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, para darle especificidad, según el destino o uso asignado al bien. : Relativo al pueblo o al Estado; que pertenece, que está destinado o se refiere al conjunto de un pueblo o al Estado. También significa que: notorio, patente, manifiesto, visto o sabido por todos; pertenece a todo el pueblo, común de pueblo o de la ciudad. Para el efecto, nosotros identificamos lo público con una característica que dice del origen del sustantivo que califica, es decir, que designa una fuente distinta u opuesta a lo privado. Público resulta aquello que lo privado depone en interés de todos y para cuyos fines se auto- designa lo pertinente a todo el pueblo, al común de las componen. En cuanto al término , las tendencias doctrinales se dividen de acuerdo con la condición del sujeto titular (personas públicas); el fin del servicio (público); el régimen jurídico al que se somete (derecho público); los destinatarios o usuarios (el público).
Marco A. Cabrera VdsqueT
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+
-
Rosa Quintana Vivanco
Técnicamente, las
donlnio. En suma, un bien o cosa se considera del dominio público. sometido al régimen pertinente, cuando está afectado al <uso público>, directa o lndirectamente; por ello
Nosotros trataremos sobre los Bienes del Estado.- Bienes Públicos.
PROUDHON define el dominio público como <el poder de regir y administrar las cosas que por el ministerio de la ley están destinadas a todos cuya propiedad a nadie pertenece>. Mientras que LAFERRIERE di.e: <Es aquel sobre el cual el Estado ejerce un poder de administración, vigilancia, conservacrón, policía, jurisdicción en interés de todos, a fin de que cada uno pueda gozar libremente)).
b)
Bienes del Estado: Nos señala el maestro PEDRO PATRON FAURA:
il.4. EL DOMINIO pÚstrCO: De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, <dominio público> puede significar:
*
* *
El que, bajo la salvaguarda del Estado, tienen todos en las cosas útiles que no pueden ser objeto de apropración, en las apropiables que no han sido concedidas o que han prescrito, ni han sido ganadas por modo legítimo;
El que pertenece al Estado en bienes que, sin ser de uso común, están destinados a algún servicio público o al fomento de la riqueza nacional, y Ser sabida de todos una cosa.
Indiquemos por ahora, que forman parte del dominio público los bienes más importantes del estado y que hay un interés cultural y ecológico, un alán de que cierto patrimonio trascienda, aún sobre el interés social, y sobre el momento histórico que se vive, ésta parece ser la más importante, sino es que la única
Derecho Administrotivo (Parte Sustantiva)
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nota constante en toda la amplia gama de bienes que forman el llamado dominio público.
a)
DOMINTO pÚnr,rCO: CONCEPTO Podemos fotmular un concepto de dominio público:
*
*
Sector de los bienes del Estado, sobre los cuales este ejerce una potestad soberana, conforme a reglas de derecho público, a efecto de regular su uso o aprovechamiento, y de esa manera se asegure su preservación o explotación nacional. Es un conjunto de bienes que, por los fines que con ellos se tiende a satisfacer, háyanse sometidos a un régimen
*
*
*
jurídico especial de
derecho púb1ico.
Conjunto de bienes de propiedad pública del Estado, latu sensu, afectados al uso público, directo o indirecto, de los habitantes y sometidos a un régimen jurídico especial de derecho público, y, por tanto, exorbitante del derecho privado. Es, en suma, una forma de propiedad especial pnvilegiada de 1os entes públicos, afectada a la utilidad pública, a un servicio público o al interés nacional y entre tanto sujeto a la inalienabilidad o imprescnptrbilidaó como ia propiedad pnvada, y aun favorecidos por offas notas. Es el conjunto de bienes de las colectividades públicas y estableci-
miento públicos que se encuentran, sea a la directa disposición del sea afectados a un servicio público.
público usuario,
Dominio es la propiedad, facultad de usar, gozar y disponer libremente de 1o que nos pertenece, conforme a las leyes. No obstante ser un concepto tradicionalmente admitido por la doctrina, la jurisprudencia y el derecho positivo, su determinación exacta ha sido siempre muy dificil y no se ha logrado uniformidad al respecto. De ahí que se haya puesto en duda su unidad e incluso sugerido otras distinciones. La teoría actual del dominio público es de ongen puramente doctrinario y junsprudencial. Corresponde advertir que el dominio público no es creación de la naturaleza;no hay bienes públicos naturales o por derecho natural. El dominio público es un conceptojurídico; su existencia depende de la voluntad del legislador. Sin ley que le sirva de fundamento, ningún bien o cosa tendrá carácter dominial.
b) DoMrNro
PÚBLICO: ELEMENTOS
La noción de dominio público gira alrededor de cuatro elementos esenciales que concutren a determinar la noción conceptual y jurídica del dominiopúblico:
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Msrco A. Cobrera Vdsquez - Rosu Quiitfana Liyuttc¡¡
*
Subjetivo-Orgánico, respecto a cuales entidades púbiicas pueden ser titulares de bienes domintales, se refiere al sujeto o titular del derecho sobre los bienes dominicales. Los brenes de domurio público no son res nttllius, esto es,
Los titulares de tales bienes deben ser personas jurídicas estatales, que formen parte de 1a administración pública, centralizada tr
*
descentralizada.
Objetivo, acerca de cuales brenes integran ei dominio público; vinculado a las cosas o los bienes que pueden integrar el dominio público; pueden ser del dominio púbiico cualcsqurera clases dc bienes o de cosas: objetos corporaies o irrcorporaies. ya se trate
*
*
de inmuebles, muebles o derechos.
Teleológico, relativo al destino o fin de los bienes del dominio público: se refiere a la finalidad o destino a que estarán sometidos los bienes o cosas dei elemento público, para ser tales; los bienes que integran el dominio público están destinados tanto al uso público directo o inmediato, como al indirecto o mediato.
Normatividad o legal: Es decir. El régirnen jurídico especial
a
que están sujetos los bienes y cosas del ciominio público.
El régimen legal perfila la existencia de la propiedad púrblica del Estado sobre los bienes que componen el dominio púrbhco, sus características y sus limitaciones, las finalidades que habrán de perseguirse, e incluso el uso o empleo de los bienes que lo componen. De acuerdo con el Doctor BIELSA <Entiéndese por dominio público el cor-r-
junto de cosas afectadas
a1 uso
Para MAURICE HAURIOU se entiende por dominio público
La propiedad administrativa de la cosa y su af-ectación a servicios de utilidad pública, que puede basarse en la naturaleza misma dei bien. La afectación actual es indispensable para que la propiedad goce de las prerrogativas dei dominio público.
Derecho Administrativo (Parte Sustantiva)
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HUMBERTO NÚÑEZ BORJA, AfiTMA: <Son bienes de dominio público aquellos bienes materiales, muebles e inmuebles de los cuales la administl'ación se sirva para rendir servlcios públicos o alcanzaÍ otros fltnes>.
El dominio público constituye esencialmente un
ALBERTO RUIZ-ELDREDGE RIVERA, manifiesta: (MARIENHOFF define con acierto el dominio público: conjunto de bienes que, de acuetdo al orclenaa la comunidad política, pueblo. haliándose destinados al uso público-directo o indirecto-de los habrtantes'>>.
'Dominio público
miento
es un
jtridico, pertenecen
JOSE ROBERIO DROMI dice: es un conjunto de bienes de propiedad de una que, por los fines de utilidad común a que respondeu. pública persona están sujetos a un régimen jurídico especial de derecho público.
La determinación de lo que ha de entenderse por dominio público depende de cada ordenamiento jurídico en particular... el dominio público es un conceptojurídico cuya existencia depende de la voluntad del legislador. Sin ley que le sir-va de fundamento, ningún bien o cosa tendrá carácter dominical...>
Distinción entre bienes dominiales y dominicales:
a)
Bienes dominiales: Son las cosas que integtan el patrimonio público indisponible del estado. Son los bienes públicos del Estado, los cuales ostentan los siguientes caracteres: son inalienables, insusceptibles de propiedad privada e inembargables. Los bienes dominiales se dividen en: bienes de uso común, bienes de uso especial y bienes dominicales.
b)
Bienes dominicales: Son las cosas que componen el patrimonio privado del estado. No se confunda con los bienes dominiales, que constituyen el género
del cual los bienes dominicales son una de las especies. Los bienes dominicales están sometidos al régimen del derecho privado' Sus rasgos típicos son: disponibles, o sea, que son enajenables, prescriptibles, embargables.
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Msrco A. Cabrero Vásquez - Rosa Quintana Wvanco Se indica, que tanto el servicio público como el dominio público son instituciones fundamentales del derecho administrativo, pero implican conceptos.
En síntesis, afirmamos:
*
* *
c)
Qu., el dominio público es un conjunto de bienes de propiedad de una persona pública que, por los fines de utilidad común a que responden, están sujetos a un régimen jurídico especial de derecho público.
Qu", la determinación de 1o que ha de entenderse por dominro público depende de cada ordenamiento jurídico en particular. Que el dominio público es un concepto jurídico, cuya existencia depende de la voluntad del legislador. Sin ley que le sirva de fun_ damento, ningún bien o cosa tendrá carácfer dominial.
DOMINIO PÚELTCO: CLASIFICACIÓN DE LOS BIENES En cuanto a qué bienes, concretamente, integran el dominio público y su clasrficación, seguimos tres criterios: cultural, ecológico y económico.
c.1)
Culturales:
-
Templos y otros inmuebles construidos o destinados para el culto o a la administración, propaganda o enseñanza de algu_ na religrón;
-
Monumentos históricos y artísticos (inclusive los arqueológi_ cos); Documentos y expedientes de las entidades públicas;
-
Libros,incunables,publicacionesperiódicas; Mapas, planos; Grabados importantes:
Colecciones de museos, científicas; Objetos que contengan imágenes o sonidos (películas); Pinturas murales y obras artísticas; Inmuebles utilizados por los poderes y entidades públicas; y Inmuebles destinados al servicio de los gobiernos regionales, locales.
c.2)
Ecológicos:
-
Espacio aéreo; Espacio sideral; Mar Territorial: 200 Millas Marinas; Aguas: Marítimas interiores, de lagunas y de las minas; esteros, lagos, ríos, corrientes de agua;
Derecho Administrativo (Parte Sustantiva)
c.3)
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Causes, lechos y riberas;
Plataforma continental y zócalos submarinos; Terrenos baldíos; Terrenos ganados al mar; Servidumbres, cuando el predio dominante sea de dominio público; Zona marítimo-terrestre: Playas; Bahías, radas y ensenadas; Obras hidráulicas; Plazas, paseos y parques públicos; y
Predios rusticos.
Económicos:
-
Minerales; Salinas;
Yacimientos,utilizablescomofertilizantes; Hidrocarburos; Lechos del mar temtorial y de aguas marítimas interiores; Caminos y puentes; Inmuebles destinados a un servicio público; Inmueblesdeclaradosinalienables; Puertos y sus obras; y, Inmuebles patrimonio de organismos regionales y locales.
También la doctrina da esta clasificación:
a)
Desde el punto de subjetivo: Se tiene en cuenta ia persona jurídica pública estatal que puede ser titular del dominio público, se lo diferencia en dominio de la Nación, de los Gobiernos Regionales, de las Provincias, de los Gobiernos Locales.
b)
Desde el punto de vista de la formación de los bienes que compongan el dominio público, pueden ser natural y artifi-
cial:
-
Dominio público natural, es aquel que versa sobre bienes que se hallan en la naturaleza y sobre los cuales no es posible la intervención de la mano del hombre (p.e. las playas del mar o de los ríos, los arroyos).
-
Dominio público artificial: Está constituido porbienes que son creados o resultan de la acción humana o en los cuales esa acción es indispensable y necesaria para que el bien aparezca como tal (p.e. plazas, calles, caminos, puentes, canales navegables, entre otros).
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Marco A. Csbrerq Vdsquez
c)
Rosa Quintanu Wvanco
Desde el punto de vista de ia materialidad en sí misma de los bienes: Pueden integrar el dominio público, se los divide en:
-
d)
-
Cosas u objetos materiales
Objetos materiales Derechos.
DoMrNro pÚslrco: uso DEL DOMTNTO PúBLTCO Es el uso que pueden realtzar todas las personas en forma directa,
indivi-
dual o colectivamente, por su sola condición de tales, sujetándose a la obligación de obsen'ar las disposiciones reglamentarias dictadas por la autoridad administrativa competente, por ejemplo, el tránsito por ras vías y lugares públicos, la consulta de libros en las bibliotecas públicas, etcétera. El uso del dominio público d. I
)
1o
podemos caracterizar..
Libre, no está sujeto a ninguna autorización aclministrativa previa; el único límite que puede imponérsele es el que debe ef'ectuarse según ei procedimiento dado por autoridad admtnistrattva cor,-lpetente.
d.2) Gratuito,
ei principio general es que el uso común de los bienes de dominio público es gratuito; sin perjuicio de ello, en ciertos casos
es oneroso. como por ejemplo, cuando se cobra un peaje por trán_
sito en los caminos-carreteras. La onerosidad del uso debe de entanar de un texto legal o hallarse autorizada por éste.
d.3)
Impersonal. Es decir, uso impersonal del usuario. Cuando el usuario tiene cualquier statusjurídico personal, se está en presencia de un uso especial.
d.4) Ilimitado, es decir, existe el uso común, mientras
el bien perrna-
nezcaafectado al dominio público.
e) DOMII\IO pÚnlICO:
FORMAS DE USO
Las fbrmas del uso privativo son:
e.l)
fJso común o general Es el que pueden realizar o ejercer todas las personas, por su sola condición de tales, sin otra restricción que la de observar las dis-
posiciones reglamentarias; por ejemplo: transitar por las calles, plazas, caminos públ icos. El usuano debe ser siempre anónimo, indeterminado, no individualizado.
Caracteres:
x *
Libre Gratuito
D erec h
o A dttt i tt i strativo ( P arte
* x
S r t sta
nt iva)
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Igualitario Sin límite de tiempo.
e.2) fiso especial o privativo: Es el que únicamente pueden realizar aquellas personas que ha-
yan adquirido la respectiva facultad, confomte al ordenamiento jurídico. Se trata de un uso exciusivo, privado, que ejercen personas deteminadas, que aparecen individuallzadas concretamente. (-laracteres:
* *
Elusuario:nTdividualizado. Preoisión de la parte del bien domrnial que será usada u ocu-
*
pada. Por ser a título privativo, excluye cualquier otro uso conún o
* x *
cspecial. Debe tratarse de un uso limitado en el tiempo. Es por 1o común oneroso
'llene carácter patrtmonial.
DOMINTO PÚBTTCO: CLASES DE LTSO f.1) Permiso de uso o de ocupación: Es el acto administrativo en virnrd del cual la adminisfración pública
otorga a una persona deterrninada un uso especiai del dominio público. un acto administrativo, de carácter unilateral, sin que se le atribuya o reconozca valor alguno a Ia voluntad individual del administrado en la lbnrasión o nacimiento del mismo. E,s
Su naturaieza jurídtca es la de un acto unllateral, de la administración pública, en la que la voluntad del usuarto se manifiesta en dos
momentos colindantes, pero no concuÍTen a la formaclón en sí misma del acto adminlstrativo, que es siempre unilateral: uno cuando soircita el permiso, a fin de poner actividad al órgano administrativo que debe otorgarlo; otro, cuando otorgado el permiso 1o acepta y lo utiliza El permiso crea una situación jurídica individual condicionada al cumplimiento de la ley y/o a condiciones de é1, su incumplimiento determina la caducidad del permiso. Es opinión unánime reconocer carácter precario al permiso y su posibilidad de revocarlo sin derecho a resarcimiento, como por ejemplo, la tnstalación de kioscos para la venta de dlarios, instalación de toldos y sombnllas enlaplaza, instalación de puestos
para ia venta de flores.
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Marco A. Cabrera Vásquel
-
Rosa Quintana Wvanco
El otorgamiento de permisos de uso constituye una actividad discrecional de la administración pública; en consecuencia, ésta no está obligada a otorgarlos, y puede negarlos cuando lo estime procedente, lo que no significa actitudes inconsultas o arbitrarias.
Los permisos de uso pueden extinguirse por:
* * *
* * f.2)
Revocación, que es
la
manera más común de conclusión;
Por vencimiento de plazo, cuando éste estuviera fijado;
Por caducidad, cuando el usuario no ha cumplido con las obligaciones a su cargo; Por renuncia, muerte o quiebra del permisorio; y
Por desafección del bien público sobre el cual versaban.
Concesión de uso: Es otro de los medios que pueden ser utilizados para otorgar a un particular un uso especial o privativo de los bienes públicos, que se distingue del permiso de uso, por cuanto está destinada a actividades que tienen importancia económica o social, lo que resulta que las posibilidades del beneficiario de ese uso tengan un sustento más sólido que el que resulta del mero permiso de uso.
La concesión de uso de bienes del dominio público puede hacerse por acto y por contrato administrativo. Se le reconoce el carácter de un contrato administrativo. La generalidad de la doctrina reconoce que en la concesión de uso existe un acto que es bilateral, tanto en su formación como en sus efectos, y que constituye específicamente un contrato administrativo, de modo que la precariedad no es inherente a su esencia. Las concesiones de uso se otorgan en el interés particular o privado de quienes resulten concesionarios. Conftere a éstos un dere-
cho subjetivo sobre el bien concedido, que es de naturaleza o sustrato real y regido por el derecho público. Pueden extinguirse:
* *
*
Por expiración del término, aun cuando puede ser renovada por acuerdo de las partes; Por caducidad, que aparece como una sanción y se produce por incumplimiento de obligaciones imputables al concesionario. Por revocación, que puede ser por ilegitimidad del acto de concesión o por razones de oportunidad, mérito o conveniencia y con indemnización,
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Derecho Administrativo (Parte Sustantiva)
* *
Porrenuncia del concesionario;
x *
Por muerte o quiebra del concesionario;
Por extinción del bien concedido, ya seapor su desaparición material o por su desafectación del dominio público.
Por rescisión convencional, mediando acuerdo entre la administración pública y el concesionario.
Hemos afirmado, que el bien público es todo aquél que pertenece al estado nacional, la doctrina más generosa establece las siguientes condiciones:
*
Que pertenezca en propiedad a una entidad de derecho público;
*
Que se halle
g)
DOMINIO pÚstICO: LA AFECTACIÓN Y LA DESAFECTACTÓN
g.1) La afectacién La afectación es el hecho o la manifestación de la voluntad del poder público, en cuya virtud la cosa queda incorporada al uso y goce de la comunidad. Supone dos momentos diferentes:
-
Uno, objetivo o material, que consiste en la <existencia del bien sobre el cual habrá de recaer; Y
-
Otro, subjetivo o intencional, que consiste en la <declaración> de voluntad o en el accionar del órgano estatal coffespondiente, en virtud del cual el bien del cual se trata es librado al uso público, otorgándose ese destino.
La afectación debe de cumplir ciertos requisitos para producir válidamente sus efectos
-
:
Debe expresar el asentimiento de la autondad competente, que será expreso en el caso de leyes o actos administrativos;
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Marco A. Cubreru Vásquez - Rosa Quintana Wvsttco
implícito en el supuesto de los hechos de la administración;
-
Debe ser actual, y no derivar para el futuro la rncorporación al uso público; y
-
Debe ser efectivo, y no potencial, de modo que el uso público pueda ser llevado a cabo pudiéndose rea\izar por estar dispo-
nible los bienes para el uso de que se trate. La afectación tiene relación con el elemento teleológico del bien.
Obviamente, toda afectación ha de formalizarse mediante actos legislativos y administrativos, pero tai afectación para que tenga todo el relieve jurídico necesario ha de ser de eler,,ado carácter, esto es, consagrar a los bienes al uso público. Tal consagración ha de ser real, o sea, indubitablemente efectil'a y actual.
9,2) La desafectación: Consiste en la manifestación de voluntad (desaf-ectación formal) o en los hechos (natural o humana) en cuya virtud el bien deja de estar destinado al uso público. Sale del domrnio público para ingresar en el dominio privado del Estado o de los particulares sc_r{un corresponda. Como regla general, la desafectación debe emanar de los mismos órganos públicos que dispusieron la afectación, con las mismas modalidades y formas, la cuales tendrán igual naturaleza jurídica. Los hechos que produzcan la desafectación pueden consistir tanto en hechos humanos como de la naturaleza. Los bienes naturales, por lo común, no pueden resultar desafectados por hechos del hombre, pues éste carece de la posibilidad de hacerlo, como ocurre con los cauces abandonados de los ríos. Solo la naturaleza puede producir tales efectos.
Como hechos del Estado, capaces de producir la desafectación del dominio público, se citan: el cambio de destino de un edificio público que se sustrae al uso público; el ciere definitivo de un camino al tránsito, entre offos.
La desafectación produce el efecto inverso de la afectación: deja de ser de uso público, o sea, que se le aparta de tal condición jurídica. El cambio de condición puede darse por acto jurídico o por hechojurídico. Ahora bien, estamos en verdad ante la presencia de más de una especie o clase de bienes, a saber:
Dereclto Administrstivo (Parte Sustantiva)
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-
Bienes de uso público, es decir, para utilidad y destino directo a todos los administrados, mediante acto jurídico válido;
-
Bienes fiscales o privados del Estado, esto es, aquellos que tarde o temprano- pueden ser enajenados a favor de los parliculares en general (nacionales o extranjeros).
Aplicándose en cada caso las norrnas y los procedimientos legales pertinentes. Estos bienes no siempre están al libre uso o sen¿icio de los administrados, sino por lo general utilizados privalivamente para las necesidades del propio Estado o de las personas jurídicas que lo componen.
La Constitución de 1993 norma: Artículo 73o.-
de dominio púbiico son inalienables e
imprescriptibles. Los bienes de uso público pueden ser concedidos a parliculares conforme a ley, para su aprovechamiento económico>. Según algunos tratadistas, y en armonía con lo dispuesto en el Código Civil peruano vigente, así como en el artículo 73o de la Constitución, los bienes de dominio público -por su naturaleza o por la aplicación a que deben ser destinados-, no pueden ni deben ser adjudicados en propiedad a particulares; tales son los caminos, las carreteras, las avenidas, el mar territorial y sus playas porque están asiguadas ai uso de toda la colectividad y son de utilidad pública.
Son bienes de uso público, los recursos naturales renovables y no renovables; minerales, bosques, aguas y en general todos los recursos naturales y fuentes de energía. La ley hja, dice además la constitución, las condiciones de su utilización
y de su otorgamiento a los particulares, teniendo en cuenta el interés público y la seguridad integral. Ambas clases de bienes son inalienables e
imprescriptibles,
EN SÍNTESIS: LA AFECTACIÓX Y LA DESAF.ECTACIÓN Afectación:
* *
Afectar: Es consagrar un bien de dominio público al uso público. La afectación: Se refiere a una declaración del poder público para que un bien goce los privilegios de inalienable e imprescriptible.
*
Es pues, una manrfestación de voluntad del poder público' mediante la cual un bien dependiente dei dominio privado del estado queda incorporado al uso público uti singuli o uli universi.
t32
Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana l4vanco
*
Los principales requisitos que dan validez a la afectación son:
a) b)
c)
El asentimiento expreso, en caso de ley o acto administrativo. El título traslativo de dominio en poder del Estado de un bien que se afecta; sin embargo, a los Estados se les considera propietarios, sin necesidad de un título traslativo de propiedad ni de posesión, de todos aquellos bienes que en virtud de lo regulado por la Constitución integran el dominio público.
A los efectos de la incorporación de un bien de dominio público la afectación debe ser actual, debiendo el bienestar real y efectivamente afectado al uso o servicio público.
Es de competencia exclusiva del poder legislativo establecer la afectación, debe ser sancionado por una ley.
Desafectar:
* *
*
h)
Por el contrario, es sustraer ese mismo bien público de su destino al uso público; desafectar un bien es sustraerlo de su destino de uso público para que ingrese al dominio privado.
Ladesafectación:
es una manifestación de voluntad de un órgano estatal competente en virtud de la cual sustrae un bien de su destino al uso público (uti singuli o uti universi) paraincorporarlo al
dominioprivado. El bien desafectado pierde sus caracteresjurídicos de inalienabilidad e imprescriptibilidad. La desafectación de un bien de dominio público, en principio, debe de efectuarse por un acto de derecho público.
LOS BIENES DE DOMIMO PÚNr,rCO: NÉCTUNX JURÍDICO Idea base:
* * * *
x
Los bienes de dominio público están sometidos a un régimen jurídico especial con modalidad propias: el dominio público. El régimen de dominio público es único. Todos los bienes de dominio público tienen el mismo régimen jurídico esencial, pero adaptado a las particularidades de cada bien.
La característica del uso común, respecto de los bienes de dominio público, se funda en principios básicos aplicables a todos los bienes públicos que se destinan a esos usos. Lo mismo sucede con los usos especiales.
Lo que define
a un bien público y le imprime sus notas correlativas- entre ellas la inalienabilidad y la imprescriptibilidad: es su afectación al uso público, directo o indirecto.
Dereclto Adminisfralivo (Parte Sustantiva)
D
133
CARACTERES BASICOS DEL REGIMEN JURIDICO DEL DOMINIO PÚBLICO Son:
a)
Inalienabilidad: El dominio público está, por esencia, fuera del comercio, están destinados al uso público; por 1o tanto, mientras subsiste ese destino no pueden ser enajenados, pues dicha forma de utilización
excluye la posibilidad de su comerclalización.
Los bienes de dominio público están fuera de comercio de los hombres y por tanto son inalienables. Sin embargo, los bienes dominiales pueden ser desafectados y entonces, convertidos en bienes privados, pero mientras no haya de por medio un acto de desaf-ectacion, esas cosas no podrán válidamente enajenarse en beneficio o a nombre de los administrados. Por otro lado, en ciertas condiciones puede operarse el traspaso de los bienes dominiales de una persona pública a offa. Como consecuencia de su inalienabilidad. Se considera que los bienes de dominio público no pueden ser hipotecados, ni gravados con servidumbres u otros derechos reales, ni ser objeto de expropiación. Los actos realizados en violación de esas reglas serían nulos.
b)
Imprescriptibilidad: Los bienes de dominio público son imprescriptibles.
El Estado jamás perderá la potestad sobre los bienes de dominio público a favor de los particulares, por el transcurso del tiempo. Esta protección es en pro de los bienes dominicales.
c)
No puede prescnbir el dominio de las cosas que no están en el comercio, como las afectadas al uso público;hay imprescriptibilidad ante la acción reivindicatoria de la propiedad de una cosa que está fuera del comercio. Inembargables: Los bienes dominiales son inembargables, porque dichos bienes están fuera del comercio y son inalienables. En esas condiciones el embargo, como medida previa a la venta forzada,no tiene razón de ser. No pueden ser objeto de ejecuciónjurídica. La ratio iuris que impide el embargo de bienes de dominio público está en la falta de autoridad y jurisdicción por parte de los jueces para cambiar el destino de aquéllos.
Marco A, Cabrera Vdsquez - Roso Quintana Wvsnco
134
d)
Hipoteca: Los bienes de dominio púbhco no pueden ser gravados con hipoteca, no sólo porque ésta implica una posible enajenación. sino porque constituye una institución propia del derecho privado, incompatible con elrégimen del dominio público.
12.
LOS BIENES DE PROPIEDAD ESTATALY SU RELACIÓN CON EL DERECHO ADMINISTRATIVO Un desarrollo práctrco y legislativo de los bienes de propiedad estatal congrega una serie de áreas del derecho, ias que unas en mayor grado que otras, le suministran una serie de perfiles teóricos que la convierten en una disciplina que si bien cuenta con una base de ubicación académica perteneciente al derecho administrativo. no resulta menos cierto también que aquel desanollo es permanentemente interdisciplinario, situación que en general no resulta mayor novedad en el derecho moderno...
Laorganización administrativa y funcional del Estado adopta una serie de facetas y segmentos, que a la luz de sus objetivos y hnalidades resultan necesarios para su puesta en práctica y consiguiente entendimiento. Hemos afirmado que el régimen jurídico de los bienes del estado es un punto elemental del derecho administrativo, porque el estado es el titular de una Serie de bienes muebles e inmuebles, de esta manera, resulta, que el estado es el propietario más significati','o de bienes que se encuentran directa o indirectamente en la eslera del dominio jurídico.
Dichos bienes, a su vez, deberán estar destinados a los fines que dichos organismos y entidades públicas deben cumplir conforme lo dictan los mandatos legales genéricos o sus estatutos correspondientes. En consecuencia, los bienes de propiedad estatal tienen un destino predeterminado. En esa perspectiva, encontraremos un determinado conjunto de bienes que son susceptibles de ingresar a la esfera del tráfico jurídico de bienes, sea por que un determinado segmento patnmonial debe rngresar al mercado mobiliario o inmobiliario (según características especiales) por una coyuntura determinada o sea por una estrategia o política de disposicrón de los activos del estado (debidamente delineada por los organismos rectores competentes), corresponderá al estado establecer exigencias jurídicas y de gerenciamiento para el mejor logro de los objetivos pertinentes en esta materia. De lo expuesto, nos damos cuenta que es la administración púbiica a la que le corresponde desarrollar todo un esquema jurídico de los bienes del estado que descansen en las bases del derecho administrativo. Aquí nos aclara ROBERTO JIMÉNEZ MURILLO <<es que, si bien es cierto, a los bienes de propiedad
Derecho Adtninistrativo (Parte Sustantiva)
135
del estado le son aplicables las reglas del derecho común, no menos cierto tarnbién que el agente resulta ser el estado, con una serie de connotaciones por 1o demás diferentes al de un agente de derecho pnvado. La relación objeto de derecho/sujeto de derecho respecto de los bienes, constituye un punto de partida previo y necesario para dimensionar sus implicancias>; JIMÉNEZ MURILLO nos da los siguientes ejemplos,
pnncipios y lineamientos. Flistóricamente no hay estado sin que cuente con un universo patrimonial propio, sobre el que ejerza su ius imperium, sea para el cumplimiento de sus fines o sea para incorporarlo a sus civilizaciones y con ello generar toda una cadena de valor de índole patrimonial. Para ello se asume, que el estado tiene un conjunto de bienes que sólo puede ser de dominio estatal, más no de propiedad privada, y es que el estado, por su posicionamiento jurídico y por ser el gran administrador de los recursos públicos, es quien está en mejor aptitud de que dichos bienes tengan un circuito de uso que generen bienestar a toda una comunidad entera. Pero tal dominio deberá ejercerse en armonía con el marco constitucional, legal y reglamentario. Debemos precisar la distinción entre dominio público y dominio privado. Ha sido tradición distinguir estos dos tipos de bienes, porque vale la pena estudiar cuál ha sido el ongen de la distinción y la naturalezajurídica del derecho que se asigna al Estado sobre ellos.
Origen de la distinción: en tiempos d9 la monarquía todos los bienes eran de propiedad del rey, sometidos alaregla de la inalienabilidad, la cual se entendía aun a los que adquiría el soberano a título nacional.- Recordemos que fue la revolucrón fiancesa quien cambió el titular del dominio, y en reemplazo del rey apareció la Nación; por otro lado, también quitó el carácter de inalienables a estos bienes. Los derechos incorporales que formaban parte del dominio de la coronal pasaron a constifuir las finanzas públicas. El código civil francés, dice LAUBADERE, no creó la distinción entre dominio público y dominio privado. Si bien emplea estas denominaciones, no es con el sentido que actualmente tienen, diferente, sino sinónimas. Fue la doctnna la que comenzó a hacer la
Marco A. Cabrera Vúsquez - Rosa Quintana Wvunco
136
diferencia, con el ánimo de sustraer del régimen del Código Civil algunos bienes y dotarlos del privilegio de la inalienabilidad que había suprimido la revolución francesa.
Ante el silencio de la ley, la jurisprudencia y la doctrina han procedido a elaborar los criterios de distinción entre el dominio público y el don-rinio privado:
a)
Dominio público por naturaleza: Limitado a los bienes no susceptrbles de propiedad privada y afectados al uso de todos.: existen bienes inalienables por naturaleza y que, además, están destinados al uso de todos (carreteras, ríos, riberas del mar, dominio público aéreo, plazas etc.).
b)
Dominio público por afectación: También se adrnrtía un dominio público, ya no por naturaleza, sino por orden de la ley: obras militares, objetos de arte. Se pasa del dominio público por naturaleza al dominio público por afectación.
c)
Dominio privado: Son los bienes que son objeto de una pura explotación económica por parte del estado.
Sostenemos que el establecimiento de este punto del dominio y su correspondiente desarrollo doctrinario, adjuntándose un adecuado régimen jurídico, así
como una adecuada y oportuna práctica, coadyuva a establecer claramente las diferencias entre dominio público y dominro privado estatal. El dominro público es conocido como aquél que es irradiado a toda la comunidad en general, pudiendo hacerse uso de todos los bienes que tengan esa condición fisrca ylo iegal, sin más restricciones que la ordenada por el ordenanriento jurídico de la Nación. De otra parte, el dominio privado estatal está considerado como aquél que el estado ejerce sobre sus bienes de uso ordinario, a través de sus órganos y entidades representativas, los mismos que están aplicadcs para los flnes estatutarios de éstas. El estado pues, ejerce sobre sus bienes: una de derecho público y otra de derecho privado. Por ejemplo, cuando el estado asllme su rol tuitivo y regulador respecto de sus bienes, diremos
que está ejerciendo su ir¿s imperium; pero cuando contrata o celebra un determinado acto jurídico con un tercero, diremos que se somete a las mismas reglas que su contraparte. En el Peru, el panorama legislativo informa de la incorporación de una serie de elementos constitutivos, contenidos en diversas norrnas reglamentarias vigentes. pero en forma aislada e inorgánica. No existe una noffna matriz que recoJa todos los principios y lineamientos básicos referidos al dominio, la que a su vez
informe a todas las normas reglamentarias que deban expedir las entldades públicas vinculadas con su quehacer, como son las entidades públicas rectoras del patrimonio estatal.
t37
Derecho Administrativo (Parte Sustontiva)
13.
LAS SUPERINTENDENCIAS: DE BIENES NACIONALES Y DE LOS REGISTROS PÚBLICOS
IDEA BASE: Los bienes de propiedad estatal, al igual que los bienes de propiedad privada, deben estar plenamente identificados (aspecto fisico) y registrados (aspecto jurídico) para ejercer sobre ellos todos los actos que le franquea la ley. Sin embargo, los bienes del Estado no siempre han tenido un tratamiento adecuado, muy por el contrario ellos han sido objeto de depredación y abandono. Tál situación ha venido corrigiéndose desde hace un siglo. La oficina pertinente comenzó perteneciendo al ramo de economía y finanzas y se llamó Dirección General de Bienes Nacional (Ley de 22.12.1888).
PEDRO PATRON FAURA señala: <Se han expedido norrnas especiales que regulan, y reglamentan y controlan el uso y la concesión temporal -en su caso- de dichos bienes esta-
tales.
efecto, además de lo preceptuado en la Constitución y en la Ley Orgánica del Presupuesto Funcional de la República (Ley N' 14816) y en el Código Civil, cabe mencionar la Ley de Minería, las leyes sobre petróleo u otros recursos energéticos, las aguas, tierras, playas, etcétera.
Al
La dirección de bienes nacional, dependiente del ministerio de transportes y vivienda tiene a su cargo el <margesí de bienes nacionales> encargada de registrar los bienes de1 Estado>. El margesí de bienes nacionales es un registro administrativo, que se constifuye como el instrumento de recopilación de información de índole documental, registral, técnica y valorativa, que petmite al estado contar de manera eftcaz y eficiente con datos confiables respecto del universo patrlmonial. Corresponde establecer diferencias conceptuales y prácticas entre <el registro> y la
a
propósito de actos de inscripción.
Los actos de registro se anotan en base a nornas reglamentarias y directrvas que regulan el mejor manejo de este instrumento informativo. En cambio, las inscripciones descansan en el cumplimiento de los principios registrables, debidamente recogidos por el ordenamiento jurídico de la Nación.
La administración de los bienes de propiedad estatal requiere de un entorno conceptual, legislativo, administrativo, organizacional, tecnológico y de políticas
coherentes.
Marco A. Cqbrero Vásquez - Rosu Quintana L'ivanco
138
El universo legislativo que ha regulado esta materia. es amplio y muitiplicador, restando realizar un análisrs por demás serio y homogéneo en el sentido de saber qué es lo más conveniente a los intereses nacionales. La característica capital del dominio público, que los bienes que forman parte de él sean inalienables. Se ha señalado como la nota distintiva de la dominicalidad que éstos estén fuera del comercio; la consideramos impoftante pero no detemrinante.
GUSTAVO BACACORZO, manifiesta: <El margesí estatal fue reorganizado en 1950 (D.S. de 06.07.1950) al producirse la reestructuración del aparato estatal en 1969 (Decreto Ley N' 17703), la indicada dependencia pasó a integrar el Ministerio de Vivienda y Construcción, ramo que ahora indebidamente aparece lusionado con el de Transpoftes y Comunicaciones. Es la Superintendencia de Bienes Nacionales la entidad responsable per-
tinente.
De muchas dependencias públicas no hemos podido obtener infomación, y ello se debe simplemente a que en verdad carecen de estos requisitos patrimoniales. Excepción digna de resaltar la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, cuyo más remoto antecedente es ei inventario de documentos pertenecientes al archivo de rentas del antiguo Convictorio de San Carlos, el mismo que fuera publicado en el tomo
6l
de los anales
universitarios correspondientes al año I 87 l .. Partamos de una realidad biforme, una administración real y una legal. Por noñnas no nos quedamos, por genuina acción de defensa patrimonial sí. Carecemos de una verdadera tradición de control y de sanción...>
EXISTEN OTRAS CLASIFICACIONES DE LOS BIENES DE DO-
MrNro pÚsrrco:
1.
Privado, según el cual las cosas pueden pertenecer al estado, del mismo modo que a una persona o entidad particular.
2.
Inminente, o sea la facultad del estado de disponer de los bienes públicos y privados cuando el interés general o de la Nación 1o requiere.
3.
Público, que es el ejercido por el Estado sobre ciertos bienes que, por su naturaleza o finalidad son de utilidad general o de carácter nacional.
4.
Nacional, constituida por todas esas riquezas yacentes o inexplotadas que suelen concederse para su explotación, pero cuidando de su trascedencia para la Nación y el porvenir de los futuros pobladores.
5.
Del patrimonio fiscal, que son aquellos que por su valor o rentabilidad proveen al estado de medios pecuniarios para atender los gastos que ocasiona su gestión administrativa como valores.
139
Derecho Adntinistrstivo (Parte Sustantiva)
6.
Del patrimonio administrativo, que constituyen base material imprescindible para el cumplimiento de determinado servicio público como edi-
ficios de las escuelas, hospitales, etcétera. 1
.
Del uso público, que son utilizados por todos, como por ejemplo, el aire, el mar, los ríos, los caminos, los lagos, etcétera.
Sobre este asunto, afirma ALBERTO RUIZ ELDREDGE RIVERA (obra citada. Página 234):
I.-
a ensayar una posible
clasificación:
Lo que es temtorio no debe ingresar en otra normatividad que no sea sino la constitucional; y aún por encima de ella; son las bases intangibles del Estado.
II.-
Bienes esenciales, que la ley, por afectación, considera así. Son inalienables e imprescriptibles. Empero, pueden ser desafectados.
III.-
Los bienes de menor importancia que, sin embargo, se distinguen entre los inventariados y los que no se sujetan a esa formalidad.
Nada impide para los bienes todos del dominio público las concesiones o permisos de uso, de que ya hemos tratado.
A MODO DE CONCLUSION: De esta manera podemos sintetizar la presente lección que los bienes que integran a ese sector patrimonial,llamado dominio público presentan ciertas características que son:
.-
Pueden formar parte del patrimonio del poder público en cualquiera de sus tres niveles: Central, regional y municipal;
2.-
Su incorporación o desincorporación o cambio de destino, requiere un procedi-
I
miento especial de derecho público;
3.4.5.6.'1.-
Sonimprescriptibles; Son inalienables; Son inembargables;
Generalmentesonconcesionables; Existe un régimen especial de infracciones y sanciones tendientes a protegerlos.
140
Marco A. Cabreru Vásquez - Rosu Quintana Wvuttco
Vimos como una característica capital del dominio público, que los bienes que forman parte de él sean inalienables, Se ha señalado como nota drstintiva de la dominicalidad que éstos estén fuera del comercio; nosotros la consideramos importante pero no determinantes.
El dominio público es una figura ampliamente estudiada en el derecho administrativo. con ese motivo se ha ensayado diversos criterios para considerar un bien dentro de este sector patrimonial: por la naturaleza del objeto, por la mera voluntad del legislador, etc.,
En nuestro concepto hemos adoptado una posición conservacionista al considerar que existe un interés ecológico no reconocido expresamente, el cual persiste a lo largo del tiempo en toda la mecánica de protección o tutela con que el legislador ha rodeado la <domidialidad>.
r4t
Dereclto A¡Iminislratit'o (Parte Sustantiva)
IV. EL ACTO ADMIMSTRATIVO INTRODUCCIÓN: La FunciónAdministrativa es aquella actividad estatal residuaria o remanente, que tiene por objeto larealización y ejecución práctica de cometidos estatales median-
te actos y hechos '.
*
F,l contenido de la actividad administrativa
jurídica
es doble:
Por un lado, declaraciones de voluntad (actos) destinadas a producir efectos jurídicos;
*
Por otro, la realización de operaciorres materiales (hechos) que tienen transcedencia jurídica.
HECHOS JURÍDICOS: Son la actuación material u operaciones técnicas de la administración que produce efectos jurídicos, generando derechos y deberes, por ejemplo: la demolición de un edificio por la autoridad administrativa por razones de seguridad, sin la decisión previa del órgano competente; el policía que se lleva con la grúa un vehícuio al depo-
sito por estar mal estacionado. El hecho jurídico comprende los acontecimiento que al realizarse deben producir la consecuencia de derecho.
ACTOS JURÍDICOS: Son declaraciones de voluntad, conocimiento u opinión, destinadas a producir efectos jurídicos, es decir, el nacimiento, modificación o extinción de derechos y obligaciones. Para evitar confusiones terminológicas a los actos jurídicos de la adminis-
tración preferimos denominarlos actos administrativos. Actos y hechos jurídicos son los vínculos que originan las relaciones jurídicas administrativas, por las cuales la Administración es una de las partes. Recordemos que el régimen jurídico de la actividad administrativa comprende las formas jurídiprincipiosjurídicos del obrar administrativo estatal. Formas Jurídicas.- La actividad administrativa del Estado puede ser jurídica y no jurídica. La actividad jurídica de la administración se materializa en actos jurídicos y hechos jurídicos. La actividad no jurídica se exterioriza en actos no jurídicos y hechos no jurídicos. Los hechos no jurídicos de la Administración son todas las actuaciones matcriales u operaciones técnicas de la administración que no producen un efecto jurídico, al mcnos directamente, por ejemplo: colocar un florero en el despacho de un funcionario, barrer la oficina, servir café (en general, actividades auxiliares. Son irrelevantes al Derecho Administrativo. Los actos no jurídicos son las decisiones de la admrnistración o declaraciones de cualquier tipo, de voluntad,juicio 0o conocimiento que no producen efectojurídico alguno. Se trata de aCtos que tienen una exteriorización humana, existencial pero que escapan a la esfera jurídica, al menos de modo directo, ejemplo: invitaciones, felicitaciones, comunicacioncs.
cas y los
Murco A. Cubrera Vdsquez - Rosa Quintana Vivanco
142
MOTIVACION CONSTITUCIONAL-LEGAL
:
La Constitución Política del Perú, 1993, Norma:
l.
Cumplir y hacer cumplir la Constitución, los tratados, leyes y demás disposiciones legales. (...)
8.
Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones... rel="nofollow">>
6.
La Acción de Cumplimiento, que procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acafar una norrna legal o un acto
administratrvo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley rel="nofollow">.
Todos los ministros son solidariamente responsables por los actos delictivos o violatorios de la Constitución o de las leyes en que incurre el Presidente de la República o que se acuerden en Consejo. aunque salven su voto, a no ser que renuncien inmediatamente)).
Ley No 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo:
1. 2. 3. 4.
Decretos Legislativos. ..
Decretos de Urgencia... Decretos Supremos.., Resoluciones Supremas (...) rel="nofollow">.
Dereclto Admiuistrativo (Parte Sustantiva)
r43
Código Procesal Civil:
6.
Impugnación de acto o resolución administrativa... rel="nofollow">
(*)
Artículo derogado por la f'rintera Disposicií;n Derogaloria de la Ley N" 27581.
Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General de fecha 1i .04.2001:
1.
Il.-
Contenido La presente Ley regula las actuaciones de la función administrativa del Estado y el procedimiento administrativo común desarrollados en las entidades. (...) rel="nofollow">
1.1.
Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta rel="nofollow">.
EL HECHO ADMINISTRATIVO: Reiteramos que la función administrativa se expresa por medio de actos jurídicos y de operaciones materiales. Las operaciones materiales desempeñan un papel secundario, los actos jurídicos administrativos representan la esencia misma de la manifestación del Estado.
* *
Entendemos por hecho jurídico:
(Al acontecimiento
de la naturaleza o del ser humano, que provoca consecuencias en el ámbito jurídico, sin que hay intención de provocarlas> (Al acontecimiento de la naturaleza o del hombre al que el derecho le reconoce
expresamente en el orden jurídico consecuencias de derecho. Es el caso del
144
*
Marco A. Cabrers Vásquez - Rosa Quintana Wvanco
aluvión, la mutación de cauce, el nacimiento y la muerte, hechos materiales de los que derivan consecuenciasjurídicas; aclarando que en los hechos del hombre no interviene su voluntad para producir estas consecuencias jurídrcas>.
A cualquier acontecimiento o falta de acontencimiento proveniente de la natutalezao del comportamiento humano, al cual el ordenamiento jurídico le atribuye una consecuencia de derecho consistente en crear, regular, modificar o extinguir relaciones j urídicas. Por lo tanto: El hecho administrativo es:
Toda actividad material, traducida en operaciones técnicas o actuaciones fisicas, ejecutadas en ejercicio de la función administrativa, productora de efectos
jurídi-
cos directos o indirectos.
Objetivamente, el hecho administrativo exterioriza la funcrón administrativa, con prescindencia de que sea el efecto ejecutorio de un acto admlnistrativo que le sirva de antecedente, o que se trate simplemente del desarrollo de la actividad que dicha función requiere en el cumplimiento de sus cometidos propios. De cualquier modo, se trata de un hecho jurídico, en tanto y en cuanto tiene la virtualidad de producir consecuencias jurídicas, que provienen de la Administración Pública e incide en la relación jurídico-administrativa, de 1o que resulta su adjetivación.
1.
CONCEPTODEACTOADMINISTRATIVO El Derecho Administrativo moderno se estructura y desarrolla sobre la base de un instituto fundamental, de especial importancia: El acto administrativo. Si se desea comprender el actual Derecho Administrativo, es imprescindible estudiar la naturaleza propia del acto administrativo, porque el Derecho Admi-
nistrativo esta dominado por el acto administrativo. Quiero afirmar que la teoría del acto administrativo tiene una importancia fundamental, tan trascendente como la del acto jurídico de derecho privado. La teoría general del acto jurídico ha tenido un desarrollo importante, en mi opinión, está profundamente influenciada por el Derecho Civil y han sido autores de esta materia los que con más influencia lo tratan y, desde luego, se percibe esta influencia en su desarrollo doctrinal y en que éste se plasma. Nosotros en esta Exposición partiremos del concepto general del acto jurídico como género, para tratar de determinar la especie acto jurídico administrativo, mediante la determinación del género próximo y la diferencia específica.
CONCEPTO GENÉRICO DE ACTO JURIDICO: El Código Civil, norma:
acto
jurídico es la manifestación de voluntad desti-
nada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su
validez
se
requiere:
t45
Derecho Administrativo (Parte Sustantiva)
1. 2. 3. 4.
Agente capaz. Objeto fisica y jurídicamente posible. Fin lícito. Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad rel="nofollow">.
La manifestación sea como simple declaración o como comportamiento tiene carácter preceptivo, esto es, no es una simple revelación de la voluntad psicológica, sino que mediante ella el sujeto dicta reglas de conducta para sí mismo y para los demás. El acto jurídico da vida a una regulación de intereses; está destinado a tener una eficacia constitutiva o modificativa o extintiva de relaciones jurídicas.
Los caracteres del acto jurídico:
x * * *
Es un hecho o acto humano; Es un acto voluntario; Es un acto
licito;
Tiene por fin inmediato producir efectos jurídicos.
Debemos tener en cuenta lo que nos enseña el derecho administrativo:
*
*
*
Que los actos del poder se exteriorizan a través de funciones formales del mismo, y son actos jurídicos voluntarios del Estado, desempeñando función pública, que le obligan y le responsabilizan. Y de esta manera, llegamos al órgano estatal, titularizado en un ejercicio por una persona fisica, que asume la cualidad de <sujeto político> que formula <decisiones singulares, con decisión de un grupo entero>, pues actúa siempre como un ente supraindividual a quien compromete, con las limitaciones que la Constitución y las leyes 1o ordenan. Que la decisión del funcionario público, adquiere forma jurídica, al transformarse en
-
La función
-
legislativa:
La funciónjudicial:
-
La función administrativa: hechos y actos administrativos.
La ley:
Acto legislativo
Lasentencia: Actojudicial
Que mediante hechos, el Estado obra sin intención de producir una conse-
cuencia de derecho, es decir, realiza un acto material que puede o no traducirse en consecuenciajurídica, pero que se efectua sin ese propósito. El acto administrativo como especie del acto jurídico: es indudable que el acto administrativo participa de las características del acto jurídico, <<es la expresión de la voluntad y produce efectos jurídicos rel="nofollow">>, sin embargo, el acto administrativo tiene características propias, que 1o distinguen del género y de otras especies de actos como los civiles, penales, laborales, o mercantiles. Con el estado de derecho la actividad administrativa del Estado queda sometida a la ley; ésta señala que las decisiones que tome la Administración no deben ma-
t46
Morco A. Cabrera Vósquez - Rosa Quintana Wraflco
terializarse a través de simples operaciones técnicas sino tambiéri medrante una declaración formal de voluntad, de acuerdo con el procedimiento señaladc por el ordenjurídico. Se puede
afirmar que los actos administrativos:
Las declaraciones de las entidades que en el marco de las normas de derecho a producir efectosjurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta. Se explica:
público, están destinadas
*
Es una declaración, es decir es un proceso de exteriorización intelectual. Este pronunciamiento declarativo de la administración puede ser de variado contenido, pero siempre trascendente jurídicamente. Así la declaración puede ser:
-
De voluntad, cuando la decisión va dirigida a un fin, a un deseo o querer de la Administración, por ejemplo, una orden, penniso, au-
toÁzaciín,sanción, etc. De conocimiento o cognición, cuando atesta o cerlifica un hecho de relevancia jurídica, por ejemplo, certificaciones de nacimiento, defunción, etc.
*
De opinión o juicio, cuando valora un estado, situación, acto o hecho, por ejemplo, extender certificados de buena conducta, salud, etc.
Es unilateral: En el acto administrativo la emanación y contenido de toda declaración depende de la voluntad de un solo sujeto de derecho: El Estado o ente público. Se excluye del concepto de acto administrativo a los contratos que tie-
*
*
nen unrégimen jurídico específico.
Realizada en ejercicio de la función administrativa: La función administrativa constituye la nota cualificadora del derecho administrativo. Por ello no puede estar ausente del concepto del acto administrativo. El acto administrativo es dictado en ejercicio de la función administrativa. El acto puede emanar de cualquier órgano estatal que actue en ejercicio de la función administrativa. Que produce efectos jurídicos: Significa que crea derechos u obligaciones para ambas partes: La admi-
*
nistración y el administrado.
Efectos individuales: El acto administrativo produce efectos jurídicos <subjetivos)), concretos, de alcance puramente individual.
t47
Derecho Administratit,o (Parte Sustanliva)
Sintéticamente podemos afirmar que el acto adminislrativo es la declaración de la voluntad de la administración pública que crea, modifica o extingue relaciones jurídicas, en ejercicio de la función administ¡ativa. Existen varios criterios para determinar
a)
1a
noción del acto administrativo:
Criterio orgánico, subjetivo o formal: En la que la función administrativa es toda la actividad que realizan los órganos adminisrrativos. Se basa en que lo esencial para caracteriz,ar el acto adrnintstrativo es el órgano del cual emana el acto. y de esta manera revestirán tal condición jurídica aquellos actos dictados por órganos administrativos, exciuyendo en consecuencia los provenientes de los órganos legislativo y judicial. es decir, en el que dictan órganos adnlinistrativos y no otros.
En el sentido formal habrá que considerar la naturaleza del órgano del que emana el acto. La constitución y las leyes de cada país distinguen los órganos legislativos, administrativos y jurisdiccionales. De ailí, que desde el punto de vista formal, serán actos legislativos, administrativos y jurisdiccionales los que emanen de los respectivos órganos. En resumen, el acto administrativo en sentido formal es el que dicta un agente administrativo en cumplimiento de sus funciones.
b)
Criterio material, sustancial u objetivo: En la que la función adnlinistrativa es ia actuación concreta del Estado, reaTizado por cualquiera de sus órganos, es decir, toda manlfestación de voluntad de un órgano del Estado, sea administrativo. legislativo o judicial, con contenido, con sustancia administrativa, cualquiera que sea el órgano que 1o dicte, que tenga sustancia administrativa en el ejercicio concreto de la función administrativa.
c)
Criterio mixto: Involucra alavez elementos de tipo orgánico material y orgánicos para arribar a una noción final. Es pues, la actividad que realizan los órganos administrativos, y la actividad que realizan los órganos legislativos y judiciales, excluidos respectivamente los hechos y actos materialmente legislativos y judiciales. Se apoya -este criterio- en una particular concepción acerca de la función administrativa que busca unificar los criterios subjetivos y objetivos tradicionalmente sostenidos por la doctrina.
El acto administrativo con el aporte de otros elementos que se le
agregan,
resulta así una especie de actos dictados en ejercicio de la función administrativa.
Marco A. Cabrera Yásquez
148
-
Rosa Quintana Wvanco
Laraiz del acto administrativo no se halla subjetivamente en los órganos administrativos, sino objetivamente en el ejercicio de la función administrativa, sin interesar qué órgano la ejerce. A este elemento se le agrega luego otros, con el resultado final de que la noción de acto administrativo se refiere a una especie de actos realizados en ejercicio de la función administrativa.
)
NATURALEZA JURÍDICA DEL ACTO ADMINISTRATIVO: DEFINICTÓN TNCAL DELACTO ADMINISTRATIVO EN EL PERÚ: En el Peru, a partir del I I de octubre del 2001, entrará en vigencia la Ley No 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
La Ley N" 27444 norrna:
<Sexta Disposición Complementaria y Final.- Derogatoria Final Particularmente quedan derogadas expresamente a partir de la vigencia de la presente Ley, las siguientes norrnas:
1.
El Decreto Supremo N' 006-67-SC, la Ley N" 26111, el Texto Único Ordenado de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Adminisfativos, aprobado por Decreto Supremo N" 00294-ruS y sus normas modificatorias, complementarias, sustitutorias y reglamentarias;
2.
Ley No 25035, denominada Ley de Simpiificación Administrativa, y sus norrnas modificatorias, complementarias, sustitutorias y reglamentarias;
3.
Título IV del Decreto Legislativo No 757, denominado Ley Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada, y sus nornas modificatorias, complementarias, sustihrtorias y reglamentarias;
4.
Sexta Disposición Complementaria y Transitoria de la Ley No 26979, denominada Ley de Procedimiento de Ejecución Coac-
tiva>.
D e r ec h o A dmin
istrstiv o ( P arte
S a sta nt iv
r49
a)
Se señala que a nivel doctrinario existen dos corrientes para definir los actos administrativos, que lo indicamos para información:
*
Una corriente que tiene una interpretación extensiva del concepto de acto administrativo, incluyendo toda manifestación de voluntad de la administración pública con efectos jurídicos, sea en forma unilateral o bila-
teral (contratos). Esta es la corriente sostenida generalmente por administrativistas franceses.
*
La otra corriente, más moderna, restringe los actos administrativos a las declaraciones de voluntad unilaterales. Es la corriente sostenida por los administrativistas de América Latina.
Existen algunos administrativistas que exponen las corrientes, y toman las dos corrientes, y son los eclécticos. Thmbién es importante señalar la siguiente distinción:
* *
Actos administrativos,
*
Actos de gobierno que comprende a los actos discrecionales.
a los que se ha hecho mención.
Actos de la administración, referidos a cuestiones de organización interna de la administración pública.
N'
27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma en el Título I: Del régimen jurídico de los actos administrativos, Capítulo I: De los actos administrativos, da el siguiente concepto de acto administrativo:
La Ley
1.1.
1o.- Concepto de acto
administrativo
Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que,
en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectosjurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta'
1.2.
No son actos administrativos:
i.2.1. Los actos de administración intema de las entidades destinados aorganizar o hacer funcionar sus propias actividades o servicios. Estos actos son regulados por cada entidad, con sujeción a las disposiciones del Título Preliminar de esta Ley, y de aquellas nornas que expresamente así lo establezcan. 1.2.2. Los comportamientos y actividades materiales de las entidades rel="nofollow">.
El acto administrativo es uno de los medios jurídicos por los cuales la voluntad estatal en el marco de normas de derecho público.
se expresa
Mareo A. Cabrera Vásquez - Rosa Qaintana Wvanco
150
Por lo expuesto, el acto administrativo pertenece a la categoría de los actos jurídrcos voluntarios. Esta declaración debe emanar en principio de un órgano del E,stado y ser emitida en ejercicio de la función materialmente administrativa. No es posible que entidades no estatales dicten actos administrativos, por éstos, comprenden toda declaración proveniente de un órgano estatal. Con el estado de derecho la actividad administrativa del Estado queda sometida a la ley; ésta señala que las declaraciones y decisiones que tome la Administración no deben materializarse a través de simples operaciones técnicas sino tamblén mediante una declaración formal de voluntad, de acuerdo con el procedimiento señalado por el orden jurídico: marco de normas de derecho público.
Analizando la definición del acto administrativo dada por la Ley N' 27444,Ley del Procedimiento Administrativo General, encontramos, en forma progresiva lo siguiente:
Los actos administrativos son:
* * x x * * * * * *
Declaraciones; Declaraciones de las entidades: Declaración de voluntad; Declaración de conocimiento;
juicio o razonamiento. Destinadas a producir efectos jurídicos: Declaración
de
Sobre intereses,
Sobreobligaciones, o Sobre derechos; De los adminishados dentro de una situación concreta.
Se dice, que son <declaraciones>: Es una declaración. El acto administrativo es una declaración, entendiendo por tal un proceso de exteriorización intelectual que toma para su expresión y com-
prensión datos simbólicos del lenguaje hablado o escrito y signos convencionales de significación figurada: gestos, señales, flechas, círculos, etcétera. El pronunciamiento declarativo de la adminishación puede ser de variado contenido, pero siempre trascendente jurídicamente.
Porque la declaración jurídica es 1a exteriorizactón de un mandato jurídico en ejercicio de una facultadjurídica. Esta exteriorización puede ser expresa, tácita, unilateral y múltiple, espontánea o requerida. <declaración> que debe ser exteriorizada de un mandato jurídico en ejercicio de una facultad
jurídica.
Derecho Administutivo (Purte Sustantiva)
lsl
Recordemos que las palabras decidir y declarar, presuponen una expresión intelectual que comprende el conocimiento (opinión y juicio). Podemos distinguir varios momentos en el proceso volitivo del órgano adminis-
trativo:
1.
La determinación: En el conocimiento de la necesidad a satisfacer y de los medios idóneos pararealizarla, se llega a determinar la conducta a seguir. Con la determinación se completa el proceso psicológico de la voluntad administrativa.
2.
La declaración: Que es el indiclo de que exista una determinación interna.
3.
La ejecucrón,
e1
hacerlo, el aplicarlo:
Muchas veces, en derecho administrativo, no es posible distinguir con mucha facilidad la declaración de la ejecución, ya que la declaración se hace en tal forma, que debe implicar una acción práctica, asimismo, el problema de la prevalencia de la voluntad real sobre la voluntad declarada, no tiene la misma intensidad como la tiene el derecho privado, porque los actos administrativos dados por la administración pública, casi siempre son unilaterales.
El pronunciamiento declarativo de la administración puede ser de variado contenido, pero siempre trascendentes jurídicamente. así la declaración puede ser:
l.
De voluntad: Cuando la decisión va dirigida a un fln, a un deseo o querer de la administración, por ejemplo, una orden, un permiso, una autorización, sanción,
etcétera.
2.
De conocimiento o cognición:
Cuando atesta o certifica un hecho de relevancia jurídica; por ejemplo, actos de registro, certificaciones de nacimiento, defunción, inscripciones en registros públicos, etcétera.
3.
De opínión o juicio:
Cuando valoran un estado, sifuación, acto o hecho; por ejemplo, extender certificados de buena conducta, salud, higiene, etcétera La declaración adminisfrativa, de contenido diverso, simple o compleja, importa siempre un proceso de extrinsecación intelectual (acto administrativo), por oposición a las actualidades técnicas y materiales (hecho administrativo). Por ejemplo, es acto administrativo la decisión del agente de policía que dice:
Marco A. Csbrera Vásquex - Rosa Quintana Wvunco
t52
Por lo tanto, los tres momentos del proceso volitivo del órgano administratrl'o son:
* x *
La determinación;
La declaración; y, La Ejecución
Se dice que los actos
*
administrativos son:
Declaraciones de las entidades, es decir, de las autoridades administrativas u órganos de la administración ¡rública: Los actos de derecho público administrativo nacen de una operación, de un accionar, de un poner en movimiento las atribuciones ostentadas por un órgano estatal. Se entiende por autoridad, en forma general, a la potestad, a la facultad de decidir, declarar y ejecutar. Persona revestida de algún poder, mando.
Se debe señalar, que el concepto de autoridad es uno de aquelios que, siendo muy comunes, son al mismo tiempo oscuros y dificiles de ser satisfactoriamente definidos. Dos notas caracterizan el concepto autoridad:
-
Su preeminencia en la comunidad (tiene una función y un puesto
superiores);
-
El derecho de gobemar la comunidad (éste es su sentido: tener poder y estar capacitada para una eficaz dirección de la comunidad: potestad de dirección, de mando, de ordenacrón).
Puede suceder: Que algunos órganos estatales tengan el carácter de autoridad, que concentren poder en sus facultades las de decisión-declaración y las de ejecución, pero también puede suceder que algunos órganos estatales tengan sólo la facultad de decidir-declarar y que la ejecución de sus determinaciones se lleve a cabo por otro órgano difbrente.
Para reconocede a un organismo la calidad de autoridad son necesarios los siguientes elementos:
* *
Competencia legal para tomar decisiones ejecutorias. Esa competencia debe ejercerse en una unidad orgánica estatal, desempeñando funciones.
De lo expuesto, podemos indicar con precisión que el sujeto activo del acto administrativo tiene que ser el Estado. Si éste no fuera parte, el acto no podría revestir nunca el carácter de administrativo. Además, el Estado debe obrar como autoridad, es decir, como persona de derecho público, en uso del derecho de mandar, pues si así no aconteciera el acto dejaría de ser administrativo.
D er ec h o Adm
inist rativ o (P arte
S usta nt iva)
153
Son órganos administrativos los que se encuentran incluidos en la jerarquía administrativa, es decir, en el sistema de las autoridades que detentan el ejercicio del poder ejecutivo; y dado que el Poder Ejecutivo pertenece al Jefe del Estado, los Ministros y todas las autoridades que dependen, desde el punto de visla material de un Ministro. Nos preguntamos Respuesta Nos preguntamos
:
¿por qué actúa la administración pública? actúa porque existe una ley. ¿cómo 1o hace? lo hace en la forma en que la ley le previene. ¿qué persigue? persigue los fines que la ley le señala.
Respuesta
Nos preguntamos Respuesta
De esta manera, la ley es la soberana delante de la cual todas las autoridades se doblegan y que reina sobre la sociedad entera; la potestad administrativa traduce, en el campo de la actuación práctica el concepto de autoridad. Obviamente que las potestades administrativas son variadas: la reglamentaria, la impositiva, la disciplinaria, la correctiva, la imperativa, etc. por lo tanto, el acto administrativo nace del ejercicio de una función pública, que tiene potestad administrativa, ius imperium, pero este poder, siempre debe estar dentro del marco de normas de derecho público. En otras palabras, los poderes jurídicos ostentados por la administración y caraclerizadas por la especialísima configuraciónjurídica deriva de un carácter público. Es por esto, que hasta ahora hemos encontrado en el acto administrativo dos elementos que diseñan el concepto:
a)
Genéricamente: Una declaración-decisión de voluntad orgánica administrativa.
b)
Específicamente: Esa declaración-decisión de voluntad orgánica administrativa nace de una potestad administrativa, fruto del marco de normas de derecho público.
Seguimos analizando la definición: Se dice que los actos
*
administrativos son:
Declaraciones de las entidades, es decir, de las autoridades administrativas u órganos de la administración pública que, en el marco de normas de derecho público, es decir, en ejercicio de sus propias funciones, es decir, en función administrativa.
Se explica:
vincular el acto administrativo siempre en el marco de normas público con la actividad funcionalizada de la administración pú-
Es necesario de derecho
blica.
Msrco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvuttct¡
154
De esta manera. El acto administrativo es la declaración-decisión mediante la cual la autoridad administrativa declara-decide o toma medidas en orden el interés público cuya satisfacción le ha sido confiada, ejerciendo la potestad que para tal fin se le atribuye, cuyo ejercicio incidirá comelativamente en ias situaciones jurídicas de los administrados;en estos ténninos el acto administrativo se concibe en el marco de normas de derecho público, como una declaración de la función administrativa.
La función administrativa, pues, constituye la nota cualificadora del derecho público-administrativo, por ello no puede estar ausente en la conceptualización del acto administrativo, que es la fonna jurídica por la cual la administración pública expresa sus declaraciones. El acto administrativo es declarado siempre en ejercicio de la función administrativa sin interesar qué órgano la ejerce; es decir, que el acto administrativo emana de cualquier órgano estatal que actúen en ejercrcio de f unción administrativa (sean órganos: legislativo, ejecutivo o judicial), 1o que interesa es que esté en marco de normas de derecho público. Comprende así las acciones más
variadas que pueden ser designadas con decretos, resoluciones, disposiciones. órdenes, etc., emitidas siempre por un órgano estatal. Se dice que los actos
*
administrativos son:
Declaraciones de las entidades, es decir, de las autondades admlnistrativas u órganos de la administración pública, que en el marco de normas de derecho público, es decir, en ejercrcio de sus propias lunciones, es decir, en función administrativa, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta.
Se explica:
El acto administrativo nace de la actividad jurídica-marco de norrnas de derecho público, y se drrige a producir ef'ectos jurídicos. Por 1o tanto, se excluye del concepto de acto administrativo a la actividad no jurídica y aquella que no produce efectos jurídicos en ciefias formas y condrciones. Debe tratarse, pues, de efectos jurídicos directos y no de cualquier efecto dico.
jurí-
El acto administrativo debe tener un efecto jurídico, es decir, crear, modificar o extinguir derechos relativos a la administración respecto de los particulares o a éstos respecto de aquélla. Si este requisito no se cumpliera, no habría acto administrativo, sino un simple hecho. De esta manera hemos logrado dar a una breve explicación legal de ción del acto administrativo, y podemos responder a la pregunta:
la defini-
Dereclto Administrativo (Pqrte Sustantiva)
155
¿QUÉ SON LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS? Debemos responder: <Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los adminis-
trados dentro de una situación concreta). Procedimiento Administrativo General).
(Art. 1", 1'1' Ley del
Esta es la definición legal, integral y completa del acto administrativo en el Peru.
En el acto jurídico de derecho privado, tal formulación contiene una referencia a la voluntad psíquica, en cambio acá, en el acto administrativo, se trata de la voluntad de una entidad-órgano.
La aclaración de que los efectos que surgen del acto administrativo son jurídicos, es fundamental, pues se excluyen así simples actos como las felicitaciones,
invitaciones, comunicaciones, etc., que no producen efecto jurídico alguno, al menos de modo directo.
Los efectos jurídicos resultan primordialmente del derecho público, por lo tanto, la característica fundamental del acto administrativo, es que produce efectos jurídicos <subjetivos>, concretos, de alcance puramente individual.
El acto administrativo determina el derecho por aplicación de la ley en el caso concreto e individual. El carácter individual es propio del acto administrativo, porque latarea de la administración consiste en ejecutar y no en formular la noffna de derecho. ¿POR QUÉ Sn DICE: ESTÁN DESTINADOS A PRODUCIR EFECTOS
JUNÍNTCOS SOBRE INTERESES, OBLIGACIONES O DERECHOS?
Se dice intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una
situación concreta, porque el acto administrativo como parte esencial de la actividad jurídica del estado se orienta lógicamente a producir efectos jurídicos en el ámbito general del derecho. Se entiende por:
*
Intereses: (legítimos) Es la relación con persona o cosa que, aún sin estricto derecho, puede permitir accionar procedimentalmente.
*
Obligaciones: Conjunto de deberes que tiene un individuo respecto de los demás y también respecto de sí mismo. Los deberes impuestos por la norma jurídica. Sólo cabe entender por obligación aquella que es exigible, es decir que da derecho la ley para compeler, paraforzar al obligado a su cumplimiento.
hlarco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco
156
Derechos: Todo aquello de naturaleza exigible, mientras que deber u obligación 1o que se nos demanda o pide cumplir.
es
A todo derecho le coresponde un deber, una obligación.
Entidades (Administrativas)
:
A todo órgano y organismo público, cualquiera que nivel jerárquico o ubicación geográfi ca..
sea su competencia,
Administrados: A toda persona fisica y/o jurídica que puede reclamar atención
de cualquier
entidad administrativa. Se dice del particular o gobemado en sus relaciones corl las entidades estatales en el marco de normas de derecho público.
La idea de dividir al derecho, en público y privado se remonta a los romanos, quienes así distinguieron entre la normatividad dirigida a conservar
3.
ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO INTRODUCCIÓN El acto administrativo tiene:
* *
Elementos subjetivos: El órgano que lo emitió debe ser la administración pública, competente (material, temporal y tenitorial) y legitimado.
Elementos objetivos: Estos son:
x
Objeto : Contenido :
Lícito, posible, determinado), y Sujetándose at ordenamtento, pudiéndose incluir elementos accesorios a la voluntad.
Elementos formales: Estos son:
-
Procedimiento, establecido en las norrnas, y Motivación, fundamentos de hecho y de derecho.
Derecho Administrativo (Parte Sustantiva)
t57
Según la Ley N' 27 444,Ley del Procedimiento Administrativo General, ¿Cuáles son los elementos esenciales del acto administrativo?
Los elementos esenciales, señalados por la Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, Artículo 3o, son:
* * * * * * *
Sujeto
Competencia; Objeto o contenido, Finalidadpública;
Motivación; Procedimiento regular. Forma
Debemos señalar que las discrepancias que pudieran existir sobre los elementos de acto administrativo no es por la denominación que se haga del elemento respectivo, sino que la cuestión no tiene en definitiva sino una importancia didáctica y metodológica, y la bondad del sistema que se exponga dependerá en buena medida de su claridad. Explicaremos cada uno de los elementos del acto jurídico, que nuestro ordenamiento administrativo los denomina requisitos de validez del acto adminis-
trativo. 4.
REQUISITOS DE VALIDEZDEL ACTO ADMINISTRATIVO INTRODUCCIÓN Sintéticamente son requisitos de validez del acto administrativo:
*
La competencia: Ser emitido por el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, y cuantía.
*
Objeto y contenido: Deben expresar su objeto de tal modo que puedan establecerse sus efectos cuyo contenido deberá ajustarse al ordenamiento jurídico de la Nación,
*
f inalidad pública: Interés público
*
Motivación: En proporción al contenido y al ordenamiento.
*
Procedimiento regular: Cumplimiento de procedimientos administrativos.
Efectuaremos, la siguiente exposición:
Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco
158
REQTJISITOS DE VALIDEZ SUSTANCIALES
4.I.
SUJETO: Es la administración pirblica o el particular a quien se le ha confiado parte de la
función administrativa del Estado. La persona natural que actúa como funcionario y/o sen'idor público. sometido a derecho, que con su actuación comprometa a la administración, debe ser agente capazy tener competencia. LaLey N" 2'7444, norrna como <deciaraciones de las entidades que, en el marco cle norrnas de derecho público>. (Art. l': 1.1.)
4.2. LA COMPETENCIA: La Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por ia Ley N" 27444, en su Artículo 3o norma sobre los requisitos de vahdez del acto admrnistrativo:
1.
Competencia.- Ser emitidos por el órgano facultado en razón de la materia, territorio, grado, tiempo o cuantía, a través de la autoridad regularmente nominada al momento del dictado y en caso de órganos colegiados, cumpliendo los requisitos de sesión. quórum y deliberación indispensables para su emisión rel="nofollow">.
El acto administrativo se distingue:
* * *
Por ser una declaración propia distinta a la jurisdiccional o legislativa:
Por ser de carácter general, especial o particular; Por ser emitida por una autoridad administrativa en ejercicio de sus propias funciones o atribuciones.
Es necesario, como lo hemos indicado, tener presente que la autoridad legisla-
tiva y jurisdiccional también llevan
óncrxo * *
a
cabo actos administrativos.
coMPETENTE:
La competencia es uno de ios elementos esenciales del acto administrativo.
La competencia es la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinadapor el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo. Es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe
ej
ercer legítimamente.
En otros términos, la competencia de los órganos administrativos es el conjunto de atribuciones que, en forma expresa o razonablemente implícita confieren la Constitución, las leyes y los reglamentos. La competen-
159
Dereclto Adtttinistrativo (Parte Sustanliva)
cia es irrenunciable e improrrogable. Debe ser ejercida directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación previstos por las disposiciones normativas diferentes. La competencia dei acto administrativo reúne los siguientes principios:
a)
Expresa, porque debe de elnanar de Ia Constitución, Leyes y reglamentos.
b)
Improrrogable o indelegable. Porque hallase establecida en interés público -y surge de una norrna estatal, no de la voluntad de los administrados, ni de1 érgano-institución, ni del órgano-indlviduo.
c)
lrrcnunciable,
es decir indeclinable.
acto adminrstrativo debe de emanar del órgano competente según el ordenamiento jurídico, que ejerza las atribuciones conferidas en razón de la materia, tenitorio, tiempo y grado: Etr
a)
Se refiere a las actividades o tareas que iegítimapuede mente desempeñar el órgano: puede ser materia deliberativa, ejecutiva, consultiva y de control. Impera también el principio
Por la materia:
de 1a especialidad.
b)
Por el territorio: Comprende ei ámbito espacial en el cual
es
legítimo el ejercicio de ia función. Se vincula a las divisiones o circunscripciones administrativas del territorio del Estado, dentro de las cuales los órganos administrativos deben ejercer sus atribuciones.
c)
Por el tiempo: Comprende el ejercicio de la función.
d)
Por el grado: La organización administrativa se integra verticalmente. Culmina en un órgano supremo, al que se subordinan los órganos de rango inferior. Ei grado es la posición o situación que ocupa el órgano dentro de la pirámide jerárquica. Ei inferior en
e1
ámbito temporal en que es legítimo
grado está subordinado al superior.
La competencia en razón del grado se refiere a ia posición que ocupa un órgano dentro de la ordenación jerárquica de la administración. Las competencias administratrvas o su ejercicio se transfieren mediante:
a)
Delegación: Que debe ser expresa y contener' en el mismo acto, una clara y concreta enunciación de las tareas, facultades y deberes que comprende la transferencia de competencia.
b)
Avocación: El órgano superior puede asumir el ejercicio de las compctencias propias de sus órganos inferiores jerárquicos, avo-
Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvunco
160
cándose al conocimiento y decisión de cualquier cuestión concreta, salvo norrna legal o reglamentaria en contrario.
c)
Sustitución: El superior común a dos órganos puede disponer la transferencia de la competencia de uno a otro en procedimientos concretos, cuando las necesidades del servicio lo hagan conveniente, salvo que norrna legal o reglamentaria 1o prohíba. El acto de sustitución produce efectos desde su notificación.
d)
Subrogación: En caso de excusación orecusación,la competencia se transfiere del órgano excusado o recusado al subrogante previsto por el ordenamiento jurídico. A falta de previsión, deberá ser designado por e1 superiorjerárquico dei órgano subrogado. Suplencias: Las ausencias temporales o definitivas de funcionarios públicos deben ser cubiertas por el suplente previsto por el ordenamiento jurídico. A falta de previsión normativa asume la competencia el superior jerárquico inmediato que éste designe.
e)
Cuando
1as normas que rigen la contpetencia son interpretadas en forma distinta, pueden darse el caso de dos órganos que se consideren igualmente competentes o incompetentes para intelenir. Esta oposición de cnterios determina el conflicto, cuestión o contienda de competencia. Si dos o más órganos se consideran competentes, se dice que existe un conflicto positivo; si ninguno se considera competente, se habla de un conflicto negativo.
De
1o expuesto se debe afirmar que el acto administrativo debe de emanar de órgano competente, según el ordenamiento jurídico, que ejerza las atribuciones conferidas enraz6n del territorio, tiempo, materia y grado. Para ello el agente emisor debe haber sido regularmente designado y estar en funciones al tiempo de emitirlo. Esto nos lleva a distinguir entre funcionario de iure, o de derecho, funcionario de hecho y usurpador.
El funcionario de iure es aquella persona que tiene un título legal y está investido con la insignia, el poder y la autoridad del cargo. Usurpador, es aquél que se atroga el derecho a gobernar por la fuerza y en contra de la Constitución y las leyes. El usurpador no tiene investidura alguna. Para que el acto jurídico sea administrativo es necesario, indefectiblemente, que lo realice la administración pública. A través de sus funcionarios investidos de autoridad. Es decir, que se haya producido en cualquiera de las entidades del Estado, que comprende: Los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial; los organismos públicos descentralizados y autónomos; los gobiemos locales y regionales.
También debemos resaltar que la diferencia fundamental entre el acto administrativo y el actojurídico de derecho privado, consiste en el hecho de que el acto administrativo es el ejercicio de lapotestadpública,lo que conhere un elemento que falta en el acto privado.
Derecho Administrativo (Parle Susfanliva)
16r
Una decisión puede emanar de un órgano administrativo que es autoridad o de un órgano que pertenece a una autoridad competente. Todo órgano que perlenece a una autoridad administrativa es un organismo administrativo.
4.3.
OBJETO O CONTENIDO LEGAL: La Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por la Ley N" 27444, en su Artículo 3'y 5o norma sobre los requisitos de validez del acto administrativo:
2.
Objeto o contenido.- Los actos administrativos deben expresar su respectivo objeto, de tal modo que pueda determinarse inequívocamente sus efectos jurídicos. Su contenido se ajustará a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, debiendo ser lícito. preciso, posible fisica y jurídicamente, y comprender las cuestiones surgidas de la motivación rel="nofollow">.
5.1.
El objeto o contenido del acto administrativo de, declara o certifica la autoridad. (...)
5.4.
El contenido debe comprender todas las cuestiones de hecho y
es aquello que deci-
derecho planteadas por los admrnistrados, pudiendo involucrar otras no propuestas por éstos que hayan sido apreciadas de oficio, siempre que otorgue posibilidad de exponer su posición al administrado y, en su caso, aporten las pruebas de favor rel="nofollow">. Es el elemento objetivo del acto administrativo.
En general los autores emplean dos vocablos como sinónimos: contenido y objeto.
El contenido del acto es lo que éste dispone, decide o resuelve. Es pues, la declaración pertinente de la administración.
El contenido del acto está determinado de antemano por la norma jurídica; son las disposiciones normativas que inscriben cuál será el contenido del acto, como
un vaso vacío al cual se vierte líquido y se 1o llena. Se señala que el objeto tiene que ver con la finalidad que se persigue con el acto. Puede ser jurídico, el fin típico que se busca con el acto. El objeto como cualquier acto jurídico debe ser ciefo, determinado o determinable. La doctrina enseña que existe un contenido esencial, uno natural y otro accidental.
Marco A. Cabrera Vúsquez - Rosa Quintattc Llvanco
162
*
El contenido esencial,
es aquei sin el cual el acto no ticnc existencia, integra el acto como elemento de su esencia, sirve para su individualización y sin é1, el acto deja de ser tal. Es el caso de un acto de designación en que no se nombra a nadie o el de concesión de uso cie un bien del dominio público en que no se especifique ni ei bien domrnial cuyo uso de concede y a qué persona se le otorgan estos dcre-
chos de uso.
*
*
El contenido natural,
es el que se entiende lnclurdo en ei auto aunqlrc el sujeto que 1o emite no lo haya expresado. Ello es porque así io disponc el derecho positivo y se incorpora implícitamente al acto en su contc-rircio Es el caso de las designaciones con carácter provisionales y a prLreba de seis meses, que cumplidos éstos hay que designarlos.
El contenido accidental o eventual, es aquéi que puedc existir rr no en el acto. Generalmente consiste en cláusulas que tiendcn a rcstringir los efectos del contenido esenciai del acto. Como no sierirpre se incluyen, ya que varían según los casos, se 1as conoce como c1áusulas accidentales o accesorias, regulando los ef-ectos en atención a términos, modos o condiciones.
El contenido debe ser cierto, fisica y jurídicamente posible (posibilidad tle cunr-
plirlo de acuerdo a las normas o a la naturaleza de las cosas), lícito (rro
,ser
contrario al orden jurídico, al orden público ni a las buenas costumbres), determinado o determinable (certeza de qué especie de acto se trata, a qué persona o personas o cosas afecta, en qué tiempo y lugar producirá sus efectos y en caso de circunstancias imprecisas, certeza de una determinación oportuna dc las mismas) y razonable.
4.4. FINALIDAD PÚBLICA: La Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por la Le.v N'27444, en su Artículo 3o norma sobre los requisitos de validez del acto administatrvo:
3.
Finalidad pública.- Adecuarse a las finalidades de interés público asumidas por las nornas que otorgan las facultades al órgano emisor, sin que pueda habilitársele a perseguir mediante el acto, aún encubiertamente, alguna finalidad sea personal de la propia autoridad, a favor de un tercero, u otra finalidad pública distinta a la prevista en la ley. La ausencia de normas que indique ios fines de una facultad no genera discrecionalidad rel="nofollow">.
163
Derecho Administrativo (Parte Sustantiva)
Todo acto que emana de las autoridades públicas debe tender a un fin cierto y determinado que justifica la actividad pública.
El fin del derecho administrativo
es el interés público concreto.
Habrá que cumplirse con la {inalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir encubiefiamente otros fines públicos o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa u objeto. Las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad.
1.5.
MOTIVACIÓN: La Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por la l,ey N' 27444,en su Artículo 3'y 6o norma sobre los requisitos de validez del acto administrahvo:
4.
Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción ai contenido y confbrme al ordenamiento jurídico rel="nofollow">.
6.1.
La motivación deberá ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados reievalites de1 caso específico, y la exposición de las razones jurídrcas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican ei acto adoptado. (...) rel="nofollow">.
La motivación es la declaración de las circunstancias de hecho y de derecho que han inducido a la emisión del acto. Está contenida dentro de lo que usualmente se denominan
La motivación del acto, es decir, las razones de hecho y de derecho que dan origen a su emisión, aclaran y facilitan la recta interpretación de su sentido y alcance, por constituir un elemento esencial del mismo. La motivación debe ser una auténtica y satisfactoria explicación de las razones de emisión del acto administrativo. En principio, todo acto administrativo debe ser motivado.
t64
Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco
4.6. PROCEDIMIENTO
REGULAR:
La Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por la Ley N'27444, en su Artículo 3o norma sobre los requisitos de validez del acto administrativo:
5.
Procedimiento regular.- Antes de su emisión, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generación. rel="nofollow">>
El procedimiento administrativo
es el conjunto de formalidades y trámites que
debe observar la administración desarrollando su actividad.
Antes de la emisión del acto administrativo deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento
jurídico.
Se aconseja, que sin perjuicio de
lo que establezcan otras normas especiales,
considérase también esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramientojurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos.
4.7. F'ORMA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS La Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por la Ley N" 27444, nonna:
4.L.
Los actos administrativos deberán expresar por escrito, salvo que por la naturaleza y circunstancias del caso, el ordenamiento jurídico haya previsto otra forma, siempre que permita tener constancia de su existencia.
4.2.
El acto escrito indica la fecha y lugar en que es emitido, denominación del órgano del cual emana, nombre y firma de la autoridad interviniente.
4.3.
Cuando el acto administrativo es producido por medio del sistema de sistemas automatizados, debe garantizarse al admi-
nistrado conocer el nombre y cargo de la autoridad que lo expide.
4.4.
Cuando deban emitir varios actos administrativos de la misma nat;:llaleza, podrá ser empleada firma mecánica o integrarse en un solo documento bajo una misma motivación, siempre que se indi-
D er e c ho A
dmin istr qtivo (P arte
S u st a
nt iv a)
165
vidualice a los administrados sobre los que recae los efectos del acto. Para todos los efectos subsiguientes, los actos administrativos serán considerados como actos diferentes rel="nofollow">. Por forma se entiende el modo como se instrumenta y se da a conocer la voluntad administrativa, es decir, el modo de exteriorización de la voluntad administrativa.
Esta forma se manifestará expresamente y por escrito.
El acto administrativo se manifestará expresamente y por escrito, indicará el lugar y fecha en que se dicta y contendrá la firma de la autoridad que lo emite. Requisitos accesorios o eventuales del acto administrativo: modalidades del acto administrativo:
La Ley del Procedimiento Administrativo General,, aprobado por la Ley
N'
27444, norrna:
2.1.
Cuando una ley lo autorice, la autoridad mediante decisión expresa, puede someter el acto administrativo a condición, término o modo, siempre que dichos elementos incorporables al acto, sean compatibles con el ordenamiento legal, o cuando se trate de asegurar con ellos el cumplimiento del fin público que persigue el
acto.
2.2.
Una modalidad accesoria no puede ser aplicada contra el fin perseguido por el acto administrativo rel="nofollow">.
La doctrina afirma que junto a los elementos esenciales del acto administrativo, hay otros elementos considerados accidentales o eventuales, que son los que se adicionan al acto administrativo. Estos elementos accidentales constituyen las modalidades que puede tener un acto administrativo, las cuales hacen depender la eficacia del acto o su ejecución.
Cuando no se adhiere ninguna modalidad al acto administrativo, éste se denomina puro; si se le adhiere un <elemento accidental>, el acto se llamará modal. invalida el acto adminis(una que lo autorice expretrativo; son excepcionales, y tiene que ser dada por Samente)), no Se presumen. De manera excepcional el acto administrativo pueSe trata, pues, de elementos adicionales, cuya falta no
de estar sujeto a:
* *
Condición;
Término o modo, para que surta sus efectos.
l6ó
ilIsrco A, Cobrerq Vdsquez - Rosa Quintana Wvanco
Condición: Es un evento, suceso, acontecimiento o hecho futuro y de realización incierta de cuya realización se hace depender el nacimiento de un acto administrativo, o también su extinción. Esto, el acto administrativo es condicional cuando su nacimiento, sus efectos o su extinción están subordinados alarealización de ese acontecimiento futuro e
incierto. Tales elementos accidentales o accesorios, que, si bien forman parte de la
El significado práctico de las cláusulas o elementos accidentales o accesorios que se incluyan en un acto administrativo, consiste en que los efectos jurídicos de dicho acto sean más extensos o más limitados que los que el acto hubiera producido sin su inclusión. De manera que tales cláusulas tienen un efecto de ampliar o restringir el contenido normal del acto. Las cláusulas o elementos accidentales se relacionan al contenido u objeto del acto. Pueden existir no sólo en los actos administrativos, negocios jurídicos, sino también en los meros actos administrativos.
NTODALIDADES ACCESORIAS O EVENTUALES: Son aquellos que pueden o no existir sin afectar la validez o eficacia del acto. Casi no 1o son del acto, sino de alguno de sus elementos esenciales, y su presencia o su ausencia no afectan a dicho elemento. Concretamente, tales elementos accidentales o accesorios son el
La Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley lr{" 27444, nonna:
2.2.
Una modalidad accesoria no puede ser aplicada contra el fin per' seguido por el acto administrativo rel="nofollow">.
Se entiende por:
* *
Término: Momento en que un acto administrativo debe iniciar o cesar sus consecuencias.
Condición: De esta manera, por la condición se suspende la existencia del acto administrativo hasta que se cumpla el evento, el acontecimiento,
167
Derecha Administrativo (Parte Sustanfiva)
el suceso (suspensiva), por el término, vencido el cual la obligación
*
es
exigible.
Modo: Llamado también cargo, consiste en una declaración accesoria de voluntad mediante la cual se impone a la persona un derecho gfatuito, la obligación de realizar una prestación que puede consistir en hacer o una abstención.
En general, las nociones conceptuales de termino, condición y modo, dadas por el derecho privado son de aplicación en el derecho administrativo, en tanto ellas sean compatibles con las modalidades y finalidades propias de este derecho.
Término: Es el lapso en que un acto debe comenzar
a
producir sus efectos o en
ei cual debe cesar de producirlos. De ahí que se hable de término inicial (dies a quo) o de término final (dies ad quem)...La fijación de un término es muy usual en materia de concesiones administrativas, e incluso en ciertos permisos de policía. El término siempre actúa <<ex nunc>, sin efecto retroactivo, lo que, en principio, armoniza con la genérica irretroactividad del acto administrativo. En derecho administrativo el vencimiento del termino se opera de pleno derecho por 1o que cualquier ulterior decisión tendiente a comprobar tal vencimiento
tiene carácter meramente declarativo.
El término se diferencia de la condición en que ésta constituye un acontecimiento futuro e incierto, en tanto que el término, si bien acontecimiento futuro, éste es
se
refiere asimismo a un
La condición existe cuando los efectos del acto se subordinan a que se produzca o no un acontecimiento futuro e incierto. La condición puede ser suspensiva o resolutoria, según que los efectos del acto comiencen o se extingan con el acontecimiento futuro e incierto... El modo consiste en una especial obligación que el acto expresamente le impone al administrado. Como ejemplo de cláusula modal en un acto administrativo puede mencionarse la obligación de pagar un canon por el uso especial de los bienes de domtnio público... a de tratarse efectivamente de una obligación a cargo del administrado y no de una simple recomendación o sugerencia.. Para que el término, la condición y el modo puedan ser considerados y valorados corno elementos accidentales del acto administrativo, es menester que eilos consten (expresamente> en el acto, criterio fácilmente comprensible, pues se trata de cláusulas <excepcionales, vale decir extrañas o ajenas a la esencia misma del acto, aunque compatibles con su naturaleza.
¿Cómo deben <
Murco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quinlana Vivanco
168
5. 5.I.
NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS INTRODUCCIÓN La Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley No 27444,
r-rorrna:
jurídi-
co)).
Los elementos del acto administrativo perfecto son los que se refiere a la legitimidad y al mérito. El concepto de legalidad de un acto es más extenso que el de legitimidad porque se integra con ésta y el mérito. De allí que un acto administrativo es legal cuando cumple las condrciones de legitimidad y de mérito. Son elementos de legitimidad los que se relacionan con el cumplimiento de las norrnas positrvas atinentes al acto, y son elementos de mérito los que se refieren al cumplimiento oporruno y conveniente de los fines del acto.
La distinción tiene un valor dinámico y no precisamente sustanciai, pues la validez del acto administrativo requiere, no sólo del cumplimiento de la legitimidad, sino también de
1a
oportunidad.
Hemos afirmado que los elementos esenciales del acto administrativo son aquellos requisitos que impone el ordenamiento jurídrco para que el acto administrativo sea perfecto, es decir, valido y eficaz. La perfección del
acto se subordina
a la
existencia de estos requisitos que le
son
esenciales. Son tan de su esencia que la ausencia de uno de ellos determina la inexistencia o la utilidad del acto según la intensidad de la perturbación
sufrida. Legitimidad es la calidad de lo que es legitimo, es decir, de 1o que es conforme a las leyes, de los que es arreglado ajusticia y razón. Por esta razón el concepto de legalidad de un acto es más extenso que el de legitimidad, ya que se integra con ésta más el mérito. Las condiciones de legitimidad del acto adminislrativo son: competencia, voluntad, objeto y forma. Pero el criterio expuesto sobre las condiciones de legitimidad del acto administrativo no es compartido por la totalidad de la doctrina, ya que ésta dista mucho de ser uniforme. Desde el punto de vista del derecho positivo, la cuestión está resuelta, en general, por los textos legales de cada país.
Derecho Administrstivo (Parte Sustantiva)
169
El denominado mérito de los actos administrativos constituye, substancialmente, un valor inherente a la actividad pública estatal. En general, se dice que un acto administrativo es meritorio cuando su contenido satisface plenamente las necesidades públicas y, en especial, cuando se atiende y cumplimenta el interés público que le ha dado origen. El mérito guarda estrecha relaclón con la oportunidad y la conveniencia. El mérito, pues, significa el conjunto de oportunidad y conveniencia del acto administrativo; de manera que no se confunde en modo alguno con la legitimidad. Puede decirse, por tanto, que el ménto es la conveniencia y utilidad de un acto administrativo; y que el vicio de mérito implica la inoporlunidad o inconveniencia del acto y proviene de la errónea apreciación de los hechos con relación a
los fines fijados o perseguidos.
Un acto administrativo será perfecto en cuanto su contenido sea oportuno y equitativo. Para tener un concepto concreto de la nulidad de los actos administrativos, conviene señalar lo siguiente:
*
Lanulidad responde siempre a causas originarias. Se trata de causas ya existentes en el momento de originarse el acto; por ejemplo, falta de competencia de la autoridad administrativa; inobservancia de la forma y el procedimiento regular, entre otras.
* *
La nulidad priva al acto de los efectos que normalmente debía producir.
La nulidad es siempre una sanción prevista e impuesta por la ley; y
esa
sanción se establece mediante ley, declaración de resolución administrativa o judicial, ya sea a petición de parte o de oficio.
De lo expuesto podemos decir que la nulidad del acto administrativo es la sanción por la cual se priva de efectos jurídicos al acto administrativo al carecer de un requisito de validez. Dependiendo de la gravedad del vicio se habla de nulidad absoluta o relativa.
La nulidad en el Peru es de acuerdo a la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos General, Ley No 2'7 444, Hay que diferenciar:
x * *
Inexistencia del acto administrativo: Cuando el acto nunca existió, dada la gravedad del vicio. Nulidad: El vicio afecta en forma intrínseca al acto. Anulabilidad: Cuando existen vicios extrínsecos al acto adminislrativo.
En la vía administrativa, no se da anulabilidad (Ley N'27444). Los requisitos de validez son: competencia, objeto o contenido; hnalidadpública; motivación; procedimiento regular y forma. (Artículo 31 de la Ley N' 27444).
Marco,4. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco
170
5,2.
CAUSALES DE NULIDAD: La Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N" 27444, nomra:
cho, los siguientes:
1.
Las contravenciones a la Constitución, a las leyes o a las nomras reglamentarias.
2.
El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presenten alguno de los supuestos de conservación del acto a que se refiere el Artículo 14o.
3.
Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positrvo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico. o cuando no se cumplen con a los requisitos, documentación o trámrtes esenciales para su adquisición.
4.
Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la misma rel="nofollow">.
lLZ.
La nulidad será conocida y declarada por la autoridad superior de quien dictó el acto. Si se tratara de un acto dictado por una autoridad, que no esté sometida a subordinación jerárquica, la nulidad se declarará por resolución de la misma autoridad. (...) rel="nofollow">.
Los supuestos de conservación o conservación del acto:
l.
Cuando el vicio del acto administrativo por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea trascendente, prevalece la conservación del acto, procediéndose a su enmienda por la propia autoridad emisora.
14.2, Son actos administrativos afectados por vicios no trascendentes, los siguientes:
14.2.l .El acto cuyo contenido sea impreciso o incongruente con las cuestiones surgidas en la motivación.
14.2.2.EI acto emitido con una motivación insuficiente o parciai. 14.2.3.EI acto emitido con infracción a las formalidades no eseltciales del procedimiento, considerando como tales aquellas cuyarealización correcta no hubiera impedido o cambiado
D erec h o
Ad m i il ist rst ivo (P arf e
S usta nt
iva)
t'n
el sentido de la decisión final en aspectos importantes, o cuyo incumplimiento no afectare el debido proceso del administrado. 14.2.4.Cuando se concluya indudablemente de cualquier otro modo que el acto administrativo hubiese tenido el mismo contenido, de no haberse producido el vicio.
14.2.5.Aquellos emitidos con omisión de documentación no esencial.
14.3. No obstante la conservación del acto, subsiste la responsabilidad administrativa de quien emite el acto viciado, salvo que la enmienda se produzca sin pedido de parte y antes de su ejecución rel="nofollow">.
DECLARACIÓN DE NULIDAD: La nulidad de oficio sólo puede ser declarada por el funcionario jerárquico superior al que expidió el acto que se invalida. Si se tratara de un acto emitido por una autoridad que no está sometida a subordinación jerárquica, la nulidad será declarada por resolución del mismo funcionario. Además de declarar la nulidad, la autoridad podrá resolver sobre el fondo del asunto de contarse con los elementos suficientes para ello. En este caso, este extremo sólo podrá ser objeto de reconsideración. Cuando no sea posible pronunciarse sobre el fondo del asunto, se dispondrá la reposición del procedimiento al momento en que el
vicio
se
produjo. (Ley N' 27444, art.202.2).
La facultad para declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos prescribe al año contado a partir de la fecha en que hayan quedado consentidos. (Ley N' 27444, art. 202.3). En caso de que haya prescrito el plazo previsto en el numeral anterior, sólo procede demandar la nulidad ante el Poder Judicial vía el Proceso Contencioso Administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los dos (2) años siguientes a contar desde la fecha en que prescribió la facultad para declarar la nulidad en sede adminis-
trativa (Ley N' 27444, art.202.4).
6.
EJECUTTMDADYEJECUTORIEDADDELACTOADMINISTRATTVO
6.1. EJECUTIVIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO ¿Qué es ejecutividad del acto administrativo?
La ejecutividad del acto administrativo es la obligatoriedad del acto, el derecho a la exigibilidad, es decir, el derecho a ser exigible por los particulares y, por consiguiente, el deber de ser cumplido por éstos, es decir, el cumpiimiento del acto a partir de su notificación.
Marco A. Cabrera Vdsquez - Rosu Quintana Wvunco
172
La obligatoriedad es una característica insoslayable del acto administrativo, que asegura a la autoridad la disposrción exclusiva sobre la ef-tcacia del acto conro garantía de los intereses que tutela la adminishación. Todo acto administrativo regular tiene la propiedad de ser esencialmente ejecutivo; es una cualidad genérica inseparable del acto, con independencia de que se ejecute o no, lo cual puede depender ya de la decisión adoptada por la misma adr¡inistración, ya de la suspensión por órgano jurisdiccional.
EJECUTI\IDAD ES SINÓNIMO DE EF'ICACIA DEL ACTO Al acto administrativo, le es propia la obligatoriedad, es decir, que el acto debe ser respetado por todos como válido mientras subsista su vigencia. Se reitera que el acto
administrativo, para tener ejecutividad, debe
ser regular
y
estar notificado. El acto administrativo regr.rlar es ejecutivo y su cumplimiento es exigible a partir de la notificación.
La Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley No 27444, norma en el Título I: Del Régimen Jurídico de los Actos Administrativos, Capítulo
III: Eficacia
de los Actos Administrativos:
1
. El acto administrativo es eficaz a partir de que la notificación
legalmente realizada produce sus ef'ectos, conforme a lo dispuesto en el presente capítulo.
16.2. El acto administrativo que otorga benehcio al administrado
se en-
tiende e{tcazdesde la fecha de su emisión, salvo drsposición diferente del mismo acto rel="nofollow">>. se caracteriza por su ejecutividad, exigibilidad u obligatorieque señala como rasgo común y ordinario el deber de cumplirlo dad, significación y su posible ejecutoriedad. La obligatoriedad es una característica insoslayable dei acto administrativo, que asegura a la autoridad la disposición exclusiva sobre la ehcacia del acto como garantía de los intereses que tutela la administración.
El acto administrativo
Todo acto administrativo tiene 1a propiedad de ser esencialmente ejecutivo; es una cualidad inseparable del acto, simplemente por proceder de la administración y con independencia de que se ejecute o no, lo cual puede depender, ya de la decisión adoptada por la misma administración, ya de la suspensión de le ej ecuc ión dispuesta jurisdiccionalmente. La exigibilidad es atributo de todos los actos administrativos definitivos y por lo tanto pasibles de ejecución sin perjuicio de su ejecutoriedad. La ejecutividad existe siempre, y significa que todo acto estatal, tan sólo por su condición de tal, debe cumplirse. Ejecutividad es sinónimo de eficacia del acto: es regla general de los actos administrativos y consiste en el principio de que todo acto, una vez perf'eccionado, produce todos sus efectos, sin que se difieran su cumplimiento.
Dereclrc Administrativo (Parfe Sustantiva)
113
Este carácter de exigibilidad proviene del cumplimiento de todos los requisitos que hacen a la existencia del acto.
La exigibilidad equivale a la eficacia. Por ello el acto eficaz
es exigible.
La exigibilidad puede ser prorrogada o suspendida. En cuanto a la ejecutividad, puede considerarse como una manifestación especial de la eficacia de los actos administrativos, en cuanto que éstos imponen deberes o sanciones a los administrados, que pueden ser realizados aun contra la voluntad de los mismos, por medio de los órganos administrativos. Son entonces, órdenes o sanciones. Vale decir, entonces, que los actos administrativos son inmediatamente ejecutivos. salvo los caos en que una disposición establezca lo contrario o requiera una aprobación superior. Se entiende que la ejecutividad se refiere a los actos administrativos que entrañan una resolución. Los que no tienen ese carácter no son ejecutivos.
LA EJECUCIÓX: Los actos administrativos, como ya indicamos, pueden ejecutarse por los órganos de la propia administración, desde luego aquellos que impliquen actos necesarios para llevar a cabo su realización fáctico-jurídica, pues habrá otros que no requieran esa ejecución, como los declarativos.
EL CUMPLIMIENTO: El cumplimiento es la ejecución, que puede ser voluntaria, tanto por parle de los particulares, como por los órganos inferiores de la administración, y también puede ser forzosa. Reiteramos que los actos administrativos son en pnncipio ejecutivos, salvo que una ley administrativa disponga lo contrario. La ejecutividad de dicho acto significa el derecho que tiene la administración pública para ejecutarlo'
6.2. EJECUTORIEDAD DEL ACTO ADN{INISTRATIVO: La ejecutoriedad del acto administrativo es la facultad que tiene la administración para hacer cumplir sus actos. La ejecutoriedad es un elemento inescindible del poder.
La ejecutoriedad es un carácter esencial de la actividad administrativa, que se manifiesta en algunas categorías o clases de actos y en otros no, dependiendo de esto último del objeto y la finalidad del acto administrativo' La ejecutoriedad del acto administrativo significa: * Porprincipio, la administración misma y con sus propios medios lo hace efectivo, poniéndolo en práctica y 1o hace efectivo en ejercicio de facultades otorgadas por el ordenamiento jurídico en forma expresa y razona-
*
blemente implícita.
Es la potestad de realizar coactivamente el acto, ante la oposición del gobernado;
Marco A, Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco
174
* x
+
Es la ejecución forzada del acto, para ello la adminisnación no requiere fallo previo de los tribunales, en razón de que es un privilegio a favor del acto administrativo, en virtud de perseguir el interés general. Es la facultad atnbuida por el ordenamiento jurídico a los órganos estata-
les que ejercen la función administrativa, para drsponer Ia reaiización o cumpiimiento del acto administrativo, sin intervención juCicial. acr-rdiendo de ser necesario al enrpleo de medidas de ejecución. Es r,rna particular
La presunción de legitimidad avala la ejecutoriedad, pero alavez la limita, dado
que sólo son ejecutorios aquellos actos que la adminislración puede ejecutar PER SE, dentro de ia categoría genérica de actos regulares. La ejecutoriedad da por sobreentendida la e¡ecutividad y a su vez ia e.lecutividad presupone la presunción de legitimidad. Para que un acto administrativo sea ejecutorio, tiene que tratarse de r¡n acto <presumiblemente valido>, que goza de presunción de legitimidad y ejecutividad y haya sido notificado.
La ejecución administrativa no podrá ser anterior a la notiticación del acto. El acto debe ser notif,rcado. Debe ser factible fisica y jurídicamente su ejecución. Cuando el administrado considere que el acto no es perfecto (faita de uno o más de sus elementos o de sus requisitos constitucionales), podrá evitar o suspender la ejecución por medio de algún recurso impugnativo administrativo o del contencioso administrativo o de amparo, según prevea la Ley. Este principio reconoce excepciones, que dependen del sistema jurídico imperante en el lugar de que se trate.
La posibilidad de que la propia administración pública haga efectivos o ponga en práctica los actos administrativos que emita integra una de las tantas (potestades> de la administración: la potestad imperativa o de mando, es decir" la posición de la administración, al poder ejecutar por sí misma e inmediatamente sus decisiones, traducidas en actos administrativos, aparece como un verdadero y a la vez necesario privilegio, frente a los administrados, ya que goza de la llamada <
Derecho Adntinistrativo (Parte Sustantiva)
t75
La Ley tlel Procedimiento Administrativo General, Ley No 27444, notma la ejecutoriedad del acto administrativo en el Título II, Capítulo iX: Ejecución de resoluciones:
l93.2.Cuando el administrado oponga al inicio de la ejecución del acto administrativo la pérdida de su ejecutoriedad, la cuestión es resueita de modo irrecurrible en sede administrativa por la autoridad inmediata superior, de existir, previo lnforme legal sobre la materia rel="nofollow">.
3.
Que tal obligación derive del ejercicio de una atribución de imperio de la entidad o provenga de una relación de derecho público sostenida con la entidad.
4.
Que se haya requerido al administrado el cumplimiento espontáneo de la prestación, bajo apercibimiento de iniciar el medio coercitivo específi camente aplicable. Que no se trate de acto administrativo que la Constitución o la ley exijan la intervención del poderjudicial para su ejecución.
5. 6.
En el caso de procedimientos trilaterales, las resoluciones finaies que ordenen medidas correctivas constituyen titulos de ejecución confotme a lo dispuesto en el artículo 7l3o inciso 4) del Código
ll[arco A. Cabreru Vásquez - Rosa Quintana Wvanco
176
Procesal Civil, modificado por la Ley N' 28494, una vez que el acto quede firme o se haya agotado la vía administrativa.
En caso de resoluciones finales que ordenen medidas correctivas, la legitimidad para obrar en los procesos civiles de ejecucrón corresponde a las partes involucradas rel="nofollow">.(*)
(*)
Nuneral incluido por el artículo I del Decreto Legislativo N" 1029, publicado el 24.06.2008.
195.2.La autoridad puede notificar el inicio de la ejecución sucesivamente a la notificación del acto ejecutado, siempre que se f-acilite al administrado cumplir espontáneamente la prestación a su cargo)).
a) b) c) d)
Ejecución coactiva Ejecuciónsubsidiaria
Multa coercitiva Compulsión sobre las personas
196.2. Si fueran varios los medios de ejecución aplicables, se elegirá el
menos restrictivo de la libertad individual.
domicilio o a la propiedad del aibctado, deberá seguirse lo previsto por el inciso 9) del Arrículo 20 de la Constitución Política del Peru rel="nofollow">. (71)
196.3. Si fuese necesario ingresar al
L
En este caso, la entidad realtzará el acto, por sí o a través de las personas que determine, a costa del obligado.
2.
El importe de los gastos, daños y perjuicios 1o
dispuesto en el artículo anterior.
se
exigirá conforme
a
Derecho Administrativo (Parte Sustantiva)
3.
177
Dicho importe podrá liquidarse de forma provisional y realizarse antes de la ejecución, o reservarse a la liquidación definitiva rel="nofollow">.
que
éstas determinen, la entidad puede, parala ejecución de determi-
nados actos, imponer multas coercitivas, reiteradas por períodos suficientes para cumplir lo ordenado, en los siguientes supuestos:
a)
Actos personalísimos en que no proceda la compulsión sobre la persona del obligado.
b)
Actos en que, procediendo la compulsión, la administración no la estimara conveniente.
c)
Actos cuya ejecución pueda el obligado encargar
a otra per-
sona.
199.2.La muita coercitiva es independiente de las sanciones que puedan imponerse con tal carácter y compatible con ellas rel="nofollow">.
Si los actos fueran de cumplimiento personal, y no fueran ejecutados, darán lugar al pago de los daños y perjuicios que se produjeran, los que se deberán regular j udicialmente rel="nofollow">>.
COMENTARIO: No se debe confundir el ejercicio de la fuerza con la facultad de disponer tal ejercicio, pues en la mayoría de los casos las medidas de ejecución son obra exclusiva del órgano ejecutivo. Nos preguntamos:
¿CUAL ES EL F.UNDAMENTO DE ESE PRIVILEGIO ESPECIAL QUE OSTENTA LA ADMTNISTRACIÓN pÚnrrCnt En principio el acto administrativo una vez perfeccionado produce todos sus efectos y por lo mismo, cuando requiere ser llevado a los hechos, puede y debe ser ejecutado. Es la regla general. Esta peculiar característica del acto admi-
nistrativo
se
denomina ejecutividad.
No debe confundirse ese carácter con la ejecutoriedad, que es la posibilidad de la administración de ejecutar el acto por sí misma, incluso en caso de re-
Marco A, Cabrera Vdsquez - Rosa Quintana L'it,uttco
178
sistencia abierta o pasiva de las personas afectadas, pudiendo acudii' en tai caso a diversas medidas de coerción.
La posibilidad de la administración de ejecutar directamente sus proirios actos tiene sólidos fundamentos. El acto administrativo constituye un instrumento púbirco y como tal se pre sumc válido y hace plena fe. Hasta tanto se demuestre 1o contrario. Por consrquiente. es lógico que pueda cumplirse a pesar de las impugnaciones que se lbrmuien, máxime que su ejecución tiende a satisfacer necesidades públicas, y srn per.luicio de la responsabilidad en que la administración incurra si el acto o los he chos de ejecución fucren ilícitos. Si bien no existen dudas sobre ei concepto de ejecutoriedad y su fundamento, en cambio hay profundas divergencias sobre su alcance: si la e¡ecutoi-redad constituye una regla absoluta o limitada, o si es una soiución exceprcis¡¿l qus requiere texto expreso. Dicho en otra forma: que no hay acuerdo sobre si la administración, cuando se produce resistencia de los afectados por el acto, puede ejecutar por sí misma todas sus decisiones, recurriendo a ese fin a medidas coercitivas, o si a tales efectos debe acudir a los órganos judiciales, o eir qué casos procede lo uno o lo otro.
Algunos autores para designar la posibilidad de que la administración pública ejecute un acto sin acudir a los jueces, utilizan el término <ejecutividad>, por razones idiomáticas. Se entiende por ejecutividad a aquel carácter del actc que hace que el mismo deba cumplirse, es decir, que la ejecutividad caracteriza al acto administrativo como título suficiente de ejecución. La ejecutonedad se sustenta en la actividad unilateral y oficiosa que directamente realiza la admrnistración pública, aun contra la voluntad de los administrados.
BN SÍNTESIS LOS F'UNDAMENTOS DE LA EJECUTORIEDAD SON:
a. b.
La necesidad de que la satisfacción de los intereses generales, para cuya satisfacción se emiten los actos administrativos, no resulre obstaculizada por la acción de los particulares o administrados. La presunción de legitimidad que caracterizaal acto administrativo. Debemos señalar que a la presunción de legitimidad se le llama también:
<presunción de legalidad>>, <presunción de validez), (presunción dejusticio>, y
Legitimidad dad del acto.
es sinónimo de perfección del acto o presunción de
regulari-
179
Derecho Administrativo (Parte Sustantivo)
El carácter público de la actividad ejercida mediante el acto administrativo.
La facultad de exigir coactiva y directamente las propias decisiones deriva del concepto mismo del poder público, al que le es esencial. Sin ella los órganos del poder público dejarían de ser tales.
DIFERENCIA ENTRE BJECUTIVIDAD Y EJECUTORIEDAD: Por ningún motivo se debe confundir la ejecutoriedad con la ejecutividad,
o la
exigibilidad, por este motivo reiteramos:
*
x
La ejecutividad o la exigibiiidad es característica de todo acto administrativo que esté en condiciones de ser exigido o cumplido. La ejecutividad consiste en una presunción de validez que implica la posibilidad y obligación de ejecutarse.
La ejecutonedad, en cambio, es la potestad que, por principio, tiene la administración púbiica de hacer cumplrr por
sí
misma los actos que emita.
La ejecutoriedad de un acto administrativo es Ia potestad de realizar coactivamente el acto, ante la oposición del gobemado. Se trata de la ejecución forzadadel acto para eilo la administración pública no requiere fallo previo de ios tribunales, en razón de que es un privilegio a favor del acto administrativo, en virtud de perseguir el interés general. En resumen: El acto administrativo es ejecutivo, en tanto se le supone válido emitido conforme a ley. Por 1o tanto, la ejecutoriedad del acto administrativo deriva, del carácter público de la actividad que tiende a satisfacerse mediante tal acto.
La ejecutoriedad del acto administrativo es una manifestación de la
La ejecutoriedad del acto administrativo hállase ínsita en la naturaleza de la función ejercida. Ejecutoriedad: No se requiere autorización judicial para que los actos administrativos sean ejecutables, al presumirse que son válidos y legítimos y porque cautela el interés público al cual se subordinan los intereses individuales.
GUSTAVO BACACORZO2 afirma:
BACACORZO, Gustavo, Tratado de derecho administrativo. dica. Lima. 2000. Pág. 314-3 15.
¿1"
cdición. Editorial Gaceta Jurí-
180
Marco A. Cabrera Vásquez
*
* * *
-
Rosa Quintana Wvanco
La legitimidad es, sin embargo, presunción legal juris tantum, pues el acto podrá estar viciado y ser causal de revocatoria, de nulidad o de anulabilidad. Mas hemos de afirmar enfáticamente que mientras no se le impugne y aún en tanto, no se le declare supuesto vicio él ha de tener invariablemente esta categoría. Puede, pues, admitirse prueba en contrario; y
La ejecutoriedad, que es atributo inseparable del acto administrativo, como reconoce BIELSA, siguiendo a MAyER. Ella admite dualidad: propia e impropia. Propia, cuando el acto es cumplido <por la autondad administrativa: es decir, que no sólo emana el título del poder administrador, sino que éste mismo, con sus propios medios y funciones, ejecuta la decisióu.
La impropia, cuando emanado el mandato del poder ejecutivo, la ejecución es ordenada por otra autoridad con especial imperio, es decir, la autoridad j udicial.
En este último supuesto encuadraría el mandato de que
v a>>
(Carta, art.
2
- 13).
Sustanciado un expediente y probada la necesidad de cancelar dicha inscripción puede el poder administrador resolver así, pero su ejecutoriedad quedará suspendida mientras el Poder Judicial no la acuerde. La facultad de ésta no queda limitada a acordarla o rechazarra, sino que como poder revisor ha de pronunciarse sobre la licitud o ilicitud de acto administrativo, deduciendo responsabilidades, si fuere el caso.
conviene tener en cuenta que <El acto de ejecución puede referirse no sólo a decisiones administrativas, sino también a las de otros poderes, v.gr., del Poder Judicial. cuando la administración pública se limita a cumplir decisiones judiciales no realiza un acto administrativo, porque el cumplimiento de ellos no entraña una decisión administrativa, porque el cumplimiento de ellos no entraña una decisión admlnistrativa que crea, modifique (reconozca) o extinga un derecho de los administradores; la decisión que se cumple o ejecuta
es
judicial...>
Entendemos por decisión ejecutoria, cuando requiere de un proceso intelectivo, sobre el que recae el mandato a ejecutarse.
Entendemos por ejecución misma, es ejecutar la decisión, que es inmediata y no requiere de otras articulaciones previas, como en el caso de actosjudiciales o legislativos. Finalmente la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley No 2i444, norrna la eficacia de los actos administrativos, en el Capítulo III, del rítulo I, Del Régimen Jurídico de los Actos Administrativos.
D
e
r ech o A dm in
istrativ o (P art e
S u stantiv
a)
181
V. GOBIERNOCENTRAL
1.
INTRODUCCIÓN Para tener una visión general del Gobierno Central, es conveniente revisar la
motivación constitucional.
1.1. MOTIVACIÓN CONSTITUCIONAL: La Constitución Política del Perú de 1993, se refiere al gobierno de la siguiente forma:
< Artículo 43".- La República del Peru es democrática, social, independiente y soberana. El Estado
es
uno e indivisible.
Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el descentralizado, y se organiza según el principio de la separa-
ción de
poderes>>.
La población civil tiene el derecho de insurgencia en defensa del orden constitucional. Son nulos los actos de quienes usurpan funciones públicas rel="nofollow">'
se
rige por el presupuesto que anualmente aprueba el Congreso. La estructura del presupuesto del sectorpúblico contiene dos secciones: Gobiemo Central e instancias descentralizadas. (...) rel="nofollow">.
términos que establece la Constitución y la ley, preservando la unidad e integridad del Estado y de la Nación. El ámbito del nivel regional de gobiemo son las regiones y departamentos. El ámbito del nivel local de gobierno son las provincias, distritos y los centros poblados rel="nofollow">.
Msrco A. Cubrerq Vdsquez - Rosa Quintana Wvanco
182
La constitución se refiere a los gobiemos locales en los Afiículos 31o, lg7". j 4o, 96'; así como también alpago de la deuda pública de los gobiemos constitucionales. Articulo 75'. y también de los órganos que ejercen el gobiemo del poder judicial, y de que el Estado acepta la calificación dei asilado que otorga ei gobiemo asilante.
La constitución Política del Perú de 1993, se ref-rere a la administración pública en forma directa:
se
17. 24.
Adminlstrar la hacienda pública... Ejercer las demás funciones de gobiemo y administración que ra Constitución y las leyes le encomiendan rel="nofollow">.
<
() 3. 4. 1.2.
Administrar sus bienes y rentas. Regular y otorgar las autorizaciones, licencias y derechos sobre los servicios de su responsabilidad. (...) rel="nofollow">.
CONCEPTOS BASES:
GOBIERNO: A nuestro entender, los elementos del Estado, son tres: población, territorio y poder. Pero hay algunos autores como G.J. BIDART CAMpOS que agregan un cuarto elemento, que es el gobiemo.
l)erecho Administralivo (Parte Sustantiva)
183
Para algunos, administrar es gobernar. La administración se equivale al gobier-
no. En este sentido, las funciones estatales: legislación, jurisdicción y ejecución serían medios para estos fines. De esta manera, el concepto propuesto de gobiemo y por ende de administración resulta muy amplio.
Antaño la noción de
idea de <
En realidad, el gobierno debemos entenderlo como el cúmulo de órganos estatales que tienen a su cargo todas las funciones del poder estatal; por ello integra el gobierno, tanto el órgano ejecutivo como el legislativo y el judicial. Pero no cabe duda de que aun involucrando en el concepto de gobierno, las tres clásicas funciones del poder: legislativa, ejecutiva y judicial, el núcleo gubemativo se halla en la segunda, o sea en el órgano ejecutivo, en general unipersonal, que asume la conducción del Estado, la gobernación y la administración propiamente dichas... por ellos se dice que la única función que imprescindiblemente exige un órgano propio que la asuma, es la ejecutiva,ya que las otras, además de ser discontinuas, pueden confundir con ella. Todo Estado puede vivir, aunque sea anormalmente, sin parlamento y sin judicafura, pero no puede subsistir sin poder ejecutivo.
La función ejecutiva la cumple el órgano del Estado que, en sentido restringido se llama gobierno, o sea el Poder Ejecutivo>. .Iunto a las funciones normativa, administrativa y judicial, se viene madurando una función de dirección política, una función de gobiemo. En realidad se trata de conceptos que están en el ánimo de todos. Todo el mundo intuye lo que es gobernar y administrap. Podemos dar este ejemplo: en la familia el padre gobierna, la madre administra.
Son conceptos vulgares, pelo que indudablemente tiene un sentido técnico'
Marco A. Cabrers Vdsquez
184
-
Rosa Quintana Wvuttco
Gobernar quiere decir, en amplio sentido, dirigir a un grupo determinado, para la consecución de unos fines esenciales. La adminrstración es aquella actividad inferior que procura prácticamente la consecución de dichos hnes.
El gobemante dice el
<
el administrador dice el
Existe, evidentemente dentro del poder ejecutivo una doble faceta, la de1 gobiemo y la de la administración. Todos nos damos cuenta de que no es lo mismo declarar la guerra a un Estado extranjero o ratificar un tratado internacional, que conceder un servicio público
o autorizar a un particular para desarrollar detenlinada actividad. Son actuaciones que de una manera intuitiva nos llevan a discriminarlas, unas mas importantes, otras menos importantes. Esta función de drrección polítrca, en Inglaterra, esta enraizada en el parlamento. No existía, propiamente dicho, un poder Ejecutivo. Era el parlamento el que dirigía la política. En el continente, esta función de dirección política se plasma lo que se denomi-
na gobierno. Tiene dos acepciones distintas: una subjetiva u organiza,y otra funcional. En la segunda se trata de saber que actos, que funciones pueden denominarse de gobiemo. La función de dirección política, efectivamente, tiene una prioridad lógica, incluso sobre la separación de poderes. Es una función que se diluye en cualquiera de ellos. Es decir, que la función de dirección política puede existir tanto en el parlamento como en el poder ejecutivo. El parlamento dirige políticamente al país, por ejemplo, cuando vota la Ley de Presupuestos, que es la primera y esencial manera de dirigir políticamente al grupo, ya que enmarca los gastos y los ingresos que se pueden, en un momento determinado, llevar a la práctica. Esta ley de presupuestos es una manifestación genuina de dirección política del parlamento. Pero, junto a esta función política del legislativo existe, una función de gobierno del poder ejecutivo. No existe función de gobierno del poderjudicial...>
De lo expuesto, podemos señalar, en forma general: Que la función de dirección política es aquella que tiene como misión esencial
la de dirigir el grupo político hacia sus fines principales y debe señarar cuales son dichos fines y preparar la manera generalizada de actuar. Esta función de dirección política varia en cada uno de los sistemas políticos, por ejemplo: en un sistema político liberal, la dirección política del país es inhibirse, es dejar que la libertad individual pueda vivir aislada con las menores cortapisas posibles del Estado. Se trata, pues de dos funciones cronológicamente sucesivas: la primera es, naturalmente, la dirección política; la segunda es, la función de administra-
ción.
Derecho Administrativo (Parte Sustantiva)
185
Por lo tanto, el concepto subjetivo de gobierno depende de los regímenes y sistemas políticos, en el Perú, el gobierno esta constituido por el Presidente de la República, el Consejo de Ministros y los Ministros' Gobiemo, es pues, el órgano supremo de la jerarquía de la administración del Estado que, ejerciendo poderes tutelares sobre las autarquías locales e instituciones, puede decirse que rige toda.
La vida administrativa de un país. Es a este órgano a quien incumbe tomar las decisiones fundamentales vinculadas con el futuro nacional. El gobierno es, por consiguiente función de iniciativa; da impulso y dirección a la administración. El gobierno es la cabeza, la administración es el brazo. Se define al gobierno en dos acepciones, una objetiva y otra subjetiva:
*
x
Objetivamente, gobiemo sería el ejercicio de la autoridad pública, la institución que segura la dirección política de un país; Subjetivamente, gobiemo signrfica el conjunto de individuos que integran la institución directora y que aseguran fisicamente el ejercicio del poder público.
Gobernar es la regulación de la conducta humana del pueblo, resolvien-
do los casos concretos y atendiendo a las regulaciones habituales de una asociación: y por gobierno, se entiende a la organización jurídicopolítica de la Nación. Caracterizada por su unitariedad representativa y descentralizada, a través del cual se ejercen las funciones del Estado. Que tienen como misión el desarrollo y seguridad integral del país.
GOBIERNO I{ACIONAL Este concepto es una creación de la sociedad.
la función de dirección del Estado, que encarna en consecuencia, soberanamente, el ejercicio de las funciones del orden público, la seguridad nacional y la utilidad social. Ahora bien, para el efectivo cumplimiento del enunciado se requiere de una organización social institucionalizada para lograr una interacción informativa y comunicativa de consulta, de decisión, de apoyo y de acción. que permita permanentemente el ejercicio del poder, así concebido. Se le puede describir como
1.3. POLÍTICA DE GOBIERNO: Entendido el gobiemo nacional como una institución indivisible a la cual corresponde una amplia y variada gama de funciones que hacen necesario establecer órganos y organismos especializado para atenderlas, que trabajan con coherencia y armónicamente, sin que unos y otros sean entes distintos del gobiemo nacional, sino modalidades funcionales destinadas al cumplimiento racional de determinadas actividades.
i|'Iarco A. Cubrera Vásquez
186
-
Rosu Quinfanu I'it'unc'o
Por lo tanto, la función rectora del gotrierno nacional se expresa básica-
mente a través de la normatividad y a través de su política general, y esta puede dividirse en partes relativamente homogéneas. Toda parte homogénea que constituye un ámbito importante de interés del gobiemo se le define como una política sectorial. Para la preparación, definición, aplicación y control de las políticas sectoriales, se establecen como parles del
gobiemo nacional los organismos denominados
se
organizan en niveies:
De donde se deduce, que porpolítica de gobiemo se entiende a la acción organiza del gobierno nacional para ejercer el poder de conformidad con el ordenamiento legal vigente, que el propio acepta, estatuye y modifica, en todo io que concieme al orden público, la seguridad nacional, la utilidad social y el desarrollo nacional.
Por política, entendemos, a la línea de acción adoptada por la dirección con miras al desarrollo general de la organización; y entendemos por organización a la anatomía, a la estructura de las interrelaciones personales autoritarias y habituales en un sistema administrativo; la polítrca. como una de las modalidades de la práctica social, es un proceso integrado por múltiples elementos, que van de aspectos generales a acciones concretas.
De esta manera. se deduce que la dirección es la fisiología de la administración, es decir, el funcionamiento, es la acción tendente a lograr la cooperación racional en un sistema administrativo.
La política de gobierno se manifiesta en relacién con determinados intereses de los grupos o sectores sociales representados entre los miembros del gobierno.
La política como una de las modalidades de la práctica social, es un proceso integrado por varios elementos que van de aspectos generales a acciones concretas.
1.4. ELEMENTOS DE LA POLÍTICA DE GOBIBRNO: Entre estos elementos podemos mencionar:
a) b)
La ideología, que
se expresa como creencias, valoraciones y propósitos:
La información sobre la realidad, que se expresa conlo conociurientos y alternativas;
c)
Las decisiones sobre las alternativas, que
se
exprcsa con condicio-
namiento o normatividad;
d)
Acción práctica, que se expresa en el curso de las realizaciones ba¡o las formas de actos adminrstrativos.
La acción política
se,<
Derecho Adtttittistrativo (Parte Sustontiva)
187
De lo expuesto, podemos afirmar enfáticamente que todo gobierno utiliza una organización social, a través de la cual se ejecutaran sus funciones en términos administrativos, entendidos estos como el ejercicio del condicionamiento y el desarrollo de los preceptos productivos de bienes y servicios que requiere la colectividad. A esta organización social, propia dei goblerno, se le denomina
Z. ADMINISTRACIÓNPÚBLICN: Es usual que el témino administración pública se acepte sin mayor reflexión para asuntos sin mayor trascendencia, sin embargo, cuando se pretende hacer un estudio serio sobre la materia, presenta, desde un primer momento, grandes dificultades para delimitar el campo comespondiente a su competencia, y en especial cuando su enfoque es sincrético, es decir, integral y no f-avorece, por
tanto, a una sola escuela de pensamiento.
¿Qué es la <
públicu?
En realidad no hay ninguna buena definición de administración pública, quizás haya buenas definiciones breves, pero no una buena explicación breve.
2,1.
¿QUÉ ES ADMINISTRACIÓN? Ei vocablo
*
Sentido etimológico: etimológicamente proviene de los términos latinos
También se indica que administrare resulta por contracción de
RRrDO FALLA)...
*
Sentido común: en lenguaje vulgar, administración es empleado frecuentemente para indicar una actividad determinada o los órganos que realizan dicha actividad. La opinión corriente entiende por administrar, servir, y por administración, prestación de servicios, manejo de intereses dirigido a un fin, y todo servicio implica actuación, práctica, realización, ejecución, gestión. Este es el concepto que, en general, tenemos de la función que el administrador cumple, y según que la gestión se realice adecuada o inadecuadamente, eftcaz o torpemente, decimos que se administra bien o que se administra mal.
,/
XIarco A, Cubrera Vdsquez - Rosa Quifltsna Wvanco
188
El dicciona¡io de la Real Academia Española (Madrid. 1970) da al vocablo administración tres acepciones diferentes:
*
a) b) c)
Gobernar, regir, aplicar; Servir, ejercer algún ministerio o empleo; y Suministrar, aplicar, hacer tomar.
Sentido estricto: Existen tantos conceptos como escuelas o enfoques sobre el concepto administración.
Para nosotros:
x
Administración es la ciencia social compuesta de principios, técnicas y prácticas cuya aphcación a conjuntos humanos permite establecer, sistemas racionales de esfuerzo cooperativo, a través de las cuales se pueden alcanzarpropósitos comunes que individualmente no es factible lograr.
*
La administración es el sistema ideológico de principios para realizar cosas por medio de personas, es decir, la dirección de un organismo social y su efectividad de alcanzar sus objetivos, fundado en la habilidad de conocer a sus integrantes.
*
La administración otiece un doble aspecto: un sentido objetrvo (sustancial-material) y en sentido subjetivo (orgánico-formal).
Objetivamente: Es una acción, un conjunto de actividades enderezadas hacia un fin, con
total prescindencia de la índole del órgano, agente o autor del acto. Es la actividad concreta dirigida a través de una acción positiva a Ia
realización de los fines de seguridad, progreso y bienestar de la colectividad, función por tanto encaminada a la integración de la actividad individual en vista del interés colectivo. Se aparta de 1o formal y contingente para considerar lo sustancial, o sea que puede haber adminrstración en la actividad de 1os tres órganos fundamentales del Estado (órgano ejecutivo, órgano legislativo y órgano judicial). En síntesis,
Subjetivamente: La administración implica una estructura orgánica, un ente o complejo de entes al que el ordenamiento jurídico le atribuye la función de administrar. En otros términos administración pública en sentido subjeti-
vo equivale a aparato administrativo, dentro del ámbito
mas
general del aparato estatal (ALESSI y GIANNINI) que integra también el aparato legislativo y el jurisdiccional; En síntesis,
ciónpública rel="nofollow">
t89
Derecho Adminístrativo (Parte Sustantiva)
De allí que se hable en ocasiones de un Estado administrador, frente a un Estado legislador y a un Estado juez. Con mas propiedad, la administración en sentido subjetivo esta integlada por el conjunto de órganos que es centro de función administrativa.
-
En sentido objetivo: Función Administrativa
-
En sentido subjetivo: Administración Pública.
ADMINISTRACION:
PÚnltco:
' ' ' ' '
Significa:
Conocido por todos, notorio, patente. Es lo universal o inmanente, sabido por todos. Es 1o relativo al pueblo
Lo que pertenece alpueblo con interés general y gobernado por el Estado.
Lo administrado por el gobierno, cuya propiedad es del pueblo y es de interés común para todos.
'
Todo lo que proviene de la autoridad competente o tiene calidad oficial, en oposición a la privada o particular.
Nos damos cuenta, que en derecho administrativo, cuando se habla de administración, simplemente se esta refiriendo a la administración pública. Podemos afirmar que la administración pública es subjetivamente un <poder>, y objetivamente un
2.2. FINES Y MEDIOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBTTCA: La administración pública en su actuar persigue el interés general, utilidad pública, el bien común,
la
de ahí que se drce que los servidores están al
servicio de la Nación. De ahí que emerja totalmente desinteresada' Cuando la administración es particular, la ventaja o el interés personal es el fin prevalente en el accionar de los particulares. Podrá variar según las psicologías individuales, pero todos concluyen en este común denominador: provecho material o patrimonial, triunfo personal, dignidad, prestigio, satisfacción de un ideal.
La precisión de interés general se revela imposible por ser un concepto de contenido contingente, variable según las épocas, las técnicas y las fuerzas sociales. La relatividad de los valores demuestran que lo que fue así considerando hace veinte años, o menos, hoy es un concepto en desuso' Se debe tener en cuenta que a distintos fines corresponde distintos medios, es decir, si los particulares persiguen su ventaja personal, la administración púb1i-
Msrco A. Cahrera Vdsquez - Rosa Quintano Vivanco
190
ca, persigue el interés general al que debe satisfacer, o sea al conjunlo de necesidades, aquellas a ias cuales debe satisfacer, esta no puede valerse de los medios que utilizan aquellos.
Actualmente iray la tendencia de hablar de una cosa, es decir, la admrnistración, sin considerar fines y medios; y la diferencia es ciara, ya que los particulares en la persecución de sus fines entran en relación fundada en la igualdad juridica de las partes inten inientes; este pie de igualdad es lo que permite afirmar que no existe una voluntad privada superior a otra; todas son iguales. El acto calacterístico de estas relaciones es el contrato definldo como Lrn acuerdo de voluntades en idéntico pie de igualdad; mientras que la administración
pública tiene como fin la persecución del interés púbtico en la que no puede recurrir a una relación jurídica de igualdad con los particulares. Porque de ser esto así, la administración pública sería victima de las resistencias de los obligados cuyos móviles no se ajustan a sus cxigenci as.
Es necesario que esta igualdad no exista y que la administración pública este dotada de una potestad. de una autoridad, que se imponga a estas y otras resis-
poder público, y este poder público es una fuerza nacida de la voluntad social destinada a dirigir al grupo en la consecucién del bien común y capaz de imponer a los miembros la actitud que ella ordena, según la constitución y la ley. tencias, a esto se le llama
La administración esta dotada de una potestad, de una autoridad, que se imponga a estas resistencias.
Por poder público debe entenderse el conjunto de prerrogativas otorgadas a la ad¡ninistración para hacer prevalecer el fin que persigue. Se trata de procedimientos autoritarios, coactivos. Son estos los que le han dado el carácter de autoritarismo o de despotismo y aun de arbitrartedad a nuestra disciplina. Muchas veces, la administración pública en la persecución de la obtención del interés general, encuentra voluntades particulares que coincidirán con sus puntos de vista. La administración pública en estos casos, empieara la técnica del contrato, que con variantes, en base a la ausencia de igualdad de las partes intervinientes, se admite en el derecho administrativo. Lógicamente que esto no es lo mas frecuente ya que lo característico y lo más común en su accionar, es que acuda a la decisión unilateral, es decir, al acto administrativo.
El interés público y prerrogativas excepcionales respecto al
derecho común, caracterizan a la administración púbtica en cuanto a fines a obtener y a medios a utilizar.
La administración pública es una organización que forma parte de la actividad del Estado, pero depende directamente del poder ejecutivo ¡' se caracteriza por un conjunto de órganos centralizados y desconcentra-
istrativo { Pa rte
D er ec h o A dm i n
S u sta
ntiv a)
t9t
dos. Y por excepción, descentralizados. Que tienen a su cargo atender tegalmente las imprescindibles necesidades públicas, organizadas en servicios administrativos generales o en la fbrma de servicios públicos. El fin de la administración pública es la realización del interés general por medio de una acción desinteresada de todo propósrto de lucro. Se dlce en
lr
dt-¡ctrina:
La administración no es la única tarea del Poder Bjecutivo, pero la administración es exclusivamerrte la tarea del Poder Ejecutivo.
2.3.
¡{ATT]RALEZA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA: La administración pública es la parte mas dinámica de la estructura estatal, actúa en forma perrnanente, sin descanso y sin horario y acompaña al hombre desde su nacimiento hasta su desaparición de la vida terrestre.
Corresponde a ia administración pública llevar a cabo, concreta. continua y espontáneamente, la ejecucrón de las leyes administrativas que encierran los flnes de interés general y que se traducen en mandar como autoridad y servir como administrador.
Ile este modo atiende, en estricto marco de su competencia, a las grandes necesidades de nuestra sociedad, por medio de una organización adecuada y con una actividad cadavez más intensa. Ahora bien. en la doctrina del derecho administrativo encontramos varios sentidos sobre 1a naturaleza de la administración pública:
DWIGHT WALDO' indica: <
I
.
2.
es la organización y dirección de hombres y materiales para lograr los fines del gobierno'
Administración pública
Administración pública es el arte y la ciencia de la dirección apiicada a los asuntos del Estado. La idea central de la administración pública es la acción racional dehnida como acción correctamente calculada para la consecución de determinados fines perseguidos>'
LEONARD D. WHITE2 dice:
WALDO. DWIGHT, obra citada. Pág.26. WHITE, LEONARD, lntroduccion to the study of public administration. Citado por Andrés Sr'rra Rojas, Derecho Administrativo, Editorial Porrua. México. 1968. Pág 47.
192
Marco A. Cabrera Vúsquez - Rosa Quitrtana Wvunco
PIERRE ESCOUBEs manifiesta:
ruLIO
PRAT4 señala:
<
Subjetivamente, son los órganos que realizan dicha actividad...>
EMILIO FERNÁNDEZ VÁSeUEZ5 manifiesta: <Se puede considerar la administración pública, en cuanto a su concepto, desde dos puntos de vista siguientes: subjetivo y objetivo.
Subjetivamente (como sujeto, orgánicamente), se entiende por administración pública un conjunto de entes-conjunto de órganos (administración estática).
objetivamente, se entiende por administración pública la actividad realizada por todos los entes y órganos que la integran (administración dinámica)...> RAFAEL ENTRENA CUESTA6, afirma:
Subjetivo y objetivo En el primer sentido (subjetivo), se entiende por administración pública un conjunto de entes; en el segundo (objetivo), una actividad. J,
ESCOUBE, PIERRE. Introducción a la administración pública. Material de trabajo de la Escuela Superior de Administración Pública de América Central. 1954.
I
PRAT, JULIO, obra cirada. Tomo I. Pág. 130. FERNÁNDEZ VÁSQUEZ, EMILIO. Diccionario de Derecho Público. Editorial Astrea. Buenos Aires. 198 I . Pág. 33 y siguientes.
5.
6.
ENTRENA CUESTA, RAFAEL, Curso de Derecho Administrativo. 5'Edición. Editorial Tecnos. Madrid. 1976. Pá9.21 .
Dereclto Administrativo (Parte Sustantiva)
193
Ambos puntos de vista se distinguen en todo momento por la docffina, pero poniendo el énfasis sobre uno de ellos... Nosotros, de acuerdo con la doctrina preponderante en la actualidad, nos inclinamos por esta concepción formal de la administración pública; concepción que se desgrana en las siguientes afirmaciones:
lo
La administracrón pública consiste en un complejo orgánico y una
serie de entes -los entes públicos menores- encuadrados en el Poder Ejecutivo.
T
Dichos órganos y entes realizan funciones de índole legislativa, jurisdiccional y ejecutiva. Estas funciones constituyen la administración la administración pública en sentido objetivo.
30
A sensu contrario, no puede hablarse de una función administrativa desarrollada por el poder legislativo o el Poder Judicial.
+
Dentro del Poder Ejecutivo se comprende también el gobierno, por lo que no puede establecerse una igualdad entre aquel y la administración pública...>
MIGUEL ACOSTA ROMERO? <Existen diversas corrientes contemporáneas sobre la noción de la administración pública:
l.
Concepción jurídica. Ha sido en Europa, especialmente en la escuela administrativa alemana, en donde han florecido las ideas mas prodigas sobre el derecho administrativo, a partir de supuestos relativos al estado de derecho, con el objeto de salvaguardar los derechos subjetivos contra la injerencia de los poderes públicos, procurando un equilibrio entre libertades constitucionales, por una parte, y prerrogativas de la administración pública por otra
2.
Concepción de productividad. En los Estados Unidos se ha partido de las ideas sobre organizaciínde empresas privadas, trasplantándolas a la técnica de la administración pública.
3.
Concepción burocrática. Le otorga la máxima importancia al factor burocrático dentro de la administración. Parte de MAX WEBER, que considero a la burocracia como el instrumento fundamental del progreso social.
4.
'7.
Concepción política. Dichas orientaciones observan, en su mayoría, una actitud critica hacia el pensamiento, reconociendo que
ACOSTA ROMERO, MIGUEL, Teoría General del Derecho Administrativo. Primer Curso. I0" Edición. Editorial Porrua. México. I 991 . Pág. 96.
Marco A. Cabreru Vúsquez
194
- Rosa Quintana l/ivanco
el modo en que las decisiones administrativas se adaptan al hecho, no coinciden con lo que los textos consagrados de administración pública enseñan.
5.
Concepción psicológica. La conducta y necesidades del individuo y de la sociedad, deben ser estudiadas exhaustivamente por ia administración pública, a fin de adecuarse a las necesidades cam-
biantes.
6.
Concepción integral. Es nuestra opinión, el tomar en cuenta un factor administrativo como es la política, la sociedad o la burocracia. Nos da una visión completa de la modenla admlnis'.ración pública; por ello tendremos que estudiarla desde varios puntos de vista.
Concepto de Administración Pública: Es la parte de los órganos del Estado que dependen directa, o indirectamente, del poder ejecutivo, tiene a su cargo toda la actividad estatal que no desarrollan los otros poderes (legislativo yjudicial), su acción es continua y permanente, siempre persigue el interés público, adopta una forma de organización lerarquizaday cuenta con:
a) b) c) d)
Elementos personales; Elementos patrimoniales; Estructura
jurídica;y
Procedimientostécnicos...>
PEDRO PATRON FAURAs indica: que el Estado pueda cumplir eficazmente sus fines esenciales de lograr el bienestar de la colectividad, es preciso e indispensable la acción dinámica y permanente de un conjunto de entidades con múltiples acciones, adecuada y técnicamente coordinados entre sí. <<Para
Este complejo, se denomina en términos generales
En otras palabras es la maquinaria operativa del Estado...> De
* *
1o
expuesto, podemos señalar que la administración pública es:
La actividad estatal; Permanente, ininterrumpida, práctica, concreta (concepto material);
PATRÓN FAURA, PEDRO-PATRÓN eBOOye, PEDRO. Derecho Administrativo y Administración Pública en el Perú. 6" Edición. Editorial Crijley. 1997. Pag. 83.
Derecho Administrativo (Pafte SusÍantiva)
* *
195
La que tiende a satisfacer inmediatamente las necesidades del grupo social y de los individuos integrantes, mediante la realización de los cometidos puestos a su cargo (concepto finalista); Con actos generales, condición, subjetivos y operaciones materiales (concepto jurídico-formal).
De estos comentarios se desprende que la administración pública modema en su sentido más amplio:
Es un conjunto de ideas, actitudes, normas, procesos, instituciones y otras formas de conducta humana que determinan como se distribuye y ejerce la autoridad política y como se atiende los intereses públicos.
2.4.
SUJETOS Y ELEMENTOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Sujetos de la administración pública:
Sujeto activo: El Estado es el principal sujeto activo en el derecho público y en particular en el derecho administrativo. Debemos indicar que otras entidades que se denominan genéricamente sujeto jurídicos públicos o entidades descentralizadas o personasjurídicas de derecho público comprenden en la denominación de sujetos actrvos de la adminisfración pública.
El Estado es la única persona activa soberana e independiente, o atributos superiores a otras personas de derecho público.
Sujeto pasivo: El sujeto pasivo de la administración pública son los sujetos de derecho: personas naturales o personas jurídicas, destinatarios de la actividad del Estado. Los elementos de la administración pública: La administración pública es un conjunto de medios de acción, o sea al aspecto operativo del gobierno.
¿Cuáles son los elementos de que dispone
la administración para lo-
grar su finalidad? Estos elementos son cuatro:
a) b)
Morfología de la administración o estudio de las estructuras gubernamentales... La dinámica de la administración: los procedimientos administrativos. Las norrnas jurídicas a las cuales las actividades administrativas deben ajustarse.
c)
Instalaciones materiales y equipos...
Murco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quintana Wvanco
196
d)
EI factor humano o psicología de la conducta administrativa. Los autores sobre temas de administración pública coinciden en que el factor humano, es el más importante de sus elementos. El valor y la eficiencia de los servicios públicos dependen principalmente en todos los campos de la capacidad técnica y de la conciencia profesional de los funcionario y/o servidores públicos. La verdadera administración, la administración concreta se hace con hombres, para hombres y por hombres.
Se hace notar:
Las demás personas jurídicas activas son dependientes del Estado y están subordinadas al régimenjurídico, que establece principios de control y responsabilidad de ellas. Por lo que se recomienda que el administrador público debe tener constantemente despierta la propia sensibilidad para individualizar lo que puede cambiarse y lo que no puede serlo, y poseer, en fin, la capacidad suficiente para elaborar eficaces sistemas de estrategias y técnicas administrativas para poder brindar un excelente servicio público. Estamos convencidos que toda referencia al derecho privado es o una necesidad o un elemento que distrae o parta el advenimiento del principio administrativo guiado por el interés general.
¿.5. ('AliA( i F. ltfZ.ft'lú.'r
r-¡u L.\ .\1.,.\ri.\¡.\r rt..\L ¡\i.r r r ¡)¡.r'. .r.
Las notas que caracterizan ala administración pública:
a)
La idea de administración remite a la existencia de una comunidad soberana. En efecto: la administración esta al servicio de una comunidad organizadapolíticamente a partir de una constitución en la cual encaja o inserta. Existe, pues, una comunidad que posee una organización superior, que prima sobre la administración a la cual impone sus decisiones y criterios.
b)
La administración tiene una posicién subordinada a los centros superiores de poder, los cuales existen por sobre ella. La administración, en cuanto gestora de intereses, debe estar, en principio, a 1o que los propietarios de los intereses decidan a través de normas legales emanadas de dichos centros superiores.
c)
La administración es actividad sometida a derecho, puesto que no puede actuar y decidir arbitrariamente; debe ajustarse a las instrucciones, si existen, de los centros soberanos. La administración, si bien esta dotada de ciertas facultades o poderes discrecionales, siempre estajurídicamente ordenada, y esto es lo que, en dehnitiva, caracteriza a una administración como tal.
d)
La actividad de la administración
es
jurídica,
es a
la vez actividad
racional, pues debe perseguir la máxima eficacia, con la ayuda de técni-
D er e ch o A dm
in istr ativ o (P urte
Su
197
stant iv a)
cas adecuadas -aun las importadas del sector privado- lo cual exige organización,plan de operaciones, distribución de medios que incluye tanto los elementos personales como materiales.
e)
La actividad de la administración,
es una actividad privilegiada,
ya que cuenta con instrumentos distintos de los que pueden disponer o utilizar los particulares, 1o que explica la ventaja posicional de que dispone la administración para vencer eventuales resistencias de los ciudada-
nos que intentan hacer prevalecer sus intereses particulares sobre los intereses generales o colectivos que aquella representa.
f)
La administración gestiona intereses públicos, los
g)
El control de la administración. Si la gestión
cuales son contingentes y variables pues dependen, en buena medida, del espíritu que anime a una constitución o a una sociedad determinada. No existe, en principio, una definición valida para todos los climas y para todos los regímenes, de los cuales sean los intereses que la administración deba tutelar. En términos generales si puede decirse que los intereses púbhcos que gestiona la administración son definidos en el marco de las grandes decisiones políticas. Así, cuando los intereses públicos se amplían por predominar tendencias socializadoras, los cometidos de la administración van lógicamente sincronizados a esta tendencia expansiva de los intereses públicos. de esta es subordinada,
si debe estar sometida al principio de legalidad, no cabe duda que los órganos supremos del Estado tiene un decidido interés en que la administración se mantenga en el seno del marco estructurado por ellos. Por lo
demás, también los particulares deben hallarse protegidos frente a la administración ante una eventual desviación de aquel pnncipio de la legalidad. Luego, que debe existir el control de lo que la administración
pública hace. Apoyamos la ahrmación de que ninguna consideración supuesta científica, ninguna teoría abstracta de la administración pública, debe en ningún instante hacer olvidar este axioma básico y fundamental: <<El
factor humano siempre predomina en el desarrollo de todas las
labores administrativas>>.
2.6. CLASIF'ICACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA En el derecho administrativo, como en otras ramas jurídicas, cada autor acude a su propio criterio para clasificar o definir, a ello se deben que existan abundantes clasificaciones de la administración pública, además de las previstas por la ley.
Citaremos las principales.
Marco A, Cabrera Vdsquez
198
l.
-
Rosa Quinfana Wvo¡tco
Activa y contenciosa: Este es un concepto muy propio de la doctrina francesa, en ia que la administración activa es decisoria, resolutiva. directiva u operativa.
La administración activa: Es la que funciona normalmente dependiendo del poder ejecutivo y con-
forme a la competencia que le señala el orden jurídico. Es la que decide y ejecuta. Es aquella cuya actividad es acción y obra. Es la que diariamente reahza los actos y operaciones más importantes de la adminishación.
La actividad de la administración activa es: deliberante en los casos en que determina o contribuye a determrnar la voluntad de la administración.
La actividad de la administración es ejecutiva, en los casos en que lleve a la realidad o a la práctica esa voluntad.
se
El órgano activo puede ser: unipersonal o colectivo. Y esto puede gravitar en las atribuciones para decidir y ejecutar lo decidido: en principio, decide el órgano y ejecuta quien lo preside.
La administracién contenciosa: Supone la existencia de tribunales administrativos que dirimen controversias entre el Estado y los particulares por actos de aquel, que lesionen los intereses de estos, por ejemplo, el tribunal fiscal. Están facultados para resolver conflictos entre los gobernantes y la propia administrac ión pública.
2.
Directa e indirecta: La administración directa: Es la que se ejerce por los órganos centralizados dependientes del poder
ejecutivo. La administración indirecta o paraestatal: Es la que realiza a través de organismos descentralizados y empresas de
participación estatal u otras instituciones.
3.
De control: Administración de control: Es la que tiene por objeto verificar la legalidad administrativa.
El control
es un acto o procedimiento que cumple una persona u órga-
no, debidamente autorizado al efecto y por medio del cual se examina un acto realizado por otra persona u órgano, con el fin de verificar si en la preparación y emisión de dicho acto han sido observados todos los requi-
D
e
r ec h o
Adm i n ist rutivo (Parte
S
ustantiva)
199
sitos exigidos por la ley, es decir, tiene el objeto de verificar la legalidad administrativa; se controla la conformidad de los actos de la administra-
ción activa, de los actos de los administrativos vinculados a ella y la actividad de los órganos administrativos, con determinadas normas (legitimidad) o su coffespondencia y proporción con determinados fines (oportunidad o conveniencia). Puede ser:
*
Jerárquico
Actua dentro de la administración centralizada: el superior jerárquico lo ejerce sobre el inferior.
*
Administrativo:
Lo realiza un órgano de la administración activa sobre la actuación o comportamiento de un ente descentralizado' 4.
Burocrática y consultiva: Administración burocrática: Es aquella en que las funciones están asignadas a personas fisicas que obran individualmente. Esta administración constituye un trasunto del ordenamiento jerárquico, en el que las funciones corresponden a personas fisicas que actuan aisladamente y bajo su responsabilidad. En dicho ordenamiento prima la jerarquía, o sea la voluntad del órgano superior respecto de la del órgano inferior.
Administración consultiva: Es la actividad de naturaleza administrativa desarrollada por órganos competentes que por intermedio de dictámenes, informes' opiniones
y pareceres técnico-jurídicos, asesoran a los órganos que ejercen la función. Administrativa activa de manera preparatoria, facilitándoles elementos de juicio para la formación de la voluntad administrativa. Trata de ilustrar con sus pareceres u opiniones o dictámenes. 5.
Colegiada: Es pluripersonal, las funciones son asignadas y cumplidas simultáneamente por un conjunto de personas fisicas que no obran aisladamente sino que actúan entre sí en un estricto pie de igualdad. En la administración colegiada prima la voluntad de la mayoía, cuya voluntad se expresa a través de las deliberaciones, pues ninguno de sus integrantes tiene competencia para emitir un acto por sí solo. Hemos afirmado que la función administrativa es una, al igual que la función legislativa y la función jurisdiccional. Todas ellas son formas es-
llÍarco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quintana Wvqflco
200
pecificas de la actividad del Estado, que se exterioriza por actos de poder: actos, administrativos, actos gubemamentales, actos legislativos, actos jurisdiccionales.
PEDRO PATRÓN FAURAmanifiesta lo siguiente:
L
Administración nacional, que abarca, todas las dependencias ministeriales, las instituciones públicas y las empresas estatales.
2.
Administración regional, que cubre el área de las regiones y de las circunscripciones departamentales.
3.
Administración local, que cubre el área denominada municipal o comunal>.
También se puede clasificar en centralizada, desconcentrada y descentralizada. Este criterio esta referido a la forma de relacionar los órganos adminisü'ativos con el titular del Poder Ejecutivo. Así mismo, según la competencia de cada órgano, se pr"rede hablar de administración poiítica, de seguridad, agropecuaria, industrial, educativa, etcétera.
3.
ENTIDADES DE LA ADMINISTRACIÓT.{ PÚNLTC.{ INTRODUCCIÓN Los Estados Modernos
se conforman entono a la democraciay a un equilibrio de los poderes del Estado, como forma de gobiemo nacional. El fin es evitar que el poder político se concentre en un hombre u órgano único de gobierno.
LA SEPARACIÓN DE PODERES: La idea de la separación de poderes no es nueva. La división de poderes busca:
a) b)
Garantizar la libertad mediante, el equilibrio de los órganos del Estado.
Dividiry especializar la función
de gobiemo.
Pero el poder es uno solo, y lo que se ha impuesto es la necesidad y conveniencia que la voluntad de la Nación este representada por varios órganos con la finalidad que a través de las funciones que les compete se limiten y controlen
recíprocamente. Se considera que es solo ficción la existencia de varios poderes.
En realidad, la separación de poderes es la diferente manera de actuar de los órganos a través de los cuales ejercen sus funciones el Estado.
Derecho Administrativo (Purte
20t
S ustantiva)
El Estado ejerce sus funciones por órganos que tienen unajurisdicción.
La organización modema de los Estados
x
x
se basa en dos elementos:
El primero establecer las reglas de juego para una vida racional y civilizada estableciendo mecanismos democráticos de conformación, del poder en una nonna superior llamada Constitución Política; La segunda creando mecanismos que impiden la concentración del poder y que garanticen su control,
Esta división de poderes se basa en:
a) b)
Evitar que el poder
se monopolice.
Desarrollar
c)
El poder puede ser controlado por el propio poder. Para ellos debe dividirse el poder en tres poderes: Un Poder Legislativo, que de las leyes; un Poder Ejecutivo que se encargue de cumplir las leyes y de mantener la prestación de los servicios públicos básicos; y un Poder Judicial que se encargue de controlar y discemir la aplicación de las leyes.
d)
Es decir, establecer dentro de la unidad entes distintos que detenten poderes (o partes del poder) y que actuando coordinadamente se equilibren
y controlen mutuamente.
3.I. LA ESTRUCTURA
DEL ESTADO EN LA CONSTITUCIÓN POLÍ-
TICA DEL PERÚ La Constitución Política del Perú, como norrna fundamental de organización del Estado, contiene un conjunto de disposiciones y mandatos que determinan el ordenjurídico, establecen la conformación y organización de los poderes e instituciones básicas del Estado, y aseguran el ejercicro de 1os derechos políticos y civiles. La estructura básica del Estado
se
conforma según nuestra Constitución:
a)
Tres poderes del Estado, y entes autónomos vinculados de formas indirectas a estos poderes (Gobierno Central)
b)
Una organización administrativa del Poder Ejecutivo, desagregada en ministerios, y organismos públicos descentralizados (Instifuciones y Empresas)
c)
Otros niveles de gobierno: Las regiones y las municipalidades.
3.I.1.EL PODER EJECUTIVO De acuerdo con el artículo 110" de la constitución, el Presidente de la República es el Jefe del Estado y personifica a la Nación. Al Presidente le corresponde la conducción del Poder Ejecutivo.
Msrco A. Cobrera Vtísquez - Rosa Quintono l'it,uttco
202
El Presidente del Consejo de Ministros colabora con el Presidente de la República en la ejecución de la política general del gobiemo y coordina la acción de los Ministros que tienen a cargo, cada uno de ellos, un ámbito político de gobierno y la prestación de los sen'icios públicos correspondientes.
La dirección y la gestión de los servicios públicos están confiadas al Consejo de Ministros,y cada Minrsko en los asuntos que competen a 1a cartera a su cargo. Los Ministros, reunidos forman el Consejo de Ministros. Son nulos los actos del Presidente de la Repúrblica que carecen de refrendación ministerial.
El Presidente de la República nombra y remueve al Presidente del Consejo. Nombra y remueve a los demás Ministros, a propuesta y con acuerdo, respectivamente, del Presidente del Consejo de Ministros. Corresponde
al Presidente de la República presidir el Consejo de Ministros cuando la convoca o cuando asiste a sus sesiones.
El Poder Ejecutivo ejerce las funciones administrativas y conduce las políticas de gobierno. La atribución normativa del Ejecutivo se expresa mediante decretos y resoluciones que regiamentan y resuelven administrativamente en el marco de las leyes aprobadas por el Congreso. Excepcionalmente por delegación expresa del Poder Legislativo dicta Decretos Legislativos o Decretos de Urgencia que tienen fuerza de ley,
3.I.2,8L PODER LEGISLATIVO Se conoce con el nombre de Poder Legislativo a aquel órgano o conjunto de órganos del Estado que dictan las leyes de un país, pero que fundamentalmente y en forma más directa que otros órganos y poderes públicos representan ala Nación y ejercen soberanía popuiar.
Característica:
* *
* *
Es elegido por votación popular.
Está conformado por representantes que pertenecen a todas las fuerzas políticas significativas en términos electorales. por 1o que tienen una composición política pluralista. Tiene representantes de todas las regiones y provincias del país (dishitos electorales) Su trabajo es público 1, sus sesiones colectivas.
En nueshas constituciones ha prevalecido el sistema bicameral, es decir, Legislativo con dos cámara: una de Senadores y otra de Diputados.
En la Constitución de 1993, esta situación cambio y se estabieció la unicameralidad.
Derecho Administrativo (Parte Sustantiva)
203
3.1.3.EL PODER JUDICIAL La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganosjerárquicos con arreglo a la constituclón y a las leyes. Esta función de Gobiemo Nacional, está precisada en el artículo 138" de la Constitución Política del Estado, la cual establece que el Poder Judicial está integrado por: * Órganos jurisdiccionales que administran justicia en nombre de la Nación; y * Órganos que ejercen su gobierno y administración. Los órganos jurisdiccionales son:
* * *
La Corte Suprema de Justicia, Las Cortes Superiores; Juzgados, que determinen su Ley Orgánica.
El Presidente de la Corte Suprema lo es también del Poder Judicial. La Sala Plena de la Corte Suprema es elórgano máximo de deliberación del Poder Judicial.
La Ley Orgánica establece que el Poder Judicial en su ejercicio funcional es autónomo en lo político, administrativo, económico, disciplinario e independiente en 1o jurisdiccional, con sujeción a la Constitución y a la ley.
Los organismos autónomos del Estado Los organismos autónomos, se desarrollan funciones especializadas del Estado. Son personasjurídicas de derecho público, creadas en la Constitución.
política y administrativa para organizarse y administrarse para el cumplimiento de los objetivos y metas, implicando la exclusión de todo poder para la toma de decisiones dentro de sus competencias, hnes y funciones específicas, cuya naturaleza autónoma y rol es sustantivo en 1a estructura el Se les considera como organismos, con capacidad
Estado.
Características y rol de los entes autónomos Los entes autónomos constitucionales se aaracterizan:
*
*
Ser organismos con personería jurídica de derecho púbiico interno, creados expresamente en la Constitución Política del Es-
tado.
No están comprendidos jerárquicamente en ningún sector de los servicios encomendados a los ministros por lo que dependen del Poder Ejecutivo.
Marco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quintana Wvanco
204
*
* *
Sus autoridades se originan por procedimientos especiales. En algunos casos debe inten'enir otros poderes del Estado, tal es el caso de la Contraloría General de la República, el Banco Central de Reserva del Perú, entre otros.
El mandato de sus autoridades tiene un período hjo establecido en la Constitución durante el cual sólo pueden ser removidos por falta grave y de acuerdo a procedimientos especiales. Gozan de autonomía económicas y administrativas dentro de la Ley, sus autoridades tienen independencia en el ejercicio de sus funciones y atribuciones que son de alto nivel y responsabilidad.
Se señala que en la Constitución Política de 1979 se normaba sobre 10 Entes Autónomos. En la Constifución Política de 1993 se norrna sobre I I
Irntes Autónomos, a saber:
*
Tribunal Constitucional (Art. 201"): Es el órgano de control
de
la Constitución. Se compone de siete (7) miembros elegidos por cinco (5) años. Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de la República con el voto favorable de dos tercios del número legal de sus miembros. Para ser miembro del Tribunal Constitucional se exigen los mismos requisitos que para ser Vocal de la Corte Suprema.
*
No pueden ser elegidos Magistrados del Tribunal Constitucional, los Jueces o Fiscales que no hayan dejado el cargo con un año de anticipación.
Jurado Nacional de Elecciones (Art. 178). Oficina Nacional de Procesos Electorales (Art. 182). Registro Nacional de Identificación Nacional y Estado Civil (Art.
184).
La Constitución vigente establece en el aftícuio 176o el Sistema Electoral que tiene por finalidad asegurar que las votaciones traduzcan la expresión auténtica, libre y espontáneo de los ciudadanos y que los escrutinios sean reflejo exacto y opoftuno de la voluntad de elector expresada en las urnas por votación directa. Tiene por funciones básicas el planeamiento, la organización y la ejecución de los procesos electorales o de referéndum u otras consultas populares; el mantenimiento y la custodia de un registro único de identificación de las personas y el registro de los actos que modifican el estado
civil.
El sistema electoral está conformado por ei Jurado Nacional de Elecciones, la Oficina Nacional de Procesos Electorales y el
Derecho Administrativo (Parte Sustantiva)
205
Registro Nacional de Identificación y Estado Civil. Actúan y mantienen entre sí relaciones de coordinación de acuerdo con sus atribuciones.
El Jurado Nacional de Elecciones, tiene su base en el ar1ículo 178' de la Constitución.
Contraloría General de la República (Art. 82): Es una entidad descentralizada de derecho púbiico interno que goza de autonomía conforme a su Ley Orgánica. Es el Órgano Superior del Sistema Nacional de Control. Supervisa la legalidad de la ejecu-
ción del presupuesto del Estado, de las operaciones de la deuda pública y de los actos de las instituciones sujetas a control. El Contralor General es designado por el Congreso a propuesta del Poder Ejecutivo, por siete (7) años. Puede ser removido por e1 Congreso por falta grave.
Banco Central de Reserva (Art. 84"): La finalidad
es presen¡ar la estabilidad monetaria
El Banco informa al país, exacta y periódicamente, sobre el estado de las finanzas nacionales, bajo responsabilidad de su Directorio.
Ei llanco es gobemado por un Directorio de siete (7) miembros. El Poder Ejecutivo designa a cuatro (4), entre ellos al Presidente. El Congreso ratiflca a éste y eligen a los tres restantes, con la mayoría absoluta dei número legal de sus miembros.
Superintendencia de Banca y Seguros (Art. 87"): Ejerce el control de las empresas bancarias, de seguros, de administración de fondos de pensiones, de las demás que reciben depósitos del público y de aquellas otras que, por realizar operaciones conexas o similares, determine la ley. El Estado fomenta y ganntizael ahorro. La ley establece las obligaciones y los límites de las empresas que reciben ahorros del público, así como el modo y los alcances de dicha garanfía. El Poder Ejecutivo designa al Superintendente de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones por el plazo correspondiente a su período constitucional. El Congfeso 1o ratifica.
Ministerio Público (Art. 158"): Es autónomo. Le corresponde promover de oficio o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho, entre otros.
Conducir desde su inicio la investigación del delito. Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte.
ll[arco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quintana úivctttco
206
El fiscal de la Nación preside el Ministerio Público. Es elegido por la Junta de Fiscales Supremos. El cargo de Fiscal de la Nación dura tres (3) años y es prorrogable, porreelección, sólo por otros dos (2).
Consejo Nacional de la Magistratura (Art. 150'): Se encarga de la selección y el nombramiento de los jueces v fiscales, salvo cuando éstos provengan de elección popular.
No son revisadas en sede judicial las resoluciones dei Consejo Nacional de la Magistratura en materia de evaluación y ratrficación de jueces.
Univcrsidades (Artículo 1 8'): Son promovidas por entidades privadas o públicas. La ley fija las condiciones para autorizar su funcionamiento.
La Universidad es la comunidad de profesores, alun'nos y graduados. Cada Universidad es autónoma en su régimen nomativo, de gobiemo, académico, administratrvo y económico.
Las Universidades se rigen por sus propios Estatutos en el marco de la Constitución y las Leyes. El Rector es elegido por la Asamblea Universltaria por un período de cinco (5) años. Los Decanos son elegidos por los Consejos de Facultad por tres años. Continúa la Asamblea Nacional de Rectores, la cual está dirigida por un presidente, elegido por, y entre los rectores que la integran.
La Defensoría del Pueblo (Art. 161): Es autónoma de acuerdo al artículo 1 61' de la Constitución. Le corresponde defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad, y supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal y la prestación de los servicios públicos a ia ciudadanía.
Los órganos públicos están obligados a colaborar con la Defensoría del Pueblo, cuando ésta 1o requiere. El Defensor del Pueblo presenta informe al Congreso una vez por año, y cadavez que éste 1o solicita. Tiene iniciativa en la forma-
ción de las leyes.
El Defensor del Pueblo es elegido y removido por el Congreso con el voto de los dos tercios de su número legal. Para ser elegido Defensor del Pueblo se requiere haber cumplido treinta y cinco (35) años de edad y ser abogado.
El cargo dura cinco (5) años y no eslá sujeto
a
mandato imperativo.
Derecho Atlministrativo (Parte Sustantiva)
* *
207
reahza actos legislativos cuando expide reglamentos administrativos, cuando atiende los servicios púrblicos y actos jurisdiccionales cuando resuelve reclamaciones.
El Poder Ejecutivo
El Poder Legislativo tampoco escapa a esta situación, pues realiza actos de las tres funciones jurídicas del Estado, pues ejerce funciones actos legislativos, dicta leyes; actos administrativos cuando conf,tere ascensos o nombramientos y actos jurisdiccionales cuando se constituye en investigador y acusador para determinados casos políticos.
*
El Poder Judicial, realiza actos jurisdiccionales, cuando atiende a su función específica de administrar justicia; actos administrativos, cuanCo nombra a sus empleados o tnterviene en procedimientos
*
no judiciales; y actos legislativos, cuando interpreta las leyes y establece nonnas supletorias.
LaJurisdicciónContenciosa-AdministrativaesdeÍinidacomo el cauce formal
a través del cual se someten
al control de legali-
dad los actos administrativos y disposiciones de la administración pública de categoría inferior a la ley.
La Jurisdicción Contencioso-Administrativa, es ejercida por el Poder Judicial le incumbe ratificar, o anular, en su caso, aquello que ha sido materia de decisión en la esfera administrativa.
3.1.4.8L PODER EJECUTIVO El Poder Ejecutivo en el esquema del Estado peruano, tiene gran importancia por ejercer las funciones administrativas orientadas a cumplir y hacer cumpiir las leyes y mantener la prestación de ios servicios públicos básicos. Su estructura básica:
*
*
Presidencia de la República La conforman el Presidente de la República con f-acultades establecidas en la Constitución, cuenta con el Despacho Presidencial como soporte administrativo, y según la ley, dos grupos de coordinación: El Sistema de Defensa Nacional y el Consejo Presidencial de Coordinación Regional.
El Consejo de Ministros I-o conforman los MINISTROS reunidos' Tiene Comisiones Interministeriales e Instituciones Públicas Descentralizadas Multi-
*
sectoriales.
Los Ministerios Son entes Centrales de los sectores como ámbitos políticos del Gobiemo.
Marco A. Cubrera Vdsquez - Rosa Quintana Wvanco
208
*
Los Organismos Públicos Descentralizados Constituidos por Instituciones Públicas Descentralizadas y las Empresas del Estado. Todas estas entidades están políticamente adscritas al Sector correspondiente.
3.1.5.LOS SECTORES El se concibe como un ámbito de Gobiemo resultado de agrupar o dividir las actividades propias de la Función de Gobierno. Es un ámbito de la política general del Estado donde se concibe y se aplican políticas gubernamentales especíhcas que determinan la ejecución de actividades correspondientes a funciones homogéneas y afines. Cada Minlstro es titular de sector o sectores a su cargo. Los Mtnisterios y los Organismos Públicos Descentralizados son entidades administrativas del sector(es). En este sentido el Ministerio se constituye en el organismo central del sector o sectores definidos por el gobiemo.
Los sectores son objeto de las políticas de gobiemo, las instituciones con objeto de administración para operativizar las políticas sectoriales. La Política Sectorial interviene al priorizar necesidades, al formular presupuestos, al determinar si se produce bienes y servicios directamente o se delega.
Aparecerá así la política educativa, la sanitaria, la agraria,la industrial o comercial, como un conjunto de priondades capaces de optimizar a nivel nacional la relación insumo producto del conjunto de entidades del sector.
División Sectorial La Secretaría General de las Naciones Unidas ha propuesto una clasificación sectorial por tipos de servicios públicos en la forma siguiente.
*
Sen'icios generales: Defensa Gobiemo interior
*
Rel aciones internacionales
Servicios sociales: Educación Salubridad
Vivienda
*
Trabajo y previsión social Servicios económicos:
Agricultura Industria Comercio
Dereclto Administrativo (Parte Sustanfivo)
209
Transporte Comunicaciones
3.1.6.LOS MINISTERIOS Los Ministerios son organismos centrales que conducen las políticas de uno o más sectores de la actividad gubernamental. Como organismos administrativos a través de ellos se ejerce:
* * *
Regulación (condicionamiento)
Fiscalización;y Ejecución directa de los servicios públicos.
En este campo le corresponde a los Ministerios formular políticas, planifica¡ dirigir, establecer prioridades, promover, centralizar información para
la toma de decisiones y ejecutar acciones, directamente para prestar servicios públicos o para asegurar que estos se presten. Cada Ministerio está a cargo de un Ministro.
Los Ministerios son entes centrales del Poder Ejecutivo, con funciones normativas, reguladoras, fiscalizadoras y de ejecución. Generalmente los Ministerios desarrollan las funciones ejecutivas a través de sus órganos descentralizados territorialmente, sobre las cuales mantienen autoridad o en algunos casos las trasladarán a las regiones y otros organismos descentralizados.
Los Ministerios desarrollan funciones de carácter ejecutivo, especialy
mente en programas sociales: de salud, educación, alivio de la pobreza ejecución de obras públicas.
Ámbitos de los Ministerios Ministerio: * Relaciones Exteriores:
* x *
La Política Exterior. A través del Servicio Exterior las funciones Diplomáticas. Gestiones Internacionales. Economía y Finanzas Política Fiscal. Financiación. Endeudamiento. Presupuesto. Tesorería. Contabilidad, Tributación, Aduanas, entre otras.
De la Presidencia: Atender a la población: obras infraestructura básica y Programas de Apoyo Social.
De la Promoción de la Mujer y del Desarrollo Humano: Desarrollo de la Mujer y la Familia y atención a los menores de edad en riesgo.
210
Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quinfana Wvanco
* * * *
Educación: Educación, Cultura, Recreación y Deporte.
Salud: Promoción y protección y recuperación de la Salud y de Rehabilitación.
Agricultura: Investigación, transferencia de tecnología, sanidad agraria, recursos naturales, entre otros.
Industria, Turismo, Integración y Negociaciones Comerciales Internacionales:
*
* * *
Industria, Turismo, Integración, entre otros.
Transporte y Comunicaciones, Vivienda y Construcción. Transporte, Comunicaciones, Vivienda y Construcción. Desarrollo Urbano. Edificación, Infraestructura de vías de transporle. Comunicación Postal y Telecomunicaciones.
Pesquería: Actividad pesquera y acuícola conservación. Servicios de Infraestructura Pesquera. Energía y Minas: Electricidad, Hidrocarburos, Energía, Minas. Preservación del ambiente entre otros.
Interior: Gobierno Interior. Seguridad Intema. Orden Público y Movimien-
* *
*
toMigratorio. Defensa Planeación y Coordinación del Sistema de Defensa Nacional.
Justicia Promover la administración de justicia constituyendo nexo con el Poder Judicial, el Tribunal Constitucional, el Consejo Nacional de la Magistratura y el Ministeno Público, entre otras.
Oficina de la Presidencia del Consejo de Ministros: Organismo técnico, normativo de apoyo al Presidente del Consejo de Ministros, en armonizar las políticas generales de Gobiemo con las diversas entidades.
En casi todos los Ministerios se observa la existencia de programas y proyectos autónomos que tienen, además de autonomía presupuestaria, una estrucfura orgánica propia y una serie de funciones no contempladas en los documentos normativos del Minrsterio.
2ll
Dereclto Administrativo (Parte Sustantivu)
Organización de los Ministerios Los Ministerios se desconcentran en Unidades Orgánicas establecidas para cumplir las funciones asignadas en su Ley Orgánica y en su Reglamento de organización y Funciones-RoF. Así se establecen órganos centrales ubicados en la misma sede (desconcentración funcional): o en áreas geográficas o desconcentración territorial)
A través de estas unidades orgánicas (Direcciones Generales, oficinas Gerencias, etc.), el Ministerio directamente realiza las actividades de ejecución.
3.I.7.LOS ORGANISMOS PÚBLICOS DESCENTRALIZADOS Son Personas Jurídicas de derecho público interno, creadas por ley especí-
fica, con autonomía económica y administrativa pero políticamente adscritas a un Sector del Gobierno Centrai o a un Gobierno Regional o Local. Tienen por finalidad desarrollar la función productiva de bienes o presta-
ción de servicios. Los Organismos Públicos Descentralizados, se dividen por su naturaleza en Instituciones y Empresas.
a)
LaslnstitucionesPúblicasDescentralizadas Realizan funciones Públicas que por necesidad de iograr una gran fluidez y eficiencia en la prestación de servicio, han sido independizadas de los Ministerios. Se caracterizan por:
b)
*
Realizar una función pública, por lo general no retribuida por el Usuario;
x x
Nutrirse con recursos del Tesoro Público; y Por administrar un presupuesto público' están sujetas a las mismas reglas aplicables a los Ministerios
Las Empresas Públicas Se caracterizan por:
*
* *
Producir bienes y servicios para el intercambio' o sea' por un precio que paga el usuario o consumidor. Tienen un capital con del Estado.
é1
que operan' constituido por aportes
Sus norrnas presupuestarias suelen ser más flexibles que las
de
las instituciones públicas, enrazón de su finalidad pro-
ductiva. Las empresas del Estado son Personas Jurídicas y unidades de producción y/o prestación de servicios que gozan de atribuciones propias, regidas por su Ley de creación.
Msrco A. Csbteru Vásquez
212
- Ross Quintana
Wvsnco
LaLey de la Actividad Empresarial del Estado y otras complementarias regulan la actividad empresarial del Estado en lo relativo a su organización y funcionamiento. En el control de las Empresas del Estado, intervienen:
*
* *
El FONAFE (Fondo Nacional de Financiamiento de Empresas del Estado) Contraloría General de la República.
Auditoría lnterna y Externa.
3.1.8. LOS SISTEMAS ADMINISTRATIVOS En la Organizacióny Funcionamiento de la Administración Pública, tienen particular importancia y presencia 1os denominados <Sistemas Administrativos>
Los Sistemas Administrativos estructuralmente están conformados por una Oficina Central y sus colrespondientes áreas funcionales en cada entidad pública (cuando conforman unidades orgánicas se les llama
La Oficina Central del Sistema puede ser parte de un Ministerio. Funcionalmente los sistemas son medios horizontales de regulación administrativa del gobiemo, a través de los cuales se trata de orientar coherentemente y homogenizar el desarrollo de políticas de gestión en campos funcionales comunes de las entidades públicas para unificar y optimizar. Se entiende por Sistema Administrativo el conjunto de políticas, norrnas y procesos que tienen por finalidad da¡ racionalidad, coherencia, eficiencia y uniformidad al funcionamiento de la Administración Pública para el cumplimiento de los objetivos de gobiemo.
La aplicación de dichas políticas (o áreas funcionales) en cada entidad pública, y que conjuntamente con la Oficina Central del Sistema, constituye el canal, de comunicación, coordinación y gestión del correspondiente Sistema Administrativo.
D erech o A
dmin istr ativ o (P arte
S u sta
ntiv a)
213
VI. DESCENTRALIZACIÓN Y DESCONCENTRACIÓN ADMINISTRATWA
1.
INTRODUCCIÓN Para efectuar el estudio de la descentraTizaciíny la desconcentración adminis-
trativa
es necesario que señalemos algunas nociones previas
1.1. ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA: Entendemos por organización administrativa el conjunto de reglas jurídicas que determinan la competencia de los entes y órganos que ejercen función administrativa, sus relaciones jerárquicas, su situación jurídica, cómo se debe controlar la acción y cómo deben coordinarse en el interés de la unidad del Estado. Los principios jurídicos fundamentales de la organización administrativa como organizaciónjurídico-público son: competencia, jerarquía, centralización y des-
centralización.
1.2. LA CENTRALIZACIÓN: Hay centralizaciín cuando todas las cuestiones de importancia son resueltas por los órganos centrales de la administración. En la centralizaciínla actividad administrativalarealizadirectamente el órgano u órganos centrales, careciendo los órganos locales de poder de decisión.
La centralización corresponde a un ordenamiento orgánico simple y único, en donde la unicidad de centro es en consideración a la estructura y a la articulación del sistema. Algunos autores en lugar de utilizar el término centro único u órgano central único, prefieren con aproximado contenido, emplear la terminología de <órgano supremo)..
ala centralización administrativa como el sistema orgánico (conjunto de órganos administrativos) de un país determinado por el cual dicho conjunto está o se encuentra enlazado bajo la dirección de un órgano central, jerarca de la administración' La centralización administrativa o llamada también
Podemos definir
recta rel="nofollow">, tiene lugar, pues, cuando el conjunto de competencias administrativas se concentran en uno o más órganos superiores de la administración que reúne las facultades de decisión, presuponiendo un proceso de unificación, de cohesión de elementos que se concentra en tomo a un órgano central que absorbe a los órganos locales. La centralización administrativa se caracteriza por el poder jerárquico propio de la autoridad central, es pues, el principio jerárquico; es el criterio determinante de la centralización; su elemento específico; el principio jerárquico es, en
2r4
Marco A. Cobrera Vdsquez
-
Ross Quintana Wvanco
esencia, la relación misma y la consecuencia o el resultado de aplicar la jerarquía-ordenamiento jurídico. De esta manera la jerarquía emerge así como noción clave de la centralizaei6n. Es evidente que la centralización absoluta, total, químicamente pura es impracticable, no sólo por razones jurídicas, sino también por imposibilidad material.
De lo expuesto, centralización importa reunir varias materias en un centro común, e impiica necesariamente dependencia de un poder central. En la centralización los órganos no están dotados de personalidadjurídica propia e independientemente de la personalidad jurídica estatal, por el contrario, esos órganos se agmpan respecto de otros, se enlazan y unifican para la acción en situación de dependencia y subordinación, manteniendo entre sí una estricta
relación jerárquica con diversos grados y niveles, pero siempre respetando las instrucciones y directivas que imparte el órgano superior, generalmente el Jefe de Estado. En definitiva, la administración centralizada posee la concentración de todos los poderes en tm jerarca, los cuales los ejerce en materia y dentro del espacio territorial que delimitan su competencia. Sobre el centralismo el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua nos dice:
1.3. LA COMPETENCIA: jurídico fundamental de toda organización pública (estatal o no estatal). Es por ello uno de los elementos esenciales del acto administrativo. Es el principio
Es el conjunto de atribuciones, determinadas por el ordenamiento jurídico positivo, que un órgano puede y debe ejercer legítimamente. Es el grado de aptitud
que la nofina confiere a un órgano administrativo para el ejercicio de sus funciones.
1.4. LA JERARQUÍI: Es el conjunto de órganos armónicamente subordinados y coordinados. La jerarquía implica una relación de supremacía y subordinación entre órganos de una misma persona jurídica basada en la preexistencia de una serie de órga-
nos, caracterizadas por dos figuras típicas de toda organización: La línea y el grado.
* *
La línea jerárquica es el conjunto de órganos en sentido vertical; El grado es la posición o situación jurídica que cada uno de los órganos ocupa en dicha línea.
2ts
Derecho Administrstivo (Parte Sastantiva) El poder jerárquico o <<poder de mando> se manifiesta en:
*
Dirigir e impulsar la actividad del órgano inferior,
*
Controlar y supervisar la actividad de los órganos inferiores por me-
* * * *
dictando normas de carácter interno, de organización o de actuación y órdenes particulares (instrucciones, circulares) ;
dio de diversos actos. Avocarse al dictado de los actos que corresponden órgano inferior;
a la competencia del
Delegar la facultad de emitir determinados actos que corespondan a su competencia.
Resolver conflictos interorgánicos de competencia que se suscitan entre órganos in feriores;
Designar a los funcionarios que ejerzan la titularidad de los órganos inferiores y celebrar contratos dentro de la órbita de su competencia' El origen del concepto de jerarquía es sacro, significó gobiemo de las cosas sagradas y pasó después a indicar el orden que en el gobiemo de la Iglesia tienen las personas sagradas según su grado; la potestad ordenada por grados, de personas eclesiásticas sobre cosa eclesiástica' Es pues, por extensión, que el término jerarquía llegó a indicar o significar un orden constituido por los diversos grados de las personas que administraban el estado o unaparte del mismo, significando acción de gobiemo.
incorporarse el término jerarquía al derecho público, toma una acepción amplia que traduce la idea de la organización centrahzada.
Al
Surge así la jerarquía como el criterio de la centralizacióny finalmente, deviene un instrumento esencial de la estructura administrativa central'
Todo parte del jerarca y todo converge hacia
é1.
El jerarca concentra el máximo de potestades. Ello se justifica porque debe disponer de éstos para dar cumplimiento a todos los cometidos a su cargo y a la vez, dentro del sistema orgánico centralizado debe dirigir, controlary coordinar dicho sistema, Por lo tanto, los órganos que integran la administración centralizada guardan entre sí una relación piramidal, convergen hacia un jerarca único y supenor donde se reúne toda la autoridad, todo el gobierno y con quien se enlazan los demás órganos del sistema. Los órganos en su conjunto que integtan la administración centralizadano están dotados de personalidad jurídica propia, particular e independiente de la personalidad jurídica estatal, es decir no tienen la calidad de sujetos de de¡echos, en un doble orden de subordinación: a) Directa, a los órganos administrativos superiores; y b) Indirecta, a la ley, por intermedio de los superiores. La
276
Marco A. Cabrera Vásquez
-
Rosu Quirttona Wvonco
jerarquía es el instrumento técnico medular de la organización administrativa centralizada. Generalmente no tienen un patrimonio propio, pues actuan bajo la personalidad
jurídica del mismo Estado y funcionan con los recursos generales de la administración.
1.5. EL DEBER DE OBBDIENCIA El deber de obediencia, como consecuencia de la jerarquía de los órganos inferiores, se origina en el vínculo de subordinación que los relaciona con los órganos superiores de la administración pública. Hay tres posturas:
a)
La obediencia absoluta: La voluntad del agente desaparece, resultando entonces el inferior un instrumento de la voluntad ajena. En consecuencia, la ejecución de órdenes ilegítimas lleva a la total irresponsabilidad del inferior.
b)
El derecho de examen: El límite del deber de obediencia está l¡ado por la competencia del órgano superior.
c)
Teoría de la reiteración: En cuyo mérito si el agente público considera que la orden es contraria a la ley, está en el deber de observancia al superior. Si es reiterada, el agente público está en el deber de cumplirla y su responsabilidad civil o penal queda a salvo por la confirmación. jurisprudencia La y la doctrina en el Peru han aceptado la teoría de la legalidad formal y material. Nunca aceptó la tesis de la obediencia absoluta, ni libró de responsabilidad a quien en virhrd de una orden jerárquica incurrió en delito.
2.
LADESCONCENTRACIÓNADMINISTRATIVA Desconcentrar importa desligar algo del centro, desviar la competencia del centro, distorsionar la cúspide y el grado jerárquico a través de entidades administrativas con atribuciones y poderes propios de decisión.
Si aceptamos que la centralización se caracterizapor la jerarquía donde ésta exista aunque sea parcialmente (jerarquía parcial), la desconcentración debe considerarse dentro del tema genérico centralizado. Es una alteración puramente cuantitativa de la competencia que no comprome-
te la jerarquía en los demás aspectos, es decir, la desconcentración es una modalidad de la centralizaciínalterando parcialmente el ejercicio de las facultades jerárquicas, sin comprometer la figura en sí del poder. Caracterización: La desconcentración se caracteriza por un tenue descenso de poderes de administración muy limitado, en favor de un órgano subordinado que los ejercerá
217
Derecho Administrativo (Parte Sustantiva)
a
titulo
de competencia propia,
privativa,
en una determinada materia por cierto
muy restringida.
La desconcentración administrativa se caracteriza:
*
* *
*
Atribución de poderes propios de decisión, es decir, es la asignación de funciones privativas a un órgano subordinado, no afectando en lo sustancial ninguno de los poderesjerárquicos. Carácter relativo o parcial de las potestades atribuidas, es decir, se trata de una o más funciones completas que no alteran fundamentalmente el campo de acción de subordinación.
Origen externo de la atribución, es decir que la atribución de poderes propios de decisión al órgano desconcentrado debe provenir de una norma objetiva del orden exterior, en principio la ley, que ponga el poder propio de decisión fuera del alcance de la voluntad del jerarca. Ser una situación jurídica administrativa especifica. No es nl un sistema,
ni un principio de organización administrativa.
* * * *
La atribución necesariamente debe ser de carácter funcional. La función imputada debe ser administrativa Los actos del órgano desconcentrado son definitivos, pues causan estado y agotan la vía administrativa en sus efectos anteriores. El órgano desconcentrado no tiene personalidadjurídica, porque queda ubicado dentro de la jerarquía administrativa.
Sintéticamente podemos afirmar que la desconcentración administrativa consiste en que los órganos que integtan la administración púbiica no tienen personería jurídica propia pero adoptan decisiones administrativas en determinadas materias. Es una etapa intermedia entre la descentralización y centralización. La desconcentración es una técnica de distribución permanente de competencias.
La desconcentración constituye un principto organizativo que se da dentro de una misma persona pública estatal; es así que puede tener lugar en la administración central como en las entidades descentralizadas. Existe concentración cuando las facultades decisorias se agrupan en los órganos superiores de la administración central, o en los órganos directivos de las entidades descentralizadas. En cambio, hay desconcentración cuando las competencias decisorias se asignan a órganos inferiores de la administración centralizada o desconcentrada.
3.
AUTON OmÍ¿. v ¡.UTARQUÍA La distinción entre autonomía y autarquía vinculase con las dos formas de descentralización conocidas la política y la administrativa.
Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintano Wvanco
218
La Autonomía: Etimológicamente, la autonolnía es una fbrma superior de descentralización política que conlleva la facultad de darse sus propias normas fundamentales.
La Autarquía: Es la atribución que tienen las personas públicas estatales de administrarse por sí mismas. Este es un concepto administrativo. Constituye una especie de la descentralización.
4.
LA DES CENTRALIZACION ADMINISTRATIVA Hay descentralizaciín cuando las facultades decisorias están adjudicadas a entidades con personalidad jurídica propia que constifuyen la llamada administración descentralizada o indirecta del Estado. En la descent¡alización la actividad administrativa la llevan a cabo rndirectamente órganos dotados de determinadas competencias que se traducen en poder de decisión e iniciativa.
Constituye un presupuesto de la descentralización administrativa la existencia de personalidad jurídica, en el organismo al cual se le trasfiere la competencia. La descentralizaciónadministrativa, a diferencia de la centralización, importa la distribución de las competencias públicas entre múltiples entidades administrativas independientes del poder central. con personalidadjurídica propia y con un
ámbito de competencia territorial y funcional exclusiva.
En un sentido dinámico es un fenómeno de trasferencia de funciones de los órganos de la personajurídica estatal a las demás personasjurídicas públicas, desplazando la competencia de la administración directa a la administración indirecta del Estado. La descentralizaciíncomo principio de organización consiste en ffansferir competencias decisorias de la administración estatal a las demás personas jurídicas públicas.
Los entes descentralizados, si bien tienen personalidadjurídica propia, sus cometidos y objetivos no son diversos de los que presta la administración central, pues, sus propios intereses son los del Estado. Es pues, la descentralización un fenómeno diverso a la centralización adminis-
trativa. Es un fenómeno de dispersión. La descentralización administrativa se da cuando los órganos vinculados dependen de diferentesjerarcas. Envezde un solo y únrco centro, hay dos, cada uno con sus respectivos órganosjerárquicos. Cada jerarquía concentra en sus manos la dirección de un cot¡unto orgánico que le es subordinado.
Derecho Administrutivo (Parte Sustantiva)
219
Se dice que una otganizaciónes descentralizadacuando el ordenamiento juridico confiere atribuciones administrativas o competencias públicas en forma regular y permanente a entidades dotadas de personalidadjurídica, que actúan en nombre propio y por cuenta propia, bajo el control del Poder Ejecutivo.
Una característica fundamental en el sistema de administración periférica descentralizada es que la transferencia de funciones y competencias se produce entre personas jurídicas administrativas, por lo que los órganos del Estado que componen el sistema no están vinculados por relación jerárquica al gobierno central, sino que cumplen sus fines con independencia y autonomía dentro de su especialidad. La especialización de funciones fundamenta la necesidad de desvincular a ciertos organismos administrativos, que se desintegran de1 poder central y producen un relajamiento de los vínculos jerárquicos entre las autoridades superiores y los órganos inferiores.
La doctrina de la descentrahzación gira en torno a dos conceptos:
* *
Transferencia de los poderes de decisión del Estado a otros entes;
La tutela sobre los actos o sobre las personas fisicas.
Así ofrece el sistema de la descentralización tres variantes o gradaciones:
a)
Descentralización mínima(desconcentración) o transferencialimitada de los poderes de decisión a otros órganos inferiores, con fuerte control del órgano central; Esta no reviste la calidad de descentralizaciín auténtica, sino que se trata de un fenómeno jurídico que puede también coexistir con el sistema centralizado, por ello preferimos el término desconcentración.
b)
Descentralización media, o normal, caractenzada por la transferencia amplia de los poderes de decisión con fuerte control del órgano superior., y,
c)
Descentralización máxima, plena o autonómica o transferencia total de los poderes de decisión con mínimo control.
4.1. LA DESCENTRALIZACION ADMINISTRATIVA TERRITORIAL: Opera fundamentalmente en base a un criterio geográfico parcelado. Posee base fisica, que nunca puede llegar a confundirse con el territorio nacional entero. Por ello se ha dicho que opera en extensión horizontalmente, limitada a ciertos espacios (región, provincia, etc.). Se la caracteriza como la creación de personas jurídicas, cuyas competencias se determinan por referencia a una base geográfica, el territorio. Importa, pues, la transferencia de funciones y competencias a organismos desintegrados del poder central que las ejerce dentro de determinado ámbito espacial, cuya forma más evolucionada de este intercalamiento in situ entre la Administración y los administrados, la constituyen las regiones, los municipios.
ll[srco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco
220
4.2. LA
DESCEi..{TRALIZACION ADMINISTRATIVA INSTITUCIONAL:
Consiste en confiar a un ente, personalizado, una determinada actividad especial. Se desarrolla en plano vertical por el descenso de poderes de administración. De allí Que esta descentralización a diferencia de la territorial, afecta exclusivamente la actividad administrativa. Descansa sobre una base técnica y por ella se confia a una personajurídica, en forma de establecimiento público, una actividad determinada (por ejemplo: la
Universidad).
La descentralización administrativa lnstitucional no importa la satisfacción de una necesidad pública local, sino una función específica de carácter eminentemente técnico, con independencia del poder central y dotada de atribuciones exclusivas, de recursos especiales y de personalidad jurídica propia. Priva el interés del servicio de la función, que la Administración del Estado moderno ha tenido que asumir ante las nuevas necesidades de tipo económico social. La doctrina francesa denomina a las entidades descentralizadas institucionales: <establecimientos públicos>; la doctrina italiana>, instituciones paraestatales>.
Como consecuencia de la función especifica, generalmente de orden técnico, que deben de desarrollar estos organismos, es por io que les coloca fuera de la estructura jerarquizada de ia administración central.
Notas que califican la descentralización: lo.- La primera condición de la descentralizaciín
es que el constiruyente o el legislador reconozca la existencia autónoma de ciertos intereses generales en sí mismo, pero de una generalidad más restringida que aquellos de que se encarga el Estado, por ejemplo, el interés municipal provincial.
2o.- La gestión de los intereses
autónomos reconocidos como taies debe ser que confrada a órganos tengan una ciefia independencia del poder central, ya que de 1o confrario podría haber desconcentración pero no descentralización. Lo esencial es que el órgano descentralizado, aunque haya sido nombrado por el poder central, no se encuentre sometido al poder jerárquico de éste..
3u.-
Algunos procedimientos complementarios dan eficacia
a la descentrali-
zación, como por ejemplo:
*
*
La atribución de la personalidad jurídica es la consecuencianormal de la descentralización, ya que saca la consecuencia lógica del reconocimiento de
Laautonomía financiera, es decir, que el organismo descentrahzado se procure sus propios ingresos y decida sobre la forma de emplearlos.
4".-
La descentralización administrativa se basa en que los servicios administrativos se prestan en forma directa a través de órganos que están dota-
221
Derecho Administrativo (Parte Sustantiva)
dos de cierta autonomía y potestad de iniciativa. La descentralización administrativa, trae como consecuencia la creación de organismos autónomos territoriales o institucionales, sin significar un total rompimiento con el poder central sino que siempre hay una coordinación con el poder central: la relación de jerarquía con el poder central es reemplazadapot una relación de control y coordinación.
A modo de síntesis y desde un ángulo técnico-jurídico, las notas que caiifican
a
la descentralización son las siguientes:
1o.-
Tiansferencia de poderes de decisión, resolución, proposición
e
información.
2o.- Creación de una persona jurídica pública distinta del Estado. 3o.- Existencia de una tutela sobre dichos entes descentralizados, por parte de la Administración Central.
Diferencia entre desconcentración y descentralización: La fundamental diferencia radica en que en la descentralización el descenso de poderes de administración es total o casi total, mientras que en la desconcenhación es mínimo o limitado. Esta diferencia de contenido cuantitativo, se complementa con la personalidad jurídica en los entes descentralizados, 1o que tmplica el rompimiento de la línea jerárquica y la salida del sistema, mientras que ello no ocurre en ei órgano desconcentrado, porque el sistema está intacto, esttucturalmente considerado; no hay personificación, ni quiebra de lajerarquía.
*
*
La desconcentración, por su carácter genérico, no se contrapone con ninguno de los dos sistemas tradicionales de organización administrativa, porque la desconcentración es un fenómeno jurídico administrativo que puede coexistir tanto con la centralización como con la descentralización administrativa. Hemos afirmado que la desconcentración tiene lugar cuando se atribuye parte de la competencia a órganos inferiores, pero siempre dentro de la misma organización o del mismo ente estatal. La diferencia enfe desconcentración y descentralización radica en ei otorgamiento de individualidad propia a través de la personalidad jurídica, que falta en la desconcentración y hace a la esencia de la descenttalización.
*
En la desconcentración el que recibe la competencia y actúa como órgano del mismo ente, mientras que en la descentralización el que recibe la competencia actua como órgano de un ente distinto de aquél a quien se
resta competencia.
*
Respecto del vínculo que une al órgano con el Poder Ejecutivo: En la desconcentración ese vínculo se denomina poder-jerárquico que lmporta amplias atribuciones de éste sobre aquél.
)))
Marco A. Cubrerq Yásquez - Rosu Quintana Wvanco En la descenfralización ese vínculo se llama control administrativo, que otorga limitados poderes de control y dirección sobre el ente personalizado, que son
simples facultades de supervisión.
4.3.
BASE JURÍDICA DE LA DESCOI{CENTRACIÓN Y DESCEI{TRALIZACIÓN
La Constitución Política de 1993, norrna: Delegación:
4.
Ejercitar la delegación de facultades legislativas que el congreso le otorgue. (...)).
es democrática, social, indepen-
El Estado es uno e indivisible. Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organlza según el principio de la separación de poderes rel="nofollow">.
Derecho .4dministrufivo (Parte Sustantiva)
223
Los Poderes del Estado y los Organismos Autónomos así como el Presupuesto de la República se descentralizan de acuerdo a ley rel="nofollow">.
términos que establece la Constitución y la ley, preservando la unidad integridad del Estado y de la Nacrón.
e
El ámbito del nivel regional de gobiemo son las regiones y departamentos. El ámbito del nivel local de gobiemo son las provincias, distntos y los centros poblados rel="nofollow">.
Tienenpnoridad:
1.
Las normas de descentralización...>
del Peru, conforme a ley rel="nofollow">,.
Marco A. Cabrers Vdsquez - Rosa Quintana Vivanco
224
tructura del presupuesto del sector público contiene dos secciones: Gobiemo Central e instancias descentralizadas. El presupuesto asigna equitativamente los recursos públicos, su programación y ejecución responden a los criterios de eficiencia de necesidades sociales básicas y de descentralización. (...) rel="nofollow">.
* *
t<
La desconcentración, a diferencia de las descentralización, tiene lugar entre órganos de un mismo ente. Se diferencia ambas figuras, además, en lo concerniente al vínculo que une al órgano con el Poder Ejecutivo. En ia desconcentración ese vínculo se denomina poder jerárquico. En la descentralizaciín se denomina control administrativo, o poderjerárquico institucional, que otorga limitados poderes de control y de dirección sobre el ente personalizado y que son facultades de supervisión.
A su vez la delegación se diferencia de la desconcentración y descentralización en los siguientes aspectos: a) La descentralización y la desconcentración tienen su origen en la ley o el decreto, según los casos, mientras que la delegación se origina en un acto administrativo fundado en la ley. b) En la descentralización y en la desconcentración hay una atribución de competencias al lnterior. En la delegación hay sólo una transferencia total o parcial del ejercicio de la competencia, que sigue perteneciendo al superior. Por lo tanto, éste puede retomar su ejercicio para sí o transferirlo a otro órgano, supuesto que es inadmtsible en la desconcentración y descentralización.
1. 2. 3. 4.
La refbrma total o parcial de la Constitución;
La aprobación de normas con rango de ley; Las ordenanzas municipales; y Las materias relativas al proceso de descentralización. (...) rel="nofollow">.
225
Derecho Administrstivo (Parte Sustantiva)
VII. FUNCIÓN Y SERWCIO PÚBLICO l.
FUNCIÓN PÚBLICA
1.I.
MOTIVACION CONSTITUCIONAL: La Constitución Política de 1993 norrna
1o siguiente:
que, por todo concepto, perciben los altos funcionarios, y otros servidores públicos que señala la ley, en raz6n de sus cargos).
La respectiva publicación se realiza en el diario oficial en la forma y condiciones que señala la ley.
226
Marco A. Cabreru Vdsquez
-
Rosa Quintanu Wvanco
cuando se presume enriquecimiento ilícito, el Fiscal de la Nacrón, por denuncia de terceros o de oficio, formula cargos ante el poder Judicial.
La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos, así como el plazo de su inhabilitación para 1a función públrca. El plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el
patrimonio del Estado rel="nofollow">.
Se reconocen los derechos de sindicación
y huelga de
los servidores públicos. No están comprendidos los funcionarios del Estado con poder de decisión y los que desempeñan cargos de confianza o
de dirección, así como los miembros de las Fuerzas Armadas v de la Policía Nacional rel="nofollow">.
La Administración Pública, considerada como uno de los aspectos de la personalidad del Estado, requiere personas fisicas que formen y exterioricen la voluntad de éste. También hemos reiterado que es necesario distinguir entre el órgano-institución y el órgano-individuo, es decir, enke el órgano y su titular, porque, mienrras que el órgano-institución, (o a secas órgano), representa una unidad abstracta, lna esfera de competencia, el órgano individuo, (o a seca titular), representa una persona concreta que puede ir variando sin que se afecte la continuidad del órgano y que tiene, además de la voluntad, que, dentro de la esfera de competencia del órgano representa la del Estado, una voluntad dirigida a la satisfacción personal. Es factor trascendente y primordial dentro del Derecho A{ministrativo. Todas las personasjurídicas públicas, realidades del mundo del derecho, para actuar en el cumplimiento de sus fines, necesitan de seres humanos a su servi-
cio. El elemento humano
es el nervio motor de dichos entes. En algunos casos el querer de esos seres humanos vale como expresión de voiuntad de la persona pública; otras veces las personas fisicas al servicio de ésta se limitan a realizar actividades materiales o técnicas cuyas consecuencias se imputan a la misma. Los primeros son los titulares de los órganos de la persona pública; los segundo no tienen esa calidad.
1.2. NOCIÓN DE F'UNCIÓN PÚNr,rC,I: En el Peru, la Constitución Política de 1979,llega a denominar:
,)1
Derecho Administrativo (Parte Sustantiva)
La Constitución Política del Perú de 1993 utiliza el térmtno función pública expiícitamente en los siguientes artículos:
a
quienes asumen funciones públicas en violación de la Constitución y de las leyes.
La población civil tiene el derecho de insurgencia en defensa del orden constitucional. Son nulos los actos de quienes usurpan funciones públicas rel="nofollow">.
es incompatible con el
ejercicio de cualquiera otra función pública, excepto la de Ministro de Estado, y el desempeño, previa autorización del Congreso, de comisiones extraordinarias de carácter intemacional. (...)r.
reelegidos. La 1ey establece la forma de renovación alternada cada dos años. es remunerado y de tiempo completo. Es incompatible con cualquiera otra función pública, excepto la docencia a tiempo parcial. (...) rel="nofollow">.
El cargo
La concepción de la función pública en nuesffo país, ha estado configurada en razón del rol intermediador del Estado tradicional, donde según ese criterio los Gobiernos debían encarnal, cautelar y ser cautivos de los intereses de los grupos dominantes
El orden y la estabilidad necesaria para garantizar lavigencia hegemónica del poder, sólo podía conseguirse si las acciones del Estado, pocas veces dirigidas a la satisfacción de las necesidades nacionales, estaban encauzadas dentro de un aparato administrativo que mantuviera su propia inercia, manejable y condi-
228
Murco A. Cubrerq Vásquez
-
Rosu Quintana Wvanco
cionado a dichos intereses. En consecuencia, la Administración Pública, sólo podría dedicarse al desanollo de acciones meramente instrumentales, cuyo alcance estaba desprovisto de real significación social y cuyos responsables o encargados de desarrollar sus actividades, adolecían de toda perspectiva política y social transformadora. Una Administración Pública ajena al interés nacional desfasada del contexto político, económico y social, resultaba pues, necesaria y fundamental dentro del esquema predominante en el país y, en consecuencia, la función pública y su ejercicio no podían ser derivados ni asumidos como derecho propio, por orras instancias sociales que no fueran los propios elementos intermediadores y garantes del interés tradicional. Dentro de este contexto el empleado público era considerado como un instrumento que debía desarroliar actividades eminentemente operativas o técnicas. Debía estar alejado de todo aquello que no fuera su propia función ejecutora, no asumiendo, por tanto, el papel que le corresponde al servicio de la Nación y de agente de transformación de su realidad. Este enfoque condicionaba y aun condiciona actitudes en el trabajador las cuales se manifiestan en su ineficacia, indiferencia, conformismo y falta de com-
promiso social, asumidas como naturales e insuperables características; y desde esta posición, encargado de reproducir y de mantener las relaciones de marginación y concentración existente en la sociedad. A partir de ello las funciones que debían caracleizar al Estado, relativas al servicio público, nunca fueron precisadas ni sistematizadas en base a las reales necesidades e intereses de la población, y por ende, su imagen era y es totalmente negativa y no acorde con las exigencias de una sociedad caracterizada por profundas diferencias estructurales.
1.2.1.NOCIÓN DE
A fin de entender la locución
Derecho Administrativo (Porte Sustsntivs)
229
esfera de asuntos del Estado que una persona, ligada por la obligación de derecho público de servir al Estado, tiene que desempeñar.
I.2.2.
rizan unos poderes que sólo pueden ejercerse por aquellos que lo encarnen. En sentido etimológico,la funciónpública cobra una amplitud omnicomprensiva, como ejercicio de todas las potestades para la convivencia normada. Es un conjunto de actividades del Estado; es la relación o conjunto de acciones orientadas al pueblo. es decir, actividades ejercidas por un órgano público para realizar objetivos o alcanzar un objetivo; desempeñar un cargo, facultad. oficio. empleo, en una institución perteneciente al Estado.
Como la función implica una actividad referente a los órganos del Estado, la función es pública o estatal.
1.3. DEFINICIÓX NN F'UNCIÓN PÚNITC¿.: La Ley N'27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública, nonna:
se entiende por función pública toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre o al servicio de las entidades de la Administración Pública, en cualquiera de sus nivelesjerárquicos rel="nofollow">.
Támbién podemos señalar las siguientes definiciones:
*
Es el conjunto de actividades que se realizan o ejercen para el cumpli-
miento de los fines del estado, Las mismas que son efectuadas por
*
personas fisicas, para lo que se cuenta con la investidura correspondiente y que implica derechos, deberes y obligaciones. Es el conjunto de actividades que se realizan para el cumplimiento de las funciones del estado y las políticas del gobierno, para lo cual se cuenta
con la investidura correspondiente, y que implica deberes y derechos y se ejerce por los funcionarios y servidores públicos.
Marco A. Cabrers Vásquez - Rosa Quintana Wvanco
230
* x
Es la actividad dirigida al interés común, utilizando poderes específicos para conseguir su realización. Es todo empleo o cargo que significa para su titular, gestión de la cosa
pública.
* * *
Es un círculo de asuntos que deben ser regidos por una persona ligada con el Estado por la obligación de derecho público de servirle. Es el conjunto de actividades del Estado, es decir, es el conjunto de acti-
vidades ejercidas por un órgano público para alcanzar objetivos y llegar a las metas. La función pública consiste en la actividad ejercida por un órgano púbiico para realtzar los fines del Estado.
Manifiesta GARCIA-TREVIJANO FOS, JOSÉ ANTONIO. En su Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III. Volumen I. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. 1970. Página 66 y siguientes:
defienden tienen que atacar, no al burócrata en sí mismo, sino al fenómeno que lo hace posible...
¿Habrá que abandonar el término burocracia? Después de lo dicho hasta aquí? Parece que sí, al juzgar por la carga irritante que el vocablo encierra. Entonces habrá que sustituirlo con otra que refleje su parte buena. Puede ser función pública, pero aclarando cual es su verdadero significado en este momento.. La lbnción pública ha sido definida como el conjunto de personas que encarnan la administración pública y que recibe remuneraciones del pre-
supuesto público (ROGER GREGOIRE) ... Podemos, pues definir ia función pública desde este ángulo como:
Conjunto de personas ligadas por una relación de trabajo o servicio a la administracién pública...>
Dereclto Administrqtivo (Psrte Sustantiva)
23t
De este modo, en los estudios, tratados y textos de la administración pública francesa, cuando se alude a la función pública, se está tratando de la situación del funcionario público, de sus derechos, deberes y obligaciones. Podemos decir, que el término función pública cobra una amplitud omnicomprensivo: como ejercicio de todas las potestades para la convivencia normada.
I.4.
CARACTERÍSTICAS DE LA FUNCIÓN PÚNTIC¿.: llabiendo hecho una distinción de la función pública, como órgano institucién y como órgano individuo, se puede señalar las principales características de la fLrnción pública:
a)
Las características de la función pública como órgano institución'
* * *
b)
Dentro de un sistema de normas-reglas: legalidad.
*
Delegación de autoridad: Representación, encargo, designación especial.
Investidura, que implica derechos, deberes y obligaciones. Responsabilidad, atribuciones, dentro de la Administración Pública.
F'INES DE LA FUNCIÓN PÚNUC¿.: Los fines de la función pública son:
x
*
2.
Medios que tiene el Estado para ejecutar los fines del Estado. que principalmente es el bienestar general o el bien común.
Las características de la función pública como órgano individuo:
* * 1.5.
Conjunto de actividades que realiza el Estado.
El servicio a la Nación, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política, y
La obtención de mayores niveles de eficiencia del aparato estatal, de manera que se logre una mejor atención a la ciudadanía, priorizando y optimizando el uso de los recursos públicos, conforme a lo dispuesto por la Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado.
NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
2.1. LA MOTIVACIÓN CONSTITUCIONAL: La Constitución Política de 1993 regula los servicios públicos de la siguiente manera:
es-
tán confiadas al Consejo de Ministros; y a cada ministro en los asuntos que competen a la cartera a su cargo.
Msrco A. Csbrero Vdsquez. - Rosu Quintona VTvanco
232
Se ejerce en una econo-
mía socral de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actua principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura rel="nofollow">.
* * * x
2.2.
Hacer algo; Ejercer una función; Satisfacer una necesidad;
Es prestación, realización, actividad que
se despliega para algo.
¿QtrÉ ES SERVTCTO? La palabra servicio designa actividad, conjunto de actos, inch"rsive al fin a que se dirigen. Evoca en primer término, la rdea de actividad dirigida al interés general. Un organismo, una empresa, un conjunto de medios tendientes a un cierto fin permanente por la puesta en funcionamiento de dichos medios; normalmente ambas nociones coinciden si se considera que el servicio-actividad está asumido por el servicio-organismo.
La palabra <servicio> designa la acción y efecto de servir; y este verbo <serviu expresa la acción de una persona a favor o en provecho de otra persona u otra cosa. Para una parte de la doctrina servicio es una organización de medios; para otra
parte, una actividad o función estatal.
2.3. ¿euÉ ES PÚBLICO? La palabra público puede referirse al fin que el servicio persigue, a la persona que lo atiende, a la manera como se le presta, al régimen que lo regula.
233
Dereclto Administrativo (Parte Sustantiva)
La palabra
personas que
1o
Pero todo pueblo, en todo momento de su vida está necesariamente sujeto a un sistema de normas que gobierna toda su actividad; un sistema que puede estar expresado en forma de leyes o también bajo forma de costumbres, judiciales o no judiciales, el cual representa (independientemente de cual sea su valor absoluto) la voluntad social preponderantemente en un cierto momento histórico.
Ahora bien, reuniendo la significación de ambos vocablos tenemos que gramaticalmente <servicio público> viene a significar la acción hecha por alguien en beneficio de la generalidad de los habitantes del Estado, es decir, que los servicios públicos son todas las actividades en beneficio de la colectividad, satisfaciendo sus necesidades: servicio para el público, es decir, acción y efecto de servir.
2.4. DEF'INICIÓX NN SERVICIO
PÚNTTCO:
Podemos dar las siguientes definiciones:
*
Servicio público es la acción hecha por alguien, generalmente por el estado, en beneficio de la comunidad de los habitantes del estado, mediante una organización técnico-económica de cierta importancia sometida a reglas jurídicas especiales.
*
Servicio público es la acción hecha por la administración, directa o indirectamente, para la satisfacción de las necesidades colectivas, sometida a
x
*
un régimen jurídico especial.
Servicio público es un medio para un fin próximo o para un fin mediato (el bien común), que se traduce en actividades públicas, con forma de obra, función o prestación de interés público y con un régimen jurídico de derecho administrativo, común a todo el quehacer de la función administrativa. Servicio público son actividades que efectua la administración -directa o indirectamente- cuyo objeto es la satisfacción de las necesidades colectivas o de interés general.
Siendo la administración pública, la maquinaria operativa del estado, su razón de existir es servir al país, a la colectividad, con el propósito de brindarle bienestar y beneficios culturales, materiales, económicos, sanitarios, alimenticios, de vivienda, entre otros, y la seguridad plena en el disfrute de esos beneficios, en otras palabras: servir al pueblo.
Marco A. Cabrera L'dsquel. - Rosa Quintana Wvanco
234
2.5. ¿CUAL BS SU ALCANCE? El servicio público tiene un doble alcance: a) En primer lugar, se refiere a la acción pem-ranente y eftcaz de atender necesidades de la población.
b)
2.6.
En segundo lugar, se refiere a las entidades que se constituyen y funcionen para encarar y resolver los problernas en su más arnplio aspectos, que atañen y afectan a los grupos humanos integrantes de una Naciirn.
CARACTERES JURÍDICOS DEL SERVTCIO PÚBI,ICO: El servicio público participa de las mismas características que toda la actividad administrativa. forma parte de ella y carece de un régimen jurídico ¡rropio. No obstante, exhibe notas especificadoras siguientes:
x
Continuidad del servicio: Continuidad absoluta: Un servicio público esencial no puede jamás ser intemrmpido por ningún pretexto, por ejemplo: La provisión de agua potable.
El servicio debe prestarse toda vez que la necesidad que cubre se haga presente, es decir, que se efectue oportunamente.
*
Continuidad relativa: Cuando el servicio no te, sino en determinados momentos.
se
presta inintemrmpidamen-
La mutabilidad: Significa que las condiciones en las que las prestaciones se suninistran al público deben adaptarse a las necesidades del público.
*
Generalidad: La igualdad de los usuarios La generalidad significa que el servicio puede ser exigido y usado por todos los habitantes, sin exclusión alguna. El servicio se establece para satisfacción de una necesidad general o colectiva. Se trata de prestaciones de interés comunitario y evitándose los tratamientos de favor. Significa la igualdad de trato en la prestación.
* *
Puede haber distinción de categorías en la forma en que se preste el servicio, pero todas estas preferencias, para poder existir, tienen que ser ofrecidas al público para que cualquier interesado pueda acogerse a ellas.
Regularidad Regularidad significa que el servicio debe prestarse conforme a reglas preestablecidas o a determinadas nofrnas
Obligatoriedad Es inherente al servicio, por su propianartrraleza la obligatoriedad de la prestación y su exigibilidad por los usuarios.
Derecho Administrativo (Parte Sustantiva)
2.7. ELEMEI{TOS
a) b) c)
235
CONSTITUTIVOS DEL SERVICIO PÚBLICO:
Una actividad, acción o prestación. Una necesidad de carácter colectivo.
Un sistema jurídico normativo, que es la base legal, para que en cada caso, la administración pública pueda tomar las acciones que fueren per-
tinentes, y se cumpla en principio de legalidad.
d)
Un organismo estatal encargado de actuar como función permanente, es decir, un ente estatal encargado de actuar como función permanente, es quien tiene la competencia y la obligación de realizar los servicios públicos que le conciernen.
e)
El interés público prevalece sobre el interés particular.
Nosotros damos el siguiente concepto de servicio público:
toda actividad que la persona jurídica pública ejerce, directa o indirectamente para satisfacción de necesidades colectivas, mediante procedimientos peculiares del derecho público>.
<<Es
2
8.
CLASIFICACIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBTTCOS: Se pueden agrupar en tres áreas de acción, por su propio contenido y alcance:
a)
Servicios públicos puros: Son aquellos en que la población recibe sin tener que abonar suma alguna, son absolutamente gratuitos, porque están financiados colt los rngre-
sos del Estado, con fondos propios. Por ejemplo, los Hospitales, los caminos.
Lamentablemente con el colrer del tiempo y a causa de la crisis económica y las dificultades presupuestales, esta clase de servicio público tiende
a desaparecer.
b)
Servicios públicos propios: Son aquellos que directamente asume el Estado a través de sus dependencias. Ninguno es totalmente gratuito, se pagan derecho o tarifas, por ejemplo, el alumbrado público, limpieza pública.
c)
Servicios públicos impropios: Son aquellos que los prestan las entidades particulares, pero que interesan y atienden ciertas necesidades de la colectividad. Por ejemplo, los servicios de panadería, transporte colectivo.
Otra clasificación:
* * *
Servicios públicos nacionales, los que realiza la administración públlca. Servicios públicos regionales. Servicios públicos municipales.
236
Murco A. Cabrera Vdsquez - Rosu Quintana Wvonco
La función y el servicio público son las acciones asignadas con cargo dentro de las entidades estataies para operativizar las atribuciones propias de éstas.
La función pública es 1o abstracto y el servicio público es lo concreto.
NATURALEZA JURÍDICA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA PERUANA: CARACTERIZACION: La nafuralezajurídica de la función pública en el Perú, se caracteriza porque:
*
*
Es de origen constitucional: Capitulo IV: De la Función Pública, del Titulo I: De la persona y de la sociedad, Artículos 39' a\42o de la constitución política del perú de I
Es legal:
x
Decreto Ley
N'
1
1377 de 29.05.1950.
Decreto Legislativo
N'276 de24.03.1984.
Ley N" 28175: Ley Marco del Empleo público de 19.02.2004
Ley N" 27815: Ley del Código de Ética de la Función pública de 13.08.2002 y su modificatoria: Ley N. 28496 de 16.04.2005.
Es reglamentaria:
-
Decreto Supremo N'005-90-PCM de 18.01.1990. Decreto Supremo N" 033-2005-PCM de 19.04.2005
FUNCIONARIO Y SERVIDOR PÚBLICO
3. 3.1
993.
.
SERVIDOR DEL ESTADO: Entendemos por servidores del Estado:
A los ciudadanos
que prestan su trabajo al servicio de la Nación, pued.e ser elegido o designado para desempeñar funciones o cargos públicos asignados por ley, remuneradas, dentro de una relación de subordinaciónjerárquica, para alcanzar los fines del Estado.
según la constitución y la Ley de carrera Administrativa los servidores del Estado pueden ser:
a)
Funcionario: Es el trabajador público que específicamente disfruta de una <delegatio>. Ejerce poder intemo (en la dependencia que jefatura) y externo (en representación de su oficina). Debe tener en tal condición nombramiento y no contrato, pues el contrato es mero y transitorio vínculo estrictamente para los cometidos de su eventual empleo.
237
Derecho Administrutivo (Psrte Sustantiva)
Los funcionarios contribuyen a concretar la voluntad que el Estado manifiesta a través de los gobemantes, sean individuales o coiectivamente. Pueden emitir actos administrativos y de administración. Son los ViceMinistros, Directores Generales, Directores, Subdirectores, Jefes en general, Presidente, Vice-Presidentes y Gerentes; Rectores, Vice-Rectores, Decanos, etc.
b)
tr'uncionario Público: Se entiende por Funcionario
Público:
A1 ciudadano que es elegido o designado por autoridad competente,
conforme al ordenamiento legal, para desempeñar funciones-cargos del más alto nivel en los poderes públicos y los organismos con autonomía. Las funciones-cargos políticos y de coniianza son los determinados por ley. (Artículo 4o. Decreto Supremo N" 005-90-PCM de 17.01.90).
La Ley del Empleo Público, Ley No 28775 da la siguiente definición:
* *
De nombramiento y remoción regulados. De libre nombramiento y remoción rel="nofollow">.
Conviene incluir, junto a la definición legal de servidor y f uncionario público, la definición desarrollada por 1a doctrina; ya que a nivel legisiativo hay una gran confusión. De la definición propuesta pol el Reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa se desprende que sólo tienen la condición de funcionario los que llegan a un cargo público por elección o para desempeñar un cargo de confianza; a los primeros se les conoce como gobernantes o funcionarios políticos y a los segundos como funcionario de confianza,
pero ninguna de las dos categorías expresa, estricto sensu' lo que ett rigor se entiende por funcionario en la dogmática jurídica' Tomando 1o referido anteriormente, funcionario público es el individuo que ejerce función pública, esto es, mando al interior del órgano a su cargo: y representación al exterior.
Marco A. Cabrera Vdsquez - Rosu Quintana l1vanco
238
3.2.
SERVIDOR PI]BLICO: El Decreto Supremo N'005-90-PCM, Reglamento de la Carrera Administrativa de 18.01.90, norma: <
La Ley N" 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública, norrna:
4.1
Para los efectos del presente Código se considera como empleado público a todo funcionario o servidor de las entidades de la
Administración Pública en cualquiera de los niveles jerárquicos sea éste nombrado, contratado, designado, de confianza o electo que desempeñe actividades o funciones en nombre del servicio del Estado.(*)
4.2
Para tal efecto, no importa elrégimen jurídico de la entidad en la que se preste servicios ni el régimen laboral o de contratación al que esté sujeto.
4.3
El ingreso a la función pública implica tomar conocimiento del presente Código y asumir el compromiso de su debido cumplimiento rel="nofollow">>.
(*)
Numeral modificado por el Artículo Único de la Ley N" 28196, publicada el t 6.04.2005.
3.3.
CLASES DE FUNCIONARIO PÚNT,TCO: Hay que tener en cuenta la clasificación del funcionario, según la Constitución de 1993:La Constitución los denomina funcionarios del Estado (Artículo 42'): Sobre la base de que no hay que distinguir donde la Constitución Política de 1993, no distingue, tenemos cuatro clases de funcionarios, a saber:
* * * *
Funcionarios Funcionarios Funcionarios Funcionarios
que desempeñan cargos políticos (Artículo 40'). que desempeñan cargos de confianza (Artículo 40" y 42'). con poder de decisión (Artículo 42') que desempeñan cargos de dirección (Artículo 42').
Veamos brevemente la descripción de cada uno de estas clases:
Derecho Administrativo (Parte Sustantiva)
a)
239
Los funcionarios que desempeñan cargos polÍticos: Son aquellos que han sido elegidos directamente por el pueblo a través de elecciones y a su vez éstos designan a otros para ocupar cargos de decisión política.
b)
Funcionarios de confianza: Se indica que la confianza para los funcionarios no es calificativo del cargo sino atribuible a la persona por designar, tomando en consideración su idoneidad basada en su versación o experiencia para desempeñar las funciones del respectivo cargo. Los criterios para determinar la situación de confianza:
-
El desempeño de funciones de jerarquía, en relación inmediata con el mas alto nivel de la entidad;
-
El desempeño de funciones de apoyo directo o asesoría a funcionarios del mas alto nivell
c)
El desempeño de funciones que tienen acción drrecta sobre aspectos estratégicos declarados con anterioridad que afectan los servicios públicos o el funcionamiento global de la entidad pública.
Funcionarios con poder de decisión: Son aquellos que desempeñan cargos directivos y que legal y administrativamente están facultados para decidir, resolver a través de actos admi-
d)
nistrativos los asuntos de su competencia. (Artículo 3' del Decreto Supremo N" 003-82-PCM). Funcionarios que desempeñan cargos de dirección: Son aquellos que están dentro de la escalajerárquica-estructural de la entidad y por lo tanto únicos responsables de ejecutar las decisiones dada por la jerarquía. Es una modalidad de funcionarios con poder de decisión.
1.
DEBERES JURÍDICOSY MORALES DEL SERVIDOR PÚBLICO
4.I.
LOS DEBERES JURÍDICOS DEL SERVIDOR PÚNTICO: La Ley del Cédigo de Ética de la Función Pública, Ley No 27815 de 13.8.2002, norrna:
1.
Neutralidad Debe actuar con absoluta imparcialidad política, económica o de cualquier otra índole en el desempeño de sus funciones demos-
240
Marco A. Cabrera Vdsquez
-
Rosa Quintana Wvunco
trando independencia a sus vinculaciones con personas, partidos poiíticos o instituciones.
)
Transparencia Debe ejecutar los actos dei servicio de manera transparente, ello implica que dichos actos tienen en pnncipio carácter público y son accesibles al conocimiento de toda persona natural o jurídica. El servidor público debe de brindar y facilitar información fidedigna, completa y oportuna.
3.
Discreción Debe guardar reserva respecto de hechos o informaciones de los que tenga conocimiento con motivo o en ocasión del ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de los deberes y las responsabrlidades que le correspondan en virlud de las normas que regulan el acceso y la transparencia de la información pública.
4.
Ejercicio Adecuado del Cargo Con motivo o en ocasión del ejercicio de sus funciones el servidor público no debe adoptar represalia de ningún tipo o ejercer coacción alguna contra otros servidores públicos u otras personas.
5.
lJso Adecuado de los Bienes del Estado Debe proteger y conservar los bienes del Estado, debiendo utilizar los que le fueran asignados para el desempeño de sus funciones de manera racional, evitando su abuso, derroche o desaprovechamiento, sin emplear o permitir que otros empleen los
btenes del Estado para fines particulares o propósitos que no sean aquellos para los cuales hubieran sido específicamente destinados.
6.
Responsabilidad Todo servidor público debe desarrollar sus funciones a cabalidad
y en forma integral, asumiendo con pleno respeto su función pública.
Ante situaciones extraordinarias, el servidor público puede realizar aquellas tareas que por su naturaleza o modalidad no sean las estrictamente inherentes a su cargo, siempre que ellas resulten necesarias para mitigar, neutralizar o superar las dificultades que se enfrenten.
Todo servidor público debe respetar los derechos de los administrados establecidos en el artículo 55o de la Ley No 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General rel="nofollow">.
Derecho Administrativo (Parte Sustantiva)
241
El Decreto Legislativo No 276, norrna:
a)
Cumplir el servicio público buscando el desarrollo nacional del País y considerando que trasciende los períodos de gobierno;
b)
Supeditar el interés particular al interés común y a los deberes del servicio;
c) d)
Constituir un grupo calificado y en perrnanente superación;
e)
Conducirse con dignidad en el desempeño del cargo y en su vida
Desempeñar sus funciones con honestidad, eficiencia, laboriosidad y vocación de servicio, y social rel="nofollow">>.
a)
Cumplirpersonal y diligentemente los deberes que impone el servicio público;
b)
Salvaguardar los intereses del Estado y emplear austeramente los recursos públicos;
c) d)
Concurrir puntualmente y observar los horarios establecidos; Conocer y exhaustivamente las labores del cargo y capacitarse para un mejor desempeño;
4.2.
e)
Observar buen trato y lealtad hacia el público en general, hacia los superiores y compañeros de trabajo;
0
Guardar absoluta reserva en los asuntos que revistan tal carácter, aún después de haber cesado en el cargo;
g)
Informar
h)
Las demás que le señalen las leyes o el reglamento rel="nofollow">.
a la superioridad de los actos delictivos o de inmoralidad cometidos en el ejercicio de la función pública; y
LOS DEBERES MORALES DEL SERVIDOR PÚNUCO: El Maestro PEDRO PATRON FAURA' nos dice:
l.
PATRON FAURA, Pedro-PATRON BEDOYA, Pedró. Ob. Cit. Pág. 253 y
ss.
Marco A. Cabrera Vásquez
242
I.
- Rosa Quintana
Wvanco
Elementos o factores:
a)
El cuidado y vigilancia permanente del patrimonio estatal, en sus más amplios alcances...
b) c) d)
La moral personal o privada... La solidaridad o espíritu de cuerpo; La lealtad (en primer lugar con la propia conciencia, con la institución y con sus compañeros de trabajo; con los superiores y con los
subaltemos.
II.
Por otra parte la moral pública presenta algunas características que la identifican:
a) b) c) d) e)
Austeridad y sobriedad.
Discreción, reserva. Objetividad, serenidad, imparcialidad en el ejercicio del cargo. Espíritu
de
justicia social en sus decisiones.
Como síntesis: autoridad moral
El reverso de la Medalla:
III.
Factores negativos adversoso tenemos los siguientes, que afectan la moral pública:
a)
Las dádivas (la coima) y los regalos, las comisiones y los agasa-
jos...
b) c)
La necesidad económica.
d) e) 0 g)
El temor (a las amenazas, a las presiones).
Las recomendaciones personales, políticas y familiares. La tarjeta de recomendación que ya se ha institucionalizado en nuestros medios. también las preferencias personales y partidarias.
El falso compañerismo. Lalenidad
e
impunidad.
El mal uso y el abuso de los privilegios y preeminencias del cargo.
h) r) ) k)
El nepotismo (protección a los parientes y allegados)
D
El incumplimiento de las normas legales, en los nombramientos, en los ascensos y en los procedimientos>.
La indisciplina. La rutina prolongada.
La insensibilidad y la demora excesiva en la tramitación y en la atención de los reclamos del público...
Derecho Administrutivo (Parte Sustantiva)
4.3.
243
PRINCIPIOS QUE REGULAN EL EJERCICIO DE LA FUNCION
pÚnuca:
* * * *
Igualdad de oportunidades Estabilidad Garantía del nivel adquirido
Retnbución justa y equitativa, regulada por un sistema único homologado (Artículo 4'delDec. Leg. N" 276)
Ama
sua
Amallulla
:
No seas ladrón
:
No seas mentiroso
kella :
No seas perezoso Norma plenamente vigente es la Ley de Bases de la Carrera Administrativa que define:
216). El Decreto Legislativo N'556 de 30 de diciembre de 1989, daba las siguientes normas de moralidad:
de para particulares, que bienes del Estado fines bajo sanción disciplinaria puede llegar a la destitución, sin perjuicio de la acción penal correspon-
diente rel="nofollow">.
244
Marco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quintana Wvanco cos y privados del exterior, previa aprobación del Titular del Organismo
correspondiente rel="nofollow">.
tulo, bajo sanción de destitución de quién autoriza el gasto y del beneficiano rel="nofollow">.
sabilidad. (...) rel="nofollow">.
D ere c h o
5.
Adm in istrativo (P arte
S u stant iv
245
o)
PRINCIPIOS QUE REGULAN EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA La Ley No 278150 Ley del Código de Ética de la Función Pública, norna los principios de la función pública:
l.
a
los siguientes principios:
Respeto Adecua su conducta hacia el respeto de la Constitución y 1as Leyes, garantizando que en todas las fases del proceso de toma de decisiones o en el cumplimiento de los procedimientos administrativos, se respeten los derechos a la defensa y al debido procedimiento.
2.
Probidad Actua con rectitud, honradez y honestidad, procurando satisfacer el interés general y desechando todo provecho o ventaja personal, obtenido por sí o por interpósita persona.
3.
Eficiencia Brinda calidad en cada una de las funciones
a su cargo, procuran-
do obtener una capacitación sólida y permanente.
4.
Idoneidad Entendida como aptitud técnica, legal y moral, es condición esencial para el acceso y ejercicio de la función pública. El servidor público debe propender a una formación sólida acorde a la realidad, capacitándose permanentemente para el debido cumplimiento de sus funciones.
5.
Veracidad Se expresa con autenticidad en las relaciones funcionales con todos los miembros de su institución y con la ciudadanía, y contribu-
ye al esclarecimiento de los hechos.
6.
Lealtad y obediencia Actua con fidelidad y solidaridad hacia todos los miembros de su institución, cumpliendo las órdenes que le imparta el superior jerárquico competente, en la medida que reúnan las formalidades del caso y tengan por objeto larealizaciín de actos de servicio que se vinculen con las funciones a su cargo, salvo los supuestos de arbitrariedad o ilegalidad manifiestas, las que deberá poner en conocimiento del superiorjerárquico de su institución.
Marco A. Cabrera Vósquez
246
7.
-
Rosa Quintano Wvanco
Justicia y Equidad Tiene permanente disposición para el cumplimiento de sus funciones, otorgando a cada uno lo que le es debido, acfuando con equidad en sus relaciones con el Estado, con el administrado, con sus superiores, con sus subordinados y con la ciudadanía en general.
8.
Lealtad al Estado de Derecho El funcionario de confianzadebe lealtad a la Constitución y al Estado de Derecho. Ocupar cargos de confianza en regímenes de facto, es causal de cese automático e inmediato de la función pública rel="nofollow">.
EN FORMA SINTÉTICA LOS PRINCIPALES PRINCIPIOS QUE REGULAN EL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBI,TCA, SON:
*
*
Oficialidad: Necesidad de satisfacer el interés público inherente en todo procedimiento administrativo. al funcionario público le corresponde impulsar. dirigir y ordenar cualquier procedimiento administrativo hasta la resolución administrativa.
Objetividad e imparcialidad: Las actuaciones de los Funcionanos y/o Servidores Públicos deben guiarse
* *
por finalidades de interés general y no someterse ante fines particulares de índole personal o institucional. Todo ello con el fin de impedir la obtención de benehcros ilegítimos a favor de alguien.
Legalidad: Las acciones decisorias o consultivas de los funcionarios deben fundarse en la normatividad vigente.
Concentración Procesal: Destinado a dotar de celeridad al procedimiento. Se atribuye la facultad de disponer mediante una sola resolución todos los trámites subsiguientes que por su naturaleza admitan una impulsión simultánea y evitar reenvíos o intemrpciones por la proliferación de actuaciones.
*
Probidad Administrativa: El Funcionario y/o Servidor Público debe conducirse de manera digna y honesta con el objetivo de alcanzar una correcta tramitación del procedimiento.
*
Resolución de la causa: Fundamentado en la necesidad de respetar el derecho ciudadano a la pensión. Debe de emitir pronunciamiento sobre el asunto sometido a su conocimiento, sin poder dejar de decidirlo por ningún motivo ni eludirlo
D e rec h o A dm in
istrativ o (P arte
S usta nt iv
a)
247
Las decisiones deben orientarse hacia el servicio público y auxiliar al administrado.
Nunca debe considerarse una relación conflictiva entre la administración y el particular sino una relación de colaboración.
6.
RESPONSABILIDADESYSANCIONESDISCIPLINARIAS
6.1.
RESPONSABILIDAD DE LA F'UNCION PÚNTTC¡,:
DEFINICIÓN ON RESPONSABILIDAD: Es la situación que se produce cuando una persona natural ojurídica de Derecho Público o de Derecho Privado causan daño a otra, por dolo o por negligencia; estando obligada, en consecuencia, a reparar el daño a cabalidad o indem-
nizarlo. La responsabilidad puede ser individual o compartida, según las circunstancias.
La responsabilidad debe de asumirse siempre con entereza, con dignidad, con espíritu de justicia; y sincero propósito de reparar el mal causado.
La teoría de la responsabilidad también implica el cumplimiento cabal de
sus
obligaciones que amerita su validación y consiguiente reconocimiento. Generan responsabilidad las acciones u omisiones imputables a los auditados que en ejercicio de sus funciones, infringen algún precepto que guía su gestión y performance. Como tal, tiene lugar en aquellos hallazgos, cuya causa está constituida básicamente por la actividad del auditado. sea ésta por acción u omisión. Generan responsabilidad administrativa quienes durante el ejercicio de sus funciones desempeñaron una gestión deficiente o negligente. La calificación de gestión deficiente o negligente se adopta teniendo en cuenta 1o siguiente:
a)
Que no se hayan logrado los resultados razonables en términos de eficiencia, eficacia y economía teniendo en cuenta los planes y programas aprobados y su vinculación con las políticas del sector a que pertenecen.
b)
Que no realicen una gestión transparente y no hayan vigilado que los sistemas operativos, administrativos y de control estén funcionando adecuadamente.
c) d)
Que no respeten la independencia de la auditoría intema.
Que no agoten todas las acciones posibles para preservar los bienes y recursos de la entidad a que pertenecen.
Asimismo, incurren en esta Responsabilidad los que han contravenido el ordenamiento jurídico-administrativo y las normas intemas de la entidad a la que pertenecen.
-/
Marco A. Cabrera Vásquez - Rosu Quintana Wvanco
248
Generan responsabilidad civil quienes en el ejercicio de sus funciones hayan ocasionado un daño económico a su entidad o al Estado.
Generan responsabilidad penal quienes en ejercicio de sus funciones han efectuado un acto u omisión tipificado como delito por las leyes penales.
AUTONOMÍA NN RESPONSABILIDADES: Cada responsabilidad generada es individual y autónomapara el infractor, por lo cual:
a)
Un mismo acto indebido, según su naturaleza, puede generar para su autor consecuencias de orden administrativo, civil y/o penal.
b) c)
Un acto indebido puede generar responsabilidad a más de un auditado, y, Un mismo auditado puede ser sujeto de responsabilidad por varios actos o hechos indebidos.
DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDADES: Es la derivación de la evaluación anterior por la cual se procede a la imputación y exigencia concreta de las responsabilidades incurridas, previo análisis razonado de los hechos constitutivos del daño y riesgo expuesto, deber incumplido y
relación de causalidad con el auditado,
BASE LEGAL:
* * x * * *
Constitución Política del Estado (Arts. 40o,41" y 82") Ley de R.esponsabilidad de Funcionarios, de 28 de Septiembre de 1868. Decreto Legislativo No 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, Art. 25" y su Reglamento Decreto Supremo N'005-90-PCM. Código Penal, Arts. 376" y siguientes. Ley del ProcedimientoAdministrativo General, Ley No 27444,Arts.238 y siguientes.
Normas de Auditoria Gubernamental-NAGU- aprobadas por Resolución de Contraloría N' 162-95-CG, niodificada por R.C. N'246-95-CG y R.C. N" tt2-97-CG.
6.2.
CLASES DE RESPONSABILIDADES: a) Constitucional: Art. 117" de la Constitución. b) Funcional y política: Arts. 92' ,93" y 128" de la Constitución. c) tr'uncional y administrativa: Art. 45" de la Constitución.
D er ech o A dm in
d)
istrutivo (P arte
S usta nl iv
249
a)
Penal: Delitos contra los deberes de Función y Delitos contra la Administración Pública: Código Penal Arts. 361' a 426'.
En síntesis: responsabilidad supone obligación de reparar, es decir, restituir un desequilibrio producido por un sujeto, en relaciones de igualdad, por un daño ocasionado a otro sujeto (Diccionario de la Real Academia Española). De esta forma, en términos generales, podemos decir que habrá responsabilidad del Estado cuando los hechos y actos emitidos por sus órganos en ejercicio de sus funciones ocasionen un daño o perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria. Es necesario, para que se opere que se reúnan tres elementos:
* * *
6.3.
Un daño; Que sea imputable al Estado; Ese daño se haya producido por un acto o hecho lícito o ilícito.
SANCIONES DISCIPLINARTAS: Los servidores públicos son responsables civil, penal y administrativamente por el cumplimiento de las norrnas legales y administrativas en el ejercicio del servicio público, sin perjuicio de las sanciones de carácfer disciplinario por las faltas que cometan (Art.25 del Dec. Leg. No 276).De lo que se deduce que los servidores y/o fi.mcionarios públicos serán sancionados administativamente por el incumplimiento de las normas generales y adminishativas en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de la responsabilidad civil y/o penal en que pudieran incurrir. La aplicación de la sanción se hace teniendo en cuenta la gravedad de la falta.
LaLey
a) b) c) d)
ha prescrito las sanciones por faltas disciplinarias, que son:
Amonestación verbal o escrita; Suspensión sin goce de remuneraciones hasta por treinta días; Cese temporal sin goce de remuneraciones hasta por doce meses, y
Destitución (Art.26 del Dec. Leg. N" 276).
Los grados de sanción corresponden a la magnitud de las faltas, según su menor o mayor gravedad; sin embargo, su aplicación no será necesariamente correlativa ni automática, debiendo contemplarse en cada caso, no sólo la naturaleza de la infracción sino también los antecedentes del servidor, constituyendo la reincidencia serio agravante. Una falta será tanto más grave cuanto más elevado sea el nivel del servidor que la ha cometido . (Art.27 del Dec. Leg. N" 276). La aplicación de la sanción falta.
se hace
teniendo en consideración la gravedad de la
Para aplicar la sanción a que hubiere lugar, la autoridad respectiva tomará en cuenta, además:
a) b)
La reincidencia o reiterancia del autor o autores;
El nivel de carrera; y
Marco A. Cabrerq Vásquez - Rosa Quintana Wvanco
250
c)
La situación jerárquica del autor o autores. (Art. 1 54' del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa. D.S. N" 005-90-PCM).
El Cese Temporal sin goce de remuneraciones y la Destitución vio proceso administrativo disciplinano.
se aplican pre-
Si hay concuffencia de faltas cometidas por el mismo servidor, se impondrá la sanción que corresponda a la falta más grave.
DELITOS COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PÚBLICOS:
x
*
*
Abuso de autoridad: El funcionario público que abusando de sus atribuciones, comete u ordena, en perjuicio de alguien, en acto arbitrario cualquiera, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. (C.P. artículo 378'). Deberes de función. Incumplimiento: El funcionario público que, ilegalmente, omite, rehúsa o retarda algún acto de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta días-multa. (C.P. artículo 377").
Negación de auxilio. Policía: El policía que rehúsa, omite o retarda, sin causajustificada, laprestación de un auxilio legalmente requerido por la autoridad civil competente, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. Si la prestación de auxilio es requerida por un particular en situación de peligro, la pena será no menor de dos ni mayor de cuatro años. (C.P.
artículo 378")
*
Requerimiento ilegal de la fuerza pública: El funcionario público que requiere la asistencia de la fuerza pública para oponerse a la ejecución de disposiciones u órdenes legales de la autondad o contra la ejecución de sentencia o mandato judicial, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años. (C.P. artículo 379").
*
Abandono de función pública: El funcionario o servidor público que, con daño del servicio, abandona su cargo sin haber cesado legalmente en el desempeño del mismo, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. Si el agente incita al abandono colectivo del trabajo a los funcionarios o servidores públicos la pena será privativa de libertad no mayor de tres años. (C.P. artículo 380")
*
Nombramiento ilegal para cargo público: El funcionario público que hace un nombramiento para cargo público a persona en quien no concurren los requisitos legales, será reprimido con sesenta a ciento veinte días-multa.
Derecho Administrativo (Parte Sustantiva)
*
*
*
251
El que acepta el cargo sin contar con los requisitos legales será reprimido con la misma pena. (C.P. artículo 381'). Concusión: El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, obliga o induce a tura persona a dar o prometer indebidamente, para sí o para otro, un bien o un beneficio patnmonial, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de ocho años. (C.P. artículo 382')
Contribuciones itegales o cobro indebido: El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, exige o hace pagar o entregar conftibuciones o emolumentos no debidos o en cantidad que excede alatarifa legal, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años. (C.P. artículo 383")
Colusión. Fraude en operaciones públicas: El funcionario o servidor público que, en los contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante en la que intervenga por raz6n de su cargo o comisión especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados en los convenios, ajustes, liquidaciones o suministros será repnmido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de quince
*
años. (C.P. artículo 384").
Patrocinio ilegal. Negociaciones Incompatibles: El que, valiéndose de su calidad de funcionario o servidor público, patrocina intereses de particulares ante la administración pública, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años o con prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas. (C.P. artículo 385').
SÍNTESIS DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR SEGÚN LA LEY N' 27444: LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATM GENERAL En el poder disciplinario de la administración encontramos cuatro elementos esenciales, a saber:
*
Sujetos: Debemos distinguir el sujeto activo del sujeto pasivo'
-
Sujeto Activo: Es quien ejerce el poder de sancionar.
Lógicamente que siendo de principio, compete en general, al jerarca, salvo que el derecho positivo disponga otra cosa.
Laregla de principio es que quien nombra también destituye. El órgano con poder de designar tiene implícitamente el poder de destituir, salvo que la solución contraria pueda inferirse de disposiciones expresas.
1<','
Mqrco A. Cabrera Vdsquex,
-
Rosa Quintana Wvanco
El fundamento radica en que el superior jerárquico
es el que mejor conoce y aprecia por su situación el comportamiento de su funcionario y/o servidor subordinado. Por otra parte. Su decisión es rápida y es quien puede evaluar mejor en función de las necesidades de la disciplina por ser el responsable de la buena marcha y del orden del servicio a su cargo.
-
Sujeto pasivo: En el Procedimiento Administrativo Disciplinario es siempre un funcionario y/o servidor público, porque sin vínculo laboral-funcional es inconcebible el ejercicio del poder sancionador.
* x
Por ello es inaceptable la renuncia del Funcionario sometido a proceso administrativo disciplinario, hasta que éste no se haya terminado, ya que la aceptación implica la extinción de la relación y por ende, la imposibilidad de sancionarlo si de las actuaciones sumarias resulta responsable, salvo que la Ley disponga 1o contrario.
Objeto: Es la aplicación de una medida disciplinaria, una sanción.
Motivo: Es la existencia de hechos que pueden perjudicar la marcha del servicio público. Estos hechos son las faltas administrativas y son merecedoras
*
de una sanción.
Fin: Es la tutela del orden jurídico administrativo. Es correctivo y ejemplarizante, tratando de que el funcionario y/o servidor público que cometió una falta, no la reitere y, por otro lado, que no cunda el mal ejemplo.
La determinación del motivo y del fin de un acto es determinante para considerar si el acto tiene o no carácter disciplinano. Por ejemplo, un acto disponiendo un traslado de un funcionario y/o servidor público atendiendo al motivo y al fin puede ser dictado como sanción o persiguiendo razones de mejor servicio. La única diferencia entre ambos reside en el motivo y en el fin de dichos actos. De lo expuesto, podemos afirmar que en el presente femaanalizaremos el Proceso Administrativo Disciplinario, el mismo que integra en una trilogía estrechísima con la falta y/o infracción, el procedimiento y la sanción disciplinaria.
Muchas veces, al Derecho Disciplinario se le caracteriza como represivo y administrativo.
SANCIÓN: Es el medio jurídico destinado a asegurar el orden de la administración, o en otras palabras, la medida disciplinaria aplicada por una autoridad administrati-
Derecho Administrativo (Parte Sustantiva)
253
va, por una falta cometida en el ejercicio de sus funciones o susceptible de afectar el ejercicio de sus funciones.
Lo que constituye la causa de la sanción la infracción, y aparece que sus elementos esenciales son:
l.
Una sanción u omisión: El comportamiento positivo u omisivo del administrado vulnera un mandato u una prohibición contenida en la norma administrativa;
2.
La sanción: Para que este comportamiento sea constitutivo de infracción es necesario, que el ordenamiento legal reserve para el mismo una reacción de carácter represivo, una sanción;
3.
La tipicidad: El comportamiento del infractor, así como la sanción previstapara el mismo, deben aparecer descritos con suficiente precisión en una norrna con rango de ley.
4.
La culpabilidad: En todo ordenamiento sancionador rige el criterio de que la responsabilidad puede ser exigida sólo si su comportamiento del agente se aprecia la existencia de dolo o de culpa.
En consecuencia, si la administración no identifica con precisióny certezala conducta ilícita, por lo que la infracción carece de uno de los elementos esenciales: La acción o omisión. La potestad sancionadora de la administración pública maferializa acfuaciones que traducen un mal inflingido por la administración a un administrado como consecuencia de una conducta ilegal. La finalidad que guía tal potestad es la protección o tutela de los bienes jurídicos precisados por la comunidad jurídica en que se concreta el interés general.
MOTIVACIÓN CONSTITTJCIONAL Y LEGAL: Los fundamentos del presente tema tienen su base jurídica en la Constitución Política y en las Leyes de la Carreras Administrativa, a saber:
La Constitución Política del Perú de 1993, de 30-12-93, norrna:
254
Marco A. Cabreru Vásquel - Rosa Quintana Wvanco
3.
A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organizaciónjurídica sin fines de lucro, sin autorización previa y con alreg1o a ley. No pueden ser disueltas por resolución administrativa rel="nofollow">.
a
so-
procedimiento administrativo disciplinario rel="nofollow">.
Decreto Legislativo No 276, Ley de Bases de la carrera Administrativa y de Remuneraciones del sector Público de 24.03.84, y sus modificatorias:
*
Ley del Sistema Nacional de Control.
Derecho Administrativo (Parte
* * *
255
S ustantiva)
Ley de Presupuesto del Sector Público de cada Año Fiscal, que
se trate.
Ley N' 26771, Ley de Nepotismo: Prohibición de ejercer facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público, en caso de parentesco. Decreto Legislativo No 817, Ley del Régimen Previsional a cargo del Estado.
* *
Ley
N' 27815, Ley del Código
de Ética de la Función Pública.
Decreto Legislativo No 1017, que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo No 184-2008-EF.
La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norTna:
En el Título IV, De los procedimientos especiales:
*
En el Capítulo II: Procedimiento Sancionador. Este Capítulo se subdivide en dos Subcapítulos:
-
Subcapitulo I: De La potestad sancionadora. Subcapítulo II: Ordenamiento del procedimiento sancionador.
CONCEPTO DE PROCESO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO * Sentido amplio: Se entiende por Proceso
*
Administrativo Disciplinario:
-
Al
-
A1 conjunto de trámites y formalidades que debe observar la administración pública en ejercicio de sus poderes disciplinarios, y consecuentemente evitar la prescripción de la acción y la caducidad del mismo, cuando es solicitada la cesantía o la destitución de un servidor y/o funcionario público de la administración pública, como sanción de carácter disciplinario.
mecanismo de seguridad establecido por el Estado con el fin de ganntizar la equidad y justicia en salvaguarda de la estabilidad y derechos del servidor y funcionario público así como los intereses institucionales del servicio.
Sentido estricto: Podemos afirmar que el ProcesoAdministrativo Disciplinario es un conjunto de actos o etapas destinadas a determinar las sanciones disciplinarias por presuntas faltas graves, protagonizadas por los funcionarios y/o servidores públicos en el desempeño de su función o cargo.
*
El Proceso Administrativo Disciplinario es el mecanismo de seguridad que aplican las entidades de laAdministración Pública, cuando se solicita el cese temporal o la destitución de un funcionario o servidor público
Marco A. Cabrero Vásquez - Rosa Quintana Wvanco
256
que ha cometido falta grave. A través de este procedimiento, se va a garantizar equidad yjusticia en salvaguarda de los intereses de la entidad y del Estado, como la estabilidad laboral del procesado rel="nofollow">.
*
Administrativo Disciplinario, se materialice dentro de los plazos establecidos y con las garantías del debido proceso de conformidad con las disposiciones legales y administrativas vigentes, a fin de deslindar en forma oportuna la responsabilidad o inocencia del encausado, en salvaguarda de los intereses institucionaEs requisito fundamental que el Proceso
les o la estabilidad de1 Servidor Público.
x
Mecanismo de seguridad establecido por la ley, con el objeto de garantizar con equidad y justicia, la solución de casos calificados como faltas disciplinarias cometidas por funcionarios o servidores públicos, para los que presumiblemente podría recaer la sanción de cese temporal o destitución. Debe realizarse observando las garantias del debido proceso, dentro de los plazos establecidos, con la finalidad de determinar la responsabilidad del presunto infractor, salvaguardando los intereses público y del trabajador.
Debo indicar que el Artículo 163" del Reglamento de la Ley de Carrera
Administrativa, Decreto Supremo N'005-90-PCM de 18.01.90, noffna:
El incumplimiento del plazo señalado configura falta de carácter disciplinario contenida en los incisos a) y d) del Art. 28 de la Lep. El Proceso Administrativo Disciplinario
* * *
:
Debe tener en cuenta la defensa de los intereses del Estado; Debe preservar la estabilidad laboral del servidor;
Constituye la etapa investigatona en la cual se va a poder determinar o no la responsabilidad del procesado, que supuestamente, ha cometido
falta grave. Si afirmamos que el ProcesoAdministrativo Disciplinario es una etapa investigatoria, la Resolución Administrativa del Titular de la Entidad, que apertura este proceso, no puede ser recurrida o impugnada, toda vez que no afecta algún derecho del funcionario o servidor.
Hay que desechar el concepto de que tales resoluciones señalen que el funcionario o servidorhayan cometido falta que se tipifican en la ley, porque las faltas son presuntas y que en la investigación se verificarán, se comprobarán si son o no faltas disciplinarias.
Derecho Atlministrativo (Parte Susfantiva)
257
Por lo tanto, no es un fin en sí, sólo reviste la calidad de medio juridico para el ejercicio de los poderes disciplinarios. Constituye pues una secuela de trámites y formalidades por los cuales y a través de ellos, se ejercen estos poderes.
CARACTERÍSTICAS DEL PROCESO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO Se lrata de un Procedirniento
Administrativo Especial y no general, de carácter
interno.
* *
*
x *
Es especial: Porque regula una actuación administrativa especíhca: ejercicio de la potestad discipl inanal y.
Es interna: Porque iniplica la regulación del ejercicio de los poderes disciplinarios de ia administración pública sobre sus funcionarios, en defensa del buen orden de la función pública.
Sumario: Es un proceso breve, el mismo que no puede exceder de más de treinta (30) días hábiles, respetándose los procedimientos legales y administrativos vigentes.
Escrito: Es decir que el principio de escrituriedad es 7a garantia del Proceso Administrativo Disciplinario.
Derecho de defensa: El procesado tiene la potestad de asumir su defensa o por intermedio de un apoderado, el mismo que puede ser un abogado.
*
Formal: Se ciñe a la forma ordenada por Ley.
Es un proceso específico, concreto y especial de tramitar o ventilar las actuaciones administrativas de carácter disciplinario, que terminan con una determinada ResoluciónAdministrativa de sanción disciplinaria cesantía o destitución.
La Resolución debe ser motivada.
OBJETO DEL PROCESO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO El objeto del
La tutela de la jerarquía ante la falta cometida, decidiendo sobre la aplicación justa de la pena. La pena debe estar contenida en el:
*
Estatuto y Escalafón del Servicio
Civil;
258
Marco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quintana Wvuttco
* * x
La Ley de Bases de la Carrera Administrativa y Remuneraciones del Sector Público, Decreto Legislativo N" 276; Decreto Supremo 005-90-PCM, Reglamento de la Ley de Administrativa;
la
Carrera
La l.ey del Procedimiento Administrativo General, en la esfera de su respectiva competencia.
Las faltas de menor grado, sueien, ser sancionadas sin sumario prevro.
EL PROCEDINIIENTO SANCIONADOR SEGÚN LA LEY N" 27444. LEY DEL PROCIDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENBRAL La Ley N'27444, norrna: <
se atribuye a cualquiera de las entidades para establecer infracciones y las consecuentes sanciones a los administrados.
229.z.Las disposiciones contenidas en el presente Capítulo se aplican con carácter supletorio a los procedimientos establecidos en leyes
especiales, las que deberán observar necesariamente los principios de la potestad sancionadora administrativa a que se refiere el articulo 230" , asi como la estructura y garantías previstas para el procedimiento administrativo sancionador.
Los procedimientos especiales no podrán imponer condiciones menos favorables a los administrados, que las previstas en este Capítulo.(*) 229.3.La potestad sancionadora disciplinaria sobre ei personal de las entidades se rige por la normativa sobre la materia rel="nofollow">.(**)
(.)
Nuneral mody'icado por el artículo I del Decreto Legislativo N" I 029, publicado e|24.06.2008.
(**)
Nuneral incluido por el artículo I del Decreto Legislativo N" 1029, publicado el 24.06.2008.
Las normas del Capítulo II del Título IV de la LeyN'27444, regulan la potestad de establecer tanto las infracciones como las sanciones administrativas, de todas las entidades del Estado. En ese sentido, su ámbito de aplicación alcanza incluso a las entidades administrativas distintas del Poder Ejecutivo, en concordancia con el artículo I'de la propia norrna.
Por su parte, los artículos 229 .2 y 229 .3 , establecen que las noffnas del relbrido capítulo sólo regulan la potestad sancionadora de la administración respecto del cumplimiento de las normas administrativas por parte de los administrados, dejando la regulación de la potestad disciplinaria de la administración, es decir, la
-/
Derecho Administrativo (Parte Sustantiva)
259
que se ejerce respecto del personal de las entidades públicas, a la regulación de
noffnas especiales.
LA POTESTAD SANCIONADORA La potestad sancionadora, es un de ellas, que viene a constituir una atribución correspondiente a la administración para imponer correcciones a los ciudadanos o a ios administrados. Se divide en correctiva y disciplinaria, según que ella se dinja al administrado o al empleado o al funcionario.
PRINCIPIOS DEL DERECHO APLICABLES AL PROCESO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna:
l.
Legalidad.- Só1o por norrna con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad.
2.
Debido procedimiento.- Las entidades aplicarán sanciones sujetándose al procedimiento establecido respetando las garantías del debido proceso.
3.
Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deberán ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, debiendo observar los siguientes criterios que en orden de prelación se señalan a efectos de su graduación:
a)
La gravedaddel dañoalinteréspúblicoy/obienjurídicoprotegido;
b) c) d) e) 0
EI perjuicio económico causado; La repetición y/o'bontinuidad en la comisión de la infracción;
Las circunstancias de la comisión de la infracción; EI beneficio ilegalmente obtenido; y La existencia o no de intencionalidad en la conducta del in-
fractor.(*)
260
Marco A. Cabreru Vdsquez - Rosa Quintana Wvanco
4.
Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en norrnas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria.
5.
Irretroactividad.- Son aplicables
6.
Concurso de Infracciones.- Cuando una misma conducta califique como más de una infracción se aplicará la sanción prevista para la infracción de mayor gravedad, sin perjuicio que puedan
las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.
exigirse las demás responsabilidades que establezcan las leyes. 7.
Continuación de infracciones.- Para determinar la procedencia de la imposición de sanciones por infracciones en las que el administrado incurra en forma continua, se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta (30) días hábiles desde la fecha de la imposición de la última sanción y que se acredite haber solicitado al adminiskado que demuestre haber cesado la infracción dentro de dicho plazo. Las entidades, bajo sanción de nulidad, no podrán atribuir el supuesto de continuidadylo la imposición de la sanción respectiva, en los siguientes casos:
a)
Cuando se encuentre en trámite un recurso administrativo interpuesto dentro del plazo contra el acto administrativo mediante el cual se impuso la última sanción administrativa.
b)
Cuando el recurso administrativo interpuesto no hubiera recaído en acto administrativo firme.
c)
Cuando la conducta que determinó 1a imposición de la sanción administrativa original haya perdido el carácter de infracción administrativa por modificación en el ordenamiento, sin perjuicio de la aplicación de principio de irretroactividad a que se refiere el inciso 5.(*)
8.
Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realizala conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable.
9.
Presunción de licitud.- Las entidades deben presumir que los administrados han actuado apegados a sus deberes mientras no cuenten con evidencia en contrario.
Derecho Administrativo (Psrte Sustuntiva)
10.
261
se podrán imponer sucesiva o simultáneay mente una pena una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.
Non bis in idem.- No
Dicha prohibición se extiende también a las sanciones administrativas, salvo la concurrencia del supuesto de continuación de infracciones a que se refiere el inciso 7r.(*) (*)
Numeral modiJicado por el artículo I del Decreto Legislalivo N" 1029, publicado e|24.06.2008.
La Ley N" 27444, norrna:
COMENTARIO: Este artículo establece la imposibilidad de que la potestad sancionadora pueda ser delegada a autoridades distintas a las que fueron establecidas, es decir, la potestad de sancionar no puede ser asumida ni tampoco delegada en órgano
distinto. Toda entrdad estatal tiene una competencia determinada por ley, la misma que tiene su ejercicio práctico en las instancias o unidades administrativas correspondientes, por 1o expuesto las sanciones deben ajustarse a los límites legales de competencia y facultades propias de la entidad que dispone tales sanciones.
La finalidad
es
reducir los márgenes de informalidad e inseguridad jurídica en
materia sancionadora, constituyéndose en una garantía para los administrados.
LaLey N"
27444, norrna:
232.2.Cuando el cumplimiento de las obligaciones previstas en una disposición legal corresponda a varias personas conjuntamente, tes-
Marco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quintana Wvanco
262
ponderán en forma solidaria de las infracciones que, en su caso, se cometan, y de las sanciones que se impongan rel="nofollow">.
El artículo 232" establece tres aspectos muy importantes en el sentido que la sanción administrativa impuesta
*
*
*
:
Conlleva la obligación de reponer las cosas a su estado anterior al momento de haberse alterado con la infracción; Laindemnización de daños y perjuicios ocasionados, que no serán determinados en sede administrativa, sino por el órgano jurisdiccional que actue en el correspondiente proceso incoado por quien corresponda, principio que debe prevalecer en todos los casos; y
La solidaridad, cuando las obligaciones coffespondan a varias personas. las infracciones en las que incurran generan las sanciones que se impondrán a todos los involucrados.
La Ley N" 27444, norrna:
233.3 Los administrados plantean la prescripción por vía de defensa y la autoridad debe resolverla sin más trámite que la constatación de los plazos, debiendo en caso de estimarla fundada, disponer el inicio de las acciones de responsabilidad para dilucidar las causas de la inacción administrativa rel="nofollow">.
(,
Numeral modificado por el artículo I del Decreto Legislativo No 1029, publicado el 24.06.2008.
Derecho Adminislrativo (Parte Sustantiva)
263
Respecto a la prescripción el plazopara que opere deberá ser fijado por ley especial; y, en el caso que no se determinara en esa fbrma el artículo 233' establece un plazo ordinario de cuatro (4) años que regirá a partir de la fecha en que se incurrió en la infracción o desde que cesó si se tratara de acción continuada. Este plazo se intemrmpirá al incoarse el procedimiento sancionador, pero se reanuda si el expediente queda paralizado por cualquier taz6n no imputable al administrado por más de un mes (233.2).
Planteada la prescripción como medida de defensa, sin más trámite que la verificación del plazo la autoridad deberá resolverla. Al declararla fundada, se dispondrá las indagaciones colrespondientes para establecer las responsabilidades por la inacción incurrida. (233.3) El plazo ordinario previsto por las nornas no favorece al administrado, debiendo fijarse puntualmente en la ley los plazos impidiendo de esta manera que la administración mantenga por un largo período el derecho para ejercer esta potestad.
Áunrro
DE ApLICACIóN DEL PRocEso ADMINISTRATIvo DISCIPLINARIO: El Proceso Administrativo Disciplinario podrá ser aplicado a:
l.
Los servidores nombrados: Servidores que prestan sus servicios de manera permanente, es decir hacen carrera administrativa en las entidades de la Administración Pública ubicados en los grupos ocupacionales, así también los designados. es deci¡ los que ocupan cargos de nivel directivo a los cuales ascendieron, previo concurso de méritos.
2.
Los servidores públicos contratados que gozan de estabilidad laboral: Está referido a los servidores púbiicos contratados parareaTizar funciones de carácter permanente por más de un año de manera inintemrmpida, quienes no podrán ser separados de sus cargos, si no es por la comisión de falta grave, y previo proceso administrativo disciplinario, tal como lo
establece la Ley N" 24041.
3. 4.
Funcionarios públicos que desempeñan cargos de confianza: Estos servidores desempeñan los cargos del más alto nivel de la entidad, y en la condición de designados. Los cesantes: Ex-funcionario y ex-servidor que han trabajado en la administración pública El ProcesoAdministrativo Disciplinario será aperturado siempre que las faltas imputadas se hubieran cometido cuando se encontraban en el desempeño de sus funciones.
L[srco A. Cobrers Vúsquez - Rosa Quintana Wvonco
264
5.
Los miembros de la Comisión de Procesos Administrativos Disciplinarios El Proceso Administrativo Disciplinario se ongina por incumplimiento de las funciones que les corresponden como integrantes de la comisión.
En todos estos casos que hemos señalado, los servidores y funcionarios públicos a quienes se le puede aperturar proceso administrativo disctpiinario deben
encontrarse sujetos al régimen laboral del Decreto Legislativo Reglamento aprobado por Decreto Supremo N" 005-90-PCM.
N'27ó y
su
DIFERENCIA ENTRE RESPONSABILIDAD ADNÍ INISTRATIVA, RESPONSABILIDAD CIVIL Y RESPONSABILIDAD PENAL: Aunque tengamos que ser reiterativos, debe seguir señalando que se produce la responsabilidad administrativa cuando cierta actividad de los funcionarios provoca daño, sea a los administrados, a otros funcionarios o al Estado mismo. La trasgresión de un deber de la función o empleo puede causar a la administración pública o a terceros un daño económico, 1o cual ocasiona la responsabilidad civil o patrimonial del autor de este hecho. Esta responsabilidad sivil tiene una existencia autónoma pues la transgresión que la origina posee un tratamiento jurídico propio; pero nada obsta a que se acumule a ia responsabilidad disciplinaria y penal. Larazón es porque la transgresión merece para cada una de eiias un tratamiento jurídico particular distinto. La responsabilidad civil presenta un ámbito de aplicación más vasto que el de la responsabilidad disciplinaria y penal, porque la responsabilidad penal se fundamenta principalmente en el dolo y la responsabilidad disciplinaria en la culpa, la responsabilidad civil resulta de ambos: del dolo y de la culpa del agente autor de
la transgresión. Además, debemos señalar que el poder disciplinario generalmente no se ejerce sino mientras dure la relación de empleo, pues extinguida ésta, aquella potestad desaparece para el caso ocurrente. La acción penal, en cambio, es independiente de que exista o no esa relación, pues no se extingue por la separación del servicio del agente culpable; sólo en caso de fallecimiento de éste fenece también la responsabilidad penal, pues al ser la pena personal no se transmite las consecuencias de ella a los herederos. En cambio, la responsabilidad civil, no sólo se extiende más allá de la tenninación o cesación de la relación de empleo público, sino que además, se proyecta en el futuro, incluso después de fallecido el funcionario, pues puede hacérsela efectiva sobre el patrimonio sucesorio. La responsabilidad civil termina en la reparación del daño hecho a otro.
RESPONSABILIDAD PENAL: Es el elemento fundamental y decisivo para evaluar y calificar la participación del funcionario en el hecho delictuoso y se puede concretar como la fusión de
Dereclto Administrativo (Parte Sustantiva)
265
elementos de edad, salud mental y conocimiento de los hechos, que le han permitido actuar en forma voluntaria, en la comisión del delito. Es por lo tanto, aquella en que incurren funcionarios y servidores del Estado cuando en el desempeño de sus cargos han cometido los llamados delitos contra los deberes de función. Es pues, en la que incurren los funcionarios y servidores públicos que en ejercicio de sus funciones han efectuado un acto u omisión tipificado como delito o falta. Se indica que la responsabilidad jurídica (civil o penal) es la capacidad para resarcir el daño causado:
*
Culposamente, cuando la causa reviste carácter de imprudencia. negligencia, impericia, ausencia de atención en 1o que se hace, falta de diligencia.
*
Dolosamente, cuando
se hace de mala intención, este acto doloso concluye en la sanción penai y reparación civrl (afecta derechos extra-patrimoniales y patrimoniales); mientras que el acto culposo, concluye sólo con la reparación civil.
Se dice que Ia responsabilidad civil termina en la reparación del daño; mientras que la responsabilidad penal termina con la sanción. Por esto es que se afima que la responsabilidad jurídica cae en el ámbito de la conducta humana y provoca sanción coercitiva; también se dice que la responsabilidad legal nace de la ley:
a) b)
Delictuales, cuando el presupuesto es el delito. Cuasi-Delictuales, cuando el presupuesto originante es una conducta culposa.
Los fundamentos de la responsabilidad son:
a) b)
Culpa: Es el vicio de la conducta que desvía el DEBE SER.
Dolo: Vivencia delictiva que va de la simple intención cargada de ferocidad, etc.
La infracción es intencional cuando ciente y voiuntaria.
se comete por acción o por
omisión cons-
delito de negligencia lo comete el que por una imprevisión culpable obra sin darse cuenta o sin tener en cuenta las consecuencias de sus actos. La impresión es culpable cuando el autor del acto no ha hecho uso de las precauciones impuestas por las circunstancias y por su situación personal. E1
Reiteramos, que el funcionario público incurre en responsabilidad penal cuando sus actos o comportamientos constituyen infracciones consideradas delitos por el Código Penal o las leyes especiales. La responsabilidad penal se diferencia de la responsabilidad disciplinaria o administrativa en que ésta se regula por el derecho disciplinario y se hace efectiva a través de la potestad disciplinaria de la administración pública.
266
Msrco A. Cabreru Vítsquez - Rosu Quintana Wvanco Debemos señalar que en el ejercicio de sus tareas el funcionario público puede realtzar hechos o actos que le ocasiones responsabilidad penal. Las transgresiones del funcionario que originan la responsabilidad penal son de
la mayor gravedad, no sólo por violar la disciplina del servicio, sino también porque repercuten sobre el orden público y el ambiente social; es decir. que sus efectos no se proyectan solamente sobre lo intemo de la administración pirblica sino que trascienden al exterior de ella, con todas las implicancias y suspicacias que pueden provocar en la opinión pública. La mayoria de las veces el tlolo se manifiesta en la transgresión cometida, razón por la cual ya no es suilcicnte la movilización del poder disciplinario por parle de la adninistración pública para lograr la reparación del daño causado. Se hace necesaria entonces la actuación de 1a potestad pLrnitiva del Estado, dotado de un aparato sancionador más enérgico, que puede llegar hasta la supresión de la libertad del agente y, en algunos casos, hasta su inhabilitación
temporal o perpetua. Es necesario, por tanto, recurrir al derecho penal para saber cuáles son las transgresiones que constituyen delitos, pues, como es sabido, sólo son tales los así tipificados por la ley penal, obedeciendo al conocido principio, fundamental en esta materia: Nullum crimen sine lege y nulla poena sine lege. Aparecen así los siguientes elementos:
1.
La infracción ya sea por acción o por omisrón, de un deber por parte de un funcionario, en ejercicio de su cargo. Este elemento es común y genérico, ya que se encuentra en todos y en cualquier caso de responsabilidad.
2.
La mediación de dolo o culpa en la comisión de ese hecho. Es indispensable este elemento, pues si no hay dolo o culpa no existe posibilidad alguna de imputar delito alguno al funcionano (ni delito doloso, ni delito culposo).
3.
Que ese hecho meÍezca la calificación de delito y esté penado por ley. Este elemento también es indispensable, pues, aun existiendo los dos elementos precedentes, si el hecho no aparece tipificado como figura delictiva en la iey penal, no constituye delito. En cuanto a la relación existente entre la responsabrlidad penal y la responsabilidad disciplinaria o administrativa, cabe señalar que no se excluyen entre sí y, por tanto, un mismo hecho puede motivar la aplicación de sanciones penales y
de sanciones disciplinarias, pues cada una de éstas tutela órdenes jurídicos distintos y persigue finalidades diferentes. Frente a un hecho presuntivamente delictivo cometido por un funcionario en e1 ejercicio de sus funciones, la administración pública debe elaborar un sumario administrativo, poniendo además el hecho en conocimiento de ia justicia penal a los fines consiguientes.
Derecho Administrutivo (Parte Sustantiva)
261
La intervención de la jurisdicción represiva no debe suspender el procedrmiento sumarial admrnistrativo, el que debe continuar hasta llegar a la calificación definitiva del hecho y hasta la imposición de las sanciones pertinentes. El pronunciamiento administrativo es, por lo común, independiente del penal. tanto, responsabilidad penal es en la que incurren 1os servidores y luncionarios públicos que en el ejercicio de sus funciones han efectuado un acto u Por
1o
omisión tipificado como delito o falta.
La
responsabilidad penal resulta como consecuencia de conductas delictrvas, de acuerdo con la legislación penal y como consecuencia de acciones u omisiones a propósito del ejercicio de funciones en calidad de funcionario y/o Servidor Público. Podemos señalar que la responsabilidad penal de los Funcionarios y/o Servidores Públicos se configura cuando el incumplimiento de sus deberes (además de contener implícitamente una Responsabilidad Administrativa) de función se tipifican como delitos de acuerdo con el respectivo Código Penal peruano, es decir, la trasgresión por el agente público de un deber de función o empleo puede al mismo tiempo configurar un delito de Derecho Penal, se realiza de un acto intencional, donde la presencia del dolo está in situ en el incumplimiento del deber trasgredido (Responsabilidad Dolosa); o también puede resultar como consecuencia de una conducta negligente que ocasiona un hecho punible (Responsabilidad Culposa). Se indica que en cualquiera de los supuestos expuestos, el Régimen
Disciphna-
rio Administrativo, no es suhciente para la reparación del daño causado y
es
entonces que el poder punitivo del Estado interviene con sus acciones de derecho penal, que reprime el hecho con la privación de la libertad del Agente o con otras.
Por lo tanto, para establecer cuales son las trasgresiones de los deberes de los Funcionarios y/o Servidores Públicos que constituyen delitos y onginan su responsabilidad, es indispensable recurrir al Derecho Positivo Penal por el pnncipio:
Nullum crimen sine lege: No hay delito sino está establecido en la ley. En consecuencia, incurren en Responsabilidad Penal los Funcionarios y/o Servidores Públicos que en ejercicio de su cargo reaTizan actos u omisiones que constituyen delito previsto y penado por las leyes penales, siendo tres los elementos que caracter ízan la referida responsabilidad penal :
*
* *
El incumplimiento o trasgresión de un deber por parle del Funcionario y/ o Servidor Público en el ejercicio de su cargo, ya sea por acción u omisión, que configure un hecho delictivo.
La intervención de Dolo o Culpa. La tipificación del deber trasgredido como delito y su respectiva pena en las leyes penales.
Derecho Administrativo (Parte Sustantiva)
VIil.
269
ORDEN PÚBLICO
INTRODUCCIÓN: El Orden Público
es uno de los tres pilares del Derecho
Administrati.¡o.
El Orden Público puede contener la idea de una ética social y una economía popular, es la formula del bienestar general, y su función, formalmente al menos, es asegurar el orden jurídico.
*
Es la ausencia de perturbaciones materiales, como alborotos, motines, sedicio-
nes, es decir, la total falta de desórdenes, ya que el ejercicio de las libertades individuales solamente puede efectuarse enlapaz,la tranquilidad y la seguridad.
*
Es un sistema de normas con sustancia constitucional referida al Estado; por ello, el orden público abarca al derecho público y al privado. Se presenta como un conjunto de reglas e instituciones destinadas a mantener en un país ei buen funcionamiento de los servicios públicos, la seguridad y la moralidad de las relaciones entre particulares.
El Orden Público, en el sentido administrativo del término, está constituido por un mínimo de condiciones esenciales requeridas por una vida social conveniente, su contenido varía con el estado de las creencias sociales, La seguridad de los bienes y de las personas, la salubridad y la tranquilidad constituyen su fundamento. El Orden Público mantiene la seguridad,lapaz, el orden social y el ejercicio de las libertades individuales.
El derecho sin la fuerza es la impotencia; \a fuerza sin el derecho es la barbarie. Orden es una disposición o acomodación metódica de lo múltiple conforme a un plano o pauta que asigna un lugar propio.
1.
ORDEN PÚBLICO-INTERNO El orden público es el género del orden interno y éste supone la vigencia del orden público y las reglas de convivencia pacífica que el Estado considera de cumplimiento ineludible. Los elementos del orden público, son:
* *
La tranquilidad pública o tranquilidad en las calles;
La seguridad pública, o garantía preventiva permanente contra los delitos,
270
Marco A. Cabrera Vúsquez - Rosa Quintana Wvunco
* * * *
La salubridad pública, o garantía preventiva pernranente contra los factores que pongan en peligro la salud de la comunidad, Alimentación integral del pueblo; Educación; y Planeación demográfica.
No
se debe olvidar el aspecto moral e ideológico del orden público, pues ahí se encuentra la fase psicológica del respeto a las normas que permiten la convivencia social, pero tampoco limitar la noción a uno solo de sus elementos.
DEFII{ICTÓX ON ORDEN PÚNTICO:
x *
Es el conjunto de normas con trascendenciajurídica, absolutamente obrigatorias e irrenunciables, que persiguen cierlo grado de amonía social. Es la acomodación o disposición de ia realidad sociai, si
confbme a un plan
stemático : Las normas jurídicas.
La concepción del orden público debe contemplarse como el estado de paz interior del conglomerado, resultado de la protección contra 1os difbrentes pehgros qlre podrían alcanzar a dañar al individuo, si no existiera ei ejercicio equrlibrado de las libertades individuales.
El orden público reviste dos aspectos:
* *
Uno negativo que constituye ia ausencia de trastomos o aiteraciones, y Uno positivo, que exige no sólo la conservación de una existenc iapacifica. sino un conjunto de acciones tendientes a mantenerlo y renovarlo para alcanzar el logro de sus objetivos.
El orden público se encuentra inmerso en el derecho, sin hacer distinción en público o privado, ya que si bien se estudia como el imperio de la ley, la normalidad jurídica, el buen funcionamiento de los servicios públicos y del actuar del Estado, también se encuentra en las relaciones de los particulares entre sí. DUGUIT afirmaba: <El derecho sin la fuerza derecho es la barbarie>.
es la
impotencia; la fuerza sin el
BL ORDEN PÚBLICO COMO UNA FIGURA JURÍDICA, TENDRÁ LOS SIGUIENTES CARACTERES:
* *
*
Supone la aplicación de un régimen de derecho;
Permite suprimir, atendiendo a la legalidad, los conflictos entre exigencias distintas. y; Es una fuente de derecho, ya que al buscar la adecuada aplicación de norrnas para solucionar determinados conflictos, crea situaciones jurídicas y hace que dé frutos lajurisprudencia.
Posee dos características:
277
Derecho Administrativo ( Parte Sustanfiva)
* *
L'onducta legal del poder público. Conducta clel particular ceñida a las reglas jurídrcas correspondientes, que incluye el respeto a las esferas de actividad de los otros parliculares.
Por 1o tanto, reiteramos que el orden público es el conjunto de notmas con trascendencia jurídica, absolutamente obligatoria e irrenunciables, que persiguen cierto grado de armonía social.
CONSIDERACIONES SOI}RE (ORDEN PÚBI-ICO>:
*
* * * * * *
El orden público rebasa las fronteras del derecho, pero reviste una trascendencia j urídica innegable;
Nfediante el orden público se restringe 1a libertad personai, en aras de lograr 1a convii'cncia pacífica: Su observancia implica una situación depazy ranquilidad, donde el indi-
viduo logre realizar sus cometidos; Las normas catalogadas
c1e
esta manera son obligatorias e irrenuncia-
bies;
Los particulares no pueden. alegando su libertad de contratar, suscribir convenios en contravención del orden público; Tbda noffna o cláusula que contravenga el principio del orden público, sufre nulidad absoluta; Las leyes no son de orden público, sino que afectan o contienen dtsposiciones de orden público.
ORDBN INTERNO Por orden intemo podemos afirmar:
*
*
Es ia situación de normalidad en el temtorio nacional regulado por ei derecho público que permite la existencia y estabilidad del Estado. Son ciertas rnedidas de detalle que interheren en la vida interta de un serr,'icio.
* *
Son decisiones sobre asuntos administrativos, tomadas para el buen fun-
cionamiento de los servicios públicos.
Es la organización dentro de un determinado Estado, mientras que el orden extemo se refiere a las relaciones exteriores.
Este concepto es de naturaleza eminentemente político-social.
La expresión interés general es, en realidad, un equivalente legal y doctrinariamente del interés público; son dos expresiones para designar una misma figura. Interés público tiene como sinónimo la necesidad pública, provecho común, beneficio colectivo, utilidad social, interés social, interés nacional, necesidad colectiva, utilidad nacional, interés general, utilidad pública.
212
)
Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvunco
INTERÉS SOCIAL CLASIF'TCACIÓN DE INTERESES: * Intereses Individuales:
*
*
Dentro de los cuales pueden enconhar cabida los patrimoniales, la sarud, la libertad, los económicos. los familiares, las creencias, la opinión y el trabajo, entre otros.
Intereses Públicos: Que pueden ser los estatales, porque como organ ización, el estado tiene necesidades y fines que cumplir y en esto radica su interés, y público por el sujeto de que proviene
Intereses Sociales: Aquí estaríamos hablando de un orden social, de una ausencia de fastornos, de lapaz, la seguridad, el orden, el progreso, la cultura, y hasta el bien común.
FORMAS EN LAS QUE SE PUEDEN PRESENTAR:
*
* * *
La acción administrativa siempre deberá estar revestida de la legalidad, lo que presupone el fin dei interés público; Los particulares, atendiendo a la legalidad y la moralidad existente, buscarán variados fines y no necesariamente el interés público.
El actuar de la administración siempre atenderá al interés público; Los medios para aTcanzar el interés público pueden estar bajo la adminis-
tración, pero siempre se atenderá a la agilidad y, frecuentemente, a la oportunidad del acto mismo. El interés público es el deseo social para el logro de determinado beneficio común o lareahzación de ciertas acciones tendientes a la consecución de los fines que persigue un grupo nacional, mismos que pueden estar o no previstos en el orden jurídico.
Por interés social podemos af,rrmar:
* *
x
Es la manifestación del bien común.
Es el interés colectivo colocado por el Estado entre sus propios intereses, asumiéndolos bajo un régimen de derecho público. Es el interés colectivo de los miembros de la sociedad.
LA FINALIDAD DE TODA LA ADMINISTACIÓN PÚBLICA ES EL INTERÉS PÚNTICO: cuando se reconoce que un interés pertenece al Estado, es necesario considerarlo como interés de toda la colectividad.
Derecho Administrotivo (Porte Sustantiva)
273
El Estado no puede tener mas que intereses públicos, por lo tanto. La finalidad de toda administración pública es el interés público.
Alusión a criterios generales de humanidad antes que a intereses concretos y personales.
3.
BIEN COMÚN Se puede describir:
*
* * * * *
Es el conjunto de condiciones sociales que hacen posible y favorecen en
los seres humanos el desarrollo integral de sus personas. Es la búsqueda de lo que es bueno para la sociedad. Es la participación de todos los individuos y agrupamientos intermedios
de la sociedad en los bienes resultantes de la cooperación, en la medida de sus respectivas prestaciones.
Es la defensa de los derechos y deberes de
1a
persona humana,
Son los bienes de dominio público, es el conjunto de bienes, que de acuerdo al ordenamiento jurídico, se hallan al uso público del público, dichos bienes pueden tener un uso coinún. Es una realidad tangible en virtud de la cual el hombre crea las condiciones para su desarrollo.
Es un concepto complejo, ya que al lado de la idea de
La expresión misma de
Dicho auxilio -bien común- es la finalidad de la sociedad que se halla inscnpta en la naturaleza del hombre, pues sólo en virtud de é1, puede existir en ella, plenamente el hombre.
Participan de él todos los miembros de la comunidad política. De esta suerte. La persona humana es a la vez agente y destinatario del bien común, el cual es, el objeto y el fin de la actividad política, larazónde ser de cuantos gobiernan. De modo, pues, que el fin del Estado es proveer el bien común.
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a
Derecho Procesal Administrstivo (Parte Adjetiva)
281
IX. DERECHO PROCESALADMIMSTRATIVO: DERECHO ADMIMSTRATryO ADJETTVO 1.
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO; CACIÓN
ÁVlUrO DE APLI-
INTRODUCCIÓN:
MOTIVACIÓN CONSTIT UCIONAL.LEGAL La Constitución Política del Perú norrna:
8.
Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, denho de tales límites, dictar decretos y resoluciones... rel="nofollow">
la República que
La Ley N" 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, norrna:
1. 2. 3. 4.
Decretos Legislativos. .. Decretos de Urgencia... Decretos Supremos... Resoluciones Supremas (...) rel="nofollow">.
La Ley N'27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna:
1.
La presente Ley regula las actuaciones de la función administrativa del Estado y el procedimiento administrativo común desarrollados en las entidades.
282
Mqrco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana l1vanco
2.
Los procedimientos especiales creados
y
regulados como tales
por ley expresa, atendiendo a la singularidad de la materia,
se
ngen supletoriamente por la presente Ley en aquellos aspectos no previstos y en los que no son tratados expresamente de modo distinto (...) rel="nofollow">.
luación previa por la entidad, y este último a su vez sujeto, en caso de falta de pronunclamiento oporh-mo, a siiencio pt-rsrtivo o silencio negativo. Cada entidad señala estos procedimientos en su Texto Único de Procedimientos Administrativos - TUPA, siguiendo los criterios establecidos en el presente ordenamiento rel="nofollow">.
I.I.
DEF'INICIÓX OT PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.
La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (
I 1 .04.200 1), da la siguientes definición:
administrativo que produzca efectos jurídicos individuales o individualizables sobre intereses, obligaciones o derechos de los administrados rel="nofollow">.
I.2.
RBFLEXIONES-COMENTARIO A LA DEFINICIÓX ON (PROCE. DIMIENTO ADMINISTRATIVO>. El problema:
* *
¿El Estado peruano se encuentra efectivamente sometido a derecho?, o, ¿El derecho público es una ilusión inspirada por los funcionarios para dar una apariencia de legalidad a sus excesos y a sus atropellos?
Debemos responder a estas preguntas demostrando que el derecho adminishativo está sometido a derecho y que no es una ficción ni una ilusión, que existen principios, procedimientos dados por Ley.
a)
EL DERECHO SE AJUSTA A UN ORDEN: El derecho subjetivo es el límite del poder, a su vez, existen limitaciones al límite, pues el derecho subjetivo no es absoluto está conformado por un reglamentarismo procedimental encargado de llevar a la praxis aquél
D er
echo Pro cesal Administrativo (Parte Adi
283
et ivu)
principio teórico, es decir, empleando la lengua aristotélico-tomista: La potencia se hace acto, por conducto de un procedimiento reglamentario y casuístico. Debemos señalar que el procedimiento administrativo es parte del derecho administrativo. Recordemos que el derecho es un conjunto de normas, o reglas de conducta, de carácter coercitivo, es decir, susceptibles de imposición coactiva, que regulan las relaciones entre los hombres. Las notas más importantes del derecho son:
* *
Alteridad:Regularelacionesintersubjetivas. Coercibilidad.
Por 1o tanto, toda noffna que goce de las dos notas anteriores, es <<jurídica>, forma parte del derecho.
Ahora bien, el Estado, para el cumplimiento de sus fines actúa mediante el ejercicio continuado de estas tres funciones:
*
* *
Normativas: Estableciendo disposiciones o norrnas de carácter general. Jurisdiccional: Declarando el derecho en los casos controvertidos. Ejecutiva: Aplicando o ejecutando lo dispuesto en las normas y en las sentencias.
La administración pública es el conjunto de órganos del Estado que lleva cabo la función ejecutiva. Pero esto no es suficiente, la administración pública no se limita a <<ejecutao>; a veces juzga -vía recurso administrativo- y con frecuencia legisla dictando disposiciones -Reglamentos- de carácter general.
.a
Sostenemos:
* *
Que la autoridad sin limites es la muerte de la libertad; Que la libertad sin limites es la muerte de la autoridad.
De aquí surge precisamente la función del derecho, para nabilidad y prudencia los límites del poder.
b)
f¡ar con razo-
EL DERECHO SUBJETIVO: Debemos precisar qué entendemos por derecho subjetivo: * El derecho subjetivo no es un derecho distinto del derecho objetivo, sino que es el mismo derecho que se dirige, con la consecuencia jurídica en é1 prevista, contra un sujeto determinado, generando así un deber, o que se pone a disposición de ese mismo sujeto. originando para él una posibilidad jurídica, una facultad protegida por la misma norma jurídica.
284
Marco A. Cubrera Vdsquez - Rosu Quintana Wvanco
I
Por derecho subjetivo debe entenderse, en términos generales, el poder atribuido por el ordenamiento jurídico a una voluntad, para la satisfacción de intereses humanos.
* .
El derecho subjetivo está especialmente constituido por un poder de exigir, condicionado por la existencia de una obligaciónjurídica que pesa sobre un sujeto pasivo y por el hecho de que esta obligación fue establecida en interés del sujeto activo.
En consecuencia, sólo si la voluntad individual es reconocida como decisiva para la existencia y para la extensión del interés, éste se transforma en un derecho público subjetivo.
El derecho subjetivo está constituido esencialmente por tres elementos: a) Una obligación jurídica impuesta al sujeto pasivo por una regla de derecho; b)
Que esa misma obligación haya sido establecida para satisfacer ciertos intereses individuales; y
c)
Que el sujeto activo del derecho sea el titular de uno de esos intereses, respecto de los cuales ha sido establecida aquella obiigación jurídica.
De esta manera, para que haya derecho subjetivo debe de haber un responsabie o a quien hacer responsable, y para que exista responsabilidad, alguien debe titularizar vna situación de poder actualizantes contra otro responsable del deber. La esencia del derecho subjetivo radica en el <poder exigir>, al cual le da fuerza el derecho objetivo. El
el <poder
exigin
es otra de las condiciones requeridas.
De esta manera, el derecho subjetivo tiene de realismo
*
* *
1o
expuesto deducimos, que el derecho subjetivo consta: De una situación de hecho, ante cuyo incumplimiento o violación corresponde:
Una secuencia jurídica;
Que puede invocar un individuo. Ahora bien, las norrnas jurídicas se pueden agrupar en dos categorías distrntas:
a)
Normas materiales, sustantivas o de fondo, que son aquellas norrnas, que están dirigidas a resolver directamente los conflictos interindividuales;
b)
Normas instrumentales, adjetivas o formales, que son aquellas normas, que están dirigidas a regular los requisitos de forma-
Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva)
28s
ción de un acto encaminado a solucionar tales conflictos interindividuales.
Dentro de estas noffnas, tenemos:
* *
El procedimiento constitutivo del acto administrativo;
Elprocedimientorecursal:recursosimpugnativosadministrativos.
Estos dos procedimientos se dan en vía o sede administrativa.
*
El proceso contencioso administrativo, que se da en vía judicial o sedejudicial.
Nosotros desarrollaremos las normas instrumentales, adjetivas o formales en el derecho administrativo. expuesto, podemos afirmar que el Procedimiento Administrativo no es una disciplina autónoma, sino que siempre será parte especializada dentro del DerechoAdministrativoAdjetivo, siendo sus fuentes las mismas.
Por
1o
La administración pública sigue también los cauces de racionalidad que son comunes a todo procedimiento que merezca esta calificación por reunir caracteres de estabilidad, obligatoriedad y tljeza, por 1o tanto, la administración pública pretende, con el establecimiento de un procedimiento determinado:
* * * * *
Economizar en sus movimientos;
Dar mayor eficacia a sus actuaciones, Ahorrar costos, tiemposl Conseguir mejores resultados;
Ir hacia la excelencia procedimental, de tal manera, que sus prestaciones sean eficientes y eficaces.
Reiteramos, que la admrnistración pública se somete a derecho y de esta manera, está obligada a seguir un procedimiento determinado, un procedimiento previamente establecido en las leyes, y hasta tanto éstas no lo modifiquen. El procedimiento administrativo es, por tanto jurídico, en cuanto implica el sometimiento al principio de legalidad. Obliga a la administración a seguirle y suministra garantías, defensas a los particulares. El procedimiento administrativo, es pues, el cause formal de la sene de actos en que se concreta la actuación administrativaparalarealización de un fin.
El acto administrativo, en algunos casos, debe sujetare a un procedimiento determinado, porque toda conducta compleja, reiterada, que ex¡a varios actos sucesivos para alcanzar un fin determinado, tiende espontáneamente a estereotiparse, a reproducirse, de la fbrma más simple y que resulte menos costosa.
286
Marco A. Csbrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco
Por lo tanto el acto administrativo requiere normalmente para su fomtación estar precedido por una serie de formalidades y offos actos intermedios que dan al autor del propio acto la ilustración e información necesarias para guiar su decisión, al mismo tiempo que constituyen una garuntia de que la resolución se dicta, no de un modo arbitrario, sino de acuerdo con las noffnas legales. c)
PROCESO Y PROCEDIMIENTO: Efectuaremos una breve distinción entre proceso y procedimiento. ¿Qué se entiende por <proceso>? Concepto etimológico:
fica:
* * * x *
Avanzar, andar hacia adelante; Camino a seguir;
Trayectoria a recoffer hasta un fin determinado Ir o marchar por un camino, por un iter, que es preclso seguir para llegar a una meta. En su aspecto dinámico significa: desenvolvimiento o desarrollo.
Concepto jurídico: La idea jurídica de <<proceso> puede ser concebida en sentido amplio, como una secuencia o se¡ie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de llegar a un acto estatal determinado. Concepto por el cual se perfilan tanto la unidad de los actos que integran el proceso, como el carácter teleológico de éste, es decir, su especial característica de estar encaminado al logro de un determinado fin. Por lo tanto, proceso indica una serie de actos coordinados para lograr una finalidad.
El término proceso es un concepto teleológico (causas finales), por lo tanto, el proceso representa el conjunto de actos que son necesarios, en cada caso, para obtener la decisión de una resolución concreta por parte de determinados órganos. La idea de proceso está restringida a la expresión del desenvolvimiento de una serie de actos, que concurren al logro de una finalidad determinada.
En forma sintética presentamos algunas definiciones sobre proceso: * Es una secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de autoridad los conflictos sometidos a su decisión (EDUARDO COUTURE).
*
La secuencia de actos destinados a lograr una decislón inobjetable de la autoridad judicial (GUSTAVO BACACORZO).
Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva)
* * *
x
287
Es el conjunto de actos que tienen por finalidad esenciai llegar al dictado de otro acto detetminado: El Acto Jurisdiccional. (JOSÉ
ROBERTO DROMI) Es el que se tramita por la jurisdicción ordinaria y sobre conflictos
que atañen primordialmente al Derecho Privado (GUILLERMO CABANELLAS DE TORRES). Representa el conjunto de actos que son necesarios, en cada caso, para obtener la decisión de una resolución concreta por parte de determinados órganos. Es un instrumento jurídico mediante el cual se da satisfacción a pretensiones, o más precisamente, aquel sistema que contla la satisfacción de pretensiones a un órgano estatal, instituido especialmente para ello., independiente y supraordenado a las pafies. (EMILIO FERNANDEZ VASQUEZ). Es el conjunto de actos realizados conforme a determinadas norrnas, que tienen unidad entre sí ybuscan una finalidad, que es la resoiución de un conflicto, la restauración de un derecho, o resolver una contro-
versia preestablecida, mediante una sentencia. (MIGUEL ACOSTA
ROMERO). De
*
1o
expuesto, podemos señalar los elementos del proceso:
Un elemento lógico, de naturaleza preparatoria, que consiste en una serie de observaciones, razonamientos y de declaraciones;
*
Un acto voluntario final, que es la voluntad misma de la Ley, en el caso concreto, formulada por el Juez en la parte dispositiva de su sentencia (CHIOVENDA).
Por
* * * *
1o
tanto: Proceso es: Una lucha de antagonismos, que supone defensas; Tiene una finalidad esencial:Averiguar la verdad, Sobre esa base, satisfacer ias pretensiones de las partes; Mediante la <decisióu de una instancia neutral e independiente de ellas: la sentencia deljuez.
Los problemas del proceso y procedimiento han preocupado a los teóricos tanto del Derecho Procesal, como del Derecho Administrativo, sin embargo, la Doctrina, está de acuerdo reservarse la noción de <proceso>>, al órganojurisdiccional del Estado: Función Jurisdiccional.
¿Qué se entiende por procedimiento? Sentido etimológico: La palabra <procedimiento> deriva del verbo latino procedo, es, ere, que a su vez se compone de los vocablos pro, que significa: Adelante; y cedo, que signrfica:
Marco A. Cabrerq Vásquez - Rosu Quintana livanco
288
Marchar, viene a significar en su acepción etimológica <marchar adelante>,
Da la idea de un camino que debe seguirse para arribar a algún resultado dado. Progresar En sentido general, dícese de la manera o foma de realizar una cosa o de cumplirse un acto: actuación, tramitación, secuencia de actos ante los órganos públicos. Es decir, una serie de actos coordinados para lograr algo. Desde un punto de vista pwamente descriptivo, se advierte que el procedimiento consiste, fundamentalmente, en una pluralidad o serie de actos, no de actos cualquiera realizados al azar, sino ligados y coordinados entre sí de tal modo que cualquiera de ellos carecería de validez y eficacia sin el que lo precede. Este encadenamiento de actos obedece y tiende a una finalidad común y determrnada que técnicamente se denomina pro-
cedimiento.
Sentido Jurídico: Tenemos
* x
*
Procedimiento es la manera o forma de realizar una cosa o de cumplirse un acto; actuación; tramitación. Procedimiento es la secuencia de actos que se ejecutan progresivamente dentro de la poliforme actividad del Estado, pero que se resuelven mediante actos administrativos ante los órganos públicos, es decir una serie de actos coordinados para lograr algo. Procedimiento consiste, fundamentalmente, en una pluralidad o serie de actos, ligados y coordinados entre sí de tal modo que cualquiera de ellos carecería de validez y eficacia sin el que lo procede.
*
Procedimiento es el conjunto de formalidades a que deben someterse el juezy las en la tramitación de un Proceso. Por su origen, tal expresión indica la idea de una marcha a seguir, suponiendo una serie de actos cuyo conjunto forma la instancia o proceso.
* d)
Es la acción de proceder
¿QUÉ ES EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO? En sede adminislrativa, todas las manifestaciones jurídicas administrativas, como los actos administrativos, son elaborados a través de una serie de actuaciones llevadas a cabo principalmente por Funcionarios Públi-
Derec It o P ro cesal Administrutivo (Parte Adj etiva)
289
cos con poder de decisión, a las que en conjunto se denomina procedi-
miento administrativo. Reiteramos que la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N'27444, norna:
Podemos damos cuenta que el procedimiento administrativo está formado por una serie necesaria de formalidades que se establecen, como una garantiapara los administrados, para evitar las arbitrariedades y obtener un resultado determinado, en este caso, el asegurar el bien público. De lo expuesto podemos señalar que el procedimiento administrativo:
*
Qu" es la secuencia de actos que se ejecutan progresivamente dentro de la poliforme actividad del Estado, pero que se resuelve mediante acto administrativo (resolución); no pretendiendo componer el derecho, sino aportar solución pragmática y pronta, obviamente de naturaleza provisional, aunque esta pudiera devenir
* * * *
* *
firme y definitiva.
discurrir tranquilo, sin los altibajos de la contienda, operando dentro de una inspiración ejecutiva (administrativa) y no Qrle es un
de composición de litis.
Que es un camino necesario, indispensable que la administración debe seguir para llegar a su objetivo: formar sus decisiones.
Que es la vía de producción de los actos administrativos. Que es la serie de formalidades exigidas para la realización de un acto administrativo, otorgándole un doble propósito: perseguir, en primer lugar, la adecuada y correcta marcha del ente administrativo; y, segundo lugar, tutelar y preservar los derechos e intereses de los administrados, para que no sean afectados por la expresión de voluntad de la administración pública. Que es una serie de actos heterogéneos de la administración pública o de los administrados, dirigidos a la producción de un acto administrativo, ajustado
a derecho.
Que es un conjunto de trámites y formalidades que debe observar la administración pública al desarrollar su actividad.
r/
Marco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quintuna Wvanco
290
*
Que es el cauce formal de la serie de actos en se concreta la actuación administrativa para
1a
realizacrón rie sus objetivos.
Diferencia entre proceso y procedimiento: Las mayores dificultades doctrinarias se encuentra en ia precisión del concepto proceso y el concepto procedimiento, porque existe ciefia sl-
militud entre ellos (secuencia de actos)^ Si bien gramatical y etimológicamente, proceso y procedimiento pueden considerarse como sinónimos; en derecho, y especialmente en derecho adminishatlvo, se ha establecido diferencias conceptuales de trascendencia, porque los caminos y los objetivos son diferentes. Indicaremos algunas diferencias sustanciales
:
Las diferencias:
*
*
La palabra proceso adquiere relevancia en el procesojudicral: Declaración última y definitiva de un acto procesal que se denonrina sentencia, es decir, que por proceso se entiende a los actos realizados ante y por un órgano jurisdiccional para resolver una controversia entre partes calificadas.
El procedimiento es la aplicación practica de actos medios o ciefi-
nitivos que instrumentan la realizaciín de un proceso. La palabra procedimiento ha adquirido relevancia en la vía administrativa: es a la serie coordinada de medidas tendientes a la producción o ejecución de un acto administrativo.
* *
Se acepta de ordinario que el procedimiento admintstrativo no es sino la forma jurídica en que actúa la administración, su modus procedendi, instituido previamente para que a través de é1, la administración produzca y elabore sus actos administrativos.
La actividad del Estado genera infinidad de procedimientos, largamente más numerosos y, a veces, mucho más complejos que los procesos.
Los conceptos de proceso y de procedimiento están reservados en vía de especialidad, a 1o jurisdiccional y a lo administrativo. respectivamente; pero hay excepciones.
El proceso posee como característica fundamental <ser una secuencia de actos que tienen por fin decidir una controversia entre partes (litigio) por parte de una autoridad imparcial e independiente (uez) con fuerza de verdad legal (la autoridad de cosa juzgada).
*
Los procedimientos deben concluir con acto administrativo pero pueden serlo por actojurisdiccional cuando se convierten excep-
Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva)
291
cionalmente en procesos Contencioso-Administrativo (Ar1. 148', Constitución). La contradicción en la Vía Jurisdiccional admlte modalidades.
*
El procedimiento propiamente dicho es aquel que fija preestabiecidamente los cauces de los actos que contribuyen a un objetivo final. Los procesos, a su turno, pueden generar procedimientos, para darles la aplicabilidad que orden el acto jurisdiccional. Tales procedimientos pueden ser reglados, dada la muitrplicidad de situaciones fácticas.
*
En el procedimiento no se permite las mismas pr-uebas que en el proceso, sino las fundamentales: instrumental, perrcial, inspectiva (Ley N' 27444, Art.76"); y, excepcionalmente, la declaración, que equivale a la confesión y no a la testimonial.
El procedimiento administrativo es un presupuesto o requisito (vía previa) para la consecución den un proceso jurisdiccional (vía sucesiva). Las decisiones administrativas hacen cosa decidida; mientras que las sentencias hacen cosa juzgada para e1 ordenamiento jurídico nacional.
e)
IMPORTAI\CIA, FINALIDAD Y OBJETO DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. Importancia: Es importante por las siguientes razones
*
Es garantía jurídica:
A través de un largo proceso histórico ei Estado ha venido
acu-
mulando importantes y complejas facultades. El advenimiento del estado de derecho trajo como consecuencia la subordinación del poder público a los mandatos imperativos de la ley. Por medio de una regulación uniforme del obrar público, se brinda eerteza, seguridad, celeridad y eficacia a la decisión pública de
autoridad y a la situación privada de libertad.
La garantía de la exacta observancia de la ley. El procedimiento administrativo constituye una ineludible garantía legal -constitucional y administrativa-, que tiene diversas finalidades, entre otras, asegurar el interés generai y el interés propio de los particulares. Por el primero se mantiene la eficiencia y seguridad en los servicios públicos; y en cuanto al segundo el administrado asegura los
292
Marco A. Cabrera Vdsquex - Rosa Quintana Wvunco
*
intereses que le reconoce la ley y evita la ilegalidad y la arbitrariedad de los funcionarios.
Da validez a los actos administrativos dictados: Su cumplimiento condiciona generalmente a la validez de los actos administrativos.
Un sector de la doctrina ha sistematizado el procedimiento administrativo de la siguiente manera:
-
El procedimiento administrativo debe ser el resultado de la conciliación de los interés fundamentales que juegan en la actividad administrativa estatal
-
:
el interés público, que reclama el inmediato cumplimiento de las leyes, exigiendo que el procedimiento administrativo se inicie de oficio y que se dicte las resolucio-
Por una parte,
nes respectivas con el mínimo de formalidades indispensables.
-
-
Por otra parte el interés privado, exige que la autoridad se limite por las formalidades que permitan al administrado hacer conocer y defender oportunamente su situación jurídica para evitar que sea sacrificado en forma ilegal o arbitraria El procedimiento administrativo comprende la regulación de las formalidades para la formación, ejecución y revisión dentro de la esfera administrativas de los actos administrativos; así como las normas para la presentación, tramitación y resolución de las impugnaciones que se dirigen contra esos actos.
-
La irregularidad y el incumplimiento de las formalidades y trámites del procedimiento administrativo exi gen consideración muy variada que puede ir de la simple aplicación de sanciones disciplinarias cuando se omiten algunas medidas de orden intemo encaminadas a mantener el buen orden administrativo,haya lanulidad misma del acto administrativo, cuando en su formación no se ha seguido las normas establecidas para la garanfia de los derechos particulares.
-
También reviste importancia cuando el legislador, sin el per-
juicio concreto a un particular, crea procedimientos encaminados a 7a realización del interés general o conceptos afines como el de utilidad pública, orden público o necesidad general.
Finalidad: Se sostiene y se admite que el procedimiento administrativo tiene dos finalidades que se integran en un único objeto:
D
erecho P rocesal Administrativo (Parte Adj etiva)
a)
b)
293
Una de esas finalidades es la de arbitrar los medios formales por conducto de los cuales se trata de asegurar la mayor eficiencia, acierto y corrección, incluso técnico, del accionar administrativa. De esta manera, el formalismo es siempre un instrumento para la eficacia que pasa por la antesala de las desconfianzas. La otra finalidad del procedimiento administrativo es constituirse en una verdadera garantíajurídica, instituida en favor de los particulares, en defensa de sus derechos subjetivos y sus intereses legítimos, en cuanto pudieran resultar afectados por la actividad de la administración pública.
Objeto del procedimiento administrativo: De tal modo, esas dos finalidades del procedimiento administrativo, aparecen como aspectos, íntimamente relacionados de un mismo y único objeto. Ese objeto propio y específico del procedimiento administrativo puede
concretárselo diciendo que dicho procedimiento es aquel conjunto de formas (actos, formalidades y trámites) que son jurídicamente establecidas con el propósito de dar lugar a que la administración pública pueda alcanzar el logro de las finalidades que le son propias como gestora del interés general. La formulación de ese objeto unitario del procedimiento administrativo, cuyo contenido concreto no borra la aparente generalidad de la definición propuesta, facilita la guía más eftcazpara dtctar, aplicar e interpre-
tar las normas procedimentales administrativas, perfilando al procedimiento administrativo como lo que en realidad es: Un modo jurídicamente sustentado del actuar administrativo. El procedimiento administrativo es indispensable no sólo para encausar debidamente a las administraciones públicas, sino como garantía de los particulares afectados por la actividad administrativa que desenvuelven. El procedimiento administrativo aparece así como un conjunto de formalidades arbitradas, las más de las veces, en garantía del particular, y de esta manera, lograr el mayor acierto y eficacia en las resoluciones administrativas. Por otra parte, en el accionar de la administración pública está siempre presente o al menos implícita, al mismo tiempo que el objeto de satisfacer en forma directa e inmediata las necesidades colectivas y el logro de los fines del Estado, la presencia necesaria de los administrados, por el carácter vinculante de aquel accionar, se comprende que los procedimientos administrativos son siempre, una garantía en favor de los parti-
,/
Marco A. Cabrera Vósquez - Rosa Quintana Wvanco
294
culares, quienes siempre se habrán de beneficiar con ei acierto, eficacta y legitimidad de la actividad administrativa.
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMO DISCIPLINA DE ESTUDIO: Sostenemos que el procedimiento adminisfrativo es una disciplina de estudio, porque es una acción en base a una regla de derecho, por lo tanto, su objeto corresponderá a materias o disciplinas jurídicas y no jurídicas.
Los procedimientos administrativos son de cumplimiento obhgatorio para la administracrón pública, porque los órganos administrativos actuan sujetándose a reglas de procedimiento determinado, de modo que el cumplimiento de las norrnas de procedimientos es, por io tanto, un deber de los órganos públicos.
La administración del Estado siempre ajustará su actuación a las prescripciones de dicha ley, fijando así el deber de los órganos administrativos de ceñirse a sus prescripciones procedimentales.
Por lo expuesto, el procedimiento admtnistrativo es una disciplina de estudio. De esta suefie, el derecho administrativo perrnanecerá como una disciplina que estudia una regulación jurídica sustantiva, mientras que el derecho procedimental, parte del derecho administrativo se mantendrá en el estudio de la regulación
jurídica adjetiva, correlativa de aquélla.
CARACTERES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: Las notas que tipifican y definen la especialidad del proceso administrativo respecto a otro procedimiento son:
*
*
Funcional: Es propio de la función administrativa: Se incluye dentro del procedimiento administrativo la actividad administrativa de cualquier órgano o ente público estatal, o no estatal; y a la inversa la actividad jurídica legislativa y junsdiccional. No jurisdiccional: judicial. El procedimiento administrativo no es de naturaleza jurisdiccional. La designación del término proceso se reserva estrictamente para el proceso judicial. Es de naturaleza propiamente administrativa, no es, no
*
La administración pública no actúa judicialmente, sino en ejercicio de la función administrativa, por tanto no hay cosa juzgada al estilo judicial. La definitividad del acto administrativo no lo convierte en sentencia.
Preliminar: Es decir, es un presupuesto de la acciónjudicial, es una antesala o etapa previa al proceso judicial.
Derecho Processl Adtninistrativo (Parte Adietiva)
295
Integral: El procedimiento administrativo comprende in integrum toda la actividad administrativa estatal, porque los principios jurídicos y el régimen
jurídico son idénticos en todos los casos. Por regla común, las normas de procedimiento administrativo son generales. Es decir, rigen toda la actividad administrativa, sin diferenciar sus modalidades o categorías, pues la variedad y especialidad de procedimientos administrativos terminan por derogar, de hecho o de derecho, la existencia de todo el régimen general.
Escrito: Es decir, que por regla general, es escrito, sin embargo la oralidad es un significativo complemento, ya que pueden hacerse peticiones orales me-
diante simple anotación en el expediente y bajo la firma del solicitante.
Agilidad: Aunque en la práctica ocurre casi siempre que los trámites administrativos marchan con lentitud, todos los movimientos de reforma administrativa tienden a darles rapidez. Desde el inicio hasta la resolución no deben pasar el plazo máximo de treinta días.
Equidad:
Ha de observarse el principio In dubio pro actione,' esto es, que el procedimiento debe tender a lograr el resultado más favorable al administrado o particular.
Legalidad y eficiencia: Actuación bajo el principio de legalidad. Debe estar previsto o permitido en la ley, dentro de la competencia del órgano y que logre producir o ejecutar adecuadamente el acto. Rapidez de procedimientos y aplicación de técnicas adecuadas
Gratuidad: Generalmente debería existir desde el principio.
Publicidad y notificación: No existen los procedimientos secretos, excepto en asuntos de seguridad nacional, diplomáticos o en que por razones morales debe mantenerse en reserva. El acto administrativo debe ser notificado cuando afecta a un particular,para que surta sus efectos apartir de un momento dado dentro del tiempo y que, a partir de ese momento, el particular lo conozca, ya que 1o pequdica o 1o beneficia, y es punto de partida para el cumplimiento voluntario o la ejecución forzosa, o, en su caso, la iniciación de
un proceso administrativo de impugnación.
Marco A. Cabrera Vásquez - Rosq Quintana Vivanco
296
*
x
Motivación: La motivación expresará sucintamente lo que resulte del expediente, las razones que inducen a emitir el acto y, si impusieren o declaren obligaciones para el administrado, el fundamento de derecho. La motivación no puede hacerse por medio de remisión a propuestas, dictámenes o resoluciones previas.
Impulsión de oficio y a instancia de parte: En virtud del principio de oficialidad, incumbe a la autoridad administrativa dirigir el y ordenar la práctica de cuanto sea conveniente para escla-
recimiento y resolución de la cuestión planteada. El principio de oficialidad, también llamado inquisitivo, es el que rige en el procedimiento adminlstrativo; en cambio, el principio dispositivo -a instancia de parte- prevalece en el proceso judicial. Si bien el procedimiento administrativo puede ser iniciado de oficio o a petición de parte, 1a impulsión corresponde en todos los casos a la administración, porque la actuación no persigue satisfacer simplemente un interés individual, sino también un interés colectivo y el propio interés
administrativo.
CLASES DE PROCEDIMIEI\TOS ADMINISTRATIVOS: La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, nos da la siguiente clasificación:
De esta manera, tenemos:
* *
Procedimiento de aprobación automática y, el
A)
PROCEDIMIENTO DE APROBACIÓN AUTOMÁTICA:
Procedimiento de evaluación previa.
Descripción: son aquellos que
se consideran aprobados desde el
mismo
día de la presentación de la solicitud o formulario correspondiente ante la
Derecho Processl Administrativo (Parte Adjetiva)
297
administración pública, es decir, son considerados aprobada desde el mismo momento de su presentación ante la entidad competente para conocerla, siempre que cumpla con los requisitos y entregue la documentación completa, exigidos en el TUPA de la entidad. Son: Las Licencias, las autorizaciones, las constancias, las copias certihcadas o similares que habiliten para el ejercicio continuado de actividades profesionales, sociales, económicas o laborales en el ámbito privado, siempre que no afecten derechos de terceros y sin perjuicio de la fiscalización posterior que realiza 1a Administración.
La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General noITna:
En el procedimiento de aprobación automática, la solicitud es considerada aprobada desde el mismo momento de su presentación ante la entidad competente para conocerla, siempre que cumpla con los requisitos y entregue la documentación completa, exigidos en el TUPA de la entidad.
3l.2.Eneste procedimiento, las entidades no emiten ningún pronunciamiento expreso confirmatorio de la aprobación automática, debiendo sólo realizar la fiscalización posterior. Sin embargo, cuando en los procedimientos de aprobación automática se requiera necesariamente de la expedición de un documento sin el cual el usuario no puede hacer efectivo su derecho, el plazo máximo para su expedición es de cinco días hábiles, sin perjuicio de aquellos plazos mayores fijados por leyes especiales anteriores a la vigencia de la presente Ley. 31.3.Como constancia de la aprobación automática de la solicitud del administrado, basta la copia del escrito o del formato presentado conteniendo el sello oficial de recepción, sin observaciones e indicando el número de registro de la solicitud, fecha, hora y firma del agente receptor.
3l
.4.
Son procedimientos de aprobación automática, sujetos a la presunción de veracidad, aquellos conducentes a la obtención de licencias, autorizaciones. constancias y copias certificadas o similares que habiliten para el ejercicio conti-
nuado de actividades profesionales, sociales, económicas o laborales en el ámbito privado, siempre que no afecten derechos de terceros y sin perjuicio de la fiscalización posterior que realice la administración rel="nofollow">.
298
Marco A. Cubrera l/ásquez
b)
-
Rosa Quintana
livsnco
PROCEDIMIENTO DE EVALUACTÓN PREVIA: Descripción: Son aquellos que requieren para su aprobación de un pronunciamiento previo de la administración pública. Dicho pronunciamiento debe de realizarse dentro del plazo máximo de rreinta (30) días hábiles. contados a partir de la fecha de presentación de la correspondiente solicitud o formulario.
La Ley N" 27444, Ley det Procedimiento Administrativo General norTna:
División: en caso de falta de pronunciamiento oportuno, b. I
.
se
divide en:
Procedimiento de evaluación previa con silencio positivo: Son aque-
llos en los cuales, vencido el plazo establecido para el pronunciamiento de laAdministración Pública sin haberse producido éste, se considera aprobada la solicitud del particular. Supuestos: La Ley 29060, Ley del Silencio Administrativo, norma:
1o.- Los procedimientos de evaluación previa están sujetos a silencio positivo, cuando se ftate de algunos de los siguientes supuestos :
a)
Solicitudes cuya estimación habilite para el ejercicio de derechos preexistentes o para el desarrollo de actividades económicas que requieran autorización previa del Estado, y siempre que no se encuentren contempladas en la Primera Disposición'lransitoria, Cornplementaria
y Final.
b)
Recursos destinados a cuestionar la desestimación de una solicitud o actos administrativos anteriores, siempre que no se encuentren contemplados en la Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final.
c)
Procedimientos en los cuales la trascendencia de la decisión final no pueda repercutir directamente en admi-
Derecho Procesul Administrativo (Psrte Adjetiva)
299
nisfrados distintos del peticionario, mediante la limitación, perjuicio o afectación a sus intereses o derechos legítimos rel="nofollow">.
b.2.
Procedimiento de evaluación previa con silencio negativo: Son aquellos en los cuales, vencido el plazo establecido para el pronunciamiento de la administración pública sin haberse producido éste, se considera denegada la solicitud del particular. Dicho pronunciamiento debe de realizarse dentro del plazo máximo de treinta (30) días hábiles, contados a partir de la fecha de presentación de la correspondiente solicitud o formulario.
Supuestos: La Primera Disposición Transitoria, Complementaria y Final de Ley N' 29060 establece:
1a
(PRIMERA.- Silencio administrativo ncgativo
.
Excepcionalmente, el silencio administrativo negativo será aplicable en aquellos casos en los que se afecte significativamente el interés público, incidiendo en la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa comercial; la defensa nacional y el patrimonio histórico cultural de la nación, en aquellos procedimientos trilaterales y en los que generen obligación de dar o hacer del Estado; y autorizaciones para operar casinos de juego y máquinas tragamonedas. Asimismo, será de aplicación para aquellos procedimientos por los cuales se transfiera facultades de la administración pública, y en aquellos procedimientos de inscripción registral. En materia tributaria y aduanera, el silencio administrativo se regirá por sus leyes y norrnas especiales. Tratándose de procedimientos administrativos que tengan incidencia en la determinación de la obligación tnbutana o aduanera, se aplicara el segundo párrafo del artículo I 63" del Código
Tributario>.
1.3.
ÁTvIgrrO DE APLICACIÓN DE LA LEY NO 27444. La Ley N'27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma:
Marco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quintana Wvanco
300
1.
El Poder Ejecutivo. incluyendo Ministerios y Organismos Públicos
Descentralizados; 2.
El Poder Legislativo;
J.
El Poder Judrcial:
4.
Los Gobiernos Regionales:
5.
Los Gobiemos Locales;
6.
Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes con fieren autonomía.
7.
Las demás entidades y organismos, proyectos y progralnas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto se consideran sujetas a las normas comunes de derecho público, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro
régimen;y 8.
Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia>.
Antecedente-Concordancias
:
Constitución: Art. 38" D. Lcg. N" 276: Arts.
l'y
sgtes.
Se refiere al ámbito subjetivo de la aplicación de la
ley:
Se determina aquellos entes públicos a los que se debe aplicar laLey, es decir, se establece en el Artículo I, el ámbito de aplicación de la Ley N'27444, seña-
lando todas las entidades y reparticiones que comprenden el sector público y que actúan con potestad administrativa,para efectos de la Ley. Introduce dos puntos:
a)
Comprende a los órganos auxiliares de los poderes legislativo y judicial sólo en cuanto realicen función administrativa, es decir, actividades materialmente administrativas sujetas a derecho público en asuntos de:
* *
b)
Personal, Gestión patrimonial y administración en general.
Se establece implícitamente que las entidades estatales de carácter administrativo estarán indefectiblemente sujetos a las normas de dere-
Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva)
301
cho público, salvo ley que permita apartarse del régimen de derecho públioo. Señala que la ley también podrá aplicarse a las relaciones entre los concesionarios de servicios públicos: La actividad administrativa no es única ni exclusiva del ente estatal, sino que en algunas oportunidades es realizada por personas jurídicas de derecho privado, como por ejemplo en el caso de
algunos servicios públicos: mediante 1a concesión, la delegación de ciertas atribuciones. Determina aquellos entes públicos a los que se aplicaría la ley' Comprende a todas las entidades ya sea de nivel nacional, regional o local que realicen actividades <en virtud de potestades administrativas>>, como es el caso de los ministerios, las instituciones públicas descentralizadas, los organismos descentralizados autónomos, los proyectos especiales o cuaiquier otro tlpo de órganos o entidades del Poder Ejecutivo, organismos constitucionales como la Contraloría, la Superintendencia de Banca y Seguros y los dernás previstos por la Constitución... Asimismo, se introduce dos puntualizaciones:
a)
Comprende también a los órganos auxiliares de los Poderes Legislativo y Judicial sólo en cuanto realicen actividades materialmente administrativas sujetas al derecho público en asuntos de personal, gestión patrimonial y administración, entre otros, como los procedimientos administrativos de licitación, concurso o adjudicación directa para la contratación de obras, adquisición de bienes o servicios, o como en el caso del poder judicial cuando entrega constancias, etc.;
b)
Otro aspecto importante es que se establece implícrtamente que las entidades estatales de carácter administrativo estarán indefectiblemente sujetas a las normas de derecho público, salvo ley que con carácter expreso les permite apartarse del régimen del derecho público.
EL CONTENIDO: La Ley
N'
27444,
Ley del Procedimiento Administrativo General, nor-
ma:
1.
La presente Ley regula las actuaciones de la función administrativa del Estado y el procedimiento administrativo común desarrollados en las entidades.
2.
Los procedimientos especiales creados y regulados como tales por ley expresa, atendiendo a la singularidad de la materia, se rigen supletoriamente por la presente Ley en aquellos aspectos no previstos y en los que no son tratados expresamente de modo distinto.
Murco A. Cabrera Vósquez - Rosu Quintana Vivunco
302
3.
Se refiere al
Las autoridades administrativas al reglamentar los procedimientos especrales, cumplirán con seguir los principios admrnistrativos, así como los derechos y deberes de los sujetos del procedimiento, establecidos en la presente Ley rel="nofollow">.
ámbito material.
El numeral 1 del Artículo II: Precisa que por su carácter de Ley General establece las reglas aplicables a las actuaciones de carácter administrativo y el procedimiento administratlvo común de las entidades comprendidas en su ámbito de aplicación El establecimiento de un procedimiento administrativo común tiene por fundamento garantizar a los administrados un tratamiento común en sus relaciones con cualquier entidad administrativa, lo cual posibilitará también una adecuada
relación entre ellas. La Ley no impone un procedimrento único o uniforme de la actuación administrativa en sentido riguroso, sino que atendiendo a las complejas modalidades de la actividad administrativaenrazón de la materia, ofrece a la autoridad o funcionario competente, unas veces con carácter imperativo pero nruchas veces con carácter dispositivo, un elenco de actuaciones procedimentales al que acudir para desanollar cualquier actuación adminisfrativa en la forma más conveniente en cada caso para los intereses públicos. Es decir que existen procedimientos administrativos con tramitación preestablecida, o formalizados y procedimientos en que se deja en libertad a la autoridad o funcionario para fijar aquélla, no formalizados.
El numeral 2 y 3 del Artículo II: En los numerales 2 y 3 se establecen las siguientes reglas a las que deberá sujetarse el legislador que pretenda crear un procedimiento administrativo, atendiendo a la singularidad de la materia:
Reglas:
a)
Sóio podrán crearse procedimiento administrativo especiales mediante norrnas con rango de Ley y con carácter expreso.
b)
En la hipótesis de tener que dictarse el reglamento de una ley, de todas maneras deberá sujetarse a los principios del procedimiento administrativo contenidos en el Artículo IV y al largo listado de reglas: Artículo 55o y 56" de la Ley.
c)
En el supuesto caso de que existieran leyes que expresamente regularan procedimientos administrativos especiales atendiendo a la singularidad de la materia,laLey establece que las norrnas del procedimiento administrativo común son de aplicación en aquellos aspectos no previstos y
Derecho Procesal Adntinistativo ( Parte Adictiva)
303
en los que no son tratados en ]a respectiva Ley especial expresamente de modo distinto a la ley general.
La Ley no prohíbe ciertos procedimientos especiales, sino por el contrario establece que tales disposiciones sean aplicables de manera supletoria al texto de la Ley del Procedimiento Administrativo General. Asimismo, todo aspecto que no esté debidamente previsto en la norrna especial es resuelto conforme a ia norma general.
x
La Ley establece de manera expresa que la reglamentación especiai debe realizarse sometiéndose a dos requisitos:
* *
Los Principtos Administrativos, que están establecidos en el Capítulo del Título Preliminar de ia Ley N" 27444;y
V
Reconocimiento de derechos y deberes de los sujetos del procedimiento adrninistrativo, que están establecidos: Derechos de los Administrados: Art. 55"; Deberes de los Administrados, Art. 56"; Deberes de las Autoridades: Art. 75'.
procedimiento administrativo especial. A aquel procedimiento que ha sido pensado para una hipótesis particular y concreta y cuyo contenido aconseja una tramitación distinta de la general, sus requisitos son: Se entiende por
* *
Una tramitacrón diferenciada del procedimiento administrativo común: pautas generales (elemento formal);
La singularidad de la materia a que será aplicada o su finalidad diferenciada (elemento objetivo).
En síntesis, elArtículo II del Titulo Preliminar se refiere al ámbito material de la 1ey, es decir, al contenido de la ley: Regular las actuaciones de la función administrativa del estado y el procedimiento administrativo común'
2.
PRINCIPIOS GENERALES APLICABLES AL PROCESO ADMINISTRATIVO 'N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norLa Ley ma:
1.
El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo: ..' rel="nofollow">'
COMENTARIO: refiere vo. Se
a
los dieciséis
(
1
6) principios que rigen al Procedimiento Administrati-
Marco A. Cqbreru Vásquez - Rosu Quintuna Vivanco
304
* *
Laley norma los principios con su definición y son meramente enunciativos porque deja abierta la posibilidad para que puedan ser aplicables otros principios generales del Derecho Administrativo. Estos pnncipios sirven:
-
De criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en 1a aplicación de las reglas de procedimiento. Constituyen, pues, pautas directrices que ayudan al intérprete al momento de dotar de sentldo a los preceptos de la nueva Ley.
-
De parámetro legales a tomar en cuenta para el dictado de otras disposiciones reglamentarias sobre Procedimiento Administrativo de carácter general, y,
x
De parámetro para suplir los vacíos o lagunas del ordenamiento administrativo, porque operan como virtuales normas subsidiarias para integrar el derecho.
Los principios generales del procedimiento administrattvo consagrando en la Ley, tienen el objeto de acentuar el carácter servicial de la administración pública en favor de los ciudadanos, que son los destinatarios beneficiarios de la actividad administrativa.
Al
estar en una norrnalegal,los principios forman parte del Ordenamien-
to Jurídico de la Nación.
* x
Constituyen pautas directrices que ayudan al intérprete al momento de dotar de sentido a las normas de la Ley, puesto que actúan en concurso con los critenos de interpretación jurídica. Estos principios vinculan a las autoridades administrativas en forma directa, por lo tanto, ésta no debe esperar la reglamentación adicional, orden superior: Constituyen Deberes:
No han sido considerados los principios:
* * * *
Descentralización; Desconcentración de los procesos decisorios; Jerarquía;
Coordinación, entre otros.
Los principios la base y el sustento de toda construcción y el referente para las actuaciones que se sucedan en el tiempo. La existencia de los mismos es un freno a cualquier exceso y una garantía en el logro de los resultados previamente estimados.
Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva)
305
VISION PANORAMICA DE LO QUE ES (PRINCIPIO> a)
SENTIDO ETIMOLÓGICO: Principio viene del griego ((ARJE)), que significa: El principio de todas las cosas; aquello de lo cual deriva todas las cosas.
En latín es: <principium>, derivado de <princeps, principisr, que significa: <el que es primero> (primus), <el que manda), <principe>. En la prehistona signihcaba:
* * * * * b)
Primer instante del ser de una cosa; Punto que se considera primero en una extensión o cosa; Lo que el espíritu descubre como primero al término de su análisis o afirma como base de partida de un proceso sintético; Base, fundamento, origen, razón fundamental sobre la cual se procede discurriendo en cualquier materia; Causa primitiva o primera de una cosa, o aquello de que otra cosa procede de cualquier modo.
SENTIDO QUE TOMA EL TÉRMINO
1.-
Sentido temporal: Lo que el conocimiento descubre como primero. Comienzo. Origen.
2.-
Sentido ontológico: Lo que constituye el elemento constitutivo de una cosa fisica, por ejemplo HrO en el agua.
3.-
Sentido causal: Lo que constituye Tarazón suficiente de una cosa, su causa, motivo (en el hombre).
Por lo tanto, se considera principio:
A las proposiciones que sitúan el origen primero de una operación deductiva, como su condición necesaria y que no puede ser puesta en duda, sea en una esfera particular (los principios del derecho); sea de modo absoluto (los primeros principios). c)
LOS PRIMEROS PRINCIPIOS DEL DERECHO: Se dice: <
306
Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quinlana Wvanco
A las proposiciones, normalmente implícitas, que no son deducidas de otras proposiciones ni resultado de la experiencia, pero que se presuponen en toda operación racional como su norma absoluta, así tenemos por ejemplo, los principios de contradicción; de raz6n suficiente; de finalidad. Se dice: <
apreciaciones singulares y particulares. Lo general, lo comunitario, es lo propio del mundo jurídico. Las principales notas de los principios generales del derecho:
*
x *
Principalidad: La idea de principio implica las de fundamento, elemento, origen, comienzo, razón, condición. Generalidad:
Es el género próximo en oposición a la de especie o diferencia específica, y la pluralidad en oposición a singularidad. Jundicidad: Son el fundamento del derecho positivo
Por lo expuesto los principios generales del derecho son considerados:
a)
Como enunciados lógicos extraídos de la ordenación sistemática y coherente de las diversas norrnas existentes;
b)
Como fundamento mismo del sistema jurídico y que constituyen generalizaciones.
c)
Como verdades jurídicas universales.
¿Qué son los principios generales del derecho? Dentro de la concepción lusnaturalista, por principios generales del derecho debe entenderse los principios superiores de justicia, inmutables, de valor absoluto, cuya fuente inagotable está constituida por la naturaleza misma de las cosas, la cual puede ser aprendida por medio de la raz6n, como son los derechos absolutos de la personalidad, la igualdad, la libertad, la igualdad ante la ley, la obligatoriedad de los contratos, etc. Otros juristas consideran como principios generales a las máximas o axiomas jurídicos. DOMICIO ULPIANO, en su texto insertado en el digesto, redujo estos principios a tres:
Derecho Procesal Administrutivo (Porte Adjetiva)
<Juris precepta
x * *
sunt
307
haec;
Honeste vivere,
Alterunt non laedere,' Suunt cuique tribuere: los principios supremos del derecho son estos: vivir honestamente, no perjudicar a otro y dar a cada uno lo suyo>.
Nosotros consideramos que los principios generales del derecho son:
* *
*
Un conjunto de propósitos fundamentales sectoriales que informan al derecho. Se fundamenta: Lapalabra principios es pauta indicadora de un carácter básico de puntos de apoyo para todo el sistema del ordenamiento jurídico, al que también imprimen todo su sentido. Se habla entonces de <principios>, pero no como entidades diversas de lo existente, sino que son esencialmente construcciones que hunden sus raíces en lo social y de lo cual se nutre; pero de los <<social> vinculado a una determinada situación subyacente que es diferente según el tiempo, lugar o circunstancias. Los principios generales informan al derecho en diversos niveles:
a)
Es el de validez universal para todo el fenómeno humano, y por ende, para que rijan en todo tiempo y lugar en forma relativa, según la aceptación intersubjetiva en tiempo y lugar determinados;
b)
c)
Algunos son de naturaTeza técnica y de carácter valorativo algunos, como:
El principio como función integradora: Fuente formal del derecho Los principios generales imrmpen en el movimiento codificador como un remedio ideal para llenar las lagunas del derecho legislado. El derecho peruano consagra expresamente la función integradora de los principios generales al haberlos considerado como fuente subsidiaria, así tenemos que la Constitución de 1993, en su Artículo 139o dice:
<
308
Marco A. Cabrers Vdsquez - Rosu Quintana Wvanco
8.
El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario rel="nofollow">.
El Código Civil Peruano norrna en el Artículo VIII del Título preliminar:
Importancia: Los principios generales del derecho son importantes:
* *
Por que mediante los principios generales del derecho se va a dar sentido jurídico a un hecho.
Por que el derecho brota, emana de los principios generales, porque viene de ellos, está poseído por ellos. Los principios generales constituyen la capa más profunda de la dimensión normativa del derecho.
¿De dónde se extraen? Principalmente se extraen:
a)
De la tradición, es decir, de operaciones constructivas inductivadeductiva o por analogía con respecto a ciertas leyes o fallas;
b)
De la doctrina, es decir, valoraciones, actitudes y creencias colectivas vigentes que se concretan en opinión pública del derecho comparado.
Son pues, principios técnicos que se articulan sobre todo el mecanismo básico del derecho y sus instituciones y su desarrollo y perfección, es fruto de la vida jurídica, un hallazgo a través del manejo de problemas concretos.
Los principales principios de derecho son muchos, enumeraremos algunos:
*
El derecho a la vida: El primer principio general del derecho consiste en el reconocimiento del derecho a la vida, sobre el cual descansa todos los derechos, por eso se afirma:
D er echo P rocesal
309
Administrativo (Porte Adjetiva)
La Constitución Política de 1993 norrna:
*
Derecho a la igualdad ante la ley Otro principio general del derecho es el de la
La Constitución Política de 1993 norrna:
de origen, raza, sexo, idioma,
religión, opinión, condi-
ción económica o de cualquiera otra índole rel="nofollow">.
*
Otros principios:
accesorio sigue la condición jurídica de
1o
principal>>.
d)
LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO: Entendemos por principios del derecho administrativo:
Al conjunto
de proposiciones fundamentales sectoriales que
informan el
derecho administrativo, es decir, se considera como tales los axiomas o máximas jurídicas admitidas por el legislador como fundamento inmediato de sus disposiciones, en los cuales se halla contenido su capital pensamiento. Estos principios son las pautas de su carácter básico, de puntos de apoyo para todo el sistema del ordenamiento juridico, al que también imprimen todo su sentido. Los principios del derecho administrativo son los mismos para todo el derecho, sin embargo, expondremos los principales, no sin antes indicar, que el procedimiento administrativo está sometido a una serie de principios generales, los cuales se encuentran contemplados, en los países que se ha legislado sobre la materia, en las leyes respectivas, de esta mane-
Marco A. Cabrera Vdsquez
310
-
Rosa Quintana Vivuttco
ra, la aplicación de estos principios ha sido consecuencia de la doctrina, la práctica y lajurisprudencia.
No nos olvidemos que los principios jurídicos fundamentales del derecho administrativo-procedimiento administrativo son pautas directrices que definen su esencia y justifican su existencia permitiendo explica¡ más allá de las regulaciones procesales dogmáticas, su por qué y su para qué. Cualquier trasgresión en la regulación o aplicación procesal de los principios de referencia provoca una lesiónjurídica, que el derecho sanciona como nulidad y la política reprocha como desviación de poder. De manera, pues, que en general se admite que los principios generales son las grandes constantes culturales que fluyen y orientan a una sociedad determinada, de generación en generación, esto es, las concepciones de vida de un pueblo. En el presente tema seguiremos a la Ley de Procedimiento Administrativo General, Ley No 27444, para estudiar cada uno de los principales principios del procedimiento administrativo :
La fuente de esos principios es la Constitución Política del Peru,
así
como la Ley del Procedimiento Administrativo General.
PRINCIPALES PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ADNIINISTRAITVO APLICABLBS AL PROCESO ADMIMSTRATTVO : La Ley No 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma:
COMENTARIO: Consiste en que ningún órgano del Estado puede tomar una decrslón individual que no sea conforme a una disposición general anteriormente dictada. El principio de legalidad se puede entender desde dos puntos de vista:
a)
Desde el punto de vista material, en cuyo caso su alcance es el de que la norma en la que se funda cualquier decisión individual tiene que ser una norrna de carácter abstracta e impersonal.
b)
Desde el punto de vista formal, significándose entonces que además de ser una ley desde el punto de vista material la norma que
311
Derecho Procesul Administrativo (Parte Adietiva)
precede al acto individual, debe tener también los caracteres de una ley desde el punto de vista formal, es decir, que debe ser una disposición expedida por el poder que conforme al régimen constitucional esté normalmente encargado de la formación de las leyes. El principio de que ningún órgano del Estado puede realizar actos individuales que no estén previstos o auto¡izados por disposición general ante-
rior, tiene en todos los Estados modernos una carácter casi absoluto; pues salvo el caso de facultad discrecional, en ningún otro caso y por ningún motivo es posible hacer excepción a este principio fundamental' El principio de legalidad es la columna vertebral de la actuación administrativa y como ello puede concebírselo como extemo al derecho administrativo-procedimiento, constituyendo simultáneamente la condición esencial para su existencia.
¿En que consiste el principio de legalidad?: La legalidad es:
* *
La cualidad de lo que es conforme a la ley; Lalegalidad es la conformidad al derecho y laridad jurídica.
es
sinónimo de regu-
Recordemos que el derecho administrativo:
*
* *
Persigue no sólo el respeto y la garantía de los derechos de los administrados, sino también la aplicación de la ley; Hace posible la sujeción de la administración pública a la legalidad. Hace que en sus actividades las autoridades administrativas estén obligadas a ceñirse alaLey o más debidamente, a la legalidad.
El principio de la legalidad constituye una limitación del poder administrativo. Por lo tanto, las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la constitución y a la Ley y al Derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. Se determina jurídicamente por ]a concurrencia de cuatro condiciones que forman su contexto:
l. 2. 3.
Relimitación de su aplicación (reserva legal). Ordenación jerárquica de sujeción de normas a la ley' Determinación de selección de nornas aplicables al caso concreto, Y,
4.
Precisión de los poderes que la norrna confiere a la administración.
3t2
Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Vivanco
Consiste en que:
* *
El principio de legalidad aplicado a la administración expresa la regla según la cual la administración debe actuar conforme al derecho.
Los medios dados por el ordenamiento jurídico no sólo es para tutelar los derechos e intereses de ios particulares, sino tambrélr a la defensa de la misma norrna jurídica con el fin de mantener el imperio de la legalidad y justicia en el funcionamiento de la administración pública: El interés público de una recta e rmparcial administración, debiendo en todo momento reiterarse que el interés de la administración pública debe basarse siempre en ese interés público a través del imperio de la ley.
El principio de legalidad según la Constitución y la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos: El principio de legalidad administrativa, en cuanto garantía constitucional tiene normas específicas en la Constitución Política de 1993:
a) .
Nadie está obligado a hacer 1o que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe... rel="nofollow">
Es decir: La norma establecía la teoría de los hechos cumplidos. Cuando
la ley establezca una consecuencia, el funcionario no debe mirar los hechos de atrás sino los de adelante, nada más. El principio de legalidad se debe aplicar sin ligerezas, enconos, ni venganzas:
sin la ley>,
La Ley No 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma:
procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. La institución del debido procedimiento administrativo se rige por los pnncipios del Derecho Administrativo. La regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable sólo en cuanto sea compatible con el régimen administrativo rel="nofollow">.
Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva)
313
COMENTARIO: El principio del debido procedimiento, consiste, en que las Autoridades Administrativas deben actuar con respeto a la Constitución. a las Leyes y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas. La efectiva posibilidad de participación del administrado en el procedimiento administrativo al cual tiene legítimo interés. Se manifiesta a través de una serie de derechos del administrado frente a la administración pública y las correspondientes obligaciones de la ad-
ministración pública frente al administrado. El principio del debido procedimiento es la efectiva posibilidad de participación en el procedimiento y comprende un racimo de derechos, que comprende:
-
El derecho a exponer sus argumentos; El derecho a ofrecer y producir pruebas, y El derecho a obtener una decisión motivada y fundada en derecho,
Derecho a exponer sus argumentos:
A ser oído: Consiste: Este derecho consiste, en esencia, a la oportunidad de expresar sus razones antes y después de la emisión del acto administrativo. Es la garantía que el procedimiento debe ofrecer a los administrados como titulares de un derecho. Comprende:
1.
Oportunidad de expresar sus razones antes y después de la emisión del acto administrativo, interponiendo recursos.
2.
Publicidad del procedimiento. Leal conocimiento de las actuaciones administrativas (vistas, traslados, etc.). El secreto debe ser por decisión expresa de la autoridad competente, bajo responsabilidad.
3.
Derecho a hacerse patrocinar y representar profesionalmente.
Derecho a ofrecer y producir pruebas: Corresponde a los órganos que intervienen en el procedimiento administrativo realizar las diligencias tendientes a la averiguación de los hechos que fundamentan la decisión, sinperjuicio del derecho de los interesados a ofrecer y producir las pruebas que sean pertinentes. Por ello, este derecho comprende:
314
Marco A. Cubrera Vdsqaez
-
-
Rosa Quintana Wvunco
Derecho a que toda prueba razonablemente propuesta sea producida.
-
Derecho a que la producción de la prueba se realice antes que adopte la decisión.
-
Derecho a controlar la producción de la prueba sustanciada por la administración.
se
Derecho a obtener una decisión motivada fundada en derecho: Motivación: consiste: Este principio es consecuencia de la garantíadel debido procedimiento que debe ser observado en el derecho administrativo, especialmente en la formación de la voluntad (acto administrativo) y en los recursos impugnativos. El administrado tiene derecho a obtener una decisión fundada en derecho que decida todas sus pretensiones. De la observación de este principio deriva el requerimiento de las decisiones administrativas. Así pues, siempre se debe dar la consideración expresa de sus argumentos y de las cuestiones propuestas. obligación de decidir expresamente las peticiones y las obligaciones, siempre, de la administración pública fundamentando sus decisiones.
Constitución Política del Perú:
5.
La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero frámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan...))
Código Procesal Civil:
121".- Decretos, autos
y
sentencias.- (...)
Mediante la sentencia el Juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes, o excepcionalmente sobre la validez de la relaclón procesal rel="nofollow">.
Ley Orgánica del Poder Judicial:
Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva)
315
tos en que se sustentan. Esta disposición alcanza a los órganos jurisdiccionales de segunda instancia que absuelven el grado, en cuyo caso, la reproducción de los fundamentos de la resolución recurrida, no constituye motivación sufi ciente rel="nofollow">. ( *)
(*)
Artículo modiJicado por el artículo único de la Ley N" 28190, publicada el 12.04.2005.
Código Tributario:
cite el expediente rel="nofollow">. Se debe señalar que la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley No 27444, norrna:
4.
Motivación.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico rel="nofollow">.
Reiterando, la garantía del debido proceso exige:
a) b) c)
Que el imputado tenga la oportunidad de hacerse escuchar; Que el imputado haya tenido la ocasión de hacer sus descargos;
d)
Que el proceso se sustancie con arreglo a 1o dispuesto en la ley adjetiva aplicable.
Que las partes intervinientes en el proceso actúen con igualdad ante la autoridad;y,
Los elementos principales que componen la garantíadel debido procedimiento, son: (Se reitera, por la importancia de este principio)
-
Notificación al interesado del carácter y fines del procedimiento entablado;
-
Oportunidad para el administrado de preparar su alegación, lo que incluye necesariamente el acceso a la información y a los antecedentes administrativos vinculados con la cuestión de que se trate;
-
Derecho a ser oído, y oportunidad del interesado para presentar los argumentos y producir las pruebas que entienda pertinentes;
Msrco A. Cabrera Vdsqaez - Rosa Quintanu Wvanco
316
-
Derecho del administrado a hacerse representar abogados, técnicos y otras personas califrcadas;
-
Notificación adecuada de la decisión que dicte la administración y de los motivos en que ella se funde;
-
Derecho del interesado a recurrir la decisión dictada, ya sea ante la autoridad administrativa distinta, generalmente superior de la que dictó la decisión, ya sea ante un tribunal de justicia, o ante ambos sucesivamente o a su opción.
y
asesorar por
La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General. norma:
(. ) 1.3. Principio de impulso de olicio.- Las auto¡idades deben dirigir e impulsar de oficio el procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el esclarecimiento y resolución de 1as cuestiones necesarias rel="nofollow">.
COMENTARIO: En mérito a la tutela del interés público, se impone a la autoridad administrativa el deber de dirigir e impulsar el procedimiento y ordenar la
práctica de cuanto sea conveniente para el esclarecimiento y resolución de la cuestión planteada. El principio de impulsión de oficio domina en el procedimiento administrativa; en tanto el principio dispositivo o a instancia de parte prevalece en el proceso civil. Sino que la regla general es que corresponde a la Autoridad Administrativa, ejerciendo un derecho y a \a vez un deber, activar, encavzaÍ el tramite, darle cauce hasta su culminación del procedimiento con la expedición de la correspondiente Resolución.
Lo cierto es que el procedimiento debe ser rápido, de modo que en el tiempo más breve posible se llegue a una resolución impecable. La administración pública -como gestora del bien común- tiene el deber de actuar ex-officio en la prosecución del interés público, impulsando el procedimiento para llevarlo a cabo, cualquiera fuere la intervención e impulso que tuvieran los administrados. Desde luego, que ello no suprime la intervención de los administrados. Esa impulsión de oficio hace que en el procedimiento administrativo la autondad administattva investigue los hechos, acumule las pruebas, aclare los puntos qve aparezcan como dudosos y, en fin, llegue a precisar, sobre
Derecho Procesal Administrutivo (Parte Adjetiva)
317
bases efectivas, los supuestos sobre los cuales ha de fundar su declstón
y actividad posterior. El principio de oficialidadno excluye laposibilidad de que los administrados tomen en el procedimiento administrativo un papel activo formulando peticiones, aportando probanzas o realizando alegaciones, y en general cumpliendo cualquier acto que tienda a hacer que la administración pública lo lleve adelante. Se debe cumplir el objeto de determinar la verdad administrativa, apli-
carla y ejecutarla, tratando de satisfacer con eltcacia los intereses públicos, respetando las situaciones particulares de los administrados. Este principio deriva de la legalidad objetiva y produce las siguientes consecuencias jurídicas: impulsión de oficio, que corresponde a la admi-
nistración:
-
Instrucción, donde la administración reúne los elementos, obtención de pruebas y averiguación de hechos efectuados a petición de parte o de oficio debiendo la administración cooperar en la remoción de elementos de juicio;y
-
Investigación de la verdad material, la administración se ajusta a los hechos y no sólo a las pruebas aportadas por las parles (verdad formal).
La administración pública tiene la obligación de imponer a sus funciona-
rios y servidores públicos que se cumpla las acciones más elementales ordenadas por la Ley N' 27444, a saber:
-
Iniciar el procedimiento administrativo.
-
Remover las dificultades u obstáculos, dando solución al trámite, subsanando cualquier vacío, elror u omisión que se note o advier-
Efectuar el seguimiento, impulsando el avance del procedimiento: solicitar informes, autorizaciones, antecedentes, entre otros, que sean necesarios para ir formando el acto administrativo.
ta en el procedimiento.
-
Instruir
e investigar, la verdad
material: Pruebas.
Decidir y declarar el acto administrativo en el plazo de treinta (30) días.
-
Fiscalizar las notaciones y publicaciones, que estricto a la Ley N' 27444.
se
den cumplimiento
La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma:
(..)
Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quüúana Wvunco
318
1.4. Principio de razonabilidad.- Las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanc iones, o establezcan restri cciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba futelar, a hn de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido rel="nofollow">.
COMENTARIO: En que el procedimiento administrativo, como cauce formal de la función materialmente administrativa debe respetar y observar el principio de legitimidad, sin cuya presencia la actuación estatal devendría ilegal o injusta.
Equilibrio entre lo que procura la administración y las formas escogidas para su cumplimiento es decir: Los actos y conductas estatales posean:
-
Un contenido justo; Razonable;
Legítima; Proporcional, y Producida de manera legítima. Valioso,
Por lo tanto, las decisiones de la Autoridad Administ¡ativa cuando:
-
Creen obligaciones;
Impongan sanciones; o,
Establezcanrestriccionesalosadministrados;
Deben de adoptarse:
-
Dentro de los límites de la facultad atribuida; y,
Manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar;
A fin de que respondan a 1o estrictamente necesario para la satis' facción de su cometido.
La Ley Nó 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma:
(.)
Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva)
319
1.5. Principio de imparcialidad.- Las autoridades administrativas actúan sin ninguna clase de discriminación entre los administrados, otorgándoles tratamiento y tutela igualitarios frente al procedimiento, resolviendo conforme al ordenamiento jurídico y con atención al interés general rel="nofollow">.
COMENTARIO: Consiste en no sacrificar lajusticia a consideraciones personales, es decir. debe scr justa y obletiv'a. Igualdad: Por los principios de nuestra nafuraleza estamos sometidos al mismo deber, investidos del mismo derecho; deber de emplear nuestra liberlad, nuestras actividad personal, en el desarrollo de nuestra naturaleza; derecho a no ser impedidos en el ejercicio legítimo de nuestras facultades y a no ser arbitrariamente despojados de los resultados que él produce.
La igualdad se funda en la idénticanaftraleza de todos los hombres. Por io tanto, se exige a 1as Autondades Administrativas deben acfuar sin ninguna clase de discrimrnación entre los administrados, otorgándoles
tratamiento y tutela igualitarios frente al procedimiento, resolviendo conforme al ordenamiento jurídico de la Nación y con atención al interés general. Para emitir los dictámenes e informes e expedir actos administrativos, ciñéndose a las normas establecidas, la Autoridad Administrativa debe
aplicar el principio de imparcialidad. La piedra angular de la posición del administrado es el principio de igualdad. Cualquiera que sea su concreta posición, cualquiera que sea la función administrativa, a la hora de soportar los sacrificios que impone la función administrativa ha de gozar del mismo trato. El principio de igualdad supone un fatamiento igual para situaciones igua1es.
La administración pública tiene el deber de dar el mismo trato jurídico a los administrados que se presenten en igualdad de condiciones legales. En caso de presunta o probada parcialidad del funcionario o servidor a quien compete resolver el procedimiento, deberá ser de inmediato sustituido por otro, de preferencia de la misma jerarquía; sin perjuicio de las sanc iones pertinentes.
La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma:
320
Marco A. Cqbrera Vdsquez
-
Rosa Quintana Wvanco
1.6. Principio de informalismo.- Las normas
de procedimiento
deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público rel="nofollow">.
COMENTARIO: En la carencia de formalidades escritas, debiéndose interpretar a favor del administrado: Su contenido debe de interpretarse con espíritu de benignidad. Siempre es a favor del administrado.
El principio de informalismo -que se concibe siempre a favor del administrado- tiende a que éste pueda lograr, superando los inconvenientes de índole formal, el dictado de una decisión legítima sobre el fondo del asunto, que plantea o pettciona ante la administración pública. Tratase, pues, de la excusación, a favor del interesado, de la observación de las exigencias formales no esenciales y que se pueden cumplir posteriormente y esto obliga a una interpretación benigna de las formalidades
precisas contenidas en el procedimiento. En consecuencia, el administrado puede invocar la elasticidad de las norrnas en tanto y en cuanto lo beneficien. Opera como un paliativo en favor del administrado por falta de regulación adecuada o por falta de límites concretos a la actividad adminisfrativa. No puede, en cambio, invocarlo la administración. Hay que interpretarlo en favor del administrado, pues traduce la regla jurídica del in dubio pro actione, o sea de la interpretación más favorable al ejercicio del derecho de acción, para asegurar, en lo posible, más allá de las dificultades de índole formal. Como aplicaciones prácticas de este principio tenemos:
-
No es menester calificar jurídicamente las peticiones; Los recursos pueden ser calificados erróneamente;
-
La administración debe corregir evidentes equivocaciones formales de los adminishados;
-
Los recursos administrativos han de interpretarse no de acuerdo con la letra de los escritos, sino conforme a la intención del recurrente;
La equivocación del destinatario del recurso tampoco afecta su procedencia: y,
Derecho Procesul Administrativo (Parte Adjetiva)
'
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Si no consta la fecha de notificación del acto impugnado o de la presentación del recurso debe entenderse que se lo ha interpuesto en el término.
Se le denomina tuitividad, que es la protección que brinda en todo momento procedimental el Estado a la parte débil de la relación. No sólo se les ayuda, sino que la Ley prevé que, aun en casos de citas erróneas, ello no puede ser, en modo alguno, obj eto de paralización, rechazo o nulidad.
Debemos precisar que las formas no esenciales comprenden desde las llamadas irregularidades intrascendentes que no provocan vicio alguno hasta los defectos formales que impliquen una nulidad relativa.
En cambio, la existencia de vicios de forma esenciales que configuran una nulidad absoluta, no pueden excusar, por parte de la administración
y
los administrados, el incumplimiento del requisito formal exigido.
Esta doctrina se ha venido aplicando en beneficio de los recurrentes, evitando que por defecto de forma dejen de tramitarse recursos erróneamente calificados por el administrado. Se indica que las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales_que puedan ser subsanados dentro del procedimiento administrativo, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público.
El procedimiento administrativo no puede concebirse como una carrera de obstáculos que ha de salvar el particular para conseguir la resolución de un expediente. Es indudable que todo procedimienio administrativo, es por esencia formal, es decir, se compone de una serie sucesiva de actos, que están
revestidos de ciertos caracteres perceptibles, que permiten otorgarles una configuración determinada y que hacen, en nuestro caso, que la voluntad administrativa adquiera el valor de un hecho externo. En el derecho administrativo el imperio de las formas es más intenso por la especial naturaleza del sujeto, del ente, que no crea ni manifiesta su voluntad ni desarrolla la acción sino por medio de formas; ni opera, ni
afirma
su existencia,
ni
es capaz sino por la representación y en la
forma
establecida por la Ley. En consecuencia, las formalidades que se impongan en el procedimiento administrativo deben sermoderadas, procurando salvar la juricidad de la actuación, pero nunca impuestas en una forma tal que lleguen a producir un entorpecimiento de la acción administrativa, y mucho menos su suspen sión o pa ralízact ón.
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Murco A. Cabrera Vásquez
-
Rosu Quintana Wvanco
Deben exigirse las formas requeridas para cada tipo de acto; pero deben desecharse aquellas creadas por la rutina. Las fórmulas sacramentales no deben imponerse, las constancias de autenticidad no deben multiplicarse innecesariamente, los requisitos deben ser los imprescindibles para cada acfuación. El intbrmalismo, en el procedimiento administrativo, rige únicamente en favor del administrado, que es quien puede invocar para sí la elasticidad de las nonnas de procedimientos, mientras que 1a administración no puede eludir, válidamente, el cumplimiento de las formas que el ordenamiento legal le haya impuesto. El excesivo formalismo lleva a transformar al expediente administrativo, al trámite burocrático, tomándose como un objeto en sí mismo y no en un medio apto para ambar a la decisión oportuna y legítima que corresponde esperar de la administración.
La Ley No 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General,notma:
1.7. Principio de presunción de veracidad.- En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario rel="nofollow">.
COMENTARIO: La presunción de veracidad consiste:
-
Deber legal que tiene la Administración Pública de suponer -con carácter provisorio- que los administrados dicen la verdad en sus actuaciones en el Procedimiento Administrativo que intervienen: Esta presunción admite prueba en contrario.
En la aplicación del principio de la presunción de veracidad la administración pública no exige la presentación de los documentos:
' ' ' ' ' '
Certificado de buena conducta o de antecedentes policiales; Certificado de antecedentes penales; Certificado de salud; Certificado de domicilio;
Certificado de supervivencia; Certificado de orfandad;
323
Derecho Processl Administrativo (Parte Adjetiva)
'
Certificado de viudez.
Se acepta en su sustitución de los mismos las declaraciones
jura-
das hechas por el interesado o un representante suyo con poder suficiente;
-
En liberar de la prestación de documentos y aceptando en restitución de los mismos las declaraciones juradas hechas por el interesado o un representante suyo con poder suficiente: No se aceptan tiudas de la ar-rtoridad sobre el administrado.
-
La administración pública no fiscaliza previamente, pero sí con posterioridad. Se sanciona la falsedad.
-
En suponer que los usuarios de ia administración pública, los administrados, exponen o manifiestan la verdad, admite prueba en contrario (presunción juris tantum).
En 1a tramitación del procedimiento administrativo se presume que los documentos y declaraciones fotmulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley responden a la verdad de los hechos que ellos afirman.
El Fedatario: Surge de este principio la figura del Fedatario.
El fedatario
a)
b)
se encarga personalmente y
previo cotejo, básicamente, de:
Comprobar, certificar y/o autenticar la fidelidad de la reproducción de un documento original, a efectos de su utilización en cualquierprocedimiento administrativo a seguirse en supropia entidad o sector; y, Certificar firmas en los trámites administrativos de su propia entidad, previa verificación de la identidad del suscriptor.
La presunción de veracidad es el principio de la simplificación administrativa, precisamente existe en nuestro medio desde la promulgación de la Ley de Simplificación Admrnistrativa en 1989
La aplicación de este principio es el acto de fe que la administración realizaa favor del ciudadano con la finalidad de aliviar lacarga de inútiles papeles y costosas e innecesarias diligencias.
La Ley No 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma:
Marco A. Cabrera Vdsquez - Ross Quintana Wvanco
324
dos y, en general, todos los partícipes del procedimiento, rea-
lizan sus respectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboración y la buena fe. Ninguna regulación del procedimiento administrativo puede interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta contra la buena fe procesal rel="nofollow">>.
COMENTARIO: Este principio consiste en que el procedimiento administrativo debe de desenvolverse en una forma tal, que ni los administrados ni la autoridad
administrativa puedan incurrir en actitudes que resulten contrarios al decoro y buen orden que debe imperar en el procedimiento administrativo. Debe reinar:
-
El respeto mutuo;
Lacolaboración; y La buena fe.
Se debe evitar el uso de expresiones ofensivas, inadecuadas, o incurrir en actitudes que no se concilien con la seriedad y mutuo respeto que son propios de todo procedimiento y constituyan trasgresiones que perhuben
la buena marcha del procedimiento.
Las faltas al decoro y a 1a buena fe del procedimiento en la que participen los funcionarios y/o servidores públicos, serán reprimidas con arreglo al régimen disciplinario del régimen laboral público. Es deber del funcionario y servidor público, tanto en el desempeño de sus actividades públicas, como en trato y vida privada de conducirse y actuar de modo impecable, evitando las malas palabras, malas cosfumbres y el frecuentar lugares sospechosos, escándalos, y en general todo aquello que por la publicidad de los medios de difusión masiva o por su trascendencia pueda ceder en desprestigio de la función pública. LaLey de Carrera Administrativa y su Reglamento, prescribe el deber de observar en el servicio y fuera de é1. una conducta decorosa y digna de la consideración y confianza que el status oficial exige.
La buena fe, es la creencia o convencimiento errados de que los actos propios o los de otra persona se realizan de acuerdo a ley. La buena fe tiene relevancia jurídica y se toma en cuenta como atenuante de la responsabilidad de la persona que ha ocasionado un acto irregular' COUTURE define la buena fe como aquella calidad jurídica de la conducta, legalmente exigida, de actuar en el proceso con probidad en el sincero convencimiento de hallarse asistido derazón.
Derec ho Proc esal Ad ministrutivo (Parte Adietiv a)
32s
La Ley No 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma:
COMENTARIO: Los procedimientos deben rápidos, de modo que en el tiempo más breve posible se llegue a una resolución fundada, que ponga término al caso suscitado.
Esta celeridad de los procedimientos interesa, en primer término, a la administración pública, que al alcanzar una pronta decisión, puede actuar inmediatamente, en un sentido dado, cumpliendo así su cometido. Pero la rapidez de los procedimientos interesa, también, a los administrados, quienes, si aquéllos se dilataran o demoraran, podrían llegar a comprobar que sus derechos e intereses legítimos se diluyen, se pierden, o carecen ya de interés práctico. En virtud de este principio, las autoridades tendrán el impulso oficioso de los procedimientos, suprimirán los trámites innecesarios, utilizarán formularios para actuaciones en serie cuando la naturaleza de ellas lo haga posible y sin que ello releve a las autoridades de la obligación de conside-
rar todos los argumentos y pruebas de los interesados. En síntesis, quiere que la administración pública se pronuncie en forma oportuna.
se
Junto al principio de imparcialidad, se debe aplicar el
326
Marco A. Cabrera Vásquez - Rosu euintana Wvanco
Reiteramos, que en los órganos administrativos existe una tendencia a multiplicar los actos de procedimiento. se requiere un justo y adecuado equilibrio, no siempre fácil de alcanzar en la práctica. Una vez más, se debe señalar que es a los funcionarios y servidores públicos a quienes corresponde multiplicar sus esfuerzos a fin de lograr un procedimiento que, reuniendo todos los componentes que sean indispensables, no se recargue con diligencias superfluas, complicadas o que podrían ser obviadas sin inconvenientes.
La Ley No 27444, Ley del Procedimiento Administrativo Gene_ ral, norma:
no esenciales deberá ajustarse al marco normativo apli_ cable y su validez será una garantía de la finalidad pública que se busca satisfacer con la aplicación de este princi_ pio rel="nofollow">.
COMENTARIO: Eficacia, significa:
-
-
El fundamento básico para el derecho administrativo, la tendencia a la prosecución del camino de llegar hasta el fin o decisión final, eficaz y justa, que constituye el objetivo al que se ordena toda la administración para dar un servicio público eficaz.
El principio de eficacia consiste:
-
En hacerprevalecer el cumplimiento de los fines y ob.¡etivos de los actos procedimentales y hechos administrativos.sobre las formalidades no relevantes, aplicando criterios de economía y flexibilidad en favor del administrado.
Dereclto Procesal Administrativo (Parte Adjetiva)
-
327
Es la superación de cualquier obstáculo o dificultad sin necesidad
de petición de parte y aún cuando las citas legales fueren erróneas. Se debe llegar al resultado
Administrativo en los plazos previstos:
Oportunidad en el cumplimiento de fines y objetivos (cualitativos), así como alcanzar metas (cuantitativos).
El pnncipio de eficacia en la actuación administrativa tiene como objeto inmediato hacer más eficiente la actuación administrativa y la participación de los administrados. En virtud del principio de eficacia se imponen reglas de celeridad, simplicidad, sencillez y economía procesal:
Dentro de esta tónica, figura la exigencia de que los actos del procedimiento adminishativo sean eficaces, es decir, que produzcan los efectos requeridos y que justihcan su realización, sirviendo para la impulsión del procedimiento. Puede sostenerse, con acierto, que la eficacia de los actos del procedimiento es una condición que hace, directamente, a la economía procesal, ya que si todos los actos producen el efecto de activar el procedimiento, es evidente que ello significará que no hay actos superfluos, complicados o prescindibles.
La Ley No 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma:
(. ) l.ll.Principio
de verdad material.- En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para 1o cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas.
En el caso de procedimientos trilaterales la autoridad administrativa estará facultada a verificar por todos los medios disponibles la verdad de los hechos que le son propuestos por las partes, sin que ello signifique una sustitución del deber probatorio que coffesponde a éstas. Sin embargo, la autoridad administrativa estará obligada a ejercer dicha facultad cuando su pronunciamiento pudiera involucrar también al interés público rel="nofollow">.
)
Marco A. Cabrers Vdsquez - Rosa Quintana Wvsnco
328
COMENTARIO: En la esfera administrativa, lo que importa es que se lleguen a precisar los hechos. tal cual éstos son, con total prescindencia de que tales hechos hayan sido alegados y probados por los administrados, o admitidos o negados por éstos. Por ello, no tiene valor, en el procedimiento administrativo, que el interesado, por propia conveniencia, acepte como real un hecho o circunstancia no ocurrido, u omita hacer mención de hechos o condiciones que efectivamente se produjeron.
La administración, dejando de lado el panorama que pretenda ofrecerle el administrado, debe esclarecer los hechos, circunstancias y condiciones, tratando por todos los medios admisibles, de precisarlos en su real configuración, para luego. sobre ellos, poder fLrndar una efectiva decisión.
La verdad material debe predominar, con exclusión de cualquier otra consideración. Debemos afirmar, que la acción de la administración pública no está dirigida, solamente, a satisfacer el interés particular, sino que tarnbién y principalmente debe estar encaminada al logro de finalidades de interés público, a la satisfacción de un interés general, <del que participa el propio interés administrativo>.
La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma:
(..) l.l2.Principio
de participación.- Las entidades deben brindar las condiciones necesarias a todos los adminisffados para acceder a la información que administren, sin expresión de causa, salvo aquellas que afectan la intimidad personal, las vinculadas a la seguridad nacional o las que expresamente sean excluidas por ley; y extender las posibilidades de participación de los administrados y de sus representantes, en aquellas decisiones públicas que les puedan a1-ectar, mediante cualquier sistema que permita la difusión, el sen'iclo de acceso a la información y la presentación de opinión rel="nofollow">.
CON{ENTARIO: El principio de participación consiste, en el reconocimiento del derecho ciudadano, independientemente de un procedimiento administrativo particular, a formular quejas o sugerencias sobre la actuación de la administración en el servicio público y aun para asumir su gestión.
Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva)
329
Los mejores argumentos sobre este principio de participación son las norrnas Constitucionales :
que requie-
ra y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las infor-
maciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.
El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del Juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado rel="nofollow">.
(. ) 20. A formularpeticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta también por escrito dentro del plazo legal,baj o responsabilidad.
Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional sólo pueden ejercer individualmente el derecho de petición> (Constitución Política de 1993). Por lo tanto el principio de participación desarrolla en parte el derecho constitucional de todo ciudadano a acceder a la inlbrmación que obra en poder de la Administración Pública consagrado por el numeral 5) del artículo 5o de la Carta de 1993.
La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma:
(. ) establecidos por la autoridad administrativa deberán ser sencillos, debiendo
l.l3.Principio de simplicidad.- Los trámites
elimtnarse toda complejidad innecesaria, es decir, los requisi-
tos exigidos deberán ser racionales y proporcionales a ios fines que
se
persigue cumplin.
COMENTARIO: El principio de simplicidad consiste: el procedimiento administrativo debe ser simple, sencillo, desterrando la frondosidad y complejidad adminis-
330
Marco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quintana Vivsttco
trativa, es decir, dotar de sencillez al procedimiento evitando la complicación por cualquier aspecto del procedimiento administrativo. Esto signrfrca:
-
En facilttar la rectificación, en cualquier estado del procedrmiento.
En dotar de sencillez al procedimiento administrativo buscando evitar su complicación por cualquier aspecto riguroso de la secuencia procedimental.
Simplicidad significa sencillo, sin duplicar, sin reforzar. Para el derecho administrativo significa facilitar toda la tramitación administrativa incluyendo la rectificación, cualquiera sea el estado de la causa. El principio de simplicidad tiene por objeto unificar ei procedimiento en la
administración pública, y está referido a evitar mecanismos complejos que impidan el acceso del administrado común a los órganos administrativos o que dificultan su colaboración y defensa.
A esto tienden la informacrón orgánica y la simplificación de formas. Los hámites establecidos por la Autoridad Administrativa deberán ser sencillos, debiendo eliminarse toda complejidad innecesaria; es decir, los requisitos exigidos deberán ser racionales y deberán ser proporcionales a los fines que se persigue cumplir.
No se trata, pues, de una simple expresión de buenos deseos de los legisladores, sino de una verdadera norma jurídica que habilita a la administración pública para adoptar cuantas medidas estime convenientes para que en la práctica se logren las finalidades en ella propuestas.
LaLey N' 27444 nos indica que los requisitos exigidos deberán ser racionales y proporcionales acorde con ios fines que se persigue cumplir.
La Ley No 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma:
()
l.l4.Principio
de uniformidad.- La autoridad administrativa deberá establecer requisitos similares para trámites similares, garantizando que las excepciones a los principios generales no serán convertidos en la regla general. Toda diferenciación deberá basarse en criterios objetivos debidamente sus-
tentados rel="nofollow">.
Derecho Procesal Administstivo (Parte Adjetiva)
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COMENTARIO: El principio de uniformidad consiste: en la aplicación: requisitos similares, secuencias similares, estructura procedimental similar para trámites similares, y que las excepciones a los principios generales no se conviertan en regla general, por 1o tanto, todo trámite que se aleje de los requisitos similares deberán basarse en criterios objetivos debidamente sustentados por la administración.
Homogeneidad en el establecimiento de los requisitos. Se debe evitar la confusión, incertidumbre en los administrados. El expediente es el conjunto de papeles, documentos y otras pruebas o antecedentes que pertenecen a un asunto o negocio relacionado con oficinas públicas o privadas. En los principios de simplicidad y uniformidad se consagra el deber de la administración pública de facilitar su relación con los particulares, evitando las injustificables trabas burocráticas y las diferencias de trato o discriminación. En tanto que en el principio de eficacia se privilegia la finalidad de la actuación administrativa respecto de las fomalidades no esenciales del procedimiento.
La tendencia normativa es hacia la uniformidad, es decir el establecimiento de un procedimiento general de tal manera que se aplique ia fórmula de que a igual frámite, mismos requisitos, igual resultado. La uniformidad es sinónimo de trato igualitario en las mismas circunstancias y en las condiciones. Ocurre que la administración pública peruana no ha aplicado juiciosamente este principio, es más los escasos trabajos que sobre junsprudencia administrativa se han publicado no son del todo completos, raz6n por la cual se hace necesario, por parte de las dif'erentes entidades públicas el adoptar algún criterio de sistemalizacióny archivo que permita al usuario de un servicio o peticionante ante la administración, prever el resultado del procedimiento que ha iniciado en la instancia correspondiente.
La Ley No 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma:
()
l.lS.Principio de predictibilidad.- La autoridad administrativa deberá brindar a los administrados o sus representantes in-
formación veraz, completa y conhable sobre cada trámite,
inicio, el administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cuál será el resultado final de modo tal que a su
que se obtendrá rel="nofollow">.
illsrco A. Cabrers l/ósquez -
332
Rosa Quintana Vivanco
COMENTARIO: El principio de predictibilidad consiste: La información que debe brindar la autoridad administrativa, sobre los documentos, antecedentes, estudios dictámenes, opiniones, datos estadísticos, que tengan en su poder, deben ser suministrados a los particulares que así lo soliciten, de tal modo que a su inicio, el administrado pueda tener una conciencia bastante certera de cual será ei resultado final que se obtendría en su pretensión. Esto ie dará al administrado oportunidad de preparar su defensa, si fuere
el caso Supone un tratamiento igual o idéntico para situaciones iguales; sería improcedente, por ejemplo, utilizar un mismo medio de ejecución con distinta intensidad para ejecutar actos idénticos, Predilección, significa: Cariño especial con que se distingue a una persona o cosa entre otras.
Predilecto: Preferido por amor o afecto especial.
ción de cada órgano de la entidad administrativa. En otras palabras, se trata de una predictibilidad de cada órgano que bien podría admitir la existencia de posiciones discrepantes o maneras distintas de aplicar la ley en función a instancias dentro de una misma entidad o, incluso, entre sus distintos órganos de línea.
La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma:
(
.)
l.16.Principio de privilegio de controles posteriores.- La tramitación de los procedimientos administrativos se sustentará en la aplicación de la fiscalización posterior; reservándose la autoridad administrativa, el derecho de comprobar la veracidad de la información presentada, el cumplimiento de la normatividad sustantiva y aplicar las sanciones pertinentes en caso que la información presentada no sea veraz rel="nofollow">r.
Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva)
333
COMENTARIO: Este principio consiste: en el poder fiscalizador que tiene la administración pública, a posteriori, de comprobar la veracidad de la información presentada por el administrado.
Es la facultad de vigilancia, verificación, control, comprobación y, en general dícese del conjunto de medios adoptados para evitar y/o detectar dentro de 1o posible, la veracidad de la información presentada por el administrado. Toda información presentada por el administrado a la administración está sujeta a fiscaiización posterior, o sea, a la comprobación de su veracidad, su integridad, legalidad, eficacia y eficiencia. La administración se reserva el derecho de aplicar las acciones pertinentes en caso de que la información presentada no sea veraz.
Conforme se indica. No basta sólo con el principio de presunción de veracidad a favor del administrado con el objeto de permrtir una meJor dinámica o celeridad de la Administración Pública, sino que también se requiere por parte de la entidad la verificación de la información o documentación presentada. Por lo tanto, quien presente documentos fraguados o alterados estará sujeto a las sanciones pertinentes. Conocido el caso de gran cantidad de documentos faisos que circulan en nuestro país, la entidad debe establecer mecanismos de seguridad y verificación necesarios para evitar ser sorprendida y no afectarse negativamente ni perjudicar a terceros. Esta fiscalización o verificación de la información presentada, teniendo en cuenta los princtptos enunciados, debe tener en cuenta los siguientes criterios:
a)
Que su realización no interfiera el procedimiento administrativo que se verifica,
b) c) d)
ni
sus efectos.
Que su realizaciínno incremente los costos burocráticos. Sea de carácter gratuito.
Determinar las responsabilidades peftinentes según sea el caso: multa, responsabilidad penal, entre otros.
LOS PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SIRVEN DE CRITERIO INTERPRETATIVO La Ley No 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna:
2.
Los principios señalados servirán también de criterio interpretativo para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las reglas de procedimiento, como parámetros para la
334
Marco A. Cabrera Vósquez - Rosa Quintana Wvanco
generación de otras dispostciones administrativas de carácter general, y para suplir los vacíos en el ordenamiento administrativo.
La relación de principios anteriormente enunciados no tiene carácter taxativo rel="nofollow">.
COMENTARIO: Se cntiende por taxativo, aquello que limita y reducen un caso a determinadas circunstancias. en este caso los l6 principios enunciados no son taxativos.
Sirven estos Pnncipios, también de criterio interpretativo para resolver cuestiones:
*
Qu" pueden suscitarse en la Aplicación de las reglas de procedrmiento. De esta manera los funcionarios y servidores públicos puedan tener elementos en la aplicación de las normas procedimentales, y poder desterrar las dudas interpretativas. La Ley N" 27444, norrna;
2. *
Desempeñar sus funciones siguiendo los princtpios del pro_ cedimiento administrativo previstos en el Título preliminar de esta Ley...u
como parámetros paralageneración de otras disposiciones administrativas de carácter general. la Ley N" 27444, norrna:
3.
Las autoridades administrativas al reglamentar los procedimientos especiales, cumplirán con seguir los pnncipios admi-
nistrativos, así como los derechos y deberes de los sujetos del procedimiento, establecidos en la presente Ley rel="nofollow">,
servicios. Estos actos son regulados por cada entidad, con sujeción a las disposiciones del Título Preliminar de esta Ley, y de aquellas norrnas que expresamente así lo establ ezcan rel="nofollow">>.
*
Para suplir los vacíos en el ordenamiento administrativo. La Ley No 27444 nofTna:
l.
Las autoridades administrativas no podrán dejar de resolver las cuestiones que se les proponga, por deficiencia de sus
I)erecho Pracesal Adnti¡tistrqlivo (Ptrte Adjetiva)
335
fuentes; en tales casos, acudirán a los principios dei procedimiento administrativo previstos en esta Ley; en su defecto, a otras fuentes supletorias del derecho administrativo... rel="nofollow"> Los principios señaiados servirán también de criterio interpretativo para resolver ias cuestiones que puedan suscitarse en la aplicación de las reglas de procedimiento
Así pues, la parle final de este artículo IV del Título Preliminar de la noma establece expresamente que los principios indicados sean pautas orientadoras o sean tomados como criterios que guíen la interpretación de las disposiciones nonnativas del procedimiento administrativo contenidas en la legislación pertinente.
Asimisrno que dichos pnncipios se constituyan en una especie de marco generai que a su vez permita o sirva de fundamento para la generación de otras disposiciones normativas, Finalmente, se establece que esta relación de principios no tiene carácter taxativo; es decir que no solamente se consideren ios principios contenidos en la ley, sino también aquellos que provienen de la doctrina propia del derecho administrativo y de sus fuentes pertin
entes.
OTROS PRINCIPIOS: En la doctrina, se cita como principios del procedimiento administrativo, también. Algunos otros principios que nosotros los enunciamos, y los principales son los siguientes:
PUBLICIDAD Y NOTIFICACIÓN CONIENTARIO: Consiste: en la obligación de la administración pública informar a los administrados, ya sea oral o en forma escrita, sobre sus fines, competencias, funcionamiento, servicios que presta, tramitaciones que realiza, ubicaciones de las oficinas, horarios. Se ha regulado, que los expedientes administrativos se conservarán en
la se-
cretaria correspondiente en donde podrán ser examinados por las partes o sus abogados.
El Código Procesal Civil norma:
138o.- Examen de los autos
Las partes, sus Abogados y sus apoderados pueden examinar los expedientes judiciales en el local en que se conservan, pudiendo tomar nota de su contenido rel="nofollow">.
336
Marco A. Cabreru Vrisquez - Rosa Quintana Wvanco
139".- Expedición de copias
Los Secretarios de Sala y de Juzgado entregan copias simples de ras actas de las achraciones judiciales concluidas a los intervinientes en ellas que lo soliciten. En cualquier instancia, a pedido de parte y previo pago de la tasa respectiva, el Juez ordenará de plano la expedición de copias certificadas de los folios que se precisen. La resolución que ordena la expedición de copias certificadas precisará
el estado del proceso y formará parte de las copias que se entregan. En la misma resolución el Juez podrá ordenar se expidan copias certificadas de otros folios.
concluido el proceso, cualquier persona podrá solicitar copias certificadas de folios de un expediente. El Juez puede denegar el pedido en atención a lanaturalezapersonalísima de la materia controvertida rel="nofollow">.
PRINCIPIO DE IGUALDAD: consiste: En suponer un tratamiento igual o idéntico para situaciones iguales, de 1o contrario toda acción procedimental puede ser anulada. Larazón es que por los principios de nuestra naturalezaestamos sometidos al mismo deber, investidos del mismo derecho, así pues, la igualdad consiste en la posesión de atributos comunes por todos los miembros de una sociedad. De ello inferimos que la igualdad se funda originariamente en la idéntica naturaleza de todos los hombres, lo que, a su vez, ha determinado que las leyes igualen su condición en la vida civil. Nosotros nos referimos a la igualdad política, que consiste en la posesión de todos los derechos mediante los cuales el ciudadano participa en la formación del gobiemo y de las leyes.
Constitución Politica del Perú:
2.
2o.- Toda persona tiene derecho: (...)
A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económi-
ca o de cualquiera otra índole rel="nofollow">.
Código Civil:
Dereclto Procesal Administrativo (Parte Adjetiva)
337
El varón y la mujer tiene igual capacidad de goce y de ejercicio de los derechos civiles rel="nofollow">.
Código Procesal Civil:
50u.- Deberes
Son deberes de los Jueces en el proceso:(...)
2.
Hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, empleando las facultades que este Código les otorga;... rel="nofollow">
Ley Orgánica del Poder Judicial:
PRINCIPIO DE INSTANCIA PLURAL O DOBLE INSTANCIA: Consiste: Todo procedimiento y todo proceso puede ser conocido y resuelto en dos niveles jerárquicos sucesivos, cuando menos excepcionalmente por órganos equivalentes, pero ficticiamente uno superior al otro. Siempre debe de haber dos decisiones mínimas.
PRINCIPIO DE LA DOBLE úA: Consiste: No hay asunto administrativo que no pueda dejar de conocer y resolver sucesiva y jurisdiccionalmente, salvo norma legal expresa en con-
trario. De esta manera, la vía administrativa es primera, previa o provisional; la vía jurisdiccional es la segunda y definitiva, consecuentemente, el presupuesto de cambio de vía es el agotamiento de la primera de ellas.
Constitución Política del Perú:
6.
Son principios y derechos de la función
jurisdiccional: (...)
La pluralidad de la instancia... rel="nofollow">
La Ley N'27444,norrna sobre los recursos administrativos, en el Capítulo II, del Título III, De la Revisión de los Actos en la Vía Administrativa:
Marco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quintana Wvunco
338
a) b) c)
administrativos son:
Recurso de reconsideración Recurso de apelación Recurso de revisión
Constitución Política del Perú:
nistrativa rel="nofollow">.
PRINCIPIO DE ESCRITURIEDAD: Consiste: En consagrar el carácter eminentemente escrito del Procedimiento Administrativo. Es la regla extrínseca del procedimiento. El derecho administrativo es, por regla general, escrito, siendo la oralidad una excepci 6n. La escrituriedad se justi-
fica por cuanto permite una mejor apreciación de los hechos y circunstancias presentes en la situación sobre la que versa el derecho administrativo. Además ofrece una mayor posibilidad de revisión administrativa y jurisdiccional de la decisión adoptada. El procedimiento administrativo es escrito en la generalidad de los países, y ésa es, también, la tendencia imperante en nuestro país, donde rige el principio de escrituriedad, como norrna común.
La expresión escrita debe ser colrecta, concreta y gramatical.
PRINCIPIO DE UMCIDAD DE AUTOS: Consiste: Un solo expediente para cada caso, ello confiere seguridad para actuar de la Administración.
PRINCIPIO DE COSA DECIDIDA: Consiste: Por cuanto las resoluciones y actos administrativos, no tienen fuerza de cosa juzgada, porque no hay juzgamiento en lo administrativo, pues los actos
administrativos pueden siempre ser enervados y aún de carecer de efectos por decisión jurisdiccional. En el procedimiento administrativo sólo se decide sobre actividad que le es propia a la Administración Pública. Se recomienda desempeñar las funciones con honestidad, eficacia, laboriosi-
dad, con vocación de servicio y conducirse con dignidad en el desempeño del cargo y en la vida social como Servidores de la Nación.
PRINCIPIO IN DUBIO PRO ACTIONE: Consiste: In dubio pro actione postula en favorde la mayor garantía y de la interpretación más favorable al ejercicio del derecho de la acción y, por tanto,
Derecho Processl Administrativo (Parte Adjetivo)
339
en el sentido de asegurar, dentro de lo posible y más allá de las dificultades de índole formal, una decisión sobre el fondo de la cuestión objeto del procedi-
miento.
Constitución Política del Perú:
3.
Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norrna rel="nofollow">).
(.) 11.
3.
La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales... rel="nofollow">>
FTJENTES Este tema sobre las fuentes, la desarrollaremos conforma a la Ley N" 274442 Ley del Procedimiento Administrativo General que norrna:
l.
El ordenamiento jurídico administrativo integra un sistema orgánico que tiene autonomía respecto de otras ramas del Derecho.
2.
Son fuentes del procedimiento administrativo
:
2.1. Lasdisposiciones constitucionales.
2.2.
Los tratados y convenios internacionales incorporados al Or-
denamiento Jurídico Nacional. 2.3
.
Las leyes y disposiciones de jerarquía equivalente.
2.4. Los Decretos Supremos y demás noffnas reglamentarias
de
otros poderes del Estado. demás reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y reglamentos de las entidades, así como los de alcance institucional o provenientes de los sistemas administrativos.
2.5. Los
2.6. Las demás norrnas subordinadas a los reglamentos anteriores. 2.7
.
La jurisprudencia proveniente de las autoridades jurisdiccionales que interpreten disposiciones administrativas.
2.8. Las resoluciones emitidas por la Administración
a través de sus tribunales o consejos regidos por leyes especiales, esta-
Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintona Wvanco
340
bleciendo criterios interpretativos de alcance general y debidamente publicadas. Estas decisiones generan precedente administrativo, agotan la vía administrativa y no pueden ser anuladas en esa sede.
2.9. Los pronunciamientos vinculantes
de aquellas entidades facultadas expresamente para absolver consultas sobre la interpretación de normas administrativas que apliquen en su labor, debidamente difundidas.
2.
3.
i0. Los principios generales del derecho administrativo.
Las fuentes señaladas en los numerales 2.7 ,2.8,2.9 y 2.10 sirven para interpretar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento positivo al cual se refieren rel="nofollow">>.
COMENTARIO: Nos referimos a las fuentes del derecho administrativo:
x
La Ley consagra, un listado ordenado de las fuentes del derecho administrativo, que tendrá trascendencia para todo el ámbito del derecho público.
*
Señala las fuentes del procedimiento administrativo, el cual integra un sistema orgánico que tiene autonomía respecto de otras ramas del dere-
cho
INTRODUCCIÓN: Recordemos brevemente algunas nociones elementales sobre la teoría de las fuentes del derecho administrativo para la mejor explicación de este Artículo.
El estudio de las
dole
a
relevancia.
GENERALIDADES SOBRE LAS F'UENTES DEL DERECHO: Nocién de <
2.
En el mundo del derecho: La palabra
<
toma en sentido metaforico:
D
erecho P ro cesal Administrutivo (Parte Adj etivo)
341
La aceptación de este vocablo en el mundo del derecho implica una metáfora, es decir, que la palabra fuente es utilizada en un sentido metafórico, para indicar el principio, fundamento u origen de donde emerge la norrna que integran el ordenamiento jurídico vigente en una determinada sociedad y época. Las fuentes del derecho es el manantial de donde brota el derecho, o los procedimientos que se emplean para elaborar las normas jurídicas.
En el ordenjurídico,
1as
La palabra
a)
Como origen del derecho en general, es decir, como las causas (eficientes) que 1o configuran o crean en cuanto tal. Pero ésta es una noción sociológica que interesa sólo a la sociología del derecho, pues procura saber cuál es la
tal ley o tal sentencia.
b)
Como manifestación del derecho. Vale decir, como la expresión visible y concreta del derecho de algo oculto detrás suyo, como, por ejemplo, el <espíritu del pueblo>.
c)
Como autoridad que crea el derecho: El Poder Legislativo, la comunidad para el derecho consuetudinario.
d)
Como fundamento de validez, o razón suficiente formal de las normas jurídicas>.
Así pues, dentro de su significación general cabe atribuir a la expresión <
l.
Fuente de conocimiento del derecho como los documentos, actas de debates de un cuerpo legislativo;
2.
Fuerzacreadora del derecho, como hecho de lavida social, lanaturaleza humana, el sentimiento jurídico;
3. 4.
La autoridad creadora del derecho: el Estado, el pueblo;
5.
Fundamento de la validez jurídica de una norrna de derecho;
El acto creador o la forma como la jurisprudencia y la doctrina;
se expresa, caso de la ley, la costumbre,
Murco A. Cabreru Vdsquez - Ross Quintana Wvanco
342
6.
Forma de manifestarse de la norma jurídica: ley, decreto, reglamento, ordenanza; y
7.
Fundamento de un derecho subjetivo
La palabra fuente se vincula al origen del fenómeno jurídico, y por lo tanto, designa aquellos hechos a través de los cuales el derecho, en su singular y diversas manifestaciones, se produce y se renueva Nosotros proponemos considerar como
a) b)
A todas aquellas que informan al derecho. A la manifestación o exteriorización de la regla jurídica, es decir, causa, origen, nacimiento del derecho, establecimiento de normas jurídicas.
c)
jurídica es lo que constituyen las fuentes del derecho: fuentes del derecho donde se crean las reglas jurí-
A1 lugar donde brota, emana la norrha
dicas. Se trata de demostrar de que la fuente del derecho es el hecho social:
Los hechos son las fuentes del derecho administrativo, considerando que hecho, viene dellatinfactunt, derivadel verbo lalinofacere, que signihca hacer, supone en su significación etimológica, la acción del hombre. Desde este punto de vista, los Hechos son las acciones realizadas o ejecutadas por el hombre, generalmente. Lo que trato de establecer es que la realidad social en el fondo es la fuente de todo el derecho. Las causas sociales que originan la expedición de las normas jurídicas, estimo que tienen dos fases:
L 2.
La realidad social misma que evidencia la necesidad de una norrna, y,
El elemento racional que, a través de los procedimientos establecidos, llega a plasmar esa nonna.
Por 1o tanto, la fuente de ia norma viene a ser el hecho social que toma en cuenta la persona encargada de redactarla, precisamente para adecuar la legislación a la realidad social y es así como los cambios económicos, políticos, filosóficos, culturales, las devualuaciones, los movimientos armados, los descubrimientos científicos, el desarrollo tecnológico que tiene una sociedad determinada, originan la norma. En una acepción más precisa, siguiendo a eNÍgRl TORRES VÁSqUEZ, se debe entender que el fenómeno jurídico es un conjunto de normas que constituyen el <derecho objetivo>>, siendo esto así, podemos definir como fuentes de producción del derecho a los hechos o a los actos a los cuales el ordenamiento jurídico confiere la aptitud para producir normas jurídicas
De esta manera podemos decir enfáticamente que fuentes del derecho son:
Los hechos jurídicos por los cuales, en virtud del ordenamiento jurídico, se crean, modifican o extinguen normas jurídicas válidas.
Derecho Processl Administrativo (Parte Adietiva)
3.1.
343
CONCEPTO DE FTJENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO En términos generales se designa fuentes del derecho administrativo al conjunto de
conocimientos escritos y no escritos que el derecho administratlvo ha empleado para surgir y desarrollarse, es decir, que las fuentes del derecho administrativo no son otra cosa que el ongen de donde emanan las normas jurídico-adminisfativas.
Nosotros seguimos la clasificación propuesta por el maestro GUSTAVO BACACORZO:
* *
Fuentes reales o sociológicas Fuentes formales:
-
Principales Secundarias
Menores
Las fuentes, en cuanto cnterios de objetividad, son los actos de creación de noffnas positivas. Toda fuente específica nos remite a lo que crea: Las leyes o los actos administrativos o las sentencias y al fundamento jurídico de lo creado.
El Derecho Administrativo reconoce las mismas fuentes que el derecho
en
general.
Sigamos con el desarrollo del Articulo V de la Ley No 27444.- Ley del Pro-
cedimiento Administrativo General:
2.
Son fuentes del procedimiento administrativo:
2.1. Lasdisposiciones constitucionales'.. rel="nofollow">
COMEI{TARIO: La vigencia plena de las Constitución, y más precisamente la de las declaraciones, derechos y garantías constitucionales no depende de que los mismos están reglamentados, pues, tales declaraciones, derechos y garantías tienen operatividad por sí mismos; si así no fuera, el imperio de la Constitución dependería de las leyes o reglamentos que deban o puedan dictarse en su consecuencia.
La Constitución es la norma fundamental del Estado que se caractetiza por su supralegalidad manifestada en su mayor jerarquía (ocupar el lugar más elevado dentro del ordenamiento jurídico) y su rigidez (esto es, su creación y modificación requiere de la concurrencia de órganos y procedimientos más complejos que los exigidos para crear y modificar las leyes). Constituye el marco dentro del cual deben ubicarse todas las ramas jurídicas. El ordenamiento jurídico es como un árbol, el tronco es la Constitución y las ramas todas las demás nonnas. Ninguna norrna puede contravenir, ni por el fondo ni por la forma, las normas constitucionales
Marco A. Cabrerc Vásquez - Rosa Quintana l/it'anco
344
Estas disposiciones conforme a la doctrina del derecho y a nuestro orden co vigente tiene su fundamento en lo siguiente:
* x
jurídr-
La Constitución es la norma jurídica de mayor valor dentro del Estado según lo establece su Artículo 5 1o. Por su parte, el Artículo 138'de la Constitución dice en su segundo pánafo que en caso de incompatibilidad entre una norrna constitucional y una legal el juez prefiere la primera. Para nuestro caso, sería la Entidad quien debe optar por la Constitución antes que por otra disposición de menor rango.
*
Finalmente, los incisos 4 y 5 del artículo 200' del texto constitucional establecen la acción de inconstitucionalidad y la acción popular contra decretos y otras norrnas de carácter general.
Luego, de todos estos dispositivos juntos queda claro lo siguiente:
a)
Que la Constitución prima sobre cualquier otra norrna del srsterna co, incluidas las leyes.
b)
Que si una ley contradice la Constitución no debe ser aplicada, debiendo
jurídi-
el ente administrador preferir a la noma constitucional sobre otra de menor jerarquía...
c)
Que si una norrna de inferior categoría a la ley es incompatible con la Constitución tampoco deberá ser aplicada y puede ser invalidada a través de la acción popular... para hacer aplicar la Constitución excluyendo a una norna de inferior categoría, ésta tiene que ser incompatible con la Constitución... la Constitución es la principal fuente del procedimiento administrativo, en su texto se exponen los procedimientos y las atribuciones generales que tienen los órganos del Estado.
La Constitución va a permitir el surgimiento de disposiciones de menor jerarquía en tres sentidos:
a)
La Constitución Política del Perú contiene norrnas que no pueden ser contradichas ni desnaturalizarlas por ninguna otra norma del sistema legislativo:
L
118o.- Corresponde al Presidente de la República:
Cumplir y hacer cumplir la Constitución y los tratados, leyes y demás disposiciones legales (...)
Derecho Processl Administrutivo (Parte Adjetivu)
8.
345
Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones (...) rel="nofollow">
La Constitución, pues, es el conjunto de reglas que definen y regulan la conformación y funcionamiento de los órganos que confotman el Estado
y señala los derechos y garantías y obligaciones fundamentales de los integrantes de la comunidad política. En otras palabras, ella establece las ramas del poder público e indica los términos dentro de los cuales se deben desarrollar las acciones entre gobernantes y gobernados y de estos entre sí, y contiene, de otro lado, los derechos que se reconocen a las personas en el Peru. Por su importancia es denominada ley de leyes (lex legis) y norrna de normas (nor-
ma nonnarum). b)
Dentro de sus norrnas, la Constitución establece la forma cómo se organiza el Estado, cuáles son sus órganos principales, cómo están conformados y cuáles son sus funciones:
Estado es uno e indivisible.
Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de la separación de poderes rel="nofollow">
c)
En el texto constitucional están contenidos el procedimiento y las atribuciones generales que contienen los órganos del Estado para dictar las leyes y las otras norrnas del sistema legislativo.
Las constituciones modernas contienen gran numero de disposiciones relacionadas directamente con el derecho administrativo, muchas de las cuales son pilares fundamentales de esta disciplina y permiten asentar en ellas sólidas construcciones.
La Constitución del Peru establece un Tribunal constitucional encargado del control de la Constitución, y entre otros aspectos:
x * *
Conocer, en instancia única, la acción de inconstifucionalidad; Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, amparo, hábeas data y acción de cumpli-
miento;
Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitución, conforme a ley. (Art. 202" de la Constitución. Finalmente, debemos decir que la constitución contiene muchas disposiciones relativas a la ordenación jurídico-administrativa, Reiteramos en
Marco A. Cubrera Vásquez - Ross Quintana l/ivunco
346
afirmar que la Constitución es una fuente de extraordinaria ímportancia en el derecho administrativo, pues dado su carácter imperativo como orden jurídico pleno, regula la estructura y ejercrcio de la función administrativa, a lavez que define el modelo administrativo estatal" confiriendo personalidad jurídica, que actua por medio de sus órganos (ejecutivo, legislativo y judicial), titularizando el poder público (competencias y prerrogativas administrativas) y reconociendo como contrapartida <derechos subjetivos públicos> a los administrados. Sigamos con el desarrollo del Articulo V de la Ley N" 27444, Le1, del Proce-
dimiento Administrativo General, norma:
2.
Son fuentes delprocedimiento administrativo: (...)
2.2.
Los tratados y convenios intemacionales incorporados al Ordenamiento Jurídico Nacional rel="nofollow">.
COMEI{TARIO: LOS TRATADOS: Los tratados celebrados por el Estado peruano, que según la Constitución Política de 1993, forman parte del derecho nacional. Los tratados son fuente de derechos y obligaciones para los Estados contratantes y valen como regla del derecho internacional, por lo tanto, ei valor dei $se limita a regir las relaciones jurídicas intemacionales, fundamento de las responsabilidades entre Estados, pero no con relación a los particulares, ya que para que pueda invocarse u oponerse por lo particulares, el Tratado debe ingresar en el ordenamiento jurídico interno, 1o que se haría en principio, por una ley de ratifrcación. Por esta raz6n, los tratados son fuentes indirectas del derecho administrativo, especialmente aquellos que versan sobre materias administrativas (sanitaria, transporte, aéreos, comunicaciones, etc.). Los tratados internacionales celebrados por el Peru con otros estados, tbrman parte del derecho nacional. En nuestra Constitución, los Tratados han recibido un tratamiento especial, a saber:
a)
Aprobación y ratificación de los tratados:
1. 2.
Derechos Humanos. Soberania, dominio o integridad del Estado.
347
Derecho Procesal Administrotivo (Parte Adjetiva)
3. 4.
Defensa Nacional. Obligaciones financieras del Estado.
También deben ser aprobados por el Congreso los tratados que crean' modifican o suprimen tributos; los que exigen modificaclón o derogación de alguna ley y los que requieren medidas legislativas para su ejecución rel="nofollow">.
b)
tr'orman_parte del derecho nacional:
c)
El Presidente y los tratados:
La denuncia de los tratados es potestad del Presidente de la República, con cargo de dar cuenta al Congreso. En el caso de los tratados sujetos a aprobación del Congreso, la denuncia requiere aprobación previa de éste rel="nofollow">. d)
Aprobación por el Congreso de los tratados:
3. e)
Aprobar los tratados, de conformidad con la Constitución... rel="nofollow">
No pueden delegarse la aprobación de los tratados:
4.
Ejercitar la delegación de facultades legislativas que el Congteso le otorgue. No pueden delegarse a la Comisión Permanente materias relativas a reforma constitucional, ni a la aprobación de tratados internacionales, leyes orgánicas, Ley de Presupuesto y Ley de la Cuenta General de la República... rel="nofollow">.
Celebrar y ratificar tratados por el Presidente de
la República:
lllarco A. Cabrera Vdsquez - Rosu Quintana Wvanco
348
g)
No pueden ser sometidos a referéndum:
L 2. 3. 4.
La reforma total o parcial de la Constitución;
La aprobación de normas con rango de ley; Las ordenanzas municipales; y Las materias relativas al proceso de descentralización.
No pueden someterse a referéndum la supresión o la disminución de los derechos fundamentales de la persona, ni las normas de carácter tributario y presupuestal. ni los tratados internacionales en vigoo. Sigamos con el desarollo del Articulo V de la Ley No 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma:
2.
Son fuentes del procedrmiento administrativo: (...)
2.3.
Las leyes y disposiciones de jerarquía equivalente...)
COl\fENTARIO:
LA LEY: Por ley se entiende:
x *
x
Ordenamiento jurídico de carácter general, abstracto, obligatorio. impersonal y que contiene una sanción directa o indirecta en caso de inobservancia. La Ley es la norma emanada del Congreso cuya finalidad es regular en el más alto nivel, las actividades, atribuciones, responsabilidades establecidas por la Constitución Política del Estado.
La Ley es una prescripción dictada por el órgano competente del Estado, según formas prel¡adas en la Constitución, que manda, prohíbe, o autoriza algo en consonancia con la justicia y para el bien de todos los miembros de una comunidad. La noffna legal es dictada sobre la base de la descripción de la realidad social.
LA LEY CONIO FUENTE DEL DERBCHO ADMINISTRATIVO: En los países de derecho escrito, la ley es la primera fuente formal de derecho y, por consiguiente, el modo más importante en que se manifiestan las normas que regulan con carácter obligatorio la conducta humana social.
Aparte cie la Constitución que es fuente primaria de todo derecho elaborado por el estado, la fuente principal del derecho administrativo es la ley. la ley tiene que ser una normajurídica de carácter general, para que sea fuente de derecho administrativo.
Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetivt)
349
tanto, después de la Constitución Política, la ley es la fuente cualitativamente más importantes del derecho administrativo, jerárquicamente ubicada inmediatamente bajo la Constitución. El derecho adminishativo debe de ajustarse en sus preceptos normativos al contenido de la norma fundamental, pero también está por encima de los reglaPor
1o
mentos. Es pues, una fuente de suma imporlancia en el derecho administrativo.
CLASIFICACIÓN DE LA LEY: Para una mejor exposición, debemos tener en cuenta que la doctrina, sobre todo la comparada, admiten varias clasificaciones de la ley. Nosotros presentamos la siguiente clasificación:
* *
Ley formal Ley material
Ley formal: Es toda disposición establecida según el procedimiento reglado en la Constitu-
ción para la formación y sanción de las leyes, cualquiera sea el carácter y objeto de la misma, es decir, aquella norrna que es sancionada por el poder promulgada por lo general (no siempre) por el poder administrador (Poder Ejecutivo), contiene a su vez una norrna objetiva de Derecho. Las leyes formales sólo las da el Poder Legislativo, por tanto, no hay ley formal al margen del Congreso. Es, pues, todo acto exclusivo del Poder Legislativo es decir, que la ley en sentido formal se define por el procedimiento seguido para su establecimiento. Es una ley formal: Todo acto establecido en la forma prescripta para la formación y sanción de las leyes, cualquiera sea su contenido jurídico. legrslador (el Congreso), y que luego
es
Nuestra Constitución Política norrna:
L 2.
Dar leyes y resoluciones legislativas, así como interpretar, modificar o derogar las existentes. Velar por el respeto de la Constitución y de las leyes, y disponer 1o conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores... rel="nofollow">
También tienen el mismo derecho en las materias que les son propias los otros poderes del Estado, las instituciones públicas autónomas, los Gobiernos Regionales, los Gobiernos Locales y los colegios profesionales. Asimismo 1o tienen los crudadanos que ejercen e1 derecho de tniciativa conforme a ley rel="nofollow">.
350
Marco A. Cabrera Vdsquer
-
Rosa Quintana Wvanco
CLASIFICACIÓN DE LAS LEYES FORMALES: Ley formal-orgánica: Estas leyes se expiden fundamentalmente para determinar la organización, fun-
ciones y requisitos de los actos organismos del Estado. Su tramitación es como cualquier Ley, sin embargo, para su aprobación o modificación, se requiere el voto de más de la mitad del número legal de miembros
del Congreso. Las leyes orgánicas están dirigidas a delinear la estructura y permitir el funcionamiento en los más importantes órganos del Estado.
La Constitución norma:
se regulan la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución, así como también las otras materias cuya regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución.
Los proyectos de ley orgánica se tramitan como cualquiera otra ley. Para su aprobación o modificación, se requiere el voto de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso rel="nofollow">.
Ley formal ordinaria: Se denomina así para distinguirlas de las categorías siguientes, aunque éstas son las que deben ser llamadas simplemente leyes. Se expiden para disponer asuntos de carácter general o especifico.
se discuten y aprueban conforme al ritulo IV, De la Estructura del Estado, capítulo II y III, De la Función Legislativa y De la Formación y promulgación de las Leyes:Artículos 103'al 106'y 107'al 109" de la constitución política del Estado, 1993.
RESOLUCIONES LEGISLATIVAS: Las expide el congreso en pleno para aprobar convenios Internacionales, otorgamiento de pensiones de gracia, interpretación de la Constitución o de alguna
ley. La firma el Presidente del Congreso.
Derecho Procesal
Admiilistativo (Parte Adietiva)
351
Es un acto admlnistrativo del Poder Legislativo que se denomina Resolución
Legislativa. La Constitución Política de 1993, norma:
l.
Dar leyes y resoluciones legislativas, así como interpretar, modificar o derogar las existentes... rel="nofollow">
tOS DECRETOS DB URGENCIA: La Constitución Política de 1993, ha incorporado una nueva especie legislativa: Los Decretos de Urgencia. Ei Presidente dicta estas medidas extraordinarias
que tienen fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así 1o requiere el interés naci.onal y con cargo de dar cuenta al Congreso. Este puede modificar o abrogar los referidos Decretos de Urgencia (Art. 1 18', inc' 19). El Presidente del Consejo de Ministros refrenda éstas y otras especies legislativas
(Art. 123'inc. 3; Art.
125o, inc.2, Constitución 1993).
Disuelto el Congreso y hasta la aparición de uno nuevo, esto es, en el interegno, el Poder Ejecutivo legisla mediante Decretos de Urgencia, de los que da cuenta a la Comisión Permanente, para que los examine y los eleve al Congreso, una vez que éste se instale (Art. 135).
Los caracteres de la ley son:
*
Es obligatoria, la obligatoriedad de la ley se encuentra respaldada por la
fuerza coactiva del Estado.
*
+
Es general, por ser dada para regir colectivamente' La generalidad garanfiza el principio de igualdad ante la ley, por lo tanto están prohibidas las distinciones arbitrarias, discriminaciones. Las leyes singulares que se refieren a una persona o a un grupo pequeño de personas son dadas porque así lo <exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la diferencia de personas>) (Art. 103' de la Constitución Política). Es abstracta por estar destinada a regular un número indefinido de casos futuros, todos los que se asemejan al supuesto normativo y no a un caso
particular. Hechos iguales o semejantes tengan la misma respuesta jurídica.
* x
Debe ser creada por el órgano competente del Estado, es decir, por quien está facultado para imponer norrnas de conducta obligatona. Es de declaración solemne: Formalidades o solemnidades dispuestas por
el derecho vigente.
*
Debe ser justa, para que su cumplimiento no sea impuesto por la violencia. Los encargados de administrar justicia están obligados a aplicar la Ley, no están facultados para decidir sobre lajusticia o injusticia de las leyes.
352
Marco A. Cubrera Vdsquez - Rosa Quintana Wvuttco
* *
La ley
se reputa conocida por todos (presunción de
conocimiento).
Tiene carácter permanente, es decir, que deja de regir cuando se extingue su vigencia por derogación, por vencimiento del plazo por el cual fue dictada,
LOS DECRETOS LEGISLATIVOS: De los Decretos Legislativos debemos indicar lo siguiente: * Emanan de autorización expresa y facurtad deregada del poder Legislativo, y deben sujetarse a la materia y dictarse dentro del término que especifica la ley autoritativa correspondiente, salvo el caso contemplado en el Artículo 104'de la Constitución.
*
Son aprobados por el consejo de Ministros, firmados por el presidente de la República y refrendado por el presidente del consejo de Ministros.
Esta especie legal está sometida -en cuanto a promulgación, publicación, vigencia y efectos- a las mismas modalidades que rigen para la ley, debiendo el Presidente de la República dar cuenta a la entidad delegante.
La Constitución Política norrna:
El Presidente de la República da cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente de cada decreto legislativo rel="nofollow">.
3.
Refrendar los decretos legislativos, los decretos de urgencia y los demás decretos y resoluciones que señalan la Constitución y la ley.
Derecho Procesal Administrutivo (Parte Adjetiva)
x
3s3
En el Perú el Decreto Legislativo tiene fuerza de Ley porque el Congreso delega en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar, mediante Decretos Legislativos sobre la materia y por el término que especifica la ley autoritativa. Es por este motivo que los Decretos Legislativos están sometidos, en cuanto a su promulgación, publicación, vigencia y efectos, a las mismas norrnas que rige para la Ley.
-
La Ley que autonza el ejercicio de la legislación delegada debe precisar:
-
La materia y los criterios que definen el marco de las facultades legislativas que otorgan; y,
-
El plazo dentro del cual
se pueden ejercer las facultades
legislati-
VAS.
-
La ley que autoriza dictar Decretos Legislativos en materia de leyes orgánicas debe de aprobarse por mayoría calificada. El contenido de los Decretos Legislativos no pueden exceder el marco definido.
-
Para los efectos de su clasificación e identificación en el ordenamiento jurídico nacional,los Decretos Legislativos se designan con
la expresión
-
Los Decretos Legislativos entran en vigencia a partir del día siguiente al de supublicación, salvo disposición contraria del mismo decreto o de la ley autoritativa.
-
El Presidente de la República debe de dar cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente de los Decretos Legislativos que dicta, dentro de los tres días posteriores a su publicación.
-
Contra los Decretos Legislativos procede acción de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, sin perjuicio del control parlamentano (Ley N' 25 3 97).
Las leyes orgánicas, las leyes ordinarias, y aún los decretos legislativos tienen un orden de numeración. Esta numeración es correlativa.
LOS DECRETOS LEYES: Sobre este instituto, se indica, que si bien los autores, están de acuerdo en que ia existencia de un gobierno de facto es sólo uno de los posibles orígenes de los Decretos-Leyes, para el Perú son los únicos que pueden considerarse el verdadero y único origen existente. Se entiende por gobiemo de facto, aquélque se constituye prescindiendo de los
mecanismos jurídicos vigentes al momento de su aparición, en este sentido se opone al gobierno de iure.
3s4
Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco
Debo indicar, que en la dinámica evolutiva del ordenamiento jurídico, trata de buscar la legitimación de los actos de un gobierno de facto, carece. Sin embargo señalamos que el decreto 1ey es:
* * *
Una disposición de pretendidanaturaleza legislativa que dictan los gobiernos de facto, en virlud de reunir en sí todos los poderes del Estado. En la práctica reemplazan formalmente a las leyes durante todo el período de vigencia del gobierno de facto.
Un instrumento real de regulación de la vida jurídica en la vida política peruana. Hay muchos períodos de nuestra historia en las cuales se ha gobernado mediante decretos leyes normándose el orden jurídico con efectos irreversibles en la casi generalidad de casos, porque el siguiente régimen constitucional los ha convalidado, tácita o expresamente.
LaLey N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General,
norrna:
2.
Son fuentes del procedimiento administrativo:(...)
2.4. Los Decretos Supremos y demás norrnas reglamentarias
de
otros poderes del Estado.
2.5. Los demás reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y reglamentos de las entidades, así como los de alcance institucional o provenientes de los sistemas administrativos.
2.6. Las demás norrnas subordinadas res...)
a los reglamentos anterio-
COMENTARIO: La ley material (criterio objetivo) está determinada por la naturaleza de la actividad del Estado y no por la del Órgano del cual emana (derecho subjetivo).
La ley material contiene siempre normas jurídicas.
DIFERENCIA: LEY FORMAL Y LEY MATERIAL
LEY FORMAL
l.-
Emana del Poder Legislativo. una norrna.
2.- No siempre contiene
LEY MATERIAL Emana de cualquier Ó.guno Estatal. Contiene siempre una norma de derecho objetivo.
J.
No trata de casos generales, p.e. ascensos, etc.
Siempre trata de casos generales.
4.
Están
Resoluciones Legislativas, p.e.
Cuando se habla de Ley, se refiere generalmente a las leyes materiales.
1as
Dereclto Procesul Administrativo (Parte Adjetiva)
J55
DECRETOS: La Constitución Política del Perú de 1993, norrna lo siguiente:
*
Artículo 118o, inciso 8: Corresponde al Presidente de la República dictar decretos y resoluciones, y en el inciso 19, se norma que el Presidente de la República puede dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo de dar cuenta al Congreso. El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia
*
Artículo 135o, que durante el interregno, el Poder Ejecutivo legisla mediante decretos de urgencia, de los que da cuenta a la Comisión Permanente para que los examine y los eleve al Congreso, una vez que éste se instale.
x
x * * *
Artículo
125o, inciso 2, se norma que son atribuciones del Consejo de
Ministros, aprobar los decretos de urgencia que dicta el Presidente de la República y los decretos y resoluciones que dispone la ley; y en el Artículo 123o, se norrna que el Presidente del Consejo de Ministros refrenda los decretos de urgencia y los demás decretos y resoluciones que señalan la Constitución y la ley. Ar1ículo 148o norma que las resoluciones administrativas que causen estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contenciosoadministrativa.
Artículo 200o, inciso 6, norma que procede la acción de cumplimiento contra cualquier funcionario renuente a acatar una norrna legal o un acto administrativo. Artículo
120o norma que son nulos los actos del Presidente de la Repúblique ca carecen de refrendación ministerial.
Artículo
2o,
Inciso
13, norma que no pueden ser disueltas las fundaciones
por resolución administrativa.
Por lo tanto, el Poder Ejecutivo ejerce la potestad de reglamentar las leyes, sin transgredirlas ni desnaturalizarlas, y, dentro de tales límites, dicta decretos y resoluciones : Constitución.
8.
Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones... rel="nofollow">
Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco
de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos
3s6
Marco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quintana Wvanco sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta (Art. 1', Ley No 27444).
A esas decisiones-declaraciones les llamamos: decretos o resoluciones, según el caso.
DECRETO SUPREMO: Debemos recordar que decreto es un vocablo tomado del latín, que significa decidir, determinar, distinguir. En términos generales, el decreto es:
*
* *
*
*
Una orden girada por una autoridad, dirigida a un gobernado; es decir, es una resolución de un órgano público para un caso concreto.
Acto escrito y unilateral de declaración de voluntad del poder Ejecutivo, especialmente, que regula situaciones concretas. Una fórmula escrita mediante la cual, normalmente, el poder Ejecutivo, principalmente, manifiesta su voluntad, ya sea tomando providencias relativas a sus atribuciones, ya sea poniendo en vigor norrnas que le compete promulgar. Son noÍnas de carácter general que reglamentan normas con rango de ley o regulan la actividad sectorial funcional o multisectorial funcional a nivel nacional. Pueden requerir o no el voto aprobatorio del consejo de Ministros, según 1o disponga la ley. Son rubricados por el Presidente de la República y refrendados por uno o más Ministros a cuyo ámbito de competencia correspondan. Los Decretos Supremos entran en vigencia al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial, salvo disposición contraria del mismo, que postergue su vigencia en todo o en parte. (Art.l l" inc. 3, Ley No 29158 de fecha 20.12.2007). Estos decretos son unilaterales, es decir, de declaración de voluntad del Poder Ejecutivo, que contienen decisiones individuales o colectivas si se refieren a varias personas.
En el Peru el decreto es considerado como una norrna jurídica de un rango inferior a la ley.
DIFERENCIA ENTRE LEY Y DECRETO: La más importante diferencia que se puede establecer entre ley y decreto radica en los alcances de una y otro, pues, mientras la primera regula situaciones de forma general y en abstracto, el segundo lo hace en concreto y particularizando. Támbién hay una distinción de jerarquía, ya que el decreto está supeditado tanto a la Ley como al Reglamento. Por otro 1ado, atendiendo a su esencia podemos afirmar que el Decreto es un acto administrativo y la ley es un acto legislativo, sin importar qué órgano 1o
Derecho Procesal Administrutivo (Parte Adjetiva)
357
emita. El decreto ha de ajustarse, en el fondo y la forma, a 1o dispuesto por la ley para los actos de derecho público.
Un decreto administrativo no puede derogar o abrogar una ley; ésta puede modificar algún decreto. Los decretos del ejecutivo son actos administrativos que, por su trascendencia y disposición de la Ley, deben ser refrendados y publicados en el Diario Oficial
El Peruano. Desde el punto de vista material, pueden ser:
a) b)
Reglamentarios, según que importan actos con contenido general. No reglamentarios, según que importen actos con contenido particular y concreto.
En doctrina se afrrma, que el decreto es por antonomasia la expresión de la potestad reglamentaria del gobierno.
Siendo esto así nos permitimos describir al decreto en la vía administrativa como:
Disposiciones especialmente del poder ejecutivo y de carácter adminishativo, de declaración de voluntad del poder administrador.
DECRETO SUPREMO EXTRAORDINARIO: LaLey N" 25397 de 09.02.92, aprueba la Ley de Control Parlamentario sobre los actos normativos del Presidente de la República, norrna sobre los Decretos Supremos Extraordinarios.
Los Decretos Supremos Extraordinarios son aprobados por el Consejo de nistros y son refrendados por el Presidente del Consejo de Ministros.
Mi-
Los Decretos Supremos Extraordinarios se componen:
a)
De una parte considerativa: Comprende una exposición de motivos, donde, con suficiencia y precisión de exponen los hechos de orden económi-
co
y financiero y los
fundamentos jurídicos que motivan las medidas
extraordinarias, y,
b)
De una parte resolutiva.
El Presidente de la República debe de dar cuenta por escrito al Presidente del Congreso o al de la Comisión Permanente, según el caso, adjuntando copia del
referido decreto.
El Decreto Supremo Extraordinario para los efectos de su clasificación
e
identificación en el ordenamiento jurídico nacional, se designan con la abreviatura (DSI) seguida del número cardinal que le corresponden en el año, un guión, la sigla (PCM), una barra oblicua y los dos últimos dígitos del año en que se dicta.
Marco A. Cabrera Vásquez - Roso Quintana Wvanco
358
Contra los Decretos Supremos procede acción popular ante el poder judicial, sin perjuicio del control parlamentario.
Los Decretos Supremos Extraordinarios se fundamentan en la urgencia de norrnas situaciones extraordinarias e imprevisibles cuyos efectos o el riesgo inminente que se extiendan constituye un peligro parala economía nacional o las finanzas públicas, circunstancias que deben quedar expresadas en los considerandos del Decreto. Los Decretos Supremos Extraordinarios tienen vigencia temporal, es decir, no más de seis (6) meses y pueden suspender los efectos de la ley cuando sea necesario dictar medidas económicas y financieras sobre los siguientes aspectos:
a)
Reestructurar los gastos del Gobiemo Central y las empresas del Estado, establecidas en la Ley Anual de Presupuesto, siempre que las dispo-
siciones presupuestarias impidan la aplicación de las medidas extraordinarias;
Modificar o suspender tnbutos en forma temporal; Disponer operaciones de emergencia en materia de endeudamiento interno y externo para proveer de recursos financieros al Estado destinados a la atención y satisfacción impostergable de necesidades
b)
c)
públicas;
d)
Intervenir la actividad económica de confonnidad con el Artículo 1 32" de la Constitución Política.
RESOLUCIÓN SUPREMA: La Constitucién Política de 1993, norrna:
'
Debemos indicar las características de las Resoluciones Supremas:
*
Son norrnas de carácter específico, rubricadas por el Presidente de la República y refrendadas por el Ministro a cuyo sector coffespondan.
* *
Rigen desde el día en que son expedidas, salvo los casos en que requieran notificación o publicación, en cuya virtud rigen una vez cumplido tal requisito. (Art. 11o inc. 4,Ley N" 29158 de fecha 20.12.2007). Son de carácter específico.
Derecho Processl Administrativo (Parte Adjetiva)
359
CUADRO DIFERENCIAL DE BSTOS DOS ACTOS ADMINISTRATIVOS:
DECRETO SUPREMO
1.- De carácter
2.3.-
4.-
general.
Aprobación del Consejo de Ministros. Rubricado por el Presidente refrendado por uno o más Ministros del sector. Rigen desde el día siguiente. de su publicación en el
Diario
Oficial <El Peruano>>.
RESOLUCIÓN SUPREMA De carácter especifico. No es aprobada por Consejo de Ministros. Rubricado por el Presidente. Refrendado por el Ministro del sector.
Rigen desde el día siguiente en que son expedidas, salvo casos de notiñcación o publicación.
LOS REGLAMENTOS: En la jerarquía normativa y para los fines pragmáticos de seguir explicando la pirámide jurídica-normativa del Peru, el Reglamento ocupa el tercer lugar, después de la Constitución y de la ley, y por lo tanto el Reglamento es una fuente más importantísima del derecho administrativo y que forma una gran parte del orden jurídico bajo el cual se desarrolla la actividad administrativa.
Concepto: Al Reglamento
x * * *
*
1o
podemos definir:
El Reglamento es el acto unilateral dictado en ejercicio de la función administrativa que crea norrnas jurídicas generales. El Reglamento es la manifestación unilateral de voluntad de la administración que crea normas jurídicas generales .
El Reglamento es una declaración de voluntad unilateral y escnta del Poder Ejecutivo, que crea norrnasjurídicas generales. El Reglamento es una norrna o conjunto de normas jurídicas de carácter abstracto e impersonal que expide el Poder Ejecutivo en uso de una facultad propia y que tiene por objeto facilitar la exacta observancia de las leyes expedidas por el Poder Legislativo. E1 Reglamento es un acto unilateral dictado en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos generales en forma directa.
Naturaleza Jurídica del Reglamento: Jurídicamente el Reglamento goza de las prerrogativas de la ley, de ahí que en un juicio, la existencia del Reglamento no está sujeta a prueba. La jerarquía normativa del Reglamento como forma jurídica idónea para exteriorizar la actividad administrativa del Estado, es indiscutible.
Marco A. Cabrera Ydsquez, - Rosa Quintauo l4vonco
360
El Reglamento tiene un régirnen jurídico específico, propio, distinto del actos administrativos y de los simples actos de la Administración.
dr--
los
Materia y objeto del reglamento: Las atribuciones reglamentarias de la Administración tienen límites. Es necesario, pues, delimitar la materia reglamentaria, si es que esa delimitación resulta poslble:
a)
Hay cierta materia que no admite regulación mediante regiamento. Es la llamada reserya de la ley.
b)
Otras cuestiones pueden ser reguladas indistintamente por ley o reglamento. Esto significa que en ausencia de leyes al respecto, es posible dictar normas reglamentarias, dentro de 1os límites en que éstas pueden desenvolverse. Esta zona común a la regulación legal o reglamentaria, comprende principalmente lo relativo a la organ\zación administrativa intema. Así por ejemplo, si la ley no ha establecido reglas precisando los derechos y obligaciones de los funcionarios. pueden dictarse nornas por vía reglamentaria..
c)
Existe también sector que admite únicamente regulación por vía reglamentaria, en que la ley no puede intervenir porque afectaría la competencia propia de la Administración..
d)
En casos determinados la ley puede extender o ampliar la conrpetencia reglamentaria de la Administración, autorizándola a dictar ciertos reglamentos que no podría dictar sin dicha ley habilitante, por tratarse de cuestiones que exceden su competencia normal.
NUESTRA DEF'INICIÓN: El reglamento es un acto unilateral de la voluntad de la adminrstración, drctado en ejercicio de la función administrativa. Que crea norrnas jurídicas generales. Se expiica:
x
Es un acto: Una manifestación o declaración de la voluntad de la administración, es decir, es un querer que se expresa. Pero ese querer debe provenir de un órgano actuando en función administrativa. El reglamento importa un proceso de exteriorización intelectual. Siempre que nos encontremos con un acto normativo dictado por la administración en cualquiera de sus vertientes -central, regional, local o institucional- en virtud de su competencia propia, estaremos en presencia de un reglamento
*
Es unilateral: La manifestación o declaración de voluntad es unilateral, es decir, en-lana del órgano competente y nace y se perfecciona por su sola voluntad.
Dereclto Procesal Administrativo (Parte Adjetiva)
361
Por oposición a bilateral (contratos). No se requiere la conformidad, ni siquiera el asentimiento de las personas a las cuales alcanza.
Voluntad de la administración: Por autoridad competente. Es un querer que se expresa, que se encarna en un Decreto. Puede ser ejercida por cualquiera de los órganos del Estado: Ejecutivo, Legislativo y judicial. Desde el momento en que el Reglamento es un instrumento jurídico inherente a la función administrativa y constituye uno de sus atributos fundamentales, la facultad o poder reglamentario coffesponde a los órganos jerarcas del Estado.
Dictado en ejercicio de la función administrativa:
El poder reglamentario es inherente a la función administrativa y por consiguiente a la propia Administración; ésta tiene a su cargo múltiples cometidos para cuyo cumplimiento de modo eficiente necesita realizar operaciones materiales, dictar actos subjetivos y también dictar normas generales; especialmente para regular la actuación de sus propios órganos.
El poder reglamentario radica en la naturaleza misma de la función administrativa.
La Constitución norma:
8. La Ley
N'
Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones rel="nofollow">.
29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, norrna:
l. 2. 3. 4.
Decretos Legislativos... Decretos de Urgencia... Decretos Supremos... Resoluciones Supremas (.,.) rel="nofollow">.
Crea Normas Jurídicas Generales: El carácter normativo hace a la esencia misma del Reglamento. Este produce efectos jurídicos generales, indeterminados, generando derechos y obligaciones sin consideración a las singularidades o subjetivida-
des. Sus efectos normativos se imponen como acto regla, tanto a la Administración como a los administrados.
El Reglamento
es una norma
jurídica de carácter general.
Marco A. Cabrera L'úsquez
362
- Rosa Quintona Vivsttco
La nota distintiva del Reglamento, respecto de las otras formas jurídicas por las que se manifiesta el obrar administrativo estatal, está dada por su alcance normativo general, abstracto, indetermi nado, impersonal.
Las principales características del reglamento son:
* * * * * * * x
Carácter permanente. Es obligatorio.
Dispone para el futuro Es irrenunciable
Generalmente lo elabora y aprueba el Poder Ejecutivo Establece la aplicación de la ley Crea, modifica o extingue un vinculo jurídico Esta siempre subordinado a la ley.
Un reglamento es ilegal:
* * * * * *
Si modrfica la ley;
Si no resta 1o que la ley confiere; Si establece norrnas contrarias a la Constitución y a las leyes. Si regula norrnas que constitucionalmente corresponden al Legislador. Si invade atribuciones que compete a otra autoridad Si contraría un Reglamento dictado por autoridad superior.
Los Tribunales prescinden, en la práctica. la aplicación del Reglamento si rebasa a la Ley.
Diferencias entre el reglamento y la ley: Existen varias diferencias fundamentales entre la ley y el reglamento, ellas son:
* * * *
La ley es superior jerárquicamente al reglamento, por tanto hay una dis-
tinción de grado; Consecuencia de lo anterior es que encontremos la reserva de la ley, es decir, ciertas materias, por su trascendencra, sólo serán reguladas por la ley y no por el reglamento.
Laley, orgánicamente emana del poder legislativo, en tanto que el reglamento lo emite el Poder Ejecutivo. El procedimiento de creación es distinto, según los órganos que emitan estas disposiciones;
* *
Todo reglamento está vinculado a una ley: no hay reglamento sin ley (incluye la Constitución); y,
Ningún reglamento puede abrogar o derogar a una ley, en tanto qtte la ley si puede dejar sin vigencia parcial o total a un reglamento.
Derec ho Procesal A¡lministr stivo ( Parte Adj eliva)
363
Por lo tanto, el reglamento es una institución que tiene un sentido práctico; si la ley es lo general, 1o abstracto; el reglamento es un complejo normativo que tiene una finalidad concreta, que resuelve en definitiva, situaciones esbozadas en la ley en términos de vaguedad.
Tengamos en cuenta la finalidad del reglamento: Es evidente que el reglamento nos permite llegar al detalle de las situaciones contempladas en el orden normativo superior (la ley); pero su finalidad no sólo es de complementación de la ley, sino que también crea situaciones jurídicas generales, lo que en la esfera administrativa hace posible afrontar de manera equitativa problemas que se presentan dentro de la dinámica social.
Es necesario hacer notar que la finalidad del reglamento no es meramente administrativa; pues sus nonnas son de aplicación general y su observancia corresponde a todo individuo que se coloque en el supuesto previsto por el propio reglamento, el cual puede referirse a materias de muy distinta naturaleza (mercantil, laboral, registral, electoral, etcétera). Tiene, pues, el reglamento una finalidad práctica, por cuanto la administración pública maneja más el reglamento que la misma ley. Es de advertir lo siguiente:
* *
Si los reglamentos que entran en contraposición con la ley, se prefiere la ley.
A falta de ley o norma o vacío legal, es de aplicación el reglamento. Clases de reglamentos: La actividad reglamentaria de 1a administración púb1ica es muy variada, se ejerce de múltiples maneras y en diversidad de ocasiones, de ahí que pueden individualizarse en diferentes clases de reglamentos. Presentamos 1a siguiente clasificación:
a)
Por el sujeto que las dicta: Es decir, en atención a la persona jurídica de que emana, los Reglamentos pueden ser:
* * * x
b)
Estatales Regionales
Locales Institucionales.
Por surelación con la ley, pueden ser:
*
Secundum legem, o intra legem o pro legem: Es el reglamento en el que dada una ley ordinaria la complementa asignándole detalles o desarrollando contenidos específicos que la ley los trae muy amplios y generales. Por ejemplo, el Decreto Legislativo 276 y su Reglamento de Carrera Administrativa.
364
Marco A. Cabrerq Vdsquez
*
-
Rosa Quintana Wvunco
Praeter legem o extra legern; Es el reglamento en que la Administración debe actuar creando normatividad sobre una determinada materia o actividad. No existe ley o las normas que ella trae son insuficientes y resulta imprescindible poner orden y garantizar la bondad del servicio o dei bien
y prestigiar -al propio tiempo- al Estado y aún al país mismo. por ejemplo: Teníamos el Reglamento único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas-RULCOp, o el Reglamento único de
*
Adquisiciones- RUA.
Contra legem: Es el reglamento que es tenido por írrito, pues contraría los mandatos y la extensión de la ley que se desea transparentar, reglamentar. Es un complejo normativo nulo.
c)
Por su contenido, pueden ser:
* x
Intemos (o de organización). Extemos (o de relación): Regulan las relaciones entre laAdministración Pública y los particulares o entre las distintas órganos estatales.
Debemos indicar que el reglamento se puede estudiar desde dos puntos de vista:
a)
Desde
e1
punto de vista formal, el reglamento es toda disposición de
carácter general que proviene de un órgano distinto al legislativo.
b)
Desde el punto de vista material, podemos decir, que el reglamento es una norrna de carácter general, generadora de derechos tan igual como la Ley, pero no más que la Ley.
Finalmente, debemos reiterar dos puntos:
*
El Legislador no puede delegar su potestad normativa a la Administración Pública, para que ésta dicte regulaciones por vía reglamentaria, en materia que por texto constitucional expreso, le ha sido atribuida al Reglamento como competencia propia.
Tal delegación sería nula ipso facto. La Administración Pública no puede invadir, en vía reglamentaria, la materia reservada a la ley (reserva de la ley: Hemos indicado que se refiere a ciertas materias que no son susceptibles de regulación por el poder Ejecutivo mediante reglamentos, sino que sólo pueden serlo por ley). La ley tiene una esfera propia y excluyente, en la que la Administración no puede introducir modifi cac iones.
*
De 1o expuesto, señalamos que el reglamento es un acto administrativo de efectos generales, objetivos, impersonales, desenvolviéndose bajo las norrnas de lajerarquía normativa, por tanto es un medio jurídico de vital importancia en los
Derecho Procesal Administrutivo (Parte Adjetiva)
365
cometidos de la sociedad, es así que todos los días aumenta su número, aunque no siempre observando los requisitos que constitucionaimente 1e corresponde.
Dentro de la administración pública peruana solamente el Presidente de la República puede reglamentar las Leyes; la facultad del Artículo 1 18o, inciso 8, que ordena que ((corresponde al Presidente de la República ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones)), es indelegable de tal modo que el reglamento, que reglamente una ley y que sea expedido por cualquier otra autoridad será violatorio de la Ley Suprema, es decir, de la Constitución. La exigencia de su cumplimiento se subordina a su publicidad. El acto de notificación carece de sentido, además de ser materialmente imposible, ante una norrna con efectos tan generales. De ahí que se imponga su publicación. Se excluye el caso de los reglamentos internos de las entidades estatales, que agotan su eficacia en el ámbito de la propia administración, sin que regulen o repercutan en relaciones entre la administración y los particulares o entre entes públicos.
EL ESTATUTO Etimológicamente el término Estatuto proviene del latín statLttus, de statuo, statui : Estatuir, establecer, instaurar.
Significa regla que tiene fuerza de ley y por extensión cualquier ordenamiento eftcazpara obligar. El término Estatuto se emplea para denominar aquellos reglamentos en los que se taza la constitución de un ente público. Estatuto es, pues, un conjunto orgánico de normas legales, ciertas y estables que tienen por objeto asegurar positivamente los derechos y deberes de las personas a que él se refiere. Es una especie de ley menor y en nuestra legislación tiene el carácter de
Son actos de carácter general que contiene nornas fundamentales sobre la organización del ente, sus fines y medios para conseguirlo, los derechos y deberes de sus componentes. Todo Estatuto debe contener disposiciones protectoras de los Funcionarios relativas al ascenso, estabilidad y permanencia, así como un régimen disciplinario tendiente a asegurar el buen ejercicio de la función pública y también la inmunidad del servidor frente a la arbitrariedad sancionadora.
La obtención de un Estatuto que organice debidamente la carrera administrativa y asegure la estabilidad, ha sido siempre una aspiración hondamente sentida por los agentes de la administración pública, aunque no siempre satisfecha en la medida deseada por deficiencias involuntarias o intencionadas de sus disposiciones, que dan pie a favoritismos y arbitrariedad.
366
Marco A. Cabrera Vdsquez
- Rosa Quintana
Wvanco
Se distingue del reglamento, en que emana de distintos sujetos, es decir por la
forma. Es de advertir que las normas estatutarias de los diversos entes públicos no siempre se hallan contenidas en reglamentos sino que, en muchas ocasiones, constituyen el contenido de leyes formales. Por lo tanto, el estatuto es un conjunto orgánrco de normas legales, que tienen por objeto asegurar positivamente los derechos y deberes de las personas a que se refiere. Es fuente del Derecho Administrativo.
ORDENANZAS Son leyes de la Administración Local expedidas por los concejos Municipales
para el buen orden de las cuestiones vecinales o de su competencia. ordenanza es pues, cada una de las disposiciones dictadas por un municipio para el gobierno de la respectiva ciudad y su ámbito jurisdiccional; podría decirse que constituye las
La Constitución Política del Perú, 1993, norma lo siguiente:
3.
Las ordenanzas municipales... rel="nofollow">
4.
LaAcción de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, norrnas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo... rel="nofollow">
5.
Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones. Si la norrna es una ordenanza municipal, está facultado para impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del respectivo ámbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda del número de firmas anteriormente señalado;... rel="nofollow">
La Ley N" 27972, Ley Orgánica de Municipatidades (26.05.2003), norma:
Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva)
cernientes a su organización interna, los resuelven nes de concejo.
367
a
través de resolucio-
El alcaide ejerce las funciones ejecutivas de gobiemo señaladas en la presente ley mediante decretos de alcaldía. Por resoluciones de alcaldía resuelve los asuntos administrativos a su cargo. Las gerencias resuelven los aspectos administrativos a su cargo a través de resoluciones y directivas rel="nofollow">.
Mediante ordenanzas se crean, modifican, suprimen o exoneran, los arbitrios, tasas, licencias, derechos y contribuciones, dentro de los límites establecidos por ley.
Las ordenanzas en materia tributaria expedidas por las municipalidades distritales deben ser ratificadas por las municipalidades provinciales de su circunscripción para su vigencia (...) rel="nofollow">.
FUENTES MENORES: Son más que fuentes, la aplicación misma de las normas legales superiores en el área administrativa, pero su sentido practico de cada una nos da una referen-
368
Murco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco
cia de los actos que estamos realizando, y son fuente del derecho administrati-
vo. Las principales son: a) El oficio: Se puede describir de la siguiente manera el
* *
oficio: El oficio es el escrito identificable, con un solo destinatario, que está fuera del órgano u organismo oficiante, dando así cierta ofi-
cialización al contenido del mismo.
El oficio es el documento de carácter oficial utilizado por los funcionarios públicos que desempeñan cargos directivos: Direcciones Generales, Adjuntas, direcciones, sub-direcciones y jefaturas (o cargos equivalentes en laAdministración pública). * El oficio es un documento protocolar, que vincula a los órganos administrativos de la más alta jerarquía administrativa. Puede circular en dos niveles:
a)
Externo, en la que relaciona a los máximos representantes de
ras
instituciones y los que ocupan cargos directivos intermedios como
jefaturas.
b)
Intemo, en la que enlaza a los que desempeñan cargos directivos dentro de la Institución.
Facultad de firmar oficios:
* *
Los oficios de circulación extema son firmados únicamente por el máximo representante legal de una institución o por el que hace SUS VCCCS.
si existiera la necesidad de enviar oficios abordando asuntos específicos de trabajo, podrán los jefes de las dependencias hacerlos redactar
*
a nombre suyo y firmarlos, pero eso si, sin Comprometer la responsabilidad del representante legal, referido líneas arriba.
Los oficios de circulación interna son redactados en las unidades interesadas y ñrmadas por sus respectivos jefes.
Los servidores que no desempeñan cargos directivos no están facultados para firmar oficios en representación de las unidades administrativas, porque no representan legalmente ni a entidades administrativas, ni a sus dependencias. Estas personas se comunican internamente, generalmente, con sus Jefes a través del Informe, Solicitudes. y entre ellas, según los casos mediante otros documentos: Memorándum, etc.
b)
El memorándum La palabra memorándum acepta tres pluralizaciones castellanas: * Los memoranda, de acuerdo con la pluralización latina, porque el término memorándum procede del latín, que es neutro singular y su plural-neutro es memoranda.
Dereclto Procesal Administrativo (Parte Adjetiva)
*
369
Los memorándumes, en consonancia con la pluralización castellana.
*
Los memorandos, acorde con la forma española de <memorando>
Los tres son correctos.
El memorándum es un documento simplificado que lo usan todos los servidores y funcionarios públicos, generalmente, que laboran en organismos estatales. Es funcional, práctico, breve y directo, no protocolar como el Oficio; informa asuntos diversos de realización inmediata. Se difunde en todos los escalones de la administración pública. Por ser un documento de vasta utilización, muchas entidades hacen imprimir formatos de memorandums en serie, organizándolos en blocks especiales.
Por ser comunicaciones administrativas, se hacen en forma resumida, y cuando provienen de autoridad superior tienen por objeto emitir una orden, llamada de atención, petición o advertencia, por esto es fuente menor del derecho administrativo. c)
La carta: La carta es un escrito que se dirige comúnmente a una sola persona, anunciándole alguna noticia. El dicho:
La carta es muy usada en la vida comercial y de eila deriva principalmente a las empresas del Estado. El uso de la carta en la administración pública
es
relativo.
Recordemos la famosa Carta Magna, que es un instrumento.lurídico político que los barones ingleses affancaron al rey JUAN SIN TIE-
RRA en el año 1215, por un movimiento de resistencia en su contra por parte de los estamentos privilegiados. En ella se expresan una serie de derechos subjetivos de índole heterogéneo, que van desde las libertades de la Iglesia hasta las normas de derecho hereditario o matrimonial, que el monarca debería respetar en el futuro. Es importante para el conjunto de la historia constitucional, especialmente británica, si bien no tanto por lo que es en sí cuanto por las relaciones simbólicas a ella adheridas. En nuestra profesión se utiliza más las siguientes modalidades de carta:
c.l)
La carta notarial: La carta notarial, como su nombre 1o indica, es una carfalegalizada por el Notario, y tiene por finalidad comunicar o notificar una decisión que tiene o podría tener implicancia legal.
Morco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quinlana Wvanco
370
En la administración pública, es empleada para comunicar:
* * * *
La renuncia al centro donde se labora, es decir al cargo que se desempeña; El despido de un Funcionario y/o Servidor Público o la resolución-rescisión de un contrato; El incumplimiento o vencimiento de un compromiso; y, Que se está efectivizando cualquier otra acción que dispongalaLey, con el objeto de prever responsabilidades posteriores.
La cartanotarial es firmada en presencia del notario, el interesado al fltrmarla, muestra su Libreta Electoral.
c.2) La carta
poder:
La carfa poder
es un documento por el que una persona, que se le llama poderdante, faculta o autoriza legalmente a otra persona, que se llama apoderado para que en su nombre y representación proceda a ejecutar una actividad administrativa-financiera ante una entidad pública o privada. El apoderado, o persona designada, debe tener capacidad para comparecer ante la administración pública.
En la administración pública es frecuente otorgar poder para cobrar remuneraciones-haberes y para reaTízar determinadas acciones adminisffativas.
La ley norna en qué casos el poder se otorga por escritura pública o por acta ante el Juez, salvo disposición legal diferente.
El Código Procesal Civil norma sobre el Apoderado Judicial, en los artículos 68o al 82o.
d)
Instrucciones: Las instrucciones son disposiciones que se dictan para norrnar ciertas actividades, es decir, son simples indicaciones acerca de la manera cómo deben actuar, que los superiores imparten a los funcionarios que de ellos dependen, en ejercicio de la función administrativa o de sus potestades jerárquicas, y que, por 1o tanto, éstos deben cumplir, es decir, son las reglas dadas por los supenoresjerárquicos a sus funcionarios subalternos, que puntualiza medidas internas cuya finalidad es aumentar el rendi-
miento de trabajo mediante indicaciones referente
utilizarse para resolver los casos que
a
los medios que deben
se presenten.
Se debe indicar que la actividad de la administración pública se traduce, desde un determinado punto de vista, en actos internos y actos externos.
El acto interno, que es el aquí nos interesa, es la orden o instrucción que el Estado da a sus órganos para el desempeño de sus funciones.
Derecho Procesal Administratit,o (Parte Adjetiva)
371
Su valor preceptivo es sólo para éstos dentro de los límites de la obedien-
cia jerárquicamente: Por esta razon carecen por completo de eficacia jurídica obligatoria para toda la Administración Pública.
La instrucción difiere del reglamento, en que el reglamento constituye una expresión de voluntad del Estado creadora de normasjurídicas destinadas a todos los administrados, la instrucción, por el contrario, está destinada a actuar intemamente dentro de los ámbitos de las entidades. Las instrucciones contienen órdenes impartidas por un órgano a aquellos que de él dependen, para señalarles el sentido de su actuación. Es una fuente menor del derecho administrativo porque son disposiciones que se dictan para ciertas actividades, que a veces es norma, regla,
advertencia, orden, mandato que se comunica para que lo cumplan los llamados a ejecutar algo o para el trámite o formalización de un nuevo procedrmiento. Por tanto, sirven de base a una aplicación ulterior.
e)
Directivas: Las directivas son similares a las instrucciones, sólo que emanan de los funcionarios de más alto nivel, por eso se puede afirmar que son documentos técnico-normativos que orientan las acciones de los funcionarios y servidores de la Administración Pública, frente a una situación determinada.
La directiva es un documento técnico-normativo que orienta las acciones de los sen'idores con cargo directivo o sin él frente a una situación determinada.
El área de circulación de la directiva es dentro de una entidad administrativa y une al Funcionario, que expide disposiciones administrativas para su personal subordinado sobre determinadas acciones técnicas a realizar. De aquí se deduce que la directiva, las redacta por propia iniciativa o por encargo o mandato de1 Funcionario con poder de decisión a las áreas que son de su competencia, y es el Funcionario con poder de decisión que puede firmar la Directiva.
0
El
aviso:
Es una forma de recordar algo mediante los medios normales de comunicación (radio, Televisión, periódico, etc.). Tienen gran similitud con los comunicados, pero se diferencian en que pueden ser originados por los Funcionarios y Administradores, como por los administrados.
Existen los avisos comerciales que trata sobre la publicidad comercial o de los anuncios publicitarios, y que son frases u oraciones que tengan por objeto anunciar al público empresas, productos o servicios, para distinguirlos de los de su especie.
Msrco A. Cabrers Vásquez - Rosa Quintana Wvanco
372
El aviso, es pues, el contenido escriturario que se difunde por medio de la prensa hablada o escrita para obtener amplia divulgación destinada a un público presuntamente interesado, o para tratar de que se informe a alguien cuyo domicilio o residencia no se conoce con exactitud. También puede tener una finalidad normalizadora, como las que las cámaras legislativas dan a conocer la nómina de los inasistentes a las sesiones.
g)
La circular: Se señala que las instrucciones de servicio
y las circulares no constitu-
yen una manifestación del ejercicio de la potestad reglamentaria, sino de la jerarquía administrativa, pues no innovan el ordenamiento jurídico, sino
que contienen órdenes generales impartidas por un órgano a aquellos que de él dependen señalándoles el sentido de su actuación. Sin embargo, debemos indicar que con cierta frecuencia en la administración pública, bajo la vestidura de una instrucción de servicio o de una circular se esconden auténticas normas jurídicas, por lo que, al derivar de la administración pública en el uso de su competencia que les es propia, constituirán verdaderos Reglamentos. Las circulares que por cualquier razón contengan normasjurídicas gene-
rales, pierden su naturaleza y se convierten, de hecho, en auténticos reglamentos, en esta situación, atendiendo a su verdadera esencia, deben tener el tratamiento, procedimiento de creación y formalidades de una disposición reglamentaria.
¿Qué es una circular? La circular es el documento de orden intemo, por el cual se transmiten orientaciones, aclaraciones, información o interpretación legal o reglamentaria del funcionario jerárquicamente superior a los subordinados; dichos documentos disponen la conducta por seguir respecto a ciertos actos o servicios. Por 1o tanto, es n instrumento que no tiene divulgación amplia, porque circula entre los órganos administrativos interesados. Tiene un fin restnngido. Es, pues, un documento, generalmente, aclaratorio o recordatorio sobre asuntos determinados, que el superior dirige a funcionarios a sus órdenes, para que tomen la acción que coresponda. Es de amplia difusión, por 1o que se tendrá cautela entre su forma y contenido.
La circular la encontramos en la pirámide jurídica normativa, bajo de la ley y el reglamento y antes del acto concreto; es básicamente, de naturaleza intepretativa, reciben distintos nombres, aparte de circular, según el medio fisico de comunicación, lo cual no altera su naturaleza ni riquisitos; así tenemos: oficio circular, telegrama circular, télex circular, circu-
lar vía fax, etcétera.
Derecho Procesal Administrativo (Psrte Adjetiva)
373
La circular es el documento por medio del cual el superior trasmite algo a los funcionarios subordinados; su contenido puede ser una instrucción de servicio o muchas otras cosas; texto de una ley o un reglamento, determinadas noticias o informaciones. Los principios que rigen las circulares son:
* * *
Es un acto administrativo unilateral;
Tienen carácfer interno; Pueden trascender a la vida de los gobemados, sin causarles perjuicios. En este caso, han de ser publicados en el Diario Oficial
<El Peruano>.
* * *
Deben sujetarse a la Ley y a sus Reglamentos, y, Su fundamento no es la potestad reglamentaria sino la potestad jerárquica.
No puede derogar o abrogar normas de mayor valor como son los reglamentos y la ley.
¿Cuáles son los efectos de
la circular?
La circular, dado su carácter interno, obliga de manera general o singular a la administración pública, dependiendo de la autoridad que la haya producido; no debe establecer derechos u obligaciones para el particular. Cabe la posibilidad de que trascienda a la vida del gobemado, como por
ejemplo, la adopción de formatos para ciertos trámites, que efectua la SI-INAT etcétera. h)
El cartel: Es el anuncio que se adhiere con pegamento en sitio o lugar público en
casos de remate, compra-venta, embargo, etcétera. Es un documento numerado, fechado, suscrito y sellado.
Publicación menor y de carácter breve que se coloca en forma especial ad hoc, en un lugar también especial y visible. La administración pública lo utiliza con frecuencia cuando tiene como
i)
fin de que se conozca un evento, certamen, concurso etcétera. EI comunicado: Es también una especie de acto de administración, que no podrá
modih-
car ningún acto administrativo. Son originados, generalmente, por las entidades administrativas de la ad-
ministración pública y tienen por fin dar a conocer algo, para su cumplimiento o para que hagan valer sus derechos los administrados. De esta manera viene a ser la forma de hacer conocer un acontecimiento y que se supone que debe ser divulgado.
374
Marco A. Cabrera Vósquez
-
Rosa
Quintanc Wvuttco
El comunicado oficial debe ser escrito que debe ser autorizado por funcionario competente-identificado por su nombre completo y su cargotrasmite. El comunicado generalmente se transmite por la prensa escrita o hablada o a través de los medios de comunicación social masiva. Deberá cuidarse de no establecer o negar algún derecho propiamente
j)
per se. El bando o pregón: El bando o pregón ha caído casi en desuso y acaso pudiera excepcionalmente recurrirse a éste en pequeñas y alejadas poblaciones, pues las comunicaciones 1o invaden y dominan todo en contados minutos. Generalmente, son los avisos municipales que se publican en lugarnotorio. cuando los edictos o mandatos son solamente publicados, se llama pregón. Son comúnmente de actividad política,
policial o militar, publicado para
hacer conocer al pueblo o advertirlo de alguna situación especial.
En tiempos pasados, esas órdenes eran dadas a conocer al pueblo verbalmente, por medio de pregoneros o en forma escrita, para lo cual se fijaban los papeles en sitios públicos. Todavía se conserva este procedimiento en las costumbres castrenses en circunstancias graves: Ley mar-
cial, estado de guerra.
k)
El telegrama: Son escritos de contenido breve, lacónico y exacto, que con urgencia requiere transmitirse inmediatamente por necesidad del servicio.
También tenemos el radiograma, telex, fax, telefax, telefonema. que debe contener datos identificatorios: Procedencia, número, fecha y de ser posible notificar su contenido mediante comunicación ampliada en modo conveniente. En cuanto a la oralidad, tenemos la nota verbal muy usada en el servicio diplomático y consular.
Por último
el
telegrama debe ser aclarado:
Difusión: Puede ser: abierto, reservado, secreto; Rapidez: Puede ser: urgente, muy urgente;
Destinatario.- Personal: Recepción exclusivamente por la persona que debe conocer el escrito y no por cualquier otra persona. Oficinesca: Secretaría, asesor, oficina de trámite documentario, etcétera. Queda en claro que ninguna de estas especies ha de utilizarse para modificar normas jurídicas, cualesquiera que sea el nivel de éstas. La Ley No 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna:
Derecho Processl Administrativo (Pafte Adjetivs)
375
2.
Son fuentes del procedimiento administrativo: 2.7
.
La jurisprudenciaproveniente de las autoridades jurisdiccionales que interpreten disposiciones administrativas ('.' ) rel="nofollow">
COMENTARIO:
LA JURISPRIJDENCIA: Hay dos concepciones de
a)
1o
que es jurisprudencia:
Que es un conjunto de normas y principios imperativos contenidos en las decisiones de los órganos j urisdiccionales; Esta es la actual noción anglonorteamericana, que identifica jurispmden-
cia con derecho positivo.
b)
Que es la interpretación reiterada concordantes del ordenjurídico positivo hechas por órganos jurisdiccionales
Es la más generalizada en el mundo occidental. El juez al aplicar una norrna general crea una nueva norrna, no ya general, sino individual, la que aporta un <
general ya existente. La jurisprudencia se distingue de las demás fuentes del derecho en que ella es imperativa sólo en el momento en que el juez la aplica o reitera. La jurisprudencia es la interpretación y aplicación del derecho por los órganos judiciales, a cuyo efecto se le asigna cuatro características: Explicativa, supletoria, diferencial y renovadora, o sea: aclara y fija el alcance de la ley cuando ésta es oscura (explicativa); da la solución a los casos no previstos por la ley (supletoria); adapta la ley al caso concreto, evitando que su aplicación indife-
renciada consagre injusticias (diferencial); la ley envejece rápidamente, pero merced a la acción de la jurisprudencia, se prolonga su vigencia en el tiempo, haciéndose más flexible y duraderos sus preceptos (renovadora).
No hay duda de que son dos fuentes distantes pero el cometido es simllar al asegurar la legalidad de los actos de la función administrativa estatal. La jurisprudencia, en las dos supuestas fuentes, a diferencia de la doctrina legal, se crea por decisión de un juicio en el ámbito judicial y por las decisiones de las entidades administrativas.
Para el caso penrano, el presente dispositivo establece o considera solamente como fuente a aquella <jurisprudencia proveniente de las autoridades junsdiccionales que interpreten disposiciones administrativas>>, 1o que en cierta forma
Marco A. Cabrers Vásquez
376
-
Rosa Quintana l/ivanco
limitaría los criterios a tomar en cuenta por parte de los administrados al recurrir ante la instancia administrativa. Sin embargo, teniendo en cuenta lo preliminar de la presente norma así como el reconocimiento de los principios generales del derecho como fuente del derecho, debemos entender que por extensión y de conformidad con la finalidad de la presente ley así como de sus principios rectores, debe tenerse en cuenta a la segunda forma de jurisprudencia.
Sin lugar a dudas, lo expuesto consiste en una omisión que debería subsanarse a fin de hacer expresa mención a la jurisprudencia proveniente de las instancias administrativas. En todo caso, siempre debemos tomar en cuenta que (no se denomina jurisprudencia cualquier decisión que expresen las autoridades competentes, pues para merecer este valor será necesaria para su aplicación una situación idéntica de hechos, circunstancias y norrnas.
No
se trata de la simple reiteración que puede ser consecuencia de las causas que la producen: identidad de situaciones de hecho y de derecho.
La jurisprudencia debe surgir por explicación circunstanciada de una nolma y por construcción analógica ante la indeterminación o generalización normativa.
La reiteración no es de esencia para crear jurisprudencia, pues es la identidad del contenido normativo.
1o
fundamental
La Ley N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma:
2.
Son fuentes del procedimiento administrativo:
2.8.
Las resoluciones emltidas por la Administración a través de sus tribunales o consejos regidos por leyes especiales, establecrendo criterios interpretativos de alcance generai y debidamente publicadas. Estas decisiones generan precedente
administrativo, agotan la vía administrativa y no pueden ser anuladas en esa
sede... rel="nofollow">>
COMENTARIO: Las resoluciones, en sus diversas clasificaciones (Supremas, Ministeriales, Administrativas o circulares, Jefaturales, de Organismos Públicos Descentralizados), vienen a ser pronunciamientos o decisiones que una determinada entidad emite sobre algún asunto relacionado con el ámbito de su competencia. En el presente caso, la norma se reñere a aquellas que son emitidas a través de los denominados
Derecho Processl Administrativo (Parte Adjetiva)
377
tivo, considerándose además que tales pronunciamientos establezcan criterios interpretativos de carácter general y además sean debrdamente publicadas. Sin embargo, lo expuesto es muy poco probables de realizarse a plenitud toda vez que las limitaciones de la Administración Pública peruana son diversas, siendo necesario por tanto el establecimiento de mecanismos de carácter permanente de hacer una selección oficial de aquellas resoluciones administrativas que cumplan o que contengan los preceptos indicados.
Finalmente, la norma establece que tales resoluciones administrativas tienen los siguientes efectos:
a) b) c)
Generanprecedenteadministrativo; Agotan la vía administrativa, y
No pueden ser anuladas en esa sede.
En consecuencia, mediante estas disposiciones, la Entidad deja constancia expresa de una decisión, termina con la instancia administrativa y su contenido no puede ser objeto de nulidad ante la misma sede.
La Ley N'27444, Ley det Procedimiento Administrativo General, norma:
2.
Son fuentes del procedimiento administrativo: de aquellas entidades facultadas expresamente para absolver consultas sobre la interpretación de normas administrativas que apliquen en su labor, debidamente difundidas.
2.9. Los pronunciamientos vinculantes
2.
10.Los principios generales del derecho administrativo.'. rel="nofollow">
COMENTARIO: Teniendo en cuenta que determinadas entidades están facultadas para reahzar absolución de consultas respecto de la interpretación de normas administrativas, cuya aplicación práctica tiene muchas veces lugar en la propia entidad, la norna objeto de comentario considera que tales pronunciamientos constituyen también fuentes del procedimiento administrativo, toda vez que implican una forma de interpretación
COMENTARIO AL NUMERAL 2.IO: PRTNCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Los principios generales del Derecho sin las grandes constantes culturales que fluyen y orientan a una sociedad determinada, de generación en generación,
378
Marco A. Cabrerq Vdsquez - Rosa Quintana L'ivanco
esto es las concepciones de vida de un pueblo -étnica y no geográficamente considerada-; logrando ribetes de ley autónomamente o, mejor aún, dentro de la carta Política... Se trata de materiales utilizables para la construcción dogmática, labor que se reaTizaprolongadamente a través de ios siglos. y uno de los sectores que resulta más propicio parala vigencia y aplicación de los principios generales del derecho es el derecho administrativo. Entendemos por principios generales del derecho a ros preceptos básrcos y esenciales del ordenamiento jurídrco de un estado de derecho. cuando no hay ley, el juez se halla en la misma hipótesis del Legislador, esto es, debe acudir a principios meta-positivos para decidir la cuestión; desde luego, el Magistrado no puede guiarse por su capricho subjetivo sino de conformidad con principios dotados de validez intrínseca y. además, que no choquen con los
preceptos positivos vigentes; el fin supremo de estos principios es el de equidad, que manda solucionar con justicia los casos particulares.
La Constitución Política del Perú ha normado:
() 8.
Son principios y derechos de la función
jurisdiccional:
El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley.
En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario... rel="nofollow">
* * * * * * x x * *
Los principios de igualdad de los ciudadanos:
Ante la ley; Ante la carga públicas Ante los servicios públicos, etc. El principio de libertad:
De enseñanza De cultos De traslado De reunión; de expresión De defensa (garantía del debido proceso, etc.).
Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva)
* * x x * *
379
El principio de resistencia a la opresión: legítima def'ensa. El principio del derecho
a
la vida
El principio de lo accesorio sigue a lo principal El principio de que todo acto de privación patrimonial o de ia propiedad, por razón de interés público debe ser indemnizado
El principio: nadie puede enriquecerse en perjuicio de otro: enriquecimiento indebido El principio de hnalidad especifica, que toda la administración pública en su actuar debe observar y realizar.
La vigencia de los principios generales del derecho como fuente del derecho administrativo no depende de surecepción formal por el ordenamiento positivo, puesto que constituye el fundamento de las demás fuentes del derecho. Por lo tanto, los principios generales del derecho aún los no legislados, tienen primacía tanto sobre las normas legales y reglamentarias, como sobre la costumbre y la jurisprudencia. Los principios generales del derecho también integtan el ordenamiento jurídrco administrativo; teniendo en cuenta que el derecho es la ordenación de la recta razónparael bien común, los principios generales del derecho forman parte del orden jurídico, ya que son los soportes estructurales del sistema normativo.
Los principios generales del derecho son criterios fundamentales infotmadores de nuestra legislación, que se deducen de las disposiciones del Derecho positivo y de los elementos sociales éticos y aún históricos en que las normas tienen su origen. Según la definición de Derecho Administrativo dado por GARCIA TREVIJANO, esta rama jurídica se integra con norrnas positivas y con principios. Estos son aquellos mandamientos generales no normativizados, es decir, no aprobados o sancionados positivamente por la autoridad competente y que sirven de guía y norte al citado ordenamiento jurídico. Son por lo tanto, anteriores a las norrnas positivas.
La Ley Nu 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma:
se refieren rel="nofollow">>.
COMENTARIO: La norma expresamente desea que las fuentes señaladas en los numerales: 2.7. La jurisprudencia (...)
XÍarco A. Cabrera l/ásquez
380
-
Rosa Quintona l/ivanco
2.8.
Las resoluciones emitidas por la Administración a través de sus tribunales o consejos regrdos por leyes especiales, (...)
2.9.
Los pronunciamientos vinculantes de aquelias entidades facultadas expresamente para absolver consultas (...)
2.10. Los principios generales del derecho administrativo. Constituyen el marco básico o cuadro general que nos permita:
* *
Interpretar,
Delimitar, el campo de aplicación del ordenamiento positivo al cual
se
refieren. Es muy imporlante este numeral 3 del artículo V del Título Preliminar de la Ley
N'27444. porqLle de esta manera ya no estaremos divagando, ni distrayéndonos por caminos o rumbos distintos que nos conduzcan a una interpretación errónea. La notma nos pone las reglas de juego bien claras, y lo que tenemos que hacer es enseñal el cómo apücarlas e la vía admrnistrativa. Los numerales 2.7, 2.9 y 2.10 del mencionado precepto precisan que: la jurisprudencia emanada de fallos judiciales que interpreten disposiciones administrativas, como la jurisprudencia de los tribunales administrativos (Tribunal Fiscal, Consejo de Minería, etc.) que establezcan criterios interpretativos de carácter general, los pronunciamientos vincuiantes de autoridades administrativas facultadas para absolver consultas sobre la interpretación de normas administrativas y los principios generales del derecho administrativo, constituyen referencias autorizadas para interpretar y delirritar el campo de aplicación del ordenamiento administrativo específico resto del cual han sido emitidas. 4.
EL ADMINISTRADO La Ley lli." 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma:
ministrativo,
1.
2.
se entiende por sujetos del procedimiento a:
o jurídica que, cualquiera sea participa en el procediprocedimental, su calificación o situación miento administrativo. Cuando una entidad interviene en un procedimiento como administrado, se somete a las normas que lo disciplinan en igualdad de facultades y deberes que los demás administrados Autoridad administrativa: el agente de las entidades que bajo cualquier régimen jurídico, y ejerciendo potestades públicas con-
Administrados: la persona natural
381
Derecho Procesal Administrativo (Parte Adietiva)
ducen el inicio, la instrucción, la sustanciación, la resolución, la ejecución, o que de otro modo participan en la gestión de los procedimientos administrativos rel="nofollow">.
COMENTARIO: En el derecho procesal civil es común señalar que además del juez que decide el litigio, quien es parte imparcial, actuan las ,r<partes,' propiamente dichas, que representan y defienden intereses contrapuestos.
¿QUÉ ES SER (PARTB)? Es <parte> quien reclama, demanda, denuncia o solicita, en nombre propio. o aquél en cuyo nombre es demandada una determinada actuación de la ley. Y aquél respecto de quien se demanda esa actuación.
En el procedimiento administrativo es la administración pública o administración la que toma el papel preponderante, de sujeto que actúa pretendiendo la actuación de la ley, es decir, que es la administración la que busca la ejecución y/o aplicación de las leyes y reglamentos vigentes como pretensión, a aquelios quienes están dirigidos. Por lo tanto, la administración pública así como el admtnistrado que intervienen,
al pretender una determinada
actuación de la
ley,
adquieren el verdadero
carácter de <partes>. Desde que no hay litigio, no hay necesidad que exista un
juez independiente. Por la estructura natural del procedimiento administrativo concuffen dos sujetos para la formación de la voluntad administrativa: un interesado denominado técnicamente administrado y la administración pública. Lo importante es resaltar que el procedimiento no se forma por la existencia de un conflicto de intereses entre lo público y lo privado, ni por un litigio como acontece en el proceso judicial, sino por un desarrollo unitario de los intereses de ambos sujetos, dirigido a la formación de la voluntad pública, donde participan los administrados. De esta manera, dos sujetos conforman la relación jurídico-administrativo:
x
El órgano administrativo, representado por el o los agentes públicos partícipes en la secuencia, decisión y ejecución, asumiendo sucesivamente los roles de informante, instructor y ejecutor.
*
El administrado o interesado en el procedimiento, actuando de modo activo como pretensor, de forma pasiva, como afectado o implicado por el desenvolvimiento de la voluntad estatal.
La preponderancia de cualquiera de los posibles roles del administrado, no soslaya que eventualmente, cuando el interés público en juego lo requiera, pueda ser necesaria la participación de otras personas para exponer sus lntereses
individuales relacionados con la materia procesada.'.
Marca A. Cabrera Vdsquez - Roso Quintana l'ivanco
382
La vinculación surgida por la actuación de los administrados involucrados en un procedimiento y los órganos administrativos, a través del recíproco ejercicro de sus deberes y derechos procesales, genera la llamada relaciónjurídico-procedirnental. En ella, la posición jurídica de ambos sujetos de ia relación no es de coordinación del administrado frente a la admrnistración, que actúa con su necesaria supremacía, ejerciendo ius imperiurn en resguardo del interés público.
A dif-erencia de la persona fisica que deviene titular de un órgano adminisü'ativa, el administrado conselr/a su condición de particular, cualquiera que sea su relación con la administración pública. De aquí que toda persona, en cuanto particular, sea administrado.
Lo que da unidad al concepto son dos notas esenciales:
a) b)
Por un lado, el sometimiento al derecho administrativo. Y, por otro lado, como nota negativa, hay que señalar que no es titular de un órgano administrativo. La persona que deviene titular de un órgano deja de ser administrado y se convierte en autoridad o funcionario en el más amplio sentido.
Ahora bien: una administración pública, un funcionario, una autoridad, pueden ser tambiérr administrados.
Ante una concreta función administrativa, una entidad pública puede aparecer como simple sujeto de derecho. Desde el punto de vista formal dei procedimiento, el administrado es el interesado, esto es, el administrado en cuanto interviene o puede intervenir en un
procedimiento administrativo.
¿QtuÉNES PUEDEN SER
Toda persona fisica
EN SÍNTESIS: Son <partes>> que intervienen en le procedimiento administrativo:
a)
La administración pública:
En cuanto persona jurídica que es, actúa por medio de sus órganosl
b)
El particular o administrado o individuo:
A quien lo designaremos con el nombre de
383
I)erecho Procesal Administrativo (Parte Adjefivo)
Por lo tanto, el procedimiento administrativo se da en el seno de una administración, sea ésta la del estado en su conjunto, la de las comunidades autónomas, los entes institucionales o las corporaciones locales.
En segundo lugar ha de ser desenvuelto por los órganos competentes de la administración de que se lrate. Como además estos órganos están sen'idos por personas fisicas, sus condiciones afloran al procedimiento administrativo con trascendencia y consecuencias de abstención o recusación.
EL
ADMI]\ISTRADO:
La Ley N" 27441, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma:
procedimiento adminis-
trativo concreto:
l.
Quienes 1o promuevan como titulares de derechos o intereses legítimos individuales o colectivos.
2.
Aquellos que, sin haber iniciado el procedimiento, posean derechos o intereses legítimos que pueden resultar afectados por la decisión a adoptarse rel="nofollow">.
CONTENTARIO: En derecho administrativo el particular, en cuanto sometido a las potestades de que está investida la administración pública, recibe el nombre de administrado, que es ia persona natural o jurídica que cualquiera que sea su calificación o
situación procedimental, participe en el procedimiento administrativo. Cuando una entidad interviene en un procedimiento como administrado, se somete a las norrnas que lo discrplinan en igualdad de facultades y deberes que los demás
administrados. Ahora bien, desde el punto de vista del procedimiento administrativo, el parlicular-administrado sólo interesa como pefsona que interviene o puede intervenir en el procedimiento, esto es como interesado en el procedimiento.
Los administrados, que habrán de tener en consideración de interesados para poder intervenir en el procedimiento administrativo. La condición de interesados se adquiere por la suma de las siguientes circunstancias:
a)
Capacidadjurídica, que exige la intervención de una persona, sea fisica o
jurídica. No cabe iniciar el procedimrento administrativo por un grupo de ciudadanos no personificados.
b) c)
Capacrdad de obrar,
Legitimación.
Marco A. Cabrera Vdsquez
384
- Rosa Quintana
Wvunco
Por lo tanto los administrados (parte interesada): son denominados genéricamente como <<parte>>,
* * *
Personas nafurales;
Personasjurídtcas de derecho privado; Personasjurídicas de derecho público.
Dentro de este conjunto puede haber:
*
*
Interesados principales: son los que incoan o frente a quienes se incoa el procedimiento, quienes promueven el procedimiento como titulares de derechos e intereses legítimos, son los interesados principales activos; luego tenemos los interesados principales pasrvos, son los que sin haber iniciado el procedimiento ostentan derechos que pueden resultar directamente afectados por la decisión que en el mismo se adopte.
Interesados accesorios: son los titulares de derechos o intereses legítimos que puedan resultar afectados por la resolución del procedimiento. También tendrán el carácter de interesados accesorios, aquellos cuyos intereses legítimos personales y directos puedan resultar afectados por la resolución y se personen en el procedimiento en tanto no haya recaído resolución definitiva.
EL (ADMINISTRADO>:
*
*
Esta facultado en sus relaciones con las entidades, para realizar toda actuación que no le sea expresamente prohibida por algún dispositivo jurídico. Se entiende por prohibido todo aquello que impida o perturbe los derechos de otros administrados o el cumplimiento de sus deberes respecto al procedimiento administrativo. Pueden comparecer en el procedimiento administrativo ejerciendo sus derechos directamente o mediante representante.
La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma:
Dereclto Processl Adntinistrativo (Parte Adjetiva)
385
COMENTARIO: Debemos señalar la capacidad jurídica:
*
*
Es ia posibilidad genérica de ser titular de derechos y obligaciones y que
en derecho civil es consecuencia de la personalidad, que las personas fisicas adquieren por el nacimiento, suele sin embargo considerarse coincidentes en derecho administrativo con la capacidad de obrar. Es la aptitud legal para ejercitar un derecho o una función civil, pública, política o administrativa.
Debemos señalar que capacidad de obrar:
*
Es la posibilidad genérica de realizar válidamente actos jurídicos.
Debemos señalar que capacidad procedimental:
*
Es la facuitad de ios administrados de recurrir ante la autoridad adminis-
trativa competente para iniciar un procedimicnto administrativo.
CAPACIDAD PROCESAL:
*
Es la aptitud de las personas poderrecurrir ante un órganojurisdiccional.
Opinamos que la Ley del Procedimiento Administrativo General (LeyN" 27444) utiiiza esta expresión (capacidad procesal) propia del derecho procesal, cuando
lo correcto sería decir capacidad procedimental. Ahora bien, frente a la capacidad jurídica de obrar, la legitimación no es ya srmple cualidad del sujeto jurídico, sino una especial actitud de este sujeto por su relación concreta con el objeto jurídico a que se refiere un procedimiento determinado; de modo que la legrtimación puede ser definida como cualidad procesal, que consiste en la aptitud de un determinado sujeto de derecho a intervenir como interesado en el procedimiento administrativo relativo a un determinado objeto o a una determinada situación jurídica concreta.
PODEMOS DISTINGUIR ENTRE LEGITIMACIÓN PARA INICIAT{. EL PROCEDIMIENTO Y LEGITIMACIÓN PARA INTERVENIR E¡i' EL PROCEDIMIENTO. * Legitimación para iniciar el procedimiento: Ostentan la primera, legitimación para iniciar, quienes la promueven como titulares de derechos o intereses legítimos;
*
Legitimación para intervenir en el procedimiento: Están legitimados para intervenir como interesados en el procedimiento los que sin haber iniciado el procedimiento ostentan derechos que pueden resultar directamente afectados por la decisión que en el mismo se adopte; y aquellos cuyos intereses legítimos, personales y directos puedan resultar afectados por la resolución y se apersonen en el procedi-
Marco A. Cabrera Vásquez
386
-
Rosa Quintana Wvqnco
miento en tanto no haya recaído resolución definitiva, sin perjuicio, en uno u otro caso, de la posibilidad de representación. Debemos tener en cuenta 1o que dice el Código Procesal
Civil:
proceso
Tienen capacidad para comparecer por si a un proceso o para conferir representación designando apoderado judicial, las personas que pueden disponer de los derechos que en é1 se hacen valer, así como aquellas a quienes la ley se 1o faculte. Las demás deben comparecer por medio de representante legal. También pueden comparecer en un proceso, representando a otras personas, las que ejercen por sí sus derechos. Puede continuar un proceso quien durante su transcurso cambia de nombre, sin
perjuicio de la causa que motivó tal hecho rel="nofollow">.
les( asigne,
se someterán al Poder
Judicial sin más privilegios que los
expresamente señalados en este Código rel="nofollow">.
La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna:
COMENTARIO: COMO REGLA GENERAL Todo administrado con capacidad para ser parte en el procedimiento administrativo posee la facultad de hacerse representar ante la administración pública. De modo general las personas jurídicas pueden intervenir en el procedimiento a través de sus representantes legales, quienes actúan premunidos de los respectivos poderes.
Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva)
387
En materia de representación el procedimiento administrativo se atiene a las disposiciones supletorias de nuestro Código Civil y Procesal Civil.
REPRESENTACIÓN: x Es la acción y efecto de representar o representarse. * E,s la institución en virtud de la cual una persona (representante) actúa en nombre y por cuenta de otra (representado), o en su propio nombre y cuenta del representado.
x
jurídico ante la administración pública en nombre o por cuenta de otra persona, en mérito a un poder legal o conEs el hecho de cumplir un acto
vencional. Pero no sólo las personas jurídicas pueden intervenir en un procedimiento mediante representante, sino también pueden hacerlo las personas naturales como en el caso de menores y los incapaces. El acto jurídico celebrado por el representante excediendo los iímites de las facultades que se le hubiere conferido, o violándolas, es ineficaz con relación al representado, sin perjuicio de las responsabilidades que resulten frente a éste y a terceros. También es ineficaz ante el supuesto representado el acto juridico celebrado por personas que no tiene la representación que se atribuye (Código Civil, Art. 161'). Recordemos que representar es:
*
* *
Hacer presente una cosa con palabras o figuras que la imaginación retiene: informar, declarar o referir; sustituir a uno o hacer sus veces en ésta los actos provenientes de la voluntad del representante tiene efectos con relación al representado.
Sustituir a otra persona en el ejercicio de un derecho o de un deber ante un tercero, previo otorgamiento de un poder. Ejercer una representación.
Los representantes actuan en nombre de otra persona en mérito a un poder legal o convencional. Los menores y los incapaces sólo pueden realizar actos jurídicos por medio de un representante. La representación implica dos personas y dos voluntades, por eso se afirma que la representación emana de un acuerdo de voluntades, en virtud del cual una de las partes le otorga a la offa su representación para la celebración de actos jurídicos. Por eso se llama también voluntaria. El representante no es titular de la competencia que ejerce. De modo general, la representación se confiere mediante un documento pnvado simple (carta-poder) detallando:
* *
Nombre (s) y apellido (s) del poderdante y del apoderado. Domicilio del poderdante.
Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco
388
* *
Objeto y alcance del poder. Lugar, fecha y firma del poderdante (normaba el reglamento de la ley de simplificación administrativa, aprobado por el Decreto Supremo N" 07089-PCM de 01.09.89).
La representación legal y la comparecencia directa se siguen por reglas uniformes a las del derecho procesal judicial.
La representación se lleva a cabo a través de distintos modos o formas. Ella puede acreditarse con:
a)
Testimonio del poder general o especial otorgado por instrumento público;
b) c)
Copia simple íntegra frrmada por apoderado o letrado; Carta-poder con firma autenticada por autoridad policial
o
judicial o por
escribano público;
d) e)
Carta-poder cuya firma aparezca autenticada por un banco; Poder otorgado por acta ante la autoridad administrativa.
LIBERTAD DE ACTUACIÓN PROCESAL La Ley N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma:
54.2. Para los efectos del numeral anterior, se entiende prohibido todo aquello que impida o perturbe los derechos de otros administrados, o el cumplimiento de sus deberes respecto al procedimiento administrativo rel="nofollow">.
COMENTARIO:
laLeyN" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General se considera como administrado respecto de algún procedimiento administrativo no sólo a quienes lo promuevan como titulares de derecho sino también a quienes ostenten intereses legítimos de carácter individual o incluso colectivos. Se ha afirmado que
Ahora bien: la regla general:
Todo administrado está facultado en sus relaciones con las entidades, para realizar toda actuación que no le sea expresamente prohibida por algún disposi-
tivojurídico.
,/
Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva)
389
Se entiende por
<expediente>. En otras palabras el término
LIMITACIONBS A LA REGLA GENERAL: Prohibido todo aquello:
* *
Que impida o perturbe los derechos de otros administrados, o, Que impida o perhrrbe el cumplimiento de los deberes de otros administrados respecto al procedimiento administrativo.
DERECHOS DEL ADMINISTRADO CON RESPECTO AL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, nonna:
1.
La precedencia en la atención del servicio público requerido, guardando riguroso orden de ingreso.
2.
Ser tratados con respeto y consideración por el personal de las entidades, en condiciones de igualdad con los demás administrados.
3.
Acceder, en cualquier momento, de manera directa y sin limitación alguna a la información contenida en los expedientes de los procedimientos administrativos en que sean partes y a obtener copias de los documentos contenidos en el mismo sufragando el costo que suponga su pedido, salvo las excepciones expresamente previstas por ley.
4.
Acceder a la información gratuita que deben brindar las entidades del Estado sobre sus actividades orientadas a la colectividad, incluyendo sus ftnes, competencias, funciones, organigramas, ubicación de dependencias, horarios de atención, procedimientos y características.
5.
A ser informados en los procedimientos de oficio sobre su nafura|eza, aTcance y, de ser previsible, del plazo estimado de su dura-
390
Mqrco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quintana Wvutco
ción, así como de sus derechos y obligaciones en el curso de tal actuación.
6.
Participar responsable y progresivamente en la prestación y control de los servicios públicos, asegurando su eficiencia y oportunidad.
.
Al cumplimiento de los plazos determinados para cada servicio o actuación y exigirlo así a las autoridades.
8.
Ser asistidos por las entidades para el cumplimiento de sus obliga-
7
ciones.
9.
Conocer la identidad de las autoridades y personal al servicio de la entidad bajo cuya responsabilidad son tramitados los procedimtentos de su interés.
10.
A que las actuaciones de las entidades que les afecten sean llevadas a cabo en la forma menos gravosa posible.
I
l.
12.
Al ejercicio responsable del derecho
de formular análisis, críticas o a cuestionar las decisiones y actuaciones de las entidades.
A exigir la responsabilidad de las entidades y del personal a su servicio, cuando así corresponda legalmente, y
13.
Los demás derechos reconocidos por la Constitución o las leyes rel="nofollow">.
COMENTARIO: DERECHO DE PETICION: La Constitución Política del Perú, norrna:
20.
2o.- Toda persona tiene derecho: (...)
A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la que está obligada a dar al interesado una respuesta también por escrito dentro del plazo legal, bajo responsabilidad.
Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional sólo pueden ejercer individualmente el derecho de petición rel="nofollow">. La
La
Derecho Procesal A¡lministrativo (Parte Adjetiva)
39t
al ponerlos en marcha. Recordemos que el derecho de petición es el derecho político de dirigirse a las autoridades, cualquiera de las tres ramas del poder público. El derecho de petición significa una participación eficiente y eftcazen la función pública.
AHORA BIEN, ¿QUÉ SE ENTIENDE POR DERECHO SUBJETIVO? Entendemos por derecho subjetivo:
* *
La libertad o facultad jurídica de señorío de un sujeto de exigir o no exigir, administrar y disponer, como titular, acerca de la prestación puesta a cargo del sujeto obligado, por una norma jurídica. Es la facultad de los individuos y de los entes colectivos de obrar confor-
me a la norrna que garantiza sus fines y exigir de los demás lo que es debido por razón de la norma misma.
x
Son facultades que pertenecen al sujeto en relación con los individuos con quienes vive. Tales facultades le son reconocidas y protegidas por la ley, por el derecho objetivo.
Esta figura, en sus mismos términos, resulta aplicable en el derecho administrativo, tanto en favor de la administración, como lo que ahora nos interesa más, en favor del administrado, el cual puede ser, en efecto, titular de derechos
subjetivos de esa naturaleza común frente a la administración. Se evidencia la deliberada intención de los autores de colocar al ciudadano como núcleo central del procedimiento administrativo, potenciando y valorando sus derechos.
El poder público del estado se halla de este modo equilibrado por los derechos públicos subjetivos de los particulares.
* x
Derecho público subjetivo del estado es, pues, la facultad que tiene la administración de exigir del administrado el cumplimiento de determinadas prestaciones. Derecho público subjetivo del administrado es la facultad que éste posee de exigir del estado el cumplimiento de diversas prestaciones.
Podemos definir el derecho público subjetivo del particular como una
Mqrco A. Cabrera Vdsquez - Ross Quinlana Vivanco
392
gida directamente por recursos administrativos rncumplimiento.
y acción judicial en caso de
La Ley N' 21444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma:
L
Laprecedenciaenlaatencióndeiserviciopúblicorequerido,
guar-
dando riguroso orden de ingreso (...) rel="nofollow">
COMENTARIO: jurídico positivo a la <precedencia>: . El principio de igualdad ante la norrna que deben observar la autoridad administrativa. Se atlrma:
La Ley No 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma:
2.
Ser tratados con respeto y consideración por el personal de las entidades, en condiciones de igualdad con los demás administrados rel="nofollow">.
COMENTARIO: La autoridad administrativa, siempre debe aplicar el principio de conducta procedimental: respeto y cortesía con el administrado, deseando su colaboración y la buena fe.
Igualdad en el trato: deben ser tratados con respeto y consideración por el personal de las entidades estatales, en condiciones de igualdad con los demás administrados. Por los principios de nuestra naturaleza estamos sometidos al mismo deber, investidos del mismos derecho, deber de emplear nuestra libertad, nuestra actividad personal en el desarrollo de nuestranaturaleza; derecho a no ser impedidos en el ejercicio legítimo de nuestras facultades y a no ser arbitrariamente despojados de los resultados que él producé.
D erech
o P ro
ces
al A d mi n istr ativ o (P art e Adj etiv a)
393
La igualdad consiste en la posesión de estos atributos comunes por todos los miembros de la sociedad. De ello. se infiere que la igualdad se funda originariamente en la idénticanaturaleza de todos los hombres, lo que, a su vez, ha determinado que las leyes igualen su condición en la vida civil. La igualdad civil es una proyección de la igualdad natural de todos los hombres en el mundo jurídico. Es una consecuencia del principio supremo de justicia, o dicho en otras palabras, la prohibición o exclusión de distinciones arbitrarias, irrazonables e injustas en el mundo jurídico. Lo esencial en la igualdad civil es que exista igualdad de derechos, aun cuando en su ejercicio puedan establecerse diferenciaciones de acuerdo con las particularidades de cada hombre o cada grupo social: igualdad de posibilidades de cada individuo para el desarrollo de su personalidad. Finalmente podemos sostener que la mlsión de la autoridad administrativa es remover los obstáculos de orden administrativo: supresión de arbitrariedades: igualdad de trato que debe el estado a los administrados.
La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna:
3.
Acceder, en cualquier momento, de manera directa y sin limitación alguna a la información contenida en los expedientes de los procedimientos administrativos en que sean partes y a obtener copias de los documentos contenidos en el mismo sufragando el costo que suponga su pedido, salvo las excepciones expresamente previstas por ley rel="nofollow">.
COMENTARIO: La regla general:
*
El administrado tiene los siguientes derechos:
-
De acceder a la información contenida en los expedientes de los procedimientos administrativos, en que sean partes
-
A obtener copias de los documentos contenidos en el mismo.
¿Cuándo?
*
En cualquier momento
¿De qué manera?
*
De manera directa y sin limitación alguna.
¿Cuáles son los requisitos?
*
sufragar el costo que suponga el pedido de las copias.
394
Marco A. Cabrera f'dsquez
-
Rosa Quintano Wvunco
EXCEPCIONES: Las excepciones expresamente previstas por la ley, es decir la información en reserva por ley expresa, así tenemos, por ejemplo, la información referida a la seguridad nacional y relaciones exteriores; la infonnación de alcance y circulación meramente interna de la administración pública; infonnación reservada de particulares; información sobre secretos comerciales o tecnológicos Por 1o expuesto: El administrado debe recibir información necesaria de la administración a fin darle la oportunidad de ejercer sus derechos procedimentales.
cle
Ahora bien, la ley nos dice claramente que clase de información se le debe brindar:
La Constitución Política, norrna:
5.
A solicitar sin expresión de causa la informacrón que requiera y a recibirla de cualquier entidad pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido. Se exceptúan las informaciones que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad nacional.
El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del Juez, del Fiscal de la Nación, o de una comisjón investigadora del congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al caso investigado rel="nofollow">.
0
htcisontodifcadoporelartículoúnicodelaLer-N"26170,publicadael t2.06.t995.
El Código Procesal Civil, norma:
certificadas de los folios que se precisen.
Dereclto Procesal Administrativo (Parte Adjetiva)
39s
La resolución que ordena la expedición de coplas certificadas precisará el estado del proceso y formará parte de las copias que se entregan. En la misma resolución el Juez podrá ordenar se expidan copias certificadas de otros folios.
Concluido el proceso, cualquier persona podrá solicitar copias certificadas de folios de un expediente. El Juez puede denegar el pedido en atención a la nafuraleza personalísima de la materia controvertida.
La Ley Nu 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna:
4.
Acceder a la información gratuita que deben brindar las entidades del Estado sobre sus actividades orientadas a la colectividad, incluyendo sus fines, competencias, funciones, organigramas, ubicación de dependencias, horarios de atención, procedimientos y característi cas rel="nofollow">.
COMENTARIO: La Constitución Política, noñna:
() 16.
El principio de la gratuidad de la administración de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley señala rel="nofollow">.
La Ley N' 27444, es clara cuando nos señala que las entidades del Estado deben brindar información
*
Sobre sus actividades orientadas se debe
x * * * x * * *
:
a 1a
colectividad. En dicha información
incluir:
Fines,
Competencias, Funciones,
Organigramas,
tlbicacrón de las dependencias, Horarios de atención y de refrigerio (se incluye) Procedimientos que atiende, y, Características de cada uno de los procedimientos.
396
X[arco A. Cqbrera Vdsquez - Rosa Quintana Wvenco
El objetivo es que el administrado conozca en cualquier momento sus derechos cuando aplica un procedimiento administrativo: su tramitación, recabando la oportuna información de las oficinas informativas con la finalidad de poder ejercer ei principio dei debido procedimiento; de esta manera, la administración pública reflejará su servicio a la comunidad de una manera eficiente y efi,caz: imagen institucional. Esta inlbrmación debe ser gratuita.
La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna:
nistrativo, los 5
.
A
si
guientes:(...)
ser informados en los procedimientos de oficio sobre su naturaleza,
alcance y, de ser previsible, del plazo estimado de su duración, así como de sus derechos y obligaciones en el curso de tai acruación rel="nofollow">.
CONTENTARIO: se entiende por información a todo dato o fenómeno que proporciona un nuevo conocimiento o incrementa el actual, sobre la realidad social en que opera una entrdad.
Hemos señalado que la relación jurídica implica siempre dos situaciones jurídicas distintas que se especifican en la posición de los sujetos intervinientes, en otras palabras:
* *
Para el titular del derecho, la situación es siempre activa; Para el titular del deber, la situación es pasiva, correlativo del derecho.
Ahora bien, recordemos que enrazóndel contenido de la prestación, las situaciones pueden ser:
* *
Positivas: de dar o hacer; o, Negativas: dejar de hacer o no hacer.
De esta manera, entendemos por situación jurídica-administrativa 1a ubicación jurídica de cada una de las partes intervinientes en la relación jurídico-administrativa: administrados y
1a
administración pública.
Ahora bien, para comprender este derecho, debemos recordar que dentro de sus actos de poder. como ejercicio de su competencia, la administración pública tiene el deber de informar, en los procedimientos de oficio, es decir, que con la finalidad de permitir el oportuno ejercicio de los derechos procedimentales, el administrado debe ser informado:
* *
Sobre la naturaleza del procedimiento de oficio;
Alcance;
Derecho Procesal Administrativo (Parte Adjetiva)
* * *
391
Plazo estimado de duración del procedimiento;
Derechos de los administrados de tal actuaciónl Obligaciones en tal actuación
De esta manera, se busca, en lo posible, disminuir la indefensión del administrado. Las informaciones que se suministren serán claras y sucintas y versarán sobre los hechos y situaciones o estados de tramitación de expedientes.
La Ley N'26520, Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, noüna:
La Ley No 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma:
6.
Participar responsable y progresivamente en la prestación y control de los servicios públicos, asegurando su eficiencia y oportunidad rel="nofollow">.
COMENTARIO: En el procedimiento administrativo no hay pelea ni litigio, no existe un enemigo frente a otro, no existe un órgano independiente que, vigila a dos contendores, aunque exista reclamo, protesta y peticiones de oír al administrado.
Si es verdad que el poder administrador tiene el gobiemo del procedimrento administrativo y aplica las normas, pero siempre, y esto es así, tiene en miras sin descuidar el derecho del administrado, al interés público que debe siempre custodiar
y
satisfacer.
Nunca debemos dejar de lado el objeto del procedimiento administrativo que es tender a aplicar las normas y simultáneamente a amparaÍ los derechos de los administrados. De esta forma, en el procedimiento administrativo, el administrado aparece siempre como parte integrante del interés de la colectividad; es un administrado colaborador, aunque impugne un acto administrativo, será siem-
Marco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco
398
pre notable, por eso se le juzga con valores distintos aunque sean jurídicos. El administrado es siempre un colaborador, concurre siempre como un colaborador; por lo tanto, la administración pública debe considerar al administrado un colaborador participando responsable y progresi vamente en:
* *
La prestación; y, El control de los servicios públicos.
De esta manera tendremos una administración pública eficiente y oportuna. Este es nuestro deseo, pero la realidad es que los que confbman la administración pública actualmente, al administrado, casi siempre 1o consideran un litigante y no un colaborador. Pasarán muchos años en el Perú para que existan los consejos ciudadanos en cada una de las entidades estatales que sean fiscalizadores del servicio público y esto para bien del interés público.
Y
esto es posible, ya hemos avanzado normativamente, ahora es necesario aplicar lo que la ley lo ha considerado un derecho del administrado.
La Ley 1r{" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norma:
7.
Al cumplimiento de los plazos determinados para cada seruicio actuación y exigirlo así a las autoridades rel="nofollow">.
o
COMENTARIO: La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General estipula el carácter obligatorio de plazos y términos, tanto para las autoridades de las entidades de la administración pública, cuanto a los adminishados, es decir es un derecho recíproco, a través del cual se da cumplimiento al principio de celeridad:
exigir el cumplimiento de los plazos y términos establecidos para cada actuación o servicio rel="nofollow">.
1.3. Es derecho de los administrados
Dereclto Procesql Administrativo (Parte Adjetiva)
399
mos, a fin de alcanzar una decisión en tiempo razonable, sin que ello releve a las autoridades, del respeto al debido procedimiento o vulnere el ordenamiento rel="nofollow">. Ahora bien, los plazos obligan por igual a la administración y a ios administrados.
Toda autoridad debe cumplir con los términos y plazos a su cargo, así como supervisar que 1os subaltemos cumplan con los propios de su nivel rel="nofollow">.
Si no sucede lo expuesto, nace la queja administrativa por parle del administra-
do, que constituye un remedio procedimental regulado expresamente por la Ley N" 27444, mediante la cual los administrados pueden recurrir al superior jerárquico con la f-inalidad de obtener una corrección en el curso de la misma secuencia; de fectos de tramitación incurridos por sus subaltemos. (Ar1s. 158" y 239". Inc. 8). La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna:
8.
Ser asistidos por las entidades para el cumplimiento de sus obligaciones rel="nofollow">.
CONIENTARIO: La orientación y el servicio al administrado es un deber de la administración pública, para lo cual se deben confeccionar mecanismos organizados y perrnanentes de asesoramiento y orientación: cartilias de orientación, así como manuales de instrucción, así como manuales de orientación al usuario con los modelos de solicitudes, según el área administrativa. En algunas entidades públicas esta acción ha sido implementada. En este derecho del administrado hay mucho que hacer en la administración pública, todavía no se quiere invertir en la información, en la capacitación y debemos recordar que quien tiene la información tiene el poder de hacer y de cumplir con sus obligaciones, ordenadas por ley. Se sugiere, que las entidades del estado aperturen oficinas de asistencia al administrado, en forma gratuita, como oficina de defensa gratuita. Si al administrado 1o consideramos un colaborador, por ende, hay que darle el apoyo necesario en el cumplimiento de sus obligaciones procedimentales, para que logre sus propósitos lícitos.
Murco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quintana Wvanco
400
La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norTna:
9.
Conocer la identidad de las autoridades y personai al servicio de la entidadbajo cuya responsabilidad son tramitados ios procedimientos de su interés rel="nofollow">.
COMENTARIO: Esta derecho obliga a que tanto los funcionarios como los servidores públicos usen el fotochek-solapera o camet de identificación en el pecho, con nombre(s)
y apeilidos claros, número de identidad, número de oficina, entre otros. Las oficinas generales de personal, deben obligar el uso de estos documentos de identificación, bajo sanción. No usarlo se puede presumir irresponsabilidad en las acciones administrativas.
La administración pública, y en especial la peruana se cultiva la cultura del secreto de sus funcionarios públicos, dei anonimato. Por eso se recomienda, también que en cada escritorio debe estar el un letrero con el nombre del funcionario y su cargo. Las autoridades deben identificarse cuando firmen actos administrativos y los meros actos administrativos u otros documentos: sello con sus nombres, identificación de la oficina, y firma y post-ñrma, si fuere el caso.
Este derecho tiene como finalidad el establecer, de ser el caso, las responsabilidades del funcionario y/o servidor público al momento de tomar una decisión. Y de esta, manera, si fuera el caso, poder ir en queja, si es necesario y si se presume negligencia o incumplimiento de los deberes de función, y de esta manera: exigir la responsabilidad de las entidades y del personal a su servicio. Debemos de luchar agresivamente contra la cultura del secreto que impera en la administración pública exigiendo que se aprueben reglamentos administrativos de identificación y el uso obligatorio del fotochek-camé de identificación.
La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna:
10.
A que las actuaciones de las entidades que les afecten sean llevadas a cabo en la forma menos gravosa posible rel="nofollow">.
Dereclto Procesal Adntinistrativo (Parte Adjetiva)
401
COMENTARIO: La regla general es: toda actividad de los órganos estatales para ser válida, además de legal, debe ser razonable. Por lo tanto, toda ley o acto administrativo debe ser también razonable y justa. Desde el punto de vista axiológico, la razonabilidad implica una valoración
jurí-
dica de justicia. Razonable es lo justo, arreglado, conforme alaraz6n,proporcionado, equitativo, por oposición a lo irrazonable, arbitrario, absurdo, desatinado, injusto. Este derecho es conforme con los principios del sentido común y con los
juicios
de valor, generalmente aceptados.
Debemos tener en cuenta que la razonabilidad es una especie de standard axiológico que permite determinar, dentro de ia discrecionalidad de que gozan los órganos estatales, aquello que sea axiológicamente válido. Aquí la razonabilidad 1o consideramos como moderación y proporcionalidad: (menos gravosa posible>.
Gravar es definir un hecho económico como hecho imponible y afectar con un tnbuto. de justicia y equidad en el campo administrativo, por ello resulta prudente que la entidad demuestre ciertos criterios de
Implica una manifestación
La Ley N'27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna:
11.
A1 ejercicio responsable del derecho de formular análisis, críticas
o a cuestionar las decisiones y actuaciones de las entidades rel="nofollow">.
COMENTARIO: Este derecho lo podemos considerar de la siguiente manera:
1.
Participaciónfuncional: Supone una actuación ciudadana desde fuera del aparato administrativo, que ayudan o auxilian o colaboran en el desarrollo de los proyectos normativos, por ejemplo, a la administración pública.
El administrado debe actuar de buena fe, entendiendo que la administración pública está a su servicio, por esta razóntoda petición, crítica o reclamación presentada debe tener en cuenta el criterio establecido en el presente inciso.
Marco A. Cabrera Vdsquez - Rosu Quintana Wvottco
402
Desde aquí el administrado, sin dejar de serlo, adopta una posición puramente individual de colaborador de la administración pública; así por ejemplo, la administración hace público un proyecto determinado y suscita de manera explícita una invitación a los ciudadanos para que 1o enjuicien y lo valoren y sometan sr.rs proposiciones sobre el mismo con anterioridad a su aprobación
definitiva:
Iniciativas y sugerencias. La adminrstración pública suscita la formulación de demandas sociales sobre la materia, de tantear de manera previa los intereses. Es la crítica general de las decisiones administrativas
2,
Participaciónimpugnativa: denuncias Ejercicio de acciones populares, peticiones o propuestas.
RECURSOS Y RECLAMACIONES Los recursos son actos jurídicos del administrado por los que éste impugna otros anteriores de la administración que estima contrarios a derecho. Es el derecho de contradicción por el cual los administrados pueden disentir de
la administración; contradecir una decisión gubernativa preexistente.
Este derecho se ejerce mediante los recursos impugnativos administrativos, entre otros. Aquí el ciudadano, sin dejar de serlo, adopta una posición puramente individual de colaborador de la administración. Destacaremos
a)
al
gunas fórmulas
:
Participacíón en informaciones públicas. la administración hace púb1ico un proyecto determinado y suscita de manera explícita una invitación a los ciudadanos para que 1o enjuicien y 1o valoren y la sometan sus proposiciones sobre el mismo con anterioridad a su aprobación dehnitiva. Es así un procedimiento de suscitar la formulación de demandas sociales
sobre la materia de que se trate, de tantear de manera previa los posibles intereses que puedan resultar afectados...
b) c) d)
Denuncias de diversos tipos.
e) 0
Peticiones y propuestas.
Ejercicio de acciones populares. Comparecencia y actuación como coadyuvante de la administración en los procesos contencioso-administrativos.
Iniciativas y sugerencias.
En todos estos supuestos los administrados actúan, evidentemente, uti cives, en la posición subjetiva de un ministerio público o defensor de la legalidad y del bien general, ejercitando, pues, verdaderas funciones públicas -1o cual no impi-
Derecho Procesal Adninistrativo (Parte Ad.ietiva)
403
de, como antes notamos, que las mismas puedan utilizarse en servicio de sus propios intereses privados.
La Ley
N'
27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, noffna:
nistrativo, los siguientes:(...)
12.
A exigir la responsabilidad de las entidades y del personal a su servicio, cuando asi corresponda ... rel="nofollow">.
COMENTARIO: La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General en su Título V, de la responsabilidad de la administración pública y del personal a su servicio, norma este derecho con amplitud y también en el artículo 75o, deberes de las autondades en los procedimientos.
RESPONSABILIDAD ES:
*
La capacidad para aceptar las consecuencias de un acto consciente y voluntario.
*
Es la obligación de reparar y satisfacer por uno mismo o, en ocasiones especiales, por otro, la pérdida causada, el mal inferido o el daño originado.
* x
Es una expresión, que genéricamente indica la obligación de aquél a quien, por cualquier título, incumben las consecuencias de un hecho dañoso o, en otras palabras La posición del sujeto del sujeto a cuyo cargo pone la ley las consecuencias de un hecho lesivo de un interés protegido.
Responsabilidad del Estado por actos administrativos Entre otros, diremos:
*
Es el Estado quien tiene la obligación de realizar una reparación pecuniaria que restablezca la situación patrimonial que con anterioridad al hecho o acto tenia el damnificado, o sea, que haga desaparecer los efectos de
la lesión sufrida por alguien en su patrimonio.
*
Habrá también responsabilidad del estado siempre que éste deba indemnizar el daño, material o moral, que haya causado directamente a un administrado.
En el derecho público se plantea cuando, a consecuencias de las múltiples actividades que realizan los órganos estatales, se originan daños que generan la responsabilidad del Estado.
404
Marco A. Cabrera Vdsquez - Rosa Quintana Wvanco Esta responsabilidad trata, esencialmente, de restituir el equilibrio económico roto por hechos o actos del poder público en detrimento de un particular, por medio del resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados.
La teoría de la responsabilidad en el campo del derecho público tiene gran importancia, ya que representa la posibilidad para el administrado de obtener la reparación de los daños imputables al estado. Constituye, sin lugar a dudas, una pieza esencial del estado de derecho.
RESPONSABILIDAD DEL F'UNCIONARIO Se produce esta responsabilidad cuando cierta actividad de los funcionarios provoca daño, o sea, a los administrados u a otros funcionarios del estado mismo. La trasgresión de un deber de función o empleo puede causar a la administración pública o a terceros un daño económico, lo cual ocasiona la responsabilidad civil o patnmonial del autor de ese hecho.
No sólo el administrado debe actuar con serenidad y responsabilidad sino también la administraciónpública. En este sentido, todo administrado tiene derecho a exigir, de ser el caso, las responsabilidades de las entidades y del personal de servicio, cuando considere válidamente que se le ha afectado en determinada actuación del ente administrativo.
EVOLUCIÓX NN LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA. El problema de la responsabilidad administrativa ha sufrido una larga evolución distinguiéndose en doctrina distintos períodos de la misma. Existen las siguientes teorías:
a) b) c) d)
Irresponsabilidad del Estado y de sus funcionanos; Irresponsabilidad del Estado pero responsabilidad del funcionario; Responsabilidad del Estado por actos de sus funcionarios y por el funcionamiento del servicio público; Responsabilidad del Estado y de los funcionarios y acumulación de responsabilidades.
La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna:
nistrativo, los siguientes: (...) I
3
.
Los demás derechos reconocidos por la Constitución o las leyes rel="nofollow">.
COMENTARIO: Esta enumeración de derechos de los administrados no es limitativa sino que es inicial o de principio acerca de las potestades y reconocimientos propios de
D erec
ho P rocesal Administrativo (Parte Adj etiva)
405
cada persona (natural o jurídica) en sus actuaciones frente a la administración
pública. Hemos visto que los derechos humanos, la igualdad y la libertad individual, es la base de la relación jurídico-procedimental, y de esta manera, caminaremos hacia la excelencia del procedimiento administrativo, en la que el administrado
participe realmente.
Ahora el administrado tiene un vademécum de sus derechos. La Ley N" 27444, ha efectuado el ordenamiento de estos derechos, de los cuales se irán derivando conforme exista la relación entre autoridad y administrado con suma trans-
parencia.
DEBERES GENERALES DE LOS ADMINISTRADOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Introducción: Por deber es la necesidad de que un sujeto adopte un cierto comportamiento, consistente en hacer o en no hacer o en padecer.
Los deberes de los administrados frente al procedimiento administrativo, se derivan del principio de conducta procedimental que la Ley N' 27444, norrna:
(1.8 Principio
de conducta procedimental.- La autoridad administrativa, los administrados, sus representantes o abogados y, en ge-
neral, todos los partícipes del procedimiento, realizan sus respectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboración y la buena fe. Ninguna regulación del procedimiento administrativo puede interpretarse de modo tal que ampare alguna
conducta contra la buena fe procesal rel="nofollow">.
COMENTARIO: Este principio consiste en que el procedimiento administrativo debe de desenvolverse en una forma tal, que ni los administrados ni la autoridad administrativa puedan incurrir en actitudes que resulten contrarios al decoro y buen orden que debe imperar en el procedimiento administrativo.
Debe reinar:
* x *
El respeto mutuo;
La colaboracion; y
La buena fe.
Se debe evitar el uso de expresiones ofensivas, inadecuadas, o incurrir en actitudes que no se concilien con la seriedad y mutuo respeto que son propios de
Marco A. Cabrern Vdsquez - Rosa Quintana Wvqnco
406
todo procedimiento y constituyan trasgresiones que perturben la buena marcha del procedimiento administrativo.
Las faltas al decoro y a la buena fe del procedimiento en la que participen los funcionarios y/o servidores públicos, serán reprimidos con arreglo al régimen disciplinario del régimen laboral público: Decreto Legislativo N'276 y Decreto Supremo N" 005-90-PCM, reglamento de la carrera administrativa. La buena fe, es la creencia o convencimiento errados de que los actos propios o los de otra persona se realizan de acuerdo aley.La buena fe tiene relevancia jurídica y se toma en cuenta como atenuante de la responsabilidad de la persona que ha ocasionado un acto irregular.
EDUARDO couruRE define labuena fe como aquella calidad jurídica de la conducta, legalmente exigida, de actuar en el proceso con probidad en el sincero convencimiento de hallarse asistido d,erazón.
La Ley N'27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna:
L
Abstenerse de formular pretensiones o articulaciones ilegales, de declarar hechos contrarios a la verdad o no confirmados como si fueran fehacientes, de solicitar actuaciones meramente dilatorias, o de cualquier otro modo afectar el principio de conducta procedimental.
2.
Prestar su colaboración para el pertinente esclarecimiento de los hechos.
3.
Proporcionar a la autoridad cualquier información dirigida a identificar a otros administrados no comparecientes con interés legítimo en el procedimiento.
4.
Comprobar previamente a su presentación ante la entidad, la autenticidad de la documentación sucedánea y de cualquier otra información que se ampare en la presunción de veracidad rel="nofollow">.
COMENTARIO: Podemos agrupar estos deberes de la siguiente manera:
a)
Sobre sus pretensiones:
* *
Abstención de formular pretensiones o articulaciones ilegales; Declarar hechos contrarios a la verdad o no confirmados como si fueran fehacientes;
D er
echo Processl Administrutivo (P arte Adj etiv a)
*
407
Comprobar previamente a su presentación (de las pretensiones) ante la entidad, la auténticidad de la documentación sucedánea(un
elemento probatorio a falta del primero, Art.275" del CPC) y de cualquier otra información que se ampare en la presunción de la veracidad. b)
Sobre el procedimiento:
* c)
Sobre el principio de conducta procedimental
* d)
Solicitaractuacionesmeramentedilatorias: De cualquier otro modo afectar el principio de conducta procedimental.
Colaboradores en el procedimiento administrativo:
*
Prestar su colaboración para el pertinente esclarecimiento de los hechos;
*
Proporcionar a la autoridad cualquier información dirigida a identificar a otros administrados no comparecientes con interés legítimo en el procedimiento
La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna:
1.7.
Principio de presunción de veracidad.- En la tramitación del procedimiento administrativo, se presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados en la forma prescrita por esta Ley, responden a la verdad de los hechos que ellos afirman. Esta presunción admite prueba en contrario.
1.8.
Principio de conducta procedimental.- La autoridad adminissus representantes o abogados y, en general, todos los partícipes del procedimiento, realizan sus respectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboración y 1a buena fe. Ninguna regulación del procedimiento administrativo puede interpretarse de modo tal que ampare alguna
trativa, los administrados,
conducta contra la buena fe procesal.
() 1.11. Principio de verdad material.- En el procedimiento, la autondad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para 1o cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas rel="nofollow">.
Msrco A. Cabtera Vósquez - Rosa Quinttna Vivanco
408
Así como los administrados tenemos derechos también tenemos deberes que cumplir, ello constituye la esencia del estado de derecho respetar y hacernos respetar. En este sentido y siempre teniendo en cuenta nuestra participación en un determinado procedimiento admlnistrativo la norma ha considerado pertinente señalar, de manera general, los deberes de los administrados ante la adminrstración pública. El deber principal del administrado es su colaboración en el trámite del procedimiento, lo cual se evidencia en la entrega de información útil a la autoridad
administrativa.
El Código Procesal Civil, norma:
El Código Penal, nonna:
información
a las entidades por ser
muy importante.
La Ley N' 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna:
clamos que estimen necesarios para obtener el pronunciamiento. 57
.2.
En los procedimientos investigatorios, los administrados están obligados a facilitar la información y documentos que conocieron y
Derecho Procesul Adntinistrqtivo (Parte Adjetivo)
409
fueren razonablemente adecuados a los objetivos de la actuación para alcanzar la verdad material, conforme a 1o dispuesto en el capítulo sobre la instrucción rel="nofollow">.
COMENTARIO: El Código Penal, noffna:
setenta a ciento cuarenta jornadas. rel="nofollow">.(*)
(*)
Artículo modiJicado por el artículo I de la Ley N" 29439, publicada el
19.1 I .2009.
La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna:
El administrado, según la Ley N'27444,Art.40.2, está facultado para presentar espontáneamente, de considerarlo conveniente, determinada documentación que la administración pública está prohibida de solicitarle para el inicio, desarrollo y conclusión del procedimiento administrativo. Más aún, en el procedimiento administrativo, norrna la Ley N' 27 444, ATI.IV:. I 1 ,
que la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas.
El ente público tiene necesidad de obtener, en forma rápida y segura, las prestaciones que le son debidas por los administrados, con las que cuenta para efectuar una buena organizaciín del servicio. A este respecto es de señalar, en primer término, el principio de la ejecutividad de los actos administrativos y el de la presunción de legitimidad de los mismos. Por otro lado, la falta de cumplimiento de la prestación trae apreciadas graves sanciones y autoriza a la administración a la ejecución coactiva.
410
Marco A. Cabrera Vúsquez - Rosa Quintanu Wvqnco
El poder de proceder coactivamente alarealízación de la prestación no cumplida, está ínsito en el concepto de la necesidad del estado, que tiene poder de requerir y de imponer coactivamente la ejecución de lo requerido.
La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norn-la:
58.2. Los administrados
pueden comparecer asistidos por asesores cuando sea necesario para la mejor exposición de la verdad de los hechos.
58.3. A solicitud verbal del administrado, la entidad entrega al final
der
acto, constancia de su comparecencia y copia del acta elaborada rel="nofollow">.
COMENTARIO: La Constitución Política del Perú de 1993, norrna:
a)
Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer 1o que ella no prohíbe... rel="nofollow">.
REGLA GENERAL: Nadie estará obligado a comparecer personalmente a una repartición pública.
EXCEPCIÓN: Salvo que tal obligación emanase de la ley. Ahora bien,
a) b)
a
tal citación:
Se hará constar el objeto de la comparecencia.
Los administrados pueden comparecer asistidos por asesores cuando sea necesario para la mejor exposición de la verdad de los hechos; c) Pueden, a solicitud verbal, solicitar a la entidad entrega al final del acto, constancia de su comparecencia y copia del acta elaborada. La comparecencia personal del administrado está refenda a su presentación fisica en la entidad, la cual es requerida solamente cuando alguna disposición legislativa así lo disponga expresamente. En estos casos y con fines de esclarecimiento de los hechos que motivan tal requerimiento, se ha previsto la posibiiidad de poder comparecer debidamente asistido por asesores, entendiéndose por tales no sólo al abogado o al tramitador sino también a la amplitud de profesionales que puedan contribuir a una mejor explicación de la posición del admrnistrado fiente a la entidad.
4tl
Derecho Procesql Administrativo (Parte Adjetivo)
La Ley
N'
27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna:
1o
siguiente:
59.1.1. El nombre y la dirección del órgano que cita, con identrll-
cación de la autoridad requirente;
59.1.2.81objeto y asunto de la comparecencia; 59.1 .3. Los nombres y apellidos del citado;
59.1.4.EI día y hora en que debe comparecer el citado, que no puede ser antes del tercer día de recibida la citación, y, en caso de ser previsible, la duración máxima que demande su presencia. Convencionalmente puede fijarse el día y hora
de comparecencia:
59.1.5.La disposición legal que faculta
a1
órgano areab,zar esfa
citación; y, 59,1.6. El apercibimiento, en caso de inasistencia al requenmiento. 59
.2.
La comparecencia debe ser realizada, en lo posible, de modo compatible con las obligaciones laborales o profesionales de los convocados.
59.3. El citatorio que infringe alguno de los requisitos indicados no sufte efecto, ni obliga a su asistencia a los administrados rel="nofollow">.
COMENTARIO: La Ley N" 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, norrna:
20.1.l. Notificación personal al administrado interesado o afectado por
el
acto, en su domicilio.
20.l.2.Mediante telegtama, colreo certificado, telefax; o cualquier otro medio que permita comprobar fehacientemente su acuse de recibo y quien lo recibe, siempre que el empleo de cualquiera de estos medios hubiese sido solicitado expresamente por el administrado.(*) 20.1.3. Por publicación en el Diario Oficial y en uno de los diarios de mayor circulación en el territorio nacional, salvo disposición distinta de la ley.
20.2. Laautoridadno podrá suplir alguna modalidad con otra, bajo sanción de nulidad de la notificación. Podrá acudir complementaria-
Msrco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco
412
mente a aquellas u otras, si así lo estimare conveniente para mejorar las posibilidades de parlicipación de los administrados.
20.3. Tratamiento igual al previsto en este capítulo corresponde a los citatorios, 1os emplazamientos, los requerimientos de documentos o de otros actos administrativos análogos.
20.4. El administrado interesado o afectado por el acto que hubiera consignado en su escrito alguna dirección electrónica que conste en el expediente podrá ser notificado a través de ese medio sienrpre que haya dado su autorización expresa para ello. Para este caso no es de aplicación el orden de prelación dispuesto en el numeral20.1. rel="nofollow">.(**)
(*)
Nuneral nodiJicado por el artículo I del Decreto Legislativo N" 1029, publicadct el 2t.06.2008.
(**)
Nuneral incluido por el artículo I del Decreto Legislativo No 1029, pttblicado el
:J ú6:00d El Artículo 59.1.4 de la Ley
27 444, señala que el día y la hora. Pueden ser f¡ado
Del mismo modo que se dice:
TERCBROS ADMINISTRADOS La Ley N'27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, nomla:
es advertida la exis-
tencia de terceros determinados no comparecientes cuyos derechos o intereses legítimos puedan resultar afectados con la resolución que sea emitida, dicha tramitación y lo actuado les deben ser comunicados mediante citación al domicilio que resulte conocido, sin intemrmpir el procedimiento.
60.2. Respecto de terceros administrados no determinados, la citación realizada mediante publicación o, cuando corresponda, mediante larealizaciín del trámite de informaciónpública o audienciapública, conforme a esta Ley. es
Dereclto Processl Administrutivo (Parte Adjetiva)
60.3
413
. Los terceros pueden apersonarse en cualquier
estado del procedimiento, teniendo los mismos derechos y obligaciones de los participantes en él rel="nofollow">.
COMENTARIO: REGLA GENERAL: Los terceros pueden apersonarse en cualquier estado del proccdimiento. ¿Por qué? Porque tienen los mismos derechos y obligaciones de los participantes en el procedimiento administrativo. Clases de terceros administrativos: según la Ley N" 27444,las clases son:
a) b)
Tercerosadministrados determinadosnocomparecientes. Terceros administrados no determinados.
Por lo tanto, será tercero administrado, aquella persona distinta del actuante o accionante o reclamante que durante el transcurso del procedimiento administrativo se presenta demostrando su vinculación a un interés legítimo respecto del acto administrativo que será emitido; ahora bien, en tanto y en cuanto éste no intervenga o participe en el procedimiento administrativo: si interviene o participa, adquiere de pleno derecho el título de administrado. Por lo tanto, la noción es amplia. La determinación o indeterminación de los terceros administrados se refiere al hecho de que estén o no estén individualizados: la intervención voluntaria de un tercero indeterminado tiene lugar cuando pretende que sea amparado dentro del mismo procedimiento iniciado. Este interés puede ser de tres clases:
Propio o autónomo, que no se confunde con el de ninguna de las partes; Opuesto o incompatible con el de alguna de éstas; y, Coadyuvante con el de cualquiera de los sujetos del procedimiento administrativo iniciado.
De aquí que la norrna establezca que los terceros consideren que sus <...derechos o intereses legítimos puedan resultar afectados con la resolución emitida...>.
Además se establecen tres situaciones respecto a su presencia o concurrencia en el procedimiento:
a)
Cuando es advertida su afectación como consecuencia del procedimiento iniciado ante la entidad, en cuyo caso debe ser infbrmado a través de la comunicación respectiva;
b)
Cuando son indeterminados, tal información debe ser difundida conforme a ley, y en el último de los casos:
c)
Su apersonamiento voluntario, en cualquier estado del procedimiento.
Debemos señalar, reiterando
:
Msrco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana Wvanco
414
Que los elementos que caracterizan ala administración pública con respecto al procedimiento administrativo, son:
a)
La idea de administración nos remite a la existencia de una comunidad soberana, y ésta comunidad soberana prima sobre la administración a la cual impone sus decisiones y criterios.
b)
La administración tiene una posición subordlnada a los centros superiores de poder, los cuales existen por sobre ella. La adminrs-
tración, en cuanto gestora de intereses, debe estar, en principio, a los que los propietarios de los intereses decidan a través de normas legales emanadas de dichos centros superiores.
c)
La administración pública es actividad sometida al derecho, puesto que no puede actuar y decidir arbitrariamente; debe ajustarse a las normas vigentes. La administración, si bien está dotada de poderes discrecionales, siempre está jurídicamente ordenada.
d)
jurídica, es a la vez racional, pues debe perseguir la máxima eficacia y eficiencia, con la ayuda de técnicas adecuadas, lo cual exige organización,plan de trabajo, distribución de medios que incluye tanto los elementos personales La actividad administrativa que
es
como los elementos materiales.
e)
La actividad de la administración, es una actividad privilegiada, ya que cuenta con instrumentos distintos de los que pueden disponer o utilizar los administrados.
f)
La administración gestiona intereses públicos, los cuales son contingentes y variables pues dependen, en buena medida, del espíritu que anime a una constitución o a una sociedad determinada. Pero en términos generales podemos afirmar que los intereses públicos que gestiona la administración son definidos en el marco de las grandes decisiones políticas.
g)
La administración se somete al control. debe existir el control de 1o
que la administración pública hace: El poder controlador admi-
nisfativo y jurisdicional.
5.
LAAUTORIDADADMINISTRATIVA .:,QUÉ SE ENTIENDE POR AUTORIDAD ADMINISTRATIVA?
5.1. AUTORIDAD
*
Potestad. Facultad, persona revestida de algún poder, mando o magistratura. Es toda persona investida de potestad de mando frente a los administrados o internamente dentro de unos organismos público.
415
Derecho Procesal Adminislrutivo (Parte Adietiva)
*
x
Agente de las entidades que bajo cualquier régimen jurídico, y ejerciendo potestades públicas conducen al inicio, la instrucción, la sustanciación, 1a resolución, la ejecución o de otro modo participan en la gesttón de los Procedimientos Admini strativos. (Artíc ulo 5 0 .2. Ley N" 27 444) Las Autoridades Superiores pueden dirigir u orientar con carácter general la actividad de los subordinados a ellas mediante circulares, instrucciones y otros análogos, los que sin embargo, no pueden crear obligaciones nuevas a los administrados (Artículo
VIl.1 Ley N" 21444).
f)c: manera anrplia, podemos afimar que se puede considerar como Autoridad a los individuos que, mediante órganos estatales competentes pueden tomar y
ejecutar decisiones que afecten a los partict-tlares u ordenar sean ejecutada dichas decisiones.
5.2. AUTORIDAD ADN{INISTRATI\A Fis pues,
x
Autoridad Administrativa:
lbdo funcionario
de hecho o de derecho que puede disponer de la fuerza
pública para hacer cumplir sus decisiones.
*
Al füncionario y/o servidor
de las entidades que bajo cualquier régimen
jurídico. y ejerciendo Potestades Públicas conducen al inicio, la instrucción, la sustanciación, la resolución, la ejecución, o que de otro modo parlicipen en 1a gestión de los Procedimientos Administrativos.
* x *
A la persona revestida de algún poder, mando o magistratura.
A toda persona investida de potestad de mando frente a los administrados o internamente dentro de un organismo público.
A los individuos que, mediante órganos estatales competentes, pueden tomar y ejecutar decisiones que afecten a los particulares u ordenar sean ejecutada dichas decisiones.
El concepto de
1o
La autoridad es una función que deriva de la natural necesidad de un pnncipio directivo del orden social. Se manifiesta como una fuerza moral, como un llamamiento que se dirige a seres racionales y libres.
4t6
Murco A. Cabrera Vásquez - Rosa Quintana lIvunco
La autoridad no es, en su contenido sustancial, una fuerza fisica sino que apela más bien a la conciencia de los ciudadanos, esto es, al deber que sobre cada uno pesa de prestar su pronta colaboración al
El poder de mando fue constituido y se hace necesano para proveer al bien común, objeto supremo que dio existencia a la sociedad humana <primera y última ley de la sociedad>. La misión y los límites de la autoridad humana están en el bien común.
La persona investida de autoridad debe ser prudente y justa. Prudente es quien manda según ia realidad, en armonía con la ley moral. El hombre prudente pondera, pues, juzga y decide en cada momento y para cada situación. Debe consultar siempre el bien y no olvidar que manda a hombres, con voluntad libre y responsabilidad personal. Por otra parte, los integrantes de la comunidad deben respeto y obediencia quien está investido de autoridad.
a
Resumiendo: El hombre es un ser social por naturaleza y, por lo tanto, destinado a vivir en sociedad.
Ninguna socledad puede conservarse sin un Jefe que ordene y mande a todos y cada uno con un mismo impulso eficaz encaminado hacia el bien común. Resulta necesaria una autoridad en toda sociedad humana para que la dinja hacia esa meta que es el bien común. Las Razones son las siguientes:
x * * *
La experiencia indica que toda comunidad, y lo mismo toda actividad en común, necesitan dirección y jerarquía; en otras palabras, necesitan legítima autoridad.
La autoridad es una función que deriva de la natural necesidad de un princrpio directiüb dé'l orden social. Se manifiesta como una fuerza moral, como un llamamiento que se dinge a seres racionales y libres. La misión y los límites de la autoridad humana están en el bien común. Sostenemos que el hombre es un ser social por naturaleza y, por tanto, destinado a vivir en sociedad. Ninguna sociedad puede conservarse sin un jefe que ordene y mande a todos y a cadauno con un mismo impulso eftcazencaminado hacia el bien común. Resulta necesaria una autoridad en toda sociedad humana para que la dirija hacia esa meta que es el bien común.
5.3.
POTESTADES ADMINISTRATIVAS Etimológicamente, potestad es <dominio)),
<<poder>>,