Párr. 96 y 119

rechazada.560 El texto del artículo 6º fue aprobado por 55 votos a favor, ninguno en contra y 17 abstenciones.561 El Comité de Derechos Humanos, que es el órgano de control creado por el PDCP para interpretar el tratado y monitorear el cumplimiento de las obligaciones por parte de los Estados Partes, en su Observación General 28, insta a éstos, al presentar informes sobre el derecho al vida amparado en el artículo 6º, a proporcionar información sobre las medidas que hubiesen adoptado para ayudar a la mujer a prevenir embarazos no deseados y para que no tengan que recurrir a abortos clandestinos que pongan en peligro su vida.562 Asimismo, con el ¿n de evaluar el cumplimiento de las obligaciones de los artículos 7º (prohibición de tortura y tratos crueles, inhumanos y degradantes)563 y 24 (protección de la niñez)564 del PDCP, solicita informar si el Estado Parte da a la mujer que ha quedado embarazada como consecuencia de una violación acceso al aborto en condiciones de seguridad, e informar también respecto de las medidas que el Estado Parte adopte para impedir el aborto o la esterilización forzados. El Comité ha señalado que la prohibición del aborto lleva a las mujeres a recurrir a abortos inseguros, poniendo en peligro su vida. Por lo mismo, ha instado a varios países, entre ellos Chile, a ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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RETIRO

565 Por ejemplo: COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Observaciones ¿nales del Comité de Derechos Humanos. Chile (4° Informe Periódico). 65º período de sesiones, 30 de marzo de 1999, U.N. Doc. CCPR/C/79/Add.104. Párr. 15: “La penalización de todo aborto, sin excepción, plantea graves problemas, sobre todo a la luz de informes incontestados según los cuales muchas mujeres se someten a abortos ilegales poniendo en peligro sus vidas. El deber jurídico impuesto sobre el personal de salud de informar de los casos de mujeres que se hayan sometido a abortos puede inhibir a las mujeres que quieran obtener tratamiento médico, poniendo así en peligro sus vidas. El Estado parte está en el deber de adoptar las medidas necesarias para garantizar el derecho a la vida de todas las personas, incluidas las mujeres embarazadas que deciden interrumpir su embarazo. En este sentido: El Comité recomienda que se revise la ley para establecer excepciones de la prohibición general de todo aborto y proteger el carácter con¿dencial de la información médica”. COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Observaciones ¿nales del Comité de Derechos Humanos. Nicaragua (3° Informe Periódico). 94º período de sesiones, 12 de diciembre de 2008, U.N. Doc. CCPR/C/ NIC/CO/3, párr. 13: “El Estado parte debería ajustar su legislación sobre el aborto de conformidad con las disposiciones del Pacto. Asimismo debería adoptar medidas para ayudar a las mujeres a evitar embarazos no deseados, de forma que no tengan que recurrir a abortos ilegales o inseguros que puedan poner su vida en peligro o realizarlos en el extranjero. Asimismo, el Estado debería evitar penalizar a los profesionales de la medicina en el ejercicio de sus responsabilidades profesionales”. COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Observaciones ¿nales del Comité de Derechos Humanos. Paraguay (2° Informe Periódico). 85º período de sesiones, 31 de octubre de 2005, U.N. Doc. CCPR/C/PRY/CO/2, párr. 10: “El Comité reitera su preocupación por la legislación indebidamente restrictiva del aborto que induce a las mujeres a recurrir a formas inseguras e ilegales de aborto con riesgos latentes para sus vidas y salud. (Artículos 6 y 24 del Pacto). El Estado Parte debe adoptar medidas efectivas para reducir la mortalidad infantil y materna mediante, entre otras, la revisión de su legislación relativa al aborto para que concuerde con el Pacto, y el acceso de la población a los medios anticonceptivos, especialmente en zonas rurales”.

DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Comunicación 1153/2003, K.L. v. VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

Perú. Op. cit.

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566 COMITÉ DE

introducir excepciones a la prohibición absoluta del aborto.565 El Comité nunca ha hecho aplicable el derecho a la vida reconocido en el artículo 6º del PDCP al nasciturus.

El Comité de Derechos Humanos resolvió, en un procedimiento de petición individual, el caso K.L v. Perú.566 En este caso el Comité con¿rma la prioridad que le da a los derechos de la mujer embarazada en un caso de aborto terapéutico. En la decisión, el Comité declaró que el estado peruano había violado los derechos de la peticionaria reconocidos en los

El Comité de Derechos Humanos resolvió, en un procedimiento de petición individual, el caso K.L v. Perú.566 En este caso el Comité con¿rma la prioridad que le da a los derechos de la mujer embarazada en un caso de aborto terapéutico. En la decisión, el Comité declaró que el estado peruano había violado los derechos de la peticionaria reconocidos en los

introducir excepciones a la prohibición absoluta del aborto.565 El Comité nunca ha hecho aplicable el derecho a la vida reconocido en el artículo 6º del PDCP al nasciturus.

565 Por ejemplo: COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Observaciones ¿nales del Comité de Derechos Humanos. Chile (4° Informe Periódico). 65º período de sesiones, 30 de marzo de 1999, U.N. Doc. CCPR/C/79/Add.104. Párr. 15: “La penalización de todo aborto, sin excepción, plantea graves problemas, sobre todo a la luz de informes incontestados según los cuales muchas mujeres se someten a abortos ilegales poniendo en peligro sus vidas. El deber jurídico impuesto sobre el personal de salud de informar de los casos de mujeres que se hayan sometido a abortos puede inhibir a las mujeres que quieran obtener tratamiento médico, poniendo así en peligro sus vidas. El Estado parte está en el deber de adoptar las medidas necesarias para garantizar el derecho a la vida de todas las personas, incluidas las mujeres embarazadas que deciden interrumpir su embarazo. En este sentido: El Comité recomienda que se revise la ley para establecer excepciones de la prohibición general de todo aborto y proteger el carácter con¿dencial de la información médica”. COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Observaciones ¿nales del Comité de Derechos Humanos. Nicaragua (3° Informe Periódico). 94º período de sesiones, 12 de diciembre de 2008, U.N. Doc. CCPR/C/ NIC/CO/3, párr. 13: “El Estado parte debería ajustar su legislación sobre el aborto de conformidad con las disposiciones del Pacto. Asimismo debería adoptar medidas para ayudar a las mujeres a evitar embarazos no deseados, de forma que no tengan que recurrir a abortos ilegales o inseguros que puedan poner su vida en peligro o realizarlos en el extranjero. Asimismo, el Estado debería evitar penalizar a los profesionales de la medicina en el ejercicio de sus responsabilidades profesionales”. COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Observaciones ¿nales del Comité de Derechos Humanos. Paraguay (2° Informe Periódico). 85º período de sesiones, 31 de octubre de 2005, U.N. Doc. CCPR/C/PRY/CO/2, párr. 10: “El Comité reitera su preocupación por la legislación indebidamente restrictiva del aborto que induce a las mujeres a recurrir a formas inseguras e ilegales de aborto con riesgos latentes para sus vidas y salud. (Artículos 6 y 24 del Pacto). El Estado Parte debe adoptar medidas efectivas para reducir la mortalidad infantil y materna mediante, entre otras, la revisión de su legislación relativa al aborto para que concuerde con el Pacto, y el acceso de la población a los medios anticonceptivos, especialmente en zonas rurales”.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

566 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Comunicación 1153/2003, K.L. v. Perú. Op. cit.

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artículos 7567 (prohibición de torturas y penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes), 17568 (vida privada), 24569 y el artículo 2570 (respeto y garantía de los derechos del PDCP) en relación con las infracciones anteriormente señaladas, del PDCP, por no cumplir con su obligación de garantizar esos derechos a K.L., una adolescente embarazada de feto anencefálico a quien el director del hospital público le negó la autorización que exigía la ley peruana para que pudiera acceder a la interrupción de un embarazo que ponía en peligro su vida. En un caso reciente, el Comité de Derechos Humanos declaró que Argentina había violado el derecho a la vida privada y la prohibición de tratos crueles, inhumanos y degradantes, al no haber garantizado el acceso

567 Artículo 7º. “Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o cientí¿cos”. 568 Artículo 17. “1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”. 569 Artículo 24. “1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y el Estado…”. 570 Artículo

2º. “1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2. Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter. 3. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones o¿ciales; b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollará las posibilidades de recurso judicial; c) Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”.

570 Artículo 2º. “1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. 2. Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter. 3. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones o¿ciales; b) La autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso, y desarrollará las posibilidades de recurso judicial; c) Las autoridades competentes cumplirán toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”. 569 Artículo 24. “1. Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y el Estado…”. 568 Artículo 17. “1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”. 567 Artículo 7º. “Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o cientí¿cos”.

En un caso reciente, el Comité de Derechos Humanos declaró que Argentina había violado el derecho a la vida privada y la prohibición de tratos crueles, inhumanos y degradantes, al no haber garantizado el acceso artículos 7567 (prohibición de torturas y penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes), 17568 (vida privada), 24569 y el artículo 2570 (respeto y garantía de los derechos del PDCP) en relación con las infracciones anteriormente señaladas, del PDCP, por no cumplir con su obligación de garantizar esos derechos a K.L., una adolescente embarazada de feto anencefálico a quien el director del hospital público le negó la autorización que exigía la ley peruana para que pudiera acceder a la interrupción de un embarazo que ponía en peligro su vida. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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RETIRO

575 Ibíd.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

575 Ibíd.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

574 “[T]he purpose of the amendment is not to preclude the possibility of an abortion”. COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Question of a Convention on the Rights of the Child: Report of the Working Group. 36° sesión. U.N. Doc. E/CN.4/L/1542 (1980), p. 2.

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573 Ibíd., artículo 1º: “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.

a un aborto legal de acuerdo con la legislación argentina, una joven con discapacidad mental que había sido violada por su tío.571

572 CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO. Artículo 6º: “ (1) Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida. (2) Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño”.

1.3. Convención sobre los Derechos del Niño

v. Argentina. Decisión de 28 de abril de 2011. U.N. Doc.: CCPR/C/101/D/1608/2007.

El derecho a la vida está también reconocido en el artículo 6º de la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CDN).572 El artículo 1º de la CDN de¿ne como niño para efectos de esa convención a “todo ser humano menor de dieciocho años de edad (…)”, pero no dice cuando comienza la niñez.573 Se ha argumentado, sobre la base del texto del párrafo 9 del Preámbulo de la CDN, que el derecho a la vida también se reconocería al nasciturus. El preámbulo señala en este párrafo –que a su vez recoge las palabras de la Declaración de los Derechos del Niño–, que “el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”. La frase “tanto antes como después del nacimiento”, que estaba en el borrador para la CDN originalmente presentado por Polonia, desapareció en el primer borrador revisado adoptado por el Grupo de Trabajo de la Convención, y la Santa Sede pidió su reincorporación. Quienes estuvieron a favor de su incorporación manifestaron que “el propósito de la enmienda no fue la de impedir la posibilidad del aborto”.574 Y quienes se opusieron a¿rmaron que “el párrafo del preámbulo debía ser inequívocamente neutro en temas tales como el aborto”.575 Finalmente, en 1989 los participantes del grupo de trabajo aceptaron la inclusión de esta frase, pero se dejó expresa constancia por los redactores de que “al adoptar

571 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Comunicación Nº 1608/2007, L.M.R.

571 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Comunicación Nº 1608/2007, L.M.R. v. Argentina. Decisión de 28 de abril de 2011. U.N. Doc.: CCPR/C/101/D/1608/2007.

El derecho a la vida está también reconocido en el artículo 6º de la Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CDN).572 El artículo 1º de la CDN de¿ne como niño para efectos de esa convención a “todo ser humano menor de dieciocho años de edad (…)”, pero no dice cuando comienza la niñez.573 Se ha argumentado, sobre la base del texto del párrafo 9 del Preámbulo de la CDN, que el derecho a la vida también se reconocería al nasciturus. El preámbulo señala en este párrafo –que a su vez recoge las palabras de la Declaración de los Derechos del Niño–, que “el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”. La frase “tanto antes como después del nacimiento”, que estaba en el borrador para la CDN originalmente presentado por Polonia, desapareció en el primer borrador revisado adoptado por el Grupo de Trabajo de la Convención, y la Santa Sede pidió su reincorporación. Quienes estuvieron a favor de su incorporación manifestaron que “el propósito de la enmienda no fue la de impedir la posibilidad del aborto”.574 Y quienes se opusieron a¿rmaron que “el párrafo del preámbulo debía ser inequívocamente neutro en temas tales como el aborto”.575 Finalmente, en 1989 los participantes del grupo de trabajo aceptaron la inclusión de esta frase, pero se dejó expresa constancia por los redactores de que “al adoptar

572 CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO. Artículo 6º: “ (1) Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida. (2) Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño”.

1.3. Convención sobre los Derechos del Niño

573 Ibíd., artículo 1º: “Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad”.

a un aborto legal de acuerdo con la legislación argentina, una joven con discapacidad mental que había sido violada por su tío.571

574 “[T]he purpose of the amendment is not to preclude the possibility of an abortion”. COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Question of a Convention on the Rights of the Child: Report of the Working Group. 36° sesión. U.N. Doc. E/CN.4/L/1542 (1980), p. 2.

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TIRO

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277

este párrafo del Preámbulo, el Grupo de Trabajo no tiene la intención de prejuzgar la interpretación del artículo 1º ni de ninguna otra disposición de la Convención por los Estados Partes”.576 La historia del artículo 1° muestra una decisión deliberada de mantener el carácter ambiguo del término niño. En el primer borrador revisado del Grupo de Trabajo, se de¿nía niño como todo ser humano desde el momento del nacimiento (…), pero la frase “desde el momento del nacimiento” se eliminó para evitar las di¿cultades que este texto creaba para países que a¿rmaban que la niñez comenzaba con la concepción. En 1989, Malta y Senegal propusieron que se de¿niera claramente que la niñez comenzaba con la concepción, pero ¿nalmente retiraron sus propuestas “a la luz del texto del preámbulo”, que contemplaba la protección legal antes y después del nacimiento.577 En las discusiones sobre el texto del artículo 6º de la CDN se decidió “no reabrir la discusión respecto al momento en que se inicia la vida”,578 por lo que los trabajos preparatorios en relación a esta disposición no ofrecen ninguna ayuda interpretativa. Las negociaciones de la CDN demuestran que hubo plena conciencia del carácter ambiguo del término “niño” y que se optó deliberadamente por mantenerlo, para lograr el mayor número de rati¿caciones posibles a la Convención.579 El propósito se logró, y la CDN es el tratado que cuenta con el mayor número de rati¿caciones en la historia. Hubo 12 Estados Partes que presentaron reservas o declaraciones. Argentina, Ecuador, Guatemala y

576 “In adopting this preambular paragraph, the Working Group does not intend to prejudice the interpretation of article 1 or any other provision of the Convention by State Parties”. COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Question of a Convention on the rights of the child. Report of the Working Group on a draft convention on the rights of the child. 45° session. U.N. Doc. E/CN.4/1989/48 (1989), p. 10. 577 Ibíd. 578 COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Considerations. 1988 Working Group. 44° Session, U.N. Doc. E/CN.4/11988/28 (1988), pp. 5-7.

579 JANOFF, Abby F. “Rights of the pregnant child vs. rights of the unborn under the Convention on the Rights of the Child”. Boston University International Law Journal 22 (1): 163-188, 2004, pp. 170-171. 578 COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Considerations. 1988 Working Group. 44° Session, U.N. Doc. E/CN.4/11988/28 (1988), pp. 5-7. 577 Ibíd. 576 “In adopting this preambular paragraph, the Working Group does not intend to prejudice the interpretation of article 1 or any other provision of the Convention by State Parties”. COMISIÓN DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS. Question of a Convention on the rights of the child. Report of the Working Group on a draft convention on the rights of the child. 45° session. U.N. Doc. E/CN.4/1989/48 (1989), p. 10.

Las negociaciones de la CDN demuestran que hubo plena conciencia del carácter ambiguo del término “niño” y que se optó deliberadamente por mantenerlo, para lograr el mayor número de rati¿caciones posibles a la Convención.579 El propósito se logró, y la CDN es el tratado que cuenta con el mayor número de rati¿caciones en la historia. Hubo 12 Estados Partes que presentaron reservas o declaraciones. Argentina, Ecuador, Guatemala y En las discusiones sobre el texto del artículo 6º de la CDN se decidió “no reabrir la discusión respecto al momento en que se inicia la vida”,578 por lo que los trabajos preparatorios en relación a esta disposición no ofrecen ninguna ayuda interpretativa. La historia del artículo 1° muestra una decisión deliberada de mantener el carácter ambiguo del término niño. En el primer borrador revisado del Grupo de Trabajo, se de¿nía niño como todo ser humano desde el momento del nacimiento (…), pero la frase “desde el momento del nacimiento” se eliminó para evitar las di¿cultades que este texto creaba para países que a¿rmaban que la niñez comenzaba con la concepción. En 1989, Malta y Senegal propusieron que se de¿niera claramente que la niñez comenzaba con la concepción, pero ¿nalmente retiraron sus propuestas “a la luz del texto del preámbulo”, que contemplaba la protección legal antes y después del nacimiento.577 este párrafo del Preámbulo, el Grupo de Trabajo no tiene la intención de prejuzgar la interpretación del artículo 1º ni de ninguna otra disposición de la Convención por los Estados Partes”.576

579 JANOFF, Abby F. “Rights of the pregnant child vs. rights of the unborn under the Conven-

tion on the Rights of the Child”. Boston University International Law Journal 22 (1): 163-188, 2004, pp. 170-171.

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RETIRO

581 COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. Observación General Nº 4. La salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño. [En línea] 33° Período de sesiones, 21 de julio de 2003, U.N. Doc. CRC/GC/2003/4. [Consulta: 16 de abril de 2012].

la Santa Sede declararon que interpretaban que la Convención protegía los derechos del niño desde la concepción. Francia, Túnez, el Reino Unido y China hicieron declaraciones en que a¿rmaban el derecho al aborto en sus países. Indonesia, Luxemburgo, Malasia y Botswana presentaron reservas, y Polonia declaró que la ley interna sobre salud reproductiva tendría prioridad sobre las disposiciones de la CDN. Chile no presentó declaraciones ni hizo reservas.580

580 UNITED NATIONS TREATY COLLECTION. Convention on the Rights of the Child. [En línea] [Consulta: 15 de abril de 2012].

El Comité de Derechos del Niño no ha hecho aplicable el derecho a la vida al nasciturus. Más aún, frente a un posible conÀicto entre al derecho a la vida y a la salud de la adolescente embarazada y la protección del nasciturus, ha dado prioridad a los derechos de la primera. En el párrafo 31 de la Observación General Nº 4, el Comité insta a los Estados Partes a “elaborar y ejecutar programas que proporcionen acceso a los servicios de salud sexual y reproductiva, incluida la plani¿cación familiar, los contraceptivos y las prácticas abortivas sin riesgo cuando el aborto no esté prohibido por la ley”.581 Asimismo, en sus Observaciones Finales a los informes de varios países, el Comité ha exhortado a modi¿car las leyes penales que son muy restrictivas del aborto. Respecto de Chile, el Comité “exhorta al Estado Parte a revisar su postura de penalización de la interrupción del embarazo en toda circunstancia, incluso en los casos de violación, incesto, y situaciones en que corre peligro la vida de la madre”.582 Puede concluirse, de la lectura de las observaciones ¿nales del Comité, que éste no interpreta que la CDN con¿era al nasciturus el derecho a la vida. El Comité reconoce que el nasciturus merece consideración, lo que se mani¿esta en su rechazo al uso del aborto como un método anticonceptivo; sin embargo, sus pronunciamientos hacen evidente que los derechos a la vida, a la salud

El Comité de Derechos del Niño no ha hecho aplicable el derecho a la vida al nasciturus. Más aún, frente a un posible conÀicto entre al derecho a la vida y a la salud de la adolescente embarazada y la protección del nasciturus, ha dado prioridad a los derechos de la primera. En el párrafo 31 de la Observación General Nº 4, el Comité insta a los Estados Partes a “elaborar y ejecutar programas que proporcionen acceso a los servicios de salud sexual y reproductiva, incluida la plani¿cación familiar, los contraceptivos y las prácticas abortivas sin riesgo cuando el aborto no esté prohibido por la ley”.581 Asimismo, en sus Observaciones Finales a los informes de varios países, el Comité ha exhortado a modi¿car las leyes penales que son muy restrictivas del aborto. Respecto de Chile, el Comité “exhorta al Estado Parte a revisar su postura de penalización de la interrupción del embarazo en toda circunstancia, incluso en los casos de violación, incesto, y situaciones en que corre peligro la vida de la madre”.582 Puede concluirse, de la lectura de las observaciones ¿nales del Comité, que éste no interpreta que la CDN con¿era al nasciturus el derecho a la vida. El Comité reconoce que el nasciturus merece consideración, lo que se mani¿esta en su rechazo al uso del aborto como un método anticonceptivo; sin embargo, sus pronunciamientos hacen evidente que los derechos a la vida, a la salud

580 UNITED NATIONS TREATY COLLECTION. Convention on the Rights of the Child. [En línea] [Consulta: 15 de abril de 2012].

la Santa Sede declararon que interpretaban que la Convención protegía los derechos del niño desde la concepción. Francia, Túnez, el Reino Unido y China hicieron declaraciones en que a¿rmaban el derecho al aborto en sus países. Indonesia, Luxemburgo, Malasia y Botswana presentaron reservas, y Polonia declaró que la ley interna sobre salud reproductiva tendría prioridad sobre las disposiciones de la CDN. Chile no presentó declaraciones ni hizo reservas.580

581 COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. Observación General Nº 4. La salud y el desarrollo de los adolescentes en el contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño. [En línea] 33° Período de sesiones, 21 de julio de 2003, U.N. Doc. CRC/GC/2003/4. [Consulta: 16 de abril de 2012].

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

582 COMITÉ DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. Examen de los informes presentados por los Estados Partes con arreglo al artículo 44 de la Convención. Observaciones ¿nales: Chile (2° Informe Periódico). Op. cit., párr. 56.

278

582 COMITÉ DE LOS

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VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

DERECHOS DEL NIÑO. Examen de los informes presentados por los Estados Partes con arreglo al artículo 44 de la Convención. Observaciones ¿nales: Chile (2° Informe Periódico). Op. cit., párr. 56.

TIRO

ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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física y mental de la adolescente embarazada y la protección de su interés superior tienen prioridad sobre la protección de la vida del nasciturus, en caso en que entren en conÀicto.583

583 JANOFF, Abby F. “Rights of the pregnant child vs. rights of the unborn under the Convention on the Rights of the Child”. Op. cit., pp. 176-179. También COPELON, Rhonda et al. “Human rights begin at birth: International law and the claim of fetal rights”. Op. cit.; ZAMPAS, Christina y GHER, Jaime M. “Abortion as a human right: International and regional standards”. Op. cit., pp. 259-260.

c. Para reprimir, de acuerdo con la ley, una revuelta o insurrección.

2. SISTEMAS REGIONALES DE DERECHOS HUMANOS

b. Para detener a una persona conforme a derecho o para impedir la evasión de un preso o detenido legalmente.

2.1. Sistema Europeo de Derechos Humanos

a. En defensa de una persona contra una agresión ilegítima.

El tema de la regulación del aborto por las legislaciones internas de los Estados y su compatibilidad con los estándares internacionales de derechos humanos, ha sido casi exclusivamente desarrollado por el Tribunal Europeo, en una jurisprudencia que tiene ya tres décadas. Por lo mismo, es muy previsible que estas decisiones tengan inÀuencia en futuros pronunciamientos de los órganos del sistema interamericano. El artículo 2º del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (en adelante CEDH) dice: Artículo 2º. Derecho a la vida 1. El derecho de toda persona a la vida está protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de su vida intencionadamente, salvo en ejecución de una condena que imponga pena capital dictada por un tribunal al reo de un delito para el que la ley establece esa pena. 2. La muerte no se considerará infligida con infracción del presente artículo cuando se produzca como consecuencia de un recurso a la fuerza que sea absolutamente necesario:

2. La muerte no se considerará infligida con infracción del presente artículo cuando se produzca como consecuencia de un recurso a la fuerza que sea absolutamente necesario: 1. El derecho de toda persona a la vida está protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de su vida intencionadamente, salvo en ejecución de una condena que imponga pena capital dictada por un tribunal al reo de un delito para el que la ley establece esa pena. Artículo 2º. Derecho a la vida

El artículo 2º del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (en adelante CEDH) dice: El tema de la regulación del aborto por las legislaciones internas de los Estados y su compatibilidad con los estándares internacionales de derechos humanos, ha sido casi exclusivamente desarrollado por el Tribunal Europeo, en una jurisprudencia que tiene ya tres décadas. Por lo mismo, es muy previsible que estas decisiones tengan inÀuencia en futuros pronunciamientos de los órganos del sistema interamericano.

a. En defensa de una persona contra una agresión ilegítima. b. Para detener a una persona conforme a derecho o para impedir la evasión de un preso o detenido legalmente. c. Para reprimir, de acuerdo con la ley, una revuelta o insurrección.

583 JANOFF,

Abby F. “Rights of the pregnant child vs. rights of the unborn under the Convention on the Rights of the Child”. Op. cit., pp. 176-179. También COPELON, Rhonda et al. “Human rights begin at birth: International law and the claim of fetal rights”. Op. cit.; ZAMPAS, Christina y GHER, Jaime M. “Abortion as a human right: International and regional standards”. Op. cit., pp. 259-260.

2.1. Sistema Europeo de Derechos Humanos 2. SISTEMAS REGIONALES DE DERECHOS HUMANOS física y mental de la adolescente embarazada y la protección de su interés superior tienen prioridad sobre la protección de la vida del nasciturus, en caso en que entren en conÀicto.583 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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RETIRO

p. 252, párrafo 19.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

p. 252, párrafo 19.

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585 Ibíd.,

La jurisprudencia de la Comisión Europea de Derechos Humanos (institución eliminada del sistema en 1998) y del TEDH, ha evitado decidir explícitamente sobre la aplicabilidad del artículo 2º del CEDH al nasciturus, dejando la interpretación de esta norma a los propios Estados Partes del Convenio. Sin embargo, cabe destacar que esta jurisprudencia europea a¿rma que, incluso en el caso de que el artículo 2º del CEDH fuera aplicable al feto, el derecho a la vida y salud de la mujer embarazada tiene prioridad, en caso de conÀicto, sobre la protección de la vida prenatal, lo que es incompatible con la a¿rmación de un derecho absoluto a la vida. Asimismo, la aplicación que ha hecho el Tribunal Europeo del margen de apreciación de los Estados en esta materia, exige entender que el artículo 2º del CEDH es compatible con todas las legislaciones de los Estados Partes, las que en su mayoría permiten el aborto en términos amplios.

584 COMISIÓN EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS. X. v. United Kingdom. Application Nº 8416/79. Decisión de 13 de mayo de 1980 sobre la admisibilidad. En su: Decisions and reports Nº 19, pp. 244-254, p. 250, párr. 12.

El año 1980, en X v. the United Kingdom, la Comisión Europea señaló que el uso general del término “toda persona” en el CEDH, y el contexto en que éste fue usado en el artículo 2º de dicho texto, excluían al no nacido. Respecto del término “vida” en el mismo artículo, la Comisión hizo notar la divergencia existente entre los Estados Partes respecto de cuándo se inicia la vida.584 La Comisión se planteó tres posibles interpretaciones del artículo 2º del CEDH. La primera, considerar que esta norma no se aplica al feto. La segunda, interpretar que reconoce al feto un derecho a la vida, pero con ciertas limitaciones implícitas. Y la tercera es leerla como si reconociera al feto un derecho absoluto a la vida. La Comisión rechazó categóricamente la tercera de estas lecturas. Señaló que:

La vida del feto está íntimamente conectada y no puede ser mirada separadamente de la vida de la mujer embarazada. Si el Artículo 2 incluyera al feto y la protección de éste, sin ninguna limitación expresa, fuera vista como absoluta, un aborto tendría que ser considerado como prohibido incluso cuando la continuación del embarazo implicara un serio riesgo para la vida de la mujer embarazada. Esto significaría que la vida no nacida del feto se consideraría de mayor valor que la vida de la mujer embarazada.585

La vida del feto está íntimamente conectada y no puede ser mirada separadamente de la vida de la mujer embarazada. Si el Artículo 2 incluyera al feto y la protección de éste, sin ninguna limitación expresa, fuera vista como absoluta, un aborto tendría que ser considerado como prohibido incluso cuando la continuación del embarazo implicara un serio riesgo para la vida de la mujer embarazada. Esto significaría que la vida no nacida del feto se consideraría de mayor valor que la vida de la mujer embarazada.585

El año 1980, en X v. the United Kingdom, la Comisión Europea señaló que el uso general del término “toda persona” en el CEDH, y el contexto en que éste fue usado en el artículo 2º de dicho texto, excluían al no nacido. Respecto del término “vida” en el mismo artículo, la Comisión hizo notar la divergencia existente entre los Estados Partes respecto de cuándo se inicia la vida.584 La Comisión se planteó tres posibles interpretaciones del artículo 2º del CEDH. La primera, considerar que esta norma no se aplica al feto. La segunda, interpretar que reconoce al feto un derecho a la vida, pero con ciertas limitaciones implícitas. Y la tercera es leerla como si reconociera al feto un derecho absoluto a la vida. La Comisión rechazó categóricamente la tercera de estas lecturas. Señaló que:

584 COMISIÓN EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS. X. v. United Kingdom. Application Nº 8416/79. Decisión de 13 de mayo de 1980 sobre la admisibilidad. En su: Decisions and reports Nº 19, pp. 244-254, p. 250, párr. 12.

La jurisprudencia de la Comisión Europea de Derechos Humanos (institución eliminada del sistema en 1998) y del TEDH, ha evitado decidir explícitamente sobre la aplicabilidad del artículo 2º del CEDH al nasciturus, dejando la interpretación de esta norma a los propios Estados Partes del Convenio. Sin embargo, cabe destacar que esta jurisprudencia europea a¿rma que, incluso en el caso de que el artículo 2º del CEDH fuera aplicable al feto, el derecho a la vida y salud de la mujer embarazada tiene prioridad, en caso de conÀicto, sobre la protección de la vida prenatal, lo que es incompatible con la a¿rmación de un derecho absoluto a la vida. Asimismo, la aplicación que ha hecho el Tribunal Europeo del margen de apreciación de los Estados en esta materia, exige entender que el artículo 2º del CEDH es compatible con todas las legislaciones de los Estados Partes, las que en su mayoría permiten el aborto en términos amplios.

585 Ibíd.,

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TIRO

ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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La Comisión hizo notar que a la fecha de la ¿rma del CEDH, en 1950, casi todos los Estados Partes aceptaban en sus legislaciones el aborto terapéutico y que, posteriormente, las legislaciones internas de estos estados habían mostrado una tendencia hacia una mayor liberalización del aborto.586 La Comisión, sin embargo, decidió no pronunciarse respecto de las otras dos interpretaciones. En el año 1992, en el caso H. v Norway, que trata de una mujer que se había hecho un aborto legal (no terapéutico) contra la voluntad de su pareja, pero de acuerdo con las leyes noruegas, la Comisión señaló que, habiendo entre los Estados Partes una divergencia considerable de puntos de vista respecto a si el artículo 2º protegía o no la vida no nacida y, de protegerla, hasta qué medida lo hacía, era necesario que en este aspecto los estados tuvieran un margen de discrecionalidad. La Comisión concluyó que la decisión de la mujer, tomada dentro de los términos permitidos por la legislación de su país, no excedía ese margen de discrecionalidad587 y, por consiguiente, rechazó la demanda de la pareja de la mujer. El año 2002, en Boso v. Italy, otro caso en que una mujer accede al aborto legal contra la voluntad de su pareja, esta vez el Tribunal Europeo aplica el precedente de la Comisión en H. v. Norway, y declara que incluso suponiendo que en ciertas circunstancias el feto pudiera ser considerado como titular de derechos bajo el artículo 2º del Convenio, en ese caso el embarazo fue terminado en conformidad con la ley italiana, que “establecía un justo equilibrio entre los intereses de la mujer y el interés estatal en proteger al feto”.588 Al igual que en H. v. Norway, la demanda de la pareja de la mujer fue rechazada. El Tribunal Europeo, en sentencia dictada en el caso Vo v. France, del año 2004, recapitula la jurisprudencia precedente en los siguientes términos:

586 Ibíd.,

p. 252, párrafo 20.

587 C OMISIÓN E UROPEA DE D ERECHOS H UMANOS . Case of H. v. Norway. Application Nº 17004/90. Decisión de 19 de mayo de 1992 sobre la admisibilidad.

588 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of Boso v. Italy. Application Nº 50490/99. Decisión sobre admisibilidad de 5 de septiembre de 2002. 587 C OMISIÓN E UROPEA DE D ERECHOS H UMANOS . Case of H. v. Norway. Application Nº 17004/90. Decisión de 19 de mayo de 1992 sobre la admisibilidad. 586 Ibíd.,

p. 252, párrafo 20.

El Tribunal Europeo, en sentencia dictada en el caso Vo v. France, del año 2004, recapitula la jurisprudencia precedente en los siguientes términos: El año 2002, en Boso v. Italy, otro caso en que una mujer accede al aborto legal contra la voluntad de su pareja, esta vez el Tribunal Europeo aplica el precedente de la Comisión en H. v. Norway, y declara que incluso suponiendo que en ciertas circunstancias el feto pudiera ser considerado como titular de derechos bajo el artículo 2º del Convenio, en ese caso el embarazo fue terminado en conformidad con la ley italiana, que “establecía un justo equilibrio entre los intereses de la mujer y el interés estatal en proteger al feto”.588 Al igual que en H. v. Norway, la demanda de la pareja de la mujer fue rechazada. En el año 1992, en el caso H. v Norway, que trata de una mujer que se había hecho un aborto legal (no terapéutico) contra la voluntad de su pareja, pero de acuerdo con las leyes noruegas, la Comisión señaló que, habiendo entre los Estados Partes una divergencia considerable de puntos de vista respecto a si el artículo 2º protegía o no la vida no nacida y, de protegerla, hasta qué medida lo hacía, era necesario que en este aspecto los estados tuvieran un margen de discrecionalidad. La Comisión concluyó que la decisión de la mujer, tomada dentro de los términos permitidos por la legislación de su país, no excedía ese margen de discrecionalidad587 y, por consiguiente, rechazó la demanda de la pareja de la mujer. La Comisión hizo notar que a la fecha de la ¿rma del CEDH, en 1950, casi todos los Estados Partes aceptaban en sus legislaciones el aborto terapéutico y que, posteriormente, las legislaciones internas de estos estados habían mostrado una tendencia hacia una mayor liberalización del aborto.586 La Comisión, sin embargo, decidió no pronunciarse respecto de las otras dos interpretaciones.

588 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of

Boso v. Italy. Application Nº 50490/99. Decisión sobre admisibilidad de 5 de septiembre de 2002.

ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

281

RETIRO

En su sentencia, el Tribunal nuevamente evitó decidir sobre la aplicabilidad del artículo 2º al no nacido. Rea¿rmó la aplicación de la doctrina del margen de apreciación de los Estados en esta materia, argumentando la falta de consenso tanto dentro de Francia como entre los Estados Partes del CEDH, sobre el principio de la vida y el estatus jurídico del feto. El Tribunal señaló que no era deseable ni posible que decidiera el asunto en términos abstractos. Respecto de este caso especí¿co, agregó que no era necesario hacerlo porque, aun en el supuesto que el artículo 2º se aplicara al feto, la legislación francesa cumplía con las exigencias de protección a la vida impuestas por esta norma. El Tribunal consideró que la posibilidad que contemplaba la ley francesa de ejercer una acción de indemnización de perjuicios ante los tribunales administrativos era un remedio efectivo y su¿ciente para cumplir con las obligaciones positivas de protección de la vida que impondría el artículo 2º del CEDH, razón por la cual rechazó la demanda.

En las circunstancias examinadas hasta el momento por las instituciones del Convenio –esto es, en las varias leyes sobre aborto– el niño no nacido no es considerado como una “persona” directamente protegida por el Artículo 2 del Convenio y si el no nacido tuviera un “derecho” a la “vida”, este estaría implícitamente limitado por los derechos e intereses de la madre. Sin embargo, las instituciones del Convenio no han descartado la posibilidad de que, en ciertas circunstancias, pudieran concederse protecciones al niño no nacido.589

En Vo v. France, el Tribunal se encuentra ante la posibilidad de analizar la aplicabilidad del artículo 2º del CEDH al nasciturus en un contexto distinto al aborto voluntario. La denunciante en este caso se vio obligada a someterse a la interrupción clínica de un embarazo deseado, debido a la negligencia de un médico que provocó la ruptura de la membrana amniótica y la pérdida del líquido en grados incompatibles con la continuación del embarazo. El asunto que debió resolver el Tribunal fue si la ausencia de un remedio de carácter penal en la legislación francesa para castigar la destrucción no intencional de un feto constituía una violación del Estado de su deber de proteger el derecho a la vida contemplado en el artículo 2º del CEDH.

En Vo v. France, el Tribunal se encuentra ante la posibilidad de analizar la aplicabilidad del artículo 2º del CEDH al nasciturus en un contexto distinto al aborto voluntario. La denunciante en este caso se vio obligada a someterse a la interrupción clínica de un embarazo deseado, debido a la negligencia de un médico que provocó la ruptura de la membrana amniótica y la pérdida del líquido en grados incompatibles con la continuación del embarazo. El asunto que debió resolver el Tribunal fue si la ausencia de un remedio de carácter penal en la legislación francesa para castigar la destrucción no intencional de un feto constituía una violación del Estado de su deber de proteger el derecho a la vida contemplado en el artículo 2º del CEDH.

En las circunstancias examinadas hasta el momento por las instituciones del Convenio –esto es, en las varias leyes sobre aborto– el niño no nacido no es considerado como una “persona” directamente protegida por el Artículo 2 del Convenio y si el no nacido tuviera un “derecho” a la “vida”, este estaría implícitamente limitado por los derechos e intereses de la madre. Sin embargo, las instituciones del Convenio no han descartado la posibilidad de que, en ciertas circunstancias, pudieran concederse protecciones al niño no nacido.589

En su sentencia, el Tribunal nuevamente evitó decidir sobre la aplicabilidad del artículo 2º al no nacido. Rea¿rmó la aplicación de la doctrina del margen de apreciación de los Estados en esta materia, argumentando la falta de consenso tanto dentro de Francia como entre los Estados Partes del CEDH, sobre el principio de la vida y el estatus jurídico del feto. El Tribunal señaló que no era deseable ni posible que decidiera el asunto en términos abstractos. Respecto de este caso especí¿co, agregó que no era necesario hacerlo porque, aun en el supuesto que el artículo 2º se aplicara al feto, la legislación francesa cumplía con las exigencias de protección a la vida impuestas por esta norma. El Tribunal consideró que la posibilidad que contemplaba la ley francesa de ejercer una acción de indemnización de perjuicios ante los tribunales administrativos era un remedio efectivo y su¿ciente para cumplir con las obligaciones positivas de protección de la vida que impondría el artículo 2º del CEDH, razón por la cual rechazó la demanda.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

589 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of Vo v. France. Application Nº 53924/00. Sentencia de 8 de julio de 2004, párr. 80.

282

589 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of Vo v. France. Application Nº 53924/00.

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VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

Sentencia de 8 de julio de 2004, párr. 80.

TIRO

ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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592 TRIBUNAL 591 Ibíd.,

El año 2007 el Tribunal con¿rmó en Evans v. United Kingdom590 su jurisprudencia anterior y aplicó la doctrina del margen de discrecionalidad en la determinación del estatus jurídico del nasciturus. En este caso, una mujer alegó la violación del artículo 2º del CEDH, entre otras normas, cuando su pareja retiró la autorización para la conservación de embriones en espera de una futura implantación. La peticionaria reclamó que al exigir la destrucción de los embriones ante el retiro de la autorización, la ley inglesa vulneraba el derecho a la vida de éstos. El Tribunal hizo notar que bajo la ley inglesa un embrión no tiene derechos o intereses independientes y, por consiguiente, no puede exigirse en su nombre un derecho a la vida en conformidad con el artículo 2º.591 El último caso fallado por el Tribunal Europeo en esta materia es A, B and C v. Ireland592, de diciembre de 2010. El análisis de este fallo es importante para Chile, que al igual que Irlanda tiene un régimen muy restrictivo sobre aborto y tasas de mortalidad materna bajas. Además, este es un caso especialmente interesante porque ¿ja el extremo opuesto de la aplicación de la doctrina del margen de apreciación en relación al aborto. Como se explicó, el Tribunal, haciendo uso de esta doctrina, había determinado que eran compatibles con el CEDH legislaciones que no reconocen al nasciturus derecho a la vida y que aceptan la destrucción de embriones (Evans v. United Kingdom) o el aborto en términos amplios (H. v. Norway y Boso v. Italy). En A, B and C v. Ireland, el Tribunal establece que también es compatible con el CEDH una legislación nacional como la irlandesa que sí reconoce al nasciturus el derecho a la vida y que contempla como única excepción la terapéutica por riesgo a la vida de la mujer. Este aspecto de la decisión permite concluir que el margen de apreciación que el TEDH reconoce a los estados partes del CEDH es muy amplio, y que el estatus del nasciturus y la protección que se conceda a éste quedan entregadas, en gran medida, a la política nacional de cada Estado.

590 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of Evans v. United Kingdom. Application Nº 6339/2005. Sentencia de 10 de abril de 2007.

EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of A, B and C v. Ireland. Op. cit.

párr. 54.

590 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of Evans v. United Kingdom. Application Nº 6339/2005. Sentencia de 10 de abril de 2007.

El último caso fallado por el Tribunal Europeo en esta materia es A, B and C v. Ireland592, de diciembre de 2010. El análisis de este fallo es importante para Chile, que al igual que Irlanda tiene un régimen muy restrictivo sobre aborto y tasas de mortalidad materna bajas. Además, este es un caso especialmente interesante porque ¿ja el extremo opuesto de la aplicación de la doctrina del margen de apreciación en relación al aborto. Como se explicó, el Tribunal, haciendo uso de esta doctrina, había determinado que eran compatibles con el CEDH legislaciones que no reconocen al nasciturus derecho a la vida y que aceptan la destrucción de embriones (Evans v. United Kingdom) o el aborto en términos amplios (H. v. Norway y Boso v. Italy). En A, B and C v. Ireland, el Tribunal establece que también es compatible con el CEDH una legislación nacional como la irlandesa que sí reconoce al nasciturus el derecho a la vida y que contempla como única excepción la terapéutica por riesgo a la vida de la mujer. Este aspecto de la decisión permite concluir que el margen de apreciación que el TEDH reconoce a los estados partes del CEDH es muy amplio, y que el estatus del nasciturus y la protección que se conceda a éste quedan entregadas, en gran medida, a la política nacional de cada Estado. El año 2007 el Tribunal con¿rmó en Evans v. United Kingdom590 su jurisprudencia anterior y aplicó la doctrina del margen de discrecionalidad en la determinación del estatus jurídico del nasciturus. En este caso, una mujer alegó la violación del artículo 2º del CEDH, entre otras normas, cuando su pareja retiró la autorización para la conservación de embriones en espera de una futura implantación. La peticionaria reclamó que al exigir la destrucción de los embriones ante el retiro de la autorización, la ley inglesa vulneraba el derecho a la vida de éstos. El Tribunal hizo notar que bajo la ley inglesa un embrión no tiene derechos o intereses independientes y, por consiguiente, no puede exigirse en su nombre un derecho a la vida en conformidad con el artículo 2º.591

591 Ibíd.,

párr. 54.

592 TRIBUNAL

EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of A, B and C v. Ireland. Op. cit.

ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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RETIRO

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

El caso A, B and C v. Ireland se inicia con la denuncia de dos mujeres irlandesas (A y B) y una mujer de nacionalidad lituana (C), todas adultas y residentes en Irlanda, quienes tienen en común haber viajado al Reino Unido a practicarse un aborto durante el año 2005. La denunciante A es una mujer viviendo en situación de pobreza, cesante, que había sido alcohólica y quien al momento de embarazarse estaba enfrentando una depresión y tratando de recuperar la tuición de sus cuatro hijos, uno de ellos discapacitado. Decidió abortar porque pensó que un nuevo embarazo perjudicaría las opciones para reunirse nuevamente con su familia. Para pagar el aborto en una clínica privada de Inglaterra, consiguió el dinero con un prestamista. Viajó secretamente y volvió a Irlanda al día siguiente de haber abortado, para no perderse la visita a sus niños. A su retorno sufrió una hemorragia y debió someterse a un procedimiento de curetaje. A¿rma haber sufrido dolores, nauseas y sangramiento en las semanas posteriores, pero no buscó consejo médico. La denunciante B se embarazó a pesar de haber tomado anticoncepción de emergencia. Abortó por no estar preparada para cuidar un hijo en esa etapa de su vida. Tuvo ciertas di¿cultades en conseguirse el dinero para viajar a Inglaterra. Tuvo algunas complicaciones de salud producto del aborto, que debió tratarse a su vuelta, en Irlanda. La denunciante C se encontraba en la etapa de remisión de un cáncer cuando se quedó embarazada. Su médico le había señalado anteriormente que era imposible prever los efectos de un embarazo en el desarrollo de la enfermedad. Sin conocer aún de su embarazo, se realizó una serie de exámenes médicos contraindicados para su estado. Alega que recibió información insu¿ciente sobre los efectos que los exámenes y el embarazo podían tener sobre su vida y salud. Después de investigar ella misma en internet, decidió abortar en Inglaterra. A su regreso a Irlanda, sufrió complicaciones derivadas de un aborto incompleto, incluyendo prolongadas hemorragias e infección.

284

Sin embargo, esta conclusión hay que matizarla si se quieren evitar errores serios en la comprensión de la jurisprudencia del sistema europeo de derechos humanos respecto del aborto. Un aspecto decisivo en este caso dice relación con las condiciones que exigió el Tribunal para que la legislación irlandesa se considerara compatible con el CEDH. El análisis de estas condiciones es especialmente iluminador para una discusión sobre las legislaciones sobre aborto en América Latina, la mayoría de las cuales comparten con Irlanda el carácter restrictivo de sus legislaciones de aborto, pero di¿eren precisamente en las condiciones en que estas normas se aplican.

Sin embargo, esta conclusión hay que matizarla si se quieren evitar errores serios en la comprensión de la jurisprudencia del sistema europeo de derechos humanos respecto del aborto. Un aspecto decisivo en este caso dice relación con las condiciones que exigió el Tribunal para que la legislación irlandesa se considerara compatible con el CEDH. El análisis de estas condiciones es especialmente iluminador para una discusión sobre las legislaciones sobre aborto en América Latina, la mayoría de las cuales comparten con Irlanda el carácter restrictivo de sus legislaciones de aborto, pero di¿eren precisamente en las condiciones en que estas normas se aplican.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

El caso A, B and C v. Ireland se inicia con la denuncia de dos mujeres irlandesas (A y B) y una mujer de nacionalidad lituana (C), todas adultas y residentes en Irlanda, quienes tienen en común haber viajado al Reino Unido a practicarse un aborto durante el año 2005. La denunciante A es una mujer viviendo en situación de pobreza, cesante, que había sido alcohólica y quien al momento de embarazarse estaba enfrentando una depresión y tratando de recuperar la tuición de sus cuatro hijos, uno de ellos discapacitado. Decidió abortar porque pensó que un nuevo embarazo perjudicaría las opciones para reunirse nuevamente con su familia. Para pagar el aborto en una clínica privada de Inglaterra, consiguió el dinero con un prestamista. Viajó secretamente y volvió a Irlanda al día siguiente de haber abortado, para no perderse la visita a sus niños. A su retorno sufrió una hemorragia y debió someterse a un procedimiento de curetaje. A¿rma haber sufrido dolores, nauseas y sangramiento en las semanas posteriores, pero no buscó consejo médico. La denunciante B se embarazó a pesar de haber tomado anticoncepción de emergencia. Abortó por no estar preparada para cuidar un hijo en esa etapa de su vida. Tuvo ciertas di¿cultades en conseguirse el dinero para viajar a Inglaterra. Tuvo algunas complicaciones de salud producto del aborto, que debió tratarse a su vuelta, en Irlanda. La denunciante C se encontraba en la etapa de remisión de un cáncer cuando se quedó embarazada. Su médico le había señalado anteriormente que era imposible prever los efectos de un embarazo en el desarrollo de la enfermedad. Sin conocer aún de su embarazo, se realizó una serie de exámenes médicos contraindicados para su estado. Alega que recibió información insu¿ciente sobre los efectos que los exámenes y el embarazo podían tener sobre su vida y salud. Después de investigar ella misma en internet, decidió abortar en Inglaterra. A su regreso a Irlanda, sufrió complicaciones derivadas de un aborto incompleto, incluyendo prolongadas hemorragias e infección.

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ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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En Irlanda el aborto está penado en la sección 58 de la Offense Against the Person Act, que establece la pena de presidio perpetuo para la mujer y los terceros que realicen actos ilegales con el ¿n de provocar un aborto.593 A pesar de lo estricta que ya era esta norma, previéndose que la jurisprudencia pudiera interpretarla de manera de admitir algunas causales de aborto, se realizó un referéndum el año 1983, por el cual se incorporó el siguiente texto, con el ¿n de dar estatus constitucional al derecho a la vida del nasciturus: Artículo 40.3.3. “El Estado reconoce el derecho a la vida del no nacido y, con debido respeto a igual derecho a la vida de la madre, garantiza en sus leyes respetar y, en la medida que sea practicable, por sus leyes defender y a¿rmar ese derecho”.594 Como puede apreciarse, el texto, aunque establece la igual jerarquía del derecho a la vida del nasciturus y de la mujer embarazada, condiciona la obligación de protección de la vida prenatal a la medida de lo practicable. El alcance de la protección de la vida prenatal bajo esta norma lo ¿jó la Corte Suprema de Irlanda en la causa Attorney General v. X and Others, donde señaló: El test apropiado que debe ser aplicado es que si es probable que haya un riesgo real y sustancial a la vida de la madre (distinto de un riesgo a su salud), que solamente puede ser evitado por la interrupción de su embarazo, esa interrupción es permisible, de acuerdo a la interpretación correcta del Artículo 40.3.3 de la Constitución.595

593 Section 58 of the Offences Against the Person Act 1861: “Every women, being with child, who, with intent to procure her own miscarriage, shall unlawfully administer to herself any poison or other noxious thing or shall unlawfully use any instrument or other means whatsoever with the like intent, shall be guilty of a felony, and being convicted thereof shall be liable to be kept in penal servitude for life”. 594 Article 40.3.3 “The State acknowledges the right to life of the unborn and, with due regard to the equal right to life of the mother, guarantees in its laws to respect, and, as far as practicable, by its laws to defend and vindicate that right”.

595 El texto original dice: “ (…) the proper test to be applied is that if it is as a matter of probability that there is a real and substantial risk to the life, as distinct from the health, of 594 Article 40.3.3 “The State acknowledges the right to life of the unborn and, with due regard to the equal right to life of the mother, guarantees in its laws to respect, and, as far as practicable, by its laws to defend and vindicate that right”. 593 Section 58 of the Offences Against the Person Act 1861: “Every women, being with child, who, with intent to procure her own miscarriage, shall unlawfully administer to herself any poison or other noxious thing or shall unlawfully use any instrument or other means whatsoever with the like intent, shall be guilty of a felony, and being convicted thereof shall be liable to be kept in penal servitude for life”.

El test apropiado que debe ser aplicado es que si es probable que haya un riesgo real y sustancial a la vida de la madre (distinto de un riesgo a su salud), que solamente puede ser evitado por la interrupción de su embarazo, esa interrupción es permisible, de acuerdo a la interpretación correcta del Artículo 40.3.3 de la Constitución.595

El alcance de la protección de la vida prenatal bajo esta norma lo ¿jó la Corte Suprema de Irlanda en la causa Attorney General v. X and Others, donde señaló: Como puede apreciarse, el texto, aunque establece la igual jerarquía del derecho a la vida del nasciturus y de la mujer embarazada, condiciona la obligación de protección de la vida prenatal a la medida de lo practicable. Artículo 40.3.3. “El Estado reconoce el derecho a la vida del no nacido y, con debido respeto a igual derecho a la vida de la madre, garantiza en sus leyes respetar y, en la medida que sea practicable, por sus leyes defender y a¿rmar ese derecho”.594 En Irlanda el aborto está penado en la sección 58 de la Offense Against the Person Act, que establece la pena de presidio perpetuo para la mujer y los terceros que realicen actos ilegales con el ¿n de provocar un aborto.593 A pesar de lo estricta que ya era esta norma, previéndose que la jurisprudencia pudiera interpretarla de manera de admitir algunas causales de aborto, se realizó un referéndum el año 1983, por el cual se incorporó el siguiente texto, con el ¿n de dar estatus constitucional al derecho a la vida del nasciturus:

595 El

texto original dice: “ (…) the proper test to be applied is that if it is as a matter of probability that there is a real and substantial risk to the life, as distinct from the health, of

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the unborn and, with due regard to the equal right to life of the mother, guarantees in its laws to respect, and, as far as practicable, by its laws to defend and vindicate that right. This section shall not limit freedom to travel between the State and another State. This subsection shall not limit freedom to obtain or make available, in the State, subject to such conditions as may be laid down by law, information relating to services lawfully available in another State”.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

596 El texto original de la norma reformada dice: “The State acknowledges the right to life of

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the mother, which can only be avoided by the termination of her pregnancy, such termination is permissible, having regard to the true interpretation of Article 40.3.3 of the Constitution”. TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of A, B and C v. Ireland. Op. cit., párr. 37.

Como reacción a dos casos judiciales que tuvieron un alto impacto mediático, se llamó nuevamente a referéndum y esta norma fue posteriormente reformada, esta vez con el objetivo de autorizar explícitamente la divulgación de información sobre servicios de aborto en el extranjero y permitir la salida del país con el ¿n de procurarse un aborto.596

Con este ¿n, el año 1995 se dicta la legislación que regula las condiciones en que puede ser difundida la información relativa a los servicios de aborto ofrecidos en el extranjero, la Regulation of Information (Services outside the State for Termination of Pregnancies) Act 1995. Estas normas permiten a las mujeres irlandesas recibir en Irlanda información sobre servicios legales de aborto que se ofrezcan fuera del país, tener a su disposición todas sus ¿chas clínicas y tener la garantía de que su médico irlandés pueda comunicarse con los médicos extranjeros que practicarán el aborto para intercambiar información sobre la condición de la paciente. En Irlanda, los médicos pueden dar información completa a sus pacientes

Como muestra el texto actual de la norma constitucional, la sociedad irlandesa ha buscado un complejo compromiso entre sus valores culturales asociados a la identidad católica, que la llevan a prohibir en su territorio todo aborto con excepción de aquel que ponga en peligro la vida de la mujer y, al mismo tiempo, a reconocer que muchas mujeres irlandesas eluden esa prohibición viajando a otras jurisdicciones y a asegurar, en consecuencia, que los abortos en el extranjero no afecten la vida y salud de estas mujeres. En el contexto europeo, en que la mayoría de los países tiene regímenes liberales en materia de aborto, Irlanda ha mantenido su postura a favor de la criminalización del aborto, pero intentando minimizar los perjuicios que pueden sufrir las mujeres que recurren al aborto a pesar de la prohibición.

Como muestra el texto actual de la norma constitucional, la sociedad irlandesa ha buscado un complejo compromiso entre sus valores culturales asociados a la identidad católica, que la llevan a prohibir en su territorio todo aborto con excepción de aquel que ponga en peligro la vida de la mujer y, al mismo tiempo, a reconocer que muchas mujeres irlandesas eluden esa prohibición viajando a otras jurisdicciones y a asegurar, en consecuencia, que los abortos en el extranjero no afecten la vida y salud de estas mujeres. En el contexto europeo, en que la mayoría de los países tiene regímenes liberales en materia de aborto, Irlanda ha mantenido su postura a favor de la criminalización del aborto, pero intentando minimizar los perjuicios que pueden sufrir las mujeres que recurren al aborto a pesar de la prohibición.

Con este ¿n, el año 1995 se dicta la legislación que regula las condiciones en que puede ser difundida la información relativa a los servicios de aborto ofrecidos en el extranjero, la Regulation of Information (Services outside the State for Termination of Pregnancies) Act 1995. Estas normas permiten a las mujeres irlandesas recibir en Irlanda información sobre servicios legales de aborto que se ofrezcan fuera del país, tener a su disposición todas sus ¿chas clínicas y tener la garantía de que su médico irlandés pueda comunicarse con los médicos extranjeros que practicarán el aborto para intercambiar información sobre la condición de la paciente. En Irlanda, los médicos pueden dar información completa a sus pacientes

Como reacción a dos casos judiciales que tuvieron un alto impacto mediático, se llamó nuevamente a referéndum y esta norma fue posteriormente reformada, esta vez con el objetivo de autorizar explícitamente la divulgación de información sobre servicios de aborto en el extranjero y permitir la salida del país con el ¿n de procurarse un aborto.596

the mother, which can only be avoided by the termination of her pregnancy, such termination is permissible, having regard to the true interpretation of Article 40.3.3 of the Constitution”. TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of A, B and C v. Ireland. Op. cit., párr. 37.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

596 El texto original de la norma reformada dice: “The State acknowledges the right to life of the unborn and, with due regard to the equal right to life of the mother, guarantees in its laws to respect, and, as far as practicable, by its laws to defend and vindicate that right. This section shall not limit freedom to travel between the State and another State. This subsection shall not limit freedom to obtain or make available, in the State, subject to such conditions as may be laid down by law, information relating to services lawfully available in another State”.

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sobre su estado de salud, los efectos del embarazo y las consecuencias que puede éste tener sobre su vida y la salud y, en general, darle todos los antecedentes necesarios para que la propia mujer tome una decisión informada sobre si continuar o terminar el embarazo. La ley solamente les prohíbe promover la opción del aborto y contratar servicios de aborto en el extranjero a nombre de la mujer. El año 2001 se creó la Crisis Pregnancy Agency, con el objetivo de prevenir los embarazos no deseados, ofrecer alternativas al aborto y entregar atención post aborto. Entre otras labores, esta agencia elaboró guías para los médicos y material informativo para las mujeres, con miras a asegurar una consejería oportuna y no condenatoria en casos de embarazos de crisis y controles médicos posteriores al aborto, en casos que la mujer tomara la decisión de interrumpir su embarazo. A pesar de estas medidas, diversos informes o¿ciales y estudios597 han señalado la necesidad de dictar una legislación que especi¿que con claridad las condiciones médicas que justi¿can un aborto legal, pero hasta el momento no ha existido la capacidad política en Irlanda para avanzar en estas medidas. En ausencia de una legislación que regule estas materias, las mujeres y el personal de salud actúan en una zona de incertidumbre y recae en los tribunales de justicia de¿nir, en cada caso especí¿co que llegue a su conocimiento, el alcance de la autorización constitucional al aborto terapéutico. En la causa A, B and C v. Ireland, las demandantes A y B a¿rmaron que Irlanda había violado sus derechos garantizados en los artículos 3º (prohibición de tortura y penas o tratos inhumanos y degradantes), 8º (vida privada), 13 (derecho a un recurso efectivo) y 14 (prohibición de discriminación) del CEDH, al obligarlas a viajar al extranjero para acceder a abortos que se justi¿caban por razones de salud y bienestar. La demandante C alegó que la ausencia de leyes implementadoras del artículo 40.3.3 de la Constitución, le impidió establecer si cali¿caba para un aborto terapéutico por riesgo para su vida, con lo cual se habrían violado sus derechos bajo los artículos 2º (derecho a la vida), 3º, 8º, 13 y 14 del CEDH.

597 Ver referencia a estos estudios en: TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of A, B and C v. Ireland. Op. cit., sección C “Public ReÀection Processes”, párr. 62 a 76.

En la causa A, B and C v. Ireland, las demandantes A y B a¿rmaron que Irlanda había violado sus derechos garantizados en los artículos 3º (prohibición de tortura y penas o tratos inhumanos y degradantes), 8º (vida privada), 13 (derecho a un recurso efectivo) y 14 (prohibición de discriminación) del CEDH, al obligarlas a viajar al extranjero para acceder a abortos que se justi¿caban por razones de salud y bienestar. La demandante C alegó que la ausencia de leyes implementadoras del artículo 40.3.3 de la Constitución, le impidió establecer si cali¿caba para un aborto terapéutico por riesgo para su vida, con lo cual se habrían violado sus derechos bajo los artículos 2º (derecho a la vida), 3º, 8º, 13 y 14 del CEDH. A pesar de estas medidas, diversos informes o¿ciales y estudios597 han señalado la necesidad de dictar una legislación que especi¿que con claridad las condiciones médicas que justi¿can un aborto legal, pero hasta el momento no ha existido la capacidad política en Irlanda para avanzar en estas medidas. En ausencia de una legislación que regule estas materias, las mujeres y el personal de salud actúan en una zona de incertidumbre y recae en los tribunales de justicia de¿nir, en cada caso especí¿co que llegue a su conocimiento, el alcance de la autorización constitucional al aborto terapéutico. El año 2001 se creó la Crisis Pregnancy Agency, con el objetivo de prevenir los embarazos no deseados, ofrecer alternativas al aborto y entregar atención post aborto. Entre otras labores, esta agencia elaboró guías para los médicos y material informativo para las mujeres, con miras a asegurar una consejería oportuna y no condenatoria en casos de embarazos de crisis y controles médicos posteriores al aborto, en casos que la mujer tomara la decisión de interrumpir su embarazo. sobre su estado de salud, los efectos del embarazo y las consecuencias que puede éste tener sobre su vida y la salud y, en general, darle todos los antecedentes necesarios para que la propia mujer tome una decisión informada sobre si continuar o terminar el embarazo. La ley solamente les prohíbe promover la opción del aborto y contratar servicios de aborto en el extranjero a nombre de la mujer.

597 Ver referencia a estos estudios en: TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of A,

B and C v. Ireland. Op. cit., sección C “Public ReÀection Processes”, párr. 62 a 76.

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RETIRO

Habiendo determinado la aplicabilidad del artículo 8º al caso, en un segundo paso el TEDH tuvo que de¿nir si analizaba las denuncias desde la óptica de las obligaciones negativas (obligación de abstenerse de afectar

EL TEDH declaró inadmisible la demanda de C respecto de la violación del artículo 2º que consagra el derecho a la vida, por considerarla mani¿estamente infundada598 ya que la denunciante no habría tenido ningún obstáculo legal para viajar a Inglaterra a abortar y ninguna de sus complicaciones post aborto habrían puesto en peligro su vida. Asimismo, la TEDH rechazó por inadmisible el argumento de las tres demandantes basado en la violación del artículo 3º del CEDH que prohíbe la tortura y los tratos o castigos inhumanos o degradantes. A juicio del TEDH, las cargas que debieron sufrir las demandantes por tener que viajar al extranjero a abortar no fueron tan severas como para ser consideradas un trato inhumano o degradante que caiga bajo la protección del artículo 3º del CEDH. Las demandas vinculadas a violaciones del artículo 13 del CEDH, en la medida que eran accesorias a las violaciones de los artículos 2º y 3º, también fueron declaradas inadmisibles.

En primer lugar, se preguntó si las demandas basadas en la prohibición del aborto en Irlanda por razones de salud y/o bienestar y en la imposibilidad de determinar si una condición cali¿caba como aborto legal en ese país, caían bajo el ámbito de aplicación del artículo 8º del CEDH que garantiza la vida privada y familiar. La TEDH, citando su jurisprudencia, respondió a¿rmativamente esta pregunta y señaló que la noción de vida privada tiene un contenido amplio que abarca, entre otros derechos, el derecho a la autonomía y desarrollo personal, el derecho a la integridad física y sicológica y la libertad para decidir tener o no hijos.

En consecuencia, la sentencia de la TEDH se centró en las demandas de violación al artículo 8º y las vinculadas a éstas, de los artículos 13 y 14, que sí consideró admisibles. El TEDH analizó el caso a partir de una serie de preguntas sucesivas, que constituyen el test habitual para determinar si existe violación de derechos del CEDH.

En consecuencia, la sentencia de la TEDH se centró en las demandas de violación al artículo 8º y las vinculadas a éstas, de los artículos 13 y 14, que sí consideró admisibles. El TEDH analizó el caso a partir de una serie de preguntas sucesivas, que constituyen el test habitual para determinar si existe violación de derechos del CEDH.

En primer lugar, se preguntó si las demandas basadas en la prohibición del aborto en Irlanda por razones de salud y/o bienestar y en la imposibilidad de determinar si una condición cali¿caba como aborto legal en ese país, caían bajo el ámbito de aplicación del artículo 8º del CEDH que garantiza la vida privada y familiar. La TEDH, citando su jurisprudencia, respondió a¿rmativamente esta pregunta y señaló que la noción de vida privada tiene un contenido amplio que abarca, entre otros derechos, el derecho a la autonomía y desarrollo personal, el derecho a la integridad física y sicológica y la libertad para decidir tener o no hijos.

EL TEDH declaró inadmisible la demanda de C respecto de la violación del artículo 2º que consagra el derecho a la vida, por considerarla mani¿estamente infundada598 ya que la denunciante no habría tenido ningún obstáculo legal para viajar a Inglaterra a abortar y ninguna de sus complicaciones post aborto habrían puesto en peligro su vida. Asimismo, la TEDH rechazó por inadmisible el argumento de las tres demandantes basado en la violación del artículo 3º del CEDH que prohíbe la tortura y los tratos o castigos inhumanos o degradantes. A juicio del TEDH, las cargas que debieron sufrir las demandantes por tener que viajar al extranjero a abortar no fueron tan severas como para ser consideradas un trato inhumano o degradante que caiga bajo la protección del artículo 3º del CEDH. Las demandas vinculadas a violaciones del artículo 13 del CEDH, en la medida que eran accesorias a las violaciones de los artículos 2º y 3º, también fueron declaradas inadmisibles.

Habiendo determinado la aplicabilidad del artículo 8º al caso, en un segundo paso el TEDH tuvo que de¿nir si analizaba las denuncias desde la óptica de las obligaciones negativas (obligación de abstenerse de afectar

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

598 Artículo 35.3. El Tribunal declarará inadmisible cualquier demanda individual presentada en virtud del artículo 34 si considera que: a) la demanda es incompatible con las disposiciones del Convenio o de sus Protocolos, mani¿estamente mal fundada o abusiva (…).

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598 Artículo 35.3. El Tribunal declarará inadmisible cualquier demanda individual presentada

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VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

en virtud del artículo 34 si considera que: a) la demanda es incompatible con las disposiciones del Convenio o de sus Protocolos, mani¿estamente mal fundada o abusiva (…).

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el derecho) o desde la óptica de las obligaciones positivas (obligación de realizar una acción para asegurar el goce del derecho) que emanan para el Estado bajo el artículo 8º. Respecto de las denunciantes A y B, la TEDH optó por analizar las denuncias como posibles incumplimientos de obligaciones negativas del Estado, ya que lo que alegaron las denunciantes fue que la prohibición del aborto en Irlanda les restringió desproporcionadamente su derecho a la privacidad. En cambio, respecto de la denunciante C, la TEDH pre¿rió analizar su denuncia como un eventual incumplimiento estatal de obligaciones positivas emanadas del artículo 8º, considerando que la denuncia reclamaba por la inexistencia de una legislación que implementara el artículo 40.3.3 de la Constitución. Una vez adoptada esta segunda decisión, la TEDH pasó a una tercera etapa cuyo objetivo era de¿nir si la afectación o restricción del derecho a la privacidad de las denunciantes era una restricción legítima. Esta tercera etapa se desarrolla a su vez a partir de un test que se compone de tres preguntas sucesivas: a) ¿está la restricción establecida por ley?; b) ¿se fundamenta la restricción en un objetivo legítimo?, y c) ¿es la restricción necesaria en una sociedad democrática? En relación a las demandas de A y B, el TEDH determinó que la restricción cumplía con los requisitos para considerar que “estaba establecida por ley”, porque tenían una base en la legislación interna irlandesa que era accesible para las denunciantes y que sobre la base de esas normas, las denunciantes podían claramente saber que no existía un derecho al aborto en Irlanda basado en razones de salud o bienestar. También el TEDH resolvió favorablemente la pregunta respecto del objetivo legítimo, al estimar que la protección de la moral, uno de cuyos aspectos en Irlanda es la protección del derecho a la vida del no nacido, es un objetivo legítimo. El TEDH no se convenció con los argumentos de las denunciantes que alegaron que las/os irlandesas/es ya no compartían esa postura moral, y señaló que las autoridades estatales, por estar en contacto directo y continuo con las fuerzas vitales de sus países están en mejor posición que el juez internacional para dar una opinión sobre el contenido exacto de los requerimientos de la moral en su país, y también sobre la necesidad de establecer restricciones para cumplir con esos requerimientos.

También el TEDH resolvió favorablemente la pregunta respecto del objetivo legítimo, al estimar que la protección de la moral, uno de cuyos aspectos en Irlanda es la protección del derecho a la vida del no nacido, es un objetivo legítimo. El TEDH no se convenció con los argumentos de las denunciantes que alegaron que las/os irlandesas/es ya no compartían esa postura moral, y señaló que las autoridades estatales, por estar en contacto directo y continuo con las fuerzas vitales de sus países están en mejor posición que el juez internacional para dar una opinión sobre el contenido exacto de los requerimientos de la moral en su país, y también sobre la necesidad de establecer restricciones para cumplir con esos requerimientos. En relación a las demandas de A y B, el TEDH determinó que la restricción cumplía con los requisitos para considerar que “estaba establecida por ley”, porque tenían una base en la legislación interna irlandesa que era accesible para las denunciantes y que sobre la base de esas normas, las denunciantes podían claramente saber que no existía un derecho al aborto en Irlanda basado en razones de salud o bienestar. Una vez adoptada esta segunda decisión, la TEDH pasó a una tercera etapa cuyo objetivo era de¿nir si la afectación o restricción del derecho a la privacidad de las denunciantes era una restricción legítima. Esta tercera etapa se desarrolla a su vez a partir de un test que se compone de tres preguntas sucesivas: a) ¿está la restricción establecida por ley?; b) ¿se fundamenta la restricción en un objetivo legítimo?, y c) ¿es la restricción necesaria en una sociedad democrática? Respecto de las denunciantes A y B, la TEDH optó por analizar las denuncias como posibles incumplimientos de obligaciones negativas del Estado, ya que lo que alegaron las denunciantes fue que la prohibición del aborto en Irlanda les restringió desproporcionadamente su derecho a la privacidad. En cambio, respecto de la denunciante C, la TEDH pre¿rió analizar su denuncia como un eventual incumplimiento estatal de obligaciones positivas emanadas del artículo 8º, considerando que la denuncia reclamaba por la inexistencia de una legislación que implementara el artículo 40.3.3 de la Constitución. el derecho) o desde la óptica de las obligaciones positivas (obligación de realizar una acción para asegurar el goce del derecho) que emanan para el Estado bajo el artículo 8º. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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cita original completa dice: “There can be no doubt as to the acute sensitivity of the moral and ethical issues raised by the question of abortion or as to the importance of the public interest at stake. A broad margin of appreciation is, therefore, in principle to be accorded to the Irish State in determining the question whether a fair balance was struck between the protection of that public interest, notably the protection accorded under Irish law to the right to life of the unborn, and the conÀicting rights of the ¿rst and second applicants to respect for their private lives under Article 8 of the Convention”. TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of A, B and C v. Ireland. Op. cit., sección C “Public ReÀection Processes”, párr. 233.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

599 La

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En el examen de proporcionalidad que hace el TEDH, tiene en consideración que, aunque la legislación irlandesa prohíbe el aborto por

Para de¿nir si la restricción era necesaria en una sociedad democrática, el TEDH, siguiendo una práctica establecida, examinó si existía una necesidad social imperiosa y si la restricción era proporcionada al objetivo legítimo perseguido, considerando que debe existir una ponderación justa entre el derecho a la vida privada de las denunciantes y el objetivo de proteger los valores morales del pueblo irlandés, y reconociendo al mismo tiempo que el Estado goza de un margen de apreciación para realizar esa ponderación.

En este caso especí¿co, el TEDH otorgó un amplio margen de apreciación a Irlanda, basándose en “la aguda sensibilidad de los temas morales y éticos que surgen con la pregunta del aborto y de la importancia del interés público comprometido”599 El TEDH reconoció que existe un consenso entre los Estados Parte en permitir el aborto legal en términos más amplios que lo que lo hace Irlanda, y también que normalmente se invoca el consenso para restringir el margen de apreciación que se concede a los Estados Parte. Sin embargo, en este caso el TEDH señaló que el consenso no constituía razón para limitar el margen de apreciación concedido a Irlanda. La razón que dio es que el precedente del caso Vo v. France, que entregó a cada Estado Parte la posibilidad de decidir cuándo comenzaba la vida y si la decisión de interpretar artículo 2º del CEDH como incluyendo o no la vida del nasciturus, obligaba también a considerar dentro del margen de apreciación la forma en que cada estado pondera la vida del feto con los derechos de la madre. Y aunque el TEDH a¿rmó que el margen de apreciación no es ilimitado y que el TEDH conserva la facultad de determinar si la restricción constituye una ponderación proporcionada de los intereses en conÀicto, en la realidad la concesión de este margen amplio debilita signi¿cativamente la fuerza del escrutinio aplicado por el TEDH.

En este caso especí¿co, el TEDH otorgó un amplio margen de apreciación a Irlanda, basándose en “la aguda sensibilidad de los temas morales y éticos que surgen con la pregunta del aborto y de la importancia del interés público comprometido”599 El TEDH reconoció que existe un consenso entre los Estados Parte en permitir el aborto legal en términos más amplios que lo que lo hace Irlanda, y también que normalmente se invoca el consenso para restringir el margen de apreciación que se concede a los Estados Parte. Sin embargo, en este caso el TEDH señaló que el consenso no constituía razón para limitar el margen de apreciación concedido a Irlanda. La razón que dio es que el precedente del caso Vo v. France, que entregó a cada Estado Parte la posibilidad de decidir cuándo comenzaba la vida y si la decisión de interpretar artículo 2º del CEDH como incluyendo o no la vida del nasciturus, obligaba también a considerar dentro del margen de apreciación la forma en que cada estado pondera la vida del feto con los derechos de la madre. Y aunque el TEDH a¿rmó que el margen de apreciación no es ilimitado y que el TEDH conserva la facultad de determinar si la restricción constituye una ponderación proporcionada de los intereses en conÀicto, en la realidad la concesión de este margen amplio debilita signi¿cativamente la fuerza del escrutinio aplicado por el TEDH.

Para de¿nir si la restricción era necesaria en una sociedad democrática, el TEDH, siguiendo una práctica establecida, examinó si existía una necesidad social imperiosa y si la restricción era proporcionada al objetivo legítimo perseguido, considerando que debe existir una ponderación justa entre el derecho a la vida privada de las denunciantes y el objetivo de proteger los valores morales del pueblo irlandés, y reconociendo al mismo tiempo que el Estado goza de un margen de apreciación para realizar esa ponderación.

En el examen de proporcionalidad que hace el TEDH, tiene en consideración que, aunque la legislación irlandesa prohíbe el aborto por

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

599 La cita original completa dice: “There can be no doubt as to the acute sensitivity of the moral and ethical issues raised by the question of abortion or as to the importance of the public interest at stake. A broad margin of appreciation is, therefore, in principle to be accorded to the Irish State in determining the question whether a fair balance was struck between the protection of that public interest, notably the protection accorded under Irish law to the right to life of the unborn, and the conÀicting rights of the ¿rst and second applicants to respect for their private lives under Article 8 of the Convention”. TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of A, B and C v. Ireland. Op. cit., sección C “Public ReÀection Processes”, párr. 233.

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razones de salud y bienestar, sin embargo, permite a las mujeres que se encuentran en la situación de las demandantes A y B y que quieren acceder a un aborto, viajar a otro Estado a realizárselo y recibir toda la información necesaria en Irlanda sobre dónde acudir, además de tener asegurado en su país el cuidado médico que necesiten antes y después del aborto. El TEDH reconoce que la prohibición del aborto en Irlanda puede ser inefectiva para proteger la vida prenatal, pero a¿rma que no puede adoptar una conclusión al respecto por falta de antecedentes indisputados sobre ese punto. Tomando en cuenta estos antecedentes, el TEDH falló que la prohibición del aborto basado en razones de salud y bienestar, considerando que sus efectos están mitigados por el derecho a viajar al extranjero para acceder a un aborto y el derecho a acceder a información y cuidados médicos apropiados, no excedió el margen de apreciación de que goza el Estado irlandés y, por lo tanto, debe considerarse que constituye una ponderación justa entre el derecho a la privacidad de las denunciantes y los derechos invocados a favor del no nacido. En consecuencia, el TEDH concluyó que no hubo violación del artículo 8º del CEDH respecto a las demandantes A y B. La demanda de C se fundó en la omisión por parte de Irlanda de dictar legislación para implementar el artículo 40.3.3 de la Constitución, que contemplara un procedimiento por el cual hubiera podido determinarse si ella cali¿caba para acceder a un aborto terapéutico en Irlanda. La pregunta que se planteó el TEDH en este caso, es si el artículo 8º imponía a Irlanda la obligación de tener un procedimiento efectivo y accesible mediante el cual C hubiera podido establecer si tenía derecho a un aborto legal en ese país. Para determinar el contenido de la obligación positiva del Estado, el TEDH tuvo en consideración que en el caso de C la determinación del riesgo a la vida que importaba su embarazo, era un asunto que claramente involucraba aspectos esenciales del respeto a su vida privada. El gobierno irlandés alegó que el procedimiento para determinar si una paciente tenía derecho a un aborto legal era la consulta médica, en la cual el médico, siguiendo los parámetros legales, podía decidir si el caso cabía dentro de la hipótesis de aborto permitido. En caso en que hubiera disconformidad entre distintas opiniones médicas, o la mujer no estuviera de acuerdo con la opinión médica, el procedimiento apropiado era acudir a un tribunal de justicia.

El gobierno irlandés alegó que el procedimiento para determinar si una paciente tenía derecho a un aborto legal era la consulta médica, en la cual el médico, siguiendo los parámetros legales, podía decidir si el caso cabía dentro de la hipótesis de aborto permitido. En caso en que hubiera disconformidad entre distintas opiniones médicas, o la mujer no estuviera de acuerdo con la opinión médica, el procedimiento apropiado era acudir a un tribunal de justicia. La demanda de C se fundó en la omisión por parte de Irlanda de dictar legislación para implementar el artículo 40.3.3 de la Constitución, que contemplara un procedimiento por el cual hubiera podido determinarse si ella cali¿caba para acceder a un aborto terapéutico en Irlanda. La pregunta que se planteó el TEDH en este caso, es si el artículo 8º imponía a Irlanda la obligación de tener un procedimiento efectivo y accesible mediante el cual C hubiera podido establecer si tenía derecho a un aborto legal en ese país. Para determinar el contenido de la obligación positiva del Estado, el TEDH tuvo en consideración que en el caso de C la determinación del riesgo a la vida que importaba su embarazo, era un asunto que claramente involucraba aspectos esenciales del respeto a su vida privada. razones de salud y bienestar, sin embargo, permite a las mujeres que se encuentran en la situación de las demandantes A y B y que quieren acceder a un aborto, viajar a otro Estado a realizárselo y recibir toda la información necesaria en Irlanda sobre dónde acudir, además de tener asegurado en su país el cuidado médico que necesiten antes y después del aborto. El TEDH reconoce que la prohibición del aborto en Irlanda puede ser inefectiva para proteger la vida prenatal, pero a¿rma que no puede adoptar una conclusión al respecto por falta de antecedentes indisputados sobre ese punto. Tomando en cuenta estos antecedentes, el TEDH falló que la prohibición del aborto basado en razones de salud y bienestar, considerando que sus efectos están mitigados por el derecho a viajar al extranjero para acceder a un aborto y el derecho a acceder a información y cuidados médicos apropiados, no excedió el margen de apreciación de que goza el Estado irlandés y, por lo tanto, debe considerarse que constituye una ponderación justa entre el derecho a la privacidad de las denunciantes y los derechos invocados a favor del no nacido. En consecuencia, el TEDH concluyó que no hubo violación del artículo 8º del CEDH respecto a las demandantes A y B. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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Basado en estos argumentos, el TEDH consideró que:

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El TEDH también fue enfático en rechazar el argumento del gobierno de que la denunciante pudo haber acudido a los tribunales de justicia para que se hiciera esa determinación y, en caso de cali¿car, se o¿ciara a los médicos a realizar el aborto. El TEDH sentenció que las cortes no son el foro apropiado para de¿nir si una mujer cali¿ca para un aborto legal, tanto porque los tribunales no son el organismo adecuado para analizar evidencia médica como porque este procedimiento implicaría una desarrollo caso a caso del criterio legal aplicable para determinar el riesgo relevante a la vida de la mujer. El TEDH además agregó que no existía información o¿cial respecto a los profesionales y los lugares que practican abortos legales, por lo que mal podrían los tribunales ordenar la realización de éstos.

El TEDH consideró insu¿ciente e inefectiva la consulta médica como procedimiento para determinar el riesgo de la mujer, porque los parámetros legales en los que tenía que basarse el médico no daban certidumbre al momento de su aplicación. Al médico se le exigía basarse en los términos abstractos y generales del artículo 40.3.3 de la Constitución y además cali¿car estos términos de acuerdo a los criterios establecidos jurisprudencialmente por la Corte Suprema en el caso X. Por otra parte, el médico se veía enfrentado a la prohibición categórica contenida en las normas penales de las secciones 58 y 59 del Acta de 1861, pero debía entender que existía una excepción impuesta por la Constitución respecto del aborto terapéutico. Asimismo, a juicio del TEDH, las guías médicas existentes eran insu¿cientes para otorgar precisión a los criterios legales. Más aún, el TEDH hizo notar que no existía procedimiento médico para resolver si un caso cali¿caba bajo la excepción terapéutica cuando había diferencia de opiniones entre la mujer y su médico, o entre distintos médicos. Ante este escenario de incertidumbre, el TEDH estuvo de acuerdo con la demandante en que la criminalización del aborto producía un efecto paralizante (chilling effect) en las mujeres y médicos, quienes quedaban expuestos a la posibilidad de ser sancionados criminal y/o disciplinariamente si decidían que un aborto cali¿caba bajo la excepción terapéutica y después se fallaba que la decisión no se conformaba a los parámetros legales. En consecuencia, y dadas las circunstancias, el TEDH descartó que la consulta médica fuera un procedimiento efectivo para determinar si la condición de la denunciante cali¿caba en la excepción terapéutica.

El TEDH consideró insu¿ciente e inefectiva la consulta médica como procedimiento para determinar el riesgo de la mujer, porque los parámetros legales en los que tenía que basarse el médico no daban certidumbre al momento de su aplicación. Al médico se le exigía basarse en los términos abstractos y generales del artículo 40.3.3 de la Constitución y además cali¿car estos términos de acuerdo a los criterios establecidos jurisprudencialmente por la Corte Suprema en el caso X. Por otra parte, el médico se veía enfrentado a la prohibición categórica contenida en las normas penales de las secciones 58 y 59 del Acta de 1861, pero debía entender que existía una excepción impuesta por la Constitución respecto del aborto terapéutico. Asimismo, a juicio del TEDH, las guías médicas existentes eran insu¿cientes para otorgar precisión a los criterios legales. Más aún, el TEDH hizo notar que no existía procedimiento médico para resolver si un caso cali¿caba bajo la excepción terapéutica cuando había diferencia de opiniones entre la mujer y su médico, o entre distintos médicos. Ante este escenario de incertidumbre, el TEDH estuvo de acuerdo con la demandante en que la criminalización del aborto producía un efecto paralizante (chilling effect) en las mujeres y médicos, quienes quedaban expuestos a la posibilidad de ser sancionados criminal y/o disciplinariamente si decidían que un aborto cali¿caba bajo la excepción terapéutica y después se fallaba que la decisión no se conformaba a los parámetros legales. En consecuencia, y dadas las circunstancias, el TEDH descartó que la consulta médica fuera un procedimiento efectivo para determinar si la condición de la denunciante cali¿caba en la excepción terapéutica.

El TEDH también fue enfático en rechazar el argumento del gobierno de que la denunciante pudo haber acudido a los tribunales de justicia para que se hiciera esa determinación y, en caso de cali¿car, se o¿ciara a los médicos a realizar el aborto. El TEDH sentenció que las cortes no son el foro apropiado para de¿nir si una mujer cali¿ca para un aborto legal, tanto porque los tribunales no son el organismo adecuado para analizar evidencia médica como porque este procedimiento implicaría una desarrollo caso a caso del criterio legal aplicable para determinar el riesgo relevante a la vida de la mujer. El TEDH además agregó que no existía información o¿cial respecto a los profesionales y los lugares que practican abortos legales, por lo que mal podrían los tribunales ordenar la realización de éstos.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

Basado en estos argumentos, el TEDH consideró que:

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TIRO

ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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La incertidumbre generada por la falta de una implementación legal del artículo 40.3.3 y particularmente por la ausencia de procedimientos efectivos y accesibles para determinar un derecho al aborto bajo esa norma, ha resultado en una discordancia impactante entre el derecho teórico al aborto legal en Irlanda por razones de riesgo relevante para la vida de una mujer y la realidad de su implementación práctica.600

En consecuencia, el TEDH declaró que Irlanda había violado el artículo 8º del CEDH por no cumplir con su obligación positiva de asegurar a la demandante C un efectivo respeto a su vida privada, al no existir un régimen legislativo o reglamentario que estableciera un procedimiento accesible y efectivo por el cual se pudiera determinar si C cali¿caba para realizarse un aborto legal en Irlanda, de acuerdo con el artículo 40.3.3 de la Constitución. Habiendo fallado de esta manera, el TEDH no consideró necesario referirse a las supuestas violaciones al artículo 14 del CEDH y del artículo 13 respecto de la demandante C. También rechazó, por improcedente, el argumento de las demandantes A y B, respecto de una supuesta violación al artículo 13 en conjunto con los artículos 8° y 14 del CEDH. Como puede apreciarse, la razón determinante para que el TEDH considerara que la restrictiva legislación irlandesa era compatible con el respeto al derecho a la vida privada (integridad y autonomía) de las demandantes A y B, fue que las demandantes tenían garantizadas bajo la propia Constitución y las leyes, el derecho a viajar a realizarse abortos en el extranjero –y que para ello podían acceder a la información relevante– y a los cuidados médicos necesarios en Irlanda antes y después de practicado el aborto. Asimismo, la condena de el TEDH a Irlanda por violación de la vida privada de la demandante C, muestra que para que efectivamente se considere compatible con el CEDH un régimen que contempla como única

600 El texto original dice: “The Court considers that the uncertainty generated by the lack of

legislative implementation of Article 40.3.3, and more particularly by the lack of effective and accessible procedures to establish a right to an abortion under that provision, has resulted in a striking discordance between the theoretical right to a lawful abortion in Ireland on grounds of a relevant risk to a woman’s life and the reality of its practical implementation”. Ibíd., sección C “Public ReÀection Processes”, párrafos 62 a 76.

600 El texto original dice: “The Court considers that the uncertainty generated by the lack of legislative implementation of Article 40.3.3, and more particularly by the lack of effective and accessible procedures to establish a right to an abortion under that provision, has resulted in a striking discordance between the theoretical right to a lawful abortion in Ireland on grounds of a relevant risk to a woman’s life and the reality of its practical implementation”. Ibíd., sección C “Public ReÀection Processes”, párrafos 62 a 76.

Como puede apreciarse, la razón determinante para que el TEDH considerara que la restrictiva legislación irlandesa era compatible con el respeto al derecho a la vida privada (integridad y autonomía) de las demandantes A y B, fue que las demandantes tenían garantizadas bajo la propia Constitución y las leyes, el derecho a viajar a realizarse abortos en el extranjero –y que para ello podían acceder a la información relevante– y a los cuidados médicos necesarios en Irlanda antes y después de practicado el aborto. Asimismo, la condena de el TEDH a Irlanda por violación de la vida privada de la demandante C, muestra que para que efectivamente se considere compatible con el CEDH un régimen que contempla como única Habiendo fallado de esta manera, el TEDH no consideró necesario referirse a las supuestas violaciones al artículo 14 del CEDH y del artículo 13 respecto de la demandante C. También rechazó, por improcedente, el argumento de las demandantes A y B, respecto de una supuesta violación al artículo 13 en conjunto con los artículos 8° y 14 del CEDH. En consecuencia, el TEDH declaró que Irlanda había violado el artículo 8º del CEDH por no cumplir con su obligación positiva de asegurar a la demandante C un efectivo respeto a su vida privada, al no existir un régimen legislativo o reglamentario que estableciera un procedimiento accesible y efectivo por el cual se pudiera determinar si C cali¿caba para realizarse un aborto legal en Irlanda, de acuerdo con el artículo 40.3.3 de la Constitución. La incertidumbre generada por la falta de una implementación legal del artículo 40.3.3 y particularmente por la ausencia de procedimientos efectivos y accesibles para determinar un derecho al aborto bajo esa norma, ha resultado en una discordancia impactante entre el derecho teórico al aborto legal en Irlanda por razones de riesgo relevante para la vida de una mujer y la realidad de su implementación práctica.600 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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RETIRO

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VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of Tysiac v. Poland. Op. cit.

excepción a la penalización el aborto terapéutico, el acceso a aborto legal debe ser efectivo y no meramente teórico.

DERECHOS HUMANOS. Open Door and Dublin Well Woman v.

Es respecto de este último punto donde otra línea de la jurisprudencia de el TEDH cobra relevancia. El Caso A, B and C v. Ireland debe también leerse a la luz de otras dos sentencias anteriores del TEDH: el caso Open Door and Dublin Well Woman v. Ireland 601 y el caso Tysiac v. Poland. 602 En estas dos decisiones el TEDH condena a Irlanda y Polonia, respectivamente, porque la aplicación de sus regímenes de protección de la vida prenatal violaba derechos reconocidos en el CEDH. El caso Open Door se produce antes de la reforma constitucional que permite la divulgación de información sobre servicios de aborto en el extranjero y, de hecho, la decisión del TEDH operó como detonante de esa reforma. En ese caso el TEDH determinó que prohibición que se había impuesto a los demandantes de informar a mujeres embarazadas de Irlanda sobre servicios de aborto ofrecidos fuera de la jurisdicción de ese país, afectaba el derecho a la libertad de expresión consagrada en el artículo 10 del CEDH y esa afectación no era una restricción legítima al ser desproporcionada, entre otras razones, por tener efectos negativos para la salud de las mujeres, especialmente las de menores recursos.603 En la misma línea, en el caso Tysiac v. Poland604 en que la demandante no pudo acceder a un aborto legal en ese país por desacuerdos de los médicos sobre la concurrencia de la causal de peligro para la salud, el Tribunal condenó al estado polaco por infracción del artículo 8º del CEDH. A juicio del Tribunal, el procedimiento médico-administrativo para determinar la concurrencia de una causal de aborto legal no aseguraba que las decisiones fueran oportunas de manera de no perjudicar la salud de la mujer.

604 TRIBUNAL

DE

Las decisions en Open Door, Tysiac y A, B and C con¿rman la postura ¿jada en X v. United Kingdom y mantenida hasta el momento en el Sistema

603 TRIBUNAL EUROPEO Ireland. Op. cit.

601 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Open Door and Dublin Well Woman v. Ireland. Sentencia de 23 de septiembre de 1992.

EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of Tysiac v. Poland. Op. cit.

EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of Tysiac v. Poland. Op. cit.

602 TRIBUNAL

602 TRIBUNAL

601 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Open Door and Dublin Well Woman v. Ireland. Sentencia de 23 de septiembre de 1992.

DERECHOS HUMANOS. Open Door and Dublin Well Woman v.

Las decisions en Open Door, Tysiac y A, B and C con¿rman la postura ¿jada en X v. United Kingdom y mantenida hasta el momento en el Sistema

DE

Es respecto de este último punto donde otra línea de la jurisprudencia de el TEDH cobra relevancia. El Caso A, B and C v. Ireland debe también leerse a la luz de otras dos sentencias anteriores del TEDH: el caso Open Door and Dublin Well Woman v. Ireland 601 y el caso Tysiac v. Poland. 602 En estas dos decisiones el TEDH condena a Irlanda y Polonia, respectivamente, porque la aplicación de sus regímenes de protección de la vida prenatal violaba derechos reconocidos en el CEDH. El caso Open Door se produce antes de la reforma constitucional que permite la divulgación de información sobre servicios de aborto en el extranjero y, de hecho, la decisión del TEDH operó como detonante de esa reforma. En ese caso el TEDH determinó que prohibición que se había impuesto a los demandantes de informar a mujeres embarazadas de Irlanda sobre servicios de aborto ofrecidos fuera de la jurisdicción de ese país, afectaba el derecho a la libertad de expresión consagrada en el artículo 10 del CEDH y esa afectación no era una restricción legítima al ser desproporcionada, entre otras razones, por tener efectos negativos para la salud de las mujeres, especialmente las de menores recursos.603 En la misma línea, en el caso Tysiac v. Poland604 en que la demandante no pudo acceder a un aborto legal en ese país por desacuerdos de los médicos sobre la concurrencia de la causal de peligro para la salud, el Tribunal condenó al estado polaco por infracción del artículo 8º del CEDH. A juicio del Tribunal, el procedimiento médico-administrativo para determinar la concurrencia de una causal de aborto legal no aseguraba que las decisiones fueran oportunas de manera de no perjudicar la salud de la mujer.

603 TRIBUNAL EUROPEO Ireland. Op. cit.

excepción a la penalización el aborto terapéutico, el acceso a aborto legal debe ser efectivo y no meramente teórico.

EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. Case of Tysiac v. Poland. Op. cit.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

604 TRIBUNAL

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ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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Europeo de Derechos Humanos, de que las normas estatales destinadas a proteger de la vida prenatal, respecto de cuya adopción y alcance los Estados gozan de un amplio margen de apreciación, no pueden bajo ninguna circunstancia establecer un derecho absoluto a la vida del nasciturus, porque deben ser compatibles con el respeto y garantía de los derechos de la mujer embarazada reconocidos en el CEDH. Estos referentes europeos tienen la potencialidad de inÀuir en la jurisprudencia interamericana de derechos humanos, porque es usual que los órganos del Sistema Interamericano citen jurisprudencia del TEDH. Un elemento que hay que tener en cuenta es que la CIDH nunca ha acogido la doctrina europea del margen de apreciación. Si esa decisión de no acoger la doctrina del margen de apreciación se mantiene, el análisis de los casos sobre aborto que puedan llegar a la CIDH se basaría solamente en la aplicación del principio de proporcionalidad, lo que traería como consecuencia que se fortalecerían, en el Sistema Interamericano, las exigencias de probar la idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta de la penalización. En el sistema europeo, como se vio en el caso A, B and C v. Ireland, estos exámenes se atenúan precisamente por la aplicación de la doctrina del margen de apreciación.605 2.2. Sistema Africano de Derechos Humanos El sistema africano es de interés por ser el de más reciente creación. Esta circunstancia y el hecho que sea el único que tiene un tratado internacional que explícitamente contempla la obligación de los Estados Partes de asegurar el acceso al aborto bajo determinadas circunstancias, puede ser indiciario de una tendencia en el derecho internacional de los derechos humanos, que apoye un régimen de despenalización parcial del aborto, en los casos en que se presenten las indicaciones terapéutica y criminológica. El artículo 14 del Protocolo a la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, relativo a los Derechos de la Mujer en África, al regular la salud y los derechos reproductivos de las mujeres, establece que los

605 Para un análisis más extenso de este argumento, ver UNDURRAGA, Verónica. “La decisión sobre aborto de la Corte Europea de Derechos Humanos ‘A, B and C v. Ireland’ y su importancia para el Sistema Interamericano”. Anuario de Derecho Público (1): 377-407, 2011.

El artículo 14 del Protocolo a la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, relativo a los Derechos de la Mujer en África, al regular la salud y los derechos reproductivos de las mujeres, establece que los El sistema africano es de interés por ser el de más reciente creación. Esta circunstancia y el hecho que sea el único que tiene un tratado internacional que explícitamente contempla la obligación de los Estados Partes de asegurar el acceso al aborto bajo determinadas circunstancias, puede ser indiciario de una tendencia en el derecho internacional de los derechos humanos, que apoye un régimen de despenalización parcial del aborto, en los casos en que se presenten las indicaciones terapéutica y criminológica. 2.2. Sistema Africano de Derechos Humanos Estos referentes europeos tienen la potencialidad de inÀuir en la jurisprudencia interamericana de derechos humanos, porque es usual que los órganos del Sistema Interamericano citen jurisprudencia del TEDH. Un elemento que hay que tener en cuenta es que la CIDH nunca ha acogido la doctrina europea del margen de apreciación. Si esa decisión de no acoger la doctrina del margen de apreciación se mantiene, el análisis de los casos sobre aborto que puedan llegar a la CIDH se basaría solamente en la aplicación del principio de proporcionalidad, lo que traería como consecuencia que se fortalecerían, en el Sistema Interamericano, las exigencias de probar la idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta de la penalización. En el sistema europeo, como se vio en el caso A, B and C v. Ireland, estos exámenes se atenúan precisamente por la aplicación de la doctrina del margen de apreciación.605 Europeo de Derechos Humanos, de que las normas estatales destinadas a proteger de la vida prenatal, respecto de cuya adopción y alcance los Estados gozan de un amplio margen de apreciación, no pueden bajo ninguna circunstancia establecer un derecho absoluto a la vida del nasciturus, porque deben ser compatibles con el respeto y garantía de los derechos de la mujer embarazada reconocidos en el CEDH.

605 Para un análisis más extenso de este argumento, ver UNDURRAGA, Verónica. “La decisión

sobre aborto de la Corte Europea de Derechos Humanos ‘A, B and C v. Ireland’ y su importancia para el Sistema Interamericano”. Anuario de Derecho Público (1): 377-407, 2011.

ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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RETIRO

608 COMISIÓN INTERAMERICANA DE

DERECHOS HUMANOS. Dictamen de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos relativo al proyecto de Convención sobre Derechos Humanos aprobado por el Consejo Interamericano de Jurisconsultos. En: Anuario Interamericano de Derechos Humanos. 1968. Washington, D.C., Secretaría General OEA, 1973, pp. 320 y 321.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

DERECHOS HUMANOS. Artículo 4º: “Derecho a la Vida. 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”.

296

607 CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE

Estados Partes deben tomar todas las medidas apropiadas para “proteger los derechos reproductivos de las mujeres, particularmente autorizando el aborto médico en casos de agresión sexual, violación, incesto y cuando la continuidad del embarazo ponga en peligro la salud mental y física de la madre o la vida de la madre o el feto”.606

606 “State Parties shall take all appropriate measures to (…) protect the reproductive rights of women by authorising medical abortion in cases of sexual assault, rape, incest, and where the continued pregnancy endangers the mental and physical health of the mother or the life of the mother or the foetus”. AFRICAN COMISSION ON HUMAN AND PEOPLES’ RIGHTS. Protocol to the African Charter on Human and Peoples’ Rights on the rights of women in Africa. Adoptado en la segunda sesión ordinaria de la Asamblea de la Unión Africana, 11 de julio de 2003. Artículo 14.2 c). El Protocolo entró en vigor el 25 de noviembre de 2005.

La Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos aún se encuentra en proceso de instalación, por lo que no existe jurisprudencia regional sobre esta norma.

La propuesta de la Comisión fue revisada por un relator, quien recomendó eliminar por completo la frase “y, en general, desde el momento de la con-

2.3. Sistema Interamericano de Derechos Humanos

La Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante CADH), en su artículo 4.1 consagra el derecho a la vida y establece la obligación legal de proteger la vida, “en general, a partir del momento de la concepción”.607 El proyecto original incluía la obligación de proteger la vida desde el momento de la concepción. La expresión “en general” fue agregada a sugerencia de la Comisión Interamericana, la que explicó que era necesario conciliar los puntos de vista divergentes entre los Estados americanos, algunos de los cuales permitían el aborto en algunas circunstancias.608

La Convención Americana de Derechos Humanos (en adelante CADH), en su artículo 4.1 consagra el derecho a la vida y establece la obligación legal de proteger la vida, “en general, a partir del momento de la concepción”.607 El proyecto original incluía la obligación de proteger la vida desde el momento de la concepción. La expresión “en general” fue agregada a sugerencia de la Comisión Interamericana, la que explicó que era necesario conciliar los puntos de vista divergentes entre los Estados americanos, algunos de los cuales permitían el aborto en algunas circunstancias.608

2.3. Sistema Interamericano de Derechos Humanos

La propuesta de la Comisión fue revisada por un relator, quien recomendó eliminar por completo la frase “y, en general, desde el momento de la con-

La Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos aún se encuentra en proceso de instalación, por lo que no existe jurisprudencia regional sobre esta norma.

606 “State Parties shall take all appropriate measures to (…) protect the reproductive rights of women by authorising medical abortion in cases of sexual assault, rape, incest, and where the continued pregnancy endangers the mental and physical health of the mother or the life of the mother or the foetus”. AFRICAN COMISSION ON HUMAN AND PEOPLES’ RIGHTS. Protocol to the African Charter on Human and Peoples’ Rights on the rights of women in Africa. Adoptado en la segunda sesión ordinaria de la Asamblea de la Unión Africana, 11 de julio de 2003. Artículo 14.2 c). El Protocolo entró en vigor el 25 de noviembre de 2005.

Estados Partes deben tomar todas las medidas apropiadas para “proteger los derechos reproductivos de las mujeres, particularmente autorizando el aborto médico en casos de agresión sexual, violación, incesto y cuando la continuidad del embarazo ponga en peligro la salud mental y física de la madre o la vida de la madre o el feto”.606

607 CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS. Artículo 4º: “Derecho a la Vida. 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

608 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Dictamen de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos relativo al proyecto de Convención sobre Derechos Humanos aprobado por el Consejo Interamericano de Jurisconsultos. En: Anuario Interamericano de Derechos Humanos. 1968. Washington, D.C., Secretaría General OEA, 1973, pp. 320 y 321.

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cepción”, y de esa forma darle al derecho a la vida un tratamiento similar al que tiene en el PDCP. La Comisión decidió mantener la expresión “por razones de principio”.609 Durante la Conferencia Especializada de 1969, Brasil, apoyado por Estados Unidos, argumentó que la cláusula era vaga y no impedía la legalización del aborto. Brasil y República Dominicana presentaron enmiendas para eliminar la frase “y, en general, desde el momento de la concepción”. En sentido contrario, Ecuador pidió eliminar la frase “en general”. Ninguna de estas enmiendas prosperó, y la Conferencia aprobó el texto presentado por la Comisión.610 Solo México hizo una declaración interpretativa del precepto.611 No hubo reservas. Una interpretación basada en los trabajos preparatorios de la CADH lleva a concluir que el artículo 4.1 no consagra un derecho a la vida del nasciturus equivalente al de las personas nacidas, desde el momento que admite la legalización del aborto por los Estados Partes de la CADH. Esta conclusión es concordante con la decisión que adoptó la Comisión Interamericana en el caso Baby Boy.612 En ese caso la Comisión rechazó una denuncia de los peticionarios según la cual la negativa de Estados Unidos de condenar a un médico que había practicado un aborto constituía una violación del artículo I de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre. Los peticionarios plantearon que la obligación de proteger el derecho a la vida que emana de la Declaración comenzaba desde el momento de la concepción, ya que la disposición respectiva de la Declaración debía ser interpretada armónicamente con el artículo 4.1 de la CADH, aun cuando Estados Unidos no fuera parte de la CADH. La

609 Ibíd.,

p. 97.

610 COMISIÓN ESPECIALIZADA INTERAMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (7 a 22 de noviembre de 1969, San José, Costa Rica). En: Conferencia especializada interamericana sobre derechos humanos. Actas y Documentos. Washington, D.C., Secretaría General, OEA, 1978, pp. 160 y 481. 611 MÉXICO. Declaraciones interpretativas y reserva hechas al rati¿car la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos. [En línea] Nota 16. [Consulta: 15 de abril de 2012]. 612 COMISIÓN

INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Resolución Nº 23/81 (Caso Baby Boy v. Estados Unidos). [En línea] Caso 2141, Estados Unidos de América, resolución de 6 de marzo de 1981. [Consulta: 15 de abril de 2012].

612 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Resolución Nº 23/81 (Caso Baby Boy v. Estados Unidos). [En línea] Caso 2141, Estados Unidos de América, resolución de 6 de marzo de 1981. [Consulta: 15 de abril de 2012]. 611 MÉXICO. Declaraciones interpretativas y reserva hechas al rati¿car la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos. [En línea] Nota 16. [Consulta: 15 de abril de 2012]. 610 COMISIÓN ESPECIALIZADA INTERAMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (7 a 22 de noviembre de 1969, San José, Costa Rica). En: Conferencia especializada interamericana sobre derechos humanos. Actas y Documentos. Washington, D.C., Secretaría General, OEA, 1978, pp. 160 y 481. 609 Ibíd.,

p. 97.

Esta conclusión es concordante con la decisión que adoptó la Comisión Interamericana en el caso Baby Boy.612 En ese caso la Comisión rechazó una denuncia de los peticionarios según la cual la negativa de Estados Unidos de condenar a un médico que había practicado un aborto constituía una violación del artículo I de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre. Los peticionarios plantearon que la obligación de proteger el derecho a la vida que emana de la Declaración comenzaba desde el momento de la concepción, ya que la disposición respectiva de la Declaración debía ser interpretada armónicamente con el artículo 4.1 de la CADH, aun cuando Estados Unidos no fuera parte de la CADH. La cepción”, y de esa forma darle al derecho a la vida un tratamiento similar al que tiene en el PDCP. La Comisión decidió mantener la expresión “por razones de principio”.609 Durante la Conferencia Especializada de 1969, Brasil, apoyado por Estados Unidos, argumentó que la cláusula era vaga y no impedía la legalización del aborto. Brasil y República Dominicana presentaron enmiendas para eliminar la frase “y, en general, desde el momento de la concepción”. En sentido contrario, Ecuador pidió eliminar la frase “en general”. Ninguna de estas enmiendas prosperó, y la Conferencia aprobó el texto presentado por la Comisión.610 Solo México hizo una declaración interpretativa del precepto.611 No hubo reservas. Una interpretación basada en los trabajos preparatorios de la CADH lleva a concluir que el artículo 4.1 no consagra un derecho a la vida del nasciturus equivalente al de las personas nacidas, desde el momento que admite la legalización del aborto por los Estados Partes de la CADH. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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del aborto en Nicaragua pone en riesgo los derechos humanos de las mujeres. [En línea] Center for Reproductive Rights, 1 de diciembre de 2006 [Consulta: 11 de abril de 2012].

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

615 CENTER FOR REPRODUCTIVE RIGHTS. La Comisión Interamericana a¿rma que la prohibición

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614 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe Nº 21/07. [En línea] Petición 161-02, Solución amistosa, Paulina del Carmen Pérez Jacinto, México. 9 de marzo de 2007. [Consulta: 16 de abril de 2012].

Comisión concluyó que la expresión “en general” se había agregado al artículo 4.1 para permitir la posibilidad de legalizar el aborto. En cuanto al texto de la Declaración, la Comisión hizo notar que se había suprimido expresamente la mención al derecho a la vida desde la concepción porque las leyes que regían el aborto en la mayoría de los Estados americanos lo permitían en algunas circunstancias.613

613 MEDINA, Cecilia. La Convención Americana: Teoría y jurisprudencia. Vida, integridad personal, libertad personal, debido proceso y recurso judicial. Santiago, Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2003, p. 72.

Actuaciones más recientes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos también refuerzan la conclusión que la vida prenatal no tiene una protección absoluta bajo la Convención Americana.

Como antecedentes adicionales, pero fuera del ámbito del litigio, se puede agregar que en el año 2006, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos envió una carta al gobierno de Nicaragua en la que declaró que la prohibición de todo tipo de aborto contraviene el derecho internacional y pone en riesgo los derechos de las mujeres.615 El 26 de febrero de 2010,

El año 2007 la Comisión aprobó un acuerdo de solución amistosa en el caso Paulina del Carmen Ramírez Jacinto con México, en el que se estipula que hubo violación por parte de México de los derechos de una niña que, por falta de una adecuada regulación de los procedimientos de acceso al aborto legal, no pudo acceder a esta cirugía.614 En ese acuerdo México reconoció la violación de derechos de la peticionaria y la consecuente responsabilidad del Estado por la falta de un adecuado marco normativo que regulara los procedimientos para acceder a un aborto que era legal en el derecho mexicano.

El año 2007 la Comisión aprobó un acuerdo de solución amistosa en el caso Paulina del Carmen Ramírez Jacinto con México, en el que se estipula que hubo violación por parte de México de los derechos de una niña que, por falta de una adecuada regulación de los procedimientos de acceso al aborto legal, no pudo acceder a esta cirugía.614 En ese acuerdo México reconoció la violación de derechos de la peticionaria y la consecuente responsabilidad del Estado por la falta de un adecuado marco normativo que regulara los procedimientos para acceder a un aborto que era legal en el derecho mexicano.

Como antecedentes adicionales, pero fuera del ámbito del litigio, se puede agregar que en el año 2006, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos envió una carta al gobierno de Nicaragua en la que declaró que la prohibición de todo tipo de aborto contraviene el derecho internacional y pone en riesgo los derechos de las mujeres.615 El 26 de febrero de 2010,

Actuaciones más recientes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos también refuerzan la conclusión que la vida prenatal no tiene una protección absoluta bajo la Convención Americana.

613 MEDINA, Cecilia. La Convención Americana: Teoría y jurisprudencia. Vida, integridad personal, libertad personal, debido proceso y recurso judicial. Santiago, Centro de Derechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad de Chile, 2003, p. 72.

Comisión concluyó que la expresión “en general” se había agregado al artículo 4.1 para permitir la posibilidad de legalizar el aborto. En cuanto al texto de la Declaración, la Comisión hizo notar que se había suprimido expresamente la mención al derecho a la vida desde la concepción porque las leyes que regían el aborto en la mayoría de los Estados americanos lo permitían en algunas circunstancias.613

614 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe Nº 21/07. [En línea] Petición 161-02, Solución amistosa, Paulina del Carmen Pérez Jacinto, México. 9 de marzo de 2007. [Consulta: 16 de abril de 2012].

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

615 CENTER FOR REPRODUCTIVE RIGHTS. La Comisión Interamericana a¿rma que la prohibición del aborto en Nicaragua pone en riesgo los derechos humanos de las mujeres. [En línea] Center for Reproductive Rights, 1 de diciembre de 2006 [Consulta: 11 de abril de 2012].

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ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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la Comisión otorgó medidas cautelares a favor de una mujer nicaragüense, que la Comisión identi¿có como Amelia (con el ¿n de resguardar su privacidad), a quien, en razón de la prohibición del aborto sin excepciones que rige en Nicaragua, se le negó el acceso a un tratamiento de quimioterapia o radioterapia para tratar un cáncer metastático, por la alta posibilidad de que éste le provocara un aborto. La Comisión ordenó al Estado de Nicaragua asegurar el acceso al tratamiento necesario.616 La posición de la Comisión se con¿rmó en un comunicado público de abril de 2011, en que este órgano a¿rmó la obligación de los Estados de “eliminar todas las barreras de derecho y de hecho que impiden a las mujeres su acceso a servicios de salud materna que ellas necesitan como la sanción penal al acudir a estos servicios”, y agregó que “el aborto terapéutico es reconocido internacionalmente como un servicio de salud especializado y necesario para las mujeres cuya ¿nalidad es salvar la vida de la madre cuando ésta se encuentra en peligro a consecuencia de un embarazo; servicio cuya negación atenta contra la vida, la integridad física y psicológica de las mujeres”.617 Estos antecedentes de la historia del artículo 4.1 de la CADH y las decisiones y pronunciamientos de la Comisión muestran que en el derecho interamericano de los derechos humanos, son coincidentes con el estado actual de la jurisprudencia regional europea y con los pronunciamientos de los órganos de supervisión de los tratados en el sistema universal. El caso Baby Boy muestra que legislaciones que permiten el aborto por decisión de la mujer durante el primer período del embarazo son compatibles con la protección a la vida “en general, a partir de la concepción”, que establece el artículo 4.1. En ese sentido, es una jurisprudencia semejante a la establecida en H. v. Norway y en Boso v. Italy por el Tribunal Europeo, en relación al artículo 2 del CEDH sobre derecho a la vida. La solución amistosa en el caso Paulina del Carmen Ramírez Jacinto con México, responde a los mismos argumentos utilizados por el Tribunal Europeo en los casos Tysiac v. Poland y A, B and C v. Ireland y por el Comité de Derechos Humanos en el

616 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. MC 43-10 “Amelia”, Nicaragua. [En línea] Medidas Cautelares otorgadas por la CIDH durante el año 2010. [Consulta: 15 de abril de 2012].

617 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Anexo al Comunicado de Prensa 28/11 sobre el 141° Período de Sesiones de la CIDH. [En línea] 1 de abril de 2011. [Consulta: 22 de abril de 2012]. 616 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. MC 43-10 “Amelia”, Nicaragua. [En línea] Medidas Cautelares otorgadas por la CIDH durante el año 2010. [Consulta: 15 de abril de 2012].

Estos antecedentes de la historia del artículo 4.1 de la CADH y las decisiones y pronunciamientos de la Comisión muestran que en el derecho interamericano de los derechos humanos, son coincidentes con el estado actual de la jurisprudencia regional europea y con los pronunciamientos de los órganos de supervisión de los tratados en el sistema universal. El caso Baby Boy muestra que legislaciones que permiten el aborto por decisión de la mujer durante el primer período del embarazo son compatibles con la protección a la vida “en general, a partir de la concepción”, que establece el artículo 4.1. En ese sentido, es una jurisprudencia semejante a la establecida en H. v. Norway y en Boso v. Italy por el Tribunal Europeo, en relación al artículo 2 del CEDH sobre derecho a la vida. La solución amistosa en el caso Paulina del Carmen Ramírez Jacinto con México, responde a los mismos argumentos utilizados por el Tribunal Europeo en los casos Tysiac v. Poland y A, B and C v. Ireland y por el Comité de Derechos Humanos en el la Comisión otorgó medidas cautelares a favor de una mujer nicaragüense, que la Comisión identi¿có como Amelia (con el ¿n de resguardar su privacidad), a quien, en razón de la prohibición del aborto sin excepciones que rige en Nicaragua, se le negó el acceso a un tratamiento de quimioterapia o radioterapia para tratar un cáncer metastático, por la alta posibilidad de que éste le provocara un aborto. La Comisión ordenó al Estado de Nicaragua asegurar el acceso al tratamiento necesario.616 La posición de la Comisión se con¿rmó en un comunicado público de abril de 2011, en que este órgano a¿rmó la obligación de los Estados de “eliminar todas las barreras de derecho y de hecho que impiden a las mujeres su acceso a servicios de salud materna que ellas necesitan como la sanción penal al acudir a estos servicios”, y agregó que “el aborto terapéutico es reconocido internacionalmente como un servicio de salud especializado y necesario para las mujeres cuya ¿nalidad es salvar la vida de la madre cuando ésta se encuentra en peligro a consecuencia de un embarazo; servicio cuya negación atenta contra la vida, la integridad física y psicológica de las mujeres”.617

617 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Anexo al Comunicado de Prensa 28/11

sobre el 141° Período de Sesiones de la CIDH. [En línea] 1 de abril de 2011. [Consulta: 22 de abril de 2012].

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RETIRO

3. CONCLUSIÓN

3. CONCLUSIÓN

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

La legalización del aborto no contraviene los derechos humanos reconocidos en los diversos tratados y, especí¿camente, no viola los artículos que consagran el derecho a la vida. El derecho internacional de los derechos humanos no otorga a la vida del nasciturus una protección equivalente a la que reconoce a la vida de las personas nacidas. Más aún, bajo el derecho internacional de los derechos humanos, una ley estatal que proteja al nasciturus en términos absolutos, haciendo primar la vida prenatal por sobre la vida y la salud de la mujer embarazada, se considera violatoria de derechos humanos como la vida e integridad personal de la mujer embarazada y, en consecuencia, compromete la responsabilidad internacional del Estado.

caso K.L. v. Perú, en el sentido de a¿rmar que los Estados violan derechos humanos de la mujer embarazada cuando no cumplen con su obligación positiva de implementar efectivamente el derecho al aborto que sus legislaciones internas reconocen. Por último, las medidas cautelares otorgadas por la Comisión en el caso Amelia reÀejan que la Comisión Interamericana comparte el rechazo que la Comisión Europea de Derechos Humanos manifestó en el caso X. v. United Kingdom a entender la protección que los artículo 4.1 de la CADH y 2º del CEDH respectivamente, otorgarían al nasciturus, como una protección absoluta que obligue a prohibir el aborto incluso cuando la continuación del embarazo implique un serio riesgo para la vida de la mujer embarazada. Asimismo, estas medidas cautelares muestran que la Comisión Interamericana comparte con los órganos de supervisión de tratados la preocupación por las eventuales violaciones a los derechos a la vida y salud de la mujer embarazada que se pueden producir por la imposibilidad legal de acceder a abortos terapéuticos en países en que éstos procedimientos están penalizados.

Determinar el estatus de la vida prenatal bajo el derecho internacional de los derechos humanos es relevante para la interpretación que se dé al mandato constitucional de proteger la vida del que está por nacer del artículo 19 Nº 1 de la Constitución chilena, porque la legislación interna de los Estados debe adecuarse al cumplimiento de sus obligaciones internacionales para evitar que éstos incurran en responsabilidad internacional.

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caso K.L. v. Perú, en el sentido de a¿rmar que los Estados violan derechos humanos de la mujer embarazada cuando no cumplen con su obligación positiva de implementar efectivamente el derecho al aborto que sus legislaciones internas reconocen. Por último, las medidas cautelares otorgadas por la Comisión en el caso Amelia reÀejan que la Comisión Interamericana comparte el rechazo que la Comisión Europea de Derechos Humanos manifestó en el caso X. v. United Kingdom a entender la protección que los artículo 4.1 de la CADH y 2º del CEDH respectivamente, otorgarían al nasciturus, como una protección absoluta que obligue a prohibir el aborto incluso cuando la continuación del embarazo implique un serio riesgo para la vida de la mujer embarazada. Asimismo, estas medidas cautelares muestran que la Comisión Interamericana comparte con los órganos de supervisión de tratados la preocupación por las eventuales violaciones a los derechos a la vida y salud de la mujer embarazada que se pueden producir por la imposibilidad legal de acceder a abortos terapéuticos en países en que éstos procedimientos están penalizados.

Determinar el estatus de la vida prenatal bajo el derecho internacional de los derechos humanos es relevante para la interpretación que se dé al mandato constitucional de proteger la vida del que está por nacer del artículo 19 Nº 1 de la Constitución chilena, porque la legislación interna de los Estados debe adecuarse al cumplimiento de sus obligaciones internacionales para evitar que éstos incurran en responsabilidad internacional.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

La legalización del aborto no contraviene los derechos humanos reconocidos en los diversos tratados y, especí¿camente, no viola los artículos que consagran el derecho a la vida. El derecho internacional de los derechos humanos no otorga a la vida del nasciturus una protección equivalente a la que reconoce a la vida de las personas nacidas. Más aún, bajo el derecho internacional de los derechos humanos, una ley estatal que proteja al nasciturus en términos absolutos, haciendo primar la vida prenatal por sobre la vida y la salud de la mujer embarazada, se considera violatoria de derechos humanos como la vida e integridad personal de la mujer embarazada y, en consecuencia, compromete la responsabilidad internacional del Estado.

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En consecuencia, la obligación de penalizar el aborto en toda circunstancia no tiene sustento en el derecho internacional de los derechos humanos, como sostienen algunos autores chilenos que citan declaraciones y tratados internacionales para sustentar la tesis de la titularidad del derecho a la vida del nasciturus en el derecho chileno equivalente a la de las personas nacidas. Entre los tratados, la Convención Americana es aquella cuyo texto aparece como el más protector de la vida prenatal. Sin embargo, la aún escasa jurisprudencia y práctica de los órganos del sistema interamericano sugiere que están alineados con la jurisprudencia europea y los criterios emanados de los órganos de supervisión de tratados, en el sentido de admitir la existencia de regímenes nacionales en que el aborto está despenalizado parcialmente y en la prioridad que se le da a la vida y salud de la mujer embarazada por sobre la protección de la vida prenatal. Esto no signi¿ca que el derecho internacional impida a los Estados otorgar protección jurídica a la vida prenatal. Sin embargo, los Estados están obligados a garantizar que estas normas protectoras no constituyan restricciones ilegítimas a los derechos humanos de las mujeres embarazadas, que sí tienen pleno reconocimiento en las convenciones.

Esto no signi¿ca que el derecho internacional impida a los Estados otorgar protección jurídica a la vida prenatal. Sin embargo, los Estados están obligados a garantizar que estas normas protectoras no constituyan restricciones ilegítimas a los derechos humanos de las mujeres embarazadas, que sí tienen pleno reconocimiento en las convenciones. Entre los tratados, la Convención Americana es aquella cuyo texto aparece como el más protector de la vida prenatal. Sin embargo, la aún escasa jurisprudencia y práctica de los órganos del sistema interamericano sugiere que están alineados con la jurisprudencia europea y los criterios emanados de los órganos de supervisión de tratados, en el sentido de admitir la existencia de regímenes nacionales en que el aborto está despenalizado parcialmente y en la prioridad que se le da a la vida y salud de la mujer embarazada por sobre la protección de la vida prenatal. En consecuencia, la obligación de penalizar el aborto en toda circunstancia no tiene sustento en el derecho internacional de los derechos humanos, como sostienen algunos autores chilenos que citan declaraciones y tratados internacionales para sustentar la tesis de la titularidad del derecho a la vida del nasciturus en el derecho chileno equivalente a la de las personas nacidas. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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TIRO

CAPÍTULO VIII

En principio, y dependiendo de los sistemas constitucionales, una legislación sobre aborto puede ser impugnada constitucionalmente desde dos extremos opuestos.

CONCLUSIONES Y PROPUESTA INTERPRETATIVA En este último capítulo, se sintetizan las ideas del trabajo y se expone una propuesta interpretativa del mandato constitucional de protección del que está por nacer, contenido en el del artículo 19 Nº 1 inciso 2º de la Constitución Política de Chile, especí¿camente respecto de la regulación legal del aborto. En los capítulos anteriores se expusieron la situación del aborto consentido en Chile y su regulación legal, se explicaron los contextos normativos constitucional y de derecho internacional de los derechos humanos, que constituyen el marco de la discusión sobre la legitimidad de la regulación del aborto en nuestro país; se explicó cómo esta discusión se relaciona íntimamente con dos tesis que dividen a la doctrina chilena entre aquellos que atribuyen al nasciturus un derecho subjetivo a la vida con jerarquía constitucional y aquellos que consideran que la vida prenatal es un bien de carácter objetivo protegido por la Constitución; se desarrollaron los argumentos a favor de la tesis del bien jurídico objetivo y las objeciones a la tesis de la titularidad de derechos del nasciturus; se analizó el papel que cumple el derecho penal en la regulación del aborto y las condiciones de justi¿cación de su uso y, ¿nalmente, se discutieron los límites fácticos y normativos a que está afecto el legislador en el cumplimiento del mandato de protección de la vida prenatal.

En los capítulos anteriores se expusieron la situación del aborto consentido en Chile y su regulación legal, se explicaron los contextos normativos constitucional y de derecho internacional de los derechos humanos, que constituyen el marco de la discusión sobre la legitimidad de la regulación del aborto en nuestro país; se explicó cómo esta discusión se relaciona íntimamente con dos tesis que dividen a la doctrina chilena entre aquellos que atribuyen al nasciturus un derecho subjetivo a la vida con jerarquía constitucional y aquellos que consideran que la vida prenatal es un bien de carácter objetivo protegido por la Constitución; se desarrollaron los argumentos a favor de la tesis del bien jurídico objetivo y las objeciones a la tesis de la titularidad de derechos del nasciturus; se analizó el papel que cumple el derecho penal en la regulación del aborto y las condiciones de justi¿cación de su uso y, ¿nalmente, se discutieron los límites fácticos y normativos a que está afecto el legislador en el cumplimiento del mandato de protección de la vida prenatal.

En este último capítulo, se sintetizan las ideas del trabajo y se expone una propuesta interpretativa del mandato constitucional de protección del que está por nacer, contenido en el del artículo 19 Nº 1 inciso 2º de la Constitución Política de Chile, especí¿camente respecto de la regulación legal del aborto. En principio, y dependiendo de los sistemas constitucionales, una legislación sobre aborto puede ser impugnada constitucionalmente desde dos extremos opuestos.

CAPÍTULO VIII CONCLUSIONES Y PROPUESTA INTERPRETATIVA

RETIRO

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

La primera opción está presente porque la Constitución chilena reconoce a toda persona y, por lo tanto, a las mujeres, el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica (artículo 19 Nº 1), el derecho a la protección de la salud, incluyendo el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo (artículo 19 Nº 9), el derecho a la autonomía (artículo 1º y artículo 19 Nº 4), el derecho al respeto y protección de la vida privada (artículo 19 Nº 4); el derecho a la igualdad y al trato no discriminatorio (artículo 1º, artículo 19 Nº 2); el derecho a la libertad de conciencia (artículo 19 Nº 6), todos los cuales deben interpretarse de acuerdo al principio a la igual dignidad de todas las personas (artículo 1º). Asimismo, la Constitución chilena establece explícitamente el deber de los órganos del Estado de respetar y promover, además de los derechos constitucionales, aquellos “derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana” que “se encuentren garantizados por tratados internacionales rati¿cados por Chile y que se encuentren vigentes” (artículo 19 Nº 5 inciso 2º), con lo cual incorpora como parámetros de constitucionalidad el contenido de los derechos humanos consagrados en convenciones de las cuales Chile es Estado parte. Es concebible pensar en la posibilidad de que en el futuro se impugnara la constitucionalidad de las normas del Código Penal que penalizan todo tipo de aborto, por constituir

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Ambas opciones están presentes en el régimen constitucional chileno.

Por una parte, puede alegarse que constituye una restricción inconstitucional de los derechos de la mujer embarazada, por ejemplo, de su derecho a la vida, a la integridad o a la salud. Si la Constitución incorpora explícitamente o por vía referencial a su contenido normativo los derechos contenidos en los tratados de derechos humanos suscritos por el Estado, este argumento se complementa y refuerza con otro que a¿rma que la regulación del aborto también constituye una restricción ilegítima a derechos de la mujer, reconocidos en las convenciones internacionales de derechos humanos.

Por otra parte, y desde el extremo opuesto, si la Constitución implícita o explícitamente contiene un mandato de protección de la vida prenatal, ya sea en forma de reconocer un derecho subjetivo al que está por nacer o por darle el carácter de bien o valor objetivo, podría impugnarse constitucionalmente una legislación sobre aborto por considerarse que no cumple con la protección mínima a la vida prenatal que exige el mandato constitucional.

Por otra parte, y desde el extremo opuesto, si la Constitución implícita o explícitamente contiene un mandato de protección de la vida prenatal, ya sea en forma de reconocer un derecho subjetivo al que está por nacer o por darle el carácter de bien o valor objetivo, podría impugnarse constitucionalmente una legislación sobre aborto por considerarse que no cumple con la protección mínima a la vida prenatal que exige el mandato constitucional.

Por una parte, puede alegarse que constituye una restricción inconstitucional de los derechos de la mujer embarazada, por ejemplo, de su derecho a la vida, a la integridad o a la salud. Si la Constitución incorpora explícitamente o por vía referencial a su contenido normativo los derechos contenidos en los tratados de derechos humanos suscritos por el Estado, este argumento se complementa y refuerza con otro que a¿rma que la regulación del aborto también constituye una restricción ilegítima a derechos de la mujer, reconocidos en las convenciones internacionales de derechos humanos.

Ambas opciones están presentes en el régimen constitucional chileno.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

La primera opción está presente porque la Constitución chilena reconoce a toda persona y, por lo tanto, a las mujeres, el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica (artículo 19 Nº 1), el derecho a la protección de la salud, incluyendo el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo (artículo 19 Nº 9), el derecho a la autonomía (artículo 1º y artículo 19 Nº 4), el derecho al respeto y protección de la vida privada (artículo 19 Nº 4); el derecho a la igualdad y al trato no discriminatorio (artículo 1º, artículo 19 Nº 2); el derecho a la libertad de conciencia (artículo 19 Nº 6), todos los cuales deben interpretarse de acuerdo al principio a la igual dignidad de todas las personas (artículo 1º). Asimismo, la Constitución chilena establece explícitamente el deber de los órganos del Estado de respetar y promover, además de los derechos constitucionales, aquellos “derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana” que “se encuentren garantizados por tratados internacionales rati¿cados por Chile y que se encuentren vigentes” (artículo 19 Nº 5 inciso 2º), con lo cual incorpora como parámetros de constitucionalidad el contenido de los derechos humanos consagrados en convenciones de las cuales Chile es Estado parte. Es concebible pensar en la posibilidad de que en el futuro se impugnara la constitucionalidad de las normas del Código Penal que penalizan todo tipo de aborto, por constituir

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una restricción ilegítima a uno o más de estos derechos constitucionales y que se hiciera también referencia a la violación de derechos equivalentes que estén consagrados en tratados internacionales de derechos humanos rati¿cados por Chile. La segunda opción también está abierta, porque la Constitución chilena contiene un mandato explícito dirigido al legislador de proteger la vida del que está por nacer. Por lo tanto, sería posible que se impugnara constitucionalmente la legislación sobre aborto por considerarse que no cumple con la protección mínima a la vida prenatal que exige este mandato constitucional. Esto podría suceder, por ejemplo, en el evento en que se dictara una ley que despenalizara algunos tipos de aborto. Ninguna de estas dos vías de impugnación ha sido utilizada hasta el momento, pero la impugnación constitucional de las Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad, contenidas en el Decreto Supremo Nº 48, de 2007, del Ministerio de Salud, que contemplaban la distribución de la anticoncepción de emergencia en los servicios públicos de salud, fue una forma de explorar la segunda de estas opciones.618 Frente a cualquiera de estos dos escenarios, es imprescindible que el Tribunal Constitucional opere con una interpretación plausible y adecuada de la norma constitucional que ordena al legislador proteger la vida del que está por nacer. Asimismo, el legislador, como el destinatario explícito de este mandato constitucional, necesita contar con criterios para determinar qué tipo de normas puede dictar en cumplimiento de su deber constitucional bajo el artículo 19 Nº 1 inciso 2º y cuáles son los límites que le impone la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos en los posibles contenidos de las normas que dicte para proteger al nasciturus. Este trabajo pretende aportar estos criterios interpretativos para el trabajo legislativo y judicial. 1. SÍNTESIS DE LOS CAPÍTULOS ANTERIORES La doctrina chilena está dividida respecto del estatus constitucional del nasciturus. Una parte de ella atribuye al no nacido un derecho subjetivo 618 TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL. CHILE. Sentencia Rol Nº 740-07-CDS, de 18 de abril de 2008.

618 TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL. CHILE. Sentencia Rol Nº 740-07-CDS, de 18 de abril de 2008.

La doctrina chilena está dividida respecto del estatus constitucional del nasciturus. Una parte de ella atribuye al no nacido un derecho subjetivo 1. SÍNTESIS DE LOS CAPÍTULOS ANTERIORES Frente a cualquiera de estos dos escenarios, es imprescindible que el Tribunal Constitucional opere con una interpretación plausible y adecuada de la norma constitucional que ordena al legislador proteger la vida del que está por nacer. Asimismo, el legislador, como el destinatario explícito de este mandato constitucional, necesita contar con criterios para determinar qué tipo de normas puede dictar en cumplimiento de su deber constitucional bajo el artículo 19 Nº 1 inciso 2º y cuáles son los límites que le impone la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos en los posibles contenidos de las normas que dicte para proteger al nasciturus. Este trabajo pretende aportar estos criterios interpretativos para el trabajo legislativo y judicial. Ninguna de estas dos vías de impugnación ha sido utilizada hasta el momento, pero la impugnación constitucional de las Normas Nacionales sobre Regulación de la Fertilidad, contenidas en el Decreto Supremo Nº 48, de 2007, del Ministerio de Salud, que contemplaban la distribución de la anticoncepción de emergencia en los servicios públicos de salud, fue una forma de explorar la segunda de estas opciones.618 La segunda opción también está abierta, porque la Constitución chilena contiene un mandato explícito dirigido al legislador de proteger la vida del que está por nacer. Por lo tanto, sería posible que se impugnara constitucionalmente la legislación sobre aborto por considerarse que no cumple con la protección mínima a la vida prenatal que exige este mandato constitucional. Esto podría suceder, por ejemplo, en el evento en que se dictara una ley que despenalizara algunos tipos de aborto. una restricción ilegítima a uno o más de estos derechos constitucionales y que se hiciera también referencia a la violación de derechos equivalentes que estén consagrados en tratados internacionales de derechos humanos rati¿cados por Chile. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

esto, ver: ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general. Op. cit., pp. 668-733.

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619 Sobre

a la vida. La otra considera que la vida prenatal es un interés o bien de carácter objetivo con estatus constitucional, pero que el nasciturus no es titular de derechos constitucionales. Esta discusión teórica está íntimamente relacionada con las posturas que una y otra parte adoptan respecto de la constitucionalidad de la actual regulación del aborto en Chile y, más ampliamente, con sus posturas sobre la constitucionalidad de la penalización absoluta de todo tipo de aborto consentido.

Como es previsible, quienes de¿enden la tesis de la titularidad del nasciturus, centran su preocupación en el objetivo de proteger la vida del que está por nacer, mientras que quienes hacen suya la tesis de la vida prenatal

Los vínculos entre ambas posiciones (la de la titularidad de derechos y la de la constitucionalidad de la penalización del aborto) no son exclusivos del debate chileno. En el derecho comparado, casi sin excepción, los argumentos a favor o en contra de la liberalización de regímenes penales regulatorios del aborto aluden al estatus del nasciturus y a su capacidad de ser titular de derechos constitucionales, especí¿camente del derecho a la vida. La tesis de la titularidad de derechos del nasciturus está asociada a la justi¿cación de la penalización del aborto en toda circunstancia o con excepciones muy especí¿cas, como la terapéutica cuando es necesario salvar la vida de la mujer embarazada. En cambio, la tesis que niega la titularidad de derechos al nasciturus, se vincula con regímenes que despenalizan el aborto bajo algunas indicaciones o bien durante la primera etapa del embarazo.

Estos vínculos, sin embargo, no son estrictamente necesarios. Teóricamente es posible defender hipótesis de despenalización del aborto aun cuando se cali¿que la vida prenatal como un derecho subjetivo, especialmente –aunque no exclusivamente– tratándose de aborto terapéutico necesario para salvar la vida de la mujer embarazada, argumentando que se está frente a una hipótesis de estado de necesidad defensivo supralegal.619 En la práctica del derecho comparado, los ejemplos de Irlanda y Costa Rica, muestran también cómo conviven textos e interpretaciones constitucionales que consagran el derecho a la vida del nasciturus desde la concepción, con autorizaciones legales de aborto terapéutico por peligro para la vida o salud de la mujer.

Estos vínculos, sin embargo, no son estrictamente necesarios. Teóricamente es posible defender hipótesis de despenalización del aborto aun cuando se cali¿que la vida prenatal como un derecho subjetivo, especialmente –aunque no exclusivamente– tratándose de aborto terapéutico necesario para salvar la vida de la mujer embarazada, argumentando que se está frente a una hipótesis de estado de necesidad defensivo supralegal.619 En la práctica del derecho comparado, los ejemplos de Irlanda y Costa Rica, muestran también cómo conviven textos e interpretaciones constitucionales que consagran el derecho a la vida del nasciturus desde la concepción, con autorizaciones legales de aborto terapéutico por peligro para la vida o salud de la mujer.

Los vínculos entre ambas posiciones (la de la titularidad de derechos y la de la constitucionalidad de la penalización del aborto) no son exclusivos del debate chileno. En el derecho comparado, casi sin excepción, los argumentos a favor o en contra de la liberalización de regímenes penales regulatorios del aborto aluden al estatus del nasciturus y a su capacidad de ser titular de derechos constitucionales, especí¿camente del derecho a la vida. La tesis de la titularidad de derechos del nasciturus está asociada a la justi¿cación de la penalización del aborto en toda circunstancia o con excepciones muy especí¿cas, como la terapéutica cuando es necesario salvar la vida de la mujer embarazada. En cambio, la tesis que niega la titularidad de derechos al nasciturus, se vincula con regímenes que despenalizan el aborto bajo algunas indicaciones o bien durante la primera etapa del embarazo.

Como es previsible, quienes de¿enden la tesis de la titularidad del nasciturus, centran su preocupación en el objetivo de proteger la vida del que está por nacer, mientras que quienes hacen suya la tesis de la vida prenatal

a la vida. La otra considera que la vida prenatal es un interés o bien de carácter objetivo con estatus constitucional, pero que el nasciturus no es titular de derechos constitucionales. Esta discusión teórica está íntimamente relacionada con las posturas que una y otra parte adoptan respecto de la constitucionalidad de la actual regulación del aborto en Chile y, más ampliamente, con sus posturas sobre la constitucionalidad de la penalización absoluta de todo tipo de aborto consentido.

esto, ver: ROXIN, Claus. Derecho penal. Parte general. Op. cit., pp. 668-733.

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619 Sobre

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como un bien jurídico objetivo, aunque normalmente reconocen valor a esta vida, focalizan su preocupación en el respeto de los derechos de la mujer embarazada que pueden verse afectados por las medidas estatales que se adopten para proteger la vida prenatal. La propuesta interpretativa contenida en este trabajo incluye considerar la vida por nacer como un interés de carácter objetivo protegido constitucionalmente, en oposición a la tesis mayoritaria de la doctrina constitucional chilena que la cali¿ca como un derecho subjetivo equivalente en todo aspecto al derecho a la vida que gozan las personas nacidas. Sin embargo, a diferencia de otros análisis que hace la doctrina nacional, este trabajo no se limita a hacer una crítica a la penalización del aborto por considerarla violatoria de derechos de la mujer consagrados en la Constitución y en tratados de derechos humanos vigentes en Chile, sino que a¿rma también que la actual regulación penal del aborto no ha probado ser idónea para cumplir con el mínimo de protección constitucionalmente requerido por el artículo 19 Nº 1, inciso 2º. El trabajo contradice dos a¿rmaciones que normalmente hacen quienes suscriben la tesis del derecho subjetivo: que otorgar un derecho subjetivo a la vida del nasciturus exige asociar el resguardo de ese derecho a la punición del aborto en toda circunstancia y que la penalización del aborto cumple con el mandato constitucional de proteger de la vida por nacer. El trabajo argumenta que la adopción de la tesis de la vida prenatal como bien jurídico objetivo permitiría adoptar medidas preventivas destinadas a disminuir la ocurrencia de abortos que tienen mayor potencial que la amenaza de la sanción penal para cumplir efectivamente con el propósito constitucional de protección de la vida prenatal y que, al mismo tiempo, serían compatibles con el respeto a los derechos de las mujeres embarazadas, de una forma que la penalización estricta del aborto no lo es. El cumplimiento del mandato de protección de la vida del que está por nacer requiere que el Estado adopte medidas de protección efectivas. El mandato no se cumple con medidas que solamente tengan un efecto simbólico sin un correlato en la modi¿cación de la conducta de las personas. Esto obliga al Estado, en este caso especí¿camente al legislador, a justi¿-

El cumplimiento del mandato de protección de la vida del que está por nacer requiere que el Estado adopte medidas de protección efectivas. El mandato no se cumple con medidas que solamente tengan un efecto simbólico sin un correlato en la modi¿cación de la conducta de las personas. Esto obliga al Estado, en este caso especí¿camente al legislador, a justi¿El trabajo argumenta que la adopción de la tesis de la vida prenatal como bien jurídico objetivo permitiría adoptar medidas preventivas destinadas a disminuir la ocurrencia de abortos que tienen mayor potencial que la amenaza de la sanción penal para cumplir efectivamente con el propósito constitucional de protección de la vida prenatal y que, al mismo tiempo, serían compatibles con el respeto a los derechos de las mujeres embarazadas, de una forma que la penalización estricta del aborto no lo es. El trabajo contradice dos a¿rmaciones que normalmente hacen quienes suscriben la tesis del derecho subjetivo: que otorgar un derecho subjetivo a la vida del nasciturus exige asociar el resguardo de ese derecho a la punición del aborto en toda circunstancia y que la penalización del aborto cumple con el mandato constitucional de proteger de la vida por nacer. Sin embargo, a diferencia de otros análisis que hace la doctrina nacional, este trabajo no se limita a hacer una crítica a la penalización del aborto por considerarla violatoria de derechos de la mujer consagrados en la Constitución y en tratados de derechos humanos vigentes en Chile, sino que a¿rma también que la actual regulación penal del aborto no ha probado ser idónea para cumplir con el mínimo de protección constitucionalmente requerido por el artículo 19 Nº 1, inciso 2º. La propuesta interpretativa contenida en este trabajo incluye considerar la vida por nacer como un interés de carácter objetivo protegido constitucionalmente, en oposición a la tesis mayoritaria de la doctrina constitucional chilena que la cali¿ca como un derecho subjetivo equivalente en todo aspecto al derecho a la vida que gozan las personas nacidas. como un bien jurídico objetivo, aunque normalmente reconocen valor a esta vida, focalizan su preocupación en el respeto de los derechos de la mujer embarazada que pueden verse afectados por las medidas estatales que se adopten para proteger la vida prenatal. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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La tesis de la titularidad de derechos subjetivos del nasciturus está asociada, como se señaló, a la defensa de la penalización estricta del aborto. Esta asociación opera a distintos niveles. En la línea argumental más explícita se de¿ende la titularidad del derecho a la vida del nasciturus porque se estima que este estatus asegura el grado de protección máxima que es posible proveer a los embriones y fetos. Este grado de protección máxima es el que gozan las personas nacidas. Los seres humanos gozarían de la misma dignidad desde el momento de la concepción y el reconocimiento de derechos subjetivos a los individuos es la forma en que el derecho reconoce la dignidad de todo ser humano. El argumento continúa señalando que el derecho a la vida de las personas, nacidas y por nacer, tiene prioridad sobre otros derechos (porque la vida tiene una jerarquía mayor que la autonomía o la salud de la mujer, por ejemplo; o porque es el sustrato necesario para la existencia de otros derechos) y que, por lo tanto, no corresponde hacer un juicio de ponderación entre el derecho a la vida y otros derechos o bienes, y que de hacerse el ejercicio de ponderación, éste siempre concluirá estableciendo que debe primar el derecho a la vida del nasciturus por sobre otros derechos de la mujer embarazada. Este argumento se asocia con la postura de muchos constitucionalistas chilenos que a¿rman que la

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car, con antecedentes serios y evidencia cientí¿ca o de otra naturaleza que sea pertinente, que las medidas que está tomando son idóneas para lograr una disminución de las tasas de aborto. La efectividad de las medidas destinadas a proteger la vida prenatal frente al aborto, se prueba cuando es posible asociarlas con una tendencia hacia la disminución de las tasas de aborto existentes. Evidentemente es posible que los resultados de estas medidas, por distintas razones, no sean su¿cientemente satisfactorios para que pueda a¿rmarse que se cumple con el mandato de protección. En ese caso, el legislador está obligado a revisar y corregir las medidas adoptadas. Por otra parte, el juicio de efectividad debe necesariamente ser un juicio comparativo que tome en consideración las posibilidades reales de modi¿car, mediante medidas adoptadas desde el Estado, las causas y motivaciones que llevan al aborto. Sólo puede a¿rmarse que una política de protección es más o menos conducente a la disminución de las tasas de aborto en comparación con las demás políticas alternativas que podrían implementarse. No tiene sentido hacer un juicio de efectividad que no sea comparativo y que no tome en consideración las limitaciones propias del derecho en la modi¿cación de la conducta de las personas.

car, con antecedentes serios y evidencia cientí¿ca o de otra naturaleza que sea pertinente, que las medidas que está tomando son idóneas para lograr una disminución de las tasas de aborto. La efectividad de las medidas destinadas a proteger la vida prenatal frente al aborto, se prueba cuando es posible asociarlas con una tendencia hacia la disminución de las tasas de aborto existentes. Evidentemente es posible que los resultados de estas medidas, por distintas razones, no sean su¿cientemente satisfactorios para que pueda a¿rmarse que se cumple con el mandato de protección. En ese caso, el legislador está obligado a revisar y corregir las medidas adoptadas. Por otra parte, el juicio de efectividad debe necesariamente ser un juicio comparativo que tome en consideración las posibilidades reales de modi¿car, mediante medidas adoptadas desde el Estado, las causas y motivaciones que llevan al aborto. Sólo puede a¿rmarse que una política de protección es más o menos conducente a la disminución de las tasas de aborto en comparación con las demás políticas alternativas que podrían implementarse. No tiene sentido hacer un juicio de efectividad que no sea comparativo y que no tome en consideración las limitaciones propias del derecho en la modi¿cación de la conducta de las personas.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

La tesis de la titularidad de derechos subjetivos del nasciturus está asociada, como se señaló, a la defensa de la penalización estricta del aborto. Esta asociación opera a distintos niveles. En la línea argumental más explícita se de¿ende la titularidad del derecho a la vida del nasciturus porque se estima que este estatus asegura el grado de protección máxima que es posible proveer a los embriones y fetos. Este grado de protección máxima es el que gozan las personas nacidas. Los seres humanos gozarían de la misma dignidad desde el momento de la concepción y el reconocimiento de derechos subjetivos a los individuos es la forma en que el derecho reconoce la dignidad de todo ser humano. El argumento continúa señalando que el derecho a la vida de las personas, nacidas y por nacer, tiene prioridad sobre otros derechos (porque la vida tiene una jerarquía mayor que la autonomía o la salud de la mujer, por ejemplo; o porque es el sustrato necesario para la existencia de otros derechos) y que, por lo tanto, no corresponde hacer un juicio de ponderación entre el derecho a la vida y otros derechos o bienes, y que de hacerse el ejercicio de ponderación, éste siempre concluirá estableciendo que debe primar el derecho a la vida del nasciturus por sobre otros derechos de la mujer embarazada. Este argumento se asocia con la postura de muchos constitucionalistas chilenos que a¿rman que la

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ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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Constitución establece obligaciones para los particulares y no solo para los órganos del Estado, y que consideran que el mandato de protección del artículo 19 Nº 1, inciso 2º, tiene también como destinatarias directas a las mujeres embarazadas. Enseguida, se a¿rma que el derecho a la vida del nasciturus tiene un valor tan alto, que requiere ser protegido de ataques en su contra con la herramienta más poderosa que cuenta el derecho que es el ejercicio del ius puniendi. En un nivel menos explícito, se presentan otros argumentos. El reconocimiento de derechos está vinculado a una ética deontológica que implica que no puede sacri¿carse a un ser humano en función de salvar a otra u otras personas. Es común que la penalización del aborto se de¿enda por estimarse que respeta este principio ético y se critique, por ser contrarios a él, los regímenes alternativos de combate al aborto que se basan en la prevención y que consideran la despenalización del aborto como una forma de evitar las consecuencias de la clandestinidad y como una condición de poder acceder a las mujeres embarazadas con políticas preventivas. La crítica se formula diciendo que aun cuando un régimen preventivo ayudara a disminuir el número de abortos, es inadmisible que para lograr ese objetivo el Estado deba aceptar la muerte de aquellos embriones o fetos que se abortarían legalmente. La protección a la vida no nacida sería una protección que la Constitución otorga individualmente a cada titular. El derecho penal otorgaría esa protección individual, a diferencia de las políticas preventivas, que estarían enfocadas en disminuir el número total de abortos, sin atender a la protección que se debe a cada individuo. Detrás de la a¿rmación de que la titularidad de derechos subjetivos otorga protección máxima, está presente la idea que, al menos prima facie, los intereses constitucionales que son derechos subjetivos tienen un peso relativo mayor a los intereses constitucionales de carácter objetivo. Esta idea es coherente con la noción de los derechos fundamentales como “cartas de triunfo”, pero la medida exacta de inexpugnabilidad de los derechos dependerá ¿nalmente de la concepción de derechos que se maneje, del tipo de sistema constitucional que se tenga, y de la teoría de resolución de conÀictos entre intereses constitucionales que se suscriba. En las discusiones sobre aborto en Chile, el derecho a la vida tiende a presentarse por parte de los defensores de la tesis de la titularidad como un derecho absoluto, de jerarquía superior a otros derechos y cuyo contenido completo conforma

Detrás de la a¿rmación de que la titularidad de derechos subjetivos otorga protección máxima, está presente la idea que, al menos prima facie, los intereses constitucionales que son derechos subjetivos tienen un peso relativo mayor a los intereses constitucionales de carácter objetivo. Esta idea es coherente con la noción de los derechos fundamentales como “cartas de triunfo”, pero la medida exacta de inexpugnabilidad de los derechos dependerá ¿nalmente de la concepción de derechos que se maneje, del tipo de sistema constitucional que se tenga, y de la teoría de resolución de conÀictos entre intereses constitucionales que se suscriba. En las discusiones sobre aborto en Chile, el derecho a la vida tiende a presentarse por parte de los defensores de la tesis de la titularidad como un derecho absoluto, de jerarquía superior a otros derechos y cuyo contenido completo conforma En un nivel menos explícito, se presentan otros argumentos. El reconocimiento de derechos está vinculado a una ética deontológica que implica que no puede sacri¿carse a un ser humano en función de salvar a otra u otras personas. Es común que la penalización del aborto se de¿enda por estimarse que respeta este principio ético y se critique, por ser contrarios a él, los regímenes alternativos de combate al aborto que se basan en la prevención y que consideran la despenalización del aborto como una forma de evitar las consecuencias de la clandestinidad y como una condición de poder acceder a las mujeres embarazadas con políticas preventivas. La crítica se formula diciendo que aun cuando un régimen preventivo ayudara a disminuir el número de abortos, es inadmisible que para lograr ese objetivo el Estado deba aceptar la muerte de aquellos embriones o fetos que se abortarían legalmente. La protección a la vida no nacida sería una protección que la Constitución otorga individualmente a cada titular. El derecho penal otorgaría esa protección individual, a diferencia de las políticas preventivas, que estarían enfocadas en disminuir el número total de abortos, sin atender a la protección que se debe a cada individuo. Constitución establece obligaciones para los particulares y no solo para los órganos del Estado, y que consideran que el mandato de protección del artículo 19 Nº 1, inciso 2º, tiene también como destinatarias directas a las mujeres embarazadas. Enseguida, se a¿rma que el derecho a la vida del nasciturus tiene un valor tan alto, que requiere ser protegido de ataques en su contra con la herramienta más poderosa que cuenta el derecho que es el ejercicio del ius puniendi. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

El mandato de protección de la vida del que está por nacer se encuentra contenido en el texto de la Constitución. Por lo mismo, la justi¿cación que este trabajo hace de la tesis de la vida prenatal como bien jurídico objetivo se basa en un análisis de las posibilidades interpretativas a que da lugar el artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política, y que se desarrolla en el capítulo 2 de este trabajo. Haciendo una revisión crítica de la doctrina chilena que ha interpretado la norma, se analizaron argumentos gramaticales, históricos, lógicos y sistemáticos. Este ejercicio se consideró como un paso necesario en la elaboración de una propuesta interpretativa, pero tratándose éste de un texto constitucional, se a¿rmó y comprobó, que el uso de estos argumentos es insu¿ciente para zanjar de¿nitivamente la cuestión del sentido de la norma. Con el uso de estos métodos interpretativos se concluyó que el texto de la norma es lo su¿cientemente ambiguo como para admitir tanto la tesis del derecho subjetivo como la del bien objetivo; que su construcción lógica y su entendimiento sistemático se acomodan más a la tesis del bien jurídico objetivo; y que, de atenderse a la voluntad de los redactores, debe concluirse que ellos no tuvieron conciencia clara de estar decidiendo entre estas dos alternativas, pero que no se quiso prohibir el aborto en todas circunstancias a nivel constitucional; que la

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El trabajo desarrolla argumentos destinados a demostrar que la adopción de la tesis de la titularidad del derecho a la vida del nasciturus no garantiza una mayor protección de la vida prenatal que la adopción de la tesis del bien jurídico objetivo, que la penalización del aborto en términos absolutos o muy estrictos no es conducente al objetivo constitucional de protección del que está por nacer y que no se justi¿can las críticas que se hacen a los regímenes preventivos basadas en la supuesta instrumentalización de vidas humanas como medio para lograr disminuir las tasas de aborto. Adicionalmente, el trabajo muestra los obstáculos teóricos, las di¿cultades prácticas y las objeciones jurídicas que presenta la aplicación de la tesis de la titularidad de derechos del nasciturus.

el llamado “núcleo esencial” y, por lo tanto, no susceptible de ninguna limitación en función del reconocimiento de otros derechos o intereses. Bajo esta concepción del derecho a la vida, la resolución de eventuales conÀictos entre la vida y otros derechos se soluciona en forma categórica, desplazando siempre el derecho a la vida a otro eventual derecho o interés que esté en conÀicto con él.

el llamado “núcleo esencial” y, por lo tanto, no susceptible de ninguna limitación en función del reconocimiento de otros derechos o intereses. Bajo esta concepción del derecho a la vida, la resolución de eventuales conÀictos entre la vida y otros derechos se soluciona en forma categórica, desplazando siempre el derecho a la vida a otro eventual derecho o interés que esté en conÀicto con él.

El trabajo desarrolla argumentos destinados a demostrar que la adopción de la tesis de la titularidad del derecho a la vida del nasciturus no garantiza una mayor protección de la vida prenatal que la adopción de la tesis del bien jurídico objetivo, que la penalización del aborto en términos absolutos o muy estrictos no es conducente al objetivo constitucional de protección del que está por nacer y que no se justi¿can las críticas que se hacen a los regímenes preventivos basadas en la supuesta instrumentalización de vidas humanas como medio para lograr disminuir las tasas de aborto. Adicionalmente, el trabajo muestra los obstáculos teóricos, las di¿cultades prácticas y las objeciones jurídicas que presenta la aplicación de la tesis de la titularidad de derechos del nasciturus.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

El mandato de protección de la vida del que está por nacer se encuentra contenido en el texto de la Constitución. Por lo mismo, la justi¿cación que este trabajo hace de la tesis de la vida prenatal como bien jurídico objetivo se basa en un análisis de las posibilidades interpretativas a que da lugar el artículo 19 Nº 1 de la Constitución Política, y que se desarrolla en el capítulo 2 de este trabajo. Haciendo una revisión crítica de la doctrina chilena que ha interpretado la norma, se analizaron argumentos gramaticales, históricos, lógicos y sistemáticos. Este ejercicio se consideró como un paso necesario en la elaboración de una propuesta interpretativa, pero tratándose éste de un texto constitucional, se a¿rmó y comprobó, que el uso de estos argumentos es insu¿ciente para zanjar de¿nitivamente la cuestión del sentido de la norma. Con el uso de estos métodos interpretativos se concluyó que el texto de la norma es lo su¿cientemente ambiguo como para admitir tanto la tesis del derecho subjetivo como la del bien objetivo; que su construcción lógica y su entendimiento sistemático se acomodan más a la tesis del bien jurídico objetivo; y que, de atenderse a la voluntad de los redactores, debe concluirse que ellos no tuvieron conciencia clara de estar decidiendo entre estas dos alternativas, pero que no se quiso prohibir el aborto en todas circunstancias a nivel constitucional; que la

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amplitud de las excepciones a la prohibición del aborto fue materia de disputas dentro de un rango limitado y que lo que impidió la prohibición total del aborto fue la a¿rmación de que hay situaciones límites en que el derecho no puede imponerse sobre los dictados de la conciencia de las personas. Estas conclusiones no sustentan la tesis del derecho subjetivo, como la entienden sus defensores, precisamente porque ninguno de los métodos sugiere una voluntad normativa de otorgar protección categórica a la vida por nacer equivalente a la que gozan las personas nacidas. Por esta razón, y dado que el estatus de protección objetivo no está asociado a esa protección categórica, y por la razones especí¿cas que se desarrollan a lo largo del capítulo respecto de cada uno de los argumentos, se concluye que considerar la vida del nasciturus como un bien jurídico de carácter objetivo de rango constitucional es el sentido de la norma más apropiado de acuerdo al tenor literal del artículo 19 Nº 1, su comprensión lógica, su inserción sistemática en el ordenamiento jurídico chileno y la historia de su establecimiento. La determinación del sentido de las normas constitucionales no puede agotarse en el uso de los métodos tradicionales de interpretación legal, aun cuando se intente adecuarlos a la naturaleza de estas normas, como se hace con las consideraciones sistemáticas que se amplían hasta transformarse en una apelación directa a valores y principios constitucionales. Por lo mismo, el trabajo desarrolla otro tipo de argumentos en apoyo a la tesis del bien jurídico objetivo. Un primer tipo de argumentos que se desarrolla a favor de la tesis de la vida prenatal como bien objetivo es de naturaleza ¿losó¿ca y de dogmática jurídica. El trabajo revisa las concepciones vigentes sobre los derechos subjetivos e identi¿ca que éstas asumen que el titular de un derecho debe tener, ya sea alguna capacidad mínima de agencia moral o bien la posibilidad de que le sean atribuibles intereses propios. Se argumenta en la tesis que el nasciturus no cumple con estas condiciones mínimas de titularidad. También se a¿rma que las motivaciones que tienen quienes consideran al nasciturus como titular de derechos subjetivos, motivaciones que dicen relación con el respeto a la dignidad de la vida humana y a la preocupación por la suerte individual de los que están por nacer, no pueden ser adecuadamente atendidas por el reconocimiento jurídico de dicha titularidad.

Un primer tipo de argumentos que se desarrolla a favor de la tesis de la vida prenatal como bien objetivo es de naturaleza ¿losó¿ca y de dogmática jurídica. El trabajo revisa las concepciones vigentes sobre los derechos subjetivos e identi¿ca que éstas asumen que el titular de un derecho debe tener, ya sea alguna capacidad mínima de agencia moral o bien la posibilidad de que le sean atribuibles intereses propios. Se argumenta en la tesis que el nasciturus no cumple con estas condiciones mínimas de titularidad. También se a¿rma que las motivaciones que tienen quienes consideran al nasciturus como titular de derechos subjetivos, motivaciones que dicen relación con el respeto a la dignidad de la vida humana y a la preocupación por la suerte individual de los que están por nacer, no pueden ser adecuadamente atendidas por el reconocimiento jurídico de dicha titularidad. La determinación del sentido de las normas constitucionales no puede agotarse en el uso de los métodos tradicionales de interpretación legal, aun cuando se intente adecuarlos a la naturaleza de estas normas, como se hace con las consideraciones sistemáticas que se amplían hasta transformarse en una apelación directa a valores y principios constitucionales. Por lo mismo, el trabajo desarrolla otro tipo de argumentos en apoyo a la tesis del bien jurídico objetivo. amplitud de las excepciones a la prohibición del aborto fue materia de disputas dentro de un rango limitado y que lo que impidió la prohibición total del aborto fue la a¿rmación de que hay situaciones límites en que el derecho no puede imponerse sobre los dictados de la conciencia de las personas. Estas conclusiones no sustentan la tesis del derecho subjetivo, como la entienden sus defensores, precisamente porque ninguno de los métodos sugiere una voluntad normativa de otorgar protección categórica a la vida por nacer equivalente a la que gozan las personas nacidas. Por esta razón, y dado que el estatus de protección objetivo no está asociado a esa protección categórica, y por la razones especí¿cas que se desarrollan a lo largo del capítulo respecto de cada uno de los argumentos, se concluye que considerar la vida del nasciturus como un bien jurídico de carácter objetivo de rango constitucional es el sentido de la norma más apropiado de acuerdo al tenor literal del artículo 19 Nº 1, su comprensión lógica, su inserción sistemática en el ordenamiento jurídico chileno y la historia de su establecimiento. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

El trabajo también aporta argumentos de prudencia y justicia a favor de la consideración de la vida no nacida como un bien jurídico objetivo de carácter constitucional. Se fundamenta que éste es el sentido de la norma más apropiado frente a los diversos juicios morales que existen respecto de la vida prenatal. Las consecuencias de otorgar un derecho subjetivo a la vida al nasciturus, como lo conciben quienes de¿enden esa tesis, implica la imposición de un deber a la mujer embarazada de mantener su embarazo aun en circunstancias extremas. Como quedó expuesto en la discusión que surgió en el seno de la CENC al discutir el mandato constitucional de proteger al no nacido, este deber de conducta puede transformarse en supererogatorio, por ejemplo, en casos de peligro grave para la vida o salud de la mujer o en casos de embarazos que han sido producto de violación. Pero incluso fuera de estos casos extremos, las personas di¿eren en sus reacciones cognitivas

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Este trabajo comparte la preocupación por evitar el riesgo de arbitrariedad y por otorgar la debida protección a la dignidad presente en el nasciturus, pero somete a escrutinio y, ¿nalmente, rechaza la a¿rmación de que cali¿car la vida del nasciturus como un derecho subjetivo cumple con esos objetivos.

Negar la titularidad de derechos al nasciturus no supone a¿rmar que este carece de dignidad intrínseca, sino solamente que su dignidad no está basada en la capacidad de agencia moral del nasciturus o con su capacidad de sustentar intereses propios o con su individualidad, características que en nuestra tradición ¿losó¿ca están muy vinculadas a los fundamentos que se dan para a¿rmar la dignidad de las personas nacidas y en nuestra tradición jurídica están asociadas al reconocimiento de derechos subjetivos. El trabajo, coincidiendo en esta parte con Dworkin, opta por reconocer al nasciturus un tipo de dignidad “despersonalizada”, no derivada de las condiciones propias que caracterizan los supuestos de los derechos subjetivos.

La discusión ¿losó¿ca que rodea las tesis de la titularidad y del bien jurídico objetivo, está indiscutiblemente cruzada por consideraciones pragmáticas. Quienes de¿enden la tesis de la titularidad de derechos del nasciturus utilizan el argumento pragmático de que esta es la única forma de asegurar protección máxima al nasciturus y de evitar el riesgo de arbitrariedad que implica permitir que las personas nacidas decidamos sobre el momento en que el ser humano comienza a ser considerado persona y a formar parte de nuestra comunidad humana.

La discusión ¿losó¿ca que rodea las tesis de la titularidad y del bien jurídico objetivo, está indiscutiblemente cruzada por consideraciones pragmáticas. Quienes de¿enden la tesis de la titularidad de derechos del nasciturus utilizan el argumento pragmático de que esta es la única forma de asegurar protección máxima al nasciturus y de evitar el riesgo de arbitrariedad que implica permitir que las personas nacidas decidamos sobre el momento en que el ser humano comienza a ser considerado persona y a formar parte de nuestra comunidad humana.

Negar la titularidad de derechos al nasciturus no supone a¿rmar que este carece de dignidad intrínseca, sino solamente que su dignidad no está basada en la capacidad de agencia moral del nasciturus o con su capacidad de sustentar intereses propios o con su individualidad, características que en nuestra tradición ¿losó¿ca están muy vinculadas a los fundamentos que se dan para a¿rmar la dignidad de las personas nacidas y en nuestra tradición jurídica están asociadas al reconocimiento de derechos subjetivos. El trabajo, coincidiendo en esta parte con Dworkin, opta por reconocer al nasciturus un tipo de dignidad “despersonalizada”, no derivada de las condiciones propias que caracterizan los supuestos de los derechos subjetivos.

Este trabajo comparte la preocupación por evitar el riesgo de arbitrariedad y por otorgar la debida protección a la dignidad presente en el nasciturus, pero somete a escrutinio y, ¿nalmente, rechaza la a¿rmación de que cali¿car la vida del nasciturus como un derecho subjetivo cumple con esos objetivos.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

El trabajo también aporta argumentos de prudencia y justicia a favor de la consideración de la vida no nacida como un bien jurídico objetivo de carácter constitucional. Se fundamenta que éste es el sentido de la norma más apropiado frente a los diversos juicios morales que existen respecto de la vida prenatal. Las consecuencias de otorgar un derecho subjetivo a la vida al nasciturus, como lo conciben quienes de¿enden esa tesis, implica la imposición de un deber a la mujer embarazada de mantener su embarazo aun en circunstancias extremas. Como quedó expuesto en la discusión que surgió en el seno de la CENC al discutir el mandato constitucional de proteger al no nacido, este deber de conducta puede transformarse en supererogatorio, por ejemplo, en casos de peligro grave para la vida o salud de la mujer o en casos de embarazos que han sido producto de violación. Pero incluso fuera de estos casos extremos, las personas di¿eren en sus reacciones cognitivas

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y afectivas frente al nasciturus y en sus valoraciones de la vida prenatal según los diversos contextos en que la vida de éste pueda estar en peligro. Otorgar al nasciturus un derecho subjetivo a la vida equivalente al de las personas nacidas implica que el derecho, frente a estas realidades y percepciones complejas, responda en forma simple y categórica, sin hacerse cargo, sino más bien eludiendo el conÀicto ético que las personas reales enfrentan en los casos de decisión de aborto y otras situaciones relacionadas con el destino de embriones. En muchos otros campos, el derecho se hace cargo de situaciones complejas ofreciendo soluciones matizadas cuando se requiere. En este caso, se a¿rma que el derecho constitucional respondería de mejor manera si permitiera la expresión de procesos de discernimiento y ejercicio de responsabilidad moral en estas situaciones en que son más necesarios, en lugar de imponer una respuesta constitucional, como la que implica la adopción de la tesis del derecho subjetivo, que entendida en una concepción absolutista y categórica de los derechos, como la propuesta por sus defensores, niega los conÀictos de intereses constitucionales y, por lo mismo, impide una respuesta acorde a los juicios morales diversos que existen sobre el valor de la vida prenatal. La vida del que está por nacer tiene estatus constitucional y, por lo mismo, un peso especí¿co mayor que el de ser un simple interés estatal. La Constitución no resuelve en el tema del aborto más allá de eso y de ordenar al legislador proteger la vida prenatal. Este trabajo de¿ende como una interpretación prudente, que se hace cargo de los distintos juicios morales sobre el tema, la que reconoce el silencio de la Constitución en cuanto a la forma en que debe otorgarse la protección y deja entregada al legislador la determinación de la mejor manera de cumplir con el mandato constitucional. El cumplimiento por parte del legislador está sujeto a control judicial de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional, pero precisamente porque el legislador goza de un margen amplio de discrecionalidad para adoptar el régimen de protección que le parezca más adecuado, corresponde que el Tribunal Constitucional reconozca la deferencia debida al legislador y sólo admita declarar la inconstitucionalidad de las normas que se dicten cuando éstas violen la prohibición de insu¿ciencia de tutela, esto es, cuando no cumplen con un estándar mínimo de protección. La deferencia al legislador es más difícil de plantear bajo la tesis de la titularidad de derechos del nasciturus, al menos en las concepciones de

La deferencia al legislador es más difícil de plantear bajo la tesis de la titularidad de derechos del nasciturus, al menos en las concepciones de La vida del que está por nacer tiene estatus constitucional y, por lo mismo, un peso especí¿co mayor que el de ser un simple interés estatal. La Constitución no resuelve en el tema del aborto más allá de eso y de ordenar al legislador proteger la vida prenatal. Este trabajo de¿ende como una interpretación prudente, que se hace cargo de los distintos juicios morales sobre el tema, la que reconoce el silencio de la Constitución en cuanto a la forma en que debe otorgarse la protección y deja entregada al legislador la determinación de la mejor manera de cumplir con el mandato constitucional. El cumplimiento por parte del legislador está sujeto a control judicial de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional, pero precisamente porque el legislador goza de un margen amplio de discrecionalidad para adoptar el régimen de protección que le parezca más adecuado, corresponde que el Tribunal Constitucional reconozca la deferencia debida al legislador y sólo admita declarar la inconstitucionalidad de las normas que se dicten cuando éstas violen la prohibición de insu¿ciencia de tutela, esto es, cuando no cumplen con un estándar mínimo de protección. y afectivas frente al nasciturus y en sus valoraciones de la vida prenatal según los diversos contextos en que la vida de éste pueda estar en peligro. Otorgar al nasciturus un derecho subjetivo a la vida equivalente al de las personas nacidas implica que el derecho, frente a estas realidades y percepciones complejas, responda en forma simple y categórica, sin hacerse cargo, sino más bien eludiendo el conÀicto ético que las personas reales enfrentan en los casos de decisión de aborto y otras situaciones relacionadas con el destino de embriones. En muchos otros campos, el derecho se hace cargo de situaciones complejas ofreciendo soluciones matizadas cuando se requiere. En este caso, se a¿rma que el derecho constitucional respondería de mejor manera si permitiera la expresión de procesos de discernimiento y ejercicio de responsabilidad moral en estas situaciones en que son más necesarios, en lugar de imponer una respuesta constitucional, como la que implica la adopción de la tesis del derecho subjetivo, que entendida en una concepción absolutista y categórica de los derechos, como la propuesta por sus defensores, niega los conÀictos de intereses constitucionales y, por lo mismo, impide una respuesta acorde a los juicios morales diversos que existen sobre el valor de la vida prenatal. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

Las normas sobre derechos fundamentales consagradas en la Constitución o en tratados internacionales constituyen criterios de identi¿cación de bienes jurídicos que los poderes del Estado deben respetar y proteger. Por regla general, queda a criterio del legislador determinar los medios de protección de estos bienes jurídicos. En sistemas jurídicos que admiten, junto con la existencia de derechos fundamentales como derechos de defensa, la existencia de derechos a prestaciones positivas del Estado o bien la existencia de bienes o valores objetivos en la Constitución de la que se derivan deberes positivos de actuación, puede que estos deberes positivos sean deberes de legislar, pero no puede deducirse que el tipo de legislación que deba dictarse deba ser necesariamente penal, a menos que sólo con la legislación penal se pueda lograr una protección efectiva del

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Esta discusión permitiría sincerar el verdadero nivel de compromiso social con la vida prenatal y da oportunidades para renovar y fortalecer ese compromiso, a la vez que visibiliza el esfuerzo que realizan las mujeres para llevar adelante sus embarazos y hacerse cargo de la crianza. La distribución social de los costos de la protección de la vida prenatal es más compatible con el principio de igualdad consagrado en la Constitución.

derechos que está utilizando la doctrina que suscribe esa tesis, porque está asociada a una protección de carácter absoluto, categórica, no gradual y que asume el uso del derecho penal como herramienta prioritaria en el cumplimiento del mandato de protección.

La discusión sobre los mecanismos de protección en sede legislativa tiene además otros bene¿cios. Permite el debate amplio y comparativo de las medidas que se presentan como alternativas de protección, teniendo a la vista todos los antecedentes que sustentan cada opción. Al mismo tiempo, es un ejercicio de toma de conciencia social sobre el costo que tienen estas medidas, costo que bajo un esquema de penalización está radicado en la mujer embarazada, a quien se le adjudica toda la responsabilidad por el cuidado de la vida por nacer, liberando en la práctica a los órganos del Estado. La posibilidad de que el legislador debata sobre los medios efectivos para prevenir el aborto obliga a centrarse en las políticas de salud reproductiva y de apoyo a la maternidad y a discutir cómo se distribuyen los costos de esas políticas entre el Estado y otros actores sociales (empleadores, por ejemplo).

La discusión sobre los mecanismos de protección en sede legislativa tiene además otros bene¿cios. Permite el debate amplio y comparativo de las medidas que se presentan como alternativas de protección, teniendo a la vista todos los antecedentes que sustentan cada opción. Al mismo tiempo, es un ejercicio de toma de conciencia social sobre el costo que tienen estas medidas, costo que bajo un esquema de penalización está radicado en la mujer embarazada, a quien se le adjudica toda la responsabilidad por el cuidado de la vida por nacer, liberando en la práctica a los órganos del Estado. La posibilidad de que el legislador debata sobre los medios efectivos para prevenir el aborto obliga a centrarse en las políticas de salud reproductiva y de apoyo a la maternidad y a discutir cómo se distribuyen los costos de esas políticas entre el Estado y otros actores sociales (empleadores, por ejemplo).

derechos que está utilizando la doctrina que suscribe esa tesis, porque está asociada a una protección de carácter absoluto, categórica, no gradual y que asume el uso del derecho penal como herramienta prioritaria en el cumplimiento del mandato de protección.

Esta discusión permitiría sincerar el verdadero nivel de compromiso social con la vida prenatal y da oportunidades para renovar y fortalecer ese compromiso, a la vez que visibiliza el esfuerzo que realizan las mujeres para llevar adelante sus embarazos y hacerse cargo de la crianza. La distribución social de los costos de la protección de la vida prenatal es más compatible con el principio de igualdad consagrado en la Constitución.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

Las normas sobre derechos fundamentales consagradas en la Constitución o en tratados internacionales constituyen criterios de identi¿cación de bienes jurídicos que los poderes del Estado deben respetar y proteger. Por regla general, queda a criterio del legislador determinar los medios de protección de estos bienes jurídicos. En sistemas jurídicos que admiten, junto con la existencia de derechos fundamentales como derechos de defensa, la existencia de derechos a prestaciones positivas del Estado o bien la existencia de bienes o valores objetivos en la Constitución de la que se derivan deberes positivos de actuación, puede que estos deberes positivos sean deberes de legislar, pero no puede deducirse que el tipo de legislación que deba dictarse deba ser necesariamente penal, a menos que sólo con la legislación penal se pueda lograr una protección efectiva del

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bien jurídico respectivo, es decir que se cumpla con el principio de ultima ratio del derecho penal. Si llega a aceptarse la existencia de deberes positivos de punición derivados de la obligación de proteger derechos, bienes o valores fundamentales, la justicia constitucional debiera, precisamente por el peligro que pueden representar las intervenciones del Estado en otros derechos fundamentales, ser extremadamente cauta y tener presente el carácter de ultima ratio del derecho penal al aplicar el principio de proporcionalidad al análisis de constitucionalidad de la norma dictada en cumplimiento del deber de protección. Debe mantener el trato preferencial que tienen los derechos fundamentales como derechos individuales de defensa y priorizar el entendimiento del rol de la Constitución como demarcador de los límites de uso del ius puniendi por sobre el rol de impulsora del ejercicio del ius puniendi para garantizar la protección de intereses constitucionales. Es necesario evitar caer en el error común de entender el principio de ultima ratio como una justi¿cación del uso del derecho penal en los casos en que estén involucrados aquellos bienes jurídicos a los que se atribuye mayor valor. En el aborto, el carácter más invasivo del medio de protección no se relaciona con la mayor efectividad de éste. El derecho penal es el medio más invasivo, pero eso no lo hace ser el más efectivo. Solo podrá a¿rmarse que existe un deber normativo de punición de carácter penal si no existen medios alternativos menos gravosos que el uso del ius puniendi que sean igualmente efectivos que la pena en la protección del que está por nacer. La determinación sobre la existencia de estos medios deberá hacerla, en primera instancia, el legislador, y estará sujeta al control del Tribunal Constitucional. En cualquiera de las dos formas en que el Tribunal Constitucional pueda conocer de una impugnación a la constitucionalidad de las leyes penales regulatorias del aborto, esto es, tanto si se impugnan éstas por vulnerar derechos constitucionales de las mujeres o por no proteger su¿cientemente al nasciturus (esta última situación podría darse si se excluyeran de la prohibición penal algunos tipos de aborto), el Tribunal Constitucional no debiera olvidar que está llamado a realizar un juicio de ponderación en el que se pese el deber de asegurar la protección su¿ciente de la vida por nacer y también (prioritariamente) la protección de los derechos de la mujer que pueden ser amenazados por el uso del ius puniendi.

Es necesario evitar caer en el error común de entender el principio de ultima ratio como una justi¿cación del uso del derecho penal en los casos en que estén involucrados aquellos bienes jurídicos a los que se atribuye mayor valor. En el aborto, el carácter más invasivo del medio de protección no se relaciona con la mayor efectividad de éste. El derecho penal es el medio más invasivo, pero eso no lo hace ser el más efectivo. Solo podrá a¿rmarse que existe un deber normativo de punición de carácter penal si no existen medios alternativos menos gravosos que el uso del ius puniendi que sean igualmente efectivos que la pena en la protección del que está por nacer. La determinación sobre la existencia de estos medios deberá hacerla, en primera instancia, el legislador, y estará sujeta al control del Tribunal Constitucional. En cualquiera de las dos formas en que el Tribunal Constitucional pueda conocer de una impugnación a la constitucionalidad de las leyes penales regulatorias del aborto, esto es, tanto si se impugnan éstas por vulnerar derechos constitucionales de las mujeres o por no proteger su¿cientemente al nasciturus (esta última situación podría darse si se excluyeran de la prohibición penal algunos tipos de aborto), el Tribunal Constitucional no debiera olvidar que está llamado a realizar un juicio de ponderación en el que se pese el deber de asegurar la protección su¿ciente de la vida por nacer y también (prioritariamente) la protección de los derechos de la mujer que pueden ser amenazados por el uso del ius puniendi. Si llega a aceptarse la existencia de deberes positivos de punición derivados de la obligación de proteger derechos, bienes o valores fundamentales, la justicia constitucional debiera, precisamente por el peligro que pueden representar las intervenciones del Estado en otros derechos fundamentales, ser extremadamente cauta y tener presente el carácter de ultima ratio del derecho penal al aplicar el principio de proporcionalidad al análisis de constitucionalidad de la norma dictada en cumplimiento del deber de protección. Debe mantener el trato preferencial que tienen los derechos fundamentales como derechos individuales de defensa y priorizar el entendimiento del rol de la Constitución como demarcador de los límites de uso del ius puniendi por sobre el rol de impulsora del ejercicio del ius puniendi para garantizar la protección de intereses constitucionales. bien jurídico respectivo, es decir que se cumpla con el principio de ultima ratio del derecho penal. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

Respecto de los primeros, el legislador debiera considerar como límites fácticos, ciertos elementos que pueden transformar en ine¿caz un régimen de protección de la vida prenatal basado en la penalización del aborto temprano. El primero de estos factores, que fue identi¿cado por el Tribunal Constitucional Alemán, es la virtual imposibilidad que tiene el Estado de conocer los embarazos hasta aproximadamente el cuarto mes de gestación, etapa en que ocurre la inmensa mayoría de los abortos. Un segundo factor que opera como límite fáctico a las posibilidades del derecho de otorgar protección efectiva al nasciturus, que quedó expuesto en la

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El trabajo revisa los límites que, atendiendo a la experiencia comparada en regulación constitucional del aborto, tendría que considerar el legislador al momento de de¿nir los medios de protección de la vida prenatal. Especí¿camente, se analizan los casos en que sería inexigible imponer a las mujeres embarazadas la continuación de sus embarazos mediante la amenaza de sanción penal. Los límites son de distinta naturaleza. Algunos son fácticos y otros normativos.

El trabajo se hace cargo de rebatir la postura, muy extendida en nuestra doctrina constitucional, de que las normas constitucionales obligan directamente también a los particulares. La aplicación de esta doctrina transforma en innecesaria la de¿nición legislativa de los deberes de los particulares. Respecto del deber de protección de la vida prenatal, esta doctrina deriva en asumir que la prohibición del aborto está contenida en la propia Constitución y es dirigida a las mujeres embarazadas. La tipi¿cación del aborto en el Código Penal, en vez de percibirse como la decisión legislativa de una medida de protección entre otras, no sería más que la implementación de la única medida compatible con la prohibición ya de¿nida constitucionalmente. En oposición a esta postura, el trabajo a¿rma que no pueden derivarse mandatos de conducta a particulares directamente de las normas constitucionales. Solo puede entenderse que los particulares participan de la obligación de respetar y proteger derechos o valores constitucionales cuando el Estado, en ejercicio de su deber de garantizar estos derechos o valores dicta una ley que impone deberes de conducta a los destinatarios de esa ley. El legislador puede decidir cuál será el contenido de la ley, en la medida que ésta sea compatible con el mandato constitucional y los medios escogidos efectivamente cumplan con los propósitos de protección enunciados en la ley.

El trabajo se hace cargo de rebatir la postura, muy extendida en nuestra doctrina constitucional, de que las normas constitucionales obligan directamente también a los particulares. La aplicación de esta doctrina transforma en innecesaria la de¿nición legislativa de los deberes de los particulares. Respecto del deber de protección de la vida prenatal, esta doctrina deriva en asumir que la prohibición del aborto está contenida en la propia Constitución y es dirigida a las mujeres embarazadas. La tipi¿cación del aborto en el Código Penal, en vez de percibirse como la decisión legislativa de una medida de protección entre otras, no sería más que la implementación de la única medida compatible con la prohibición ya de¿nida constitucionalmente. En oposición a esta postura, el trabajo a¿rma que no pueden derivarse mandatos de conducta a particulares directamente de las normas constitucionales. Solo puede entenderse que los particulares participan de la obligación de respetar y proteger derechos o valores constitucionales cuando el Estado, en ejercicio de su deber de garantizar estos derechos o valores dicta una ley que impone deberes de conducta a los destinatarios de esa ley. El legislador puede decidir cuál será el contenido de la ley, en la medida que ésta sea compatible con el mandato constitucional y los medios escogidos efectivamente cumplan con los propósitos de protección enunciados en la ley.

El trabajo revisa los límites que, atendiendo a la experiencia comparada en regulación constitucional del aborto, tendría que considerar el legislador al momento de de¿nir los medios de protección de la vida prenatal. Especí¿camente, se analizan los casos en que sería inexigible imponer a las mujeres embarazadas la continuación de sus embarazos mediante la amenaza de sanción penal. Los límites son de distinta naturaleza. Algunos son fácticos y otros normativos.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

Respecto de los primeros, el legislador debiera considerar como límites fácticos, ciertos elementos que pueden transformar en ine¿caz un régimen de protección de la vida prenatal basado en la penalización del aborto temprano. El primero de estos factores, que fue identi¿cado por el Tribunal Constitucional Alemán, es la virtual imposibilidad que tiene el Estado de conocer los embarazos hasta aproximadamente el cuarto mes de gestación, etapa en que ocurre la inmensa mayoría de los abortos. Un segundo factor que opera como límite fáctico a las posibilidades del derecho de otorgar protección efectiva al nasciturus, que quedó expuesto en la

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experiencia rumana bajo el gobierno de Ceaucescu y que también aparece en la sentencia de la Corte Suprema irlandesa Attorney General vs. X, es la enorme di¿cultad operativa y el costo que implicaría para un sistema jurídico establecer procedimientos para monitorear la conducta de las mujeres embarazadas que se sospeche que intentan abortar. Si el legislador opta por la penalización del aborto temprano debe asumir que la efectividad de esta medida estará mermada por estos dos factores y, por lo tanto, tendrá que proveer de argumentos su¿cientes para defender la e¿cacia protectora de la penalización, aun enfrentando estos obstáculos. El segundo tipo de límites es normativo. Los límites normativos están constituidos por los derechos de la mujer embarazada bajo la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos incorporados al ordenamiento jurídico interno. En el derecho constitucional comparado, se han considerado como límites normativos a la exigibilidad de la obligación de mantener un embarazo mediante la amenaza de sanción penal, el derecho a la vida, el derecho a la salud y a la integridad personal, el derecho al respeto de la dignidad humana, el derecho a la autonomía (entendida como la determinación de los propios planes de vida), el derecho a la privacidad, el derecho a la igualdad y el derecho a la libertad de conciencia. El objetivo de estudiar el uso del argumento de la inexigibilidad en la jurisprudencia comparada fue mostrar cómo, a pesar de las grandes variaciones en cuanto al “lugar”, “la extensión” y la “forma” que adopta el argumento –variaciones que derivan de las diversas idiosincrasias de cada comunidad jurídica, las diferentes concepciones de derechos que se manejan, las especi¿cidades de los procesos judiciales y las distintas teorías que los tribunales adoptan en la resolución de conÀictos de intereses constitucionales–, se repite en las sentencias la conclusión de que existen ciertos casos en que no es posible exigir jurídicamente la mantención del embarazo. El argumento de la inexigibilidad aparece tanto en sentencias que legitiman regímenes de aborto muy restringidos, como en aquellas que legitiman regímenes de aborto muy liberales. Asimismo, la inexigibilidad del deber de mantener un embarazo aparece tanto en sentencias que deben pronunciarse sobre si la ley en revisión es lo su¿cientemente protectora de la vida prenatal, como en sentencias que deben resolver si una ley destinada

El argumento de la inexigibilidad aparece tanto en sentencias que legitiman regímenes de aborto muy restringidos, como en aquellas que legitiman regímenes de aborto muy liberales. Asimismo, la inexigibilidad del deber de mantener un embarazo aparece tanto en sentencias que deben pronunciarse sobre si la ley en revisión es lo su¿cientemente protectora de la vida prenatal, como en sentencias que deben resolver si una ley destinada El objetivo de estudiar el uso del argumento de la inexigibilidad en la jurisprudencia comparada fue mostrar cómo, a pesar de las grandes variaciones en cuanto al “lugar”, “la extensión” y la “forma” que adopta el argumento –variaciones que derivan de las diversas idiosincrasias de cada comunidad jurídica, las diferentes concepciones de derechos que se manejan, las especi¿cidades de los procesos judiciales y las distintas teorías que los tribunales adoptan en la resolución de conÀictos de intereses constitucionales–, se repite en las sentencias la conclusión de que existen ciertos casos en que no es posible exigir jurídicamente la mantención del embarazo. El segundo tipo de límites es normativo. Los límites normativos están constituidos por los derechos de la mujer embarazada bajo la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos incorporados al ordenamiento jurídico interno. En el derecho constitucional comparado, se han considerado como límites normativos a la exigibilidad de la obligación de mantener un embarazo mediante la amenaza de sanción penal, el derecho a la vida, el derecho a la salud y a la integridad personal, el derecho al respeto de la dignidad humana, el derecho a la autonomía (entendida como la determinación de los propios planes de vida), el derecho a la privacidad, el derecho a la igualdad y el derecho a la libertad de conciencia. experiencia rumana bajo el gobierno de Ceaucescu y que también aparece en la sentencia de la Corte Suprema irlandesa Attorney General vs. X, es la enorme di¿cultad operativa y el costo que implicaría para un sistema jurídico establecer procedimientos para monitorear la conducta de las mujeres embarazadas que se sospeche que intentan abortar. Si el legislador opta por la penalización del aborto temprano debe asumir que la efectividad de esta medida estará mermada por estos dos factores y, por lo tanto, tendrá que proveer de argumentos su¿cientes para defender la e¿cacia protectora de la penalización, aun enfrentando estos obstáculos. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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Hay dos argumentos que se repiten insistentemente asociados al argumento de la inexigibilidad, independientemente del contexto en que éste se presente. El primero se re¿ere al carácter sui generis que presenta la situación en que se encuentra la mujer embarazada en relación con el nasciturus, que es un caso único en el que dos seres humanos viven en una “duplicidad en la unidad”. No es lo mismo solucionar un conÀicto de derechos o intereses constitucionales cuando los titulares o bene¿ciarios del interés tienen existencia separada que cuando comparten un mismo cuerpo. Al menos en nuestra tradición jurídica, el respeto al individuo y su autonomía está íntimamente vinculado a su intangibilidad corporal y a la autodeterminación respecto del destino de su propio cuerpo. El hecho que el embrión o feto aniden dentro del cuerpo de la mujer haría distinta

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No obstante estas diferencias, lo destacable que muestra la jurisprudencia comparada es que, aun bajo aquellas concepciones que parecieran ser más antagónicas a la posibilidad de admitir el argumento de la inexigibilidad, la argumentación se acomoda para darle cabida, como lo demuestran los ejemplos de las sentencias de Irlanda, Costa Rica, y en alguna medida, las alemanas. La diversidad de terrenos en que el argumento de la inexigibilidad se desarrolla, destaca aún más las coincidencias en la determinación de los límites mínimos que contienen las regulaciones de aborto de la mayor parte de los distintos países del mundo. La percepción que queda es que el derecho, a veces incluso forzadamente, está reconociendo que hay situaciones en que resulta inapropiado exigirle a una mujer continuar con un embarazo.

a proteger la vida prenatal afecta derechos de la mujer embarazada. Por último, se puede apreciar que el argumento sobre exigibilidad se presenta, variando en sus formas, tanto en sistemas jurídicos en que se conciben los derechos fundamentales exclusivamente como derechos de defensa, como en aquellos en que los derechos fundamentales funcionan también como derechos positivos. También el argumento se presenta, con modalidades diversas, en los sistemas jurídicos que reconocen como parámetros de constitucionalidad valores o bienes objetivos además de derechos subjetivos y en aquellos que no lo hacen. Asimismo, el argumento está presente independientemente de las distintas aproximaciones teóricas que utilizan los tribunales cuando resuelven los conÀictos jurídicos entre derechos fundamentales o entre derechos y valores constitucionales.

a proteger la vida prenatal afecta derechos de la mujer embarazada. Por último, se puede apreciar que el argumento sobre exigibilidad se presenta, variando en sus formas, tanto en sistemas jurídicos en que se conciben los derechos fundamentales exclusivamente como derechos de defensa, como en aquellos en que los derechos fundamentales funcionan también como derechos positivos. También el argumento se presenta, con modalidades diversas, en los sistemas jurídicos que reconocen como parámetros de constitucionalidad valores o bienes objetivos además de derechos subjetivos y en aquellos que no lo hacen. Asimismo, el argumento está presente independientemente de las distintas aproximaciones teóricas que utilizan los tribunales cuando resuelven los conÀictos jurídicos entre derechos fundamentales o entre derechos y valores constitucionales.

No obstante estas diferencias, lo destacable que muestra la jurisprudencia comparada es que, aun bajo aquellas concepciones que parecieran ser más antagónicas a la posibilidad de admitir el argumento de la inexigibilidad, la argumentación se acomoda para darle cabida, como lo demuestran los ejemplos de las sentencias de Irlanda, Costa Rica, y en alguna medida, las alemanas. La diversidad de terrenos en que el argumento de la inexigibilidad se desarrolla, destaca aún más las coincidencias en la determinación de los límites mínimos que contienen las regulaciones de aborto de la mayor parte de los distintos países del mundo. La percepción que queda es que el derecho, a veces incluso forzadamente, está reconociendo que hay situaciones en que resulta inapropiado exigirle a una mujer continuar con un embarazo.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

Hay dos argumentos que se repiten insistentemente asociados al argumento de la inexigibilidad, independientemente del contexto en que éste se presente. El primero se re¿ere al carácter sui generis que presenta la situación en que se encuentra la mujer embarazada en relación con el nasciturus, que es un caso único en el que dos seres humanos viven en una “duplicidad en la unidad”. No es lo mismo solucionar un conÀicto de derechos o intereses constitucionales cuando los titulares o bene¿ciarios del interés tienen existencia separada que cuando comparten un mismo cuerpo. Al menos en nuestra tradición jurídica, el respeto al individuo y su autonomía está íntimamente vinculado a su intangibilidad corporal y a la autodeterminación respecto del destino de su propio cuerpo. El hecho que el embrión o feto aniden dentro del cuerpo de la mujer haría distinta

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la naturaleza del conÀicto de intereses o la evaluación que se hace de este conÀicto, en comparación con los casos comunes en que los derechos o intereses involucrados se adscriben a individuos separados. El segundo argumento, que aparece casi sin excepción en todas las sentencias contemporáneas que se pronuncian sobre la constitucionalidad de la penalización estricta del aborto y declaran que hay casos en que es inexigible jurídicamente imponer la mantención de un embarazo, se relaciona también con la dependencia física del nasciturus al cuerpo de la mujer. La concepción kantiana de dignidad humana, que exige no tratar a las personas solamente como medios para lograr un ¿n, por muy valioso que éste sea, aplicada a la mujer embarazada, haría inaceptable que las medidas que se adopten para proteger al no nacido impliquen un trato a la mujer que la instrumentalice en términos incompatibles con el respeto a su dignidad. Las percepciones sociales sobre qué constituye instrumentalización varían en distintas sociedades (eso explica en gran medida la diferente “extensión” del argumento de la inexigibilidad en los diversos sistemas jurídicos), pero ciertamente el argumento ha ido adquiriendo un peso creciente en el tiempo. El argumento es poderoso, precisamente porque persiste aún en el discurso jurídico referido al aborto, la tendencia a referirse a la mujer exclusivamente o prioritariamente como un continente de la vida en gestación. Es relevante considerar qué dice el derecho internacional de los derechos humanos cuando se discute una interpretación del mandato de protección de la vida prenatal del artículo 19 Nº 1, inciso 2º, porque la normativa interna debe respetar y garantizar los derechos humanos reconocidos en los tratados de los cuales el Estado es parte. El tratamiento del nasciturus en el derecho internacional de los derechos humanos no es equivalente al que reciben las personas nacidas, siendo más compatible con una consideración de la vida prenatal como un bien jurídico objetivo que como un derecho subjetivo. La legalización del aborto como tal no contraviene los derechos humanos reconocidos en los diversos tratados y, especí¿camente, no viola los artículos que consagran el derecho a la vida. La obligación de penalizar el aborto en toda circunstancia no tiene sustento en el derecho internacional de los derechos humanos. Los Estados están obligados a garantizar que las medidas que adopten para proteger la vida prenatal no constituyan restricciones ilegítimas a los derechos humanos de las mujeres.

Es relevante considerar qué dice el derecho internacional de los derechos humanos cuando se discute una interpretación del mandato de protección de la vida prenatal del artículo 19 Nº 1, inciso 2º, porque la normativa interna debe respetar y garantizar los derechos humanos reconocidos en los tratados de los cuales el Estado es parte. El tratamiento del nasciturus en el derecho internacional de los derechos humanos no es equivalente al que reciben las personas nacidas, siendo más compatible con una consideración de la vida prenatal como un bien jurídico objetivo que como un derecho subjetivo. La legalización del aborto como tal no contraviene los derechos humanos reconocidos en los diversos tratados y, especí¿camente, no viola los artículos que consagran el derecho a la vida. La obligación de penalizar el aborto en toda circunstancia no tiene sustento en el derecho internacional de los derechos humanos. Los Estados están obligados a garantizar que las medidas que adopten para proteger la vida prenatal no constituyan restricciones ilegítimas a los derechos humanos de las mujeres. El segundo argumento, que aparece casi sin excepción en todas las sentencias contemporáneas que se pronuncian sobre la constitucionalidad de la penalización estricta del aborto y declaran que hay casos en que es inexigible jurídicamente imponer la mantención de un embarazo, se relaciona también con la dependencia física del nasciturus al cuerpo de la mujer. La concepción kantiana de dignidad humana, que exige no tratar a las personas solamente como medios para lograr un ¿n, por muy valioso que éste sea, aplicada a la mujer embarazada, haría inaceptable que las medidas que se adopten para proteger al no nacido impliquen un trato a la mujer que la instrumentalice en términos incompatibles con el respeto a su dignidad. Las percepciones sociales sobre qué constituye instrumentalización varían en distintas sociedades (eso explica en gran medida la diferente “extensión” del argumento de la inexigibilidad en los diversos sistemas jurídicos), pero ciertamente el argumento ha ido adquiriendo un peso creciente en el tiempo. El argumento es poderoso, precisamente porque persiste aún en el discurso jurídico referido al aborto, la tendencia a referirse a la mujer exclusivamente o prioritariamente como un continente de la vida en gestación. la naturaleza del conÀicto de intereses o la evaluación que se hace de este conÀicto, en comparación con los casos comunes en que los derechos o intereses involucrados se adscriben a individuos separados. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

La penalización del aborto, cuando no respeta el derecho a la vida y a la salud de las mujeres embarazadas constituye una restricción ilegítima. 2. PROPUESTA INTERPRETATIVA

La tesis de la protección objetiva de la vida prenatal se sustenta en una interpretación dogmática de la Constitución que considera los aspectos literales, históricos, lógicos y sistemáticos. Además, es la tesis más coherente con el tratamiento que el derecho internacional de los derechos humanos da a la vida prenatal. La tesis de la vida prenatal como bien objetivo es más apropiada que la tesis del derecho subjetivo, porque el nasciturus no

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En esta última sección se ofrece una propuesta interpretativa del artículo 19 Nº 1, inciso 2º, que se sustenta en la argumentación de los capítulos anteriores. Esta propuesta incluye mostrar una metodología para realizar un examen de constitucionalidad del régimen de protección de la vida prenatal actualmente vigente en Chile, basada en la aplicación del principio de proporcionalidad.

La propuesta de este trabajo implica no considerar al nasciturus como titular de un derecho subjetivo a la vida bajo la Constitución, sino que a¿rmar que su vida está protegida constitucionalmente en términos objetivos como un bien jurídico. La protección constitucional se funda en el reconocimiento de que en la vida prenatal está presente el valor de la dignidad humana, aunque no de manera personalizada como lo está en la vida de las personas nacidas.

La Constitución chilena, en su artículo 19 Nº 1, inciso 2º, contiene un mandato dirigido al legislador que obliga a éste a proteger la vida del que está por nacer. Esta norma requiere ser interpretada con el ¿n de de¿nir el estatus de la vida prenatal bajo la Constitución y determinar el alcance del mandato constitucional de protección.

Como se señaló, respecto del estatus de la vida prenatal, hay dos opciones interpretativas. Considerar la vida del nasciturus como un derecho subjetivo equivalente al de las personas nacidas y considerar la vida del nasciturus como un bien jurídico objetivo. En ambos casos, se trataría de intereses que gozan de protección constitucional.

Como se señaló, respecto del estatus de la vida prenatal, hay dos opciones interpretativas. Considerar la vida del nasciturus como un derecho subjetivo equivalente al de las personas nacidas y considerar la vida del nasciturus como un bien jurídico objetivo. En ambos casos, se trataría de intereses que gozan de protección constitucional.

La Constitución chilena, en su artículo 19 Nº 1, inciso 2º, contiene un mandato dirigido al legislador que obliga a éste a proteger la vida del que está por nacer. Esta norma requiere ser interpretada con el ¿n de de¿nir el estatus de la vida prenatal bajo la Constitución y determinar el alcance del mandato constitucional de protección.

La propuesta de este trabajo implica no considerar al nasciturus como titular de un derecho subjetivo a la vida bajo la Constitución, sino que a¿rmar que su vida está protegida constitucionalmente en términos objetivos como un bien jurídico. La protección constitucional se funda en el reconocimiento de que en la vida prenatal está presente el valor de la dignidad humana, aunque no de manera personalizada como lo está en la vida de las personas nacidas.

En esta última sección se ofrece una propuesta interpretativa del artículo 19 Nº 1, inciso 2º, que se sustenta en la argumentación de los capítulos anteriores. Esta propuesta incluye mostrar una metodología para realizar un examen de constitucionalidad del régimen de protección de la vida prenatal actualmente vigente en Chile, basada en la aplicación del principio de proporcionalidad. 2. PROPUESTA INTERPRETATIVA La penalización del aborto, cuando no respeta el derecho a la vida y a la salud de las mujeres embarazadas constituye una restricción ilegítima. 320

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

La tesis de la protección objetiva de la vida prenatal se sustenta en una interpretación dogmática de la Constitución que considera los aspectos literales, históricos, lógicos y sistemáticos. Además, es la tesis más coherente con el tratamiento que el derecho internacional de los derechos humanos da a la vida prenatal. La tesis de la vida prenatal como bien objetivo es más apropiada que la tesis del derecho subjetivo, porque el nasciturus no

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puede sustentar las condiciones mínimas para ser titular de derechos subjetivos. Adicionalmente, la tesis del bien objetivo se justi¿ca en razones de prudencia y justicia, porque permite un mejor reconocimiento de los distintos juicios morales que la sociedad tiene respecto de la vida prenatal y abre la posibilidad de que los medios y condiciones de protección de la vida prenatal se de¿nan en términos más Àexibles por el legislador. Esto último tiene el bene¿cio de facilitar la distribución social de los costos de la protección de la vida del nasciturus. Finalmente, la tesis objetiva se justi¿ca en la evaluación comparativa que se hace de ella con la tesis de la titularidad de derechos del nasciturus, evaluación que concluye en que la protección objetiva permite cumplir de manera más efectiva el mandato normativo de protección de la vida prenatal y compatibilizarlo con el cumplimiento de sus obligaciones constitucionales de respeto y garantía de los derechos humanos de la mujer embarazada. El resultado de esta comparación permite desmentir el argumento más poderoso que tiene la tesis subjetiva, que es el que dice que permite otorgar una mayor protección al nasciturus. El que la vida prenatal tenga el estatus de bien jurídico protegido constitucionalmente, signi¿ca que su peso relativo es mayor que el de un simple interés estatal y que el cumplimiento por parte del legislativo del mandato de protección contenido en el artículo 19 Nº 1, inciso 2º, está sujeto a revisión judicial por parte del Tribunal Constitucional. Esta revisión puede hacerse por medio de los recursos contemplados en los artículos 93 Nº 3 de la Constitución, si se trata de un proyecto de ley; 93 Nº 6 si se pide la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial resulte contraria a la Constitución; o 93 Nº 7 si se pide la declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a número 6 del mismo artículo.620 Al no ser el nasciturus titular del derecho a vida, no se pueden ejercer en su nombre el recurso de protección contemplado en el artículo 20 de la Constitución Política, ni otras acciones que requieran

620 En el caso que la inconstitucionalidad no se alegue respecto de una ley, sino de un tratado

internacional que se someta a aprobación del Congreso, sería aplicable el artículo 93 Nº 3. Si se re¿ere a un decreto o resolución del Presidente que la Contraloría haya representado por estimarlo inconstitucional, el artículo 19 Nº 9; y si se impugna la constitucionalidad de un Decreto Supremo cuando se re¿ere a materias que pudieran estar reservadas a la ley según el artículo 63 de la Constitución, el artículo 93 Nº 16.

620 En el caso que la inconstitucionalidad no se alegue respecto de una ley, sino de un tratado internacional que se someta a aprobación del Congreso, sería aplicable el artículo 93 Nº 3. Si se re¿ere a un decreto o resolución del Presidente que la Contraloría haya representado por estimarlo inconstitucional, el artículo 19 Nº 9; y si se impugna la constitucionalidad de un Decreto Supremo cuando se re¿ere a materias que pudieran estar reservadas a la ley según el artículo 63 de la Constitución, el artículo 93 Nº 16.

El que la vida prenatal tenga el estatus de bien jurídico protegido constitucionalmente, signi¿ca que su peso relativo es mayor que el de un simple interés estatal y que el cumplimiento por parte del legislativo del mandato de protección contenido en el artículo 19 Nº 1, inciso 2º, está sujeto a revisión judicial por parte del Tribunal Constitucional. Esta revisión puede hacerse por medio de los recursos contemplados en los artículos 93 Nº 3 de la Constitución, si se trata de un proyecto de ley; 93 Nº 6 si se pide la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial resulte contraria a la Constitución; o 93 Nº 7 si se pide la declaración de inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable en conformidad a número 6 del mismo artículo.620 Al no ser el nasciturus titular del derecho a vida, no se pueden ejercer en su nombre el recurso de protección contemplado en el artículo 20 de la Constitución Política, ni otras acciones que requieran puede sustentar las condiciones mínimas para ser titular de derechos subjetivos. Adicionalmente, la tesis del bien objetivo se justi¿ca en razones de prudencia y justicia, porque permite un mejor reconocimiento de los distintos juicios morales que la sociedad tiene respecto de la vida prenatal y abre la posibilidad de que los medios y condiciones de protección de la vida prenatal se de¿nan en términos más Àexibles por el legislador. Esto último tiene el bene¿cio de facilitar la distribución social de los costos de la protección de la vida del nasciturus. Finalmente, la tesis objetiva se justi¿ca en la evaluación comparativa que se hace de ella con la tesis de la titularidad de derechos del nasciturus, evaluación que concluye en que la protección objetiva permite cumplir de manera más efectiva el mandato normativo de protección de la vida prenatal y compatibilizarlo con el cumplimiento de sus obligaciones constitucionales de respeto y garantía de los derechos humanos de la mujer embarazada. El resultado de esta comparación permite desmentir el argumento más poderoso que tiene la tesis subjetiva, que es el que dice que permite otorgar una mayor protección al nasciturus. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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La obligación de protección efectiva no se cumple con medidas que tengan efectos puramente simbólicos. Por ejemplo, de probarse que la amenaza de la aplicación de la sanción penal en los casos de aborto no es conducente a la disminución de las tasas de aborto, por muy fuerte que sea

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El requisito de protección efectiva se desprende, por una parte, del deber de interpretar las normas constitucionales de manera que cumplan con su ¿nalidad y, por otra, de la circunstancia que el cumplimiento de esa ¿nalidad se asegura mediante el control de constitucionalidad a que están sujetas las leyes que se dicten en cumplimiento de mandatos constitucionales. Si el legislador dicta una norma que no es conducente a la protección efectiva que ordena la Constitución, esa norma puede declararse inconstitucional por el Tribunal Constitucional. Por otro lado, la deferencia que debe el Tribunal Constitucional al poder legislativo en este caso, hace que a aquél sólo le corresponda declarar inconstitucional una ley si la evidencia demuestra que ésta no cumple con el mínimo de protección constitucionalmente requerido, tomando en consideración las posibilidades reales del derecho de otorgar esa protección y los antecedentes que puedan llevar a la convicción de que existen otras medidas legislativas que sí cumplirían su¿cientemente con ese estándar de protección.

cumplir con el requisito de la existencia de un titular con interés actual, como, por ejemplo, la acción de nulidad de derecho público.

El legislador tiene libertad para determinar cuáles son los medios que escogerá para cumplir con el mandato constitucional de protección de la vida prenatal, sujeto solamente dos tipos de restricciones, la prohibición de dé¿cit de tutela y la prohibición de exceso. La primera supone que los medios que el legislador escoja deben ser conducentes y efectivos en el logro del objetivo de protección. La segunda supone que los medios deben ser compatibles con la obligación de respeto de los derechos fundamentales de la mujer embarazada.

La norma constitucional del artículo 19 Nº 1, inciso 2º se limita a dar estatus constitucional a la vida prenatal como bien jurídico y a ordenar al legislador su protección. No da ninguna guía sobre cómo debe implementar el legislador el mandato. Por lo tanto, no se puede deducir de la norma constitucional un mandato supralegal de punición del aborto.

La norma constitucional del artículo 19 Nº 1, inciso 2º se limita a dar estatus constitucional a la vida prenatal como bien jurídico y a ordenar al legislador su protección. No da ninguna guía sobre cómo debe implementar el legislador el mandato. Por lo tanto, no se puede deducir de la norma constitucional un mandato supralegal de punición del aborto.

El legislador tiene libertad para determinar cuáles son los medios que escogerá para cumplir con el mandato constitucional de protección de la vida prenatal, sujeto solamente dos tipos de restricciones, la prohibición de dé¿cit de tutela y la prohibición de exceso. La primera supone que los medios que el legislador escoja deben ser conducentes y efectivos en el logro del objetivo de protección. La segunda supone que los medios deben ser compatibles con la obligación de respeto de los derechos fundamentales de la mujer embarazada.

cumplir con el requisito de la existencia de un titular con interés actual, como, por ejemplo, la acción de nulidad de derecho público.

El requisito de protección efectiva se desprende, por una parte, del deber de interpretar las normas constitucionales de manera que cumplan con su ¿nalidad y, por otra, de la circunstancia que el cumplimiento de esa ¿nalidad se asegura mediante el control de constitucionalidad a que están sujetas las leyes que se dicten en cumplimiento de mandatos constitucionales. Si el legislador dicta una norma que no es conducente a la protección efectiva que ordena la Constitución, esa norma puede declararse inconstitucional por el Tribunal Constitucional. Por otro lado, la deferencia que debe el Tribunal Constitucional al poder legislativo en este caso, hace que a aquél sólo le corresponda declarar inconstitucional una ley si la evidencia demuestra que ésta no cumple con el mínimo de protección constitucionalmente requerido, tomando en consideración las posibilidades reales del derecho de otorgar esa protección y los antecedentes que puedan llevar a la convicción de que existen otras medidas legislativas que sí cumplirían su¿cientemente con ese estándar de protección.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

La obligación de protección efectiva no se cumple con medidas que tengan efectos puramente simbólicos. Por ejemplo, de probarse que la amenaza de la aplicación de la sanción penal en los casos de aborto no es conducente a la disminución de las tasas de aborto, por muy fuerte que sea

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el mensaje de reproche a la conducta que abortar que contenga la norma, ésta no estaría cumpliendo con el mandato de protección. En lo que sigue, se propone una metodología de análisis de constitucionalidad de una norma legal penaliza el aborto. Como en Chile el aborto está penalizado en toda circunstancia en el Código Penal, los artículos 342 a 345 del Código podrían ser sometidos a este análisis. En este caso, sólo se hará el ejercicio atendiendo a los efectos de la norma en los derechos constitucionales de la mujer embarazada y no de las otras personas (facultativo u otros terceros) que pueden también ser sujetos pasivos de estas normas. En la Constitución chilena, el artículo 19 Nº 26 establece que los preceptos legales que por mandato de la Constitución limiten las garantías que ésta establece en los casos que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. Debe entenderse que las normas del Código Penal que establecen una pena para la mujer embarazada que cause su aborto o consienta en que otra persona se lo cause son preceptos legales que limitan las garantías constitucionales de la mujer embarazada. Cuando las normas iusfundamentales se entienden bajo un modelo de principios,621 el derecho prima facie garantizado a un titular puede restringirse (en el lenguaje de la Constitución, limitarse) legítimamente ya sea en consideración a los derechos fundamentales de otros titulares o en consideración a bienes jurídicos garantizados constitucionalmente o a intereses colectivos. El artículo 19 Nº 26 supone la existencia de una norma de competencia que autoriza al legislador a imponer restricciones, pero esta competencia está limitada por ciertas exigencias: no afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. Este artículo, especialmente la prohibición de afectar los derechos en su esencia, requiere interpretarse.

621 Sobre la estructura de las normas de derecho fundamental y la distinción entre principios y reglas, ver ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Op. cit., pp. 81-138.

Cuando las normas iusfundamentales se entienden bajo un modelo de principios,621 el derecho prima facie garantizado a un titular puede restringirse (en el lenguaje de la Constitución, limitarse) legítimamente ya sea en consideración a los derechos fundamentales de otros titulares o en consideración a bienes jurídicos garantizados constitucionalmente o a intereses colectivos. El artículo 19 Nº 26 supone la existencia de una norma de competencia que autoriza al legislador a imponer restricciones, pero esta competencia está limitada por ciertas exigencias: no afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. Este artículo, especialmente la prohibición de afectar los derechos en su esencia, requiere interpretarse. Debe entenderse que las normas del Código Penal que establecen una pena para la mujer embarazada que cause su aborto o consienta en que otra persona se lo cause son preceptos legales que limitan las garantías constitucionales de la mujer embarazada. En la Constitución chilena, el artículo 19 Nº 26 establece que los preceptos legales que por mandato de la Constitución limiten las garantías que ésta establece en los casos que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. En lo que sigue, se propone una metodología de análisis de constitucionalidad de una norma legal penaliza el aborto. Como en Chile el aborto está penalizado en toda circunstancia en el Código Penal, los artículos 342 a 345 del Código podrían ser sometidos a este análisis. En este caso, sólo se hará el ejercicio atendiendo a los efectos de la norma en los derechos constitucionales de la mujer embarazada y no de las otras personas (facultativo u otros terceros) que pueden también ser sujetos pasivos de estas normas. el mensaje de reproche a la conducta que abortar que contenga la norma, ésta no estaría cumpliendo con el mandato de protección.

621 Sobre la estructura de las normas de derecho fundamental y la distinción entre principios

y reglas, ver ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Op. cit., pp. 81-138.

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p. 407. p. 407. Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Op. cit., p. 288.

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623 Ibíd.

En esta interpretación adherimos a una teoría relativa del contenido esencial, en oposición a teorías absolutas.622 Las teorías del contenido esencial se basan en una metáfora, que ve los derechos como compuestos por un núcleo que no puede ser afectado por restricciones impuestas por el legislador y una periferia que sí podría limitarse en caso de colisión de principios. Para las teorías absolutas, el núcleo es aquel mínimo que siempre debe permanecer en el derecho, aun después de las intervenciones legislativas.623 Esta forma de imaginar el contenido de los derechos sugiere que los derechos son entidades que tienen una sustancia preexistente y que su contenido esencial puede determinarse independientemente de las relaciones jurídicas en las que intervenga el derecho.

622 Sobre las teorías absolutas y relativas del contenido esencial, ver BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Op. cit., pp. 401-443.

La teoría relativa del contenido esencial a¿rma que el núcleo esencial de un derecho es lo que quedaría después de hacer un ejercicio de ponderación entre el interés afectado por la restricción y el interés que motiva la restricción. Como puede apreciarse, la garantía del contenido esencial se reduce a la aplicación del principio de proporcionalidad: las restricciones que responden al principio de proporcionalidad no lesionan la garantía del contenido esencial, aun cuando en el caso particular no dejen nada del derecho fundamental.624 Si se suscribe esta doctrina, en estricto rigor no puede hablarse de que existan derechos absolutos. Lo que sí habrá son derechos que, en condiciones normales, en el proceso de ponderación siempre quedarán en una situación de precedencia en relación con otros derechos.

Una de las ventajas que tiene entender la garantía del contenido esencial vinculado al principio de proporcionalidad es que permite superar una de las objeciones que se plantean a las teorías absolutas del contenido esencial, que al distinguir entre el núcleo y la periferia de un derecho, aquello que

Más allá de las distintas teorías sobre el contenido esencial, lo que puede rescatarse como elemento común a todas ellas es la intuición de que el carácter prioritario del contenido de un derecho no es uniforme.

Más allá de las distintas teorías sobre el contenido esencial, lo que puede rescatarse como elemento común a todas ellas es la intuición de que el carácter prioritario del contenido de un derecho no es uniforme.

Una de las ventajas que tiene entender la garantía del contenido esencial vinculado al principio de proporcionalidad es que permite superar una de las objeciones que se plantean a las teorías absolutas del contenido esencial, que al distinguir entre el núcleo y la periferia de un derecho, aquello que

La teoría relativa del contenido esencial a¿rma que el núcleo esencial de un derecho es lo que quedaría después de hacer un ejercicio de ponderación entre el interés afectado por la restricción y el interés que motiva la restricción. Como puede apreciarse, la garantía del contenido esencial se reduce a la aplicación del principio de proporcionalidad: las restricciones que responden al principio de proporcionalidad no lesionan la garantía del contenido esencial, aun cuando en el caso particular no dejen nada del derecho fundamental.624 Si se suscribe esta doctrina, en estricto rigor no puede hablarse de que existan derechos absolutos. Lo que sí habrá son derechos que, en condiciones normales, en el proceso de ponderación siempre quedarán en una situación de precedencia en relación con otros derechos.

622 Sobre las teorías absolutas y relativas del contenido esencial, ver BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Op. cit., pp. 401-443.

En esta interpretación adherimos a una teoría relativa del contenido esencial, en oposición a teorías absolutas.622 Las teorías del contenido esencial se basan en una metáfora, que ve los derechos como compuestos por un núcleo que no puede ser afectado por restricciones impuestas por el legislador y una periferia que sí podría limitarse en caso de colisión de principios. Para las teorías absolutas, el núcleo es aquel mínimo que siempre debe permanecer en el derecho, aun después de las intervenciones legislativas.623 Esta forma de imaginar el contenido de los derechos sugiere que los derechos son entidades que tienen una sustancia preexistente y que su contenido esencial puede determinarse independientemente de las relaciones jurídicas en las que intervenga el derecho.

623 Ibíd.

Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Op. cit., p. 288.

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se entiende que excede el núcleo, simplemente queda a libre disposición del legislador y, por lo tanto, deja de tener sentido darle el contenido de derecho fundamental. El respeto al principio de proporcionalidad constituye una exigencia para el legislador que se aplica a todo el contenido del derecho. Interpretar el artículo 19 Nº 26 de este modo tiene además el bene¿cio de uniformar el tratamiento que se le da al tema de la restricción de derechos en el derecho constitucional y en el derecho internacional, lo que es muy importante cuando el derecho internacional está integrado como parte de la normativa jurídica interna. Por último, cuando el régimen de protección de la vida prenatal es un régimen de tipo penal que requiere cumplir con el principio de la ultima ratio, se hace aún más conveniente que el análisis de constitucionalidad de las restricciones utilice el principio de proporcionalidad, porque es coherente y no altera los criterios que se tienen en cuenta para de¿nir si efectivamente la herramienta penal se está utilizando como último recurso. Como se vio anteriormente, estos criterios son una aplicación, en el campo de la legitimación del ius puniendi, del principio de proporcionalidad.625 3. OBJETIVO LEGÍTIMO El primer paso en el análisis de constitucionalidad de una norma que establece restricciones a derechos constitucionales es determinar si la norma tiene como fundamento el cumplimiento de un objetivo legítimo. En consecuencia, las normas penales que castigan el aborto imponiendo restricciones a derechos constitucionales de la mujer embarazada deben fundarse en un objetivo considerado legítimo bajo la Constitución. El ¿n que persiguen estas normas, de acuerdo a lo que unánimemente señala la doctrina chilena que de¿ende la penalización del aborto, es la protección de la vida prenatal. 625 MIR,

Santiago. “El principio de proporcionalidad como fundamento constitucional de límites materiales del derecho penal”. En: CARBONELL, Juan Carlos et al. (dirs.). Derechos fundamentales y sistema penal. Valencia, Tirant lo Blanch, 2009. Tomo II. (Semblanzas y estudios con motivo del setenta aniversario del profesor Tomás Salvador Vives Antón), pp. 1357-1382.

625 MIR, Santiago. “El principio de proporcionalidad como fundamento constitucional de límites materiales del derecho penal”. En: CARBONELL, Juan Carlos et al. (dirs.). Derechos fundamentales y sistema penal. Valencia, Tirant lo Blanch, 2009. Tomo II. (Semblanzas y estudios con motivo del setenta aniversario del profesor Tomás Salvador Vives Antón), pp. 1357-1382.

El ¿n que persiguen estas normas, de acuerdo a lo que unánimemente señala la doctrina chilena que de¿ende la penalización del aborto, es la protección de la vida prenatal. El primer paso en el análisis de constitucionalidad de una norma que establece restricciones a derechos constitucionales es determinar si la norma tiene como fundamento el cumplimiento de un objetivo legítimo. En consecuencia, las normas penales que castigan el aborto imponiendo restricciones a derechos constitucionales de la mujer embarazada deben fundarse en un objetivo considerado legítimo bajo la Constitución. 3. OBJETIVO LEGÍTIMO Interpretar el artículo 19 Nº 26 de este modo tiene además el bene¿cio de uniformar el tratamiento que se le da al tema de la restricción de derechos en el derecho constitucional y en el derecho internacional, lo que es muy importante cuando el derecho internacional está integrado como parte de la normativa jurídica interna. Por último, cuando el régimen de protección de la vida prenatal es un régimen de tipo penal que requiere cumplir con el principio de la ultima ratio, se hace aún más conveniente que el análisis de constitucionalidad de las restricciones utilice el principio de proporcionalidad, porque es coherente y no altera los criterios que se tienen en cuenta para de¿nir si efectivamente la herramienta penal se está utilizando como último recurso. Como se vio anteriormente, estos criterios son una aplicación, en el campo de la legitimación del ius puniendi, del principio de proporcionalidad.625 se entiende que excede el núcleo, simplemente queda a libre disposición del legislador y, por lo tanto, deja de tener sentido darle el contenido de derecho fundamental. El respeto al principio de proporcionalidad constituye una exigencia para el legislador que se aplica a todo el contenido del derecho. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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También es necesario identi¿car otros posibles objetivos secundarios en los que podría basarse la penalización del aborto. La mayor pena prevista para la mujer que cause su aborto o consienta en que otra persona se lo cause (344, inciso 1º) que para el tercero que causa un aborto consentido por la mujer (artículo 342 Nº 3) plantea la posibilidad de que un objetivo adicional del régimen actual de penalización del aborto sea reforzar socialmente el rol maternal de la mujer al considerar que es más reprochable que la mujer embarazada (la madre) termine con la vida del nasciturus (el hijo) que un tercero, que incluso puede ser el padre, lo haga. Asimismo, la reducción de la pena a la mujer que causare su aborto o consintiere en su aborto cuando lo hace por ocultar su deshonra (artículo 344, inciso 2º) amerita ser examinada. Hay que recordar que estas normas están incluidas bajo el título crímenes y simples delitos contra el orden de las familias y la moralidad pública. En su sentido original, el objetivo de la disposición de este inciso segundo era la protección del honor de la mujer, con el ¿n de preservar el orden familiar. Es una norma pensada para aplicarse en el caso de mujeres que se consideraban que tenían una honra que preservar, es decir, que socialmente eran percibidas como mujeres que ajustaban su comportamiento sexual a ciertos códigos morales que valoran la abstinencia sexual. Ninguno de estos dos objetivos puede considerarse legítimo bajo la Constitución. La ley no puede utilizarse para

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Este objetivo requiere, sin embargo, mayor especi¿cación. El Código Penal chileno no distingue entre aborto de feto viable y aborto de feto inviable. Si el objetivo de las normas que penalizan el aborto es proteger la vida del que está por nacer, es necesario preguntarse si el objetivo es la protección de la vida intrauterina como tal, o la protección de la vida intrauterina para hacer posible la vida independiente o, como se argumenta comúnmente, por ser la vida el sustrato para el ejercicio de cualquier otro derecho. Si el objetivo de las normas se de¿ne como la protección de la vida prenatal con miras a hacer posible la vida independiente, no se podría justi¿car en el artículo 19 Nº 1, inciso 2º la penalización del aborto de un feto inviable.

La protección de la vida prenatal cumple con el requisito de ser un objetivo legítimo bajo la Constitución chilena. Esto se desprende del texto del artículo 19 Nº 1 inciso 2º, que ordena al legislador la protección de la vida del que está por nacer.

La protección de la vida prenatal cumple con el requisito de ser un objetivo legítimo bajo la Constitución chilena. Esto se desprende del texto del artículo 19 Nº 1 inciso 2º, que ordena al legislador la protección de la vida del que está por nacer.

Este objetivo requiere, sin embargo, mayor especi¿cación. El Código Penal chileno no distingue entre aborto de feto viable y aborto de feto inviable. Si el objetivo de las normas que penalizan el aborto es proteger la vida del que está por nacer, es necesario preguntarse si el objetivo es la protección de la vida intrauterina como tal, o la protección de la vida intrauterina para hacer posible la vida independiente o, como se argumenta comúnmente, por ser la vida el sustrato para el ejercicio de cualquier otro derecho. Si el objetivo de las normas se de¿ne como la protección de la vida prenatal con miras a hacer posible la vida independiente, no se podría justi¿car en el artículo 19 Nº 1, inciso 2º la penalización del aborto de un feto inviable.

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También es necesario identi¿car otros posibles objetivos secundarios en los que podría basarse la penalización del aborto. La mayor pena prevista para la mujer que cause su aborto o consienta en que otra persona se lo cause (344, inciso 1º) que para el tercero que causa un aborto consentido por la mujer (artículo 342 Nº 3) plantea la posibilidad de que un objetivo adicional del régimen actual de penalización del aborto sea reforzar socialmente el rol maternal de la mujer al considerar que es más reprochable que la mujer embarazada (la madre) termine con la vida del nasciturus (el hijo) que un tercero, que incluso puede ser el padre, lo haga. Asimismo, la reducción de la pena a la mujer que causare su aborto o consintiere en su aborto cuando lo hace por ocultar su deshonra (artículo 344, inciso 2º) amerita ser examinada. Hay que recordar que estas normas están incluidas bajo el título crímenes y simples delitos contra el orden de las familias y la moralidad pública. En su sentido original, el objetivo de la disposición de este inciso segundo era la protección del honor de la mujer, con el ¿n de preservar el orden familiar. Es una norma pensada para aplicarse en el caso de mujeres que se consideraban que tenían una honra que preservar, es decir, que socialmente eran percibidas como mujeres que ajustaban su comportamiento sexual a ciertos códigos morales que valoran la abstinencia sexual. Ninguno de estos dos objetivos puede considerarse legítimo bajo la Constitución. La ley no puede utilizarse para

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imponer determinados roles de género a las mujeres ni para reforzar un tipo de moral sexual.626 Una justi¿cación relativamente reciente de la penalización del aborto es la protección de la mujer respecto de actos propios de los cuales podría después arrepentirse de por vida.627 Este objetivo de sería, a mi juicio, un objetivo ilegítimo bajo la Constitución, porque se sustenta en estereotipos de las mujeres como sujetos con poca capacidad de hacer uso de su autonomía; se trata de un grado de paternalismo incompatible con el reconocimiento de la dignidad de la mujer como sujeto de derecho.628 Por último, puede a¿rmarse que la penalización del aborto busca fomentar el objetivo de lograr una cultura de respeto por la vida y la dignidad humana, especialmente las de los más desvalidos. Adicionalmente, en la prohibición del aborto en casos de graves deformaciones del feto, podría entenderse que la prohibición penal fomenta el respeto por la vida humana y la dignidad de las personas discapacitadas. Este objetivo me parece, sin duda, legítimo. Corresponde respecto de él determinar si la penalización es una medida idónea y necesaria para cumplirlo, y si se estimara que lo es, si los bene¿cios asociados al cumplimiento de este objetivo que sean consecuencia de la penalización compensan los sacri¿cios impuestos por la medida. Si una norma que limite derechos constitucionales de la mujer no tiene justi¿cación en el cumplimiento de un objetivo legítimo, es inconstitucio-

626 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La licitud del aborto consentido en el derecho chileno”. Op. cit., p. 176. 627 Para un análisis de cómo esta justi¿cación inspira algunos de los proyectos de ley sobre aborto que se han presentado al congreso chileno, ver DUGHMAN MANZUR, Sandra y PAIVA VÉLIZ, Marcela. “El uso del síndrome post aborto en la argumentación jurídica”. Op. cit. 628 Distinto sería una legislación que tuviera como objetivo propender a una decisión infor-

mada, pero la penalización del aborto no propende a ese ¿n, sino a impedir, por el propio bien de la mujer, que ella tome un determinado curso de acción. Para un análisis de los argumentos protectores de la mujer en el ámbito del aborto ver, SIEGEL, Reva. “Dignity and the politics of protection: abortion restrictions under Casey/Carthart”. Op. cit. También: SIEGEL, Reva. “The right’s reason: constitutional conÀict and the spread of woman-protective antiabortion argument”. Op. cit.

628 Distinto sería una legislación que tuviera como objetivo propender a una decisión informada, pero la penalización del aborto no propende a ese ¿n, sino a impedir, por el propio bien de la mujer, que ella tome un determinado curso de acción. Para un análisis de los argumentos protectores de la mujer en el ámbito del aborto ver, SIEGEL, Reva. “Dignity and the politics of protection: abortion restrictions under Casey/Carthart”. Op. cit. También: SIEGEL, Reva. “The right’s reason: constitutional conÀict and the spread of woman-protective antiabortion argument”. Op. cit. 627 Para un análisis de cómo esta justi¿cación inspira algunos de los proyectos de ley sobre aborto que se han presentado al congreso chileno, ver DUGHMAN MANZUR, Sandra y PAIVA VÉLIZ, Marcela. “El uso del síndrome post aborto en la argumentación jurídica”. Op. cit. 626 BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La licitud del aborto consentido en el derecho chileno”. Op. cit., p. 176.

Si una norma que limite derechos constitucionales de la mujer no tiene justi¿cación en el cumplimiento de un objetivo legítimo, es inconstitucioPor último, puede a¿rmarse que la penalización del aborto busca fomentar el objetivo de lograr una cultura de respeto por la vida y la dignidad humana, especialmente las de los más desvalidos. Adicionalmente, en la prohibición del aborto en casos de graves deformaciones del feto, podría entenderse que la prohibición penal fomenta el respeto por la vida humana y la dignidad de las personas discapacitadas. Este objetivo me parece, sin duda, legítimo. Corresponde respecto de él determinar si la penalización es una medida idónea y necesaria para cumplirlo, y si se estimara que lo es, si los bene¿cios asociados al cumplimiento de este objetivo que sean consecuencia de la penalización compensan los sacri¿cios impuestos por la medida. Una justi¿cación relativamente reciente de la penalización del aborto es la protección de la mujer respecto de actos propios de los cuales podría después arrepentirse de por vida.627 Este objetivo de sería, a mi juicio, un objetivo ilegítimo bajo la Constitución, porque se sustenta en estereotipos de las mujeres como sujetos con poca capacidad de hacer uso de su autonomía; se trata de un grado de paternalismo incompatible con el reconocimiento de la dignidad de la mujer como sujeto de derecho.628 imponer determinados roles de género a las mujeres ni para reforzar un tipo de moral sexual.626 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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La opinión de los chilenos. Op. cit.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

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La opinión de los chilenos. Op. cit.

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630 ABORTO:

nal y no es necesario, para declarar la inconstitucionalidad, avanzar en los siguientes pasos del examen.

629 En una entrevista, la abogada y subjefa del departamento de estudios de la Defensoría Penal Pública, Claudia Castelleti, al preguntársele cómo se descubre que las mujeres que llegan al sistema penal abortaron responde: “No es que el sistema penal persiga a estas mujeres. Las descubre cuando llegan a hospitales o postas públicas desangrándose o con alguna complicación posterior al aborto. En general son mujeres pobres, con una educación mínima que si ven que sangran creen que se van a morir, aunque muchas veces sea un proceso normal del aborto.… Llegan angustiadas y vulnerables. Y, como no las atienden hasta que digan qué pasó, terminan contándolo todo… Hay un carabinero en todas las postas. Se llama al carabinero y luego al ¿scal. Así entran estos casos al sistema”. En: “ABORTO: La condena y la acogida”. [En línea] Revista Paula, 5 de febrero 2011. [Consulta: 24 de julio 2011].

4. EXAMEN DE IDONEIDAD DE LA MEDIDA

Es necesario tener presente, al aplicar el criterio de idoneidad de la medida, que el régimen actualmente vigente en Chile es el más estricto posible en términos de penalización del aborto y que aun así el país tiene tasas de aborto que están entre las más altas del continente y son muy altas también a nivel mundial. Es difícil pensar que la e¿cacia de la penalización pueda mejorarse por la vía de una persecución más efectiva del delito, si hasta el momento no ha habido ninguna voluntad política ni de los operadores del sistema para implementar tal persecución,629 las encuestas de opinión revelan un apoyo creciente a la despenalización parcial del aborto630 e incluso los más activos defensores de la penalización del aborto no

De acuerdo con el requisito de idoneidad, toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un ¿n constitucionalmente legítimo. Si la penalización del aborto se justi¿ca en el objetivo de proteger la vida prenatal, la restricción a los derechos de las mujeres que ella implica, sólo podrá ser legítima si la aplicación de la pena es conducente a ese objetivo, esto es, si es idónea para proteger al no nacido. El mandato de protección supone la obligación del legislador de adoptar medidas de protección efectivas. Esta obligación implica que el legislador esté en condiciones de justi¿car, con estudios y evidencia empírica, que la penalización se asocia a una disminución de las tasas de aborto.

De acuerdo con el requisito de idoneidad, toda intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un ¿n constitucionalmente legítimo. Si la penalización del aborto se justi¿ca en el objetivo de proteger la vida prenatal, la restricción a los derechos de las mujeres que ella implica, sólo podrá ser legítima si la aplicación de la pena es conducente a ese objetivo, esto es, si es idónea para proteger al no nacido. El mandato de protección supone la obligación del legislador de adoptar medidas de protección efectivas. Esta obligación implica que el legislador esté en condiciones de justi¿car, con estudios y evidencia empírica, que la penalización se asocia a una disminución de las tasas de aborto.

Es necesario tener presente, al aplicar el criterio de idoneidad de la medida, que el régimen actualmente vigente en Chile es el más estricto posible en términos de penalización del aborto y que aun así el país tiene tasas de aborto que están entre las más altas del continente y son muy altas también a nivel mundial. Es difícil pensar que la e¿cacia de la penalización pueda mejorarse por la vía de una persecución más efectiva del delito, si hasta el momento no ha habido ninguna voluntad política ni de los operadores del sistema para implementar tal persecución,629 las encuestas de opinión revelan un apoyo creciente a la despenalización parcial del aborto630 e incluso los más activos defensores de la penalización del aborto no

4. EXAMEN DE IDONEIDAD DE LA MEDIDA

629 En una entrevista, la abogada y subjefa del departamento de estudios de la Defensoría Penal Pública, Claudia Castelleti, al preguntársele cómo se descubre que las mujeres que llegan al sistema penal abortaron responde: “No es que el sistema penal persiga a estas mujeres. Las descubre cuando llegan a hospitales o postas públicas desangrándose o con alguna complicación posterior al aborto. En general son mujeres pobres, con una educación mínima que si ven que sangran creen que se van a morir, aunque muchas veces sea un proceso normal del aborto.… Llegan angustiadas y vulnerables. Y, como no las atienden hasta que digan qué pasó, terminan contándolo todo… Hay un carabinero en todas las postas. Se llama al carabinero y luego al ¿scal. Así entran estos casos al sistema”. En: “ABORTO: La condena y la acogida”. [En línea] Revista Paula, 5 de febrero 2011. [Consulta: 24 de julio 2011].

nal y no es necesario, para declarar la inconstitucionalidad, avanzar en los siguientes pasos del examen.

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buscan que las sanciones se apliquen a las mujeres que abortan.631 Estos antecedentes, unidos a la evidencia que presentan los estudios de salud pública mundial que indican que la penalización del aborto no incide en la disminución del fenómeno, esto es, no hay una correlación empírica entre la medida de la penalización y el ¿n inmediato que se busca, que es bajar las tasas de aborto. Al no existir esta relación, es imposible probar que la medida es idónea para cumplir con el objetivo de proteger la vida prenatal. El legislador chileno debe, por lo tanto, considerar la baja probabilidad de que un régimen de protección sustentado en el uso de herramientas penales sea efectivo.632 Adicionalmente, el legislador debe tomar en consideración los límites fácticos que enfrenta cuando usa el derecho penal y que disminuyen la efectividad de este medio. Especí¿camente, debe saber que es casi imposible para el Estado conocer de la existencia de los embarazos en riesgo de ser abortados sin que la mujer voluntariamente lo informe, y que la amenaza penal sobre la mujer embarazada precisamente provoca que ella oculte sus intenciones de abortar. En consecuencia, la eventual e¿cacia disuasiva de la amenaza penal tiene como costo asociado, y como efecto adverso, la di¿cultad de implementar políticas preventivas del aborto dirigidas a mujeres embarazadas en riesgo de abortar. 631 Jorge Reyes, el más conocido abogado chileno integrante del movimiento pro-vida y quien fue el patrocinante del recurso de inconstitucionalidad presentado ante el Tribunal Constitucional con el objeto de impedir la distribución de la anticoncepción de emergencia, manifestó la siguiente opinión en una entrevista: “(…) creo que condenar a una mujer por aborto es un error. Esto no signi¿ca despenalizar el aborto, que es un crimen. Pero el tratamiento hacia esa mujer debiera ser diferente: si ella aborta es porque está enfrentada a una situación extrema. Mi propuesta es que a estas mujeres, en vez de condenarlas, debiera ofrecérseles un tratamiento paliativo de rehabilitación, un proceso de acompañamiento como el del Proyecto Esperanza u otro similar para reparar su dolor y que esto no le vuelva a suceder”. ABORTO: La condena y la acogida. Op. cit. El Proyecto Esperanza se describe como un “programa de acompañamiento, realizado para mujeres y hombres que han experimentado la perdida (sic) de un hijo antes de nacer, especialmente por un aborto provocado y sufren el Síndrome post-aborto”. PROYECTO ESPERANZA. ¿Qué es el Proyecto Esperanza? [En línea] [Consulta: 22 de abril de 2012]. 632 Es

interesante señalar que autores chilenos que de¿enden públicamente la penalización estricta del aborto reconocen la inefectividad de la norma penal chilena. Cea Egaña, a¿rma que “frente a la realidad del aborto masivo, es sensible pero inevitable reconocer que las normas jurídicas carecen de vigencia efectiva” y que “ (…) la cifra negra, o de abortos clandestinos e impunes, demuestra que la regla penal es prácticamente ine¿caz”, CEA EGAÑA, José Luis. Derecho constitucional chileno. Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2004. Tomo II: Derechos, deberes y garantías, pp. 99 - 100.

632 Es interesante señalar que autores chilenos que de¿enden públicamente la penalización estricta del aborto reconocen la inefectividad de la norma penal chilena. Cea Egaña, a¿rma que “frente a la realidad del aborto masivo, es sensible pero inevitable reconocer que las normas jurídicas carecen de vigencia efectiva” y que “ (…) la cifra negra, o de abortos clandestinos e impunes, demuestra que la regla penal es prácticamente ine¿caz”, CEA EGAÑA, José Luis. Derecho constitucional chileno. Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2004. Tomo II: Derechos, deberes y garantías, pp. 99 - 100. 631 Jorge Reyes, el más conocido abogado chileno integrante del movimiento pro-vida y quien fue el patrocinante del recurso de inconstitucionalidad presentado ante el Tribunal Constitucional con el objeto de impedir la distribución de la anticoncepción de emergencia, manifestó la siguiente opinión en una entrevista: “(…) creo que condenar a una mujer por aborto es un error. Esto no signi¿ca despenalizar el aborto, que es un crimen. Pero el tratamiento hacia esa mujer debiera ser diferente: si ella aborta es porque está enfrentada a una situación extrema. Mi propuesta es que a estas mujeres, en vez de condenarlas, debiera ofrecérseles un tratamiento paliativo de rehabilitación, un proceso de acompañamiento como el del Proyecto Esperanza u otro similar para reparar su dolor y que esto no le vuelva a suceder”. ABORTO: La condena y la acogida. Op. cit. El Proyecto Esperanza se describe como un “programa de acompañamiento, realizado para mujeres y hombres que han experimentado la perdida (sic) de un hijo antes de nacer, especialmente por un aborto provocado y sufren el Síndrome post-aborto”. PROYECTO ESPERANZA. ¿Qué es el Proyecto Esperanza? [En línea] [Consulta: 22 de abril de 2012].

buscan que las sanciones se apliquen a las mujeres que abortan.631 Estos antecedentes, unidos a la evidencia que presentan los estudios de salud pública mundial que indican que la penalización del aborto no incide en la disminución del fenómeno, esto es, no hay una correlación empírica entre la medida de la penalización y el ¿n inmediato que se busca, que es bajar las tasas de aborto. Al no existir esta relación, es imposible probar que la medida es idónea para cumplir con el objetivo de proteger la vida prenatal. El legislador chileno debe, por lo tanto, considerar la baja probabilidad de que un régimen de protección sustentado en el uso de herramientas penales sea efectivo.632 Adicionalmente, el legislador debe tomar en consideración los límites fácticos que enfrenta cuando usa el derecho penal y que disminuyen la efectividad de este medio. Especí¿camente, debe saber que es casi imposible para el Estado conocer de la existencia de los embarazos en riesgo de ser abortados sin que la mujer voluntariamente lo informe, y que la amenaza penal sobre la mujer embarazada precisamente provoca que ella oculte sus intenciones de abortar. En consecuencia, la eventual e¿cacia disuasiva de la amenaza penal tiene como costo asociado, y como efecto adverso, la di¿cultad de implementar políticas preventivas del aborto dirigidas a mujeres embarazadas en riesgo de abortar. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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Respecto de la idoneidad de la penalización del aborto en conseguir el objetivo de lograr una cultura respetuosa de la vida y dignidad de las personas, especialmente de las más desvalidas, coincido con Dworkin en dos aspectos. En primer lugar, en que no hay ninguna evidencia, más allá de la mera especulación, de que admitir el aborto disminuya el respeto por la vida humana. Como dice este autor, el aborto es permitido durante el primer trimestre en muchos países europeos y estas sociedades suelen ser menos violentas y más respetuosas de la vida humana que otras comunidades en que el aborto está prohibido.633 En segundo lugar, en que hay distintas concepciones sobre qué signi¿ca respetar la vida y la dignidad humana, y que el supuesto que el aborto siempre atenta contra estos valores supone adoptar sólo una de esas concepciones, una que asocia el respeto a la vida con el respeto a un plan divino o con cierto orden natural o cósmico. Hay otras concepciones bajo las cuales a veces el aborto se justi¿ca, precisamente en razón del respeto a la vida humana y su dignidad. En consecuencia, dado que hay diferentes concepciones que inÀuyen en cómo las personas entienden una cultura respetuosa de la vida y la dignidad humana, es imposible a¿rmar la idoneidad de la penalización cuando para algunas concepciones las consecuencias de la penalización se entienden profundamente atentatorias contra estos mismos objetivos. Más coherente

Es necesario recordar que el juicio de idoneidad es necesariamente comparativo y no absoluto. Ninguna medida conocida es totalmente idónea para terminar con el aborto. El grado de idoneidad de las distintas medidas alternativas es lo relevante.

De acuerdo a los antecedentes analizados sobre los efectos de la penalización en la incidencia del aborto, y considerando que nuestra situación no di¿ere, en lo pertinente, a la que tuvieron que revisar, por ejemplo, los tribunales constitucionales de Alemania y Portugal, que decidieron que la penalización estricta del aborto no era idónea para proteger la vida prenatal y que el legislador podía optar por un régimen de carácter preventivo que considerara más efectivo para alcanzar este objetivo, me parece que las normas penales vigentes en Chile sobre aborto no pasarían el test de idoneidad.

De acuerdo a los antecedentes analizados sobre los efectos de la penalización en la incidencia del aborto, y considerando que nuestra situación no di¿ere, en lo pertinente, a la que tuvieron que revisar, por ejemplo, los tribunales constitucionales de Alemania y Portugal, que decidieron que la penalización estricta del aborto no era idónea para proteger la vida prenatal y que el legislador podía optar por un régimen de carácter preventivo que considerara más efectivo para alcanzar este objetivo, me parece que las normas penales vigentes en Chile sobre aborto no pasarían el test de idoneidad.

Es necesario recordar que el juicio de idoneidad es necesariamente comparativo y no absoluto. Ninguna medida conocida es totalmente idónea para terminar con el aborto. El grado de idoneidad de las distintas medidas alternativas es lo relevante.

Respecto de la idoneidad de la penalización del aborto en conseguir el objetivo de lograr una cultura respetuosa de la vida y dignidad de las personas, especialmente de las más desvalidas, coincido con Dworkin en dos aspectos. En primer lugar, en que no hay ninguna evidencia, más allá de la mera especulación, de que admitir el aborto disminuya el respeto por la vida humana. Como dice este autor, el aborto es permitido durante el primer trimestre en muchos países europeos y estas sociedades suelen ser menos violentas y más respetuosas de la vida humana que otras comunidades en que el aborto está prohibido.633 En segundo lugar, en que hay distintas concepciones sobre qué signi¿ca respetar la vida y la dignidad humana, y que el supuesto que el aborto siempre atenta contra estos valores supone adoptar sólo una de esas concepciones, una que asocia el respeto a la vida con el respeto a un plan divino o con cierto orden natural o cósmico. Hay otras concepciones bajo las cuales a veces el aborto se justi¿ca, precisamente en razón del respeto a la vida humana y su dignidad. En consecuencia, dado que hay diferentes concepciones que inÀuyen en cómo las personas entienden una cultura respetuosa de la vida y la dignidad humana, es imposible a¿rmar la idoneidad de la penalización cuando para algunas concepciones las consecuencias de la penalización se entienden profundamente atentatorias contra estos mismos objetivos. Más coherente

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

633 DWORKIN, Ronald. Life’s dominion. An argument about abortion, euthanasia, and individual freedom. Op. cit., p. 115.

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633 DWORKIN,

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VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

Ronald. Life’s dominion. An argument about abortion, euthanasia, and individual freedom. Op. cit., p. 115.

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es pensar, con Dworkin nuevamente, que una cultura respetuosa de la vida y la dignidad humana se lograría, bajo cualquier concepción, si se toman medidas destinadas a que las personas traten las decisiones sobre aborto como asuntos moralmente importantes, reconociendo que en esa decisión hay valores intrínsecos comprometidos que exigen una decisión reÀexiva y responsable.634 Si las normas que penalizan el aborto en toda circunstancia no cumplen con el requisito de idoneidad, debieran declararse inconstitucionales, sin necesidad de continuar con el examen de necesidad que se realiza, de todas formas, en los próximos párrafos. 5. EXAMEN DE NECESIDAD DE LA MEDIDA En el supuesto que las normas penales sobre aborto pasaran el test de idoneidad, para determinar si las restricciones que imponen a los derechos de las mujeres son constitucionales, es necesario que realice un examen de necesidad, es decir, preguntarse si existen otros medios igualmente conducentes o más idóneos para lograr el mismo objetivo y que sean menos restrictivos del derecho fundamental intervenido. Si éstos existieran, el legislador debe preferirlos. Para determinar si existen, es necesario basarse en todos los antecedentes y estudios con¿ables que pueda reunir sobre las causas de aborto, los modos de prevención, las experiencias exitosas aplicadas en el derecho comparado, entre otros. El antecedente que algunos de los países que muestran las tasas más bajas de aborto a nivel mundial tienen regímenes en que el aborto en los primeros meses está despenalizado, es un elemento de juicio importante que debiera llevar al legislador o al Tribunal Constitucional a agotar sus esfuerzos en identi¿car y tomar en consideración esos otros medios alternativos de protección. Asimismo, es importante considerar que la evidencia cientí¿ca que existe de la correlación entre el uso e¿ciente de anticonceptivos y la disminución de las tasas de aborto es muchísimo más con¿able que los informes

634 Ibíd.

p. 150.

634 Ibíd.

p. 150.

Asimismo, es importante considerar que la evidencia cientí¿ca que existe de la correlación entre el uso e¿ciente de anticonceptivos y la disminución de las tasas de aborto es muchísimo más con¿able que los informes En el supuesto que las normas penales sobre aborto pasaran el test de idoneidad, para determinar si las restricciones que imponen a los derechos de las mujeres son constitucionales, es necesario que realice un examen de necesidad, es decir, preguntarse si existen otros medios igualmente conducentes o más idóneos para lograr el mismo objetivo y que sean menos restrictivos del derecho fundamental intervenido. Si éstos existieran, el legislador debe preferirlos. Para determinar si existen, es necesario basarse en todos los antecedentes y estudios con¿ables que pueda reunir sobre las causas de aborto, los modos de prevención, las experiencias exitosas aplicadas en el derecho comparado, entre otros. El antecedente que algunos de los países que muestran las tasas más bajas de aborto a nivel mundial tienen regímenes en que el aborto en los primeros meses está despenalizado, es un elemento de juicio importante que debiera llevar al legislador o al Tribunal Constitucional a agotar sus esfuerzos en identi¿car y tomar en consideración esos otros medios alternativos de protección. 5. EXAMEN DE NECESIDAD DE LA MEDIDA Si las normas que penalizan el aborto en toda circunstancia no cumplen con el requisito de idoneidad, debieran declararse inconstitucionales, sin necesidad de continuar con el examen de necesidad que se realiza, de todas formas, en los próximos párrafos. es pensar, con Dworkin nuevamente, que una cultura respetuosa de la vida y la dignidad humana se lograría, bajo cualquier concepción, si se toman medidas destinadas a que las personas traten las decisiones sobre aborto como asuntos moralmente importantes, reconociendo que en esa decisión hay valores intrínsecos comprometidos que exigen una decisión reÀexiva y responsable.634 ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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Si la penalización no cumple con el requisito de ser una medida necesaria para proteger la vida prenatal, debe considerarse que es una medida inconstitucional.

que asocian la penalización estricta del aborto con una disminución del fenómeno.635

Al aplicar el test de necesidad, debe evitarse caer en el error de suponer que la criminalización es más efectiva por el solo hecho de ser la medida más intrusiva. Por el contrario, precisamente por ser la más intrusiva, el uso de la pena criminal solo se justi¿ca como ultima ratio. Esto exige que el Estado, si a¿rma la igual o mayor efectividad del ius puniendi frente a otras medidas alternativas, es quien tiene, en este caso, el peso de probarla.

Además, el legislador debe tomar en consideración que el aborto es un delito cuya ocurrencia es muy difícil de pesquisar y que, en la práctica, como lo demuestran los casos que llegan al sistema de justicia, la detección se realiza cuando la mujer que ha abortado sufre complicaciones de salud que la llevan a internarse en un hospital público. Como consecuencia, el legislador debe tener claro que la aplicación de la norma penal necesariamente es selectiva y discriminatoria, porque afecta desproporcionadamente a las mujeres pobres y jóvenes, que son las que sufren complicaciones porque son las que se realizan abortos con métodos más peligrosos o en etapas más avanzadas del embarazo. Si quisieran evitarse estos efectos discriminatorios en la persecución del delito, sería necesario que el Estado implementara algún sistema general de seguimiento de los embarazos de todas mujeres y de control de su actividad, de manera de poder detectar conductas que indiquen la intención de abortar. Un sistema como ese, además de prohibitivamente oneroso, es impensable en una sociedad libre. Esto implica que el problema de la selectividad en la aplicación de la ley penal al delito de aborto y la consiguiente afectación del derecho a la igualdad que conlleva, es un problema estructural asociado al uso del ius puniendi en casos de aborto.

Además, el legislador debe tomar en consideración que el aborto es un delito cuya ocurrencia es muy difícil de pesquisar y que, en la práctica, como lo demuestran los casos que llegan al sistema de justicia, la detección se realiza cuando la mujer que ha abortado sufre complicaciones de salud que la llevan a internarse en un hospital público. Como consecuencia, el legislador debe tener claro que la aplicación de la norma penal necesariamente es selectiva y discriminatoria, porque afecta desproporcionadamente a las mujeres pobres y jóvenes, que son las que sufren complicaciones porque son las que se realizan abortos con métodos más peligrosos o en etapas más avanzadas del embarazo. Si quisieran evitarse estos efectos discriminatorios en la persecución del delito, sería necesario que el Estado implementara algún sistema general de seguimiento de los embarazos de todas mujeres y de control de su actividad, de manera de poder detectar conductas que indiquen la intención de abortar. Un sistema como ese, además de prohibitivamente oneroso, es impensable en una sociedad libre. Esto implica que el problema de la selectividad en la aplicación de la ley penal al delito de aborto y la consiguiente afectación del derecho a la igualdad que conlleva, es un problema estructural asociado al uso del ius puniendi en casos de aborto.

Al aplicar el test de necesidad, debe evitarse caer en el error de suponer que la criminalización es más efectiva por el solo hecho de ser la medida más intrusiva. Por el contrario, precisamente por ser la más intrusiva, el uso de la pena criminal solo se justi¿ca como ultima ratio. Esto exige que el Estado, si a¿rma la igual o mayor efectividad del ius puniendi frente a otras medidas alternativas, es quien tiene, en este caso, el peso de probarla.

que asocian la penalización estricta del aborto con una disminución del fenómeno.635

Si la penalización no cumple con el requisito de ser una medida necesaria para proteger la vida prenatal, debe considerarse que es una medida inconstitucional.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

635 MARSTON, Cicely y CLELAND, John. “Relationship between contraception and abortion: a review of the evidence”. Op. cit., pp. 6-13.

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635 MARSTON,

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VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

Cicely y CLELAND, John. “Relationship between contraception and abortion: a review of the evidence”. Op. cit., pp. 6-13.

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6. EXAMEN DE PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA, EN SENTIDO ESTRICTO En mi opinión, un régimen penal como el chileno no cumpliría con los requisitos de idoneidad ni de necesidad, caso en el cual debiera considerarse inconstitucional sin tener que analizarlo a la luz del requisito de proporcionalidad estricta. Sin embargo, hay aspectos que son interesantes de discutir bajo este tercer test, que ameritan su desarrollo. De acuerdo al requisito de proporcionalidad en sentido estricto, los bene¿cios alcanzados por la restricción de derechos necesaria para lograr el objetivo legítimo deben compensar los sacri¿cios que se imponen a los titulares de los derechos restringidos y a la sociedad. El propósito de este test es determinar a qué interés, ¿nalmente, debe dársele precedencia, al derecho constitucional afectado por la norma o al interés que se protege mediante la consecución del objetivo legal. En esta ponderación se toma en cuenta el peso relativo de ambos intereses en el sistema constitucional. Es en este nivel de análisis en que se hace relevante determinar el estatus que la Constitución reconoce al nasciturus, porque prima facie el peso de un interés protegido constitucionalmente varía según se trate de un derecho subjetivo (como en Irlanda) o de un bien objetivo (como en España, Colombia y Portugal) o un simple interés estatal sin protección constitucional (como en Estados Unidos). En Chile, de acuerdo a la tesis que se de¿ende, la vida prenatal es un bien objetivo protegido por la Constitución y, por lo tanto, el conÀicto de intereses constitucionales se da entre intereses de distinta naturaleza: los derechos fundamentales (de carácter subjetivo) de la mujer embarazada y el bien jurídico objetivo representado por la vida prenatal. Los derechos de la mujer tendrían, al menos prima facie prioridad sobre la vida prenatal. En esto, de acuerdo a mi propuesta, la situación del nasciturus en el derecho chileno es equivalente a la que éste tiene en España, Colombia o Portugal. Naturalmente este juicio es todavía muy grueso, porque es necesario considerar el tipo e intensidad de afectación que sufren los derechos de la mujer embarazada por la existencia y aplicación de la norma penal. En breve, mientras más efectiva, probable, abarcadora y durable es la restricción del derecho, más peso debe darse al sacri¿cio que implica la afectación al derecho fundamental. Por el contrario, mientras más efectivo, probable,

Naturalmente este juicio es todavía muy grueso, porque es necesario considerar el tipo e intensidad de afectación que sufren los derechos de la mujer embarazada por la existencia y aplicación de la norma penal. En breve, mientras más efectiva, probable, abarcadora y durable es la restricción del derecho, más peso debe darse al sacri¿cio que implica la afectación al derecho fundamental. Por el contrario, mientras más efectivo, probable, Es en este nivel de análisis en que se hace relevante determinar el estatus que la Constitución reconoce al nasciturus, porque prima facie el peso de un interés protegido constitucionalmente varía según se trate de un derecho subjetivo (como en Irlanda) o de un bien objetivo (como en España, Colombia y Portugal) o un simple interés estatal sin protección constitucional (como en Estados Unidos). En Chile, de acuerdo a la tesis que se de¿ende, la vida prenatal es un bien objetivo protegido por la Constitución y, por lo tanto, el conÀicto de intereses constitucionales se da entre intereses de distinta naturaleza: los derechos fundamentales (de carácter subjetivo) de la mujer embarazada y el bien jurídico objetivo representado por la vida prenatal. Los derechos de la mujer tendrían, al menos prima facie prioridad sobre la vida prenatal. En esto, de acuerdo a mi propuesta, la situación del nasciturus en el derecho chileno es equivalente a la que éste tiene en España, Colombia o Portugal. De acuerdo al requisito de proporcionalidad en sentido estricto, los bene¿cios alcanzados por la restricción de derechos necesaria para lograr el objetivo legítimo deben compensar los sacri¿cios que se imponen a los titulares de los derechos restringidos y a la sociedad. El propósito de este test es determinar a qué interés, ¿nalmente, debe dársele precedencia, al derecho constitucional afectado por la norma o al interés que se protege mediante la consecución del objetivo legal. En esta ponderación se toma en cuenta el peso relativo de ambos intereses en el sistema constitucional. En mi opinión, un régimen penal como el chileno no cumpliría con los requisitos de idoneidad ni de necesidad, caso en el cual debiera considerarse inconstitucional sin tener que analizarlo a la luz del requisito de proporcionalidad estricta. Sin embargo, hay aspectos que son interesantes de discutir bajo este tercer test, que ameritan su desarrollo. 6. EXAMEN DE PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA, EN SENTIDO ESTRICTO ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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RETIRO

En estas hipótesis en que el embarazo afecta el derecho a la vida, integridad personal y acceso a la salud de la mujer, también hay una afectación muy intensa a los intereses de autonomía y libre determinación de la mujer

abarcador y durable es el bene¿cio que se logra con la consecución del ¿n, mayor debe ser el peso que se le atribuya a éste.636

En estos casos de embarazos que ponen en peligro a la vida o la integridad personal, la amenaza de la pena impide además a las mujeres acceder a las prestaciones de salud necesarias para evitar esos riesgos. La penalización del aborto terapéutico es el único caso en que un procedimiento necesario para recuperar la salud es prohibido criminalmente, con lo que claramente se produce una grave afectación al derecho al libre e igualitario acceso a las acciones de protección y recuperación de la salud garantizado en el artículo 19 Nº 9 de la Constitución. No hay, además, ninguna situación equivalente que afecte a los hombres, impidiéndoles un tratamiento terapéutico, con lo que la afectación a la garantía de igualdad en el acceso a la salud es más grave.

Este requisito obliga a considerar la naturaleza de la afectación que se produce a los derechos de la mujer embarazada por el hecho de obligarla bajo la amenaza de la pena a mantener un embarazo. En el caso de las mujeres en que la continuación del embarazo pone en peligro su vida o su integridad física y/o psíquica (garantizadas por el artículo 19 Nº 1 de la Constitución), la afectación debe considerarse intensa por tratarse de intereses individuales a los que el derecho le ha reconocido siempre muy alta entidad, tanto que, cuando hay riesgo de afectación a estos intereses, incluso para personas que están sujetas a deberes de solidaridad como en el caso de la obligación de auxilio contemplada en el artículo 494 numeral 14 del Código Penal, respecto de personas heridas, el deber de solidaridad deja de existir si el cumplimiento implica detrimento para la persona obligada. Si bien el derecho penal impone deberes de solidaridad, como en el caso señalado o como en el supuesto de estado de necesidad, nunca llega a imponer deberes de sacri¿cio que involucren una lesión a la integridad corporal y mucho menos a la vida.

Este requisito obliga a considerar la naturaleza de la afectación que se produce a los derechos de la mujer embarazada por el hecho de obligarla bajo la amenaza de la pena a mantener un embarazo. En el caso de las mujeres en que la continuación del embarazo pone en peligro su vida o su integridad física y/o psíquica (garantizadas por el artículo 19 Nº 1 de la Constitución), la afectación debe considerarse intensa por tratarse de intereses individuales a los que el derecho le ha reconocido siempre muy alta entidad, tanto que, cuando hay riesgo de afectación a estos intereses, incluso para personas que están sujetas a deberes de solidaridad como en el caso de la obligación de auxilio contemplada en el artículo 494 numeral 14 del Código Penal, respecto de personas heridas, el deber de solidaridad deja de existir si el cumplimiento implica detrimento para la persona obligada. Si bien el derecho penal impone deberes de solidaridad, como en el caso señalado o como en el supuesto de estado de necesidad, nunca llega a imponer deberes de sacri¿cio que involucren una lesión a la integridad corporal y mucho menos a la vida.

En estos casos de embarazos que ponen en peligro a la vida o la integridad personal, la amenaza de la pena impide además a las mujeres acceder a las prestaciones de salud necesarias para evitar esos riesgos. La penalización del aborto terapéutico es el único caso en que un procedimiento necesario para recuperar la salud es prohibido criminalmente, con lo que claramente se produce una grave afectación al derecho al libre e igualitario acceso a las acciones de protección y recuperación de la salud garantizado en el artículo 19 Nº 9 de la Constitución. No hay, además, ninguna situación equivalente que afecte a los hombres, impidiéndoles un tratamiento terapéutico, con lo que la afectación a la garantía de igualdad en el acceso a la salud es más grave.

abarcador y durable es el bene¿cio que se logra con la consecución del ¿n, mayor debe ser el peso que se le atribuya a éste.636

En estas hipótesis en que el embarazo afecta el derecho a la vida, integridad personal y acceso a la salud de la mujer, también hay una afectación muy intensa a los intereses de autonomía y libre determinación de la mujer

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

636 BARAK, Aharon. “Proportionality and principled balancing”. Law & Ethics of Human Rights, 4 (1): 1-18, 2010, p. 11.

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636 BARAK,

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VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

Aharon. “Proportionality and principled balancing”. Law & Ethics of Human Rights, 4 (1): 1-18, 2010, p. 11.

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embarazada, que están protegidos bajo el artículo 1º de la Constitución, que se mani¿esta en que la mujer no puede decidir por sí misma si quiere asumir los riesgos que implica el embarazo, no puede optar por defender su vida, su salud o integridad frente a una amenaza. Además, al tener que someterse al riesgo a su integridad personal, está obligada a asumir, en razón de una norma heterónoma, las consecuencias físicas y psicológicas y en calidad de vida que pueden producirse por esas afectaciones y que pueden ciertamente limitar los planes de vida que se había forjado. La afectación a la autonomía también está presente en todas las demás hipótesis de penalización del aborto, pero la intensidad de la afectación dependerá de las circunstancias especí¿cas que se analicen. Como se vio en capítulos anteriores, no siempre las circunstancias que típicamente dan lugar a un régimen de indicaciones (terapéutica, violación o feto inviable) son, en las experiencias variadas de las mujeres reales, las más intensas. También puede entenderse que existe una afectación a la libertad de conciencia (garantizada en el artículo 19 Nº 6 de la Constitución), si es que se considera que la prohibición al aborto, especialmente cuando se de¿ende a pesar de que esté en peligro la vida de la mujer, se sustenta exclusivamente en una concepción religiosa determinada (que supone la obligación de respeto a un plan divino en el que no se puede intervenir) y que, por lo tanto, su incorporación al Código Penal afecta la libertad de conciencia de personas que no comparten ese credo. Esta es la idea que está presente en la discusión que se dio en la CENC en que algunos comisionados, incluso católicos, reconocieron que no podían imponer a quienes no compartían esta religión, la exigencia de aceptar el riesgo de muerte por aborto. El respeto a la libertad de conciencia exige que el derecho se abstenga de compeler a una persona que en su fuero más íntimo siente en conciencia que le corresponde a ella aceptar o rechazar el riesgo a su propia vida o salud. Como reiteradamente se ha señalado en el derecho comparado, la imposición a la mujer del deber de mantener un embarazo con el ¿n de proteger la vida prenatal afecta su autonomía (artículo 1º de la Constitución), en la medida en que se le desconoce las capacidades propias de un agente moral de establecer metas, valorar, tomar decisiones haciendo uso de su razón y otras facultades, decidir y actuar siguiendo los propios juicios. El que el derecho tome y disponga del cuerpo de la mujer implica un grado de instrumentalización de éste que puede llegar también a afectar el derecho

Como reiteradamente se ha señalado en el derecho comparado, la imposición a la mujer del deber de mantener un embarazo con el ¿n de proteger la vida prenatal afecta su autonomía (artículo 1º de la Constitución), en la medida en que se le desconoce las capacidades propias de un agente moral de establecer metas, valorar, tomar decisiones haciendo uso de su razón y otras facultades, decidir y actuar siguiendo los propios juicios. El que el derecho tome y disponga del cuerpo de la mujer implica un grado de instrumentalización de éste que puede llegar también a afectar el derecho También puede entenderse que existe una afectación a la libertad de conciencia (garantizada en el artículo 19 Nº 6 de la Constitución), si es que se considera que la prohibición al aborto, especialmente cuando se de¿ende a pesar de que esté en peligro la vida de la mujer, se sustenta exclusivamente en una concepción religiosa determinada (que supone la obligación de respeto a un plan divino en el que no se puede intervenir) y que, por lo tanto, su incorporación al Código Penal afecta la libertad de conciencia de personas que no comparten ese credo. Esta es la idea que está presente en la discusión que se dio en la CENC en que algunos comisionados, incluso católicos, reconocieron que no podían imponer a quienes no compartían esta religión, la exigencia de aceptar el riesgo de muerte por aborto. El respeto a la libertad de conciencia exige que el derecho se abstenga de compeler a una persona que en su fuero más íntimo siente en conciencia que le corresponde a ella aceptar o rechazar el riesgo a su propia vida o salud. embarazada, que están protegidos bajo el artículo 1º de la Constitución, que se mani¿esta en que la mujer no puede decidir por sí misma si quiere asumir los riesgos que implica el embarazo, no puede optar por defender su vida, su salud o integridad frente a una amenaza. Además, al tener que someterse al riesgo a su integridad personal, está obligada a asumir, en razón de una norma heterónoma, las consecuencias físicas y psicológicas y en calidad de vida que pueden producirse por esas afectaciones y que pueden ciertamente limitar los planes de vida que se había forjado. La afectación a la autonomía también está presente en todas las demás hipótesis de penalización del aborto, pero la intensidad de la afectación dependerá de las circunstancias especí¿cas que se analicen. Como se vio en capítulos anteriores, no siempre las circunstancias que típicamente dan lugar a un régimen de indicaciones (terapéutica, violación o feto inviable) son, en las experiencias variadas de las mujeres reales, las más intensas. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

Otra razón para considerar que la afectación a estos derechos e intereses colectivos debe evaluarse como intensa, es que abarca un cúmulo de derechos cuyo goce y ejercicio son a su vez necesarios para que la mujer pueda ejercer otros derechos no directamente afectados con la penalización del aborto. Es una afectación efectiva y altamente probable, porque basta la sola existencia de la norma penal para que los derechos de las mujeres

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Por último, la penalización del aborto por parte de la mujer con el ¿n de proteger la vida prenatal implica una afectación para las mujeres de su derecho a la igualdad respecto de los hombres (artículos 1º y 19 Nº 2). El hecho que el legislador opte por la medida de la penalización implica traspasar y concentrar en las mujeres la carga de la protección. Evidentemente esto se hace porque, estando el feto dentro del cuerpo de la mujer, resulta más fácil para el Estado intervenir directamente sobre la mujer impidiéndole interrumpir su embarazo, que adoptar medidas más indirectas como la prevención de los embarazos no deseados o la creación de incentivos para que la mujer opte por mantener el embarazo (ayudas sociales, por ejemplo). Estas otras medidas distribuyen al menos algunos de los costos económicos de la protección de la vida prenatal entre los miembros de toda la sociedad. En consecuencia, la opción del legislador por la penalización, al concentrar las cargas y costos (físicos, síquicos, simbólicos, económicos y en términos de pérdida de autonomía) solo en las mujeres, implica una afectación profunda de la igualdad en razón de género. Esta afectación se concentra aún más en los grupos de mujeres que son más vulnerables a tener embarazos no deseados y respecto de las cuales el Estado tiene también la obligación de asegurar acceso a acciones de salud (por ejemplo, de prevención anticonceptiva), como son las adolescentes y las mujeres de más bajos recursos que se atienden en sistema público de salud. Los perjuicios de esta afectación no solo tienen que medirse por su impacto en los derechos individuales de las mujeres, sino también en términos del sacri¿cio profundo que implica en el interés colectivo de la sociedad de sustentar sus bases como comunidad política en el principio de igualdad.

a un trato digno, en el sentido kantiano. Cuando el nivel de intensidad de este uso es más alto, como en el caso en que la afectación implica un riesgo para la vida de la mujer o un detrimento a su integridad, la afectación podría constituir un trato cruel, inhumano o degradante, bajo los estándares del derecho internacional de los derechos humanos.

a un trato digno, en el sentido kantiano. Cuando el nivel de intensidad de este uso es más alto, como en el caso en que la afectación implica un riesgo para la vida de la mujer o un detrimento a su integridad, la afectación podría constituir un trato cruel, inhumano o degradante, bajo los estándares del derecho internacional de los derechos humanos.

Por último, la penalización del aborto por parte de la mujer con el ¿n de proteger la vida prenatal implica una afectación para las mujeres de su derecho a la igualdad respecto de los hombres (artículos 1º y 19 Nº 2). El hecho que el legislador opte por la medida de la penalización implica traspasar y concentrar en las mujeres la carga de la protección. Evidentemente esto se hace porque, estando el feto dentro del cuerpo de la mujer, resulta más fácil para el Estado intervenir directamente sobre la mujer impidiéndole interrumpir su embarazo, que adoptar medidas más indirectas como la prevención de los embarazos no deseados o la creación de incentivos para que la mujer opte por mantener el embarazo (ayudas sociales, por ejemplo). Estas otras medidas distribuyen al menos algunos de los costos económicos de la protección de la vida prenatal entre los miembros de toda la sociedad. En consecuencia, la opción del legislador por la penalización, al concentrar las cargas y costos (físicos, síquicos, simbólicos, económicos y en términos de pérdida de autonomía) solo en las mujeres, implica una afectación profunda de la igualdad en razón de género. Esta afectación se concentra aún más en los grupos de mujeres que son más vulnerables a tener embarazos no deseados y respecto de las cuales el Estado tiene también la obligación de asegurar acceso a acciones de salud (por ejemplo, de prevención anticonceptiva), como son las adolescentes y las mujeres de más bajos recursos que se atienden en sistema público de salud. Los perjuicios de esta afectación no solo tienen que medirse por su impacto en los derechos individuales de las mujeres, sino también en términos del sacri¿cio profundo que implica en el interés colectivo de la sociedad de sustentar sus bases como comunidad política en el principio de igualdad.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

Otra razón para considerar que la afectación a estos derechos e intereses colectivos debe evaluarse como intensa, es que abarca un cúmulo de derechos cuyo goce y ejercicio son a su vez necesarios para que la mujer pueda ejercer otros derechos no directamente afectados con la penalización del aborto. Es una afectación efectiva y altamente probable, porque basta la sola existencia de la norma penal para que los derechos de las mujeres

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cuyos embarazos son riesgosos para su vida o salud no puedan acceder a las acciones terapéuticas necesarias de recuperación de la salud, o para que las mujeres embarazadas vean afectada su autonomía y libertad de conciencia, y las mujeres en general, su derecho a la igualdad. Por último, la afectación a estos derechos es durable, especialmente en el caso de las afectaciones al derecho a la salud, cuando implica detrimentos permanentes, y también en el caso de la afectación del derecho a la igualdad y de la autonomía en la determinación de los propios planes de vida. Respecto de las afectaciones a la integridad personal, a la salud y la autonomía, hay manifestaciones que son temporales (típicamente vinculadas a la duración de 9 meses del embarazo o la duración de los síntomas de la enfermedad) y de intensidad variable, según los casos especí¿cos. Estos son los sacri¿cios que se imponen a las mujeres titulares de estos derechos restringidos y a la sociedad. En el examen de proporcionalidad en sentido estricto, es necesario ahora determinar el peso comparativo de los bene¿cios alcanzados por la restricción de derechos necesaria para lograr el objetivo legítimo para decidir, ¿nalmente, si compensan estos sacri¿cios. El bene¿cio que se espera obtener de la existencia y aplicación de las normas que penalizan el aborto es la protección de la vida prenatal. Especí¿camente el objetivo es conseguir las más bajas tasas de aborto posibles. Evitar totalmente el aborto debe considerarse un objetivo inalcanzable, al menos hasta el momento, ya que no existe ninguna sociedad que haya podido erradicar la práctica del aborto. Por otra parte, la experiencia comparada de países con mucho menores tasas de aborto que la que se estima existe en Chile, muestra que una reducción en las tasas de aborto en Chile sí es un objetivo alcanzable. Esta constatación refuerza la tesis de que en Chile existe un dé¿cit de protección del la vida prenatal bajo el actual régimen de penalización total. Para saber cómo valorar el bene¿cio que traería consigo la penalización en términos de protección de la vida prenatal, es necesario poder comparar, en un ejercicio teórico, las tasas de aborto bajo el régimen existente de penalización con las que podrían lograrse en Chile con un régimen alternativo. Este ejercicio prospectivo encierra una cuota de incertidumbre, pero las experiencias comparadas y las investigaciones que existen sobre los efectos de distintas políticas en la disminución del aborto, permiten que sea per-

Para saber cómo valorar el bene¿cio que traería consigo la penalización en términos de protección de la vida prenatal, es necesario poder comparar, en un ejercicio teórico, las tasas de aborto bajo el régimen existente de penalización con las que podrían lograrse en Chile con un régimen alternativo. Este ejercicio prospectivo encierra una cuota de incertidumbre, pero las experiencias comparadas y las investigaciones que existen sobre los efectos de distintas políticas en la disminución del aborto, permiten que sea perEl bene¿cio que se espera obtener de la existencia y aplicación de las normas que penalizan el aborto es la protección de la vida prenatal. Especí¿camente el objetivo es conseguir las más bajas tasas de aborto posibles. Evitar totalmente el aborto debe considerarse un objetivo inalcanzable, al menos hasta el momento, ya que no existe ninguna sociedad que haya podido erradicar la práctica del aborto. Por otra parte, la experiencia comparada de países con mucho menores tasas de aborto que la que se estima existe en Chile, muestra que una reducción en las tasas de aborto en Chile sí es un objetivo alcanzable. Esta constatación refuerza la tesis de que en Chile existe un dé¿cit de protección del la vida prenatal bajo el actual régimen de penalización total. Estos son los sacri¿cios que se imponen a las mujeres titulares de estos derechos restringidos y a la sociedad. En el examen de proporcionalidad en sentido estricto, es necesario ahora determinar el peso comparativo de los bene¿cios alcanzados por la restricción de derechos necesaria para lograr el objetivo legítimo para decidir, ¿nalmente, si compensan estos sacri¿cios. cuyos embarazos son riesgosos para su vida o salud no puedan acceder a las acciones terapéuticas necesarias de recuperación de la salud, o para que las mujeres embarazadas vean afectada su autonomía y libertad de conciencia, y las mujeres en general, su derecho a la igualdad. Por último, la afectación a estos derechos es durable, especialmente en el caso de las afectaciones al derecho a la salud, cuando implica detrimentos permanentes, y también en el caso de la afectación del derecho a la igualdad y de la autonomía en la determinación de los propios planes de vida. Respecto de las afectaciones a la integridad personal, a la salud y la autonomía, hay manifestaciones que son temporales (típicamente vinculadas a la duración de 9 meses del embarazo o la duración de los síntomas de la enfermedad) y de intensidad variable, según los casos especí¿cos. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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Hay un aspecto que me parece importante aclarar aquí respecto de la evaluación del bene¿cio de la penalización del aborto en la protección de la vida prenatal. Podría argumentarse que la penalización del aborto en las primeras etapas del embarazo es compatible con una política intensiva de educación y acceso a la anticoncepción y que, por lo tanto, no debe considerarse que el régimen de penalización estricta sea alternativo a un régimen preventivo. Se señala que ambos regímenes podrían coexistir y que, si lo hacen, se lograría con la penalización, un plus de protección que no estaría presente en un régimen que sólo se sustente en la prevención durante la primera etapa del embarazo. Este argumento hay que analizarlo en distintos niveles. El primero, requiere preguntarse sobre la posibilidad empírica de que un Estado que está dispuesto a penalizar el aborto en toda circunstancia esté al mismo tiempo dispuesto a implementar una política intensiva de educación sexual y anticoncepción que resulte efectiva. La pregunta se justi¿ca porque las personas que más enfáticamente rechazan la idea de la despenalización normalmente también están en contra de una intervención estatal importante en temas de educación sexual y en el fomento activo de la anticoncepción. Esta pregunta empírica debe hacérsela el legislador y merece un análisis serio. El segundo nivel en que debe analizarse este argumento exige preguntarse si la penalización del aborto temprano no inter¿ere de alguna forma en el uso efectivo que las mujeres hagan de la educación sexual y en el acceso a la anticoncepción. Por ejemplo, si las mujeres no se van a inhibir de preguntar o las personas a cargo de la educación sexual no van a evitar discutir experiencias previas de aborto o algunos temas vinculados con el aborto, o si no se di¿cultará el acceso a la anticoncepción de emergencia, por la duda que puedan tener las usuarias o los proveedores sobre su carácter abortivo. Si se atiende al argumento del legislador alemán, y apoyado por el Tribunal Constitucional Alemán en su segunda sentencia, la penalización del aborto temprano sí impide, al menos, las políticas preventivas basadas en la consejería. Si efectivamente hay una incompatibilidad entre la prevención por la vía de la información y la consejería, un tercer nivel de análisis requeriría comparar la efectividad extra que se atribuye a la pena (el plus de protección que otorgaría por sobre la protección que se logra con la política intensiva de educación sexual y anticoncepción) con la efectividad extra que proveen

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fectamente posible para el legislador evaluar la calidad de los antecedentes que sirvan para sustentar el régimen que ¿nalmente proponga.

fectamente posible para el legislador evaluar la calidad de los antecedentes que sirvan para sustentar el régimen que ¿nalmente proponga.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

Hay un aspecto que me parece importante aclarar aquí respecto de la evaluación del bene¿cio de la penalización del aborto en la protección de la vida prenatal. Podría argumentarse que la penalización del aborto en las primeras etapas del embarazo es compatible con una política intensiva de educación y acceso a la anticoncepción y que, por lo tanto, no debe considerarse que el régimen de penalización estricta sea alternativo a un régimen preventivo. Se señala que ambos regímenes podrían coexistir y que, si lo hacen, se lograría con la penalización, un plus de protección que no estaría presente en un régimen que sólo se sustente en la prevención durante la primera etapa del embarazo. Este argumento hay que analizarlo en distintos niveles. El primero, requiere preguntarse sobre la posibilidad empírica de que un Estado que está dispuesto a penalizar el aborto en toda circunstancia esté al mismo tiempo dispuesto a implementar una política intensiva de educación sexual y anticoncepción que resulte efectiva. La pregunta se justi¿ca porque las personas que más enfáticamente rechazan la idea de la despenalización normalmente también están en contra de una intervención estatal importante en temas de educación sexual y en el fomento activo de la anticoncepción. Esta pregunta empírica debe hacérsela el legislador y merece un análisis serio. El segundo nivel en que debe analizarse este argumento exige preguntarse si la penalización del aborto temprano no inter¿ere de alguna forma en el uso efectivo que las mujeres hagan de la educación sexual y en el acceso a la anticoncepción. Por ejemplo, si las mujeres no se van a inhibir de preguntar o las personas a cargo de la educación sexual no van a evitar discutir experiencias previas de aborto o algunos temas vinculados con el aborto, o si no se di¿cultará el acceso a la anticoncepción de emergencia, por la duda que puedan tener las usuarias o los proveedores sobre su carácter abortivo. Si se atiende al argumento del legislador alemán, y apoyado por el Tribunal Constitucional Alemán en su segunda sentencia, la penalización del aborto temprano sí impide, al menos, las políticas preventivas basadas en la consejería. Si efectivamente hay una incompatibilidad entre la prevención por la vía de la información y la consejería, un tercer nivel de análisis requeriría comparar la efectividad extra que se atribuye a la pena (el plus de protección que otorgaría por sobre la protección que se logra con la política intensiva de educación sexual y anticoncepción) con la efectividad extra que proveen

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medidas como la consejería o la información a las que pueden acceder las mujeres en regímenes que sí permiten la opción del aborto. Estas tres preguntas forman parte, en realidad, del examen de necesidad a que debe someterse la ley que penaliza el aborto. Hay, sin embargo, un cuarto nivel de análisis que involucra el examen de proporcionalidad estricta. Si llegara a considerarse que efectivamente la pena provee un plus de protección a la vida prenatal que no se logra en los regímenes preventivos, la pregunta que hay que hacerse es si el bene¿cio asociado a ese grado extra de protección justi¿ca los sacri¿cios que la pena impone en términos de afectación a los derechos de la mujer. Es necesario recordar que el régimen preventivo no tiene asociado esos sacri¿cios. Además de la protección de la vida prenatal, puede entenderse que la protección de la vida prenatal busca fomentar el objetivo colectivo de lograr una cultura de respeto por la vida y la dignidad humana, especialmente las de los más desvalidos. A mi juicio, es muy dudoso que el uso de la coerción penal produzca un bene¿cio en términos del logro de este objetivo, especialmente a la luz de la experiencia de muchos países que han despenalizado el aborto bajo ciertas circunstancias o durante el primer período del embarazo y cuyas culturas no pueden livianamente ser criticadas como contrarias a la vida o irrespetuosas de la dignidad humana. Hay que considerar que tanto las personas que están a favor como en contra de la penalización del aborto comparten los valores de respeto a la vida y la dignidad. Las diferencias entre ellas, como se explicó anteriormente, radican en la forma en que entienden estos valores. Además, en este punto es importante recordar que el fomento a una cultura de respeto a la vida y la dignidad humana, en el contexto del aborto, puede lograrse, quizás con mayor probabilidades de éxito, reforzando la idea de que las decisión sobre aborto es una decisión a la que el Estado (representando a la sociedad) le concede importancia, lo que en la práctica puede mani¿estarse en el apoyo y la información que el Estado provee a la mujer que tiene la decisión en sus manos.637

637 Mary Ann Glendon, por ejemplo, alaba las normas sobre aborto de países europeos como

Francia o Alemania, precisamente, porque, sin perjuicio de admitir en la práctica el aborto en términos amplios, transmiten el mensaje de que la decisión sobre aborto es una decisión moral seria. GLENDON, Mary Ann. Abortion and divorce in Western law: American failures, European challenges. Op. cit.

637 Mary Ann Glendon, por ejemplo, alaba las normas sobre aborto de países europeos como Francia o Alemania, precisamente, porque, sin perjuicio de admitir en la práctica el aborto en términos amplios, transmiten el mensaje de que la decisión sobre aborto es una decisión moral seria. GLENDON, Mary Ann. Abortion and divorce in Western law: American failures, European challenges. Op. cit.

Además de la protección de la vida prenatal, puede entenderse que la protección de la vida prenatal busca fomentar el objetivo colectivo de lograr una cultura de respeto por la vida y la dignidad humana, especialmente las de los más desvalidos. A mi juicio, es muy dudoso que el uso de la coerción penal produzca un bene¿cio en términos del logro de este objetivo, especialmente a la luz de la experiencia de muchos países que han despenalizado el aborto bajo ciertas circunstancias o durante el primer período del embarazo y cuyas culturas no pueden livianamente ser criticadas como contrarias a la vida o irrespetuosas de la dignidad humana. Hay que considerar que tanto las personas que están a favor como en contra de la penalización del aborto comparten los valores de respeto a la vida y la dignidad. Las diferencias entre ellas, como se explicó anteriormente, radican en la forma en que entienden estos valores. Además, en este punto es importante recordar que el fomento a una cultura de respeto a la vida y la dignidad humana, en el contexto del aborto, puede lograrse, quizás con mayor probabilidades de éxito, reforzando la idea de que las decisión sobre aborto es una decisión a la que el Estado (representando a la sociedad) le concede importancia, lo que en la práctica puede mani¿estarse en el apoyo y la información que el Estado provee a la mujer que tiene la decisión en sus manos.637 medidas como la consejería o la información a las que pueden acceder las mujeres en regímenes que sí permiten la opción del aborto. Estas tres preguntas forman parte, en realidad, del examen de necesidad a que debe someterse la ley que penaliza el aborto. Hay, sin embargo, un cuarto nivel de análisis que involucra el examen de proporcionalidad estricta. Si llegara a considerarse que efectivamente la pena provee un plus de protección a la vida prenatal que no se logra en los regímenes preventivos, la pregunta que hay que hacerse es si el bene¿cio asociado a ese grado extra de protección justi¿ca los sacri¿cios que la pena impone en términos de afectación a los derechos de la mujer. Es necesario recordar que el régimen preventivo no tiene asociado esos sacri¿cios. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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639 Entre otros, BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La licitud del aborto consentido en el derecho chileno”. Op. cit.

QUE ADMITEN CIERTOS TIPOS DE ABORTO

638 Entre otros, WILENMANN, Javier. “El consentimiento de la mujer y el sistema del delito de aborto”. Op. cit.

7. SOBRE LAS INTERPRETACIONES A LA NORMATIVA PENAL

Cuando hay dudas sobre si la interrupción del embarazo está o no penada por la ley, se produce un efecto paralizante (chilling effect) que impide que las mujeres se bene¿cien en las hipótesis de atipicidad o necesidad justi¿cante, especialmente las mujeres que se atienden en el sector público, cuyos profesionales están más expuestos a la ¿scalización de sus

Es necesario hacerse cargo de cómo variaría el panorama de las afectaciones a los derechos de las mujeres, si se adoptan algunas interpretaciones del régimen chileno sobre aborto propuestas por parte de la doctrina penal chilena, bajo las cuales habría que entender que la interrupción del embarazo por parte de la mujer sería, en casos determinados que varían según las posturas de los diversos autores, un acto atípico638 o un acto cubierto por causales de justi¿cación.639

Todo lo anterior no prejuzga, por cierto, la necesidad de una regulación distinta de las situaciones en que el aborto es lícito. El derecho chileno interpretado de la forma en que se ha hecho aquí –es decir, en su versión más generosa– sólo proporciona lo que suele ser denominado un “modelo de justificación discursiva” del aborto. En tanto modelo discursivo, su problema central es la falta de certeza que otorga respecto a la licitud de las acciones que permite justificar: ello no se averigua definitivamente hasta la sentencia que absuelve (o condena) por aborto.640

Mientras estas interpretaciones no sean acogidas mediante una reforma legal y que pasen a ser normas con un contenido claro, no permiten mitigar su¿cientemente la afectación de derechos que sufren las mujeres en el régimen vigente. Como previene Wilenmann al ¿nal de su exposición de tu teoría sobre la atipicidad:

Mientras estas interpretaciones no sean acogidas mediante una reforma legal y que pasen a ser normas con un contenido claro, no permiten mitigar su¿cientemente la afectación de derechos que sufren las mujeres en el régimen vigente. Como previene Wilenmann al ¿nal de su exposición de tu teoría sobre la atipicidad:

Todo lo anterior no prejuzga, por cierto, la necesidad de una regulación distinta de las situaciones en que el aborto es lícito. El derecho chileno interpretado de la forma en que se ha hecho aquí –es decir, en su versión más generosa– sólo proporciona lo que suele ser denominado un “modelo de justificación discursiva” del aborto. En tanto modelo discursivo, su problema central es la falta de certeza que otorga respecto a la licitud de las acciones que permite justificar: ello no se averigua definitivamente hasta la sentencia que absuelve (o condena) por aborto.640

Es necesario hacerse cargo de cómo variaría el panorama de las afectaciones a los derechos de las mujeres, si se adoptan algunas interpretaciones del régimen chileno sobre aborto propuestas por parte de la doctrina penal chilena, bajo las cuales habría que entender que la interrupción del embarazo por parte de la mujer sería, en casos determinados que varían según las posturas de los diversos autores, un acto atípico638 o un acto cubierto por causales de justi¿cación.639

Cuando hay dudas sobre si la interrupción del embarazo está o no penada por la ley, se produce un efecto paralizante (chilling effect) que impide que las mujeres se bene¿cien en las hipótesis de atipicidad o necesidad justi¿cante, especialmente las mujeres que se atienden en el sector público, cuyos profesionales están más expuestos a la ¿scalización de sus

QUE ADMITEN CIERTOS TIPOS DE ABORTO

638 Entre otros, WILENMANN, Javier. “El consentimiento de la mujer y el sistema del delito de aborto”. Op. cit.

7. SOBRE LAS INTERPRETACIONES A LA NORMATIVA PENAL

639 Entre otros, BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio. “La licitud del aborto consentido en el derecho chileno”. Op. cit.

VERÓNICA UNDURRAGA VALDÉS

640 WILENMANN, Javier. “El consentimiento de la mujer y el sistema del delito de aborto”. Op. cit., p. 28. (cita bibliográ¿ca en el texto original omitida).

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640 WILENMANN,

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Javier. “El consentimiento de la mujer y el sistema del delito de aborto”. Op. cit., p. 28. (cita bibliográ¿ca en el texto original omitida).

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actos. En este aspecto, me parece que el criterio aplicado por el Tribunal Europeo en los casos Tysiac v. Poland y A, B and C v. Ireland, y por el Comité de Derechos Humanos en el caso K.L. contra Perú, que exige que en las hipótesis de aborto legal, el acceso de las mujeres sea plenamente efectivo lo cual requiere de normas y reglamentaciones claras, es aplicable también en el caso de Chile. Por las razones expuestas, es posible concluir que el régimen de penalización del aborto en toda circunstancia respecto de la mujer embarazada que está vigente en Chile es inconstitucional, porque establece restricciones a los derechos de las mujeres que no son idóneas, necesarias ni proporcionadas para el cumplimiento del objetivo legítimo de proteger la vida del que está por nacer. En consecuencia, debe entenderse que viola los derechos de las mujeres a la vida y a la integridad personal (artículo 19 Nº 1), a la autonomía (artículos 1º y 19 Nº 4), a la igualdad (artículos 1º y 19 Nº 2), a la libertad de conciencia (artículo 19 Nº 6), a la protección de la salud y al libre e igualitario acceso a las acciones de salud (artículo 19 Nº 9), al afectarlos en su esencia (en el sentido que este término tiene en la teoría relativa del contenido esencial) o bien al imponer condiciones o requisitos que impiden su libre ejercicio (artículo 19 Nº 26). Por las mismas razones, puede concluirse que este régimen viola estos mismos derechos reconocidos en los tratados internacionales rati¿cados por Chile, y compromete en consecuencia la responsabilidad internacional del Estado. La pregunta especí¿ca sobre qué regímenes alternativos a la penalización absoluta del aborto serían compatibles con los derechos fundamentales de la mujer no es respondida con detalle en este trabajo, más allá de sostenerse que hay casos, como el del aborto terapéutico por riesgo para la vida o salud de la mujer, el aborto en caso de feto inviable y el aborto en caso de embarazo que es producto de violación, en que sería inconstitucional la aplicación de la pena. La tesis deja abierta la pregunta sobre qué regímenes serían compatibles con la Constitución, en el entendido que el legislador actúa dentro de un margen de apreciación y que el principio de proporcionalidad no determina, por regla general, una “única respuesta correcta”.641

641 ALEXY, Robert. Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales. Traducción de Carlos Bernal. Madrid, Centro de Estudios Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España, 2004, pp. 36 y ss.

La pregunta especí¿ca sobre qué regímenes alternativos a la penalización absoluta del aborto serían compatibles con los derechos fundamentales de la mujer no es respondida con detalle en este trabajo, más allá de sostenerse que hay casos, como el del aborto terapéutico por riesgo para la vida o salud de la mujer, el aborto en caso de feto inviable y el aborto en caso de embarazo que es producto de violación, en que sería inconstitucional la aplicación de la pena. La tesis deja abierta la pregunta sobre qué regímenes serían compatibles con la Constitución, en el entendido que el legislador actúa dentro de un margen de apreciación y que el principio de proporcionalidad no determina, por regla general, una “única respuesta correcta”.641 Por las razones expuestas, es posible concluir que el régimen de penalización del aborto en toda circunstancia respecto de la mujer embarazada que está vigente en Chile es inconstitucional, porque establece restricciones a los derechos de las mujeres que no son idóneas, necesarias ni proporcionadas para el cumplimiento del objetivo legítimo de proteger la vida del que está por nacer. En consecuencia, debe entenderse que viola los derechos de las mujeres a la vida y a la integridad personal (artículo 19 Nº 1), a la autonomía (artículos 1º y 19 Nº 4), a la igualdad (artículos 1º y 19 Nº 2), a la libertad de conciencia (artículo 19 Nº 6), a la protección de la salud y al libre e igualitario acceso a las acciones de salud (artículo 19 Nº 9), al afectarlos en su esencia (en el sentido que este término tiene en la teoría relativa del contenido esencial) o bien al imponer condiciones o requisitos que impiden su libre ejercicio (artículo 19 Nº 26). Por las mismas razones, puede concluirse que este régimen viola estos mismos derechos reconocidos en los tratados internacionales rati¿cados por Chile, y compromete en consecuencia la responsabilidad internacional del Estado. actos. En este aspecto, me parece que el criterio aplicado por el Tribunal Europeo en los casos Tysiac v. Poland y A, B and C v. Ireland, y por el Comité de Derechos Humanos en el caso K.L. contra Perú, que exige que en las hipótesis de aborto legal, el acceso de las mujeres sea plenamente efectivo lo cual requiere de normas y reglamentaciones claras, es aplicable también en el caso de Chile.

641 ALEXY, Robert. Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales. Traducción de Carlos

Bernal. Madrid, Centro de Estudios Colegio de Registradores de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles de España, 2004, pp. 36 y ss.

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Hay distintos regímenes posibles a los que el legislador puede recurrir y que su conformidad con la Constitución y los tratados internacionales dependerá de aspectos muy especí¿cos de su regulación y de su aplicación en la práctica. Lo que se ha hecho a lo largo de este trabajo y especí¿camente en este capítulo es entregar los criterios que sirven de guía al legislador para adoptar una decisión. En un ejercicio personal de aplicación de estos criterios, después de haber analizado la jurisprudencia internacional y comparada sobre la materia y de haber conocido los estudios de salud pública sobre las causas y los medios de prevención del aborto, yo mani¿esto mi preferencia por un régimen de plazos, porque considero que la penalización del aborto durante el primer trimestre no es idónea, y (en subsidio) no es necesaria para proteger la vida por nacer, porque hay medios menos invasivos y más efectivos para lograr ese resultado. La penalización temprana tiene el problema adicional de di¿cultar la adopción de otras medidas preventivas que pueden formar parte de una política más e¿caz de combate al aborto. Además, me parece que el uso de la herramienta penal contra la mujer en el aborto temprano es desproporcionadamente invasiva de sus derechos y compromete seriamente principios fundantes de la comunidad política como son la igualdad y la dignidad. Sin embargo, creo que esta no es una solución que se impone necesariamente por el texto constitucional, pudiendo eventualmente optarse por un régimen de indicaciones redactado de manera tal en que queden despenalizadas aquellas interrupciones a embarazos que afecten de forma desproporcionada derechos de las mujeres. Debe ser el legislador el que, después de un análisis profundo, proponga una regulación del aborto que cumpla con el mandato de proteger la vida prenatal y sea respetuoso de los derechos humanos de las mujeres. En todo caso, bajo cualquiera de estos dos regímenes, debe entenderse que la penalización del aborto después de la primera etapa o fuera de las hipótesis cubiertas por las indicaciones, es una medida accesoria y por sí sola insu¿ciente para cumplir con el mandato constitucional de protección de la vida prenatal. Esta protección requiere de una política intensa de prevención del embarazo no deseado que incluya acceso efectivo a la anticoncepción y educación sexual de acuerdo a las necesidades particulares de los distintos grupos de mujeres, un plan integral de apoyo a la maternidad y la crianza que evite que las mujeres recurran al aborto por motivos de desvalidez económica o sobrecarga por responsabilidades de cuidado, una buena política de acceso a la salud materna e infantil, la garantía de protección de las fuentes de trabajo de las mujeres embarazadas, el fomento de la corresponsabilidad

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Hay distintos regímenes posibles a los que el legislador puede recurrir y que su conformidad con la Constitución y los tratados internacionales dependerá de aspectos muy especí¿cos de su regulación y de su aplicación en la práctica. Lo que se ha hecho a lo largo de este trabajo y especí¿camente en este capítulo es entregar los criterios que sirven de guía al legislador para adoptar una decisión. En un ejercicio personal de aplicación de estos criterios, después de haber analizado la jurisprudencia internacional y comparada sobre la materia y de haber conocido los estudios de salud pública sobre las causas y los medios de prevención del aborto, yo mani¿esto mi preferencia por un régimen de plazos, porque considero que la penalización del aborto durante el primer trimestre no es idónea, y (en subsidio) no es necesaria para proteger la vida por nacer, porque hay medios menos invasivos y más efectivos para lograr ese resultado. La penalización temprana tiene el problema adicional de di¿cultar la adopción de otras medidas preventivas que pueden formar parte de una política más e¿caz de combate al aborto. Además, me parece que el uso de la herramienta penal contra la mujer en el aborto temprano es desproporcionadamente invasiva de sus derechos y compromete seriamente principios fundantes de la comunidad política como son la igualdad y la dignidad. Sin embargo, creo que esta no es una solución que se impone necesariamente por el texto constitucional, pudiendo eventualmente optarse por un régimen de indicaciones redactado de manera tal en que queden despenalizadas aquellas interrupciones a embarazos que afecten de forma desproporcionada derechos de las mujeres. Debe ser el legislador el que, después de un análisis profundo, proponga una regulación del aborto que cumpla con el mandato de proteger la vida prenatal y sea respetuoso de los derechos humanos de las mujeres. En todo caso, bajo cualquiera de estos dos regímenes, debe entenderse que la penalización del aborto después de la primera etapa o fuera de las hipótesis cubiertas por las indicaciones, es una medida accesoria y por sí sola insu¿ciente para cumplir con el mandato constitucional de protección de la vida prenatal. Esta protección requiere de una política intensa de prevención del embarazo no deseado que incluya acceso efectivo a la anticoncepción y educación sexual de acuerdo a las necesidades particulares de los distintos grupos de mujeres, un plan integral de apoyo a la maternidad y la crianza que evite que las mujeres recurran al aborto por motivos de desvalidez económica o sobrecarga por responsabilidades de cuidado, una buena política de acceso a la salud materna e infantil, la garantía de protección de las fuentes de trabajo de las mujeres embarazadas, el fomento de la corresponsabilidad

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y la distribución de las cargas asociadas al nacimiento de un hijo/a entre hombres y mujeres, y una política intensa de prevención de la violencia contra las mujeres.

y la distribución de las cargas asociadas al nacimiento de un hijo/a entre hombres y mujeres, y una política intensa de prevención de la violencia contra las mujeres. ABORTO Y PROTECCIÓN DEL QUE ESTÁ POR NACER EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA

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RETIRO

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BAIRD, Robert M. y ROSENBAUM, Stuart E. (eds.). The ethics of abortion. Pro-life vs. Pro-choice. Nueva York, Prometheus Books, 1993.

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