Aparicio - Contratos Parte General - Tomo 2 (2016)

2a EDICIÓN

JUAN MANUEL APARICIO

2016

Contratos Parte general

2 Forma y prueba. Construcción de la reglamentación contractual. Efectos. Remedios de los desequilibrios contractuales: lesión; imprevisión; frustración del fin del contrato. Remedios sinalagmáticos: suspensión de cumplimiento; resolución por incumplimiento. Un efecto accidental del contrato: la señal. Efectos naturales de los contratos onerosos: la obligación de saneamiento

1

ANÁLISIS BAJO EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

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índice general

Capítulo IX

Forma y prueba I

— FORMA. NOCIONES GENERALES

A. Noción. Clasificación §914. §915.

N oción______________________________________________________________________________ Forma libreyform a le g a l__________________________________________________________

35 36

§916. §917.

B. Antecedentes. Regla Antecedentes_______________________________________________________________________ Regla y características de la fo rm a _________________________________________________

36 37

§918. §919.

C. Finalidades. El formalismo Finalidades de la forma. Ventajas e in co n ven ie n te s_____________________________ El form alism o_______________________________________________________________________

38 38

D. Clasificación. Sistema del Código Civil y Comercial de la Nación. Formalidad «ad substantiam»: solemnidad absoluta y relativa § 920. §921. §922. § 923. §924.

La regla en materia de forma impuesta____________________________________________ El Código de V é le z __________________________________________________________________ Forma ad solemnitatem y forma ad p r o b a tio n e m _______________________________ La denominada forma ad p r o b a tio n e m __________________________________________ Similitud con la conversión_________________________________________________________

39 39 39 40 41

E. Contratos formales en el Código Civil y Comercial de la Nación § 925. § 926. §927. §928. § 929. § 930. §931. § 932.

Arts. 1015 y 1017 del C C C N _________________________________________________________ La adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre inmuebles _ _ Excepción: la s u b a s t a ______________________________________________________________ Derechos dudosos o litigiosos sobre inm uebles___________________________________ Contratos accesorios y modificatorios de contratos celebrados por escritura pú­ blica _________________________________________________________________________________ Acuerdo de partes. Disposición de la l e y __________________________________________ Efectos. C o nclusiones_______________________________________________________________ Contratos formales de solemnidad r e la t iv a _______________________________________

43 43 43 44 44 45 45 46

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8

ÍNDICE GENERAL

C

( i

§ 933. §934. § 935. § 936. §937. § 938. § 939. § 940. §941. §942. § 943. § 944.

,

F. La forma y el boleto privado de compraventa C o n tro v e rsia _______________________________________________________________________ Tesistradicional ___________________________________________________________________ Tesis contradictora, "aformalista", "realista" o "in n o va d o ra "__________________ El contrato de compraventa de inmuebles como contrato fo r m a l______________ Contratos con efectos obligatorios y contratos con efectos re a le s_______________ La correcta ubicación del tema en el derecho argentino_________________________ La posibilidad de ejecución específica del contrato p relim in ar__________________ El a p rio ridogmático ______________________________________________________________ La incorporación expresa de la figura del contrato p re lim in a r___________________ El contrato preliminar de ejecución an ticip ad a___________________________________ Antecedentes_______________________________________________________________________ No puede dejarse sin efecto el sistema instituido por el Código Civil y Comercial en materia de fo rm a _______________________________________________________________

46 46 47 48 48 49 50 50 50 51 52 53

G. La transacción sobre derechos litigiosos 1. El art. 1643 del Código Civil y Comercial de la Nación § 945. § 946.

Antecedentes. El art. 1838 del C C _________________________________________________ Acto con eficacia p e n d ie n te ______________________________________________________

53 54

§947. §948. § 949. § 950.

2. La naturaleza del desistimiento El desistimiento y la f o r m a ________________________________________________________ El derecho de arrepentimiento ___________________________________________________ La coherencia de este enfoq ue_____________________________________________________ La presentación que obsta al arrep en tim ie n to ___________________________________

55 55 56 57

(

H. Forma voluntaria y forma de publicidad

,

§951. § 952. § 953. §954. § 955.

Forma voluntaria___________________________________________________________________ L ím ite s______________________________________________________________________________ M o d alid ad e s_______________________________________________________________________ E fecto s_____ ________________________________________________________________________ Forma y publicidad_________________________________________________________________

58 58 58 59 59

( II

— PRUEBA

'

§ 956. § 957. § 958.

A. Nociones generales N o ció n ________________________________________________ ■ ______________________________ Objeto de la prueba. Los hechos___________________________________________________ El d erecho ___________________________________________________________________________

60 61 62

§ 959. § 960. §961. § 962.

B. Necesidad. Admisibilidad. Carga de la prueba D ife re n c ia s_________________________________________________________________________ Carga de la prueba. Noción_________________________________________________________ Criterios respecto de la carga delaprueba__________________________________________ La carga dinámica de la p r u e b a ___________________________________________________

62 63 63 64

C. Valoración de la prueba § 963. §964.

N o ció n ______________________________________________________________________________ Sistemas de apreciación de la p ru eb a______________________________________________

65 66

o

INDICE GENERAL

§965. § 966.

D. Naturaleza de los preceptos y pactos sobre la prueba Naturaleza de los preceptos sobre la p r u e b a _____________________________________ Pactos sobre la prueba _____________________________________________________________ III

67 68

— MEDIOS DE PRUEBA EN RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

A. Instrumentos públicos §967. Vinculación entre la forma y la p ru e b a ____________________________________________ § 968. N o ción______________________________________________________________________________ § 969. Enunciación________________________________________________________________________ §970. Requisitos de validez del instrumento p ú b lic o ___________________________________ §971. La intervención del oficial público__________________________________________________ §972. C o n v e rsió n _________________________________________________________________________ §973. Fuerza probatoria del instrumento p ú b lic o ______________________________________ §974. Falsedad_____________________________________________________________________________ §975. Declaraciones de las p a rte s________________________________________________________

69 70 70 70 70 71 71 71 72

B. Instrumentos privados § 976.

1. Noción Caracterización______________________________________________________________________

73

§977. §978. §979. §980. §981. §982.

2. La firma N o ción_______________________________________________________________________________ La firma a r u e g o ____________________________________________________________________ La impresión d ig it a l________________________________________________________________ La firma dada en blanco_____________________________________________________________ El reconocimiento de firm a ________________________________________________________ Efectos del reconocimiento_________________________________________________________

74 74 75 77 78 79

§983. §984. §985.

3. La fecha cierta Caracterización_____________________________________________________________________ Antecedentes. El Código de Vélez y el Código de Comercio______________________ El Código Civil y Comercial de la N a c ió n __________________________________________

80 80 82

4. Pluralidad de ejemplares §986. §987.

El Código de V é le z __________________________________________________________________ El Código Civil y Comercial de la N a c ió n __________________________________________

82 83

§988. § 989. §990. §991.

5. La correspondencia Caracterización_____________________________________________________________________ El art. 318 del C C C N ________________________________________________________________ Diferentes s u p u e s to s______________________________________________________________ Valor p ro b ato rio ____________________________________________________________________

84 84 84 85

§992. §993.

6. Contabilidad Reglamentación del Código Civil y Comercial de la N a c ió n ______________________ Su valor como medio de prueba. El art. 330del C C C N ____________________________

85 86

7. Instrumentos particulares no firmados §994. §995.

Antecedentes. Caracterización ___________________________________________________ Valor probatorio de los instrumentos p a rticu la res_______________________________

86 87

10

ÍNDICE GENERAL 8.

§ 996. § 997. § 998. § 999. § 1000. §1001. § 1002, § 1003. § 1004. § 1005. § 1006. § 1007. § 1008. § 1009.

El documento electrónico

La noción de documento. El comercio electrónico _____________________________ El comercio e le c tró n ic o ___________________________________________________________ Caracterización del documento e le c tró n ic o ____________________________________ Significación jurídica del documento electrónico_______________________________ El problema de la a u t o r ía _________________________________________________________ La firma e le c tró n ic a ______________________________________________________________ La firma d ig it a l____________________________________________________________________ La ley 25.506 _______________________________________________________________________ El sistema legal y el principio de neutralidad te cn o ló g ic a ______________________ Eficacia probatoria de la firma electró n ica______________________________________ Equivalencia funcional entre la firma digital y la firma m a n u s c rita ___________ Exclusiones _______________________________________________________________________ Peculiaridades de la eq uiparación________________________________________________ Diversas manifestaciones de documentos electrónicos__________________________ C.

88 88 89 90 90 91 91 91 92 93 93 94 94 95

La prueba testimonial

§1010. §1011. §1012. §1013. §1014. §1015. §1016. § 1017. §1018. §1019.

1. Noción. Antecedentes y restricción La enunciación de los medios de p r u e b a ________________________________________ El art. 1019 del CCCN ______________________________________________________________ N o c ió n _____________________________________________________________________________ Antecedentes. Restricción_________________________________________________________ El Código de V é le z ________________________________________________________________ El art. 1019 del CCCN______________________________________________________________ El sistema del Código Civil y Comercial de la Nación ___________________________ El p a g o _____________________________________________________________________________ Alcance de la restricción pro b ato ria______________________________________________ La prueba testimonial en contra del contenido de un in s tru m e n to ___________

95 96 96 96 97 97 98 98 100 100

§ 1020. §1021. § 1022. § 1023. § 1024. § 1025. § 1026. § 1027. § 1028.

2. Excepciones a la restricción probatoria Excepciones a la restricción p ro b a to ria __________________________________________ La im p o sib ilid a d __________________________________________________________________ Alcance de la im posibilidad_______________________________________________________ La doble a c re d ita ció n ____________________________________________________________ La imposibilidad moral ___________________________________________________________ Principio de prueba instrumental. Caracterización_____________________________ La noción de instrumento del art. 1 0 2 1 ___________________________________________ La verosim ilitud____________________________________________________________________ El comienzo de ejecución.Fundamento _________________________________________

101 101 101 101 101 102 102 103 104

C apítulo X

Construcción de la reglam entación contractual I § 1029. § 1030. §1031.

— GENERALIDADES. ETAPAS

La interpretación__________________________________________________________________ La calificació n_____________________________________________________________________ La integración_____________________________________________________________________

105 105 105

11

INDICE GENERAL II

— INTERPRETACIÓN

A. Noción. Reglas de Interpretación § 1032. § 1033. §1034.

N o ció n ____________________________________________________________________________ La interpretación y la p ru e b a ____________________________________________________ La naturaleza de las reglas de In te rp re ta ció n __________________________________

106 107 107

§ 1035.

La interpretación y las p a rte s____________________________________________________

109

§ 1036. § 1037.

Métodos de interp retació n_______________________________________________________ La regla tradicional básica en materia de interpretación________________________

B. Métodos de interpretación. Regla básica

C. La intención común de las partes § 1038. El sentido de la directriz b á sica____________________________________________________ §1039. Situaciones que cabe diferenciar__________________________________________________ §1040. Las declaraciones de voluntad re c e p tic ia s_______________________________________ §1041. La interpretación co n te xtu a l_____________________________________________________ §1042.El texto y el contexto de situ a c ió n ___________________________________________________ §1043. El art. 1065 del CCCN _____________________________________________________________ §1044. Conducta de las partes_____________________________________________________________ § 1045. Hechos subsiguientes. La interpretación y la modificación del contrato________ § 1046. Nuevo contrato o interpretación__________________________________________________ §1047. Hechos p reced entes_______________________________________________________________ §1048. El texto desvirtuado por datos extra-textuales _________________________________ § 1049. In daris non fit in te rp re ta tio _____________________________________________________ § 1050. La tesis f le x ib le ____________________________________________________________________ §1051. Falsa demonstrado non n o c e t ____________________________________________________

110 111

112 113 113 114 114 114 114 115 116 116 116 116 117 119

D. La interpretación objetiva § 1052. § 1053.

1. Criterio rector. Caracterización Directriz principal. La buena f e ___________________________________________________ Caracterización____________________________________________________________________

119 120

2. Criterios de interpretación objetiva del Código Civil y Comercial de la Nación a. Sentido de las palabras § 1054. El art. 1063 del CCCN _______________________________________________________________

120

§ 1055.

b. Conservación del contrato ■ El art. 1066 del CCCN ______________________________________________________________

121

§ 1056. § 1057.

c. La naturaleza del contrato Caracterización____________________________________________________________________ Vínculos entre la Interpretación y la calificación _______________________________

122 122

§ 1058.

d. La equidad Caracterización____________________________________________________________________

123

e. El favor debitoris § 1059.

A n tecedentes______________________________________________________________________

123

E. Contratos de consumo § 1060. La interpretación a favor del consumidor ________________________________________

124

12

ÍNDICE GENERAL

III — CALIFICACIÓN § 1061. § 1062. § 1063.

N o ció n _____________________________________________________________________________ La calificación y la in te rp re ta c ió n ________________________________________________ La calificación y la naturaleza del supuesto n eg o cia l____________________________

125 125 126

IV — LA INTEGRACIÓN

§ § § §

1064. 1065. 1066. 1067.

A. Noción. La integración coactiva N o ció n _____________________________________________________________________________ Distinción de la integración según sus fines. La integración c o a c t iv a _________ E fe c to s_____________________________________________________________________________ Normas unilateralmente Im perativas____________________________________________

126 126 127 128

B. La integración supletoria § 1068. § 1069.

Caracterización. Las normas d ispositivas________________________________________ La co stu m b re_____________________________________________________________________

128 128

C. La integración judicial 1. Noción. La equidad Distinción de la integración según sus modos. La integración legal y la integra­ ción judicial ________________________________________________________________________ §1071. La equidad. Caracterización ______________________________________________________ § 1072. Nuestro d e re c h o ___________________________________________________________________ § 1070.

129 129 130

2. La buena fe a. La concepción positivista. Caracterización § 1073. La buena fe. Introducción. La concepción p ositivista____________________________ § 1074. Caracterización de la buena f e ____________________________________________________

131 132

b. Manifestaciones. La Interpretación integradora § 1075. Manifestaciones de la buena fe __________________________________________________ § 1076. La interpretación in te g ra d o ra ____________________________________________________

134 135

c. Juicio critico. Alcance § 1077. Juicio crítico sobre la buena fe. Su im p o rtan cia__________________________________ § 1078. El alcance de la buena fe __________________________________________________________

137 137

d. Limites La unidad y homogeneidad del desarrollo ju d ic ia l______________________________ La labordela d o ctrin a_____________________________________________________________ El deber de fundar la sentencia____________________________________________________ El deberde obediencia al orden ju r íd ic o _________________________________________

138 139 139 139

§ 1079. § 1080. §1081. § 1082.

C apítulo XI

Efectos de los contratos I — NOCIÓN. CONSIDERACIONES GENERALES § 1083. § 1084.

N o ció n _____________________________________________________________________________ Efectos dispositivos y oblig atorios________________________________________________

141 142

ÍNDICE GENERAL

13

§ 1085. § 1086. § 1087.

142 142 143

Alcance del efecto dispositivo en nuestro d e re c h o ______________________________ El consentimiento y los efectos____________________________________________________ La fuerza vinculante del contrato. R em isión_____________________________________ II

— PARTES DEL CONTRATO. LOS SUCESORES ATÍTULO UNIVERSAL

§ 1088. Las partes del contrato_____________________________________________________________ § 1089. Los sucesores universales de las p a r t e s ___________________________________________ § 1090. Supuestos de intransm isibilidad__________________________________________________ 111

143 144 144

— LA REGLA DEL EFECTO RELATIVO DEL CONTRATO

A. Principio. Terceros. Categorías. Efectos directos y reflejos §1091. § 1092. § 1093. § 1094.

§ § § §

El art. 1022 del CCC N ______________________________________________________________ Efectos jurídicos __________________________________________________________________ Noción de tercero. Efectos directos e indirectos o reflejos. Terceros interesados Conflictos entre ad quirentes_____________________________________________________

145 145 146 147

B. Otras delimitaciones de la regla 1095. Los contratos coligados o conexos_________________________________________________ 1096. Los contratos creditorios y el neminem la e d e r e _________________________________ 1097. Contratos en daño de te rc e ro s___________________________________________________ 1098. Sucesores a título particular _____________________________________________________

147 147 149 150

C. Alcance del principio de relatividad y crítica a la concepción tradicional § 1099. §1100.

Alcance del principio de relativid ad ______________________________________________ Critica de la concepción tra d icio n a l______________________________________________ IV

151 151

— CONTRATOS A FAVOR DE TERCEROS

§1101. §1102. §1103. §1104. §1105. §1106. §1107.

A. Noción. Antecedentes El complemento del principio de relatividad_____________________________________ N o ció n _____________________________________________________________________________ Derecho ro m a n o __________________________________________________________________ Derecho in te rm e d io ______________________________________________________________ Código Civil francés ______________________________________________________________ CódigodeVélez __________________________________________________________________ Los códigos m odernos_____________________________________________________________

153 153 154 154 154 155 156

§1108. §1109.

B. Alcance. Supuestos Sentido genuino de la f ig u r a _____________________________________________________ Supuestos más com unes___________________________________________________________

155 157

C. Vinculación con el principio de relatividad. Naturaleza. Contratos para otro § 1110. §1111. §1112.

La concepción tradicional del principio de relatividad y la naturaleza de la figura Teoría de la o f e r t a ________________________________________________________________ Teoría de la gestión de negocios__________________________________________________

157 157 158

14

§1113. §1114. §1115. §1116.

ÍNDICE GENERAL

El enfoque actual de la naturaleza de la f i g u r a _________________________________ El Código Civil y Comercial de la Nación___________________________________________ La descripción del supuesto_______________________________________________________ Contratos para o t r o _______________________________________________________________

159 160 160 160

D. El contrato base. La adquisición del derecho por el tercero §1117. §1118.

El contrato base. Relación de cobertura _________________________________________ La adquisición del derecho por el beneficiario___________________________________

162 162

§1123. §1124. §1125. §1126. §1127. §1128.

E. Factores que condicionan la adquisición del derecho por el tercero La voluntad del beneficiario. La renuncia _______________________________________ La revocación. El papel de la a c e p ta c ió n _________________________________________ La acep tació n______________________________________________________________________ Titularidad del derecho de revocación. Transmisibilidad del derecho del tercero b e n eficiario ________________________________________________________________________ La revocación en el contrato de seguro de v i d a _________________________________ Efectos de la revocación___________________________________________________________ La m odificación____________________________________________________________________ Renuncia al derecho de revocación. Interés del prom itente____________________ Relaciones entre promitente y beneficiario. Las vicisitudes del contrato base _ Relaciones entre promitente y beneficiario. Otras excepciones o p o n ib le s____

164 165 165 165 165 166 166

§1129. §1130.

F. Las prerrogativas del estipulante después de la aceptación del tercero La exigencia del cum plim iento___________________________________________________ ¿Puede el estipulante pedir la reso lució n?_______________________________________

166 167

§1119. §1120. §1121. §1122.

163 163 164

G. El interés. Relación del estipulante con el beneficiario §1131. §1132. §1133. §1134. §1135.

El requisito del in te ré s_____________________________________________________________ El interésen la relación entre estipulante y p ro m ite n te ________________________ El interés en la relación entre estip ulanteytercero ______________________________ Causa il í c i t a _______________________________________________________________________ Frustración del fin ________________________________________________________________

167 168 168 169 169

V — LA PROMESA DEL HECHO DEL TERCERO §1136. §1137. §1138. §1139. §1140. §1141.

N o c ió n _____________________________________________________________________________ Promesa de ratificación del t e r c e r o ______________________________________________ Naturaleza de la obligación del promitente. R e g la ______________________________ Naturaleza de la obligación del promitente. E xc e p c ió n ________________________ E fe c to s_____________________________________________________________________________ Delimitación del supuesto _______________________________________________________

169 170 170 171 171 171

VI — CESIÓN DE LA POSICIÓN CONTRACTUAL

§1142.

A. Generalidades. Antecedentes D en o m in a ció n ____________________________________________________________________

171

ÍNDICE GENERAL

15

§1143. §1144.

172 173

La cesión de contrato como un fenómeno de sucesión__________________________ Antecedentes. Teorías atomística y u n it a r ia _____________________________________ B. Noción. Objeto. Partes. El consentimiento del cedido.

§1145. §1146. §1147. §1148. §1149. §1150. §1151. §1152.

Ámbito N o c ió n ____________________________________________________________________________ O b je to ____________________________________________________________________________ Partes_____________________________________________________________________________ El consentimiento del o de los contratantes c e d id o s ____________________________ La falta de consentimiento del cedido ___________________________________________ Contratos en que resulta factible la ce sió n _______________________________________ Contratos intuitu p e rso n a e ______________________________________________________ Cesión p a rc ia l_____________________________________________________________________

174 174 174 174 175 176 177 177

§1153. §1154.

C. Carácter. Forma Carácter gratuito u oneroso del contrato_________________________________________ Form a______________________________________________________________________________

177 178

§1155. §1156. § 1157. §1158. §1159. §1160.

D. Efectos Relación entre cedente y ce d id o _________________________________________________ Relación entre cedente y cesionario.Transmisión de la posición contractual _ _ Relación entre cedente y cesionario. Garantía de evicción____ '_________________ Relación entre cesionario y cedido________________________________________________ La nulidad del contrato ced id o ___________________________________________________ Garantías _________________________________________________________________________

178 178 179 179 179 180

E. Las cesiones legales §1161.

S u p u e sto s_________________________________________________________________________

180

Vil — SUBCONTRATO § 1162. §1163. §1164. §1165. §1166. §1167. §1168.

N o ció n _____________________________________________________________________________ S u p u esto s_________________________________________________________________________ Modalidades ______________________________________________________________________ Distinción con la cesión de posición contractual_________________________________ Conexión c o n tra c tu a l_____________________________________________________________ Distintas acciones entre los sujetos in vo lu crad o s_______________________________ Excepción: el reaseg u ro ___________________________________________________________

181 181 182 182 183 183 184

VIII — CONTRATO POR CUENTA DE QUIEN CORRESPONDA §1169. §1170. §1171. §1172.

El art. 1030 del CCCN _______________________________________________________________ A ntecedentes______________________________________________________________________ Fuentes del Código Civil y Comercial de la Nación________________________________ El seguro por cuenta de quien co rresp o nd a_____________________________________

184 184 185 185

IX — INEFICACIA A. §1173.

Noción. Clases

Caracterización____________________________________________________________________

185

16

§1174. §1175. §1176. §1177. §1178.

ÍNDICE GENERAL

Ineficacia inicial y sobrevenida___________________________________________________ Ineficacia absoluta y re la tiv a _____________________________________________________ Su p uesto s_________________________________________________________________________ Formas de p u b lic id a d ____________________________________________________________ Eficacia p e n d ie n te ________________________________________________________________

186 186 186 187 187

B. Ineficacia inicial. Nulidad e inexistencia §1179. §1180. §1181. §1182. §1183.

1. Inexistencia Inexistencia. A nteced entes_______________________________________________________ Nuestro d e re c h o __________________________________________________________________ Dificultad de la línea d iv is o r ia ___________________________________________________ Supuestos de inexistencia_________________________________________________________ Transferencias a non cfom/no_____________________________________________________

188 188 189 189 190

§1184.

2. Nulidad Nulidades. Clasificación. Remisión. Nulidad total o p a r c ia l---------------------

192

§1185.

C. Ineficacia sobrevenida Heterogeneidad de los supuestos. Rem isión---------------------------------------

192

§1186.

D. Remedios de manutención del contrato Alcance délos remedios previstos para lossupuestos de ineficacia--------------

192

C apítulo XII

Remedios de los desequilibrios contractuales Prim era parte: "La lesión" I — ANTECEDENTES §1187. §1188. §1189. §1190. §1191. §1192. §1193.

Significado de la lesión ___________________________________________________________ Orígenes. Derecho ro m a n o _______________________________________________________ Los glosadores y el derecho can ó n ico ---------------------------------------------Derecho moderno. El Código Civil fra n c é s ----------------------------------------El sistema tradicional de la le s ió n ________________________________________________ La nueva formulación del Código Civil alemán ----------------------------------La coexistencia de ambas form ulaciones-------------------------------------------

195 195 195 197 199 199 200

II — DERECHO ARGENTINO

§1194. §1195. §1196.

A. El Código de Vélez Sistema prim itivo__________________________________________________________________ La jurisprudencia anterior a la reforma de la ley 1 7 .7 1 1 -------------------------La reforma de la ley 1 7 .7 1 1 _______________________________________________________

201 202 202

§1197. §1198.

B. El Código Civil y Comercial de la Nación El art. 332 del Código Civil y Comercial de laNación -----------------------------Sistema de lesión adoptado por la norma -----------------------------------------

203 203

INDICE GENERAL

17 III

— REQUISITOS

§1199. § 1200. §1201. § 1202. § 1203. § 1204. § 1205. § 1206.

A. La desproporción El elemento o b jetivo ______________________________________________________________ La entidad de la desproporción _________________________________________________ La ventaja “ evidentemente" desproporcionad a________________________________ La apreciación judicial de la desproporción ____________________________________ Lo evidentey lo notable. Remisión ______________________________________________ El momento en que debe apreciarse la desproporción__________________________ Subsistencia de la desproporción al tiempo de lad e m an d a_____________________ La falta de justificación del desequilibrio________________________________________

203 204 204 205 205 206 206 207

§ 1207.

B. La situación de inferioridad de la victima Caracterización___________________________________________________________________

208

§ 1208. § 1209. §1210.

1. La necesidad N o c ió n _____________________________________________________________________________ A lcance_____________________________________________________________________________ Diferencia con el estado de necesidad como causa de justificación ____________

208 208 209

§1211. §1212. §1213.

2. La debilidad síquica Antecedentes del término _______________________________________________________ La imprecisión del té rm in o _______________________________________________________ Significado del vocablo en el derecho n a c io n a l_________________________________

210 211 211

§1214.

3. La inexperiencia Caracterización____________________________________________________________________

212

§1215. §1216.

4. Carácter de la enunciación legal de los estados de inferioridad Am plitud___________________________________________________________________________ Carácter de la e n u n c ia ció n _______________________________________________________

213 214

§1217. §1218.

C. El aprovechamiento Concernencia al lesio n an te_______________________________________________________ Caracterización____________________________________________________________________

215 215

IV §1219. § 1220. §1221. § 1222.

Defecto de la causa________________________________________________________________ Vicio del co nsentim iento _________________________________________________________ Reprobación del aprovecham iento______________________________________________ La lesión comofigura multiforme y autónoma __________________________________ V

§ 1223. §1224. § 1225. § 1226. § 1227. § 1228. § 1229.

— FUNDAMENTO DE LA LESIÓN 216 216 217 217

— ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LESIÓN

Los contratos onerosos ___________________________________________________________ Los actos jurídicos u n ilaterales____________________________________________________ Renuncia a la heren cia_____________________________________________________________ Los títulos de c ré d ito _______________________________________________________________ La promesa pública de recom pensa_______________________________________________ Caracteres de la promesa al p ú b lico ______________________________________________ Los contratos a título g r a t u ito ____________________________________________________

217 218 218 218 219 219 220

ÍNDICE GENERAL

18 § 1230. §1231. § 1232. § 1233. § 1234. § 1235. § 1236. § 1237.

El negocio mixtum curr donatione ______________________________________________ Contratos c o n e xo s_________________________________________________________________ Los contratos a so cia tiv o s_________________________________________________________ Los contratos aleato rio s___________________________________________________________ La p a rtic ió n _______________________________________________________________________ La transacción______________________________________________________________________ Subastas ju d ic ia le s________________________________________________________________ Asistencia y salvam ento___________________________________________________________ VI

220 221 222 222 224 225 226 226

— VINCULACIÓN CON LA CLÁUSULA PENAL

§ 1238. § 1239. § 1240. §1241. §1242. § 1243.

La cláusula penal. El sistema de inmutabilidad relativa ________________________ Vínculo del segundo párrafo del art. 794 del CCCN, con la cláusula p e n a l_____ Tesis que le asigna un carácter a u tó n o m o ______________________________________ Requisitos de la reducción _______________________________________________________ El abusivo aprovecham iento_____________________________________________________ La petición de p a r t e ______________________________________________________________

§1244.

Acciones de nulidad y de m o d ifica ció n __________________________________________

226 227 227 228 229 229

Vil — EFECTOS 230

A. La nulidad § 1245. §1246. § 1247.

N aturaleza_________________________________________________________________________ La confirmación y la renuncia alejercicio de la a c c ió n ___________________________ N ulidad yrescisión________________________________________________________________

231 231 232

B. Reajuste del contrato § 1248. § 1249.

Caracterización____________________________________________________________________ Ofrecimiento de reajuste en forma su b sid ia ria _________________________________

233 234

§ 1250. §1251. § 1252. § 1253.

C. Legitimación. Prescripción. Daños y perjuicios Legitimación ______________________________________________________________________ Prescripción_______________________________________________________________________ Daños y perjuicios ________________________________________________________________ Conclusión_________________________________________________________________________

235 235 235 236

§ 1254. § 1255. § 1256. § 1257. § 1258.

D. La prueba La inversión probatoria del art. 332 del C C C N ___________________________________ La forzada distinción entre lo evidentey lo n o t a b le ___________________________ El alcance de la presunción. Tesis que comprende el aprovechamiento y la situa­ ción de inferioridad _______________________________________________________________ Tesis que se refiere solo al aprovechamiento____________________________________ Conclusión_________________________________________________________________________

237 237 237 238 239

VIII — EL PAPEL ACTUAL DE LA LESIÓN COMO REMEDIO DE DESEQUILIBRIOS EXISTENTES EN LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO § 1259. § 1260.

Abolengo de la f ig u r a ____________________________________________________________ Nuevos rem edios__________________________________________________________________

241 241

19

ÍNDICE GENERAL

C apítulo XIII

Remedios de los desequilibrios contractuales Segunda parte: "Im previsió n" I

— GENERALIDADES. ANTECEDENTES

§1261. Cambio de circunstancias posteriores a la celebración del c o n tra to ____________ § 1262. Derecho ro m a n o __________________________________________________________________ § 1263. La cláusula rebus sicstantibus. Derecho canónico y postglosadores____________ § 1264. Codificaciones g e rm án icas_______________________________________________________ § 1265. El ocaso de la doctrina de la cláusula ____________________________________________ § 1266. El renacimiento de la doctrina de la cláusula_____________________________________ § 1267. Divergencias sobre la conveniencia de una norma g e n e r a l_____________________

II

243 244 245 245 246 247 247

— LA RECEPCIÓN DE LA FIGURA EN EL DERECHO ARGENTINO. FUNDAMENTO

A. Código de Vélez § 1268.

El art. 1198, 2* parte del CCmodificadopor la ley 17.711

_______________________

249

§ 1269.

B. Código Civil y Comercial de la Nación El art. 1091 del C CC N ______________________________________________________________

250

§ 1270. §1271. § 1272.

C. Fundamento Tesis s u b je tiv a s ___________________________________________________________________ Tesis o bjetivas______________________________________________________________________ La buena f e _______________________________________________________________________

250 251 251

§ 1273. § 1274.

Carácter de excep ció n_____________________________________________________________ Alcance de la e xcep ción___________________________________________________________

D. Carácter

III § § § § §

1275. 1276. 1277. 1278. 1279.

— ÁMBITO DE LA FIGURA DE LA IMPREVISIÓN

Contratos de ejecución diferida o contin uada___________________________________ Contratos conm utativos___________________________________________________________ Contratos ale a to rio s______________________________________________________________ Contratos a s o c ia tiv o s____________________________________________________________ Contratos a título g r a t u it o _______________________________________________________

IV A.

253 253

253 254 255 256 256

— REQUISITOS

La excesiva onerosidad

§ 1280. Caracterización____________________________________________________________________ §1281. Modalidades de la excesiva onerosidad___________________________________________ § 1282. ¿Puede tornarse excesivamente onerosa una prestación ya cu m p lid a?________ § 1283. ¿Puede tornarse excesiva mente onerosa la prestación pendiente del perjudica­ do cuando la de la contraparte ya ha sido cum plida?____________________________

258 259 260 261

( (

20

1

§ 1284. § 1285. § 1286. § 1287. § 1288. § 1289.

ÍNDICE GENERAL B. Alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de la celebración del contrato Caracterización____________________________________________________________________ Clases. Morigeración del rigor del re q u is ito _____________________________________ La determinación de lo im previsible______________________________________________ La depreciación m o n e ta ria _______________________________________________________ ¿Cuándo debe producirse el acontecim iento?___________________________________ Diferencia con el caso fo r t u it o ___________________________________________________

261 262 263 263 264 264

C. La alteración debe haber sobrevenido por causas ajenas a las partes § 1290. § 1291. .

Caracterización____________________________________________________________________ La'a Iteración de las circunstancias debe ser ajena al riesgo asumido por la parte a fe c ta d a ___________________________________________________________________________

264 265

V — EFECTOS A. /

(

I

265 266 267 268 269 271 271

2. El Código Civil y Comercial de la Nación § 1299. La frustración de las e xp e c ta tiv a s_______________________________________________ § 1300. La fuente del art. 1091 del CCCN: el Proyecto de 1998 _________________________ §1301. Los aciertos y desaciertos del C ó d ig o ____________________________________________ § 1302. ¿Puede la contraparte del perjudicado solicitar la a d e c u a c ió n ? ________________

272 272 273 273

§ 1292. § 1293. § 1294. § 1295. § 1296. § 1297. § 1298.

I

i (

La resolución y la adecuación: legitimación

1. El sistema de ia legislación precedente El sistema del art. 1198 dei CC modificado por la ley 17.711. C o n tro ve rsia ____ La tesis p o sitiva ___________________________________________________________________ Tesis n e g a tiv a _____________________________________________________________________ Las diferencias sustanciales entre la lesión y la im p re visió n _____________________ Conclusión_________________________________________________________________________ La moderna doctrina ita lia n a _____________________________________________________ La aspiración de la doctrina antes del Código Civil y C o m e rcial________________

B. La resolución y la adecuación. Alcance. Articulación. Los terceros § 1303. La resolución. A lca n ce ____________________________________________________________ § 1304. La adecuación. A lc a n c e __________________________________________________________ § 1305. Modo de articular la adecuación_________________________________________________ § 1306. La imprevisión como excepción __________________________________________________ § 1307. El planteo extrajudicial de la resolución o de la adecuación____________________ § 1308. Los terceros y el ejercicio de las pretensiones efecto de la imprevisión__________

274 274 275 275 276 277

VI — REMEDIOS CONVENCIONALES

{ (

§ 1309. §1310. §1311. §1312.

El principio de autonom ía____________________________ Las cláusulas h a rd s h ip ________________________________ La renegociación del c o n tra to _______________________ Las cláusulas de renegociación_______________________

278 278 279 280

( Vil — LA CLÁUSULA DE RENUNCIA §1313. ( (

La tesis negativa

280

ÍNDICE GENERAL

21

§1314. §1315.

281 282

La tesis que la a d m it e _____________________________________________________________ Limites y alcance de la re n u n c ia __________________________________________________

Capítulo XIV

Remedios de los desequilibrios contractuales Tercera parte: "Frustración del fin del contrato " I — ANTECEDENTES. LA PRESUPOSICIÓN Y LA BASE DEL NEGOCIO §1316. §1317. §1318. §1319. § 1320. § 1321. § 1322. § 1323. § 1324.

El planteamiento de la c u e s tió n __________________________________________________ La doctrina de la presuposición de W in d sch e ld _________________________________ La doctrina déla base del negocio de O e rt m a n n _______________________________ La c r ít ic a ___________________________________________________________________________ La base del negocio subjetiva_____________________________________________________ La base del negocio objetiva y la frustración del fin del contrato _______________ La reforma del B G B ________________________________________________________________ Conocidos supuestos de la frustración d e l f í n ___________________________________ La influencia de la doctrina de la base del n e g o c io ______________________________ II

§ 1325. § 1326.

§ 1327. § 1328. § 1329. § 1330. §1331.

— LA SINGULARIDAD DE LA FIGURA. DISTINCIONES

La singularidad de la frustración del f i n __________________________________________ La diferencia de la base subjetivadel negocio respecto de la frustración del fin III

283 284 284 285 285 286 286 286 287

288 288

— LA DESAPARICIÓN DE LA BASE SUBJETIVA DEL NEGOCIO

Caracterización___________________________________________________________________ El Código de V é le z _______________________________________________________________ Sistema su bjetivo_________________________________________________________________ Error com partido__________________________________________________________________ El Código Civil y Comercial de la Nación___________________________________________ IV

289 289 290 290 290

— LA FRUSTRACIÓN DEL FIN

§ 1332. § 1333. § 1334. § 1335. § 1336. § 1337. § 1338.

A. Noción. Código de Vélez A lcance____________________________________________________________________________ N o ció n ____________________________________________________________________________ CódigodeVélez _________________________________________________________________ Contratos de se rvic io s____________________________________________________________ Contratos de o b r a ________________________________________________________________ Contrato de locación______________________________________________________________ Fundamento _____________________________________________________________________

290 290 291 292 293 293 295

§ 1339.

B. La incorporación de la figura en el Código Civil y Comercial de la Nación Los arts. 281 y 1090 ________________________________________________________________

295

C. Requisitos 1. Alteración de las circunstancias § 1340.

La alteración de las circunstancias________________________________________________

295

22

§1341. § 1342. § 1343. § 1344. § 1345.

ÍNDICE GENERAL

2. El fin del contrato El fin del contrato___________________________________________________________________ Diversas hipótesis. La coronación ________________________________________________ Otros supuestos_____________________________________________________________________ Vinculación con la ca u sa ___________________________________________________________ Elart.281 deICCCN_______________________________________________________________

296 296 297 297 298

3. La asunción y reparto del riesgo § 1346. Caracterización_____________________________________________________________________

300

D. Ámbito de la figura § 1347. Contratos bilaterales_______________________________________________________________

301

E. Efectos La resolución del contrato__________________________________________________________ La adecuación_______________________________________________________________________ La frustración temporaria de la finalidad del c o n trato ___________________________ Plazo esencial_______________________________________________________________________

301 301 302 302

F. Diferencias entre la frustración del fin y la imprevisión. Carácter transversal del instituto § 1352. Diferencias__________________________________________________________________________ § 1353. Carácter transversal del instituto. La buena f e ____________________________________

303 304

§ 1348. § 1349. § 1350. §1351.

C apítulo XV

Rem edios sinalagm áticos Prim era parte: "Suspensión de cum plim iento" I — NOCIÓN. ANTECEDENTES § § § §

1354. 1355. 1356. 1357.

Elsinalagm a________________________________________________________________________ La excepción como un remedio frente al incum plim iento-----------------------A n tecedentes______________________________________________________________________ El art. 1201 del C C __________________________________________________________________

307 307 308 308

li — LA EXCEPCIÓN DE INCUMPLIMIENTO EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN A. Acogimiento de la excepción § 1358. § 1359. § 1360.

E lp á r r .T del art. 1031 d e IC C C N _________________________________________________ Naturaleza de la excep ción_______________________________________________________ Confirmación del acogim iento___________________________________________________

310 310 310

B. Requisitos 1. Ámbito §1361. § 1362.

Contratos bilaterales______________________________________________________________ Otras situaciones__________________________________________________________________

311 311

§ 1363. § 1364.

2. El incumplimiento Clases______________________________________________________________________________ Apreciación del incum plim iento_________________________________________________

311 311

ÍNDICE GENERAL

§ 1365. § 1366. § 1367. § 1368.

23

3. El plazo Obligaciones recíprocas de cumplimiento sim u ltá n eo __________________________ Alcance del o fre cim ie n to _________________________________________________________ Obligaciones recíprocas que deben ser cumplidas en plazos d iferentes________ La caducidad del plazo_____________________________________________________________

312 312 314 314

4. La buena fe § 1369. § 1370.

Importancia del incumplimiento__________________________________________________ Utilización disfuncional de la e x c e p c ió n _________________________________________

314 315

III — LA TUTELA PREVENTIVA §1371. § 1372. § 1373. § 1374.

Caracterización______________________________________________ El art. 1032 del CCC N _________________________________________ La apreciación del cambio de las condiciones patrimoniales Modo de neutralizar la su sp e n sió n _________________________

IV § 1375. § 1376. § 1377.

— LA SUSPENSIÓN DE CUMPLIMIENTO POR VÍA DE ACCIÓN

Interpretación del art. 1031 del CCCN_____________________________________________ El Proyecto de 1998 ________________________________________________________________ Conclusión__________________________________________________________________________

V A.

315 316 316 316

316 316 317

— EFECTOS

Regla. Carga de la prueba

§ 1378. § 1379.

R e g ia _______________________________________________________________________________ Carga p ro b a to ria__________________________________________________________________

317 317

§ 1380. §1381. § 1382. § 1383.

B. La sentencia condicional El § 322 del B G B ___________ Ventajas de este sistema _ _ El supuesto _______________ Conclusión_________________

318 318 319 319

VI § 1384. § 1385.

— LA EXCLUSIÓN CONVENCIONAL DE LA EXCEPCIÓN

La cláusula solve et repete. Noción ______________________________________________ Adm isibilidad______________________________________________________________________

320 320

C apítulo XVI

Remedios sinalagm áticos Segunda parte: "Resolución por incum plim iento"

-

I — ANTECEDENTES § 1386. § 1387.

Introducción________________________________________________________________________ Derecho ro m a n o __________________________________________________________________

321 322

ÍNDICE GENERAL

24 5 1388. § 1389. § 1390. §1391. § 1392.

Derecho in term ed io ______________________________________________________________ Código Civil f r a n c é s ______________________________________________________________ Antecedentes n acio n a le s_________________________________________________________ El sistema del BGB ________________________________________________________________ La reforma del Código de Com ercio______________________________________________ II

322 323 323 323 324

— UBICACIÓN DE LA FIGURA EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. SUPUESTOS DE INEFICACIA SOBREVENIDA

A. Ubicación § 1393.

Ubicación de la f ig u r a ____________________________________________________________

324

B. Supuestos de ineficacia sobrevenida 1. La revocación § 1394. § 1395.

Sentido primigenio________________________________________________________________ Otros sentidos_____________________________________________________________________

325 325

§ 1396. § 1397. § 1398. § 1399. § 1400. §1401.

2. La rescisión Sentidotradicional. Nuestro derecho. El mutuo disenso________________________ Cuestiones planteadas por el mutuo disenso ___________________________________ Rescisión unilateral de origen le g a l_____________________________________________ Su p u esto s_________________________________________________________________________ La rescisión convencional________________________________________________________ Derecho de arrepentimiento de origen co n ven cio n al__________________________

325 326 326 326 327 327

§ 1402.

3. La resolución Caracterización. Clases __________________________________________________________

328

§ 1403. § 1404.

4. Conclusión final Las situaciones heterogéneas_____________________________________________________ El desorden m e tó d ico ____________________________________________________________

328 329

III

— FUNDAMENTO DE LA RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO. EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA

§ 1405. § 1406.

Fundamento de la f i g u r a ________________________________________________________ La resolución por incumplimiento y la autonomía de las partes________________ IV

329 330

— REQUISITOS COMUNES A LA RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO

A. El incumplimiento 1. Gravedad § 1407. § 1408.

Caracterización___________________________________________________________________ Valoración de la gravedad ______________________________________________________

331 331

§ 1409.

2. Manifestaciones del incumplimiento Diversas expresiones______________________________________________________________

332

§1410.

a. La mora ' El retardoy la m ora________________________________________________________________

332

ÍNDICE GENERAL

25

§1411. §1412. §1413. § 1414. §1415. §1416. § 1417. §1418.

La mora como presupuesto de la reso lu ció n ____________________________________ Criterio objetivo de la gravedad del incum plim iento___________________________ Criterio su b jetivo _________________________________________________________________ Incumplimiento de la obligación principal y de obligaciones accesorias_______ Incumplimiento p a r c ia l__________________________________________________________ Incumplimiento defectuoso _____________________________________________________ Momento al que debe referirse la gravedad del incumplimiento_______________ La facultad resolutoria expresa y la gravedad del incum plimiento_____________

333 333 334 334 334 335 335 335

§1419. § 1420. §1421.

b. El incumplimiento definitivo e irreversible La imposibilidad sobrevenida de la prestación___________________________________ El plazo esencial _________________________________________________________________ La manifestación de la voluntad de no c u m p lir _________________________________

336 337 337

§ 1422. §1423. § 1424.

c. El art. 1084 del Código Civil y Comercial de la Nación El texto legal _____________________________________________________________________ Antecedentes_____________________________________________________________________ Sentido del artículo ______________________________________________________________

338 338 339

§ 1425. § 1426.

3. Imputabilidad del incumplimiento Discusión__________________________________________________________________________ Conclusión _______________________________________________________________________

339 340

§ 1427.

B. El cumplimiento de quien pide la resolución Alcance de esta sobreentendida exig encia_______________________________________

340

§ 1428. § 1429.

C. Incumplimientos recíprocos Tesis________________________________________________________________________________ Conclusión_________________________________________________________________________

341 342

§ 1430. §1431. § 1432. § 1433. § 1434. § 1435. § 1436.

Contrato a favor de t e rc e r o s _____________________________________________________ Cesión de la posición contractual ________________________________________________ Cesión del crédito y pago con subrogación______________________________________ Acción su b ro g ato ria______________________________________________________________ Parte de sujeto plural. Mancomunidad divisible_________________________________ Mancomunidad in d iv isib le _______________________________________________________ Mancomunidad s o lid a ria _________________________________________________________

V

VI

— LEGITIMACIÓN 343 343 343 344 344 346 346

— VÍAS Y MODALIDADES DE LA RESOLUCIÓN

A. Generalidades §1437.

Lo ssupu estos______________________________________________________________________

346

B. Resolución extrajudicial de origen legal § 1438. § 1439. § 1440. §1441. §1442.

1. Ámbito El art. 1087 del CCCN ______________________________________________________________ Elcó d ig o d e V é le zy e lC ó d ig o d e C o m e rcio _____________________________________ Contratos bilaterales______________________________________________________________ Contratos e x c lu id o s _______________________________________________________________ Contratos a s o c ia tiv o s_____________________________________________________________

347 347 348 348 348

ÍNDICE GENERAL

26

§ 1443.

2. La resolución extrajudiclal en los casos de mora P ro ced im ien to ____________________________________________________________________

349

a.El requerimiento a.1. Naturaleza §1444. § 1445.

Naturaleza del req u erim ien to ___________________________________________________ Sistema e q u ilib ra d o ______________________________________________________________

349 350

a.2. Forma §1446.

Forma del req u erim iento _________________________________________________________

350

§ 1447.

a.3. Contenido Enunciació n________________________________________________________________________

350

a.3.1. Intimación de cumplimiento § 1448.

Condiciones________________________________________________________________________

350

§ 1449. § 1450. §1451.

a.3.2. Plazo R e g la _______________________________________________________________________________ Modificación del té rm in o _________________________________________________________ Extensión del té rm in o _____________________________________________________________

351 351 352

§ 1452.

a.3.3. Apercibimiento de la resolución Su necesidad________________________________________________________________________

353

§ 1453. § 1454. § 1455.

a.3.4. Oportunidad para formular el requerimiento Debe haberse producido la mora ________________________________________________ La acumulación del requerimiento a la interpelación para la constitución en mora. Discusión____________________________________________________________________ Necesidad de un doble re q u e rim ie n to __________________________________________

354 355 356

a.3.5. Efectos del requerimiento. Actitudes del requerido § 1456. § 1457. § 1458. § 1459. § 1460. §1461.

Cumplimiento__________.'___________________________________________________________ Impugnación del requerim iento__________________________________________________ Silencio_____________________________________________________________________________ Falta de cumplimiento del re q u e rid o ____________________________________________ Tesis que admitía la posibilidad de o p c ió n ______________________________________ Conclusión_________________________________________________________________________

357 357 357 358 358 359

§ 1462. § 1463.

3. La resolución extrajudicial en los casos de incumplimiento definitivo e Irreversible Su p u esto s__________________________________________________________________________ Solución para lossupuestos de incumplimiento d e fin it iv o ----------------------

360 360

C.

La resolución extrajudlcial cuando existe una cláusula resolutoria expresa

1. Requisitos. Modo en que opera § 1464. § 1465. § 1466.

R eq u isito s__________________________________________________________________________ La gravedad del incum plim iento__________________________________________________ Efecto de la c lá u s u la _______________________________________________________________

361 361 362

§ 1467. § 1468.

2. Purga de la mora Tesis n e g a tiv a ______________________________________________________________________ Tesis co n trap u e sta________________________________________________________________

362 363

27

INDICE GENERAL

§ 1469. § 1470. §1471. § 1472. § 1473. §1474.

D. La resolución judicial A n tecedentes_____________________________________________________________________ El Código Civil y Comercial de la Nación__________________________________________ Fundamento de la o p ció n _________________________________________________________ E xc e p c ió n _________________________________________________________________________ Fuente del s is te m a ________________________________________________________________ La modificación del Código Civil y Comercial de la N ación______________________

364 364 365 366 366 367

Vil — EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN § 1475. § 1476.

Generalidades_____________________________________________________________________ La regla en materia de resolución. Partes y terceros ___________________________ A.

367 368

Efectos respecto de las partes

1477. 1478. 1479. 1480.

1. Contratos de ejecución periódica o prolongada Sin g u larid a d es___________________________________________________________________ El Código deCom ercioy el Código de Vélez modificado por la ley 1 7 .7 1 1 ____ El Código Civil y Comercial de la Nación__________________________________________ Contratos de duración. Contratos de ejecución instantánea. Resolución parcial

368 369 370 370

§1481.

2. Contratos de ejecución instantánea Regla. La re stitu ció n ______________________________________________________________

371

§ 1482.

a. Prestaciones de dar cantidades de cosas o de dar sumas de dinero Normas a p lic a b le s ________________________________________________________________

372

§ § § §

b. Prestaciones de dar cosas ciertas § 1483.

b.1. Diferentes tesis. Delimitación Discusión___________________________________________________________________________

372

§ § § §

1484. 1485. 1486. 1487.

b.2. Distinción Obligaciones de dar para constituir derecho re a le s_____________________________ Alcance de la retroactividad de la resolución ___________________________________ El Código Civil y Comercial de la Nación__________________________________________ Obligaciones de dar para restituir cosas a su dueño_____________________________

372 372 373 374

§ 1488.

b.3. Imposibilidad de restituir Reiteración de la diferencia_______________________________________________________

374

b.3.1. Imposibilidad de restituir de quien ejerce la facultad resolutoria § 1489. §1490. §1491.

b.3.1.1. Antes de la resolución Por causa que no le es im putable_________________________________________________ ¿Impide la resolución?____________________________________________________________ Por causa que le es atrib uib le_____________________________________________________

374 375 375

b.3.1.2. Imposibilidad acaecida después de producida la resolución § 1492.

R e g la ______________________________________________________________________________

377

b.3.2. La Imposibilidad de restituir del incumplidor § 1493.

Su p u esto s_________________________________________________________________________

377

b.4. Deterioros § 1494.

Rem isión___________________________________________________________________________

378

28

§ 1495. § 1496.

ÍNDICE GENERAL 3. La obligación de restituir Peculiaridades ___________________________________________________________________ La mora en la obligación de r e s t it u ir ____________________________________________

378 379

B. Los efectos de la resolución respecto de terceros § 1497. § 1498.

R e g la ______________________________________________________________________________ Facultad resolutoriade origen le g al______________________________________________

380 381

C. La indemnización de daños y perjucios § 1499.

El art. 1082 del CCCN ______________________________________________________________

381

1. El daño resarcible § 1500. §1501. § 1502. § 1503. § 1504. § 1505. § 1506. § 1507. § 1508. § 1509. §1510. §1511. §1512. §1513.

El daño al interés n e g a tiv o ______________________________________________________ Identificación del daño al interés negativo conel daño e m e rg e n te ____________ Inclusión del lucro c e s a n t e _______________________________________________________ La pérdida de una c h a n c e ________________________________________________________ Diferencia del supuesto de responsabilidad precontractual con el de la resolu­ ción _________________________________________________________________________________ Falta de fundamento legal del criterio restrictivo_______________________________ El plenario del caso C/V/'ty el lucro cesante mientras perduró la m o ra _________ El voto de la m ayoría______________________________________________________________ El voto de la m in o ría ______________________________________________________________ Conclusiones. Reiteración________________________________________________________ Diferencias_________________________________________________________________________ Significado de la o p ció n __________________________________________________________ El cumplimiento por e q u iv a le n te ________________________________________________ El criterio a seguir__________________________________________________________________

381 382 383 383

§1514. §1515. §1516. §1517.

a. Los dos tipos de cláusulas Significado de la c lá u s u la _________________________________________________________ Exclusión de la m o ra to ria _________________________________________________________ La cláusula compensatoria. Criterio predom inante_____________________________ Tesis n e g ativ a_____________________________________________________________________

388 388 389 389

§1518. §1519. § 1520.

b. Conclusiones Significado de la cláusula penal com pensatoria_________________________________ El carácter accesorio de la cláusula________________________________________________ Falta de trabas para el control judicial __________________________________________

389 390 390

383 384 385 385 385 386 386 387 387 388

2. La cláusula penal

Capítulo XVII

Un efecto accidental del contrato: la señal I — ANTECEDENTES. CLASES §1521. § 1522. § 1523. § 1524. § 1525.

O r ig e n _____________________________________________________________________________ Derecho ro m a n o __________________________________________________________________ La señal confirmatoria y la señal penitencial_____________________________________ El Código de V é le z ________________________________________________________________ El Código de Comercio_____________________________________________________________

391 392 393 393 394

ÍNDICE GENERAL

29

II — EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

§ 1526. § 1527.

A. Seña confirmatoria El Código Civil y Comercial de la Nación___________________________________________ La regla del carácter confirmatorio de la señal _________________________________

394 394

§ 1528. § 1529. § 1530.

B. La señal penitencial Efecto accidental del c o n tra to ____________________________________________________ Á m b ito _____________________________________________________________________________ Carácter real del pacto. O b jeto ____________________________________________________

395 395 395

1. El derecho de arrepentimiento §1531. § 1532. § 1533.

S u je to s____________________________________________________________________________ O p o rtu n id a d _____________________________________________________________________ Actos que importan principio de ejecución_______________________________________

396 396 397

§ 1534. § 1535.

2. Efectos de la señal penitencial Cuando el contrato se c u m p le ____________________________________________________ Cuando se ejerce el derecho de arrepentim iento________________________________

398 398

§ 1536. § 1537. §1538. § 1539.

C. La señal y la cláusula penal Carácter indemnizatorio atribuido a la s e ñ a _____________________________________ El art. 1189 del Código d e V é le z _________________________________________________ Otras leg islaciones________________________________________________________________ Conclusión_________________________________________________________________________

398 399 400 400

D. Supuestos particulares § 1540. §1541.

Reservas de com praventa________________________________________________________ S u b astas___________________________________________________________________________

401 402

Capítulo XVIII

Efectos naturales de los contratos onerosos: la obligación de saneam iento I — GENERALIDADES § 1542. § 1543. §1544. § 1545. § 1546. § 1547. § 1548.

A lcance_____________________________________________________________________________ El Código de V é le z ________________________________________________________________ El Código Civil y Comercial de la Nación. Fuente_________________________________ Fundamentos del Proyecto de 1998 ______________________________________________ El insospechado destino de un M a n u a l__________________________________________ La hibridez de una propuesta_____________________________________________________ Rasgos comunes y diferencias ___________________________________________________

403 403 404 404 404 405 405

II — LA GARANTÍA CONTRA LA EVICCIÓN A. Antecedentes § 1549. § 1550.

O rig e n _____________________________________________________________________________ Derecho ro m a n o __________________________________________________________________

406 406

ÍNDICE GENERAL

30 §1551. § 1552.

Código Civil fr a n c é s _______________________________________________________________ El Código Civil a le m á n _____________________________________________________________

407 408

§ 1553.

B. Caracterización de la garantía de evicción El art. 1044 del CCCN _______________________________________________________________

409

C.

Requisitos de la garantía

1. Ámbito § 1554.

a. Transmisión de un derecho a título oneroso Caracterización____________________________________________________________________

410

§ § § § § §

1555. 1556. 1557. 1558. 1559. 1560.

b. Exclusión de las transmisiones a título gratuito. Excepciones Exclusión___________________________________________________________________________ Excepciones________________________________________________________________________ El pacto. La mala fe. Causar la e v ic c ió n __________________________________________ Donaciones remuneratorias o con c a r g o ________________________________________ Donaciones m u t u a s ______________________________________________________________ El art. 1556 del C CC N ______________________________________________________________

410 411 411 411 411 412

§1561. § 1562.

c. División de bienes comunes El inc.b) del art. 1033 del CCCN____________________________________________________ Naturaleza de la partición_________________________________________________________

412 413

§ 1563. § 1564.

d. Contratos con finalidad declarativa La transacción______________________________________________________________________ Contratos de accertamento (fijación de c e r te z a )_______________________________

413 414

e. Momento en que opera la transmisión de un derecho § § § §

1565. 1566. 1567. 1568.

Transmisión de derechos reales _________________________________________________ El boleto privado de com praventa________________________________________________ A u to m o to re s_____________________________________________________________________ Derechos personales______________________________________________________________

414 415 415 416

2. La turbación del derecho § 1569. § 1570. §1571.

Exigencia _______________________________________________________________________ El derecho fundamento de la reclam ación______________________________________ Turbaciones e x c lu id a s__________________________________T _________________________

416 416 417

§ § § § § §

1572. 1573. 1574. 1575. 1576. 1577.

3. Causa anterior o contemporánea con la adquisición Razón de s e r _______________________________________________________________________ El simple origen anterior. La usucapión__________________________________________ El inc.c) del art. 1045 del CCC N ___________________________________________________ La cuestión en el contrato de compraventa ____________________________________ La servid um b re___________________________________________________________________ La c e sió n ___________________________________________________________________________

417 417 418 418 418 419

§ 1578. § 1579. § 1580. §1581.

4. La obligación de defensa. La citación del garante Procedencia y caracteres de la c ita c ió n __________________________________________ La citación como un deber del g a ra n tid o ________________________________________ La defensa del garantido. E xig e n c ia s___________________________________________ Subsistencia de la g a r a n tía _______________________________________________________

419 419 420 420

ÍNDICE GENERAL

31

5. La obligación del garante de no turbar § 1582. § 1583.

A lcance_____________________________________________________________________________ La inclusión de lasturbaciones de h e c h o -------------------------------------------

420 421

§ 1584. § 1585. § 1586.

6. La privación del derecho y la sentencia El requisito de la s e n te n c ia ------------------ ---------------------------------------Adquisición del derecho por untítulo in d e p e n d ie n te __________________________ El reconocimiento extrajudicial del derecho del te rc e ro --------------------------

421 421 421

D.

La evicción producida. Efectos

1. Consideraciones generales § 1587. § 1588. § 1589. § 1590. §1591. § 1592. § 1593.

Trascendencia.____________________________________________________________________ CódigodeVéiez _________________________________________________________________ El Código Civil y Comercial de la Nación___________________________________________ Reiteración de observaciones_____________________________________________________ Preceptos que atañen a la responsabilidad por Incum plim iento_______________ Criterio de la delimitación. Laturbación del derecho____________________________ El peligro fundado de la evicción ________________________________________________

422 423 423 423 424 425 426

2. La obligación de indemnizar § 1594. § 1595. § 1596. § 1597. § 1598. § 1599. § 1600. §1601.

Factor de a trib u c ió n _______________________________________________________________ Contenido de la o blig ación_______________________________________________________Los gastos del juicio. El art. 1047 del C C C N ______________________________________ Aclaraciones_______________________________________________________________________ Observaciones_____________________________________________________________________ El art. 1039 del C CC N ______________________ í _______________________________________ Los casos más frecuentes de e v ic c ió n ____________________________________________ La restitución del p recio __________________________________________________________

426 427 428 428 428 429 430 430

§ 1602. § 1603. §1604. § 1605. § 1606.

3. La privación parcial La privación parcial. El inc. a) del art. 1049 del C C C N ___________________________ El inc. b) del art. 1049 ____________________________________________________________ Pluralidad de b ie n e s ______________________________________________________________ El Código de V é le z ________________________________________________________________ El supuesto _______________________________________________________________________

430 431 431 431 431

§ 1607. § 1608.

4. La prescripción y la subasta La p rescrip ció n ____________________________________________________________________ La su b a s ta _________________________________________________________________________

432 433

§ 1609. §1610. § 1611.

5. La autonomía de las partes R e g la _______________________________________________________________________________ L ím ite s _____________________________________________________________________________ El alcance de la cláusula de renuncia o de exclusión de la g a ra n tía _____________

433 433 434

§1612. §1613. §1614. §1615. §1616.

E. Legitimación La singularidad déla legitimación a c tiv a -------------------------------------------Fundamento ______________________________________________________________________ Pluralidad deo b líg ad o s___________________________________________________________ Varios enajenantes sim ultáneos----------------------------------------------------D ivisibilidad________________________________________________________________________

434 435 435 435 435

(

32

ÍNDICE GENERAL

III — GARANTÍA POR VICIOS OCULTOS

(

§1617. §1618. §1619. § 1620. §1621. § 1622.

A. Antecedentes Derecho ro m a n o __________________________________________________________________ Código de Vélez __________________________________________________________________ El deslinde de la figura. El error _________________________________________________ Falta de conformidad. A liu d p o r a lio ____________________________________________ Derecho alemán __________________________________________________________________ La Convención de Vlena de 1980 _________________________________________________

436 436 436 437 438 439

B. El Código Civil y Comercial de la Nación 1623. 1624. 1625. 1626.

1. Caracterización N o ció n _____________________________________________________________________________ El art. 1053 del CCCN: el vicio debe ser o c u lt o ___________________________________ Debeexistlraltlem podelaadqulslción ________________________________________ Los vicios y la diferencia de calidad ______________________________________________

439 440 440 440

§ 1627. § 1628. § 1629.

2. Requisitos Carácter oculto de los vicio s_______________________________________________________ La gravedad del defecto__________________________________________________________ La existencia en el momento de la adquisición___________________________________

441 441 442

3. Autonomía de las partes § 1630. R e g la ________________________________________________________________________________ §1631. Excepciones_________________________________________________________________________ § 1632. Las cláusulas que incrementan la responsabilidad _______________________________

442 442 442

§ 1633. § 1634.

4. Ámbito Contratos onerosos y división de bienes comunes_______________________________ Momento en que opera la garantía. Diferencia con la evicción_________________

443 443

§ 1635. § 1636. § 1637. § 1638. § 1639. § 1640. §1641. § 1642. § 1643. § 1644. § 1645. § 1646. § 1647. § 1648. § 1649.

5. Consecuencias Naturaleza de la resp onsab ilidad_________________________________________________ Diferencia con la e vicció n __________________________________________________________ Subsanación de los v ic io s __________________________________________________________ Reemplazo del b i e n _______________________________________________________________ Lim itació n __________________________________________________________________________ La resolución. La noción restringida de viciored h ib ito rio _______________________ La acción quanti minoris en el Código de V é le z _________________________________ La omisión del Código Civil yComerdal de la N ació n ___________________________ Los vicios ocultos que no dan lugar a la re so lu c ió n _____________________________ La ampliación de la g a r a n tía _____________________________________________________ La indemnización de daños en el Código de V é l e z _____________________________ El Código Civil y Comercial de la Nación. Regla y excepciones___________________ El párrafo final del art. 1040 del CCCN __________________________________________ La su b a s ta _________________________________________________________________________ El perecimiento de la co sa_________________________________________________________

444 444 444 444 445 445 445 446 446 446 446 446 447 448 448

§ § § §

(

(

6. Caducidad. Prescripción § 1650. §1651. § 1652.

Duración de la responsabilidad __________________________________________________ Denuncia de los v ic io s _____________________________________________________________ Modificación convencional de los plazos de c a d u c id a d ________________________

448 448 448

INDICE GENERAL

33

§ 1653. Prescripción________________________________________________________________________ § 1654. Diferencias entre la caducidad y la prescripción__________________________________ § 1655. Cómputo del plazo de prescripción_______________________________________________

449 449 449

7. Legitimación § 1656. Reiteración de lo expresado con respecto a la evicción___________________________

450

8. La locación y el contrato de obra § 1657. O m is ió n ___________________________________________________________________________

450

9. La invocación del error § 1658. El art. 1043 del CCCN _______________________________________________________________

451

IV — DEFENSA DEL CONSUMIDOR: GARANTIA LEGAL EN LA COMERCIALIZACIÓN DE COSAS MUEBLES NO CONSUMIBLES

§ 1663. § 1664. § 1665.

A. Ámbito. Objeto. Diferencias El art. 11 de la Ley de Defensa del Consumidor _________________________________ Contratos com prendidos_________________________________________________________ Objeto de la g a r a n t ía _____________________________________________________________ Diferencia con la responsabilidad por vicios ocultos. Carácter imperativo de las normas que integran el régimen legal __________________________________________ Los vicios no deben ser g r a v e s ____________________________________________________ Los vicios no deben ser o cu lto s___________________________________________________ La prueba déla existencia de los v ic io s __________________________________________

§ 1666. § 1667.

B. Plazo Plazo le g a l_________________________________________________________________________ Plazo m a y o r_______________________________________________________________________

454 454

§ 1668. § 1669.

C. Beneficiarios y responsables B en eficiario _______________________________________________________________________ Responsables_____________________________________________________________________

455 455

§ 1659. § 1660. §1661. § 1662.

451 452 452 453 453 454 454

D. Servicio postventa § 1670. §1671. § 1672.

El servicio y la garantía____________________________________________________________ Proyección del servicio más allá de la g a ra n tía___________________________________ La reparación y el tran sp o rte _____________________________________________________

456 456 457

§ 1673. § 1674.

E. El certificado de garantía Enunciaciones_____________________________________________________________________ La notificación al fabricante y al importador. Ajuste de las cláusulas___________

457 458

§ 1675. § 1676.

F. Constancia de la reparación. Suspensión del plazo legal Enunciaciones_____________________________________________________________________ La suspensión del plazo le g a l_____________________________________________________

458 458

§ 1677. § 1678. § 1679.

G. Efectos de la garantía La precedencia de la reparación. El art. 17 de la Leyde Defensa del Consumidor Otras opciones. El art. 17 de la Ley de Defensa del Consumidor_________________ La sustitución de la c o s a ___________________________________________________________

459 459 459

ÍNDICE GENERAL

34 § 1680. §1681. § 1682. § 1683. §1684. § 1685. § 1686. § 1687. § 1688. § 1689. § 1690.

Cosas fu n g ib le s____________________________________________________________________ El decreto reglamentario 1798/94 ________________________________________________ La inconstltucionalldad___________________________________________________________ Conclusión. El nuevo plazo de g a ra n tía __________________________________________ El reemplazo de conjuntos y p ie z a s ______________________________________________ La resolución y la quita proporcional del p re c io _________________________________ El cálculo del precio que debe restituirse cuando se re su e lv e -------------------Reiteración de la inconstltucionalid ad__________________________________________ Quita proporcional del p r e c io ___________________________________________________ La reparación del daño ___________________________________________________________ Prescripción________________________________________________________________________ H.

459 460 460 460 461 461 461 462 462 462 463

Los vicios redhibitorios en la Ley de Defensa del Consumidor.

El art. 18 de la ley 24.240 El art. 18 de la Ley de Defensa del C o n su m id o r_________________________________ El art. 2176 del C C __________________________________________________________________ La aplicación de pleno derecho____________________________________________________ El art. 2170 del C C __________________________________________________________________ La situación a c t u a l________________________________________________________________ La enajenación de inm uebles_____________________________________________________

463 463 463 464 464 464

ÍNDICE A LFA BÉTIC O __________________________________________________________________________

465

BIBLIOGRAFÍA GENERAL

473

§1691. § 1692. § 1693. § 1694. § 1695. § 1696.

___________________________________ ________________________________

EN BLANCO

EN BLANCO

EN BLANCO

EN BLANCO

Capítulo IX

Forma y prueba

I — FORMA. NOCIONES GENERALES A)

N oción. C lasificación

§ 914. Noción.— Se entiende por forma el modo en el cual el acto jurídico de­ be necesariamente exteriorizarse para revestir trascendencia jurídica1. Dentro de la concepción tradicional del negocio jurídico, se distingue el elemento psicológi­ co, representado por la voluntad, del elemento físico constituido por su manifes­ tación. La forma configura el medio revelador del dato psicológico, el acto de auto­ nomía en su aspecto exterior, el modo como se presenta a la percepción de los de­ más y se torna socialmente reconocible2. Como expresivamente se ha dicho, forma es el contenido del acto desde la perspectiva de su visibilidad3. Así concebida, la forma es un elemento que no puede faltaren ningún acto jurí­ dico. La voluntad, que es un hecho interior, necesita inevitablemente tener una existencia y expresión exterior. Todo acto debe traducirse en un aspecto sensible que permita identificarlo en la realidad4. El Código de Vélez que receptó la concepción tradicional del negocio jurídico, establecía, en este orden de ideas, en el art. 913, que ningún acto tendrá el carác­ ter de voluntario, "sin u n h e c h o e x t e r io r p o r e l c u a l la v o lu n ta d s e m a n ifie s t e " . El Código Civil y Comercial, que continúa esta orientación en el art. 260, define el acto voluntario como el ejecutado con discernimiento, intención y libertad, "... q u e se m a n ifie sta p o r u n h e c h o e x t e r io r " .

1

Véase supra, § 127.

2

Betti, Teoría general del negocio jurídico, 1959, p. 97, n° 10.

3 von Ihering, El espíritu del derecho romano en las diversas fases de su desarrollo, 1899, t. III, p. 187. 4

Giorgianni, voz "Forma degli atti", en Enciclopedia deldiritto, 1968, t. XVII, p. 989.

JUAN MANUEL APARICIO

36

§ 915. Forma libre y forma legal.— Ahora bien, ese modo de exteriorizar la voluntad puede ser libre y depender de la decisión de los interesados; o bien el derecho puede limitar la voluntad y predeterminar los modos idóneos de su mani­ festación, las solemnidades específicas a que debe ajustarse el autor del acto, cuya omisión ocasiona ya sea la nulidad, o que el acto no pueda producir la plenitud de sus efectos. En este sentido cabe distinguir la forma legal, impuesta o vinculada, de la forma libre, y resulta factible distinguir los actos forma les de los no formales. La forma le­ gal o impuesta, puede entenderse como las solemnidades que, según las prescrip­ ciones de la ley, corresponde observar para la celebración de determinadas cate­ gorías de actos jurídicos.

B) A n te ce d e n te s. Regla

§916. Antecedentes.— Eltérminoformaesunodelosmásantiguosyusados del lenguaje jurídico. Por contraste, es relativamente tardía en la historia del pen­ samiento jurídico y en la terminología del derecho positivo, la adopción del voca­ blo para designar una categoría dogmática que identifica ciertos aspectos estruc­ turales del negocio jurídico5. Esa elaboración conceptual coincide con la construc­ ción de la noción del negocio jurídico, obra de la escuela pandectista. Tiene ante­ cedentes en el pensamiento de los maestros medievales que utilizaron el vocablo forma, para referirse a ciertas situaciones ignoradas en la experiencia romana, cuando se hace referencia a los elementos estructurales de los contratos solem­ nes6. Más tarde se afirma la concepción del nudo consentimiento como núcleo del

5 Como bien lo señala Flume (El negocio jurídico, 1998, p. 296, § 15) en el comienzo de toda evolución jurídica, el negocio jurídico y la forma no se conciben independientes entre sí; más bien forma y negocio jurídico se identifican. El negocio jurídico solo existe por medio de la forma. Esta última no merece una reflexión desvinculada del primero. Así ocurrió en el primitivo derecho romano, aunque este punto de partida se fue morigerando con la aparición de los bonaefídei ludi­ da, esto es, de los contratos consensúales que constituían una excepción, y también con los con­ tratos reales en que bastaba sumar al acuerdo, la entrega de la cosa. Fuera de esos casos, el no reco­ nocimiento del nudum pactum determinó que se mantuviera el formalismo. El cambio se va a pro­ ducir con el influjo de la doctrina iusnaturalista en el siglo XVII, la cual sentó el principio que era el consentimiento lo que obligaba. Ello determina que no se conciba a la forma como fundamento de la creación de un vínculo jurídico, pues este residía en la voluntad de las partes. Pasa así a ser la forma un atributo del negocio jurídico concebido con independencia de ella; Cf. Larenz, Derecho civil. Parte general, 1978, p. 556. 6 Ormanni, voz "Forma del negozio giuridico", en Novisslmo Digesto Italiano, 1957, t. Vil, p. 557.

CONTRATOS. PARTE GENERAL

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contrato, propiciada por la escuela del derecho natural racionalista; se genera la matriz del dogma de la voluntad que se nutre con el ¡luminismo y con la escuela his­ tórica, y desemboca en la elaboración de la teoría del negocio jurídico, concebido como una manifestación de voluntad por los pandectistas. La ¡dea de forma apa­ rece así como la conformación exterior del acto negocia!7. Si se admite que la libre voluntad es el fundamentoy la esencia del negocio jurí­ dico, se piensa que el i/e s tim e n tu m , su forma, debe ser relegada al rango de un ele­ mento accidental de la voluntad, en el sentido de cómo esta es un hecho interior invisible, tiene necesidad de una señal para que se exteriorice y sea conocida por los otros8. En consecuencia, en sentido propio, son actos formales aquellos que deben ser celebrados con específicas solemnidades impuestas por una prescripción legal o por un acuerdo entre las partes. El sentido tradicional de la forma se identifica, pues, con la solemnidad legal o voluntaria9. § 917. Regla y características de la forma.— Es una afirmación corriente —se admita la concepción voluntarista o preceptiva del negocio jurídico— que la liber­ tad de las formas negocíales es la regla y que la exigencia formal en función cons­ titutiva del acto jurídico es la excepción. Así lo establece el art. 284 del CCCN: "S i la le y n o d e s ig n a u n a fo rm a d e te r m in a d a p a ra la e x te r io r iz a c ió n d e la v o lu n ta d ,

La forma libre significa que el modo de exteriorización de la voluntad queda sometido a la decisión de los autores del acto. Es valorada con un criterio de idoneidad natural, en cuanto debe revestir el mínimo de condiciones que permita la cognición social del negocio. Configura una forma variable, individual que nace y muere con el acto de que se trata, en cuanto representa el indispensable aspecto exterior que debe tener el contenido de este. En cambio la forma legal, vinculada o forzosa, aunque desde un punto de vista concreto aparece unida a un acto determinado, tiene un carácter genérico y abs­ tracto, una cierta existencia independiente porque no nace del acto mismo, sino que se impone fuera de él. Está designada de antemano, no es un accidente de su contenido como en el caso anterior, tiene una existencia definida como un ele­ mento distinto de dicho contenido concreto del acto10. las p a r te s p u e d e n u tiliz a r la q u e e s tim e n c o n v e n i e n t e .

7

Windscheid, Diritto dellepandette, 1930,1.1, p. 214, § 72.

8

Savigny, Sistema de derecho romano actual, 1878, t. II, p. 289, § 130.

9 10

Giorgianni, voz "Forma degli atti", en Enciclopedia del diritto, 1968, t. XVII, p. 989. von Ihering, El espíritu del derecho romano en las diversas fases de su desarrollo, 1899, t.

III, p. 185.

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38 C) Fin a lid ades. El form alism o

§ 918. Finalidades de la forma. Ventajas e inconvenientes.— Las finalidades comprometidas en la imposición de la forma son de variado orden. Pueden permi­ tirla individualización de una manifestación negocialy su diferencia con la que no tiene carácter vinculante, amén de favorecer la reflexión e impedirla precipitación y la ligereza, particularmente cuando se trata de actos a título gratuito. Asimismo, la forma constituye un medio de publicidad que facilita el conocimiento del acto por los terceros y, sobretodo, simplifica y asegura su prueba11. A las ventajas de la forma, tradicionalmente se le han opuesto también incon­ venientes que se resumen, como acertadamente se ha indicado, en su peligro e in­ comodidad12. En una legislación formalista quien carece de experiencia puede ser víctima de las consecuencias que entraña la inobservancia de la forma cuando de­ termina la invalidez del acto. Por otro lado, toda forma, aún ia más sencilla, confi­ gura un obstáculo a la circulación jurídica susceptible de trabar, de tornar incómo­ da e, incluso, onerosa, la expeditiva la celebración de un negocio. Sin embargo, en el derecho actual se ha consolidado la regla de la libertad de las formas; el legisla­ dor solo da carácter formal a los negocios más importantes y a los que consagran derechos que deben quedar a salvo de extravíos o incertidumbres. Asimismo, la im­ posición formal suele vincularse con la necesidad del amparo de los intereses de terceros y la tutela de la seguridad del tráfico. §919. El formalismo.— Es común cuando se aborda la forma, hacer referen­ cia al formalismo término que importa una derivación de ella. Con dicho vocablo, en este ámbito13, se hace referencia a ordenamientos primitivos, como el dere­ cho romano arcaico, donde la producción de efectos jurídicos dependía de la ob­ servancia de ciertas prácticas, ritos o símbolos, parando mientes en su aspecto ex­ terior, con abstracción del contenido y con prescindencia de elementos psicológi­ cos o intencionales. Se utiliza el vocablo con una connotación despectiva, para destacar, como contraste, la evolución que se ha producido en el derecho actual. Empero, se trata de ambientes culturales diversos con un marco social distinto, donde obviamente debe diferir el papel que cumple la forma y la finalidad de su

11 von Tuhr, Derecho civil. Teoría general del derecho civil alemán, 1947, vol. II-2, p. 178; Llambías, Tratado de derecho civil. Parte general, 1973, t. II, n° 1575. 12 von Ihering, El espíritu del derecho romano en las diversas fases de su desarrollo, 1899, t. III, p. 189. 13 Para los diferentes significados de este vocablo véase Tarello, voz "Formalismo", en Novissimo Digesto Italiano, 1957, t. Vil, p. 575. También, con referencia a la ambigüedad del significado del término, puede consultarse a Camaratta, voz "Formalismo giuridico", en Enciclopedia deldiritto, 1968, t. XVII, p. 1013.

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imposición, que encuentran pleno justificativo en el momento histórico que se examine14. D) C lasificación . S istem a d e l C ódigo C ivil y Com ercial de la Nación. Fo rm a lid a d « a d su b sta n tia m » : so le m n id a d a b so lu ta y rela tiva

§ 920. La regla en materia deforma impuesta.— Sentadas estas ideas básicas, el art. 285 del CCCN establece la siguiente regla general en materia de forma im­ puesta: " E l a c to q u e n o se o to rg a en la fo rm a e x ig id a p o r la le y n o q u e d a c o n c lu i­ d o c o m o ta l m ie n tr a s n o se h aya o t o r g a d o e l in s tr u m e n to p r e v is to , p e r o va le co m o a c to en e l q u e las p a r te s se h a n o b lig a d o a c u m p lir co n la e x p re sa d a fo rm a lid a d , e x c e p to q u e ella se e x ija b a jo s a n c ió n d e n u lid a d " .

§ 921. El Código deVélez.— El Código Civil y Comercial ha generalizado el cri­ terio establecido en losarts. 1184,1185,1187 y 1188 del CC. Estos preceptos senta­ ron la regla general que cuando la ley prescribe una forma para un determinado contrato y ella no es observada, el convenio, desprovisto de las solemnidades re­ queridas, no queda perfeccionado como tal, sino, fundamentalmente, como un contrato en que las partes se obligan a cumplir la forma exigida. La consecuencia de que el contrato celebrado con inobservancia de la imposición formal no queda concluido como tal, debe entenderse en el sentido que dicho convenio no se repu­ ta apto para producir todos los efectos que le son propios. Sin embargo, la ley no priva de todo efecto al contrato celebrado con inobservancia de la forma. Por el contrario, le reconoce particulares consecuencias: configura un acuerdo que obli­ ga a perfeccionar el contrato deque se trate, en la forma prevista por la ley, esto es, constituye un contrato preliminar que da derecho a las partes a exigir la conclusión del contrato definitivo mediante el cumplimiento de la forma que la ley le impone. Excepcionalmente, el Código de Vélez establecía supuestos en que la inobservan­ cia del requisito formal priva y destituye de todo efecto a lo hecho en transgresión de él: tal es lo que ocurría en el art. 1810 materia de donación de bienes inmuebles o de prestaciones periódicas o vitalicias. En tales hipótesis, el incumplimiento de la forma establecida, conduce a la radical privación de efectos al acto que se ha cele­ brado en inobservancia de la solemnidad prescripta. § 922. Forma «ad solemnitatem» y forma «ad probationem».— Para distin­ guir estas hipótesis de excepción de la regla sentada por losarts. 1184,1185 y 1188

14 Es de obligada lectura en lo que atiene al fundamento del formalismo, la lúcida y elo­ cuente exposición sobre este tema de von Ihering, El espíritu del derecho romano en las diversas fases de su desarrollo, 1899, t. III, p. 215, n°51 y siguientes.

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del CC, se sostuvo que el supuesto de la donación del art. 1810 constituye una for­ ma a d s o le m n ita te m por contraposición a los otros supuestos a los que cabe califi­ car como de forma a d p r o b a t io n e m . Se pensaba que los actos formales son solem­ nes, cuando la forma debe ser observada bajo pena de nulidad, pues en tal caso tie­ ne un carácter de solemnidad esencial para la validez del acto. Los actos formales no solemnes, serían aquel los en que la forma es exigida, no como condición de vali­ dez, sino a los meros efectos de la prueba y, por tanto, su incumplimiento no pro­ duce la nulidad del acto que se aparta de ella15. Esta tesis no resultaba apropiada para captar con precisión la diferencia entre las dos situaciones. En ambos supuestos de contratos forma les, la forma atiene a la sustancia del acto, pues no se concibe que este quede perfeccionado para producir la plenitud de los efectos que ie son propios, si ella no se observa. Por tanto, mal puede sostenerse que concierne a la prueba del negocio, en cuanto no puede ser sustituida por ningún medio probatorio, aunque sea de una jerarquía o energía su­ perior, como puede ser la confesión16. La forma es de una observancia inexcusable; el acto únicamente cobra existencia en cuanto tal, cuando se cumple con ella. Cuando esto no ocurre, los efectos que se asignan al negocio que prescinde de la forma, son parciales. Tan solo será dable asignarle la integridad de las consecuen­ cias que le son privativas, cuando la forma sea observada. § 923. La denominada forma «ad probationem».— Consecuentemente, se de­ ben distinguir estos supuestos en que la forma concierne a la sustancia del acto, de las hipótesis en que la forma está prescripta solo en función de la prueba, con refe­ rencia a un proceso judicial donde las partes que pretenden prevalerse de un con­ trato deben demostrar su existencia. A este fin, se excluye como medio probatorio la prueba testimonial. Ello significa que, en principio, el contrato solo puede ser probado por documento en escrito. Empero, al par de existir supuestos de excep­ ción en que cuadra utilizar todos los medios de prueba, se admite la idoneidad de la prueba de confesión o del reconocimiento voluntario para tener por acreditada, sin más, la existencia del contrato.

15 Es la tesis tradicional sostenida por Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por Acuña Anzorena, 1957, t. i, p. 118, n° 128; Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. III, p. 108, nros. 403 y 404. 16 Giorgianni, voz "Forma degli atti", en Enciclopedia deldiritto, 1968, t. XVII, p. 992, n° 3; Gatti - Afterini, Prehorizontalidad y boleto de compraventa, 1981, p. 16; Novillo Saravia, "Las formas en el derecho civil argentino", en Estudios en homenaje a Don Dalmacio Vélez Sársfield, 1950, p. 626, n° 11; Alterini, A., Contratos. Civiles. Comerciales. De consumo. Teoría general, 1998, p. 235; Mosset Iturraspe, Contratos, 1995, p. 265; López de Zavalía, Teoría de los contratos, t. 1, "Partegeneral", 1971, p. 181 ysiguientes.

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La denominada forma a d p r o b a t io n e m no constituye, pues, otra cosa que una expresión elíptica, acuñada en la tradición para indicar una limitación de los me­ dios probatorios17 y, específicamente, la exclusión de la prueba testimonial como medio probatorio admisible, en ciertas situaciones, como ocurre en los arts. 1193 y 2006 del CC. § 924. Similitud con la conversión.— Por su parte, los contratos, inconclusos como contrato formales, porque no se ha observado la forma, deben reputarse, ope /eg/'s, como contratos en que las partes se han obligado a revestirlos de la con­ figuración formal que la ley exige. Cumplida esa obligación, se perfeccionarán los contratos definitivos, con la aptitud necesaria para producir la plenitud de los efec­ tos que les incumben. Los contratos desprovistos de la forma requerida, tienen, por ende, la eficacia que identifica a los contratos preliminares. La tienen imperativa­ mente, porque así lo decide el propio ordenamiento, con entera prescindencia de la valoración en concreto sobre la coherencia de esos efectos con el fin perseguido por las partes. Se daban y siguen dando en estos casos los caracteres que son semejantes a la conversión18: a) Un contrato formal que según la fórmula legal no ha quedado

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Giorgianni, voz "Forma degli atti", en Enciclopedia deldiritto, 1968, t. XVII, p. 992.

18 La conversión es un instituto cuya introducción al derecho positivo es obra del Código Civil alemán; aunque no fue reglamentado específicamente en nuestro derecho, lo admitió por la doctrina nacional. El Código Civil y Comercial lo ha incorporado en el art. 384, cuyo texto es coin­ cidente con el § 140 del BGB y el art. 1424 del CC italiano. Los presupuestos de la figura son, ante todo, que debe haber un acto jurídico inválido o ineficaz, celebrado por las partes; ese acto, no obstante, debe contener los elementos de un acto jurídico diferente, de fines y efectos análogos, aun cuando de eficacia, normalmente, más limitada. Asimismo, se suele requerir como exigencia adicional, que sea dable entender que las partes, en conocimiento de la ineficacia del acto otor­ gado, hubieran querido la validez del acto sucedáneo. Se trata de una indagación de voluntad que debe ser de hecha con un criterio, a la vez, objetivo y subjetivo, que no busca una voluntad real, la voluntad que efectivamente tuvieron los interesados, sino desemboca en una voluntad hipotética, la que presumiblemente habrían tenido las partes, acorde con las circunstancias y el fin práctico por ellas perseguido. No dejan de enfrentarse en este tema y a este respecto, una con­ cepción subjetiva con otra objetiva; según la crítica de esta última, requerir una voluntad hipoté­ tica significa indagar una voluntad inexistente, y configura un ejercicio vacuo dirigido a la bús­ queda de un objeto ficticio. Cuando se dan estos requisitos el negocio inválido se transforma, en cuanto constituye la base de hecho de la cual se origina un negocio válido. Se sostiene que los diversos efectos atribuibles a dicho negocio, deben ser coherentes con el programa contractual elaborado por las mismas par­ tes, en modo tal que descartarlos sería contrario a la buena fe. El juicio de coherencia, más que una indagación psicológica, debe fundarse en un criterio objetivo derivado del contenido y contexto del contrato. Véase Enneccerus- Nipperdey, Tratado de derecho civil. Parte general, 1950,1.1-2, p. 371; von Tuhr, Derecho civil. Teoría general del derecho civil alemán, 1947, vol. 11-1, p. 318; Leh-

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concluido como tal, porque no se ha observado la forma impuesta por la ley que atiene a su sustancia, lo que equivale a prescribir que no se constituye definitiva­ mente para producir en plenitud los efectos que le son privativos, b ) La recupera­ ción de ese contrato, que no ha llegado a concluirse como t a l, por estar desprovis­ to de forma, en cuanto se salva su existencia mediante la transformación en otro, de efectos diversos, por obra de la ley: lo que no puede ser un contrato definitivo, tiene las consecuencias de un contrato preliminar19, c) Esa transformación se pro­ duce m in is te r io le g is, abstracción hecha de la voluntad real o presunta de las par­ tes: hayan estas o no consignado en el contrato hecho en Instrumento particular que deben reducirlo a escritura pública. Lo único que la ley deja librado a la volun­ tad de las partes, es la posibilidad de excluir esa metamorfosis o p e le g is q u e confi­ gura una atenuación del rigor formal, cuando ellas convienen la exclusión de esa consecuencia, esto es, cuando "hubiesen declarado en el instrumento particular que el contrato no valdría sin la escritura pública" (art. 1186, CC). Vale decir, la ley deja librado a la autonomía de los contratantes, la posibilidad de transformar esa solemnidad relativa prevista, en una solemnidad absoluta, cuando asilo pactan los interesados.

mann, Tratado de derecho civil. Parte general, 1956, p. 251; Larenz, Derecho civil. Parte general, 1978, p. 642; Witz, Droit privé allemand. Partiegénérale, 1992, p. 323, n°409; Flume, El negocio ju ­ rídico, 1998, p. 690: Roppo, II contratto, 2001, p. 859; Betti, Teoría general del negocio juridico, 1959, p. 375, n° 61; Cariota Ferrara, El negocio jurídico, 1956, p. 310, n°90; Mirabelli, De i contrattl in generale, 1980, p. 506; Scognamiglio, R., Contratti in generale, 3' ed., 1977, n° 238, p. 240; B¡gliazzi-Geri, voz "Conversione dell'atto giuridico", en Enciclopedia deldirítto, 1962, t. X, p. 528; Mosco, La conversione del negozio giuridico, 1947; Santoro Passarelll, Dottrine generali del dirít­ to civile, 1962, p. 247; Galgano, El negocio jurídico, 1992, p. 323, n° 77; Carresi, "II contratto", en Trattato de dirítto civile e commerciale, Clcu - Messineo (dirs.), 1987, t. II, p. 590, n° 203; Brebbia, Hechos y actos jurídicos, 1995, t. II, p. 675: Compagnucci de Caso, El negocio jurídico, 1992, p. 568; Cifuentes, Negocio jurídico, 1986, § 389; De los Mozos, La conversión del negocio jurídico, 1959. 19 SI estos contratos formales que deben ser hechos en escritura pública "no quedan con­ cluidos como tales" cuando no se observa la forma, es obvio que no pueden constituirse válida­ mente mientras no se cumpla con la imposición formal. La forma atiene la sustancia del acto. López de Zavalía señala ilustrativamente la diferencia de estos supuestos de solemnidad relativa con los de solemnidad absoluta. Mientras en estos últimos, la ausencia de forma acarrea la nuli­ dad plena, en los primeros, dicha falta provoca una invalidez en forma "efectu a r, porque por imperativo de la ley el negocio queda convertido en otro distinto (Teoría de los contratos, t. 1, "Parte general", 1971, p. 189). Vale decir, en un caso media una total aniquilación de efectos del acto celebrado en transgresión del requisito formal; en el otro caso, se produce una transforma­ ción de los efectos por mandato legal. Confs. Llambías, Tratado de derecho civil. Parte general, 1973, t. II, n° 1578; Zannoni, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, 1986, p. 81; Alsina Atienza, En torno de las inquietantes discrepancias sobre los efectos del boleto de compraventa inmobilia­ ria. Una nueva interpretación del derecho vigente, en "Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones", 1978, n° 53, p. 384.

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E)

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C o n tra to s fo rm a les en el Código Civil y Com ercial de la Nación

§ 925. Arts. 1015 y 1017 del CCCN.— Este sistema establecido por el Código de Vélez en materia de forma, ha perdurado en el Código Civil y Comercial. El art. 1015 del Capitulo 7 del Título 2 del Libro Tercero de dicho Código que trata la forma de los contratos, en su art. 1015 reitera la regla sentada en el art. 284y establece: " S o lo so n fo rm a le s lo s c o n tr a to s a lo s c u a le s la le y le s im p o n e u na fo rm a d e t e r m in a d a " .

El art. 1017 del CCCN, a semejanza del art. 1184 del CC, enuncia una nómina —aun­ que más reducida— de contratos que deben ser otorgados por escritura pública. § 926. La adquisición, modificación o extinción de derechos reales sobre in­ muebles.— El inc. a) del art. 1017 menciona a los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción derechos reales sobre inmuebles. De la lec­ tura de este inciso se desprende que están comprendidos contratos tales como la compraventa y la permuta, cuando tienen por objeto inmuebles. Deben sumarse los contratos que tienen por objeto la constitución de usufructo sobre inmuebles o su cesión y la constitución de servidumbre o renuncias de estas. Asimismo, está com­ prendida en la previsión legal, la constitución de un gravamen sobre inmuebles. Tal es lo que ocurre con la hipoteca y, a fo r tlo r i, con el contrato de anticresis. § 927. Excepción: la subasta.— Se excluyen de la regla, según el último párra­ fo del inc. a) del art. 1017, los casos en que el acto sea realizado mediante subasta proveniente de ejecución judicial o administrativa. La excepción constaba también en el art. 1184 del CCqueexcluíade la enumeración del art. 1184 los actos que fue­ sen celebrados en subasta pública entendiendo por tal subasta la enajenación al mejor postor realizada por orden judicial. Según la opinión dominante no cabía reputar como subasta la venta de inmuebles hecha por medio de remates que or­ dena la autoridad administrativa, ni tampoco las verificadas por remates dispues­ tos por el propietario del bien. La subasta puede ser ordenada judicialmente, en cumplimiento de una senten­ cia de condena, a fin de hacer efectiva una ejecución procesal forzada, o bien pue­ de tener lugar para efectivizar una sentencia de remate tendiente a dividir un con­ dominio o realizar la partición de una herencia. El fundamento de la excepción reside en que la subasta se lleva a cabo en el cur­ so de actuaciones judiciales, las cuales constan en unexpedientejudicial que cons­ tituye un instrumento público. Si bien en la actualidad la subasta no es realizada por el secretario o actuario del tribunal, sino es por un auxiliar del órgano judicial, el martiliero, se efectiviza con el control del tribunal y requiere como requisito esencial la aprobación del juez, en la cual este verifica el cumplimiento de los requi­ sitos que condicionan su validez. Esas actuaciones pueden, por ende, suplir la escri­ tura pública. Adjudicado el bien al mejor postor, aprobada la subasta, pagado el precioy hecha efectiva la tradición se produce la transmisión del dominio que debe

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ser inscripta en el Registro de la Propiedad para su oponibilidad a terceros. El libra­ miento de testimonios de las piezas del proceso con la constancia de la inscripción registraI, sirve de título suficiente a los interesados, sin que sea necesario la escri­ tura pública para la transmisión del dominio20. Sin embargo, algunas leyes procesales, como el Código Procesal Civil y Comer­ cial de la Nación (art. 587), por razones de índole práctica disponen que el compradortiene el derecho de requerir el otorgamiento de la escritura pública. Esa escri­ tura consiste simplemente en la protocolización notarial de las constancias de las actuaciones fundamentales del proceso en que se llevó a cabo la subasta, que no requiere la comparecencia del ejecutado ni, por supuesto, tampoco, ser suscripta por el juez. Si bien la ley procesal puede prever la posibilidad de que el comprador requiera el otorgamiento de una escritura pública, ello solamente es dable admi­ tirlo como una opción o facultad del adquirente. La imposición de la escritura pú­ blica por parte de la ley ritual, como condición necesaria para que se opere la trans­ ferencia del dominio y la inscripción registral se halla en contradicción con lo prescripto por la ley sustantiva. El Código Civil y Comercial extiende la excepción de la escritura pública a la su­ basta que realice la autoridad administrativa en ejecución que provenga de ese ámbito, fundado verosímilmente en la ¡dea que son de por sí instrumentos públi­ cos los que extienden los funciona ríos públicos con los requisitos que establecen las leyes (art. 289, inc. b, CCCN). § 928. Derechos dudosos o litigiosos sobre inmuebles.— El inc. b) del art. 1017 del CCCN prescribe que deben hacerse por escritura pública los contratos que tie­ nen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre un inmueble. Evidentemente se hace referencia a las transacciones sobre bienes inmuebles, que también estaban incluidas en el inc. 8odel art. 1184 del CC. Ahora bien, cuando la transacción versa sobre derechos litigiosos, esto es, aquellos que son objeto de una controversia que se tramita en vía en judicial, corresponde, la aplicación de lo dispuesto en el art. 1643 del CCCN, el cual será objeto de análisis. § 929. Contratos accesorios y modificatorios de contratos celebrados porescri­ tura pública.— En el inc. c) del art. 1017 del CCCA/seestablecequecorrespondece-

20 Borda, G., Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1983, t. II, n° 1250; ídem, Tratado de de­ recho civil argentino. Contratos, act. por A. Borda, 1997,1.1, p. 55; Palacio, Derecho procesal civil, 1984, t. Vil, p. 653, n° 1154; Lezana, La escritura pública en los remates judiciales, LL, 139-989; Ló­ pez de Zavalía, Teoría de los contratos, t. 1, “ Parte general", 1971, p. 208; Mosset Iturraspe, Con­ tratos, 1995, p. 270; Alterini, A., Contratos. Civiles. Comerciales. De consumo. Teoría general, 1998, p. 239; Lavalle Cobo, en Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concorda­ do, Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), 1984, t. V, p. 826; Spota, Instituciones de derecho civil. Con­ tratos, 1975, vol. III, p. 127, n°408.

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lebrar por escritura pública todos los actos que sean accesorios de otros contratos otorgados en escritura pública. Puede verse en está exigencia formal una manifes­ tación del principio que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Por ejemplo, un contrato accesorio de fianza que garantiza el cumplimiento de un contrato cele­ brado por escritura pública, debe ajustarse a esta forma observada porel contrato principal. Participando de la razón de ser de esta regla, el art. 1016 del CCCN prescribe que la formalidad exigida para la celebración del contrato rige también para las modi­ ficaciones ulteriores que le sean introducidas, excepto que ellas versen sobre esti­ pulaciones accesorias o secundarias o que exista disposición legal en contrario. § 930. Acuerdo de partes. Disposición de la ley.— Finalmente el ¡nc.cí)del art. 1017 prescribe que deben ser celebrados por escritura pública los contratos que por acuerdo de partes o disposición de la ley deben ser otorgados por escritura pú­ blica. El acuerdo de partes concierne a la denominada solemnidad voluntaria; a ella se hará referencia. En cuanto a que deben ser otorgados por escritura pública los contratos que así lo disponga la ley, es consignar una obviedad que no requiere de previsión expresa. Un supuesto es el contrato de renta vitalicia (art. 1601, CCCN), y el contrato de cesión de herencia, aunque tal exigencia se deriva implícitamente del inc. b) del art. 2302 del CCCN, que prescribe que la cesión produce efectos res­ pecto de los otros herederos, legatarios y acreedores del cedente, " ... d e s d e q u e la e sc ritu ra p ú b lic a se in c o rp o ra a l e x p e d ie n t e s u c e s o r i o .

§ 931. Efectos. Conclusiones.— El art. 1018 del CCCN, reiterando lo dispuesto por los arts. 285 y 969, prescribe que el otorgamiento pendiente de un instrumen­ to previsto constituye una obligación de hacer si el futuro contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad. Si la parte condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representación, siempre que las contraprestaciones estén cumplidas, o se asegurado su cumplimiento. De toda esta elaboración sistemática en materia de forma hecha por el Código Civil y Comercial, se extraen las siguientes conclusiones que ya han sido anticipa­ das. La forma impuesta por la ley, siempre concierne la substancia del acto. Este no queda concluido como tal, esto es, apto para producir los efectos que le son pro­ pios, mientras la forma no sea cumplida. Empero, el Código Civil y Comercial, manteniendoy clarificando el sistema del Código de Vélez, consagra una notable atem­ peración del rigor formal. Al contrato que no observa la forma impuesta por la ley, si bien no queda concluido como tal, por obra de una conversión legal, se le reco­ noce el efecto de constituir un contrato preliminar en el que las partes se obligan a revestirlo de la forma que la ley prescribe. Esta regla genérica se aplica en tanto en cuento, la forma no sea impuesta bajo sanción de nulidad. De este modo, los con­ tratos formales se clasifican en contratos formales de solemnidad relativa a los cua­ les se les aplica la regla general expuesta; y contratos formales de solemnidad abso­

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luta en los cuales la transgresión de la imposición formal, priva de todo efecto a lo convenido en inobservancia de la forma. § 932. Contratos formales de solemnidad relativa.— Entre los supuestos de contratos formales de solemnidad absoluta cabe mencionar los ejemplos tradicio­ nales relacionados con el contrato de donación. El art. 1552 del CCCN prescribe que deben ser hechas en escritura pública, bajo pena de nulidad, las donaciones de co­ sas inmuebles, las de cosas muebles registrables y las de prestaciones periódicas o vitalicias. Se ha seguido lo dispuesto por el art. 1810 del CCincorporando el supues­ to de las donaciones de cosas muebles registrables. F) La form a y e l b o le to p riva d o de com praventa

§ 933. Controversia.— Entre los supuestos de los contratos que deben ser otor­ gados por escritura pública, el inc. a) del art. 1017 menciona los que tienen por ob­ jeto la adquisición de derechos reales sobre inmuebles. Un ejemplo paradigmático es el contrato de compraventa que tiene por objeto la transmisión del derecho del dominio sobre inmuebles haciendo referencia al boleto privado de compraventa, denominación en que tal operación de compraventa se documenta en un instru­ mento privado. Ese contrato, de acuerdo con lo establecido por los arts. 285 y 1018 del CCCN, no queda concluido como contrato de compraventa definitivo, sino que vale como un contrato en que las partes se han obligado ha cumplir con la formali­ dad impuesta. El sistema legal que el Código Civil y Comercial ha estructurado en materia de forma de los contratos, siguiendo los lincamientos del Código de Vélez, ha sido y es objeto de controversia y se propugna su quiebre en materia del boleto de com­ praventa de inmueble, o sea, del instrumento privado en que consta el compromi­ so de venta de un inmueble. Como se ha señalado, configura este un convenio de la mayortrascendencia en la práctica de las negociaciones inmobiliarias. La impor­ tancia del boleto se deriva de su arraigada, casi infaltable, utilización en el tráfico para la concreción de la venta de inmuebles, como así también de ciertos efectos particulares que se le reconocen. Por esta razón, se ha suscitado un debate sobre la naturaleza del boleto. § 934. Tesis tradicional.— El contrato de compraventa de inmuebles configu­ ra un contrato que estaba comprendido del modo más cabal en la enunciación del inc. 1odel art. 1184 del CCy lo está en el inc. a) del art. 1017 del CCCN, cuando dis­ pone que deben ser hechos por escritura pública los contratos que tuvieren por ob­ jeto la trasmisión de bienes inmuebles en propiedad. Si se celebran por instrumen­ to privado mediante la utilización del mentado boleto, según disponía el art. 1085 del CCy disponen los arts. 285 y lo reitera el art. 1018 del CCCN, el contrato de com-

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praventa no queda concluido como tal, sino como un contrato en que las partes se han obligado a hacer la escritura pública. Sobre esta base, tradlcionalmente, se ha entendido que dicho boleto es un con­ trato preliminar, un precontrato, o como lo denomina el Código Civil y Comercial la promesa de celebrar un contrato, que no es título suficiente para la trasmisión del domino, mientras no se suscriba la correspondiente escritura pública. § 935. Tesis contradictora, «aformalista», «realista» o «innovadora».— Esta solución que se derivaba del sistema instituido por el Código de Vélez en materia de forma, fue objeto de viva impugnación en la doctrina nacional, en la que se pro­ pugnaba la posición opuesta21. Tal doctrina contradictora, que se autodenominaba "aformalista" o "realista" o "innovadora", propugnaba que el boleto no es un contrato preliminar; antes bien, configura, en sí mismo, un contrato de compra­ venta serio, definitivo y perfecto, sobre la base de lassiguientes razones: a) El contrato de compraventa de inmuebles no deja de ser un contrato con­ sensual o un contrato obllgacional definitivo, que como cualquier contra­ to de compraventa, pese a la plenitud desús efectos obligacionales, no tie­ ne la aptitud por sí solo para transmitir la propiedad de la cosa vendida. Por lo tanto, cuando las partes se ponen de acuerdo en comprar y vender, que­ dan vinculadas por su recíproco consentimiento y el contrato de compra­ venta se perfecciona para producir esos efectos obligatorios. Es por el lo que la escritura pública pasa a ser un mero requisito formal atinente al modo de adquisición del dominio, con independencia de la compraventa. No exis­ ten, pues, dos actos o negocios sucesivos, el uno antecedente o presupues­ to del otro, en cuanto las partes en el boleto quedan enlazadas como ven­ dedor y comprador, al darse recíproca conformidad en lo referente al pre­ cio y a la cosa. b) En realidad, el grueso de la crítica de esta postura contradictora, iba dirigi­ da, valga la reiteración, a la noción misma de contrato preliminar, precon­ trato o antecontrato, p a c tu m d e c o n tr a h e n d o o contrato de promesa. Esa

21 Con diferencia de detalles, participan de ella: Morello, El boleto de compraventa inmobi­ liaria, 3a ed., 1981,1.1, p.29y ss.; Borda, G., Tratado de derecho civil argentino. Contratos, act. por A. Borda, 1997,1.1, p. 307, n°454; Bustamante Alsina, El boleto de compraventa inmobiliaria y su oponibilidad al concurso o quiebra del vendedor, LL, 131-1275; Mariani de Vidal, El poseedor en virtud del boleto de compraventa, LL, 141-942; Garrido, Boleto de compraventa y posesión legiti­ ma, JA, 1976-111-675; Mosset Iturraspe, La discutida naturaleza jurídica del boleto de compraventa. ¿Contrato preliminar de promesa o contrato obligacional definitivo? Consecuencias de una y otra posición, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 2000-3, "Boleto de compraventa", p. 7 yss.; ídem, Compraventa inmobiliaria, 1976, p. 305; Wayar, Compraventa y permuta, 1984, p. 541, n°387; Lorenzetti, Tratado de los contratos. Parte general, 1999,1.1, p. 338.

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figura se pensaba, falseaba la realidad y falsificaba la voluntad de las partes, pues escindía artificiosamente el consentimiento de las partes. c)

La distinción entre contrato definitivoy promesa preliminar de compraven­ ta, se explica solo en las legislaciones que confieren a la compraventa un efecto traslativo de la propiedad, como la francesa y la italiana. En ellas es lógico distinguir entre la venta propiamente dicha, que opera la trasmisión del dominio, y la simple promesa en la cual ese efecto no se produce. Pero en nuestro derecho, en que la compraventa no es otra cosa que la promesa de transferir el dominio de una cosa y de pagar el precio, esa distinción care­ ce de sentido.

d)

Desde que se reconoce la facultad del juez de otorgar la escritura pública en aquellas hipótesis en que el vencido no cumple con la sentencia que lo con­ dena a escriturar, carece de sustento sostener que el boleto constituye una simple promesa de venta.

e) Si se admite que el boleto es un precontrato o contrato preliminar, tan solo podía tener la virtualidad de producir una obligación de hacer y carecería de aptitud para generartoda obligación propia del contrato de venta, cuya exigibilidad civil estaría subordinada a la escrituración. Como, por el con­ trario, se le reconoce al boleto la idoneidad de producir importantes efec­ tos jurídicos que no dependen de la previa escrituración, ello entraña nece­ sariamente admitir que el boleto es un contrato de compraventa. § 936. El contrato de compraventa de inmuebles como contrato formal.— Tales razones eran y son susceptibles de ser refutadas. Es cierto que el contrato de compraventa es un contrato consensual, en cuanto se perfecciona por el consenti­ miento de las partes sin que sea necesaria la entrega de una cosa. Empero, también cabe contraponer los contratos consensúales a los contratos formales, o sea aque­ llos que exigen para su conclusión, a más del consentimiento, una forma determi­ nada sin cuya observancia no quedan perfeccionados en cuanto tales. En este or­ den de ideas, el contrato de compraventa de inmuebles es un contrato formal, puesto que debe ser hecho por escritura pública. Se trata deforma a d su b s ta n tia m . Su pleno perfeccionamiento, requiere el cumplimiento del requisito formal. § 937. Contratos con efectos obligatorios y contratos con efectos reales.— También es cierto que dentro de nuestro ordenamiento jurídico la compraventa es un contrato con efectos obligatorios, en cuanto no posee la virtualidad de trasmi­ tir el dominio de la cosa vendida por su sola celebración mediante el consenti­ miento de las partes. El contrato solo constituye el título para ese traspaso, porque para que este se opere es menester la adición del m o d u s a d q u ir e n d i que, por vía de regla, es la tradición. Asimismo, cabe admitir que, desde este punto de vista, resulta más clara la posibilidad de la figura de la promesa de contrato en las legis-

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lacones donde se le atribuye al contrato de compraventa efectos rea les y, por tan­ to, la transferencia de la propiedad se produce por el simple consentimiento. Si se descarta el derecho francés cuyo Código Civil en el art. 1589 equipara la promesa de venta a la venta, cuando existe consentimiento recíproco sobre la cosa y el pre­ cio, el Código Civil italiano ha previsto y regulado de modo explícito el contrato preliminar, aunque no con una disciplina orgánica, sino en normas dispersas que se refieren a la forma (art. 1351), a su posibilidad de ejecución específica (art. 2932) y a la transcripción (art. 2645 b/'s). Se coincide en que la manifestación práctica más importante de la figura, es la del contrato preliminar de venta que permite pro­ ducir una fractura en los efectos del contrato de venta, de manera tal que las par­ tes no vendan ni compren, sino que prometan recíprocamente vender y comprar, y que recién con el contrato definitivo se produzca el efecto traslativo típico de la compraventa22. § 938. La correcta ubicación del tema en el derecho argentino.— Emperchen el derecho argentino, la noción de contrato preliminar no se conectaba con este as­ pecto del efecto obligatorio o real del contrato de compraventa. Atiene a una cues­ tión distinta: a la forma del contrato. El contrato de compraventa de inmuebles, va­ le repetirlo, es un contrato formal, en que la forma, la escritura pública, está im­ puesta a d s u b s t a n t ia m . A diferencia de lo que ocurre en la legislación comparada, la inobservancia de la forma no provoca la nulidad de lo hecho en transgresión del requisito formal, sino que el contrato concluido con incumplimiento de la solem­ nidad prescripta, es un contrato preliminar que obliga a ejecutarla forma impues­ ta. Esto también marca otra importante diferencia con los ordenamientos jurídicos mencionados, que admiten la figura del contrato preliminar: en ellos, dicho con­ trato exige, bajo pena de nulidad, la misma forma que la ley prescribe para el con­ trato definitivo. Tanto en el Código de Vélez como en el Código Civil y Comercial, ocurre lo diametralmente opuesto: el contrato preliminar nace y encuentra su ra­ zón de ser en la inobservancia de la forma del contrato definitivo. El sistema de nuestra ley, por ende, tiene una singularidad propia y, ajustada a ella, debe edifi­ carse su interpretación.

22 Roppo, II contratto, 2001, p. 655, entre otros. En contraposición, la doctrina germana que a partirde un fundamental artículo de Degenkolb de 1887, elaboró la fisonomía de esta figura, debido al diverso sistema legislativo, ella no ha tenido la gravitación en la praxis que tiene en el derecho italiano.Y probablemente ahí reside el hecho que en el derecho teutón hoy ella no merez­ ca el interés primitivo, ni tenga el papel central que se le asignó en el pasado. Paradójicamente, ha encontrado un terrenofértil de posibilidades de aplicación práctica en el derecho italiano, donde fue tras plantada esa construcción germana, y por ello se ha mantenido el interés doctrinario sobre el instituto: Speciale, II "Vorvertrag" nell'ambito delle nuove tendenze in materia di formazione progresslva del contratto, en "Rivista di Diritto Civile", 1986, p.46, Parte I.

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§ 939. La posibilidad de ejecución específica del contrato preliminar.— Latesis "realista", se asentaba en un reproche a la admisión de la figura del contrato preliminar o precontrato. La afirmación que el desprestigio del dogmatismo la ha­ bría alcanzado, estaba desvirtuada porque códigos modernos de la jerarquía del suizo, el italiano o el portugués y mexicano, admiten el instituto con carácter gene­ ral, y lo hacen respondiendo a exigencias del tráfico y de la realidad, al par de seña­ lar una tendencia legislativa actual en el derecho comparado. El Código Civil y Comercial se ha plegado a esta orientación, según se ha visto en los arts. 994 a 996. Por otro lado, se suceden enfoques que entrañan una innovación sobre la conceptuación de la figura. Para comenzar, está difundida la admisión de la posibilidad de ejecución específica del contrato preliminar o precontrato, que permite, con el au­ xilio de la intervención judicial, perfeccionar el contrato definitivo, en caso de in­ cumplimiento. Así lo dispone el art. 1018 del C C C N 23. Esta solución fue acogida por nuestra jurisprudencia, hace ya varios decenios, sin necesidad de reputar al boleto como un contrato de compraventa definitivo y perfecto y sin negarle su carácter de contrato preliminar o precontrato. § 940. El «a priori» dogmático.— La tesis opugnadora, en el fondo, se asentó en un apr/or/ dogmático: una concepción abstracta de esa figura de la promesa de contrato que se admite como verdad de fe y un sentimiento de aversión en contra de ella, en cuanto se la reputa una contradictoria expresión de un huero formalis­ mo. Desde el primer punto de vista, se lleva a cabo un razonamiento, que como tal pretende ajustarse a las reglas de la lógica, cuyas premisas giran en torno de lo si­ guiente: Si se considera al boleto como un contrato preliminar nosería dable atri­ buirle de modo coherente los efectos que se le reconocen en la realidad. De ahí que propugne romper las ligaduras que vinculan al intérprete con el texto legal, eman­ cipación que se proclama con no disimulada complacencia, para llegar a sostener la antítesis de lo que la ley establece: el boleto, contrato celebrado en instrumento privado que debe ser hecho en escritura pública, queda concluido como tal con­ trato, como un contrato de compraventa definitivo y perfecto. Y debido que aún resta explicar el papel que desempeña la escritura pública en esta compraventa in­ mobiliaria, se pergeña una construcción forzada, que la convierte en parte del mo­ mento ejecutivo del contrato o del m o d u s a d q u ir e n d i. Esta elaboración, supuesta­ mente ingeniosa, compromete, como se ha anticipado, la claridad de conceptos cuya nitidez suele ser proverbial, tales la distinción entre título y modo, la forma co­ mo elemento del negocio jurídico e, incluso, la noción legal de posesión. § 941. La incorporación expresa de la figura del contrato preliminar.— La afir­ mación que se hacía con respecto a que el desprestigio del dogmatismo habría al-

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Supra, 1 .1, § 129 y siguientes.

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canzado la figura de la promesa de contrato, se ve desvirtuada porque códigos modernos de la jerarquía del suizo, el italiano o el portugués y mexicano, admiten el instituto con carácter general, y lo hacen respondiendo a exigencias del tráfico y de la realidad, al par de señalar una tendencia legislativa actual en el derecho com­ parado, a la que se ha plegado el Código Civil y Comercial, con el beneplácito de la doctrina que incluye a antiguos detractores. Por otro lado, se suceden enfoques que entrañan una innovación sobre la conceptuación de la figura. Para comenzar, está difundida la admisión de la posibilidad de ejecución específica del precontra­ to o promesa de contrato, que permite, con el auxilio de la intervención judicial, perfeccionar el contrato definitivo, en caso de incumplimiento. Esta solución fue acogida por nuestra jurisprudencia, hace ya varios decenios, sin necesidad de repu­ tar al boleto como un contrato de compraventa definitivo y perfecto, y sin negarle su carácter de contrato preliminar, específicamente, promesa de contrato. Y el Có­ digo Civil y Comercial la ha receptado expresamente en el art. 1018. § 942. El contrato preliminar de ejecución anticipada.— Lo innegable es que la exigibilidad de estas obligaciones convenidas como de cumplimiento anticipado a la escrituración, es reconocida por la jurisprudencia, con lo cual, se piensa, la reali­ dad pone en jaque a la tesis forma lista. Y este es el argumento principal que ha exhi­ bido la tesis opuesta que, según se arguye, está imbuida de realismo, cuando lisa y llanamente atribuye al boleto de compraventa la naturaleza de ser un contrato de compraventa perfecto y definitivo, con lo cual estima se evita este contrasentido. Sin embargo, lo que cabe ante todo preguntarse es si la noción de contrato preli­ minar solo podía ser entendida con la estrechez descripta, admitida sin contradic­ ción por la concepción "realista". Es decir, si existía una absoluta incompatibilidad en considerar que el boleto es un contrato preliminar y admitir, al mismo tiempo, la exigibílidad de las obligaciones propias del contrato de compraventa, cuyo cumpli­ miento se ha convenido en forma anticipada a la escrituración. A poco que se exa­ minase esta cuestión, sin el perjuicio de un apriorismo poco meditado, es dable arri­ bar a la conclusión contraria y aseverar que no existe la mentada incongruencia. En obsequio a la claridad, conviene volver al punto de partida. El contrato de compraventa de inmuebles es un contrato formal, la ley disponía y sigue dispo­ niendo que debe ser hecho por escritura pública, como forma a d s u b s t a n t ia m . En consecuencia, también prescribe que cuando se celebra en otra forma, por instru­ mento privado, el contrato no queda concluido como tal sino como un contrato en que las partes se han obligado a hacerla escritura pública; ello equivale a disponer que a dicho contrato hecho en instrumento privado—el boleto— m in is te r io le g is, se le asigna el significado de un contrato preliminar, en el cual las partes se obligan a perfeccionare! contrato definitivo mediante el cumplimiento del requerimiento formal, esto es, por vía de revestir ese acuerdo con la forma de la escritura pública. Es cierto, pues, que la consecuencia inevitable de ese contrato preliminar es una

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obligación de hacer. Como supone ei compromiso de perfeccionare! contrato defi­ nitivo, ineludiblemente las partes se obligan al otorgamiento de la escritura públi­ ca. En ese complejo negocial en que deben sucederse dos contratos, el íter normal estaba dado por el contrato preliminar en que las partes se obligan a escriturar; el contrato definitivo, cuando se otorga la escritura; y el cumplimiento de las obliga­ ciones propias del contrato definitivo. No obstante, en virtud del principio de auto­ nomía, es factible que las partes modifiquen esa secuencia regular. En el boleto, contrato preliminar que lleva en germen el contrato definitivo y supone el com­ promiso irrevocable de concluirlo, las partes pueden convenir que cualquiera de esas obligaciones del contrato de compraventa, deben cumplirse anticipadamen­ te, en esa fase preparatoria del contrato definitivo. El boleto en cuanto contrato preliminar, obvio resulta indicarlo, es un contrato y, como tal, tiene la fuerza obli­ gatoria que este negocio jurídico inviste por vía de regla, y por ello habilita a recla­ mar el cumplimiento de esas obligaciones en la forma pactada. Lo que sí también quedaba claro, es que el cumplimiento de ellas, sea el pago del precio, sea la entre­ ga de la posesión o de ambas, no entrañará el perfeccionamiento del contrato defi­ nitivo. Ello acaecerá cuando la escritura pública sea otorgada. Tan solo entonces, se perfeccionará el contrato definitivo y el contrato de compraventa adquirirá la idoneidad de erigirse en título a los fines de servir de antecedente para la trasmi­ sión del dominio. Lo que no podrían hacer las partes, en cuanto escapa a su volun­ tad, es asignarle al boleto esa aptitud, mientras la forma no sea observada. En esa exigencia imperativa deforma para que el contrato pueda desempeñar ese papel, está el límite legal infranqueable, la r a tio le g is de la existencia del contrato preli­ minar, que permitía su diferenciación con el definitivo. § 943. Antecedentes.— Como el dinamismo del tráfico y las renovadas exigen­ cias de la vida económica suelen ser siempre parecidas, en el derecho comparado no dejan de plantearse Interrogantes similares. En el derecho italiano, se señala como notable variante de la figura del contrato preliminar, la de ejecución anticipada, cuando las partes convienen que algunos efectos del contrato definitivo, es decir, algunas de las prestaciones que el mismo importa, se produzcan o deban cumplirse antes de su perfeccionamiento. Específicamente, en el preliminar de venta, tam­ bién es frecuente que se anticipe la entrega déla cosa o el pago del precio en parte o en su integridad. M u t a t is m u ta n d i, la solución propiciada es la misma que se ha indi­ cado. Este hecho no altera la naturaleza del contrato preliminar. Lo que no cabría anticiparse, dentro de este sistema jurídico, es la transferencia de la propiedad, la secuencia preliminar-definitivo, porque la esencia de la figura perdería su sentido24.

24 Roppo, llcontratto, 2001, p. 659; Sicchiero, "II contrato prelim inare", en Trattato delcontratto, Roppo (dir.), 2006, t. III, p. 401; Sacco - De Nova, llcon tratto, 3' ed., 2004, t. II, p. 272; Galgano, Trattato di dlritto civile, 2009, t. II, p. 294, Parte VIII, n°626.

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§ 944. No puede dejarse sin efecto el sistema instituido por el Código Civil y Comercial en materia deform a.— El hecho de que losarts. 1170y 1171del CCCN, en el capítulo designado a la compraventa, asignen la prioridad del boleto a las me­ didas cautelares o su oponibilidad en el concurso o quiebra del enajenante, cuan­ do se reúnen las condiciones establecidas en dichas normas, no puede entrañar la derogación de los arts. 285, 969, 1017, inc. a) y 1018 del CCCN. Por otro lado el la­ mentable desacierto que significa el límite temporal fijado por el párr. 2o del art. 994, no puede ser subsanado, mediante la alteración del régimen de la forma que el Código Civil y Comercial ha estructurado de manera clara y coherente. G) La tra n sa cció n so b re d e re c h o s litig io s o s 1 — El art. 1643 del Código Civil y Com ercial de la Nación

§ 945. Antecedentes. El art. 1838 del CC.— Una hipótesis que dio lugar a opi­ niones diversas fue la de la transacción sobre derechos litigiosos. El Código Civil y Comercial en el art. 1643, reeditando el temperamento del art. 1838 del CC, dispo­ ne que si la transacción recae sobre derechos litigiosos solo es eficaz a partir de la presentación del instrumento firmado por los interesados, ante el juez que inter­ viene en la tramitación de la causa. Mientras el instrumento no sea presentado, las partes pueden desistir de ella. Una tesis con mayoritaria adhesión en nuestro derecho interpretando la norma análoga del art. 1838 del CC25, como una consecuencia de dicho precepto, enten­ día que la transacción sobre derechos litigiosos es un acto formal solemne que care­ ce de todo valor si no se cumplía con la forma expresamente determinada por la ley. Cuando la transacción se instrumenta extrajudicialmente, la forma consiste en su presentación al juez de la causa, esto es, en la incorporación del documento en el cual conste al expediente judicial. Se trataría de un supuesto de solemnidad abso­ luta, puesto que hasta el momento de la incorporación no existiría transacción, en cuanto esta no puede reputarse concluida, lo que autoriza a los interesados a desis­ tir de ella. Se coincidía en que el desistimiento puede ser unilateral, como también podía ser unilateral el cumplimiento de la formalidad, vale decir el acompaña­ miento del documento al juicio, el que puede ser hecho por cualquiera de las par­ tes, no siendo necesario que lo hagan todas ellas mediante escrito suscripto enfor-

25 Llambías, Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1970, t. III, p.86, n° 1812; Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones en general, act. por Galli, 1956, t. III, p. 239, n° 1903; Cazeaux- Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, 1979, t. II, vol. I, p. 229; Borda, G., Tratado de derecho civil. OÍ>//'gac/oneí,1983,1.1, n°935; Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. III, p. 111, n°404; Plzarro - Vallesplnos, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, 2007, t. 3, p. 604, § 766.

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ma conjunta. Con tal presentación se cumple con el requisito de forma, aun cuan­ do fuere necesaria la ratificación de los firmantes ya sea por exigencias procesales o porque así lo ordene el juez para asegurar la autenticidad del documento. El re­ quisito de fondo se cumple por la mera agregación del escrito al juicio. Como corolario de lo expuesto, se afirmaba que la sanción porJa inobservancia a la forma legal provoca la nulidad de la transacción, llegándose a decir que dicha nulidad revestiría el carácter de absoluta26. § 946. Acto con eficacia pendiente.— Otra tesis, que compartimos27, fundada en antecedentes que provienen de la doctrina alemana, preconiza que la distin­ ción que se hace entre eficacia inicial y sobrevenida, no agota las diversas maneras de presentación de los diferentes supuestos que pueden conducir a la ineficacia de los actos jurídicos. Merecen un tratamiento especial los actos con eficacia pen­ diente. Se trata de negocios que si bien no nacen ineficaces, sin embargo, su efica­ cia depende de un requisito, de una c o n d ic t io iu r is que les falta, pero que se en­ cuentra fuera del negocio28. A los fines aclaratorios, como bien se señala, resulta ilustrativo considerar que la consecuencia de cualquier norma solo se produce cuando se dan todos los hechos necesarios para que dicho efecto se verifique. Des­ de el punto de vista lógico, sin embargo puede ocurrir que el fa c tu m que presupo­ ne un efecto, deba realizarse en dos o más etapas, a través de hechos sucesivos, ca­ da uno de los cuales constituye un escalón previo que se va acercando a la produc­ ción total del efecto jurídico. Este efecto plenario depende de la producción del he­ cho que queda pendiente y de la circunstancia que no se interpongan otros suce­ sos que impidan el cumplimiento del fa c tu m total que se encuentra en un estado de incertidumbre objetiva, designado como suspensión o pendencia29. La transacción sobre derechos litigiosos, puede instrumentarse ya sea en una convención en que las partes la hagan constar directamente en el juicio, en un es­ crito o por acta, o bien puede documentarse extrajudicialmente. Este último es el

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Llambias, Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1970, t. III, p. 91, n° 182, p. 91.

27 Zannoni, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, 1986, p. 131; López Cabana, en Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio (dlr.) - Zannoni (coord.), 1981, t. III, p.716; Pizarro - Vallespinos, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, 2007, t. 3, p. 604. 28

Larenz, Derecho civil. Parte general, 1978, p. 662.

29 vonTuhr, Derecho civil. Teoría general del derecho civil alemán, 1947, vol. 11-1, p. 19, n° 19. Sedan, entre otros, como ejemplo de tales hipótesis lo que ocurre con la condición sea resolutoria o suspensiva, la que no afecta la validez del acto pero su eficacia queda pendiente del acaeci­ miento o no del hecho condicional pendiente. El compromiso de venta de una cosa de propiedad del incapaz concertado por su representante cuya eficacia queda pendiente a la obtención de la autorización judicial.

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supuesto previsto en el art. 838 del CCy ahora en el art. 1643 del C CCN . La transac­ ción, cuando se trata de derechos litigiosos, constituye un contrato que no solo cumple la función de extinguir obligaciones a través de concesiones recíprocas, sino que también importa un acto extlntlvo del proceso promovido a raíz del liti­ gio. Para cumplir con este papel, no es suficiente el convenio documentado fuera del proceso, sino que es menester su presentación en el juicio, a los fines que resul­ te factible el pronunciamiento de una resolución judicial que ponga final proceso. Por reducción al absurdo, si no se cumpliera con tal presentación y el juicio conti­ nuara, terminando con una sentencia que es el modo normal de conclusión de un juicio, la transacción documentada extrajudiclalmente quedaría desprovista de to­ do significado y efecto. La presentación en juicio del documento suscripto extraju­ diclalmente, donde conste la transacción, constituye un requisito pendiente para su eficacia. Antes de dicha agregación, la transacción configura un acto incomple­ to que no reúne válidamente las condiciones para producir los efectos que le son propios. 2 — La naturaleza del desistimiento § 947. El desistimiento y la forma.— Plantea duda la facultad de desistir de la transacción mientras ella no se presente al juez de la causa, que el precepto con­ fiere a los Interesados. Es obvio que las partes de la transacción pueden dejarla sin efecto de común acuerdo. Empero, la ley establece la posibilidad de desistir de ella unilateralmente. Para explicar tal facultad conferida a los Interesados se ha echa­ do mano a la noción de forma: la transacción sobre derechos litigiosos sería un acto formal solemne. Dicha forma estriba en la presentación de la transacción en el jui­ cio. Mientras ella no se verifique el acto es inválido, por ello cualquiera de las par­ tes puede desistir el convenio, lo que sería sinónimo de hacer efectiva su Invalidez. El planteo no resulta convincente. La forma, cuando es a d s u b s t a n t ia m , se tra­ duce en solemnidades que deben rodear al contenido del acto y que conciernen la estructura de este. En este caso, la presentación ante el juez de la causa es, como se ha señalado un requisito que se encuentra fuera del negocio resultante de la coin­ cidencia de las voluntades de las partes, núcleo del contrato que constituye la tran­ sacción. Vale decir, para que se conforme el supuesto complejo al cual la ley atribu­ ye los efectos de este tipo de transacción, se exigen dos actos sucesivos: el acuerdo concretado extrajudiclalmente, por un lado, y la presentación al juicio, por el otro. Ello no autoriza a pensar que esta última revista el carácter de constituir la forma del primero. § 948. El derecho de arrepentimiento.— En otro orden de cosas, en los actos formales de solemnidad absoluta, la inobservancia de la forma determina la nuli­ dad de lo hecho en transgresión del requisito formal. En la hipótesis analizada, el convenio extrajudlclal de transacción representa un acto que no es Inválido, sino

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que es incompleto porque está subordinado a una c o n d ic tio iu ris que debe adicio­ nársele para producir sus efectos. Tan es así, quecualquieradelas partes, sin el con­ curso de la otra, puede cumplir con ese paso y perfeccionar definitivamente el su­ puesto susceptible de generar las consiguientes consecuencias. Es por ello que la ley cuando autoriza a los interesados a bloquear o neutralizar ese ingreso al juicio, menciona el derecho de los interesados de "desistir" de la transacción. En estrictez de concepto, por ende, no es dable afirmar que cuando una de las partes pone tér­ mino a este negocio inconcluso, hace uso de una pretensión de nulidad, por el in­ cumplimiento de una forma de solemnidad absoluta. Lo que el interesado ejerce es un derecho de arrepentimiento que la ley le confiere, mediante el cual disuelve el convenio extrajudicial e impide que se cumpla con el otro arto necesario para que opere la eficacia de la transacción, que estaba en suspenso. § 949. La coherencia de este enfoque.— Solo este enfoque se muestra cohe­ rente para dar solución a las cuestiones que se han planteado en la interpretación de la norma analizada. El desistimiento de uno de los interesados importa que quien ha sido parte en el acuerdo extrajudicial, aborta unilateralmente el perfec­ cionamiento de la transacción y frustra el acuerdo inicial al ocluir el acceso al ámbi­ to donde debe desplegar su eficacia. Es por ello que dicho desistimiento puede configurar una hipótesis de responsabilidad precontractual30. También así se ex­ plica razonablemente que producida la presentación, la eficacia de la transacción se remonte a la fecha en que fue convenida31. Asimismo, se ha coincidido en que no afecta la validez de la transacción, la circunstancia de que una de las partes ca­ paz al tiempo de suscribirla se haya vuelto incapaz o haya fallecido al momento de su presentación. Finalmente, la transacción persigue tornar en segura e incontes­ table a una situación incierta o controvertida. Para el logro de esta específica fun­ ción que consiste en la eliminación de la incertidumbre, las partes se hacen conce­ siones recíprocas que importan un intercambio de sacrificios o renunciamientos. Es factible que tales sacrificios se traduzcan en prestaciones que alguna de las partes debe cumplir a favor de la otra. Cuando la transacción es convenida extrajudicialmente y antes de su presentación se ha verificado el cumplimiento efectivo de tales prestaciones, se plantea la cuestión del alcance que cabe asignársele al derecho de arrepentimiento, antes de la presentación. Al respecto se ha sostenido, durante la vigencia del Código de Vélez, que cuando las partes han dado cumplimiento volun-

30 Difícilmente si se concibe a la transacción como un acto nulo por inobservancia de una for­ malidad de solemnidad absoluta, puede encontrarse fundamento a este supuesto de responsabi­ lidad. Cf. Zannoni, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, 1986, p. 133. 31 Así lo sostiene Llambías pese a sostener que se está en presencia de una forma solemne (Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1970, t. III, p. 89).

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tario a la transacción, esta, aunque carente de forma, vale como causa de las obli­ gaciones asumidas, las que revisten el carácter de obligaciones naturales; no pue­ den, por lo tanto, volverse atrás alegando la nulidad de la transacción porque me­ dia el pago de una obligación natural a la que el art. 516 del Código citado asigna el carácter de definitivo32. Empero, esta tesis no alcanza a explicar satisfactoria­ mente como dicha transacción, desprovista de forma puede reconocérsele el efec­ to de operar la extinción del proceso, si se trata de una solemnidad absoluta que, por consiguiente, no sería susceptible de ser reemplazada por ninguna otra. En este caso dicho cumplimiento extrajudicial tendría el efecto de subsanar la falta de forma. La solución propiciada solo puede ser fundada si se acepta que la ley se ha limitado a conferir a las partes la facultad de ejercer un derecho de arrepentimien­ to, mientras no medie la presentación de la transacción al juicio. Cuando a más del acuerdo extrajudicial, se produce el cumplimiento voluntario de las prestaciones que las partes han previsto, el desistimiento posterior solo podría configura un acto abusivo, contrario a la buena fe, porque se trata de una extralimitación que contradice de manera intolerable el principio que nadie puede ir válidamente con­ tra sus propios actos33. Como se advierte están en juego los límites de un derecho de arrepentimiento, tema que no concierne a las consecuencias de la inobservan­ cia de una forma solemne. § 950. La presentación que obsta al arrepentimiento.— Resta reiterar que la presentación que impide el ejercicio del derecho de arrepentimiento, consiste en el simple acompañamiento al juicio del instrumento donde conste, el que puede ser hecho por cualquiera de los interesados y se reputa cumplido con prescindencía de su ratificación. Incluso la jurisprudencia decidió, durante la vigencia del Có­ digo de Vélez, que cuando la transacción es otorgada en escritura pública no es ne­ cesaria su presentación enjuicio para que surta sus efectos legales, lo que significa que celebrada con esa formalidad se exd uye la posibilidad de ejercer el derecho de arrepentimiento34. Finalmente, la homologación judicial, si bien no es un requisi­ to de eficacia de la transacción, significa la necesaria intervención del juez para que este modo anormal de extinción de la relación procesal opere efectivamente la conclusión del proceso y asuma el carácter de título ejecutorio.

32 Llambías, Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1970, t. III, p. 91, n° 1812, m, en coinci­ dencia con el pensamiento de Galli, en Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones en general, act. por Galli, 1956, t. III, p. 246, n° 1908, c. 33 Conformes con que se contraviene el principio de buena fe, Borda, G., Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1983, t. III, n° 936; Pizarra - Vallespinos. Instituciones de derecho privado. Obli­ gaciones, 2007, t. 3, p. 605; Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. III, p. 112, n° 404. CNCom., Sala B, LL, 125-485. 34

CNCiv., Sala A, ED, 29-460; SCBA, LL, 93-637; CSJN, LL, 119-286.

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H) Form a v o lu n ta ría y fo rm a d e p u b lic id a d

§ 951. Forma voluntaria35.— Con la designación de forma convencional o vo­ luntaria, se hace referencia a la exigencia de determinadas solemnidades que pue­ den acordar las partes para la conclusión de un contrato, en ejercido de su auto­ nomía privada. Se trata de un tema ignorado por la codificación napoleónica, que dio lugar a un tradicional recelo sobre la validez de estos pactos concernientes a la forma, en cuanto constituían una excepción al principio de libertad que rige en la materia. El Código Civil y Comercial admite esta modalidad de la forma en el inc. d) del art. 1017, al prescribir que deben ser otorgados por escritura pública los con­ tratosen los que las partes hayan acordado esa formalidad. El art. 969 también im­ plícitamente la admite, cuando prevé el supuesto de que las partes no hayan im­ puesto al contrato una forma determinada. Finalmente el art. 285, que, en su últi­ mo párrafo, prescribe que las partes pueden convenir una forma más exigente que la prevista por la ley. En todos esos preceptos, por ende, se establece la validez de una convención en que las partes acuerden la exigencia de una forma e, implícita­ mente, asimila las consecuencias de la inobservancia de dicha forma a la que se de­ riva de la omisión de la forma legalmente impuesta. § 952. Límites.— Como conclusión cabe expresarque cuando la ley establece la exigencia de una forma a d s u b s t a n t ia m para celebración de un acto jurídico, los interesados no pueden convenir válidamente que dicha formalidad imperativa­ mente establecida, sea susceptible de ser suplida por una forma diferente. Empe­ ro, no existe ninguna limitación expresa a que los interesados puedan de común acuerdo convenir la exigencia de determinadas formas, cuando la ley no las requie­ re, o acentuar el rigorismo formal cuando no se observan la prescripta por la ley. En definitiva, pueden ser más formalistas que la ley, pero no prescindir de las normas que imperativamente fijen una determinada forma. § 953. Modalidades.— Esta forma voluntaria puede derivarse de una iniciati­ va del oferente, el que puede condicionar la oferta a que el destinatario cumpla con determinadas exigencias de forma para que el contrato pueda perfeccionarse, en cuyo caso la aceptación no tendrá efecto si fuere dada en una forma distinta36. O bien puede derivarse de un convenio de los interesados que prescriba una cierta

35 Sacco- De Nova, llcontratto, 3 'e d ., 2004,1.1, p. 716; Roppo, llcontratto, 2001, p.246; Brec­ ha, "La form a", en Trattato del contrarío, Roppo (dir.), 2006,1.1, p. 633; Larenz, Derecho civil. Par­ te general, 1978, p. 567; Flume, El negocio jurídico, 1998, p. 31; López deZavalía, Teoría de los con­ tratos, t. 1, "Parte general", 1971, p. 202; Cifuentes, en Código Civil y leyes complementarías. Co­ mentado, anotado y concordado, Belluscio (dir.)-Zannoni (coord.), 1982, t. IV, p. 973; Spota, Insti­ tuciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. III, p. 120, n°406. 36

A silo prevé expresamente el art. 1326 del CC italiano, en su párr. 4°.

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forma para que un contrato pueda celebrase en el futuro; en tal caso dicho conve­ nio tendrá la naturaleza de un contrato normativo37. § 954. Efectos.— Como juega el principio de autonomía en esta materia de formas voluntarias, los pactos tendrán los efectos que los interesados les asignen ante su falta de cumplimiento. Estos convenios relativos a la forma pueden asumir diversas modalidades. Pueden relacionarse con alguna de las formas que la ley es­ tablece o es dable que exijan una forma ignorada por esta, v.gr. agregar la impre­ sión digital a la firma escrita. La exigencia de la forma puede vincularse con la prue­ ba del acto; en tal caso, el pacto sobre la forma revestirá propiamente el carácter de un convenio sobre la prueba y su inobservancia acarreará limitaciones para la acreditación de este. Puede ocurrir que la vigencia de forma configure una simple obligación que no afecte la validez del acto. O, finalmente, el convenio sobre la for­ ma puede concernir al plano sustancial, tener carácter constitutivo, en cuyo caso la inobservancia de ella impedirá la producción de los efectos del acto38. Dada la fuente voluntaria de la forma, las partes pueden, de común acuerdo, dejar sin efec­ to el convenio en que se la fijó, por la manifestación de una voluntad contraria a la que le dio nacimiento. Ese consentimiento posterior puede ser expreso o también tácito, cuando se manifiesta mediante un comportamiento concluyente con la su­ ficiente entidad para presuponer que las partes han rescindido el convenio con­ cretado precedentemente39. § 955. Forma y publicidad.— La forma consiste en solemnidades que deben acompañar al contenido del acto y cuya observancia es necesaria para que el con­ trato se repute perfeccionado entre las partes. Se distingue de la publicidad que representa exigencias adicionales que deben cumplirse para laoponibilidaddeese

37

Roppo, llcon tratto, 2001, p. 246.

38 Flume, El negocio jurídico, 1998, p. 311. Sobre el particular, el art. 1352 del CC italiano dis­ pone que cuando la exigencia déla forma para la futura conclusión de un contrato ha sido conve­ nida por escrito, se presume que dicha forma ha sido querida para validez de tal contrato. 39 La manifestación más categórica de este consentimiento presunto se da cuando las partes ejecutan las prestaciones del contrato que no se revistió de la forma prometida. La controversia se presenta respecto de la situación que crea el hecho de que las partes con posterioridad al pacto con­ cluyan el contrato en una forma diferente, ¿ello por sí solo exterioriza una voluntad de revocar el pacto? Si el convenio consta por escrito, el mismo, en principio solo puede ser rescindido por esa mis­ ma vía documental. Se ha dicho a este respecto que cuando las partes estipulan que un futuro y eventual contrato requiere de una cierta forma para su conclusión, entienden sujetar a la misma forma el pacto que deje sin efecto esa estipulación. Sacco - De Nova, IIcontratto, 3a ed., 2004,1.1, p. 720. En lo atinente a si el contrarius actus que deje sin efecto el pacto, puede consistir en la simple conclusión del contrato de manera informal o requiere algo más para su concreción, también media una discusión en el derecho alemán. Véase Larenz, Derecho civil. Parte general, 1978, p. 569.

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contrato a terceros. Se persigue con la publicidad que el acto se torne cognoscible por dichos terceros. Pueden mencionarse entre estos modos de publicidad, la fecha cierta, la notificación del deudor en la cesión de créditos, o la inscripción en el Re­ gistro de la Propiedad en la transferencia o constitución de derechos reales sobre inmuebles40. II — PRUEBA A)

N o cio n e s g e n é ra le s

§956. Noción.— Las normas jurídicas constan de un tipo legal en el que se pre­ vé una situación o supuesto de hecho y de una consecuencia jurídica que debe apli­ carse a esa hipótesis de hecho, o fa c tu m antecedente. Por consiguiente, toda pre­ tensión que aspire al reconocimiento de determinados efectos jurídicos, debe ser planteada en base a la afirmación de hechos que se consideren coincidentes con el supuesto previsto en la norma de derecho. Probar, significa una actividad del espí­ ritu dirigida a la verificación de tales hechos41. El concepto de prueba es suscepti­ ble de aplicación no solo en materia procesal sino, genéricamente, en cualquier ac­ tividad que entrañe la emisión de un juicio, porque este supone la verificación de los presupuestos en los cuales el razonamiento debe fundarse42. Pero cuando se habla en sentido estricto de la prueba judicial, el elemento distintivo que sirve para identificarla, es su aspiración de influir en la convicción del juez, el que debe ser informado por las partes sobre la existencia o no de los hechos con trascendencia en el proceso, y del modo en que estos pueden haberse desarrollado. Ubicados en este ámbito procesal, el término prueba tiene una triple significación. Importa una actividad que se lleva a cabo en el proceso por obra de las partes y de la autoridad judicial. En esa actividad se utilizan instrumentos, los medios de pruebas previstos y autorizados por el orden jurídico. Y todo ello enderezado a un resultado: inducir en el juzgador la convicción sobre la existencia o inexistencia de los hechos afirma­ dos por las partes en sus alegaciones43.

40 López deZavalia, Teoría de los contratos, 1 .1, "Parte general", 1971, p. 203; Cifuentes, en Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio (dir.) -Zannoni (coord.), 1982, t. IV, p. 451. 41 Dóhring (La prueba, su práctica y apreciación, 1972, p. 13) expresa que se trata de hechos de cuya existencia el legislador hace depender la producción de una consecuencia jurídica. La la­ bor probatoria procesal tiene por final ¡dad crear el sustrato táctico para resolver correctamente la cuestión jurídica. 42

Andrloli, voz "Prova'', en Novissimo Digesto Italiano, 1957, t. XIV, p. 261.

43 Desde este punto de vista Chlovenda (Instituciones de derecho procesal civil, 1940, t. III, p. 205, n° 321) expresa que probar sig niflca crea reí convencí miento del juez sobre la existencia o ine­ xistencia de determinados hechos.

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§ 957. Objeto de la prueba. Los hechos.— Objeto de la prueba, pues, son los hechos que las partes invocan. La misión del juez se ha parangonado con la del historiador44: él debe averiguar sobre hechos del pasado y declarar la verdad de los mismos, aunque la prueba puede versar sobre la hipótesis de hechos futu­ ros45, como, por ejemplo, un daño que revista tal carácter. La decisión del magis­ trado debe apoyarse en el conocimiento de datos concretos, que son los hechos de la causa, pero el ámbito en que puede moverse esta investigación tiene barre­ ras y limitaciones. Para fijar y selecciona ríos hechos que han de servir de base para su resolución, el juez no es libre de explorar por su cuenta la realidad. En un pro­ ceso dispositivo debe circunscribir su indagación a los hechos alegados por las partes. Si un hecho que podría considerarse decisivo no se alega por ninguna de las partes, el juez, en principio debe ignorarlo y abstenerse de indagar sobre su verdad. Si un hecho afirmado por una de las partes es admitido por la otra, o si un hecho se alega de manera concordante por ambas partes, el juez debe tenerlo por verdadero. Solamente, pues, cabe la prueba de los hechos que revisten el ca­ rácter de controvertidos. Cuando el litigio versa sobre cuestiones o derechos in­ disponibles, puede ocurrir que la admisión o reconocimiento de un hecho no lo prive de su carácter de controvertido46. Aparte del hecho admitido y del hecho no afirmado, están exentos de prueba ciertos hechos con respecto a lo cuales la ley puede prohibir su comprobación. También cabe incluir dentro del elenco de he­ chos dispensados de prueba, los siguientes: a) Aquellos que están reconocidos por una sentencia con valor de cosa juzgada (arts. 1776 y 1077, C C C N ). b ) Los he­ chos impertinentes o imposibles que no tienen entidad para influir en la decisión, c) Los hechos notorios, según el conocido principio n o to r ia n o n e g e n t p r o b a t i o ne; son aquellos cuyo conocimiento forma parte de la cultura normal, propia de un determinado círculo social al tiempo en que debe emitirse la decisión47, d ) Los hechos que corresponden a situaciones materia de una presunción legal, porque la presunción importa una dispensa de prueba, en cuanto la ley, en base a máxi­ mas de la experiencia, reputa que probado cierto indicio debe darse por acredi­ tado un determinado hecho, salvo que se demuestre lo contrario. Cuando la pre­ sunción legal es absoluta y no se admite prueba en contrario, ella no tiende a dis­ ciplinar la actividad del juez, ni al establecimiento de la certeza del hecho, sino que constituye una norma de derecho substancial por la cual debe atribuirse una

44

Calamandrei, "El juez y el historiador", en Estudios sobre el proceso civil, 1945, p. 107.

45 Devis Echandía, Compendio de la prueba judicial, anotado y concordado por Alvarado Ve­ lloso, 2000,1.1, p. 77, n° 23; Rosenberg, Tratado de derecho procesal civil, 1955, t. II, p. 210. 46

Tal ocurre en materia de divorcio, por ejemplo, arts. 204 y 214, inc. 2° del CC.

47 Calamandrei, "La definición del hecho notorio", en Estudios sobre el proceso civil, 1945, p. 206.

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consecuencia jurídica a determinado hecho, despojando de toda significación a la prueba48. § 958. El derecho.— Objeto de la prueba son los hechos, comose ha señalado; el derecho vigente no es objeto de prueba ni su aplicación está subordinada a que sea o no conocido. Incumbe al juez la calificación jurídica de los hechos alegados por las partes en base al tradicional principio ¡u ra n o v it c u ria . En materia de leyes extranjeras, el Código de Vélez prescribía en el art. 13, que en los casos en que la ley autoriza su aplicación, "nunca tendrá lugar sino a solicitud de parte interesada a cuyo cargo será la prueba de la existencia de dichas leyes. Exceptúanse las leyes ex­ tranjeras que se hiciesen obligatorias en la República por convenciones diplomáti­ cas o en virtud de una ley especial". En razón de esta regla se asimilaba el derecho extranjero aun hecho, tesis que corrobora la aserción contenida la nota al art. 13 ci­ tado. Empero, esta asimilación no resultaba convincente. Cuando el derecho ex­ tranjero es un régimen legal de accesible conocimiento, se lo asimilaba a un hecho notorio49. De cualquier forma, resulta impropia tal equiparación, si se considera que corresponde su aplicación, porque así lo dispone la norma de conflicto, como la solu­ ción jurídica que corresponde al caso controvertido. Debía, pues, reconocérsele al juez una libertad investigadora y la potestad de ordenar oficiosamente su prueba, cuando esta haya sido incompleta o no se haya producido. En esta línea de pensa­ miento, el inc. a) del art. 2595 del CCC/Vdispone que cuando el derecho extranjero resulta aplicable, el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo co­ mo lo harían los jueces el Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegary probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido, se aplica el derecho argentino. B)

N ecesid a d . A d m isib ilid a d . Carga d e la p ru e b a

§ 959. Diferencias.— La prueba, en el sentido expuesto, tiene por objeto pro­ vocar en la mente del juez una imagen, una representación sobre la existencia o modo de ser de hechos concretos o sucesos singulares de la vida que han acaecido, ocurren o tendrán existencia, bien sea en el mundo externo de los sentidos o en el interior del espíritu. Tales hechos que se pueden acreditar, desde un punto de vista

48 Chlovenda, Ensayos de derecho procesal civil, 1949, vol. I, p.414; Calamandrei, "La génesis lógica de la sentencia civil", en Estudios sobre el proceso civil, 1945, p. 383. 49 Busso, Código Civil anotado, 1958,1.1, p. 18, n°22; Goldschmidt, Sistema y filosofía del de­ recho internacional privado, 1952,1.1, p. 405 y ss.; Sentís Melendo, Aplicación de la ley extranjera, en "Revísta de Derecho Procesal", 1949-11, p. 201; Palacio, Derecho procesal civil, 1977, t. IV, p. 357, n°406; Devis Echandía, Compendio de la prueba judicial, anotadoy concordado por Alvarado Ve­ lloso, 2000,1.1, p. 95, n° 34.

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objetivo y abstracto, constituyen el objeto de la prueba. Conjuntamente con este concepto de objeto de la prueba, se han elaborado otras nociones relativas a diver­ sos aspectos que cuadra distinguir en el instituto de la prueba. Así se menciona la necesidad o pertinencia de la prueba, que concierne a su idoneidad: deben ser materia concreta de la actividad probatoria, los hechos controvertidos que consti­ tuyen los presupuestos de los efectos jurídicos perseguidos en un determinado proceso50. Por otro lado, también se distingue la admisibilidad de la prueba: es una noción más estrecha que atiene a la posibilidad jurídica de la prueba y se refiere a situaciones en que las normas procesales o de derecho sustancial descartan ¡n ¡¡m i­ n e la recepción de determinada prueba, lo que determina su inmediato rechazo, verbigracia, la prohibición de que el destinatario pueda valerse de la correspon­ dencia, si es confidencial y no cuenta con la autorización de remitente; o la que pesa sobre los terceros de valerse de la correspondencia sin autorización del desti­ natario, amén del remitente si es confidencial (art. 318, CCCN). § 960. Carga de la prueba. Noción.— Corresponde, asimismo, tener en cuenta la noción de carga de la prueba, que entraña una regla para las partes respecto de los hechos que deben ser acreditados a fin de que sean admitidas sus pretensiones o excepciones; y, asimismo, una regla que indica al juez como debe fallar en la hipó­ tesis de ausencia o insuficiencia de elementos probatorios que brinden certeza so­ bre los hechos en que debe fundar su decisión. La carga de la prueba adquiere tras­ cendencia concreta cuando la actividad probatoria producida en una determinada causa, no ha sido suficiente para generar un grado de convicción aceptable sobre la existencia o inexistencia de los hechos alegados. Pese a ello el juez debe resolver ef conflicto, y las reglas de la carga de la prueba determinan qué parte debe soportar las consecuencias de la omisión probatoria. § 961. Criterios respecto de la carga de la prueba.— Sobre el particular se han propiciado dife rentes criterios. Una primera postura afirma como reminiscencia de un máxima romana que debe imponerse la prueba a quien afirma, no a quien nie­ ga ( e iin c u m b it p r o b a t io q u ¡ d ic it, n o n q u i n e g a t ) . Se le objeta a esta tesis que pue­ de ser necesaria la prueba de ciertas negaciones y que ciertos hechos alegados en forma afirmativa pueden estar dispensados de prueba, como ocurre con los que son reconocidos o los hechos notorios. Una segunda postura tiene en cuenta la po­ sición que cada parte asume en el proceso: al actor incumbe la carga de la prueba de los hechos en que funda su pretensión, y al demandado de los hechos que sirven de sustento a sus excepciones. Se trata de un criterio útil en la mayor parte de los casos, pero se le reprocha ser incompleto o insuficiente en supuestos como el de la

50 Devis Echandía, Compendio de la prueba Judicial, anotado y concordado por Alvarado Ve­ lloso, 2000, 1.1, p. 23, n° 73.

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existencia de presunciones legales o de notoriedad. En ese orden de ideas, en tercertérmino, se propugna para superar estas objeciones que debe elaborarse la re­ gla no en atención a la posición procesal de las partes, sino parando mientes en la índole de los hechos respecto de los cuales recae la prueba. Así se clasifica a dichos hechos en constitutivos, impeditivos o extintivos. La prueba de los hechos consti­ tutivos, esto es, aquellos que normalmente producen determinados efectosjuridicos, corresponde al actor. En los dos restantes, los que obstan a los constitutivos a producir esos efectos que le son propios (como la incapacidad o los vicios de la vo­ luntad) o extinguen dichos efectos (como el pago), la prueba está a cargo del de­ mandado. Se critica a esta postura que puede no resultar clara la diferenciación de estos tipos de hechos, y que a veces incumbe al actor la prueba de hechos impediti­ vos, como cuando se demanda la nulidad de un acto, o extintivos, como en la excep­ ción de incumplimiento en que el demandante debe probar el cumplimiento de su obligación. Prevalece, finalmente, el criterio que debe tomarse en cuenta la posi­ ción de cada parte con respecto a la norma que tutela sus intereses y cuya aplica­ ción deviene en su provecho. Incumbe, pues, a cada una de ellas la prueba del su­ puesto de hecho de la norma que le es favorable51. § 962. La carga dinámica de la prueba.— Sin embargo, más modernamente, se sostiene que las reglas relativas a la carga de la prueba se han fijado atendiendo a criterios estáticos, demasiado rígidos, sin repararen que los fenómenos a los que deben aplicarse requieren una consideración dinámica, que preste miramiento a las circunstancias del caso, las cuales pueden aconsejar una u otra solución. Se ha­ bla así de la carga dinámica de la prueba, con la que se intenta dotar de flexibilidad a las reglas enunciadas. Paulatinamente la jurisprudencia ha ¡do adicionando nue­ vos criterios en materia de cargas probatorias, tendientes a aquilatar adecuada­ mente dichas circunstancias singulares que pueden significar el desplazamiento del o n u s p r o b a n d i. Verbigracia, a falta de prueba debe suponerse que los hechos han acaecido según lo normal y regular en la ocurrencia de las cosas. Quien inten­ te sostener que ha sucedido lo contrario, corre con la carga de acreditarlo. También en la distribución de la carga de la prueba no puede perderse de vista la parte que

51 Rosenberg, La carga de la prueba, 1956, p. 91, § 9; Devis Echandía, Compendio de la p rue­ ba judicial, anotado y concordado por Alvarado Velloso, 2000,1.1, p. 207, n° 111; Eisner, La prueba en el proceso civil, 1964, p. 58; Palacio, Derecho procesal civil, 1977, t. IV, p. 368, n°409; Kielmanovich, Teoría de la prueba y medios probatorios, 2001, p. 120; Guasp, Derecho procesal civil, 1946, t. I, ps. 326 y 349; Micheli, La carga de la prueba, 1961, p. 309, nros. 50 y ss. El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, ha sido influido por esta tendencia doctrinaria y en el art. 377 dispone: “Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el ju e z o el tribunal no tenga el d eb er de conocer. Cada una de las par­ tes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamen­ to de su pretensión, defensa o excepción

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está en mejores condiciones técnicas, profesionales o tácticas para producirla52. Es­ te criterio se ha aplicado en materia de obligaciones de medios, con un factor de atribución subjetivo de la responsabilidad, en lo relativo a la prueba de la culpa del obligado, en especial, cuando se trata de culpa médica53. La carga de la prueba de la culpa en casos del género, porvíade regla, pesa sobre el paciente. Empero, dicha prueba tropieza con graves dificultades derivadas de que el contrato celebrado entre el médico y el paciente presupone la relación de un experto con un profano, con la falta de conocimientos que dicha situación importa para este último. A ello sesuma que la mayoría de la pruebas está en manos y en el ámbito del profesional que las confecciona. Tamaños obstáculos han dado lugar a la tendencia dirigida a brindar protección al paciente, víctima del daño, mediante el alivio de una carga probatoria tan gravosa por las dificultades señaladas, admitiendo que la culpa pueda demostrarse sin necesidad de una prueba acabada, inequívoca, precisa y completa, porque lo contrario significaría convertir a dicha prueba en diabólica. La situación de superioridad procesal que tienen los profesionales médicos en esta clase de conflictos, determina que se confiera un papel trascendente a las presun­ ciones judiciales ( p r e s u m p t io h o m in is ) para fundar la convicción del sentencian­ te 54. Asimismo, en base a la naturaleza de los hechos que deben ser probados, es dable concluir que la carga de la prueba es compartida, con lo que la actitud mera­ mente pasiva del profesional demandado, puede constituir una conducta suscep­ tible de erigirse en un elemento de convicción, que sumado a otros indicios con­ duzca a un desplazamiento que lo grave con la carga de la prueba. Finalmente, cabe agregarque la idea que inspira la denominada carga dinámica de la prueba, ha sido recogida por el art. 53 de la ley de defensa del consumidor, modificado por la ley 26.361. Se refiere el precepto a las normas del proceso promovido por el ejer­ cicio de los derechos establecidos en la ley. Dispone que los proveedores deman­ dados, " d e b e r á n a p o r t a r a l p r o c e s o t o d o s lo s e le m e n t o s d e p r u e b a q u e o b r e n en s u p o d e r , c o n fo r m e a la s c a r a c te r ís tic a s d e l b ie n o s e r v ic io , p r e s t a n d o la c o la b o r a ­ c ió n n e c e s a r ia p a ra e l e s c la r e c im ie n t o d e la c u e s t ió n d e b a tid a e n e l ju i c i o " .

C) Valoración de la prueba

§ 963. Noción.— El resultado de cualquier medio de prueba consiste en un jui­ cio sobre la existencia o sobre el modo de ser de un hecho55. Se presenta de este

52

Peyrano - Chiappini, Lineam ientosde las cargas probatorias "dinámicas", ED, 107-1005.

53

Vázquez Ferreyra, Prueba de la culpa médica, 1993, p. 127 ysiguientes.

54

Bueres, Responsabilidad civil de los médicos, 2‘ ed., 1992, p. 84.

55 Calamandrei, "La génesis lógica de la sentencia civil", en Estudios sobre el proceso civil, 1945, p. 379.

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modo la cuestión relativa a la apreciación de la prueba o su valoración, que es la operación por la cual el órgano judicial en la oportunidad de resolver, se pronun­ cia sobre el mérito y la eficacia de la prueba, para formar su convicción sobre la exis­ tencia o inexistencia de los hechos controvertidos. Se trata de una actividad proce­ sal que corresponde al juez y representa el elemento culminante y decisivo de la actividad probatoria56. § 964. Sistemas de apreciación de la prueba.— Los sistemas de apreciación de la prueba son, en esencia, dos: a) El sistema de la prueba legal, tasada o tarifada, en el cual la ley establece anticipadamente el valor que corresponde a ciertas resul­ tancias probatorias externas o bien descarta ciertos medios de prueba, cuando se trata de probar ciertos hechos, b ) El sistema de la libre convicción, de apreciación libre o apreciación razonada, que deja librado al arbitrio judicial la determinación de la eficacia de la prueba en cada caso concreto. Este último sistema es el que im­ pera, por vía de regla, en nuestros ordenamientos procesales, aunque existan su­ puestos de prueba legal. Ahora bien, la apreciación libre, no puede entenderse co­ mo discrecionalidad absoluta ni puro arbitrio57, sino que se trata de una libertad sometida a reglas lógicas y pautas objetivas, cuyo avasallamiento puede ser causal de arbitrariedad. Como bien se ha sostenido, basta recordar el imperativo procesal que los jueces deben fundar sus sentencias, para excluir el mero voluntarismo judi­ cial en la apreciación de la pruebas58. El sistema de libre apreciación también está sometido a la observancia de reglas, aunque tengan la característica de ser flexi­ bles y elásticas, no rígidas como ocurre en el sistema opuesto de tarifa legal59. De ahí que el convencimiento judicial solo pueda ser un convencimiento racional606 , de 1 conformidad con las reglas de la sana crítica51. La libre apreciación, por ende, solo puede ser razonada y crítica, ajustada a las reglas de la lógica y a las máximas de la experiencia. Sin embargo, los dos sistemas mencionados no son absolutos y excluyentes. El predominio del sistema de libre convicción no obsta a la existencia de normas concretas que consagren, para determinadas situaciones, el sistema de

56 Devis Echandía, Compendio de la prueba judicial, a notado y concordado por Alvarado Ve­ lloso, 2000, t .l, p. 141, n° 63. 57

Andrioli, voz "Prova", en Novissimo Digesto Italiano, 1957, t. XIV, p. 287, n° 17.

58

Palacio, Derecho procesal civil, 1977, t. IV, p. 412, n° 420.

59

Palacio, Derecho procesal civil, 1977, t. IV, p. 413, n° 420.

60 Devis Echandía, Compendio de la prueba judicial, anotado y concordado por Alvarado Ve­ lloso, 2000,1.1, p. 68, n° 19. 61 Sobre la noción de la sana crítica, expresión de estirpe hispánica, puede consultarse a Sen­ tís Melendo, La prueba, 1979, p. 259 ysiguientes.

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apreciación tasada. Cabe mencionar entre ellas, la plena fe que merecen los ins­ trumentos públicos (art. 296, inc. a, C C C N ); la limitación de la prueba testimonial (arts. 315 y 1019, CCCN)] la calidad de plena prueba atribuida a la confesión (art. 423, C PCCN ). D) Naturaleza de los preceptos y pactos sobre la prueba

§ 965. Naturaleza de los preceptos sobre la prueba.— Se ha discutido la natu­ raleza de los preceptos que regulan la institución de la prueba, con diversas opi­ niones sobre el particular. Se coincide, en general, que las normas que regulan la materia de la prueba pueden ser calificadas genéricamente de procesales, sin des­ medro de que para asegurar ciertos institutos del derecho sustancial, dichos pre­ ceptos sean incluidos en la legislación de fondo52. El régimen de la prueba, en efec­ to, puede ser considerado en tres momentos: admisibilidad, forma de producción y eficacia de los medios probatorios. El primero y el último están estrechamente vinculados con la existencia de las relaciones sustanciales por lo que pueden ser ob­ jeto de regulación en el derecho de fondo; mientras que el segundo concierne di­ rectamente a la organización judicial. Sin embargo, la línea de sepa ración no es de­ finida en la legislación vigente. Como lo hacía el art. 1190 del CC, en principio, debe distinguirse entre medios y modos probatorios. Tanto el Código Civil como el Códi­ go de Comercio y leyes complementarias enunciaban medios de prueba admisibles respecto de diferentes materias. La cuestión reviste importancia porque la Consti­ tución Nacional acoge la forma federal de Estado. En el reparto de competencias entre el Estado federal y la provincias, existe coincidencia que es de competencia exclusiva del Estado federal dictar los códigos de fondo, esto es, Civil, Comercial, Penal, de Minería y de Trabajo o Seguridad Social (art. 75, inc. 12, C/V) y, a su vez, las provincias se han reservado la potestad de legislar en materia procesal, de acuerdo con lo dispuesto por la norma citada y el art. 121 de la CN, según el cual las provin­ cias conservan todo el poder no delegado por la Constitución al Gobierno federal. Esta tesis ha sido receptada por la jurisprudencia y la Corte Suprema de Justicia de la Nación; sin embargo, en los precedentes que la han recogido se ha dejado en cla­ ro que las facultades de las provincias para legislar en materia procesal, deben ser entendidas sin perjuicio de la competencia del Congreso de la Nación de dictar nor­ mas de ese carácter con el fin de asegurar la efectividad del ejercicio de los dere-6 2

62 Puede consultarse sobre el particular: Alsina, Tratado teórico-práctico de derecho proce­ sal civil y comercial, 1961, t. III, p. 231; Kielmanovich, Teoría de la prueba y medios probatorios, 2001, p. 33; Palacio, Derecho procesal civil, 1977, t. IV, p. 336, n° 401; Devis Echandía, Compendio de la prueba judicial, anotado y concordado por Alvarado Velloso, 2000,1.1, p.16; Spota, Institu­ ciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. III, p. 201, n°431.

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chos que consagra la ley de fondo. Es así como en disposiciones del derecho sus­ tancial se encuentran normas relativas a los medios de prueba y su admisibilidad intrínseca, cuya constitucional idad no se discute. Tal ocurre en materia de contratos. § 966. Pactos sobre la prueba.— Se ha discutido al respecto si resulta factible que las partes interesadas puedan convenir válidamente cuestiones relativas a la prueba. Son diversas las hipótesis que se plantean al respecto. Dichas estipulacio­ nes pueden tener por objeto conferirle un valor de prueba aun medio que la ley no prevé, asignarle un valor determinado a un medio de prueba autorizado o dismi­ nuirle el valor que la ley le asigna63. También es posible, que las partes pretendan atribuirle carácter ejecutivo a un medio que no lo tiene o fijar reglas relacionadas con la carga de la prueba. En líneas generales se propugna que dichos convenios o pactos son inválidos, en cuanto se hace hincapié que el derecho procesal está adscripto, predominantemente, al derecho público, por lo que los particulares no pue­ den derogar mediante pactos las normas que disciplinan los requisitos y los efectos de los actos procesales64. Si bien en el proceso civil predomina el principio disposi­ tivo, él no significa un poder de disposición de las partes sobre el material del plei­ to, sino la adjudicación a ellas de una responsabilidad en la procuración de dicho material de conocimiento del juez. Por otro lado, estos convenios, más que rela­ cionarse con intereses de las partes, en definitiva se refieren a una actividad ajena a ellas, la que compete al juez, sobre cuya ordenación no puede influir la voluntad de los particulares interesados, sino en los casos en que la ley lo disponga expresa­ mente656 . La duda se ha planteado, específicamente, en lo tocante a si es dable ad­ mitir la inversión convencional de la carga de la prueba. Se ha afirmado que cuan­ do la ley consagra una norma expresa al respecto, esta no puede ser alterada por acuerdo previo de las partes56. El Código Civil italiano en el art. 2698 prescribe que son nulos los pactos por los cuales se invierte o modifica la carga de la prueba, cuan­ do se trata de derechos de los que las partes no pueden disponer o cuando la inver­ sión o la modificación tiene por efecto hacer a una de las partes hacer excesiva­ mente difícil el ejercicio del derecho. Se trata de un criterio razonable. Tiene en cuenta el papel que la voluntad de las partes puede desempeñaren un proceso dis­ positivo, tanto en su conclusión por medio de la transacción o del desistimiento del derecho, como en la circunstancia de que si un hecho es afirmado por ambas par-

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Devis Echan día, Compendio de la prueba judicial, a notado y concordado por Alvarado Ve­

lloso, 2000,1.1, p. 219, n° 14. 64

Palacio, Derecho procesal civil, 1967,1.1, p. 26, n° 5.

65 Chiovenda, Principios de derecho procesal civil, 1925, t. II, p.263; Devis Echandía, Compen­ dio de la prueba judicial, anotado y concordado por Alvarado Velloso, 2000,1.1, p. 220, n° 115. 66

Véanse Chiovenda, Principios de derecho procesal civil, 1925, t. II.

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teseljuezdebe tenerlo porverdadero. Esos antecedentes pueden inducirá pensar, coherentemente, que las partes pueden convenir, dadas las peculiaridades de sus relaciones recíprocas, sobre cual de ellas debe pesar la carga de la prueba de deter­ minados hechos, en el supuesto de un litigio67. Empero, la facultad de las partes de convenir en esta materia de carga de la prueba depende de su disposición de los in­ tereses controvertidos. Dicha estipulación resultará inválida cuando estén en tela de discusión derechos indisponibles, sobre los cuales, inclusive, no se admite el desistimiento, criterio objetivo que atiende a la naturaleza del derecho en dispu­ ta; o bien tener en cuenta las singulares características del caso particular, para in­ validar el acuerdo cuando coloca a una de las partes en situación de indefensión, que le dificulta de modo inconcebible el ejercicio de un derecho68. A estas limita­ ciones debe agregarse que tales pactos solo pueden ser válidos en los contratos dis­ crecionales o paritarios. Cuando media una situación de desequilibrio, sea porque se trate de un contrato con cláusulas predispuestas para la parte que adhiere a ellas, o de un contrato de consumo con relación al consumidor, la cláusula revesti­ rá el carácter de abusiva. Así lo prescribe expresamente, en lo tocante a los contra­ tos de consumo, el art. 37 de la ley 24.240. Debe tenerse en cuenta, asimismo, que el art. 944, in fín e , del CCCN, dispone que no se admite la renuncia anticipada de las defensas que pueden hacerse valer enjuicio. III — MEDIOS DE PRUEBA EN RELACIÓN CON ELCÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN A) Instrumentos públicos

§ 967. Vinculación entre la forma y la prueba.— Si bien cabe diferenciar las no­ ciones de forma y de prueba, existe una vinculación entre ambas, pues la observan­ cia de la forma impuesta por la ley, facilita la prueba el acto. En el art. 286 del CCCN se hace referencia a la forma más frecuentemente utilizada para la celebración de actos jurídicos. Se trata de la forma instrumental o de la forma escrita. Prescribe el precepto citado que la expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públi­ cos o por instrumentos particulares firmados o no firmados, excepto en los casos en que determinada instrumentación sea impuesta. Puede hacerse constar en cual­ quier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aun­ que su lectura exija medios técnicos. Cabe comenzar por los instrumentos públicos.

67 Como lo expresa Carnelutti [Sistema de derecho procesal civil, 1944, t. II, p.479, n°308), las partes no son dueñas sino instrumentos del derecho, el cual se sirve de su voluntad singular o com­ binada para la producción de determinados efectos. 68 Andrioll.voz "Prova", en Novissimo Digesto Italiano, 1957, t. XIV, p.290, n° 18. Spota, Ins­ tituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. III, p. 248, n" 443.

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§ 968. Noción.— Se ha definido tradicional mente al instrumento público, co­ mo un documento escrito otorgado con la intervención de un oficial público a quien la ley confiere a la facultad de autorizarlo y que tiene atribuciones para con­ ferirle plena fe por sí mismo cuando se cumple con las formalidades que la ley es­ tablece69. § 969. Enunciación.— El art. 289 del CCC/Venuncia la siguiente nómina de ins­ trumentos públicos: "a) la s e s c r itu r a s p ú b lic a s y s u s c o p ia s o te s tim o n io s ; b)

lo s in s t r u m e n t o s q u e e x t ie n d e n lo s e s c r ib a n o s

o lo s fu n c io n a r io s p ú b lic o s

c o n lo s r e q u is it o s q u e e s t a b le c e n la s le y e s ;

c)

lo s t ít u lo s e m it id o s p o r e l E s t a d o n a c io n a l, p r o v in c ia l o la C iu d a d A u t ó n o m a d e B u e n o s A ir e s , c o n fo r m e a la s le y e s q u e a u t o r iz a n s u e m is ió n " .

§ 970. Requisitos de validez del instrumento público.— Los requisitos de va­ lidez del instrumento público, han sido previstos, de modo general, por el art. 290 del CCCN. Sintéticamente tales requisitos, son los siguientes: Por un lado, la capa­ cidad y competencia de ese tercero documentador al cual el Código, genérica­ mente, denomina oficial público y, por el otro, el cumplimiento de las formalida­ des legales consistentes en las firmas del oficial público, de las partes o, en su caso desús representantes; si alguno de los mencionados no firma por sí mismo o a rue­ go, el instrumento carece de validez para todos. § 971. La intervención del oficial público.— Se discutió si la intervención de un oficial público es un elemento defin ¡torio de la calidad de instrumento público, lle­ gándose a sostener que la nota distintiva de este reside en su autenticidad70. Que­ da en claro con el art. 290 del CCCN , que el rasgo característico de un instrumento público, en materia de actos jurídicos, es la intervención de un tercero como pro­ tagonista en su formación, amén de las partes, quien lo autoriza y que posee atri­ buciones conferidas por la ley para darle autenticidad y para asignarle los benefi-

69 Con variaciones de detalles, es la noción propuesta porSalvat, Tratado de derecho civil ar­ gentino. Parte general, act. por Romero del Prado, 1954, t. II, n° 1885; Boffi Boggero, voz "Instru­ mento público", en Enciclopedia Jurídica Omeba, 1962, t. XVI, p. 211; Llambías, Tratado de dere­ cho civil. Parte general, 1973, t. II, n° 1638; Nerí, Tratado teórico práctico de derecho notarial, 1969, t. II, p. 89; Arauz Castex, Derecho civil. Parte general, 1968, t. II, n° 1573; Spota, Tratado de derecho civil, 1.1, "Parte general", 1958, vol.3.7, p. 198; Orelle, en Código Civil y leyes complementarias. Co­ mentado, anotado y concordado, Belluscio (dir.)-Zannoni (coord.), 1982, t. IV, p .475yss.; Brebbia, Hechos y actos jurídicos, 1995, t. II, p. 414; Armella, en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrina! y jurisprudencial, Bueres (dir.) - Highton (coord.), 2007, t. 2C, p. 2. 70

Borda, G., Tratado de derecho civil. Parte general, 1957, t. II, n° 964.

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cios de la fe pública. Como se ha señalado, según el ¡nc. a) del artículo citado, debe actuar en los límites de sus atribuciones y de su competencia territorial, excepto que el lugar sea generalmente tenido como comprendido en ella. § 972. Conversión.— El instrumento que carezca de la forma debida o tenga

enmiendas, agregados, borraduras, entrelineas o alteraciones en partes esencia­ les, que no sean salvados antes de las firmas requeridas, carece de validez. Empero, cuando carece de la forma debida, puede valer como instrumento privado si está firmado por las partes. Así lo establece el art. 294 del CCCN, que prevé un supuesto de conversión legal, que reitera la solución dada por el art. 987 del CC. § 973. Fuerza probatoria del instrumento público.— La fundón tradicional del instrumento público es la de servir como prueba preconstituida. En cuanto a la fuer­ za probatoria del instrumento público, este goza, en sí mismo considerado, de una presunción de autenticidad. Tal autenticidad es la certeza de la procedencia del do­ cumento con respecto a su autor. El instrumento público, según un antiguo adagio, prueba por sí mismo. En este orden de ideas, el art. 296 del CCCN prescribe que el Ins­ trumento público " h a c e p le n a f e " , la que reviste diferentes grados. Se da genuinamente en su mayor nitidez e intensidad en lo concerniente a que se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficia público enuncia como cumplidos por él o ante él. Esa eficacia la tiene hasta que se declarado de falso por sentencia civil o criminal (art. 290, ¡nc. a, C CCN ). Todas estas manifestaciones respecto de hechos sus­ ceptibles de ser objeto de percepción sensorial por el oficial público, conllevan una verdad impuesta o un testimonio de autoridad, que plantea una disyuntiva: existen o no existen, ya que no es dable la nulidad para objetarlos. Solo pueden ser impug­ nados mediante la querella de falsedad. Esa plena fe se proyecta con ese alcance, tanto en relación a las partes como también en lo tocante a terceros. § 974. Falsedad.— La falsedad puede ser material o Ideológica. La falsedad material afecta la autenticidad externa del documento, esto es, el conjunto de los signos senslbles que lo acredita n p r im a fa c ie como tal. Se traduce en la falsificación, la adulteración o en la supresión o destrucción. La falsificación consiste en elabo­ rar un instrumento semejante al genuino, mediante la imitación de la forma y de los signos auténticos. Puede consistir en la confección total de un instrumento fal­ so, imitando los signos de autenticidad, o en una confección parcial, cuando se in­ cluye en un Instrumento verdadero, manifestaciones que su otorgante no formu­ ló o se adiciona a un instrumento verdadero la enunciación de hechos que no acon­ tecieron. La adulteración, a su vez, estriba en reemplazar partes del documento que se suprimen, por hechos no ocurridos o declaraciones no formuladas. No con­ siste en una simple agregación, como en el caso de la falsificación parcial, sino en una mutilación, más un reemplazo. En la supresión o destrucción, se oculta lo ver­ dadero que consta un instrumento público genuino mediante su destrucción u

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ocultamiento. A su vez, la falsedad Ideológica existe cuando se introducen en el instrumento hechos o afirmaciones no veraces que el documento deba probar71. La redargución de falsedad consiste en la impugnación del instrumento público en vía civil, ya sea por medio de una pretensión autónoma o por medio de incidente, cuando se dan algunos de estos supuestos de falsedad que han sido enunciados. La ley de fondo no ha previsto un procedimiento especial. Prevalece la tesis que la interposición de la demanda o la promoción del incidente no son suficientes para que el instrumento público pierda su fuerza probatoria. Para que ello suceda, es necesaria una sentencia definitiva que declare su falsedad. Empero, se ha admiti­ do que el juez puede disponer la suspensión provisional de los efectos del Instru­ mento, cuando existen indicios graves y verosímiles de la falsedad alegada72. La redargución de falsedad en sede penal procede en los supuestos del delito previs­ to por el art. 292 del CP. La figura delictiva requiere la existencia de un perjuicio y que el instrumento sea susceptible de producir efectos jurídicos. La acción criminal de falsedad, en esas hipótesis, es independiente de la acción civil, en el sentido de que la que se dicte en esta última sede, no influye en la acción criminal73. § 975. Declaraciones de las partes.— En lo atinente a las declaraciones que las partes formulan ante el oficial público y que pasan a integrar, en cuanto tales, el contenido del documento, se impone una distinción: desde un punto de vista ex­ trínseco, el hecho material de habersldo efectuadas, como hecho perceptible por el oficial público, goza de plena fe en el sentido y con el alcance expuestos, y solo puede ser impugnado mediante la redargución de falsedad. Pero en lo que con­ cierne al aspecto intrínseco, esto es, a la sinceridad de esas declaraciones, no existe impedimento para que puedan ser impugnadas mediante acreditando lo contra­ rio. En ese orden de ¡deas, el inc. b ) del art. 296 del C C C N prescribe que en lo con­ cerniente al contenido de las declaraciones sobre convenciones, pagos, reconoci-

71 Para esta nociones: Brebbia, Hechos y actos jurídicos, 1995, t. II, p. 456; Orelle, en Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Bellusclo (dir.) - Zannoni (coord.), 1982, t. IV, p. 554; Soler, Derecho penal argentino, 1967, t. V, p. 320 y ss., § 155; Núñez, De­ recho penal argentino. Parte especial, 1971, t. Vil, p. 212 y siguientes. 72 Borda, G., Tratado de derecho civil. Parte general, 1957, t. II, n° 990; Spota, Tratado de de­ recho civil, 1.1, "Parte general", 1958, vol. 3.7, p. 479, n° 2081; Pelosi, El documento notarial, 1980, p.339; Brebbia, Hechos y actos jurídicos, 1995, t. II, p. 469; Orel le, en Código Civil y leyes complemen­ tarias. Comentado, anotado y concordado, Bellusdo (dir.) - Zannoni (coord.), 1982, t. IV, p. 560; Esclapez, La redargución de falsedad en el nuevo Código Procesal Civil de la Nación, LL, 130-1132. En contra: Llambías, sostiene la opinión que cabe esperarla sentencia definitiva. Boffi Boggero (La argución de falsedad y la plena fe del instrumento público en el art. 993 del Código Civil argentino, en "Revista Internacional del Notariado", n° 1,1948, p. 36), propugna la suspensión como regla. 73

Brebbia, Hechos y actos jurídicos, 1995, t. II, p. 469.

CONTRATOS. PARTE GENERAL

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mientos y enunciaciones de hechos directamente relacionados con el objeto prin­ cipal del acto instrumentado, la fe puede ser simplemente desvirtuada por la pro­ ducción de prueba en contrario. Esas cláusulas que la partes incorporan al acto pueden seguir siendo clasificadas siguiendo el criterio de los arts. 994 y 995 del CC, en cláusulas dispositivas y enun­ ciativas. Las primeras, son aquellas que conciernen a la sustancia del acto llevado a cabo, tales como las referidas a su ejecución, las convenciones, disposiciones, pa­ gos, reconocimientos, etcétera, y determinan el alcance de dicho acto o su cumpli­ miento. Dichas cláusulas hacen plena fe no solo entre las partes sino contra terce­ ros. No obstante esa plena fe tiene un vigor relativo, por cuanto la validez o since­ ridad de tales enunciaciones puede ser desvirtuada por simple prueba en contra­ rio, sin quese requiera la redargución de falsedad. Las cláusulas denominadas enunciativas, son las que no afectan a la sustancia del acto y que podrían omitirse o suprimirse sin que aquella se altere. Respecto de tales cláusulas, cabe una subdistlnción: según que se relacionen directamente con el objeto del acto o carezcan de esa conexión. Las primeras, es decir aquellas enun­ ciaciones de hechos o actos jurídicos directamente relativos al acto jurídico conte­ nido en el instrumento (por ejemplo, en un contrato de renta vitalicia, la mención quese ha pagado la anualidad correspondiente al primer año, o en un contrato de mutuo que se ha abonado el interés hasta determinada fecha), reciben el mismo trato que las cláusulas dispositivas y hacen plena fe entre las partes y también res­ pecto de terceros, en el sentido que se acaba de exponer. En lo referente a las cláusulas enunciativas indirectas que guardan una cone­ xión de índole meramente incidental con el acto jurídico contenido en el docu­ mento, por ejemplo, que el precio de compra se paga con dinero obtenido en el ejercicio de una profesión, o con un préstamo otorgado por una entidad financie­ ra, existe coincidencia, en que ellas solo pueden revestir el significado de un prin­ cipio de prueba por escrito, susceptible de perjudicar a quien las hace. Son decla­ raciones que formula una de las partes y no interesan a la otra; deben ser aprecia­ das, en cada caso, según las circunstancias y las reglas de la sana crítica74. B) Instrumentos privados 1 — Noción

§ 976. Caracterización.— La expresión escrita se manifiesta por instrumentos públicos o bien por instrumentos particulares que pueden estarfirmados o no fir-

74 Llambías, Tratado de derecho civil. Parte general, 1973, t. II, n° 1677; Borda, G., Tratado de derecho civil. Parte general, 1957, t. II, n°994; ArauzCastex, Derecho civil. Parte general, 1968,t.II, p. 554, n° 1611; Spota, Tratado de derecho civil, 1.1, "Parte general", 1958, vol. 3.7, n° 2069.

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mados. Cuando están firmados, se denominan instrumentos privados. Pueden ha­ cerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos (arts. 286 y 287, CC C N ). En cuanto a los instrumentos privados se caracterizan porque son instrumentos parti­ culares que llevan firma.

2 —- L a firm a

§ 977. Noción.— La firma es el trazo o modo gráfico habitual hecho de puño y letra que tienen las personas para estampar su nombre a fin de hacer constar una manifestación de voluntad75. El art. 288 del CCCN establece que la firma puede consistir en el nombre del firmante o en un signo. Es el modo usual de rubrica ríales manifestaciones aunque no se consigne el nombre y apellido de aquella. La fun­ ción de la firma es probar la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde (art. 286, C C C N ). Por lo tanto, solo cuando los caracteres consignados no son los que utiliza el interesado regularmente a modo de firma, no cabría asignárseles tal carácter. § 978. La firma a ruego.— El inc. 3o del art. 208 del C C o m . mencionaba entre los medios de prueba de la existencia de un contrato, a los documentos firmados a ruego de uno de los contratantes y en su nombre. Tales documentos son aquellos suscriptos por un tercero y a pedido del interesado. Se ha discutido si dicha firma a ruego constituye por sí una plena prueba el contrato, o si el documento así firm a­ do requiere otros elementos probatorios. Prevalecía en el ámbito del derecho co­ mercial la tesis que dicha firma tenía pleno valor y que todo se reduce a probar que se dio la autorización para firm ara ruego, la que puede ser probada por cualquier medio de prueba, inclusive por testigos76. En el derecho civil se discutía esa posibi­ lidad dado el tenor categórico del art. 1012 del CC. La firma a ruego solo estaba admitida en este Código, a título de excepción, en el acta de matrimonio (art. 192),

75 Según la nota al art. 3639 del CC: "La firm a no es la simple escritura que una persona hace de su nombre y apellido; es el nombre escrito de una manera particular, según el modo habitual seguido poruña persona en diversos actos sometidos a esa formalidad. Regularmente la firma lle­ va el apellido de la fam ilia; pero esto no es de rigor si el hábito constante de una persona no era fir­ mar de esa m anera". 76 Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, 5*ed., 1976, t. II, p. 126, n°45; Rouillón (dir.) Alonso (coord.), Código de Comercio com entado y anotado, 2007,1.1; Fernández -Gómez Leo, Tra­ tado teórico-práctico de derecho comercial, 1993, t. IIl-A, p. 78. Coinciden estos autores en que para que tenga efecto la firm a a ruego debe acreditarse la autenticidad de la firm a, y la circuns­ tancia de que el tercero la estampó a ruego y en nombre del ineresado, hecho que puede ser acre­ ditado por cualquier medio de prueba.

CONTRATOS. PARTE GENERAL

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en las escrituras públicas y en el testamento por acto público (arts. 3660 a 3662), dado que, en todos los casos, se trata de instrumentos públicos en los que la Inter­ vención del oficial público y la presencia del testigo permiten asegurar la autoría del acto. Para los otros supuestos una tesis estricta desproveía de validez a la firma a ruego. Se pensaba que quien no sabe firmar está inhabilitado para otorgar un Instrumento privado y no es tal el firmado a ruego del otorgante77. Otra posición más flexible entendía que este tipo de suscripción tiene validez en cuanto cabe equipararla a un mandato verbal, siempre que se pruebe su existencia y no se re­ quiera formas solemnes. La exigencia de la firma supone la intervención personal del interesado y no de un representante. El Código Civil y Comercial admite la fir­ ma a ruego en los instrumentos públicos (art. 290, inc. b ). Cabe entender que en otros supuestos corresponde distinguir la validez de un documento de su fuerza probatoria. No es dable dudar de la validez del instrumento firmado a ruego por­ que contiene la firma de quien tácitamente actúa como mandatario. Cosa diferen­ te es el valor probatorio del documento que depende de la prueba del mandato. Dicha prueba no puedeconsistiren lasóla declaración del mandatario78.Se ha he­ cho también hincapié en la necesidad de contemplar una costumbre imperante en nuestro medio y que si bien el documento firmado a ruego no puede tener el mis­ mo valor que el suscripto por las partes, es necesario reconocerle el carácter de principio de prueba por escrito, en los casos en que media una imposibilidad de fir­ mar de quien no sabe o no puede hacerlo79. §979. La impresión digital.— En cuanto al empleo de la impresión digital para signar un documento, esta cuestión originó tres posturas en la doctrina yen la juris­ prudencia: a) Una postura rígida, sobre la base de una interpretación de los arts. 1012 y 1014 del CC, expresaba que la impresión digital configura un mero signo que no tiene valor como medio para perfeccionar un instrumento privado, el cual requiere como condición esencial la firma de las partes que no puede ser reempla-

77 Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Partegeneral, act. por Romero del Prado, 1954, t. II, n° 2161; Segovla, El Código Civil de la República Argentina con su explicación y crítica bajo la forma de notas, 1933,1.1; Machado, Exposición y comentarios del Código Civil argentino, 1899, t. III, p. 269. ” 78 Llerena, Concordancias y comentarios del Código Civil argentino, 1899, t. IV, p. 60 (art. 1012, n°3); Llambías, Tratado de derecho civil. Partegeneral, 1973, t. II, n° 1577; Spota, Tratado de derecho civil, 1.1, "Parte general", 1957, vol. 3.6, n° 701; Lagomarsino, en Código Civil y leyes com­ plementarias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio (dir.)-Zannoni (coord.), 1982, t. IV, p. 648. 79 Borda, G., Tratado de derecho civil. Parte general, 1957, t. II, n° 928, opinión seguida por Brebbia, Hechos y actos jurídicos, 1995, t. II, p. 521.

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zada por ningún tipo diferente. No debe confundirse el valor de identificación ab­ soluto que tiene la impresión digital, con la cuestión que radica en la imposibilidad de quien no sabe firmar de leer por sí el escrito que tiene ante sus ojos80. No puede obligarse a quien utiliza este modo de signatura al reconocimiento de ese signo, por lo que no cabía atribuirle la autoría del instrumento ni afirmarse que puede emanar de él81, b) Una opinión de amplitud diametralmente contrapuesta, equi­ paró la impresión digital a la firma en base a una interpretación extensiva de la ley, porque permite determinar con exactitud la autoría y porque el abuso en que pue­ de incurrlrse con respecto a un analfabeto es similar al que puede padecer cual­ quier firmante de un documento en blanco82, c) Finalmente, una tesis intermedia más flexible, que prevaleció con variantes de detal le, sostuvo que la impresión digi­ tal no es firma, pero admitía que el instrumento signado con ella es un principio de prueba por escrito; se trataba de uno de los instrumentos particulares no firmados que mencionaba el inc. 2o del art. 1190 del CCal que podía asignársele el mencio­ nado carácter; ello permitía que, unido a otros elementos de juicio, permita acre­ ditar la existencia y conocimiento del acto. El grado de verosimilitud derivado de este principio de prueba por escrito será intenso en los supuestos en que el signa­ tario con la impresión digital sepa firmar pero no haya podido hacerlo por circuns­ tancias accidentales y de carácter excepcional. Y declinará el valor probatorio cuando se trate de un analfabeto83. Por esta última tesis se ha inclinado el Código Civil y Comercial. En el art. 330 dispone que si alguno de los firmantes de un instru-

80 Expresa O rg az("V alord ela impresión digital en los documentos no signados", en Nuevos estudios de derecho civil, 1948, p. 222): quien pone su impresión digital en un documento es per­ sona que, regularmente, no sabe firm ar y por tanto que no sabe leer. La impresión digital solo dice déla identidad del documento, mas nada, absolutamente nada, de su voluntariedad. La firm a tie­ ne ojos, la impresión digital es ciega. 8’ Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Parte general, act. por Romero del Prado, 1954, t. II, n°2161; Orgaz, "Valor de la impresión digital en los documentos no signados", en Nuevos es­ tudios de derecho civil, 1948, p. 207 y ss.; Acuña Anzorena, Efectos jurídicos de la impresión digital en los instrumentos privados, LL, 23-904 y ss.; Zannoni, La impresión digital y sus efectos frente a los documentos así signados, LL, 114-400ysiguientes. 82 Voto del doctorTobal en JA, 50-85; Spota, Tratado de derecho civil, 1.1, "Parte general", 1958, vol. 3.7, p. 697, n° 2122; Lavalle Cobo, en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Bueres (di r.) - Highton (coord.), 2007, t. 2C, ps. 148 y 152. 83 Diazde Guijarro, La impresión digital en los documentos privados no firmados, JA, 50-87; Borda ( Tratado de derecho civil. Parte general, 1957, t. II, n° 929) admite que la impresión digital debe equipararse a la firma cuando es insertada por alguien que sabe firm ar pero no puede acci­ dentalmente hacerlo; Llambías, Tratado de derecho civil. Parte general, 1973, t. II, n“ 1588; Brebbia, Hechos y actos jurídicos, 1995, t. II, p. 521 .LL, 114-400; LL, 138-934; 153-459, 31134-S;X4,1948IV-591. Mayoría: ED, 69-178; LL, 114-400; LL, 142-574, S26.091;X4, 1982, fallo 31.611.

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mentó privado no sabe firmar o no puede hacerlo, es dable que deje constancia de ello mediante impresión digital o mediante la presencia de dos testigos que deben suscribir también el instrumento. El art. 314 del CCCN agrega, en su párrafo final, que el documento firmado con la impresión digital, vale como principio de prueba por escrito y puede ser impugnado en su contenido. § 980. La firma dada en blanco.— Habitualmente los instrumentos privados se firman después de haber sido escritos. Empero, no hay ningún inconveniente pa­ ra que la firma pueda ser dada en blanco, antes de su redacción. Este tipo de firma importa un acto de confianza del firmante del instrumento, hacia quien es encar­ gado de completar su contenido. La relación que se genera entre el suscriptor y la persona a quien se le formula el encargo de redactar el contenido del acto, se rige por las reglas del mandato. Se diferencia del supuesto mencionado, las hipótesis relacionadas con los blancos que pueden quedar en un documento entre texto y firma, cuando son llenadossin que medie autorización alguna con posterioridad a la suscripción del instrumento. Si se demuestra este hecho, la comprobación con­ duce, lisa y llanamente, a la invalidez del agregado. El art. 315 del C C C N establece que el firmante de un documento en blanco, puede oponerse a su contenido, si prueba que no responde a sus instrucciones, pero no puede valerse para ello de la prueba de testigos, si no existe principio de prueba por escrito. El precepto coincide con la solución que daban los arts. 1017 y 1191 delCC84. Empero, la aplicación del precepto presupone, ante todo, la acreditación de que el documento fue firmado en blanco. Se trata de la prueba de un hecho que es a cargo del firmante que lo alega, para la cual puede utilizar cualquier medio pro­ batorio, incluso la prueba testimonial, porque a este respecto no media la limita­ ción probatoria85. La oposición al contenido del acto solo resulta viable entre las partes que revis­ ten el carácter de mandante o mandatario, pero la nulidad de las declaraciones u obligaciones que se incorporaron al contenido del acto en violación de las instruc­ ciones, no produce efectos respecto de terceros de buena fe. Al respecto el art. 315 del CCCN establece que el desconocimiento no debe afectar a terceros de buena fe. Por consiguiente, abuso de la firma en blanco no puede ser opuesto a estos últimos, y el firmante debe atenerse a las constancias del documento. La ley se inclina por

84 Ll amblas, Tratado de derecho civil. Parte general, 1973, t. II, n° 1626; Lagomarsino, en Có­ digo Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio (dir.) -Zannonl (coord.), 1982, t . IV, p.655; Brebbia, Hechos y actos jurídicos, 1995, t. II, p. 525. 85 Spota, Tratado de derecho civil, 1.1, "Parte general", 1958, vol. 3.7, n°2126: Brebbia, He­ chos y actos jurídicos, 1995, t. II, p. 525.

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tutelar la confianza de los terceros en el instrumento, siempre que sean de buena fe, con prescindencia del interés de la víctima. Si el documento con la firma en blanco hubiere sido sustraído contra la volun­ tad de persona que lo guarda, esa circunstancia puede ser probada por cualquier medio. Cuando el tercero que lo sustrajere fuere quien llenó en contra déla volun­ tad del otorgante, las limitaciones señaladas no se aplican. Por un lado, no media en este caso restricción de la prueba testimonial, pues tanto el hecho de la sustrac­ ción como el abuso pueden ser probados por testigos. En tal caso, el contenido del instrumento no puede oponerse al firmante, salvo por lo terceros que acrediten su buena fe, si han adquirido derechos a título oneroso sobre la base del instrumento (art. 315, párr. 2o, CC C N ). El Código Civil y Comercial le asigna efectos a la aparien­ cia en esta hipótesis, para tutelara los terceros de buena fe, optando poruña solu­ ción contraria a a que establecía el art. 1019 del CC86. § 981. El reconocimiento de firm a.— Los instrumentos privados, considerados en sí mismos, a desemejanza de los instrumentos públicos, no prueban p e r s e , esto es, carecen de autenticidad y no permiten conocer de antemano si emanan de la persona a quien se le atribuyen. Para alcanzar esta autenticidad, es necesario que la firma de quienes aparecen signando los documentos sea reconocida por los fir­ mantes o declaradas auténticas por decisión judicial. El reconocimiento de firma es el acto jurídico por el cual el firmante admite la autoría de ella. Puede ser expreso o tácito. El primero consiste en la declaración del firmante que la firma le pertenece. El reconocimiento tácito se da cuando el fir­ mante, debidamente citado a los fines del reconocimiento, no comparece o guar­ da silencio. El art. 314 del CCCN dispone que, de manera semejante a lo que esta­ blecía el art. 1031 del CC, todo aquel contra quien se presente un instrumento cuya firma se le atribuye, está obligado a declarar si la firma es o no suya. Se trata de un supuesto de excepción en que existe la obligación legal de explicarse y en que el si­ lencióse reputa como una declaración de voluntad. Los códigos de procedimiento reglan el reconocimiento que se efectúa judicialmente. Sin embargo, cabe asimilar al reconocimiento judicial el que es dable se produzca extrajudicialmente, si pue­ de ser fehacientemente acreditado87. El reconocimiento entraña atribuirse la autoría de un acto que compromete al firmante, por lo tanto, requiere la capacidad de quien lo formula. Los sucesores del

86 Llambías, Tratado de derecho civil. Parte general, 1973, t. II, n° 1628; Brebbia, Hechos y ac­ tos jurídicos, 1995, t. II, p. 527; Lagomarsino, en Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio (dir.)-Zannoni (coord.), 1982, t. IV, p. 656 87 Brebbia, Hechos y actos jurídicos, 1995, t. II, p. 535; Lagomarsino, en Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), 1982, t. IV, p. 664.

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que aparece firmando, pueden limitarse a manifestar que ignoran si la firma es o no de su causante, sin que quepa a este supuesto la aplicación de apercibimiento alguno (art. 314, C C C N ). Cuando quien figura suscribiendo un instrumento priva­ do lo hace en calidad de representante, será este el que debe reconocer la firma. No obstante, si el representado reconoce la autenticidad de la firma del apodera­ do, se producirán los efectos propios del reconocimiento88. La verificación de la autenticidad de la firma por resolución judicial, procede cuando el aparente firmante niega su firma o cuando los sucesores declaran que no la conocen. En tales supuestos se ordena el cotejo y comparación déla letra, según el trámite establecido en los códigos de procedimiento, que se lleva a cabo median­ te una pericial caligráfica. El Código Civil y Comercial prescribe que la autenticidad de la firma puede probarse por cualquier medio (art. 314, párr. 1o, in fin e ) . Abre así la posibilidad que puedan utilizarse otros medios probatorios que generen en el juzgador el convencimiento de la autenticidad de la firma, aun cuando el cotejo sea el medio más usual y confiable a dicho fin. § 982. Efectos del reconocimiento.— En cuanto a los efectos, el reconocimien­ to de la firma es suficiente para que el cuerpo del instrumento quede también reco­ nocido (art. 314, párr. 2o, C C C N )89. El precepto instituye una presunción iu r is ta n tu m que alcanza al reconocimiento sin aclaraciones. Si el firmante pretende que el contenido no se corresponde a lo que se insertó o debió insertarse en el cuerpo del documento, debe formular la reserva en el momento del reconocimiento y, en tal caso, probar lo que afirm a90. Asimismo, la prueba que resulta del reconocimiento es indivisible (art. 314, del CCCN que coincide con el art. 1029 del C Q , en el sentido que tiene la misma fuerza tanto respecto de quien lo efectúa, como de aquel que presentó el instrumento a fin de requerirlo. En lo que concierne al valor probatorio del instrumento, el art. 314 del CCCN dispone que el instrumento privado reconocido, declarado auténtico porsenten­ cia o cuya firma está certificada por escribano, no puede ser impugnado por quie­ nes lo hayan reconocido, excepto por vicios en el acto del reconocimiento. Con esa salvedad tiene, pues, un valor semejante al del instrumento público entre los que lo han suscripto y sus sucesores, como lo establecía el art. 1026 del CC. Adquiere, por ende, autenticidad y hace plena fe con respecto a la verdad material de los hechos consignados en el documento, es decir que las partes han celebrado efec­ tivamente ese acto con el contenido y las enunciaciones que se expresan. En loque

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Brebbia, Hechos y actos jurídicos, 1995, t. II, p. 541.

89 Lagomarsino, en Código Civil y leyes complementarias: Comentado, a notado y concorda­ do, Belluscio (dir.) -Zannoni (coord.), 1982, t. IV, p. 664. 90

Brebbia, Hechos y actos jurídicos, 1995, t. II, p. 536.

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atiene a este aspecto, solo puede ser cuestionado mediante la redargución de fa l­ sedad, cuando se ha adulterado el instrumento ya sea por falsificación, supresión o destrucción de parte del documento, aunque no resulte concebible la impug­ nación por falsedad ideológica, dado que no interviene un oficial público. La sin­ ceridad de las declaraciones contenidas en el documento puede ser objetada por la prueba en contrario. 3 — La fecha cierta

§ 983. Caracterización.— El instrumento privado reconocido por la parte a quien se opone o declarado debidamente reconocido, tiene el valor probatorio re­ ferido, entre las partes que lo han suscripto y los sucesores que se asimilan a ellas, es decir, los sucesores universales. Empero, respecto de los terceros o sucesores por título singular, los instrumentos privados mientras no tengan fecha cierta, no prue­ ban la verdad de la fecha expresada en ellos. Para que esa eficacia probatoria se extienda a los terceros es menester que tengan fecha cierta. § 984. Antecedentes. El Código de Vélez y el Código de Comercio.— El art. 1035 del CC, enumeraba diversos modos de adquisición de fecha cierta. Se discutió si la enunciación tenía o no un carácter taxativo91 llegando a prevalecerel criterio que reputaba a la enumeración como no limitativa92. Esa opinión predominante fue el corolario de centrar la atención en el fundamento de la exigencia: con el re­ querimiento de fecha cierta se persigue dotar de razonable certeza al momento de la realización del acto, para impedir que las partes puedan fraguarlo, mediante el recurso de antedatarlo de común acuerdo, con el fin de burlar los derechos de ter­ ceros. Esa razón de ser del precepto no se desvirtuaba si se adicionaba a los supues­ tos previstos por el art. 1035 del CC, otros que de modo inequívoco y concluyente permitan brindar la misma certeza93. La tendencia a flexibilizar la adquisición de fecha cierta se manifestó en la interpretación de alguno de los supuestos legales.

91 La opinión tradicional de Salvat ( Tratado de derecho civil argentino. Parte general, act. por Romero del Prado, 1954, t. II, n° 2242), le asignó carácter limitativo. 92 Borda, G., Tratado de derecho civil. Parte general, 1957, t. II, n° 942; Llambías, Tratado de derecho civil. Parte general, 1973, t. II, n° 1621; Brebbia, Hechos y actos jurídicos, 1995, t. II, p. 545; Lagomarsino, en Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio (dir.) -Zannoni (coord.), 1982, t. IV, p. 671; ArauzCastex, Derecho civil. Parte general, 1968, t. II, nros. 1696 a 1698; Moreno Dubois, Carácter de la enumeración contenida en el art. 1035 del Cód. Civil, LL, 125-518; Spota, Tratado de derecho civil, 1.1, "Parte general", 1958, vol. 3.7, p. 803, n°2141; Lava He Cobo, en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurispruden­ cial, Bueres (dir.) - Highton (coord.), 2007, t. 2C, p. 15, § 3. 93 Así se ha admitido que el matasellos de una oficina fiscal para inutilizar el estampillado de contrato o el sello fechador de ella confieren al contrato fecha cierta (ED, 6-504; LL, 113-41; JA,

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Asu vez, en el ámbito mercantil, el Código de Comercio no contenía una dispo­ sición expresa sobre la exigencia de fecha cierta, lo que dio lugar a la controversia sobre la aplicación de losarts. 1034y 1035 del CCen materia comercial. Una prime­ ra postura tenía en cuenta lo dispuesto por el art. 207 del C C o m ., el cual disponía que "el derecho civil en cuanto no esté modificado por este Código, es aplicable a las materias y a los negocios comerciales". Reiteraba lo dispuesto por el párr. 1°del Título Preliminar que "en los casos que no estén especialmente regidos por este Có­ digo, se aplicarán las disposiciones del Código Civil"94. Eran aplicables, pues, a los instrumentos privados mencionados en el inc. 3o del art. 208 del C C o m . los arts. 1034 y 1035 del CC, por imperio de esta remisión, en cuanto no existía en la ley co­ mercial precepto alguno que disponga lo contrario. Una segunda tesis opuesta, postulaba la inaplicabilidad del sistema civil en materia de fecha cierta, porque se entendía que la remisión hecha por el art. 207 del C C o m . utiliza términos ambiguos y genéricos cuando menta las materias y negocios comerciales, por lo cual no resul­ ta claro que resulten aplicables los referidos preceptos sobre la fecha cierta de los instrumentos privados95. Asimismo, ese régimen de la ley civil era incompatible con la celeridad y agilidad que requieren las operaciones comerciales y contravie­ ne la influencia que debe reconocerse a la práctica y a la costumbre comercial. Amén de ello, no tenía en cuenta el importante papel que en materia de prueba, desempeñan los libros de comercio. Es así como en Francia, donde las relaciones legales entre el derecho civil y comercial son análogas a las que existen en nuestro derecho, se ha decidido que el art. 1328 del C o d e C ivil, equivalente a los arts. 1034 y 1035 de nuestro Código, no es aplicable en materia comercial96. Otra tesis que pretendía ser intermedia, sostenía que los arts. 1034 y 1035 del CCeran aplicables

1951-11-83), aunque también se ha resuelto lo contrario lo contrario {LL, 122-913,13142 S). El otor­ gamiento en escritura pública de un poder para escriturar en el cual se hace referencia al boleto, permite asignarle fecha cierta a este {LL, 1977-A-518; ED, 72-383). 94 Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Partegeneral, act. por Romero del Prado, 1954, t. II, n° 2245. También se comparte esta tesis pero se hace la salvedad que deben escapar a la apli­ cación de tales preceptos, los títulos de crédito: Siburu, Comentario del Código de Comercio ar­ gentino, 1908, t. IV, n° 840; Colombo, La fecha cierta en los documentos comerciales, LL, 22-36. 95 Segovia, Explicación y critica d el nuevo Código de Comercio de la República Argentina, 1933.1.1, p. 242, n°753. 96 Segovia, Explicación y crítica del nuevo Código de Comercio de la República Argentina, 1933.1.1, p. 242, n° 753; Castillo, Curso de derecho comercial, 1930, t. II, p. 152, n° 31; Orione, Los instrumentos privados en materia comercial y los libros de comercio. Su valor probatorio con res­ pecto a terceros, LL, 47-839; Zavala Rodríguez, Código de Com ercioyleyes complementarias, 1959, 1.1, p. 200, n° 455; Varangot, Contratos comerciales, 1954, n° 10; Fernández - Gómez Leo, Tratado teórico-práctico de derecho comercial, 1993, t. Ill-A, p. 83.

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en materia comercial, pero por ser la fecha un elemento de los contratos y pud¡en­ do ser probados estos por cualquiera de los medios previstos en el art. 208 del C C o m ., resultaba que cuando fuere desconocida por terceros la fecha de un con­ trato comercial, podía ser acreditada por cualquiera de esos medios admitidos y no solamente por los especificados en el art. 1035 del CC97. § 985. El Código Civil y Comercial déla Nación.— En Código Civil y Comercial en el art. 317 ha dado fuerza legal al criterio flexible que preponderaba en la doc­ trina y en la jurisprudencia nacionales, y en este orden de ¡deas prescribe que los instrumentos privados adquieren fecha cierta " ... e l d ía e n q u e a c o n t e c e u n h e c h o d e l q u e re s u lta c o m o c o n s e c u e n c ia in e lu d ib le q u e e l d o c u m e n t o y a e s ta b a fir m a ­

Agrega que la prueba puede producirse por cualquier medio y debe ser apreciada rigurosamente por el juez. La exigencia de fecha cierta establecida de este modo dúctil, configura un régi­ men equilibrado que supera objeciones susceptibles de plantearse en cualquier ámbito negocial quese considere. d o o n o p u d o s e r fir m a d o d e s p u é s

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— Pluralidad de ejem plares

§ 986. El Código de Vélez.— La libertad en materia de instrumentos privados tenía como una limitación en el Código de Vélez, la exigencia de la pluralidad de ejemplares para aquellos instrumentos que contengan "convenciones perfecta­ mente bilaterales", los que "deben ser redactados en tantos originales, como par­ tes haya con un interés distinto" (art. 1021, CC). Existía coincidencia que por "con­ venciones perfectamente bilaterales", cabía entender contratos bilaterales o sina­ lagmáticos; quedando excluidos los actos jurídicos no contractuales y los contratos unilaterales, aunque pudieren responderá esa categoría de los llamados bilatera­ les imperfectos. El fundamento de esta exigencia, como se desprende del párrafo final del art. 1023 del CC, estribaba en que la pluralidad de ejemplares serviría para demostrar que el contrato ha sido concluido de manera definitiva, aunque tal ex­ plicación no resultaba satisfactoria98.

97 Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, 5a ed., 1976, t. II, p. 106, n° 39; Colombo, La fecha cierta en los docum entos comerciales, LL, 22-36; Rouillón (dir.) - Alonso (coord.), Código de Comercio comentado y anotado, 2007,1.1, p. 434. 98 En el ámbito comercial se sostenía que esa exigencia resulta inaplicable a los contratos co­ merciales. Se argumenta que los arts. 208 y 211 del CCom. al enunciar como medio de prueba a los instrumentos privados, sin mencionar la pluralidad de ejemplares puedan dar a entender que ex­ cluyen este requisito. Desde el punto de vista práctico, se pensaba, estas trabas formales resultan incompatibles con la celeridad y simplificación que requieren la celebración de los negocios mer-

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Lo que solía recibir la denominación de doble ejemplar, resultaba innecesario y su falta de observancia era salvada en la tres hipótesis siguientes: a) Cuando una de las partes, antes de su redacción, "llenare completamente las obligaciones que el acto le impusiere" (art. 1022, CC), es decir, cumpliere con las obligaciones a su cargo. b) También el defecto del doble ejemplar se cubría "por la ejecución ulterior, sea total o parcial, de las convenciones que contenga", aunque si la con­ vención hubiese sido ejecutada por una sola de las partes, dicha subsanación no producía efectos respecto de la parte que no haya participado en la ejecución (art. 1024, CC ). c)

En tercer lugar, la purga del vicio tenía lugar por el depósito del único ejem­ plar que documente el contrato sinalagmático en poder de un escribano o de otra persona, encargada de conservarlo, de común acuerdo entre las par­ tes (art. 1025, CC).

Las consecuencias de la inobservancia del requisito del doble ejemplar no esta­ ban establecidas con precisión y claridad en nuestra legislación. Según el art. 1023 del CC, el defecto de redacción en diversos ejemplares de los contratos sinalag­ máticos, no anulaba las convenciones contenidas en ellos, si por otras pruebas se demuestra que el acto fue concluido de una manera definitiva. Es decir, el defec­ to no afectaba la validez del acto contenido en el instrumento. En todo caso, el único ejemplar podría ser principio de prueba por escrito, el que, conjuntamente con la adición de otros elementos de juicio, tornaba viable la prueba de la exis­ tencia contrato99. § 987. El Código Civil y Comercial de la Nación.— El Código Civil y Comercial ha omitido la exigencia del doble ejemplar. Habida cuenta la dificultad de encon­ trarle un fundamento satisfactorio a esta traba formal, el carácter parcial que se le asignaba y la dificultad de precisar las consecuencias de su inobservancia, se justi­ fica la eliminación de dicho requisito.

cantiles, amén de perder de vista la posibilidad de disponer de otros medios probatorios, propios de este tráfico. Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, 5“ ed., 1976, t. II, p. 105, n°38. 99 Llambías, Tratado de derecho civil. Parte general, 1973, t. II, nros. 1597 a 1600; Llerena, Concordanciasy comentarios del Código Civil argentino, 1899, t. IV, p.69; Salvat, Tratado de dere­ cho civil argentino. Parte general, act. por Romero del Prado, 1954, t. II, n°2178; Borda, G., Trata­ do de derecho civil. Parte general, 1957, t. II, n°930; Brebbia, Hechos y actos jurídicos, 1995, t. II, p. 532; Lagomarsino, en Código Civil y leyes complementarlas. Comentado, anotado y concordado, Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), 1982, t. IV, p. 660.

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84 5 — La correspondencia

§ 988. Caracterización.— Una especie singular de instrumento particular la constituye la correspondencia100, loque el Código de Vélez denominaba cartas mi­ sivas. Se trata de comunicaciones escritas que una persona dirige a otra que no se encuentra presente. Configuran una expresión genérica que comprende varias es­ pecies según la finalidad perseguida en la comunicación: se distinguen así cartas confidenciales, profesionales, comerciales, la carta poder, la carta de recomenda­ ción, etcétera, categorías a las que cabe sumar las cartas postales, los telegramas, las cartas documentos, etcétera. § 989. El art. 318 del CCCN.— En lotocante a la utilización de esta correspon­ dencia como medio de prueba, el art. 318 del CCCA/dispone: "L a c o r r e s p o n d e n c ia , c u a lq u ie r a se a e l m e d io e m p le a d o p a ra c r e a rla o tr a n s m itir la , p u e d e p r e s e n t a r s e c o m o p r u e b a p o r e l d e s tin a t a r io , p e r o la q u e e s c o n fid e n c ia l n o p u e d e s e r u tiliz a ­ da sin c o n s e n t im ie n t o d e l r e m it e n t e . L o s te r c e r o s n o p u e d e n v a le rs e d e la c o r r e s ­ p o n d e n c ia s in a s e n tim ie n to d e l d e s tin a t a r io , y d e l r e m it e n t e s i e s c o n fid e n c ia l" .

Constituye esta norma, una derivación del principio de la inviolabilidad de la co­ rrespondencia epistolar sancionado por la Constitución Nacional (art. 18), el que se vería afectado si se vulnera la confianza que debe existir entre los corresponsales. § 990. Diferentes supuestos.— El texto del art. 318 del C CCN conduce a distin­ guir la correspondencia que es confidencial de la que no reviste ese carácter. Cuan­ do ha sido cursada entre las partes de un juicio, la no confidencial puede ser libre­ mente utilizada por le destinatario. Si es confidencial se requiere el consentimien­ to del remitente. Si se trata de correspondencia de terceros, la no confidencial exi­ ge el consentimiento del destinatario, y la confidencial del remitente. Cuando es confidencial se requiere el consentimiento del remitente. Cualquiera de las partes puede hacervalercomo elemento probatorio la carta no confidencial recibida de su adversario y sobre este pesa la carga de reconocer o de negar su autenticidad. La naturaleza de confidencial, debe derivarse del propio texto de la carta y no de la mera calificación que le den los interesados, y, por tanto, es objeto de la libre

100 Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Parte general, act. por Romero del Prado, 1954, t. II, n°2277; Colombo, Comentarios sobre las cartas misivas, LL, 57-799; Quiroga Olmos, Las cartas misivas como medio probatorio en la doctrina y la jurisprudencia, JA, 1958-I-72, secc. doc­ trina; Borda, G., Tratado de derecho civil. Parte general, 1957, t. II, n° 954 y ss.; Llambías, Tratado de derecho civil. Parte general, 1973, t. II, n” 1631 y ss.; Brebbia, Hechos y actos jurídicos, 1995, t. II, p. 548; Lagomarsino, en Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concorda­ do, Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), 1982, t. IV, p. 671; Alsina, Tratado teóríco-práctico de dere­ cho procesal civil y comercial, 1961, t. III, p. 421; Palacio, Derecho procesal civil, 1977, t. IV, p. 460, n°435; Klelmanovich, Teoría de la prueba y medios probatorios, 2001, p. 379.

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apreciación judicial. La única condición para emplear como medio de prueba car­ tas no confidenciales dirigidas a terceros, es que la posesión de ellas, haya sido ob­ tenida por medios regularesy lícitos. No sería posible prevalerse de una carta obte­ nida por medios ilícitos o fraudulentos. Como se ha señalado, las partes también pueden presentar en juicio las cartas que han recibido de terceros, cuando no es confidencial y con consentimiento del remitente cuando lo es. En estos casos no corresponde hablar de prueba docu­ mental, puesto que el reconocimiento de la carta por el tercero debe llevarse a ca­ bo por la vía de la prueba testimonial101. La jurisprudencia ha flexibilizado acerta­ damente la noción de terceros. Así se sostiene que deben equipararse a las partes, ciertas personas que tienen una vinculación con ella, en razón de la cual se les ha remitido la carta que pretende hacerse valer como prueba. Esto ocurre con las car­ tas remitidas por la contraparte al apoderado o representante legal de quien las exhibe, a su abogado, o al corredor que ha intervenido en la operación objeto del juicio102. § 991. Valor probatorio.—• La correspondencia constituye una categoría espe­ cial, que nose identifica con el instrumento privado aunque puede llegara serlo. A diferencia de los instrumentos privados, por lo general, no requieren la firma del expedidor, pues esta puede ser reemplazada por un sobrenombre, Iniciales, otro ti­ po de identificación, o con expresiones cariñosas o afectivas. Es por eso que el valor probatorio de las cartas misivas queda librado a la apreciación judicial: puede lle­ gara considerarse una plena prueba del negocio de que se tratero bien configurar un principio de prueba por escrito, o, finalmente, estar desprovista de todo signi­ ficado como elemento de convicción103. En este orden de ideas, el art. 319 del CCOV prescribe: " E l v a lo r p r o b a t o r io d e lo s in s t r u m e n t o s p a r tic u la r e s d e b e s e r a p r e c ia d o p o r e l j u e z p o n d e r a n d o , e n t r e o t r a s p a u t a s , la c o n g r u e n c ia é n t r e l o s u c e d id o y n a ­ rr a d o , la p r e c is ió n y c la r id a d té c n ic a d e l t e x t o , lo s u so s y p r á c tic a s d e l tr á fic o , la s r e ­ la c io n e s p r e c e d e n t e s y la c o n fia b ilid a d d e lo s s o p o r t e s u tiliz a d o s y d e lo s p r o c e d i­ m ie n to s té c n ic o s q u e s e a p liq u e n " .

6 — Contabilidad

§ 992. Reglamentación del Código Civil y Comercial déla Nación.— Los libros de los comerciantes constituían un tipo especial de instrumento particular que el

101 Borda, G., Tratado de derecho civil. Parte general, 1957, t. II, n°960; Palacio, Derecho pro­ cesal civil, 1977, t. IV, p.463, n°435; Brebbia, Hechos y actos jurídicos, 1995, t. II, p. 550. 102 JA , 15-259; JA, 46-953; JA , 1945-1-336; l-336;LL, 47-539. 103

33-718; LL, 5-516; LL, 45-118; JA, 7-302-,JA, 145-

Llambías, Tratado de derecho civil. Parte general, 1973, t. II, n° 1637.

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Código de Comercio admitía como uno de los medios de prueba de los contratos. Orientado en ese sentido el Código Civil y Comercial, en los arts. 320 a 331, legis­ laba sobre la contabilidad y los estados contables. En el art. 320 legislaba sobre los obligados a llevar a contabilidad y a las excepciones. En los preceptos siguientes establecía principalmente el modo de llevar la contabilidad, los registros indis­ pensables, los libros, la conservación y, en fin, la eficacia probatoria de dicha con­ tabilidad. § 993. Su valor como medio de prueba. El art. 330 del CCCN.— Con relación a esta eficacia el art. 330 del C CCN prescribe que la contabilidad, obligada o volun­ taria, llevada en la forma y con los requisitos prescriptos, debe ser admitida en ju i­ cio como medio de prueba. Sus registros prueban contra quien la lleva o sus suce­ sores, aunque no estuvieran en forma, sin admitir prueba en contrario de ellos. Asimismo, la contabilidad obligada o voluntaria prueba a favor de quien la lle­ va, cuando en litigio contra otro sujeto que tiene contabilidad obligada o volunta­ ria, este no presenta registros contrarios incorporados en una contabilidad regu­ lar. Ello no obsta a que el juez tenga en tal caso la facultad de apreciar esa prueba y de exigir, si lo considera necesario, otra prueba supletoria. Cuando resulta prueba contradictoria de los registros de las partes que litigan y tales registros observan las formalidades necesarias sin exhibir vicio alguno, el juez debe prescindir de ese medio de prueba y valorar la demás probanzas que se hayan producido. Si el litigio se plantea entre una parte que lleva contabilidad y otra que no está obligada a llevarla ni la lleva voluntariamente, la contabilidad solo puede tener el valor de un principio de prueba, conforme con las reglas de la sana crítica. Finaliza el art. 330 disponiendo que la prueba que resulta de la contabilidad es indivisible. Como se establece en el párr. 2 ° del art. 330, el adversario no puede aceptar los asientos que le son favorables y desechar los que le perjudican, sino que, cuando se adopta este medio de prueba, debe estarse a las resultas combina­ das que presenten todos los registros relativos al punto materia de controversia. 7 — Instrum entos particulares no firm ados

§ 994. Antecedentes. Caracterización.— Sobre la base del texto del art. 1190 del CC, se elaboró una noción genérica de instrumento particular que comprendía no solo a los susodichos instrumentos privados, sino que también incluía otra varie­ dad de instrumentos escritos no firmados que pueden servir como medio de prue­ ba. Tal noción contaba, además, con el apoyo de lo establecido en el art. 978, amén de los arts. 1185,1188 y su nota. Se distinguió al instrumento particular, como sinó­ nimo de documento escrito que no es instrumento público y que constituía un gé­ nero comprensivo tanto a los instrumentos privados, en sentido estricto, como a otros instrumentos no firmados. Esta distinción fue acogida en la doctrina nació-

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nal, y se ha consolidado como un criterio prevaleciente104. El Código Civil y Comer­ cial, según se ha señalado, se ha hecho eco de esta distinción. En el art. 286, según se ha señalado, dispone que la expresión escrita puede tener lugar por instrumen­ tos particulares firmados o no firmados. En el art. 287 establece que los instrumen­ tos particulares pueden estar firmados o no. Si lo están se llaman instrumentos pri­ vados. Si no lo están, se los denomina instrumentos particulares; esta categoría comprende, todo escrito no firmado, entre otros, los impresos, los registros visua­ les o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera sea el medio empleado, los registros de la palabra y de información. § 995. Valor probatorio de los instrumentos particulares.— La razón que jus­ tifica esta diferencia, obedece a que se adecúa a las exigencias actuales del tráfico y de la realidad. Un elevado número de operaciones, que pertenecen sobre todo al derecho del consumo, en el ámbito de las relaciones jurídicas masivas, influidas por la aceleración que les es propia, ha determinado que las formalidades también se estandaricen y que se documenten en instrumentos particulares no firmados. Así se utilizan tic k e t s e n los mercados, supermercados y shopping centers para instru­ mentar operaciones de compraventa; entradas para espectáculos cinematográfi­ cos, teatrales y justas deportivas; boletos para medios de transporte y pasajes aére­ os, marítimos o fluviales; comprobantes de depósitos de prendas de vestir; estacio­ namientos de automotores, etcétera, que carecen de firma, y constituyen elemen­ tos probatorios de un sinnúmeros de operaciones habituales que lleva a cabo el hombre actual. Tampoco tienen firma las comunicaciones por fax, e -m a il y tele­ grama. Se ha abierto una etapa que en diversos sectores se caracteriza por lo que se ha denominado, con acierto, la crisis de la suscripción. Los textos escritos que pretenden acreditar estas operaciones, se han desembarazado de la firma autó­ grafa y requieren nuevos métodos de imputación y de referencia a la persona del declarante. Quien se va le, en forma exclusiva, de este tipo de documentación, debe hacerse cargo de su autenticidad y contenido, tan pronto se acredita su proceden­ cia y utilización habitual. La más de las veces se estará en presencia de un principio de prueba por escrito cuya verosimilitud es tal, para acreditar los hechos a que se refiere, que prácticamente equivale a una plena prueba, habida cuenta las condi­ ciones que lo rodean y que le comunican un grado de marcada certidumbre.

104 Llambías, Tratado de derecho civil. Partegeneral, 1973,1.11, n° 1588; Moreno Dubois, Am ­ bito de aplicación del art. 1012 del Código Civil, LL, 125-580; Alegría, Nuevas fronteras de la docu­ mentación. La forma y la prueba en las relaciones comerciales, LL, 1985-E-667; Guastavino, La prueba informática, LL, 1987-A-1149; Leiva Fernández, Hacia una nueva concepción de la forma a través del Código Civil, LL, 1987-D-950; Brizzio, Contratación electrónica y contratos informáticos, LL, 2000-A-924; Alterini, A., Contratos. Civiles. Comerciales. De consumo. Teoría general, 1998, p. 486; Spota, Tratado de derecho civil, 1.1, "Parte general", 1958, vol. 3.7, p. 688, n° 2122.

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88 8 — El docum ento electrónico

§ 996. La noción de documento. El comercio electrónico.— Según una difun­ dida aserción, en sentido etimológico, documento es una cosa que "c/ocet"105, es­ to es, que lleva ensila virtud de hacer conocer, en razón de su carácter representa­ tivo. Documento es, pues, una cosa que representa y hace conocer un hecho, a dife­ rencia del testigo que es una persona que narra sobre determinados hechos. El documento es, así entendido, toda representación material destinada a reprodu­ cir una manifestación del pensamiento106. El medio más común de representación del pensamiento es la escritura. El documento escrito, como especie del género, con­ siste en trazar sobre una superficie o soporte material, signos convencionales que expresan ideas o sonidos que después pueden leerse. Tradicionalmente ese soporte lo ha constituido el papel. La evolución tecnológica ha determinado que las mani­ festaciones de voluntad puedan, asimismo, trasmitirse por medios informáticos. § 997. El comercio electrónico.— El Código Civil y Comercial, en el art. 286, prescribe que la expresión escrita puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con textos inteligibles, aunque su lec­ tura exija medios técnicos. Se habla así del comercio electrónico, e - c o m m e rc e , en sentido estricto107 para designar los negocios jurídicos que se concretan mediante el empleo de medios electrónicos, es decir, que se perfeccionan mediante un inter­ cambio electrónico de datos de ordenador a ordenador. Dicha contratación elec­ trónica puede tener lugar entre empresarios, entre empresarios y consumidores o bien entre consumidores108. Desde el punto de vista del entorno tecnológico que se lleva a cabo, el comercio puede desenvolverse en redes cerradas a cuyo acceso se llega en virtud de acuerdo contractual previo y específico entre los participantes, o por redes abiertas cuyo icono emblemático es Internet109.

105

Carnelutti, Sistema de derecho procesal civil, 1944, t. II, p. 414, n°289.

106

Chiovenda, Instituciones de derecho procesal civil, 1940, t. III, p. 216, n°344.

107 Véase lllescas Ortlz, Derecho de la contratación electrónica, 2001, p. 33 y ss.; Sarra, Co­ mercio electrónico y derecho, 2000, p. 277, § 45 y ss.; Lorenzetti, Comercio electrónico, 2001, p. 52 y ss. Existe otra noción más lata que incluye dentro de la categoría a aquellos contratos en cuya celebración se utilizan medios electrónicos, fax, télex, teléfonos, diferentes a los ordenadores. 108 Se designa estas alternativas con las locuciones inglesas business to business, businessto consum era consum erto consumer. 109 Este comercio electrónico ha tenido un crecimiento importante en forma exponencial y constituye un fenómeno socio-jurídico y cultural de vasta proyecciones por su masificación, mag­ nitud y perspectivas de incesante desarrollo. Recuerda Martínez Nadal (Comercio electrónico, fir­ ma digital y autoridades de certificación, 2‘ ed., 2000) que una de las formas de comercio electró­ nico que surgió en los años '80, hoy consolidada, es el EDI (Electronic Data Interchange). Se trata de la realización de transacciones comerciales deform a automatizada, con el intercambio, enfor-

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La difusión del comercio electrónico es una consecuencia de la irrupción de la in­ formática en la realidad actual. La técnica electrónica ha significado la sustitución de los soportes clásicos de las declaraciones negocíales constituidos fundamentalmen­ te por algo tan material y tangible como es el papel, para ser reemplazados por la incorporeidad de un soporte electrónico. De este modo, se señala la creciente des­ materialización del contrato para indicar esta desvinculación del soporte papel. Tam­ bién se menta la despersonalización, que es propia de las relaciones jurídicas masivas y que se ha exacerbado en el comercio electrónico que se desenvuelve en entornos abiertos. A lo dicho se suma el rasgo de desnacionalización, porque dicho comercio trasciende las fronteras nacionales en cuanto los medios técnicos empleados permi­ ten la vinculación de personas situadas en los más diversos puntos del planeta. § 998. Caracterización del documento electrónico110.— Desde un punto de vista objetivo, el elemento básico de este comercio electrónico, es el documento electrónico, también denominado documento digital, o mensaje de datos. El art.

mato normalizado, de órdenes de compra, venta y pago, realizadas de ordenador a ordenador, dentro de comunidades sectoriales y, generalmente, a través de redescerradas. En cuanto a las re­ des abiertas, la red de computadoras ¡nterconectadas que constituye Internet, permite comuni­ carse entre sí a millones personas, como asi también acceder a una inmensa cantidad de informa­ ción. Opera descentralizadamente —se suele repetir la paradoja que construye un orden a partir de las reglas del caos— y significa una notable disminución de costos. La técnica digital permite tra­ ducir señales de textos, sonido o video a lenguaje binarlo o bits, que facilita la transmisión de una gran cantidad de Información a muy bajo costo, con alta fidelidad y a gran velocidad. Se sostiene que el área digital configura un nuevo mundo flexible e intangible cuya característica es la virtua­ lidad. A este particular mundo virtual se lo denomina ciberespacio. En los relativo a Internet, las re­ des no son meras transportadoras de datos sino constituyen el mercado. Asimismo, en lo que atie­ ne al ámbito geográfico, cuadra distinguir el comercio electrónico interno del internacional según que la relación afecte a un solo ordenamiento jurídico o al de diferentes Estados. 110 Gianantonio, "El valor jurídico del documento electrónico", en Informática y derecho, 1987, vol. I, p. 93 y s.; Breccia, "La form a", en Trattato delcontratto, Roppo (dir.), 2006,1.1, p. 603 y ss.;lllescasOrtlz, Derecho déla contratación electrónica, 2001, p. 59yss.; Martínez Nadal, Comercio electrónico, firma digital y autoridades de certificación, 2‘ ed., 2000; ídem, La ley de firma electró­ nica, 2000; Sarra, Comercio electrónico y derecho, 2000, p. 345 y s.; Lorenzetti, Comercio electróni­ co, 2001, p. 55 ys.; Guastavino, La prueba informática, LL, 1987-A-1144; Bergel, El documento elec­ trónico y la teoría de la prueba, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", n° 13,1996, "Prue­ ba-I", p. 137; Devoto, Claves para el éxito de una infraestructura de la firma digital, LL, 2000-A-1045; Márquez - Moisset de Espanés, La formación del consentimiento en la contratación electrónica, LL, 2004-F-1186; Gago, Contrato en Internet. Legislación nacional, LL, 2000-A-902; Salerno, Los contra­ tos en el mercado virtual, LL, 1999-E-1127; Vibes- Delupi, El comercio electrónico frente al derecho positivo argentino, LL, 2000-E-1079; Di Filippo, La manifestación de voluntad por medios electróni­ cos, LL, 1999-B-170; Ventura, Firma digital y docum ento notarial, LL, 2004-B-68; Márquez, Firma di­ gital argentina, 2002; Juanes, Comercio electrónico y seguridad de las transacciones, 2003.

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6ode la ley 25.506 define al " d o c u m e n t o d i g i t a l " como la " r e p r e s e n t a c ió n d ig it a l d e a c to s o h e c h o s c o n in d e p e n d e n c ia d e l s o p o r t e u tiliz a d o p a ra su fija c ió n , a lm a ­

Es dable, por tanto, entender por documento electrónico, la representación Informática de actos, hechos o datos jurídicamente relevantes que pueden ser recuperados en forma humanamente comprensible. El documen­ to electrónico en sentido estricto, es aquel memorlzado en forma digital y conte­ nido en la memoria central del ordenador o en las memorias de masa, esto es en so­ portes magnéticos externos al ordenador, como los discos. La característica de es­ tos documentos reside en que no pueden ser leídos o conocidos directamente por el hombre, sino que solo pueden ser aprehendidos con la intervención de adecua­ das máquinas traductoras que tornan comprensibles y perceptibles las seña les digi­ tales que los constituyen. Frente a estos documentos electrónicos en sentido estric­ to, se denominan documentos electrónicos en sentido amplio, a los formados por el ordenador mediante sus propios órganos de salida y que no están en forma digi­ tal, sino en textos alfanuméricos legibles directamente por el hombre, sin el auxi­ lio de máquinas traductoras. c e n a m ie n to o a r c h iv o " .

§ 999. Significación jurídica del documento electrónico.— En cuanto a la sig­ nificación jurídica del documento electrónico, prescribe el art. 6o de la ley 25.506, in f in e : " U n d o c u m e n to d ig it a l ta m b ié n s a tis fa c e e l r e q u e r im ie n t o d e e s c r it u r a " .

Ello importa reputar al documento electrónico como un documento escrito, al que genéricamente se ha denominado como instrumento particular. La equiparación es razonable. La escritura, según se ha visto, importa la fijación en un soporte de un mensaje destinado a la comunicación. El documento electrónico es un documento escrito porque en un soporte magnético se fija un mensaje en un lenguaje conven­ cional (el lenguaje de los b its ), destinado a durar un cierto tiempo, susceptible de ser comprendido, en la medida en que pueda ser recuperado, aunque sea con la intervención de una máquina apropiada. § 1000. El problema de la autoría.— El valor jurídico de cualquier documento escrito depende de las posibilidades de considerarlo auténtico y seguro. La autenti­ cidad de un documento estriba en la identificación de su autoría. Verificada esta, per­ mite atribuir su contenido a la voluntad del suscriptor. En el grado de certeza con la cual sea dable pensar que el documento cuya procedencia se establece no ha sufrido alteraciones; yen la medida que resulte más difícil alterarlo sin que tales alteraciones sean verificables, reside su seguridad. En los instrumentos privados la firma autógra­ fa es el medio que cumple con este objetivo de autenticar un documento, para poder determinarsu autoría, con la consiguiente atribución del contenido al suscriptor. La tecnología brinda hoy los medios para asegurar la autenticidad e integridad de un documento electrónico, con un grado de seguridad que sobrepasa holgadamente la función que tradicionalmente se le ha asignado a la firma en el soporte papel.

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§ 1001. La firma electrónica.— El tema se vincula con la denominada, en gene­ ral, firma electrónica. Comprende todos los procedimientos electrónicos destina­ dos a cumplir este cometido de identificación y atribución de un mensaje de datos a quien lo origina. El grado de seguridad de cada uno de ellos, es diferente y, por tanto, los efectos jurídicos que cabe atribuirles también deben ser distintos. Den­ tro de este concepto amplio y tecnológicamente Indefinido de firma electrónica, cabe incluir técnicas tan simples como un nombre u otro elemento identificativo al fin de un mensaje (el escaneo digital de la firma autógrafa, por ejemplo), que están en la frontera de que cabe reputarfirma electrónica, como, asimismo, en una diver­ sa gama, el uso de contraseñas o palabras de paso (p a s s w o r d s ) o la utilización del PIN, hasta llegar a las tecnologías más sofisticadas de firma electrónica, las basadas en la biometría digitalizada de determinadas características fisiológicas o anató­ micas del firmante: voz, huella dactilar, etcétera. § 1002. La firma digital.— Ahora bien, existe una tecnología que se ha con­ vertido en estándar en el derecho comparado, porque cumple acabadamente con esta función de identificación e integridad propia de la firma. El art. 288 del CCCN hace referencia a ella cuando establece que en los instrumentos generados por me­ dios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se uti­ liza una firma digital que asegure indubitablemente la autoría e integridad del ins­ trumento. En este orden de ¡deas, la firma digital consiste en la utilización de un criptosistema asimétrico en el cual se combinan dos claves: una privada que solo es conocida por el firmante; y otra pública, que es conocida por el destinatario, inser­ ta en un certificado correspondiente al titular, creado electrónicamente por un operador especializado en proveer ese servicio de certificación público. Esta técni­ ca recibe diversos nombres: firma refrendada, segura, certificada, digital y un tan­ to presuntuosamente, firma avanzada, en un ámbito donde el progreso técnico es tan incesante, amén de acelerado, que no tarda en transformar en superado lo que otrora significó un progreso. § 1003. La ley 25.506.— La ley 25.506 ha seguido la orientación que tiende a prevalecer en el derecho comparado y ha instituido el régimen de la denominada "firma digital". En el art. 5ocaracteriza en general a la firma electrónica: se entien­ de portal, prescribe, " a l c o n ju n t o d e d a to s e le c t r ó n ic o s in t e g r a d o s , lig a d o s o aso d a d o s d e m a n e r a ló g ic a a o t r o s d a t o s e le c t r ó n ic o s , u tiliz a d o p o r e l s ig n a ta r io c o m o s u m e d io d e id e n t ific a c ió n q u e c a re z c a d e a lg u n o d e lo s r e q u is it o s le g a le s p a r a s e r c o n s id e r a d o firm a d ig it a l" . Se trata de una noción genérica, comprensiva de toda técnica electrónica de identificación utilizada por el signatario, concebida negati­ vamente por exclusión, esto es, en cuanto dicha técnica no alcance a reunir los re­ quisitos exigidos para la firma digital. Se ha anticipado que las técnicas que pueden ser incluidas en este concepto amplio y tecnológicamente ¡ndefinido de firma elec-

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trónica, presentan diferencias profundas en cuanto al grado de seguridad que pueden comportar. La firma digital, por su parte, está caracterizada en el art. 2° de la ley: " S e e n t ie n ­ d e p o r firm a d ig it a l a l r e s u lt a d o d e a p lic a r a u n d o c u m e n to d ig it a l u n p r o c e d im ie n ­ to m a te m á tic o q u e r e q u ie r e in fo r m a c ió n d e e x c lu s iv o c o n o c im ie n t o d e l fir m a n te e n c o n t r á n d o s e e sta b a jo su e x c lu s iv o c o n tr o l. La firm a d ig it a l d e b e s e r s u s c e p tib le d e v e r ific a c ió n p o r te r c e r a s p a r t e s ta l q u e d ic h a v e r ific a c ió n s im u ltá n e a m e n te p e r ­ m ita id e n t ific a r a l fir m a n te y d e t e c t a r c u a lq u ie r a lte r a c ió n d e l d o c u m e n to o r ig in a l p o s t e r io r a su firm a

La ley utiliza un criterio dualista: enuncia una noción genérica de firma electró­ nica, a la que se ha hecho mención y, asimismo, define la noción específica de firma digital. Al hacerlo, toma como base una determinada tecnología: el sistema crip­ tográfico de doble clave asimétrica. El criptosistema, como se desprende del senti­ do etimológico del término, es un sistema electrónico de cifrar el mensaje que se firma. A tal fin, se utiliza un procedimiento consistente en un algoritmo o serie de números que se compone de dos claves: una privada de conocimiento secreto del firmante, que se encuentra bajo su exclusivo control. La otra pública, susceptible de ser conocida por el destinatario del mensaje, en cuanto consta en un certifica­ do, que es emitido o reconocido electrónicamente por un certificador licenciado, esto es un operador especializado en proveer al público ese servicio de certifica­ ción. El certificador licenciado, debe contar con una licencia otorgada por el ente con potestad de darla. La aplicación de la clave pública a un mensaje encriptado y firmado con clave privada, que se denomina verificación, permite descifrar el men­ saje y lo torna legible al destinatario, puesto que si no concuerda el par de claves—el algoritmo asimétrico— el mensaje no podría abrirse. La aplicación de la clave pú­ blica no solo lo descifra, sino que también pone de manifiesto cualquier alteración que pudiere haberse producido en el documento, con posterioridad a su firma. § 1004. El sistema legal y el principio de neutralidadtecnológica.— La opción de la ley poruña específica tecnología para modelar la noción de firma digital, im­ porta una parcial abdicación del principio de neutralidad tecnológica que suele inspirar las normas destinadas a disciplinar el comercio electrónico. Tales normas exhiben la tendencia a no tener en cuenta, directamente, solo las tecnologías exis­ tentes en el momento de su formulación, sino que aspiran a comprender las que pueden sobrevenir en el futuro, sin necesidad de modificación. En relación con la firma digital no se observa con plenitud tal neutralidad, pues la disciplina gira en torno de un específico sistema difundido en la práctica contemporánea, el cripto­ sistema de claves asimétricas. Empero la opción es plausible. Es un sistema que cumple acabadamente con la finalidad y la función que cabe atribuirle a la firma electrónica: la identificación del firmante; la integridad y seguridad del mensaje en su circulación electrónica; y su secreto o privacidad, cifrado en la clave privada ori-

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ginaria. Por otro lado, la intervención legislativa se torna impostergable en este ámbito del documento y el comercio electrónico en continua expansión y con múl­ tiples manifestaciones en la realidad, donde el peor temperamento que puede ele­ girse es la inacción. Sin embargo, pese a lo dicho, puede, relativamente, juzgarse un tributo al principio de neutralidad lo consignado en el apartado final del art. 2o de la ley 25.506: " L o s p r o c e d im ie n t o s d e firm a y v e r ific a c ió n a s e r u tiliz a d o s p a ra ta le s fin e s s e r á n lo s d e t e r m in a d o s p o r la a u t o r id a d d e a p lic a c ió n e n c o n s o n a n c ia c o n lo s e s t á n d a r e s te c n o ló g ic o s in t e r n a c io n a le s v ig e n t e s " .

§ 1005. Eficacia probatoria de la firma electrónica.— El documento electróni­ co ha sido asimilado, como se ha visto aun documento escrito. Para que resulte fac­ tible esta equiparación, es requisito necesario, ante todo, la posibilidad de recupe­ ración del mensaje. En efecto, los impulsos electrónicos son instantáneos, mientras el soporte corpóreo representado por el papel perdura mientras no se destruya. Empero, dichos impulsos pueden ser registrados y ios registros electrónicos pue­ den conservarse s in e d ie , si se satisfacen ciertas condiciones tecnológicas. La recuperabilidad del mensaje es la aptitud física de este, que le permite permanecer ac­ cesible para el ulterior examen después de ser enviado o recibido, y depende de la capacidad del sistema de información utilizado por el iniciador o el destinatario, en orden a su conservación. Dado este presupuesto de la posibilidad de recuperación, los documentos electrónicos están equiparados a los documentos escritos, a los ins­ trumentos particulares, cuyo valor probatorio dependerá de las circunstancias de cada caso. La ley 25.506 se limita a disponer que corresponde acreditar su autoría y validez a quien la invoca, cuando la firma electrónica sea desconocida (art. 5o). A este efecto, los medios electrónicos de identificación utilizados, que se compren­ den en la noción genérica de firma electrónica, deberán ser apreciados según las circunstancias de cada caso y el grado de seguridad que pueden representar, por las reglas de la sana crítica, que permitirán formar una convicción sobre la autentici­ dad del mensaje recuperado. La ley indudablemente admite, de manera implícita, la fuerza probatoria que pueden tener documentos electrónicos de esta índole, asimilados a los instrumentos particulares, desde que no cuentan con la firma en sentido estricto, que en este ámbito es la firma digital. Pero dicha fuerza probato­ ria depende del valor que quepa asignara los elementos aportados por quien invo­ ca la autoría del documento electrónico, en cada supuesto específico, según el sis­ tema de libre convicción. § 1006. Equivalencia funcional entre la firma digital y la firma manuscrita.— En cuanto a la eficacia probatoria de la firma digital, el art. 3ode la ley 25.506 con­ sagra el principio de plena equivalencia funcional entre este tipo de firma y la fir­ ma manuscrita. Dispone el precepto citado: " C u a n d o la le y r e q u ie r a u n a firm a m a ­ n u s c rita , e sa e x ig e n c ia ta m b ié n q u e d a s a tis fe c h a p o r u n a firm a d ig it a l. E s te p r in c l-

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a lo s c a so s e n q u e la le y e s t a b le c e la o b lig a c ió n d e fir m a r o p r e s c r i­ Empero, dada las peculiaridades de la firma digital, que han sido señaladas, ella es válida si a más de observarse las condiciones del art. 2o1111 2cumple con los requisitos del art. 9o112.

p ió e s a p lic a b le

b e c o n s e c u e n c ia s p a ra su a u s e n c ia " .

§ 1007. Exclusiones.— Esta equivalencia de la firma digital con la firma autó­ grafa tiene como excepción los supuestos mencionados en el art. 4o de la ley 25.506, respecto de los cuales se excluye la aplicación de las disposiciones de la ley. Tales hipótesis son las siguientes: a) las disposiciones por causa de muerte; b ) los actos jurídicos del derecho de familia; c) los actos personalísimos, en general; y d ) los actos que deban ser instrumentados bajo exigencias o formalidades incompa­ tibles con la utilización de la firma digital, ya sea como consecuencia de disposicio­ nes legales o acuerdo de partes. § 1008. Peculiaridades de la equiparación.— En virtud de la equivalencia fun­ cional de la firma digital con la firma manuscrita, el documento electrónico signa­ do con ella se equipara a un instrumento privado. Ahora bien, a diferencia de estos instrumentos que no tienen per se autenticidad si no media el reconocimiento de firma, el documento electrónico con la firma digital, acompañada del certificado correspondiente que reúna los requisitos expuestos, una vez que el procedimien­ to de verificación con el uso de la clave pública cumple con su cometido, goza de la presunción de autenticidad e integridad de su contenido. Así lo dispone el art. 7° de la ley 25.506: " P r e s u n c ió n d e a u t o r ía . S e p r e s u m e , s a lv o p r u e b a e n c o n tr a r io , q u e to d a firm a d ig it a l p e r t e n e c e a l t it u la r d e l c e r tific a d o d ig it a l q u e p e r m it e la v e r ific a c ió n d e d ic h a firm a ".

Y agrega el art. 8°: " P r e s u n c ió n d e in t e g r id a d . S i e l r e ­ a un do­

s u lta d o d e u n p r o c e d im ie n t o d e v e r ific a c ió n d e u n a firm a d ig it a l a p lic a d o

c u m e n t o d ig it a l e s v e r d a d e r o , s e p r e s u m e , sa lv o p r u e b a e n c o n tr a r io , q u e e s t e d o ­ c u m e n t o d ig it a l n o ha s id o m o d ific a d o d e s d e e l m o m e n to d e s u firm a ".

Cabe señalar, finalmente, que la ley 25.506 regula lo concerniente los certifica­ dos digitales, al certificador licenciado y a los derechos y obligaciones del titular de un certificado digital (arts. 13 a 25).

111 Tales son: que los datos mediante los cuales se crea la firma sean de exclusivo conoci­ miento del firm ante y se mantengan bajo su exclusivo control; que la firm a sea susceptible de veri­ ficación por terceras partes; y que esa verificación permita identificar al firm ante y detectar cual­ quier alteración posteriora la firma. 112 A rt.9°d e laley25 .50 6d eFirm aD ig ital: "Validez. Una firma digital es válida si cumple con los siguientes requisitos: a) haber sido creada durante el período de vigencia del certificado digi­ tal válido d el firm ante; b) ser debidam ente verificada p o r la referencia a los datos de verificación de firma digital indicados en dicho certificado según el procedim iento de verificación correspon­ diente; c) que dicho certificado haya sido em itido o reconocido, según el art. 16 de la presente, por un certificador licenciado “ .

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§ 1009. Diversas manifestaciones de documentos electrónicos.— En nuestro derecho existen diversos ámbitos en los cuales el difundido empleo de ordenadores ha significado la utilización de documentos electrónicos, como así también cabe mencionar diversas expresiones normativas que han reconocido su valor jurídico. En materia bancaria el empleo de una categoría especial de documentos elec­ trónicos en sentido estricto, es el referido a documentos elaborados para el uso de terminales de un sistema, como las tarjetas magnéticas a fin acceder a un sistema de ventas o a una cuenta corriente bancaria. En el campo de las sociedades comer­ ciales, el art. 61 de la ley 19.550, reformado por la ley 22.903, prescribe que puede prescindirse del cumplimiento de las formalidades exigidas por el art. 53 del C C o m . para llevar los libros, en la medida en que la autoridad de control o el Registro Pú­ blico de Comercio autoricen la sustitución de ios mismos por ordenadores, medios mecánicos o magnéticos u otros, salvo el de Inventarios y Balances. A su vez el art. 6° del decr. 259/96, autoriza a que el registro de acciones nominativas no endosables o escritúrales pueda ser llevado en forma computarizada, si así lo autoriza la respectiva autoridad de control. En el derecho tributario la ley 23.314 reformó el régimen de procedimientos tributa ríos de la ley 11.683. En el art. 41 dispone la vali­ dez de la registraciones con sistema de computación de datos para todos los suje­ tos de derecho y no solo para las sociedades como estableció la ley 22.903. Por últi­ mo, la ley 24.624 admitió el valor probatorio del documento electrónico en un vas­ to sector de la Administración Pública.

C) La prueba testimonial 1 — Noción. A ntecedentes y restricción

§ 1010. La enunciación de los medios de prueba.— El art. 1190 del CC, tras seña­ lar que los contratos se prueban por el modo que dispongan los códigos de proce­ dimientos de las provincias federadas, enunciaba medios de prueba admisibles a tal fin. También contenía una enunciación de ese tipo el art. 208 del C C o m . Tales enu­ meraciones no eran taxativas, sino que tenían un carácter simplemente enunciati­ vo, al par de pecar por defecto. De todos modos, cualquier enunciación de ese géne­ ro no puede ser exhaustiva y constituir un n u m e r u s cla u su s. El complemento ideal del sistema de libre apreciación de la prueba es el de la libertad de los medios pro­ batorios. Esto es, que a más de los medios que son objeto de una regulación especí­ fica, puedan admitirse otros medios de comprobación para generar la convicción judicial. Ese sistema flexible es el que prevalece en los ordenamientos procesales113.

113 El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación dispone en el art. 378: "La prueba debe­ rá producirse p o r los medios expresamente previstos p o r la ley p o r los que el ju e z disponga, a p ed i­ do de parte o de oficio, siempre que no afecten la moral, la libertad personal de los litigantes o de

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De este modo, pueden servir de medios de prueba las fotografías, las grabaciones hechas en cintas magnetofónicas o en discos, las reproducciones cinematográficas, los dibujos o planos; dicha prueba se canaliza como documental y puede ser com­ plementada por la pericial. Incluso con el auxilio de esta última, es procedente la comprobación de grupos sanguíneos, el ADN u otros exámenes científicos para la comprobación de los hechos controvertidos114. §1011. El art. 1019 del CCCN.— Adoptando ese criterio, el art. 1019 del CCCN establece que los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos para lle­ gara una razona ble convicción según las reglas de lasaña crítica y con arreglo a loque disponen las reglas procesales, salvo que una disposición legal establezca un medio especial. Corresponde sobre el particular, hacer referencia a la prueba de testigos. § 1012. Noción.— La prueba de testigos es la que se verifica por medio de la declaración de personas físicas diferentes de las partes de un proceso sobre la per­ cepción o realización de hechos pasados. Los hechos objeto del proceso que consti­ tuyen el objeto de prueba, por lo común han acaecido en el pasado y no pueden ser conocidos directamente por el juzgador. A las partes incumbe la carga de revivir o representar dichos hechos. A tal fin pueden valerse de la narración o declaración de personas físicas, ajenas a la relación procesal, amén de ser dife rentes del órgano ju ­ dicial, que depongan sobre el conocimiento que pueden tener de su realización. En la confesión, las partes en un juicio declaran sobre los hechos que les son per­ sonales. El testigo depone sobre los hechos objeto de un juicio del que no es parte. Es por ello que la prueba testimonial es personal, porque proviene de una persona física. Es indirecta, en cuanto difiere el hecho a probar del que puede ser objeto de percepción por el juez y es histórica, porque mediante ella se reconstruyen hechos pretéritos, aunque puedan subsistir en el presente, pero cuya existencia data de antes de producirse el testimonio. § 1013. Antecedentes. Restricción.— En sociedades de cultura incipiente, an­ tes de la difusión de la escritura, la prueba de testigos tuvo marcada primacía entre los medios de prueba, hasta dar lugar al adagio que los testimonios prevalecían so­ bre lo escrito ( « t é m o in s p a s s e n t le t t r e s » ) . El descubrimiento de la imprenta y el de­

terceros, o no estén expresamente prohibidos para el caso. Los medios de prueba no previstos se diligenciarán aplicando p o r analogía las disposiciones de los que sean sem ejantes o, en su defec­ to, en la forma que establezca el ju e z ". De manera semejante el art. 202 del CPCCde Córdoba, pres­ cribe: “ Cuando se ofreciere un medio de prueba idóneo y pertin en te no previsto de modo expre­ so p o r ¡a ley, el tribunal establecerá la forma de diligenciarlo, usando el procedim iento determ i­ nado para otras pruebas que fueren analógicamente aplicables". 1,4 Palacio, Derecho procesal civil, 1977, t. IV, p. 341, n°401; Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. III, p. 208, n°432.

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sarrollode la instrucción que ello originó, trajo como consecuencia el drástico cam­ bio de los términos de esa afirmación. Las cualidades de la prueba escrita, su obje­ tividad y seguridad, se impusieron, por contraste, a los reparos que pueden achacarsea la prueba testimonial.Talesóbices residen ensus contradicciones, la fragili­ dad de la memoria con el consecuente olvido y deformación de lo evocado e, inclu­ so, la posibilidad de soborno y de complacencia. Ello provocó la radical inversión del antiguo aforismo, sustituido por otro diametralmente opuesto: « le t t r e s p a ss e n t té m o in s » . Se fijaron, consecuentemente, restricciones a la prueba testimo­ nial. Los primeros antecedentes datan del año 1454 en un Estatuto de la Ciudad de Bolonia y en 1498, en otro Estatuto de Milán. La Ordenanza francesa de Carlos IX, promulgada en Moulins en 1566, prescribió la necesidad de la escritura en todo contrato que excediera la cantidad de 100 libras. Esta orientación fue reiterada en otra Ordenanza de Luis XIV, en el año 1667, y esta última reglamentación constitu­ yó el antecedente del art. 1341 yss. del CCfrancésde 1804. § 1014. El Código de Vélez.— El criterio d e l C ó d ig o d e N a p o le ó n e n esta mate­ ria constituyó una fuente de inspiración para el proceso de codificación posterior. El art.1193 del CCse ajustó a estas pautas115. Disponía este precepto, con la modi­ ficación que le introdujo la ley 17.711 que los contratos que tengan por objeto una cantidad de más de diez mil pesos, deben hacerse por escrito y no pueden ser pro­ bados por testigos. El Código del Comercio contenía una limitación semejante en el art. 209. Disponía que la prueba de testigos, fuera de los casos expresamente de­ clarados en el Código, solo es admisible en los contratos cuyo valor no exceda de doscientos pesos fuertes. § 1015. El art. 1019 del CCCN.— Por la obra corrosiva de la inflación y de la de­ preciación monetaria, la cifra de esas tasas legales se transformó en una cantidad irrisoria, en verdad, infinitesimal. Como consecuencia de ello, era dable afirmar que regía la regla que los contratos deben hacerse por escrito y no pueden ser pro­ bados por testigos. Teniendo en cuenta esos antecedentes, el párr. 2odel art. 1019 del CCCN pres­ cribe que los contratos que sean de uso instrumentar, no pueden ser probados por

115 Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por Acuña Anzorena, 1957,1.1, p. 149, nros. 180 y s.; Borda, G., Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1983, t. II, p. 201, n° 1261 yp. 197, n° 1258; López de Zavalía, Teoría de los contratos, 1 .1, "Parte general", 1971, p. 287 ys., § 26; Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. III, p. 263, n°453; Lavalle Cobo, en Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio (dir.) -Zannoni (coord.), 1984,t. V, ps.870y877; Mossetlturraspe, Contratos, 1995, p.29 2ys.;A lterin i, A., Contratos. Civiles. Comerciales. De consumo. Teoría general, 1998, p.495;Lorenzett¡, Tratado de los contratos. Parte general, 1999,1.1, p. 44 yss.; Palacio, Derecho procesal civil, 1977, t. IV, p. 569, n° 568; Alsina, Tratado teórico-práctico de derecho procesal civil y comercia!, 1961, t. III, p. 564.

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testigos. Cabe colegir de esta disposición que los contratos que es de uso instru­ mentar deben ser celebrados utilizando dicha instrumentación, esto es emplean­ do la expresión escrita. Portal motivo no pueden ser probados por testigos. La ley ha omitido fijar una tasa tomando en consideración la experiencia referida, y deja librado a quesean los usos, los encargados de individualizar la importancia econó­ mica de los contratos que requiere su instrumentación. En todo caso, al fijar el precepto que esos contratos cuya importancia económi­ ca y cuyo monto exigen una instrumentación según los usos, está implícitamente exigiendo la formalidad escrita para la celebración de estos contratos. Empero, tal forma no afecta su validez ni obsta su perfeccionamiento, sino que tan solo con­ cierne a la prueba de ellos. Significa establecer la falta de idoneidad y la exclusión de ciertos medios probatorios para acreditar su existencia, específicamente la prueba testimonial a la que ha sido tradicional sumar la prueba de presunciones. Es como corolario de lo expresado que la forma de que se trata se contrae a la prue­ ba del acto. Difiere de la forma a d s u b s ta n tia m , cuya inobservancia impide que el contrato se perfeccione en cuanto tal. A diferencia de ella, la inobservancia de la forma a d p r o b a t io n e m no impide que el acto pueda ser acreditado por un medio probatorio de energía superior como es la confesión. Como se verá, tampoco es óbice a que existan supuestos en los cuales resulte factible valerse de los medios de prueba excluidos, todo lo que es impensable cuando la forma concierne a la sus­ tancia del acto. § 1016. El sistema del Código Civil y Comercial de la Nación.— El art. 1020 del teniendo como antecedente lo que disponía el art. 1191 del CC, prescribe:

CCCN ,

" L o s c o n t r a t o s e n lo s c u a le s la fo r m a lid a d e s r e q u e r id a a lo s fin e s p r o b a t o r io s p u e ­ d e n s e r p r o b a d o s p o r o t r o s m e d io s , in c lu s iv e p o r te s tig o s , s i h a y im p o s ib ilid a d d e o b t e n e r la p r u e b a d e h a b e r s id o c u m p lid a la fo r m a lid a d o s i e x is t e p r in c ip io d e p r u e b a in s t r u m e n ta l, o c o m ie n z o d e e j e c u c i ó n .

El precepto hace referencia a los "contratos en los cuales la formalidad es reque­ rida a los fines probatorios". Tales contratos no son otros que los contratos mencio­ nados en el artículo anterior, esto es, aquellos que es de uso instrumentar. Esos con­ tratos no pueden ser probados exclusivamente por testigos. A la par que, como se ha señalado pueden ser probados por otros medios probatorios, inclusive pueden serlo por testigos, cuando se dan algunas de las situaciones previstas en la norma. El sistema estructurado en la materia por el Código Civil y Comercial es análogo al que preveía el Código de Vélez, con la diferencia de la fijación de la tasa del con­ trato. Se consideró dejar deferida la fijación de la importancia económica del con­ trato que requiere su instrumentación, a lo establecido por los usos. § 1017. El pago.— Durante la vigencia del Código de Vélez, se discutió si la li­ mitación probatoria del art. 1193, era aplicable al pago. Una tesis propugnaba la

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solución afirmativa. Se fundaba ya sea en la naturaleza contractual que le asigna­ ba al pago, o bien, cuando se le desconoce tal carácter, en el criterio que debían aplicarse por analogía al pago, las disposiciones sobre la prueba en materia de con­ tratos116. La opinión predominante sostenía que no se justificaba extender la res­ tricción probatoria del art. 1193 al pago, por no ser este un contrato sino un acto jurídico extintivo. Por tanto la exigencia del art. 1193 debía circunscribirse al con­ trato, sin proyectarse a esta otra especie de acto jurídico que es el pago. No obs­ tante se pensaba, con acierto, que la libertad de los medios probatorios del pago debía estar acompañada de un criterio riguroso en su apreciación117. El Código Ci­ vil y Comercial ha dado respuesta a esta cuestión al restablecer reglas expresas so­ bre la prueba del pago en los arts. 894 a 899. El art. 895 sienta la regla que el pago puede ser probado por cualquier medio, excepto que de la estipulación o de la ley resulte previsto el empleo de uno deter­ minado o revestido de ciertas formalidades. En cuanto a la carga de la prueba, si se trata de obligaciones de dar y de hacer, ella pesa sobre quien invoca el pago. Cuan­ do se trata de obligaciones de no hacer, la prueba incumbe al acreedor que invoca el incumplimiento (art. 894). El recibo es el instrumento público o privado en el que el acreedor reconoce haber recibido la prestación debida (art. 896). El cumpli­ miento de la obligación confiere al deudor el derecho a exigirlo y a, su vez, el acre­ edor puede exigir una constancia del deudor que acredite la recepción del recibo (art. 897). El deudor que cumple también tiene derecho a incluir reservas de sus derechos las que el acreedor está obligado a consignarlas en el recibo. La inclusión de estas reservas no perjudica el derecho del acreedor que extiende el recibo (art. 898). Finalmente, el art. 899 establece las siguientes presunciones relativas al pago: " ... a ) si s e o t o r g a u n r e c ib o p o r s a ld o , q u e d a n c a n c e la d a s to d a s la s d e u d a s c o r r e s ­ p o n d ie n t e s a la o b lig a c ió n p o r la c u a l fu e o t o r g a d o ; b ) s i s e r e c ib e e l p a g o c o r r e s ­ p o n d ie n t e a u n o d e lo s p e r io d o s , e s tá n c a n c e la d o s lo s a n te r io r e s , se a q u e s e d e b a u n a p r e s ta c ió n ú n ica d e e je c u c ió n d ife r id a c u y o c u m p lim ie n to se r e a liz a m e d ia n t e p a g o s p a r c ia le s , o q u e s e tr a t e d e p r e s t a c io n e s s u c e s iv a s q u e n a c e n p o r e l tr a n s c u r ­

116 Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones en general, act. por Galli, 1952, t. 11, p. 324, nros. 1263 y 1264; ídem, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por Acuña Anzorena, 1957,1.1, p. 151, n° 184; Spota, Tratado de derecho civil, 1.1, "Parte general", 1958, vol.3.7, n°2151; ídem, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. III, p. 268, n°459. ” 7 Llambías, Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1970, t. II, n° 1612; Pizarro-Vallespinos, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, 2006, t. 2, p. 169, § 326; Rezzónlco, Estudio de las obligaciones en nuestro derecho civil, 1966,1.1, p.766; Borda, G., Tratado de derechocivil. Obliga­ ciones, 1983,1.1, n°730; Galli, en Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Obligaciones en g en e­ ral, act. por Galli, 1952, t. II, p. 325, n° 1264, fa; Busso, Código Civil anotado, 1955, t. V, p. 344; Neppi, Naturaleza jurídica del pago, LL, 33-483; Alsina, Tratado teórico-práctico de derecho procesal civil y comercial, 1961, t. III, p. 561.

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so d e l t ie m p o ; c) s i se e x t ie n d e r e c ib o p o r e l p a g o d e la p r e s ta c ió n p r in c ip a l, sin lo s a c c e s o r io s d e l c r é d ito , y n o se h a c e re s e rv a , e s t o s q u e d a n e x t in g u id o s ; d ) s i s e d e b e d a ñ o m o r a to r io , y a l r e c ib ir e l p a g o e l a c r e e d o r n o h a c e r e s e rv a a su r e s p e c t o , la d e u d a p o r e s e d a ñ o e stá e x t in g u id a

1018. Alcance de la restricción probatoria.— La restricción probatoria del párr. 2odel art. 1019 del CCC/Vno rige cuando deben probarse cuestiones de hecho que puedan tener vinculación con el contrato, en cuanto no importen su modifi­ cación, verbigracia, la acreditación del lugar de celebración si se hubiese omitido consignar en el contrato, la prueba del hecho mismo de la ejecución de una obra, del suministro de materiales118, o el alcance de una autorización119. Tampoco rige la restricción en las hipótesis en que no se pretende la modificación, sino que se controvierte la interpretación de un contrato y se persigue precisarla intención co­ mún de las partes atendiendo a la conducta posterior de ellas o la que precedió a su celebración120. Asimismo, la restricción opera para las partes pero no alcanza a los terceros, en cuanto estos, realmente, no tienen la posibilidad de obtener ni de presentar la prueba escrita. § 1019. La prueba testimonial en contra del contenido de un instrumento.— Existe la restricción y la prueba testimonial es inadmisible, cuando se la pretende utilizaren contra del contenido de un instrumento para demostrarsu modificación o ampliación. Esta regla rige aun cuando pudiere tratarse de contratos cuyo valor sea inferior al que resulte de uso instrumentar, porque ante la opción de atenerse a las constancias del documento o a la deposición de testigos, corresponde tener en consideración que la ley, por vía de principio, asigna preeminencia a la prueba es­ crita porsobrelatestim onial121.

118

Cám. 1“ Civ.yCom . La Plata, LL, 145-88.

119

CNCIv., Sala E, LL, 104, p.172.

120 Alsina, Tratado teórico-práctico de derecho procesal civil y comercial, 1961, t. III, p. 567; Palacio, Derecho procesal civil, 1977, t. IV, p. 570, n°468; López deZavalía, Teoría de los contratos, t. 1, "Parte general", 1971, p. 295, § 26, III, 6; Mattirolo, Trattato di diritto giudiziario italiano, 1902, t. II, p. 336, n°367; Lessona, Teoría general de la prueba en el derecho civil, 1903, p. 99, n° 92; Chlovenda, Instituciones de derecho procesal civil, 1940, t. III, n°333. En contra, Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por Acuña Anzorena, 1957,1.1, p. 158, n° 198; Cám. U C iv. y Com. Bahía Blanca, LL, 1978-C-102. 121 Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por Acuña Anzorena, 1957,1.1, p 151, n° 191 y ss.; Alsina, Tratado teórico-práctico de derecho procesal civil y comercial, 1961, t. III, p. 566; Palacio, Derecho procesal civil, 1977, t. IV, p. 570, n°468; Spota, Insti­ tuciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol.III, p.266, n°457;LópezdeZavalía, Teoríadeloscontratos, 1 .1, "Parte general", 1971, p. 295, § 26, III, 6.

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2 — Excepciones a la restricción probatoria

§ 1020. Excepciones a la restricción probatoria.— Según se ha señalado la res­ tricción probatoria consignada en el párr. 2odel art. 1019 del CCCN, tiene las excep­ ciones establecidas en el art. 1020. Prevé ese precepto una serie de supuestos, da­ dos los cuales, puede utilizarse cualquier medio de prueba, inclusive la de testigos, para acreditar la existencia de un contrato. § 1021. La imposibilidad.— Constituye el primer supuesto de excepción "la Dicha imposibilidad consiste en circunstancias que hayan impedido instrumentarla cele­ bración del contrato. El Código de Vélez enunciaba, a título de ejemplo, dos su­ puestos cuya mención se mantiene hoy vigente. Uno es el depósito necesario pre­ visto en el art. 1368 del CCCN. Es el depósito en que el depositante no puede elegir la persona del depositario por un acontecimiento que lo somete a una necesidad imperiosa. Entre tales acontecimientos el art. 2227 el CC mencionaba el incendio, ruina, saqueo, naufragio o la incursión de enemigos. Otro supuesto previsto a titu­ lo de ejemplo por el Código de Vélez, era el de contratos celebrados en razón de incidentes imprevistos que impidieron su formalización por escrito: verbigracia, quien recibe un préstamo a raíz de haber sido víctima de un robo en un lugar apar­ tado, en circunstancias que imposibilitan la utilización de la expresión escrita. Otros casos semejantes pueden darse en los contratos de asistencia y salvamento (art. 371, Ley de Navegación). Dada la situación de emergencia en que ellos se cele­ bran, puede existir la imposibilidad de concretarlos por escrito122. im p o s ib ilid a d d e o b t e n e r la p r u e b a d e h a b e r s id o c u m p lid a la fo r m a lid a d " .

§ 1022. Alcance de la imposibilidad.— Puede consistir tanto de llevar a cabo la instrumentación del contrato, como, también, en presentar la prueba escrita. A los supuestos en que hayan mediado circunstancias que impidieron celebrar el con­ trato por escrito, por ende, deben sumarse aquellos en que el contrato se instru­ mentó de esa forma, pero acontecimientos posteriores impiden la exhibición del documento, porque determinaron su destrucción, extravío o sustracción. § 1023. La doble acreditación.— La prueba en estas hipótesis de excepción ana­ lizadas, requiere una doble acreditación: por un lado, debe probarse la imposibilidad de haber concertado el contrato por escrito o la desaparición del documento por las circunstancias indicadas. Verificada esta comprobación, debe demostrarse el conte­ nido del contrato a cuyo fin resulta factible emplear todo medio de prueba. § 1024. La imposibilidad moral.— Ha existido coincidencia en que a las hipó­ tesis de imposibilidad material referidas, deben agregarse las hipótesis de imposi122

Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. III, p. 257, n°447.

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bilidad moral. El las se dan, cuando razonas de índole ética impiden documentar el contrato por escrito. Tal es lo que acaece en la prestación de ciertos servicios pro­ fesionales, en particular servicios de asistencia médica, en los que ia costumbre o el decoro obstan a procurarla prueba escrita. Otras situaciones discutidas giran en torno de los supuestos de parentesco, relación de dependencia, concubinato, te­ mor reverencial o de amistad íntim a123. Al igual que en el caso anterior, la prueba en estos supuestos de imposibilidad moral debe producirse en un doble sentido: en primer lugar, debe acreditarse la imposibilidad de que se trata. Acreditada ella, es dable valerse de todos los medios de prueba para demostrar el contenido del contrato. § 1025. Principio de prueba instrumental. Caracterización.— La segunda ex­ cepción que prevé el art. 1020 del CCCN a la restricción probatoria del art.1010, es el principio de prueba instrumental. En su último párrafo el art. 1020 lo define del siguiente modo: " ... Se c o n s id e r a p r in c ip io d e p r u e b a in s t r u m e n t a l c u a lq u ie r in s ­ tr u m e n t o q u e e m a n e d e la o t r a p a r t e , d e s u c a u s a n te o d e p a r t e in t e r e s a d a e n e l a s u n to , q u e h a g a v e r o s ím il la e x is t e n c ia d e l c o n tr a to

§ 1026. La noción de instrumento del art. 1021.— La expresión instrumento empleada por la norma, debe ser entendida en el sentido más amplio. No es menes­ ter que se encuentre firmado por la persona a la cual se atribuye, basta que emane de ella. En este orden de ideas, puede consistir en borradores, anotaciones hechas al dorso de un documento, anotaciones en los libros de contabilidad, en papeles sueltos o en algún registro particular. Inclusive, están comprendidos los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera sea el medio em­ pleado, los registros de la palabra y de la información. En suma, todos los instru­ mentos particulares no firmados previstos en el art. 287 del CCC/V124. Cuando el art. 1020 expresa que el instrumento debe emanar de la parte contra la cual se pretende hacerlo valer, lo que se requiere es que represente una expre-

123 La imposibilidad moral debe ser apreciada con criterio restrictivo; no existe cuando se la hace derivar de un simple parentesco, amistad íntima o razones de de conveniencia o delicadeza, (CNCiv., Sala C, LL, 129-609; ídem, Sala G, ED, 98-379; JA, 960-IV-229; CNCiv., Sala F). Empero, se ha admitido que cuando la locación seda entre padre e hijo, se plantea uno de los caso en que se está moral mente ante la imposibilidad de exigir la prueba por escrito (CN Paz, Sala \,LL, 128-801). Como bien señala Borda {Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1983, t. II, p. 198, n° 1258), la cuestión no cabe plantearla in abstracto, sino con criterio circunstancial. Se explica de este modo la existencia de una jurisprudencia que no es uniforme sobre el tema. 124 Parry, Principio de prueba p o r escrito, LL, 24-394; Borda, G., Tratado de derecho civil. Obli­ gaciones, 1983, t. II, n° 1259;Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. III, p. 255, n° 446.

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sión consciente de la voluntad de ella, no siendo Imprescindible que el documento sea obra personal suya125. Se ha Incluido en el ámbito de esta excepción actitudes procesales de las partes, de lasque es dable inducir un reconocimiento de ciertos hechos controvertidos, co­ mo la falta de contestación de una demanda, la contestación evasiva, la manifes­ tación hecha ante un oficial de justicia, la confesión ficta, etcétera126. El Instrumento debe emanar como se ha señalado del adversario, aunque tam­ bién puede serlo de su causante. Asimismo, puede emanar de un tercero, si cabe considerarlo parte interesada. Esta inclusión debe interpretarse de modo excep­ cional y restrictivo. Puede comprenderse en ella a los codeudores o a personas que hayan actuado con la autorización del adversarlo. § 1027. La verosim ilitud.— El fundamental requisito del principio de prueba instrumental es que haga verosímil la existencia del hecho litigioso. El documento no configura la prueba definitiva y total de la existencia del contrato en discusión. El principio de prueba instrumental pertenece a la categoría de los indicios, en lo cual de lo conocido se llega a lo desconocido, infiriéndolo por vía de inducción. Se genera una relación entre dos términos, uno de ellos, el principio de prueba ins­ trumental, torna razonablemente creíble la existencia del otro, esto es el contrato en cuestión. Verosímil no es igual a verdadero. El efecto que cabe atribuirle al prin­ cipio de prueba instrumental no es el de constituir una prueba directa con la cual el contrato quede definitivamente demostrado. Tan solo entraña una dispensa de la restricción probatoria; abrir las puertas para que la existencia y contenido del con­ trato pueda ser acreditado por todos los medios de prueba, inclusive las excluidas:

125 Parry, Principio de prueba p o r escrito, LL, 24-394; Acuña Anzorena, en comentario a Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por Acuña Anzorena, 1957,1.1, n°210, nota 177 c, p. 165; LavalleCobo, en Código Civil y leyes complementarias. Comen­ tado, anotado y concordado, Belluscio (dir.) -Zannoni (coord.), 1984, t. V, p. 874; Palacio, Derecho procesal civil, 1977, t. IV, p. 571, n°48; Alsina, Tratado teórico-práctico de derecho procesal civil y comercial, 1961, t. III, p. 569; Baudry-Lacantinerie - Barde, Traite théorique etp ra tiq ue de droit ci­ vil. D esobligations, 3'ed., 1906, t. III, p. 877, n°2590; Josserand - Brun, Derecho civil. Teoría general de las obligaciones, 1950, t. II, vol. I, p. 158, n°215. Devis Echandía [Compendio de la pruebajudicial, anotado y concordado por Alvarado Velloso, 2000, t. II, p. 54), se refiere al caso de una persona que escribe al dictado de otra. Si se prueba esa circunstancia, lo redactaldo puede ser admitido como principio de prueba por escrito respecto de quien hizo el dictado. La CNCiv., Sala D, LL, 90-124, deci­ dió que puede valer como principio de prueba el documento encontrado entre los papeles del demandado, aunque no sea escrito ni firmado por él, si concurren circunstancias valiosas que demuestran que ha querido hacerlo suyo. 126 Parry, Principio de prueba p o r escrito, LL, 24-395; Palacio, Derecho procesal civil, 1977, t. IV, p. 571, n° 468; Alsina, Tratado teórico-práctico de derecho procesal civil y comercial, 1961, t. III, p. 571.

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la de testigos y la de presunciones. El principio de prueba instrumental con la credi­ bilidad que aporta sobre la posible existencia del contrato, entraña el humo de buen derecho ( f u m u s b o n is ju r is ) cuya densidad debesersuficiente, con la prueba quese le adicione sin trabas, para quese alcance el objetivo probatorio perseguido127. La verosimilitud del instrumento debe ser apreciada, en cada supuesto, por los jueces, según las reglas de la sana crítica racional. Dentro de la ¡mpredecible suce­ sión de casos que se han presentado en la realidad, rodeados de circunstancias sin­ gulares y concretas que les dan su especial fisonomía, resulta difícil hacer un catá­ logo a p r io r i de los instrumentos que, en abstracto, pueden o no ser considerados como principio de prueba instrumental. Es factible que revistan este carácter un do­ cumento signado con la impresión digital, los documentos electrónicos, el fa x 128, el telegrama, el talón de un recibo129. En algunos casos se ha negado que revista tal carácter un cheque130, y en otro se lo ha reconocí do131. También se ha negado dicha condición a las fotocopias de un contrato132 y documentos emanados de terceros133, entre otros. Empero, cabe reiterar, debe primar un criterio circuns­ tancial que tenga en cuenta las peculiaridades del caso específico, para emitir una conclusión fundada al respecto, que se ajuste a los lineamientos que se han sido expuestos. § 1028. El comienzo de ejecución. Fundamento.— Finalmente, la última ex­ cepción a la restricción probatoria consiste en el comienzo de ejecución de un con­ trato. Esta causal tiene una relación de afinidad con la que enunciaba el art. 1191 del CC, referida a que una de las partes hubiese recibido alguna prestación y se ne­ gase a cumplir el contrato. En tutela de la buena fe, la ley prevé esas situaciones que pueden conducirá su vulneración, cuando la parte que ha recibido una prestación, participa o tolera un comienzo de ejecución de contrato, niega la existencia de este prevaliéndose de la falta de documentación escrita. La excepción tiene un amplio campo de aplicación en los contratos de obra y de servicio.

127

Spota, In s titu c io n e s d e d e r e c h o c iv il. C o n tra to s , 1975, vol. III, p. 260, n°450.

128

CNCom., Sala D, LL, 1999-C-450.

129

Cám. Civ. Com. Lab. Rafaela, LLLitoral, 2000-755.

130

Cám. 1* Civ. y Com. La Plata, JA, 1947-11-149.

131

CNCom., Sala A, LL, 1986-E-339.

132 Cám. Civ. Com. y Garantía en lo Penal Necochea, LLBA, (agosto) 860; CNCom., Sala B, LL, 2001-D-715; Cám. Civ. y Com. Santa Fe, Sala I, LLLitoral, 1999-230. 133

Cám. Civ. 2' Cap., JA, 42-750; Cám. Com. Cap., LL, 35-55; CNCom., Sala A, LL, 77-344.

Capítulo X

Construcción de la reglamentación contractual

I — GENERALIDADES. ETAPAS § 1029. La interpretación.— El contrato, como expresión de la autonomía pri­ vada, tiene un contenido preceptivo, en cuanto importa la reglamentación de una relación jurídica patrimonial que vincula a las partes. En la construcción de esa re­ glamentación contractual se impone, en primertérmino, determinaral sentido de los comportamientos o declaraciones con los cuales los contratantes han exteriori­ zado su voluntad, porque solo así resulta factible entender correctamente el justo significado y alcance de las reglas que se han dado en ejercicio-de su autonomía. § 1030. La calificación.— Esa tarea denominada interpretación, constituye el paso previo para la calificación del contrato, esto es, su vinculación con un tipo con­ tractual. Se trata de establecersi el contrato pertenece a un tipo reglamentado, si está o no integrado por elementos de diferentes tipos o bien si no encuadra en nin­ guno. La calificación, a su vez, permite el ingreso a una tercera etapa en la faena de fijarel régimen del contrato. Ello es así, porque la calificación permite individuali­ zar las normas que pueden concurrirá la construcción del reglamento contractual, cuando el acordado por las partes resulta insuficiente, presenta lagunas o contie­ ne ingredientes vedados por el ordenamiento jurídico. § 1031. La integración.— Por ende, el régimen del contrato se deriva de fuen­ tes autónomas, las representadas por la voluntad de las partes, que conforman el acuerdo, y son las que entrañan la médula de la estructura del negocio. La opera­ ción en virtud de la cual el reglamento contractual se complementa con la inter­ vención de fuentes heterónomas, se denomina integración del contrato. Cuando gobernaba en el ámbito del contrato el dogma de la voluntad y se atribuía a esta la virtualidad de crear p e r s e efectos jurídicos, prevalecía la idea que ella era la fuen­ te exclusiva de las consecuencias que se producían. Si bien el papel de la voluntad sigue teniendo trascendencia, no es omnipotente ni exclusivo. La razón de la tras­

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ce nd encía jurídica de la voluntad deriva del reconocimiento de la ley y tiene el con­ dicionamiento de esta, amén de contar con su concurso. Empero, es de destacar que la voluntad es una fuente necesaria de la reglamentación contractual. Si no media acuerdo, no existe el contrato. Las fuentes heterónomas son eventuales: al menos teóricamente, es dable concebir una reglamentación contractual, construi­ da por las partes de modo completo, exhaustivo y ajustada a derecho. En este pla­ no, por el contrario, no es concebible un reglamento contractual cuya elaboración sea obra exclusiva de fuentes heterónomas1. II — INTERPRETACIÓN A ) N o c ió n . R e g l a s d e i n t e r p r e t a c i ó n

§ 1032. Noción.— La voluntad, para que tenga trascendencia jurídica, debe exteriorizarse a través de hechos o de signos, se trate de declaraciones o compor­ tamientos. La interpretación2 es la actividad encaminada a esclarecer el significa-

1

Roppo, II c o n t r a t t o , 2001, p. 457.

2

Betti, I n t e r p r e t a c ió n d e la l e y y d e lo s a c to s ju r í d i c o s ,2 ‘ ed., 1971;idem, T e o ría g e n e r a l d e l n e g o c io ju r íd ic o , 1959, p. 237 y ss.; Irti, L 'in t e r p r e t a z io n e d e l c o n t r a t t o n e lla d o ttr in a ita lia n a , 2000— contiene los siguientes trabajos: Barela- Montinaro, "L'interpretazione del contratto nella scuola esegetica", Bisighini - D'Alessandro, "L'interpretazione del contratto nella scuola sistemá­ tica", p. 53 y ss.; Orlandi, "L'interpretazione del contratto ¡n Giuseppe Messina", p. 125 y ss.; D'A­ lessandro, "Violazione delle norme di interpretazione del contratto e ricorso perCassazione", p. 143 y ss.; Martuccelli, "L'interpretazione del contratto in Cesare Grassetti", p. 161 y ss.; Gamblno, " L'interpretazione del contratto i n Emilio Betti", p .223yss.; D'Andrea, "L'interpretazione del con­ tratto nella manualistica (1942-1999)", p. 249 y ss.; Barba, "L'interpretazione del contratto nella trattistica (1942-1999)"; Cicala, "L'interpretazione del contratto nella letteratura monográfica (1942-1969)", p. 331 y ss.; Proto, "L'interpretazione del contratto nella letteratura monográfica (1970-1999)"; De Lúea, "L'interpretazione del contratto nell' analisi económica del dlritto", p.475 yss.; Pescatore, "L'interpretazionedegli attl unilateralitravivi aventi contenuto patrimoniale", p. 513 yss.; Carleo, "L'interpretazione del testa m entó", ps. 539 yss.; Irti, "Principi e problema di i nterpretazione contrattuali", ps. 609 y ss.; Casella, M., voz "Negozio giuridico (interpretazione)", en E n c ic lo p e d ia d e l d lr it t o , 1978, t. XXVIII, p. 16, n° 2; Cariota Ferrara, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1956, n° 164; Danz, La in t e r p r e t a c ió n d e lo s n e g o c io s ju r íd ic o s , 1955; Capobianco, "La determinazionedel rego­ la m entó", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t. II, p. 295 yss.; "Revista de Derecho Com­ parado", n°3, "Interpretación de los contratos", 2000, con los siguientes trabajos: Galgano- Marrela, In t e r p r e t a c ió n d e l c o n tr a to y " le x m e rc a to ria " (p. 7), Lohmann Lúea de Tena, La in t e r p r e t a ­ c ió n d e la le y y d e lo s a c to s ju r íd ic o s e n e l d e r e c h o p e r u a n o (p. 59), Silva Ruiz, In te r p r e ta c ió n d e l c o n ­ tr a t o . In fo r m e d e l d e r e c h o p u e r t o r r iq u e ñ o (p. 87), Bustamante Salazar, E x t e n s ió n y lím ite s d e la c r e a c ió n d e r e g la s s in g u la r e s , d e r iv a d a s y fu n d a d a s e n la a p lic a c ió n d e la le y y d e l c o n t r a t o e n e l C ó d ig o C iv il c h ile n o (p. 101), Blengio, In t e r p r e t a c ió n d e l c o n t r a t o e n e l d e r e c h o d e la R e p ú b lic a O r ie n t a l d e l U r u g u a y (p. 123), DeConinck, La in t e r p r e t a c ió n d e lo s c o n t r a t o s e n e l d e r e c h o c iv il b e l­ g a (p. 159), ySonitza, I n t e r p r e t a c ió n d e la l e y y d e lo s n e g o c io s ju r íd ic o s (p. 177); Ariza, In t e r p r e t a ­ c ió n d e lo s c o n tr a to s , 2005; Roppo, II c o n t r a t t o , 2001, p. 465 y ss.; Sacco - De Nova, II c o n t r a t t o , 3a

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do que cabe atribuirles, esto es, el sentido jurídicamente trascendente del conjun­ to de las proposiciones en las cuales se articula el contenido de la relación contrac­ tual3. Esos signos, con los que se manifiesta la voluntad contractual, pueden ser os­ curos, equívocos o ambiguos; tal ocurre particularmente con la palabra oral o escri­ ta, que es el medio más idóneo y usual para la manifestación de la voluntad. Aho­ ra bien, las palabras pueden ser portadoras de dos o más sentidos posibles, resultar poco claras o expresar un significado opuesto o incompatible con otras de su con­ texto. Asimismo, atiene a la esencia del idioma que un término pueda tener un sen­ tido diferente según el contexto en que se lo emplee, la situación a que se refiere, la particular forma de expresarse o el medio social al que pertenece quien lo utili­ za. No obstante estas peculiaridades, el contrato solo puede tener un único y justo sentido. Encontrar ese significado, es el cometido de la interpretación. § 1033. La interpretación y la prueba.— La interpretación del contrato debe distinguirse de la prueba. La función de esta última es la comprobación de los he­ chos y la determinación de si se han producido efectivamente y de qué modo se han verificado, se trate de la declaración de las partes, o de los comportamientos con­ comitantes. La interpretación, por el contrario, presupone esa demostración y per­ sigue esclarecer la significación jurídica que cabe asignar a esos hechos, cuya prue­ ba debe haberse producido. § 1034. La naturaleza de las reglas de interpretación.— El Código Civil de Na­ poleón en los arts. 1156 a 1164, prevé una serie de reglas destinadas a la ¡nterpre-

ed., 2004, t. II, p. 469 y s.; Carresi, "II contratto", en Trattato de diritto civile e commerciale, Cicu Messlneo (dlrs.), 1987, t. II, p. 1987yss.; Mlrabelli, Dei contratti in gene rale, 1980, p. 260 y ss.; Scognamiglio, R., Contratti in genérate, 3*ed., 1977, p. 178, nros. 52 a 54; Messineo, Doctrina general del contrato, 1986, t. II, p. 87 y ss.; Larenz, Derecho civil. Parte general, 1978, p. 741, § 29; Flume, El negociojurídico, 1998, p. 351, § 16; W ltz, D roitprivéallem and. Partiegénérale, 1992, p. 175, n° 194 y ss.; Lehman n, Tratado de derecho civil. Parte general, 1956, p. 305 y ss.; Ghestin - Jamln - Bllliau, Traltéde droit civil. Les effets du contrat, 1994, nos. 1/51, p. 1; Carbonnier, Derecho civil, 1960, t. II, vol. 2, p. 512 y ss.; Mazeaud, H. - L. - J. - Chabas, Legons de droit civil. ObUgations. Théorie genéra­ le, 1991, t. II, vol. 1,p.321,nros.352a356;Starck-R oland-Boyer, D roit civil. O bligations,\.2, "Con­ tra t", 5“ ed., 1995, p. 66, nros 163 a 185; Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, 1986,1.1, p. 259 y ss.; Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, 5a ed., 1976, t. II, p. 150, n° 55; Fernández-Gómez Leo, Tratado teórico-práctico de derecho comercial, 1993, t. Ill-A; Roulllón (d ir.) Alonso (coord.), Código de Comercio comentado y anotado, 2007,1.1, p.452yss.; López de Zavalia, Teoria de los contratos, 1 .1, "Parte general", 3a ed., 1984, p. 267, § 25; Alterinl, A., Contratos. Civi­ les. Comerciales. De consumo. Teoría general, 1998, p.41 yss.; Lorenzetti, Tratado de los contratos. Parte general, 1999,1.1, p. 455 yss.; Mosset Iturraspe, Contratos, 1995, p. 301 y siguientes. 3 Carresi, "II contratto", en Trattato de diritto civile e commerciale, Cicu - Messineo (dlrs.), 1987, t . II, p. 499.

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tación de los contratos. La fuente de inspiración de estos artículos se encuentra en Pothier4, principalmente, y en Domat5 quienes, a su vez, ordenaron un conjunto de reglas que se encontraban en el Digesto6. Tales reglas fueron reproducidas por otros códigos en el derecho comparado y a esta orientación se sumó nuestro Códi­ go de Comercio en los arts. 217 a 219. El Código de Vélez se apartó de esta tenden­ cia y, en su redacción original, omitió consignar preceptos relacionados con la in­ terpretación de los contratos. El Código Civil y Comercial, plegándose al criterio di­ fundido, consagra el Capítulo 10, del Título II, del Libro Tercero, comprensivo de los arts. 1061 a 1068a la interpretación. Ahora bien, se ha discutido la naturaleza de las mentadas reglas de interpreta­ ción. Tradicionalmente se ha pensado —y ello ha ocurrido, precisamente, en el derecho francés7— que no constituyen preceptos jurídicamente vinculantes, sino reglas lógicas o máximas de la experiencia, sugeridas pero no impuestas al intér­ prete. Empero, esta tesis tradicional, de derivación iluminista, es hoy objeto de crí­ ticas. Tiende a prevalecer el criterio que estos preceptos no son meros consejos téc­ nicos de los cuales el intérprete puede prescindir, sino que configuran verdaderas normas jurídicamente vinculantes8. Estas normas interpretativas tienen como pri-

4 Pothier, "Traité des obligations", en Oeuvres de Pothier, contenant les traites du droit franjáis, 9a ed., 1827,1.1, p. 50, nros. 91 a 102. 5 Domat, "Les lois civiles dans leur ordre naturel", en Oeuvres complétes, 9a ed., 1835,1.1, part. 1, "Des engagemens", lib. 1, tít. 1, p. 131, nros. 8 a 21. 6 Sostiene Carbonnier (Derecho civil, 1960, t. II, vol. 1, p. 527) que Domat y Pothier realiza­ ron un esfuerzo cartesiano para inutilizar mediante máximas generales, el arte de los "conjetura­ do res", juristas Ingeniosos cuyo trabajo consistía en imaginar presunciones a fin de descubrir la vo­ luntad probable de los contratantes, Infiriéndola de determinados tipos de cláusulas, con particu­ laridades de redacción. 7 Ghestln- Jamin- Billiau, Traité de droit civil. Les effets du contra t, 1994, p.38, n°32; Mazeaud, H.- L. -J.-Chabas, Le^ons de droit civil. Obligations. Théoriegénérale, 1991, t. II, vol. 1, p. 322, n°340, y p. 325, n°354; Josserand - Brun, Derecho civil. Teoría general de las obligaciones, 1950, t. II, vol. I, p. 176, n° 241; Carbonnier, Derecho civil, 1960, t. II, vol. 2, p. 520. 8 Es la tesis que se impuesto en el derecho italiano. Betti, Teoría general del negocio ju ríd i­ co, 1959, p. 246, n°43; Scognamiglio, R., Contratti in generale, 3a ed., 1977, p. 179, n° 52; Casella, M., voz "Negozio giuridico (¡nterpretazione)", en Enciclopedia d eld iritto, 1978, t. XXVIII, p. 18, n° 2; Cariota Ferrara, El negocio jurídico, 1956, p. 698, n“ 164; Roppo, II contratto, 2001, p. 466; SaccoDeNova, IIcontratto, 3a ed., 2004, t. II, p. 366. Para una crítica a esta doctrina, véase Carresi, "II con­ tratto ", en Trattato de diritto civile e commerciale, Cicu- Messineo (dirs ), 1987, t. II, p. 519, n° 180. En el derecho belga, si bien durante muchos años el tribunal de casación estimó que las directivas de interpretación contenidas en el código eran simples consejos, en la actualidad se ha modifica­ do esta postura y prevalece la opinión que tales preceptos legales configuran reglas supletorias, obligatorias para el juez y cuya violación puede determinar la apertura de la casación. Véase De Conlnck, La interpretación de los contratos en el derecho civil belga, en "Revista de Derecho Com­ parado", n°3, "Interpretación de los contratos", 2000, p. 161.

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mordial destinatario al juez, el que para resolver una controversia y determinar las consecuencias jurídicas de un contrato, debe previamente establecer el alcance y significado de sus estipulaciones. Cuando en ese cometido de la interpretación el juez viola o se aparta de dichas reglas, el carácter que se les asigne puede tener mar­ cada trascendencia desde un punto de vista procesal. Si se les reconoce el carácter de normas jurídicamente obligatorias, su aplicación no puede depender del arbi­ trio del intérprete, quien no puede prescindir de ellas, omitirlas ni violar el orden de precedencia que fijan. Cuando lo hace, incurre en un error de derecho y dicha violación puede servir de fundamento al recurso de casación, en la medida en que se admita la impugnación por esta causal. Si, en cambio, se las considera meras re­ glas facultativas, simples recomendaciones o consejos, la interpretación constitu­ ye una cuestión de hecho y obviamente no es dable concebirla procedencia de di­ cho recurso por la violación de ellas. En el derecho francés, como se ha anticipado, ha prevalecido la tesis que pertenece al juez de fondo la potestad de interpretar soberanamente los contratos. Dicho temperamento ha sido reiteradamente soste­ nido por la Corte de Casación a partir de la sentencia dictada en el caso "Lubert" en 1808. Dado el carácter de simples recomendaciones que se le asignan a las directi­ vas contenidas en los arts.1156 a 1164 del C o d e C iv il, su violación y los errores de interpretación no dan lugar a la casación. No obstante, la jurisprudencia de la Cor­ te de Casación no tardó en establecer restricciones a dicho poder soberano de los jueces: los jueces de fondo no pueden ejercer cualquier poder de interpretación cuando el instrumento donde consta el acto es claro y preciso, pues en tal hipótesis pueden incurrir en la censura de desnaturalización del contrato, cuando se modi­ fica el sentido de sus cláusulas. En dichos casos, por sobre un error de interpreta­ ción, cabe hablar de una violación del principio legal de la fuerza obligatoria del contrato, lo quetorna la casación procedente. Se controla así el ejercicio del poder de interpretación que está subordinado a una ambigüedad del actoe impuesto en razón de ella. Precisamente, la desnaturalización es el desconocimiento por el juez del sentido claro y preciso de un contrato9. § 1035. La interpretación y las partes.— También las normas interpretativas vinculan a las partes de un contrato, cuando se controvierte su alcance, porque le asignan un significado distinto y propugnan interpretaciones diversas. Sobre este particular, debe señalarse que la interpretación configura una cuestión disponible por ambas partes. Cuando existe concordancia de ellas sobre el significado que co­ rresponde asignar a sus cláusulas, cabe atribuirle a esa coincidencia hermenéutica

9 Ghestin - Jamin - Billiau, Traite de droit civil. Les e ffe tsd u contrat, 1994, p. 23, n° 23 y ss.; Mazeaud, H. - L. - J.- Chabas, Lei;ons de droit civil. Obligations. Théorie genérale, 1991, t. II, vol. 1, p. 322, n° 355; Carbonnier, Derecho civil, 1960, t. II, vol. 2, p. 521; Josserand - Brun, Derecho civil. Teoría general de las obligaciones, 1950, t. II, vol. I, p. 177, n° 242.

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el carácter de una verdadera interpretación auténtica, de la cual no puede apar­ tarse el juzgador, aunque las normas interpretativas justificaren un diverso senti­ do. Es decir, solamente cuando mediaren interpretaciones divergentes por las par­ tes, el juez por aplicación de dichas reglas, puede decidir cuál es el significado del acuerdo, aunque se trate de una tercera interpretación, discordante con la soste­ nida por las dos partes, sin fallar u ltra o e x t r a p e t i t a w . Se ha planteado la cuestión de si las partes pueden fijar reglas específicas de interpretación de los contratos que celebran; tal ocurre cuando incorporan un elenco de definiciones de los tér­ minos que emplean; o cuando niegan todo valor a las labores preparatorias o a los propios comportamientos subsiguientes; o finalmente, cuando asignan predomi­ nio a una cláusula sobre todas las otras. Se piensa que en los límites en que los con­ tratantes tienen el derecho a libertad de lenguaje, pueden condicionar la inter­ pretación del negocio, ya sea la propia e, inclusive, la del ju e z " , aun cuando no puedan excluir la invocación de normas que tienen un sesgo imperativo, como por ejemplo, la interpretación conforme el principio de buena fe 1 12. 0 B) Métodos de interpretación. Regla básica

§ 1036. Métodos de interpretación.— Suelen distinguirse dos métodos o cri­ terios de interpretación. El primero, persigue determinar el significado correspon­ diente a la común intención de las pariesen el momento de la celebración del con­ trato y por ello recibe la denominación de interpretación subjetiva. El segundo, que por contraposición se califica como interpretación objetiva, trata de asignarle al contrato el significado más congruente y razonable que tienen los comporta-

10 Roppo, II c o n t r a t t o , 2001, p. 467. En contra, Capoblanco ("La determinazione del regolam ento", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t. II, p. 300) señala que el principio dispositi­ vo solo opera respecto de la coincidente versión de hechos de las partes en un litigio, pero no en relación con el significado de una declaración, en cuyo señalamiento el juez puede conducirse con plena autonomía. En este sentido, Sacco - De Nova, II c o n t r a t t o , 3a ed., 2004, t. II, p. 383. Lo que sí cabe admitir es la posibilidad de una interpretación auténtica de un contrato hecha por las partes en un negocio jurídico, aclaratorio. Pero dicho negocio interpretativo no tiene efecto retroactivo, Cuando las partes afirmando que interpretan un contrato, lo hacen sin respeto a las reglas lógicas y legales de interpretación, lo que llevan a cabo es un negocio que innova. 11 Sacco - De Nova, I Ic o n t r a t t o , 3* ed., 2004, t. II, p. 383, aunque se agrega que las partes no pueden sujetar a reglas de interpretación caprichosas actos solemnes o declaraciones destinadas a la circulación. Capobianco ("La determinazione del regolam ento", en T r a tta to d e l c o n tr a tto , Roppo (dir.), 2006, t. II, p. 299) afirma que en este supuesto el juez no queda vinculado a la inter­ pretación propuesta por las partes, si bien resulta muy difícil que pueda adoptar una interpreta­ ción contraria a la voluntad común. 12

Capobianco, "La determinazione del regolam ento", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo

(dir.), 2006, t. II, p. 300.

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mientos y las declaraciones, teniendo en cuenta las expectativas que pueden susci­ tar en el ambiente externo, esto es, el sentido que verosímilmente corresponde atribuirles en el medio social, de acuerdo con lo que ordinariamente acaece y cabe esperar de quienes actúan con corrección en el tráfico negocial. La primera dirección de la actividad interpretativa, es la que mejor se ajusta a las exigencias hermenéuticas de los actos de autonomía privada. Si dicha autonomía significa la potestad que les reconoce el orden jurídico a los particulares de autodeterminarse para regiry gobernar sus propios intereses, el significado que ellos entendieron atribuirle a las expresiones de esa autonomía es'el que debe tener preponderancia, pues es el que mejor se concilla con la razón de ser de dicha potes­ tad. En este orden de ¡deas, la otra dirección tiene un carácter subsidiario, en cuan­ to medio para atribuir un significado al contenido del contrato a través de un jui­ cio objetivo y abstracto, cuando no resulta posible precisar la común intención de las partes sobre este particular. § 1037. La regla tradicional básica en materia de interpretación.— El Código Civil y Comercial sienta la regla básica de la interpretación, en el art. 1061: “ E l c o n ­ t r a t o d e b e in t e r p r e t a r s e c o n fo r m e a la In t e n c ió n c o m ú n d e las p a r t e s y a l p r in c ip io d e la b u e n a f e " .

La regla fundamental que encabeza el repertorio tradicional de normas de in­ terpretación, es la contenida en el art. 1156 del CCfrancés, inspirada en la formu­ lación que le dieron Pothiery Domat a un texto del Digesto13. El precepto citado del C o d e C ivil, prescribe que se debe averiguar en las convenciones cuál ha sido la intención común de las partes, más bien que atenerse al sentido literal de los tér­ minos. Esta es la regla de las reglas, según señala Demolombe14. El Código Civil y Comercial sigue este criterio. El Código de Vélez, solo contenía una regla genérica de interpretación introdu­ cida al art. 1198 por la reforma déla ley 17.711. Dicha norma atribuía expresamen­ te la jerarquía de pauta hermenéutica señera al principio de buena fe. De este modo estatuía que jos contratos deben ser interpretados de buena fe; amén de ello agregaba "de acuerdo con lo que verosímil mente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión". Cabe colegir que esta formulación sien­ ta un orden de precedencia: la interpretación de los contratos de buena fe importa que debeser hecha conforme con lo que las partes realmente entendieron en primer lugar o, en su defecto, lo que pudieron entender obrando con cuidado y previsión.

13 El texto es de Papiniano, D. 50,16,219:« In conventionibus contra hentium voluntatem potius, quam verba spectari placuit». 14 Demolombe, Traite des engagements qu¡ se form ent dans conventíons. De contrats ou des obligations conventionnels en géneral, 1869, t. II, p.4, n° 5.

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Cabe entender que en el Código Civil y Comercial se mantiene tal criterio. Acor­ de con la buena fe y con los ingredientes de lealtad recíproca que la nutren, el sig­ nificado de los contratos debe ajustarse primordialmente al sentido que efectiva­ mente le dieron las partes cuando se resolvieron celebrarlos. En los supuestos que tal intención común no puede precisarse, la interpretación debe hacerse conforme con lo que cualquier contratante, obrando de modo razonable y correcto, pudo haber verosímil mente entendido en una negociación del género que se trate. Vale decir, que la referencia a la buena fe corrobora lo que constituye un principio tra­ dicional en materia de interpretación de los contratos. Prevalece la orientación subjetiva que persigue asignarle primordial mente al conten ido del contrato, el sig­ nificado que efectivamente los contratantes le atribuyeron. Y en caso de que esa indagación se frustre, el significado que concuerde con lo que razonablemente pudieron haber entendido, obrando en forma diligente y proba.

CJ La in te n ció n co m ún de la s p a rte s § 1038. El sentido de la directriz básica.— Esta directriz básica según la cual la interpretación persigue atribuir al contrato el significado que efectivamente le asignó la intención común de las partes, ha sido considerada como una confirma­ ción del dogma de la voluntad y de la preeminencia que cabe reconocerle a la vo­ luntad real por sobre la declaración. Sin embargo, también en esta materia se ad­ vierte cómo las posiciones antagónicas enfrentadas padecen del defecto de unilateralidad y dogmatismo, al plantear alternativas drásticas, inadmisibles en el cam­ po del derecho, que lastornan infecundas para resolver las cuestiones que pueden plantearse. Debe repararse que no se trata de hacer una indagación psicológica de la intención que haya tenido cada parte, aisladamente, respecto del significado del contrato. La referencia es a la intención común de las partes y no a la intención de cada una de ellas, considerada por separado, valer decir, al entendimiento efecti­ vo conjunto, concordante, con respecto al contenido del acuerdo. Si es dable repu­ tar difícil la averiguación de lo que puede haber querido y pensado cada una de las partes en su interior sobre el sentido de un contrato, tarea ímproba la constituye el esclarecimiento de lo que pensaron en su intimidad ambos contratantes al perfec­ cionar el negocio. Objeto de la interpretación, como se ha visto, son las declaracio­ nes y comportamientos a través de los cuales se ha exteriorizado la voluntad con­ tractual y no la voluntad interna que no ha llegado a expresarse. Cuando se habla, por ende, de intención común, se menta, por tanto, a un común entendimiento, siempre que haya tenido una forma de expresión en el marco total de las circuns­ tancias, con proyección exterior, que rodean la declaración emitida, más allá del te­ nor impreciso, obscuro o inapropiado de las palabras empleadas. Se trata de impedirque el aislamiento de la declaración, desconectada de dicho contexto en que se desenvuelve, pueda permitir que se coloque la letra por encima del espíritu y que

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se arroje luz sobre el sentido genuino que pudo haber estado en la conciencia de ambas partes15. § 1039. Situaciones que cabe diferenciar.— En otro orden de cosas, no debe perderse de vista que el acuerdo puede perfeccionarse por diversas vías. Puede re­ sultar de la aceptación de una oferta que precede a la aceptación, pudiéndose indi­ vidualizar ambas manifestaciones. Cuando las declaraciones se intercambian si­ multáneamente en un documento escrito, puede no resultar factible determinar a quién corresponde la iniciativa de la oferta y quién es el contratante que acepta, aunque aparezca clara la verificación de un cambio de manifestaciones, realizado en forma coetánea e instantánea, plasmado en el texto elaborado en común por ambas partes. Finalmente, las manifestaciones de voluntad pueden exteriorizarse a través de declaraciones o comportamientos, documentarse por escrito o bien ser hechas en forma verbal. Todas estas diversas situaciones presentan peculiaridades que gravitan en el cometido de su interpretación. § 1040. Las declaraciones de voluntad recepticias.— El contrato, acto jurídico bilateral entre vivos, presupone de ordinario la conciliación o armonización de inte­ reses distintos o contrapuestos. Las declaraciones constitutivas del acuerdo son re­ cepticias, lo que obviamente importa que para determinarsu sentido no solamente debe tenerse en cuenta el entendimiento del declarante, sino también el del desti­ natario, a diferencia de lo que ocurre con las declaraciones m o rtis ca u sa . En efecto, la interpretación de las declaraciones recepticias debe efectuarse en consideración a las posibilidades de comprensión del destinatario de la declaración. Esta regla se aplica, particularmente, en los contratos que se perfeccionan a través de la oferta que realiza una de las partes y que es aceptada por su destinatario16.

15

Betti, Teoría general del negocio jurídico, 1959, ps. 257 y 262.

16 Larenzda un ejemplo ilustrativo sobre el particular. Una persona envía un telegrama a un hotel para que lesean reservadas "dos habitaciones con tres camas para una determinada noche". El oferente entiende por esta declaración solicitar una habitación con dos camas y otra con una cama. El hotelero al recibir la oferta entiende que se trata dedos habitaciones con tres camas cada una. Así reserva para el diente dos habitaciones amplias, con dos camas cada una de ellas, a las cua­ les les agrega una cama adicional. Como todas las habitaciones están ocupadas, no da curso al pe­ dido de otras partes que le sol ¡citan alojamiento. Cuando llega al hotel el pasajero al anochecer, se plantea la discusión si debe pagar solamente el precio por tres camas que él entendía haber encar­ gado o por seis como lo entendió el hotelero conforme con el telegrama recibido. Ello plantea el problema de Interpretar como debe entenderse esa declaración de voluntad recepticia form ula­ da por el diente del hotel. En este caso el significado que cabrá atribuirle dependerá de las posibi­ lidades que tuvo el destinatario de entenderla rectamente, amén de si pudo haberla reputado insólita u objetivamente equívoca (Derecho civil. Parte general, 1978, ps. 453 y 457).

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§ 1041. La interpretación contextual.— El art. 1064del CCCN establece como primer criterio de interpretación subjetiva, el que denomina interpretación contex­ tual. Se trata del canon hermenéutico de la totalidad, lo que suele también llamar­ se interpretación sistemática del contrato. Conforme con esta directriz, las cláusulas de un contrato deben interpretarse las unas por medio de las otras, atribuyendo el sentido apropiado al conjunto del acto. La mejor ilustración sobre el significado de una cláusula la brinda, en principio, otra cláusula del contrato de que se trate. Pero esta interpretación sistemática no solo debe ser utilizada para interpretar una cláu­ sula en función del significado de otra, sino también para aclarar partes integrantes de una misma cláusula. Palabras, proposiciones o párrafos de una cláusula que ofrezcan dudas, pueden ser aclarados a través del significado de otras palabras, pro­ posiciones o párrafos más precisos de esa misma cláusula. Incluso tales elementos aclaratorios pueden encontrarse en otras partes del contrato que no son en estric­ tez cláusulas, como en el preámbulo, anexos, detalles del significado técnico de tér­ minos empleados, etcétera. Finalmente, elementos útilesde interpretación pueden encontrarse no solo en cláusulas o partes de un mismo contrato, sino en contratos diferentes que sean conexos con el que se debe interpretar y que resulten aptos para revelar y echar luz sobre el significado del primero (art. 1074, CCCN ). § 1042. El texto y el contexto de sitúa clon.— Un contrato concluido por decla­ raciones —no por comportamientos concluyentes— se concreta en un texto inte­ grado por palabras. Obviamente que el punto de partida de toda interpretación en estos supuestos es el textual o literal: el significado que pueden tener las palabras empleadas por las partes y sus conexiones sintácticas, según lo que resulta común en el lenguaje que comparten y se utiliza en el círculo al que pertenecen los con­ tratantes. El lenguaje correctamente empleado, es el medio idóneo para expresar un pensamiento y traducir un querer, en definitiva, para revelar la efectiva volun­ tad de las partes. Empero, se puede dar la hipótesis deque el texto interpretado no sea claro, sino oscuro o ambiguo, porque es susceptible de dos o más sentidos. En tal hipótesis re­ sulta indiscutible que la interpretación debe orientarse a determinar la intención común de las partes a través de datos extra-textuales que resulten apropiados a tal fin. § 1043. El art. 1065 del CCCN.— En este orden de ideas, el art. 1065 del CCCN prescribe: " C u a n d o e l s ig n if ic a d o d e la s p a la b r a s in t e r p r e t a d o c o n t e x t u a lm e n t e n o e s s u fic ie n t e , s e d e b e n t o m a r e n c o n s id e r a c ió n : a) la s c ir c u n s ta n c ia s e n q u e se c e le b r ó , in c lu y e n d o la s n e g o c ia c io n e s p r e lim in a r e s ; b ) la c o n d u c t a d e la s p a r te s , in c lu s o la p o s t e r io r a su c e le b r a c ió n ; c ) la n a tu r a le z a y f in a lid a d d e l c o n t r a t o " .

§1044. Conducta de las partes.— Como ya se expresó, cuando las partes concuerdan en el significado que debe darse al contrato, cabe hablar en tal caso de una

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interpretación auténtica que excluye toda otra, al menos entre ellas. Esa interpre­ tación concordada puede ser obra de una declaración expresa de ambas partes, que llegue a configurar un negocio con un contenido, precisamente, interpretati­ vo. No obstante, también resulta factible que sea la consecuencia de conductas o comportamientos coincidentes posteriores, que puedan ser reputados como una voluntad tácita de la cual sea dable inferir verosímilmente una interpretación au­ téntica. La conducta de las partes, como directriz de interpretación auténtica, tuvo rei­ teradas manifestaciones en la jurisprudencia durante la vigencia del Código de Vélezy el Código de Comercio17. Pero a los fines de que se considere aclarada esa co­ mún intención de las partes, es menester que tales conductas o comportamientos sean comunes y enlacen a las partes, en cuanto puedan ser referibles a ambas. El comportamiento o la conducta de una sola parte que no tenga la aquiescencia o la participación de la otra, solo puede configurar una actitud unilateral de ese con­ tratante, a la que no puede asignársele el valor de una interpretación auténtica, salvo que manifieste un significado contrario al interés de quien la asume18. A este respecto el art. 1067 del CCC/V establece: "L a in t e r p r e t a c ió n d e b e p r o t e g e r l a c o n ­ fia n z a y la le a lta d q u e las p a r t e s s e d e b e n r e c íp r o c a m e n t e , s ie n d o in a d m is ib le la c o n tr a d ic c ió n c o n u n a c o n d u c t a ju r íd ic a m e n t e r e le v a n te , p r e v ia y p r o p ia d e l m is­ m o s u je t o " .

§ 1045. Hechos subsiguientes. La interpretación y la modificación del contra­ to.— La ley hace referencia a la conducta de las partes posterior a la celebración del contrato, vale decir, a comportamientos sucesivos de las partes, que pueden consistir en declaraciones, actos jurídicos o en hechos materiales, en especial, un cierto modo de cumplimiento del contrato o una particular reacción de uno de los contratantes ante el requerimiento de su contraparte. De tales comportamientos

17 CNCiv., Sala D, L L , 150-675; E D , 49-431; E D , 47-568; CNFed. Civ. y Com., L L , 134-743; CNFed. Civ.y Com., Sala I, L L , 1999-E-409; CNCiv., Sala H, L L , 2000-E-92; CNCiv., Sala C, L L , 1977-D-253; Cám. Civ.Trab. y Cont. Villa Dolores, LLC , 2000-339; Cám. Civ.y Com. 8a Nom. Córdoba, LLC , 2001-209. 18

Señala Irti ("Principi e problema di interpretazione contrattuale", en A A .W ., L 'in t e r p r e -

t a z io n e d e lc o n t r a t t o n e lla d o c tr in a ita lia n a , 2000, p. 616) que esta valoración de la conducta de

las partes como criterio para determinar la intención común de ellas, no recae sobre la voluntad u otro elemento psíquico, sino sobre un material objetivo que denomina material pragmático. El comportamiento de las partes se refiere a todo el obrar de ellas, que no es solo el decir o escribir palabras, sino el conducirse materialmente y hacer las cosas. Constituye el "contexto de situación" que sirve para la inteligencia del texto lingüístico. Así como se habla del canon de totalidad para indicar que las cláusulas de un contrato deben ser interpretadas cada una en función de las otras, buscando el sentido que les pueda corresponder en conjunto, a esa complejidad intra-textual se le suma esta otra extra-textual que exige parar mientes en ese contexto de situación fuera del texto, para considerar a ambos como una totalidad orgánica.

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debe poder inferirse, con certidumbre, la intención común de atribuirle un deter­ minado sentido al contrato. § 1046. Nuevo contrato o interpretación.— Ahora bien, esta situación se co­ necta con otra cuestión distinta, de la cual debeserdiferenciada, aun cuando pue­ da existir una zona de confluencia en la que no sea fácil precisar la línea divisoria entre ambas. Estos comportamientos de las partes subsiguientes a la celebración del contrato, pueden revelar una intención común que permite esclarecer su signi­ ficado, en cuanto configuran una interpretación auténtica, o bien pueden ser los indicios de la celebración de un nuevo contrato modificatorio del precedente­ mente celebrado. El tema tiene marcada trascendencia práctica. En el primer caso, no existe límite para probar esa intención común interpretativa, resultando admi­ sible, incluso, la prueba testimonial. En el segundosupuesto, rige la restricción del párr. 2°del art. 1019 del CCCN. § 1047. Hechos precedentes.— Existe coincidencia en que los hechos que pre­ cedieron a la celebración del contrato, la circunstancia en que se celebró, inclu­ yendo las negociaciones preliminares, pueden constituir un elemento utilizable para esclarecer el significado y alcance del contrato celebrado con posterioridad, en estos supuestos en que su texto definitivo sea oscuro o ambiguo19. § 1048. El texto desvirtuado por datos extra-textuales.— Se ha considerado hasta ahora la hipótesis de que el texto del contrato sea oscuro o ambiguo y, por tanto, su interpretación deje margen para la duda. Para el logro del d e s id e r á t u m que su significado sea el asignado por la intención común de las partes, pueden ser una guía de utilidad los hechos subsiguientes a la celebración del contrato e inclu­ so los antecedentes que precedieron a su perfeccionamiento. Espinoso problema se plantea cuando las palabras empleadas en el contrato integran un texto no oscu­ ro ni ambiguo. ¿En tales casos, el intérprete debe inevitablemente atenerse a ese significado literal que no presenta ambigüedad u oscuridad semántica? ¿O, por el contrario, cuando existan datos extra textuales (tales los comportamientos a que se ha hecho mención) que permitan inferir un significado diverso del textual, pue­ de el intérprete darle predominio a estos últimos, cuando quepa reputar que tie­ nen la trascendencia suficiente para exteriorizar, de modo más genuino, la inten­ ción común de las partes? § 1049. «In daris non fit interpretado».— Una primera postura restrictiva está condensada en la máxima tradicional « in Claris n o n f i t in t e r p r e t a d o » , con la cual se

19

Véase sobre el tema, Ferraris, Le role des docum entsprécontractuels dans le'interpreta-

tio n p a rle ju g e d u contrat, 2003.

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propugna que en estos supuestos no puede pretenderse mediante interpretación deformar o torcer la claridad del texto. El proverbio ha sido objeto de reparos de índole lógica: entraña su mismo enunciado una petición de principio, cuando pro­ pugna que si existe claridad no cabe la interpretación, porque para poder afirmar que un texto es claro, es necesario, como condición inevitable, su previa interpre­ tación. Bien se ha dicho que es necesario parar mientes en la relatividad del aserto sobre la claridad de un texto. El no puede constituir un presupuesto o un dato pre­ existente; por el contrario, la valoración sobre la claridad solo es dable que sea el resultado de la interpretación20. En el derecho francés, donde este adagio in Claris non fitlntepretatlo ha recibi­ do consagración jurisprudencial en las hipótesis señaladas de censura por desna­ turalización; una posición crítica ha observado que nada resulta más oscuro que la ¡dea de un acto claro, que es el presupuesto de esta doctrina de la desnaturaliza­ ción aplicada por la Corte de Casación21. En verdad, con ese conocido adagio lo que se pretende señalar es que el intérprete debe indagar el significado que los propios contratantes han asignado a su acuerdo, sin pretender sustituirse a ellos ni impo­ ner otro sentido porque le parezca más aceptable. No obstante, aun si se admite que existe un fondo de verdad en tal parecer, la diversidad de situaciones que pue­ den presentarse, aconsejan evitar una postura rígida en la materia. § 1050. La tesis flexible.— Másaceptable resulta, porconsiguiente, latesis fle­ xible. Si frente a un texto que como resultado de la interpretación se lo encuentra que no es ambiguo y no existen datos extra-textuales que puedan sugerir un diver­ so sentido, necesariamente deberá acordársele el significado que se corresponda con el tenor literal. Frente a la existencia de elementos extra-textuales que den lu­ gar a pensar un significado diferente, solo cuando ellos tengan la suficiente enti­ dad para evidenciar que él se corresponde con la intención común de las partes, podrá hacerse prevalecer ese sentido, si existen elementos de convicción de enver­ gadura suficiente como para concluir que los contratantes puedan haber coincidi­ do en tal interpretación auténtica del contrato, más allá del tenor objetivo dife­ rente del acuerdo22. Ello acaecerá en la medida que quepa entender que el texto fue mal redactado oque, confrontado con las mentadas circunstancias que lo rode­

20

Betti, In t e r p r e t a c ió n d e la le y y d e lo s a c to s ju r íd ic o s , 2'ed ., 1971, p.259; Roppo, H c o n tr a t-

to , 2001, p. 466; Sacco- De Nova, llc o n t r a t t o , 3*ed., 2004, t. II, p.394; Capobianco, "La determina-

zlonedel regó lamento", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t. II, p. 313. 21

Ghestin-Jam ln - Bllliau, T r a it é d e d r o it civ il. L e s e f f e t s d u c o n tra t, 1994, p. 24, n°23.

22 Roppo, llc o n t r a t t o , 2001, p. 474; Mlrabelll, D e lc o n t r a t t i i n g e n e r a le , 1980, p. 277; Capo­ bianco, "La determlnazlone del regolamento", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t. II, p. 328.

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an, se torne poco verosímil23. A este fin, cabe diferenciar los comportamientos su­ cesivos a la celebración del contrato, de los que precedieron a esta instancia. Los comportamientos subsiguientes a la celebración del contrato corresponden a si­ tuaciones o momentos influyentes en el desenvolvimiento del contrato ya gestado en su formulación definitiva. En cambio, los comportamientos y deliberaciones precontractuales pertenecen al ámbito de un contacto de intereses en que las par­ tes podían negociar libremente y, por tanto, concertar un acuerdo final que se aparte de tales tratos o los Innove. Cuando esos antecedentes difieren del signifi­ cado claro y unívoco del texto definitivo, naturalmente permiten colegir que las partes quisieron innovar o apartarse de dichos tratos precedentes y adherir al sen­ tido final del acuerdo con el contenido con que se perfeccionó, innovándolos en consecuencia. Si se piensa que la prudencia siempre aconseja dejar un margen abierto para una solución contraria, ella exigirá un esfuerzo excepcional, con una singular rotundidad, para resultar admisible24. No se trata de contraponer una interpretación literal a otra extra-literal, sino de distinguir progresivas etapas que pueden presentarse en el proceso hermenéutico. Se reitera que cuando se trata de interpretar un contrato en que el acuerdo se ha exteriorizado a través de un texto integrado por palabras, la interpretación co­ mienza por el análisis literal del lenguaje utilizado. Debe tenerse en cuenta que las palabras, aisladamente consideradas, no alcanzan a traducir el sentido de un pen­ samiento. Ellas se articulan en frases que configuran las células del decir, las cuales pueden ser oscuras o ambiguas, y que requieren integrarse con el resto del tenor del contrato. Empero, amén de ello, las frases cobran significado en un contorno en rededor de sí. Ese contorno, es el contexto dentro del cual se pronuncian. No es dable desmembrar lo expresado de tal contexto, que puede constituir un comple­ jo expresivo que le preste recta significación definitiva. El esfuerzo para traducir un pensamiento en palabras, puede verse frustrado cuando el empleo de estos ins­ trumentos de comunicación es falto de idoneidad o inapropiado. Es por eso que, más allá del texto, el decir puede cobrarsu auténtico sentido en el contexto real re­ presentado por las circunstancias que lo rodean y el comportamiento de las partes, que actúan conforme con el entendimiento que de él tienen. Cuando de ese con­ texto de situación se desprende que el texto es entendido de modo diverso o más elástico de lo que puede inferirse del desnudo tenor literal, no puede concluirse que el significado del contenido del contrato esté claro25.

23

Sacco- De Nova, II contratto, 3a ed., 2004, t. II, p. 397.

24

Roppo, llcontratto, 2001, p. 474.

25 Cabe reiterarque el desiderátum de la interpretación, es que la misma se ajuste, en la me­ dida de lo posible, al sentido que esa común intención de las partes le asignó al contrato. Frente a la existencia de elementos extra-textuales que induzcan razonablemente a pensar que el tenor

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§ 1051. «Falsa demonstrado non nocet».— Finalmente, resta agregar, en este orden de ¡deas, que existen casos en que un término es utilizado indebidamente por el significado inexacto que le atribuyen las partes y, no obstante, la declaración es comprendida por el destinatario en ese mismo sentido inapropiado. Se piensa de modo unánime que debe prevalecer el significado atribuido por ambas partes. Es lo que preconiza el adagio « fa ls a d e m o n s t r a d o n o n n o c e t » . No existen razones para imponer a las partes un significado distinto al que ellas en forma coincidente asignan a su declaración, con prescindencia de lo que puede desprenderse de su tenor literal, pues así se logra el resultado óptimo de que el sentido del contrato se ajuste, de modo cabal, a la intención común desús autores. En el derecho alemán, se suele mencionar el caso fallado, por el Tribunal Supre­ mo, en el cual se vendió h a a k jó r ln g s k ó d , que en noruego significa carne de tibu­ rón, cuando ambas partes entendían que el objeto de la compraventa era carne de ballena. Por tanto, debía entregarse este último tipo de carne26. Sin embargo, cabe diferencia reste caso, de aquel otroque puede presentarse cuando los partícipes de un negocio jurídico, de común acuerdo, emplean términos inadecuados de senti­ do diverso al normal, con la intención de ocultar el verdadero alcance del negocio que conciertan, pues en tal caso se está en presencia del supuesto del hecho nor­ mativo que corresponde a la simulación27. D)

La interpretación objetiva

1 — C riterio rector. C aracterización

§ 1052. Directriz principal. La buena fe.— Cuando el texto del contrato es os­ curo y ambiguo y cuando no sea factible aclararlo o precisarlo por medio de ele­ mentos extra-literales que permitan esclarecer la común voluntad de las partes, ca­ be aplicar, en forma subsidiaria, las reglas de interpretación objetiva. La directriz fundamental que preside la interpretación objetiva es siempre la buena fe. La bue­ na fe, como se ha señalado, es un criterio de valoración de comportamientos, que

literal aparentemente claro no alcanzó a traducir dicha intención, resulta posible que ella pueda prevalecer, en cuanto la Interpretación persigue la coherencia de todo el contexto que integra el material hermenéutico. Véase: Blengio, In t e r p r e t a c ió n d e l c o n t r a t o en e l d e r e c h o d e la R e p ú b lic a O r ie n ta l d e l U ru g u a y , en "Revista de D erechoCom parado",n°3, "Interpretación de los contatos", 2000, p. 142, n° 60ysiguientes. 26

Lehmann, T r a ta d o d e d e r e c h o civ il. P a rte g e n e r a l, 1956, p. 309; Larenz, D e re c h o civ il. P a r­

te g e n e r a l, 1978, p. 456; Danz, La in t e r p r e t a c ió n d e lo s n e g o c io s ju r íd ic o s , 1955, p. 84; Capobian-

co, "La determinazionedel regola mentó", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo (di r.), 2006, t. II, p. 317. 27

Flume, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1998, ps.362y363.

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deben ajustarse a la exigencia ético y social de respeto de la esfera jurídica ajena y colaboración con los demás. Es una regla de conducta que impone obrar con leal­ tad, corrección, honestidad y probidad. § 1053. Caracterización.— Interpretar un contrato según tales parámetros de la buena fe, importa darle el significado que le atribuiría cualquier contratante normal, que en su celebración se comporte y proceda como honesto, normal y sen­ sato participante en el tráfico. Se conjugan en este criterio rector pautas propias de lo razonable, de confian­ za y de probidad. De tal modo, si el texto del contrato ha sido preparado por una de las partes o si forma parte de la oferta que una de ellas formula, el significado que cabe atribuirle es el que la otra parte pudo haber razonablemente confiado que legítimamente tenía, en cuanto darle un sentido diferente, sería incorrecto y desleal. 2 — Criterios de interp retació n objetiva del Código Civil y Com ercial de la Nación a — S en tid o de las palabras

§ 1054. El art. 1053 del CCCN.— Es dable que las partes, discrepen sobre el sig­ nificado que cabe asignarle a ciertas palabras o giros idiomáticos empleados en el texto del contrato, o disientan sobre el sentido que puede asignársele a ciertas con­ ductas, signos y expresiones no verbales con que el consentimiento se manifiesta. Pues bien, en relación con ese supuesto el art. 1063 del CCCN prescribe: " L a s p a la ­ b r a s e m p le a d a s e n e l c o n tr a to d e b e n e n t e n d e r s e e n e l s e n t id o q u e le s d a e l u so g e ­ n e r a l, e x c e p t o q u e te n g a n u n s ig n if ic a d o e s p e c ífic o q u e s u rja d e la le y , d e l a c u e r ­ d o d e las p a r t e s o d e lo s u s o s y p r á c t ic a s d e l lu g a r d e c e le b r a c ió n c o n fo r m e c o n lo s c r it e r io s d is p u e s to s p a ra la in t e g r a c ió n d e l c o n tr a to . S e a p lic a n ig u a le s re g la s a la s c o n d u c t a s , s ig n o s y e x p r e s io n e s n o v e r b a le s c o n lo s q u e e l c o n s e n tim ie n to s e m a n ifie s ta

En la gradación que establece el precepto, el significado que corresponde asig­ nar a las palabras es el específico que puede surgir de la ley, del acuerdo de las par­ tes. Vinculado con este último, cabe incluir el que se deriva de las prácticas indivi­ duales generadas en diversas operaciones que relaciona a las partes. En tercertérmino, se ubica el sentido que puedan tener las palabras en los usosy prácticas del lugar de celebración; no se trata de indagar la común intención de las partes, sino, con un criterio de uniformidad, asignarle a las palabras el significado que general­ mente se les atribuye en el medio en cual se desenvuelven las relaciones negocía­ les de una determinada clase de contratos. Estos usos con gravitación interpretati­ va deben distinguirse de los usos normativos. Configuran los primeros un material hermenéutico utilizado para aclarar el significado de un contrato. Los segundos, por su parte, son una fuente de derecho y pueden constituir un medio de integra-

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ción del contrato28. Asimismo, deben distinguirse estos usos interpretativos de las prácticas individuales seguidas por los contratantes en otras operaciones que pue­ den vincularlos, a las que se acaba de hacer referencia. Tales prácticas no constitu­ yen propiamente usos, porque carecen del ingrediente de generalidad que es pri­ vativo de estos. En consecuencia, aquellas tienen la trascendencia de representar un comportamiento de las partes anterior al contrato, que puede servir de base para indagar la común intención de ellas29. El Código de Comercio para identificar estas prácticas y usos interpretativos, en disposición criticada (art. 218, inc. 6o) prescribía que eran los. observados en el co­ mercio, en casos de igual naturaleza, debiendo tenerse en cuenta particularmente la costumbre del lugar donde debía ejecutarse el contrato. El Código Civil y Comer­ cial con acierto, establece, en cambio, que debe atenderse a los usos y prácticas del lugar de la celebración. Finalmente, en defecto de los anteriores supuestos, el significado de las pala­ bras empleadas en el contrato es el que tiene en el uso corriente. b — C o n s e r v a c ió n d e l c o n t r a t o

§ 1055. El art. 1066 del CCCN.— Entre las directrices de interpretación objeti­ va, el Código Civil y Comercial enuncia el criterio de conservación del contrato, como lo hacía el inc. 3odel art. 218 del C C o m . Prescribe dicho precepto: " S i h a y d u ­ d a s o b r e la e fic a c ia d e l c o n tr a to , o d e a lg u n a d e s u s c lá u su la s , d e b e in t e r p r e t a r s e e n e l s e n t id o d e d a r le s e f e c t o . S i e s t o r e s u lta d e v a ria s in t e r p r e t a c io n e s p o s ib le s , c o ­ r r e s p o n d e e n t e n d e r lo s c o n e l a lc a n c e m á s a d e c u a d o a l o b je t o d e l c o n t r a t o " .

La ley, al consagrar esta regla, la funda en la idea de que los contratantes son personas razonables y sensatas. Cuando se deciden a concluir un contrato, es por­ que quieren que el negocio produzca efectos y no degenere en la nada que entra­ ña la invalidez. El precepto prevé, implícitamente, que el texto del contrato sea ambiguo, esto es, susceptible de dos significados, uno de los cuales conduce a la nulidad del con­ trato y otro a la validez. Concluye que debe prevalecer este último. No ocurre así cuando quepa admitir que la común intención de las partes ha sido perfeccionar el contrato en el sentido que lotorna inválido. No cabe echar mano de la interpreta­ ción conservativa para eludirla nulidad del negocio, porque solo cabe pronunciar­ se por la supervivencia del contrato, cuando este puede ser merecedor de tutela30.

28 Sacco- De Nova, II c o n tra tío, 3*ed., 2004, t. II, p.413;Capobianco, "Ladeterm inazionedel regolamento", en T r a t t a t o d e l c o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t. II, p. 353. 29

Roppo, II c o n t r a t t o , 2001, p. 478.

30

Mirabelli, D e ic o n t r a t t i¡ n g e n e r a le , 1980, p. 262.

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En este último sentido puede interpretarse el párrafo final del precepto, defec­ tuosamente redactado; prescribe que cuando existe la posibilidad de varias inter­ pretaciones, corresponde elegir aquella que importe el entendimiento más ade­ cuado al objeto del contrato, en tanto y en cuanto, cabe agregar, presuponga la va­ lidez del este. A la par de los supuestos en que la ambigüedad determina que la interpretación pueda conducir a la nulidad o invalidez del contrato, se comprenden dentro de la regla lossupuestos en que la eventualidad de dicha opción comprometa la validez de una cláusula singular del negocio. A ello se agrega, habida cuenta el funda­ mento que inspira dicha opción hermenéutica, que cuando se trate de la invalidez o eficacia de una cláusula, corresponderá inclinarse por la primera alternativa, cuando la neutralización de ella permita asegurar la validez del contrato. c — La naturaleza d el con trato § 1056. Caracterización.— El inc. c) del art. 1065 del C CCN , como otro criterio de interpretación objetiva menciona la naturaleza y la finalidad del contrato, a se­ mejanza de la previsión que contenía también el inc. 3o del Código de Comercio. La naturaleza del contrato exige identificar su función y finalidad, esto es, si se trata de un contrato de cambio, asociativo o gratuito, por ejemplo, lo que conse­ cuentemente permite individualizar su objeto: si consiste en la prestación de bie­ nes o de servicios, si entraña el compromiso de transferencia déla propiedad o del goce de ciertos bienes, etcétera. Esta ubicación del contrato en una u otra catego­ ría, facilita la interpretación de su contenido. § 1057. Vínculos entre la interpretación y la calificación.— Como se advierte, en esta regla aparecen entremezcladas la interpretación y la calificación. No sola­ mente se demuestra la íntima y estrecha vinculación existente entre ambas ope­ raciones, sino que, además, se torna evidente la relatividad de los esquemas lógi­ cos. Según se indicó, determinar el significado y alcance de una regulación con­ tractual presupone el siguiente i t e r lógico: en primer término se interpreta y ello sirve de antecedente para calificar, en segundo lugar, una vez practicada esta ope­ ración, el proceso se cierra con la integración del contrato. El criterio hermenéutico analizado, supone que entre interpretación y calificación existe una dinámica recíproca, que no siempre es el camino de una sola dirección progresiva, sino una ruta en la que el entendimiento circula en las dos direcciones, puesto que en este caso se utiliza la calificación para que sirva de antecedente a los fines de la inter­ pretación31.

31

Roppo, IIcon tra lto , 2001, p. 477.

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123 d — La e q u id a d

§ 1058. Caracterización.— Cuando a pesar de las reglas en los artículos anali­ zados, persisten dudas, el art. 1068 del CCC/V prescribe, que si se trata de contratos onerosos, se los debe interpretar en el sentido que importe un ajuste equitativo en­ tre los intereses de las partes, es decir, con el significado que entrañe asegurar del modo más razonable el equilibrio de tales intereses, objeto de la reglamentación contractual. En principio, el equilibrio y la justicia del contenido del contrato dependen de la decisión de las partes, que son los titulares de los intereses comprometidos y pue­ den libremente disciplinarlos. Unicamente cabe sobreponer a esa determinación de los interesados, normas imperativas que le pongan límite. No obstante, ante la persistencia de la equivocidad en la interpretación del contrato, que no puede ser superada con los criterios reseñados, puede servir de guía la equidad para desen­ trañar el sentido del contrato. Cabrá inclinarse, así, por el significado que traduzca el más justo equilibrio de los intereses comprometidos, en cuanto resulta razona­ ble pensar que es el objetivo perseguido de ordinario por los contratantes. De tal manera, se vuelve al punto de partida, en cuanto esa solución se adecúa cabal­ mente al criterio rector de la buena fe. e—

E l « f a v o r d e b i t o r is »

§ 1059. Antecedentes.— Como último recurso para esclarecer las incertidum­ bres sobre el significado del contrato que no consigan disipar la aplicación de los criterios expuestos, el Código Civil y Comercial prevé en los casos a los que se ha he­ cho referencia en que persisten las dudas y se trata de un contrato a título gratuito, que el contrato debe interpretarse en el sentido menos gravoso para el obligado. Se trata de la tradicional regla del fa v o r d e b it o r ís , cuya raíz se encuentra en la tradición romana, sobrevivió en el derecho intermedio y fructificó después en el art. 1162 del C o d e C iv il32.

32 Esa regía estaba contenida el ¡nc. 7o del art. 218: "En los casos dudosos, que no puedan re­ solverse según las bases establecidas, las cláusulas ambiguas deben interpretarse siempre a favor del deudor, osea en el sentido de libe ración". El precepto, que consagraba el f a v o r d e b it o r ls , tenía como antecedente el art. 1162 del CCfrancés el cual prescribe que, en la duda, la convención debe interpretarse contra aquel que la haya estipulado y a favor de aquel que haya contratado la obli­ gación. El origen de esta norma data del derecho romano. Las cláusulas eran dictadas en el con­ trato por aquel que asumía el rol de estipulante. Particularmente en la s t ip u la t io , era el s t ip u la t o r quien tenía la iniciativa de fija rías respectivas /eg/s contractu (Bettí, T e o ría g e n e r a l d e l n e g o c io j u ­ r íd ic o , 1959, p. 266). A quien actuaba de esa forma la jurisprudencia romana le atribuía el deber de hablar claro e inequívocamente. En caso contrario, la ambigüedad debía interpretarse contra aquel que había preestablecido la fórmula ritual que generaba la obligación. La carga de proce-

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124 E)

C o n tra to s d e co n sum o

§ 1060. La interpretación a favor del consumidor.— La ley 24.240 instituye una regla específica de interpretación, en materia de contratos de consumo. El art. 37 dispone: "L a in t e r p r e t a c ió n s e h a rá e n e l s e n tid o m á s fa v o r a b le p a ra e l c o n s u m i­ d o r. C u a n d o e x is ta n d u d a s s o b r e e l a lc a n c e d e su o b lig a c ió n , s e e sta rá a la q u e se a

No configura este precepto una mera reiteración del canon hermenéutlco « in d u b io c o n tr a p r o f e r e n t e m » . La interpretación más favorable al con­ sumidor procede respecto de toda duda, oscuridad o ambigüedad que se presente en un contrato de consumo, se trate de un contrato por adhesión acondiciones ge­ nerales, de un contrato redactado por el consumidor para un negocio singular o, inclusive, de cualquier contrato de consumo negociado entre las partes. Constitu­ ye esta norma, otra manifestación de la tutela que la ley brinda al consumidor, co­ mo medio de contrabalancear su situación de parte más débil del contrato. Se ha visto que la disciplina legal específica que rige la materia debe integrarse con las disposiciones especiales aplicables a las relaciones jurídicas de consumoy, en caso de duda, debe estarse siempre a la interpretación más favorable al consumidor (art. 3o, ley 24.240). En la misma orientación, la protección se completa con el prinm en o s g ra vo sa ".

dercon claridad pesaba, pues, sobre el estipulante. En el fondo del precepto del Código galo, sub­ yace la ¡dea deque es el acreedor el que se encuentra en mejores condiciones de dictar el régimen más apropiado para el contrato y por ello debe cargar con las consecuencias si las cláusulas no se redactan con claridad. El alcance de la norma entendió de diversos modos. Se piensa que la razón del precepto estriba en proteger al deudor que se encuentra en un estado de inferioridad o bien se vincula al precepto con la carga de la prueba. También se afirmaba que la ambigüedad no debe ser interpretada contra el acreedor si no contra quien redactó el contrato y se excluye la aplicación de la norma a los contratos sinalagmáticos (Ghestin -Jamin - Billiau, T ra ite d e d r o it civ il. L e s e f f e t s d u c o n t r a t , 1994, p.36, n°31). Se trata este de un criterio de interpretación que desempeña una función tuitiva. El ámbito natural de aplicación de la regla del fa v o r d e b ito r is , presupone un contrato en que existe un solo deudor, vale decir, que genera una obligación para una de las partes y que de este modo pueda trazarse una distinción entre una parte deudora y otra acreedora. Así resulta factible optar por la interpretación más favorable para la primera, en los casos de oscuridad o ambigüedad sobre el alcance del contrato. Ello no ocurre en los contratos sinalagmáticos, donde ambas partes revisten, a la vez, la condición de deudor y de acreedor y donde las obligaciones se encuentran, por tanto, en una relación de interdependencia recíproca. En consiguiente, favorecer a una de las par­ tes significa gravarla situación de la otra, que también es deudora. En tales hipótesis, resulta acon­ sejable que, como se ha visto, la interpretación trate de armonizar del modo más equilibrado los intereses contrapuestos de los contratantes. La regla del fa v o r d e b ito r is cobra plena razón de ser cuando el contrato es a título gratuito, ámbito en donde resulta justo, en los casos de oscuridad, asignarle al contrato el sentido más favorable a quien compromete un sacrificio en beneficio de la otra parte, sin procurarse ninguna ventaja a cambio. Al circunscribir expresamente la regla a los con­ tratos a título gratuito, el Código Civil y Comercial ha optado, con acierto, por la solución más reco­ mendable que cuenta con modernos antecedentes de prestigio, como el art. 1371 del CCitaliano.

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cipio de que, en la interpretación de los contratos celebrados por el consumidor, ante la duda, corresponde optar por la solución que más lo beneficia. Con prescindencia de la intervención que lequepa al consumidoren la redacción del contrato, es deber del proveedor o profesional extremar los recaudos para que sus cláusulas sean claras y no se presten a dobles interpretaciones, pues en tal supuesto, el signi­ ficado que debe imponerse es el que resulte más favorable para la parte a la que se le brinda la tutela legal. Amén de lo dicho, en estos contratos de cambio rige la re­ gla « in d u b io p r o d e b it o r ís » , respecto del alcance de las obligaciones asumidas por el consumidor. III. CALIFICACIÓN § 1061. Noción.— La interpretación determina el supuesto negocial median­ te la reconstrucción del significado de la reglamentación que han estipulado las partes. Establece, por tanto, desde un punto de vista cognoscitivo, el alcance de lo convenido por los contratantes. Una vez aclarada cuál es la programada regla­ mentación de intereses acordada, es dable fijar el tratamiento que la ley le da, ubi­ cando al negocio en el cuadro de categorías jurídicas que ella prevé. El ordena­ miento jurídico autoriza a los particulares a disciplinar sus interesesy la competen­ cia quetienen al respecto, setraduce en esa facultad dispositiva. Es la ley la que re­ conoce efectos a esos preceptos de autonomía privada y les atribuye la virtualidad de ser jurídicamente vinculantes. Asimismo, es la ley la que fija los límites y las con­ diciones dentro de los cuales las estipulaciones de las partes las obligan. El encua­ dre de ese supuesto negocial dentro de las categorías del ordenamiento jurídico, para determinar el tratamiento positivo o negativo que este le asigna33, constitu­ ye la calificación. La noción de calificación es esencialmente la misma, en las distin­ tas definiciones que se han ensayado para precisar su concepto34. § 1062. La calificación y la interpretación.—- Existe, como se ha visto, una ínti­ ma y solidaria conexión entre los dos estadios de la construcción del reglamento contractual que representan la interpretación y la calificación; hasta tal punto, que se ha pensado que ambos constituyen solo dos aspectos— la fase cognoscitiva y la fase valorativa— de un único procedimiento, en la determinación de la disciplina normativa de la relación contractual.

33 Carresi, “ II contratto", en T ra tta to d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Cicu - Messineo (dirs.), 1987, t. II, p. 365, n° 197. 34 Ghestin, Jamln y Billiau, que consagran un amplio tratamiento al tema, definen la califi­ cación como el procedimiento intelectual consistente en relacionar un caso concreto con un con­ cepto jurídico abstracto reconocido por la autoridad normativa (Ghestin-Jam in- Billiau, T r a it é d e d r o it civ il. L e s e f f e t s d u c o n tr a t, 1994, p. 6, n° 52).

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Si bien cabe diferenciar conceptualmente ambas operaciones, no puede dejar­ se de indicar su vinculación recíproca, como toda relación de medio a fin: se inter­ preta para calificar, aunque, como se ha señalado, la calificación puede permitir echar luz sobre la interpretación y esclarecerla. § 1063. La calificación y la naturaleza del supuesto negocial.— De la califica­ ción depende la verdadera naturaleza que cabe asignarle al supuesto negocial des­ de un punto de vista jurídico. Ella es independiente de la determinación o léxico que utilicen las partes. Por más que estas den un determinado apelativo al contrato que celebran, no dejará de revestir el carácter que le corresponda según su naturaleza. IV

— LA INTEGRACIÓN

A) Noción. La integración coactiva

§ 1064. Noción.— Con la calificación se accede a la última etapa de la deter­ minación del régimen del contrato, que consiste en la construcción del reglamen­ to del negocio con la intervención defuentes heterónomas, diferentes de la volun­ tad de los contratantes, procedimiento que recibe en la doctrina italiana el nom­ bre de integración35. § 1065. Distinción de la integración según susfines. La integración coactiva.— La integración se distingue según la finalidad perseguida y los modos a través de los cuales se lleva a cabo36. Atendiendo a sus fines, la integración puede ser coacti­ va o supletoria. La primera presupone un tratamiento legal negativo del conteni-

35 La integración ha sido así autónomamente definida en el derecho italiano sobre la base de la interpretación del art. 1374 del C ó d ic e C iv ile , que dispone: "El contrato no solo obliga a las partes a cuanto está en el mismo expresado, sino también a todas las consecuencias que se derivan según la ley, o ante su falta, según los usos y la equidad". Originariamente se entendió que dicho precepto era una norma aplicable a los casos en que existía una laguna en el contrato. Pero luego pasó a considerarse un precepto relativo a las fuentes del ordenamiento contractual. Se trata de fuentes diversas de la voluntad de las partes, y que tienen una significación heterónoma. En un ordenamiento que no puede prescindir del elemento social y solidario, la autonomía debe desen­ volverse conforme con los valores de fondo en que dicho ordenamiento se inspira. Capobianco, "La determinazione del regolam ento", en T r a t t a t o d e l c o n tra c to , Roppo (dir.), 2006, t. II, p. 390. Véase, en especial, Rodotá, L e f o n t i d i in t e g r a z io n e d e l c o n t r a t t o , 1970, p. 3 y siguientes. 36 Roppo, I Ic o n t r a t t o , 2001, p .4 8 5 y s.; Capobianco, "La determinazione del regolamento", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t. II, p. 389 y ss.; Scognamiglio, R., C o n t r a t t iin g e n e ra le , 3* ed., 1977, p. 186, n° 54; Carresi, "ll contratto", en T r a tta to d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Cicu - Messineo (dirs.), 1987, t. II, p. 569, n° 198 y ss.; Sacco - De Nova, II c o n t r a t t o , 3“ ed., 2004, t. II, p. 417; Rodotá, L e f o n t i d i in t e g r a z io n e d e l c o n t r a t t o , 1970, ps. 112 y ss; Galgano, T r a tta to d i d ir it ­ t o c iv ile , 2009, t. II, p. 174, n°36.

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do del contrato y se sobrepone a un acuerdo existente porque es desaprobado por el ordenamiento jurídico. La fuente de esta integración la constituyen las normas imperativas y los principios que marcan los límites de la autonomía contractual, el orden públicoy las buenas costumbres. La integración coactiva es la antagonista de la autonomía privada. Conforme con el art. 964 del CCCN, en su inc. a), esta integra­ ción representada por las normas indisponibles, a las que cabe agrega ríos principios que ponen límite a la autonomía, encabeza la nómina de fuentes de la integración. § 1066. Efectos.— El efecto de la integración coactiva es que el contenido dis­ conforme con el ordenamiento jurídico, aunque se corresponda con la voluntad de las partes, debe ser considerado ¡lícito, loque conduce a la invalidez del contrato o al aniquilamiento parcial de la cláusula que padeciere este defecto. En la hipótesis de nulidad del contrato no existe ningún problema de integración, porque no que­ da en pie ninguna reglamentación contractual que deba ser sustituida o comple­ mentada. Diversamente ocurre cuando la nulidad afecta a parte del contenido del contrato. Ese contenido parcial debe excluirse del ámbito del negocio. En ese su­ puesto pueden plantearse diversas situaciones. Si la norma que ocasiona dicha se­ gregación es meramente prohibitiva, el efecto que produce es que la cláusula ve­ dada debe reputarse como no escrita en el contrato, sin que sea necesaria su susti­ tución por otra regla que discipline diversamente el punto indebidamente previs­ to por la cláusula amputada. Por ejemplo, el art. 1276 del CCCN dispone que toda cláusula que dispense o limite la responsabilidad por daños que comprometan la solidez de una obra destinada a larga duración o que la hacen impropia para su destino, se tiene por no escrita. Si una cláusula del contrato de obra estipulara la ex­ clusión de dicha responsabilidad, sería inválida y simplemente correspondería con­ siderarla como no escrita. Ahora bien, la reglamentación contractual restante se mantendría intacta, aunque privada de dicha cláusula y, por tanto, con un signifi­ cado diferente al que ella entrañaba. La norma prohibitiva, desde este punto de vista, es indirectamente complementaria, en cuanto en lo atinente a esta cuestión, suprimida la cláusula írrita, la regulación definitiva queda conformada con senti­ do opuesto al precedente: en el ejemplo dado, en el texto del contrato, eliminada la exención, el sujeto obligado debe responder. Existen otras normas imperativas que son directamente complementarias. No solo importan la cancelación de toda cláusula que las transgreda sino, amén de ello, contienen un mandato que prevé su sustitución automática por un contenido impuesto prefijado. Así, por ejemplo, el art. 1167 del CCCN establece que los pac­ tos de retroventa, de reventa y de preferencia en el contrato de compraventa pue­ den ser convenidos por un plazo que no exceda de cincos años, si se trata de cosas inmuebles, y de dos años si se trata de cosas muebles, contados desde la celebración del contrato. En el párrafo siguiente agrega que si las partes convienen un plazo mayor, tal término se reduce al máximo legal.

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§ 1067. Normas unilateralmente im perativas.— Cuando las normas impera­ tivas comprometen el orden público de protección, tienden a resguardar la igual­ dad de los contratantes mediante la tutela del interés de la parte más débil del con­ trato. Tales normas se han denominado unilateralmente Imperativas, por cuanto,. si bien invalidan las cláusulas que vulneren la protección acordada al contratante favorecido, ello no impide que la autonomía pueda prescindir de dichas disposi­ ciones, en cuanto lo convenido importe una mayor ventaja para el contratante al que protegen. Por ejemplo, en los contratos de consumo que tengan por objeto la comercialización de cosas muebles no consumibles, no resulta factible excluir la ga­ rantía que establece el art. 11 de la ley 24.240 ni fijarle un término menor al esta­ blecido. Empero, pueden pactarse libremente cláusulas de garantía que respeten el régimen legal, por un plazo que supere el mínimo fijado o con condiciones más beneficiosas para el consumidor. En un contrato de locación de inmuebles, no sería válida la cláusula contractual que dispusiere que si el locatario resuelve anticipa­ damente el contrato, conforme con lo previsto por el inc. a ) del art. 1221, deberá pagar una indemnización mayor que la fijada por dicho precepto legal. Empero, sí es válida la que autorizare al locatario a resolver anticipadamente sin la obligación de pagar indemnización alguna. En otras situaciones, en los casos de nulidad parcial, la ley autoriza al juez a inte­ grar al contrato, si fuere necesario, como ocurre con el art. 37, último párrafo de la ley 24.240, a cuyo fin se valdrá del régimen regular establecido por las normas dis­ positivas aplicables a la situación de que se trate. B) La integración supletoria § 1 0 6 8 . Caracterización. Las normas dispositivas.— La integración supletoria es la que cubre las lagunas que pueden existir en la regulación que se han dado las partes. Es la segunda fuente de integración enunciada en el inc. b) del art. 9 6 4 del CCCN. Las normas que prevalecen en materia contractual son dispositlvasy tienen porfunción salvar las omisiones en que pueden incurrir los contratantes. Desde es­ te punto de vista, esta integración supletoria es expresión de que el ordenamiento jurídico no solo reconoce la autonomía privada, sino que, además, la apoya y auxi­ lia para que pueda desenvolverse sin trabas, salvando las lagunas en que incurran los interesados, a fin de que los particulares que hacen uso de ella, cumplan sus ob­ jetivos. Asimismo, es respetuosa de la voluntad de las partes, a las que se les permi­ te regular libremente los supuestos previstos en este tipo de normas. § 1 0 6 9 . La costumbre.— Otra fuente de integración supletoria es la costum­ bre, que está constituida por los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuan­ to sean aplicables porque hayan sido declarados obligatorios por las partes o por­ que sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable.

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Se ha hecho referencia a tales usos y prácticas en cuanto tienen trascendencia a los fines de la interpretación del contrato. Cabe señalar que también la revisten en esta fase de la integración, en cuanto las lagunas del contrato pueden ser colma­ das por estos con su aplicación. Asi lo establece el inc. c) del art. 964 del C CCN que reproduce el art. 1°.8 de los Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales del UNIDROIT. C) La in te g ra c ió n ju d ic ia l 1 — Noción. La equidad

§ 1070. Distinción de la integración según sus modos. La integración legal y la integración judicial.— Se ha señalado que la integración se distingue en coactiva y supletoria teniendo en cuenta sus fines. Corresponde agregar que, en atención a los modos a través de los cuales opera, la integración se diferencia en legal o judi­ cial. En la primera, la fuente de la integración es una norma, prácticas, usos o cos­ tumbre preestablecidos e x a n te . En la integración judicial, la regla que se suma a la reglamentación que se han dado las partes, es determinada e x p o s t , por el juez, en base a la autorización que la ley le da en una cláusula general de contenido elásti­ co, dentro del cual puede moverse la apreciación judicial para la precisión de dicha regla integradora. § 1071. La equidad. Caracterización.— Se mencionan como fuentes de inte­ gración judicial a la equidad y a la buena fe 37. Se caracteriza tradicionalmente a la equidad como la justicia del caso concreto, fórmula escolástica que intentó com­ pendiar el pensamiento de Aristóteles38 en el célebre tratamiento del tema, en la Ética a Nicómaco39. Según el pensamiento aristotélico la justicia y la equidad no son la misma cosa, ni tampoco cosas diversas por su género. Lo equitativo es justo, más no según la ley, sino que es corrección y suplemento de lo justo legal. La equi­ dad, pues, es algo mejor que la justicia, pero no contrapuesto a ella porque es de su misma especie. La distinción entraña una diferencia metódica entre un desarrollo deductivo del derecho justo derivado de reglas generalesy un conocimiento induc­ tivo del derecho justo, según la "naturaleza de la cosa"40. La imprecisión del tér­

37 Es en el derecho italiano donde se ha elaborado la noción de integración. El art. 1374 del CC italiano hace referencia a la equidad y el artículo siguiente, 1375, prescribe que el contrato debe ser cumplido de acuerdo con la buena fe. 38

Frossini, voz "Equitá (nozione)", en Enciclopedia deld iritto , 1966, t. XV, p. 65.

39

Libro V, cap. X, Obras completas de Aristóteles, 1947,1.1, p. 158.

40 Lo equitativo "es una dichosa rectificación de la justicia rigurosamente legal". "Tratán­ dose de cosas indeterminadas la ley debe permanecer indeterminadas como ellas, igual a la regla

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mino y las dificultades del dilema, han determinado que se haya visto a la equidad, ya sea como un medio de corrección de leyes imperfectas, esto es, un correctivo del derecho escrito o, descartando de plano esta ¡dea, que se la considere como una manera correcta de interpretarla ley para adaptarla al caso concreto'11. La equidad no sustituye ni corrige a la justicia, sino que es la misma justicia que corrige a la in­ justicia, cuando solo se la considera bajo el esquema genérico y abstracto de la nor­ ma en general. Dejando de lado este enfoque*4 42, a la equidad como fuente de inte­ 1 gración del contrato, se la concibe como la autorización dada al juez para concurrir a determinar, en un caso concreto, el contenido de la reglamentación contractual, en aspectos no contemplados en el acuerdo ni definidos puntualmente por la ley ni por los usos, buscandosoluclonesqueseanjustasyequillbradasen la regulación de los intereses comprometidos en el contrato43. La equidad, en materia de integración, se vincula y asocia con la actividad del juez. En el derecho codificado, no es un sistema autónomo de valoración, ni un cri­ terio de decisión extra legislativo. Es un elemento interno del sistema y solo opera cuando la norma así lo establece expresamente, comprendiendo las diversas hipó­ tesis en que la ley le confiere al juez poderes discrecionales para la decisión de situa­ ciones previstas44. § 1072. Nuestro derecho.— Ennuestroderechonoselehaasignadoalaequidad, de modo específico, el papel de constituir una fuente de integración. Empe­ ro, existen disposiciones en las cuales, en ciertos supuestos, la ley confía la resolu­ ción de los casos que puedan presentarse al criterio de la equidad, ampliando la facultad de apreciación de losjueces. Cabe asiseñalar, una equidad interpretativa, cuando la equidad constituye un criterio subsidiario de interpretación, según se ha

de plomo de que se sirven en la arquitectura de Lesbos; la cual, como es sabido, se amolda y aco­ moda a la forma de la piedra que mide y no queda rígida". 41

Recasens Siches, F ilo s o fía d e l d e r e c h o , 1959, p. 655; Legazy Lacambra, F ilo s o fía d e l d e r e ­

c h o , 1971, p. 353; Radbruch, F ilo s o fía d e l d e r e c h o , 1952, p. 47; Romano, voz " Equitá (nozione)",

en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1966, t. XV, p. 69 y ss., n° 5. 42 Romano, voz "Equitá (nozione)", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1966, t. XV, p. 80, n° 5: La definición de la equidad ha oscilado entre el momento ético con el cual ha llegado a confundirse por la sugestión ejercida en la tradición pseudo-arlstotélica, y el momento lógico posterior, como una reacción a aquella. 43 Véase Roppo, II c o n t r a t t o , 2001, p. 490; Rodotá, L e f o n t i d i in t e g r a z io n e d e l c o n t r a t t o , 1970, p. 210 y ss.; Capoblanco, "La determinazione del regolamento", en T r a tta to d e l c o n tr a tto , Roppo (dir.), 2006, t. II, p.402; Sacco - De Nova, I Ic o n t r a t t o , 3' ed., 2004, t. II, p. 420; Galgano, T ra t­ ta to d i d ir it t o c iv lle , 2009, t. II, p. 175, n° 36. 44

Rodotá, L e f o n t i d i in t e g r a z io n e d e l c o n t r a t t o , 1970, p.225.

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visto. Se distingue, además, a la equidad correctiva, cuando se autoriza al juez no a suplir una determinación incompleta de la reglamentación contractual, sino a modificar una estipulación, cuando ella resulta inicua o incongruente, en relación con los criterios de mercado. Ello ocurre cuando en la cláusula penal se reputa des­ proporcionado el monto de la pena y debe, por tanto, operarse su reducción (art. 1794, párr. 2o, CCCN) También cuando se da el supuesto de la lesión y se torna pro­ cedente el " r e a ju s t e e q u it a t iv o d e l c o n v e n io " (art. 332, CCCN ). Finalmente se ha­ bla de una equidad ¡ntegradora, en otros derechos, cuando la ley autoriza al juez a suplir una incompleta determinación del contenido contractual, ya sea en la fija­ ción de un precio o en la asignación de un valor a una de las prestaciones de los con­ tratantes, en el marco de la determinación de la contrapartida adeudada en el cambio de bienes, sobre todo, en materia de servicios45. Sin embargo, es de desta­ car que en las situaciones regidas por el Código Civil y Comercial en hipótesis de este tipo, se fijan criterios objetivos de índole económica en base a los cuales debe verificarse tal determinación, ya sea el precio corriente del día en el lugar de la en­ trega de la cosa (art. 1354), el precio de costumbre (art. 1527), o el valor y práctica de plaza (art. 1o, ley 23.091). Cabe concluir que, en nuestra legislación, el papel que puede asignársele a la equidad como fuente de integración del contrato, aparece absorbido por la buena fe. 2 — La buena fe a — La c o n c e p c ió n p o s it iv is t a . C a r a c t e r iz a c ió n

§ 1073. La buena fe. Introducción. La concepción positivista.— La buena fe constituye la más importante fuente de integración judicial, siendo reconocido el rol trascendente que le corresponde en la materia tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. Para comprender el papel que cumple la buena fe como fuente de integración contractual, conviene recordar que, según dos postulados básicos de estirpe positivista, los jueces no pueden crear derecho ni tampoco negarse a fa­ llar. Ello conduce, como consecuencia, a un tercer corolario: el orden jurídico care­ ce de lagunas, no tiene contradicciones y constituye una unidad cerrada y comple­ ta; es un todo completo y plenario, sin poros ni vacíos. • Tales principios fueron concebidos de una manera rígida, al iniciarse el período de la codificación, con el influjo de un racionalismo que confiaba en la posibilidad de dictar leyes perfectas y acabadas que gobernaran la vida social de una vez y para siempre. Para asegurar el vínculo de subordinación del juez a la ley, se le exigió la mecánica sumisión de un autómata. La aplicación de la ley debía ser una suerte de

45 Se hace la invocación a la equidad en el Código Civil italiano, en los arts. 1526, 1660,1664, 1733,1736,1738,1748,1751 y 1755.

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operación matemática. La ley, en virtud de la perfección que se le atribuía, podía suministrar la solución de todos los problemas que se presentaran a través de un análisis puramente lógico de ella. Se generó una corriente de pensamiento que pretendía resol ver todas las cuestiones que se suscitaran por medios puramente in­ telectuales, con entera prescindencia de los criterios de valor. La misión del intér­ prete debía ser meramente cognoscitiva, rindiendo culto al texto de la ley sin que pudiera añadirle nada ni complementarla a través de una valoración propia, sino tan solo reproducirla del modo más riguroso y servil. Configuró esta un concepción intelectualista, abstracta, inmovilizante y antihistórica, en la cual se confunde la lógica de derecho con la lógica formal45. Empero, la incontrastable fuerza de los hechos puso en jaque la visión estrecha con que se habían enunciado los postulados a que se hizo referencia, los que se fue­ ron flexibil izando y buscando puntos de conciliación, dentro de concepciones con­ trapuestas. No es posible pensar que la significación de la ley pueda quedar crista­ lizada e inmovilizada para siempre en el momento de su elaboración. Las leyes, después su sanción, siguen vigentes indefinidamente mientras no sean modifica­ das por otras, aún cuando desaparezcan sus eventuales autores materia les y deben mantener su idoneidad para responder a las cambiantes exigencias sociales. Su in­ terpretación no puede reducirse a un mero repensar de algo no pensado, como ocurre en la interpretación filológica4 47. El intérprete de la ley no puede quedar re­ 6 ducido a un autómata. Debe tener un margen de libertad para que, frente a las op­ ciones que inevitablemente se van planteando en su tarea, escoja aquella que me­ jor se concilie con los requerimientos y las estimaciones predominantes en el mo­ mento de su aplicación. Es necesario espiritualizar la lógica del derecho con una concreta actuación del elemento teleológico, donde intervienen criterios de valo­ ración. La interpretación, desde este punto de vista, es creativa, teniendo en cuen­ ta el papel activo del intérprete en esa elección que debe llevara cabo, como con­ secuencia de una valoración que le incumbe. § 1074. Caracterización de la b uenafe.— Tampocose puede predicarde la ley quesea omnisciente. Ella solo puede prever las situaciones más frecuentes de la vi­ da de relación, pero por más analítica que sea, no es dable asignarle la virtualidad de abarcar específicamente todos los supuestos concretos susceptibles de plantear­ se en la inagotable trama de casos reales que se generan en la convivencia social. Por ello, son inevitables las lagunas o vacíos, los que, no obstante, deben ser resuel­ tos con los recursos que el derecho arbitra a tal fin. Empero, es importante desta­ car que el propio ordenamiento jurídico admite la posibilidad de tales lagunas

46

Betti, Interpretación de la ley y de los actos jurídicos, 2a ed., 1971, p. 131 y ss.;y p. 257 y ss.

47

Radbruch, Introducción a la filosofía del derecho, 1955, p. 122.

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cuando establece las denominadas cláusulas generales, como es la contenida en el art. 961 del CCCN, cuando se dispone que los contratos deben celebrarse, interpre­ tarse y ejecutarse de buena fe. Este mandato de la buena fe no constituye un mero elemento de un supuesto de hecho normativo, sino genera una norma jurídica completa que adquiere el rango de principio general de derecho: todos los partici­ pantes del tráfico negocia! deben comportarse en forma leal, proba y correcta en sus recíprocas relaciones, tanto en la génesis o formación del contrato como des­ pués de su perfeccionamiento48. Y el deber de hacerlo de tal manera se proyecta en ambos polos que es dable encontrar en las relaciones jurídicas, pues alcanza a los derechos y a los deberes. Los derechos deben ejercitarse de buena fe; y las obli­ gaciones deben cumplirse de buena fe. Las normas de este jaez que contienen estas cláusulas generales, se diferencian del resto de los preceptos jurídicos por su confi­ guración indeterminada y por el reenvío a preceptos metajurídicos, criterios direc­ trices de valoración ético jurídicos que son forjados en la conciencia social. No im­ porta un esquema normativo de validez general en el cual pueda subsumirse un su­ puesto de hecho mediante un juicio analítico. Es un criterio de valoración de com­ portamientos en base a un estándar de índole ética que no se presenta, ¡nicialmente, con un sentido preciso y acabado, sino que constituye una directriz meramente orientadora, con una significación a encontrar cuando se corporiza en la solución de casos concretos. Es decir que, conforme a este principio de buena fe, los jueces en la resolución de los casos concretos no solo deben aplicar la reglamentación legal estructurada a tal fin, sino que, asimismo, deben adicionar este contralor diri­ gido a que la solución final se concilie con las directivas que encierra el principio de buena fe. Así aclarado, la remisión a la buena fe solo puede entrañar que la ley no considera exhaustiva la previsión de los abusos que deben ser evitados, los dese­ quilibrios que corresponde remediar o los deberes y obligaciones que pueden deri­ varse de una relación contractual. Queda un margen para que se ponga coto a otros abusos, se corrijan otros desequilibrios o se individualice la existencia de otros de­ be resy obligaciones, porque así lo requiere el imperativo legal de que los compor­ tamientos deben ajustarse a los cánones de probidad, lealtad y corrección que la

48 Wieacker, El principio general de la buena fe, 1977; Diez-Picazo, prólogo a la obra citada; ídem. La doctrina de los propios actos, 1963, p. 134; De los Mozos, El principio de la buena fe. Sus aplicaciones prácticas en el derecho civil español, 1965, p. 45 y ss.; Betti, Teoría general de las obli­ gaciones, 1969,1.1, p. 69 y ss.; Ordoqui Castilla, Buena fe contractual, 2005;Capob¡anco, "Ladeterminazione del regola m entó", en Trattato del contra tío, Roppo(dir.), 2006, t. II, p.413yss.; Larenz, Derecho de las obligaciones, 1958,1.1, p. 17; ídem, Derecho civil. Parte general, 1978, p. 745 y ss.; ídem, M etodología de la ciencia del derecho, 1994, p. 359 yss.; vonTuhr, Derecho civil. Teoría ge­ neral del derecho civil alemán, 1947, vol. II-2, p. 228, nros. 545 a 547; Roppo, llcon tra tto , 2001, p. 493; Sacco - De Nova, llcontratto, 3a ed., 2004, t. II, p.436; Rodotá, Le fon tid iinteg ra zio ne delcontratto, 1970, p. 112 yss.; Galgano, Trattato did iritto civile, 2009, t. II, p. 557, nros. 120 a 122.

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buena fe entraña. Y todo ello en razón deque el propio ordenamiento así lo admi­ te, cuando fija estos estándares de conducta que deben ser valorados por el juez a fin de su realización en los casos que debe resolver. Lo hace con el fin de que el plan de organización legal encuentre plena satisfacción y pueda realizarse efectiva y genuinamente en la compleja, cambiante y dinámica realidad de los hechos que se suceden en la vida de relación. Desde este punto de vista, se señala que el principio de buena fe enuncia los cri­ terios que permiten colmar los vacíos del sistema legal que pueden plantearse en la resolución de casos concretos que plantea la vida económica-social49. Esta inter­ pretación integradora, cabe señalarlo, no tiene el carácter de una creación origi­ narla e independiente, sino derivada, secundaria y complementaria, en cuanto el mismo ordenamiento jurídico la autoriza, por lo que debe operar, por tanto, den­ tro del marco del sistema50. b — M an ifesta cio n es. La in terp reta ció n in teg ra d o ra

§ 1075. Manifestaciones de la buena fe .— Nada más Ilustrativo que pasar re­ vista a algunas de las manifestaciones jurisprudenciales consecuencia de la aplica­ ción de este principio cardinal, con la significación indicada. En la etapa de formación del contrato, la buena fe constituye el fundamento de la responsabilidad contractual, cuando se vulneran deberes que se derivan de di­ cho principio. La buena fe como fuente de deberes no previstos expresamente por las partes, también se manifiesta en otras situaciones, como ocurre con el deber de información o de consejo en la contratación de bienes o servicios Informáticos. Asi­ mismo, es la matriz donde se gesta la obligación de seguridad; Individualizada en el contrato de trabajo, se extendió al contrato de transporte de personas y se ex­ pandió al considerársela implícita en otras categorías de relaciones contractuales, como en los contratos de hospedaje, de espectáculos, los que tienen por objeto ser­ vicios de confiterías o restaurantes, los que se relacionan con establecimientos edu­ cacionales, guarderías, clínicas hospitales, entre otros. Fue objeto de recepción le­ gislativa en la ley 23.184 referida a los espectáculos deportivos e, incluso, está la­ tente en el art. 40 de la ley 24.240 cuando prevé la responsabilidad en los daños causados por el vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio en el ámbito de la relación de consumo. No puede perderse de vista que el ejercicio abusivo de un derecho, en el ámbito contractual, fundamentalmente, se traduce en un ejercicio contrario a la buena fe. Ella descalifica que una de las partes pueda ejercer sus derechos contractuales de modo formalmente lícito pero en forma sustancialmente desleal e innecesaria-

49

Galgano, El negocio jurídico, 1992, p.454, n° 111.

50

Betti, Interpretación de la ley y de los actos jurídicos, 2a ed., 1971, p. 138.

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mente dañoso contra el otro contratante. De este modo, la excepción por incumpli­ miento no puede ser opuesta de mala fe y la resolución por incumplimiento se exclu­ ye cuando atenta contra este principio cardinal. También contraviene este principio la rescisión a d n u tu m de un contrato de apertura de crédito, más allá de que esté autorizada en el acuerdo, cuando es hecha de modo imprevisto e injustificado. En la etapa de ejecución del contrato, la buena fe obliga a cada una de las partes a com­ portarse de modo tal que no solo evite perjudicar el interés de la contraparte sino que también salvaguarde dicho razonable interés, cuando no signifique un sacrifi­ cio a su cargo. De tal modo, la buena fe puede entrañar el deber de una de las par­ tes de modificar una prestación a su cargo, cuando dicha modificación permita sin sacrificio para ella, satisfacer el interés de la contraparte que de otro modo se vería frustrado, o bien permitir dicha modificación por ella en parejas circunstancias. Por otro lado, también se admite que la buena fe impone que la parte acreedo­ ra insatisfecha, debe abstenerse de comportarse en modo tal que aumente indebi­ damente el gravamen que tal situación de incumplimiento genera de por sí en la esfera de intereses del deudor. En este orden de ideas, los Principios sobre los Con­ tratos Comerciales Internacionales del UNIDROIT prevén en el art. 7°.4.8 que la par­ te incumplidora no es responsable del daño sufrido por la parte perjudicada en cuanto esta podía haberlo reducido adoptando medidas razonables que no adop­ tó, precepto que recepta el criterio sentado en el art. 77 de la Convención de Viena de Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980, seguido también por los Principios del Derecho Europeo de Contratos elaborados por la comisión dirigida por el profesor Ole Lando (art. 9: 505). Manifestación de la buena fe es la figura de la imprevisión. Este fundamento puede permitir completar la reglamentación legal en hipótesis no previstas, rela­ cionadas con los supuestos en que deba permitirse a la contraparte del perjudica­ do optar por la adecuación, a los fines de neutralizar la pretensión de resolución del contrato. Finalmente debe hacerse referencia a los supuestos en los cuales la construcción de la función concreta del contrato, a más de lo incorporado explíci­ tamente por las partes en la manifestación de la voluntad común, exige adicionar circunstancias y situaciones presupuestas, que conciernen a la raíz de dicha volun­ tad, y que constituyen el subsuelo del contrato del que no se puede prescindir. En tales hipótesis, la frustración del fin del negocio entraña una desvirtuación de di­ cha función concreta, generadora de un desequilibrio, que dados los requisitos ex­ puestos, puede ser remediada mediante el instituto de la frustración del fin del contrato, que ha sido previsto por el Código Civil y Comercial, y que también tiene estrechos vínculos con el principio de buena fe. § 1076. La interpretación integradora.— En el derecho alemán se prefiere ha­ blar de interpretación integradora para dar solución adecuada a ciertas situacio­ nes que suelen plantearse, que no están previstas en el contrato, ni son objeto de

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reglamentación legal, aunque cabe reputarlas una consecuencia del negocio. Un ejemplo de la jurisprudencia alemana sirve para ilustrar el alcance de esta inter­ pretación complementaria. Dos médicos que ejercían su profesión en ciudades di­ ferentes acordaron permutarsus respectivos consultorios. Transcurridos varios me­ ses desde que se concretó el negocio, surgieron disensiones entre ambos y uno de ellos manifestó su propósito de regresar y reinstalar un consultorio en la inmedia­ ta cercanía del que había trocado. La otra parte se opuso a esta decisión y el tribu­ nal debió resol ver si existía algún impedimento derivado del contratopara que ella se concretara. En el contrato existía una laguna sobre el particulary las normas del derecho dispositivo no brindaban una solución específica a la cuestión planteada. Tales son los presupuestos de la interpretación integradora. En tales casos, según la idea prevaleciente en la jurisprudencia germana, el juez está autorizado a dar una solución derivada del análisis de la voluntad hipotética de ambas partes, esto es, establecer que habrían convenido si hubieran reglamentado expresamente el punto controvertido. En este caso, se decidió que el aseguramiento del contrato, dada su finalidad, las habría compelido a pactar una prohibición de regreso de dos o tres años. Y tal prohibición, se decidió, debía reputarse que formaba parte del contenido del contrato51. En verdad, como bien se ha sostenido, por tal voluntad hipotética no es dable entender lo que cada una de las partes hubiese supuestamente querido, como de su propio interés, sino lo que cualesquiera contratantes en situación similar hubie­ ran querido y aceptado como justo equilibrio de sus intereses, obrando de manera leal y proba. La interpretación presupone conceptualmente un determinado con­ tenido del negocio concreto dado por las partes, sea explícito o implícito, cuando no es expresado en la forma adecuada. Encuentra sus límites allí donde la regla-

51

Larenz, D e re c h o civ il. P a rte g e n e r a l, 1978, p.748; W itz, D r o it p r iv é a lle m a n d . P a rtie g e n é ­

ra le , 1992, p. 178, nros. 196 y 197. Cabe señalar que el cometido de la interpretación es determinar

el significado de los comportamientos y declaraciones a través de los cuales se exterioriza la volun­ tad de las partes. La Integración desempeña el papel de completarla o bien de enriquecerla o am­ pliarla con el empleo de fuentes heterónomas. Hecha así la distinción, desde un punto de vista lógi­ co, no queda espacio para este t e r t iu m g e n u s que entrañaría la interpretación integradora. Véa­ se Rodotá, L e ío n t i d i in t e g r a z io n e d e l c o n t r a t t o , 1970, p. 95. En otro orden de cosas, en este plan­ teo lógico, se ha discutido si dentro de las etapas indicadas que cabe distinguir en la construcción del régimen jurídico del contrato, los presupuestos se vinculan con la interpretación o la integra­ ción. Porque se relacionan con la interpretación se inclina Scognamiglio, C., in t e r p r e t a z io n e d e l c o n t r a t t o e in t e r e s s id e i c o n tr a e n ti, 1992, p. 10. Se piensa que la interpretación, en cuanto deter­ minación del alcance de la operación concertada por las partes, debe comprender la trascenden­ cia que pueden tener en el acuerdo lo que según una larga tradición jurídica se denominan los mo­ tivos y que según una precisión m ásactualizadacabedenom ¡narlos¡ntereses.5e trata, pues, de los intereses que pese a haber contribuido a prestar al acuerdo su fisonomía, no fueron formal mente asumidos como contenido de la relación contractual (p. 10).

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mentación buscada no puede ser deducida dei contrato mismo por falta de previ­ sión de las partesy, portanto, existe una laguna no solo en la fórmula empleada, sino en la misma idea de la reglamentación negocial52. Ello puede ocurrir porque las partes no pensaron en el problema, bien sea porque no existía en absoluto, o porque les pasó inadvertida su regulación, o porque deriva de circunstancias que no tuvieron en cuenta al tiempo de la celebración del negocio53. Esa laguna pue­ de, a veces, ser salvada por la buena fe, que no es otra cosa que un criterio normati­ vo que presupone la honestidad de los contratantes. Ello equivale a señalar, sin ne­ cesidad de recurrir a voluntades hipotéticas —voluntades fictas e inexistentes—, que ante el planteamiento de esas situaciones, dadas las circunstancias del caso, la exigencia de un comportamiento leal y correcto de las partes puede ser fuente de deberes y obligaciones no previstos explícitamente en el contrato, que se adicio­ nan a lo convenido y permiten resolver las situaciones conflictivas, de modo tal que se ajusten a las directrices que la buena fe impone. Tal es la solución que también deben recibir en nuestro derecho. Se trata, pues, de un supuesto de integración y no de interpretación. c — Ju icio crítico. A lcance

§ 1077. Juicio crítico sobre la buena fe. Su importancia.— El descubrimiento de las cláusulas generales, en particular del principio de buena fe, como se ha seña­ lado, ha sido objeto tanto de alabanzas y beneplácito, porque ha dotado al dere­ cho contractual y de las obligaciones de una beneficiosa movilidad, dando lugar a apetencias de derecho libre y de una jurisprudencia de intereses. Empero, asimis­ mo ha provocado acerbas censuras en cuanto, se piensa, atenta contra la seguridad mediante el manejo de una demagógica equidad o, incluso, puede significar abrir la puerta a la arbitrariedad. Resulta indiscutible que los antecedentes expuestos demuestran que la invocación del principio ha significado la consagración de diver­ sos institutos y soluciones, los cuales hoy configuran un j u s r e c e p tu m y han impor­ tado una saludable renovación del derecho patrimonial. § 1078. El alcance de la buena fe.— La buena fe representa una fecunda fuen­ te de esta innovación, en cuanto, en virtud de ella, los jueces han podido resolver tales casos mediante la aplicación de r e g u la e iu ris que son precisadas por ellos, en ejercicio de la habilitación legal. Se ha propugnado que la buena fe cumple no solo la función de colaborar o enriquecer el derecho legislado, sino que permite la crea­ ción de un derecho judicial, transformándose en un medio de ruptura ético-jurídi­

52 Betti, Teoría general del negocio jurídico, 1959, p.244. En sentido similar Larenz, Derecho de las obligaciones, 1958,1.1, p. 119. 53

Flume, El negocio jurídico, 1998, p. 387.

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co del derecho legal, a través de una jurisprudencia que puede decidir c o n tr a leg e m 5A.

Ahora bien, hablar de un derecho creado por los jueces, que puede ser c o n tr a significa atribuirles a estos una potestad que contraviene la repartición de funciones entre el órgano legislativo y el judicial, la cual tiene jerarquía constitu­ cional en nuestro sistema. Resulta, pues, conveniente ajustar el lenguaje para zan­ jar la espinosa cuestión de establecer el alcance y los límites de este cometido que la ley encarga al juzgador. En este orden de ideas, con mayor propiedad, se expre­ sa que la buena fe da lugar aun desarrollo judicial del derecho, que si bien puede rebasar las previsiones legales específicas, debe llevarse a cabo in tra ju s , dentro del marco del orden jurídico total preestablecido y conforme con los principios que le sirven de base5 55. 4 le g e m ,

d — L ím it e s

§ 1079. La unidad y homogeneidad del desarrollo judicial.— Resulta innega­ ble el amplio e indefinido ámbito que un principio de esta índole abre a la aprecia­ ción judicial. Como se ha indicado, la buena fe es una noción elástica, que carece de un contenido preciso determinable de antemano. Tal amplitud plantea el proble­ ma de los cauces en que debe desenvolverse este desarrollo judicial para resolver la perenne exigencia de equilibrio entre el valor prioritario de la justicia, que recla­ ma un derecho adecuado a las exigencias y peculiaridades de los casos concretos singulares, y el valor seguridad, que requiere un derecho cierto que torne previsi­ bles las decisiones judiciales. Para el logro de este equilibrio y la fijación de límites, es posible señalar las pautas que a continuación se enuncian. Ante todo, las direc­ tivas de índole ético-jurídicas a las cuales la ley remite, no importan una venia en blanco para que el juez pueda aplicar su individual y arbitrario sentido de la correc­ ción, probidad y lealtad según como lo entienda su criterio personal. La justicia de­ ja de ser tal cuando la solución de un litigio queda sujeta al caprichoso azar de lo que pueda parecerle más apropiado a la conciencia imprevisible e incontrolable de quien puede estar llamado a juzgar. Es menester dotar de unidad y homogeneidad a ese desarrollo judicial del derecho que irrumpe con la aplicación del principio de buena fe. Un postulado fundamental de la justicia es que casos semejantes deben sertratados igualmente. El juez, al hacer uso de la autorización que el derecho le acuerda de valorar comportamientos según estas directrices que entraña la buena

54 Wieacker, E l p r in c ip io g e n e r a l d e la b u e n a fe , 1977, p. 51. Sostiene el autor que el párr. 242 del B G B actúa en un papel semejante al que, en el derecho romano, desempeñó el derecho preto­ rio en relación con el iu s c iv ile , actuando iu s c iv ile s iu v a n d i, s u p le n d i, v e lc o r r ig e n d ig r a t ia . Véase, asimismo, p. 75ysiguientes. 55

Larenz, M e t o d o lo g ía d e la c ie n c ia d e l d e r e c h o , 1994, p. 410 y siguientes.

CONTRATOS. PARTE GENERAL

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fe, no puede perder de vista los precedentes jurisprudenciales ni la necesidad de que esos criterios sean los que predominan en la conciencia social en el momento de fallar. § 1080. La labor de la doctrina.— A su vez, resulta de particular trascendencia la labor doctrinaria que debe llevar a cabo, en forma permanente y actualizada, la clasificación y tipificación de las soluciones jurisprudencia les, para que puedan ser­ vir de guía de orientación tanto a los destinatarios de las normas como a la activi­ dad jurisdiccional56. § 1081. El deber de fundar la sentencia.— Si bien las leyes no pueden ser per­ fectas y necesitan ser completadas y así lo reconoce el orden jurídico cuando san­ ciona el principio cardinal de buena fe, no es menos cierto que los jueces no son per­ fectos y necesitan ser controlados. Para evitar los desbordes de la facultad que la ley les confiere, dicho contralor puede ser ejercido a través del análisis del cumpli­ miento del deber de fundar sus sentencias, que debe ser llevado a cabo por medio de consideraciones jurídicas y ponderaciones razonables y justificadas. De este mo­ do, la sentencia del juzgador representará la derivación razonada del derecho vi­ gente y no el mero parecer personal de quien la dicta. § 1082. El deber de obediencia al orden jurídico.— Este cuadro se completa cuando se asume la verdad inconcusa de que la judicatura, dentro del estado de de­ recho, solo puede cumplir con el cometido que le incumbe cuando se desempeña con el convencimiento de que presupone el respeto del orden jurídico vigente, es­ capando a su competencia la modificación de aquel, arrogándose facultades que son privativas del legislador.

56

Dfez-Picazo, prólogo, en Wieacker, El principio general de buena fe, 1977, p. 17.

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Capítulo XI

Efectos de los contratos

I — NOCIÓN. CONSIDERACIONES GENERALES § 1083. Noción.— El contrato, como todo acto jurídico, configura un supues­ to mediante el cual las partes se proponen introducir una innovación a la situación preexistente o una modificación de ella. Disciplina una relación jurídica en la que están comprometidos los intereses de las partes. Efectos del contrato son, pues, las modificaciones de las posiciones jurídicas de las partes entrelazadas en tal rela­ ción1. Dicha innovación de las posicionesjurídicas de las partes, puede consistiren que el contrato cree derechos y obligaciones que precedentemente no existían o en quese modifiquen derechosy obligaciones preexistentes. Esfactiblequesetras­ mitan a una de las partes derechos que antes no le pertenecían u obligaciones que no pesaban sobre ella o, asimismo, que se extingan derechos y obligaciones exis­ tentes con anterioridad. Peculiar fisonomía tienen los contratos cuyo efecto es eliminar la situación de falta de certeza que puede existir respecto de las posicionesjurídicas de los intere­ sados, esclareciéndolas y fijando el alcance que ellas tienen. Se trata de una fin a li­ dad afín a la transacción, que pone término a situaciones de duda o conflictivas. Empero, mientras la transacción cumple ese cometido a través de concesiones recí­ procas que significan modificaciones de las posicionesjurídicas precedentes, lo que, incluso, puede dar lugar a nuevos desplazamientos patrimoniales, tales con­ tratos, denominados en Italia de a c c e r t a m e n t o , se reducen al mero objetivo acla­ ratorio: fijar, dar certeza a situaciones que requieren tal esclarecimiento2. También

1

Roppo, llcon tratto, 2001, p. 509.

2 Sirena, "Effetti e vincolo", en Trattato del contraído, Roppo (dir.), 2006, t. III, p. 71 y ss.; Giorgianni, voz "Accertamento (negozio di)", en Enciclopedia d eld iritto, 1958,1.1, p. 234.

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cabe destacar la singularidad de los contratos normativos, cuyo efecto es preesta­ blecer la disciplina a que deben sujetarse otros contratos. § 1084. Efectos dispositivos y obligatorios.— Entre los efectos señalados, ca­ be distinguir los efectos dispositivos de los obligatorios. El contrato produce efec­ tos dispositivos cuando por sí mismo reviste la aptitud de provocar una transferen­ cia de derechos subjetivos de una de las partes a la otra o una modificación o extin­ ción de ellos, que signifique una ventaja para la contraparte, vale decir, cuando provoca directamente una transformación en el patrimonio de los contratantes. El contrato tiene efectos obligatorios, cuando no importa una modificación ac­ tual e inmediata de los bienes que integran el patrimonio de las partes, sino en cuan­ to crea o modifica obligaciones, que son situaciones jurídicas instrumentales me­ diante cuyo cumplimiento ha de producirse dicho cambio patrimonial. § 1085. Alcance del efecto dispositivo en nuestro derecho.— En materia de derechos reales, en nuestro ordenamiento jurídico, por vía de principio, el contra­ to no tiene efectos dispositivos para operar por sí mismo su constitución o transfe­ rencia. Nuestro sistema ha sido fiel a la tradición que hunde sus raíces en el derecho romano, acorde con la cual el contrato, en lo atinente a la transmisión y constitu­ ción de tales derechos, solo tiene efectos obligatorios, es decir, constituye el título, requiriéndose para que se produzca el efectos perseguido adicionar el m o d u s a d q u ir e n d i. No se ha plegado nuestra legislación al sistema consensualista del Code Civil francés, que atribuye dicho efecto al mero consentimiento, como una exalta­ ción de la voluntad en la producción de consecuencias jurídicas. § 1086. El consentimiento y los efectos.— El consentimiento es uno de los re­ quisitos de existencia del contrato. Si falta dicho acuerdo, el contrato no existe y no cabe hablar de efectos contractuales. Esa declaración de voluntad común de los in­ teresados configura el contenido del contrato y, en consecuencia, sus efectos jurí­ dicos se producen de conformidad con esa reglamentación de intereses en que las partes concuerdan. Sin embargo, dicha voluntad común solamente constituye la fuente primaria de los efectos del contrato, los que no se agotan y verifican en rela­ ción estricta contal contenido. Como se ha visto, la integración permite sumar efectosque, cuando es dispositiva, su píen omisiones y completan el acuerdo, o se impo­ nen a lo consentido, cuando tiene fuerza imperativa. Identificado el contenido del contrato con el acuerdo, se ha pensado que cons­ tituye una cuestión de hecho que debe diferenciarse de los efectos, los cuales im­ portan una materia de exclusiva índole jurídica. En este orden de ¡deas, se niega de manera drástica la competencia de la autonomía para disponer de los efectos con­ tractuales. No obstante, esta tesis es radical y estrecha, por cuanto no tiene en cuenta que la voluntad de los interesados puede desplegarse para instrumentarlos efectos de los contratos en una dirección determinada, como ocurre con la condi-

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dón, el contrato preliminar, el contrato fiduciario o la simulación, para dar algunos ejemplos3. § 1087. La fuerza vinculante del contrato. Remisión.— Cuando las partes ce­ lebran un contrato, quedan vinculadas con lo convenido. Es el principio de la fuer­ za vinculante del contrato, el p a c ta s u n t s e r v a n d a , que, como se ha visto, repre­ senta la expresión más significativa del reconocimiento jurídico de la autonomía privada y la expresión de un Imperativo moral de prestar fe y hacer honor a la pala­ bra empeñada. El capítulo de los efectos del contrato, no puede abrirse sin hacer referencia a tal principio. Nos hemos referido a dicha regla y a sus limitaciones y ca­ be remitirse a lo expresado. II — PARTES DEL CONTRATO. LOS SUCESORES A TÍTULO UNIVERSAL § 1088. Las partes del contrato.— Los efectos de los contratos se producen, como es obvio, entre las partes. Según el art. 1023 del CCCA/se considera parte del contrato: a) a quien lo otorga en nombre propio, aunque lo haga en interés aje­ no; b ) a quien es representado por un otorgante que actúa en su nombre e inte­ rés; y c) a quien manifiesta la voluntad contractual, aunque esta sea trasmitida por un corredor o por un agente sin representación. Parte, es pues, la persona que actúa en su propio nombre en un contrato ya sea, como titular de los intereses reglamentados, o actuando en Interés de un tercero. En este último caso, ese actuar por cuenta ajena, permanece oculto y no lo exterio­ riza con la contraparte con que se relaciona. Son los supuestos que se han exami­ nado de la denominada representación indirecta. También es parte la persona titu­ lar de los Intereses que actúa por medio de un representante legal o convencional. En esta última hipótesis, se produce una escisión entre el sujeto de la voluntad y el del interés, empero, es el representado quien reviste la calidad de parte en el con­ trato. Al representante, sujeto de la voluntad, solo puede considerárselo como par­ te del negocio con un carácter meramente formal4. Parte, finalmente, es el titular

3

Roppo, llcon tratto, 2001, p. 510.

4 Messineo, voz "Contrattl ne¡ rapporti col terzo", en Enciclopedia deld iritto , 1962, t. X, p. 196. Expresa el autor que el representante cumple un papel Intermedio entre las partes en senti­ do sustancial y los terceros, de ahí que se lo considere parte en sentido formal. Sigue este criterio López deZavalía, Teoría de los contratos, 1 .1, "Parte general", 3a ed., 1984, p. 304, § 28, II. El con­ trato suele ser obra de los titulares de la esfera jurídica en que ha de producir sus efectos, quienes participan en la celebración del negocio jurídico, manifestando su voluntad en la formación del consentimiento que le da vida. Coincide, así, el sujeto de voluntad con el sujeto de los intereses reglamentados. Pero ello no ocurre en las hipótesis de representación. El representante sustituye al representado, esto es, al sujeto del interés en la manifestación de voluntad, actuando por él, y los efectos del contrato celebrado se producen directa y exclusivamente en el patrimonio del re-

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de los Intereses que para la manifestación de la voluntad contractual se vale de un Intermediario encargado de comunicarla, sea un corredoro un mensajero. § 1089. Los sucesores universales de las partes.— El art. 1024del C C C N pres­ cribe que los efectos del contrato se extienden, activa y pasivamente, a los suceso­ res universales de las partes. El precepto se refiere a la sucesión m o r tis ca u sa . El cau­ sante es titular de una esfera patrimonial, que constituye una u n iv e r s ita s i u r i s y se traduce en la posición jurídica que le corresponde en un conjunto de situaciones y relaciones jurídicas constitutivas de su patrimonio. Esa esfera no se extingue con su muerte, sino que es atribuida, p e r u n iv e r s it a te m , a los sucesores, quienes ocupan la posición jurídica del causante. Nuestro Código Civil ha seguido los lineamientos del sistema romanista de sucesión en la persona y, consecuentemente, el heredero continúa la persona del difunto y se subroga en la titularidad de las reladonesjurídlcas transmisibles. Los sucesores universales son los herederos a quienes se les tras­ mite la universalidad o una parte indivisa de la herencia. A estos herederos se les transmiten los derechos del causante como, asimismo, quedan obligados por sus deudas, así como por las cargas de la sucesión. Empero, en principio, esta respon­ sabilidad es in tra v ire s y solo alcanza hasta la concurrencia del valor de los bienes recibidos, excepto que se den los supuestos del art. 2321 del CCCN. § 1090. Supuestos de intransm isibilidad.— Diversas disposiciones de la ley prescriben la intransmisibilidad a los herederos de las partes, de los derechos y obligaciones derivados del contrato. Así, por ejemplo, en el Código Civil y Comer­ cial, en la etapa de formación del contrato, el derecho de aceptar una oferta cadu­ ca por la muerte del destinatario antes de que el oferente haya recibido la acepta-

presentado (v é a s e s u p r a , § 548). El común denominador de ambas situaciones reside en que, siem­ pre, parte del contrato es el sujeto del interés. Con ello se simplifica la noción de parte, que puede ser aprehendida con nitidez. En la doctrina francesa se ha propugnado la siguiente distinción: a) Partes en el momento de formación del contrato, son, por un lado, los que concurren a la celebra­ ción del contrato expresando su voluntad y, por el otro, las personas representadas. En este último supuesto debe, a su vez diferenciarse el caso de representación voluntaria, en el que la voluntad del poderdante concurre indirectamente a la formación del contrato, porque el poder lo confiere por un acto de su voluntad, déla representación legal en que el representado es incapaz de expre­ sar su voluntad y, por tanto, el representante actúa en virtud y en los límites de la ley. b) Partes en el momento de ejecución del contrato: se menciona, entre ellas, a los que se incorporan como par­ te en un contrato asociativo, precedentemente celebrado, y a los que se le transmite la condición de parte ya sea por una sucesión mortis causa, o por una transmisión de una situación contractual entre vivos. Véase Ghestin - Jamin - Bllliau, T ra ité d e d r o it c iv il. L e s e f f e t s d u c o n tr a t, 1994, nros. 3456 y ss. También en una posición crítica, Guelfucci-Thibierge, De l'e la r g is e m e n t d e la n o t io n d e p a r tie a u c o n t r a t ... á l'e la r g is s e m e n t d e la p o r t é e d u p r in c ip e e l 'e f f e t r e ia t if, en "Revue Trimestrielle de Droit Civil", 1994, p. 275 y s.; Aubert, A p r o p o s d 'u n e d is tin c tio n r e n o u v e lé e d e s p a r t ie s e t d e s t i e r s , en "Revue Trimestrielle de Droit Civil", 1993, p. 263 y siguientes.

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ción: no pasa, por tanto, a los herederos del fallecido (art. 976). El derecho adqui­ rido por el pacto de preferencia en la compraventa no pasa a los herederos del ven­ dedor (art. 1165, C C C N ). El contrato de mandato se extingue por la muerte del mandante o del mandatario (art. 1329, inc. e, C C C N ). La reversión condicional de una donación solo puede ser estipulada en provecho del donante; si se hubiere estipulado copulativamente en provecho del donante y de sus herederos, será reputada no escrita respecto de estos últimos (art. 1566, párr. 2o, C C C N ). La revo­ cación de la donación por ingratitud, solo puede ser demandada por el donante contra el donatarioy no por los herederos de aquel ni contra los herederos de este. Promovida la demanda, si fallece el donante la acción puede ser continuada por sus herederos; y si fallece el demandado, también puede ser continuada contra el demandado (art. 1573, C C C N ). Las partes, en ejercicio de su autonomía, pueden válidamente, en principio, con­ venir que los efectos de los contratos que celebren no se extiendan a sus sucesores, sino que se extingan cuando se produzca el fallecimiento de cualquiera de ellas. Finalmente, atendiendo a su naturaleza, en los contratos que generan obliga­ ciones de hacer las obligaciones se extinguen con el fallecimiento del obligado a la prestación del hacer, sin que, en principio, se transmitan a sus herederos. Esta regla rige en el contrato de obra y servicios, el que se resuelve por el fallecimiento del contratista prestador, excepto que el comitente acepte continuarlo con los here­ deros de aquel (art. 1260, C CCN ). III — LA REGLA DEL EFECTO RELATIVO DEL CONTRATO A)

P rin cip io . Terceros. C a teg o ría s. E fe c to s d ire c to s y r e fle jo s

§ 1091. El art. 1022 del CCCN.— El principio básico de autonomía contractual entraña la facultad de disciplinar libremente los intereses que son propios y perte­ necen a las partes. Ello excluye, por vía de regla, la posibilidad de gobernar intere­ ses ajenos. Como consecuencia natural de esta ¡dea, se deriva el principio tradicio­ nal de la relatividad de los efectos del contrato, cuyo contenido lo anticipa el art. 1021, que el contrato solo tiene efectos entre las partes, y lo explícita el art.1022 del C C C N : " E l c o n t r a t o n o h a c e s u r g ir o b lig a c io n e s a c a rg o d e te r c e r o s , n i lo s t e r c e r o s tie n e n d e r e c h o a in v o c a r lo p a ra h a c e r r e c a e r s o b r e la s p a r t e s o b lig a c io n e s g u e e s­ ta s n o h a n c o n v e n id o , e x c e p t o d is p o s ic ió n l e g a l" .

La regla de la relatividad de los efectos del contrato, constituye un obvio coro­ lario del principio de autonomía y debe ser entendida dentro de razonables lími­ tes, que le confieren un alcance más reducido de lo que pareciera desprenderse de un análisissuperficial. § 1092. Efectos jurídicos.— Cuando el art. 1021 del CCCA/expresa que los efec­ tos de los contratos solo afectan a las partes y personas asimiladas, sin que puedan

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perjudicar a terceros, deben entenderse por efectos a los que revisten el carácter de jurídicos, con exclusión de ios empíricos. En la realidad de los hechos, es posible que la celebración del contrato traiga aparejadas consecuencias ventajosas de este tipo para terceros. Verbigracia, un padre que adquiere una vivienda con excelen­ tes comodidades para habitarla con su esposa e hijos, beneficia positivamente a esos integrantes de su núcleo fam iliar que conviven con el contratante. También puede suceder, en este plano empírico, que la celebración de un contrato tenga consecuencias desfavorables para terceros: una empresa contrata a un gerente su­ mamente idóneo que incrementa notablemente su facturación de ventas, lo cual significa un detrimento económico para sus competidores. Tales consecuencias de hecho para nada atienen a la vigencia del principio de relatividad56 . § 1093. Noción de tercero. Efectos directos e indirectos o reflejos. Terceros in­ teresados.— La noción de tercero tiene un carácter negativo. Presupone que pre­ viamente se ha precisado la noción de parte y, como consecuencia, por contraposi­ ción a dicha categoría, cabe conceptuar como terceros a todas las personas que no son parte de un determinado contrato5. Empero, dentro de esta amplia categoría de terceros debe, a su vez, distinguirse entre terceros que pueden tener un interés en un determinado contrato, de los que carecen de él y reciben la denominación tradicional d e p e n it u s e x t r a n e u s . Con respecto al primer grupo de terceros, los ter­ ceros interesados, cabe aclarar que cuando el art. 1021 habla de efectos, hace refe­ rencia a los efectos directos del contrato y no a los que corresponde calificar como efectos indirectos o reflejos. El contrato, como todo acto jurídico, innova la situa­ ción existente entre las partes y genera situaciones nuevas, que se incorporan a la realidad jurídica y pueden servir de fundamento a sucesivos negocios jurídicos. Es dable que tales innovaciones representen modificaciones en el patrimonio de las partes, ya sea porque entrañan una transmisión de un derecho que egresa del pa­ trimonio de una de ellas con respecto a la cual el contrato sirve de título, o bien por­ que este la produce directamente, o porque extingue relaciones jurídicas que re­ presentaban alguna ventaja para una de las partes. En cuanto las nuevas situacio­ nes deben ser respetadas por los terceros y les son oponibles, es posible que pue­ dan afectar posiciones jurídicas e intereses legítimos de estos. Tales terceros inte­ gran el elenco de los que, portal motivo, se denominan terceros interesados en la celebración del contrato. Ocupan el primer término de esta categoría, los acree­ dores de las partes. El patrimonio del deudor es, en definitiva, la garantía sobre la cual pueden hacer efectivos sus créditos. Las modificaciones de tal patrimonio que

5

Roppo, llcon tratto, 2001, p. 564.

6 Ghestin - Jamin - Billiau, Traité de d roit civil. Les e ffe tsd u contrat, 1994, p. 410, n° 359 y si­ guientes.

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importen su disminución o detrimento, afectan, por consiguiente, la posición de los acreedores, en tanto coartan o pueden frustrar el derecho que les cabe de hacer efectivas sus acreencias sobre dicha garantía. § 1094. Conflictos entre adquirentes.— Existen otras situaciones en que un contrato puede afectar de manera refleja los derechos de terceros. Una de ellas se da cuando el titular de un derecho compromete su transferencia a dos o más suje­ tos, en contratos separados que resultan incompatibles. Se produce un conflicto entre los adquirentes, que son terceros interesados respectivamente en los restan­ tes compromisos detransferencia, en cuanto pueden provocarsu postergación. La ley soluciona este conflicto, asignando la prioridad aunó de tales adquirentes, so­ bre la base de diversos criterios: la observancia por primera vez de ciertas formas de publicidad, o bien la entrega de la posesión en materia de derechos reales, o bien la fecha anterior de tales contratos, conjugadas todas estas soluciones con la exi­ gencia de la buena fe del adquirente, que termina por prevalecer sobre los restan­ tes (véase al respecto a título de ejemplo arts. 756,1170,1620 y 1622 del CCC/V). B)

O tra s d e lim ita c io n e s d e la regla

§ 1095. Los contratos coligados o conexos.— Se ha hecho referencia a las hi­ pótesis denominadas de unión de contratos o de contratos conexos o coligados. Suponen la existencia de contratos distintos, con una causa autónoma pero con in­ tereses económicos entrelazados o un interés final complejo que no es susceptible de satisfacerse aisladamente, porque en conjunto tienden a la realización de una operación económica unitaria y compleja7. Existe una indudable vinculación eco­ nómica entre estos contratos, pero, al mismo tiempo, también media una vincula­ ción jurídica, porque las vicisitudes de un contrato, su existencia, nulidad, resolu­ ción o rescisión, pueden influir en la vida de los otros contratos coligados o reper­ cutir en el tratamiento jurídico de ellos. Se entiende, así, cómo en estas situaciones de conexión contractual, las partes de cada contrato individual, si bien son consi­ deradas como terceros respecto de los otros contratos, pueden ver ligada la suerte de su compromiso al desenvolvimiento de los otros, en virtud de las notas distinti­ vas que, precisamente, identifican tal conexión. § 1096. Los contratos creditoriosy el «neminem laedere».— En lo atinente a los efectos reflejos del contrato con relación a terceros, se ha hecho referencia a los contratos que crean nuevas situaciones jurídicas, las cuales importan modificacio­ nes del patrimonio de las partes, ya sea porque configuran el título para la transmi­ sión de un derecho, porque la producen directamente o porque extinguen deter-

7

Supra, § 115 y siguientes.

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minadas relaciones jurídicas. Ahora bien, cabe agregar que en los contratos gene­ radores de obligaciones, también los'terceros tienen el deber de respetar las posi­ ciones jurídicas de las partes. Si se considera al contrato celebrado desde un punto de vista estático, como un entidad fuente de las situaciones jurídicas subjetivas re­ presentadas por las obligaciones que crea, si bien los terceros no pueden verse com­ prometidos por tales obligaciones y ser constreñidos a su cumplimiento, no les es da ble interferir en dichas relaciones para lesionar indebidamente los derechos que de ellas se derivan. Cuando en virtud del principio de relatividad se preconiza que los contratos no pueden perjudicar a terceros, se quiere significar que las obligaciones que nacen del contrato no alcanzan a los terceros, a los cuales no se puede convertir en deu­ dores de ellas; pero ello no autoriza a invertir los términos para admitir que a los terceros les sea factible vulnerar lícitamente esa situación creada, comportándose a su arbitrio como si el contrato no existiera. El deber general de abstención, que se traduce en la fórmula « n e m in e m la e d e r e » , no es un rasgo privativo de los derechos reales o absolutos; constituye una expresión del genérico deber que rige para to­ dos y cada uno de los miembros de la colectividad de respetarla esfera jurídica aje­ na, impuesto por los más elementales requerimientos de la convivencia. Mientras exista el estado de derecho, nadie puede ser exonerado de respetar el derecho de los demás, cualquiera sea su naturaleza; se trata de la atmósfera que crea el orden jurídico como un presupuesto ineludible para la vida del derecho. El que a los dere­ chos de crédito se los nomine relativos, no quiere decir quesean menos derechos o más débiles que los absolutos. Los derechos son válidos y eficaces frente a todos, en el sentido de que a todos les incumbe respetarlos8. El tercero puede lesionar un de­ recho de crédito derivado de un contrato, cuando evita con un acto ilícito que el acreedor satisfaga su interés, sea porque impide o contribuye a impedir que la prestación se cumpla, o bien que aproveche al acreedor, o porque frustra, de cual­ quier manera, la efectividad del derecho de crédito. La lesión puede producirse de manera inmediata, cuando la específica ilicitud del acto estriba en el menoscabo al derecho de crédito9; o bien es dable que tal lesión pueda llevarse a cabo de mane­ ra mediata cuando es la consecuencia de un acto ilícito que afecta directamente a

8 Véase Aparicio, R e s p o n s a b ilid a d d e l t e r c e r o p o r le s ió n a l d e r e c h o d e c ré d ito , 1974, p. 51 y siguientes. 9 Véase Aparicio, R e s p o n s a b ilid a d d e l t e r c e r o p o r le s ió n a l d e r e c h o d e c r é d it o , 1974, p. 175 y ss. Entre los supuestos más usuales de esta lesión Inmediata caben citar los actos de disposición del crédito cumplidos ilegítimamente por quien no estitular, pero que producen efectos respecto del acreedor; la colusión del tercero con el deudor en el incumplimiento de las obligaciones; actos que impiden la efectividad del derecho de crédito, como la destrucción o desapoderamiento del título donde consta la deuda o los informes erróneos del Registro de Propiedad que impiden la anotación de una medida cautelar.

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la persona del deudor10 o al derecho de propiedad del obligado sobre la cosa obje­ to de la prestación11. La lesión del derecho de crédito, en tales hipótesis, puede dar lugar a la responsabilidad del tercero. § 1097. Contratos en daño de terceros.— Existen casos en que se celebra un contrato con el designio de que sus efectos repercutan en perjuicio de terceros. Son los contratos que se denominan en daño de terceros. Son varios los ejemplos que

10 Se trata de los supuestos que han dado lugar a la mayor preocupación doctrinaria y juris­ prudencial. El perjuicio para el acreedor se deriva de un acto ilícito que afecta la persona del deu­ dor, ocasionando ya sea su muerte, lesiones, secuestro, etcétera. Ello acaece cuando se trata de obligaciones intuitae personae, es decir, aquellas en las cuales la prestación está vinculada insepa­ rablemente a la persona del deudor, por lo que su muerte o disminución física es causal de extin­ ción déla relación obligatoria. Entre los supuestos en que un acreedor puede sufrir un perjuicio en calidad de damnificado indirecto, esto es, sin ser la víctima inmediata del acto ¡lícito, pero como consecuencia de la lesión del bien jurídico directamente tutelado por la ley (arts. 1737 y 1739, CCC/V), se menciona al titular de un derecho alimentario en los casos en que el acto ilícito provoca la muerte del alimentante, o el acreedor de una renta vitalicia, cuando el acto ilícito ocasiona la muerte de la persona en cuya cabeza de ha constituido. Las hipótesis que dan lugar a mayores con­ troversias conciernen aquellas relaciones obligatorias que tienen por objeto una prestación de hacer infungible, cuando el acto ilícito que causa la muerte del deudor, trae aparejada su extin­ ción. Se vinculó con el tema la famosa sentencia de la Corte de Apelaciones de Turín del 23 de ene­ ro de 1952. El caso controvertido fue el siguiente: los integrantes de un equipo de fútbol —el Club Torino— transportados por una compañía de aviación, perecieron en un accidente acaecido en Superga, La institución deportiva demandó a la compañía de navegación aérea por los daños y perjuicios que dicho evento le ocasionaba; estos daños se fincaban, entre otras cosas, en el detri­ mento que le acarreaba al Club Torino la extinción de su derecho de crédito, por la muerte de los deudores, los jugadores obligados a una prestación de servicios personalísima. Un grupo de los más reputados civilistas italianos, algunos de ellos por especial encargo de las partes en el juicio, comentaron el caso. En esa producción cabe destacar las monografías de Fedele {IIp r o b le m a d e lta r e s p o n s a b illtá d e l te r z o p e r p r e g lu d lz io d e l c r é d ito , 1954) y Busnelli {La le sio n e d e l c r é d it o d a p a r ­ te d i te r z i, 1964). La demanda fue rechazada en ambas instancias. Las críticas a esta solución judi­ cial, al parecer, produjeron efecto veinte años después, en un caso en que un automovilista embis­ tió e hirió a un jugador de fútbol de apellido Meroni; esta vez el derecho al resarcimiento de la sociedad de fútbol fue reconocida en una sentencia que importó un giro de ciento ochenta grados del temperamento sostenido por el fallo antes citado (Galgano, T r a t t a t o d id ir it t o c lv ile , 2009, t. II, p. 933, n° 199). La jurisprudencia francesa, en casos similares, se había inclinado por adm itirla res­ ponsabilidad en fallos coetáneos con el del Club Torino. Véase Aparicio, R e s p o n s a b ilid a d d e l t e r ­ c e ro p o r le s ió n a l d e r e c h o d e c r é d it o , 1974, p. 142 y siguientes. 11 Son ejemplos aquellos en que el acto ¡lícito destruye o deteriora una cosa de propiedad del deudor que este debe al acreedor, porque debe tras pasarle el dominio de ella o bien concederle su uso o goce. Debe hacerse la salvedad que estos supuestos suelen ser objeto de un tratam iento ju rí­ dico especial en las legislaciones que prevén el denominado c o m m o d u m r e p r a e s e n t a t io n is o com m o d u m s u b r o g a t u s . Véase Aparicio, R e s p o n s a b ilid a d d e l t e r c e r o p o r le s ió n a l d e r e c h o d e c r é d ito , 1974, p. 151 ysiguientes.

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pueden darse de esos supuestos, entre los que cabe mencionar, a título ilustrativo, los siguientes: acuerdo de proveedores para limitar la competencia, los que oca­ sionan perjuicios a los consumidores; los acuerdos de b o ic o t e n los cuales los con­ tratantes se comprometen a no contratar con un tercero para ahogarlo económi­ camente y menoscabar su actividad empresarial; el contrato celebrado por un con­ cesionario fuera de la zona asignada, con el cual viola un pacto de exclusividad que otro concesionario ha convenido con el concedente; el contrato de arrendamien­ to por precio ínfimo o por un período que quepa considerar como excesivo, para perjudicara un acreedor hipotecario; etcétera. En todos estos casos, a la celebración del contrato se le suma un acto ilícito, que puede originar la responsabilidad de quien actúa con la finalidad lesiva12. Amén de lo dicho, cuando media un concierto doloso de las partes, se ha señalado, con ra­ zón, que es posible considerar que el contrato adolece de una causa ilícita, lo que acarrea su nulidad13. § 1098. Sucesores a título particular.— En la materia, se suele hacer mención especial a los sucesores particulares, esto es, quienes reciben un derecho determi­ nado que pertenece al patrimonio del transmitente (art. 400, C C C N ). Este sucesor a título particular debe, en principio, ser considerado un tercero respecto de los contratos que haya celebrado su causante. Sin embargo, existen hipótesis en que el sucesor particular puede prevalerse o verse comprometido con los contratos ce­ lebrados por su antecesor. Una situación especial se presenta en las hipótesis de res­ ponsabilidad por ruina en el contrato de obra que versa sobre edificios u obras en inmuebles destinados a larga duración, prevista en el art. 1273 del C C C N . La acción para hacerla valer se transmite a los sucesores particulares del comitente, adquirentes de la construcción de que se trate. Si bien la fuente de esta responsabilidad reside en el contrato de obra, la ley la impone con prescindencia de la voluntad de las partes, como adscripta a la solidez y estabilidad de las construcciones compren­ didas en el precepto legal citado, con una connotación imperativa que se debe pre­ servar. Por ello, la acción de responsabilidad debe reputarse como un accesorio del derecho de propiedad sobre la construcción, que se trasmite a los causahabientes del dueño, quienes sufren, en definitiva, el perjuicio cuya reparación la ley pone a salvo de dispensas contractuales que, por anticipado, puedan enervarla14. El art. 1033 del C CCN prescribe que están obligados al saneamiento lostransmitentes de

12

Scognamiglio, R., Contrattiin generale, 3* ed., 1977, p. 206, n° 59.

13 Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, 1986,1.1, p. 293; Roppo, II contratto, 2001, p. 565; Messineo, voz "Contratti nei rapporti col terzo", en Enciclopedia del diritto, 1962, t. X, p 196. 14 Véase Aparicio, La locación de obra y las reform as introducidas al Código Civil p o r ia ley 17.711,1973, p. 53, n°48.

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un derecho a título oneroso y los que han dividido bienes con otros, sino también sus respectivos antecesores, que transmitieron, a título oneroso, ya sea los dere­ chos o los bienes con el vicio. C) A lca n ce d e l p rin cip io de re la tiv id a d y critica a la co n ce p ció n tra d icio n a l

§ 1099. Alcance del principio de relatividad.— Aclaradas las hipótesis des­ criptas, lo que el principio de relatividad significa es que los efectos directos del contrato solo alcanzan a las partes. Es decir, si el contrato crea obligaciones, ellas no pueden ser impuestas a terceros. Estos no pueden ser constreñidos a cumplir las obligaciones nacidas de un contrato del cual no han sido parte. Cuando el contra­ to tiene efecto extintivo, solo puede operar este efecto respecto de las relaciones jurídicas de las que son titulares las partes y no respecto de las que atienen a extra­ ños. Finalmente, el contrato no puede sustraer ni modificar derechos que pertene­ cen a terceros ni privarlos de ellos. Respecto de este último punto, cabe mencionar como excepciones las hipótesis de legitimación aparente, en que la ley, para tutelar la confianza y la seguridad del tráfico, admite la adquisición a n o n d o m in o de un derecho y confiere validez a los actos de disposición realizados por quien no es el titular. § 1100. Crítica de la concepción tradicional.— En resumidas cuentas, se ha de­ limitado el ámbito del principio de relatividad, que tiene un alcance más modesto y difiere del atribuido por la doctrina tradicional. La consideración del contrato co­ mo un microcosmos cuya génesis y desenvolvimiento solo puede afectar a las par­ tes, desconectado de terceros extraños a los que para nada concierne, es, como bien se ha señalado, una visión individualista, que prescinde por completo de la di­ mensión social de un tráfico jurídico que se desenvuelve a través de la interdepen­ dencia de los negocios que en él se llevan a cabo, que en su radicalidad se torna in­ defendible151 . Se ha expuesto lo que se denomina genéricamente como la oponibi6 lidad15del contrato a los terceros, que deben respetar las posiciones jurídicas de las partes, amén de las nuevas situaciones que origina. Tales efectos indirectos o refle­ jos, forman parte de la realidad jurídica y sirven de antecedentes a nuevos nego­ cios. Al par de lo señalado, en el derecho actual, en materia de protección al con­ sumidor, la simplicidad y rigidez tradicional del principio de relatividad tampoco tiene cabida. Como se ha señalado, los contratos celebrados por los consumidores

15 Savatier, Le prétendu principe de l'e ffe t rela tif des contrats, en "Revue Trimestrielle de Droit Civil", 1934, p. 545. 16 Cabe aclarar que en la doctrina francesa se entiende este término con amplitud, aun cuan­ do se le asigna un significado más restringido en la doctrina italiana.

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no son impermeables a manifestaciones vertidas fuera del ámbito íntimo del con­ trato, en cuanto resulta factible que se integren imperativamente con las precisio­ nes de la publicidad, aun cuando el anunciante no sea el proveedor, parte del con­ trato. Aparece así el contrato como una estructura abierta a esas expectativas crea­ das en el medio social. Por otro lado, los deberes de información y seguridad para quien contrata con el consumidor, se extienden a todos los que hubieren interve­ nido en la cadena de elaboración, distribución y comercialización de los bienes y servicios. Asimismo, los contratos en que se comercializan cosas muebles no consumibles, originan una garantía legal por los vicios y defectos de cualquier índole, aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al tiempo del contrato, en los supuestos en que se afecte la identidad entre lo ofrecido y entregado o el correcto funciona­ miento de la cosa. Son responsables del otorgamiento y cumplimiento de dicha ga­ rantía, no solo los vendedores que contratan con el consumidor, sino también se su­ man, solidariamente, los productores, importadores y distribuidores. Responden no solo al consumidor, sino también a los sucesivos adquirentes. Amén de lo dicho, sobre todos esos responsables pesa la obligación de asegurar un servicio técnico adecuado y el suministro de partes y repuestos. Completando este cuadro, la res­ ponsabilidad por los daños al consumidor, resultante del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio, tiene alcance múltiple, no solo para el proveedor que contrata con el consumidor la venta de la cosa o la prestación del servicio, sino se propaga al importador, fabricante o distribuidor e, inclusive, alcanza a quien haya puesto la marca en ellos, además del transportista, que responde por los daños oca­ sionados a la cosa con motivo o en ocasión del servicio. Se observa, pues, que el con­ trato celebrado por el consumidor en estos aspectos básicos, tiene vasos comuni­ cantes, que extienden los efectos señalados a todos los actores que intervienen en esta cadena de importación, elaboración y distribución, hasta la contratación con el consumidor o usuario, con la cual se cumple el destino final del referido proceso económico. Finalmente, debe recordarse que en este ámbito de protección al consumidor, se evidencia con caracteres nítidos la superación de la visión tradicional atomista de las relaciones privadas contractuales, concebida como relacionesfragmentarias e individuales que solo conciernen a las partes vinculadas. Ya se ha hecho referen­ cia a la dimensión colectiva o grupal que tienen los derechos que la ley confiere al consumidor, los cuales, inclusive, han sido incluidos por la Constitución Nacional entre los derechos de incidencia colectiva, para acordarles la acción de amparo. Esta categoría de derechos plantea profundas innovaciones en los conceptos tra­ dicionales del derecho privado. Ante el menoscabo o lesión de esos intereses indi­ viduales homogéneos, a la legitimación individual, se le suma la legitimación co­ lectiva o grupal. Yen las acciones que se reconocen en tales supuestos, juega un pa­ pel preponderante el propósito cautelar, preventivo o inhibitorio, desde que dada

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la naturaleza de los intereses enjuego, resulta más valioso precaver o anticipar que resarcir. La dirección de tales acciones no solo apunta a la reparación, sino también comprende el objetivo de neutralizar para el futuro, total o parcialmente, la lesión de los derechos con la consiguiente producción del daño. La legitimación colectiva conduce a la expansión de los límites subjetivos de la cosa juzgada. Se transita, pues, por senderos en que el principio de relatividad de los contratos, va experi­ mentando excepciones otrora impensadas, las que requieren un enfoque actual y renovado. IV — CONTRATOS A FAVOR DE TERCEROS 17 A ) N oción . A n te c e d e n te s

§ 1101. El complemento del principio de relatividad.— En su extensión tradi­ cional, el principio de relatividad estaba enunciado con el aforismo que los contra­ tos solo constituyen para los terceros una « re s Ín t e r a lio s a c ta , a liis n e c q u e p r o d e s s e n e c q u e n o c e r e p o t e s t » . El contrato, pues, no puede perjudicar ni beneficiar a los terceros. La excepción a esta regla, la constituye la tradicional figura del contrato a favor de tercero o estipulación en favor de un tercero. § 1102. Noción.— Se denomina contrato a favor de tercero o estipulación en favor de un tercero, al contrato en el cual una de las partes, el estipulante, actuan­ do en nombre propio, conviene con la otra parte, el promitente, que este debe

17 Pacchioni, L o s c o n t r a t o s a fa v o r d e t e r c e r o s , 1948; Donadío, voz "Contratti afavore di terz¡", e n N o v is s im o D ig e s to Ita lia n o , 1952, t. IV, p. 657; Messineo, voz "Contratti nei rapporti col terz o " , en E n c ic lo p e d ia d e ld ir it t o , 1962, t. X, p. 198 y ss.; Fusaro, "Contratto e te rzi", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t. III, p. 175ys.; Roca Sastre - Puig Brirtau, E s tu d io s d e d e r e c h o p r iv a ­ d o , 1.1, "Obligaciones y contratos. Estipulaciones en favor de terceros", 1948; Roppo, II c o n t r a t t o , 2001, p. 579 y s.; Sacco - De Nova, II c o n t r a t t o , 3a ed., 2004, t. II, p. 209 yss.; Scognamiglio, R., Cont r a t t i in g e n e r a le , 3“ ed., 1977, p. 206, n° 59; Mirabelli, D e i c o n t r a t t i in g e n e r a le , 1980, p. 435 y ss.; Carresi, "II contratto” , en T r a tta to d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Cicu - Messineo (dirs.), 1987,1.1, p. 303, n°98; Larenz, D e r e c h o d e las o b lig a c io n e s , 1958,t. I, p. 242, § 16; Hedemann, T r a ta d o d e d e ­ r e c h o civ il, vol. III, "Derecho de las obligaciones", 1958, p. 106, § 12; Enneccerus- Lehmann, T ra ta ­ d o d e d e r e c h o civ il. D e r e c h o d e las o b lig a c io n e s , 1947,1 .11-1, p. 170, §§ 34 y 35; Diez-Picazo, F u n ­ d a m e n to s d e l d e r e c h o c iv il p a tr im o n ia l, 1986,1.1, p. 281 y ss.; Antunes Varela, D a s o b rig a t;o e s em g e ra l, 7‘ ed., 1993,1.1, p. 390, n° 98; Ghestin - Jamin - Billiau, T ra ité d e d r o it c iv il. L e s e f f e t s d u contr a t, 1994, p. 664, nros. 608 a 640; Mazeaud, H. - L. - J. - Chabas, L e g o n s d e d r o it c iv il. O b iig a tio n s . T h é o r ie g e n é r a le , 1991, t. II, vol. 1, p. 904, n°769ys.; Starck-Roland-Boyer, D r o it c iv il. O b iig a tio n s , t.2 , "Contrat", 5a ed., 1995, p. 537, nros. 1304 a 1343; Carbonnier, D e re c h o civ il, 1960,t. II, vol. 1, p. 439 y s.; López de Zavalía, T e o ría d e lo s c o n tr a to s , 1 .1, "Parte general", 3a ed., 1984, p. 346, § 31; Borda, G., T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il. O b lig a d o n e s , 1983, t. II, n° 1272 y ss.; Mosset Iturraspe, C o n tra ­ to s, 1995, p. 345 y s.; Spota, In s titu c io n e s d e d e r e c h o c iv il. C o n tra to s , 1975, vol. III, p. 365, n° 524 y siguientes.

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cumplir una prestación en favor de un tercero, el beneficiario, quien adquiere el derecho de crédito respectivo como consecuencia de ese contrato. § 1103. Derecho romano.— Se admite sin objeciones que el derecho romano, de modo general, se pronunció en contra de la validez de este tipo de estipulación. Tal es loque resulta de la regla « a lt e r i s t ip u la r í n e m o p o t e s t » K . Esta regla configu­ raba una derivación del carácter estrictamente personal que tenía la obligación en el derecho romano y era un reflejo de la función económica y jurídica que desem­ peñaban, en la adquisición de derechos, los sujetos dependientes del p a t e r fa m ilia e , que tornó innecesaria tanto la representación directa1 19, como la estipulación 8 a favor de tercero. En el derecho clásico y justinianeo, se atenuó el rigor de la regla, con la admisión de diversas excepciones20. § 1104. Derecho intermedio.— Cuando mástarde, en el derecho intermedio, se reconoció con amplitud la representación directa, la estipulación a favor de ter­ cero quedó diluida en esta figura y fue prácticamente absorbida por ella. Es recién en el siglo XIX, en la doctrina alemana, en oportunidad que el tema de la repre­ sentación es objeto de una elaboración científica que le asignó autonomía, des­ vinculándolo de sus fuentes, particularmente del mandato, cuando se separan y se precisan los ámbitos de estas dos categoría diferentes, enunciándose los rasgos dis­ tintivos del contrato a favor de tercero. § 1105. Código Civil francés.— El Código Civil francés de 1804 fue influido por las soluciones del antiguo derecho, y en el art. 1119 consagró como regla general que no se puede obligar ni estipularen nombre propio, si no es para sí mismo. Esta prohibición es un corolario del principio de relatividad de los contratos estableci­ do en el art. 1165 del Código de Napoleón: las convenciones no perjudican a terce­ ros y no los favorecen, salvo el caso previsto por el art. 1121. Se siguió el pensa­ miento de Pothier21, quien cedió ante el influjo de la tradición y sostuvo el princi­ pio de la nulidad de la estipulación a favorde otro, encontrándole justificación en la falta de interés para estipular en provecho de un tercero. Dicha norma admite, a título de excepción, que se puede estipular a favor de un tercero cuando esa sea la condición de una estipulación que se hace por sí mismo o de una donación que se

18

Digesto XLV, 1 38,17; Instituía 111-20,19. Véase Pacchioni, L o s c o n t r a t o s a fa v o r d e te rc e r o s ,

1948, p. 3 y siguientes. 19

S u p ra , §538.

20

Para una detallada enunciación de ellas, véase Pacchioni, L o s c o n t r a t o s a f a v o r d e t e r c e ­

ro s, 1948, p. 24 y siguientes.

21

Pothier, "Traité des obligations", en O e u v r e s d e P o th ie r , c o n t e n a n t le s tra ite s d u d r o it

fra n g a is, 9* ed., 1827,1.1, p. 33, n° 54.

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hace a otro22. El que haya hecho esa estipulación no puede revocarla, si el tercero ha declarado que quiere aprovecha ría. La fuerza irreductible de los hechos y las ne­ cesidades prácticas, determinaron que una jurisprudencia pretoriana modificara el alcance y extendiera el ámbito de la estipulación por otro23. Se pensó que basta un simple interés moral del estipulante para justificarla. El desarrollo del seguro de vida contribuyó a este resultado. Lo cierto es que hoy en el derecho francés, pese al sistema legal restrictivo del C o d e C ivil, que se mantiene en vigencia, el grado de admisibilidad de la figura del contrato a favor de tercero, es el mismo que en los sis­ temas donde se la admite sin cortapisas. Y el marco teórico en que se desenvuelve su tratamiento, también es semejante y coincide sustancialmente con el estructu­ rado en los regímenes donde se le presta amplio reconocimiento legal a la figura. La regla « n e m o a l t e r is t ip u la r ip o t e s t » , pese a su pervivencia en el Código Civil fran­ cés, ha sido reemplazada en la realidad por el principio diametralmente opuesto24. Corroborando esta tendencia, la reforma al Código Civil francés, con vigencia a partir del 1° de octubre de 2016, trata la figura en los nuevos artículos 1205 a 1209. § 1106. Código de Vélez.— El Código Civil, en el art. 1161, como una excepción a la regla de que los contratos no pueden ser invocados por terceros, preceptuaba que nadie puede contratar a nombre de un tercero sin estar autorizado por él, o sin tener por ley su representación. Si lo hiciere, la falta de legitimación determina que dicho contrato es de ningún valory no obliga ni al que lo hizo, salvo que mediare la ratificación del tercero. En verdad, la regla sentada en el art. 1199 del CCde que los terceros no pueden invocar un contrato del que no han sido parte, tenía como excepción lo dispuesto por el art. 504 del CC. Consagraba este precepto, de modo amplio, la validez de la estipulación en favor de un tercero. Esto es, se autorizaba, por vía de regla, los denominados contratos a favor de terceros. El art. 504 del CC, cuya fuente es el Proyecto comentado por García Goyena25, estaba ubicado en el Título I, de la Sección 1a del Libro Segundo, que regla la naturaleza y origen de las obligaciones. Se trata de un desacierto metodológico, puesto que la norma con­ cierne a los efectos del contrato. Su inserción en el capítulo citado, importaba incu­ rrir en una confusión entre efectos de las obligaciones y los efectos del contrato.

22 Se trata de una tendencia prohibitiva con excepciones permisivas, como io señalan Roca Sastre - Puig Brutau, E s tu d io s d e d e r e c h o p r iv a d o , 1.1, "Obligaciones y contratos. Estipulaciones en favor de terceros", 1948, p. 217. 23 Mazeaud, H. - L. - J. - Chabas, L e t ;o n s d e d r o it c iv il. O b lig a tio n s . T h é o r ie g e n é r a le , 1991, t. II, vo l.1, p.913, n° 787. 24

Ghestin - Jamin - Billiau, T ra ité d e d r o it c iv il. L e s e f f e t s d u c o n tr a t, 1994, p. 662, n°606.

25 García Goyena, C o n c o rd a n c ia s, m o t iv o s y c o m e n ta r io s d e l C ó d ig o C ivil e s p a ñ o l, 1852, t. III, p.7, art. 977.

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pese a las prevenciones del Codificador cuando imputaba tal equívoco al Código Civil francés, en la nota al art. 505 del Código. A raíz de ello, la propia redacción del art. 504 acusaba una imprecisión terminológica, al prever que "en la obligación se hubiese estipulado alguna ventaja a favor de un tercero", en cuanto resulta obvio que el ámbito propio donde cabe estipular, es el contrato y no en la obligación que este genera. • Empero, dejando de lado estas imperfecciones de técnica jurídica, al precepto debe atribuírsele el mérito que, a diferencia del Código Civil francés, el Código de Vélez permitió, de modo amplio y genérico, esta figura de la estipulación por otro, desligándola del carácter excepcional y restringido con que tradicionalmente era admitida, tesis que se ha impuesto en el derecho actual y en las codificaciones más modernas. El Código de Vélez se apartó también del E s b o z o de Freitas, que propi­ cia una solución marcadamente restrictiva en la materia26. §1107. Los códigos modernos.— Los códigos modernos autorizan de modo general y expreso esta figura (alemán, art. 328; suizo, art. 112; italiano, art. 1411). Dentro de esta orientación, como se ha adelantado, cabe incluir al Código de Vélez.

B ) A lc a n c e . S u p u e s t o s

§ 1108. Sentido genuino de la figura.— Bien se ha dicho que, en sentido lato o vulgar, con la denominación de contratosa favor de un tercero, se hace mención a todo contrato celebrado en atención de un tercero y que de cualquier modo esté destinado a proporcionarle directa o indirectamente un provecho. Así, podría in­ cluirse dentro de este sentido lato, al contrato celebrado por un representante en nombre del representado, cuyos efectos se producen directa y exclusivamente en la esfera jurídica de este último27. Empero, en sentido estrictamente técnico, se llama contrato a favor de tercero, como se ha anticipado, al celebrado poruña parte estipulante, que actúa en nombre propio y conviene, en tal carácter, con la otra parte promitente, que esta debe cum­ plir una prestación a favor de un tercero, lo que diferencia netamente a esta figura de la representación. En virtud de ese contrato, a ese tercero, que no ha tenido par­ te directa ni indirectamente en su celebración, se le atribuye un derecho de crédito

26 En el pérr. 1o del art. 1957, el Esbozo preceptúa: "Los contratos no perjudican ni aprove­ chan a terceros". A su vez, el párr. 3° del artículo citado agrega que solo aprovechan cuando fue­ ren hechos a favor de tercero, si este expresa o tácitamente los acepta, remitiéndose al art. 996, número segundo y al art. 1875. La primera norma citada se refiere a la cláusula penal constituida a favor de tercero. Y el art. 1875 prescribe: "Si alguien contrata en su propio nombre a favor del ter­ cero, tampoco habrá contrato mientras ese tercero no lo aceptare expresa o tácitam ente". 27

Pacchioni, Los contratos a favor de terceros, 1948, p. XVII.

CONTRATOS. PARTE GENERAL

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que nace como propio del beneficiario. Por tanto, no puede reputarse a ese derecho como de pertenencia del que estipuló, ni que fue cedido por el estipulante al terce­ ro, o que simplemente ejerce este en lugar de aquel. En consecuencia, no basta para que se dé la figura que el tercero sea un simple receptor de la prestación que deba realizar una de las partes, sin que medie ninguna relación obligatoria entre esta y aquel. Tal es el caso de quien compra un obsequio y el vendedor asume el encargo de entregárselo directamente al tercero, para quien lo compró, sin que este adquiera ningún derecho a exigir dicha entrega, pues la relación obligatoria existe exclusiva­ mente entre vendedor y comprador. En tales hipótesis, existe un contrato a favor de tercero en sentido impropio28. Para que exista la figura del contrato a favor de ter­ cero, en sentido genuino, el tercero debe ser titular del derecho de crédito respecti­ vo, con la facultad de exigirsu cumplimiento como acreedordel promitente. § 1109. Supuestos más comunes.— Las hipótesis más conocidas de contratos a favor de terceros que se suelen mencionar como ejemplos paradigmáticos de la figura, son las siguientes: la donación con cargo cuando este debe cumplirse a favor de un tercero; el contrato oneroso de renta vitalicia, cuando el deudor de la renta debe pagarla a un tercero; el seguro de vida y el contrato de transporte, cuan­ do el destinatario es un tercero.

C)

V in c u la c ió n c o n e l p r i n c i p i o d e r e l a t i v i d a d . N a t u r a l e z a . C o n tra to s p a ra o tro

§ 1110. La concepción tradicional del principio de relatividad y la naturaleza de la figura.— La secular perduración que tuvo la máxima « n e m o a l t e r i s t i p u l a r i p o t e s t » , está asociada al alcance tradicional que se le asignó al principio de relati­ vidad, según el cual, amén de que los contratos no pueden perjudicar a terceros in­ vadiendo la esfera jurídica de la que ellos son titulares, tampoco pueden benefi­ ciarlos, deparándoles un provecho. Por lo tanto, en los casos de excepción en que se admitía la posibilidad de estipular en provecho de otro, se tornaba difícil pensar que el derecho de crédito del tercero pudiera derivarse directam ente de un con­ trato al que había sido extraño, sino que se tornaba necesario buscarle un funda­ mento para que dicho derecho fuera adquirido con la participación efectiva de la voluntad del tercero, a través de medios idóneos a tal fin. Con ese objetivo, se ela­ boraron diversas teorías en la búsqueda de tal justificación. §1 1 1 1 . Teoría de la o fe rta .— Cabe mencionar entre ellas, la teoría de la o fer­ ta: el derecho del tercero nace de la aceptación de la oferta hecha por el estipulan-

28 Enneccerus- Lehmann, Tratado de derech o civil. D erech o de las o b lig a cio n es, 1947, t. IIp. 172; Larenz, D erecho de las ob lig a cio n es, 1958,1.1, p. 242, § 16.

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te29. Se concibe a la estipulación por otro como una operación compleja en la cual operarían dos contratos: uno, que supone el acuerdo del estipulante con el promi­ tente en virtud del cual el primero adquiere un derecho de crédito que ofrecería al tercero. El ciclo se cierra con la aceptación de la oferta hecha por este último, que perfecciona el segundo contrato. Se explica, así, que el estipulante pueda revocar la oferta antes de la aceptación. Esta teoría fue objeto de severas críticas, las cuales estribaban en que mientras el tercero no acepte, el derecho permanece en el patri­ monio del estipulante, lo que lo hace pasible de aniquilamiento en los casos de su muerte o incapacidad, amén de quedar expuesto a sufrir las consecuencias de su quiebra o concurso. Los intentos de superar esa objeciones condujeron a propug­ nar que el derecho del beneficiario se derivaría ya sea de una oferta hecha por el promitente, o bien de una oferta del estipulante que sería alternativa, pues se diri­ giría al beneficiario y, en su defecto, a sí mismo. Estas complicadas construcciones no escapaban a las críticas hechas a la primera tesis expuesta30. § 1112. Teoría de la gestión de negocios.— También se sostuvo que el estipu­ lante actúa como gestor de negocios del tercero beneficiario, cuya aceptación equivale a la ratificación de dicha gestión. La figura de la gestión se muestra insu­ ficiente para explicar los efectos de la estipulación en favor de un tercero, en par­ ticular el derecho de revocación del oferente, que sería el gestor, ni tampoco expli­ ca el derecho del tercero, que sería el gestionado, a renunciar al beneficio. Comen­ zada la gestión, es obligación del gestor continuarla hasta acabar el negocio o has­ ta que el dueño tenga posibilidad de asumirla (art. 1782, inc. c, CCCA/). sin que el gestor tenga derecho a revocarla. Por otro lado, el gestionado no puede sustraer­ se con una renuncia al cumplimiento de la obligación que le genera la gestión útil­ mente emprendida,-en este sentido, el gestor tiene derecho a repetir del dueño del negocio todos los gastos necesarios y útiles que la gestión le hubiese ocasionado y derecho a que se lo libere de las obligaciones personales haya asumido a causa de la gestión. Tiene asimismo derecho a que se le reparen los daños sufridos en el ejer­ cido de la gestión por causa ajena a su responsabilidad. Y, en último término, tiene derecho a que se lo remunere si la gestión corresponde al ejercicio de su actividad profesional o si resulta equitativo según las circunstancias del caso. Todas estas consecuencias de la gestión conducida útilmente, establecidas por el art. 1785 del CCCN, son impensables en la estipulación a favor de un tercero. Finalmente, se pro­ puso que el derecho del tercero se deriva de un compromiso asumido por la decla-

29

Laurent, P rin c ip e s d e d r o it c iv il fr a n já is , 1878, t. XV, p. 638, n° 559; Demolombe, C o u rs d e

C o d e N a p o lé o n , 1868, t. XXIV, n" 248.

30 Véase G hestin - Jam in- Billiau, T r a ite d e d r o it civ il. L e s e f f e t s d u c o n tra t, 1994, p. 702, nros. 644 y 645.

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ración unilateral del promitente, que sería la fuente directa de la obligación31. Tampoco esta teoría pudo superar objeciones de peso. Al quitarle todo protago­ nismo al estipulante, deja sin explicación el derecho del estipulante a revocar el be­ neficio. Amén de ello, cuando trata infructuosamente de ocultar el origen con­ tractual del derecho del tercero, no permite comprender como el promitente pue­ de oponer al tercero las excepciones derivadas de la relación contractual que lo vin­ cula con el estipulante. § 1113. El enfoque actual de la naturaleza de la figura.— Todos estos rodeos y justificaciones no cuentan con adherentes en la actualidad. Originan dificulta­ des prácticas que desvirtúan el instituto y entrañan una construcción jurídica su­ perada. Se coincide en que la figura de la estipulación a favor de tercero es autó­ noma y, por consiguiente, el derecho es adquirido directamente por el tercero y se deriva del contrato en el cual este no es parte. Tal adquisición se produce sin que sea necesaria la aceptación del tercero. En ordenamientos jurídicos como el nues­ tro, este efecto de la adquisición directa del derecho, rasgo distintivo de la figura, se deriva de la ley, de la autorización que de modo general le presta a este tipo de estipulación. Conciliar esta solución con el principio de relatividad de los contra­ tos no es tarea difícil ni engorrosa. Resulta de establecer el alcance y los límites en que se desenvuelve dicho principio. Ese ámbito debe ser fijado, precisamente, con su coordinación con la norma que admite la figura de los contratos a favor de ter­ ceros. Por consiguiente, es dable concluir que, así como no es admisible que de un contrato se derive una carga o una obligación para un tercero, sí resulta factible que se le pueda atribuir a este, directamente, una posición ventajosa consistente en un derecho de crédito, aunque con el significado que el tercero tiene la posibi­ lidad de rehusar tal beneficio. Se estructura un sistema equilibrado. No es factible que mediante la celebración de un contrato puedan las partes invadir la esfera ju­ rídica de otro para imponerle una carga o un menoscabo. Pero sí se admite que por obra de un contrato sea dable a las partes crear directamente un derecho de crédito a favor de un tercero y procurarle el consiguiente provecho que ello repre­ senta. Empero, se respeta el derecho del tercero al gobierno sin interferencia de la esfera jurídica de la cual es titular, cuando se le reconoce la facultad de renun­ ciar al beneficio. Es dable generarle un provecho sin su voluntad, pero no es posi­ ble que esta ventaja pueda consolidarse en contra de ella. El lastre que a veces re­ presenta la tradición, traducida en aforismos cuya vigencia se sustenta en la mera repetición sin el examen racional de su contenido, retrasó la posibilidad de adver­ tir este planteo.

31 Baudry-Lacantinerie- Barde, T ra ité th é o r iq u e e t p r a t iq u e d e d r o it c iv il. D e s o b lig a t io n s , 3* ed., 1906,1.1, p.209, n° 161; Starck- Roland - Boyer, D r o it c iv il. O b lig a tio n s , t. 2, "Contrat", 5* ed., 1995, p. 546, n° 1326.

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§ 1114. El Código Civil y Comercia! de la Nación.— E! Código Civil y Comercial legisla sobre la estipulación a favor de un tercero en los arts. 1027 y 1028. El art. 1027 prescribe: " S i e l c o n t r a t o c o n t ie n e u n a e s t ip u la c ió n a fa v o r d e u n te r c e r o b e ­ n e fic ia r io , d e t e r m in a d o o d e t e r m in a d le , e l p r o m it e n t e le c o n f ie r e lo s d e r e c h o s o fa c u lta d e s re s u lt a n t e s d e lo q u e h a c o n v e n id o c o n e l e s t ip u la n t e . E l e s t ip u la n t e p u e ­ d e r e v o c a r la e s t ip u la c ió n m ie n tr a s n o re c ib a la a c e p t a c ió n d e l te r c e r o b e n e fic ia ­ r io ; p e r o n o p u e d e h a c e r lo s in la c o n fo r m id a d d e l p r o m it e n t e s i e s t e tie n e in t e r é s e n q u e se a m a n te n id a . E l te r c e r o a c e p t a n t e o b t ie n e d ir e c ta m e n te lo s d e r e c h o s y la s fa c u lt a d e s r e s u lt a n t e s d e la e s t ip u la c ió n a su fa v o r . La s fa c u lt a d e s d e l te r c e r o b e n e fic ia r io d e a c e p t a r la e s t ip u la c ió n , y d e p r e v a le r s e d e e lla lu e g o d e h a b e r la a c e p ta d o , n o se t r a n s m ite n a s u s h e r e d e r o s , e x c e p to q u e h a y a c lá u su la e x p r e s a q u e lo a u t o r ic e . La e s t ip u la c ió n e s d e in t e r p r e t a c ió n r e s tr ic tiv a

§ 1115. La descripción del supuesto.— En la descripción del supuesto hecha por el art. 1027 del Proyecto, de manera forzada, en cambio traducir el papel acti­ vo del estipulante, que es quien acuerda la estipulación para beneficiar al tercero, el precepto trastrueca los términos y asigna ese rol protagónico al promitente, al expresar que es este quien al tercero "le confiere los derechos o facultades resul­ tantes de lo que ha convenido con el estipulante". Se trata de una redacción alam­ bicada tanto desde el punto de vista técnico como del buen sentido. En primer tér­ mino, el promitente más que conferir, se obliga en el contrato a cumplir una pres­ tación a favor de un tercero. En segundo lugar, lo que el tercero adquiere como consecuencia directa de ese contrato es un derecho de crédito. Y en tercer término no se entiende la diferencia que puede existir entre el derecho y las facultades que pueden derivarse de la estipulación a favor del tercero. § 1116. Contratos para otro.— Se ha discutido si el derecho que adquiere el beneficiario puede subordinarse al cumplimiento de una obligación por parte del tercero. La tesis negativa prevaleció en Francia, donde se sostuvo el principio que el tercero beneficiario solo puede adquirir un derecho libre de toda carga. Empero, en 1978, dos sentencias de la Corte de Casación, una del 21 de noviembre y otra del 8 de diciembre, revieron esta posición rígida y se inclinaron por la tesis contraria32,

32 Los casos resueltos son, en esencia, los siguientes: Una sociedad de transporte de fondos se obliga a poner a disposición de un banco, vehículos blindados destinados a recibir y transportar el producido de los ingresos en favor de una empresa denominada Sogara. Dicha empresa debía pagar el precio del servicio. En el litigio derivado del robo ocasionado en untransporte, se planteó la cuestión de la naturaleza de lo convenido. La empresa de transporte adujo que no se trataba de una estipulación a favor de un tercero, porque ella solo podía generar un derecho a favor del bene­ ficiario sin ninguna carga u obligación para este. Eso no ocurría en la especie, porque, como se se­ ñaló, la empresa Sogara tenía la obligación de pagar el precio del transporte, tesis rechazada por la Corte. El otro caso versa sobre un contrato en el cual una entidad vende a una señora Lebert una

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que ya había tenido sus defensores en la doctrina gala33. Se ha señalado que estas resoluciones de la Corte de Casación, significan ampliar el ámbito de la estipulación para otro en cuanto, al par de generar un derecho de crédito a favor de un tercero, se admite que dicho derecho puede subordinarse a la asunción de una deuda o car­ ga del beneficiario. En verdad, como se ha señalado, existirá en estos supuestos la conclusión de un verdadero contrato para otro, que vincularía al promitente con el tercero34. La Corte de Casación rechazó el recurso, porque la estipulación a favor de otro no excluye que, en el caso de aceptación, el beneficiario deba cumplir alguna obligación35. Se trata de determinar, pues, si esta figura exige que al tercero solo se le pueda atribuir un beneficio neto, con prescindencia de toda obligación o cualquiertipo de carga. Cuando se pacta que el tercero al que se beneficia con un dere­ cho de crédito debe cumplir una obligación como contrapartida o condición a la cual se subordina la adquisición de ese derecho, claramente se excede los límites de la figura y el contrato que se convenga, no constituye una estipulación en favor de un tercero sino un contrato que puede vincular a otro, cuyo perfeccionamiento re­ quiere la aceptación de ese tercero. El rasgo definitorio del contrato a favor de un tercero, es que el derecho de crédito lo adquiere directamente el tercero, como con­ secuencia de la celebración del contrato. Si bien es dable explicar este efecto, como se ha visto, cuando se trata de un derecho, resulta impensable admitirlo cuando se trata de una obligación. La aceptación, en tal caso, no puede revestir simplemente el carácter de consolidar la adquisición de un derecho derivado de una estipulación del género, sino configura el presupuesto s in e q u a n o n para que se perfeccione el contrato que permite operar dicha adquisición, permitiendo que se asuma efecti­ vamente la obligación, sea accesoria o principal, a que se subordina el derecho. La obligación no puede tener existencia y derivarse de un contrato del cual no es par­ te aquella persona sobre la cual pesa, antes de esa aceptación. Las circunstancias de

parcela de terreno. El acto contenía el compromiso de la comparadora de donar la parcela a su hijo, en un plazo de cinco años, y bajo la condición para este último de conservar el fundo durante quin­ ce años y explotarlo personalmente. El hijo aceptó la estipulación al manifestar su intención de to­ mar la posesión del inmueble. Pese a ello, la compradora revendió el inmueble. La compradora ar­ guyo que los contratos para otros son nulos. Asimismo, que la estipulación a favor de un tercero, si bien puede hacer nacer un derecho para el beneficiario no puede cargarlo con una obliga­ ción.Tampoco esta estipulación puede tener por objeto una promesa de donación en provecho del tercero, incluyendo una carga y una cláusula de inalienabilidad incluidas en ella. 33 Demogue, T r a ite d e s o b lig a t io n s e n g e n e r a l, 1933, t. Vil, p. 234, n° 864. El autor distingue dos modalidades de estipulaciones en favor otro, según que el tercero adquiera un simple derecho o devenga beneficiario de una promesa de contrato que podrá utilizar cuando quiera. 34

Ghestln - Jamin - Billiau, T ra ite d e d r o it civ il. L e s e f f e t s d u c o n tr a t, 1994, p.686, n°631.

35

Ghestin-Jam in - Billiau, T ra ite d e d r o it civ il. L e s e f f e t s d u c o n tr a t, 1994, p. 685, n°630.

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cada caso y el carácter en que actúe quien estipula en vista de la concertación de un contrato de esas características, permitirán determinar cuando se concluye, en defi­ nitiva, un negocio de ese jaez. Al respecto, cabe señalar que la posibilidad de encua­ drar una figura del género en la figura de la estipulación en favor de un tercero, cho­ ca con el inconveniente que el art. 1027 in fin e , en su último párrafo prescribe que tal estipulación es de interpretación restrictiva. D)

E l c o n tr a to b a s e . La a d q u is ic ió n d e l d e re c h o p o r e l te rc e r o

§ 1117. El contrato base. Relación de cobertura.— El contrato a favor de ter­ ceros genera un triple orden de relaciones, cuyo análisis es necesario para tener ca­ bal idea de los requisitos, alcance y efectos de la figura. Debe comenzarse por el contrato base, que constituye la denominada relación de cobertura36. En dicho con­ trato, una desús partes, el estipulante, conviene con la otra, el promitente, que es­ te debe cumplir una prestación a favor de un tercero. Existe, por ende, un desvío del curso natural quetienen las prestaciones en los contratos de cambio: en vez de que su cumplimiento aproveche a una de las partes, el destinatario de dicho apro­ vechamiento es un tercero, ajeno a la relación contractual, quien adquiere el con­ siguiente derecho de crédito. Este contrato, como todo contrato, debe reunir los presupuestos de validez respecto del consentimiento, la capacidad de las partes, el objeto y la exigencia de una causa lícita. La estipulación en beneficio del tercero puede constituir el objeto principal del contrato. No se exige que revista un carác­ ter accesorio, como se requirió tradicionalmente. Una expresión prototípica de la figura, el seguro de vida, demuestra la evidencia de este aserto37. § 1118. La adquisición del derecho por el beneficiario.— El tercero, en su cali­ dad de tal, adquiere un derecho de crédito por efecto del contrato. Se trata de un presupuesto básico de la figura, respecto del cual existe coincidencia prácticamen­ te unánime en el derecho actual. La aceptación del tercero no es un requisito para la adquisición del derecho, solo desempeña el papel de convertir a esa aceptación en irrevocable e inmodificable. Se suele expresar que se trata de un derecho nuevo y directo contra el promitente. A la artificiosa redacción del art. 1027 del CCC/V, cuando expresa que el promitente le confiere al beneficiario los derechos y facul-

36 Antunes Varela, Das obrigai;oes em geral, 7*ed„ 1993,1.1, p. 401, n° 101. Señala este autor que la relación de cobertura tiene una importancia fundamental en la fijación de los derechos y deberes recíprocos entre estipulante y promitente y, asimismo, en las relaciones de este último con el tercero, por cuanto el promitente puede oponer al beneficiario todos los medios de defensa que tenga contra el estipulante derivados del contrato base. 37 G hestin-Jam in-Billiau, Traité de droit civil. Leseffetsd u co n tra t, 1994, p.667, n °61 5;yp . 671, n° 618.

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tades resultantes de lo que ha convenido con el estipulante, debe asignársele el sentido que, como lo convenido con el promitente es la obligación de cumplir una prestación a favor de un tercero, ese tercero adquiere el derecho de crédito res­ pectivo directamente, como consecuencia de dicho contrato base. El tercero beneficiario debe ser determinado o puede ser determinable, porque su identificación deba resultar de una designación ulterior del estipulante. Puede, asimismo, tratarse de una persona jurídica que deba constituirse en el futuro. E)

F a c t o r e s q u e c o n d ic i o n a n la a d q u i s i c i ó n d e l d e re c h o p o r e l te rc e ro

§ 1119. La voluntad del beneficiario. La renuncia.— El derecho que el tercero adquiere por obra de ese contrato al que es extraño, está sometido a tres factores que lo condicionan: la voluntad del propio beneficiario, la voluntad del estipulan­ te y las vicisitudes del contrato base38. En lo que respecta a la voluntad del tercero beneficiario, confórmese lo admite en el inc. a) del art. 1028 del CCCN, puede neu­ tralizar la adquisición por vía de la renuncia del derecho estipulado a su favor. Si bien es dable que en un contratóse le pueda atribuir directamente una posición de ventaja a un tercero, consistente en un derecho de crédito, sin que su voluntad in­ tervenga, como se ha adelantado, no se concibe que dicha atribución pueda efectivizarse, en definitiva, contra la voluntad del beneficiario. De este modo, la volun­ tad del tercero puede servir de contenido a una renuncia, cuya consecuencia es des­ proveer de efectos a la adquisición del derecho, de modo retroactivo al momento de la celebración del contrato. Es un sistema análogo al que rige en materia de su­ cesión m o r t is c a u sa . La renuncia es una declaración de voluntad recepticia del ter­ cero, que comunicada ya sea al estipulante o al promitente, opera el aniquilamien­ to de la adquisición del derecho, la que deberá reputarse como si nunca se hubiera producido. Si el tercero renuncia, se admite como regla que la prestación prometi­ da debe quedar en beneficio del estipulante39. § 1120. La revocación. El papel de la aceptación.— En lo referente a la volun­ tad del estipulante, la adquisición del derecho por el tercero queda condicionada a que aquel no la revoque. Esta posibilidad de revocación por parte del estipulan­ te tiene un límite: solo puede ejercerse mientras el tercero no haya aceptado la esti­ pulación en su beneficio, es decir, no haya manifestado su intención de aprove­ charse de ella. Si bien la aceptación del tercero no desempeña el papel de producir la adquisición, sí cumple el rol de consolidarla, poniéndola a cubierto de la revoca-

38

Roppo, llcontratto, 2001, p. 584.

39

Así lo dispone expresamente el art. 1411 del CCitaliano.

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ción por obra de la voluntad del estipulante. En este sentido que concilia con la pri­ mera parte del precepto, debe entenderse el equivoco párrafo del art. 1027 del CCC/V q ue expresa .. e l t e r c e r o a c e p t a n t e o b t ie n e d ir e c ta m e n te lo s d e r e c h o s y las fa c u lt a d e s r e s u lt a n t e s d e la e s t ip u la c ió n a su f a v o r . . . " . Tal obtención es a los fines de su efectivo ejercicio, si no ha mediado revocación. Empero, la adquisición del de­ recho sujeta a esa eventualidad, es contemporánea con la celebración del contra­ to base. Dicho en otras palabras, la aceptación, que no es requisito para la adquisi­ ción del derecho, en cuanto ella se produce por efecto directo del contrato, tiene el significado de convertir a dicha adquisición en irrevocable e inmodificable. En­ tenderlo de otro modo, a la luz de la equívoca y defectuosa redacción del art. 1027, significaría destruir las bases sobre las que se asienta la utilidad de la figura. § 1121. La aceptación.— La aceptación es una declaración de voluntad recepticia que debe comunicarse al promitente que es su destinatario natural, en cuan­ to como consecuencia de la estipulación en favor del tercero, queda convertido en obligado directo del tercero beneficiario, quien adquiere irrevocablemente el de­ recho de exigir el cumplimiento de la prestación. No hay duda alguna que el consi­ guiente reclamo de cumplimiento formulado por el tercero al promitente, entra­ ñará una manifestación tácita de dicha voluntad, equiparable a la comunicación, en cuanto involucra la intención de aceptar. Lo mismo acaece con el recibo de la prestación prometida. Y debe también admitirse que la aceptación, comunicada al estipulante, se perfecciona en cuanto tal, porque reviste el significado fundamen­ tal que ella tiene de consolidar la adquisición y evitar que se mantenga expuesta a quedar sin efecto por la revocación. Por tanto, la comunicación de la aceptación a quien tiene el derecho que se ve enervado por ella, permite, del modo más genui­ no, que cumpla con el papel esencial que le incumbe. § 1122. Titularidad del derecho de revocación. Transmisibilidad del derecho del tercero beneficiario.— El derecho de revocar el beneficio del tercero, compe­ te al estipulante y se trasmite a sus herederos. Existe general coincidencia en que no puede ser ejercido por los acreedores del estipulante por vía de la acción subrogatoria40. No ocurre lo mismo con el derecho del tercero beneficiario de aceptar la estipulación y de prevalerse de ella luego de haberla aceptado. Establece el art. 1027 que tal derecho no se transmite a los herederos del beneficiario, excepto que haya cláusula expresa que lo autorice. Habida cuenta que el tercero adquiere el de­ recho por efecto mismo de la estipulación, no se advierte cuál puede ser la razón para que no se transmita su derecho a sus herederos, menos aún después de haber-

40 Ghestin- Jamin- Billiau, Traitéde droit civil. Leseffets du contrat, 1994, p. 695, n°638; Mazeaud, H. - L. - J. - Chabas, Legons de droit civil. Obligations. Théorie générale, 1991, t. II, vol. 1, p. 922, n° 795; Borda, G., Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1983, t. II, p. 210, n° 1277.

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la aceptado. La tesis con franco predominio en la doctrina, se inclina por la solución contraria. Inclusive si busca algún antecedente sobre la intransmisibilidad a los he­ rederos, se encuentra que ha sido consagrada respecto del derecho de revocar la estipulación que compete al estipulante, salvo pacto contrario como lo hace el art. 1465 del CCperuano. No obstante el Código citado en el art. 1459 sanciona la regla inversa respecto del derecho del tercero beneficiario. § 1123. La revocación en el contrato de seguro de vida.— Singular alcance tiene el derecho de revocación del estipulante en el contrato de seguro de vida. En principio, la revocabilidad de la designación del beneficiario concierne a la esencia del contrato y el asegurado puede disponer libre mente de tal beneficio. El derecho del beneficiario al cobro del capital solo lo adquiere irrevocablemente cuando el evento se produce, si es a título gratuito o cuando así lo disponga el estipulante, cuando es a título oneroso. Amén de ello, puede ser irrevocable por causa de la designación cuando es a título oneroso o para garantizar un crédito (art. 143, ley 17.418). § 1124. Efectos de la revocación.— Cuando se produce la revocación del esti­ pulante, al igual que lo señalado al tratar la renuncia del tercero, aquel puede exi­ gir que la prestación sea cumplida a su favor, así lo dispone el inc. a) del art. 1028 del CCCN. § 1125. La modificación.— La revocación significa la extinción de la ventaja del tercero. Empero, es factible que, antes de la aceptación, la estipulación no se revoque sino tan solo se modifique, verbigracia cuando el estipulante decida que el tercero debe recibir solo parte de la prestación que el contrato base le atribuía enteramente. Esta facultad de modificación requerirá que haya sido autorizada en el contrato base o, en su defecto, la conformidad del promitente, en la medida en que pueda importar una alteración de los términos del compromiso por este asu­ mido. Las circunstancias del caso concreto deberán ser tenidas en cuenta para de­ terminar su factibilidad. § 1126. Renuncia al derecho de revocación. Interés del promitente.— En vir­ tud del principio de autonomía, se admite la posibilidad que el estipulante pueda renunciar a su derecho de revocación de modo expreso en el contrato base41, lo que importa que la adquisición del derecho por parte del tercero, no puede que­ dar sin efecto por esta vía, en virtud de tal abdicación. Inclusive, el art. 1027 del C CCN admite que ante la falta de renuncia expresa, esta facultad unilateral de

41 Roppo, Hcontratto, 2001, p. 587; Sacco - De Nova, IIcon tratto, 3* ed., 2004, t. II, p. 219. En contra:LópezdeZavalía, Teoría da tos contratos,X. 1, "Parte general", 3a ed., 1984, p .363, §31, VIII.

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revocación puede requerir la conformidad del promitente, cuando se acredite que este tiene un interésen que la estipulación sea mantenida42. § 1127. Relaciones entre promitente y beneficiario. Las vicisitudes del contra­ to base.— La estipulación a favor de otro, hace nacer el derecho de crédito direc­ tamente en provecho del tercero. Ese derecho, a b in itio , deja de estar en el patri­ monio del estipulante y escapa a la acción de sus acreedores, los que no pueden em­ bargarlo. Tampoco puede ser afectado por el concurso o quiebra del estipulante. El beneficiario puede exigirle directamente al promitente el cumplimiento. Ahora bien, tal derecho se deriva del contrato celebrado por el estipulante y promitente. Y, por tanto, está expuesto a sufrir las vicisitudes que puede experimentar dicho contrato base. El promitente puede oponer al tercero todas las excepciones de que puede valerse contra el estipulante. Integran fundamentalmente el elenco de ellas, la excepción de incumplimiento, la nulidad del contrato e, incluso, su resolu­ ción. Amén de lo dicho, el derecho del tercero no solo debe correr el riesgo de las excepciones que pueda oponer el promitente, sino que también está expuesto a sufrir las consecuencias de las acciones que puede interponer el estipulante, deri­ vadas del contrato. En este orden de ideas, el estipulante puede deducir una acción de nulidad del contrato base por vicios del consentimiento; si ella prospera, su con­ secuencia será la invalidez de dicho contrato, la que entrañará, como consecuen­ cia, el aniquilamiento del derecho del tercero. § 1128. Relaciones entre promitente y beneficiario. Otras excepciones oponibles.— Cabe agregar que el promitente no so lo puede oponerle al beneficiario las excepciones del contrato base, sino también las fundadas en otras relaciones que puede tener con él. Así lo prescribe el párr. 1odel art. 1028 del CCCN. F)

L a s p r e r r o g a t iv a s d e l e s t ip u la n t e d e s p u é s d e la a c e p t a c i ó n d e l t e r c e r o

§ 1129. La exigencia del cumplimiento.— Se plantea la cuestión de aclarar cuáles son las prerrogativas del estipulante después que, por la aceptación del ter­ cero, se ha consolidado la adquisición del derecho. Si bien el estipulante pierde el derecho de revocación, prevalece el temperamento que tiene la facultad de exigir el cumplimiento del promitente, cuando este no lo lleva acabo. Así lo dispone el inc. a) del art. 1028 del CCCN. A nivel doctrinario se ha defendido la solución opuesta, con el argumento que admitir esa intervención del estipulante después que se ha

42 Ghestin - Jamin - Billiau, Traite de droit civil. Les effets du contrat, 1994, p. 695, n° 638. Se expresa que esta solución tiene puntos se semejanza con la que se da en el poder irrevocable, con­ ferido en interés común de poderdante y apoderado.

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consolidado la adquisición del derecho por el tercero, significaría autorizar una inadmisible intervención en la esfera jurídica de este, puesto que es al beneficiario a quien le corresponde decidir, con libertad, cuándo hará efectivo el derecho de cré­ dito cuya titularidad le pertenece e, inclusive, optar por la alternativa de declinar la vía judicial para perseguir su cobro. En apoyo de la tesis predominante que recoge el Código Civil y Comercial, se piensa que el interés que cabe entender ha animado al estipulante para estipular a favor de otro, sirve de suficiente sustento a la legiti­ mación que debe reconocérsele, por vía de principio, para exigir el cumplimiento del compromiso asumido por el promitente, concurrentemente con el tercero. § 1130. ¿Puede el estipulante pedirla resolución?— Se plantean dudas y exis­ te controversia sobre la legitimación del estipulante para reclamar la resolución por incumplimiento del promitente de la obligación asumida respecto del tercero, en la medida en que ella podría frustrar el derecho irrevocablemente adquirido del tercero o entrañar indi recta mente su desconocimiento, al par deque prescinde de la decisión del beneficiario de tolerar el cumplimiento tardío. El Código Civil y comercial ha optado por establecer un criterio intermedio: permite que el estipu­ lante puede resolver el contrato base por incumplimiento del promitente, pero sin perjuicio de los derechos del tercero beneficiario (art. 1028, inc. b ). Solo, por ende, resultará admisible dicha resolución, cuando cuente con la conformidad del bene­ ficiario o cuando el estipulante se haga cargo del cumplimiento de la obligación. Una solución del género la establece el Código Civil y Comercial en relación con la donación con cargo, en el art. 1562. Dispone el tercer párrafo de ese precepto que si el tercero ha aceptado el beneficio representado por el cargo, en caso de revo­ carse el contrato, tiene derecho para reclamar del donante, o en su caso sus here­ deros, el cumplimiento del cargo, sin perjuicio de sus derechos contra el donatario.

G)

E l i n t e r é s . R e l a c ió n d e l e s t i p u l a n t e c o n e l b e n e f i c i a r i o

§ 1131. El requisito del Interés.— Uno de los argumentos que tradicionalmen­ te se dio para vedar, de modo general, el contrato a favor de tercero, residió en la falta de interés del estipulante en tal tipo de estipulación. La objeción fue sorteada con la afirmación que bastaba un interés de índole moral para justificar la figura. Como un resabio de estos antecedentes, el Código Civil italiano prescribe en el pá­ rrafo inicial del art. 1411, que es válida la estipulación a favor de un tercero, siempre que el estipulante tenga interés. Se ha discutido en el derecho italiano el alcance de esta exigencia, a la que se ha llegado a reputar como sibilina ysuperflúa43. En ver­

43 5acco - De Nova, II contra tto, 3* ed., 2004, t. II, p. 211. Se señala en el derecho italiano que el art. 1411 del Códice Civile, cuando prescribe que es válida la estipulación a favor de un tercero, si el estipulante tuviera interés en ella, se limita a aplicar a este supuesto el principio general esta­

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dad, la trascendencia de este interés del estipulante, exige distinguir el complejo orden de relaciones aq uedalu garel contrato a favor de terceros. § 1132. El interés en ia relación entre estipulante y promitente.— Si se parte del contrato base, debe reunir los presupuestos que son comunes a cualquier con­ trato, según se ha visto, aunque con la particularidad que una de las prestaciones se desvía del curso que normalmente tiene, pues debe ser cumplida en beneficio de un tercero, quien adquiere el respectivo derecho de crédito. Tal destino de la pres­ tación es convenido por el estipulante con el promitente y ese hecho es de por sí suficiente para reputar que responde a un interés legítimo de quien así lo estipula. § 1133. El interés en la relación entre estipulante y tercero.— Ahora bien, esta peculiaridad de la figura.se reduce al examen de la relación que existe entre el esti­ pulante y el tercero, en virtud de la cual aquel se decide a convenir con el promi­ tente que dicho tercero sea destinatario de una atribución patrimonial, es decir, de la ventaja representada por el derecho de crédito que el contrato directamentegenera a su favor. Toda atribución patrimonial no es un fin en sí misma. Responde a una razón de ser, que le sirve de justificación. En este orden de ¡deas, la ventaja que el estipulante confiere al tercero en el contrato, puede ser acordada con un triple objetivo: con el fin que el beneficiario cumpla con una prestación que le sirva de contrapartida (ca u sa c r e d e n d i) ; para cumplir una obligación que el estipulante tie­ ne con el tercero (ca u sa s o lv e n d ii); o , finalmente, con la intención de hacer una libe­ ralidad al beneficiario (ca u sa d o n a n d i). El interés del estipulante, que se identifica con esta razón que lo determina a contrataren favor del tercero, constituye la cau­ sa del beneficio, pero lo es en el marco de la relación que vincula a dicho estipulan­ te con el beneficiario. En lo que concierne al contrato base, el susodicho interés del estipulante configura, por vía de regla, un motivo irrelevante. Por tanto, el promi­ tente no puede sustraerse al cumplimiento de la prestación u oponer excepciones, fundándose en las deficiencias o vicisitudes de ese interés del estipulante, cuya sig­ nificación atiene a la relación entre el estipulante y el tercero y es extraño a lo que es dable considerar como causa del contrato base. Si ese interés resulta infundado o se frustra, el estipulante, antes de la aceptación del tercero, puede valerse del de­ recho a revocar el beneficio, lo que zanja la cuestión. Cuando media aceptación y

blecido en el art. 1174 del Cód. citado (Scognamiglio, R., Contrattiin generale, 3*ed., 1977, p. 208, n° 59). También se lo relaciona con lo dispuesto por el art. 1322, cuando exige un interés digno de tutela jurídica, y la mención del art. 1411, asimismo, resultaría sobreabundante. Empero, la per­ plejidad que ha provocado esta exigencia se disuelve cuando se tiene en cuenta la duplicidad de relaciones derivadas de la figura: la relación entre estipulante con el promitente, que debe ade­ cuarse a la causa ordinaria; y la relación entre estipulante y tercero en la cual el beneficio a favor de este último se sustenta en el interés del primero. Véase Fusaro, "Contratto e terzi", en Trattato del contratto, Roppo (dir.), 2006, t. III, p. 183.

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la adquisición del derecho por el tercero se torna Irrevocable, el estipulante no puede invocar ese interés o la relación que lo vincula con el beneficiario, para impe­ dir el cumplimiento del promitente. Solo le queda el recurso de deducir contra el tercero una pretensión de enriquecimiento indebido, en cuanto este haya conse­ guido una ventaja a sus expensas, desprovista de causa44. § 1134. Causa ¡lícita.— Sin embargo, puede ocurrir que el interés del estipu­ lante esté teñido de móviles ilícitos: verbigracia, por medio de la estipulación a fa­ vor del tercero, se instrumenta el pago de una venta de influencia. Si dicho móvil puede considerarse común y determinante, en cuanto ha sido conocido por el pro­ mitente y tuvo influencia en la concertación del contrato base, acarrea la nulidad de este porsersu causa ilícita454 . 6 § 1135. Frustración del fin .— También pueden existir otras hipótesis excep­ cionales en que el interés del estipulante gravite sobre la suerte del contrato base. Ello ocurrirá cuando dicho interés no solo ha sido conocido por el promitente, sino que este lo ha hecho propio, al punto tal de configurar un presupuesto del contra­ to base. En tales casos, su inexistencia o frustración puede configurar una hipóte­ sis de frustración del fin del contrato que repercutirá en la eficacia del acuerdo. V — LA PROMESA DEL HECHO DELTERCERO § 1136. Noción.— Dispone el art. 1026 del C CCN : " Q u ie n p r o m e t e e l h e c h o d e u n te r c e r o q u e d a o b lig a d o a h a c e r lo r a z o n a b le m e n t e n e c e s a r io p a r a q u e e l te r c e ­ ro a c e p t e la p r o m e s a . S i h a g a r a n t iz a d o q u e la p r o m e s a se a a c e p ta d a , q u e d a o b li­ g a d o a o b te n e r la y r e s p o n d e p e r s o n a lm e n t e e n ca so d e n e g a t iv a " .

Se prevé un contrato en que una de las partes, el promitente, actuando en nom­ bre propio, promete a su contraparte, que un tercero se ha de comprometer a cum­ plir una obligación, o ha de realizar un acto jurídico o un hecho material. Tal esti­ pulación en manera alguna constituye una excepción al principio de relatividad de los contratos, en cuanto solo genera una obligación para el promitente respecto de su contraparte, sin afectar la esfera jurídica del tercero. El hecho del tercero pro­ metido puede consistir en la realización de un simple hecho material (v. gr. realizar determinadas obras en un inmueble de su propiedad), o bien en la ejecución de un acto jurídico (v. gr. asumir una obligación, transferir un bien, prestar algún servicio, etcétera)45. 44

Roppo, llc o n t r a t t o , 2001, p. 583.

45

Roppo, llc o n t r a t t o , 2001, p. 582.

46

Fusaro, "C o n tratto eterzi", en T r a tta to d e lc o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t. III, p. 153 y ss.;

Checchini, tn d e n n iz o e re s a r c im e n to r e lia p ro m e s s a d e l f a t t o a ltru i, en "Rívista di Diritto Civile",

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§ 1137. Promesa de ratificación del tercero.— La más frecuente aplicación de la figura, seda en los supuestos, ya examinados, en que el promitente, falto de po­ der, celebra un determinado contrato que debe vincular al tercero, comprome­ tiéndose a obtener la ratificación de este. Dicho contrato es válido, aunque incom­ pleto; requiere la ratificación del tercero, para cobrar eficacia474 . Se trata de la figu­ 8 ra que en el derecho francés recibe la denominación de promesa de p o r t e - f o r t AB. Como ejemplos de tales convenios, pueden mencionarse el supuesto en que un condomino vende la cosa en condominio y se obliga a obtener la ratificación de los restantes copropietarios; o cuando se promete la venta de una cosa ajena denun­ ciando su calidad de tal; o bien cuando el representante de un incapaz promete la autorización judicial para la realización de un acto de disposición de los bienes de este, o promete su ratificación una vez que adquiera la capacidad. § 1138. Naturaleza de la obligación del promitente. Regla.— ¿Cuál es la natu­ raleza de la obligación que asume el promitente? Son dos las posibles soluciones. Puede comprometerse a desplegar una determinada conducta, esto es, puede asu­ mir una obligación de medios consistente en realizar diligentemente las gestiones para que el tercero lleve a cabo el hecho de que se trate. O bien, asumir una obli­ gación de resultado y, portanto, tener que indemnizar a su contrapartes! el terce­ ro no presta el hecho prometido. En la primera hipótesis, el promitente podrá exi­ mirse de la responsabilidad derivada de la negativa o reticencia del tercero, si acre­ dita que no son atribuibles a su culpa. En el segundo supuesto, asume el riesgo de la falta de cumplimiento del tercero, sin que pueda eximirse de responsabilidad probando su falta de culpa. La solución dada por el art. 1026 del CCCN, significa in­ vertir la regla establecida por el art. 1163 del CC. Corresponde entender que la obli­ gación asumida es normalmente de medios: el promitente solo se obliga a obrar con diligencia, haciendo todo lo posible para obtener la ratificación del tercero o que este preste el hecho prometido. En estrictez de concepto, loque se promete en tal hipótesis, es el hecho propio.

1999-1, p. 563; Stazl, voz "Promessa dell'obligazlone o del fato del terzo", en N o v issim o D ig e s to Ita lia n o , 1957, t. XIV, p. 69; Roppo, II c o n t r a t t o , 2001, p. 570; Sacco - De Nova, I Ic o n t r a t t o , 3* ed.,

2004, t. II, p.44; López de Zavalía, T e o ría d e lo s c o n t r a t o s , 1 .1, "Parte general", 3*ed., 1984, p. 365 y ss., § 32; Borda, G., T r a ta d o d e d e r e c h o civ il. O b lig a c io n e s , 1983, t. II, p. 216, n° 1283; Mosset Iturraspe, C o n tra to s , 1995, p.355. 47

Véase s u p r a , § 634.

48 Ghestin - Jamin - Billlau, T ra ité d e d r o it c iv il. L e s e f f e t s d u c o n t r a t , 1994, p. 654, nros. 585 a 600; Mazeaud, H. - L. - J. - Chabas, L e g o n s d e d r o it c iv il. O b lig a tio n s . T h é o r íe g é n é r a le , 1991, t. II, vol. 1, p. 233, n° 242; Starck- Roland - Boyer, D r o it civ il. O b lig a tio n s , t. 2, "Contrat", 5*ed., 1995, p. 554, n° 1344.

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§ 1139. Naturaleza de la obligación del promitente. Excepción.— Ocurre lo contrario cuando el promitente expresamente ha garantizado la promesa. Con esta declaración se considera pactado lo que suele denominarse modelo de la ga­ rantía49. En tal caso, el promitente solo excepcionalmente podrá eximirse de res­ ponsabilidad porel fracaso de la promesa, si acredita que la prestación del tercero se ha tornado de imposible cumplimiento, verbigracia, por quiebra o por su muer­ te. Por otra parte, si el resultado se consigue independientemente del hecho del tercero, la obligación del promitente se extingue50. Finalmente, si el hecho del ter­ cero fuere ¡lícito, el contrato entre promitente y promisario será inválido. § 1140. Efectos.— En todos estos casos, el promitente cumple con la obliga­ ción asumida, cuando el tercero presta el hecho prometido. Si este consiste en con­ traer una obligación, cumple cuando el tercero se obliga, sin que deba responder por la sucesiva falta de cumplimiento de dicha obligación, salvo que se haya con­ venido lo contrario. §1141. Delimitación del supuesto.— A los fines de la delimitación del supues­ to, conviene tener en cuenta que cuando se promete que el tercero ha de cumplir una obligación preexistente, que ya sido contraída por este, se habrán desborda­ do los límites de la figura analizada y el contrato que se celebre con el acreedor re­ vestirá el carácter de una fianza51.

VI — CESIÓN DE LA POSICIÓN CONTRACTUAL52 A)

G en e ra lid a d e s. A n te c e d e n te s

§1142. Denominación.— Retomando lo que ha sido señalado, son partes en un contrato los sujetos que concurren a su perfeccionamiento, sea directamente o por medio de representantes, como titulares de los intereses reglamentados. Re­ visten, asimismo, la condición de partes, las personas que después de la conclusión

99

Roppo, llcontratto, 2001, p. 571.

50

Sacco-De Nova,//contrarío, 3a ed., 2004, t. II, p.47.

51

Fusaro, "Contratto e terzi", en Trattato delcon tratto, Roppo (dir.), 2006, t. III, p. 163.

52 Andreoli, La cesión del contrato, 1956; García Amigo, La cesión de contratos en el derecho español, 1964; Cicala, voz "Cesslone del contratto", en Enciclopedia d eld iritto, 1960, t. VI, p. 878 y ss.; Carresi, voz "Cessione del contratto", enNovissimo Digesto Italiano, 1952, t. IV, p. 147; Fusaro, "Contratto e terzi", en Trattato del contratto, Roppo (dir.), 2006, t. III, p. 217 y ss.; Aynés, La cesslon de contrat, 1984; Carrer, Cesión de posición contractual, 2000; Leprl, La forma delta cessione del contratto, 1993; Argerl, Transferencia (cesión) de contrato mercantil con prestaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, LL, 1979-A-862; Roppo, II contratto, 2001, p. 58 y ss.; Sacco - De No-

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del contrato pueden adherir a este, como ocurre en los contratos denominados abiertos, cuya expresión más prototípica es la de los contratos asociativos. Amén de ello, puede acaecer que, después de celebrado un contrato, una persona adquiera el carácter de parte por una transmisión de la posición contractual de uno de los contratantes, ya sea en virtud de un contrato, u o p e le g is , cuando un precepto legal atribuye aun supuesto previsto la consecuencia de que se opere dicha transferen­ cia. Estas son las hipótesis que se denominan cesión de contrato, expresión no del todo precisa, pues la transferencia que se opera es, estrictamente, de la posición contractual de uno de los contratantes, aunque bien se ha dicho que, porsu esque­ mática concisión para mentar el complejo económico-jurídico a que se refiere, ha determinado su difundida utilización tanto en la literatura jurídica como en la le­ gislación53. El Código Civil y Comercial utiliza la expresión técnicamente más co­ rrecta de cesión de la posición contractual y legisla la figura en los arts. 1636 a 1340. § 1143. La cesión de contrato como un fenómeno de sucesión.— Si se entien­ de a la cesión de contrato como efecto, ella constituye un fenómeno de sucesión. La sucesión es un cambio meramente subjetivo en una relación de derecho. Supo­ ne una adquisición derivativa, una transmutación subjetiva con identidad objeti­ va. La relación sigue subsistiendo objetivamente Intacta, aunque cambie el suje­ to. De este modo, se produce la transferencia de la posición contractual de uno de los contratantes a otro sujeto, el cesionario, que sub-entra en la relación contrac­ tual y sustituye al cedente en su vinculación con la contraparte. Tal transmisión puede operarse mediante un contrato— cesión voluntarla—, o ser la consecuen­ cia de una disposición legal. La cesión voluntaria facilita la denominada circula­ ción del contrato, permitiendo la consideración de este como un valor económi­ co, lo que contribuye a movilizar la circulación de la riqueza. La admisión de esta figura ha seguido la evolución del pensamiento jurídico en lo concerniente al con­ cepto y a la transmisión de la obligación, al Impulso de las exigencias que se fue­ ron planteando en la realidad del tráfico para satisfacer renovadas exigencias económico-sociales.

va, II c o n t r a r ío , 3a ed., 2004, t. II, p .74 0yss.; Messineo, D o c trin a g e n e r a l d e l c o n tr a to , 1986, t. II, p. 235 y ss.; Scognamiglio, R., C o n t r a t t i in g e n e r a le , 3a ed., 1977, p. 214, n°61; Mirabelli, D e ic o n t r a t t i in g e n e r a l e , 1980, p .41 6y ss.; Ghestin - Jamin - Bllllau, T ra ité d e d r o it c iv il. L e s e f f e t s d u c o n t r a t , 1994, p. 732, nros. 670 a 712; Antunes Varela, D a so b rig a < ;o e s e m g e ra i, 7a ed., 1993, t. II, p. 381, n° 410 y s.; Diez-Picazo, F u n d a m e n to s d e l d e r e c h o c iv il p a tr im o n ia l, 1986,1.1, p.840; De Almeida Cos­ ta, D ire ito d a s o b rig a i;ó e s , 1994, p. 719, n° 71; Larenz, D e re c h o d e la s o b lig a c io n e s , 1958,1.1, p. 487; López deZavalía, T e o ría d é lo s c o n tr a to s , 1 .1, "Parte general", 3a ed„ 1984, p. 368, § 33; Alterini, A., C o n tra to s. C iviles. C o m e rcia le s. D e c o n s u m o . T e o ría g e n e r a l, 1998, p. 467ysiguientes. 53

Andreoll, La c e sió n d e l c o n t r a t o , 1956, p. 1.

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§ 1144. Antecedentes. Teorías atomística y unitaria.— El Código Civil francés previo la cesión de créditos y el pago con subrogación, pero no hizo lo mismo res­ pecto de la asunción de deudas ni de la cesión de contrato. El Código Civil alemán incorporó la regulación de la cesión de deudas, pero no la transferencia de la posi­ ción contractual. Fue la doctrina alemana la que consideró la posibilidad de trans­ ferir los derechos y obligaciones que incumbían a una de la partes contratantes, a través de un negocio que reuniera y sumara simultánea mente la cesión de los dere­ chos de ella y la asunción de sus deudas, esto es, la yuxtaposición de los elementos activos con la asunción de los elementos pasivos54. Esta teoría, denominada de la descomposición o atomística, fue controvertida por la teoría unitaria, la que sos­ tiene que la cesión de contrato no puede reducirse a constituir la suma de las trans­ ferencias aisladas de simples situaciones jurídicas elementales, esto es, particulares derechos y determinadas obligaciones generadas por el contrato, sino que tiene por objeto la transferencia de la posición contractual de una de las partes, consi­ derada en su totalidad, que engloba un conjunto orgánico de deudas, créditos y otros derechos estrechamente interdependientes. La posición contractual no se agota en créditos y deudas, mas también comprende los denominados derechos potestativos, que son facultades de cada una de las partes que no se corresponden con prestaciones de la contraparte55. Dichas facultades estriban en la posibilidad de modificar o extinguir la relación que las vincula, tales como el derecho a resol­ ver el contrato por incumplimiento o impugnar su validez. Esos derechos potesta­ tivos son inseparables de la relación contractual de la cual dependen, por lo que no podrían ser objeto de una cesión en forma aislada, independiente de ella56. Durante los años 1920 a 1940, el tema mereció un meduloso tratamiento en la doctrina alemana y en la italiana, habiendo terminado por predominar la teoría

54

Para las diversas teorías, ya sean negativas o positivas, puede verse García Amigo, La c e ­

s ió n d e c o n tr a to s e n e l d e r e c h o e s p a ñ o l, 1964, p. 25 y ss. En el derecho francés se ha manifestado

un interés creciente por la figura. La tesis positiva unitaria, es defendida por Aynés, La c e ss io n d e c o n tr a t, 1984, p.264, nros. 396 a 400. La admisión de la cesión de contrato ha seguido las etapas en

el derecho francés que se sucedieron en el derecho italiano, antes de la sanción del Código Civil de 1942. Ghestin, Jamin y Billiau llegan a la conclusión que como el perfeccionamiento del acuerdo requiérela concurrencia de las voluntades no solo de cedente y cesionario, sino también del cedi­ do, no es dable hablar de una cesión de contrato, sino de un contrato nuevo que se engendra con el intercambio de dichos consentimientos (T ra ite d e d r o it c iv il. L e s e f f e t s d u c o n tr a t, 1994, p. 753, n° 691). Esta tesis, construida sobre el modelo de la novación, tiene similitudes a la posición que sostuvo en Italia por Nicolo (L 'a d e m p im e n t o d e ll'o b lig o a ltru i, 1936, p. 300), quien concebía a la cesión como un contrato nuevo, que entraña una renovación del primitivo. 55

García Amigo, La c e sió n d e c o n t r a t o s e n e l d e r e c h o e s p a ñ o l, 1964, p. 55.

56

Aynés, La c e ss io n d e c o n tra t, 1984, p. 70, n" 82.

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JUAN MANUEL APARICIO

unitaria. Fruto de este interés, fue la incorporación de la figura de la cesión de con­ trato al Código Civil italiano, que la regula en los arts. 1406 a 1410. B)

N o ció n . O b je to . P a rte s. E l co n se n tim ie n to d e l c e d id o . Á m b ito

§ 1145. Noción.— El art. 1636 del CCC/V caracteriza al contrato de cesión de la posición contractual con los siguientes términos: " E n lo s c o n t r a t o s c o n p r e s t a c io ­ n e s p e n d ie n t e s c u a lq u ie r a d e la s p a r t e s p u e d e tr a n s m it ir a u n te r c e r o su p o s ic ió n c o n tr a c tu a l, s i la s d e m á s p a r t e s lo c o n s ie n t e n a n te s , s im u lt á n e a m e n te o d e s p u é s d e la c e s ió n . S i la c o n fo r m id a d e s p r e v ia a la c e s ió n , e sta s o lo tie n e e f e c t o s u n a v e z n o t ific a ­ d a a la s o tr a s p a r t e s , e n la fo r m a e s t a b le c id a p a r a la n o tific a c ió n a l d e u d o r c e d id o " .

§ 1146. Objeto.—• En nuestro derecho dicho contrato, pues, ha pasado a ser el contrato típico, por el cual se produce la sucesión entre vivos, a título particular, de la posición contractual de uno de los contratantes originarios en otro contrato, de­ nominado básico57. Lo que se transfiere es una posición contractual. Claramente el Código Civil y Comercial se enrola en la tesis unitaria, que tiene actualmente fran­ co predominio. Lo que se cede es la entera posición contractual del cedente, que abarca no solamente deudas y créditos, sino también, los derechos potestativos, cuya exclusión desnaturalizaría la finalidad perseguida por las partes, amén de la función que debe cumplir el contrato de cesión. El consentimiento de quienes par­ ticipan en este contrato, está dirigido indivisiblemente a la transmisión global de la posición contractual del cedente en el contrato base, considerada unitariamen­ te, en su integridad, sin fraccionarse en la concreción singular de negocios yuxta­ puestos de cesión de créditos y traspaso de deudas. § 1147. Partes.— Las partes del contrato de cesión de posición contractual no son solamente el cedente y el cesionario, sino que también cabe sumar al contra­ tante o contratantes cedidos, esto es, la contraparte del cedente en el contrato base, puesto que la sustitución del sujeto que entraña la cesión, compromete sus intereses. La esfera patrimonial de un sujeto no puede ser afectada por elemen­ tos potencialmente perjudiciales que le son extraños, sin su conformidad. Se tor­ na necesario, pues, dicho consentimiento del cedido, convirtiendo a la cesión en un contrato trilateral. § 1148. El consentimiento del o de los contratantes cedidos.— Es factible que dicho consentimiento.de los cedidos sea dado previamente, con anterioridad a la

57

Sacco- De Nova, U c o n t r a t t o , 3' ed., 2004, t. II, p. 740.

CONTRATOS. PARTE GENERAL

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cesión, cuando autoriza a llevarla a cabo, sea con una persona determinada o bien con la que decida el eventual cedente. En este caso, por aplicación analógica de lo dispuesto con respecto a la cesión de créditos, para que la cesión sea oponible al ce­ dido, será necesaria su notificación, bastando su aceptación cuando se muestra sa­ bedor de la cesión. En la formación progresiva del contrato de cesión, el consentimiento del cedido puede ser dado con posterioridad al acuerdo entre cedente y cesionario. Por vía de regla, el consentimiento del cedido puede ser expreso o tácito y resul­ tar de hechos o actos que lo presupongan y permitan conocer con certidumbre la existencia de la voluntad. Asimismo, la autorización previa puede concebirse de tal manera que torne in­ necesaria toda comunicación al cedido de la verificación de la cesión. Tal ocurre con los supuestos, difundidos en el tráfico, de contratos que contienen la cláusula a la orden u otra equivalente. Se trata en estos casos de contratos con una potencial ap­ titud para la circulación, que se presentan a la percepción del tráfico como verda­ deros bienes. Ejemplo ilustrativo lo constituye la denominada venta de programas de software. El que lo adquiere estipula un contrato de licencia. Si lo "revende", la operación que lleva a cabo, desde un punto de vista estrictamente jurídico, es una cesión de contrato, convirtiendo en licenciatario al adquirente. Contratos del gé­ nero requieren modalidades de cesión más simples que se traducen, a veces, en el simple endoso o en la mera entrega del documento contractual58. § 1149. La falta de consentimiento del cedido.— El convenio de cesión de la posición contractual celebrado únicamente entre cedente y cesionario, sin ia inter­ vención del cedido, tiene un alcance diverso al de la cesión plena; solo produce efectos entre las partes y puede importar una cesión de crédito y también una asunción acumulativa de la deuda, en cuanto el cesionario que se obliga a satisfa­ cerla, se convierte en tercero interesado con respeto al cedido, y en tal carácter puede verificar el pago59.

58

Roppo, llc o n t r a t t o , 2001, p. 595.

59 Llambías, T r a ta d o d e d e r e c h o civ il. O b lig a c io n e s , 1970, t. II, p. 565, n° 1351. El tema se vin­ cula con la cesión del boleto de compraventa, operación que se verifica frecuentemente en el trá­ fico. Si bien se ha pretendido ver en este supuesto una cesión de crédito, se coincide en que se tra­ ta de una cesión de la posición contractual. Cuando no existe la conformidad de la contraparte, sostiene el autor citado, que se produce un negocio complejo que importa la cesión de la a c tio e m p ti, esto es, del crédito del comprador para que le transfiera el dominio y, además, entraña la asunción de la deuda de pagar el precio, la que mientras no medie conformidad del vendedor, no libera al cedente, produciéndose la mentada accesión acumulativa de deudas. Al vendedor no se le puede imponer el cambio de deudor, pero está obligado a recibir el pago del cesionario, en su calidad de tercero interesado. Borda, G., T ra ta d o d e d e r e c h o civ il a r g e n tin o . C o n tra to s , act. por A. Borda, 1997, 1.1, p. 310, n° 456, también sostiene que la cesión del boleto importa la cesión del

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§ 1150. Contratos en que resulta factible la cesión.— Se plantea el interro­ gante de cuáles son los contratos que admiten la cesión de la posición contractual de una de las partes. El Código Civil y Comercial ha seguido el temperamento del Código Civil italiano que circunscribe la cesión de contrato a los contratos bilatera­ les, cuando alguna de sus prestaciones no ha sido aún totalmente cumplida. Se ex­ cluyen, pues, los contratos unilaterales y los bilaterales cuando alguna de las par­ tes ha cumplido íntegramente con su prestación. Se ha pensado que en los contratos excluidos, al no existir una situación de par­ te acreedora y deudora en forma recíproca, la cesión de contrato carecería de ra­ zón de ser, puesto que la transferencia de los elementos activos o pasivos puede lle­ varse a cabo con la utilización de las figuras tradicionales de cesión del crédito o traspaso de deuda. Actualmente se critica este enfoque, que puede encontrar fun­ damento en la teoría atomística. Participando de la teoría unitaria, el interés de la

derecho del comprador a exigir la escritura y, en su caso, la subsiguiente tradición. En lo que res­ pecta a las obligaciones del comprador, la del pago del precio, para que se opere el traspaso se requiere la conformidad del acreedor, o sea, el vendedor. Empero el interés de este reside simple­ mente en que no quede desobligado el deudor primitivo, esto es, el cedente. Respecto de la cláu­ sula que prohíbe la cesión se ha pensado que es nula, por cuanto el vendedor carecería de Interés para oponerse a una cesión si se le paga el precio o si este no se abona, porque en este caso tendría dos deudores. Esta opinión es compartida por Wayar ( C o m p ra v e n ta y p e r m u t a , 1984, p. 606, § 424), quien expresa que en estos casos se cede el status contractual que al cedente le corresponde en su carácter de titular del boleto. Respecto de la cláusula de no ceder el boleto, la equipara a la cláusula de no enajenar prevista en el art. 1364 del CC, la que está prohibida y resulta inválida, sal­ vo que se refiera a determinadas personas. Estimamos que la cesión de la posición contractual en este contrato preliminar, requiere para su perfeccionamiento el consentimiento del vendedor. No obstante, debe resolverse la cuestión si cuando el adquirente ha cumplido sus obligaciones, pue­ den el cedente y el cesonario exigirle al vendedor que la escritura de dominio se haga a favor de este último, incorporando su texto la transferencia. La respuesta, en principio es afirmativa, por­ que el vendedor carece de interés para oponerse y su negativa revestiría un carácter abusivo. En cuanto a la cláusula que prohíbe la cesión, por concernir a derechos personales, no está ni prohi­ bida, ni correspondía aplicarle el art. 1364 del CC (art. 1972, CCCN ). Por el contrario, este tipo de cláusulas, en principio, estaban admitidas legalmente por el art. 1444 del CC (art. 1616, CCCN). El art. 1364 prohibía la cláusula de no enajenar en el contrato de compraventa porque, como lo des­ tacaba con acierto Borda, G„ T ra ta d o d e d e r e c h o c iv il a r g e n t in o . C o n tra to s , act. por A. Borda, 1997,1.1, p. 357, n° 513, una prohibición absoluta y permanente de vender, importaría una desna­ turalización del derecho de propiedad, que quedaría privado de uno de sus elementos jurídicos esenciales, como es el derecho de disponer, importando, además, la substitución del régimen legal déla propiedad por otro convencional. El boleto no es un contrato de compraventa, sino es un con­ trato preliminar de venta. Cuando se prohíbe ceder al adquirente, no se le veda vender. En estos casos, una vez obtenida la escrituración y convertido en titular del domino, tendrá plena libertad el cedente para cumplir su compromiso con el cesionario y transferirle a él, subsiguientemente el dominio. Y deberá seguir ese procedimiento para cumplir ei compromiso que asumió con el ven­ dedor, cuando se obligó a no ceder el boleto, pues no puede desviar, unilateralmente, el curso nor­ mal expresamente previsto para su cumplimiento en el contrato.

CONTRATOS. PARTE GENERAL

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cesión de contratóse mantiene en los supuestos descartados, si se para mientes en que la posición contractual no solamente se reduce a la titularidad de créditos y deudas, sino comprende los derechos potestativos de los contratantes, que no se transfieren por vía de la cesión de créditos o del traspaso de deudas. Por ello, se pro­ pugna que debe resultar posible la cesión de la posición contractual de los contra­ tos unilaterales o de los bilaterales en que la prestación a cargo de una de las par­ tes ha sido enteramente cumplida, aun cuando, en el derecho italiano, deba consi­ derársela una cesión atípica, diversa de la reglamentada legalmente606 , tesis que 1 puede extenderse a nuestro derecho. §1151. Contratos «intuitu personae».— No pueden ser objeto de cesión los contratos cuya transferencia la ley prohíbe. También se suele exceptuar a los con­ tratos estipulados in t u it u p e r s o n a e , aunque se ha señalado, con acierto, que dada la estructura triangular de este contrato, cuando todos los interesados prestan su conformidad a la cesión, cabe concluir que lo hacen considerando que las cualida­ des personalescomprometidas, que pueden haberdeterminado la celebración del contrato, se dan igualmente en el cesionario; o bien, que ese interés sobre la per­ sona ha desaparecido. En caso contrario, no se hubiese dado el consentimiento pa­ ra la cesión51. § 1152. Cesión parcial.— No existe ningún obstáculo para que los interesados, en ejercicio de su autonomía, puedan convenir una cesión pardal del contrato o una cesión modificativa que, simultáneamente con la transferencia de la posición contractual, introduzca innovaciones en el contrato base62. Cj

Carácter. Forma

§ 1153. Carácter gratuito u oneroso del contrato.— La cesión de contrato es un contrato de segundo grado, pues desempeña la función de operar una modifi­ cación subjetiva en el otro contrato, base de la cesión. Es un contrato policausal, de causa variable, pues admite sub-categorías, en cuanto puede ser oneroso o gratui­ to. La posición contractual es un bien, un objeto incorporal. Se trata de un bien s u i g e n e r is , por cuanto comprende elementos activos y pasivos de diversa entidad, que determinan que su valor neto sea variable. Cuando una de las partes se obliga

60 Carresi, "II contratto", en T r a tta to d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Clcu - Messineo (dirs.), 1987, t. II, p. 860; Fusaro, "Contratto e te rzi” , en T r a tta to d e l c o n tr a tto , Roppo (dir.), 2006, t. III; p. 242; Sacco - De Nova, I I c o n t r a t t o , 3*ed., 2004, t. II, p. 746; Roppo, I I c o n tr a tto , 2001, p. 590. 61

Sacco - De Nova, II c o n t r a t t o , 3a ed., 2004, t. II, p. 748; Diez-Picazo, F u n d a m e n t o s d e l d e r e ­

c h o c iv il p a tr im o n ia l, 1986,1.1, p. 845.

62 No obstante el tema ha planteado dudas en el derecho italiano. Véase Fusaro, "Contratto e te rzi", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t. III, p. 243.

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al pago de una contraprestación por la transferencia, el contrato será oneroso. En caso contrario, será gratuito53. § 1154. Forma.— En relación con ia forma, generalmente rige el principio de libertad formal. Sin embargo, una tesis tradicional, denominada teoría de la sime­ tría de las formas, propugna que, dado el carácter de segundo grado que configu­ ra la cesión de contrato, ella debe ajustarse a la misma forma adoptada por el con­ trato base6 64. Pero tal tesis no tiene en cuenta las diversas modalidades a través de 3 las cuales puede manifestarse la cesión, relacionadas, especialmente, con el con­ sentimiento del contratante cedido. Cabe entender que solo en ciertas hipótesis es dable requerir esta simetría, por ejemplo en aquellas en que el contrato base debe observar una forma a d s u b s t a n t ia m . Por otro lado, si este contrato consta en escri­ tura pública, la solución de que la cesión debe ser hecha por escritura pública está impuesta por la aplicación del inc. c) del art. 1017 del CCCN. D ) E fe c to s

§ 1155. Relación entre cedente y cedido.— Dado el carácter complejo de la cesión del contrato, el tratamiento de sus efectos exige distinguir las relaciones entre cedente y cedido, cedente y cesionario y cesionario y cedido. Comenzando con la relación entre cedente y cedido, en su expresión paradigmática, la cesión de contrato produce la liberación del cedente de las obligaciones que tenía respecto del cedido en el contrato base, salvo que se pacte lo contrario. El art. 1637 del CCCN prescribe: " D e s d e la c e s ió n o , e n su c a so , d e s d e la n o t ific a c ió n a la s o t r a s p a r ­ te s, e l c e d e n t e s e a p a r ta d e s u s d e r e c h o s y o b lig a c io n e s , lo s q u e s o n a s u m id o s p o r e l c e s io n a r io . S in e m b a r g o , lo s c o c o n t r a t a n t e s c e d id o s c o n s e r v a n s u s a c c io n e s c o n tr a e l ced e n t e s i h a n p a c t a d o c o n e s te e l m a n t e n im ie n t o d e su s d e r e c h o s p a r a e l ca so d e in ­ c u m p lim ie n to d e l c e s io n a r io . E n ta l c a so , e l c e d id o o lo s c e d id o s d e b e n n o t if ic a r e l in c u m p lim ie n to a l c e d e n t e d e n t r o d e lo s t r e in ta d ía s d e p r o d u c id o ; d e n o h a c e r lo , e l c e d e n t e q u e d a lib r e d e r e s p o n s a b ilid a d " .

Correlativamente, la cesión produce la pérdida de los derechos que tenía el cedente contra el cedido, derivados del contrato base. § 1156. Relación entre cedente y cesionario.Transmisión de la posición con­ tractual.— El contrato de cesión produce el efecto de operar la transferencia de la

63 Acorde con lo señalado, podría darse el supuesto de que fuera el cedente el que abonara al cesionario un precio por la cesión, generándose una situación particular que sale de lo ordinario. 64 Para la crítica de esta teoría, véase Lepri, La forma della cessione delcontratto, 1993, p. 193 ysiguientes.

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posición contractual del cedente al cesionario, en el contrato base. Se trata de un contrato dispositivo y la transferencia se opera como consecuencia del perfeccio­ namiento del contrato que, como se ha visto, reviste la estructura de un contrato trilateral. El cedente queda desvinculado del contrato base y le sustituye en su posi­ ción contractual el cesionario. § 1157. Relación entre cedente y cesionario. Garantía de evicción.— El cedente garantiza al cesionario la existencia y validez de la posición contractual que ce­ de, si la cesión es onerosa, pero no el cumplimiento del cedido. Sin embargo, por un pacto expreso el cedente puede garantizar al cesionario dicho cumplimiento, en cuyo caso responde como fiador. Sobre el particular, el art. 1639 del CCCN pres­ cribe: " E l c e d e n t e g a r a n tiz a a l c e s io n a r io la e x is t e n c ia y v a lid e z d e l c o n tr a to . E l p a c ­ to p o r e l c u a l e l c e d e n t e n o g a r a n tiz a la e x is t e n c ia y v a lid e z se t ie n e p o m o e s c rito s i la n u lid a d o la in e x is t e n c ia s e d e b e a u n h e c h o im p u ta b le a l c e d e n t e . S i e l c e d e n t e g a r a n t iz a e l c u m p lim ie n to d e la s o b lig a c io n e s d e lo s o t r o s c o n t r a ­ ta n te s , r e s p o n d e c o m o fia d o r . S e a p lic a n las n o r m a s s o b r e e v ic c ió n e n la c e s ió n d e d e r e c h o s e n g e n e r a l" .

§ 1158. Relación entre cesionario y cedido.— La cesión déla posición contrac­ tual tiene como principal efecto la sustitución del cedente por el cesionario, como contraparte del cedido, en el contrato base, tal como existe a la fecha de la cesión. Por tanto, el cesionario asume todas las obligaciones y puede ejercer todos los de­ rechos inherentes a la posición contractual transferida. Puede oponertodas las ex­ cepciones que se deriven del contrato. Asimismo, el cedido puede oponerle tales excepciones al cesionario, en tanto y en cuanto no se funden en otras relaciones con el cedente, independientes del contrato base. El art. 1638 del CCCN prescribe al respecto: que el cedido puede oponer al cesionario todas las excepciones deri­ vadas del contrato, pero no las fundadas en otras relaciones con el cedente, excep­ to que haya hecho expresa reserva al consentir la cesión. § 1159. La nulidad del contrato cedido.— Dudas ha planteado la posibilidad de que, entre tales excepciones, corresponda incluir la de nulidad del contrato cedido. Se ha pensado que la cesión del contrato puede entrañar un saneamiento de la nuli­ dad. Al respecto, cabe oponer a esta tesis que la celebración del contrato de cesión no importa por sí sola una renuncia a la acción de nulidad. La confirmación tácita se exterioriza a través de la ejecución voluntaria, total o parcial, del acto sujeto a una acción de nulidad. En este orden de ideas, la celebración del contrato de cesión no puede concebirse como una ejecución voluntaria del contrato trasmitido65.

65 Se ha señalado sobre este particular, que cuando el cedido opone la excepción de nulidad contra el cesionario, podría incurriren una responsabilidad precontractual por haber generado en

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§ 1160. Garantías.— Finalmente, se plantea la cuestión de cuál es la suerte de las garantías originariamente pactadas en el contrato base. La tesis aceptable pro­ pone que debe hacerse una distinción sobre el particular, según que dichas garan­ tías hayan sido dadas por las partes o por terceros. En el primer caso, las garantías se mantienen, salvo declaración expresa en contrario. En la segunda hipótesis, no puede perderse de vista que dichos terceros han prestado la garantía teniendo en cuenta la persona del deudor. Ellos, por ende, no pueden verse perjudicados por la sustitución del obligado, como consecuencia de un contrato al que han sido extra­ ños. Ergo, dichas garantías se extinguen, excepto que los terceros presten confor­ midad a que continúen subsistiendo66. Así lo entiende el art. 1640 del CCCN que prescribe: " L a s g a r a n tía s c o n s t itu id a s p o r te r c e r a s p e r s o n a s n o p a s a n a l c e s io n a r io sin a u t o r iz a c ió n e x p re s a d e a q u e lla s " .

E ) L a s c e s i o n e s l e g a le s

§ 1161. Supuestos.— La transferencia de la posición contractual puede ope­ rarse en supuestos previstos poruña disposición legal, sin la necesidad de un acuer­ do entre cedente y cesionario, ni del consentimiento del contratante cedido. Pue­ den mencionarse como ejemplos ilustrativos, la hipótesis prevista en el inc. b ) del art. 1189 del CCCN, que la locación susbsiste durante el tiempo convenido, aunque la cosa locada sea enajenada. Siguiendo el precedente del art. 1743 del Código de Napoleón, que consolidó el abandono del primitivo principio del derecho romano « e m p t io n o n t o llit lo c a t u m » , reemplazado por la regla inversa, recogida en las le­ gislaciones modernas, cuyo contenido es que la venta no extingue la locación, des­ de que el adquirente sustituye o p e le g is al locador en su posición contractual. Si­ guiendo con el arrendamiento, el art. siguiente, 1190, prescribe que si la cosa loca­ da es un inmueble, destinado a la locación, en caso da abandono o fallecimiento del locatario, la locación puede ser continuada, en las mismas condiciones pacta­ das^ hasta el vencimiento del plazo contractual, por quien lo habite y acredite ha­ ber recibido del locatario ostensible trato familiar durante el año previo al aban-

este último, con el consentimiento dado a la cesión, la confianza sobre la bondad de la posición contractual, después frustrada cuando hace valer el reclamo de nulidad que tiende a destruirla. Roppo, II contratto, 2001, p. 597; Fusaro, "Contratto e terzi", en Trattato del contratto, Roppo (dir.), 2006, t. III, p. 250. 66 En el derecho italiano no existe un precepto expreso referido a la suerte de estas garantías. Por aplicación de diversas normas vinculadas con ellas, la tesis predominante se inclina en el senti­ do de su extinción. El Código Civil peruano en su art. 1439 establece que las garantías constituidas porterceras personas no pasan al cesonario sin la autorización expresa de aquellas. Es la solución que impera en el derecho portugués derivada del art. 599, n°2. Véase Antunes Varela, Dasobrigagoes em geral, 7a ed., 1993, t. II, p. 403, n“ 417.

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dono o fallecimiento. Dado el supuesto previsto por la norma, las personas legiti­ madas, por imperio déla ley, tienen la facultad de sustituir, esta vez, al locatario en su posición contractual. La Ley de Contrato de Trabajo dispone que la transferencia déla titularidad del establecimiento importa como consecuencia la transferencia del contrato de tra­ bajo, aun cuando se prevé la solidaridad del transmitente y del adquirente para el cumplimiento de las obligaciones hacia el trabajador (arts. 225 a 228)67.

Vil — SUBCONTRATO § 1162. Noción.—- Se habla de subcontrato, cuando una de las partes de un contrato, denominado contrato base, utiliza dicha posición contractual para con­ cluir un contrato con un tercero del mismo tipo y con el mismo objeto que el con­ trato primitivo. Este siguiente contrato, por ende, reproduce la operación del con­ trato base68, aunque el subcontratante, en el subcontrato, asume con el tercero subcontratista, un papel inverso al que tenía en el contrato primitivo69. En este orden de ideas, el art. 1069 del CCCN, caracteriza a la figura del siguien­ te modo: E l s u b c o n t r a t o e s u n n u e v o c o n t r a t o m e d ia n t e e l c u a l e l s u b c o n t r a t a n t e c re a a fa v o r d e l s u b c o n t r a t a d o u n a n u e v a p o s ic ió n c o n tr a c t u a l d e r iv a d a d e la q u e a q u e l t ie n e e n e l c o n t r a t o p r in c ip a l.

§ 1163. Supuestos.— De este modo, en el contrato de arrendamiento, el loca­ tario puede sublocar a un tercero, si no existe pacto en contrario. A tal fin debe co­ municar al locador por medio fehaciente, su intención de sublocar e indicarle el nombre y domicilio de la persona del sublocatario y el destino que este asignará a la cosa. El locador puede oponerse por medio fehaciente dentro del plazo de diez días de notificado. Su silencio importa conformidad con la sublocación propuesta (art. 1214, CCCA/). SI el locador no manifiesta oposición, el locatario le concede el uso y goce que le corresponde en el contrato base, constituyendo una nueva loca­ ción, asumiendo en el subcontrato el rol de locador. En el contrato de obra, como es tradicional, el contratista que se obliga a ejecutarla puede subcontratar, vale de­ cir, encargar la ejecución total o parcial de dicha obra a terceros, salvo que esta ha­ ya sido contratada in t u it u p e r s o n a e - cuando celebra el subcontrato, el contratista

67

Carrer, C e sió n d e p o s ic ió n c o n tra c tu a l, 2000, p. 10.

68 Messineo, voz "Contratto derivato", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1962, t. X , p. 80, quien expresa que el subcontrato tiene el mismo contenido contenido económico y la misma causa que el contrato principal, amén de pertenecer al mismo tipo. 69 Roppo, II c o n t r a t t o , 2001, p. 600; Fusaro, "Contratto e te rzi", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t. III, p. 255.

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desempeña el papel de comitente (art. 1254, CC C N ). Otro supuesto de subcontra­ tación se da en el mandato; el mandatario, cuando no le está prohibido, puede sus­ tituir el mandato (art. 1327, C C C N ), es decir, puede encargarle la ejecución del ne­ gocio encomendado en el contrato principal a un mandatario sustituto. Las rela­ ciones entre el mandatario que sustituye y el sustituto, se rigen por las reglas del mandato, es decir, en ellas el mandatario tiene el papel de mandante, conservan­ do respecto del mandante principal, su carácter de mandatario70. Otros ejemplos de subcontratación se dan, asimismo, en el contrato de trans­ porte, en el depósito. En el ámbito del seguro, cabe incluir en este elenco de ejem­ plos, al reaseguro, subcontrato que tiene lugar cuando el asegurador primitivo asegura, a su vez, el riesgo asumido, aunque continúa siendo el único obligado con respecto al tomador del seguro (art. 159, Ley de Seguros 17.418). 1164. Modalidades.— Cabe distinguir dos modalidades en el subcontrato, se­ gún que mediante el subcontrato se traslade al subcontratado el deber de cumplir la prestación típica del contrato base, (la subcontratación en el contrato de obra y la sustitución del mandato, por ejemplo)71 o bien que se le imponga el deber de retribuir la prestación típica que cumple su contraparte en el contrato base (en la sublocación, por ejemplo)72. El Código Civil y Comercial se ha inclinado por admitir de modo general la figu­ ra del subcontrato y dispone en el art. 1070: "En lo s c o n tr a to s c o n p r e s t a c io n e s p e n ­ d ie n t e s e s ta s p u e d e n s e r s u b c o n t r a t a d a s , e n e l to d o o e n p a r t e , a m e n o s q u e s e tr a ­ te d e o b lig a c io n e s q u e r e q u ie r e n p r e s t a c io n e s p e r s o n a le s " .

§ 1165. Distinción con la cesión de posición contractual/— El subcontrato se distingue de la cesión de posición contractual, porque en esta última se produce una modificación subjetiva en el contrato base, representada por la transferencia de la posición contractual del cedente al cesionario. En el subcontrato, por el con­ trario, no se produce ninguna innovación de esa índole en el contrato base. Sim­ plemente se perfecciona un nuevo contrato, distinto del primitivo, aun cuando se

70 La substitución del mandato prevista en el Código, se traduce en un negocio de subapo­ dera miento, en que el mandatario designa a otro mandatario, no propia mente suyo, sino del prin­ cipal. Se constituye una relación jurídica que depende de la relación principal, en cuanto cualquier vicisitud de esta le afecta, en especial, la extinción, subsistiendo dicha relación originaria (Diez-Pi­ cazo, La representación en el derecho privado, 1979, p. 194 y s.). En cambio la substitución plena importa una cesión de la posición contractual, el nuevo mandatario sub entra en la posición del anterior, el que queda desvinculado de la relación que lo vinculaba con el mandante. 71

Roppo, llcon tra tto , 2001, p. 600.

72

Roppo, llcon tra tto , 2001, p. 600.

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derive de la utilización que una de la partes hace de la posición contractual que tie­ ne en dicho contrato base73. § 1166. Conexión contractual.— El rasgo que caracteriza al subcontrato es la dependencia del contrato base, de modo que la extinción de este provoca su corre­ lativa extinción. El subcontrato, por ende, constituye una manifestación del fenó­ meno de la conexión o coligación contractual74. No existe una disciplina genérica y unitaria de la figura, sino disciplinas diferenciadas, que giran en torno a dos pro­ blemas fundamentales: el primero, estriba en los límites de admisibilidad del sub­ contrato, que como se ha visto lo resuelve el Código Civil y Comercial de manera ge­ néricamente amplia. El segundo, concierne a las relaciones de la totalidad de los sujetos involucrados en los contratos vinculados por el nexo de conexión y consiste en determinar en qué medida pueden generarse relaciones directas entre el terce­ ro, contraparte del subcontratante, y la contraparte de este en el contrato base75. § 1167. Distintas acciones entre los sujetos involucrados.— A este respecto, el art. 1071, in c a ) del CCCN establece la obvia regla que el subcontratado dispone, contra el subcontratante, de las acciones que se derivan del subcontrato. A su vez, la contraparte del subcontratante en el contrato base, mantiene las acciones que se derivan de este contra el subcontratante (art. 1072, párr. 1°). Si bien al reglar la acción directa, esto es, la que compete al acreedor para per­ cibir lo que un tercero debe a su deudor, el Código Civil y Comercial establece que tal acción tiene un carácter excepcional, es de interpretación restrictiva y solo pro­ cede en los caso previstos por la ley (art. 736), con generosa amplitud, la confiere en el subcontrato. La concede al subcontratado, quien dispone de las acciones que corresponden al subcontratante, contra la contraparte del contrato base, en la ex­ tensión en que esté pendiente el cumplimiento de las obligaciones respecto del subcontratante (art. 1071, inc. b ) . También la confiere a la contraparte del subcon­ tratante en el contrato base, quien dispone de las acciones que le corresponden al subcontratante contra el subcontratado y puede ejercerlas en nombre en interés propio (art. 1072, párr. 2o). Según esta última regla sentada por el Código Civil y Co­ mercial se traslada al subcontratado el deber de cumplir la prestación típica del contrato base; sin embargo, no ocurre lo mismo cuando se le traslada el deber de retribuir dicha prestación típica del contrato base. Así en la sublocación, el art. 1216

73

Sacco-DeNova, II c o n t r a t t o , 3a ed., 2004, t. II, p.756.

74 Véase s u p r a , § 115; Gasperoni, Colle g a m e n to e c o n n e s s lo n e tra n e g o z i, en "Rivista di Diritto Commerciale” , 1955-1, p. 379; Roppo, II c o n tr a tto , 2001, p. 601; Fusaro, "Contratto e te rzi", en T r a tta to d e l c o n t r a lt o , Roppo (dir.), 2006, t. III, p. 257; López Frías, L o s c o n tra to s c o n e x o s , 1994, p.207. 75

López Frías, L o s c o n t r a t o s c o n e x o s , 1994, p.210.

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del CCCN, prescribe que el locadortiene acción directa contra el sublocatario para cobrar el alquiler adeudado por el locatario, en la medida de ia deuda del subloca­ tario. Ese derecho debe limitarse al monto de lo que el sublocador adeude. Si el lo­ catario le adeuda 100, por concepto del pago de dos meses de arriendo, y el sublo­ catario adeuda 120 por el importe de ese período, el locador solo tendrá derecho a reclamar 100 al sublocatario. Si el sublocatario se ha obligado a realizar una de­ terminada mejora en beneficio del locatario y esa obligación no ha sido pactada en el contrato base, el locadorcarecede derecho para exigirsu cumplimiento. § 1168. Excepción: el reaseguro.— Finalmente, corresponde señalar que se­ gún el art. 160 de la ley 17.418, en el reaseguro, el asegurado carece de acción con­ tra el reaseguradory el asegurador queda como el único obligado respecto del tomadordel seguro (art. 159, ley 17.418). VIII — CONTRATO POR CUENTA DE QUIEN CORRESPONDA § 1169. El art. 1030 del CCCN.— El art. 1030 del CCCN se refiere al contrato por cuenta de quien corresponda; prescribe:" E l c o n tr a to c e le b r a d o p o r c u e n ta d e q u ie n c o r r e s p o n d a q u e d a s u je t o a la s r e g la s d e la c o n d ic ió n s u s p e n s iv a . E l te r c e r o a s u m e la p o s ic ió n c o n tr a c t u a l c u a n d o s e p r o d u c e e l h e c h o q u e lo d e t e r m in a c o m o b e n e fic ia r io d e l c o n t r a t o " .

§ 1170. Antecedentes.— Esta modalidad contractual estratada en la doctrina italiana76, primordialmente, en vinculación con dos preceptos del Código Civil ita­ liano, los arts. 1513 y 1690. El primero, se refiere a supuestos de divergencia sobre la calidad de la cosa en el contrato de compraventa; establece que el vendedor o el comprador pueden pedirsu verificación y el juez, a instancia de parte interesada, puede ordenar el depósito o el secuestro de la cosa como, asimismo, la venta por cuenta de quien corresponda, fijando las condiciones. En el art. 1690 del Código citado, se prevé la hipótesis que en un contrato de transporte se plantee una con­ troversia entre dos o más destinatarios, o sobre el derecho del destinatario a la en­ trega de la cosa, o en relación al destinatario que retarda su recibo; en tales casos, el transportista, amén de poder depositar la cosa, si ella está sujeta a un rápido de­ terioro, puede hacerla vender por cuenta del titular del derecho. En las ventas or­ denadas judicialmente en los referidos supuestos, se ha entendido que opera el mecanismo representativo, tratándose de una representación legal de un sujeto

76 Carresi, "II contratto", en T r a tta to d e d ir it t o civ ile e c o m m e rc la le , Cicu - Messineo (dirs.), 1987.1.1, p. 196, n° 66; Messineo, D o c trin a g e n e r a l d e l c o n tra to , 1986,1.1, p. 276, n° 24; Roppo, II c o n t r a t t o , 2001, p. 321; Stella, "La rappresentanza", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, 1.1, p. 1075, n°8; M¡rabelII, D e ic o n t r a t t iin g e n e r a le , 1980, p. 414.

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indeterminado. Finalmente en el contrato de seguro por cuenta de quien corres­ ponda, previsto en el art. 1891 del CC italiano, se piensa que la figura es diversa de los supuestos anteriores, porque el tomador queda personalmente obligado a cumplir con las obligaciones emergentes del contrato, controvirtiéndose su natu­ raleza. Se propugna que se esté en presencia de una gestión de negocios, de un contrato por persona a designar o de una figura que opera según el esquema del contrato a favor de terceros. § 1171. Fuentes del Código Civil y Comercial de la Nación.— La fuente del art. 1030 del CCCN es el art. 987 del Proyecto de 1998. En la exposición de motivos se expresa que el contrato celebrado por cuenta de quien corresponda está previsto, por ejemplo, en el art. 21 de la Ley de Seguros 17.418. Agrega que el contrato se su­ jeta a las reglas déla condición suspensiva, por cuanto el tercero asume la posición contractual cuando se produce el hecho que lo determina como beneficiario del contrato. § 1172. El seguro por cuenta de quien corresponda.— La ley 17.418 en los arts. 21 a 26, trata el seguro por cuenta ajena, que es el reverso del seguro por cuenta propia. Una variedad de esta especie, es el seguro por cuenta de quien correspon­ da, cuyo rasgo distintivo es que, a diferencia de los casos restantes en que el terce­ ro beneficiario es determinado, en esta especie es indeterminado pero determinable. Respecto a la naturaleza del seguro por cuenta ajena, en general, se contro­ vierte si debe asimilarse al contrato de comisión, a la gestión de negocios, o si se tra­ ta de un contrato a favor de un tercero determinado o determinable. Lo cierto es que cualquiera sea la tesis que se adopte, loque puede predicarse de esta figura es que no se trata de un contrato sujeto a condición suspensiva, en cuanto el tomador está obligado hacia el aseguradora cumplir con todas las obligaciones y cargas del contrato e, inclusive puede disponera nombre propio de los derechos que resultan de él (art. 23), salvo el derecho a cobrar la indemnización, si no acredita previa­ mente el consentimiento del asegurado, a menos que demuestre que obró por mandato de aquel o en razón de una obligación legal. El art. 1030 del CCCN, por consiguiente, es una norma de tenor general que apa­ rece divorciada de la hipótesis concreta tenida en cuenta para que forme parte del Código y reviste un carácter meramente doctrinario que no justifica su incorpora­ ción. IX — INEFICACIA A ) N oción . C lases

§ 1173. Caracterización.— Se han considerado los efectos normales del con­ trato a los cuales las partes no pueden sustraerse, esto es, su eficacia. Corresponde ahora hacer referencia al reverso de la noción, a la ineficacia, a los supuestos en que

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el contrato no produce o deja de producir, por diversas vicisitudes, los efectos espe­ rados o que le son propios. Mentar la ineficacia de algo, puede sugerir la idea de la ausencia total de efectos. Empero, en las hipótesis consideradas, se trata de situa­ ciones previstas en el ordenamiento jurídico, en las cuales si bien un contrato se ve impedido de producir los efectos que le son propios, a consecuencia de ciertos de­ fectos, imperfecciones o anormalidades del contrato, aunque pueda parecer para­ dójico, la ley fija determinadas consecuencias que tienden a brindarles un adecua­ do tratamiento para conjurar, prevenir o remover la lesión de intereses que podría derivarse del desenvolvimiento normal de un negocio en tales condiciones, reglan­ do los remedios que dicha situación requiere. § 1174. Ineficacia inicial y sobrevenida.— Existe coincidencia en que los su­ puestos comprendidos pueden ser englobados en una primera clasificación bina­ ria. Se distingue, de este modo, la ineficacia inicial y la sobrevenida. La ineficacia es inicial cuando el contrato es, en sí mismo, inapto para producir sus efectos, por vi­ cios o defectos que le son congénltos, desde que existen en el momento de su cele­ bración. En cambio, la Ineficacia es sobrevenida, cuando el contrato se ha consti­ tuido válidamente, pero por defectos, anormalidades o circunstancias superve­ nientes, externas al negocio, no puede cumplir con la función que le es propia. En el primercaso, el contrato nace defectuoso. En la segunda hipótesis, pese a su naci­ miento regular, se ve afectado por factores posteriores, que le impiden poder cumpllrcon la finalidad práctica-económica que persigue. La ineficacia inicial afecta al contrato como acto. La ineficacia sobrevenida, lo afecta como relación77. § 1175. Ineficacia absoluta y relativa.— Desde otra perspectiva, la ineficacia se distingue en absoluta y relativa78. No se tiene en cuenta el mecanismo de su pro­ ducción, sino el círculo de interesados a los cuales afecta. La ineficacia es absoluta, cuando el contrato queda privado de sus efectos propios para todos, se trate de las partes o de los terceros. La ineficacia es relativa, cuando solo afecta a las partes o bien puede hacerse valer por los terceros o por alguno de ellos; vale decir, en tales hipótesis el contrato se reputa eficaz para ciertos interesados e ineficaz para otros. § 1176. Supuestos.— Los supuestos más significativos de esta ineficacia rela­ tiva, son aquellos que reciben la denominación de inoponibilidad. El art. 382 del

77 Roppo, llcontratto, 2001, p. 729; Diez-Picazo, Fundamentos del derecho civil patrimonial, 1986,1.1, p. 304 y ss.; Zannoni, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, 1986, p. 125, quien pre­ fiere hablar de ineficacia estructural y funcional. 78 Zannoni, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, 1986, p. 135; Diez-Picazo, Fundamen­ tos del derecho civil patrimonial, 1986,1.1, p. 303; Roppo, II contratto, 2001, p. 738, Brebbla, Fle­ ches y actos jurídicos, 1995, t. II, p. 558.

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dispone que los actos jurídicos pueden ser ineficaces por la nulidad o por su inoponibilidad respecto de determinadas personas. Dicha inoponlbilldad puede ser positiva o negativa. La inoponibilidad positiva se da en los casos de contratos válidos entre las partes que, sin embargo, se tienen por no celebrados respecto de ciertos terceros. El supuesto prototípico es el del fraude (art. 338, C C C N )79. La ine­ ficacia es negativa, cuando un contrato es ineficaz entre las partes, pero estas no pueden pretender que dicha invalidez o ineficacia afecte a terceros de buena fe. Como ejemplo significativo, cabe mencionar al art. 392 del CCCN, en el cual la ley brinda tutela a los subadquirentes de derechos reales o personales sobre un in­ mueble o mueble registrable, trasmitido por una persona que ha resultado adqulrente en virtud de un acto nulo siempre que dichos subadquirentes sean de bue­ na fe y a título oneroso. La nulidad en ese supuesto, no es oponible a los subad­ quirentes. CCCN

§ 1177. Formas de publicidad.— Cabe completar este enfoque con lo concer­ niente a las formas de publicidad. También en su cumplimiento está comprometi­ da la oponibllidad de un contrato. Si el incumplimiento de dichas formas lo impi­ de, no puede considerarse que se trate, en estrictez de concepto, de un supuesto de ineficacia relativa, sino de una mera consecuencia de la inobservancia de ellas80. § 1178. Eficacia pendiente.— La distinción que se hace entre ineficacia inicial y sobrevenida no agota las diversas maneras de presentación de los distintos su­ puestos que pueden conducirá la ineficacia de los actos jurídicos. Merecen un tra­ tamiento especial los actos con eficacia pendiente81, esto es, negocios que si bien no nacen ineficaces, sin embargo su eficacia depende de un requisito, de una co n d ic tio ¡u ris que les falta, pero que se encuentra fuera del negocio82. Se trata de hi­ pótesis de formación progresiva del supuesto negocial, como ocurre con la tran­ sacción sobre derechos litigiosos, y la condición suspensiva.

79 Zannoni, In e fic a c ia y n u lid a d d e lo s a c to s ju r íd ic o s , 1986, p. 137, agrega las hipótesis de pago de una deuda embargada (art. 736) y el realizado por el deudor insolvente (art. 737); la revo­ cación del mandato respecto de quienes hubiesen contratado con el mandante ignorando su cesa­ ción (art. 1967); los actos perjudiciales para los acreedores otorgados por el fallido durante el perí­ odo de sospecha (art. 19, ley 24.522); las modificaciones del contrato social no inscriptas que son inopon ¡bles a los terceros (art. 12, ley 19.550), etcétera. 80

Cf.Zannoni, In e fic a c ia y n u lid a d d e lo s a c to s ju r íd ic o s , 1986, p. 138.

8'

Véase s u p ra , § 946.

82

Larenz, D e re c h o civ il. P a rte g e n e r a l, 1978, p. 662; Zannoni, In e fic a c ia y n u lid a d d e lo s a c­

to s ju r íd ic o s , 1986, p. 130; Roppo, llc o n t r a t t o , 2001, p.749; Mantovani, “ La nulitá eil contrattonul-

lo", en T r a tta to d e lc o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t. IV, p. 29.

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B) In efica cia in icia l. N u lid a d e in e x iste n cia 1 — Inexistencia

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§ 1179. Inexistencia.Antecedentes.— La ineficacia inicial configura la invali­ dez o nulidad. Es la sanción legal que priva a un acto jurídico de sus efectos propios, por adolecer de algún vicio o defecto en su celebración. Amén de la nulidad o inva­ lidez, se menciona a la inexistencia como una categoría autónoma de la ineficacia, que constituye la expresión más radical y drástica de ella, precediendo a las restan­ tes. Esta categoría de la inexistencia tuvo su origen en la doctrina francesa; su fina­ lidad práctica residió en flexibilizar la rígida regla que no existe nulidad sin texto expreso. Dicho texto faltaba en determinados supuestos, particularmente en un matrimonio celebrado por personas del mismo sexo, cuya ineficacia absoluta, se pensaba, estaba impuesta por la naturaleza misma de las cosas. Para llegar a tal conclusión, se partió de la siguiente premisa: la nulidad presupone un acto que existe convicios. Cosa diferente es no existir. En el caso expuesto, se sostenía que se daba tal inexistencia. En el ámbito que nos interesa, la doctrina francesa extendió la noción de inexistencia para comprender los supuestos en que un contrato care­ ce de los elementos esenciales, cuya falta determina que sea inconcebible su exis­ tencia: consentimiento, objeto o forma si se trata de un acto de solemnidad absoluta. J § 1180. Nuestro derecho.— En nuestra doctrina, una corriente de autores admitió la categoría de la inexistencia83. Las características propias de ella radican en la posibilidad de su alegación por cualquier interesado, su posibilidad de aplica­ ción de oficio, la no observancia del régimen propio de la nulidad y su imprescriptibilidad. Otro sector se inclinó por su rechazo84. Ante todo, debe advertirse que es excepcional y reducido el ámbito que se le asignó a la inexistencia. Puede, asimis­ mo, coincidirse en que no se trata de una noción necesaria impuesta por la rigidez del régimen de las nulidades, motivo que provocó la elaboración doctrinaria de la teoría en el derecho francés. En el Código de Vélez no era necesario que la sanción

83

Moyano, E fe c t o d e la s n u lid a d e s d e lo s a c to s ju r íd ic o s , 1932, n° 77; Llambías, T ra ta d o d e

d e r e c h o civ il. P a rte g e n e r a l, 1973, t. II, n° 1909; Borda, G., T r a ta d o d e d e r e c h o civ il. P a rte g e n e r a l,

1957, t. II, n° 1261; Cifuentes, N e g o c io ju r íd ic o , 1986, p. 580, § 305; Belluscio, "La teoría de la ine­ xistencia y su aplicación al testamento", e n E s t u d io s d e d e r e c h o p r iv a d o , 1976, p.74, n° 1;Compagnucci deCaso, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1992, p. 520, § 176. 84 Buteler Cáceres, C la s ific a c ió n d e las n u lid a d e s d e lo s a c to s ju r íd ic o s , en "Boletín del Insti­ tuto de Derecho Civil de la Universidad Nacional de Córdoba", 1952, n°25; Nieto Blanc, In e x is t e n ­ cia y n u lid a d , L L , 94-806; Lloverás de Resk, T r a ta d o te ó ric o - p r á c tic o d e la s n u lid a d e s , 1985, p. 50; Zannoni, In e fic a c ia y n u lid a d d e lo s a c to s ju r íd ic o s , 1986, p. 145; Arauz Castex, D e re c h o c iv il. P a rte g e n e r a l, 1968, t. II, n° 1713 y ss.; Brebbia, H e c h o s y a c to s ju r íd ic o s , 1995, t. II, p. 561.

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de nulidad estuviera consagrada de manera sacramental y expresa en un precepto legal para que ella sea declarada. Si bien el art. 1037 prescribía que los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurídicos que en el Código se estable­ cen, debe pararse mientes que la fórmula legal había suprimido el adverbio "ex­ presamente" que se utiliza en la fuente, el art. 786, 2a parte del E s b o q o de Freitas. Asimismo, el art. 18 del CC, complementando dicho precepto, disponía que los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención. Esta destitución de efectos de los actos prohibidos, equivale a su invalidez y nulidad. Ello importa baque podían existir nulidades virtuales, loque no quería significar que el juez tuviese la facultad de crearlas, sino la de declarar las nulidades implícitas, que se derivan de la infracción a una prohibición legal85. § 1181. Dificultad de la línea divisoria.— Por otro lado, corresponde circuns­ cribiré! radio de la posible aplicación de la noción, que tendió a extenderse desme­ didamente. No hay dudas que la ineficacia estructural que supone la nulidad, se produce cuando en un contrato se da un vicio que afecta sus elementos constituti­ vos o sus presupuestos de validez. De esa manera, cabe juzgar que dicho contrato no ha podido tener existencia válidamente como tal, lo que lo priva de la aptitud de producir sus efectos. Esta consideración demuestra la difícil tarea de establecer un límite entre esta fallida existencia que pertenece al campo del deber ser, propio de las estimaciones jurídicas, con el concepto de inexistencia que se le contrapone operante, en el campo de la realidad y del ser. Dicho de otra manera, la nulidad de un acto jurídico supone un parto defectuoso de este, que puede conducir a que nazca muerto. En la inexistencia no se da tal parto, ni siquiera el acto alcanza a na­ cer en dicha condición moribunda. Simplemente no nace, no existe. La línea divi­ soria de tales situaciones no es del todo nítida, sino que presenta un trazado impre­ ciso y confuso. § 1182. Supuestos de inexistencia.— Las herramientas conceptuales de que se vale el jurista en materia contractual, están destinadas a la aplicación práctica, a la solución de conflictos y diferendos que pueden presentarse en el tráfico económi­ co y en la relaciones de los actores que en él operan. Bien se ha dichoque los supues­ tos más comunes de inexistencia que suelen enunciarse, no pasan de ser ejemplos de gabinete. Referido al contrato, suele mencionarse, como un ejemplo prototíplco de inexistencia, al disenso, si es evidente. En tales casos, cuando se ha exteriori-

85 Uambías, Tratado de derecho civil. Parte general, 1973, t. II, n° 1883; Zannoni, Ineficacia y nulidad de ¡os actos jurídicos, 1986, p. 218; Brebbia, Hechos y actos jurídicos, 1995, t. II, p. 571; Bor­ da, G., Tratado de derecho civil. Parte general, 1957, t. II, n° 1258; Clfuentes, Negocio jurídico, 1986, p. 596, § 315; Nieto Blanc, Consideraciones sobre el concepto de invalidez, LL, 104-1014; Compagnucci de Caso, El negocio jurídico, 1992, p. 523, § 178.

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zado una aceptación que diverge de la oferta, se piensa, no existe más que una va­ cía apariencia de contrato, la cual solo puede haber engendrado en alguno de los interesados la impresión superficial de haberlo celebrado, pero el contrato noexiste ni siquiera como supuesto de hecho85. En general, toda aceptación que intro­ duzca una modificación a la oferta, tan solo constituye la oferta de un nuevo con­ trato. En el caso del disenso, la divergencia proviene de una mala interpretación que hace el destinatario de la declaración del oferente. Empero, el resultado final siempre es el mismo. Salta a la vista que el contrato no ha tenido nacimiento. Hubo un conato de darle vida, cuyo fracaso es flagrante. § 1183. Transferencias a «non domino».— Otros ejemplos de inexistencia que se mencionaban, son los de contratos con firma falsa, o celebrados por una de las partes asumiendo una falsa identidad, o invocando un poder de una persona que no existe, o un poder falso. Esos casos adquirieron trascendencia en nuestro dere­ cho, después de la reforma del art. 1051 del CC por la ley 17.711. Se trataba de determinarsi el precepto es aplicable para proteger a subadquirentes en las hipóte­ sis de transferencias a n o n d o m in o , esto es, cuando el acto del cual se derivan hu­ biese sido realizado sin intervención alguna del titular del derecho. Es lo que acae­ ce en los casos de falsificación de la escritura pública, o de falsa identidad del ena­ jenante del inmueble, o de ser falso el poder en virtud del cual el partícipe actúa en la escritura en representación del v e r u s d o m in u s . Para evitar que se consume un inadmisible despojo del derecho del titular, que ha sido totalmente extra ño a es^tos manejos delictivos, se calificó a estas transferencias a n o n d o m in o , como actos ine­ xistentes, a los cuales, por estar excluidos del régimen de las nulidades, no les era aplicable el art. 1051 del CC8 87. 6

86

Betti, T e o ría g e n e r a l d e l n e g o c io ju r íd ic o , 1959, p. 352.

87 En torno a esta cuestión se han manifestado opiniones diversas. Una primera tesis admitía que a esas transferencias a n o n d o m in o les resultaba aplicable el art. 1051 del CC, y, en consecuen­ cia, no es dable oponer la nulidad a los subadquirentes de buena y a título oneroso. Cfs. Lloverás de Resk, T r a ta d o te ó r ic o - p r á c tic o d e las n u lid a d e s , 1985, p. 493 y ss.; Spota, S o b r e la r e fo r m a d e l C ó d ig o C ivil, 1969, p. 85. Para evitar lo que se consideraba un tributo excesivo a la apariencia y la feregistral, se utilizó la doctrina déla inexistencia. La transferencia a n o n d o m in io , se argüía no es un acto nulo, sino inexistente que no caía bajo el imperio del art. 1051 del CC. Cfs. Borda, G., La r e ­ fo rm a d e l C ó d ig o C ivil. N u lid a d , E D , 29-737, n°48; Llambías, T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il. P a rte g e n e ­ ra l, 1973, t. II, n° 1909; ídem, N u lid a d y t e r c e r o s d e b u e n a fe , LL, 1979-D-102; Highton, S o lu c ió n a a lg u n o s p r o b le m a s q u e p la n t e a e l a rt. 1051 d e l C ó d ig o C ivil, L L , 1980-D-290; Belluscio, "Lateoría de la inexistencia y su aplicación al testam ento", en E s t u d io s d e d e r e c h o p r iv a d o , 1976, ps. 85 y 86. Una segunda tesis que tendía a sustraer a las transferencias a n o n d o m in o de la aplicación del art. 1051, se valía de la noción de inoponiblidad. En ese supuesto mediaba una venta de una cosa aje­ na y ella sería inoponible al dueño que no participó en el negocio (Alteríni, J., E l a rt. 1051 d e l C ó ­ d ig o C ivil y e l a c to in o p o n ib le , J A , 1971-641, Doctrina). Esta tesis de la inoponiblidad, es sostenida

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El art. 392 del CCC/Vqueha reiterado la solución del art. 1051 del CCmodificado por la ley 17.711, acertadamente, ha previsto de modo expreso estas transferencias a n o n d o m in o , yen el párrafo final del art. 392 prescribe que lossubadquirentes no pueden amparase en su buena fe y título oneroso si el adose ha realizado sin Inter­ vención del titular del derecho. Ha puesto término y superado, pues, a la delicada cuestión que se planteó en nuestro derecho al respecto. No es necesario pues, acudir a la Inexistencia como recurso para evitar un resul­ tado que se estima inicuo. Tampoco se plantean otras hipótesis en que a dicha cate­ goría puede reconocérsele una utilidad prédica, más allá que desde el punto de vista teórico pueda buscársele alguna diferenciación con la nulidad.

también por Alsina Atienza, L o s d e r e c h o s r e a le s e n la r e fo r m a d e l C ó d ig o C ivil, J A , 1969-457, Doc­ trina; Laquis, E s ta d o d é la in t e r p r e t a c ió n d e l a rt. 1051 "¡n f i n e ” , L L , 1985-E-730; Goldenberg, E l a l­ c a n c e d e la p r o t e c c ió n le g a l d is p e n s a d a a lo s t e r c e r o s a d q u ir e n t e s d e in m u e b le s , en "Revista No­ tarial", n°841, 1978, p. 1276. Finalmente, a los fines de resolver esta cuestión dentro del marco de una correcta estimativa jurídica, Zannoni {In e fic a c ia y n u lid a d d e lo s a c to s ju r íd ic o s , 1986, p. 195, § 22), seguido por Brebbia {H e c h o s y a c to s ju r íd ic o s , 1995, t. II, p. 645), partía de la afirmación que la transferencia a n o n d o m in o es un acto nulo, pero en tal supuesto el verdadero propietario tenía derecho a plantear una acción de reivindicación que no se fundaba en la invalidez del acto consu­ mado sin su intervención. Mediante dicha acción, reivindicaba para sí el dominio del que había sido privado por un acto ilícito que configuraba un despojo, en cuanto lo privaba del derecho a poseer. El art. 1051, concluía, regulaba la situación de los subadquirentes de buena fe y a título oneroso ante la reivindicación que es la consecuencia del acto originario. En cambio, la reivindica­ ción del verdadero propietario es la que provocaba la nulidad del acto de transferencia a non domino y su ámbito normativo estaba contemplado en los arts. 2776, 2777 y 2778, parte 2a del CC. Para no extender excesivamente este análisis, corresponde señalar que en estos casos, tanto en la nulidad como en la inexistencia, media una apariencia de una declaración contractual. Cuando la nulidad afecta alguno de los elementos esenciales del contrato, la indagación puede conducir a la comprobación de la falta de acuerdo. Ello ocurre, precisamente en estas transferencias a n o n d o m in o , cuando se ha labrado una escritura pública, ya sea falsa o con la intervención de quien no es propietario o actuando como su representante en base au n poder falso, habiéndose operado una transferencia también falsa, que cuenta con una inscripción registral. Todo eso, en verdad es falso, pero ¿puede decirse que no existe? El aniquilamiento de un acto jurídico de estas caracterís­ ticas, es propio de la nulidad. De la inexistencia solo puede hablarse cuando la apariencia de con­ trato creada por un hecho material, se disipa ante un examen p rim a fa c ie del mismo, por cuanto ese simple análisis permite comprobar, con palmaria evidencia, que no encuadra dentro del supuesto de hecho presupuesto por el contrato. Buena prueba de lo dicho la da ejemplo del disen­ so. Cuando es evidente, el simple examen de los exteriores indicios que dejó el frustrado curso de formación del consentimiento, revela que el contrato no alcanzó a tener existencia. En cambio cuando es oculto, solo puede ser cuestionado como un supuesto de error de quien interpretó equi­ vocadamente la declaración de la otra parte. Si se comprueba dicho errory este es esencial y excu­ sable, se produce la nulidad del contrato. En tal caso, quedaría demostrado que no se formó el con­ sentimiento, pero no hay dudas que el contratoserá reputado inválido, aplicándosele el régimen propio de la nulidad. Véa s e s u p r a , §§ 220 y 221.

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( 2 •— Nulidad

§ 1184. Nulidades. Clasificación. Remisión. Nulidad total o parcial.— En mate­ ria de nulidad ella está reglamentada en los arts. 386 a 392 del CCCN. Resta agregar que la nulidad puede ser completa o solo parcial (art. 1039, CQ. Es total si afecta la totalidad del contenido preceptivo del contrato, esto es, extiende a todo el acto. Es parcial, cuando solo afecta a una o varias de sus cláusulas o disposiciones {art. 389, CCCN). Si bien el contrato importa una regulación unitaria de los intereses de los contratantes, existen supuestos en que es dable reputar que la parte del contenido ineficaz que debe ser invalidada no tiene razón de viciar la restante válida (« u tile p e r in u t ile n o n v itia n tu r » ). Tal solución se inspira en el principio de conservación del acto jurídico. Dicho criterio se excluye cuando resulta razonablejuzgarque las par­ tes no habrían celebrado el negocio, sin la parte inválida. En base a este juicio, es dable distinguir las hipótesis en que cabe admitir la fragmentación de la nulidad, porque puede reputarse separable el contenido inválido del restante, para que este no sufra el contagio de la nulidad, y cuáles son los supuestos en que dicha separa­ ción no resulta factible y la invalidez debe abrazar la integridad del contrato. C)

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I n e f i c a c ia s o b r e v e n i d a

§ 1185. Heterogeneidad de los supuestos. Remisión.— A diferencia de la ineficacia inicial, cuyas expresiones presentan caracteres comunes que permiten la identificación de esta categoría, no ocurre lo mismo con la ineficacia sobrevenida. Las manifestaciones principales de ella, reciben la denominación de revocación, rescisión y resolución. Empero, con estos rótulos se agrupan supuestos heterogé­ neos. Ya sea por la tradición o porque el legislador no utiliza tales designaciones con un criterio uniforme, no es dable encontrar en las hipótesis que se incluyen en cada uno de estos remedios, notas distintivas comunes que permitan construir un concepto homogéneo de tales vicisitudes y llevara cabo una clasificación con cohe­ rencia lógica que permita diferencia rías con nitidez88. Por razones de método se ha de analizar esta hipótesis de eficacia sobrevenida del contrato, al tratar la resolu­ ción por incumplimiento. D)

R e m e d i o s d e m a n u t e n c ió n d e l c o n t r a t o

§ 1186. Alcance de los remedios previstos para los supuestos de ineficacia.— Los remedios previstos para los supuestos de ineficacia, suelen conducir a la cance­ lación total de sus efectos, con la disolución del contrato. Empero, existen hipóte-

88 Puede verse con provecho a Freytes, Rescisión y resolución contractual: una debatida dife­ renciación, LLC, año 27, n° 3, abr. 2010, p. 262.

(

CONTRATOS. PARTE GENERAL

193

sisen los cuales resulta factible corregir un contrato, para impedir un desenlace tan drástico, esto es, revisarlo, adecuarlo, a los fines de permitir su subsistencia con mo­ dificaciones aptas para subsanar el factor de perturbación que lo afecta. Así ocu­ rre, principalmente, en supuestos en los cuales el defecto que padece el contrato, estriba en un desequilibrio, ya sea inicial o sobrevenido, de sus prestaciones, que puede dar lugar a su nulidad o resolución. Cabe asimismo sumar las hipótesis de desequilibrio del régimen del contrato por una asimétrica asignación de los dere­ chos y obligaciones que conforman las posiciones de las partes y que se traduce en la existencia de cláusulas abusivas. En tales casos, se prevé la posibilidad que, ya sea mediante la adecuación del contrato se enmiende el desequilibrio de sus presta­ ciones o mediante la nulidad parcial de las cláusulas abusivas y el auxilio de la inte­ gración se corrijan los desequilibrios normativos que sufre, evitándose el aniquila­ miento del contrato y " c u r á n d o lo " para que sobreviva. Nos hemos de referir, en los capítulos siguientes, a estas hipótesis.

I

Capítulo XII

Remedios de Sos desequilibrios contractuales Primera parte: «La Sesión»

I — ANTECEDENTES § 1187. Significado de la lesión.— En un sentido elemental y primario, se en­ tiende por lesión un grave desequilibrio que puede existir entre las prestaciones de un acto jurídico oneroso, en el momento de su formación. Una etapa de reflexión más profunda conduce a añadir, como elementos de la figura, que dicha despro­ porción obedece a un estado de inferioridad de la parte perjudicada y a un corre­ lativo aprovechamiento de esa situación por la contraparte. § 1188. Orígenes. Derecho romano.— La primera formulación con aspiracio­ nes genéricas de la figura, la constituye un rescripto de los emperadores Diodeciano y Maxlmiano que consagraron la denominada lesión u ltra d im id lu m , la cual se traducía en el beneficio acordado al vendedor para dejar sin efecto el contrato de venta, cuando el precio pactado era inferiora la mitad del valor real de la cosa com­ prada. Se coincide en que dicha constitución imperial, que data del año 285, fue objeto de una interpolación posterior al ser incorporada al Código del C o r p u s ¡u ris C iv ilis, en el título " R e s c id e n d a v e n d it io n e " 1. El remedio que consagra el rescripto, recibió la denominación de ley segunda, con referencia al puesto que ocupa dentro del título del Código de la compilación

1 Código 44, 4, 2. Expresa dicho rescripto: "Si tú o tu padre hubiereis vendido por menos precio una cosa de precio mayor, es humano, o que restituyendo tú el precio a los compradores, recobres el fundo vendido, mediante la autoridad del juez, o que, si el comprador lo prefiriere, recibas lo que falta al justo precio. Pero se considera que el precio es menor, si no se hubiera paga­ do ni la mitad del precio verdadero" (Cuerpo del derecho civil romano, 1892, p. 508). La ley 8, del mismo título, reitera la posibilidad de rescindir la venta por lesión, cuando se hubiere pagado menos déla mitad del justo precio.

196

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justinianea, hasta que los glosadores de la escuela de Bolonia lo designaron con la expresión « la e s io e n o r m is » 2. Se coincide en que el rescripto fue interpolado, aunque no se puede expresar con seguridad si los interpoladores fueron inducidos por la exigencia de tutelar particulares categorías de vendedores inexpertos o necesitados, o bien, de atender requerimientos de equidad y justicia distributiva. Tal ¡ncertidumbre perduraría posteriormente y dividió las opiniones sobre el fundamento de la figura: por un lado, se lo hacía residir en la situación de debilidad del perjudicado; por el otro, en la desproporción objetiva de valores3. En el Imperio bizantino de Oriente perduró esa solución hasta su caída, en el año 1459, aunque el texto defectuoso primitivo fue mejorado y ampliado en las Basílicas, mediante su descomposición en proposi­ ciones simples y claras4. § 1189. Los glosadores y el derecho canónico.— En cambio, el derrumbe ante­ rior del Imperio Romano de Occidente, determinó que la institución se sumiera en un momentáneo olvido, aunque reapareció, con especiales bríos, en el siglo XI por obra de la escuela de los glosadores que significó el renacimiento del derecho ro­ mano y la renovación de ciencia del derecho, a los que se sumó, en esta materia, la influencia de los canonistas.

2 Dekkers, La le s ió n é n o r m e , 1937, p. 12, n °4 y ss., obra que aborda con amplitud y profun­ didad el tema. Véase además, Ossipow, D e la le s ió n . E t u d e d e d r o it p o s i t l f e t d e d r o it c o m p a ré , 1940, p. 23 yss., nros. 6 a 13; Picaril lo, voz "Recisslone (diritto romano)", en N o v is sim o D ig e s to It a ­ lia n o , 1957, t. XV, p. 576, n°3; y Moisset de Espanés, La le s ió n e n lo s a c t o s ju r íd ic o s , 1979, p. 24, n° 21 ysiguientes. 3 Mirabelli, voz "Rescissione (diritto civile)", en N o v issim o D ig e s to Ita lia n o , 1957, t. XV, p. 580, n° 2. 4 Dekkers, La le s ió n é n o r m e , 1937, p. 36, n°49 yss. Como bien se ha señalado, la historia del derecho romano no termina con la compilación justinianea, En los países de oriente, donde se ela­ boró, solo representa una etapa. La evolución continuó, Las fuentes posteriores fueron escritas en griego. Durante el propio imperio de Justiniano, se confeccionó la Paráfrasis griega de las institu­ ciones. En el siglo VIII, por iniciativa de Basilio el Macedonio, se elaboraron dos compilaciones de carácter general, y se inició un proyecto para sustituir el uso del C o rp u s lu r is C ivilis por una colec­ ción griega, en que se reunieran extractados los materiales esparcidos en aquella compilación. Esa obra, dividida en sesenta libros, fue promulgada por el hijo de Basilio, León el Sabio, y recibió el nombre de Basílicas. Durante los siglos X y XII se la rodeó de amplios comentarios, llamados "esco­ lios". Toda esa producción fue sacada del olvido por los juristas cultos del siglo XVI (véase Ara ngioRuiz, H isto ria d e l d e r e c h o ro m a n o , 4a ed„ 1980, p. 480 y ss.). La versión de las Basílicas de la ley se­ gunda que aclara el texto del Código justinianeo (Dekkers, La té s io n é n o r m e , 1937, p. 37), es la si­ guiente: "Si alguien vende un bien a bajo precio, puede recuperar su bien, restituyendo el precio. (El precio es bajo, cuando no alcanza la mitad de la estimación). Pero si el comprador prefiere abo­ nar lo que falta del justo precio, podrá conservar la cosa vendida. El mismo derecho se extiende a los hijos del vendedor".

CONTRATOS. PARTE GENERAL

197

El derecho canónico56estaba inspirado en una moral superior y en los principios de la caridad cristiana que propugnan la protección de los más débiles. Por otra parte, la Iglesia Católica, fundada en textos de las Sagradas Escrituras, prohibió la usura, reputando portal a la percepción de intereses en un préstamo. A todo ello se sumó el desiderátum de asegurar el imperio de la justicia conmutativa, según la concebía Aristóteles de indudable influjo en el pensamiento de los teóricos cano­ nistas, particularmente en Santo Tomás de Aquino. En los contratos de cambio de­ bía, por tanto, existir la reciprocidad proporcional, esto es, la equivalencia de las prestaciones. Esas ideas condujeron a elaborar la noción del justo precio. Santo To­ más enseñaba que en la venta era necesario un justo precio, fundado en el valor objetivo de la cosa, según la estimación común (c o m m u n is a e s tim a tio ). Asimismo, en la locación de servicios debía requerirse un salario justo. Toda esta construcción desembocó en una generalización de la lesión a otros tipos de contratos a más de la venta, que tuvo su máximo florecimiento en el siglo XIV. § 1190. Derecho moderno. El Código Civil francés.— A partir del siglo XV, la figura entra en una etapa de declinación y vuelve a los primitivos límites que tuvo en el derecho romano. Se produjo una viva reacción contra la doctrina del justo precio, imprecisa e insegura. También se manifestó una reacción contra todo inter­ vencionismo moralizador en el contrato. La prohibición del préstamo a interés se abolió en los Estados protestantes, admitiéndose los intereses compensatorios, si bien se reprobaron los intereses excesivos y la avaricia, en general5. En Francia Domat se limita a reproducir la regla romana que proscribía la lesión en beneficio de los vendedores de inmuebles7. Pothier sigue los lineamientos de una formación canonista y asocia la lesión con el justo precio, confiriéndole un al­ cance general, como expresión de la justicia conmutativa. Afirma que la equidad debe reinar en las convenciones. La equidad supone igualdad, la que es lesionada cuando uno de los contratantes da más de lo que recibe8. No obstante, al precisar el tema, prevalece su formación romana y en derecho civil, expresando que tales principios solo atienen al fuero interno de la conciencia, aunque en el foro exterior, en el plano estrictamente jurídico, solo debe reconocerse la lesionen más de la mi-

5

Dekkers, La t é s io n é n o r m e , 1937, p. 72yss., nros. 112a 122; Ossipow, D é la lé sio n . E t u d e d e

d r o it p o s i t i f e t d e d r o it c o m p a ré , 1940, p.45, n° 16.

6

Carbonnier, D e re c h o civ il, 1960, t. II, vol. 2, p. 297, n° 120.

7 Domat, "Les loisciviles d ansleu rordren aturel", en O e u v r e s c o m p le te s , 9a ed., 1835,1.1, p. 180, Tít. II, "Du contrat de vente", Sección IX. 8

Pothier, "Traite des obligations", en O e u v r e s d e P o th ie r, c o n t e n a n t le s t r a ite s d u d r o it

fr a n já is , 9a ed., 1827,1.1, p. 21, n°33; ídem, "Traité du pret de consomption", Seconde partie, "De

la usure", en O e u v r e s d e P o th ie r, c o n t e n a n t le s t r a it é s d u d r o it fr a n já is , 1824, t. IV, p. 77, n° 55.

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tad sufrida por el vendedor del Inmueble y aquella que supera el cuarto en las par­ ticiones, con lo cual acepta las soluciones consagradas en la práctica9. Este criterio sería adoptado por el C o d e C ivil. Con la influencia de la doctrina económica liberal en el período de la revolución francesa, se creó un clima hostil a la lesión, en cuanto entrañaba un límite a la liber­ tad de contratar y un menoscabo al principio básico del p a c ta s u n t s e r v a n d a . Se proclamóla libertad del préstamo a interés. La caída de los asignados estimuló a los vendedores a reclamar la rescisión de la venta de inmuebles. Se multiplicaron los pleitos, loque constriñó a la Convención a toma runa medida drástica: fue así como la ley del 14 Fructidor año III, suprimió la rescisión por lesión, para impedir el peli­ gro que representaba para el mantenimiento del nominalismo monetario, en cuanto ponía en permanente entredicho el valor de los bienes. Sin embargo, una ley del 19 Floreal año VI, restableció la rescisión por lesión, aun cuando la expe­ riencia vivida iba a servir de antecedente para fijarle estrechos límites al ejercicio de la acción10. En los trabajos preparatorios del Código Civil francés11, la cuestión fue objeto de viva controversia12 siendo decisiva la intervención del primer cónsul, Napoleón Bonaparte, para zanjar la cuestión. Expresó al respecto: "Poco importa cómo dis­ ponga un individuo de algunos diamantes, de algunos cuadros; pero la manera en que disponga de su propiedad territorial no es indiferente para la sociedad. Es a esta a la que incumbe señalar reglasy límites al derecho de disponer". Como resul­ tado, la lesión solo fue admitida en el C o d e C iv il d e modo excepcional (art. 1118). Está excluida expresamente en la permuta y en lastransacdonesfarts. 1706 y 2056). Unicamente está prevista en la venta de inmuebles, cuando el vendedor ha sido le­ sionado en más de los siete doceavos del precio, es decir el 58,33%. Esta admisión restringida es consecuencia del fundamento que esgrimió el primer cónsul para justificar la inclusión de la lesión. Por un lado, se circunscribió a la venta de inmue­ bles, en cuanto respecto de los muebles, aún mediaba un reconocimiento del afo-

9

Pothier, "Traite des obligations", en O e u v r e s d e P o th ie r, c o n t e n a n t le s tra ite s d u d r o it

f r a n já is , 9a ed., 1827,1.1, p. 21, n° 33; ídem, "Traité du contrat de vente", en O e u v re s d e P o th ie r, c o n t e n a n t le s t r a it e s d u d r o it f r a n já is , 1824, t. II, p. 150, n° 340.

10 Mazeaud, H. - L. - J. - Chabas, L e g o n s d e d r o it civ il. O b lig a tio n s . T h é o r ie g e n é r a le , 1991, t. II, vol. 1, p. 196, n° 210; Carbonnier, D e r e c h o civ il, 1960, t. II, vol. 2, p. 297, n“ 120; Baudry-Lacantinerie-Saignat, T r a ité t h é o r iq u e e t p r a t iq u e d e d r o it civ il. D e la v e n t e e t d e l'é c h a n g e , 3a ed., 1908, t.X IX , p.705, n°670ysiguientes. 11 Mazeaud, H. - L. - J. - Chabas, L e g o n s d e d r o it c iv il. O b lig a tio n s . T h é o r ie g é n é r a le , 1991, t. II, vol. 1, p. 212 y citas de nota anterior. 12 Berlierse pronunció ardorosamente en contra de la incorporación de la lesión apoyado por Regnaud (De Saint-Jean D'Angély), aunque sus argumentos fueron resistidos con firmeza por Portalis, de Cambaceres y de Tronchet.

CONTRATOS. PARTE GENERAL

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rismo « r e s m o b ilis , r e s v ilis » . Por el otro, solo el vendedor puede alegar la lesión, y no el comprador, aunque haya pagado demasiado caro13y en las particiones, cuan­ do uno de los copartícipes pruebe, en perjuicio suyo, una lesión en más del cuarto (arts. 887 y 1078). No obstante, la jurisprudencia en Francia se ha encargado de extender el ámbito legal restringido de la lesión14. § 1191. El sistema tradicional de la lesión.— Este sistema tradicional de la le­ sión que tiene sus raíces en el derecho romano y experimentó las alternativas que han sido reseñadas, en el curso de los siglos posteriores, con el estrecho alcance que se le reconoció en sus orígenes, vino a desembocar en el C o d e C iv il que constituye su expresión arquetípica. Fue adoptado por los códigos que en el siglo XIX fueron sancionados tomando como modelo al Código Civil francés. Es un sistema que se califica de objetivo, en cuanto enuncia como requisito excl usivo y básico de la figu­ ra un desequilibrio de las prestaciones derivadas de un contrato. Cuando esa des­ proporción excede ciertos límites, que se fijan con un índice aritmético, acarrea la ineficacia del acto. § 1192. La nueva formulación del Código Civil alemán.— El Código Civil ale­ mán, puesto en vigencia el 1° de enero de 1900, modificando este enfoque, inno­ vó en la materia al estructurar un sistema de la figura, de carácter subjetivo-objetivo. Se trató de un aporte notable que determinó la generalización de la lesión, li­ berándola de las restricciones que la habían confinado a un reducido ámbito por obra de la tradición y, asimismo, dotándola de una convincente justificación racio­ nal y orgánica. En el § 138 del CCalemán, el acto lesivo sigue presuponiendo como infaltable requisito una desproporción flagrante entre las prestaciones generadas por un contrato, al tiempo de su formación. Pero, asimismo, se exige —y he ahí la nove­ dad— que esa desproporción haya sido ocasionada por una situación de inferiori­ dad en que se encontraba la víctima del acto lesivo, en el momento de su celebra­ ción, configurada en la formulación primitiva del Código, por la necesidad, la inex-

13 El primer cónsul intentó justificar esta restricción, con el argumento que únicamente el vendedor podía ser violentado por la necesidad y no así el comprador, por cuanto este era perfec­ tamente libre y nada le forzaba a adquirir (véase Mazeaud, H. - L. - J. - Chabas, Le<;ons d e d r o i t ci­ vil. O b lig a tio n s . T h é o r ie g e n é r a le , 1991, t. II, vol. 1, p. 199, n° 212). 14 Tal ocurre con la reducción de honorarios desmedidos, o de precios excesivos para la ce­ sión de oficios. Asimismo, sucede con hipótesis de vileza del precio. También para tal ampliación del estrecho marco legal déla lesión, se ha utilizado, como recurso, la extensión de las nociones de violencia y dolo. Véase Mazeaud, H. - L. -J. - Chabas, Le^ ons d e d r o it c iv il. O b lig a tio n s . T h é o r ie g é n é ra le , 1991, t. II, vol. 1, p. 200, n° 213; Ghestin, en T ra ité d e d r o it c iv il. L e s o b lig a t io n s . L e c o n tr a t, Ghestin (dir.), 1980, p. 447, n° 551; Starck - Roland - Boyer, D r o it civ il. O b lig a tio n s , t. 2, "Contrat", 5* ed„ 1995, p. 362, nros. 859 a 864.

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JUAN MANUEL APARICIO

periencia o la ligereza, situación que debe haber explotado el cocontratante, al sa­ car provecho de ella. El acto lesivo se denomina acto usurario en el derecho alemán, por cuanto el su­ puesto a mérito del cual se lo prevé, proviene del tipo penal que reprime la usura (art. 132, CC alemán)151 . Es concebido el acto usurario como un caso particular del 6 acto Inmoral y la drástica sanción prevista por el 6GB es que el acto jurídico es nulo. Se ha expresado que el B G B no reconoce el principio romano de la invalidación de los contratos por la e s io e n o r m is 1S. Ello debe entenderse en el sentido que ha superado el sistema objetivo de la lesión y lo ha reemplazado, dándole una nueva fisonomía al instituto, con la reelaborada concepción referida, que, en fin de cuen­ tas, no deja de ser lesión, aunque reestructurada. Dicha reformulación resulta de adicionar exigencias de índole subjetiva al re­ quisito tradicional de carácter objetivo, configurado por la desproporción de las prestaciones. Tales exigencias están representadas por dos elementos: el primero, referido al perjudicado, es la situación de inferioridad en que debe encontrarse. El segundo, concerniente a su contraparte: estriba en la conciencia que este tiene de esa situación y el consecuente aprovechamiento de ella. El sistema del Código alemán ha sido adoptado por los códigos modernos17. § 1193. La coexistencia de ambas formulaciones.— A la par de códigos que re­ ceptan el sistema objetivo tradicional represivo de la lesión y los que contienen fór­ mulas que le adicionan los elementos referidos, hay antecedentes en que coexisten ambas formulaciones, como el Código Civil austríaco de 1811 que contenía la fór­ mula objetiva tradicional y por vía de reforma se le incorporó la fórmula subjetiva. Y este temperamento ha sido seguido por el Código Civil húngaro en el que se le

15 Enneccerus- Nipperdey, T r a ta d o d e d e r e c h o civ il. P a rte g e n e r a l, 1950,1.1-2, p. 316, n° 179; von Tuhr, D e r e c h o c iv il. T e o ria g e n e r a l d e l d e r e c h o c iv il a le m á n , 1948, vol. 111-1, p. 46; Lehmann, T r a ta d o d e d e r e c h o Civil. P a rte g e n e r a l, 1956, p. 292; Larenz, D e re c h o civ il. P a rte g e n e r a l, 1978, p. 620; W itz, D r o it p r iv é a lle m a n d . P a rtie g e n é r a le , 1992, p. 238, nros.270a 273; Flume, E l n e g o c io j u ­ ríd ic o , 1998, p. 453. Ossipow, D é la lé s io n . E t u d e d e d r o it p o s i t i f e t d e d r o it c o m p a ré , 1940, p. 303 y ss., nros. 119 a 141. 16

von Tuhr, D e r e c h o civ il. T e o ría g e n e r a l d e l d e r e c h o c iv il a le m á n , 1948, vol.lll-1, p.46, n°40.

17 Esencialmente, aunque con diversas variantes, emplean fórmulas que resultan de la com­ binación del elemento objetivo con elementos subjetivos para reprimir la lesión, el Código suizo de las Obligaciones (art. 21),el Código Civil de Italia de 1942 (art. 1448), el Código Civil de México de 1927 (art. 17),el Código Civil griego de 1946 (art. 179), el Código Civil polaco de 1965 (art.388) y el Código Civil portugués de 1967 (arts. 282 y 283), entre otros. Para un análisis de la legislación comparada sobre estos antecedentes, puede consultarse con provecho a Moisset de Espanés, La l e ­ s ió n y e l n u e v o a r tic u lo 9 5 4 d e l C ó d ig o C ivil, 1976, ps.32 a 59. Cabe agregara esta lista, los Princi­ pios sobre contratos comerciales internacionales del UNIDROIT, Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, art. 3.10 relativo a la "Excesiva desproporción".

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han incorporado normas que simultáneamente contemplan las dos formas de pre­ venir la lesión (arts. 201 y 202)18. II — DERECHO ARGENTINO A)

E l C ó d ig o d e V élez

§ 1194. Sistema prim itivo.— El Código de Vélez Integraba un cuarto grupo de legislaciones en lasque no se había dado acogida a la lesión. La deliberada omisión, entrañaba un rechazo de la figura, como se desprende de la lectura de la nota al art. 943 del CC. En ella Vélez Sarsfield, glosando el pensamiento de García Goyena19, se expide en contra de la lesión, teniendo en cuenta su concepción tradicional, a la cual le reprocha las diferentes proporciones utilizadas para graduarla en los diversos códigos, amén de la variación que en ellos se registra en lo relativo a su ejercicio. Y culmina la crítica, con una profesión de fe sobre una concepción liberal e Individua­ lista que aconseja la exclusión del instituto. Se encarece la exigencia de la responsa­ bilidad con que deben comportarse los individuos en el ejercicio de la libertad, la cual determina una atadura irrevocable al cumplimiento de la palabra empeñada. Ese pensamiento liberal individualista, imperante en esa etapa histórica en la cual le tocó vivir al Codificador, obviamente lo influyó, porque es natural compar­ tirlas ¡deas predominantes en el medio social en un determinado momento histó­ rico y resulta difícil sustraerse al influjo de ellas. Bien se ha dicho20 que el hombre vive en un mundo de convicciones, la mayor parte de las cuales son convicciones co­ munes a todos los hombres que conviven en una misma época: es el espíritu del tiempo. Este mundo vigente se Impone a cada cual como un elemento principalísi­ mo de su circunstancia. El Influjo de las ¡deas y del pensamiento vigente, se tradu­ jo en otras disposiciones del Código que guardan relación con el tema. Así pueden mencionarse los arts. 621 y 622, que declaran válidos los intereses que se hubiesen fijado entre acreedor y deudor o los arts. 654 y 656 que no pusieron límite a la cláu­ sula penal. Asimismo, como el Código se apartó de una tradición de antiguo cuño pues la rescisión por lesión u ltra d im ld iu m fue acogida por los cuerpos de legisla­ ción española de filiación romanista tales como el Fuero Real, las Leyes de Partida, el Ordenamiento de Alcalá, la Nueva y la Novísima Recopilación, en el art. 4049 prescribe que las acciones resclsorlas por causa de lesión, que nazcan de los contra-

18

Véase Moisset de Espanés, La le s ió n y e l n u e v o a r tic u lo 95 4 d e l C ó d ig o C ivil, 1976, p.45.

19

Segovia (E l C ó d ig o C iv il d e la R e p ú b lic a A r g e n t in a co n su e x p lic a c ió n y c ritic a b a jo la f o r ­

m a d e n o t a s , 1933,1.1, p. 261) señala que la fuente de esa nota es García Goyena con alguna amplia­

ción. Véase García Goyena, C o n c o rd a n c ia s, m o t iv o s y c o m e n ta r io s d e l C ó d ig o C ivil e s p a ñ o l, 1852, t. III, ps. 177 a 181, comentarlo al art. 1164. 20

Ortega y Gasset, "Entorno a Galileo", en O b ra s c o m p le ta s , 1964, t. V, p. 43.

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tos anteriores al Código Civil, serían regidas por las leyes vigentes al tiempo en que los contratos se celebraron. § 1195. La jurisprudencia anteriora la reforma de la ley 17.711.— Sin embar­ go la rigidez del Código fue atenuada por obra de la jurisprudencia, la que median­ te la invocación del art. 953 del CCordenó la reducción de las tasas de intereses de usurarios, entendiendo portales, aquellas que excedían los límites impuestos por la moral y las buenas costumbres. Por vía de este razonamiento se ordenó la reducción de honorarios excesivos y asimismo, excepcionalmente, se aminoró, e inclusive se llegó a anular cláusulas penales leoninas. En todos estos supuestos se pensaba que la nulidad era parcial y operaba en la medida en que la violación de la regla moral se había producido. En otro orden de cosas, también se consideró totalmente inválida una cesión de derechos hereditarios cuyo precio no guardaba ninguna honesta relación con el valor de lo cedido y el albur corrido por el adquirente, por reputar que un negocio de esa índole contravenía la moral y las buenas costumbres21. §1196. La reforma de la ley 17.711.— Empero, la estrechez del marco legal configuraba un obstáculo para sancionar posibles manifestaciones de la lesión. Las ideas que pudieron sustentar la exclusión de la figura, sometidas a la severa prue­ ba de la experiencia práctica y de las exigencias sociales, sufrieron una profunda crisis La exaltación del valor seguridad, determinó la postergación de ineludibles requerimientos de justicia en la que está comprometida la tutela a los más débiles. Se tornaba necesario restablecer el adecuado equilibrio entre esos dos valores su­ premos, que configura el problema imperecedero del derecho. El principio p a c ta s u n t s e r v a n d a debía ampliar el cuadro de sus excepciones. La reforma de la ley 17.711, entre otros Importantes cambios, incorporó la lesión mediante la modifi­ cación del art. 954del CC22.

21 Véase el recordado fallo de la Cám. Civ. 2* de la Capital, en el caso "Varela, Eduardo", LL, 43-263, con nota de Spota, La re g la m o r a l y la c e sió n d e d e r e c h o s . 22 Importante antecedente del precepto fue la Recomendación n° 14 del "Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil", aprobada por unanimidad, que propugnaba la incorporación de la figu­ ra a la legislación argentina. Al respecto proponía una fórmula en la que se combinan el elemento objetivo de la desproporción con otros dos elementos de índole subjetiva; la situación de inferiori­ dad del lesionado y el aprovechamiento del lesionante, lineamiento seguido por la norma reforma­ da. La recomendación citada {T e r c e r C o n g re s o N a c io n a l d e D e re c h o C ivil, 1962, t. II, p. 777) expresa: "Podrá demandarse la nulidad o modificación de todo acto jurídico bilateral oneroso, en el cual alguien aprovechando la necesidad, penuria o inexperiencia extremas de otro, se hiciera prometer u otorgar para sí o un tercero, ventajas patrimoniales en evidente desproporción a su prestación. La lesión deberá subsistir al momento de deducirse la acción, cuyo plazo de caducidad será de un año, contado desde la fecha en que debe ser cumplida la prestación a cargo del lesionado. La acción será irrenunciable al momento de la celebración del acto.

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B)

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E l C ó d i g o C iv il y C o m e r c ia l d e la N a c ió n

§ 1197. El art. 332 del Código Civil y Comercial de la Nación.— La fórmula em­ pleada por el art. 954 de la legislación precedente, ha sido sustancialmente repro­ ducida por el art. 332 del CCCN, que prescribe: " P u e d e d e m a n d a r s e la n u lid a d o la m o d ific a c ió n d e lo s a c to s ju r íd ic o s c u a n d o u n a d e la s p a r t e s e x p lo t a n d o la n e c e s i­ d a d , d e b ilid a d s íq u ic a o in e x p e r ie n c ia d e la o tr a , o b tu v ie r a p o r m e d io d e e llo s una v e n ta ja p a tr im o n ia l e v id e n t e m e n t e d e s p r o p o r c io n a d a y sin ju s t if ic a c ió n . S e p r e s u m e , e x c e p t o p r u e b a e n c o n tr a r io , q u e e x is t e ta l e x p lo ta c ió n e n ca so d e n o t a b le d e s p r o p o r c ió n d e la s p r e s ta c io n e s . L o s c á lc u lo s d e b e n h a c e r s e s e g ú n v a lo r e s a l t ie m p o d e l a c to y la d e s p r o p o r c ió n d e b e s u b s is tir e n e l m o m e n to d e la d e m a n d a . E l a f e c t a d o t ie n e o p c ió n p a r a d e m a n d a r la n u lid a d o u n r e a ju s te e q u it a t iv o d e l c o n v e n io , p e r o la p r im e r a d e e s ta s a c c io n e s s e d e b e t r a n s fo r m a r e n a c c ió n d e r e a ­ j u s t e s i e s t e es o f r e c id o p o r e l d e m a n d a d o a l c o n t e s t a r la d e m a n d a . S o lo e l le s io n a d o o s u s h e r e d e r o s p u e d e n e je r c e r la a c c ió n " .

§1198. Sistema de lesión adoptado por la norma.— Como otra anomalía del acto jurídico que autoriza a demandar la nulidad o la modificación de este, se legis­ la sobre la lesión. Se ha empleado a tal fin la fórmula subjetiva-objetiva de rai­ gambre germánica, que resulta de la combinación de tres elementos que deben darse simultáneamente. No puede prescindirse de ninguno de ellos, sin mutilar o desnaturalizar la figura. III — REQUISITOS A ) La d e s p r o p o r c ió n

§ 1199. El elemento objetivo.— Si se toma como punto de partida el requisito común de la figura, cualquiera sea su concepción objetiva o subjetiva, esto es, el elemento objetivo, el párr. 1oexige para que exista lesión que una de las partes del

La parte contra la cual se pide la nulidad, podrá evitarla si ofrece modificar el arto de modo tal que el juez considere equitativo por haber desaparecido la notoria desproporción entre las pres­ taciones". En el ámbito doctrinario debe recordarse el serio estudio sobre el tema de Morixe, Contribu­ ción al estudio de la lesión, 1929. El Proyecto de 1954 elaborado por Llambías, previo la lesiona tra­ vés de dos formulaciones, una subjetiva y otra objetiva, que coexisten simultáneamente, como ocurre con el Código Civil de Hungría y acaeció en el Código Civil de Austria. Merece especial men­ ción la tesis de Moisset de Espanés, La lesión en los actos jurídicos, 1979, que representó una pro­ funda, razonada y completa investigación sobre el tema, acompañada de nueve conclusiones, la última de las cuales es la propuesta concreta de la norma que el autor estimaba adecuada para incorporarse a nuestra legislación.

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acto obtuviere " u n a v e n ta ja p a t r im o n ia l e v id e n t e m e n t e d e s p r o p o r c io n a d a y sin Con esta expresión se hace referencia al contenido objetivo del acto. Un negocio oneroso presupone que cada pártese somete a un sacrificio para obte­ ner una ventaja. Pues bien, debe existir una falta de equivalencia objetiva entre ambos, en modo tal que una de las partes obtenga una ventaja desproporcionada a expensas de la otra. Como se desprende de la presunción consignada en el párr. 1odel art. 332 del CCCN, debe mediar una desproporción entre las prestaciones del acto.

ju s t ific a c ió n

§ 1200. La entidad de la desproporción.— Pero no se trata de cualquier dese­ quilibrio, falta de equivalencia o desproporción. En virtud del principio de auto­ nomía, se admite inicialmente la ¡dea que el mejor arreglo de los intereses privados es el que los propios interesados establecen. En todo negocio en que una de la par­ tes se somete a un sacrificio para obtener una ventaja, la relación de equivalencia entre ambos tiene, por vía de regla, un carácter subjetivo, porque cada parte es juez de sus propios intereses23. El desequilibrio objetivo de las prestaciones deri­ vadas del acto, la insuficiencia de la contrapartida según los valores del mercado, solotienen trascendencia, cuando revisten la calidad de considerables, flagrantes o chocantes. § 1201. La ventaja «evidentemente» desproporcionada.— La ley expresa que la ventaja que obtiene el lesionante debe ser evidentemente desproporcionada y sin justificación. Y en el párr. 2o del art. 332 del CCCN se hace referencia a una " ... n o t a b le d e s p r o p o r c ió n d e la s p r e s t a c i o n e s ..." cuya existencia es un hecho que hace presumir la explotación. Existe coincidencia en que la exigencia relativa a que la desproporción sea evidente, significa que ella debe ser cierta, clara, patente, sin la menor de duda, como corresponde al significado del término. Y solo puede re­ vestir ese carácter cuando es considerable, chocante. La fórmula del art. 332 em­ plea el vocablo "evidente" para calificarla desproporción, utilizada por el Código suizo de las Obligaciones, a diferencia del B G B que utiliza la expresión chocante. Esta última resulta más apropiada. Se ha señalado que la significación de evidente debe ser hecha en el sentido de innegable, indiscutible o incontestable, suscepti­ ble de una comprobación que permita asignarle tal sentido. No es necesario que su acreditación, salte a la vista, sin necesidad de una pericia, habida cuenta su carác­ ter manifiesto24. En un negocio de cierta complejidad técnica, puede resultar nece-

23 Carresi, "II contratto", en Trattato de diritto civile e commerdale, Clcu - Messineo (dlrs.), 1987,1.1, p. 348, n° 111; Scognamiglio, R., Contratti in genera le, 33 ed., 1977, p. 263, n° 74. 24 Ossipow, De la léslon. Etude de d ro itp o sitife td e droitcom paré, 1940, p. 243, n°92. En sen­ tido contrario: Moisset de Espanés, La lesión y el nuevo articulo 954 del Código Civil, 1976, p.83;Zannoni, Ineficacia y nulidad de los actosjurídicos, 1986, p.321;Cifuentes, Negocio jurídico, 1986, p.481.

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sario dicha prueba de expertos para demostrar un desequilibrio de la referida mag­ nitud y ello no constituiría óbice a los fines de acreditar la existencia de este ele­ mento objetivo de la lesión25. § 1202. La apreciación judicial de la desproporción.— En la concepción obje­ tiva tradicional de la lesión, como se ha señalado, este desequilibrio se fija a través de proporciones matemáticas las cuales predeterminan el porcentaje mínimo que debían revestir para que se opere la rescisión del acto lesivo. Estos índices han varia­ do en las diversas legislaciones. Su carácter arbitrario acarreó el desprestigio de la institución, amén de haber conducido a las sutiles y artificiosas discusiones de la doctrina del justo precio. El art. 332 del C C C N sigue la orientación que representó el Código Civil alemán, y deja, en definitiva, librado al prudente criterio judicial la determinación concreta del elemento objetivo de la evidente desproporción, sin sujetarla a límites cuantitativos rígidos, preestablecidos de antemano. Este tempe­ ramento ha sido adoptado, en general, por los códigos que utilizan la fórmula sub­ jetiva para reprimir la lesión26. § 1203. Lo evidente y lo notable. Remisión.— El otro carácter asignado a la desproporción de prestaciones es el de " n o t a b l e " a los fines de la presunción con-

25

Ossipow, De la lé s io n . E t u d e d e d r o i t p o s i t i f e t d e d r o it c o m p a r é , 1940, p. 333, n° 136.

26 Como notable excepción, cabe mencionar al Código Civil italiano. En su art. 1448, concer­ niente a la acción general de rescisión por lesión, utiliza una fórmula subjetiva, al disponer: "Si hu­ biere una desproporción entre la prestación de una de las partesy la de la otra y la desproporción dependiese del estado de necesidad de una de ellas, de la que se ha aprovechado la otra para obte­ ner ventaja, la parte damnificada podrá demandar la rescisión del contrato” . Empero, en el párra­ fo siguiente, como un resabio de la tradición, prescribe: "La acción no será admisible si la lesión no excediere la mitad del valor que la prestación ejecutada o prometida por la parte damnificada te­ nía en el momento del contrato". No obstante, debe señalarse que el Código italiano, en el capí­ tulo déla rescisión del contrato, reglamenta otra figura afín a la lesión: tal es la del contrato con­ cluido en estado de peligro. El supuesto de esa figura, prevista en el art. 1447, es un contrato me­ diante el que una de las partes ha asumido obligaciones en condiciones inicuas, por la necesidad conocida por la otra parte de salvarse a sí misma o de salvar a otros del peligro actual de un daño grave a la persona. La consecuencia es que el contrato puede rescindirse a instancia de la parte que se haya obligado. Asimismo, el juez, al pronunciar la rescisión, "podrá, según las circunstancias, asignar a la otra parte una retribución equitativa por la obra prestada". Más allá que se discute el ámbito de la figura, se advierte que se ha flexibilizado el elemento objetivo de la desproporción. Ello es así, porque se piensa que el peligro crea una presión psicológica más intensa que la simple necesidad. Por ello se justifica que la injusticia del cambio pueda revestir un nivel menor (condicio­ nes inicuas) que el requerido en la lesión (desproporción que supere el doble) — Roppo, IIc o n t r a t to , 2001, p.885— . M u ta tis m u ta n d i, ello conduce a la conclusión, sobre la conveniencia deflexibilizar la determinación de este elemento, dando pautas generales, y dejándola librada, en definiti­ va, a la prudente apreciación judicial, según las circunstancias particulares de cada caso concreto.

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sagrada en el párr. 2° del art. 322. Si se atiende al significado de ese vocablo: lo que es digno de nota, atención o cuidado o, bien, lo que es grande, sobresaliente, por lo cual se hace reparar en su línea, dicho sentido guarda una marcada sinonimia con el que puede asignársele al vocablo evidente. En ambos casos se trata de un desequilibrio que por su magnitud, por su carácter excesivo y considerable, se hace notary se vuelve patentey manifiesto una vez examinado el contenido obje­ tivo del acto, con la prueba que las circunstancias del caso exijan. La diferencia que puede existir entre los dos vocablos, sin embargo, ha sido objeto de discu­ sión, la que será examinada cuando se considere la referida presunción y la prue­ ba de la lesión. § 1204. El momento en que debe apreciarse la desproporción.— El art. 332 del CCC/V dispone que " lo s c á lc u lo s d e b e r á n h a c e r s e s e g ú n v a lo r e s a l tie m p o d e l a c t o " . La lesión configura una anomalía que afecta a la celebración del arto y cuyos ele­ mentos deben confluir en ese tiempo, para que se opere la ineficacia. Por tanto, el elemento objetivo del desequilibrio, debe existir en el momento mismo en que se perfecciona el negocio. El nacimiento de este tiene que producirse con esa despro­ porción que lleva en su seno; si el desequilibriose produce con posterioridad, como consecuencia de factores que sobrevienen a la celebración del acto, la situación creada solo puede servir de supuesto para la aplicación de la figura de la imprevi­ sión, pero es ajena a la lesión. Esta es un remedio contra los desequilibrios originariosy no contra las sucesivas oscilaciones del mercado, cualquiera sea su causa. Los valores que se tienen en cuenta son valores objetivos, valores de mercado y no de carácter subjetivo, como puede ser un valor de afección del perjudicado. § 1205. Subsistencia déla desproporción altiempodelademanda.— Asimis­ mo, el precepto analizado agrega que "la d e s p r o p o r c ió n d e b e r á s u b s is tir e n e l m o ­ m e n to d e la d e m a n d a " . La lesión sirve para liberar a una de las partes de un con­ trato que nació gravemente desequilibrado. Si en el momento de interponer la de­ manda la lesión no perdura, desaparece el interés para hacer valer la pretensión acordada por la ley, a los fines ya sea de la invalidez o de la corrección del desequi­ librio que ya no existe. Empero, lo dicho presupone determinar con claridad cuán­ do puede afirmarse razonablemente que no subsiste la desproporción o, lo que es más claro, que no perdura la lesión. Ello ocurre cuando por circunstancias poste­ riores se corrige la disminución patrimonial sufrida por el lesionado al celebrar el contrato, o sea, se elimina el daño que la celebración del acto le traía aparejada. A la luz de esas nuevas circunstancias, lo que representó un mal negocio, evidente­ mente desequilibrado, deja de sertal y se enmienda la desproporción. De este mo­ do, la lesión cesa de producirse porque un hecho posterior pone al sujeto lesiona­ do en la misma situación que él habría tenido si no hubiese celebrado el arto lesi­ vo. No basta una simple mutación en los valores relativos de las prestaciones, sino que debe mediar un aumento del patrimonio del lesionado que signifique el res-

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tablea miento del equilibrio originariamente roto27. Para que la lesión pueda repu­ tarse eliminada, es menester que hayan desaparecido en el patrimonio del lesio­ nado las consecuencias dañosas del contrato celebrado28. § 1206. La falta de justificación del desequilibrio.— El art. 232 del CCCN al pre­ ver como uno de los elementos de la lesión, que una délas partes obtenga una ven­ taja evidentemente desproporcionada, le agrega " s in ju s t if ic a c ió n " . Por tanto tal ventaja desproporcionada debe carecer de toda razón de ser en la cual pueda sus­ tentarse legítimamente. La aplicación más común de esta exigencia suele encon­ trarse en las hipótesis en que la desproporción se justifica en la Intención de hacer una liberalidad de quien procura una ventaja a su contraparte, la cual descarta la lesión. En estrictez de concepto, esta exigencia es sobreabundante en la formula­ ción de la figura acogida por la norma, pues en estos supuestos en que existe una justificación del desequilibrio, loque específicamente falta es el aprovechamiento y, por tanto, falla ese elemento subjetivo de la lesión. Si no media explotación por parte del lesionante, no puede prosperar la pretensión por lesión.

27

M irabelli, D eico n tra ttiin generale, 1980, p. 589.

28 Véase también Roppo, II contracto, 2001, p.891; Sacco- De Nova, llcontratto, 3a ed., 2004, 1.1, p. 603. Al respectóse ha señalado en nuestra doctrina, con acierto (Moisset de Espanés, La le­ sión y el nuevo articulo 954 del Código Civil, 1976, p. 87), que cuando la lesión consiste en haber adquirido un bien por un precio vil, si este ha experimentado una reducción de su valor por obra de una destrucción o descuido imputables al dolo o a la culpa de quien lo adquirió, este no podría quedar librado de responder, en cuanto la desproporción de los valores habría desaparecido por el actuar doloso o culposo de la parte que explotó la inferioridad de la víctima de la lesión. Cabe agregar por nuestra cuenta, que lo mismo acaecería si el bien adquirido se destruye o deteriora por causas ajenas al lesionante; Verbigracia: quien adquiere un cuadro de un pintor prestigioso por un precio vil, lo cuelga en su casa, la que se incendia por un caso fortuito, destruyéndose o deterio­ rándose el cuadro adquirido y perdiendo su valor; ello no podría ser óbice para sostener que la lesión existe, en cuanto el perjuicio sufrido por el lesionado, se mantiene incólume. También se ha señalado que cuando la lesión consiste en haber adquirido un bien por un precio muy superior al de mercado, si ese bien se valoriza posteriormente por el esfuerzo y gastos del perjudicado, no podría afirmarse que se ha borrado la desproporción y restablecido el equilibrio, que obsta a arti­ cular la pretensión por lesión. Se concluye, asimismo, con razón que cuando se produce la equiva­ lencia de valores posterior a la lesión, por obra del lesionado o por culpa déla parte aprovechadora, no puede reputarse que ha dejado desubsistir la desproporción y que el lo impida la promoción de la correspondiente acción. Todas estas situaciones no están comprendidas en la limitación del art. 954, si se la entiende rectamente, conforme lo expresado en el texto, con una fórmula más genérica y comprensiva. Inclusive, es dable agregar que si el lesionado recibió un bien que consti­ tuía una contrapartida vil a la prestación que cumplió a cambio, y consume ese bien o lo enajena mientras mantenía su carácter de vil, su valorización posterior es irrelevante para enervar el ejer­ cicio de la pretensión por lesión (Sacco - De Nova, II contratto, 3“ ed., 2004,1.1, p. 604).

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B ) La s i t u a c ió n d e i n f e r i o r i d a d d e la v íc t im a

§ 1207. Caracterización.— Se ha hecho referencia como primer elemento de la lesión, al objetivo: el desequilibrio originario entre las prestaciones, porque históri­ camente es el más antiguo y es común a los dos sistemas de formulación de la figu­ ra. Empero, desde el punto de vista lógico, la desproporción constituye una conse­ cuencia de dos elementos de índole subjetiva restantes que la lesión presupone y que completan su fisonomía. Tales son: la situación de inferioridad en que se en­ cuentra la victima de la lesión y el aprovechamiento que hace de ella su contrapar­ te. Dicha situación de inferioridad de lesionado debe obedecer a cualquiera de los tres estados que la ley enuncia, utilizando la mención de la formulación originaria del B G B . Dichos estados son: la necesidad, la debilidad síquica o la inexperiencia. 1 — La necesidad

§ 1208. Noción.— Comenzando por el primero, el término necesidad utiliza­ do por el art. 332 encierra un sentido muy amplio, que permite englobar una varie­ dad de situaciones. El criterio que permite comprenderlas estriba en que, la situa­ ción de necesidad a que la ley se refiere, está configurada por la existencia de un interés que requiere satisfacción, la insuficiencia de bienes aptos para ese fin y el correlativo peligro de sufrir un significativo perjuicio, si dicha satisfacción no se lo­ gra29. La necesidad a que la ley hace referencia, si bien es un concepto de connota­ ción subjetiva, se mide por un elemento objetivo socialmente apreciable: el reque­ rimiento de algún bien o servicio que sirve para evitar un significativo perjuicio al que quedaría la parte expuesta, si tal bien o servicio faltaren30. § 1209. Alcance.— Están comprendidos dentro de este concepto amplio, las situaciones que se corresponden con el primer significado gramatical del vocablo: carencia de las cosas que son menester para la conservación de la vida, las situacio­ nes de estrechez, de apretura, de escasez. Desde este punto de vista, la necesidad es sinónimo del vocablo "penuria" que utilizan algunos códigos, en cuanto por pe­ nuria se entiende, propiamente, escasez, falta de las cosas más precisas o de algu­ nas de ellas. Ahora bien, asimismo el vocablo necesidad significa riesgo o peligro que se padece, y en que se necesita pronto auxilio. Esta acepción permite com­ prender, dentro de la situación de necesidad, no solo los estados de angustia eco­ nómica, caracterizados por la falta de recursos materiales, sino también los estados de angustia moral, caracterizados por un peligro que se cierne sobre la persona del lesionado o de un tercero. El Código Civil italiano ha previsto por separado estas dos situaciones en dos normas. La primera de ellas, el art. 1447, concierne al con-

29

M irabelli, D eicontratti in generale, 1980, p. 585.

30

Roppo, llcontratto, 2001, p. 888.

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trato concluido en estado de peligro, que es aquel mediante el cual una de las par­ tes ha asumido obligaciones en condiciones inicuas, por la necesidad, conocida por la contraparte, de salvar a sí o a otro del peligro actual de un daño grave a la per­ sona. El art. 1448 atiene más específicamente a la rescisión por lesión, la que pre­ supone el aprovechamiento que hace una de las partes del síato d i b i s o g n o de la otra, un concepto de raigambre económica. Las dos hipótesis suponen un contra­ to celebrado por el lesionado bajo la presión de evitar un perjuicio si no se lo con­ cierta. En el primercaso, setrata del riesgo de un daño que directamente amenaza a una persona. En la segunda hipótesis el perjuicio concierne al patrimonio. En nuestro derecho ambas situaciones están comprendidas dentro del significado amplio que cabe asignar al término necesidad. El ámbito de aplicación de esta situación de necesidad es vasto, como se señaló. Dicho estado puede derivarse de dificultades económicas que pueden ser contin­ gentes o momentáneas. No solamente se trata de la necesidad de dinero que indu­ ce a enajenar bienes o prestar servicios a precio vil, sino también corresponde in­ cluir a la necesidad de otros bienes o servicios, cuando ella provoca que se los ad­ quiera a precio exorbitante31. Se admite que la necesidad puede ser de índole económica o también moral. Asimismo, no es imprescindible que la necesidad sea del lesionado, sino que, ade­ más, puede ser de un tercero con quien aquel se encuentre unido con un vínculo afectivo o de otro carácter, que justifique la decisión de celebrar el acto lesivo32. En el supuesto de que dicho acto sea celebrado por medio de un representante, la ne­ cesidad debe ser del representado33. § 1210. Diferencia con el estado de necesidad como causa de justificación.— Se ha señalado que la necesidad como primer estado subjetivo de la lesión, entra­ ña una situación en que el lesionado se ve constreñido a contratar en condiciones extremadamente desventajosas, bajo la presión de evitar un perjuicio. Desde este punto de vista podría entreverse algún punto de contacto con el estado de necesi-

31 Puede tratarse de un empresario que ante la urgencia de cumplir con obligaciones asumi­ das, se ve constreñido a encargarla elaboración desubproductos, y el proveedor de ellos que cono­ ce esta situación, aprovecha para exigir un desmedido sobreprecio. O quien necesita un taxi para arribar a tiempo al aeropuerto y tom ar el vuelo que no puede perder y el conductor acepta trans­ portarlo cobrándole el cuádruplo de la tarifa normal. Los ejemplos son de Roppo, II c o n t r a lt o , 2001, p. 889. 32 Sacco- De Nova, I Ic o n t r a lt o , 3a ed., 2004,1.1, p. 601); Roppo, II c o n t r a lt o , 2001, p. 890; con reparos, Carresi, "II contratto", en T ra tta to d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Cicu - Messineo (dirs.), 1987, t .l, p.357, n°118. 33 Sacco - De Nova, II c o n t r a t t o , 3a ed., 2004,1.1, p. 601; Roppo, II c o n tr a tto , 2001, p. 890. En contra, considera que para la configuración de la lesión es necesario que haya contacto directo en­ tre lesionante y lesionado, CNCiv., Sala E, LL, 2000-F-893.

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dad, que constituye una causa de justificación. Dicho estado de necesidad, es la situación en que se encuentra una persona, la que, para resguardar a sí o a otra del peligro de un mal actual o inminente, de otro modo inevitable que amenaza al agente o a un tercero, causa legítimamente un mal menor a un tercero, que no es autor del peligro. Asimismo, dicho peligro no debe originarse en un hecho del cau­ sante del daño(art. 1718, inc. c, C C C N ). A poco que se profundice el tema, se advier­ ten las notorias diferencias que median entre una y otra situación, hasta el punto de convertirlas en antitéticas. En la lesión, quien actúa presionado por la necesidad se causa un daño a sí mismo y beneficia desmedidamente a otro, a su contraparte, al celebrar el contrato lesivo. En el estado de necesidad, el que obra presionado pa­ ra evitar un peligro, causa un daño a otro. Mientras en el acto lesivo quien se apro­ vecha de la necesidad de otro, incurre en una conducta antijurídica, en el estado de necesidad el que ocasiona el daño, en las condiciones referidas, obra legítima­ mente, porque el estado de necesidad, en cuanto causa de justificación, excluye la antijuridicidad de una conducta y la torna lícita34. Todo ello sin perjuicio deque el perjudicadotenga derecho a ser indemnizado en la medida que el juez lo conside­ re equitativo. 2 — La debilidad síquica

§1211. Antecedentes del término.— El segundo estado que puede conformar la situación de inferioridad, es la debilidad síquica. Reemplaza con acierto al tér­ mino ligereza que empleaba el art. 954 del CC, modificado por la ley 17.711. El 666 mencionaba en alemán un equivalente español de este vocablo, que al ser también utilizado por el art. 21 del Código suizo de las Obligaciones, en su versión francesa, fue traducido como le g e r e t é . Se reputó a la ligereza como un estado psíquico y pa­ tológico que se traduce ya sea en una disminución de la voluntad, la que no puede considerarse como suficientemente libre para ofrecer las garantías de Indepen­ dencia necesaria a los fines de poder obligarse, o como una disminución del discer­ nimiento. Más a menudo, la ligereza se manifiesta en la Ineptitud de apreciar el al­ cance del acto que se concluye y de medir las consecuencias del compromiso que se asume. Quien obra con ligereza no se interesa más que por las ventajas inmediatas con que es beneficiado y no de las consecuencias que Importa el acto celebrado. Por eso la ligereza puede consistir también, en el hecho de concluir un contrato en un momentodeexcitación, deentusiasmoodeexaltación, aunsin perseguirun be­ neficio inmediato35.

34

Cf. Moisset de Espanés, La lesión en los actos jurídicos, 1979, p. 224, nros. 337 y 338.

35 Ossipow, De la lesión. Etude de drolt p o sltif e t de droit comparé, 1940, p. 252, n° 95. Sin embargo, también se ha sostenido que por ligereza debe entenderse "un actuar negligente sin suficiente reflexión y sin ocuparse délas consecuencias" el que debe ser analizado en el caso con-

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§ 1212. La imprecisión del término.— Se ha objetado que el término ligereza peca por su indefinición. En el derecho alemán, el art. 138 del B G B fue modificado por ley del 29/7/76 y la nueva formulación lo omitió36. El nuevo texto del párr. 2odel art. 138 es el siguiente: "Es particularmente nulo todo acto jurídico por el cual una persona, explotando la necesidad, la inexperiencia, el defecto de capacidad de jui­ cio o importantes debilidades de la voluntad de otro, se hace prometer o acordar para ella misma o para otra persona, en contrapartida de una prestación, ventajas patrimoniales que se encuentran, en relación a esta prestación, en una despropor­ ción chocante"37. Como se advierte, se mantienen los estados de necesidad y de inexperiencia. No se menciona a la ligereza la que ha sido sustituida por la referencia a un "defecto de capacidad de juicio" e "importantes debilidades de la voluntad", como nuevos supuestos de la situación de inferioridad del lesionado. Ha prevalecido, por ende, la significación que se pretendía atribuirle a la expresión sustituida. § 1213. Significado del vocablo en el derecho nacional.— En la doctrina y en la jurisprudencia nacionales, se han tenido en cuenta los antecedentes del derecho alemán y suizo y se admitía que en lo atinente a la lesión, desde el punto de vista técnico, el vocablo ligereza utilizado por el art. 954 del CC modificado por la ley 17.711, como uno de los estados subjetivos de la lesión, debía entenderse como un estado patológico de debilidad, de inferioridad mental o de deficiencia psíquica. O, como lo expresa el Código alemán, en su versión vigente, se trata de una mino­ ración de la capacidad de discernir o una debilidad permanente de la voluntad que le impide al lesionado, tener cabal conciencia del alcance desús actos38.

creto (Larenz, D e re c h o c iv il. P a rte g e n e r a l, 1978, p. 621). vori Tuhr señala que el art. 138 debe apli­ carse por analogía, cuando alguien explota la inferioridad mental de la parte contraria (D e re c h o civ il. T e o ría g e n e r a l d e l d e r e c h o c iv il a le m á n , 1948, vol. III-1, p. 49). 36

Flume, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1998, p. 455.

37 Véase W itz, D r o it p r iv é a lle m a n d . P a rtie g e n é r a te , 1992, p. 238, n°270, cuya traducción al francés ha sido utilizada para la reproducción del artículo. 38

En este sentido, entre otros: Moisset de Espanés, La le s ió n y e l n u e v o a r tíc u lo 95 4 d e l C ó ­

d ig o C ivil, 1976, p. 91; Brebbia, H e c h o s y a c to s ju r íd ic o s , 1995, t. II, p. 247; Zannoni, In e fic a c ia y n u ­ lid a d d e lo s a c to s ju r íd ic o s , 1986, p. 328; Cifuentes, N e g o c io ju r íd ic o , 1986, p.478. En este sentido,

además: CNCiv., Sala A, L L , 1985-C-487; ídem, Sala B, L L , 1992-E-276 y LL, ejemplar del 23/2/07, p. 8; ídem, Sala D, L L , 1987-A-621; ídem, Sala E, E D , 115-682; Cám. Apel. Civ. y Com. San Martín, Sala II, E D , 122-221; Cám. Apel. Civ. y Com. Lomas de Zamora, Sala II, L L B A , 1997-1028; Cám. 5* Apel. Cív.y Com. Córdoba, L LC , 1996-120. Alejandro Borda sostiene que de ampliarse la noción de ligereza y debe entenderse que este estado hace referencia a un obrar irreflexivo, un comportamiento ca­ rente de razonabilidad, un obrar con precipitación sin tom ar conciencia de las consecuencias del

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Con mayor precisión, se pensaba que la ligereza comprendía aquellos supues­ tos que dan lugar a la inhabilitación civil, mencionados en el art. 152 ¿>/s del CC, mo­ dificado por la ley 17.711, estos es, una situación de disminución de las facultades que exponen a quienes la padecen al riesgo de realizar actos perjudiciales para su patrimonio, en el pleno ejercicio de la capacidad civil. La ley, para tutelarlos había instituido el régimen déla inhabilitación que supone la designación de un curador para que los asista. El art. 954 del CC modificado por la ley 17.711, complementaba esa protección, con la referencia a la ligereza. Les permite valerse de la figura, cuan­ do debido a la insuficiencia que los aqueja, sin estar declarada su inhabilitación, cele­ bren actos que encuadren dentro de los restantes requisitos de la figura. Si bien es cierto que mediaba coincidencia sobre el significado que corresponde asignársele al término ligereza en la interpretación del art. 954, es de convenir que no es ese el sentido que tiene en el lenguaje corriente, donde se lo emplea para de­ signar a un obrar irreflexivo, poco meditado, esto es, a una conducta negligente o Imprudente. Empero, no se trata en la lesión de protegerá quien al actuar con cul­ pa, celebra un acto que es el resultado de un error inexcusable. Ello contravendría el sistema que la ley ha instituido en la materia, al brindar amparo a situaciones que están excluidas de modo expreso. No obstante, no es de buena técnica legislativa utilizartérminos equívocos para referirse a hipótesis que no se ajustan al significa­ do más usual del vocablo empleado. El BGBha prescindido del término cuya imprecisión se ha señalado; y en la legislación comparada se lo ha reemplazado por otro más apropiado para traducir el sentido que se le atribuye39. Igual temperamento ha seguido el Código Civil y Comercial en el art. 332. Mantiene el supuesto, pero lo hace con el empleo de una terminología más idónea para expresar el sentido que se le asigna. Tal es la referencia a la deficiencia síquica. Cabría incluir dentro de tal deficiencia a las personas que se encuentran alcanzadas por restricciones a la capacidad, a las cuales hacen referencia el art. 31 y ss. del CCCN. 3 — La inexperiencia

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§ 1214. Caracterización.— El tercerestado de Inferioridad del lesionado que menciona el art. 332 del C CCN , es la "inexperiencia". Puede ser definido como la falta de conocimientos que se adquieren con el uso y con la práctica. Tal falta de

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----------------acto realizado, siempre y cuando no se trate de una actitud netamente negligente {La le s ió n . A tre in ta a ñ o s d e la le y 17.711 y d e cara a las X V II J o r n a d a s d e D e r e c h o C ivil, ED , 179-1072).

Esta postura, pues, admite que la ligereza es sinónimo de un obrar irreflexivo y precipitado, esto es con culpa, pero siempre que dicha negligencia no pueda calificarse de neta, loque vendría a tornar más difusa y menos clara a una noción que, de por sí, no es precisa ni apropiada. 39 Por ejemplo, el Código civil de Portugal en el art. 282 utiliza en reemplazo del vocablo la ligereza, la expresión deficiencia psíquica.

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CONTRATOS. PARTE GENERAL

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conocimientos puede darse de modo general en personas jóvenes o en gente de escasa instrucción o paisana que debe actuar en el tráfico negocial. Tanto la inex­ periencia de la vida o la inexperiencia rústica son los supuestos más característicos de este estado. Empero, como la inexperiencia debe medirse en los casos concre­ tos, ella también puede tener cabida en el ámbito de negocios específicos que exi­ gen particulares conocimientos técnicos de los que puede carecer el lesionado40. Suele mencionarse como antecedente jurisprudencial, el caso citado del fallo anteriora la reforma del Código deVélez, que anuló una cesión de derechos here­ ditarios convenida a precio vil por "gente paisana, de escasa ilustración y que están en mala situación económica", en cuanto se la reputó contraria a la moral y a las buenas costumbres41. 4

— C arácter de la enunciación legal de los estados de inferio rid ad

§ 1215. Amplitud. — De acuerdo con lo expresado, la situación de inferioridad del lesionado puede obedecer a la limitación de libertad con que este debe actuar, cuando celebra un negocio presionado por una necesidad. En los dos últimos esta­ dos referidos, la ligereza entraña una condición de inferioridad mental de la víctima del acto lesivo, que se relaciona con una minoración de su aptitud de discernir. Final­ mente, la inexperiencia concierne a su inteligencia y está emparentada con la igno­ rancia. Es de agregar que la necesidad y la inexperiencia son estados que pueden concernir tanto a personas físicas como personas jurídicas42. No ocurre la debilidad síquica, que es un estado que solo es dable atribuirlo a personas físicas43. En cambio, si bien la inexperiencia será normalmente referible a personas físicas, no cabe des­ cartar de modo absoluto, la posibilidad que pueda atañer a personas jurídicas44. Las tres expresiones utilizadas para designar los estados subjetivos de la lesión concernientes al lesionado, son amplias: atrapan un número considerable de su­ puestos susceptibles de configurar la situación de inferioridad del perjudicado, que tiene la entidad de provocar la conclusión de un negocio en condiciones obje­ tivas de intolerable desventaja. La experiencia práctica de fórmulas como la utili­ zada por el art. 332 del CCC/V, que ya han cumplido más de un siglo de vigencia, de-

40 Ossipow, De la lésion. Etude de droit p o s itife t de droit comparé, 1940, p. 255, n° 96. En contra Flume, El negocio jurídico, 1998, p.455. 41

Véase el caso "Vareía" citado, LL, 43-270 y 271.

42

Ossipow, De la lésion. Etude de d ro itp o sltlf e t de droit comparé, 1940, p. 249, n°94.

43

Ossipow, De la lésion. Etude de droit p o sitife t de droit comparé, 1940, p .2 5 3 ,n °9 5 .

44 n° 96.

En contra: Ossipow, De la lésion. Etude de droit p o sitife t de droit comparé, 1940, p. 255,

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JUAN MANUEL APARICIO

muestra que no se han planteado casos concretos que hayan podido demostrar su insuficiencia. Sin embargo existe actualmente una propensión a ampliar la enun­ ciación de tales estados subjetivos agregándole otros, tales como la situación eco­ nómica, social o cultural del lesionado, su avanzada edad, el sometimiento a una influencia indebida, la dependencia o el aprovechamiento de una relación de con­ fianza, o la sorpresa, entre otros454 . Lo cierto es que tales menciones pueden consi­ 6 derarse comprendidas dentro de la fórmula trina utilizada por la ley, cuyo alcance debe irse enriqueciendo con el inestimable aporte de la experiencia real y la adap­ tación que la jurisprudencia lleva permanentemente a cabo. § 1216. Carácterde la enunciación.— Se ha planteadoel interrogante sobre si la enunciación debe o no considerarse taxativa. Frente a quienes le asignan tal ca­ rácter limitativo45, se ha sostenido que una interpretación finalista debe conducir a un conclusión contraria, en el sentido de que otros estados análogos de inferiori­ dad pueden contar con la protección que brinda la ley47. Aunque es cierto que, co­ mo bien se ha señalado48, se trata de un debate a p r io r í, en un plano puramente teórico, sin la guía orientadora del caso, corresponde parar mientes en que la le­ sión constituye una excepción al principio de autonomía y como tal es de interpre­ tación estricta, ceñida al supuesto previsto en el art. 954, sin que pueda extender­ se a otras hipótesis por vía de interpretación. Sin embargo, toda respuesta categórica debe ser dada con prudencia en la ma­ teria. No debe perderse de vista el papel que cumple la buena fe como factor de ¡n-

45 Véase Rivera, La le s ió n e n e l P r o y e c to d e C ó d ig o C ivil d e 1998, L L , 1999-F-1300. En este orden de ideas, el art. 327 del Proyecto de Código civil de 1998, reza, en su párr. 1°: "Puede deman­ darse la Invalidez o la modificación del acto jurídico cuando una de las partes obtiene una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación, explotándola necesidad, la inex­ periencia, la ligereza, la condición económica, social o cultural que condujo a la Incomprensión del alcance de las obligaciones, la avanzada edad, o el sometimiento de la otra a su poder resultante de la autoridad que ejerce sobre ella o de una relación de confianza. La explotación se presume cuando el demandante prueba alguno de estos extremos y, en todos los casos, la notable despro­ porción de las prestaciones". 46 Moisset de Espanés, La le s ió n y e l n u e v o a r tic u lo 9 5 4 d e l C ó d ig o C ivil, 1976, p. 89; Carran­ za, E l v ic io d e le s ió n e n la r e fo r m a d e l C ó d ig o C ivil, 1969, p. 55; Di Ció, La le s ió n s u b je tiv a e n e l a rt. 9 5 4 d e l C ó d ig o C ivil, E D , 40-708; Brebbla, H e c h o s y a c t o s ju r íd ic o s , 1995, t. II, p. 244; López de Zavalía, T e o ría d e lo s c o n tr a to s , 1 .1, "Parte general", 1971, p. 392. 47 Astuena, La le s ió n c o m o c au sa d e la n u lid a d o r e a ju s te d e lo s a c to s ju r íd ic o s b ila te r a le s , ED , 45-968, n° Vil, 2-d ; Borda, G., A c e r c a d e la le s ió n c o m o v ic io d e lo s a c to s ju r íd ic o s , L L , 1985-D-987; ídem, La r e fo r m a d e l C ó d ig o C ivil a r g e n t in o . L e s ió n , E D , 29-730, n° III; Rivera, E le m e n t o s y p r u e b a d e la le s ió n s u b je t iv a , E D , 74-353; Mosset Iturraspe, Ju s tic ia c o n tr a c tu a l, 1977, p. 86; Zannonl, In e ­ fic a c ia y n u lid a d d e lo s a c to s ju r íd ic o s , 1986, p.330. 48

Zannoni, In e fic a c ia y n u lid a d d e lo s a c to s ju r íd ic o s , 1986, p. 330.

CONTRATOS. PARTE GENERAL

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tegradón del contrato, con un rol de trascendencia en la materia reconocido tan­ to por la doctrina como por la jurisprudencia49. C) El aprovechamiento

§ 1217. Concernencia al lesionante.— El tercer elemento de la lesión, el "apro­ vechamiento", es el que tiene una clara connotación subjetiva. Se ha examinado el elemento objetivo, la desproporción de las prestaciones, que atiene al contenido objetivo del acto. Dicho desequilibrio debeencontrarsu explicación en la situación de inferioridad del perjudicado, segundo elemento, esta vez, de índole predomi­ nantemente subjetiva, que se refiere al lesionado. En tercer lugar, una clara condi­ ción subjetiva de la lesión, es el aprovechamiento, la explotación que la contrapar­ te del lesionado debe hacer de esa situación de inferioridad. Tal elemento concier­ ne al lesionante, en cuanto representa una actitud de su parte, que cabe reputar como un obrar antijurídico, es decir, reprobado por el derecho. § 1218. Caracterización.— ¿En qué consiste tal aprovechamiento? Es suficien­ te que el lesionante tenga conciencia de la lesión, vale decir, conozca la situación de inferioridad del lesionadoy la desproporción de las prestaciones. No es necesa­ rio ningún comportamiento activo por parte del lesionante. Puede existir aprove­ chamiento, aun cuando sea la propia parte lesionada la que haya tenido la iniciati­ va de proponer la celebración del acto lesivo. Incluso, el negocio que se haya con­ cluido a ruego del lesionado, puede constituir una explotación de la contraparte, cuando esta tiene conciencia de la desproporción y de la situación desfavorable del perjudicado50. Por otro lado, lo más común es que el negocio lesivo se celebre a ins­ tancia del lesionado51. Las exigencias volitivas del aprovechamiento se reducen a un mero hecho cognoscitivo. No se requiere ninguna intención especial52.

49

Véase su p ra § 1073 y siguientes.

50

Flume, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1998, p. 455.

51

Ossipow, D é la le s ió n . E t u d e d e d r o it p o s i t i f e t d e d r o it c o m p a ré , 1940, p.245, n°93.

52 Cfs. Roppo, II c o n t r a lt o , 2001, p.892, que sostiene que la evolución interpretativa, pro­ gresivamente, ha descolorido este elemento, al transform ar esta exigencia volitiva en un mero da­ to cognoscitivo. Carresi, "II contratto", en T r a tta to d e d ir it t o c iv ile e c o m m e rc ia le , Cicu - Messineo (dlrs.), 1987,1.1, p. 360, n° 120; Sacco - De Nova, II c o n t r a t t o , 3a ed., 2004,1.1: El aprovechamiento puede consistir en un hecho de la voluntad: intención de conseguir una ventaja desproporciona­ da, voluntad de adquirir solo en condiciones desiguales. Puede, asimismo, estribar en un compor­ tamiento activo dirigido a convenceral lesionado para que realice el acto lesivo, que no alcanza a tener el significado del dolo. Empero, puede traducirse en un hecho meramente gnoseológico: co­ nocimiento de la situación de inferioridad del lesionado, de la desproporción de la prestacionesy de la ventaja que significa contrataren esas condiciones (p. 602). En el sentido de que basta la con­ ciencia de la situación en que se encuentra la víctima de la lesión; W itz, D r o it p r iv é a lle m a n d . Par-

216

JUAN MANUEL APARICIO IV — FUNDAMENTO DE LA LESIÓN

§ 1219. Defecto de la causa.— La lesión resulta de la combinación de los ele­ mentos a que se ha hecho referencia: la grave desproporción de las prestaciones, la situación de inferioridad del lesionado y el aprovechamiento del lesionante. De­ be considerarse una perspectiva unilateral deficiente y arbitraria la que, para de­ terminar la naturaleza de la figura, da preeminencia a alguno de los elementos con abstracción, subestimación o postergación de los otros. Concebir rectamente la le­ sión significa un enfoque simultáneo de tales elementos múltiples. El primero, se lo ha relacionado con el contenido objetivo del acto, o desequilibrio entre sus pres­ taciones. Desde este punto de vista, la lesión constituye un remedio contra el fun­ cionamiento anormal del sinalagma, contra la injusticia de la relación de cambio y por ello, con un criterio de neto carácter objetivo, se la ha intentado ubicar dentro del grupo de remedios contra el defecto de la causa. § 1220. Vicio del consentimiento.— También la lesión tiene como presupues­ to una anomalía subjetiva, la situación de inferioridad del lesionado. Se ve a la le­ sión como un medio para solucionar hipótesis de reducción de la libertad contrac­ tual del perjudicado, quien actúa presionado por la necesidad, o bien como un ins­ trumento para tutelara quienes negocian en una situación de debilidad, provoca­ da ya sea, por una insuficiencia psíquica o falta de conocimientos adecuados. Con la exaltación de esta faz subjetiva, se ha intentado situar a la lesión como un reme­ dio más contra los vicios de la voluntad53.

t ie g é n é r a le , 1992, p.240, n°272; Ossipow, De la le s ió n . E t u d e d e d r o i t p o s i t i f e t d e d r o it c o m p a ré ,

1940, p. 245, n° 93; Larenz, D e r e c h o civ il. P a rte g e n e r a l, 1978, p. 621. 53 Cabe señalar que dentro de la concepción tradicional de la lesión la cual señala como ele­ mento fundamental déla figura a la desproporción objetiva, se ha planteado una contraposición entre una concepción subjetiva y otra objetiva. Según la tesis subjetiva, se vincula a la lesión con los vicios del consentimiento. Los antecedentes de esta posición se remontana los glosadores. Pen­ saron ellos que en los supuestos de lesión, la simple apreciación del acto con el desequilibrio que comporta, lleva a la convicción que el consentimiento no se ha manifestado en forma perfecta. Una venta por menos de la mitad del justo precio, induce a la sospecha que debe mediar una suer­ te de fraude en la operación. No se trata de un dolo en sentido técnico, sino de un dolo que se deri­ va de la anormalidad que exhibe en sí mismo el acto, por tanto de un d o lu s r e ip sa . Esta expresión la acuñaron los glosa dores derivándola de un texto del Digesto que no concernía a la lesión. Se tra­ ta de la ley « S i q u is c u m a lit e r » (D. 45-1-36). En el citado texto se hace referencia a quien se obliga por ardid y le compete la excepción de dolo. Empero, el párrafo final agrega que lo mismo tiene la excepción si no medió dolo alguno en este estipulante, sino que la misma cosa contiene en sí el dolo (« s e d ipsa r e s in s e d o lu m h a b e t » ) . Véase Dekkers, La le s ió n e n o r m e , 1937, p. 44, n" 60; Ossi­ pow, De la lé s io n . E t u d e d e d r o it p o s i t i f e t d e d r o it c o m p a r é , 1940, p.42, n° 15. El influjo de estos antecedentes se hizo sentir en el Código Civil francés, pues la lesión es tratada entre los vicios del consentimiento. Ello ha determinado que se piense que la lesión hace presumir un vicio del con-

CONTRATOS. PARTE GENERAL

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§ 1221. Reprobación del aprovechamiento.— Finalmente, la lesión requiere una actitud de lesionante, el aprovechamiento de quien se beneficia con la infe­ rioridad del lesionado, que se reputa como antijurídica. Atendiendo a esa singula­ ridad de la lesión se la concibe como una hipótesis de contrariedad con las buenas costumbres, de abuso del derecho o de contravención a la buena fe. § 1222. La lesión como figura multiforme y autónoma.— Sin embargo, la le­ sión no es susceptible de enfoques parciales y fraccionados. Es una figura multifor­ me, con autonomía propia, que exige la integral valorización de sus diferentes as­ pectos, sin que ninguno de ellos pueda ser minimizado o excluido. Hay una inter­ conexión de diversos principios y valores del derecho contractual que se relacionan con cada uno de sus elementos, en la medida apropiada, de modo tal que solo exa­ minados en su conjunto permiten tener cabal comprensión de la figura. Si se pres­ cinde de alguno de dichos elementos no cabe hablar de lesión54. V — ÁMBITO DE APUCACIÓN DE LA LESIÓN § 1223. Los contratos onerosos.— El supuesto legal de la figura de la lesión previsto en el art. 332 del C CCN , es que una de las partes de un acto, explotando la situación de inferioridad de la otra, obtenga una ventaja patrimonial despropor­ cionada y sin justificación. Vale decir, la ley prevé la existencia de un acto jurídico en que intervienen dos partes; debe tratarse, por tanto, de un acto jurídico bilate­ ral. También exige el precepto que debe mediar un desequilibrio derivado de que

sentimiento. Por el contrario, la tesis objetiva descarta toda referencia al consentí miento: funda la rescisión por lesión, en el desequilibrio de las prestaciones y en la falta de equivalencia entre ellas. De este modo, considera que la lesión constituye una aplicación particular de la teoría de la causa, una hipótesis de ausencia parcial de causa. Los redactores del C o d e C ivil se inspiraron en ambas te­ sis. Lo evidencia Portalis que al exponer el fundamento racional de la lesión lo asienta en las dos concepciones. La influencia de la tesis subjetiva se manifiesta en la ubicación de la lesión. A su vez la tesis objetiva inspira la estructuración legal de la figura: a la víctima le es suficiente probar que ha vendido aun precio inferior a las siete doceavas partes del valor del inmueble, para que se pro­ duzca la rescisión, sin necesidad de acreditar ningún vicio del consentimiento—véase Ghestin, en T r a ite d e d r o it c iv il. L e s o b lig a t io n s . L e c o n tra t, Ghestin (dir.), 1980, p. 463, n° 567 y ss.; Mazeaud, H. - L. - J. - Chabas, L e g o n s d e d r o it civ il. O b lig a tio n s . T h é o r ie g e n é r a te , 1991, t. II, vol. 1, p. 197, n° 211, y p. 207, n° 219; Starck- Roland - Boyer, D r o it c iv il. O b lig a tio n s , X. 2, "Contrat", 5' ed., 1995, p. 358, n°848y ss.— . En verdad la discusión sobre el fundam ento de la lesión tiene hoy una significa­ ción meramente lógica o histórica —Ghestin, en T r a ite d e d r o it c iv il. L e s o b lig a tio n s . L e c o n tr a t, Ghestin (dir.), 1980, p. 465, n° 569— . Desde el punto de vista de las soluciones de derecho positivo dadas por la jurisprudencia gala, prevalece una noción objetiva de la lesión, que no requiere la prueba ni la constatación de ningún vicio del consentimiento. 54

Cfs. Roppo, llc o n t r a t t o , 2001, p. 884; Sacco - De Nova, H c o n tr a tto , 3a ed., 2004,1.1, p. 596.

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una de las partes obtiene una ventaja patrimonial excesiva, lo que entraña una desproporción de las prestaciones o, más bien, de las ventajas y sacrificios que un negocio oneroso importa para las partes. Esto es, ese acto jurídico bilateral debe regular relaciones jurídicas patrimoniales de los interesados. Ello conduce a afir­ mar que el ámbito de aplicación de la lesión es el de los contratos, noción que den­ tro de nuestro Código comprende precisamente a los actos bilaterales entre vivos, cuyo contenido es disciplinar una relación jurídica patrimonial que vincula a las partes, ajena a la sucesión m o n is ca u sa . § 1224. Los actos jurídicos unilaterales.— Están excluidos del ámbito de la le­ sión los actos jurídicos unilaterales. Sin embargo, en la doctrina nacional se ha sos­ tenido que la lesión puede alcanzar a actos jurídicos unilaterales onerosos, entre los que se mencionan la renuncia a la herencia, los títulos al portador o la promesa pública de recompensa. § 1225. Renuncia a la herencia.— Cabeseñalarcon respectoa la renuncia a la herencia que, a más de ser un acto jurídico unilateral, no es da ble calif icario de one­ roso, en cuanto no es un sacrificio que hace el renunciante para obtener una ven­ taja. Por tanto, no es posible pensar en tales hipótesis en una desproporción de las prestaciones o en una ventaja patrimonial que una de las partes obtiene a expen­ sas de la otra55. § 1226. Los títulos de crédito.— En lo concerniente a la emisión de un título al portador o de cualquier otro título de crédito, lo que podría estar viciado de lesión es la relación causal que ha determinado la emisión del título y no el título, aisla­ damente considerado.

55 Brebbia, H e c h o s y a c to s ju r íd ic o s , 1995, t. II, p. 253, sostiene que la desproporción de que habla el art. 954 puede darse en los actos unilaterales onerosos, entre la prestación que hace una de las partes y las ventajas pa trimoniales o extra patrimoniales que se propone procurar con la rea­ lización del acto. Respecto de la repudiación de la herencia, podría darse la lesión cuando ella ha sido extraída o conseguida del renunciante explotando la ligereza o la inexperiencia del lesiona­ do. Moisset de Espanés (La le s ió n y e l n u e v o a r tic u lo 9 5 4 d e l C ó d ig o C iv il,'1976, p. 114) expresa que, como se desprende de los términos del ejemplo propuesto teóricamente, la hipótesis configura­ ría, en verdad, un caso de dolo. Le replica Brebbia, que la presencia de ese vicio de la voluntad no descarta la posibilidad de invocarla lesión. Empero, loque cabe afirmar, en definitiva, es q u e s o lo podría una renuncia a la herencia ser impugnada por un vicio de la voluntad y no por lesión, por­ que dicha renuncia, a más de ser un arto jurídico unilateral, no es dable calificarlo de onerosa, en cuanto no es un sacrificio que hace el renunciante para obtener una ventaja. No cabe hablar en ta­ les hipótesis de una desproporción délas prestaciones o en una ventaja patrimonial que una de las partes obtiene a expensas de la otra. Cabe agregar queei distinguido autor citado que había soste­ nido la posibilidad de la lesión en los actos a título gratuito, rectifica dicha opinión y se pliega a la posición dominante que tales artos están excluidos del ámbito de la lesión subjetiva (op. c/t., p. 254).

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§ 1227. La promesa pública de recompensa.— Se ha sostenido56 que la lesión es aplicable a los negocios unilaterales onerosos con efectos obligatorios, lo que significa admitirá la declaración unilateral de voluntad como fuente de obligacio­ nes. El acto unilateral en el que más claramente se advertiría el valor vinculante de dicha declaración, se afirma, es la promesa pública de recompensa, prevista en el Código Civil y Comercial (arts. 1803 a 1806). En los casos en que se promete recom­ pensar con una prestación pecuniaria o una distinción a quien ejecute determina­ do acto, cumpla determinados requisitos o se encuentre en cierta situación, el des­ tinatario indeterminado de dicha promesa de observar algunos de los términos de estas alternativas, para aspirar a la consecución de su objeto. No existe, sin embar­ go, una bilateralidad de obligaciones, porque la obligación es una sola y nace con la promesa; el destinatario indeterminado de la promesa solo tiene la carga de pro­ curar al promitente la actividad empeñada, cumplir los requsitos o encontrarse en la situación prevista. Unicamente así se convierte en sujeto acreedor de la obliga­ ción que estaba provisoriamente indeterminada. Se afirma, también, que en esa relación entre sacrificio y carga derivados de las diferentes posiciones jurídicas de las partes, podría existir una desproporción, una falta de equivalencia. Y cuando la declaración es realizada por el promitente, apremiado por la necesidad o alguno de los otros estados de la lesión, y es aprovechada por alguno de los sujetos que for­ man parte de la masa de personas destinataria de aquella, podría generarse un su­ puesto en que concurren los elementos de la lesión. Si bien en esos casos no podría sostenerse que la explotación proviene de una de las partes del negocio, en cuan­ to el destinatario no es parte de la manifestación de voluntad, debería aceptarse que la promesa tiene una estructura análoga a la del contrato. § 1228. Caracteres d éla promesa al público.— Cabe señalar que en la prome­ sa al público, la obligación surge directamente de la declaración del promitente, a partir de la publicación, el cual queda vinculado a cumplir la prestación, indepen­ dientemente de la aceptación de quien sea el eventual acreedor. Ahora bien, exis­ te coincidencia sobre que esa promesa tiene carácter negocial. Los extremos que debe observar el destinatario indeterminado, no constituyen una contrapartida de la promesa. En efecto, la promesa al público de recompensa, no es hecha en vis­ ta de una contraprestación del promisario. En otro orden de cosas corresponde te­ ner en cuenta el carácter de tipicidad de la promesa unilateral, la que es admitida con un carácter restrictivo que se ciñe al supuesto previsto. Una de las razones de esta limitación, se la encuentra en la necesidad de salvaguardar la aplicación de la disciplina del contrato como régimen apto, equitativo y razonable de las opera­

56 Tobías, Am bito de la lesión subjetiva (su aplicación a los negocios jurídicos unilateralesya los bilaterales gratuitos), ED, 129-745.

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ciones económicas y de los protagonistas de ellas575 . Pues bien, la admisión de la 8 promesa unilateral significa que, en las relaciones comprendidas, debe prescindirsede la aplicación de ios remedios contractuales, en particular de los remedios sina­ lagmáticos. Ello es así, porque, más allá de la semejanza económica de las situacio­ nes creadas, en el caso de la promesa unilateral los desplazamientos patrimoniales que pueden producirse, no se encuentran en una relación de interdependencia recíproca, como en el contrato, sino que se presentan como desplazamientos ais­ lados y no correlativos entre ellos. Si en el Código Civil y Comercial se prevé la pro­ mesa pública de recompensa como una manifestación de fuerza obligatoria de la declaración unilateral de voluntad, debe, en consecuencia, atribuírsele los efectos quese corresponden con tales premisas. Media una contradicción cuando después de tal construcción, se termina afirmando que en dicha promesa unilateral, a seme­ janza del contrato, existen ventajas y sacrificios correlativos, que tornan aplicables remedios sinalagmáticos propios de este último. Con el contrato la ley persigue establecer una disciplina de la circulación de la riqueza que se ajusta a las exigen­ cias de justicia y de eficiencia. Los susodichos remedios sinalagmáticos constituyen una expresión de este objetivo. Entender que ellos deben tener vigencia en la pro­ mesa pública de recompensa, solo resultaría factible si implícitamente se recono­ ciese que la situación creada reviste un carácter contractual, lo que entrañaría un contrasentido. § 1229. Los contratos a título gratuito.— En los contratos a título gratuito una de las partes se somete a un sacrificio a favor de la otra que es destinataria de una ventaja o atribución patrimonial, sin que a esta le corresponda ningún equivalen­ te o contrapartida. Mal puede hablarse de lesión, pues no existe correspondencia entre sacrificio y ventajas. § 1230. El negocio «mixtum cum donatione».— Sin embargo, como excep­ ción, se sostiene que la lesión puede tener aplicación en el n e g o c io m ix tu m cu m d o ­ n a t io n e 53. Existen figuras contractuales en las que se combinan ingredientes one­ rosos y gratuitos. Tal ocurre en la donación modal, en que la cuota de onerosidad resideen imponer al donatario una obligación accesoria, concebida como una limi­ tación al beneficio que recibe. Pero en el negocio m ix tu m c u m d o n a t io n e ocurre precisamente lo contrario: se utiliza el esquema de un contrato de cambio, que es por definición oneroso, y se emplea el recurso de imponer al beneficiario una obli­ gación principal aunque conscientemente desproporcionada a la contrapresta-

57

Roppo, llcontratto, 2001, p. 32.

58 Tobías, Am bito de la lesión subjetiva (su aplicación a los negocios jurídicos unilaterales y a los bilaterales gratuitos), ED, 129-745.

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dón con que se aprovecha. La desproporción es deliberada y se funda en la inten­ ción de liberalidad de quien toma a su cargo la contrapartida intencionadamente más gravosa, como un medio de procurar una ventaja patrimonial a la contrapar­ te destinataria del beneficio. El ejemplo más simple y frecuente es la venta de una cosa que lleva a cabo el vendedor a un precio muy inferior al valor de mercado, con la intención de beneficiar al comprador que la conoce y acepta. Más allá de las dife­ rentes corrientes doctrinarias relativas a la construcción dogmática de este nego­ cio, que giran en torno a si se trata de dos negocios distintos íntimamente coliga­ dos o de un negocio único59, lo cierto es que coexisten en dicho negocio una causa onerosa, en la medida en que se compensan los sacrificios y una causa gratuita, en relación al excedente que redunda en beneficio de una de las partes. Dicha venta­ ja sin compensación, tiene su razón de ser en la intención de liberalidad de quien beneficia a la contraparte a sus expensas, la que le sirve de justificación al negocio, por lo que no cabe hablar de lesión. Se sostiene que, en la práctica negocial, la donación de la diferencia de valor puede constituir el procedimiento empleado por la parte explotadora para eludir las consecuencias emergentes de la lesión, que si se transforma en cláusula de esti­ lo es susceptible de excluir su vigencia. Se arguye, asimismo, que si se admite que el ánimo de liberalidad no resulta incompatible con los estados de inferioridad que configuran el presupuesto subjetivo de la lesión, es dable que aquella haya sido emitida en una situación de hecho que influyó sobre la voluntad del sujeto "des­ viando anormalmente el it e r volitivo" y viciando la atribución gratuita60. Empero, frente a tales situaciones, cabe indicar que en una u otra hipótesis la intención de liberalidad no existe, ya sea porque media una simulación o porque es el fruto de una voluntad viciada. Si no existe la intención de liberalidad, en definitiva, corres­ ponde concluir que no es factible hablar de negocio m ix tu m cu m d o n a t io n e y en tal caso carece de sentido afirmar que la lesión, en tales supuestos, se da en este ti­ po de negocio. § 1231. Contratos conexos.— También se sostiene que la lesión puede darse en un negocio gratuito cuando este forma parte de un complejo de actos unidos por un nexo. Como ejemplo, se imagina la hipótesis de que una de las partes, apre­ miada por una situación de necesidad, enajene a la otra una cosa por un precio equivalente a su valor, pero, simultáneamente, para concretar esa venta, por otro negocio, se obliga a transportar gratuitamente la cosa enajenada a un lugar leja­ no. Se configurará la lesión, cuando el costo del transporte sea de tal índole que

59

Véase Mosco, Onerositá e gratuita degli attigiuridici, 1942, p. 309 y ss., nros. 104 a 110.

60 Tobías, Am bito de la lesión subjetiva (su aplicación a los negocios jurídicos unilaterales y a los bilaterales gratuitos), ED, 129-747.

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altere radicalmente el equilibrio existente entre las prestaciones del contrato de compraventa; amén de ello, cuando el ánimo de liberalidad resulte igualmente in­ fluido por la situación de necesidad, en cuanto su única razón determinante consis­ ta en obtener la prestación a que se obliga la contraparte en el contrato oneroso. La cuestión planteada se vincula con los supuestos de unión de contratos o de conexión contractual. Se ha seña lado que en el supuesto de contratos conexos cada uno debe ser inter­ pretado por medio de los otros para identificar su función. En el ejemplo dado, si se llega a la conclusión que el contrato de transporte debe ser reputado como co­ nexo con el de compraventa, tal conexión solo puede derivarse de admitir que la prestación que importa, forma parte de una operación compleja de cambio, en la que el vendedor compromete la venta y el transporte de la cosa recibiendo, como contrapartida, el precio pactado. En consecuencia la conexión conducirá a concluir que, en verdad, el contrato de transporte solo reviste en apariencia una causa gra­ tuita, puesto que ella presupone revelar que la prestación que entraña no es otra cosa que un elemento de una compleja e integral relación de cambio. Responde, por ende, a una causa onerosa y si existiera lesión, ella se produciría en esta com­ pleja operación contractual que reviste un carácter oneroso. § 1232. Los contratos asociativos.— Los contratos onerosos susceptibles de le­ sión, son fundamentalmente los contratos de cambio, o sea, aquellos en que media un trueque de atribuciones patrimoniales o de prestaciones que recíprocamente se hacen las partes. Estos contratos configuran el paradigma contractual y la onerosidad reviste un carácter inmediato o directo, pues la ventaja que obtiene cada una de las partes proviene déla otra y constituye un sacrificio que a esta incumbe. Fren­ te a ella cabe hablar de una onerosidad mediata, que se da en los contratos asocia­ tivos61. Como en estos contratos las prestaciones de las partes convergen y se unen, la ventaja a que aspira cada parte, si el contrato es oneroso, no proviene de la otra u otras, sino solo puede consistir en la participación en el resultado final útil deri­ vado de una actividad común. El ámbito prevaleciente de la lesión está represen­ tado por los contratos de cambio. Empero, al menos teóricamente, no puede ex­ cluirse a los contratos asociativos onerosos. Podría existir lesión, cuando, a más de los elementos subjetivos que ella exige, el desequilibrio estribe en atribuirle a un partícipe utilidades desproporcionadamente reducidas en relación a su aporte62. § 1233. Los contratos aleatorios.— Una categoría especial de contratos one­ rosos es la de los contratos aleatorios. Tales contratos se oponen a los conmutati-

61

S u p ra , § 86.

62

Cf. Roppo, IIcon tratto, 2001, p. 897.

SP'

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vos. En estos últimos, la entidad de la relación entre sacrificio y ventaja derivados directamente del negocio, es susceptible de ser apreciada en forma Inmediata y cierta en el momento de la celebración del contrato. Por el contrario, en los con­ tratos aleatorios la entidad de dicha relación no es factible de tal apreciación, por­ que depende de un acontecimiento incierto. En los contratos aleatorios una de las prestaciones previstas, al menos, es incierta en cuanto puede o no llegar a verifi­ carse o porque no se sabe la medida en que lo hará. Por tanto, atiene a la naturale­ za de esos contratos, que ellos puedan conducir a un resultado en que medie una desproporción objetiva de las prestaciones. Dicha desproporción tiene como fun­ damento, precisamente, el álea, con los riesgos y chances que ella conlleva, los cua­ les ambas partes han asumido por igual. Como tal desproporción está justificada en las peculiaridades de ese sinalagma genético, en principio, no se le son aplica­ bles a los contratos aleatorios los remedios previstos por la ley para subsanar los desequilibrios entre las prestaciones de un contrato oneroso53. Es por ello que se ha propugnado que el remedio de la lesión no se aplica a los contratos aleatorios. En este orden de ¡deas, el art. 1448 del CC Italiano prescribe que no pueden ser rescindidos por lesión esta categoría de contratos. Empero, la ex­ clusión no puede ser absoluta y responde al fundamento que se ha mencionado. Así se sostiene en la doctrina Italiana que la norma, racionalmente, debe ser entendida del siguiente modo: no puede ser rescindido por lesión un contrato aleatorio, si ha­ biendo sido equitativo en el momento de la celebración, solo resulta perjudicial ex p o s t para un contratante, en situación de necesidad, por el solo efecto del álea. Ala inversa, el contrato aleatorio será rescindióle cuando la lesión resulta e x a n te , como una desproporción entre la medida de la prestación a cargo del contratante en esta­ do de necesidad y el coeficiente del riesgo previsto en el contrato6 64. 3 En la doctrina francesa también se sostiene que, en principio, los contratos alea­ torios escapan al ámbito de la lesión. El álea excluye la lesión65. Dado el ámbito reducido de la lesión en el derecho francés, el tema se lo ha vinculado con la venta

63

Supra, §100.

64 Verbigracia si se concluye un contrato de seguro con un premio cinco veces mayor que el normal. Sacco - De Nova, llcon tratto, 3*ed., 2004,1.1, p. 605; Roppo, llcontratto, 2001, p. 897. 65 Esta afirmación se basa en una explicación que es a la vez, de índole objetiva y matemáti­ ca y psicológica, según Ghestin. En el plano objetivo y matemático, se arguye que la prestación de uno de los contratantes está subordinada a circunstancias puramente fortuitas que obstan a eva­ luar, por anticipado, su monto exacto. La explicación psicológica se relaciona con la voluntad délas partes: el desequilibrio que puede existir en función el evento incierto, se justifica por el carácter especulativo del contrato; la asunción de riesgos y chances por las partes, priva al perdedor déla posibilidad de quejarse—en Traité de drolt civil. Lesobligatlons. Lecontrat, Ghestin (dir.), 1980, n° 558, p.453— .Véase, asimismo, Mazeaud, H .-L.-J.-C hab as, ¿efo n sd e droitcivil. Obligations. Théorie générale, 1991, t. II, vol. 1, p. 203, n°215.

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de un inmueble cuyo precio se pega con la constitución de una renta vitalicia. Exis­ ten casos en que cabe reputar de antemano que dicho precio es vil, porque cual­ quiera sea el resultado final, el vendedor no tiene posibilidad alguna de ganancia ni el adquirente está expuesto a sufrir una pérdida. Tal ocurre cuando el monto de la renta equivale al valor locativo del inmueble o apenas lo supera, o cuando no existía ninguna duda sobre el estado desalud del acreedor y mediaba la persuasión de pronto fallecimiento. En tales hipótesis no existe prácticamente álea. Sin em­ bargo, la jurisprudencia francesa prefiere anular el contrato por ausencia de pre­ cio, es decir, ausencia de causa por falta de contrapartida65, aun cuando existen quienes piensan que corresponde la rescisión por lesión576 . 7 En la doctrina nacional no ha tenido contradictores el criterio que el remedio de la lesión puede ser aplicado a los contratos aleatorios68. Ello es así, cuando el dese­ quilibrio de las prestaciones existe en el momento mismo de la celebración del con­ trato, porque es dable apreciar que la ventaja evidentemente desproporcionada asegurada por el contrato al lesionante, no queda expuesta a un riesgo que pueda conjurarla ni servirle de justificación. El álea reviste un carácter ilusorio o anodino porque, aunque medie una imprecisión sobre el alcance final de alguna de las pres­ taciones del contrato, puede vaticinarse irremisiblemente e x a n te , que el resulta­ do definitivo importará una ventaja desproporcionada en modo chocante, para quien se aprovecha de una situación de inferioridad del lesionado. Si se apela a la fórmula utilizada po relart. 1081 del CCCN, en lo tocante a la imprevisión, la lesión alcanza a los contratos aleatorios cuando la notoria desproporción de las presta­ ciones es ajena al riesgo propio de un contrato del género, y nace originariamente con la reglamentación de intereses que estipulan las partes. § 1234. La partición.— Otras especies de contratos onerosos son la división y la transacción69. Si bien la partición voluntaria no entraña una transmisión de de­ rechos, provoca una mutación en la situación patrimonial de los interesados. Ella se produce en el sentido que pone fin a una situación de comunidad mediante la transformación de un derecho indiviso que correspondía a cada partícipe sobre una cuota parte del todo, en un derecho sobre un bien singular de la comunidad o

66

Ghestin, en Traité de droit civil. Lesobligations. Lecontrat, Ghestin (dir.), 1980, p.457, n°560.

67 Deprez, La lesión dans lescontrats aléatoires, en "RevueTrimestrielle de Droit Civil", n° 1, 1955, ps. 37 y 38; Baudry-Lacantinerie - Saignat, Traite théorique et pratique de droit civil. De la vente etd el'éch a n g e, 3a ed., 1908, t. XIX, p. 719, n° 683. 68 Véase entre otros, Moisset de Espanés, La lesión y el nuevo articulo 954 del Código Civil, 1976, p. 109, Brebbia, Hechos y actos jurídicos, 1995, t. II, p. 251; Zannoni, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, 1986, p.336. 69 Mosco las engloba bajo la denominación de contrattiliquidativi(O nerositá e gratuita deglia ttig iurid ici, 1942, p. 82, n° 23; y p. 141 y ss., nros. 43 a 52.

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sobre una parte concreta de la cosa, cuando esa es susceptible de fraccionamiento, en las hipótesis de condominio. La división es un negocio quetradicionalmenteha sido incluido en el área propia de la lesión, habiendo merecido, asimismo, una re­ glamentación especial. El fundamento reside en que la igualdad es el alma de la partición70. Siguiendo estos antecedentes, el Código Civil italiano amplía las posi­ bilidades de aplicación de la figura para la división ordinaria, lo que entraña una tutela reforzada de la equivalencia en este negocio. No exige el requisito subjeti­ vo de la necesidad (b is o g n o )y atenúa el requisito objetivo de la desproporción que solo debe superar el cuarto (art. 763). En nuestro derecho no existe ninguna norma específica, por lo que cabe la aplicación de la norma general del art. 332 del CCCN. § 1235. La transacción.— La transacción ha merecido otra atención especial en algunas legislaciones, pero ella ha sido encaminada a excluirla del ámbito del remedio. Así, como se ha indicado, ocurre en el Código Civil francés71. El Código Ci­ vil italiano ha seguido la orientación restrictiva y en su art. 1970 prescribe que la transacción no puede ser impugnada por causa de lesión. La razón de este descar­ te, se la finca en que la transacción versa sobre recíprocas concesiones que se hacen las partes, concesiones que tornan difícil el cálculo económico para determinar el valor de mercado de cada una de ellas. Asimismo, la transacción opera en relación a pretensiones originarias de las partes respecto de la cuales media una situación de incertidumbre subjetiva, que tiende a eliminar. Vale decir, que la transacción constituye el reflejo de esas posiciones subjetivas que predominan sobre los datos objetivos susceptibles de confrontación. Sin embargo, esta drástica posición a pr/'ori, nos parece que no es convincente. Subestima la fecunda variedad y riqueza déla práctica negocial. Seguramente es difícil que se den los elementos de la lesión res­ pecto de una transacción. Pero en manera alguna es imposible. Pueden existir ca­ sos en que predominen datos objetivos de peso, como para concluir que en la tran­ sacción, una de las partes, aprovechando la necesidad, la ligereza o la inexperien­ cia de la otra, ha obtenido una ventaja evidentemente desproporcionada y sin jus­ tificación. La respuesta debe darla el análisis a p o s t e r io r i, y no una especulación teórica que de modo previo y draconiano opte por erradicar a la transacción del ámbito de la lesión72.

70 Mazeaud, H. - L. - J. -Chabas, L e g ó o s d e d r o it civ il. O b lig a tio n s . T h é o r ie g e n é r a le , 1991, t. II, vol. 1, p. 199, n°212; Starck-Roland- Boyer, D r o it civ il. O b lig a tio n s , t. 2, "Contrat", 5a ed., 1995, p. 352, n°829. 71

Art. 2052.

72 En el sentido que la transacción puede ser impugnada por lesión, Cám .2a A pel.C iv.y Com. La Plata, Sala I, L e x is , n° 14/9204; ídem, L e x is , n° 20/12/1994. Por el contrario, comparte el criterio restrictivo que excluye la impugnación por lesión de la transacción, Cám. 2a Apel. Civ. Com. Min. PazyTrib. Mendoza, L e x is , n° 33/1085.

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§ 1236. Subastas judiciales.— Coinciden tanto la doctrina como la jurispru­ dencia, en que el remedio de la lesión no se aplica a las ventas hechas en subastas judiciales. Dichas su bastas se llevan a cabo precisamente con control judicial, se ha­ cen al mejor postor y, por tanto, no pueden entrañar el aprovechamiento indebi­ do por parte de quien resulte comprador. Es cierto que el precio que se obtiene en dichas subastas puede, a veces, ser muy inferior al valor de mercado del bien subas­ tado; empero, como bien se ha señalado, la vía apta para evitar esas injusticias, no es el remedio por lesión, sino la de establecer requisitos procesales adecuados que impidan la venta en condiciones tales que puedan conducir a ese resultado73. § 1237. Asistencia y salvamento.— Una aplicación tradicional de la figura de la lesión seda en los supuestos de asistencia y salvamento. Dispone el art. 376 de la Ley de Navegación 20.094 lo siguiente: " T o d o c o n v e n io c e le b r a d o e n p r e s e n c ia y b a jo la in flu e n c ia d e l p e lig r o , p u e d e s e r a n u la d o o m o d ific a d o p o r tr ib u n a l c o m ­ p e t e n t e a r e q u e r im ie n t o d e u n a d e la s p a r t e s , s i e s tim a q u e la s c o n d ic io n e s c o n v e ­ n id a s n o s o n e q u it a t iv a s " .

VI

—

V IN C U L A C IÓ N CO N L A C L Á U S U L A P E N A L

§ 1238. La cláusula penal. El sistema de inmutabilidad relativa.— La cláusula penal es una estipulación accesoria en la cual el deudor de una obligación, se com­ promete a pagar una prestación, a título de pena o multa, si no la cumple o bien si la cumple en forma tardía o irregular. El Código de Vélez consagró de manera es­ tricta el principio de inmutabilidad de la cláusula penal. Se trataba de otra aplica­ ción del principio de autonomía y, asimismo, de tornar efectiva la finalidad de la cláusula, amén de resguardar sus ventajas prácticas. Empero, este principio no pue­ de ser absoluto. Debe fijársele límites cuando su aplicación rigurosa signifique la legitimación de notorias injusticias. El logro de ese objetivo entraña la necesidad de admitir, a título de excepción, la posibilidad de que las cláusulas penales excesi­ vas sean revisadas y reducidas. Este sistema de inmutabilidad relativa que, con dife­ rentes variantes se ha difundido en el derecho comparado, fue consagrado de mo­ do explícito por la reforma que introdujo al Código de Vélez la ley 17.711, y ha sido receptado por el Código Civil y Comercial. Este Código después de establecer en el art. 794 que para pedir la pena el acreedor no está obligado a probar que ha sufri­ do perjuicios, ni el deudor puede eximirse de hacerla efectiva, acreditando que el acreedor no sufrió perjuicio alguno, en el párr. 2o del artículo citado prescribe: " ... L o s ju e c e s p u e d e n r e d u c ir la s p e n a s c u a n d o su m o n t o d e s p r o p o r c io n a d o c o n la g r a v e d a d d e la fa lta q u e s a n c io n a n , h a b id a c u e n ta d e l v a lo r d e la s p r e s t a c io n e s y

73 Molsset de Espanés, La le s ió n y e l n u e v o a r tic u lo 9 5 4 d e l C ó d ig o C ivil, 1976, p. 117, segui­ do por Zannoni, In e fic a c ia y n u lid a d d e lo s a c t o s ju r íd ic o s , 1986, p. 339.

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d e m á s c irc u n s ta n c ia s d e l ca so , c o n fig u r a n u n a b u s iv o a p r o v e c h a m ie n t o d e la s it u a ­ c ió n d e l d e u d o r " .

§ 1239. Vínculo del segundo párrafo del art. 794 del CCCN, con la cláusula pe­ nal.— Este párrafo en cuanto prevé en su tipo legal una desproporción entre mon­ to de la pena y la gravedad de la falta, de un grado tal que la exigencia de la pena pueda significar un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor, tiene afi­ nidad con el supuesto de la lesión. Ello ha conducido a que se considere que se tra­ ta de dispositivos concordantes, inspirados por un mismo pensamiento, estrecha­ mente vinculados, aun cuando no exista una remisión expresa al artículo que pre­ vé la lesión. Así se ha sostenido de un precepto análogo en el Código deVélez, mo­ dificado por la ley 17.711, que la previsión analizada contiene, a semejanza del art. 332 del CCCN , un elemento objetivo: la desproporción entre monto de cláusula y gravedad de la pena; y dos elementos subjetivos: el primero, el aprovechamiento abusivo, que equivale a la explotación de que habla el art. 332; el segundo, la refe­ rencia a la situación del deudor, que equivale a mentar una condición de debilidad de la víctima. Pues bien, todos estos elementos deberían ser modelados en la ma­ triz del art. 332. De este modo, el elemento objetivo, la desproporción entre pena y daño que irrogad incumplimiento, debe existir en el momento en que se celebra el contrato y subsistir hasta el momento de la demanda. La reducción del desequi­ librio que sobreviene con posterioridad es admisible, si la hipótesis encuadra den­ tro de la teoría de la imprevisión, o cuando la prestación se cumplió parcialmente, o cuando el reclamo constituye un abuso del derecho. La referencia a la situación del deudor debería interpretarse como el requerimiento de uno de los estados de inferioridad que enumera taxativamente el art. 332, correspondiendo al obligado la prueba de la existencia de esa situación. Y cabe presumir el aprovechamiento, cuan­ do acreditados los requisitos anteriores, la desproporción es notable74. § 1240. Tesis que le asigna un carácter autónomo.— Es posible encontrar pun­ tos de contacto en las normas que ponen coto a desequilibrios que pueden produ­ cirse en el ámbito del contrato, estableciendo su ineficacia o corrección. Sin embar­ go, cuando el párr. 2odel art. 794 del C CCN confiere a losjueces la facultad de redu­ cir cláusulas penales excesivas, ello no puede reputarse una mera aplicación del art. 332 del CCCN de modo tal que entrañe una remisión implícita a ese precepto, por lo que le resulten aplicables requisitos que el citado art. 794 no establece de modo expreso. Al consagrar el sistema de inmutabilidad relativa de la cláusula penal, la ley se ha plegado a la orientación que prevalece en el derecho comparado sobre la materia. El supuesto de la norma debe ser construido sobre la base de las peculia-

74 Moissetde Espanés, La lesión y el nuevo artículo 954 del Código Civil, 1976, p. 122yss. Véa­ se, además, Brebbia, Hechos y actos jurídicos, 1995, t. II, p. 269ysiguientes.

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ridades propias de este tipo de cláusula y del tenor del precepto, y no derivándolo de una forzada dependencia con la figura de la lesión. § 1241. Requisitos de la reducción75.— La posibilidad de revisión judicial tie­ ne como presupuesto una desproporción entre el monto de las penas y la gravedad de la falta quesancionan. Para determinar la existencia de esa desproporción, de­ ben tenerse en cuenta antecedentes de carácter objetivo y subjetivo. Ante todo, cuando la norma, como contenido básico de la hipótesis que prevé, fija la existen­ cia de un desequilibrio entre el monto de la pena y la gravedad de la falta sancio­ nada, debe entenderse al término falta, como sinónimo de incumplimiento. Ello parece obvio, si se tiene en cuenta que la función de la cláusula es predeterminar una pena para el supuesto de incumplimiento, sea este definitivo, se traduzca en un retardo o en un cumplimiento irregular. Ahora bien, la apreciación de gravedad de un incumplimiento puede derivarse de la conducta del deudor, según que sea atribuibleasu dolo o culpa. También puede depender de una comprobación obje­ tiva: el resultado con que impacta dicho incumplimiento en la esfera de intereses del acreedor. Desde ese punto de vista el art. 794 del CCCN prescribe que debe te­ nerse en cuenta el "valor de las prestaciones". En una perspectiva más genérica, es dable señalar que el monto de la pena debe ser manifiestamente excesivo en rela­ ción con el interés que el acreedortenga en el incumplimiento, interés que no solo puedeser económico, sino de índole moral o espiritual. Una aplicación concreta de esta idea, la da el propio Código Civil y Comercial en el art. 798 en los supuestos de incumplimiento parcial, en que la norma autoriza a disminuir proporcionalmente la pena. El art. 794 del CCCN prescribe que también en la revisión judicial corresponde tener en cuenta a las " d e m á s c ir c u n s ta n c ia s d e l c a s o " . Entre ellas, cabe incluir la función que cumple la cláusula penal. Sus ventajas prácticas respecto del acreedor, estriban en que lo dispensa de la carga de la prueba del daño, la que ordinaria­ mente pesa sobre quien reclama su resarcimiento; y en el orden sustancial, le atri­ buye el derecho a exigir la pena aunque el daño efectivo resulte inferior al valor de esta. Es así, por tanto, que a más de la función normal que desempeña la cláusula

75

Aparte de los autores citados en nota anterior, véanse: Kemelmajer deCarlucci, La c lá u su ­

la p e n a l, 1981, p. 111; ídem, "De las obligaciones con cláusula penal", en C ó d ig o C iv il y n o rm a s c o m p le m e n ta ria s . A n á lis is d o c tr in a l y ju r is p r u d e n c ia l, Bueres (dir.) - Hlghton (coord.), 2006, t. 2A,

p. 559; ídem, A lg u n o s a s p e c to s d e la in m u t a b ilid a d r e la tiv a d e la clá u su la p e n a l, L L , 1991-B-353; Llambías, T r a ta d o d e d e r e c h o civ il. O b lig a c io n e s , 1973,1.1, p. 448, n° 336 b is; Ameal, "De las obli­ gaciones con cláusula penal", en C ó d ig o C iv il y le y e s c o m p le m e n ta ria s . C o m e n ta d o , a n o ta d o y c o n c o r d a d o , Bel lusco (dlr.)-Zannoni (coord.), 1981, t. III, p.656;Cazeaux -Trigo Represas, D e re c h o d e las o b lig a c io n e s , 1979,1.1, p. 398; Pizarro - Vallesplnos, In s titu c io n e s d e d e r e c h o p r iv a d o . O b li­ g a c io n e s , 2007, t. 3, p. 73, n° 559.

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penal de entrañar una liquidación convencional anticipada de dañosy perjuicios, puede también revestir una función compulsiva o aflictiva, la de constreñir al deu­ dora que cumpla, para de tal modo eludirla aplicación de la pena, cuando esta sea de una entidad que supere el valor real de los da ños y perjuicios. La revisión judicial prevista en el art. 794, tiene, pues, un carácter excepcional y exige tomar en parti­ cular consideración esa función compulsiva que la cláusula puede asumir. En con­ secuencia, no cualquier diferencia entre monto de la pena y daño efectivo, puede autorizarla reducción de aquella. Ello significa ría desproveerá la cláusula penal de una de las funciones prácticas que puede llevara cabo, y convertirla en un institu­ to anodino, carente de significación práctica. La revisión solo procede cuando la desproporción resulte manifiesta y quepa reputar intolerable el carácterexcesivo que reviste. A su vez, la reducción debe eliminar el exceso inadmisible o desmedi­ do, pero, al mismo tiempo, debe mantener razonablemente el carácter aflictivo, de verdadera pena que tiene la cláusula. § 1242. El abusivo aprovechamiento.— Finalmente, el precepto dispone que la apreciación de estas circunstancias de índole objetiva y subjetiva, deben condu­ cir a la convicción que la exigencia de la cláusula configura un abusivo aprovecha­ miento de la situación del deudor. Cabe entender que la referencia a la situación del deudor, no entraña requerir que este deba acreditar que en el momento de pactar la cláusula se encontraba en un estado de necesidad, debilidad síquica o inexperiencia. La situación a que la ley hace referencia, es la de particular onerosidad o gravamen que el incumplimiento también genera para el deudor. Es por ello, que la apreciación del carácter excesivo de la cláusula penal debe hacerse en el momento en que se solicita su aplicación, aunque corresponda tener en cuenta antecedentes e x a n te , vinculados con las circunstancias que rodearon la estipula­ ción de la cláusula o también hechos posteriores, susceptibles de provocar el dese­ quilibrio. Con este examen global debe estimarse si, al tiempo en que se pide la aplicación de la cláusula, examinados los antecedentes a que se ha hecho mención, tal pretensión configura el ejercicio abusivo de un derecho que, en el ámbito con­ tractual se traduce fundamentalmente en un ejercicio contrario a la buena fe, y que, en este caso, conduce a convalidar una notoria injusticia76. § 1243. La petición de parte.— Una cuestión debatida es si la reducción exige petición de parte o bien puede ser declarada de oficio, tema sobre el cual la nor­ ma ha omitido pronunciarse de manera expresa. Ha tendido a prevalecer la tesis

76 Desde este punto de vista, el párr. 2o del art. 656 tiene una estrecha relación de afinidad con lo dispuesto por el último párrafo del art. 1638, en relación con el desistimiento en la locación de obra.

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positiva que admite la declaración de oficio, en cuanto el carácter excesivo de la cláusula se presente de modo expreso y no requiera una previa investigación de hecho77. Este temperamento es el corolario de una asimilación que solió llevarse a cabo entre cláusula penal excesiva e intereses usurarios, hipótesis en que se admitía la supervivencia de las soluciones tradicionales, fundadas en la aplicación del art. 953 del CC. Sin embargo, teniendo en cuenta que la reducción de la cláu­ sula está subordinada a los requisitos de índole subjetiva y objetiva a que se hizo mención, no deja de ofrecer flancos para la crítica la tendencia permisiva, en cuanto la simplificación en que incurre, pasa por alto el principio de que ios jue­ ces no pueden pronunciarse sobre asuntos que no han sido sometidos a su deci­ sión, salvo hipótesis de excepción en que la ley lo autoriza. Ello impone, aunque más no sea, un deber de prudencia en la materia para evitar la conculcación de garantías constitucionales como la defensa enjuicio, entrelazada con el principio de congruencia78. Vil — EFECTOS § 1244. Acciones de nulidad y de modificación.— El art. 332 del CCC/V, en su encabezamiento, prescribe: " P u e d e d e m a n d a r s e la n u lid a d o la m o d ific a c ió n d e lo s a c to s j u r í d i c o s . . . " cuando se da el supuesto de lesión que ha sido analizado. A su vez, el último párrafo del precepto, dispone: " ... E l a f e c t a d o t ie n e o p c ió n p a ra d e m a n d a r la n u lid a d o u n r e a ju s te e q u it a t iv o d e l c o n v e n io , p e r o la p r im e r a d e es-

77

Kemelmajer de Carlucd, "De las obligaciones con cláusula penal", en C ó d ig o C ivil y n o r ­

m a s c o m p le m e n ta ria s . A n á lis is d o c t r in a l y ju r is p r u d e n c ia l, Bueres (dir.) - Highton (coord.), 2006, t.

2A, p. 564. En este sentido se ha pronunciado el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los autos "Lucchini, Alberto c. Macrosa Crothers Maquinarias S.A.", L L , 1991-D-97. Véase LL, 1991-D-95, con notadeM onti, P e r f il d e la C o rte S u p re m a y la c lá u s u la p e n a l e x c e s iv a . El fallo de la Corte considera que la existencia del abusivo aprovechamiento de que la Cámara a q u o hace méri­ to, "surge incontestablemente de los hechos, sin posibilidad de razonamiento o de prueba en con­ trario, cuando la diferencia en más derivada de la aplicación de la pena es en sí misma y objetiva­ mente exorbitante. Ello es lo que ocurre, v. gr., cuando la cláusula penal multiplica por diez los valores reales de la deuda (Llambías, T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il. O b lig a c io n e s , 1973,1.1, n° 336 b is), hipótesis en que el aprovechamiento abusivo e ilícito nace de las cifras y de la naturaleza de las co­ sas, que excluyen la Imposibilidad de alegación o de prueba en contrario". Señala la Corte que en el caso de que se trata, la cláusula supone una multiplicación por varios miles de dicho valor. Agre­ ga, asimismo, que tampoco ha existido exceso de la jurisdicción apelada y consiguiente descono­ cimiento del derecho de defensa, porque la cuestión atinente al desconocimiento de la cláusula, fue planteada ante el tribunal de alzada en términos suficientes para habilitar su competencia sobre el punto. Entender lo contrario significaría caer en un exceso ritual manifiesto. 78

Kemelmajer de Carlucci, A lg u n o s a s p e c to s d e la in m u t a b ilid a d r e la tiv a d e la clá u su la p e ­

n a l, LL, 1991 -B-358, n°4.

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ta s a c c io n e s s e d e b e t r a n s f o r m a r e n a c c ió n d e r e a ju s te , s i e s t e e s o f r e c id o p o r e l d e ­ m a n d a d o a l c o n t e s t a r la d e m a n d a ..."

En pnmertérmino, por ende, la norma otorga al lesionado una acción de nuli­ dad que conduce a la Ineficacia del acto lesivo. La solución es obvia, pues la Inefi­ cacia se deriva de una anormalidad del acto al tiempo de su formación, o sea, de un defecto en la estructura del negocio. La otra acción que la ley prevé es una acción de reajuste que tiende a la revisión del contenido pactado, para tornarlo equitativo. La ley le brinda la posibilidad al lesionado de optar por una u otra vía. La primera, persigue la ineficacia del acto, del modo drástico que le es propio, desproveyéndolo íntegramente de sus efectos, los que quedan borrados retroactivamente. La acción de reajuste, por su lado, co­ mo una concesión al f a v o r n e g o t ii, conjura la nulidad, mediante la corrección del desequilibrio y el restablecimiento de la equidad. El lesionado puede optar por una o por otra vía. La contraparte, a su vez, puede evitar la nulidad, ofreciendo la revi­ sión. El ofrecimiento de reajuste por su parte, produce la consecuencia de trans­ formar, ope le g is , la acción de nulidad en una acción de reajuste.

A)

La n u lid a d

§ 1245. Naturaleza.— La nulidad es el primer remedio que establece el pre­ cepto en protección de la parte lesionada. Es una nulidad relativa, pues la norma se encarga de prever un modo particular de subsanación: la modificación de lo con­ venido que permite la recuperación del contrato. Ello no seria concebibles! se tra­ tase de una nulidad absoluta. Por ser la nulidad relativa, no puede ser declarada de oficio, sino requiere la petición de la parte legitimada para demandarla. §1246. La confirmación y la renuncia al ejercido de la acción.— Singulares pro­ blemas plantea la confirmación de esta nulidad. El Código Civil italiano dispone que el contrato rescindióle por lesión no puede ser confirmado (art. 1451), lo que también significa que resulta Inadmisible la renuncia de la acción. Se trata de una solución tradicional que persigue acentuar la tutela del lesionado, liberándolodel riesgo de ulteriores presiones a las que podría ser sometido para Inducirlo al sane­ amiento del acto lesivo. Asimismo, esta drástica solución tiende a evitar las dificul­ tades de la indagación suplementaria sobre la subsistencia o no de la situación de debilidad al tiempo de la confirmación79. Auque se reconoce la falta de eficacia práctica de estos resguardos, en cuanto dado el breve lapso de la prescripción pre­ visto por la ley (un año), la confirmación puede obtenerse por omisión, si el lesio­ nado deja de transcurrir ese término sin ejercer el remedio. El Código Civil francés.

79

Roppo, llcon tra tto , 2001, p. 894; Mirabelli, Dei contrattiin generale, 1980, p. 596.

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por su parte, en el art.1674 dispone lanulidaddela renuncia al ejercicio de la acción por el lesionado, concomitante con el acto lesivo. En cuanto a la renuncia posterior, será válida siempre que las circunstancias que entrañaron la lesión, hayan desapa­ recido al momento de la renuncia80. En nuestro derecho no existe ninguna disposición particular en la materia. Al par del específico modo de subsanación que la ley prevé: la modificación de lo pac­ tado, por ser la nulidad relativa, resulta posible su confirmación. Empero, ello no significa que no exista ningún resguardo al respecto. Por aplicación del art. 393 del CCCN, dicha confirmación no producirá ningún efecto si no ha cesado la causa de la que provino la nulidad, es decir, si subsiste la situación de debilidad que padecía la víctima de ella. La confirmación entraña una renuncia implícita al ejercicio de la acción de nuli­ dad por parte del legitimado para promoverla. Es, pues, un acto posterior a aquel que se convalida. Aunque haya omitido el art. 332 consignarlo de modo expreso, la renuncia anticipada al ejercicio de la acción, debe reputarse inválida como una manifestación flagrante de fraude a la ley, que torna ilícito lo pactado. Admitir la renuncia anticipada a los derechos consagrados por las normas para tutelar dese­ quilibrios que la ley reprueba, significaría transformar sus disposiciones en letra muerta, despojándolas de su carácter imperativo. La renuncia posterior debe equipararse a la confirmación, la que solo será admi­ sible, en tanto en cuanto haya cesado la situación de debilidad que provocó la cele­ bración del contrato lesivo. § 1247. Nulidad y rescisión.— Como se ha señalado, la nulidad establecida en el art. 332 del CCCN, presenta notas distintivas y peculiares en lo atinente a su subsanación, desde que se admite la posibilidad de recuperar el negocio, mediante la modificación desu contenido, que elimine el desequilibrio. En el derecho francés, a esta ineficacia se le ha dado la denominación de rescisión, la que también ha sido adoptada en el Código Civil italiano. Dicha denominación proviene del antiguo de­ recho fráncés y servía para designar a las nulidades que provenían de un texto del derecho romano. El peticionante debía solicitar al rey o a la cancillería una autori­ zación especial que era concedida por una "carta de rescisión". Se trataba de afir­ marla autoridad real frente al emperador germánico que pretendía ser el herede­ ro de los emperadores romanos. Es por ello, que un texto romano no podía anular un acto, sin permiso del rey. No tardaron las "cartas de rescisión", en transformar­ se en una mera formalidad fiscal y el peso de la tradición significó que los redacto-

80 Ghestin, en Traité de droit civil. Les obligations. Le contrat, Ghestin (dir.), 1980, p. 462, n° 564; Mazeaud, H. - L. - J. - Chabas, Leqonsde droit civil. Obligations. Théorie générale, 1991, t. II, vol. 1, p. 211, nros. 223 y 224.

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res del C o d e C ivil mantuvieran el vocablo con referencia a la lesión. No obstante, señalan los autores franceses81 que dicha rescisión no es otra cosa que una verda­ dera nulidad que obra retroactivamente. La denominación empleada por el art. 332 del CCCN para designar la acción es, por ende, la más acertada en cuanto con ella se menta la ineficacia del acto, por un defecto en la formación del mismo, ineficacia que opera retroactivamente82. No obsta para esta conclusión, el hecho que la ley, en este supuesto específico, haya con­ sagrado un particular medio de subsanación de nulidad, que se suma a la confirma­ ción dentro de los límites en que esta resulta admisible, conforme con lo indicado83. B) Reajuste del contrato

§ 1248. Caracterización.— El art. 332 del CCCN confiere al demandante la op­ ción entre demandar la nulidad o bien solicitar el reajuste del contrato. A su vez, cuando el lesionado ejerce dicha acción de nulidad, le permite al demandado mo­ dificar los términos de la litis, ofreciendo, por su parte, el reajuste equitativo de las prestaciones, al contestar la demanda. A dicho ofrecimiento del demandado, el precepto le atribuye el efecto de operar automáticamente la transformación déla acción de nulidad deducida, en acción de reajuste. La acción de reajuste es una acción que tiene por objeto la modificación o la re­ visión del contenido del contrato para, precisamente, ajustarlo, estableciendo la equivalencia de las prestaciones desproporcionadas, lo que supondrá incrementar el valor de una de ellas o bien reducir el correspondiente a la otra, para recondu­ cirlo a la equidad. Cuando se trata de la lesión, se reputa equitativo la recuperación de todo el equilibrio, a diferencia de lo que ocurre con la imprevisión: cuando en ella resulta procedente la revisión de lo convenido, solo se trata de eliminar el gra­ vamen que es dable reputar como excesivo o desmesurado, debiendo el perjudica­ do hacerse cargo del álea normal del contrato. Interpuesta la acción de reajuste o transformada en ella la acción de nulidad, co­ rresponde a las partes proponer la medida de dicha revisión. El pedido concreto de las partes determinará los límites dentro de los cuales deberá moverse la resolución

81 Mazeaud, H. - L. - J., L e c c io n e s d e d e r e c h o c iv il. P a rte P rim e ra , 1958, vol. I, p. 526, n° 358; Starck- Roland - Boyer, D r o it civ il. O b lig a tio n s .X . 2, "Contrat", 5a ed., 1995, p. 366, n° 867. 82 El Código Civil italiano utiliza la denominación tradicional de rescisión. La razón es que se trata de una ineficacia no susceptible de confirmación. Sin embargo, se admite que el contrato rescindible pueda encuadrarse dentro de la categoría de los contratos inválidos (Roppo, llc o n t r a t t o , 2001, p. 885). 83 Zannoni, In e fic a c ia y n u lid a d d e lo s a c to s ju r íd ic o s , 1986, p.341, n°29. En contra: Moisset de Espanés, La le sió n y e l n u e v o a r tíc u lo 9 5 4 d e l C ó d ig o C ivil, 1976, p. 182.

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judicial, en respeto del principio básico de congruencia. La adecuación debe ser cal­ culada en base a los valores actuales al tiempo de la oferta84. § 1249. Ofrecimiento de reajuste en forma subsidiaria.— La acción de reajus­ te procede cuando se da el supuesto de la lesión. El demandado por nulidad, pue­ de negar la existencia de los extremos de la figura y oponerse a la pretensión de nu­ lidad'. En tal caso, se ha planteó el interrogante si, no obstante, puede subsidiaria­ mente ofrecer el reajuste de las prestaciones, para el supuesto que se decidiere judicialmente tener por probada la lesión. La opinión que prevalece, con razón, se inclina por la respuesta afirmativa85. El sistema que instituye el art. 332 del CCCA/en la materia, revela el propósito de favorecer la recuperación del contrato. Es así como otorga al lesionado la opción de demandar la nulidad o le reajuste equitativo del contrato. También permite que el solo ofrecimiento de reajuste por parte del demandado, opere la transforma­ ción automática de la acción de nulidad en una acción de modificación del contra­ to. El precepto no ha establecido limitaciones al modo en que debe efectuarse tal ofrecimiento. De todas maneras, la acción de reajuste presupone que se dé por acreditado el supuesto de la lesión. Y ello debe ocurrir tanto cuando la acción es ejercida inicialmente por el lesionado, haciendo uso de la opción que la ley le brin­ da, como cuando dicha acción tiene que reputarse deducida a mérito de la trans­ formación o p e le g is que opera el ofrecimiento de reajuste por el demandado, cuando es hecho en forma subsidiaria. Si se estima que ante la pretensión de nuli­ dad por lesión, el demandado solo puede evitar la invalidez allanándose a ella, en el sentido de reconocer la existencia de la lesión y ofreciendo, por consiguiente, el reajuste equitativo del contrato, se cercenaría indebida e infundadamente su de­ recho de defensa y se introduciría a la fórmula legal una limitación que no ha sido consignada. La solución contraria se ha fundado de la mala fe que entrañaría la conducta procesal del demandado, cuando articula el ofrecimiento en forma subsidiaria, pues de manera irrazonable mantendría la incertidumbre de los derechos del actor a lo largo de todo el pleito. Bien se ha dicho que es propio de todo juicio, la sensa­ ción de incertidumbre que la existencia de posiciones contrapuestas genera para los litigantes, antes de la sentencia que le pone término86. Ello no es razón para jus­ tificar que se coarte el derecho de defensa de una de las partes. El ejercicio normal de tal derecho, quetiene jerarquía constitucional, no puedeentrañaruna conduc-

84

Roppo, llcon tratto, 2001, p. 895.

85 Entreo íro s: Moisset de Espanés, La lesión y el nuevo articulo 954 d el Código Civil, 1976, p. 206;Zannon¡, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, 1986, p. 346; Brebbia, Hechos y actos ju rí­ dicos, 1995, t. II, p. 262. 86

Brebbia, Hechos y actos jurídicos, 1995, t. II, p. 262.

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ta contraria a la buena fe, ni menos un comportamiento que merezca el calificati­ vo de irrazonable. Empero, también puede ocurrir que el demandado se allane a la pretensión por lesión, reconociendo la existencia del negocio lesivoy, al mismo tiempo, ofrezca el reajuste para que se establezca el equilibrio de las prestaciones. En dicha hipótesis la cuestión debatida y la prueba correspondiente debe circunscribirse a la deter­ minación de la cuantía del reajuste87. C) Legitimación. Prescripción. Daños y perjuicios

§ 1250. Legitimación.— Dispone el párrafo final del art. 332 que " . . . s o l o e l le ­ Esta prescripción es interpreta­ da en el sentido que las acciones que la ley concede al lesionado tienen un carácter personalísimo. Por tanto, no son susceptibles de transmisión por actos entre vivos, esto es, no pueden ser objeto de una cesión, ni tampoco pueden ser ejercidas por los acreedores mediante la acción subrogatoria. En lo concerniente a la legitimación pasiva, la acción debe ser promovida con­ tra la parte aprovechadora o sus herederos. La nulidad no es oponible a terceros adquirentes de los bienes que constituyeron objeto del contrato lesivo, salvo el ca­ so de mala fe88. s io n a d o o s u s h e r e d e r o s p u e d e n e je r c e r la a c c ió n " .

§ 1251. Prescripción.— El art. 2562 del CCC/V, en su inc. a), establece que se prescribe a los dos años el pedido de declaración de nulidad relativa y de revisión de actos jurídicos. A su vez, el art. 2563 en su inc. e) establece que en la lesión, dicho plazo de prescripción se computa desde la fecha en que la obligación a cargo del lesionado debía ser cumplida. Acertadamente, el Código Civil y Comercial ha reducido el plazo de prescripción de cinco años que establecía el art. 954 del CC, que se juzgaba, con razón, excesivo. Y, asimismo, ha fijado correctamente el momento inicial para el cómputo del plazo. § 1252. Daños y perjuicios.— Se discute si el lesionado puede adicionar a las dos acciones previstas, una pretensión resarcitoria dirigida a la reparación de otros daños producidos por el acto lesivo, que no encuentren reparación con la utiliza­ ción de las vías previstas. Al respecto se han sustentado dos posiciones radicalmente contrapuestas. La primera defiende una conclusión negativa, aunque varían los fundamentos: así se piensa que las acciones que la ley confiere constituyen una reparación suficiente89.

87

Zannoni, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, 1986, p. 347.

88

Brebbia, Hechos y actos jurídicos, 1995, t. II, p. 259.

89

Carranza, Ei vicio de lesión en la reforma del Código Civil, 1969, p. 73.

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Se sostiene, además, que como la ley no menciona la acción de daños, corresponde descartarla90. Finalmente, se argüía que el conjunto de la formulación de la lesión consagra una verdadera acción de rescisión y no de nulidad: el juez no invalida el acto lesivo, sino declara su ineficacia y restablece el equilibrio por vía de la restitu­ ción total de las prestaciones efectuadas por las partes, o de su modificación par­ cial, manteniendo la validez del acto. Como en ambos casos se borra el desequili­ brio, no se justifica una pretensión resarcitoria, máxime teniendo en cuenta que en los actos lesivos no aparece ningún vicio de la voluntad91. La segunda posición, por el contrario, estima que la lesión configura un hecho ilícito. Si a él se le suma un daño autónomo, en relación de causalidad con el hecho lesivo, el mecanismo resarcitorio debe funcionar por aplicación de los principios generales de la responsabilidad civil92. § 1253. Conclusión.— La ley, en el art. 332 del CCCN, prevé dos acciones en ma­ teria de lesión. Por un lado, una acción de nulidad, dirigida a aniquilar retroactiva­ mente los efectos del acto. Y una acción de modificación, complementaria e inde­ pendiente, dirigida a la recuperación del contrato, mediante la corrección de la desproporción y el establecimiento de una adecuada equivalencia en esa ecuación entre ventajas y sacrificios derivados de un contrato oneroso. Pensamos que el cri­ terio aceptable requiere distinguirlas hipótesis de que en definitiva proceda una u otra, para dar una solución a la cuestión que se ha planteado. El lesionado puede pedir la nulidad más la indemnización de daños que esta le ocasiona. Si el demandado no ofrece el reajuste, y la nulidad es declarada judicial­ mente, no existe ningún impedimento a la admisión de la acción resarcitoria, si se dan los extremos que ella requiere. A tal fin, resulta claro que la ley considera al aprovechamiento del lesionante como una conducta que el derecho reprueba y, por tanto, intrínsecamente ilícita. Existiendo la ilicitud y mediando el factor subje­ tivo de atribución, si se prueba el daño, no existen dudas que se configura una hi­ pótesis prototípica de responsabilidad precontractual93. En cambio, si se declara procedente la acción de modificación del contrato, ya sea porque fue deducida por el lesionado haciendo uso de la opción que la ley le otorga, o porque el demandado ofreció el reajuste al contestarla demanda de nuli­ dad, ello significa que se ha conjurado la invalidez por el uso de esta vía. El sentido que tiene este modo específico de subsanación de la nulidad, es la eliminación del perjuicio que entraña el acto lesivo y que se traduce primordialmente en la des­ proporción que encierra. Habida cuenta el significado de la acción de reajuste del 90

Molina, Abuso del derecho, lesión e imprevisión en la reforma del Código Civil, 1969, p. 162.

91

Moisset de Espanés, La lesión y el nuevo artículo 954 del Código Civil, 1976, p. 188.

92

Brebbia, Hechos y actos jurídicos, 1995, t. II, p. 263.

93

Véasesupra, n° 425 y siguientes.

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contrato y el cometido que cumple, en cuanto vía legal de satisfacción del interés lesionado, que evita la nulidad, su efectivo ejercicio cierra las puertas a la proce­ dencia de todo otro medio suplementario de reparación de perjuicios. D) La p ru e b a

§ 1254. La inversión probatoria del art. 332 del CCCN.— Como se ha indicado, el art. 332 del CCCN autoriza a demandar la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, debilidad síquica o inex­ periencia de la otra, obtuviera por medio de ello " ... u n a v e n ta ja p a tr im o n ia l e v i­ d e n t e m e n t e d e s p r o p o r c io n a d a o sin ju s t if ic a c ió n . . . " . A renglón seguido, en el párr. 2odel artículo, el precepto prescribe: " ... S e p r e s u m e , e x c e p t o p r u e b a e n c o n tr a r io , q u e e x is te ta l e x p lo ta c ió n e n ca so d e n o t a b le d e s p r o p o r c ió n d e ¡as p r e s t a c io n e s ..." . La interpretación del artículo plantea dos cuestiones: la primera, reside en de­ terminar qué debe entenderse por " v e n t a ja p a tr im o n ia l e v id e n t e m e n t e d e s p r o ­ p o r c io n a d a " y cuándo es dable reputar que existe una " n o t a b le d e s p r o p o r c ió n d e la s p r e s t a c io n e s " . La segunda cuestión consiste en precisar el alcance de la presun­ ción que establece el párr. 3o, es decir, qué.elementos de la lesión están compren­ didos en la inversión probatoria. § 1255. La forzada distinción entre lo evidente y lo notable.— Con respecto al primertema propuesto, existe una marcada sinonimia entre las referencias a una " v e n t a ja e v id e n t e m e n t e d e s p r o p o r c io n a d a " y la relativa a una " n o t a b le d e s p r o ­ p o r c ió n d e la s p r e s t a c io n e s " . No obstante, como el precepto, tras hacer referencia a la primera a título de regla, al utilizar la segunda consagra una inversión proba­ toria, a título de excepción, cabe razonablemente colegir que han sido utilizadas por la ley con un sentido distinto. En el espinoso esfuerzo de distinguir lo evidente de lo notable, nos parece que la primera expresión que, como ya se anticipó, no es la más apropiada, debe vincu­ lársela con lo que es chocante, con lo que una vez acreditado, es dable apreciar que resulta innegable, incontestable, de consideración y fuera de lo común por su mag­ nitud. En cambio la desproporción notable, hay que relacionarla con lo notorio, lo que salta a la vista y se deriva del mero examen del acto, sin necesidad de un dicta­ men de expertos ni de ningún esfuerzo probatorio. § 1256. El alcance de la presunción. Tesis que comprended aprovechamiento y la situación de inferioridad.— En este último supuesto de desproporción nota­ ble de las prestaciones, la ley presume que existe la explotación a que hace men­ ción el párrafo anterior. Sobre la extensión de dicha presunción existe una contro­ versia de índole hermenéutica, en donde confrontan dos posiciones. Una primera, sostiene que la presunción abarca tanto al aprovechamiento como a la situación de inferioridad. Se la funda, por un lado, en la aseveración que el elemento subjetivo

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de la lesión es uno solo y comprende, como ingredientes inseparables, tanto al aprovechamiento como a la situación de inferioridad94. Por otro lado, también se la apoya en una interpretación del precepto contenido en el art. 332 del CCC/V, de carácter primordialmente literal, y que se maneja con una lógica eminentemente formal: la explotación mentada en el párr. 2osería la misma de la que habla el párr. 1o, al cual se remite; y, por tanto, la presunción abarca la explotación de la necesi­ dad, debilidad síquica o inexperiencia. No puede desvincularse a la explotación de las tres situaciones de inferioridad de la víctima, de la cual se aprovecha el lesio­ nante, porque cuando se hace referencia a una explotación se presupone lógica­ mente que debe ser explotación de algo y no de nada. Limitar la presunción a una explotación huera de contenido, valdría tanto como presumir en el vacío. Desde es­ te punto de vista lógico, sería razonable pensar que la explotación resulta insepa­ rable del estado de debilidad respecto del cual in c o n c r e to se produce el aprove­ chamiento95. § 1257. Tesis que se refiere solo al aprovechamiento.— La segunda interpre­ tación que compartimos, prescinde de este ejercicio de mera lógica formal de tipo escolástico, para desentrañar el significado del precepto en base a los anteceden­ tes del sistema de lesión adoptado por la ley, que permitan asignarle el sentido más acorde con su naturaleza. Propugna, por ende, que la inversión probatoria se redu­ ce tan solo a la explotación, con exclusión de la situación de inferioridad96.

94 Borda, G., Acerca d e la le s ió n c o m o v ic io d e lo s a c to s ju r íd ic o s , L L , 1985-D-985. Sostiene el autor citado que esta interpretación es propia de los juristas inclinados a partir un cabello en dos. En todo caso, lo son todos los que comentan la fórmula original de B G B , lo queda a entender que es la propia fórmula de la lesión subjetiva, la que presupone y diferencia estos dos elementos sub­ jetivos. También sostiene el autor, que la excesiva desproporción de las prestaciones, si no se prue­ ba el a n im u s d o n a n d i, solo puede explicarse si ha mediado necesidad, ligereza o inexperiencia. Como el a n im u s d o n a n d i n o se presume, debe ser probado por quien sostiene la validez del acto. Esto es, el art. 954 se habría limitado a consagrar un sistema de lesión de la más pura estirpe obje­ tiva, con la única innovación de no cuantiflcar de antemano con una proporción matemática pre­ establecida, la cuantía de la desproporción. 95

Cifuentes, N e g o c io ju r íd ic o , 1986, p.486, n°253;Zannon¡, In e fic a c ia y n u lid a d d e lo s a d o s

ju r íd ic o s , 1986, p. 334; Bustamante Alsina, La p r e s u n c ió n le g a l e n la le s ió n s u b je t iv a , LL, 1982-D-35;

López de Zavalía, T e o ría d e lo s c o n tr a to s , 1 .1, "Parte general", 1971, p.395. ArauzCastex, D e re c h o c iv il. P a rte g e n e r a l, 1968, t. II, p. 126; Spota, S o b r e la r e fo r m a d e l C ó d ig o C ivil, 1969, p. 10; Borda,

A., La le s ió n . A tr e in ta a ñ o s d e la le y 17.711 y d e cara a la s X V II Jo r n a d a s d e D e r e c h o C ivil, E D , 179­ 1074. Comparten esta tesis, entre otros, los siguientes fallos: CNCiv., Sala C, L L , 1982-D-30 y L L , 2001-C-570; ídem. Sala E, LL, 2006-B-360; ídem, Sala F, E D , 79-215 y E D , 99-484; Cám. Apel. Civ. y Com. Mercedes, Sala I, L L B A , 2006-715; Cám. Apel. Civ. Com. y Garantía Penal Necochea, L L B A , 2006-1090; Cám. 2* Apel. Civ. Com. Min. PazyTrib. Mendoza, L L G ra n C u y o , 1999-621. 96

Moisset de Espanés, La le sió n y e l n u e v o a r tíc u lo 9 5 4 d e l C ó d ig o C ivil, 1976, p. 99; Brebbia,

H e c h o s y a c to s ju r íd ic o s , 1995, t. II, p. 243; Rivera, E le m e n t o s y p r u e b a d e la le s ió n s u b je tiv a , E D , 74-

CONTRATOS. PARTE GENERAL

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§ 1258. Conclusión.— El punto de partida que resulta insoslayable, es que la figura de la lesión, conforme con el sistema incorporado a nuestra legislación, es el resultado de la combinación de tres elementos diferentes, enunciados en el párr. 1o del art. 332: la desproporción de las prestaciones, una situación de inferioridad del lesionado y el aprovechamiento del lesionante. Esos tres elementos se conectan con distintos aspectos del negocio: la desproporción, se vincula con el contenido del acto; la situación de debilidad, atiene al lesionado; y la explotación —o aprovecha­ miento— concierne al lesionante. Si después de sentada esta afirmación, cuando se interpreta el párr. 2o, que consagra una inversión de la prueba de la explotación, se concluye que por esta corresponde entender tanto al aprovechamiento como a la situación inferioridad, por cuanto la explotación no puede tener entidad propia por sí misma, desde que solo es dable aprovecharse de algo, no se está empleando un razonamiento coherente con la premisa anteriormente afirmada. Ahora bien, dejando de lado este tipo de disquisición, desde un punto de vista sustancial y finalista, la interpretación que se dé al párr. 2osobre el alcance de loque debe entenderse por explotación, debe ser la que más propiamente se adecúe con los rasgos esenciales que le dan fisonomía a la concepción de la lesión, incorpora­ da a nuestro ordenamiento jurídico. Se ha visto que el sistema tradicional de la lesión para mientes, como elemento central de la figura, en el mero desequilibrio de las prestaciones: cuando este al­ canza una proporción matemática preestablecida, causa la rescisión del acto. En la búsqueda del fundamento de tal solución, se advierte que un acto que contiene esa desproporción en su contenido, excediendo los límites prefijados, autoriza a colegirque no es el fruto del consentimiento perfecto del lesionado, cabiendo pre­ sumir que es atribuible a un defecto de su voluntad, lo cual se deriva de la natura­ leza misma de las cosas. La renovada concepción de la lesión, superadora de ese sistema tradicional, hi­ zo aflorar a la superficie esos elementos subyacentes sobreentendidos. Como ele­ mento básico de la figura, sumó a la desproporción, una situación de inferioridad del lesionado que la provoca y el aprovechamiento de la parte que, a conciencia, se beneficia con el desequilibrio generado en tales condiciones. En especial tal situación de inferioridad es, juntamente con la desproporción, de inexcusable prueba por parte del perjudicado, para la atribución de los efectos

347; Llambías, T r a ta d o d e d e r e c h o civ il. P a rte g e n e r a l, 1973, t. II, p. 342, n° 1475 b is ; Trigo Repre­ sas, N u lid a d p o r le s ió n d e u n a c e sió n d e d e r e c h o s litig io s o s , L L B A , 2006-715. Comparten esta tesis: CNCiv., Sala 8, ED , 94-750; Cám. 1aA pel.Civ.yCom . Bahía Blanca, E D , 57-450; C ám .A pel.C iv.y Com. Rosarlo, J u r is , 76-172; Cám. Apel. Clv. y Com. Santa Fe, Sala I, L L L ito r a l, 1998-1-112; Cám. 1a Apel. Civ. y Com. San Isidro, Sala II, L L B A , 2005-456; Cám. Apel. Clv. y Com. Santiago del Estero, 2a Nom., L L , 1999-C-742. Esta tesis fue aceptada en las "V Jornadas Nacionales de Derecho Civil de Rosario", de 1971 y en las "IV Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil".

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que la ley liga a la lesión. La susodicha situación de debilidad, si bien tiene un cariz subjetivo porque se vincula con la persona del lesionado, debe ser socialmente apreciable y, por tanto, susceptible de una comprobación objetiva97. Ello explica que en la doctrina alemana, al enunciar los requisitos déla lesión, se suele hacer re­ ferencia a dos elementos objetivos: la desproporción chocante entre las prestacio­ nes y la situación de inferioridad de la víctima de la lesión. Y a un elemento subje­ tivo de la figura, que queda circunscrito a la conciencia que debe tener de ese esta­ do, la contraparte de la víctima de la lesión98. Portanto, la inversión de la prueba de la situación de inferioridad cuandose da una desproporción de ciertas características manifiestas o graves, resulta inadmisi­ ble en la formulación subjetivo-objetiva de la lesión, en cuanto entraña un retro­ ceso que la relega, en definitiva, a ser una suerte de tímida reedición ampliada, de la concepción tradicional objetiva, donde campeaban tales presunciones. Se deci­ de soterrar el elemento que se sacó la superficie, para volverlo a encubrir en la envoltura de una presunción, que constituyó la mortaja en la cual secularmente estuvo sepultado. Obsérvese que de aceptar la tesis criticada, el art. 332 del C CCN prescribiría en esencia lo siguiente: cuando existe en un acto jurídico una desproporción notable de las prestaciones (supuesto que abarcaría prácticamente la casi totalidad de hi­ pótesis de lesión), prospera la demanda de nulidad o la de reajuste del contrato), si el demandado no prueba que dicho desequilibrio no es atribuible a la necesidad, la ligereza o la inexperiencia del actor, o que, dándose alguno de estos estados, el lesionante no lo ha explotado, proceden las consecuencias de la figura. Ello entra­ ña una radical desnaturalización del sistema que la ley ha escogido para reprimir la lesión. Los estados de inferioridad quedarían postergados a un oscuro segundo plano: en la mayoría de los casos solo serían materia de controversia, cuando los in­ troduce el demandado, mediante una prueba diabólica en la que debe acreditar como hecho negativo, que tales estados no existen. Resulta, en verdad, ¡lógico, que para estructurar las líneas básicas de la figura se prescinda de una interpretación con sentido finalista, acorde con el significado que a dicha institución genuinamente le compete, como resultado de un proceso evolutivo, al que nuestra legislación ha tenido el propósito de plegarse. Cabe en­ tender, porconsigulente, que la ley, en el decisivo tema de la carga probatoria, de esencial trascendencia en la materia, ha seguido el régimen normal: incumbe al ac-

97

Roppo, llcontratto, 2001, p. 888.

98 W itz, Droit privé allemand. Partie générale, 1992, p. 239, nros. 271 y 272. Este autor tam ­ bién indica que existen manifestaciones jurisprudenciales en el derecho germano, que han llega­ do a sostener que el elemento subjetivo, el aprovechamiento, debe considerarse superfluo en los casos de extrema desproporción entre prestación y contraprestadón, aunque tal posición ha ter­ minado por ser rechazada.

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tor la prueba del supuesto de hecho de la norma que le resulta favorable y que pue­ de invocar en tal sentido. Debe, por ende acreditar, la desproporción, la situación de inferioridad, esto es, la necesidad, la ligereza o la inexperiencia, amén del apro­ vechamiento del lesionante. Por vía de excepción, cuando la desproporción es no­ table, es decir, que por su carácter desmedido salta a la vista y se desprende del me­ ro examen del contenido objetivo del acto, acreditado el estado de inferioridad del lesionado, la ley presume la explotación, esto es el aprovechamiento del lesionan­ te, porque resulta razonable reputar que este no pudo ignorar la existencia de am­ bos extremos. Es tan solo la explotación, el elemento de neta filiación subjetiva, el comprendido por la presunción iu ris ta n tu m que la ley establece, pero no la situa­ ción de inferioridad, cuya prueba siempre está a cargo del actor.

VIII — EL PAPEL ACTUAL DE LA LESIÓN COMO REMEDIO DE DESEQUILIBRIOS EXISTENTES EN LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO § 1259. Abolengo de la figura.— La figura de la lesión cuenta con el presti­ gioso abolengo de haber entrañado el antecedente más antiguo de la quiebra de la fuerza obligatoria de un contrato, por la existencia de un grave desequilibrio en­ tre las prestaciones, existente en su celebración, que resulta inadmisible a la luz de elementales exigencias de la justicia conmutativa y traduce un indebido aprove­ chamiento de una situación de debilidad del perjudicado. El exiguo campo primi­ tivo reconocido a la figura tuvo una evolución en la que se advierten ampliaciones y retrocesos, hasta arribar al sistema adoptado por nuestra legislación, en el que se ha remozado la estructuración del instituto y extendido el ámbito de aplicación, hasta comprender a todos los contratos onerosos. §1260. Nuevos remedios.— Pero dejando de lado esta reconocida alcurnia de la figura, en el derecho actual se ha puesto coto a otras múltiples manifestaciones de injustificados desequilibrios en el perfeccionamiento del contrato, que incluyen aquellas situaciones en que un contratante con un poder de negociación domi­ nante, se reserva ventajas en detrimento de la parte débil que provoca asimetrías en la asignación de los derechos y obligaciones que conforman la posición jurídica de las partes. En este orden de ideas, la tutela del contratante débil para resguar­ darlo de cláusulas abusivas, constituye, una regla con fuerza expansiva que le asig­ na la aptitud de convertirse en un principio general del derecho com ún".

99 Roppo, II contratto, 2001, p. 919. En el derecho italiano la tutela contra los abusos de la dependencia económica, ha tenido concreción legislativa en la ley 192/1998. Véase, además, Sacco - De Nova, IIcon tratto, 3a ed., 2004,1.1, p. 608.

Capítulo XIII

Remedios de los desequilibrios contractuales Segunda parte: «Imprevisión»

I — GENERALIDADES. ANTECEDENTES § 1261. Cambio de circunstancias posteriores a la celebración del contrato.— Los que contratan, lo hacen en el ámbito de ciertas circunstancias de hecho econó­ micas, jurídicas y de otra índole, existentes en el momento de celebración del acuer­ do, que configuran el contexto en el cual deciden manifestar su voluntad común de concluirel convenio. Ahora bien, frecuentemente en la vida del derecho se celebran contratos que no están destinados a agotar sus efectos en el momento de perfeccionamiento, si­ no que generan una relación destinada a prolongarse en el tiempo. En estos casos, cuando por hechos posteriores a la celebración del acuerdo, estando pendiente la actuación del programa contractual, sobreviene un cambio de las circunstancias ori­ ginarias, cabe preguntarse: ¿puede cualquiera de las partes pretender desvincu­ larse del convenio o que se modifiquen sus estipulaciones? La respuesta, por vía de principio, debe ser negativa. El contrato es, por anto­ nomasia, un acto de previsión: cuando se ha decidido que su ejecución dure o se di­ fiera en el tiempo, loque las partes persiguen es asegurar que lo convenido subsis­ ta a pesar del cambio ulterior de las condiciones de hecho; como acertadamente se ha expresado, el contrato se hace " c o n t r a e s e c a m b io im a g in a b le , c o n e l d e s ig n io d e q u e é l n o se a c o n m o v id o n i z a r a n d e a d o p o r lo s flu jo s y r e f lu jo s d e la s c ir c u n s ­ ta n c ia s " 1.

Si la obligación del deudor tuviera que seguir los vaivenes de las cam­ biantes circunstancias, poco y nada quedaría del contrato; se destruiría su utilidad y se introduciría la inestabilidad en la vida económica, con grave trastorno de la se­ guridad jurídica. Pero esta regla incontrovertible no puede ser absoluta; hay supuestos en que, por un acontecimiento extraordinario que escapa a toda previsión razonable, se 1 Orgaz, "El contrato y la doctrina de la imprevisión", en Nuevos estudios de derecho civil, 1954, p. 26, n° 1.

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modifican las circunstancias existentes en el momento de celebración del convenio y se agravan considerablemente las obligaciones de una de las partes, en manera tal, que se destruye la relación de equivalencia entre las prestaciones y el contrato oneroso pierde su sentido originario2. En estos casos, hacer prevalecer de modo in­ flexible el respeto de la palabra empeñada, conduce a soluciones reñidas con los más elementales postulados de justicia. La cuestión plantea con perfiles sobremanera nítidos y definidos, el problema más arduoy capital del derecho positivo: establecer un correcto equilibrio entre el valor supremo de la justicia y el valor seguridad, expresiones que no son antitéticas sino que se complementan, en cuanto configuran las dos caras del bien común3. § 1262. Derecho romano.— En el derecho romano no se acuñó ninguna regla en torno a esta situación. Como en este derecho no se admitía de modo general el principio de la eficacia vinculante de la promesa, esto es, el p a c ta s u n t s e r v a n d a , co­ rrelativamente, no se encuentran previsiones genéricas que subordinen la subsis­ tencia del vínculo contractual al mantenimiento de un estado de hecho originario. En la época romana, la inquietud de admitir una conexión entre la mutación de las circunstancias primitivas y la perduración del vínculo contractual, tuvo anteceden­ tes en la conciencia moral, al margen de las fuentes. Se encuentran referencias a tal condicionamiento, en dos de las obras más representativas de la escasa producción filosófica romana, las de Cicerón y Séneca4. Estos tratamientos de la filosofía estoi-

2

Larenz, Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos, 1956, p. 98.

3

Le Fue, Los tiñes del derecho, 1944, p. 19.

4 Cicerón en lib. I, Cap. X, "De officiis", justifica el incumplimiento de la promesa por la mu­ tación del estado de hecho. Formula ejemplos que serian luego muy repetidos por juristas: El abo­ gado que ha prometido su asistencia en una causa, no está obligado a cumplir su promesa si, al momento detener que observarla, se le enferma gravemente un hijo. En la misma línea de pensa­ miento da el ejemplo del depósito de una espada; esta no deberá ser entregada al depositante si este ha devenido demente. Tampoco deberá ser restituido el dinero depositado a quien promue­ ve una guerra contra la patria. En términos más generales, Seneca, en Lib. IV, "De beneficiis", en el Cap. 34, señala como base del deber moral derivado déla promesa, la persistencia de una situación de hecho inmutada. El hombre sabio no cambia su determinación de voluntad a la cual ha llega­ do, si no sobreviene un cambio que justifique una nueva ponderación que le confiera «libertatem de integro consulendi». Prosigue el desarrollo de este aforismo que los juristas italianos al tratar la cláusula «rebus sic stantibus», repitieron con el tenor «voluntas m utare non praesumitur», en el Cap. 35, en el cual el autor ¡lustra sus ¡deas con estos ejemplos: si he prometido mi asistencia legal y después resulta que la acción quetu quieres intentar está dirigida contra mi padre; si he prome­ tido acompañarte en un viaje, y después recibo la noticia que ladrones tornan muy inseguro el camino; si he prometido asistirte legalmente, pero después se enferma mi hijo o mi mujer experi­ menta los dolores del parto. En todos estos casos el officium, no me obliga a mantener la palabra dada. Véase Osti, G., La cosidetta clausola "rebus sic stantibus" nell suo sviluppo storíco, en "Rlvista

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ca, tuvieron el destino futuro de influir en la filosofía escolástica, por la afinidad de ideas de ambas concepciones. Y, a su vez, en el hecho del influjo de la filosofía esco­ lástica sobre las fuentes canónicas, es posible rastrear los vasos comunicantes para la penetración de este pensamiento en el campo del derecho. § 1263. La cláusula «rebus sic stantibus». Derecho canónico y postglosado­ res.— Los primeros vestigios de la doctrina de la cláusula « r e b u s s ic s t a n t ib u s » , es dable hallarlos en el Decreto de Graciano y en la Summa Theologica de Santo To­ más5. Pero fueron los postglosadores quienes elaboraron dicha doctrina, cuyo ger­ men se encuentra en el derecho canónico. La expusieron con un alcance amplio, orientado a evitar que las exigencias de la seguridad jurídica, representada por el principio de la estabilidad de las convenciones, quebrantasen gravemente los pos­ tulados de justicia6. Baldo y Bartolo sostuvieron por primera vez, en términos ge­ néricos —en los que a su indeterminación se suma un contenido vario y heterogé­ neo—, que todos los contratos sucesivos o diferidos en el tiempo se entienden he­ chos con el pacto tácito de que subsistirán, en tanto y en cuanto las circunstancias en las cuales fueron concluidos se mantengan sin alterarse en lo fundamental7. A partir de estos postglosadores, la cláusula se incorpora definitivamente en la doc­ trina y es repetida por todos los comentaristas del Digesto. § 1264. Codificaciones germánicas.— La doctrina se difundió y generalizó en los países de Europa hasta el siglo XVII, en que comenzó a caer en desuso. Sin em­

di DirittoCivile", 1912, p. 8, n°4; ídem, voz "Clausola rebus sic stantibus", en N o v issim o D ig e s to Ita ­ lia n o , 1967, t. III, p. 353, n° I. 5 Tanto Santo Tomás como el Decreto de Graciano se refieren a casos en que el incumpli­ miento de la promesa no constituye m e n d a c lu m ; Santo Tomás trae a colación los ejemplos de Séneca, mientras que el Decreto de Graciano reproduce el ejemplo de la espada de Cicerón. 6

Para los antecedentes históricos de la figura, véase: Osti, G., La

cosíd e tta c la u so la " r e b u s s ic

s t a n t ib u s " n e lls u o s v ilu p p o s to ric o , en "Rivista di Diritto Civile", 1912, p. 1 yss.; ídem, voz "Clauso­

la rebus sic stantibus", en N o v issim o D ig e s to Ita lia n o , 1967, t. III, p. 353; Braccianti, D e g li e f f e t t i d e ll'e c c e s siv a o n e ro s itá s o p r a w e n ie n t e n e ic o n t r a t t i, 1943, p. 15 y ss.; De Martini, L 'e c ce siv a o n e ro sitá n e ll'e s e c u z io n e d e i c o n tr a tti, 1950, p. 1 y ss.;Tartaglia, voz "Onerositá eccesiva", en E n c ic lo p e ­ dia d e l d ir itto , 1980, t. XXX, p. 155, n° 1; Bosselli, voz "Eccessiva onerositá", en N o v issim o D ig e s to Ita lia n o , 1957, t. VI, p. 332, n° 1; Mosco, O n e ro sitá e g r a t u it a d e g lia t t ig iu r id ic i, 1942, p. 223 yss., § 68; Ghestin - Jamin - Billiau, T ra ité d e d r o it civ il. L e s e f f e t s d u c o n tra t, 1994, p. 310, nros. 267 a 290; Mazeaud, H .-L.-J.-C hab as, Le<;ons d e d r o it civ il. O b lig a tio n s . T h é o rie g e n é r a le , 1991, t. II, vol. 1, p. 869, n°734yss.;Bonnecase, "Supplement", en Baudry-Lacantinerie-Barde, T ra ite t h é o r iq u e e t p r a t iq u e d e d r o it civ il, 1926, t. III, p. 593, n°299;Carbonnier, D e re c h o civil, 1960, t. II, vol. 2, p. 533;Starck - Roland- Boyer, D r o it c iv il. O b lig a tio n s, t. 2, "Contrat", 5a ed., 1995, p. 506, n° 1220 y siguientes. 7

La regla se condensó en la conocida máxima: « C o n tra c tu s q u ih a b e n t t r a c t u m su c ce ssiv u m

v e l d e p e n d e n t ia m d e fu t u r o r e b u s s ic s t a n t ib u s in t e llig u n t u r » .

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bargo, en la escuela culta holandesa y germánica, fue objeto de un ulterior desen­ volvimiento con una abundante producción monográfica sobre el tema8. Ello mo­ tivó que, en Alemania, el principio fuera reconocido en las primeras codificaciones: el Código bávaro de 17569 y el L a n d r e c h t prusiano de 179410, amén de que fue también considerado, parcialmente, en el Código austríaco con relación al contra­ to preliminar11. § 1265. El ocaso de la doctrina de la cláusula.— No tuvo esa fortuna en Fran­ cia: los juristas de los siglos XVII y XVIII, especialmente Domat, Cujas y Pothier, que tanta influencia tuvieron en la redacción del Código de Napoleón, no trataron la doctrina de la cláusula y el Código Civil francés la omitió. Este abandono se lo ha atribuido al influjo de la escuela histórica del derecho romano que se atenía a la exégesis de los textos, a la escuela del derecho natural con el rol preeminente que asignó a la voluntad y, finalmente, al predominio en materia económica de la con­ cepción liberal, que preconizaba desembarazara! principio de autonomía de limi­ taciones fundadas en la justicia conm utativa12.

8 Entre los autores que abordaron el tema y realizaron aportes dignos de señalamiento des­ de un punto de vista dogmático, se menciona a Grozio, Cocceji, Leyser, Kopp, Eberhard, Tevenary Weber. Para la consulta del pensamiento de estos juristas, véase Osti, G., La c o s id e t t a d a u s o la " r e ­ b u s s ic s t a n t ib u s " n e ll s u o s v ilu p p o s t o r ic o , en "R ivistadi Diritto Civile", 1912, p. 25, nros. 1 a 18, quien se vale de la reseña hecha en Alem ania por Pfaff; ídem, voz "Clausola rebus sic stantibus", en N o v issim o D ig e s t o Ita lia n o , 1957, t. III, p. 356, n° 7. 9

§ 12, del tít. IV, cap. XV ... 3*: "todos los vínculos encierran tácitam ente en sí la cláusula

r e b u s s ic s t a n t ib u s , de tal modo ellos se tornan inválidos como consecuencia de la mutación de la

cosa comprometida en la obligación, pero solamente cuando se verifiquen los siguientes tres re­ quisitos: 1° que tal mutación no obedezca a la mora o al hecho del deudor; 2° que no fuese fácil de prever; 3° que sea de tal naturaleza que si el deudor la hubiese conocido originalmente, según la opinión desinteresada y honesta de personas inteligentes, no habría consentido el obligarse; resta todavía en tales circunstancias valorar, según la apreciación jurídica, si la obligación debe ser extinguida completamente, o solo reducida en la proporción del sobrevenido cambio". 10 Cap. V, § 377: "Fuera de los casos de una efectiva imposibilidad el cumplimiento de un con­ trato no puede, por vía de regla, ser rehusado por cambio de las circunstancias"; y el § 378: "Sin embargo, si por un imprevisible cambio se ha tornado imposible la consecución del resultado final para ambas partes, expresamente declarado o resultante de la naturaleza del negocio, puede cada una de ellas rescindir el negocio que no esté aún cumplido". 11 Art. 936: " ... La convención de querer solo concluir un contrato futuro es obligatoria úni­ camente cuando se han establecido tanto el tiempo de la conclusión como los puntos esenciales del contrato y, además, cuando no se modifiquen las circunstancias durante la vigencia del térm i­ no, no se frustre el fin expresamente determinado o resultante de las circunstancias, o no sea veni­ da a menos la confianza de una de la otra de las partes". 12

Ghestin - Jamin - Billiau, T r a ité d e d r o it c iv il. L e s e f f e t s d u c o n tr a t, 1994, p. 345, n°286.

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El siglo XIX representa el ocaso universal de la cláusula « r e b u s s ic s t a n t ib u s » ; el Código Civil alemán, no obstante los precedentes germánicos mencionados, no la receptó, aunque se mencionan en su articulado preceptos que importan una apli­ cación particularde e lla13. § 1266. El renacimiento de la doctrina de la cláusula.— La Primera Guerra Mundial de 1914, con la secuela de graves trastornos que significó, tanto en la eco­ nomía de los países protagonistas del conflicto como en la de los no beligerantes, determinó el renacimiento de la célebre cláusula, bajo la nueva versión de la teo­ ría de la imprevisión. A partir de aquel suceso, es profusa la literatura jurídica que se ocupa del tema, acicateados los escritores del siglo XX por una realidad de cons­ tantes perturbaciones, de incesante trasiegoy de vertiginoso progreso que han lle­ vado a considerarla, por oposición a la centuria precedente, como el "mundo de la inseguridad", tal cual continúa siendo, en sus albores, el siglo actual14. Esta producción jurídica ha tenido como meta encontrar el fundamento doctri­ nal que permita quebrar el dogma de la autonomía de la voluntad en los supues­ tos de excepción y autorizara los jueces, en los casos concretos de alteración de las circunstancias por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, a intervenir para corregir los graves desequilibrios que puedan producirse en la economía del contrato, ya sea ordenando su resolución o bien permitiendo la modificación de su contenido. § 1267. Divergencias sobre la conveniencia de una norma general.— La cues­ tión dio lugar a la polémica. Hay quienes creyeron que las hipótesis excepcionales producidas en los momentos de subversión económica, exigen remedios de carác­ ter extraordinario: leyes particulares y transitorias que pongan solución a tales si­ tuaciones. Es peligroso, afirman, sentar normas generales sobre la materia y auto­ rizar la intervención de los jueces en los contratos, ya que la fuerza obligatoria de estos no puede dejarse librada a la discreción de aquellos. Esta opinión prevaleció en Francia, donde si bien la jurisprudencia administrativa ha consagrado la doctri­ na de la imprevisión a partir del caso de la Compañía de Gas de Burdeos15 resuelto

13 Véase Larenz, fiase d e l n e g o c io ju r íd ic o y c u m p lim ie n to d e lo s c o n tr a to s , 1956, p. 7 y si­ guientes. 14 Orgaz, "El contrato y la doctrina de la imprevisión", en N u e v o s e s t u d io s d e d e r e c h o civ il, 1954, p. 28, n° 2; Badenes Gasset, E l r ie s g o im p r e v is ib le (in flu e n c ia d e la a lte r a c ió n d e la s c irc u n s ­ ta n cia s e n la r e la c ió n o b lig a c io n a l), 1946, ps. 15 y 21. 15 La ciudad de Burdeos había celebrado un contrato de concesión con una sociedad a la que se le encargó la producción y distribución de gas. Una cláusula de este contrato administrativo ha­ bía fijado el precio de la venta de gas a los consumidores. Este precio se tornó Irrisorio a raíz del au­ mento del precio del carbón y del alza de la mano de obra. La resolución del Consejo de Estado del

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por el Consejo de Estado el 30 de marzo de 1916, la Corte de Casación le fue adver­ sa desde la sentencia del 6 de marzo de 1876 en el caso del Canal de Crappone16. La reforma del Código Civil francés al derecho de contratosy al régimen general de obligaciones, con vigencia a partir del 1o de octubre de 2016, pone fin a la resis­ tencia a la admisión de la figura de la imprevisión, pues la prevé en el nuevo art. 1195. Otro sector de la doctrina, que ha terminado por prevalecer netamente, hace hincapié en la renovación de las ¡deas en materia contractual; además, destaca la frecuencia e importancia de los casos excepcionales en cuestión, para concluirque

30 de marzo de 1916 condenó a la ciudad de Burdeos a pagar un suplemento para compensar el desequilibrio. Esta decisión, dictada en el campo del derecho administrativo, se funda en el deside­ rátum de asegurar la continuidad de un servicio público. Véase Haurlou, La te o ría d e l rie sg o im p r e ­ v isib le y lo s c o n tr a to s in flu id o s p o r in s titu c io n e s s o d a le s, en " Revista de Derecho Privado", 1926-XIII. 16 La sentencia de la Corte de Casación del 6 de marzo de 1876, denegó la elevación de una renta fijada en un contrato del siglo XVI por la conservación de un canal de riego, pese a ser esta suma notoriamente insuficiente. Entendió que ninguna consideración de equidad o de tiempo puede autorizar al juez a modificar las condiciones pactadas por las partes en un contrato. Expre­ san H., L .y J. MazeaudyChabasen este orden de ideas: "El oficio de juez consiste en definir las obli­ gaciones legales o convencionales que pesan sobre las partes y en compelerlas a respetarlas; en someterlas a su palabra, y no en relevarlas de ella. El legislador es el único que tiene el poder de modificar las obligaciones de las partes o el de invitar al juez a hacerlo. Resultaría sumamente peli­ groso dejar el contrato a la discreción del juez; al intervenir en la convención con su sentimiento personal de la equidad o del interés general, destrozaría el contrato, y pondría en peligro toda la economía, al suprimir la seguridad de las relaciones contractuales" (Lefons d e d r o it civ il. O b lig a tio n s. T h é o r ie g é n é r a le , 1991, t. II, vol. 1, p. 866, n° 730). En un sentido coincidente, Ripert desconfía de un principio general que "al entregar el contra­ to al juez le permitiría sustituir su voluntad arbitraria a la de las partes, desnaturalizar el contrato con el pretexto de Interpretarlo, y revisarlo con el pretexto de interpretarlo sanamente" (La r e g le m o ra le d a n s le s o b lig a t io n s c iv ile s, 1935, p. 166, n°88). La ley Faillot, sancionada el 21 de enero de 1918, adoptó la noción de imprevisión desenvuelta por el Consejo de Estado y dispuso que podían ser resueltos los contratos mercantiles de fecha an­ terior al 1° de agosto de 1914 cuando, a raíz del estado de guerra, el cumplimiento de la obligación de una de las partes implicaba cargas o causaba un perjuicio cuya importancia excedía en mucho las previsiones que razonablemente habían podido hacerse en el momento de contratar. En aná­ logo sentido se pronunció la ley del 22 de abril de 1949 con respecto a los contratos concluidos con anterioridad al 2 de setiembre de 1939. Sin embargo, el temor al peligro de la intervención judicial en el contrato, que tradicionalmente ha manifestado la doctrina francesa, impidió que ambas le­ yes autorizaran la revisión de lo pactado, como un medio de conjurar la resolución y mantener la existencia del contrato (véase Planiol - Ripert - Esmein, T ra ite p r a t iq u e d e d r o it c iv il fr a n já is , t. VI, "Obligations", 1930, p. 557, n°396;yM azeaud, H .-L.-J.-C habas, Le<;ons d e d r o it civ il. O b lig a tio n s. T h é o r ie g é n é r a le , 1991, t. II, vol. 1, p. 870, n°737). La Comisión Plenaria de los trabajos preparato­ rios de la reforma del Código Civil francés, si bien aceptó el vicio de la lesión como causa de anula­ ción de los actos jurídicos con una fórmula semejante a la del Código Civil alemán, rechazó de ma­ nera categórica "la lesión sobreviviente", esto es, el supuesto de imprevisión ( T r a v a u x d e la C o m i­ sió n d e R é fo r m e d u C o d e civ il, años 1945-1946, p. 147 y ss.;y años 1947-1948, p. 202 y ss ).

CONTRATOS. PARTE GENERAL

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ellos exigen una consideración orgánica, de frente y con franqueza, mediante la elaboración de una norma general que les dé una solución justa y adecuada. El proceso de codificación más reciente se inclina decididamente por esta últi­ ma posición. Los códigos polaco de las Obligaciones (art. 269), italiano (art. 1467), griego (art. 388) y portugués (arts. 437 a 439), acogen expresamente la doctrina de la imprevisión. También la recepta el Código de los Países Bajos (art. 258). En Ale­ mania, la figura de la base del negocio elaborada por la doctrina y la jurisprudencia, fue incorporada al B G B en la reforma de 2002 al § 313. Como consolidación de esta tendencia, en destacados esfuerzos de armonización de sistemas jurídicos diferen­ tes también se prevé la figura. Tal ocurre en los Principios del Derecho Europeo de Contratos de 1998, elaborados por la Comisión presidida por Olé Lando (art. 6.111); en los Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales del UNIDROIT (arts. 6.2.1 a 6.2.3) y en el Proyecto de Pavía de parte general del Código Europeo de Contratos (arts. 97.1 y 157)17.

II — LA RECEPCIÓN DE LA FIGURA EN EL DERECHO ARGENTINO. FUNDAMENTO A)

C ó d ig o d e V é le z

§ 1268. El art. 1198,2a parte del CC modificado por la ley 17.711.— La refor­ ma de la ley 17.711 se plegó a esta tendencia, al incorporar la institución al Código de Vélez con una fórmula que reproduce, casi al pie de la letra, la propiciada en la recomendación n° 15 del "III Congreso Nacional de Derecho Civil" reunido en Cór­ doba en 196118. Se satisfizo, de este modo, la aspiración de le g e fe r e n d a de la ma­ yoría de los autores que habían tratado el tema en la doctrina nacional19.

17 Es dable señalar que resultará difícil mantener en el derecho francés el tradicional recha­ zo a la admisión de la teoría déla imprevisión. Como bien se señala, tal reconocimiento ha pasado a constituir una necesidad, porque la figura es admitida por la mayor parte de los estados euro­ peos, en cuanto responde a una exigencia dejusticiaqueno puede ser desoída por el derecho posi­ tivo (Ghestin - Jamin - Bllliau, T ra ite d e d r o it civ il. L e s e f f e t s d u c o n tr a t, 1994, p. 365, n° 317). Véa­ se al respecto, además, Guelfucci-Thibierge, L ib r e s p r o p o s s u r la t r a n s fo r m a tio n d u d r o it d e s con tra ts, en "RevueTrim estrielle de Droit Civil", 1997, ps.381 a383. 18 19

T e r c e r C o n g re s o N a c io n a l d e D e re c h o C ivil, 1962, t. II, ps. 584 y 778.

Además de las obras citadas de Orgaz, "El contrato y la doctrina de la imprevisión", en N u e v o s e s t u d io s d e d e r e c h o c iv il, 1954, p. 25 y ss.; Rezzónico, La fu e rz a o b lig a to r ia d e l c o n t r a t o y la te o ría d e la im p re v is ió n , 1954; Fornieles, La clá u su la " r e b u s s ic s t a n t ib u s " ,J A , 1942-II-9, secc. doc­ trina; Carlomagno, La te o r ía d e la im p re v is ió n e n lo s c o n t r a t o s y e n e l d e r e c h o e n g e n e r a l, J A , 53­ 17, secc. doctrina; Alsina Atienza, E fe c t o s ju r íd ic o s d e la b u e n a fe , 1935, p. 232; Martínez Carran­ za, E l ca m b io d e la s c irc u n sta n c ia s y e l a c to ju r íd ic o , en "Boletín del Instituto de Derecho Civil” , 1943, nros. 1-4, p. 223 y ss.; Colombo, C o n s id e r a c io n e s s o b r e la d e n o m in a d a clá u su la “ r e b u s sic

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B) Código Civil y Comercial de la Nación

§ 1269. El art. 1091 del CCCN.—- El Código Civil y Comercial ensuart. 1091 tam­ bién prevé la figura y prescribe: " S i e n u n c o n t r a t o c o n m u t a t iv o d e e je c u c ió n d i f e ­ r id a o p e r m a n e n t e , la p r e s t a c ió n a c a r g o d e u n a d e la s p a r t e s s e to r n a e x c e s iv a ­ m e n te o n e r o s a , p o r u n a a lt e r a c ió n e x t r a o r d in a r ia d e la s c irc u n s ta n c ia s e x is t e n t e s a l tie m p o d e su c e le b r a c ió n , s o b r e v e n id a p o r c a u s a s a je n a s a la s p a r t e s y a l r ie s g o a s u m id o p o r la q u e e s a fe c ta d a , e s ta t ie n e d e r e c h o a p la n t e a r e x t r a ju d ic ia lm e n te , o p e d ir a n te u n ju e z , p o r a c c ió n o c o m o e x c e p c ió n , la r e s o lu c ió n t o t a l o p a r c ia l d e l c o n tr a to , o s u a d e c u a c ió n . Ig u a l r e g la s e a p lic a a l te r c e r o a q u ie n le h a n s id o c o n ­ fe r id o s d e r e c h o s ,

o a s ig n a d a s o b lig a c io n e s , r e s u lt a n t e s d e l c o n t r a t o ; y a l c o n tr a to

a le a t o r io s i la p r e s t a c ió n s e to r n a e x c e s iv a m e n t e o n e r o s a p o r c a u s a s e x t r a ñ a s a su a le a p r o p i a " .

C) Fundamento

§ 1270. Tesis subjetivas.— En la consideración del fundamento de esta figura es dable contraponer tesis de índole subjetiva a otras concepciones de carácter ob­ jetivo. Las primeras tratan de encontrar la razón de ser del instituto en la sobreentendi­ da voluntad de las partes de condicionar la estabilidad del vínculo contractual a la subsistencia del estado de cosas existente en el momento de su generación. Cabe ¡ncluiren este grupo a la doctrina de la cláusula « r e b u s s ic s t a n t ib u s » , a la de la presu­ posición y a la de la base del negocio de Oertmann, a las cuales se hará referencia20. A estas doctrinas se les reprocha valerse de una ficción. Como se ha indicado, si las partes no pensaron ni consecuentemente previeron la posibilidad de alteración de las circunstancias que pudieren subvertir la economía del contrato, no es admi­ sible colegir que tuvieron la voluntad de condicionar el mantenimiento de lo acor­ dado a la estabilidad del estado de cosas inicial. Tal voluntad, por cierto, no existió y solo es da ble darle la forma de una mera presunción, la cual se nutre de una volun-

s t a n t ib u s " , L L , 98-737; Spota, La te o ría d e la im p r e v is ió n c o n t r a c t u a l y e l a b u s o d e l d e r e c h o , J A ,

1953-1V-30; López de Zavalía, La im p r e v is ió n e n lo s c o n t r a t o s , en "Revista Jurídica de Tucumán", 1957-2; Llambías, T r a ta d o d e d e r e c h o civ il. O b lig a c io n e s , 1967,1.1, p. 239 y ss., n° 2 1 4y ss.; Borda, G., T r a ta d o d e d e r e c h o civ il a r g e n t in o . O b lig a c io n e s , 1965,1.1, p. 115 y ss., n° 131 y ss.; León, "La presuposición en los actos jurídicos", en A A .W ., E s t u d io s e n h o m e n a je a d o n P a lm a d o V é le z S a rs fie ld , 1936, p. 263. En contra de una norma general: Ovejero, E s t u d io s d e d e r e c h o c iv il, 1935, p. 79; y Risolía, S o b e r a n ía y cris is d e l c o n t r a t o e n n u e s tr a le g is la c ió n c iv il, 1958, p. 190. 20 Idéase in fr a , § 1318. Como una teoría que guarda semejanza y afinidad con la de Oert­ mann, cabe mencionar, asimismo, la formulada por Osti, denominada doctrina de la voluntad mar­ ginal. Véase A p p u n t i p e r u na te o r ía d e la s o p r a w e n ie n z a , en "Rivista di Diritto Civile", 1913.

CONTRATOS. PARTE GENERAL

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tad meramente conjetural e hipotética: la que habrían tenido las partes en la hipó­ tesis de haber conocido la variación de las circunstancias21. § 1271. Tesis objetivas.— Entre las concepciones objetivas, principalmente, se enrolan quienes fundan a este remedio en un defecto de la causa derivado de la fa­

llida realización de la función económica del contrato o en el desequilibrio que se produce entre prestación y contraprestación. Se objeta que no queda en claro por qué la causa solo sería perturbada cuando el desequilibrio posterior es provocado por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles y no cuando se deriva de suce­ sos que no reúnen esas características, con lo que esta postura se limita a parafra­ sear la ley, sin resolver el problema del fundamento22. Otras razones a las que se ha recurrido para servir de fundamento al instituto, estriban en principios demasiado generales como la noción de solidaridad, la equi­ dad en cuanto criterio de interpretación de los contratos, el enriquecimiento sin causa, la imposibilidad de incumplimiento e, inclusive, la doctrina del error. Ningu­ na de ellas permite traducir, de modo concreto y con la precisión requerida, las pe­ culiaridades que le asignan un perfil autónomo al instituto23. § 1272. La buena fe .— Incorporada la figura a nuestro derecho positivo, fue prevista en el párr. 2° del art. 1198 del CC, modificado por la ley 17.711, a modo de un corolario del primero, el cual sentaba el principio que los contratos deben ser cumplidos de buena fe. Cabe entender que dicho principio configura el fundamento más apropiado de la figura. Cuando sobreviene ruptura del equilibrio de las prestaciones de un con­ trato oneroso de la magnitud que la ley exige, ocasionada por acontecimientos ex­ traordinarios e imprevisibles, se entiende que requerir en tal situación el cumpli­ miento de la palabra empeñada, entraña una pretensión que contraviene el princi­ pio cardinal de la buena fe. La ley, pues, decide establecer una justa y final distribu­ ción del riesgo de la variación económica de los valores que pueden experimentar las prestaciones de un contrato oneroso. En principio, corresponde a las partes soportar dicho cambio, como un tributo a la regla del p a c ta s u n t s e r v a n d a . Existe un riesgo económico connatural a los contratos onerosos que debe ser soportado por las partes, en la medida que estos pueden resultar más o menos ventajosos para los contratantes en función de la realidad económica circundante. La operación

21 Cfs. Roppo, llc o n t r a t t o , 2001, p. 1018; Sacco-De Nova, llc o n t r a t t o , 3a ed., 2004, t. II, p.698; Larenz, fiase d e l n e g o c io j u r íd ic o y c u m p lim ie n to d e lo s c o n t r a t o s , 1956, p. 26; Martorano, P re su p p o s iz io n e e d e r r o r e s u im o t iv i n e i c o n tr a tti, en " Rivista di Diritto Civile", 1958-1, p. 90, n” 9. 22

Roppo, llc o n t r a t t o , 2001, p. 1018; Sacco - De Nova, IIc o n t r a t t o , 3a ed., 2004, t. II, p. 697.

23

Cf.Tartaglia, voz "Onerositá eccesiva”, en E n c ic lo p e d ia d e l d ir itto , 1980, t. X X X p. 159, n°3.

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económica que realizan las partes, de la cual el contrato configura su vestimenta ju ­ rídica, se desenvuelve en un contexto exterior, en un campo de especulación, don­ de se produce una permanente fluctuación de valores económicos, máxime en la realidad actual dotada de marcado dinamismo. El resultado final económico —fa­ vorable o desfavorable— del negocio realizado para los contratantes, dependerá de dicha variación, que se presenta como un hecho eventual, exterior a la relación contractual. Tal posibilidad de ganancias o pérdidas que envuelve a los negocios como algo que les es propio, puede referirse a un contrato cumplido, ya agotado en su fase ejecutiva24. Dicho riesgo, ajeno al mecanismo propio de la función que cumple el contrato, es exterior a él; constituye el resultado del encadenamiento de hechos posteriores que gravitan sobre el nivel comparativo de los valores económicos en el mercado, en el ámbito de especulación en que este se desenvuelve y, por tanto, carece de significación jurídica. Solo por un reflejo marginal puede llegar a tener­ la en la lesión252 . 6 Pero el impacto de dicha eventualidad económica de que se habla, puede reper­ cutir también en un contrato no cumplido, en curso de ejecución. En tales casos, acontecimientos posteriores a la celebración pueden operar un cambio de las cir­ cunstancias originarias y, correlativamente, una modificación de la relación de equilibrio que las partes tuvieron en cuenta al momento de convenir sus presta­ ciones. Por vía de regla, ese desajuste en cuestión constituye también un hecho ex­ trínseco al contenido y mecanismo de funcionamiento del contrato. En el desen­ volvimiento del quehacer económico, sus actores están expuestos a que las opera­ ciones que llevan a cabo les resulten beneficiosas o signifiquen un quebranto. Co­ mo se ha señalado, ganar o perder es anejo a la naturaleza misma de la actividad económica. Por ello, al riesgo económico que regularmente acompaña a los con­ tratos, se lo denomina "álea normal" y no tiene entidad para gravitar sobre lo con­ venido25. Empero, por vía de excepción, cuando la variación de las circunstancias, por su desmesura y origen, exceda tal riesgo normal y encuadre en el supuesto pre­ visto en el art. 1091 del CCCN, la ley tutela al perjudicado, morigera la regla de la

24 Para dar el ejemplo más simple, la parte que adquirió un inmueble en un contrato de com­ praventa y pagó su precio, habrá hecho un buen negocio si el mercado se orienta hacia un incre­ mento de los valores inmobiliarios y el negocio puede ser malo si ocurre lo contrario. 25 Como se ha visto, el elemento objetivo de la figura lo constituye un desequilibrio inicial entre las prestaciones. Los cálculos deben hacerse según valores al tiempo del acto. Pero es una condlctlo juris para el ejercicio de la acción que la desproporción subsista hasta el momento de la demanda. Si después de celebrado el contrato el curso de los acontecimientos económicos deter­ mina una modificación de los va lores que se confrontan y ello determina que desaparezca el dese­ quilibrio, no se concibe el ejercicio déla acción y pierde sentido el reclamo por lesión. 26

Nicolo, voz “ Alea", en E n c ic lo p e d ia d e ld ir it t o , 1958, t .l, p. 1025.

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fuerza vinculante del contrato y le brinda un remedio para salvar esa situación, ha­ ciendo prevalecer consideraciones de solidaridad y de justicia en tales desequili­ brios, que cabe calificar de anormales. D ) C a rá c te r

§ 1273. Carácter de excepción.— Se desprende claramente de lo expuesto, que la figura tiene un carácter excepcional. El principio de autonomía reconoce co­ mo excepción este supuesto de la imprevisión. Sentada la regla de la fuerza vinculante del contrato, esta sigue rigiendo aun cuando se modifiquen las circunstancias y se torne más onerosa la prestación de al­ guna de las partes, porque se corresponde con el carácter que tiene el negocio con­ tractual de constituir un acto de previsión. Sin embargo, excepcionalmente, cuan­ do se da el supuesto de la figura en análisis, el enunciado principio cede, en cuan­ to el ordenamiento jurídico brinda remedios al perjudicado que conducen a que el contrato deba extinguirse o adecuarse. Así lo establecen explícitamente, aunque pareciera sobreabundante consignarlo, los Principios del Derecho Europeo de Contratosy los Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales del Unidroit (art.6.2.1)27. § 1274. Alcance de la excepción.— Suele afirmarse que toda excepción es de interpretación estrictísima. Sin embargo, habida cuenta del fundamento de la im­ previsión, el cual reside en el principio de buena fe contractual, cabe admitir que la norma que la consagra debe interpretarse en un marco de flexibilidad que permi­ ta adecuarse a la r a tio que la informa. De este modo, debe brindar una solución co­ herente a la diversidad de supuestos que pueden caer en dicha regulación. Será ne­ cesario, en las situaciones concretas que pueden presentarse, hacer un viaje de re­ torno al principio28 que subyace en la regulación, para, en base a ese pensamiento rector, darle a la norma el significado que permita comprender un ensamble de su­ puestos, dotado del sentido que la inspira.

III — ÁMBITO DE LA FIGURA DE LA IMPREVISIÓN § 1275. Contratos de ejecución diferida o continuada.— La primera parte del art. 1091 del C CCN , está destinada a enunciar el ámbito de aplicación de la doc­ trina: este comprende, ante todo, a los contratos " ... d e e je c u c ió n d if e r id a o p e r ­ m a n e n te . . . " .

27

A rt.6.2.1.Tam b ¡énelProyectoLando,art.6.111 (1).

28

La expresión es de Larenz, Derecho justo. Fundamentos de ética juridica, 1979, p. 35.

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Debe, pues, tratarse de contratos en los que haya una distancia temporal entre su perfeccionamiento y el momento de la ejecución. Es evidente que así sea, yaque la teoría de la imprevisión supone alteraciones de las circunstancias que se produ­ cen durante la existencia de un contrato cuya vida se prolonga en el tiempo; ello solo puede ocurrir cuando se ha previsto una dilación de la ejecución, bien sea por­ que se difiere aun plazo que fijan las partes (contratos de ejecución diferida) o por­ que dicha ejecución debe durar un cierto tiempo. Se trata en este último caso de los contratos de duración, esto es, de ejecución continuada o periódica que el art. 1091 menciona con la denominación de " c o n t r a t o s p e r m a n e n t e s " . Quedan así aclaradas ciertas dudas de interpretación que se produjeron en el desarrollo conceptual de la teoría, al pretender fijarse el alcance de la fórmula tra­ dicionalmente acuñada cuando se refiere a « c o n t r a c t u s q u ih a b e n t t r a c t u m su cc e s iv u m e t d e p e n d e n t ia m d e f u t u r o » . Adoptando la tesis que terminó por prevale­ cer, el art. 1091 del CCC/V incluye tanto los contratos de ejecución periódica o con­ tinuada, como los de ejecución instantánea, aunque diferida en el tiempo29. No es menester que el lapso que medie entre la celebración del contrato y su eje­ cución sea largo o muy prolongado. Basta que tenga la suficiente entidad como para permitir que una imprevisible y extraordinaria alteración de las circunstancias resienta la economía del contrato. Como se expresa en la relación del proyecto del Código Civil italiano30, la doctrina de la imprevisión, por el contrario, es más fácil­ mente concebible en los contratos de breve término. En una convención a largo pla­ zo será más difícil que las partes puedan aducir que no era previsible una mutación de las condiciones de hecho existentes en el momento de la celebración, en cuanto tales cambios son inherentes a los períodos prolongados de tiempo. En cambio, en los contratos a breve término, es más admisible que pueda haber escapado a las pre­ visiones razonables de los contratantes el acaecimiento de un hecho extraordinario que destruya el equilibrio contractual antes del cumplimiento de la convención. Los contratos excluidos son los de ejecución instantánea e inmediata en los cua­ les el cumplimiento es contemporáneo a la celebración. § 1276. Contratos conmutativos.— En segundo término, el art. 1091 prescribe que el supuesto de la imprevisión se aplica a los contratos conmutativos. Según se

29 Braccianti, D e g li e f fe t t id e ll'e c c e s s iv a o n e r o s itá s o p r a w e n ie n t e n e i c o n tr a tti, 1947, p. 69, n° 20. En la doctrina nacional, Llambías sostenía, antes de la reforma, que la sola ejecución diferi­ da de una obligación a plazo no justificaba la aplicación de la teoría de la imprevisión; a su modo de ver, para que esto ocurriera debería tratarse de "derechos fluyentes", que "son los poderes sub­ jetivos que requieren serfecundados por la acción del tiempo; v. gr., el precio de la locación de co­ sas o los intereses del capital" {T r a ta d o d e d e r e c h o civ il. O b lig a c io n e s , 1967,1.1, p. 249, n°223). 30 Braccianti, D e g li e f f e t t i d e ll'e c c e s s iv a o n e r o s itá s o p r a w e n ie n t e n e i c o n t r a t t i, 1947, p. 70, n°20; De Martí ni, L 'e c c e siv a o n e r o s itá n e ll'e s e c u z io n e d e i c o n t r a t t i, 1950, p. 22, n°7.

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ha visto, dichos contratos son una variedad de los contratos onerosos. Los contra­ tos onerosos, por oposición a los gratuitos, son aquellos en que cada una de las par­ tes se somete a un sacrificio para obtener una ventaja. Asu vez, los contratos one­ rosos comprendidos del modo más genuino por la teoría de la imprevisión, son los conmutativos, esto es, aquellos en que la efectiva entidad de los sacrificios y ven­ tajas que corresponden a cada una de las partes, son susceptibles de una aprecia­ ción inmediata y cierta en el momento en que se celebra el acuerdo. § 1277. Contratos aleatorios.— A los contratos conmutativos se contraponen los aleatorios; en estos, la susodicha relación entre ventajas y pérdidas, depende de un acontecimiento incierto. Estos contratos presuponen la asunción de riesgos contrapuestos y equivalentes. Por tanto, el resultado final del contrato puede en­ trañar una desproporción efectiva entre sacrificios y ventajas que reconozca como causa la asunción por las partes de riesgos contrapuestos y recíprocos. No interesa a tal fin el hecho de que el acontecimiento incierto se produzca por eventos extra­ ordinarios e imprevisibles. En este orden de ¡deas, no resulta normalmente aplica­ ble a esta categoría contratos la figura de la imprevisión. Empero, no existe moti­ vo para excluirla respecto de otros desajustes que se producen en situaciones dife­ rentes a las que constituyen el riesgo propio del contrato. Acertadamente es párra­ fo final del art. 1091 del CCC/V prescribe a este respecto, que la doctrina de la impre­ visión se aplica a los contratos aleatorios, cuando la prestación de alguno de los contrata ntes se torne excesivamente onerosa " ... p o r ca u sa s e x t r a ñ a s a su á le a p r o ­ p i a " , es decir por un suceso extraordinario e imprevisible distinto del hecho que constituye el álea propia del convenio31. El ejemplo al que invariablemente se acu­ de para ¡lustrar la hipótesis es el del contrato oneroso de renta vitalicia: el deudor se compromete a pagar una renta periódica durante la vida de una o más personas designadas en el contrato. Hay un acontecimiento incierto que constituye el riesgo propio del contrato: la muerte de la persona o personasen cabeza de quienes se ha constituido la renta, cuyo acaecimiento prematuro o tardío determinará los beneficiosy los sacrificios reales que el convenio importe para las partes. Debe reputar-

31 A síselo ha llegado a entender también en el propio derecho italiano: Véase Sacco- De No­ va, II contratto, 3* ed., 2004, t. II, quienes sostienen ai respecto: "1a exclusión de un remedio que exonere al deudor de la verificación del evento cuyo riesgo el obligado ha tomado a su exclusivo cargo, tiene un sentido; pero privar a aquel que ha tomado a su cargo un riesgo de todo remedio por la concreción de eventos dañosos conectados con riesgos ulteriores y diversos (...) aparece como una injusticia sumaria desprovista de toda racionalidad" (p. 703). También en este sentido Roppo, II contratto, 2001, p. 1032; Badenes Gasset, El riesgo imprevisible (Influencia de la altera­ ción de las circunstancias en la relación obligacional), 1946, p. 127; Carvalho Fernandes, A teoría da im previsto no directo civil portugués, en "Boletim do Ministerio da lustiqa", n° 128, jul. 1963, p. 142ysiguientes.

( ( (.

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se que dicho acontecimiento se verifica y se produce la extinción de la renta, aun cuando la muerte de tales personas obedezca a sucesos extraordinarios e imprevi­ sibles: una epidemia, una inundación, el desencadenamiento de una guerra, etcé­ tera. Sin embargo, una causa extraña a ese riesgo puede significar un grave dese­ quilibrio de las prestaciones: verbigracia, una subversión general de la economía por un hecho extraordinario e imprevisible, que convierta en sumamente gravosa la prestación del deudor o que torne irrisorio el beneficio del acreedor. En tales supuestos, según nuestra ley, puede hacerse valer el instituto de la imprevisión32.

i

§ 1278. Contratos asociativos.— Como se ha señalado, en los contratos one­ rosos cabe distinguir dos variantes de onerosidad. Una onerosidad inmediata, que se da en los contratos de cambio, donde existe un trueque de ventajas, atribucio­ nes o prestaciones. La ventaja que cada parte recibe proviene de la otra y configura un sacrificio que incumbe a esta. Por otro lado, una onerosidad mediata, que es propia de loscontratos asociativos, en que las prestaciones de las partes convergen y se unen. La ventaja a que aspira cada una de las partes no le es procurada direc­ tamente por la otra, sino que ella consiste en la participación en el resultado final útil derivado de una actividad común. En estos contratos no se da la relación de re­ ciprocidad entre las prestaciones que es propia del sinalagma en los contratos de cambio. Es por ello que se ha pensado que la figura de la imprevisión no los alcan­ za. No obstante, no cabe excluirla en los casos en que acontecimientos extraordi­ narios imprevisibles afecten el cumplimiento de la prestación de alguno de los par­ ticipantes en relación con el resto, generando un grave desequilibrio entre el sacri­ ficio originariamente previsto y el beneficio tenido en vista, esto es, la participa­ ción en el resultado final que depare la actividad conjunta33. § 1279. Contratos a título gratuito.— Por exclusión, no están comprendidos expresamente los contratos a título gratuito dentro del ámbito de aplicación de la figura de la excesiva onerosidad superveniente. Ello se explica porque con la impre­ visión se trata, fundamentalmente, de corregir desequilibrios supervenientes entre las prestaciones derivadas de un contrato, situación que no se puede dar en un con­ tratoa título gratuito, en el cual solamente una de las partes asume un sacrificio y la otra recibe una ventaja, sin necesidad de procurar por ella ningún equivalente. Empero, puede acaecer que una prestación prometida de este modo, por acon­ tecimientos extraordinarios e imprevisibles, se torne excesivamente onerosa para

( 32 El Código Civil italiano, fiel a la regla sentada en el art. 1469 por la cual se excluye la apli­ cación de la excesiva onerosidad en los contratos aleatorios, dispone en el art. 1879: "El deudor está obligado a pagar la renta por todo el tiempo estipulado, por muy gravosa que haya llegado a ser la prestación". 33 ( (

Cf. Roppo, llcontratto, 2001, p. 1033;Sacco- De Nova, llcontratto, 3‘ ed., 2004, t.

II, p.701.

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el obligado. Para satisfacer adecuada e integralmente los postulados de justicia que están en juego, debería brindársele protección en tal supuesto. Si cuenta con ella quien celebra un contrato a título oneroso, con mayor razón merece tal ampa­ ro el que asume un compromiso sin contrapartida en favor de otro, cuando la pres­ tación que debe cumplir se torna sumamente gravosa por un suceso excepcional que no pudo ser razonablemente previsto. En este sentido, el Código Civil italiano en su art. 1468 completa, con acierto, el sistema, al disponer que si se tratare de un contrato en el cual una sola de las par­ tes ha asumido obligaciones, esta podrá pedir una reducción de su prestación o bien una modificación en las modalidades de ejecución, suficientes para recondu­ cirla a la equidad. Se ha entendido en el derecho italiano que la referencia a los contratos en los cuales una sola parte ha asumido obligaciones, comprende esen­ cialmente los contratos a título gratuito34. Una solución de este tipo es necesaria para satisfacer adecuadamente los pos­ tulados de justicia que están en juego. El que actúa con el solo interés de beneficiar a otro, tiene más sobrados títulos que quien celebra un contrato a título oneroso para merecer amparo en los supuestos en que su prestación deviene sumamente gravosa por un suceso excepcional que no pudo ser razonablemente previsto. Ello es así no obstante que la r a tio y la esfera de la protección puedan resultar diferen­ tes35. En materia de contratos onerosos, la tutela está dirigida a dar solución a inadmisibles alteraciones del sinalagma contractual, que subvierten el equilibrio originario entre ventajas y sacrificios recíprocos que acordaron las partes. En los contratos a título gratuito, se trata de protegerá la parte que se obligó a procurar una ventaja a otra sin ningún equivalente o contrapartida, cuando por aconteci­ mientos posteriores ella incrementa de modo excesivo su onerosidad. La valora­ ción de la excesiva onerosidad en el primer caso, se lleva a cabo comparando la rela­ ción de equilibrio originaria con el desequilibrio superveniente. En el segundo, la valoración de la excesiva onerosidad se efectúa haciendo una comparación entre la única prestación comprometida en el momento de su asunción y el sacrificio que reviste al tiempo de la ejecución. La consecuencia de esa onerosidad sobrevenida se limita a la r e d u c t io a d a e q u it a t e m , excluyéndose la resolución. El Código Civil y Comercial no previo esta situación pese a las recomendaciones que desde el punto de vista de le g e f e r e n d a , aconsejaban incluir en la doctrina de la imprevisión un remedio para los contratos título gratuito, en una eventual refor­ ma del art. 1198 del CC, modificado por la ley 17.711. Si se plantea concretamente la cuestión, ella puede ser resuelta adecuadamente mediante la aplicación analó­ gica del art. 1091, en combinación con lo dispuesto por el inc. c) del art. 893 del

34

Roppo, llc o rtra tto , 2001, p. 1030.

35

Tartaglia, voz "Onerositá eccesiva", en Enciclopedia d eld iritto, 1980, t. XXX, p. 172, n° 10.

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CCCN, que entre los beneficiarios del pago con beneficio de competencia, incluye al donante " ... e n c u a n to a h a c e r le c u m p lir la d o n a c ió n " . Asimismo, puede agre­ garse el ¡nc. a) del art. 1539 que en el contrato de comodato autoriza al comodan­ te a exigirla restitución de la cosa antes del vencimiento del término, " ... s i la n e c e ­ s ita e n r a z ó n d e u n a c irc u n s ta n c ia im p r e v is t a y u r g e n t e , esto es, le asigna efec­ tos al cambio de circunstancias en dicho contrato gratuito36.

IV

— REQUISITOS

A ) La e x c e siv a o n e ro sid a d

§ 1280. Caracterización.— El primer requisito de la figura es que, en uno de los contratos referidos, la prestación a cargo de una de las partes se torne excesiva­ mente onerosa: es necesario que se altere profundamente la relación de equilibrio originario que existía entre las prestaciones de los contratantes. La ley no ha im­ puesto un límite cuantitativo rígido para medir el desequilibrio y la excesiva one­ rosidad de la prestación; se trata de una cuestión de hecho, que debe ser conside­ rada en cada caso concreto por el juez. Pero tal apreciación debe hacerse sobre la base de un criterio objetivo: la prestación debe haberse tornado excesivamente onerosa en sí misma, cualquiera fuere el deudor, con total prescindencia de las par­ ticulares condiciones económicas del obligado y de la repercusión singular que pu­ diere tener el acontecimiento que se invoca en su patrimonio37. Encuadrada conceptualmente la noción de excesiva onerosidad de la presta­ ción en un plano objetivo, ella se deriva de confrontar el equilibrio inicial de las prestaciones con el desequilibrio sobrevenido y se produce cuando en tal relación se incrementa desmedidamente la onerosidad de la afectada o se degrada consi­ derablemente el valor de su contraprestación. Si se atribuye a la onerosidad un sig­ nificado objetivo, ella no resulta del examen de una prestación en sí y por sí, sino de su relación con la contraprestación. Portanto, no es necesario que la onerosidad

36 Salas, al formular observaciones a los dictámenes preliminares en el "III Congreso Nacio­ nal de Derecho Civil", sostuvo, en coincidencia con lo expresado, que no se advierte la razón por la cual el cambio declrcunstanclas no puede afectar al obligado si el contrato es gratuito, "pues resul­ ta extraño que se agrave la situación del deudor cuando el contrato solamente atribuye ventajas al acreedor, de donde, en cierta forma, resulta castigado el espíritu altruista" { T e r c e r C o n g re s o N a c io n a l d e D e r e c h o C ivil, 1962, t. II, p. 584). Cf. Vaz Serra, fieso/ufáo ou m o d if ic a fao d o s c o n t r a ­ to s p o r a l t e r a d o d a s c irc u n sta n c ia s , en "Boletim do Ministerio da lusti$a", n° 68, jul. 1957, p. 325. 37 Braccianti, D e g li e f f e t t i d e ll'e c c e s s iv a o n e r o s itá s o p r a w e n ie n t e n e i c o n t r a t t i, 1947, p. 81; De M artini, L ’e c c e siv a o n e r o s itá n e ll'e s e c u z io n e d e i c o n t r a t t i, 1950, p. 23; Messineo, D o c trin a g e ­ n e r a l d e l c o n t r a t o , 1986, t. II, p. 375. En este sentido: Cám. Apel. Clv. y Com. Córdoba, 1‘ Nom , LLC , 1993-817; CNCIv., Sala D, L L , 1990-D-290; CNCom., Sala C, L L , 1995-C-361; ídem, LL, 1984-A-323; Cám. Apel. Civ.y Com. Córdoba, 7a Nom., 29/6/83, LL, O n L in e .

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de la prestación sea de una entidad tal que pueda provocar la ruina económica del obligado y ni siquiera se precisa que el cumplimiento de la obligación le ocasione un daño grave38. En la valoración de la excesiva onerosidad se prescinde de la situa­ ción económica del perjudicado, en cuanto ella se verifica a través del referido co­ tejo entre prestación y contraprestación. § 1281. Modalidades de la excesiva onerosidad.— La enunciación de este re­ quisito, que la prestación del perjudicado se vuelva excesivamente onerosa, pro­ viene del Código Civil italiano y atañe de modo directo y unilateral a la obligación del afectado. No existe duda, pues, que la excesiva onerosidad se produce cuando el cumplimiento de la prestación del perjudicado se vuelve considerablemente gravoso394 . Estos son los casos que se han denominado de " o n e r o s id a d d ir e c ta " ^ 0, 0 los que se corresponden más claramente en la expresión utilizada por el precepto. Empero, también la excesiva onerosidad abarca las hipótesis en las cuales el per­ juicio del afectado se deriva del envilecimiento de la contraprestación que le co­ rresponde, la que pierde el valor que tenía en el mercado al tiempo de la celebra­ ción del contrato. Son los supuestos que se identifican como de " o n e r o s id a d in d i­ r e c t a " , verbigracia, el vendedor que debe cumplir con su obligación de entrega de la cosa cuyo precio debe pagársele con posterioridad, en razón del cambio de cir­ cunstancias, debe recibir una cantidad que ha perdido considerablemente su po­ der adquisitivo. Para comprender ambos supuestos de modo orgánico, resulta preferible expre­ sar, como se ha anticipado, que la excesiva onerosidad entraña una alteración del equilibrio que tenían las prestaciones del contrato oneroso al momento de su cele­ bración. Puede, de este modo, señalarse un paralelismo: así como la lesión confi­ gura un remedio para subsanar desequilibrios existentes en el momento de for­ mación de dichos contratos, la imprevisión es un remedio para corregir desequili­ brios sobrevenidos.

38 Como lo señala Bosselli (voz "Eccessiva onerositá", en Novissimo Digesto Italiano, 1957, t. VI, p. 334, n° 5), la excesiva onerosidad que se desprende del desequilibrio sobrevenido entre las prestaciones, existe aun cuando el perjudicado disponga de una solvencia y recursos que le permi­ tan soportar el gravamen que podría significar un grave o ruinoso sacrificio para otro contratante económicamente más débil. 39 Ello ocurre, por ejemplo, en un contrato de obra, cuando el contratista se ve constreñido a ejecutar la obra a un costo excesivo porque un agudo proceso de inflación monetaria encarece el valor de la mano de obra y de los materiales; o en el caso opuesto, de revalorización monetaria al pro­ ducirse una crisis de superproducción y escasez de dinero que trae como consecuencia una grave difi­ cultad en el cumplimiento de las obligaciones de dar sumas de dinero; el perjudicado en tal supues­ to es el comitente, que debe pagar por la ejecución déla obra un precio que esta ya no vale. 40

Roppo, llcon tratto, 2001, p. 1021.

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§ 1282. ¿Puede tornarse excesivamente onerosa una prestación ya cumpli­ da?— Como consecuencia de ese enfoque unilateral del precepto, que para mien­ tes en la obligación del afectado para determinar el gravamen que este sufre, pres­ cindiendo de la relación entre las prestaciones cuyo desajuste lo ocasiona, se ha concluido en el derecho italiano que solamente puede darse este requisito cuando la prestación del afectado está pendiente de cumplimiento. No puede tornarse onerosa la prestación, después que ha sido cumplida41. Cuando los autores italianos descartan de la fórmula de la imprevisión las hipó­ tesis en las cuales el demandante ha cumplido con su prestación, se atienen al tenor literal del a rt. 1467, el cual, luego de referirse a que "la p r e s ta c ió n d e u n a d e la s p a r ­ te s h u b ie r a lle g a d o a s e r e x c e s iv a m e n t e o n e r o s a p o r a c o n t e c im ie n to s e x t r a o r d i­

concede el derecho de demandar la resolución del contra­ to a "la p a r t e q u e d e b a ta l p r e s t a c ió n " , lo que da a entender, según estos escrito­ res, que se trata de una prestación todavía debida, es decir, aún no ejecutada. Con la misma rigidez, podría argüirse que cuando el art. 1091 del CCCA/se refie­ re " ... la p r e s ta c ió n a c a rg o d e u n a d e la s p a r t e s . . . " , excluye la que ha sido cumpli­ da, en cuanto ya ha dejado de estar a cargo del obligado. Una interpretación tan estrecha e innecesariamente limitativa, puede conducir a resultados reñidos con la equidad, que no consultan el fundamento de la norma. Por eso, no es óbice que la prestación de una de las partes haya sido cumplida para que pueda esta ampararse en la norma del art. 1091, cuando sedan las condiciones prescriptas, esto es, si la prestación pendiente ha perdido notablemente su carác­ ter compensatorio por un acontecimiento extraordinario e imprevisible. Piénsese en el ejemplo dado del contrato de compraventa: supóngase que el precio debe pagarse a los ciento ochenta día de entregada la cosa. Si el acontecimiento extra­ ordinario que produce el envilecimiento de la prestación dinerada acaece dos días antes de la entrega, el vendedor podrá valerse del remedio de la imprevisión; pero carecerá de este derecho si se produce un día después de cumplida la entrega. El desequilibrio superveniente es el mismo en ambos supuestos. El tratamiento dis­ criminatorio de ambas hipótesis está inficionado de un rígido formalismo, reñido con el fundamento de la figura. Cabe concluir que siempre que se produce un con­ siderable desequilibrio entre las prestaciones en el período de ejecución del con­ trato, incluyendo los supuestos en que el perjudicado, una vez cumplida su presta­ ción in n a tu ra , por un acontecimiento extraordinario e imprevisible posterior, se ve forzado a recibir una contraprestación depreciada, cuya entidad retributiva se ha disminuido considerablemente, procede la utilización de este remedio. n a r io s e im p r e v is ib le s " ,

41 Roppo, II contratto, 2001, p. 1020; Sacco - De Nova, II contratto, 3' ed., 2004, t. II, p. 707; Braccianti, Degli effetti delTeccessiva onerosltá sopraw eniente nei contratti, 1947, p. 89; Messineo, Doctrina general del contrato, 1986, t. II, p. 383; De Martini, L'eccesiva onerosita nell'esecuzione dei contratti, 1950, p. 24.

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Empero, en tales supuestos la solución es más compleja para adecuarla a los principios de la buena fe, fundamento del precepto, en cuanto exige la debida pon­ deración de un factor que no está contemplado expresamente por la fórmula de la Imprevisión: la necesidad de que no se irrogue un perjuicio injustificado a la parte que adeuda la prestación pendiente. Así, en el ejemplo propuesto, la resolución o modificación del contrato no serían procedentes cuando el comprador hubiese vendido, de buena fe, la cosa recibida antes de la depreciación y no hubiese utili­ zado el dinero obtenido en la adquisición de otros bienes de valor estable42. § 1283. ¿Puede tornarse excesivamente onerosa la prestación pendiente del perjudicado cuando la de la contraparte ya ha sido cumplida?— Tampoco es óbi­ ce para la aplicación de la figura que, pendiente la prestación del perjudicado, se haya cumplido la de su contraparte. Tal situación puede darse, a la inversa, en los supuestos deonerosidad directa, cuando el afectado que recibió dicha prestación, a raíz del evento perturbador, debe cumplir la suya en condiciones que la han tor­ nado considerablemente gravosa43. No ocurre lo mismo en los supuestos de onerosidad indirecta que se produce cuando se envilece la contraprestación del perju­ dicado, esto es, cuando la prestación dinerada pierde considerablemente su poder adquisitivo. Si el locador ya recibió dicho importe antes de que este sufriera el efec­ to corrosivo de la depreciación, no cabría hablar de desequilibrio y deberá cumplir con su obligación pendiente, sin que haya lugar al remedio de la imprevisión44. B) Alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de la celebración del contrato

§ 1284. Caracterización.— El art. 1091 del C C C N establece, como otro presu­ puesto de la figura de la imprevisión, que la excesiva onerosidad de la prestación de una de las partes reconozca como causa a una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de la celebración. Tal alteración siempre es la consecuencia de la verificación de acontecimientos sobrevinientes a la celebración del contrato, que generan dicha a Iteración. El art. 1198 del CCmodificadoporla ley 17.711, teniendo en cuenta este hecho, exigía que la excesiva onerosidad fuese ocasionada por un acontecimiento extraordinario e imprevisible. De todas mane­ ras exigir una alteración extraordinaria de las circunstancias existente, conlleva im­ plícitamente presuponer la existencia de sucesos o acontecimientos cuya superve-

42 Cf. Vaz Serra, R e s o l u t o o u m o d if ic a d o d o s c o n t r a t o s p o r a l t e r a d o d a s c irc u n sta n c ia s , en "Boletim do Ministerio da lustica", n° 68, jul. 1957, p. 346. 43 Verbigracia, en un contrato de obra, el locador que recibió el precio, a raíz de un fenóme­ no natural debe cumplir la obra en condiciones que la tornan excesivamente gravosa. 44

Roppo, llc o n t r a t t o , 2001, p. 1022.

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niencia tienen la entidad suficiente para producir una alteración de tal naturale­ za45. Debe tratarse de acontecimientos, fuera de lo común, insólitos, que no es nor­ mal que se verifiquen, para que le transfieran al cambio de circunstancias ese carác­ ter extraordinario. Ahora bien lo extraordinario está entrelazado de modo Inse­ parable con la ¡mprevisibilidad, porque el criterio de diferenciación entre lo ordi­ nario y lo extraordinario radica, fundamentalmente, en el grado de probabilidad con el cual es dable prever la verificación de un suceso46. Por ello, es dable señalar que el carácter extraordinario del acontecimiento está asociado de manera tan indisolublecon lo imprevisible, quetermina porserabsorbido poreste47. Es evidente que para la aplicación de la figura es insuficiente el hecho de que los contratantes no hayan previsto una determinada alteración de las circunstancias, pues lo que se requiere es que no hayan podido preverla en el momento de cele­ bración del contrato. Lo imprevisible debe ser apreciado de modo objetivo, con independencia de las representaciones particulares de los contratantes, teniendo en cuenta el criterio de un hombre medio y según el ramo de actividad al que pertenezca el contrato48. No se trata de hacer una indagación puramente psicológica del pensamiento de las par­ tes, sino de establecer en qué casos la alteración de las circunstancias pudo haber sido razonablemente imprevisible para cualesquiera contratantes, dado un cierto tipo de negocio jurídico. Es por ello que el acontecimiento debe tener una proyección gene­ ral y afectar a una categoría de deudores que en un determinado género de relación contractual sufren los desequilibrios que ocasiona el evento perturbador. § 1285. Clases. Morigeración del rigordel requisito.— El acontecimiento per­ turbador puede ser natural o humano, político, económico o normativo. Es facti­ ble que un cambio legislativo sea la causa que determine la excesiva onerosidad en ciertas relaciones contractuales pendientes de cumplimiento. Lo cierto es que se ha ido morigerando el rigor con que se concibió este requisito. Acontecimientos ex­ traordinarios no solo lo constituyen hecatombes o catástrofes. Con mayor flexibi-

45 Messineo, M anual de derecho civil y comercial, 1954, t. II, p. 375; Braccianti, Degli effetti dell'eccessiva onerositá sopraw eniente nei contratti, 1947, p. 90; De Martini, L'eccesiva onerositá nell'esecuzione dei contratti, 1950, p. 30; Vaz Serra, R e so lu d 0 ou m o d ifica d o dos contratos p o r a lte ra d o das circunstancias, en "Boletim do Ministerio da lu s tra ", n° 68, ju l. 1957, p. 361. 46 Bosseili (voz "Eccessiva onerositá", en Novissimo Digesto Italiano, 1957, t. VI, p. 336, n° 14) expresa que dicha enunciación Importa un pleonasmo. 47

Roppo, llcontratto, 2001, p. 1025.

48 Sacco-De Nova, llcontratto, 3*ed„ 2004, t. II, p.710; Roppo, llcontratto, 2001, p. 1025; Vaz Serra, fieso/ufáo ou m o d ifica d o dos contratos p o r a lte ra d 0 das circunstancias, en "Boletim do Ministerio da lu s tra ", n° 68, ju l. 1957, p. 361; Messineo, Doctrina general del contrato, 1986, t. II, p. 376; De Martini, L'eccesiva onerositá nell'esecuzione dei contratti, 1950, p. 30.

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(¡dad, en tal condición están comprendidos fenómenos menos graves, como inun­ daciones, desabastecimiento de bienes, granizos de grave poder destructor, inno­ vaciones tecnológicas, etcétera49. § 1286. La determinación de lo imprevisible.— Determinar cuando un acon­ tecimiento es imprevisible, constituye también una cuestión de hecho, cuya apre­ ciación debe hacerse no solo sobre la base del grado de certidumbre genérica con la cual resulta factible la previsión de un evento, sino teniendo en cuenta el grado concreto de especificidad con la cual resulta posible preverlo. Así, genéricamente, la mayor parte de los eventos extraordinarios resultan previsibles. Desde este pun­ to de vista, es factible prever la existencia de algún enfrentamiento bélico en una zona conflictiva, la posibilidad de inundaciones graves, granizos de acentuado po­ der destructor, cambios legislativos o a vanees tecnológicos de trascendencia. Pero, específicamente, puede no resultar posible anticipar cuándo se producirán estos fenómenos o bien la intensidad, repercusión y duración de ellos. Por lo tanto, aun­ que se registren antecedentes de algunos de estos eventos, su repetición puede configurar un suceso anormal, que configure este requisito de la figura50. § 1287. La depreciación monetaria.— Párrafo aparte merece la depreciación monetaria. En la convulsionada historia de la economía de nuestro país, durante un prolongado período la inflación estuvo enquistada en su desenvolvimiento, de modo tal que los operadores en el mercado frecuentaban con ella un trato cotidia­ no. Dicha inflación no constituía, según una tesis tradicional, un acontecimiento im­ previsible ni extraordinario. Tal ocurrió frente a una inflación que se consideró es­ tructural, porque se desenvolvía a través de niveles que podían calificarse de cons­ tantes. Pero no ocurrió lo mismo cuando dicha inflación tuvo un salto brusco e ines­ perado, provocado por medidas gubernamentales de emergencia que causaron pro­ fundo impacto en el campo de los negocios, como ocurrió con el acontecimiento denominado "Rodrigazo". Se trató de decisiones adoptadas por el ministro de Eco­ nomía, Celestino Rodrigo, el 4 de junio de 1975, que hicieron trepa ría inflación has­ ta tres dígitos anuales. La inflación, concebida como un suceso que no escapaba a la previsión ni abandonaba el marco de lo ordinario, se transformó en un suceso extra­ ordinario e imprevisible por su carácter súbito, amén de su desmesura. Es decir que este fenómeno de la inflación, que puede ser considerado como inevitable en el desenvolvimiento económico, es susceptible de transformarse en suceso extraordinario e imprevisible cuando su medida se desborda de los cauces razonables y su tasa se desorbita. La apreciación de lo imprevisible se entrelaza ínti-

49

Sacco- De Nova, IIcon tratto, 3*ed., 2004, t. II, p. 710.

50 Sacco - De Nova, II contratto, 3a ed., 2004, t. II, p. 711; Roppo, II contratto, 2001, p. 1025; Bosselll, voz "Eccessiva onerosltá", en Novissimo Digesto Italiano, 1957, t. VI, p. 336, n°14.

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mámente en este caso con la determinación de la onerosidad excesiva, en cuanto, cuando esta se produce, cabe estimar que la desmedida de la depreciación escapa a la previsión de los afectados porque excede el álea normal del contrato51. § 1288. ¿Cuándo debe producirse el acontecimiento?— El suceso que deter­ mina la excesiva onerosidad debe verificarse después de la celebración del contra­ to; si consiste en un hecho que ya existía en ese momento, aunque era desconoci­ do por las partes, las consecuencias de la inexacta representación de la realidad por los contratantes solo pueden ser corregidas con las disposiciones relativas a los vi­ cios de la voluntad52. § 1289. Diferencia con el caso fortuito.— Este acontecimiento extraordinario e imprevisible que produce la alteración de las circunstancias, reviste la misma na­ turaleza que el exigido en el caso fortuito; la diferencia fundamental estriba en los efectos quetiene el suceso en el cumplimiento de la obligación; mientras en el caso fortuito el acontecimiento determina la imposibilidad de cumplir con la obligación, en la imprevisión el cumplimiento es posible, pero se ha tornado excesivamente oneroso, en cuanto se ha subvertido la relación de equivalencia originaria entre las prestaciones de las partes. C) La alteración debe haber sobrevenido por causas ajenas a las partes

§ 1290. Caracterización.— Entre el acontecimiento extraordinario e imprevisi­ ble, la consecuente alteración de las circunstancias y la excesiva onerosidad, debe mediar un nexo de causalidad. La susodicha alteración de las circunstancias, por lo tanto, debe sobrevenir por causas ajenas a las partes. De un modo más genérico, la ley excluye situaciones en las que el referido nexo entre el acontecimiento extraor­ dinario e imprevisible y el desequilibrio que provoca, interfieren hechos imputables a la parte que ve transformarse su situación en más gravosa. Tal ocurre cuando el per­ judicado está en mora al tiempo de producirse la alteración de las circunstancias53.

51

Roppo, II contratto, 2001, p. 1026; Sacco- De Nova, llcontratto, 3‘ ed., 2004, t. II, p. 712.

52 Bosselli, voz "Eccesslvaonerosltá", en Novissimo Digesto Italiano, 1957, t. VI, p. 335, n° 1;Tartaglia, voz "Onerositá ecceslva", en Enciclopedia del diritto, 1980, t. XXX, p. 163, n° 5; Bracclanti, Degli effetti dell'eccessiva onerositá sopraw eniente nei contratti, 1947, p. 89; Carvalho Fernandes, A teoría da imprevisáo no directo civil portugués, en "Boletim do Ministerio da lusti^a ”, n° 128, jul. 1963, p. 128. En contra; De Martini, L'eccesiva onerositá nell'esecuzione deicontratti, 1950, p. 30. 53 Braccianti, Degli effetti dell'eccessiva onerositá sopraw eniente nei contratti, 1947, p. 91; De Martini, L'eccesiva onerositá nell'esecuzione dei contratti, 1950, p. 24; Messineo, Doctrina ge­ neral del contrato, 1986, t. II, p. 376; Carvalho Fernandes, A teoría da imprevisáo no directo civil portugués, en "Boletim do Ministerio da lu s tra ", n° 128, jul. 1963, p. 129 y siguientes.

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siempre que dicha mora sea la causa del agravamiento de su situación. Correspon­ de excluir las situaciones en que la mora es irrelevante, porque el desequilibrio se hubiese producido como consecuencia del acontecimiento, aunque el perjudicado no hubiese incurrido en ella54. § 1291. La alteración de las circunstancias debe ser ajena al riesgo asumido por la parte afectada.— El art. 1091 del CCCN establece que la alteración sobrevenida de las circunstancias existentes debe ser sobrevenida por causas ajenas al riesgo asumido por la parte afectada. Este requisito se conecta con lo que cabe determi­ nar como el álea normal del contrato ¿Cuál es el limite a partir del que es dable pen­ sar que la onerosidad superveniente de una prestación, al alterar el equilibrio ori­ ginario del contrato, se transforma en excesiva? A los fines de fijar esta frontera, el Código Civil italiano individualiza como excesiva, la onerosidad que sobrepasa el "álea normal del contrato". En la tarea concreta de calificar tal exceso, deberá te­ nerse en consideración el tipo contractual, ya que cada uno encierra un particular régimen de repartición de riesgos; amén de ello deberá atenderse a las diversas co­ yunturas del mercado y a todo otro dato que permita determinar la concreta repar­ tición de riesgos en la relación contractual de que se trate. Como se ha señalado pa­ ra ilustrar esta idea, si el contrato opera en un mercado donde son habituales mar­ cadas oscilaciones de precio—por ejemplo los negocios de bolsa—, pueden entrar en el riesgo normal del contrato desequilibrios de entidad mayor que los admisi­ bles en otros tipos de transacciones55. V — EFECTOS A) La resolución y la adecuación: legitimación 1 — El sistem a de la legislación precedente

§ 1292. El sistema del art. 1198 del CC modificado por la ley 17.711. Contro­ versia.— Verificado el supuesto de la imprevisión, el art. 1091 confiere a la parte perjudicada el derecho a pedir ante un juez, por acción o como excepción, la reso­ lución total o parcial del contrato o su adecuación.

54 Alterini, A., C o n tra to s . C iv ile s. C o m e rcia le s . D e c o n s u m o . T e o ría g e n e r a l, 1998, p. 452; ídem. La d o c trin a d e la im p r e v is ió n fr e n t e a la m o ra ir r e le v a n t e , L L , 1980-C-1109; Lorenzetti, Tra­ t a d o d e lo s c o n tr a to s . P a rte g e n e r a l, 1999,1.1, p. 524. 55 Roppo, II c o n t r a t t o , 2001, p. 1024; Sacco - De Nova, II co n t r a t t o , 3a ed., 2004, t. II, p. 715. Participan de esta ¡dea, admitiendo, como es obvio, que la Imprevisión funciona en el área del de­ recho comercial, fallos en los cuales se considera que debe aplicarse teniendo en cuenta la profesionalidad del comerciante y el riesgo propio de los negocios que celebra, derivado de su natura­ leza especulativa: CNCom., Sala C, L L , 2006-A-646; ídem, Sala A, J A , 1999-111-173; y E D , 182-605; Ídem, Sala B, L L , 1987-B-481; y LL, 1984-C-178.

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Cuando se legisló sobre la s o p r a v v e n ie n z a en el Código Civil italiano, precursor en la materia, se pensaba que la resolución era la consecuencia normal de la figura que satisfacía plenamente el interés del afectado, pues le permitía desvincularse de un negocio cuya economía se había subvertido profundamente por causa del evento perturbador superveniente, produciendo su extinción. En este orden de ¡deas, en el art. 1467 del Código citado, al deudor de la prestación devenida exce­ sivamente onerosa le asigna el derecho de demandar la resolución del contrato. Empero, la resolución no fue legislada como un efecto automático y forzoso de la alteración de las circunstancias, sino quese admitía que la contraparte del perjudi­ cado pueda evitarla, ofreciendo modificar equitativa mente las condiciones del con­ trato. El art. 1198 del CC, modificado por la ley 17.711, reprodujo esta solución. Tam­ bién, a semejanza del Código Civil italiano, distribuía de modo simétrico los reme­ dios de la imprevisión. A la parte perjudicada le reconocía el derecho de demandar la resolución, permitiendo la liberación del vínculo contractual que se ha tornado económicamente opresivo, mediante el drástico remedio de su extinción. A su vez, a la contraparte del afectado le confería el derecho potestativo de evitar ese de­ senlace, ofreciendo la adecuación, esto es, mejorar equitativamente las condicio­ nes del contrato. Sin embargo, se planteó la cuestión si cabia entender que esa fórmula legal ex­ cluía toda posibilidad de que la adecuación del contrato pudiese ser pedida por el perjudicado. El tema provocó una controversia en la que se dividieron las opinio­ nes tanto en el ámbito doctrinario, como en el jurisprudencial. Los argumentos re­ cobran actualidad en el sistema establecido por el Código Civil y Comercial.

§ 1293. La tesis positiva.— La tesis positiva, admitía la existencia de una acción autónoma de adecuación que puede ejercer directamente el perjudicado55. Entre los argumentos esta postura, se propiciaba la aplicación analógica de la figura de la lesión, en la que al perjudicado se le reconoce el derecho de optar por la nulidad5 6

56 Tobías, Apuntes sobre la acción autónoma de reajuste en los términos del art. 1198 del Có­ digo Civil, LL, 2003-B-185yss.; Morello, Ineficacia y frustración del contrato, 2006, p. 330 y ss.; Casiello, La adecuación del contrato, LL, 1995-B-1265; Carnaghi, Imprevisibilidad: acción directa o autó­ noma de reajuste para el perjudicado, DJ, 2004-2-1017; Alterini, A., Contratos. Civiles. Comerciales. De consumo. Teoría general, 1998, p.455; Borda, G., Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1983, t. I, p. 146, n° 135-XI; Flah - Smayevsky, Teoría de la imprevisión, 2002, p. 33; Mosset Iturraspe, Sobre una supuesta "h erejía" jurídica en torno a la acción p o r revisión del art. 1198 (el derecho como reli­ gión, como ciencia y como arte), LL, 1983-D-805 y ss.; ídem, Contratos, 1995, p. 377; LavalleCobo, en Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio (dir.) -Zannoni (coord.), 1984, t. V, p. 937, § 47; Spota, Imprevisión contractual, lesión subjetiva, ofensa a la regla mo­ ral eindexación.LL, 1976-D-195;Lorenzetti, Tratadodeloscontratos.Partegeneral, 1999,1.1,p.527; CNCiv., SalaC, LL, 1979-555; ídem, Sala D, LL, 1980-D-457; ídem, Sala F, LL, 1982-C-135; ED, 99-764.

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o la modificación del contrato. Se pensaba, asimismo, que cuando la ley permite al perjudicado demandar la resolución, lo autoriza a lo más, por lo que estaría com­ prendido implícitamente lo menos, esto es, el derecho a pedir la revisión del con­ trato, que constituye un resultado menos oneroso y más conveniente para los inte­ reses del tráfico. Finalmente, se tenía particularmente en cuenta el principio de conservación del contrato, amén de las conveniencias y ventajas de esta solución, que tiende a difundirse en el derecho comparado y que ha sido acogida por los pro­ yectos de reforma de nuestro Código. § 1294. Tesis negativa.— La tesis que negaba la legitimación del perjudicado para pedir la adecuación, hacía hincapié en el texto del artículo, que solo reconoce al perjudicado la legitimación para demandar la resolución; también paraba mien­ tes en el carácter excepcional del precepto y en la fuente que lo inspira. Se agrega­ ba que si la ley hubiese reconocido el derecho del perjudicado a optar por articular una acción de adecuación, el precepto lo hubiese consignado de manera expresa, como ocurre en materia de lesión57. Esta tesis negativa ha sido sostenida por la Cor­ te Suprema de Justicia de la Nación, en un recordado fallo58 que dejó sin efecto, por mayoría, una sentencia de la Sala A de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil. El voto de la mayoríapresenta singularidades que deben tenerse en cuen­ ta para aquilatar debidamente el alcance del pronunciamiento. Estima dicho voto (consid. 5o) que la sentencia recurrida no había considerado cuestiones planteadas por el actor, al oponerse a la aplicación déla imprevisión opuesta como defensa por la parte demandada, en la contestación a la demanda, lo que implicaba una grave violación del derecho de defensa garantizado por la Constitución Nacional, sufi­ ciente para la descalificación del fallo como acto judicial. Empero, luego de esta drástica reprobación de la sentencia de la Corte, que se basta porsísola para el aco­ gimiento del recurso extraordinario, el voto mayoritario agrega (consid. 6o): "Que, desde otro punto de vista, la sentencia recurrida se aparta de la solución normati­ va expresamente establecida para el caso, pues el art. 1198 del CC, para el supues­ to de la excesiva onerosidad sobreviniente, solo faculta a la parte perjudicada a de­ mandar la resolución del contrato, previendo la mejora equitativa, únicamente

57 De Abelleyra, Una herejía jurídica. La desinterpretación del art. 1198 del Código Civil, LL, 1983-C-935; López de Zavalía, Teoría de los contratos, 1 .1, "Parte general", 3* ed., 1984, p. 478 y ss., VIII; Masnatta, La excesiva onerosidad sobreviniente y el contrato, 1968, p. 61; Vázquez, Teoría de la imprevisión. Opción d el afectado, ED, 97-847; Abattl - Rocca (h), Teoría de la im previsión: no­ vísima perspectiva que dan la ley 25.561 y los decretos 214102 y 320102. ¿Es admisible la acción di­ recta p o r reajuste?, ED, 197-622 y ss.; CNCom., Sala C, LL, 1985-C-361; ídem, Sala E, LL, 1989-D-240. 58 El recaído en los autos "Kamenszeín, Víctor J. y otros c. Fried de Goldring, M alkay otros", LL, 1992-C-491.

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como alternativa que puede ser ofrecida por la otra parte"59. En verdad, esa refe­ rencia a la posibilidad de articular la revisión, aparece como un mero complemen­ to de la razón básica que sirve de sustento a la procedencia del recurso, una suerte de agregado que configura un o b it e r d ic t u m . Tal significado de las consideraciones relativas a la posibilidad del ejercicio de la acción de revisión por el perjudicado, deja de tener el carácter de una mera conjetura, si se repara que ha sido confirma­ do por la propia Corte. En efecto, en otro recordado fallo60 declara inadmisible el recurso extraordinario cuya denegación originó la queja, fundado en que se había prescindido de la aplicación de los textos legales que rigen la materia (arts. 1197 y 1198, C Q , según los cuales no existiría una acción de revisión por excesiva onerosidad, sino solamente la posibilidad del afectado de ejercer una pretensión resolu­ toria. La Corte acoge el dictamen del procurador fiscal, en cuanto sostiene que los agravios relativos a la interpretación del art. 1198 del CCson "inatendibles" en la vía extraordinaria, porque versan sobre una materia de derecho común reservada a los jueces de la causa. Vale decir, la controversia interpretativa sobre si el art. 1198 admite la posibilidad de que la parte perjudicada por la imprevisión ejerza la ac­ ción de revisión, no constituye una cuestión que, por sí sola, habilite a la promoción de un recurso extraordinario. § 1295. Las diferencias sustanciales entre la lesión y la imprevisión.— Hemos pensado respecto de esta controversia, que existe un cierto paralelismo entre la le­ sión y la imprevisión. La primera constituye un remedio para subsanar desequili­ brios existentes en el momento de la celebración de un contrato. La segunda, corri­ ge desequilibrios posteriores a su formación. Empero, más allá de la simpleza es­ quemática de este planteo, existen sustanciales diferencias entre los supuestos de

59 Expresa además dicho considerando: "Esta Corte tiene reiteradamente resuelto que la primera regla de interpretación délas leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador, que la primera fuente para determinar esa voluntad es la letra de la ley y que los jueces no deben susti­ tuir al legislador sino aplicar la norma tal como este la concibió (CSJN-Fallos, 308:1745 y sus citas). Conceder a uno de los contratantes una acción que la ley no le confiere, como lo sería, en el caso, la de revisión del contrato o modificación de sus cláusulas, implicaría una clara violación a esas reglas; máxime cuando no puede suponerse que haya mediado una omisión u olvido del legisla­ dor, el cual frente a las diversas opciones que le proponía la doctrina y la legislación extranjera, op­ tó por una perfectamente clara, sin que su inconsecuencia o su falta de previsión puedan supo­ nerse (CSJN-Fallos, 307:518, consid. 10 y sus citas). Por lo demás, si en supuestos relacionados de algún modo con el examinado confirió la opción entre la invalidez y la modificación (art. 954, modificado — lo mismo que el art. 1198— por la ley cíe facto 17.711), es irrazonable creer que esa exclusión haya sido movida por olvido o ligereza". 60 F-726.

"Figueroa, Roberto M .y o tro c. Banco de la Nación Argentina", DJ, 2002-3-942; y LL, 2002-

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ambas figuras. En la lesión, la contraparte del lesionado desempeña un papel acti­ vo en el desequilibrio, porque se requiere que este sea el resultado de la explota­ ción que hace de una situación de inferioridad del lesionado. En cambio, en la im­ previsión, el desequilibrio se produce por factores extraños a los comportamientos de las partes. La excesiva onerosidad sobrevenida no es imputable ni a la culpa de quien la soporta ni a ninguna conducta atribuible a su contraparte. En la lesión, la ley deja librada a la opción del perjudicado pedir la nulidadque aniquila el contra­ to, o la revisión de su contenido que lo torna equitativo, en cuanto conduce a res­ tablecer un perfecto equilibrio. Se protege fundamentalmente el interés del lesio­ nado y se entiende que, con cualquiera de las alternativas de esta opción, él recibe una adecuada tutela. En el supuesto de la imprevisión, cuando el contrato entra en crisis porque se subvierte su economía por causa de acontecimientos posteriores ajenos a las partes, la ley al reglar esa situación lo hace teniendo en cuenta el inte­ rés de ambas partes. A la víctima del cambio de circunstancias, le reconoce el dere­ cho a demandar la liberación de ese víncülo que se ha tornado económicamente opresivo, mediante el ejercicio de una pretensión de resolución del contrato. A la contraparte del perjudicado, le reconoce el derecho de evitar dicha extinción soli­ citando la adecuación del contrato. El fundamento de esta solución primaria, ex­ presamente establecida por el art. 1198 del CC, modificado por la ley 17.711, radi­ caba en que la adecuación del contrato puede exigir un esfuerzo de la contrapar­ te del perjudicado que ella no esté en condiciones de llevar a cabo y, por tanto, sise le impone dicha revisión podría irrogársele una lesión a su interés y, paradójica­ mente, transformarlo de beneficiado por el desequilibrio, en víctima del cambio de las circunstancias. Desde este punto de vista, no existía una sustancial analogía entre los supuestos de la lesión y de la imprevisión que justifique aplicar las conse­ cuencias establecidas en aquella a hipótesis no previstas en esta última, por cuan­ to no se da una idéntica razón para tratar esos diferentes supuestos del mismo mo­ do. Y habida cuenta de tal diferencia, tampoco era dable colegir que la omisión en la concesión expresa de algún derecho del perjudicado en la norma que regíala im­ previsión, significaba su exclusión o descarte por el hecho de haber sido expresa­ mente reconocido al regularse la lesión. § 1296. Conclusión.— Cabe pensar que la solución debía encontrarse parando mientes en la razón que justificaba la distribución de los remedios y el fundamen­ to de la figura de la imprevisión: el principio de buena fe. La interpretación del pre­ cepto creaba sobre este particular una disyuntiva: podía inspirarse en un concep­ tualismo estricto, una lógica formal que conduce a la simple conclusión que, si la ley concede al perjudicado el derecho de demandar la resolución y a su contraparte el derecho a evitarla, ofreciendo mejorar equitativamente las condiciones del con­ trato, cabía colegir que excluye la posibilidad de que el afectado por el cambio de circunstancias solicite adecuación.

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La otra vía de interpretación, consistía en indagar la razón de ser de esta legiti­ mación que expresamente formula la ley, pues ella abría la posibilidad de indivi­ dualizar una situación no prevista, en casos concretos susceptibles de plantearse, los cuales requieren una solución ajustada al principio de buena fe. Por este cami­ no se llegaba a la siguiente conclusión: producida la hipótesis de crisis del contrato que representa el supuesto de la imprevisión, la vía normal para remediarla es que el perjudicado se libere y el contrato se extinga, a no ser que la contraparte evite ese desenlace ofreciendo la adecuación que permita la conservación del negocio. Se permitía así que este último camino pueda prosperar, en la medida en que no perjudique el interés de dicha contraparte, cuando la revisión suponga exigirle un esfuerzo que no esté en condiciones de realizar. Ahora bien, puede presentarse una situación que no responda a este planteo, tenido en cuenta implícitamente por la norma, cuando acaece algo enteramente distinto: la resolución perjudica in­ necesariamente el interés del perjudicado y su contraparte no tiene un interés de entidad suficiente para rehusarse a la adecuación del contrato. La fidelidad al prin­ cipio rector que informa la regulación, exigía una solución cuyos resultados fueran concordes con el sentido que lo inspira. Lo razonable de esta solución se torna patente respecto de ciertos contratos cu­ ya economía puede ser gravemente alterada por el cambio de circunstancias, ne­ gocios en los que, asimismo, la resolución puede configurar un resultado totalmen­ te desastroso para el interés del afectado. Son contratos que sirven para la realiza­ ción de una operación económica compleja, generalmente de larga duración, que una vez puesta en marcha se torna irreversible. Piénsese en un contrato de obra pa­ ra la construcción de un importante puente, una plataforma petrolífera, una usina nuclear, el mantenimiento de un sistema informático o la eliminación de residuos tóxicos51. En los primeros dos ejemplos, se trata de tareas que, una vez comenza­ das, no pueden quedara medio camino para ser retomadas poruña empresa diver­ sa. En los otros ejemplos, resulta impensable que deba desmantelarse el sistema informático para ser estructurado nuevamente de raíz, oque deba procederse a la suspensión obligada de la eliminación de los residuos tóxicos. Supóngase, asimis­ mo, una cuantiosa operación de financiamiento a largo plazo, en el curso de la cual un cambio de circunstancias torna excesivamente onerosa la posición de la parte que ha recibido el crédito. Si la única vía que se le reconoce para remediar la situa­ ción es la resolución del contrato, tal pretensión conduciría a un resultado que ven­ dría a empeorar su situación, en cuanto producida dicha extinción, debería resti­ tuir de inmediato la suma ya recibida. En todas estas hipótesis, es fácil coincidir en que un mínimo de sentido común exige que esos contratos prosigan y se conserven, aunque tengan que adecuarse al cambio de circunstancias. Y si esa continuación se6 1

61

Los ejemplos son de Roppo, IIcon tra tto , 2001, p. 1042.

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la deja librada al mero arbitrio de la parte a la que beneficia el cambio de circuns­ tancias, ese incontrolable albedrío puede, inclusive, convertirse en un arma al ser­ vicio de la mala fe y el abuso. § 1297. La moderna doctrina italiana.— Todas estas reflexiones han provoca­ do que, en casos del género, la moderna doctrina italiana, pese a la rígida concep­ ción que prevalece sobre las consecuencias de la s o p r a w e n ie n z a , apegada al texto del art. 1467 del Código y de sus antecedentes, para darles solución razonable, se propugne la existencia de una obligación de renegociar, de fuente legal, que se in­ sertaría en el reglamento contractual, por vía de integración y cuya fuente sería la buena fe 52. § 1298. La aspiración de la doctrina antes del Código Civil y Comercial.— Era precisamente en este aspecto relativo a la legitimación para hacer uso de los reme­ dios previstos en el supuesto de imprevisión, en donde se manifestaba en la doctri­ na aspiración de le g e fe r e n d a que propiciaba la modificación del art. 1198 del CC, modificado por la ley 17.711 a fin de superar controversias y actualizar su texto. Debe reiterarse que predomina en la actualidad el criterio que en estas situaciones excepcionales, en que se subvierte gravemente la economía de un contrato onero­ so, con una intolerable alteración del equilibrio originario de las prestaciones de las partes, la solución a la que debe tenderse es la conservación de dicho contrato, mediante su adecuación, eliminando el gravamen exorbitante o desmesurado pa­ ra la parte perjudicada. La resolución aparece como un extremo remedio que se justifica cuando dicha adecuación, a criterio del juez interviniente, no resulta posi­ ble. Es por ello que en los precedentes que pueden servir de modelo en la más re­ ciente y prestigiosa legislación, se prescribe que la parte perjudicada debe estar au­ torizada a solicitar dicha adecuación del contrato al igual que su contraparte; sola­ mente es dable que se solicite la resolución, para que sea ordenada por el juez, cuando tal adaptación no es factible.6 2

62 Roppo, II contratto, 2001, p. 1046. Por otro lado, también se sostiene que no solo la exce­ siva onerosidad de la prestación, sino también la exigencia de nuevos criterios de oportunidad, pueden tornaren pésimo un contrato que fue equitativo. Por ejemplo, en la locación de obra, los materiales que según el contrato deben emplearse para su ejecución, pueden tornarse en vetus­ tos si el progreso técnico brinda la oportunidad de adquirir materiales de igual o menor precio y de calidad muy superior; la modificación de un curso de agua, puede determinar la necesidad de modificar el proyecto de un puente, etcétera. En tales casos, la equidad exige dar un paso adelan­ te para entender que el contrato contiene sobreentendida la cláusula de renegociar, en virtud de la cual el dato obsoleto pueda ser sustituido por el dato actual izado y oportuno (Sacco- De Nova, llcon tratto, 3a ed., 2004, t. II, p. 722, engloba a estos supuestos bajo la denominación desoprawenienza atípica).

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JUAN MANUEL APARICIO 2 — El Código Civil y Com ercial de la Nación

§ 1299. La frustración délas expectativas.— Sin embargo, la solución dada por el Código Civil y Comercial sobre el particular, no satisface estas expectativas. El art. 1091 de dicho Código prescribe a este respecto que la parte afectada por la imprevi­ sión " ... tie n e d e r e c h o a p la n t e a r e x t r a ju d ic ia lm e n te , o p e d ir a n te u n ju e z , p o r a c ció n o c o m o e x c e p c ió n , la re s o lu c ió n to t a l o p a r c ia l d e l c o n tr a to , o su a d e c u a c i ó n .

§ 1300. Lafuente del art. 1091 del CCCN: el Proyecto de 1998.— Cabeseñalar que los Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación, en lo concerniente a todo este capítulo de la extinción, modificación adecuación del contrato, se limitan a indicar, con un inesperado laconismo, que se "siguen las pautas del Proyecto de 1998, con algunas adaptaciones". Pese a este reconoci­ miento expreso, en lo que concierne a esta cuestión que configura el meollo del tratamiento que debía dársele a la figura, es dable afirmar que, lamentablemente, ha mediado untan injustificado como inmotivado apartamiento del antecedente, que se menciona como fuente. En efecto, el art. 1091 del CCCN, se ha limitado a re­ producir, con algunas ligeras variantes, el art. 1060 del Proyecto de 1998. Empero, ha prescindido total mente de tener en cuenta el art. 1061 de este Proyecto de 1998 que integra la reglamentación de la imprevisión y se refiere al "funcionamiento" de la figura. En sus primeros párrafos, dicho art. 1061 del Proyecto de 1998 prescri­ be: "Si una parte pretende la rescisión, la otra puede impedirla ofreciendo la ade­ cuación de las prestaciones. Si una parte pretende la adecuación del contrato, la otra puede requerir la rescisión". Vale decir que el Código Civil y Comercial, en vez de seguir al Proyecto de 1998, lo cercenó en este punto, consagrando una solución limitativa que no resulta satisfactoria, por no coincidir con la tendencia actual de la legislación en esta importante cuestión en el régimen del instituto y a la que de­ bió prestarse particular atención dado los antecedentes63.

63 En verdad, el texto que contenía el Código de Vélez, modificado por la ley 17.711 en mate­ ria de imprevisión es de una aceptable factura técnica y tiene la ventaja del conocimiento y análi­ sis durante el medio siglo que llevaba de vigencia. La preocupación por modificar su redacción, probablemente, ha hecho pasar a un segundo plano la consideración del reparo de fondo relativo a la legitimación de las pretensiones que acuerda. De ese modo, el Proyecto termina dándole a este tema una solución insatisfactoria. El Código Civil peruano que ha mantenido la fórmula prove­ niente del Código Civil italiano en los arts. 1440 y 1441, con la modificación a la que se aspira en lo concerniente a dicha legitimación, pudo haber sido tenido en cuenta para la redacción del pre­ cepto. Inclusive, cabeseñalar que este Código siguiendo al modelo italiano, contiene un precepto relativo los supuestos de excesiva onerosidad en los contratos con prestaciones a cargo de una sola de las partes (art. 1442), cuya incorporación a nuestra legislación hubiera sido recomendable. El Código Civil de Brasil y el de Paraguay, que se han mantenido fieles a la formulación actual del re­ medio con el alcance que le da el art. 1198 del CC, también tienen un precepto relacionado con la excesiva onerosidad en este tipo de contratos (arts. 480, Cód. brasileño y 672, Cód. paraguayo).

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§ 1301. Los aciertos y desaciertos del Código.— El art. 1091 del CCCN prescri­ be que la parte perjudicada puede optar por reclamar la resolución o la adecua­ ción, con loque consagra expresamente una solución acertada a este respecto, que en el derecho vigente anteriormente fue objeto de controversia. Empero, si bien puede importar este temperamento un progreso, en cuanto supera positivamen­ te la discusión generada en relación a este punto, en otro orden de cosas, significa un retroceso y una restricción desacertada de la formulación precedente, pues no establece expresamente el derecho de la contraparte de la perjudicada a impedir la resolución ofreciendo la adecuación tal cual lo disponía el art. 1198 del CC. En consecuencia, la suerte definitiva del contrato, que dentro del tenor literal del art. 1198 del CC, modificado por la ley 17.711 dependía fundamentalmente de la vo­ luntad de la contraparte de la perjudicada, como lo ha entendido parte de la doc­ trina y de la jurisprudencia, en el Código Civil y Comercial pasa literal y aparente­ mente a depender de la voluntad de la parte afectada, a la que se le confiere el de­ recho de optar por uno u otros de estos remedios, guardando total silencio respec­ to del derecho que puede corresponderle a la contraparte del perjudicado. Toda solución unilateral y drástica en la materia es desaconsejable, y así lo demuestra la regulación en que van coincidiendo los prestigios antecedentes a que se ha hecho referencia. § 1302. ¿Puede la contraparte del perjudicado solicitar la adecuación?— Se vuelve a reiterar, a la inversa, la objeción que merecía la anterior legislación. Co­ rresponde dar respuesta al nuevo interrogante que se plantea: dado el supuesto de la imprevisión, si la parte afectada opta por pedir la resolución del contrato ¿pue­ de tener derecho la contraparte a neutralizar a ese pedido ofreciendo la adecua­ ción del contrato? Es dable dar razones para inclinarse por la solución afirmativa. En la imprevi­ sión, la alteración del equilibrio originario de las prestaciones sobreviene por un cambio de las circunstancias en que fue celebrado el contrato, ocasionado por cau­ sas ajenas a ambas partes. El remedio de tal situación requiere, por ende, un equi­ tativo tratamiento de los intereses de ellas, a fin de evitar que el interés de una, su­ fra un innecesario desmedro que redunde en el beneficio del interés de la otra. De este modo, si el perjudicado pide judicialmente la adecuación y su contraparte se opone, ello no impedirá que, en definitiva, el juez ordene la resolución si cabe repu­ tar que la situación creada por el contrato en crisis, torna inviable dicha adecua­ ción. Asimismo, si el perjudicado opta por pedir la resolución, el silencio legal no impide reconocer la facultad de la contraparte del afectado, cuando la resolución pueda ser evitada, de solicitar la adecuación del contrato. En la recomposición que exige el desequilibrio sobrevenido, no es posible pensar que la ley haya privado de toda intervención activa a la contraparte del perjudicado, que es totalmente extra­ ña al desajuste producido, pues se incurriría en una discriminación que afectaría el

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principio básico de la igualdad. Por otro lado, el principio de conservación del con­ trato, exige que la interpretación esté orientada a permitir la adecuación que cura al contrato desequilibrado, a diferencia déla resolución que lo mata; amén de ello, significa que las partes se vean constreñidas a una obligada renegociación del con­ trato. Cuando ella es posible, cuadra pensar que existe un deber de renegociar del perjudicado, cuya fuente es la buena fe y que corresponde considerarlo inserto en el régimen contractual, por vía de integración.

B)

La re so lu ció n y la a d ecu a ció n . A lca n ce. A rticu la ció n . Los te rce ro s

§ 1303. La resolución. Alcance.— Ordenada la resolución, queda disuelto el vínculo contractual. En los contratos de ejecución diferida la resolución tiene de or­ dinario efecto retroactivo entre las partes, las que deben restituirse lo que hubie­ sen recibido en el cumplimiento del contrato. Sin embargo, en los contratos de eje­ cución periódica o continuada cesa el efecto retroactivo de la resolución, en cuan­ to ella no alcanza a los efectos cumplidos antes de la alteración de las circunstan­ cias. En estos contratos, las varias prestaciones recíprocas que se van sucediendo en el tiempo tienen una autonomía que les permite sobrevivirá la resolución del acto. Desde este punto de vista la resolución tendrá un alcance parcial pues solo cabe asignarle un efecto e x n u n c . § 1304. La adecuación. Alcance.— La adecuación permite que continúe la vida del vínculo obligatorio; tan solo se reajusta el contenido del contrato de modo que desaparezca la excesiva onerosidad de la prestación de una de las partes, bien sea disminuyendo su monto, o aumentando la entidad retributiva de la contrapresta­ ción. Tal revisión debe ser hecha equitativamente. Se trata, por consiguiente, de una cuestión de hecho que debe ser resuelta en cada caso concreto. Sin embargo, como criterio de orientación, es dable sostener que la revisión del contrato no su­ pone necesariamente un perfecto restablecimiento del equilibrio que existía entre las prestaciones al tiempo de celebrarse el contrato. Todo contrato a término está sujeto a un riesgo normal, que impide calcular con seguridad cuáles serán las ven­ tajas que en definitiva puede reportar el convenio a las partes, según los posibles cambios de las condiciones económicas que presidieron su celebración. El legisla­ dor solo reconoce eficacia al cambio de circunstancias cuando es producido por un acontecimiento extraordinario e imprevisible que torna excesivamente onerosa una de las prestaciones. La revisión solo tiene por objeto eliminar ese exceso de onerosidad, sin que deba asegurarle al deudortoda la utilidad que pensaba obtenerde la prestación en la situación de hecho originaria. La modificación del conte­ nido del contrato solo persigue expurgar al mismo de la injusticia que ha venido a comunicarle el cambio de las circunstancias. Se trata, por ende, sola mente de supri-

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mir el gravamen que pueda reputarse exorbitante o desmesurado para el deudor, quien, según las circunstancias, debe soportar el álea normal del contrato64. § 1305. Modo de articular la adecuación.— En el contexto procesal en que se articula judicialmente este pedido de r e d u c tío a d a e q u ita te m , la parte que solicita la revisión de lo convenido debe proponer concretamente el contenido de dicho ofrecimiento. La contraparte, al contestar dicha pretensión, se opondrá a ella u ofre­ cerá, aunque más nosea subsidiariamente, otra adecuación, con condiciones y medi­ das diferentes. Configurado de este modo el tema en discusión, con dicho pedido y réplica de la contraparte, se derivarán los límites dentro de los cuales deberá mover­ se el pronunciamiento judicial, en virtud del básico principio de congruencia65. § 1306. La imprevisión como excepción.— El art. 1091 del Proyecto establece el derecho de la parte perjudicada a pedir ante un juez la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación, "por acción o por excepción". La consecuencia del supuesto de hecho de la imprevisión consiste en asignar a la parte perjudicada la posibilidad de optar por dos pretensiones: la de resolución o la de adecuación. Si

64

CNCiv., SalaC, L L , 1987-E-462,37.733-S; ídem, Sala D, LL, 1984-C-293; ídem, Sala F, 27/10/81,

L L , O n L in e . Cfs. Braccianti, D e g li e f f e t t i d e ll'e c c e s s iv a o n e ro s itá s o p r a w e n ie n t e n e i c o n tr a tti,

1947, p. 94, n° 27; De Martiní, L 'e c c e siv a o n e ro s itá n e ll'e s e c u z io n e d e i c o n tra tti, 1950, ps. 26 y 27; Va z Serra, R e s o l u t o o u m o d if ic a d o d o s c o n tr a to s p o r a l t e r a d o d a s c irc u n sta n cia s , en "Boletím do Ministerio da lu stra ", n° 68, jul. 1957, p. 35; Llamijías, T ra ta d o d e d e re c h o c iv il. O b lig a c io n e s, 1967,1.1, p. 284, n° 229; Lorenzetti, T ra ta d o d e lo s c o n tra to s . P a rte g e n e r a l, 1999,1.1, p. 526; Alter¡ni. A., C o n tra to s. C iviles. C o m e rcia le s. D e c o n s u m o . T e o ría g e n e r a l, 1998, p. 454; Casiello, La t e o ­ ría d e la im p re v is ió n e n la r e c ie n t e re fo r m a d e l C ó d ig o C ivil, LL, 131-1501. En contra: Borda, G., Tra­ ta d o d e d e r e c h o civ il a r g e n t in o . P a rte g e n e r a l, 1983, t. II, p. 144, n° 135-IX. 65

En contra: Tobías, A p u n t e s s o b r e la a c c ió n a u tó n o m a d e re a ju s te e n lo s té r m in o s d e l a rt.

1198 d e l C ó d ig o C ivil, L L , 2003-B-185 y ss., quien fundándose en antecedentes del derecho italia­

no, sostiene que es suficiente una oferta genérica de adecuación equitativa. Expresa que se trata de un remedio en el cual conviven la naturaleza negocial y procesal. Esa oferta genérica, consti­ tuiría una propuesta que incentivaría la renegociación entre las partes y que tiene su lógica en el juicio de equidad al que la norma del art. 1198 subordina el remedio. Por otro lado, la adecuación puede recaer sobre diversos puntos según la complejidad del contrato, tales como espera, quita, rescisión parcial, por lo que la posibilidad de precisarlos en una forma concluyente en una deman­ da sería inviable. La exigencia de una oferta determinada sería tanto como negarle la juez una in­ tervención integrativa, reduciéndolo a "un mero vocero del experto actuarial". Cabe objetar que el fundamento de equidad de la adecuación, no puede tener el significado de variar los requisitos que debe observar toda pretensión en un juicio. El propósito de incentivar la renegociación en este tipo de procedimientos, no se logra con autorizar una decisión final que pueda prescindir de los carriles dentro del cual los interesados deben encauzar su discusión, prescindiendo del principio de congruencia que hunde sus raíces en garantías de la Constitución Nacional. En casos complejos en los que se considera que hacer un ofrecimiento es particularmente difícil, resulta utópico pen­ sar que debe dejarse librado exclusivamente al criterio del juez, encontrar la fórmula salvadora.

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en un supuesto de imprevisión, la contraparte del perjudicado acciona una pre­ tensión de cumplimiento, la parte afectada que quiere hacer valer este remedio, para neutralizar dicho reclamo y para oponerse, en estrictéz de concepto, debe ejercer alguna de estas pretensiones. En el conflicto de intereses consiguiente, por ende, no puede eludirse la necesidad que se enfrenten dos pretensiones contra­ rias, la de cumplimiento y alguna de las que son un efecto de la imprevisión. Cons­ tituye un manifiesto contrasentido técnico, por ende, pensar que por vía de una excepción pueda articularse una pretensión. Esta solo puede canalizarse a través de una reconvención que permite la deducción en un mismo proceso de lassusodichas pretensiones contrapuestas. La excepción es una forma particular de defensa que consiste en un derecho del demandado tendiente a impugnar el derecho de acción que circunscribe su eficacia de invalidad respecto de una determinada pre­ tensión. Sin embargo, no trasciende a la relación jurídica que se desenvuelve en torno de dicha pretensión. Si ello ocurre, la excepción deja de ser tal para transfor­ marse en una pretensión reconvencional de impugnación66. Piénsese en la dificul­ tad que entraña determina reí alcance y el contenido que podría tener un eventual pronunciamiento judicial que acogiera una atípica excepción de este género. To­ dos estos casos requieren un tratamiento lineal, sin artificiosos recovecos ni inne­ cesarias dilaciones. Ello se logra reconociendo como ineludible que el interesado articule judicialmente las pretensiones que la ley le concede como remedio, para prevalerse de la imprevisión. Por otro lado, a la parque la ley confiere al perjudica­ do pretensiones que solo pueden hacerse valer por vía de demanda o por recon­ vención, articulada alguna de ellas, pueden terminar, en definitiva, por ser susti­ tuidas por algunos de los remedios que han sido previstos de modo alternativo. Cabe concluir que cuando la ley autoriza al perjudicado a prevalerse de las pre­ tensiones que le confiere, como remedios en las hipótesis de imprevisión, expre­ sando que puede hacerlo por medio de una excepción, utiliza el término en senti­ do amplio aunque técnicamente impropio; tan solo quiere significar que puede deducirtales pretensiones como un medio de defensa si se le exige el cumplimien­ to de la prestación que se ha transformado en excesivamente onerosa. Empero, desde el punto vista procesal deberá hacer valertales remedios por vía de una de­ manda reconvencional. § 1307. El planteo extrajudicial de la resolución o de la adecuación.— En el art. 1091 del CCCN, se establece que la parte perjudicada " ... t ie n e d e r e c h o a p la n t e a r e x t r a ju d ic ia lm e n te , o p e d ir a n te u n ju e z , p o r a c c ió n o c o m o e x c e p c ió n , la r e s o lu ­ c ió n t o t a l o p a r c ia l d e l c o n t r a t o o s u a d e c u a c i ó n Si lo que se ha querido es ple­ garse a la corriente que tiende a promover la renegociación de las partes, es evi­ dente que el resultado no se logra con esta anodina enunciación. Es claro que ella

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Chiovenda, Ensayos de derecho procesal civil, 1949, vol. I, p. 266, "Sobre la excepción".

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se limita a consignar una obviedad: cualquiera de las partes ante la eventualidad de un conflicto derivado de un contrato, puede plantear extrajudicialmente sus pretensiones a la otra, para intentar un arreglo sin necesidad que una norma lo au­ torice. Distinto es cuando a ese paso previo se lo reglamenta, para tornar obliga­ toria la participación de buena fe de todos los interesados en la renegociación, fi­ jándole sus plazos como lo hacen, por ejemplo los Principios del Unidroit (art. 6.2.3) o el Proyecto de Pavía (art. 157). § 1308. Los terceros y el ejercicio de las pretensiones efecto de la imprevisión.— Se ha indicado que el texto del art. 1091 fue incomprensiblemente cercenado y res­ tringido, habida en cuenta su fuente. Ante tal estrechez, resulta paradójico que en su párrafo final disponga el precepto: " . . . I g u a l re g la s e a p lic a a! t e r c e r o a q u ie n le h a n s id o c o n fe r id o s d e r e c h o s , o a s ig n a d a s o b lig a c io n e s , r e s u lt a n t e s d e l c o n tr a ­ to . . . " . El párrafo proviene del art. 1060 del Proyecto de 1998. Ni en los fundamen­ tos de dicho Proyecto de 1998 ni tampoco en el Anteproyecto del Código, se hace la más mínima referencia a este sorprendente agregado. Pensar que terceros, sim­ ples cesionarios de derechos u obligaciones pueden pedir la resolución o adecua­ ción de un contrato en el que no son partes, es una incoherencia que quebrantaría en su misma esencia y razón de ser al principio del efecto relativo del contrato. Aho­ ra bien, como en los fundamentos del Proyecto de 1998 se menciona al art. 6.258.1 del CC de los Países Bajos, como fuente déla exigencia que la excesiva onerosidad resulte irrazonable o inicua, aditamento que el Proyecto ha suprimido, si se prosi­ gue la lectura del artículo citado en su ap. 3o, contiene una enunciación similar al texto comentado67: "Para los fines de este artículo, la persona a quien un derecho u obligación del contrato han sido transferidos, es equiparada con la parte original de ese contrato". Es desaconsejable el irreflexivo trasplante fragmentario de textos de un código nuevo a nuestro sistema, cuando no se cuenta con un conocimiento de todo el aporte de fundamentos que lo acompañan, máxime cuando el acceso a tal mate­ rial se ve obstaculizado por la frontera que representa el idioma. Examinando el texto en cuestión se advierte, sin embargo, que no hace referencia a "un tercero" sino a "una persona" a quien se letransmiten derechosy obligaciones. También se habla de que esa persona queda equiparada con la parte original del contrato, lo que traduce la ¡dea de un reemplazo y sustitución de tal parte. Esto es, la norma ha­ ce referencia a las hipótesis de trasmisión de calidad de parte como la que se pro­ duce a los herederos en la sucesión m o r tis ca u sa , o en la transmisión de la posición contractual. Esta ¡dea está plenamente corroborada en un trabajo escrito sobre el

67 Tenemos en cuenta una traducción inglesa del apartado en cuestión: «Fo rth ep u rp o se o f this A rtid e, a person to whom a right or obligation from the agreem ent has passed, ¡s equated with an original party to that agreement».

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tema por Mirella E. M. G. Peletier68 en el cual la autora propone una serie de casos que podrían estar comprendidos dentro del supuesto previsto por el art. 6.258 del Código de los Países Bajos. Uno de ellos es la idealización del célebre caso del Canal Crappone. Al dar respuesta a la pregunta si los herederos del contratante que pac­ tó originariamente el canon por el uso del canal podrían invocar la figura, respon­ de que por aplicación del ap. 3° del art. 6.258 el Código Civil holandés puede hacer­ lo la persona que ha adquirido los derechos de la parte primitiva del contrato, lo que induce pensar que, en verdad, lo ha sustituido en su condición de parte. Pensamos que no puede dársele otra interpretación a este agregado del art. 1091 del CCC/V. Esto es, solamente tienen derecho a ejercer los remedios que la ley prevé en los supuestos de imprevisión, típica expresión de los denominados dere­ chos potestativos, tanto las partes del contrato o quienes las sustituyen en su con­ dición de tal, sean los herederos o los cesionarios de la posición contractual. Corres­ ponde que la conjunción disyuntiva "o" que utiliza el precepto al referirse al ter­ cero a quien le han sido conferidos derechos o asignadas obligaciones resultantes del contrato, sea reemplazada por la conjunción copulativa " y " ; de esta manera, el tercero al cual la ley puede referirse es aquel a quien se le trasmiten en bloque los derechos y obligaciones que se derivan al contrato— r e c tiu s , una posición contrac­ tual— por lo cual, deja de ser tercero, puesto que se convierte en parte y queda legitimado a ejercer los mencionados derechos potestativos que a ella competen. VI — REMEDIOS CONVENCIONALES § 1309. El principio de autonomía.— A más de este remedio general que la ley prevé de modo genérico, para los supuestos de excesiva onerosidad sobrevenida, en virtud del principio de autonomía queda un ámbito librado a la iniciativa de las partes, las que pueden estipular cláusulas destinadas a dotar al contrato de la sufi­ ciente flexibilidad que le permita adaptarlo a un eventual cambio de circunstan­ cias. Dentro de este sector, cabe incluir las cláusulas de reajuste, en cuanto no sean prohibidas, en los casos en que se trata de prestaciones de dar sumas de dinero y se intenta resguardarel poderadquisitivo del monto adeudado. § 1310. Las cláusulas «hardship».— Merecen atención especial a este respecto las cláusulas denominadas h a r d s h ip , difundidas en la práctica del comercio inter­ nacional. Con tal expresión, se entiende comprender las estipulaciones que auto­ rizan la revisión del contrato en supuestos de circunstancias sobrevenidas que alte­ ran sustancia Imente el equilibrio originario de las obligaciones de las partes. Como

68

Peletier, Mirella E. M. G., C o m m o n C o re o f E u r o p e a n P rív a te L a w - C h a n g e o f circu m sta n -

ces, publicado en "Duch Report" de la "Research Office, Supreme Court of the Netherlands, The

Hague". Puede verse en: w w w .U n e x p e c t e d - d r c u m s t a n c e s .o r g / D u c h % 2 0 2 0 n o .% 2 0 0 6 .d o c .

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bien se señala, el comercio Internacional en la actualidad no se agota con la impor­ tación o exportación de bienes. Existen otros contratos como la transferencia de tecnología, la proyección y construcción de grandes obras, j o i n t v e n t u r e s para la realización de operaciones económicas que a menudo entrañan investigación científica, producción o m a r k e tin g , consorcios para la elaboración de grandes pro­ yectos de Ingeniería Industrial o civil, etcétera. Estos contratos suelen requerir un prolongado período de tiempo para su ejecución. En tales transacciones, cuando se inicia la colaboración económica, se constituye una suerte de c o n n u b io entre las partes, en que el divorcio es costoso y destructivo. Difícilmente la resolución cons­ tituye un remedio idóneo ante el cambio de circunstancias. Por eso, las partes pre­ vén cláusulas que las autorizan, cuando se da dicha alteración, a suspender la eje­ cución y, asimismo, se obligan a renegociar el contenido del contrato. El arbitraje desempeña un papel fundamental en la aplicación de estas cláusulas. Se le adjudi­ ca el cometido de determinarsl se produce la situación de h a rd s h ip , de proponery conducir la renegociación y de colmar lagunas (s u p e r v in in g g a p s ), en los casos en que medien desacuerdos entre las partes69. § 1311. La renegociación del contrato.— Estos antecedentes han conducido a una difundida tendencia actual que, frente al cambio de circunstancias, propiciase promueva la renegociación de las partes, a fin de que en dicha situación de crisis, prevalezcan remedios que conduzcan a la conservación del contrato y no a su extin­ ción70. En este orden de ¡deas, precedentes que entrañan una pondera ble la borde armonización de sistemas jurídicos diferentes, al consagrar de modo genérico la fi­ gura de la imprevisión, siguen esta orientación acuñada en la práctica del tráfico Internacional y, en los supuestos de excesiva onerosidad autorizan a la parte en desventaja, en primer lugar, a solicitar la renegociación del contrato, con miras a adaptarlo a las nuevas circunstancias71.

69 Véase Frignani, La hardship dause neicontrattiinternazionalie le tecniche di allocazione deirischi negliordinam enti di civile dicom m on law, en “ Rivista di Diritto Civile", 1979, p. 680 y si­ guientes. 70 Macario, Rischio contrattuale e rapporti di durata riel nuevo diritto dei contratti: delle presupposizione all'obbligo di renegoziare, en "Rivista de Diritto Civile", n° 1, 2002, p. 63 yss.; Roppo, llcontratto, 2001, p. 1044; Zannoni, El desequilibrio contractual y la renegociación, en "Re­ vista de Derecho Privado y Comunitario", 2007-1, "Desequilibrio contractual", p. 89 yss.; Ghestln -Jam in-Billiau, Traitéde droit civil. Les effets du contrat, 1994, p. 333 yss.; Morello, Los contratos de larga duración y la necesidad de una renegociación permanente, LL, 1989-C-1225; Nicolau, La revisión y renegociación del contrato como instrumentos útiles para su adecuación a las circuns­ tancias sobrevenidas, JA, 2002-IV-1058. 71 Tal es lo que prevén los Principios de los Contratos Comerciales Internacionales del Unidroit, art. 6.2.3; los Principios del Derecho Europeo de Contratos, art. 6.111; Proyecto de parte general del derecho europeo de contratos de Pavía, art. 157.

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§ 1312. Las cláusulas de renegociación.— La norma que regula de modo gené­ rico la imprevisión no es imperativa. Las partes, en ejercicio de su autonomía, pue­ den prever cláusulas de renegociación, a modo de convenir contractualmente la revisión del contrato ante un eventual cambio de circunstancias. Existe coinciden­ cia en que dicha obligación de renegociar es una obligación de medios, que debe ser cumplida de buena fe. En la hipótesis de fracaso, este nodebeseratribuiblea la falta de colaboración de una de las partes, pues, en caso contrario, el contratante que haya omitido la cooperación e incurrido en una conducta enteramente pasiva o de obstrucción, deberá indemnizar los daños que le ocasione a la otra parte. Ante el fracaso de la renegociación, la cuestión debe ser planteada judicial­ mente. Si dicho malogro no es imputable a ninguna de las partes, el resultado será la resolución del contrato. En caso contrario, el juez puede ordenar la adecuación perseguida. . Cuando la renegociación tiene éxito, se plantea el problema de determinar si el acuerdo de las partes significa una simple modificación del contrato que continúa, o bien si media la extinción del primitivo contrato y su sustitución por uno nuevo. La respuesta dependerá del alcance del acuerdo fruto de la renegociación. Él pue­ de afectar tan solo a las modalidades de ejecución, o bien entrañar la modificación de su sustancia en grado tal que quepa reputarlo un nuevo contrato. En resumidas cuentas, en estos casos en que se pacta la revisión del contrato si se alteran las circunstancias, se impone un examen de las cláusulas que así lo esta­ blecen, el que permitirá esclarecer, en los casos concretos, los presupuestos que de­ ben darse para que se pueda requerir la renegociación del contrato y las conse­ cuencias de su éxito o fracaso. La situación diferirá según cual sea el factor tenido en cuenta para la revisión. Como bien se indica72, tal elemento puede consistir en un dato objetivo de la realidad (un determinado índice de precios, ciertas condi­ ciones del mercado, etcétera); puede ser la determinación de un tercero a quien se le encomienda un arbitraje eventual e x p o s t de naturaleza modificativa; o bien, en definitiva, puede derivarse de la renegociación a la que se obligan las partes, dadas ciertas situaciones tenidas en vista en que cambian las circunstancias originarias. Asimismo, del alcance de la cláusula será dable inferir las posibilidades de suspen­ der la ejecución del contrato.

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Vil — LA CLÁUSULA DE RENUNCIA § 1313. La tesis negativa.— Se discute el carácter de la regla que sanciona la imprevisión. En concreto, se controvierte la posibilidad de que las partes conven-

( ( 72 Frignani, La hardship clause neicontrattiinternazionalie le tecniche diallocazione deirischi negli ordinamenti di civil e di common law, en "Rivista di Diritto Civile", 1979, p. 696 y siguientes.

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gan cláusulas en virtud de las cuales una de ellas tome a su cargo las consecuencias del cambio de circunstancias y renuncie a reclamar mediante la invocación de dicha figura. Una tesis negativa afirma que la norma tiene un carácter de orden público, co­ mo ocurre con la lesión, y, por ende, no puede excluirse su aplicación por un acuer­ do de partes73. § 1314. La tesis que la admite.— La otra tesis se inclina por la posibilidad de ta­ les convenios y la vigencia del principio de autonomía en esta materia. El argu­ mento decisivo en que se apoya, en el precepto que autoriza expresamente la vali­ dez del acuerdo de partes, en la que el deudortoma a su cargo las consecuencias del caso fortuito o de fuerza mayor, con lo que se excluye la exoneración de res­ ponsabilidad (art. 1733, inc. a, CCC/V)74. Los hechos constitutivos del caso fortuito y de la fuerza mayor deben reunir el doble carácter de ser imprevisibles, amén de su irresistibilidad. El hecho constitutivo del caso fortuito, participa de la misma natu­ raleza que el acontecimiento extraordinario e imprevisible que provoca la altera­ ción extraordinaria de las circunstancias, causa de la excesiva onerosidad. La dife­ rencia reside en que mientras el primero ocasiona la absoluta imposibilidad de cumplir la obligación, el segundo tan solo produce una distorsión de la economía del contrato con un profundo desequilibrio de sus prestaciones. El cumplimiento es factible, aunque debe verificarse en ese contexto perjudicial de grave ruptura de la relación de equivalencia que provoca la alteración superveniente. Es obvio que si la ley permite expresamente que una de las partes de un contrato pueda pactar la asunción de las consecuencias del caso fortuito, resulta incontrovertible, asimis­ mo, que en principio le es dable asumir convencionalmente, a su exclusivo cargo, las consecuencias de un cambio de circunstancias, renunciando a valerse de los re­ medios de la imprevisión75.

73

Mosset Iturraspe, C o n tra to s, 1995, p. 379.

74 López de Zavalía, T e o ría d e lo s c o n tra to s , X. 1, "Parte general", 3a ed., 1984, p.478; Lorenzetti, T r a ta d o d e lo s c o n tra to s . P a rte g e n e ra l, 1999,1.1, p. 527; Alterini, A., C o n tra to s . C iviles. C o­ m e rc ia le s. D e c o n s u m o . T e o ría g e n e r a l, 1998, p. 451 . Llambías, T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il. O b lig a d ca­ nes, 1973,1.1, p. 284, n° 229. 75 Con referencia a este argumento, se sostiene quecláusula de asunción de la responsabili­ dad por el caso fortuito solo comprendería los casos fortuitos ordinarios o comunes, con exclusión de los extraordinarios. Estos últimos, insólitos o más extraordinarios, solo podrían ser incluidos cuando se hace expresa mención de los mismos. En este caso, se arguye, carecerían de la nota de imprevisibilidad y, por tanto, perderían su carácter de caso fortuito. Tal limitación alcanzaría a los pactos en que se asumen las consecuencias de un cambio de circunstancias y se excluye la posibili­ dad de accionar por imprevisión. Solo serían admisibles cuando las partes mencionen concreta­ mente ios posibles hechos que configuran la excesiva onerosidad, no cuando se limitan, lisa y lia-

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§ 1315. Límites y alcance déla renuncia.— Empero, ambas reglas tienen sus lí­ mites. Solo resultan admisibles en los contratos paritarios. En los contratos en que media un desequilibrio en el poder de negociación de las partes, una cláusula de este jaez, en la medida en que afecte la posición de la parte débil, puede constituir la expresión paradigmática de una cláusula abusiva. Revestirá ese carácter inevita­ blemente en los contratos de consumo, en cuanto afecte al consumidor. También podrá ser considerada una cláusula abusiva en un contrato por adhesión a condi­ ciones generales, cuando comprometa la situación del adherente,sin ninguna con­ trapartida que le sirva de justificación. Este tipo de renuncias deben traducirse en términos expresóse inequívocos. Así, por ejemplo, si se estipula en un contrato de obra convenido por ajuste alzado un precio global, aunque se señale que ese precio es fijo e inamovible, ello no obsta a la aplicación de la figura de la imprevisión, como expresamente lo establece el art. 1255, último párrafo del CCCN. Amén de lo dicho, en cuanto al alcance de la renuncia, ello dependerá de los tér­ minos en que esté concebida, de la naturaleza del contrato y de las circunstancias del caso, lasque brindarán elementos que permitirán indagar cuál fue dable repu­ tar como intención común de las partes.

namente, a excluirla imprevisión. En el primer caso, en que la cláusula sería válida, los hechos a que se haga expresa referencia, se transforma rían en previsibles y, por tanto, la cláusula no significaría excluirla aplicación del art. 1198 (Mosset Iturraspe, Contratos, 1995, p. 380). Esa postura se presta a las siguientes objeciones: ante todo, la distinción entre casos fortuitos ordinarios y extraordina­ rios, proveniente del derecho francés, que tiene expresión en algún precepto del Code Civil como el art. 1733, no encuentra cabida en nuestro Código, donde, para que un acontecimiento pueda revestir el carácter de caso fortuito, debe ser imprevisible y extraordinario (cf. Busso, Código Civil anotado, 1958, t. III, p. 325, n° 199). Por otro lado, el criterio que propicia la distinción entre casos fortuitos ordinarios y extraordinarios es marcadamente impreciso en cuanto se funda en la mayor o menor frecuencia con la que los hechos constitutivos del casusse produzcan. De este modo, les cabe el calificativo de extraordinarios a los casos fortuitos que se reputan como excepcionales o in­ sólitos. No obstante, pese a esta distinción, los casos fortuitos ordinarios siguen siendo casos for­ tuitos, con todos los requisitos que los identifican. Sise pretende extender esta diferenciación a la imprevisión, deberían distinguirse variedades de acontecimientos imprevisibles o extraordinarios, para distinguir los que serían más comunes o frecuentes, o bien más excepcionales o extraordinarios. La renuncia a la aplicación de la figura solo Incluiría los primeros y para que pudiere comprender a los segundos, sería necesaria la men­ ción expresa. Por otro lado, la circunstancia de que se mencione algún acontecimiento imprevisible o extra­ ordinario para convenir que su acaecimiento excluye la posibilidad de invocar la imprevisión, no significa que se mute la condición que objetivamente le hace revestir tal carácter, para trasmutar­ lo en previsible. Tan solo significa pactar que la producción de tales categorías de eventos, que revisten el carácter de ser extraordinarios e imprevisibles, no dan lugar a la aplicación de la figura.

Capítulo XIV

Remedios de los desequilibrios contractuales Tercera parte: «Frustración del fin del contrato»

I — ANTECEDENTES. LA PRESUPOSICIÓN Y LA BASE DEL NEGOCIO § 1316. El planteamiento de la cuestión.— Los antecedentes del instituto de­ nominado la frustración del fin del contrato, se encuentran en el derecho alemán. Se ha anticipado que en las postrimerías del siglo XIX, la escuela pandectista se planteó, como tema básico de investigación, el análisis psicológico del contenido de la voluntad y de las representaciones mentales de las partes contratantes. Ello dio lugar a la elaboración de diversas teorías, relacionadas con la influencia que puede tener en la vida del negocio el cambio de los presupuestos o de las circuns­ tancias con los que las partes contaron o bien se representaron al celebrar el acto. El punto de arranque de estas inquietudes es la teoría de la presuposición de W indscheid.Aellosesum ólateoríadela base del negocio de Oertmann. No se tra­ ta del clásico subjetivismo de los fines o motivos, sino de otro subjetivismo: el de las representaciones que las partes tengan de las circunstancias, al celebrar el negocio. La noción de la base subjetiva del negocio va a ser corregida y ampliada con el aña­ dido de la base objetiva, que incluye tanto a la imprevisión como a la frustración del fin del contrato1.

1 Nos hemos ocupado del tema en la edición anterior de esta obra, de 2001, t. 2, §§ 881 a 901, inclusive. Véase, asimismo, Windscheid, D ir itto d e lle p a n d e t t e , 1930,1.1, p. 332, §97; Fadda Bensa, "Note dei traduttori al Libro Secondo", en Windscheid, D iritto d e lle p a n d e t t e , 1930, t. IV, p. 560yss.; Oertmann, In tr o d u c c ió n al d e r e c h o c iv il, 1933, ps. 218, § 39; y302, § 55; Larenz, fiase d e l n e g o c io ju r íd ic o y c u m p lim ie n to d e to s c o n tr a to s , 1956, p. 20; ídem, D e re c h o civ il. P a rte g e n e ­ ra l, 1978, p. 535 y ss.; vonTuhr, D e re c h o civ il. T e o ría g e n e r a l d e l d e re c h o civ il a le m á n , 1948, vol. III1, p. 314; Lehmann, T ra ta d o d e d e r e c h o civ il. P a rte g e n e r a l, 1956, p. 417 y ss.; Martorano, P re su p p o s iz io n e e d e r r o r e s u im o t lv i n e ic o n t r a t t i, e n " Rivista di Diritto Civile", 1958-1, p. 69 y ss.; Scognamiglio, C., P r e s u p p o s iz io n e e c o m u n e in t e n z io n e d e lle p a r t í, en "Rivista di Diritto Commerciale", 1985-11, p. 130 y ss.; De Castro y Bravo, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1971, p. 322, § 389; Núñez Lagos, "Cob­ ro de lo indebido. Enriquecimiento sin causa", en C ó d ig o C ivil, Scaevola (dir.), 1961, t. XXX, vol. 2, p. 570; De Marti ni, L 'e c c e siv a o n e ro s itá n e ll'e s e c u z io n e d e i c o n tr a tti, 1950, p. 45 y ss.; Roca Sastre

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§ 1317. La doctrina de la presuposición de Windscheid.— Windscheid concibe a la presuposición como una expectativa o creencia sin la cual el que emite una de­ claración no la habría emitido. Se trata de una condición no desenvuelta y, al igual que la condición, constituye una autolimitación de la voluntad. Quien quiere bajo una presuposición quiere, como aquel que emite una voluntad condicionada, que el efecto jurídico perseguido llegue a existir, dado un cierto estado de cosas. Si no le dio a su querer el desarrollo suficiente para que dicha presuposición asumiera la forma jurídica de una condición, es porque quien presupone tiene o mantiene la certeza de aquello con que cuenta y no se plantea la ¡ncertidumbre propia de la con­ dición. La presuposición, por ende, es un término medio entre el simple motivo, de suyo irrelevante, y el motivo elevado a condición. Cuando esta presuposición se ha puesto de manifiesto de modo cognoscible, y se determina entonces la ausencia de ella, los efectos jurídicos del negocio de que se trate carecen de fundamento, desde que no se corresponden con la verdadera voluntad del declarante. Esta teoría fue receptada por el primer proyecto de Código Civil alemán; empero, no logró consa­ gración legislativa, en cuanto se la excluyó en el examen del proyecto por las críticas que suscitó, destacándose la impugnación de Lenel, entre los contradictores. §1318. La doctrina de la base del negocio de Oertmann.— Las graves pertur­ baciones económicas, con el consecuente impacto jurídico, que provocó la Prime­ ra Guerra Mundial, abonaron el terreno para el replanteo de la teoría de la presu­ posición. La tarea fue obra de Oertmann, quien elaboró la teoría denominada de la base del negocio. Tiene de común con la de la presuposición, la característica de ser una teoría de la voluntad concebida de un modo puramente psicológico. Pero en aras superar las críticas que habían sido hechas a la doctrina de la presuposición y que llevaron a su rechazo al elaborarse el Código Civil alemán, Oertmann expre­ sa que Windscheid admite la presuposición unilateral, no cognoscible por la parte contraria o, en todo caso, no aprobada por ella. Cosa distinta es la presuposición b i­ la te ra l, elevada expresa o tácitamente a elemento integrante del negocio. Ello su­ cede cuando, de modo cognoscible, las partes quieren apoyar los efectos del nego­ cio en ciertas circunstancias o hechos con los cuales cuentan y que no los elevan a condición, precisamente, porque presuponen su existencia. De este modo, confi-

- Puig Brutau, E s tu d io s d e d e r e c h o p r iv a d o , X. I, “ Obligaciones ycontratos. Estipulaciones en favor de terceros", 1948, p. 240, "El problema déla alteración de las circunstancias"; León, "La presupo­ sición en los actos jurídicos", en A A .W ., E s tu d io s e n h o m e n a je a d o n D a lm a cio V é le z S a rs fie ld , 1936, p. 225 y ss.; Orgaz, "El contrato y la doctrina de la imprevisión", en N u e v o s e s tu d io s d e d e r e ­ c h o civil, 1954, p. 25 y ss.; Roppo, II c o n t r a t t o , 2001, p. 1038 y s.; Flume, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1998, p. 282 y ss., § 26; Galgano, T r a tta to d i d ir it t o c iv ile , 2009, t. II, p. 551, n" 119.2; Paolini, "La causa del contratto", en I g r a n d i o r ie n t a m e n t i d e lla g iu r is p r u d e n z a civ ile e c o m m e rc ia le , Galgano (dir.), 1999, p. 103.

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guran la base de negocio, aunque no (o hayan estipulado expresamente. La base del negocio debe, en consecuencia, referirse no a una declaración aislada sino al negocio como un todo. § 1319. La crítica.—• Sin embargo, pese a la rectificación, este complemento de la teoría de la presuposición continuaba siendo una consecuencia del dogma de la voluntad, de neta raigambre psicológica y subjetiva, en cuanto mantenía el tem­ peramento de que, ante la falta de verificación del evento presupuesto, no corres­ pondía asignar efectos jurídicos aloque no se correspondía con la voluntad efecti­ va de los contratantes. Oertmann tenía particularmente en vista la solución de aquellos casos en que un contrato, por ese cambio sobreviniente de circunstancias, a raíz de la guerra, experimentaba la total pérdida de la relación de equivalencia entre las prestaciones recíprocas. La aplicación de la doctrina de la base del nego­ cio en estos casos, tradicionalmente incluidos en la cláusula « r e b u s s ic s t a n t ib u s » , se basaba en el razonamiento que ambas partes, al contratar, lo hubiesen hecho con la representación recíproca de que lo convenido tenía como presupuesto la p e r m a n e n c ia de las circunstancias económicas existentes al momento de la cele­ bración. Empero, tal apreciación merece la crítica de que, si las partes no pensaron ni previeron la posibilidad de la alteración de las circunstancias, mal puede cole­ girse que basaron su voluntad negocial en la representación de la persistencia de las circunstancias existentes al momento de la celebración del contrato. Dicho en otras palabras: por la mente de las partes no pasó en ningún momento la repre­ sentación de la variación de las circunstancias existentes al momento de la cele­ bración, ni para intentar prevenir los efectos de su alteración, ni, tampoco, a fo rtio r i, para presuponer que la eficacia del contrato estaba plenamente subordina­ da al mantenimiento de ellas2. § 1320. La base del negocio subjetiva.— Para conciliar estas posiciones con­ tra puestas se termina por afirmar que la expresión "base del negocio" debe ser en­ tendida, y así lo ha sido, en un doble significado: como base del negocio subjetiva y como base del negocio objetiva, las que merecen un tratamiento diferente3. En­ tiéndese por "base del negocio subjetiva" aquella común representación mental délos contratantes por la que ambos se han dejado guiar para fija reí contenido del contrato. Es preciso, por tanto, que ambas partes hayan compartido conjunta­ mente la suposición de un estado de cosas, en razón de la cual han orientado sus expectativas o cálculos, y sobre esa base celebrado el negocio. Cuando esta repre­ sentación común no concuerda con la realidad, es decir, cuando esta base subjeti-

2

Larenz, Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos, 1956, p.26.

3 Para la reformulación de la teoría déla base del negocio, véase Larenz, Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos, 1956, p.41 y siguientes.

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va falta o desaparece, porque cada una de las partes ha incurrido en un error en los motivos, referidos a una situación de hecho admitida por ambas, esto es, una pre­ suposición común a ellas; existe, por tanto, un vicio de la voluntad. § 1321. La base del negocio objetiva y la frustración del fin del contrato.— Por "base del negocio objetiva" debe entenderse el conjunto de circunstancias y el es­ tado general de cosas cuya existencia o subsistencia es objetivamente necesaria pa­ ra que el contrato, según la intención de ambos contratantes, pueda subsistir como una regulación dotada de sentido. La base objetiva del negocio desaparece cuan­ do esas circunstancias se alteran o modifican, en dos hipótesis: a) Cuando la relación de equivalencia entre las prestaciones se destruye de tal modoqueya, propiamente, nocabe hablardecontraprestación.Setratade los supuestos conocidos, entre nosotros, como doctrina de la imprevisión. b)

Cuando la común finalidad objetiva del contrato, expresada en su conteni­ do, haya resultado definitivamente inalcanzable, aun cuando la prestación del deudorsea todavía posible.

§1322. La reforma del BGB.— En la reforma que experimentó el B C B relativa al derecho de las obligaciones, con vigencia a partir de 2002, el § 313 incorporó este instituto de la alteración de la base del negocio, susceptible de incluir las referidas hipótesis4. La frustración del fin del contrato aparece como una especie del géne­ ro la desaparición de la base objetiva del negocio que integra juntamente con el su­ puesto de lo que denominamos, en nuestro ordenamiento, la imprevisión. § 1323. Conocidos supuestos de la frustración del fin.— Se mencionan como supuestos prototípicos y precursores en la materia los casos denominados "de la coronación", planteados en el derecho inglés. Los diferendos se originaron con el arriendo de una habitación (caso "Chandler v. Webster") o de una ventana (caso "Krell v. Henry") con el propósito de ver el desfile de la coronación de Eduardo Vil

4 Prescribe dicho § 313: "Alteración de la base del negocio jurídico: SI hubieren cambiado notablemente las circunstancias que servían de base al contrato una vez celebrado el mismoy las partes no lo hubiesen concluido o lo hubieran hecho con otro contenido de haber previsto este cambio, se puede exigir la adaptación del contrato siempre que no puede imponerse a una parte el mantenimiento del contrato sin modificación, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y, en particular, la repartición de los riesgos legales o contractuales. Existe igualmente alteración de las circunstancias cuando la representación de los elementos esenciales existentes al tiempo de su conclusión ha sido errónea. Cuando la adaptación del contrato no es posible o no puede imponerse a la otra parte, podrá pedir la parte perjudicada la resolución el contrato. En el caso de un contrato de duración, la par­ te perjudicada tiene el derecho de desistimiento".

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el 26 de junio de 1902, desfile que debió cancelarse por motivo de la enfermedad del rey. Se agregan otros casos vinculados con el contrato de arrendamiento, en que el destino por el cual se había concedido el uso y goce de la cosa, ya sea la explo­ tación de un bar, de un restaurante, de un club nocturno o de un surtidor de gaso­ lina, ola utilización de una pared para colocar un cartel luminoso, no resultaba fac­ tible por las prohibiciones de dicho uso, dictadas al estallar la guerra. Se trata de hipótesis que en el derecho francés han sido consideradas como de im p o s s ib ilit é d e jo u is s a n c e . En el derecho germánico, el L a n d r e c h t prusiano contenía una regula­ ción detallada de las hipótesis de frustración de fin del contrato (§§ 377 a 384)5. § 1324. La influencia de la doctrina de la base del negocio.— Esta construc­ ción de origen alemán sobre la presuposición y la base del negocio, ha tenido una influencia que ha sobrepasado las fronteras del país en que fue elaborada. Así ha ocurrido en España, especialmente, en lo concerniente a la frustración del fin del contrato6. En Italia, en fallos relativamente recientes7, se han admitido hipótesis que encuadran dentro de la doctrina de la presuposición, superando el rechazo tradicional de esta concepción, fundado en la intrascendencia jurídica de los moti­ vos, salvo en las hipótesis de voluntad condicionada, convenida como tal en el con­ trato. En puridad de concepto, los casos resueltos se refieren a supuestos de error sobre circunstancias o situaciones de hecho que, pese a no existir, fueron equivo­ cadamente presupuestas al tiempo de la celebración del contrato. Empero, como bien se ha señalado, las hipótesis de mayor interés son aquellas en que no media un conocimiento erróneo de una situación presente, sino la super­ veniencia, después de la celebración del contrato, de una situación distinta de la existente en tal momento, que sirvió de presupuesto para la conclusión del nego­ cio; esto es, cuando las circunstancias presupuestas vienen a menos o desaparecen sucesivamente, con posterioridad a la conclusión del negocio. Para solucionar estas cuestiones, se propugna la existencia de una condición tácitamente convenida8, o

5 Larenz, B a se d e l n e g o c io ju r íd ic o y c u m p lim ie n to d e lo s c o n tra to s , 1956, p. 148.Teniendo en cuenta este antecedente menciona los reclusitos de la figura. 6 Véase, entre otros: Diez-Picazo, F u n d a m e n to s d e l d e r e c h o c iv il p a tr im o n ia l, 1986,1.1, p. 876; De Castro y Bravo, E l n e g o c io ju r íd ic o , 1971, p. 322, n°388yss.; Núñez Lagos, "Cobro de lo in­ debido. Enriquecimiento sin causa", en C ó d ig o C ivil, Scaevola (dir.), 1961, t. XXX, vol. 2, p. 589, nros. 223 y 224; Espert Sanz, La fru s tr a c ió n d e lf ín d e l c o n tra to , 1968. 7

Véase Paolini, "La causa del contratto", en / g r a n d io r ie n t a m e n t id e lla g iu r is p r u d e n z a ci-

v ile e c o m m e rc ia le , Galgano (dir.), 1999, p. 138; Scognamiglio, C., P r e s u p p o s iz io n e e c o m u n e int e n z io n e d e lle p a r t í, en "Rivista di Diritto Commerciale", 1985-11, p. 132.

8 Carresi, "II contratto", en T r a tta to d e d ir it t o civ ile e c o m m e rc ia le , Cicu - Messineo (dirs.), 1 9 8 7 ,1 1, p. 276, n°90.

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bien se pretende hacer uso de la disciplina del error9. Finalmente, se ve el funda­ mento en una alteración funcional de la causa que desvirtúa y priva de justificación al intercambio. Esta solución, que reconoce valor jurídico a la presuposición, se ba­ sa en la aplicación de las reglas generales de la buena fe en la interpretación y en la ejecución del contrato101 . II — LA SINGULARIDAD DE LA FIGURA. DISTINCIONES § 1325. La singularidad de la frustración delfín.— El examen de estos antece­ dentes nos conduce a la conclusión que debe diferenciarse el supuesto de la impre­ visión, de lo que se conoce con el nombre de frustración del fin del contrato, en cuanto más que especies de un mismo género, son supuestos diferentes con algu­ na semejanza en ciertos aspectos. La frustración del fin está emparentada directa­ mente con la presuposición. Esta doctrina gira en torno de una intuición certera y fecunda en lo relativo al contrato. Para determinar el contenido de este, no sola­ mente debe tenerse en cuenta lo que las partes ponen en él, sino que no puede de­ jarse de reparar en lo que han presupuesto, pese a haber omitido consignarlo, por ese mismo hecho de presuponerlo. En tales casos lo presupuesto, como bien se ha dicho, no está fuera de su voluntad, sino por el contrario en el fondo y raíz de ella. Prescindir de lo presupuesto, significa, por ende, mutilar el contrato en la misma base en que reposa tal voluntad n . § 1326. La diferencia de la base subjetiva del negocio respecto de la frustra­ ción del fin.— Con la base del negocio—que no es otra cosa que una presuposición bilateral, según se ha visto— se hace referencia a una particular relación entre la voluntad negocial y una serie de circunstancias, cuya representación ejerce in­ fluencia decisiva en la formación del consentimiento. La presuposición es una vía de atribuirtrascendencia a motivos que, si bien no han sido elevados a condición, pasan a constituir fundamento del negocio. Las circunstancias de quese trata con­ figuran una situación de hecho pasada, presente o futura cuya existencia, pese a la falta expresa de referencia en las cláusulas contractuales, ha sido presupuesta por los contratantes en la formación del consentimiento, con influencia determinante a los fines de la concreción y subsistencia de un determinado vínculo contractual.

9 Martorano, Presupposizione ed errare suim otivi nei contratti, en "Rivlsta di Diritto Civile", 1958-1, p. 91, n° 10ysigulentes. 10 Galgano, El negocio jurídico, 1992, p. 505, n° 121; ídem, Trattato di diritto civile, 2009, t. II, p. 551; Scognamiglio, C., Presupposizione e comune intenzione delle partí, en "Rivista di Diritto Commerciale", 1985-11, p. 135; Roppo, Ucontratto, 2001, p. 1041. 11 Orgaz, "El contrato y la doctrina de la imprevisión” , en Nuevos estudios de derecho civil, 1954, p s.31y32.

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Ahora bien, dentro de esta amplia noción de presuposición y de base del nego­ cio, cuando se produce el fracaso de ellas, es imprescindible distinguir dos hipótesis: a) La primera consiste en la inexacta representación de las situaciones presen­ tes o pasadas que se presuponen. b)

La segunda incluye los casos en que varían las circunstancias existentes al momento de la celebración del contrato, generándose una situación diver­ sa de la presupuesta entonces. Dicho en otras palabras: deben diferenciar­ se las hipótesis en que las circunstancias presupuestas son originariamente inexistentes, de aquellas otras en quese modifican con posterioridad. III — LA DESAPARICIÓN DE LA BASE SUBJETIVA DEL NEGOCIO

§ 1327. Caracterización.— La primera hipótesis constituye lo que se ha deno­ minado la desaparición de la base subjetiva del contrato. La inexistencia de dicha base subjetiva, configura una inexacta representación de la realidad, que es la mé­ dula del vicio del error. Al fijar el contenido del contrato, ambas partes toman en cuenta la suposición de un estado de cosas determinado, en el cual apoyan sus ex­ pectativas y cálculos y que constituye un fundamento de valoración común. Estos casos de falta de la base subjetiva del contrato importan, por ende, supuestos de error bilateral, equívoco en que coparticipa, incluso, la parte que puede no estar interesada en la anulación del contrato. Empero, ambas partes han incurrido en sus deliberaciones en una representación no acorde con la realidad. Se trata de un error bilateral sobre una circunstancia que sirve de fundamento del negocio. § 1328. El Código de Vélez.— En estos supuestos se manifestaba con nítida evidencia el requisito de esencialidad del error. La solución se encontraba en el art. 926 del CC. Prescribía que vicia la voluntad el error sobre la causa principal del acto. Ejemplos de ese tipo de error, son el error de cálculo (art. 927, CC); o la adquisición de un bien para darle un particular destino que ha sido tomado en consideración por ambas partes, como circunstancia presupuesta en la contratación: se compra un inmueble para construir o para destinarlo a una industria, para instalar un de­ terminado tipo de negocio, en la ignorancia de que, según limitaciones de orden administrativo o municipal, no resulta factible tal utilización. La causa principal del acto, por su lado, como causal de error distinta de la cua­ lidad de la cosa que se tuvo en mira, concernía al c o n te n id o del contrato. El califi­ cativo "principal" permitía colegirque la ley emplea el término "causa" con el sig­ nificado de "móvil" o "motivo", porque tal adjetivo no le cabe a la "causa" en el sentido de "fuente". Se trataba de móviles o motivos que, más allá de que influyan en la decisión de una de las partes, revisten un carácter principal, porque ambas los consideraron y han tenido gravitación decisiva en la determinación del contenido del acto.

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§ 1329. Sistema subjetivo.— Esto permitía afirmar que el Código de Vélez previo un sistema de claro linaje subjetivo en la materia, que, a semejanza de la doctrina que se ha impuesto en el derecho francés, encuentra su centro de grave­ dad no en un elemento material, sino en los resortes de la voluntad, en los motivos como aquellos factores sobre la base de los cuales tal voluntad, precisamente, se mueve en un sentido determinado. § 1330. Error compartí do.— Empero, también existen límites razonables para la admisión de este tipo de error sobre los motivos. Para que tenga esta conse­ cuencia de invalidación, no era suficiente que haya sido un motivo de gravitación determinante en forma unilateral para el errante. Era menester que se tratase de un e r r o r c o m p a r t id o , es decir, que esa cualidad del objeto en cuestión, a la par de exteriorizarse, haya representado un presupuesto que ambas partes tuvieron en consideración para la celebración del contrato y haya influido en su contenido. Di­ cho en otros términos, el error común debía afectar las bases mismas del negocio considerado en su integridad. Solo así sería un error sobre la ca u sa p r in c ip a l del acto. § 1331. El Código Civil y Comercial déla Nación.— El Código Civil y Comercial ha seguido este criterio, en el inc. d ) del art. 267 establece que el error de hecho es esencial, cuando recae sobre los motivos personales relevantes que hayan sido in­ corporados expresa o tácitamente. Con respecto al error de cálculo, el art. 268 pres­ cribe que no da lugar a la nulidad, sino solamente a su rectificación, con excepción de que sea determinante del consentimiento.

IV — LA FRUSTRACIÓN DELFIN A) Noción. Código de Vélez

§ 1332. Alcance.— Otro grupo de situaciones comprendidas en la doctrina de la base del negocio es aquel en que las circunstancias presupuestas se alteran o vie­ nen a menos con posterioridad a la celebración del contrato. La teoría intentó in­ cluir dentro de lo que se considera la desaparición de la base objetiva del negocio tanto a lo que en nuestro derecho constituye la figura de la imprevisión, como la frustración del fin del contrato. Nuestra legislación ha reglamentado de modo in­ dependiente de la imprevisión. Resta considerar el supuesto de frustración del fin del contrato. § 1333. Noción.— Supone una variación de las circunstancias presupuestas al celebrarse un contrato válido, que impide la realización de lo que cabe reputar el fin del contrato. De este modo, determina que una o ambas partes pierdan interés en el cumplimiento del contrato, el cual queda desprovisto de su sentido originario.

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§ 1334. Código de Vélez.— Durante la vigencia de! Código de Vélez existieron algunos fallos judiciales que acogieron la doctrina que informa esta figura de la frustración del fin del contrato. Los casos más significativos se versa ron sobre contratos de locación de cosa. Pue­ den mencionarse los siguientes: a) Se arrienda un local en una galería o s h o p p in g c e n t e r ; el fracaso de este em­ prendimiento, estima el tribunal, configura la frustración del fin del con­ trato de locación celebrado12. b)

En un contrato de aparcería para realizar una explotación pecuaria, se en­ tiende que la frustración del fin reside en que no se puede llevar a cabo di­ cha explotación por la falta de provisión de agua suficiente para el riego13.

12 La locación se perfeccionó mediante un contrato de adhesión, en el que el locador explí­ cita la razón de ser del tipo de emprendimiento que representan tales galerías: congregar en un mismo lugar un número adecuado de actividades empresariales, mediante la distribución de di­ versos ramos de comercios y de servicios según una planificación técnica, precedida de estudios so­ bre las preferencias y vocaciones del consumidor, destinado a d a ra este el mayor confort y el máxi­ mo estímulo, a fin de facilitar su elección y adquisición de los bienes ofrecidos. No obstante, por diversos factores, sobrevinientes a la celebración del contrato —la crisis glo­ bal de la economía y la construcción de otra galería—, tal emprendimiento fracasa; se produce el cierre de varios locales, se pierde el atractivo sobre el público y cesa la afluencia de este, con una gran disminución de ventas que obliga a la transformación del s h o p p in g c e n te r . El tribunal estima que el locador, que es al mismo tiempo el organizador de la galería comer­ cial, si bien no aseguraba el éxito del negocio que se instalaba, no era ajeno a la suerte del funcio­ namiento de la galería, porque el alquiler pactado suponía también que cobrara su labor de pla­ nificación y puesta en práctica del emprendimiento. El normal funcionamiento de este constituía, pues, el fin del contrato. Cuando por un aconte­ cimiento sobrevinientee imprevisible, ajeno a la conducta y a las previsiones de las partes, se pro­ duce el fracaso de la iniciativa, al mismo tiempo, se frustra el fin del contrato de locación, lo que torna inútil y carente de interés para el locatario el negocio y provoca su resolución (CNCiv., Sala M, "Alerse S.R.L. c. Carrefour Argentina S.A.", L L , 1998-E-565; véase la nota de Casas de Chamorro Vanasco, La fru s tr a c ió n d e l fin d e lo s c o n tr a to s c o m o m o d o d e e x tin c ió n d e e s to s ). Un caso similar fue fallado por la CNCiv., Sala H, ''Carrefour S. A. c. Kidsand Co. S.R.L.", L L , 1995C-19, con el agregado de que en este caso se consintió la resolución y se hizo lugar a la reducción de los valores locativos contractuales, pues el incumplimiento de la locatarla, que servía de causa a la acción de la adora, había tenido lugar cuando ya se había producido el desequilibrio de la ecuación "costo-beneficio", esto es, con posterioridad a la verificación del evento desquiciante. Véase la nota al fallo citado de Stiglitz, G., In t e r p r e t a c ió n d e l c o n t r a t o p o r a d h e s ió n e n tr e e m p r e ­ sa s, LL, 1995-C-19. 13 El contrato de aparcería fue celebrado en el año 1986 para realizar una explotación pecua­ ria, la que dependía de la provisión de agua suficiente para riego. Esa provisión, con posterioridad, no pudo verificarse en los niveles mínimos necesarios. El tribunal estima que la falta de ese caudal frustró el fin del contrato—la explotación ganadera— sobre cuya base se había partado la con-

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c)

En otro caso de locación de cosa, el tribunal estimó que no existía frustra­ ción del fin cuando la actividad a desarrollaren el bien locado no brindó los frutos esperados porque la empresa distribuidora de los automóviles cuya marca se pensaba comercializar no cumplió con los compromisos asumidos respecto de la exclusividad territorial para la venta, si tal objeto no fue explicitadoen el contrato, limitándose a consignar que el local se destinaba a ex­ posición y venta de automotores*14.

§ 1335. Contratos de servicios.— A más de las hipótesis de contratos de arren­ damiento mencionadas, en dos contratos de servicios celebrados por varios con­ dominos con dos abogados para la regularización e identificación de una gran can­ tidad de lotes, se reputó que se opera la frustración del fin del contrato cuando, por circunstancias no imputables a los letrados, no es posible verificar la inscripción de la declaratoria de herederos15, tesis cuyo fundamento en este caso resulta poco convincente16.

traprestación: el diez por ciento de la producción de terneros nacidos y marcados a partir del quin­ to año de celebración del contrato, pagadera en animales o en su equivalente en dinero (CNCiv., Sala F, "Turay S.R.L. c. Nahuel S.A.", LL, 1997-D-341, con nota de Casas de Chamorro Vanasco, Una aplicación acertada de la teoría de la frustración del contrato). 14

CNCiv., Sala A, "Penta Cars S.A. c. Karatas Kirio", JA, 1996-11 204.

15 Dichas identificación y regularización del dominio de los lotes estaban destinadas a que fueran sacados a la venta, recibiendo los letrados, como contraprestación, un porcentaje de los vendidos y otro de los que quedaran regularizados en condominio. Los abogados no pudieron lograr la inscripción de la declaratoria de herederos, por diversos hechos que les resultaban ajenos, como la oposición de un letrado a quien no se le satisficieron sus honorarios en una de las sucesiones, el embargo que pesaba sobre la parte indivisa de uno de los condominos, la muerte de otros copartícipes y de sus herederos y la radicación en el extranjero de algunos de ellos. El fallo de primera instancia rechazó las acciones de cumplimiento de contrato promovidas por los condominos, en cuanto entendió que la obligación a cargo de los abogados demandados se había tornado imposible por las razones dadas. El fallo de la Cámara de Apelaciones, en cambio, consideró que, si bien no existía, en abstrac­ to, imposibilidad fáctica ni jurídica para obtener en algún momento la disponibilidad jurídica o para renegociarlas operaciones pendientes de escrituración, el fin del contratóse había frustrado para los demandados, "porque las prestaciones no pueden ser cumplidas por su propio accionar (interpretación extensiva del art. 888del C Q " —•CNCiv., Sala M, "Dunkelman de Malkenson, Bella c. Pujo Carlos A. y otro", LL, 1992-E-119— . 16 Si los demandados no podían cumplir sus prestaciones por impedimentos que les eran ex­ traños, en verdad atribulóles a la contraparte del contrato—embargo de un condomino, venta de una de las porciones indivisas, fallecimientos y radicación en el extranjero de otros condominos—, tales óbices configuran, propiamente, un supuesto concreto de imposibilidad y no de frustración del fin. Ello, con prescindencia del carácter temporal o definitivo de dicha imposibilidad y de que

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§ 1336. Contratos de obra.— Finalmente, otro fallo que concierne estrecha­ mente al tema se refiere a un contrato de obra. Se trata de la contratación de un servicio de lu n c h por el actor con motivo del matrimonio de su hija. Por motivos personales, los novios desistieron de celebrar la boda, lo que fue co­ municado al comitente con una antelación discutida en el juicio. El tribunal entendió que ese cambio de circunstancias daba lugar a la frustración del fin del contrato17. § 1337. Contrato de locación.— El contrato de arrendamiento, abstractamen­ te considerado, consiste en el cambio del derecho a usar y gozar de una cosa por un precio en dinero. Es común que el uso y goce pactado tenga una finalidad deter­ minada y un específico destino. Así, es dable que se pacte que la cosa arrendada sea destinada a la explotación de una industria, de una estación de venta de combus­ tible o de un negocio de diversión nocturna, o a la colocación de un cartel lumino­ so, que sea usada como lugar para presenciar un desfile, etcétera. En estos casos, más allá del uso y disfrute abstracto de la cosa, que identifica el tipo de contrato, se trata de supuestos prácticos donde se tiene en mira una utili­ zación concreta de dicha cosa, que una de las partes persigue y que la otra conoce y asume. Ese destino, consecuentemente, es tomado en consideración por ambas al celebrarse el contrato y sirve de fundamento al negocio concluido, por loque in­ tegra el contenido sustancial de este.

haya mediado o no culpa de los actores, tema en que existe disidencia del tribunal para la Imposición de costas. No resulta esta, pues, al menos prima facie, de la mera lectura de los considerandos del fallo, una hipótesis de frustración del fin, sino de Imposibilidad de cumplimiento, aunque pudiera reputarse a esta temporal. Una opinión contraria es la de los anotadores del fallo citado (Silvestre King, Una interesante aplicación de la teoría de la frustración del fin del contrato, LL, 1992-E-119). 17 Celebrado el contrato, se hizo una entrega de dinero a cuenta del precio y el demandan­ te reclamó su restitución. A su vez, la empresa demandada se negó al reintegro solicitado y recon­ vino por los daños y perjuicios derivados del desistimiento del actor. En primera instancia se admi­ tió que existía un contrato de locación de obra, aunque se consideró que existió voluntad resolu­ toria de ambas partes, por lo cual el demandado debía restituir las sumas recibidas. El fallo del tri­ bunal de apelación confirmó la sentencia del a quo, aunque entendió que la causa de la resolución contractual radicaba en la frustración del fin del contrato. El propósito básico del contrato era el fin perseguido por el comitente, festejarla boda de su hija, conocido y aceptado por el locador, al que le encarga la preparación de un servicio de/unchparatal boda. De este modo, considera el tri­ bunal, dicho propósito constituye la base objetiva del contrato y se frustra con la no realización de las nupcias, hecho sobreviniente y ajeno al comitente, "comunicado con la suficiente antelación a la empresa demandada". La frustración del fin y la no consecución del resultado provocan la extinción del contrato, en cuanto "la idea delfín del contrato se asocia a la pervivencia del contratomismo" (Cám. 1* Apel.Civ. yCom. La Plata, "Dominella, Aníbal c. Panadería y Confitería La Argentina y otros s/Reintegro de gas­ tos", inédito, citado por Stiglitz, R., Objeto, causa y frustración del contrato, 1992, p. 22, nota 51).

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Cuando ese fin se frustra, cuando por un acontecimiento posterior a la celebra­ ción, ajeno a la previsión y a la voluntad de las partes, la cosa no puede ser utiliza­ da para tal destino o finalidad específicos, la función concreta del contrato no pue­ de llevarse a cabo. El propio Código de Vélez proporcionaba una solución expresa a esta hipótesis. Lo hacía en el art. 1522, precepto sustancialmente idéntico al art. 1202 del CCCN. La norma preveía supuestos de imposibil idad de uso por circunstancias que afecten a la cosa sin destruirla. Ello ocurre en los clásicos ejemplos dados en la nota al artícu­ lo, cuando en tiempo de guerra o de peste el locatario es obligado a abandonar la cosa alquilada. A ello se suma el supuesto en que la cosa arrendada "... n o p u e d e s e r v ir p a ra e l o b je t o d e la c o n v e n c ió n . . . " , esto es, cuando no puede servir para el uso específico en vista del cual ha sido locada. Eso ocurriría, adaptando un ejemplo también dado en la nota del Código, si por un acontecimiento extraordinario lle­ gara a faltar definitivamente el agua que suministra fuerza motriz a un molino arrendado18o en las hipótesis de que acontecimientos de fuerza mayor impidieran dicho uso específico convenido: supuestos en que la autoridad pública prohíbe la explotación de negocios de venta de combustible, de lugares de diversión noctur­ na o de una determinada industria, o bien la instalación de carteles luminosos; o, finalmente, aquellos en que, por una razón de fuerza mayor, no se realiza el desfi­ le que se pretendía presenciar desde un balcón arrendado a ese efecto. Los celebérrimos casos déla coronación, pues, sí debieran examinarse a la luz de nuestro derecho, encuadrarían en esta previsión del art. 1522 del CC.Si por caso for­ tuito o razones de fuerza mayor, sobrevinientes a la celebración del contrato, no resultare factible que la cosa sirva para el objeto de la convención, esto es, que se le pueda dar el uso con el destino específico que se tuvo en mira al concluir el negocio, en este caso presenciar el desfile, el locatario tiene el derecho de resolver el contra­ to y de exigir la restitución de la suma adelantada a cuenta del pago. Resulta claro que aunque no se hubiera consignado por escrito el motivo que induce al locatario a celebrar el contrato, es obvio que en estos clásicos supuestos de referencia, el co­ nocimiento recíproco de dicho motivo fluye con evidencia del carácter insólito que reviste el alquiler de un balcón, de la notoriedad del suceso público que debía acae­ cer en la fecha prevista para la locación, incluso del precio del arrendamiento19. Los restantes casos del contrato de arrendamiento, que configuran el núcleo de los supuestos más característicos de la frustración del fin, cuando adviene un cam­ bio de circunstancias que provoca la imposibilidad de darle a la cosa el uso o el des­ tino específico convenido, también hubieran encuadrado en la hipótesis prevista por al art. 1522 que, cabe reiterarlo, coincide con el art. 1203 del CCCN.

18

López de Zavalía, Teoría de los contratos, t. 3, "Parte especial (2)", 1992, p. 166.

19

Galgano, El negocio jurídico, 1992, n° 121, p. 504.

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§ 1338. Fundamento.— Los otros casos mencionados, resueltos en la jurispru­ dencia nacional, daban lugar a serias dudas respecto a si reunían los requisitos pro­ pios de la figura. No obstante no se excluía la posibilidad de que pudieran plantear­ se otros que sí observaran esas condiciones. En tal caso, cuando tuvieran el efecto de desvirtuar la función concreta que las partes le asignaron a un determinado con­ trato, podían dar lugar a la resolución y, eventualmente a su adecuación. El funda­ mento de esta solución se lo encontraba en el principio e buena fe.

B) La incorporación de la figura en el Código Civil

y Comercial de la Nación § 1339. Los arts. 281 y 109020.— En el Código Civil y Comercial, de modo ex­ preso y diferenciado de la imprevisión, se ha incorporado esta figura de la frustra­ ción del fin del contrato. El tema aparece asociado con la causa del contrato. El art. 281 del CCC/V, según se ha visto, define a la causa del acto jurídico como " ... e l fin in m e d ia to a u t o r iz a d o p o r e l o r d e n a m ie n t o ju r íd ic o q u e h a s id o d e t e r m in a n t e d e la v o lu n ta d . T a m b ié n in t e g r a n la ca usa lo s m o tiv o s e x t e r io r iz a d o s c u a n d o s e a n lícit o s y h a y a n s id o in c o r p o r a d o s a l a c to e n fo r m a e x p r e s a , o tá c ita m e n te sin s o n e s e n ­ c ia le s p a ra a m b a s p a r t e s " .

A su vez, el art. 1090 prescribe: " F r u s tr a c ió n d e la fin a lid a d . La fr u s t r a c ió n d e f i­ n itiv a d e la fin a lid a d d e l c o n tr a to a u to r iz a a la p a r t e p e r ju d ic a d a a d e c la r a r su r e s o ­ lu c ió n , s i t ie n e su ca u sa e n u n a a lt e r a c ió n d e c a r á c te r e x t r a o r d in a r io d e las c irc u n s ­ ta n c ia s e x is t e n t e s a l tie m p o d e su c e le b r a c ió n , a je n a a la s p a r t e s y q u e s u p e r a e l r ie s g o a s u m id o p o r la q u e es a fe c ta d a . La r e s o lu c ió n es o p e r a tiv a c u a n d o e sta p a r ­ te c o m u n ic a su d e c la r a c ió n e x t in tiv a a la o tr a . S i la fr u s tr a c ió n d e la fin a lid a d es te m p o r a r ia , h a y d e r e c h o a r e s o lu c ió n s o lo s i s e im p id e e l c u m p lim ie n to o p o r t u n o d e u n a o b lig a c ió n c u y o tie m p o d e e je c u c ió n e s e s e n c ia l" .

C) Requisitos 1 — A lteración de las circunstancias

§ 1340. La alteración de las circunstancias.— El primer elemento de la figura que prevé el supuesto legislado en el art. 1090, que guarda un grado de similitud con el previsto en materia de imprevisión, es una a lte r a c ió n e x tr a o r d in a r ia d e las c irc u n s ta n c ia s e x is t e n t e s a l tie m p o d e la c e le b r a c ió n d e l c o n tr a to , a je n a a la s p a r ­ te s .

Esto es, dicha alteración debe producirse por acontecimientos sobrevinientes,

20

Puede consultarse Freytes, R e c e p c ió n d e la fru s tr a c ió n d e l fin d e l c o n tr a to e n p r e c e d e n t e s

a n te r io r e s y e n e l P ro y e c to d e C ó d ig o C ivil y C o m e rcia l 2 0 1 2 , en "Revista déla Facultad de Derecho

y Ciencias Sociales", vol.4, n° 2, 2013, p. 193.

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que no hayan podido ser previstos y que no pueda ser imputado a las partes por configurar una causa ajena a ellas. 2 — El fin del contrato

§ 1341. El fin del contrato.— Así como en la imprevisión la alteración de las cir­ cunstancias con las modalidades indicadas, provocaba una profunda modificación del equilibrio originario entre las prestaciones de las partes, y la consecuente exce­ siva onerosidad de una de esas prestaciones, en este supuesto ocasiona "la fr u s t r a ­ ció n d e fin it iv a d e la fin a lid a d d e l c o n tr a to

Corresponde abordar la cuestión fundamental en la materia: ¿qué es dable reputar como fin del contrato? De ordinario, el fin con trascendencia jurídica es el inmediato, que da su fisono­ mía al negocio. Los móviles, los fines mediatos que impelen a las partes a la cele­ bración del contrato, carecen de gravitación. Tales móviles o finalidades ulteriores de una de las partes en nada interesan a la otra21, aunque los conozca o aunque le hayan sido comunicados, a no ser que los haya hecho suyos y que su consideración haya tenido relevancia para la determi­ nación del contenido del contrato, con prescindencia de que no se consigne en for­ ma expresa en el texto del acuerdo. En este hacer suyo, compartir un contratante el motivo del otro, de modo que influya en la determinación contractual, hasta el punto de integrar el contenido del contrato, reside el q u id fundamental de la ma­ teria. De ese modo el motivo pasa a ser un presupuesto común. Dicho presupuesto es una circunstancia, una situación de derecho que las partes dan por descontado y cuya subsistencia, como se señaló, gravita de modo determinante en la celebra­ ción del contrato § 1342. Diversas hipótesis. La coronación.— Para ¡lustrar lo expresado puede hacerse referencia a los supuestos más conocidos de fin del contrato. Puede co­ menzarse con el alquiler de un balcón para que se contemple un desfile que no lle­ ga a realizar. Teóricamente dicho contrato podría ser celebrado a través de lastres siguientes modalidades. La primera de ellas es que se pacte expresamente que el contrato está subordinado a la condición de que dicho desfile se lleve a cabo. La suspensión del desfile significa el cumplimiento de la condición y, por tanto, la re­ solución del contrato. La segunda hipótesis es que en el contrato se pacte expresa­ mente que se alquila el sitio o el balcón para contemplar el desfile. El uso y goce para dicho destino, forma parte del contenido del contrato y representa la función concreta que las partes le han asignado. Si ese fin se frustra, en nuestro derecho se daría la hipótesis prevista en el art. 1203 del CCC/Vy se produciría la resolución del

21

Larenz, Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos, 1956, p. 166.

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contrato de locación p o r q u e la co sa a lq u ila d a n o p u e d e s e r v ir p a ra e l o b je t o d e la La tercera modalidad es que en el contrato se alquile el sitio o el bal­ cón para su uso en una fecha que coincide con el evento en cuestión, pero sin indi­ carse expresamente que tiene por destino presenciar dicho desfile. De comprobar­ se que el destino que debía tener el uso del inmueble fue permitir presenciar el des­ file, tal circunstancia constituye un presupuesto del contrato en el sentido de que sobre esa base se lo celebró y se fijaron sus prestaciones. Por ende, la solución no puede ser distinta a la del supuesto anterior, en cuanto el contrato se ve privado de cumplir con la función concreta que le atribuyeron las partes. Traducida dicha fun­ ción a término de finalidad, fue compartida por ambas partes y pasó a formar par­ te del acuerdo. Resta agregar que aunque no se haya consignado por escrito el motivo que induce al locatario a celebrar el contrato, es obvio que en estos clásicos supuestos de referencia, la prueba del conocimiento recíproco de dicho motivo y de su trascendencia, fluye con evidencia del carácter insólito que reviste el alquiler de un balcón, de la notoriedad del suceso público que debía acaecer en la fecha prevista para la locación, incluso, del precio del arrendamiento. Los restantes casos del contrato de arrendamiento, que configuran supuestos más característicos de la frustración del fin, cuando adviene un cambio de circunstancias que provoca la im­ posibilidad de darle a la cosa el uso o el destino específico convenido, encuadran también en el planteamiento anteriormente efectuado.

c o n v e n c ió n .

§ 1343. Otros supuestos.— Manifestaciones de la figura también es dable en­ contrarlas en el contrato de compraventa o de suministro. Pueden darse como ejemplo la compra de un terreno para edificar, cuando pendiente la ejecución del contrato la autoridad pública prohíbe la edificación. O la compra de combustible para una estación de servicios, cuando se prohíbe su expendio. También la cele­ bración de estos contratos puede ajustarse a la triple modalidad enunciada ante­ riormente, aunque la que reviste particular interés sea aquella en que las partes no consignen en el contrato el presupuesto, sobre cuya base se celebra. § 1344. Vinculación con la causa.— En la doctrina nacional tuvo franco pre­ dominio la posición causa lista de raigambre subjetiva que ha sido receptada por el Código Civil y Comercial. Ha prevalecido, en este orden de ideas, la tesis denomi­ nada "dualista": la causa es el fin jurídico inmediato y abstracto que persigue cada una de las partes, exactamente igual en cada categoría de negocio y que sirve de elemento para calificar un acto determinado. Por otro lado, la noción de causa se integra y abraza los motivos o móviles subjetivos, variables en cada tipo de contra­ to, cuando son jurídicamente relevantes. Así acaece cuando se trata de motivos ilí­ citos determinantes y comunes. También tienen trascendencia los motivos o móvi­ les cuando ellos configuran lo que la doctrina alemana considera como base jurí­ dica del negocio. Se trata de motivos que, según se sostiene, se exteriorizan y se causalizan. En especial, se consideran tales los supuestos de frustración del fin del

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contrato, los que en definitiva, se piensa, constituyen hipótesis de frustración déla causa, esto es, de malogro del interés negocial por un defecto funcional de la cau­ sa. La amplia concepción predominante de la causa, se presenta, por ende, como el resultado de una simbiosis que combina la concepción subjetiva de filiación fran­ cesa, en su versión neocausalista, con la teoría de la base del negocio desenvuelta en Alemania. De este modo, un capítulo especial de la causa, se reitera, lo consti­ tuye la frustración del fin del contrato. § 1345. El art. 281 del CCCN.— Inspirado en esta orientación, el art. 281 del al adicionara la noción de causa " . . . lo s m o tiv o s e x t e r io r iz a d o s c u a n d o se a n

CCCN,

líc ito s y h a y a n s id o in c o r p o r a d o s a l a c to e n fo rm a e x p r e s a , o tá c ita m e n te s i s o n e s e n c ia le s p a ra a m b a s p a r t e s " , en rigor de concepto, desdobla la noción de causa y admite que esta se integra con los motivos, cuando se trate de actos bilaterales, única hipótesis en que podrían ser esenciales para ambas partes. Los motivos se co­ rresponden, generalmente, con el interés personal de una de las partes que puede inducirla a la celebración de un contrato. Por vía de regla son irrelevantes, salvo, como también lo establece el art. 257 del Proyecto de 1998, "cuando integren expre­ sa o implícitamente la declaración de voluntad común". La cuestión que se ventila con el instituto de la frustración del fin del contrato, se relaciona concretamente con esos motivos que, por constituir un presupuesto del contrato, pasan a formar parte de su contenido. Se traducen en circunstancias o situaciones cuya existencia se han representado los interesados, con una eficacia determinante para la cele­ bración y subsistencia del contrato, por lo que han pasado a constituir la base del negocio. Esto es, las partes quieren apoyar los efectos del negocio en determina­ das circunstancias o situaciones, con las cuales cuentan, y que no elevan a condición porque, precisamente, presuponen su inexistencia y como se ha visto, no se plan­ tean la incertidumbre de que puedan dejar de existir. A su vez, el mantenimiento de las circunstancias o el estado de cosas tenido en cuenta, suele concernir al inte­ rés de una de las partes, el que se ve afectado con su variación. Cabe aclarar al res­ pecto que solo cuando son asumidos por la otra y adquieren un valor determinan­ te del negocio, esos motivos se convierten en motivos o presupuestos que pasan a formar parte de la base sobre la que se construye el contrato. De tal forma se con­ figura la esencialidad que menciona el precepto, aunque en verdad, tales motivos o presupuestos atañan fundamentalmente al titular del interés afectado. Es esa parte la que se perjudica con la variación de las circunstancias y la que está legiti­ mada para hacer valer el remedio previsto ante la contingencia de la desaparición de los mencionados presupuestos. En los casos concretos que se examinen, pues, deberán tenerse en cuenta los intereses calificadores que hayan sido objeto de co­ mún consideración para celebrar el acuerdo y habrá que determinar, dentro de la génesis real de un contrato dado, qué situaciones y circunstancias han sido tenidas presentes por ambas partes como presupuestos determinantes de la vinculación

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contractual. De ese modo, se apreciará cuándo un cambio de las circunstancias pre­ supuestas, conforme con los términos de una justa repartición del riesgo contrac­ tual, en el aspecto funcional del contrato, viene a desvirtuar la función concreta prevista y a afectar el interés comprometido de uno de los contrantes22. Así podrá hablarse de frustración del fin, entendiendo por tal la finalidad de una de las partes que, aunque no haya sido mencionada expresamente, ha sido aceptada y ha entrado en las previsiones de la otra parte, de modo que sea dable reputar ha pasado a formar parte del contenido del contrato y ha tenido gravita­ ción para la fijación de sus prestaciones. La frustración del fin se traduce concretamente, en los contratos de cambio, en una alteración funcional del equilibrio de las prestaciones en ese contratosingular, en el marco de las circunstancias previstas por las partes que experimentan una va­ riación. La alteración del estado de cosas impide que el contrato, según el signifi­ cado de las intenciones comunes de ambas partes, subsista como regulación dota­ da de sentido. Con respecto a la imprevisión la alteración de las circunstancias obedece a acon­ tecimientos extraordinarios e imprevisibles que tienen una cierta proyección ge­ neral, como para afectar en determinadas categorías de contratos, según la fun­ ción típica que les es propia, la situación de una de las partes. Por su lado, en la frustración del fin se tiene en cuenta un cambio de circunstan­ cias que resiente la economía y la previsión de un contratosingular, la función con­ creta de este, determinada por el alcance que las partes le dieron, en común, al con­ tenido de su acuerdo23.

22 Dentro de los limites que se señalan, cabe compartir sobre este particular las considera­ ciones de Espert Sanz en su citada obra La frustración delfín del contrato, 1968, cuando señala que fin del contrato es el propósito práctico y básico a que la parte acreedora de la obligación másespecífica y menos fungible va a aplicara dicha prestación, cuando—agregamos nosotros— el propó­ sito es aceptado por la otra parte y también presupuesto por ella (p. 187). Se trata del propósito para el cual sirve el contrato en la vida real; no en la vida de los contratantes abstractamente con­ siderados, sino en la vida de sus contratantes (p. 185). El jurista, que ha calado hondo en el tema, solo tiene una pregunta que hacerse: ¿Este contrato ha cumplido su fin práctico? ¿Ha sido útil en la vida real? Entonces, no se ha frustrado su fin o bien, ¿se ha cumplido el fin práctico perseguido? ¿Ha llenado el contrato su función vital? Entonces, si la respuesta es negativa, hay que admitir que el contrato ha sufrido una frustración de su fin (p. 186). Para que una prestación sea cualificada por su fin, debe tratarse de una prestación con destino peculiar conocido —y aceptado por la otra parte, agregamos nosotros—, a modo de integrar el contenido del contrato, coligando a ambas partes a la consecución de dicho fin, desprendiéndose de su subjetivismo y unilateralidad y cobrando cierto objetivismo y bilateralidad para elevarse a fin detodo el contrato (p. 187). 23 Véase sobre este particular, Scognamiglio, C., Presupposizione e comune ¡ntenzione delleparti, en " Rivista di Diritto Commerdale", 1985-11, p. 132.

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300 3 — La asunción y reparto del riesgo

§ 1346. Caracterización.— Entre los elementos de la frustración del fin del contrato, se ha mencionado la variación de las circunstancias que produce una si­ tuación diversa a la presupuesta por las partes al celebrar el contrato. Una de las consideraciones decisivas vinculadas con el instituto, concierne a la asunción y re­ parto de riesgos en un contrato. Así se ha señalado que la variación de las circuns­ tancias no debe estar comprendida dentro del riesgo asumida en el contrato por quien la alega. Esta apreciación deber ser formulada teniendo en cuenta el caso concreto. Es frecuente en el tráfico que el vendedor o el contratista de una obra conozcan el destino que el comprador o el comitente piensan darle a la cosa com­ prada o a la obra convenida. Empero, ello no significa que deban asumir el riesgo de tal destino, por que este configura un motivo unilateral que tiene gravitación en la suerte del contrato, sino se lo eleva expresamente a condición. Un caso clási­ co es el contrato de obra por el cual se encarga a un modista la confección de un tra­ je de novia, cuando el casamiento se frustra. Celebrado el contrato, al locatario so­ lo le queda el recurso de desistí rio, con las consecuencias que la ley le atribuye a es­ te modo de extinción24. No obstante, se ha sostenido que ese destino peculiar con­ creto se ha convertido en fin del contrato, pues laconsecución de ese fin ha cobra­ do un cierto objetivismo y bilateralidad por el conocimiento de la otra parte. De este modo, se afirma, si el modista antes de iniciar la confección del traje, se ente­ ra que la novia ha fallecido en un accidente de aviación, es evidente que debe abs­ tenerse de iniciar dicha confección o debe terminarla, si ese conocimiento se pro­ duce apenas iniciada la tarea, contemplando el fin del cliente25. Creemos que, para apreciar este planteamiento, es conveniente examinar la situación que acaecería si el modista, ignorando dicho fallecimiento o antes de que se produzca confecciona el traje de novia. Cabe preguntarse ¿tendría derecho a exigir el pago del precio

24 Lenel, en la crítica formulada a Windscheid, daba como ejemplo el del padre que compra el ajuar para su hija con la esperanza o presuposición de que esta contraiga matrimonio: no pue­ de desligarse de su declaración, aunque el proyectado matrimonio se frustre. La solución debería ser idéntica aunque el padre hubiese comunicado sus motivos al vendedor y este hubiese guar­ dado silencio al respecto, o aun cuando hubiese llegado a enterarse de que estaba de novia con un hombre poco form al. Tal conocimiento y consecuente actitud omisiva no pueden interpretar­ se como aceptación de la presuposición paterna, que transforme a esa representación del padre en base del negocio, cuya frustración afecte su eficacia. En este caso se pacta la condición o las motivaciones paternas carecerán de gravitación en la vida del negocio. No se da término medio entre motivo y condición. Véase Larenz, fiase d e l n e g o c io ju r íd ic o y c u m p lim ie n to d e lo s c o n tr a ­ to s, 1956, p. 23. 25

Espert Sanz, La fru s tr a c ió n d e l fin d e l c o n tra to , 1968, p. 187.

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pactado? No existe duda alguna que la respuesta es afirmativa. La razón es porque el destino dado al traje no fue un riesgo asumido por el modista, sino por su con­ traparte. Aclarado ello, contradice el principio lógico de la no contradicción asig­ narle un diferente carácter como se propugna en el planteamiento analizado. So­ lamente se correspondejuzgarsi el comportamiento del modista vulnera el princi­ pio de que los contratos deben ser cumplidos de buena fe. No existe buena fe cuan­ do, de manera indebida e innecesaria, se agrava el perjuicio que un incumplimien­ to puede producir en la esfera patrimonial del deudor como ocurriría si enterado el modista del fallecimiento de la novia, comienza o se apresura innecesariamente y termina la confección del traje. D) Ámbito de la figura

§ 1347. Contratos bilaterales.— Aunque el precepto no hace referencia al ám­ bito contractual en que opera la figura, cabe reiterar que concierne a los contratos bilaterales, que son, por antonomasia, contratos onerosos y de cambio, puesto que, cabe repetirlo, la frustración afecta al sinalagma funcional a la normal y efec­ tiva realización de dicho cambio proyectado por las partes. Asimismo, La variación de las circunstancias deber afectar a uno contrato bilateral que esté en curso de eje­ cución, sin que esta se encuentre agotada, pues solo así puede gravitar sobre esa etapa funcional. E) Efectos

§ 1348. La resolución del contrato.— En cuanto a los efectos de la figura, la desvirtuación de la función concreta del contrato, en esos supuestos de frustración del fin, lesiona el interés de una de las partes. Configura un desequilibrio funcio­ nal, en este sentido, que de ordinario legitima al perjudicado a pedir la resolución del contrato. Así lo establece el art. 1090 del CCCA/que autoriza a la parte perjudi­ cada " a d e c la r a r la r e s o lu c ió n " . Prescribe, asimismo, el precepto que dicha resolu­ ción "es o p e r a t iv a " y se produce cuando la parte legitimada comunica su declara­ ción extintiva a la otra. Si bien este efecto puede justificarse cuando el presupues­ to ha sido previsto expresamente, no ocurre lo mismo en las manifestaciones más importantes de la figura, cuando sucede lo contrario. La compleja situación que debe resolverse, torna a esta resolución operativa como un medio no idóneo para descartar la necesaria intervención judicial y despojar a la sentencia del carácter constitutivo que debe revestir. § 1349. La adecuación.— Debe agregarse que en los antecedentes de la figu­ ra, y en la recepción legislativa que ha recibido, en que aparece asociada con el su­ puesto de la imprevisión, también se deja abierta la posibilidad de que pueda pro­ ceder la adecuación del contrato. Es dable pensar que pueden darse esos casos en

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los cuales dicha adecuación resulte procedente y pueda ser admitida, encontrando su fundamento en el principio de buena fe 26. § 1350. La frustración temporaria de la finalidad del contrato.— El art. 1090 del CCCA/establecequesi la frustración de la finalidad es temporaria, hay derecho a la resolución solosi impide el cumplimiento oportuno de una obligación cuyo tiem­ po de ejecución no es esencial. En cierta medida, se emparenta la frustración con la imposibilidad definitiva y la temporaria (art. 956, CCC/V). En estrictez de concepto, lo que puede revestir el carácter de temporario o definitivo, es la alteración de las circunstancias que modifica la situación presupuesta por los interesados al celebrar el contrato y determina que una de las partes pierda el interés en el cumplimiento de una obligación. La frustración de la finalidad, por tanto, no obsta al cumpli­ miento oportuno de una obligación, sino provoca que dicho cumplimiento no satis­ faga el interés de la parte afectada por ese cambio sobrevenido de las circunstan­ cias. Volviendo a los ejemplos: el contrato del balcón para poder ver el desfile de la coronación, no puede ajustarse a ese presupuesto por que el desfile se suspendió. Ahora bien, lo que puede ser definitivo o temporario, es ese cambio de la situación presupuesta por las partes, generado por la suspensión. Sobre el particular se abren varias posibilidades: la suspensión puede ser definitiva, puede diferirse a una fecha determinada, o puede prorrogarse sin término. Se genera de este modo una nueva situación compleja. Si se piensa en cualquier otra de las hipótesis más corrientes, de la figura, también es dable advertir que deben tenerse en cuenta las posibles alter­ nativas que pueden darse en los casos, concretos para evaluarla solución que mere­ cen. El criterio estrecho, relacionado con la esencialidad del plazo, resulta insufi­ ciente. Inclusive, es probable que en algunos casos, por aplicación del principio de buena fe, se presente como una solución viable, la adecuación del contrato. § 1351. Plazo esencial.— Se prescribe que esta última solo da derecho a la re­ solución cuando impide el cumpl imiento oportuno de una obligación cuyo tiempo de ejecución es esencial. Dejando de lado que resulta difícil imaginar qué papel puede desempeñar el plazo esencial en estos supuestos, tal como se lo concibe en materia de imposibilidad o de resolución por incumplimiento, cabe agregar que tampoco se alcanza a entrever cuál puede ser la razón de esta asimilación de la frus­ tración del fin con las hipótesis de imposibilidad, cuando se trata de institutos sus-

26 Un ejemplo de adecuación se encuentra en el citado precedente de la CNCiv., Sala H, "CarrefourS.A. c. Kids and Co. S.R.L.", LL, 1995-C-19. Por otro lado, en el § 313 del BGB que ha sido transcripto (véase nota 4 de este Capítulo) y que prevé la desaparición de la base objetiva del con­ trato, incluyendo tanto loque en nuestro derecho se denomina la imprevisión como la frustración del fin del contrato, se establece como consecuencia normal de la figura, en ambos casos, la adap­ tación, esto es, la adecuación del contrato, anteponiéndola a la resolución.

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tancialmente diferentes. Tampoco en los fundamentos del Código Civil y Comercial se formula apreciación alguna al respecto. En puridad de concepto, la frustración delfín no impide que el deudor cumpla oportunamente su prestación, sino que obs­ ta a que el acreedor satisfaga el interés que tenía en dicho cumplimiento, a raíz el cambio de las circunstancias presupuestas. En todo caso, lo que podría admitir el calificativo de temporario o definitivo, es dicho cambio de la situación presupuesta, Para solucionar tales hipótesis no parece ser un recurso idóneo esta forzada equi­ paración con la imposibilidad, sino hubiese sido más prudente y atinado admitir el remedio de la adecuación del contrato, como medio idóneo para dar adecuada res­ puesta a tal clase de situaciones que pueden presentarse, susceptibles de tener pe­ culiaridades distintas en la realidad, que tornan difícil preverlas de antemano.

F) D iferen cia s e n tre la fru stra ció n d e l fin y la im p revisió n . C a rá cter tra n sv e rsa l d e l in stitu to

§ 1352. Diferencias.— Corresponde distinguí ría figura de la imprevisión déla frustración del fin del contrato. Según se ha señalado, en el derecho alemán ambas han sido concebidas como especies de un género: la desaparición de la base obje­ tiva del negocio. Empero, en el fondo, aunque la vinculación entre esas dos figuras reside en el hecho que ambas giran en torno a una variación de las circunstancias originarias, responden a criterios distintos. La imprevisión presupone una situa­ ción sobrevenida en la cual, por un acontecimiento extraordinario e imprevisible que genera un desequilibrio entre las prestaciones de la partes, determina que una de ellas se vea constreñida a cumplir su prestación en condiciones inicuas, más allá del riesgo normal que es propio a todo contrato oneroso. El evento perturbador su­ perveniente tiene una proyección general susceptible de afectar categorías seme­ jantes de contratos, perjudicando la posición de uno de los contratantes. A su vez, en la frustración del fin, el cambio de circunstancias ocasionada por un hecho so­ brevenido, ajeno a las partes, viene a introducir una modificación a una situación presupuesta por los interesados, al celebrar un singular contrato, con un valor de­ terminante para el mantenimiento de esa relación contractual, distorsionando la función concreta que este debía cumplir, según la intención común de los intere­ sados. Ello determina que una de las partes pierda su interés de cumplir el acuerdo, ante a la frustración del fin que dable adjudicar al negocio. La imprevisión entraña un análisis de carácter marcadamente objetivo. La frustración del fin, es un supues­ to donde cobran trascendencia los motivos. Por otro lado si bien se afecta el sinalagma funcional, esto es, la función normal de intercambio tal cual la concibieron las partes, puede no importar un desequilibrio objetivo de las prestaciones. Por ejemplo, una sociedad dedicada al comercio exterior celebra un contrato de sumi­ nistro con una empresa para que esta le provea productos que aquella destina a la exportación. Disposiciones de la autoridad pública establecen la prohibición de

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e xp o rta ría is productos. Puede este hecho constituir la frustración del fin del ne­ gocio, si ese destino de las productos, conocido por el la empresa suministradora reúne los requisitos para considerarlo que forma parte del fin del contrato. Aun cuando no exista en este caso un desequilibrio objetivo de las prestaciones —el valor de los productos y el precio pactado como contrapartida— que continúan estando ajustado a valores del mercado, la pérdida del interés de su adquisición por la empresa exportadora, resulta suficiente, sumada a las otras condiciones, para la aplicación de le la figura de la frustración del fin. En la imprevisión cede la fuerza vinculante del contrato en razón de esta sub­ versión de su economía, provocada por el acontecimiento extraordinario e impre­ visible, que significa cargar sobre el perjudicado un gravamen que excede el riesgo normal, de modo tal que exigir el cumplimiento en tales condiciones entraña el quebrantamiento del principio de buena fe. No resulta dable ajustarse a lo conve­ nido. En la frustración del fin, cumplir el contrato en el marco de las circunstancias supervenientes, significa desvirtuar lo realmente lo convenido, en cuanto no resul­ ta factible que se lleve a cabo la función concreta que las partes asignaron aun de­ terminado negocio. Sin embargo, la línea divisoria de ambas figuras no se presen­ ta con claridad en ciertos casos y su diferenciación no está exenta dificultades27. § 1353. Carácter transversal del instituto. La buena fe.— Bien se ha dicho que la frustración del fin es un tema transversal pues se relaciona con el ámbito de va-

27 Verbigracia, el caso que cita Larenz (Base del negocio jurídico y cumplimiento de los con­ tratos, 1956, p. 115), como expresión de la frustración del fin, extraído de la jurisprudencia fran­ cesa, se trata de un contrato celebrado entre una firma de París y otra de Rouen para la explota­ ción de una diligencia que debía hacer el recorrido entre las dos ciudades en tres días. Contra lo que podía esperarse, la inauguración del ferrocarril, un año después, determinó que ese trayecto pudiera ser hecho en solo mediodía. Esa situación, expresa el autor, vino a despojar de finalidad el cumplí miento desde un punto de vista económico, aun cuando no podía hablarse de fuerza mayor, como lo hizo el tribunal francés, porque la prestación era de posible cumplimiento. En verdad, el inesperado avance técnico vino a tornar excesivamente oneroso el cumplimento de quien debía manejarse con ese tipo de transporte, vuelto lento y costoso en comparación con el otro que se había introducido en el mercado. Se produjo, pues, un desequilibrio de las prestaciones. Bien pue­ de reputarse al caso analizado como un supuesto de imprevisión. En este orden de ¡deas un ejem­ plo sobre cuándo se produce el desequilibrio fundamental de las prestaciones que guarda algunas notas afines como el anterior, es el suministrado en los Principios sobre los contratos comerciales internacionales del Unidroit (comenano al art. 6.2.2, p. 157): "En septiembre de 1989, 'A', un ven­ dedor de aparatos electrónicos de la ex República Democrática Alemana, compra este tipo de mer­ caderías a 'B', del país'X', que también pertenecía a la órbita socialista.'B'deberá entregar las mer­ caderías en diciembre de 1990. En diciembre de 1990, 'A' notifica a ’B' que las mercaderías se han vuelto obsoletas, porque después de la unificación de la Alemania Democrática con la Alemania Federal ya no existe un mercado para mercaderías importadas del país 'X'. A menos que las cons­ tancias indiquen otra cosa, 'A' está facultado para invocar la excesiva onerosidad (hardship)".

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ríos institutos. Se la vincula con la condición y se ha llegado a considerarla como una condición tácitamente convenida. También tiene puntos contacto con la imprevi­ sión, pues como esta tiene su origen en una alteración de las circunstancias exis­ tentes en el momento de celebrarse el contrato. Como se ha señalado tiene una ín­ tima vinculación con la causa, al concebírsela como una alteración funcional de ella, que priva de justificación al intercambio. Finalmente, tiene lazos directos con la integración del contrato; por ende, también se asocia como fundamento de la figura es el principio de buena fe. Ella desempeña un papel trascendente en esta tarea de integración. Permite completar el contenido del contrato atendiendo no solamente a lo puesto sino también a lo presupuesto por las partes, con una in­ fluencia determinante para concreción y subsistencia del negocio. Asimismo la buena fe hermenéutica permite interpretar el justo orden de repartición de ries­ gos, concordado por las partes, que sirve de límite a la invocación del presupuesto.

1

Capítulo XV

Remedios sinalagmáticos Primera parte: «Suspensión de cumplimiento»

I — NOCIÓN. ANTECEDENTES § 1354. El sinalagma.— Sinalagma es un término de origen griego, que lite­ ralmente significa intercambio o relación. Ha sido usado en el derecho romano desde los tiempos de Ulpiano1 para indicar con una sola palabra el nexo entre dos obligaciones recíprocas2 en un contrato bilateral que las genera. En estos contra­ tos bilaterales, cada una de las partes se obliga a una prestación para que, median­ te ese compromiso, pueda exigir la contraprestación de su contraparte; los contra­ tantes programan un intercambio de prestaciones. El principio fundamental en que reposan estos contratos es el antiquísimo d o u t d e s ; cada parte se obliga a una prestación en tanto y en cuanto la otra se obliga a la contraprestación. El sinalag­ ma, que traduce el nexo de interdependencia recíproca de ambas obligaciones, se manifiesta ya sea en el momento de constitución de estos contratos —sinalagma genético— como, asimismo, en la etapa del cumplimiento —sinalagma funcio­ nal— . Desde este último punto de vista, debido a ese enlace entre las obligaciones con el que se instrumenta un cambio de prestaciones, no se concibe que una de las partes pueda exigir a la otra el cumplimiento de la prestación que adeuda si la re­ clamante, a su vez, no cumple, recíprocamente, la prestación objeto de la obliga­ ción que, como contrapartida, ha tomado a su cargo. § 1355. La excepción como un remedio frente al incumplimiento.— Como ex­ presiones de dicho sinalagma funcional relacionadas con la alteración que importa el incumplimiento, la ley confiere dos remedios: uno, la resolución por incumpli­ miento, que conduce a disolver el contrato y abatir sus obligaciones, permitiendo al contratante fiel a su promesa desligarse del negocio. Otro, de alcance más reduci-

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Digesto, 50, 16, 19.

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«Ultra citroque obligatlo».

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do, meramente dilatorio. Cuando la parte que no cumple con su obligación reda­ ma a la otra el cumplimiento, esta última puede suspender temporalmente su cum­ plimiento, conservando el contrato y paralizando el reclamo en tales condiciones, hasta que el redamante cumpla. Este remedio constituye lo que tradicionalmente ha recibido la denominación de excepción de incumplimiento de contrato en los países de tradición jurídica romana. También se le da el nombre de suspensión de cumplimiento, aunque se reconoce que existe una correspondencia funcional entre ambas denominaciones que, en definitiva, son modos de designara un insti­ tuto sustancialmente idéntico. § 1356. Antecedentes.— Esta excepción de incumplimiento deriva de la e xaunque en el derecho romano no se encuentra consagrado el principio general, ni se emplea su denominación. El verdadero origen de la e x c e p tio se ubi­ ca en el medioevo, en las enseñanzas de los canonistas, quienes acuñaron la tradi­ cional máxima de que no merece guardar fe a quien no la observa (« n o n s e r v a n t i fid e m n o n e s t fid e s s e r v a n d a » ) . Fueron los postglosadores quienes con el influjo de estas ideas, utilizando los textos romanos, elaboraron la doctrina de la excepción como regla general, asignándole el nombre que hoy tiene. Se incorporó el institu­ to en diversas legislaciones, en particular del derecho germánico. En Francia, Cujas y su escuela redujeron la aplicación de la excepción a los casos previstos, preten­ diendo restablecer el exacto tenor de los textos romanos, que habían sido inter­ pretados libremente por los romanistas anteriores, para adaptarlos a las exigencias de la práctica3. Ello explica que el Código Civil francés no haya previsto tan obvia regla de modo general, aunque ella tiene expresión en algunos textos fragmenta­ rios, que han servido de base para otorgarle a la excepción un carácter genérico, existiendo diversas opiniones sobre su fundamento4. En la reforma del Código Civil francés, con vigencia a partir de 1o de octubre de 2016, en los nuevos arts. 1219 y 1220 sí está prevista la excepción con un carácter general. c e p tio d o lí,

§ 1357. El art. 1201 del CC.— A diferencia del Código de Napoleón que no dis­ ciplina expresamente, de modo genérico, la excepción de incumplimiento, el Códi­ go de Vélez consagraba el remedio en una regla general contenida en el art. 1201, que prescribía: "En los contratos bilaterales una de las partes no podrá demandar su cumplimiento, si no probase haberlo ella cumplido u ofreciese cumplirlo, o que su obligación es a plazo". Asu vez, como otra manifestación del principio que ins-

3 Planiol - Ripert - Esmein, T ra ite p r a t iq u e d e d r o it c iv il fr a n já is , t. VI, "Obligations", 1930, p. 607, n° 439. 4 Mazeaud, H .-L . - J. - Chabas, íefo n s de d r o it c iv il. O b lig a tio n s. T h é o rie g é n é ra le , 1991, t. II, vol. 1, p. 1176, nros. 1125 y 1126; Carbonnier, D e re c h o civ il, 1960, t. II, vol. 1, p. 678.

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pira el precepto, el art. 510 dispone: "En las obligaciones recíprocas, el uno de los obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir la obli­ gación que lees respectiva". La redacción del art. 1201 no es la más apropiada des­ de un punto de vista técnico. En efecto, establece que "en los contratos bilaterales una de las partes no podrá demandar su cumplimiento, si no probase haberlo cum­ plido", lo cual podría dar a entender que tal cumplimiento de quien demanda es un requisito de su pretensión. Empero, con acierto, se impuso la opinión de que la norma consagraba una excepción que puede oponer el demandado. Esta opinión, contaba con el apoyo de los arts. 1156, 510, 1418,1426y 1428 del CC. A través de estos preceptos interrelacionados, que sirven de complemento al art. 1201, era da­ ble asignarle al instituto, la naturaleza que pacíficamente se le reconoce, incluso en los ordenamientos jurídicos donde no ha sido previsto de modo general5.

5 La tesis contraria a la expuesta, la cual propugna que se estarla en presencia de un requi­ sito de la acción, ha sido sostenida en forma aislada por Allende {A rt. 1201 d e l C ó d ig o C ivil. R e q u i­ s ito n e c e s a rio d e la a cció n y n o e x c e p c ió n d e in c u m p lim ie n to d e c o n tra to , LL, 72-38 y ss.), basado en una interpretación exegética dirigida a esclarecer cuál fue el pensamiento que efectivamente tuvo el codificador, en base a los antecedentes con que contó al momento de redactar el precep­ to. Sin entrar en el análisis histórico pormenorizado de tales antecedentes, baste tan solo señalar que la Interpretación que ha prevalecido, observa lo que se ha denominado el canon de la actua­ lidad del entender, como uno de los criterios al que corresponde ajustar la actividad hermenéuti­ ca. Sin contrariar el texto legal, antes bien, por el contrario aclarando e integrando su sentido con otras normas con las que se relaciona, corresponde reconstruir el pensamiento legal, no como si hubiese quedado cristalizado en el momento de su elaboración identificándose con el pensa­ miento concreto de su autor material, sino, cuando existe la posibilidad, como en este caso, esco­ giendo la opción que mejor se concilie con los requerimientos y las estimaciones predominantes en el momento de su aplicación. Conviene recordar que Pothier ("Traité du contrat de vente", en O e u v r e s d e P o th ie r, c o n t e n a n t le s tra ite s d u d r o it fr a n já is , 1824, t. II, p. 27, nros. 66 y 67), expresa que el "com pradornoestáautorizadoadem andar que la cosa vendida le sea entregada, si no ofre­ ce pagar el precio". El Código francés invirtió la perspectiva de Pothier, quien enunciaba la regla desde la posición del comprador, el que no puede pedir el cumplimiento, al fijarla desde la posi­ ción del vendedor el que no está obligado a entregar la cosa si el comprador no le paga el precio (art. 1612), prescripción normativa que traduce con más fidelidad el carácter de excepción que tie­ ne el principio. Por otro lado, como recuerda Giorgi {T e o ría d e las o b lig a c io n e s e n e l d e r e c h o m o ­ d e rn o , 1930, t. IV, p. 204, n° 199), los comentaristas del derecho romano dedujeron la excepción de la /ex o fe r r i. En ese texto de Ulpiano, sin embargo, el ofrecimiento de cumplir su prestación por parte de quien reclama el cumplimiento de la contraparte parece constituir un requisito de la ac­ ción (véase D. XIX-1-3-8: « O fe r r ip r e t iu m ab e m to r e d e b e t q u u s e m to a g itu r» , esto es, debe ofre­ cerse por el comprador el precio cuando se ejercita la acción de compra). Marca una diferencia a este respecto el texto de Ul piano D.44-5-.4, donde tal ofrecí miento de cumplir se asocia con la posi­ bilidad de oponer una excepción. Estas imprecisiones dieron lugar a una antigua controversia, según Windscheid, sobre la naturaleza del instituto, si constituía o no una excepción, habiéndose impuesto, sin contradicción, la tesis que le reconoce tal carácter ( D iritto d e lle p a n d e t t e , 1930, t. II, p. 244, § 321, nota 2).

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II — LA EXCEPCIÓN DE INCUMPUMENTO EN ELCÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN A) Acogimiento de la excepción

§ 1358. El párr. 1odel a rt. 1031 del CCCN.— El Código Civil y Comercial en el art. 1031 en su párr. 1ocaracteriza la excepción de incumplimiento; prescribe: " S u s p e n ­ s ió n d e l c u m p lim ie n to . E n lo s c o n tr a to s b ila t e r a le s , c u a n d o la s p a r te s d e b e n cu m ­ p l i r s im u ltá n e a m e n te , u n a d e e lla s p u e d e s u s p e n d e r e I c u m p lim ie n to d e la p r e s t a ­ c ió n , h a sta q u e la o tra c u m p la u o f r e z c a c u m p lir . . . " .

§ 1359. Naturaleza de la excepción.— Desde un punto de vista procesal, este remedio asume, como regla, el carácter de una excepción, susceptible de ser opues­ ta a una demanda de cumplimiento6. Se trata de una excepción de derecho sus­ tancial, de un remedio temporáneo, transitorio o dilatorio, que se traduce en la fa­ cultad del e x c c ip ie n s de suspender la propia prestación hasta tanto el otro contratantecumpla u ofrezca cumplirla prestación porél debida. La importancia que tie­ ne precisar la naturaleza del instituto, reside en que si se tratare de un requisito de la demanda, el juez podría de oficio desestimarla cuando no observare esta condi­ ción. En cambio, portratarse de una excepción, ella debeser opuesta, en principio, al contestar la demanda, para que sea factible un pronunciamiento que acoja di­ cha defensa. Empero, el remedio puede ser utilizado también fuera del proceso, extrajudicialmente, para oponerse a un reclamo en el cual un contratante exija al otro el cumplimiento de una obligación, sin dar cumplimiento a la prestación a la que está obligado. E, incluso, puede estar sobreentendido en una oferta de cumplimiento condicionada: te ofrezco entregar la cosa si me pagas el precio, la que conlleva im­ plícito el rechazo de hacer lugar a la entrega si el precio no es pagado7. § 1360. Confirmación del acogimiento.— La recepción de la excepción de in­ cumplimiento en el Código Civil y Comercial, con el alcance que ha tenido en nues­ tro derecho, está corroborada del modo más cabal, cuando en este Código, al tra-

6 Esta tesis fue compartida por la doctrina nacional, con excepciones aisladas como las de Allende, y Machado, E x p o s ic ió n y c o m e n ta r io s d e l C ó d ig o C ivil a r g e n t in o , 1899, t. III, p. 133. Se ¡mpusosln contradicciones en la jurisprudencia: CNCiv., Sala A, L L , 1986-E-14; ídem, Sala D, ED , 87­ 491; ídem, Sala F, L L , 146-336; y L L , 1976-B-206; Idem, Sala J, LL, 1998-D-457; ídem, Sala L, L L , 1997D-826,39610-S;yÍ.Z., 1997-E-1014, 39.794-S; CNCom., Sala B, L L , 1986-E-372.;STMisiones, L L L ito ra l, 2001-1377; Cám. 2a Apel. Civ. y Com. Córdoba, LLC , 2000-93; 5C Mendoza, Sala I, LL, 1995-D-668; Cám. Civ. Com. Cont. Adm .y Fam. Villa María, D J, 2004-3-1070; Cám. 2" Apel. Civ. y Com. Santiago del Estero, L L N O A , 2003-272. 7 Dalmartello, voz "Eccezione di inadempimento", en N o v issim o D ig e s to Ita lia n o , 1957, t. VI, p. 362, n° 1.

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tar los contratos conexos el art. 1075, como uno de los efectos de la conexidad, prescribe que si ella ha sido acreditada, " ... u n c o n tr a ta n t e puede oponer las ex­ cepciones de incumplimiento total, parcial o defectuoso, a ú n f r e n t e a la in e je c u ­ c ió n d e o b lig a c io n e s a je n a s a su c o n t r a t o . . . " .

B) Requisitos 1 — Ám bito

§ 1361. Contratos bilaterales.— El primer requisito del remedio concierne al ámbito en que opera. El art. 1031 prescribe de modo expreso que debe tratarse de un contrato bilateral, que es la fuente convencional de obligaciones recíprocas. § 1362. Otras situaciones.— Empero, existen otras situaciones que pueden originar un tipo análogo de obligaciones, como ocurre en los casos de nulidad o de resolución, que acarrean las obligaciones de las partes de restituir lo recibido por el acto invalidado o extinguido, obligaciones que deben cumplirse simultáneamen­ te. En tales hipótesis, cualquiera de las partes puede suspender el cumplimiento de su obligación de restituir, si la otra parte que la exige no cumple con la suya, por aplicación analógica de esta regla. 2 — El incum plim iento

§ 1363. Clases.— El segundo requisito es el incumplimiento del actor que sirve de justificación a la excepción. Al incumplimiento verdadero y propio debe sumár­ sele el incumplimiento que es incompleto o defectuoso. En la primera hipótesis, el remedio recibe la denominación tradicional de e x c e p t io n o n a d im p le t ic o n t r a c t u s ; en la segunda, se le asigna el nombre de e x c e p t io n o n r it e a d im p le t i c o n tr a c tu s . Aunque no hay divergencias sustancia les en el tratamiento de ambos, la diferencia puede manifestarse en lo concerniente a la carga de la prueba. Por otro lado, tam­ bién se asimila al incumplimiento, la manifestación de la voluntad de no querer cumplir vertida antes del cumplimiento8, o la conducta de quien, antes de la expi­ ración del término, se coloca en situación de no poder cumplir. § 1364. Apreciación del incumplimiento.— Dado el carácter de ese remedio cuyo contenido es la suspensión del cumplimiento de quien se vale de ella, conser­ vándose el contrato, el carácter del incumplimiento exige una consideración me­ nos rigurosa que en aquellos casos en que el remedio conduce al aniquilamiento

8 Addis, "Le eccezioni dilatorie", en Trattato del contratío, Roppo (dir.), 2006, t. V, p. 426; Carresi, "II contratto", en Trattato de diritto civile e commerciale, Cicu - Messineo (dirs.), 1987, t. II, p. 900.

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de! negocio, como ocurre con la resolución por incumplimiento. Por ello, la excep­ ción puede oponerse aun cuando el incumplimiento no lesea imputable al incum­ plidor, ni genere su responsabilidad9. Se incluyen los supuestos en que el incumpli­ miento obedezca a una imposibilidad temporaria. Asimismo, es oponible a un in­ cumplimiento que sea definitivo e irreversible, no susceptible de ser remediado por un cumplimiento futuro, como cuando media la destrucción de la cosa que de­ be entregarse o la violación de una obligación de no hacer. El demandado podrá optar por hacer uso del remedio perentorio de reclamar la resolución del contrato o valerse de la excepción. Debe permitírsele la utilización de esta arma defensiva para resguardar el normal funcionamiento del sinalagma, sin perjuicio de que le quede expedita la vía de demandar la resolución, cuando la tutela de su interés así lo aconseje10. 3 — El plazo

§ 1365. Obligaciones recíprocas de cumplimiento simultáneo.— Es menester que la obligación del excepcionado no esté sujeta a un plazo pendiente de venci­ miento. Si existe dichotérmino no vencido, la obligación no se ha tornado exigible y no puede hablarse de incumplimiento. En torno ai plazo, deben distinguirse las obligaciones recíprocas, que deben cumplirse simultáneamente, de aquellas otras quetienen términos de vencimien­ to sucesivos. En la primera hipótesis, que comprende la expresión más definida y prototípica de obligaciones recíprocas, la simple oferta de cumplimiento está equi­ parada al cumplimiento. El actorse resguarda de la excepción, con el ofrecimiento de cumplir la prestación a su cargo en el momento que la contraparte haga lo pro­ pio con la que ella adeuda. Vale decir que el actor que promueva una acción de cumplimiento de una obligación del demandado que debe cumplirse simultánea­ mente con otra a cargo del accionante, neutraliza la posibilidad de que se le opon­ ga la excepción de cumplimiento con el ofrecimiento de cumplir cuando la otra parte lo haga. § 1366. Alcance del ofrecimiento.— Sobre este particular, se ha sostenido du­ rante la vigencia del Código de Vélez, que el solo hecho de demandar el cumpli­ miento de un contrato, importa un ofrecimiento tácito de ejecutar las prestaciones debidas, por lo cual la mera circunstancia de no haber ofrecido expresamente su cumplimiento, no autoriza la e x c e p tio n o n a d im p le t i c o n tr a c tu s . Se agregaba a es­ te respecto, que la excepción solo resulta procedente en los casos que el actor sos-

9

Roppo, llcontratto, 2001, p. 987.

10 Roppo, llcontratto, 2001, p. 1041; Realmonte, voz "Eccezione di ¡nadempimento", en En­ ciclopedia d eld iritto, 1965, t. XIV, p. 228, n° 5.

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tenga falsamente que ha cumplido, oque por otros motivos se niegue a cumplir11. Esta tesis, acogida reiteradamente por la jurisprudencia12, ofrece flancos para el reparo. Admitir que la demanda de cumplimiento de un contrato bilateral formu­ lada poruña de los contratantes a su contraparte importa, a fo r t io r i, por sí sola, el ofrecimiento del demandante de cumplir con la obligación a su cargo, significa prácticamente reducir a cero toda posibilidad de procedencia de la excepción de incumplimiento en el supuesto más distintivo de ella: el de las obligaciones recí­ procas que deben cumplirse simultáneamente. Quedaría circunscripta la factibili­ dad de la excepción, a la hipótesis extrema de que quien demande el cumplimien­ to acompañe a su reclamo la declaración expresa de que rehúsa o se niega a cum­ plir con la suya. Otra tesis diametralmente opuesta, ha propugnado no solo que el ofrecimiento debe ser efectivo, sino, además, que cuando se trata de obligaciones de dar sumas de dinero, el actor, para prevenirse de la excepción, debe depositar judicialmente el importe. Así como la primera postura que ha predominado desvirtúa el significado que tradicionalmente se le asigna a la excepción, la tesis expuesta en segundo término, propicia un rigor excesivo. Cabe entender que un temperamento intermedio, es el más aconsejable. Si bien la pretensión de cumplimiento debe contener el ofreci­ miento de cumplir la obligación recíproca del actor para ponerse a cubierto de la excepción, tal ofrecimiento no necesita formularse en términos sacramentales, en tanto y en cuanto pueda desprenderse del contexto de su demanda13. Asimismo, basta el mero ofrecimiento de cumplir, sin necesidad de depositar judicialmente el importeo de valerse del procedí miento fijado para el pago por consignación, a fin predisponer el idóneo recaudo que le permite al demandante neutralizarla excep­ ción. Este enfoque, sumado al principio de buena fe, resulta suficiente para impe­ dir la utilización disfuncional de la figura.

11

Borda, G., T r a ta d o d e d e r e c h o civ il. O b lig a c io n e s, 1983, t. II, p. 223, n° 1292.

12 CNCiv., Sala A, L L , 2003-E-550; 1975-C-199; L L , 149-549, 29761-S; LL, 128-789; ídem, Sala B, 16/10/80, "Zalazar, Celestina c. Berasain Dirccoyotro ” ,L L , O n lin e ', ídem, Sala D, LL, 98-167,L L , 111­ 14; ídem, Sala E, J A , 1978-11-540; LL, 1978-A-192; LL, 137-552; ídem, Sala F, LL, 96-562; L L , 109-343; ídem, Sala M, L L , 1997-C-236; CNCom., Sala B, L L , 96-127; ídem, Sala D, LL, 1985-E-394; Cám. Apel. Civ. Com. Crlm .y Corr. Zárate, L L B A , 1996-336; Cám. 4 ' Apel. Civ. y Com. Córdoba, 16/12/83, "Ore­ llano, Jorge N. c. Barrelro Hnos.", L L , O n U n e . 13 Salvat, T ra ta d o d e d e r e c h o c iv il a r g e n tin o . F u e n t e s d e la s o b lig a c io n e s , act. por Acuña Anzorena, 1957,1.1, p. 201, n°242; Forte - Do Campo, A lg u n o s a s p e c to s d e la e x c e p c ió n d e in c u m p li­ m ie n to c o n tra c tu a l, L L , 1980-C-1112,VI-C;LópezdeZavalía, T e o ría d e lo s c o n tra to s , 1 .1, "Parte ge­ neral", 3* ed., 1984, p. 382, quien sostiene que el ofrecimiento no se llena con la sola declaración, sino con algo más tangible y material: extrajudicialmente, poner el dinero a la vista; judicialmente poner el dinero a disposición del juez, en otros términos, el procedimiento judicial será el mismo que el requerido para el pago por consignación. Estas reglas se aplicarán a los otros cumplimien­ tos que no consistan en daciones de dinero, teniendo en cuenta la naturaleza déla prestación.

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§ 1367. Obligaciones recíprocas que deben ser cumplidas en plazos diferen­ tes.— El Código Civil y Comercial ha omitido considera rías hipótesis en que las obli­ gaciones derivadas del contrato bilateral deban ser cumplidas en plazos diferen­ tes, en una suerte de desconexión transitoria de la reciprocidad, pues una de las partes debe cumplir antes que la otra14. Se prevé este supuesto, por ejemplo, en los Principios sobre los contratos comer­ cia les internacionales del Unidroit cuando se regula la suspensión del cumplimien­ to. Elap. 1° del art. 7.1.3, establece una regla coincidente con el art. 1031 del CCCW: "Cuando las partes han de cumplir simultáneamente, cada parte puede suspender el cumplimiento de su prestación hasta que la otra ofrezca su prestación". No obs­ tante, elap. 2odel artículo citado prescribe: "Cuando el cumplimiento ha de sersucesivo, la parteque ha decumplirdespués, puedesuspendersucumplimiento has­ ta que haya cumplido la parte que debe hacerlo primero". Esto es, el contratante que debe cumplir primero, no puede oponer al otro la ex­ cepción de incumplimiento, en cuanto tiene que cumplir previamente para estar habilitado a reclamar el cumplimiento de la contraprestación. Inversamente, pue­ de oponer la excepción la partecuyocumplimientodebe realizarse con posteriori­ dad: esta puede suspender el cumplimiento de su obligación, hasta tanto cumpla la parte que debió hacerlo con anterioridad15. Se trata de una obvia regla, cuya admisibilidad resulta inobjetable, que com­ pleta el ámbito de la excepción. § 1368. La caducidad del plazo.— En relación con este último supuesto, co­ rresponde plantear el tema de la caducidad del plazo. El art. 353 del CCC/V prescri­ be que el obligado a cumplir no puede invocar la pendencia del plazo si se ha decla­ rado su quiebra, si disminuye por su propio acto las seguridades otorgada al acree­ dor para el cumplimiento de la obligación o si no ha constituido las garantías pro­ metidas, entre otros supuestos relevantes. 4

— La buena fe

§ 1369. Importancia del incumplimiento.— Finalmente, otro requisito de este remedio de la suspensión de cumplimiento, es que su ejercicio no debe ser contra­ rio a la buena fe. No es viable cuando el incumplimiento en que pretende justifi­ carse, es de escasa importancia. A la luz de la buena fe debe valorarse esa razona­ ble proporcionalidad que debe existir entre el incumplimiento en que se funda el

14

Hedemann, T ra ta d o d e d e r e c h o civ il, vol. III, "Derecho de las obligaciones", 1958, p. 104.

15

Roppo, llc o n t r a t t o , 2001, p. 986; Addis, "Le eccezloni dilatoríe", en T r a tta to d e lc o n t r a t -

to , Roppo (dir.), 2006, t. V, p. 461. Así lo dispone expresamente el § 320 del 8GB; Larenz, D e re c h o d e las o b lig a c io n e s , 1958,1.1, p. 270.

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remedio y el no cumplimiento con el que se el da respuesta cuando de hace uso de lasuspensión16. § 1370. Utilización disfuncional de la excepción.— La función que cumple el remedio, es la de estimulara la contraparte a cumpiir, ejerciendo sobre ella una efi­ caz coacción psicológica para constreñirlo al cumplimiento de la contraprestación a su cargo. Por tanto, el remedio no puede ser utilizado como un pretexto para en­ cubrir o disfrazar la suspensión del propio cumplimiento de quien se vale de él. En consecuencia, lasuspensión no procede cuando quien la pretende utilizar,se ha co­ locado en la imposibilidad de cumplir o cuando ella ha provocado el incumplimien­ to de su contraparte17.

III — LA TUTELA PREVENTIVA § 1371. Caracterización.— Mientras exista un plazo pendiente para el cumpli­ miento de la obligación de una parte, obvio es decirlo, no puede la otra valerse de la excepción de incumplimiento, salvo en los supuestos de caducidad del plazo. Sin embargo, existen situaciones que justifican la necesidad de tutelar el regular desen­ volvimiento del sinalagma funcional, no solo frente a la lesión ya consumada, que se produce cuando un contratante exige el cumplimiento de una obligación de la contraparte sin cumplir la obligación a su cargo. Se requiere extender la protección a los supuestos en que exista un peligro fundado y serio que el cumplimiento de una prestación pueda frustrarse. Tal es lo que ocurre cuando deviene una modificación patrimonial de uno de los contratantes, que sin entrañar una insolvencia en el sen­ tido estricto jurídico, cree una situación de riesgo evidente, concreto y objetivo de que su prestación no se cumpla. Corresponde en estos casos permitir que el contra­ tante acreedor de dicha contraprestación en peligro de perderla, pueda suspender el cumplimiento de su obligación, como una derivación de este remedio de autotutela, que en tal supuesto, desempeña una función cautelar18.

16 Roppo, llc o n t r a t t o , 2001, p. 987; López deZavalía, T e o ría d e lo s c o n tra to s , 1 .1, "Parte ge­ neral", 3“ ed., 1984, p. 380, § 3 5 ,1, 3; Spota, In s titu c io n e s d e d e r e c h o c iv il. C o n tra to s , 1975, vol. III, p. 459, nros. 610 y 611; Borda, G., T ra ta d o d e d e re c h o civ il. O b lig a c io n e s, 1983, t. II, n° 1293, p. 223; Mosset Iturraspe, C o n tra to s , 1995, ps. 436 y 437; Alterini, A., C o n tra to s. C iviles. C o m e rcia le s . De c o n s u m o . T e o ría g e n e r a l, 1998, ps. 537 y 538; Lavalle Cobo, en C ó d ig o C ivil y le y e s c o m p le m e n ta ­ rlas. C o m e n ta d o , a n o ta d o y c o n c o rd a d o , Belluscio (dir.)-Zannoni (coord.), 1984, t. V, p. 956. 17

Roppo, llc o n t r a t t o , 2001, p. 988; Spota, y Borda, citas en nota anterior.

18 Asi lo disponen expresamente el § 321 del B G B , el art. 1461 del CC italiano, el art. 71, inc. 1° de la Convención de Viena de 1980 sobre los contratos de compraventa internacional de mer­ caderías y el art. 7.3.4 de los Principios sobreloscontratoscomercialesinternacionalesdelUnidroit.

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§ 1372. El art. 1032 del CCCN.— El art. 1032 del CCCN ha previsto esta tutela preventiva y dispone: "U n a p a r t e p u e d e s u s p e n d e r s u p r o p io c u m p lim ie n to s i su s d e r e c h o s s u fr ie s e n u n a g r a v e a m e n a z a d e d a ñ o p o r q u e la o tr a p a r t e h a s u fr id o u n m e n o s c a b o s ig n ific a tiv o e n su a p t it u d p a ra c u m p lir, o e n su s o lv e n c ia . La s u s p e n ­ s ió n q u e d a sin e fe c t o c u a n d o la o tra p a r t e c u m p le o d a s e g u r id a d e s s u fic ie n t e s d e q u e e l c u m p lim ie n to se rá r e a liz a d o

Se trata de un área contigua a la excepción de incumplimiento. Dicha excepción constituye un medio de defensa de una de las partes del contrato frente a la inicia­ tiva de la otra que reclama el cumplimiento, absteniéndose de cumplir la obliga­ ción a su cargo. Es un remedio utilizado por una de las partes para precaverse del peligro verosímil que la otra parte no cumpla. No reacciona la parte afectada con­ tra una lesión del sinalagma ya consumada, sino contra el peligro de una lesión fu ­ tura, ante un riesgo de perder la prestación. § 1373. La apreciación del cambio de las condiciones patrimoniales.— La mu­ tación de las condiciones patrimoniales de uno de los contratantes que ocasiona el peligro de incumplimiento, debe ser apreciada en su objetividad, con indepen­ dencia de si resulta o no imputable a quien afecta. La contraprestación en peligro no solo debe ser pecuniaria porque está comprometido un riesgo de insolvencia del afectado o su capacidad financiera, sino comprende todo menoscabo signifi­ cativo, susceptible de crear el riesgo serio de incumplimiento, como puede ser la crisis de la estructura organizativa del contratista, que amenace impedir la ejecu­ ción de una obra. § 1374. Modo de neutralizarla suspensión.— Como lo establece la parte final del art. 1032 del CCCN, el derecho a suspender el cumplimiento de la prestación en este supuesto, solo puede ser neutralizado, si la otra parte cumple o da segurida­ des suficientes de que el cumplimiento será realizado. IV — LA SUSPENSIÓN DE CUMPLIMIENTO POR VÍA DE ACCIÓN § 1375. Interpretación del art. 1031 del CCCN.— El art. 1031 del CCCN prescri­ be que la suspensión de cumplimiento puede ser deducida judicialmente no solo por vía de excepción, sino también por vía de acción. Se ha hecho referencia a la re­ gla que enuncia el art. 1031 del CCCN e n su párr. 1o, que concierne a la suspensión de cumplimiento que se articula por vía de excepción. Resta examinar cuando la suspensión de cumplimiento puede ser deducida judicialmente como acción. § 1376. El Proyecto de 1998.— En el Proyecto de Reforma de 1998, se legisló con mayor rigor técnico y claridad este instituto. Distingue la excepción de incum­ plimiento que trata en los arts. 990y 991, de la suspensión del cumplimiento con­ templada en el art. 992. Este último precepto prevé la posibilidad de que una de las

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partes suspenda su propio cumplimiento en tres situaciones: cuando a la otra par­ te le ha sobrevenido una imposibilidad temporaria de cumplir aunque no le sea imputable; cuando la parte que hace valer la suspensión es a quien le ha sobreve­ nido un impedimento temporario de cumplir por causas ajenas a ella y solicita di­ cha suspensión por un lapso razonable; y, finalmente, en el caso examinado, cuan­ do la suspensión desempeña la función cautelara que se ha hecho referencia, por la existencia de un riesgo que torne previsible que una parte no cumpla por un me­ noscabo significativo en su aptitud de cumplir. En estos supuestos, el art. 992 del Proyecto de 1998 establece que la parte que decide suspender el cumplimiento debe comunicarlo inmediatamente a la otra. § 1377. Conclusión.— Están solo en las situaciones de la tutela preventiva, que la parte que ejerce la facultad de suspender el cumplimiento, puede hacer valer por vía de acción el derecho que la ley le confiere. Frente a la oposición o renuen­ cia de su contraparte, es perfectamente factible admitir que pueda accederse a di­ cho remedio cautelar, solicitando el reconocimiento de tal derecho, mediante el ejercicio de una acción declarativa de certeza. En el ámbito más restringido propio déla excepción de incumplimiento en sentido estricto, pensar que tal excepción pue­ da hacerse valer por vía de acción sería incurrir en un inadmisible contrasentido. V

— EFECTOS

A) Regla. Carga de la prueba

§ 1378. Regla.— Como se ha expresado, desde el punto de vísta procesal, la ex­ cepción de incumplimiento es una excepción de naturaleza dilatoria sustancial. Se trata de una excepción de fondo que, amén de ello, como ocurre con toda excep­ ción dilatoria, no afecta al derecho invocado por el actor ni entraña su desconoci­ miento, con la salvedad que se ha de señalar, tan solo excluye temporalmente un pronunciamiento sobre dicho derecho y permite que la pretensión se vuelva a pro­ poner nuevamente, una vez salvados los defectos que padecía. § 1379. Carga probatoria.— Opuesta la excepción, se plantea la cuestión de la carga probatoria. La regla es que toda excepción se basa en la afirmación de una situación de hecho impeditiva o extintiva y que la carga de la prueba de la existen­ cia de tal hecho pesa sobre el e x c ip le n s . Empero, en este caso, según el art. 1201 del CC, en particular con respecto, a la e x c e p t io n o n a d im p le t i c o n tr a c tu s , la carga de la prueba se invertía y correspondía al excepcionado probar que ha cumplido, para obstar a la procedencia de la excepción. El fundamento radicaba en que, si quien se excepciona tuviere que acreditar el no cumplimiento, debería probar un hecho negativo, con la dificultad que ello importa. En cambio, la prueba positiva del cum­ plimiento por el actor no presentaba tales obstáculos, sino que revestía caracteres

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de simplicidad que justifican que se repute vigente la mentada inversión. No obs­ tante, esta solución se aplicaba cuando la excepción se fundaba en una falta de to­ tal de cumplimiento del actor a una obligación que le impone el contrato. Cuando, por el contrario, dicho cumplimiento no guardaba conformidad con lo debido, por ser incompleto o defectuoso, readquiría plena vigencia la regla ordinaria y corres­ pondía a quien se excepcionaba la prueba positiva de tales deficiencias19. Una regla similar, aunque más simplificada, sigue vigente en el Código Civil y Comercial. Debe extraerse del art. 894 que establece la carga de la prueba del pa­ go. En las obligaciones de dar y de hacer, pesa sobre quien invoca el pago. En las obligaciones de no hacer, sobre el acreedor que invoca el incumplimiento. Cabe agregar que cuando el e x c ip ie n s ha recibido la prestación y funda la excepción en que el incumplimiento ha sido parcial o defectuoso, carga con la prueba de tal incumplimiento. B) La sentencia condicional

§ 1380. El § 322 del BGB.— La consecuencia ordinaria del acogimiento de una excepción, es el rechazo de la demanda. El Código Civil alemán introdujo una inte­ resante y peculiar figura en el § 322 respecto de las obligaciones recíprocas de cum­ plimiento simultáneo: cuando es acogida la excepción cuyo contenido es la nega­ tiva de la parte que la opone a cumplir la prestación hasta que la contraparte no cumpla con la suya, es dable que no se ordene la desestimación de la demanda sino que se dicte una sentencia que ordene el cumplimiento simultáneo de ambas pres­ taciones. Se trata de una condena condicional, es decir, se ordena que el deman­ dado cumpla, pero contra recibo de la contraprestadón20. § 1381. Ventajas de este sistema.— Este sistema tiene la ventaja de la econo­ mía procesal, al zanjar una cuestión que corre el peligro de prolongarse indebida­ mente en el tiempo, si el acogimiento de la excepción torna necesaria la apertura de otra causa. En ese nuevo proceso deberá reiterarse el tratamiento de un tema debatido en su aspecto sustancial, cuyo desenlace ya era posible prever en el pri­ mer juicio, ocasionando gastos inútiles, amén de las demoras que importa el rasgo acentuado de lentitud, característica ¡ndeseada de nuestro sistema judicial.

19 Mosset Iturraspe, C o n tra to s, 1995, p. 437; Spota, In s titu c io n e s d e d e r e c h o civ il. C o n tra to s, 1975, vol. III, p.449, n°602; Alterini, A., C o n tra to s. C iviles. C o m e rcia le s . D e c o n s u m o . T e o ría g e n e ­ ra l, 1998, p. 538; CNCom., Sala D, L L , 2005-D-506; ST Misiones, L U it o r a l, 2001-1377; CNCiv., Sala A, L L , 2001 -B-738; ídem, Sala M, L L , 1997-C-236; Cám. Apel. Civ. y Com. Santa Fe, Sala II, 19/3/92, "Balbi, Omar R. c. Mauro Italo", L L , O n L in e ; Cám. Apel. CIv. y Com. Rosario, Sala I, 25/9/84, "Gravina, Ornar C.c. Lltmanovlh, Pablo y otra", LL, O n L in e . En contra, López de Zavalía, T e o ría d e lo s c o n t r a ­ to s,X . 1, "Parte general", 3 'e d ., 1984, p. 382. 20

« Z u g um z u g » , es la expresión alemana que utiliza el B G B .

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§ 1382. El supuesto.— El problema primordial que mueve a la reflexión, se presenta cuando el demandado se limita simplemente a oponer la excepción de in­ cumplimiento para bloquear la pretensión del actor, absteniéndose de cumplir. Ante la ausencia de una norma expresa, se ha planteado el interrogante de si resul­ ta factible una sentencia al cumplimiento simultáneo, a imagen y semejanza de lo que expresamente establece el Código Civil alemán. Parte de nuestra doctrina y ju­ risprudencia se han inclinado por la tesis afirm ativa21. El Proyecto de Reforma de 1998 se inclinó por prescribir de modo expreso esa solución en su art. 991. § 1383. Conclusión.— El acogimiento de la excepción de incumplimiento pro­ voca, por vía de regla el rechazo de la demanda. Así ocurre con las obligaciones pla­ zo sucesivo. Si la excepción se opone al contratante que debió cumplir primero y, no obstante, sin haberlo hecho, demanda el cumplimiento a su contraparte, en tal caso resulta claro que cuando se hace lugar a la excepción de cumplimiento, debe desestimarse la demanda. En cambio, si se trata de obligaciones de cumplimiento simultáneo, cuando el e x c ip ie n s s e defiende arguyendo que se abstiene de cumplir, porque la contraparte no ofrece cumplir de modo simultáneo, es dable reputar que está implícitamente afirmando su predisposición a cumplir, si la otra parte cumple. La decisión, pues, que le ordene cumplir en tanto en cuanto, de manera sincrónica, lo haga el actor, en principio, no excede los términos en que se traba la litis. El acogimiento de la excepción en estos casos, impide la condena pura y sim­ ple, pero no la sentencia que ordene el cumplimiento del demandado, condicio­ nada a que se cumpla con la contra prestación22. Resulta factible, pues, que se asig­ ne a la sentencia el contenido propio de una sentencia condicional De este modo, podrán darse razonable tratamiento a simples fallas técnicas de una demanda, completarse el cumplimiento de un contrato que ya fue cumplido parcialmente, o dar adecuada solución a otras situaciones símil ares, con las ventajas de la economía procesal que ello supone. Asimismo, será dable resguarda reí significado propio de esta excepción, según el principio cardinal de buena fe: configura, como se ha se-

21

Mosset Iturraspe, La e x c e p c ió n d e in c u m p lim ie n to e n e l c o n tr a to in fo r m á tic o y la c o n d e ­

na c o n d ic io n a l, LL, 1991-A-402; Masnatta, E x c e p c ió n d e in c u m p lim ie n to c o n tra c tu a l, J A , 1967-V-

790; Forte - Do Campo, A lg u n o s a s p e c to s d e la e x c e p c ió n d e in c u m p lim ie n to c o n tra c tu a l, L L , 1980C-1230; CNCiv., Sala A, E D , 31-235; E D , 17-558; ídem, Sala C, L L , 122-679; JA , 1966-111-409; SC Men­ doza, L L , 1991 -A-452; y Sala I, LL, 1995-D-668; CNCom., Sala D, L L , 1985-E-394; Cám. Apel. Civ. Com. y M in.San Juan, Sala II, L L G ra n C u y o , 2005-121; Cám. Apel. Civ. y Com. San Francisco, 8/10/84, "Gar­ cía, Germán G .c.G rau , Séptimo B.", L L , O n U n e ; Cám. Apel. Civ. y Com. Río Cuarto, 4/4/84, "Daniel Aruto D. c. Prlnclpi Lealdo O.", L L , O n U n e . 22

En el derecho procesal se admite esta figura de la sentencia condicionada. Véase Couture,

E s t u d io s d e d e re c h o p r o c e s a l c iv il, 1978, t. III, p. 318; en contra, Realmonte, sostiene que debe ser

objeto de una admisión expresa (voz "Eccezione di ¡nademplmento", en E n c ic lo p e d ia d e l d ir it t o , 1965, t. XIV, p. 236).

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ñalado, un remedio contra el incumplimiento y no un medio para encubrir el pro­ pio incumplimiento, valiéndose de subterfugios formales. El exceso ritual puede conducir a soluciones que desnaturalicen el genuino sentido de este remedio o alienten desbordes de la vocación litigiosa. VI — LA EXCLUSIÓN CONVENCIONAL DE LA EXCEPCIÓN § 1384. La cláusula «solve et repete». Noción.— Quien hace valer una preten­ sión de cumplimiento, está expuesto a que se le oponga una excepción, la que pue­ de ser fundada o infundada, pero siempre requiere un pronunciamiento judicial, que necesita tiempo para dar solución al diferendo. A los fines de evitar ese riesgo que obstaculiza y paraliza temporalmente una pretensión, se ha planteado el inte­ rrogante si el titular puede convenir que su contraparte no pueda oponerle excep­ ciones a los fines de retardarla o evitar cumplir con la prestación debida. Esta cláu­ sula se denomina s o lv e e t r e p e t e (paga y después reclama). § 1385. Admisibilidad.— En el derecho comparado algunas legislaciones ha­ cen expresa referencia a este tipo de cláusulas, permitiéndolas, aunque con limita­ ciones23. En virtud del principio de autonomía, se admite genéricamente su efica­ cia, particularmente en lo atinente a esta excepción dilatoria de incumplimiento, cuando se trata de contratos paritarios. Por otro lado, se reconoce la facultad judi­ cial de prescindir de tales cláusulas en razón del principio de buena fe, cuando su aplicación condujera a resultados incorrectos o irrazonables, frente a la manifies­ ta procedencia de las excepciones excluidas. Finalmente, en los contratos de con­ sumo o en los contratos por adhesión a condiciones generales en que existe una desigualdad en el poder de negociación de las partes, este tipo de estipulaciones configura, por vía de regla, una clara expresión de cláusula abusiva. En nuestro derecho, este tipo de cláusulas que limita la posibilidad de oponer excepciones, está vedado por la norma imperativa que establece el art. 944 del CCCN. Prescribe dicho precepto, en su párrafo final, que no se admite la renuncia anticipada de las defensas que pueden hacerse valer en juicio. Por lo tanto, cláusu­ las del género examinado, resultan manifiestamente inválidas, en virtud de dicha prohibición.

23 Así ocurre en el derecho Italiano, art. 1462 del CC. Véase Sacco - De Nova, II c o n tr a tto , 3a ed., 2004, t. II, p.683; Roppo, I Ic o n t r a t t o , 2001, p. 985; Mirabelli, D e ic o n t r a t t iin g e n e r a le , 1980, p. 642; Addis, "Le eccezloni dilatorie", en T r a tta to d e l c o n tr a tto , Roppo (dlr.), 2006, t. V, p. 489.

Capítulo XVI

Remedios sinalagmáticos Segunda parte; «Resolución por incumplimiento»

I — ANTECEDENTES § 1386. Introducción.— Entre los remedios frente al incumplimiento, al con­ tratante fiel a su promesa, además del derecho a exigir el cumplimento de la con­ traparte, puede corresponderle la facultad de optar por la resolución1. Se trata de una drástica vía que conduce al aniquilamiento o disolución del contrato y que le permite al contratante que padece el incumplimiento, desvincularse definitiva­ mente de la contraparte que ha incurrido en él.

1 Mosco, La resolución de los contratos p o r incumplimiento, 1962; Roppo, II contratto, 2001, p. 953;Sacco- De Nova, IIcontratto, 3* ed., 2004, t. II, p. 611; Amadio, "Inattuazione risoluzione: La fattispecie", en Trattato del contratto, Roppo (dir.), 2006, t. V, p. 1 y s.; Dellacasa, "Inattuazione e risoluzione. I rimedi", en Trattato del contratto, Roppo (dir.), 2006, t. V, p. 145 yss.; Dalmartello, voz "Risoluzione del contratto", en Novlssimo Digesto Italiano, 1957, t. XVI, p. 127ys.; Mirabelli, Dei contratti in generale, 1980, p. 602 y ss.; Carresi, "II contratto", en Trattato de diritto civile e commerciale, Cicu-Messineo(dirs-), 1987, t. II, p .909ys., n°303; Scognamiglio, R„ Contratti in ge­ nerale, 3* ed., 1977, p. 269, n° 76; Galgano, Trattato di diritto civile, 2009, t. II, p.497, n° 111 y s.; Mazeaud, H.- L. - J.-Chabas, Lei;onsde droitcivil. Obligatlons. Théoriegénérale, 1991, t. II, vol. 1, p. 1149, n° 1087; Carbonnier, Derecho civil, 1960, t. II, vol. 2, p. 640; Starck- Roland - Boyer, Droit civil. Obligatlons, t. 2, "Contrat", 5'ed., 1995, p.680, n° 1644; Larenz, Derecho de las obligaciones, 1958,1.1, p. 390 yss.; Hedemann, Tratado de derecho civil, vol. III, "Derecho de las obligaciones", 1958, p. 142 yss.; Priore Estacaille, Resolución de los contratos civiles p o r incumplimiento, 1969; Ramella, La resolución p o r incumplimiento, 1975; Gasta Idi, Pacto comisorio, 1985; Miquel, Reso­ lución de los contratos p o r incumplimiento, 1979; Fariña, Rescisión y resolución de las contratos, 1965; Cámara, El nuevo art. 1204 del Código Civil. Pacto comisorio, en "Revista del Notariado", nov.-dic. 1968, año LXXII, p. 1317 y ss.; Halperín, Resolución de los contratos comerciales, 1968; Fontanarrosa, Derecho comercial argentino, 5* ed., 1976, t. II, p. 109, n°41; Cornet, Efectos de la resolución de los contratos p o r incumplimiento, 1993; López de Zavalía, Teoría de los contratos, t. 1, "Parte general", 3‘ ed., 1984, p. 385 yss.; Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. III, p. 463, n° 613 yss.; Borda, G., Tratado de derecho civil argentino. Contratos, act. por A. Bor­ da, 1997,1.1, p. 193, n ° 298yss.; Mosset Iturraspe, Contratos, 1995, p .4 3 8yss.; Lorenzetti, Trata­ do de los contratos. Parte general, 1999,1.1, p. 655 y ss.; Alterini, A., Contratos. Civiles. Comercia-

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§ 1387. Derecho romano.— La elaboración integral y sistemática de este re­ medio no fue obra del derecho romano. En él, en el contrato de compraventa, el vendedortenía la a c t i o v e n d i t i para exigirle al compradorel pagodel precio. Alos fines de precaverse de la insolvencia del comprador, se le reconoció al vendedor diversos derechos. Ante todo, podía negarse a entregar la cosa mientras el com­ prador no le pagara el precio. Si la venta era al contado y el vendedor entregaba la cosa antes del pago, dicha entrega no transfería la propiedad, lo que daba derecho al vendedor a la reivindicación de la cosa. En los casos en que el comprador conce­ día un plazo para el pago, la tradición transfería la propiedad. Para evitar el riesgo de este resultado, el vendedor podía entregar la cosa a título precario, conservan­ do la propiedad y el derecho a exigir su restitución con el Interdicto de precario o bien ejerciendo la r e í v in d ic a tio . Una práctica más difundida consistió en convenir en el contrato de venta, una cláusula en la cual el vendedorse reservaba el derecho de resolver la venta si el comprador no le pagaba el precio en el plazo fijado. Esa cláusula recibió el nombre de le x c o m m is o r ía . Aunque al vendedor le permitía op­ tar entre exigir el cumplimiento o bien hacer valer la resolución, se entendió que en estas hipótesis el contrato estaba subordinado a un a condición resolutoria2. § 1388. Derecho intermedio.— Se ha dicho que en el derecho intermedio di­ cha convención se convirtió en cláusula de estilo en todos los contratos sinalagmá­ ticos, por lo que llegó a reputarse sobreentendida en ellos aunque se hubiese omi­ tido. Empero, prevalece la tesis que el fundamento de la resolución, como ele­ mento implícito de los contratos sinalagmáticos, tuvo su origen en los canonistas. Para elaborar una doctrina orgánica y general sobre la resolución, ellos se valieron de las consecuencias que se le atribuían en el derecho romano a los contratos inno­ minados. Dichos efectos estribaban ya sea en una acción para exigir el cumpli­ miento, o bien en una c o n d ic tio de repetición por la prestación realizada, la que constituía una expresión del principio que vedaba el enriquecimiento indebido. Teniendo en cuenta esta última vía y fundándose en el referido principio, conci­

tes. De consumo. Teoría general, 1998, p. 502 y ss.; Lava lie Cobo, en Código Civil y leyes comple­ mentarias. Comentado, anotadoyconcordado, Bellusdo (dir.) -Zannoni (coord.), 1984, t. V, p. 978 yss.; Bueres, El pacto comisorio tácito y la mora del deudor, LL, 1980-A-851; Alterini, J., Resolución de los contratosy dominio revocable, ED, 50-633; Laje, Algunas cuestiones sobre el régimen actual d el pacto comisorio, JA, 1971 -IX-420; Mayo - Tobías, La resolución p o r autoridad del acreedor, LL, 1978-D-1064; Wayar, Situación de mora y resolución p o r incumplimiento contractual, ED, 96-823; Venlni, Algunas reflexiones sobre el pacto comisorio, JA , 1981-111-701. 2 Petit, Tratado elemental de derecho romano, 1958, p. 494, n° 370 y ss.; Iglesias, Derecho romano, 1983, p.439; Bordante, Instituciones de derecho romano, 1929, p.483; Jórs- Kunkel, De­ recho privado romano, 1937, p. 411.

CONTRATOS. PARTE GENERAL

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bieron los canonistas a la resolución como una sanción contra el incumplimiento de la palabra empeñada, con la invocación de la recordada regla que a quien que­ branta su palabra no hay que guardarle la dada3. § 1389. Código Civil francés.— El pensamiento canónico influyó en el derecho laico y en el siglo XVI se le dio un alcance general a la resolución. En los siglos XVII y XVIII se tendió a fundarla en la autonomía de la voluntad, hablándose, por tanto, del pacto comisorio tácito. Esta construcción inspiró el C o d e C ivil, que trata la reso­ lución en la sección referida a las condiciones, disponiendo el art. 1184: "La condi­ ción resolutoria está siempre sobreentendida en los contratos sinalagmáticos, pa­ ra el caso que una de las dos partes no satisfaga en término su obligación". Agrega el precepto, que el contrato no se resuelve de pleno derecho y que la parte a la cual no se le ha cumplido, tiene la opción de exigir a la otra la ejecución de la conven­ ción o de demandar la resolución con los daños e intereses. Como una reminiscen­ cia canónica, la parte final del precepto dispone que la resolución debe ser deman­ dada judicial mente y que se le puede acordar al demandado, un plazo según las cir­ cunstancias. § 1390. Antecedentes nacionales.— El sistema del Código de Napoleón influ­ yó a los códigos sancionados en el proceso de codificación desenvuelto en el siglo XIX. El Código de Comercio de 1859 para la Provincia de Buenos Aires, redactado porVélez Sarsfieldy Acevedo, y que fue adoptado por la Nación en 1862, se enro­ ló en esta corriente (art. 246), también seguida por la reforma de 1889 (art. 216). Sin embargo Vélez Sarsfield, al redactar el Código Civil, se apartó de esta orienta­ ción y tomando como fuente de inspiración al E s b o z o de Freitas (art. 1960), al Códi­ go Civil de Austria (art. 919) y el Código de Parma (art. 1159), en el art. 1204 consa­ gró la regla inversa: "Si no hubiere pacto expreso que autorice a una de las partes a disolver el contrato si la otra no lo cumpliere, el contrato no podrá disolverse, y solo podrá pedirse su cumplimiento". Pese a que dicha regla contaba en el Código con numerosas excepciones, configuraba un precepto desacertado, a contramano de los requerimientos del creciente dinamismo del tráfico económico que imponí­ an la necesidad de brindarle al acreedor insatisfecho, medios expeditivos para des­ ligarse de la contraparte incumplidora, a pesar de que no mediase previsión con­ tractual expresa al respecto. § 1391. El sistema del BGB.— En el derecho comparado, el Código Civil alemán que entró en vigencia en el año 1900, prevé que la resolución se realiza por una de­ claración de voluntad, sin necesidad de pronunciamiento judicial, solución que era

3 Mazeaud, H. - L. - J. - Chabas, ¡.efonsde droit civil. Obligations. Théorie générale, 1991, t. II, vol. 1, p. 1150, n° 1088; Carbonnier, Derecho civil, 1960, t. II, vol. 2, p. 652.

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aceptada en el c o m m o n /awinglés. Asu vez, el Código Civil italiano de 1942 regla dos vías alternativas que corresponden a los tipos de resolución: la judicial, por un lado, y la extrajudicial o de derecho, por el otro. § 1392. La reforma del Código de Comercio.— Volviendo a nuestro derecho, el decr.-ley 4777 de 1963, ratificado por la ley 16.478, modificó el Código de Comercio, sustituyendo el texto del art. 216 por otro que significó una sustancial innovación del sistema de resolución por incumplimiento previsto en el mencionado cuerpo legal. La fuente de inspiración de la norma vigente, es el Código Civil italiano, espe­ cialmente los arts. 1463, 1454, 1456 y 1458 de dicho Código, aunque la redacción también revela el influjo de la empleada por el Código de Comercio de Honduras (arts. 748 a 750). La ley 17.711, asimismo sustituyó el primitivo texto del art. 1204 del CCy, en su lugar reprodujo, a d p e d e m litt e r a e el tenor del art. 216 del C C om . El nuevo texto del Código de Comercio representó un apreciable avance técni­ co en materia de de resolución por incumplimiento. Terminó con la indebida equi­ paración del instituto con la condición resolutoria; previo la resolución extrajudi­ cial con una acertada reglamentación de ella, según sus fuentes y trató la cuestión referida al denominado iu s v a r ia n d i. Empero, incurrió en omisiones, al no consig­ nar precisiones que se encuentran en la fuente, el Código Civil italiano, cuya incor­ poración al nuevo sistema estructurado por la norma, resultaban convenientes y aconsejables. II — UBICACIÓN DE LA FIGURA EN ELCÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. SUPUESTOS DE INEFICACIA SOBREVENIDA A ) U bicación

§ 1393. Ubicación de la figura.— El Código Civil y Comercial, trata la resolu­ ción por incumplimiento en el Capítulo 13, del Título II, del Libro Tercero, rubrica­ do "Extinción modificación y adecuación del contrato". Después de referirse a la rescisión bilateral o mutuo disenso en el art. 1076, el art. 1077, con el epígrafe " E x ­ tin c ió n p o r d e c la ra c ió n d e la s p a r t e s " , prescribe que el contrato puede ser extin­ guido total o parcialmente por esa vía, mediante rescisión unilateral, revocación o resolución, en los casos en que el mismo contrato o la ley le atribuyen esa facultad. Los arts. 1078, 1079,1080,1081 y 1082, según los títulos con que se presentan, in­ tentan enunciar disposiciones generales sobre los referidos modos de extinción, la operatividad de sus efectos, la restitución a que dan lugar, particularmente, en los casos de un contrato bilateral, y la reparación del daño. Los arts. 1083,1084y 1085, tratan diversos aspectos de la resolución por incumplimiento, refiriéndose a la re­ solución total o parcial, a la configuración del incumplimiento y la regla que toda sentencia que condene al cumplimiento de un contrato lleva implícita el apercibí-

CONTRATOS.

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miento que ante el incumplimiento en el trámite de ejecución, el acreedor tiene derecho a la resolución. Finalmente, los arts. 1086,1087 y 1088, abordan el supues­ to de la resolución por incumplimiento y, sustancialmente, se pliegan al sistema vi­ gente, legislado en el art. 216 del C C o m ., cuyo texto reproduce el art. 1204 del CC. B)

S u p u e s to s de in efica cia so b re v e n id a 1 — La revocación

§ 1394. Sentido primigenio.— Conforme con lo anticipado, resulta convenien­ te analizar los supuestos de extinción sobrevenida del contrato, comenzando por la revocación. En un sentido primigenio, como bien se ha dicho4, la revocación con­ siste en la extinción de un acto unilateral mediante otro acto unilateral. Funda­ mentalmente, este modo de extinción se da con respecto al testamento. En este sentido, en el ámbito contractual, cabe hablar de la revocación del poder (art. 380, inc. c, CCCN) o de la revocación de una oferta aunque la le emplee el término retrac­ tación para hacer réferencia a este supuesto (art. 875, CCCN ). Como se ha visto, se utiliza el término revocación en el contrato a favor de terceros, para designar la fa­ cultad del estipulante de dejarsin efecto la ventaja, antes de que el beneficiario la acepte (art. 1027, CCCN). § 1395. Otros sentidos.— Por los nexos que se suelen establecer entre el po­ der, que es un acto unilateral y el contrato de mandato, el Código Civil emplea el vocablo para designar la potestad del mandante de ponerle término (art. 1329, inc. c, CCCN). Y por vínculos tradicionales que se establecieron entre donaciones y tes­ tamentos, se habla de la revocación de las donaciones, ya sea por inejecución de los cargos o por ingratitud (art. 1569, C CCN ). En los contratos celebrados fuera de los establecimientos come reíales y a distancia, la ley confiere al consumidor el derecho revocar la aceptación, para dejarsin efecto tales contratos (art. 1100). Se trata, en estrictez de concepto, un derecho de arrepentimiento para provocar la extinción de un contrato ya perfeccionado. 2 — La rescisión

§ 1396. Sentido tradicional. Nuestro derecho. El mutuo disenso.— El empleo del término rescisión, tiene arraigados antecedentes históricos. Se lo suele utilizar, en el derecho comparado, para designar el remedio aplicable a los contratos que padecen el vicio de la lesión. En nuestro derecho, el empleo del vocablo tiene otro sentido diferente y se relaciona con lo que en derecho italiano se denomina "rece-

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López de Zavalía, Teoría de los contratos, 1 .1, "Parte general", 3a ed., 1984, p. 373, § 34, II.

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so"5. Para señalar el ámbito en que se desenvuelve, primordialmente, este reme­ dio extintivo denominado rescisión, conviene señalar que, una vez celebrado un contrato, las partes deben cumplirlo sin quesea concebible que una de ellas pueda sustraerse, por su sola voluntad, a la observancia de lo convenido. Como una con­ creción de la autonomía, el contrato tiene fuerza vinculante entre los contratan­ tes. Empero, en virtud de ese mismo principio de autonomía, los contratantes tie­ nen la posibilidad, mediante un nuevo consentimiento, de modificar lo acordado o de desanudar el vínculo nacido de ese concurso de voluntades primitivo. El mu­ tuo disenso o dístracto, es el contrato por el cual las partes disuelven un contrato preexistente celebrado entre ellas. Configura la expresión más característica de lo que se denomina rescisión. Se trata de la rescisión bilateral; el acuerdo extintivo que tiene por contenido, constituye un nuevo contrato. En este sentido el art. 1076 del CCCN, establece que el contrato puede ser extinguido por rescisión bilateral. § 1397. Cuestiones planteadas por el mutuo disenso.— Los problemas que dicha rescisión bilateral plantea, se relacionan, en especial, con sus efectos. Se tra­ ta de determinar si el mutuo disenso disuelve ex fuñe el contrato preexistente, o si solamente dicha extinción se produce e x n u n c , quedando intactos los efectos pro­ ducidos. La respuesta es simple, en cuanto depende del alcance que las partes le hayan dado al contrato resolutorio. Los contratantes tienen libertad para acordar una u otra solución. La cuestión se presenta cuando ellas guardan silencio. En dicha hipótesis, el Código Civil y Comercial dispone que esta extinción, excepto estipula­ ción en contrario, solo produce efecto para el futuro y, como es obvio, en ningún caso puede afectar derechos de terceros6. § 1398. Rescisión unilateral de origen legal.— Puede darse la hipótesis en que una de las partes tenga la facultad de disolver un contrato por un acto de su volun­ tad. Se habla, en estos supuestos, de una rescisión unilateral. Dicha facultad puede provenir de la ley—rescisión legal— o de una cláusula del contrato—rescisión con­ vencional—. § 1399. Supuestos.— Un ejemplo de rescisión previsto en la ley, consiste en la facultad que tiene el locatario en el contrato de locación de obra, de "desistir" de la ejecución de ella por su sola voluntad, indemnizando al locador todos sus gastos, trabajos y utilidad que pudiere obtener por el contrato (art. 1261, CC C N ). Se trata, en el fondo, del ejercicio de un derecho de arrepentimiento que la ley prevé a favor de una de las partes, a quien le confiere la facultad de cambiar de ¡dea sobre la pro-

5 Roppo, llc o n t r a t t o , 2001, p. 539 y ss.; Sirena, "Effettievincolo", en T r a t t a t o d e lc o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t. III, p. 113 y siguientes. 6

Diez-Picazo, F u n d a m e n to s d e l d e r e c h o c iv il p a tr im o n ia l, 1986,1.1, p. 852.

CONTRATOS.

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longadón de un contrato concluido. Otros ejemplosse dan en el contrato de man­ dato, aunque se hable en este caso de revocación y de renuncia (art. 1329, ines. cy d , CCCN ). En la locación de Inmuebles, transcurridos los seis meses de la relación lo­ cativa, el locatario puede dejarla sin efecto. Silo hace en el primer año de vigencia de la relación locativa, debe abonar al locador, en concepto de indemnización, la suma equivalente a un mes y medio de alquiler al momento de desocupar el inmue­ ble, y de un mes si el derecho se ejercita transcurrido dicho lapso. El art. 1221 del CCCN, expresa que en tal caso, el contrato puede ser "resuelto", aun cuando se tra­ te, en estrictez de concepto, de una supuesto de rescisión. Finalmente, en el ámbi­ to del derecho del consumidor, como ya ha sido mencionado, con el nombre de re­ vocación de la aceptación, el art. 1110 del CCCN confiere al consumidor el derecho de arrepentirse en los contratos celebrados fuera de los establecimientos comer­ ciales durante el plazo quefija. El art. 1261 del Código es una norma dispositiva; lo mismo ocurre con los ines. c) y d ) del art. 1329 del CCCN, aunque, con respecto a la revocación, corresponde aclarar que pactada la irrevocabilidad del mandato, los efectos de dicho convenio, según se ha expresado, dependen del carácter que ella tenga, esto es, si es objetiva o meramente subjetiva. En el primer caso, la revocación no produce efecto alguno y no impide la subsistencia del mandato, salvo que se funde en una justa causa. Cuando la irrevocabilidad es meramente subjetiva, el in­ cumplimiento de la obligación de no hacer—no revocar—, no impide que la revo­ cación extinga el contrato, aunque dé lugar a la indemnización de daños y perjui­ cios, cuando carece de justa causa7. Finalmente, en las dos hipótesis de tutela al con­ tratante más débil, sea el locatario en el supuesto del art. 1221 del CCCN, o el con­ sumidor en el art. 1110 del CCCN, la norma es unilateralmente imperativa y solo re­ sultan factibles las estipulaciones más favorables al contratante que se protege. § 1400. La rescisión convencional.— La rescisión convencional es la autoriza­ da por una estipulación contractual. Se ha dado como ejemplo la cláusula de un contrato de arrendamiento celebrado por tres años, en la que se conviene que el plazo quedará automáticamente renovado por un período igual, si una de las par­ tes no manifiesta su voluntad en contrario, dentro del término que se fija. Cabe reputar que, en casos del género, el contrato se ha celebrado para que dure los dos períodos a que se hace mención, aunque las partes puedan rescindirlo, evitando que corra el nuevo período8. § 1401. Derecho de arrepentimiento de origen convencional.— Completando el desarrollo precedente, cabe mencionar supuestos de derecho de arrepentimien-

7

Supra § 698.

8 El ejemplo es de López de Zavalía, Teoría de los contratos, t. 1, "Parte general", 3“ ed., 1984, p. 375, §34, III.

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to de origen convencional, entre lo que cabe incluir las arras penitenciales. El Códi­ go Civil y Comercial, a diferencia del Código de Vélez (art. 1201), en el art. 1059 prescribe que la entrega de la señal o arras como confirmatoria del acto; empero, agrega, las partes pueden convenir la facultad de arrepentirse, en cuyo caso quien entregó la seña la pierde en beneficio de la otra, y quien la recibió, debe restituir­ la doblada. Puede conectarse con este ejercicio del derecho de arrepentimiento la venta con pacto de retroventa o pacto de reventa (arts. 1163,1164 y 1166, CCCN), aunque en estas hipótesis se prefiera hablar de "resolución opcional", porque en ellas es la voluntad de la parte legitimada para extinguirel contrato, la que consti­ tuye el evento que produce la disolución9. 3 — La resolución

§ 1402. Caracterización. Clases.— En líneas generales, puede decirse que la re­ solución significa la ineficacia sobrevenida de un contrato, en razón de un evento posterior, que provoca o puede provocarsu disolución. La resolución puedeser auto­ mática o facultativa La primera se produce como consecuencia necesaria de la reali­ zación del evento, independientemente de una nueva declaración de voluntad; así ocurre en la manifestación más típica de la figura, la condición resolutoria, o en los supuestos de imposibilidad sobrevenida no imputable a las partes. La resolución fa­ cultativa requiere, a más de la verificación del evento, una declaración de voluntad a favor de la resolución. La expresión más característica es la resolución por incumpli­ miento (arts. 1086,1087 y concs., CCCN). Es dable agregar la resolución por frustra­ ción definitiva de la finalidad del contrato (art. 1090, CCCN); la que puede producir­ se en el en supuesto de la imprevisión (art. 1091, CCCN); la prevista en la responsabi­ lidad por saneamiento (art. .1039, inc. a, CCCN); y, finalmente, la que se produce por exclusión de un socio (art. 91, Ley General de Sociedades), amén de la que tiene lugar por el denominado derecho de receso en la sociedad anónima (art. 245, ley citada)10. 4

— Conclusión final

§ 1403. Las situaciones heterogéneas.— La conclusión a que puede arribarse después de pasar revista a las hipótesis de ineficacia sobrevenida del contrato que

9 López de Zavalía, Teoría de los contratos, 1 .1, "Parte general", 3' ed., 1984, p. 376, § 34, IV, 3. Habla de solución opcional también Llambías, Tratado de derecho civil. Parte general, 1973, t. II, n°2085. 10 Como categoría intermedia entre la rescisión y la resolución cabe mencionar la resolución opcional a la cual se hizo referencia; si bien ella puede revestir el carácter de una condición reso­ lutoria, como ocurre en la venta con pacto de retroventa o de reventa, el evento que la produce es la manifestación de voluntad ya sea del vendedor lo del comprador que provoca la disolución del contrato, con efectos ex tune.

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reciben el nombre de revocación, rescisión y resolución, es que comprenden una serie de situaciones heterogéneas, muchas de de las cuales han recibido un trata­ miento legal específico, adaptado a la singularidades que las rodean. Asimismo, no puede soslayarse el hecho que la ley suele utilizar estas denominaciones: revoca­ ción, rescisión y resolución de una manera muchas vences errática, sin que se ajus­ te a un criterio coherente. Todo ello obsta a la pretensión de dar un tratamiento uniforme y homogéneo a estas diferentes formas de extinción sobrevenida de un contrato. No obstante el Código Civil y Comercial ha intentado hacerlo en el Capí­ tulo 13 del Título II, del Libro Tercero, titulado "Extinción, modificación y adecua­ ción del contrato", en los arts. 1078 a 1082. Como era de esperar la vanidad del in­ tento, se traduce en que la casi totalidad de esas disposiciones solo tienen sentido en relación con la resolución por incumplimiento y solamente a ella conciernen. § 1404. El desorden metódico.— El fracaso del criticado enfoque, provoca un desorden en el tratamiento de la resolución por incumplimiento. La consideración del supuesto, está precedida déla reglamentación de sus efectos. Se comienza por lo que debía de ser la enunciación final. Asimismo, se contraviene, en una materia de tanta importancia práctica, lo que debe constituir un atributo ¡nfaltable de un Código: la sobriedad y la impecabilidad sistemática, que presupone el encadena­ miento regular de sus reglas.

III — FUNDAMENTO DE LA RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO. EL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA § 1405. Fundamento de la figura.— El fundamento de la figura estriba en la relación de interdependencia en que se encuentran las atribuciones recíprocas en un contrato oneroso. Esa relación denominada sinalagma, a la cual se ha hecho re­ ferencia, no solo debe existir en el momento de perfeccionamiento de tales con­ tratos, sino que debe concretarse en la faz de ejecución (sinalagma funcional), pues­ to que cuando el cambio previsto se cumple efectivamente, la función que le es propia a los referidos contratos se actúa en concreto. La resolución se presenta, se­ gún se ha anticipado, como un remedio sinalagmático, cuando se frustra el sinalag­ ma funcional porque media un incumplimiento. Al contratante que lo padece no solamente le asiste el derecho de exigir el cumplimiento sino, también, en tutela de su interés, se le abre la vía expeditiva de desvincularse del incumplidor a través de la draconiana alternativa de provocar la disolución de la relación contractual11.

11 Mosco, La r e s o lu c ió n d e lo s c o n tr a to s p o r in c u m p lim ie n to , 1962, p. 1 yss., cap. III; Dalmartello, voz "Risoluzlonedelcontratto", en WoWss/'mo D ig e s to Ita lia n o , 1957, t. XVI, p. 127,1; Galgano, T r a tta to d i d ir it t o c iv ile , 2009, t. II, p. 497; Amadio, "Inattuazione risoluzione: La fattispede",

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§ 1406. La resolución por incumplimiento y la autonomía de las partes.— La resolución está prevista como un medio de tutela del interés privado del contra­ tante que padece el incumplimiento. Configura, portanto, un aspecto de la regla­ mentación contractual en cuya disciplina juega un papel preponderante la auto­ nomía de las partes. Ellas, en principio, pueden válidamente convenir modalidades específicas de resolución estipulando sus presupuestos, amén de los alcances y efectos. No obstante, se ha planteado la cuestión si cabe reputar como válida la cláusula en la cual los contratantes renuncian a la facultad de resolver. Significa este pacto una opción anticipada, ante el eventual incumplimiento, de hacer valer exclusivamente el derecho a reclamar el cumplimiento, con la abstención definiti­ va de activar la vía resolutoria. En particular, cuando dicha cláusula contiene la pro­ mesa recíproca de ambas partes, se ha cuestionado su validez, porque debilita el vínculo de interdependencia entre las prestaciones al introducir un elemento de aleatoríedad que desvirtuaría la función de un contrato con prestaciones recípro­ cas12. Empero, más allá de estos reparos, resulta admisible la licitud de estas cláu-

en T r a tta to d e l contracto, Roppo (dir.), 2006, t. V, p. 19; Sacco- De Nova, H c o n t r a lt o , 3a ed., 2004, t. II, p. 61. Recuerdan los autores citados en último término, que el problema del fundamento de la resolución ha interesado en especial a los juristas. La teoría más antigua hace residir el funda­ mento en una cláusula Implícita mente convenida por las partes, a la que se le asignó el carácter de condición resolutoria. Quien celebra un contrato no quiere obligarse ¡ncondlcionalmente, sino asume el compromiso en cuanto este es el medio de obtener la contraprestación. Esta postura me­ rece la crítica que no resulta convincente fundar la resolución en una voluntad implícita de las par­ tes, cuando la ley de manera explícita prevé dicha facultad. Por otro lado la condición resolutoria produce de manera automática la resolución, sin necesidad de declaración de voluntad del inte­ resado en tal sentido, ni de sentencia del juez cuando voluntariamente se activa la demanda que la provoca. Asimismo, en la condición cuando se produce la resolución no sobrevive ninguna obli­ gación de reparación de daños, a diferencia de lo que ocurre en la resolución por incumplimiento. Mayores adhesiones cuenta la postura que encuentra el fundamento de la resolución en un defec­ to funcional de la causa del contrato. También se ha propugnado que el fundamento consiste en la prevención de un enriquecimiento injusto. Finalmente, se ha intentado explicar, la resolución como una sanción que merece el incumplimiento (para las críticas véase Mosco, La r e s o lu c ió n d e lo s c o n tr a to s p o r in c u m p lim ie n to , 1962, p. 2, Cap. IV). A más de las consideraciones formuladas en el texto, puede coincidlrsecon quienes piensan que cuando la ley formula en forma expresa y cla­ ra un sistema, como ocurre con la resolución por incumplimiento, en el cual existen diversas moda­ lidades para que opere, no es necesario ni representa utilidad apredable recurrir a otros institutos para intentar explicarlo—Sacco - De Nova, I Ic o n t r a lt o , 3*ed., 2004, t. II, p. 615; Amadio, "Inattuazione risoluzione: Lafattispecie", en T r a tta to d e l c o n t r a lt o , Roppo (dir.), 2006, t. V, p. 20—. 12 La desconfianza en la autonomía es provocada por la idea sobre una suerte desacra intan­ gibilidad de la coligación funcional de las prestaciones, que tiene su raíz en la causa de ellas (Sac­ co - De Nova, llc o n t r a t t o , 3a ed., 2004, t. II, p. 617). Véase además, Amadio, "Inattuazione risolu­ zione: La fattispecie” , en T r a tta to d e l c o n t r a lt o , Roppo (dir.), 2006, t. V, p. 24.

CONTRATOS.

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sulas, por vía de regla, aun cuando ello no exime de ponderar los intereses en jue­ go en la singular operación de que se trate, para examinar si, en definitiva, no exis­ te alguna transgresión a los límites de la autonomía, en especial una contrariedad con el principio cardinal de la buena fe 13.

IV — REQUISITOS COMUNES A LA RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO A ) E l in cu m p lim ien to 1 — Gravedad

§ 1407. Caracterización.— Es dable enunciar los requisitos comunes a la reso­ lución por incumplimiento, cualquiera sea la modalidad en que opere. El primero de ellos es el incumplimiento, el que consiste en la infidelidad a los deberes impues­ tos por el contrato y se produce cuando no se efectúa una prestación en las condi­ ciones debidas. Dicho incumplimiento es susceptible de asumir múltiples manifes­ taciones: puede tratarse de un incumplimiento absoluto e irreversible o bien tra­ ducirse en un retardo; puede, asimismo, ser un incumplimiento parcial o consistir en un incumplimiento cualitativamente defectuoso. Como primera condición, de­ be el incumplimiento revestir una gravedad tal que justifique poner en funciona­ miento el mecanismo resolutorio.Tal cual lo prescribe en una norma expresa el Có­ digo Civil italiano, no se puede resolver el contrato si el incumplimiento de una de las partes tuviese escasa importancia, habida cuenta el interés de la otra (art. 1455). El Código Civil y Comercial, en su art. 1084, establece que a los fines de la resolu­ ción, el incumplimiento debeser esencial en atención a la finalidad del contrato. La pretensión de resolver un contrato fundada en un incumplimiento que no guarde una proporcionalidad adecuada con este drástico remedio que entraña la destrucción del contrato, constituye, en principio, el ejercicio abusivo de un dere­ cho. Corresponde prevenir que se utilice cualquier incumplimiento como pretexto a los fines de disolver un contrato por quien se ha arrepentido de su celebración y busca excusas para desvincularse de él. Por ende, debe mediar una relación razo­ nable entre la entidad del interés afectado por el incumplimiento y el resultado fi­ nal que significa la quiebra del contrato. § 1408. Valoración de la gravedad.— Ahora bien, ¿cómo llevara cabo la valo­ ración del incumplimiento para aquilatarsi reviste la gravedadsuficiente para fun-

13 Así está previsto concretamente en los Principios del Derecho Europeo de Contratos redactado por la Comisión Lando, art. 8.109: "Los remedios pare el incumplimiento pueden ser excluidos o restringidos, a menos que ello sea contrario a la buena fe y fair dealing de quien invo­ que la restricción o exclusión".

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dar la resolución del contrato? La respuesta en el sistema que estructura el Código Civil y Comercial, no puede desligarse de las diversas manifestaciones que puede revestir el incumplimiento, ni de la modalidad de la resolución de que se trate. 2 — M anifestaciones del incum plim iento

§ 1409. Diversas expresiones.— Habitualmente el incumplimiento se traduce en un retardo, cuando la parte que incurre en él no cumple la prestación en el mo­ mento en que se torna exigióle. El cumplimiento resulta factible, pero ha de reves­ tir el carácter de tardío. Por ende, corresponde distinguir esta demora del Incumpli­ miento definitivo, absoluto e Irreversible que torna imposible el cumplimiento pos­ terior o que impide que tal cumplimiento pueda satisfacer el Interés del acreedor. a — L a m o ra

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§ 1 4 1 0 . El retardo y la mora.— La mora del deudor se produce por un retardo, cuando aún el cumplimiento resulte todavía factible. Es necesario que se trate de un retardo específicamente cualificado, pues debe ser imputable al deudor en vlrtud de un factor subjetivo u objetivo de atribución (art. 887, in fin e , CCCN). Final­ mente, es necesario la constitución en mora. La regla es que la constitución de la mora se produce de pleno derecho por el solo transcurso del tiempo fijado para el cumplimiento de la obligación (art. 886, CCCN). Empero, si se tienen en cuenta las excepciones a este principio de la mora automática, establecidas en el art. 887 del CCCN, se llega a la conclusión que dicha regla se contrae a las obligaciones de plazo expreso. No rige respecto de las obli­ gaciones de plazo tácito ni de las de plazo Indeterminado. En cuanto a las obligaciones sujetas a plazo tácito, esto es, a un plazo que no es­ tá expresamente determinado, pero que resulta tácitamente de la naturaleza y cir­ cunstancias de la obligación, el art. 887, ¡nc. a) dispone que dicho plazo es la fecha que conforme con los usos y la buena fe deben cumplirse. Sin embargo, habida cuenta que han sido excluidas expresamente de la mora automática Inexplicable­ mente, el precepto omite consignar cuándo se produce la constitución en mora. La respuesta a dicho Interrogante no puede ser otra que dicha constitución en mora, como ha ocurrido tradicionalmente, se produce por medio de la Interpelación para que cumpla, que debe hacer el acreedor al deudor. En último término, cuando el plazo es Indeterminado propiamente dicho, es decir, en aquellas hipótesis en las cuales el plazo no está determinado y no es posi­ ble inferirlo de la naturaleza y circunstancias de la obligación, establece el ¡nc. b) del art. 887 del CCCN, que el juez a pedido de cualquiera de las partes, lo debe fijar mediante el procedimiento más breve que prevea la ley local. Una vez verificada di­ cha fijación, la obligación contará con un plazo determinado cierto, y la mora se producirá automáticamente en el momento en que este venza, si mediare un retar-

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do. Asimismo, la ley le brinda al acreedor una vía expeditiva para salvaguardar su interés en estos supuestos de indeterminación absoluta del plazo, evitando dila­ ciones y rodeos innecesarios: le permite acumular las acciones de fijación de plazo y de cumplimiento. De este modo el juez no solo fija el término, sino también con­ dena al deudor a cumplir a su vencimiento. Si no lo hace en dicha fecha, quedará constituido en mora y procederá la ejecución de la sentencia de condena. El pro­ nunciamiento judicial tiene la singularidad, por ende, de revestir el doble carácter de sentencia declarativa que fija el plazo y sentencia de condena que ordena el cumplimiento. § 1411. La mora como presupuesto de la resolución.— En estos casos de retar­ do, si bien en las relaciones entre mora y resolución es dable señalar que esta últi­ ma pone fin a la primera14, desde el punto de vista que ahora interesa, correspon­ de indicar que la mora constituye un presupuesto de la resolución. En este ámbito de la resolución por incumplimiento en los casos de mora, es en el que se plantea la cuestión de determinar la gravedad del incumplimiento que puede justificarla. § 1412. Criterio objetivo de la gravedad del incumplimiento.— Resulta difí­ cil responderá este interrogante con la utilización de criterios abstractos, elabora­ dos a priori. Determinarla importancia de un incumplimiento, en principio, es una cuestión de hechoque requiere el análisisy la valoración de cada relaciónsingular concreta, con las específicas circunstancias que la rodean. Dicho examen debe lle­ varse a cabo con un criterio objetivo a fin de indagar qué importancia reviste el in­ cumplimiento en la función que le es propia al contrato de que se trate y en la eco­ nomía integral del negocio15. Debetenerse en cuenta la interdependencia funcio­ nal entre las prestaciones y la turbación que le ocasiona el incumplimiento. Desde este punto de vista se señala con más precisión, que revestirá la gravedad suficien-

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Moisset de Espanés, La m o ra e n la s o b lig a c io n e s , 2006, p. 284.

15 Mosco, La r e s o lu c ió n d e lo s c o n tr a to s p o r in c u m p lim ie n to , 1962, p. 28, n° 15 y ss., cap. V; Roppo, II c o n tr a tto , 2001, p. 961; Sacco - De Nova, II c o n tr a tto , 3* ed., 2004, t. II, p. 631; Amadio, "Inattuazione risoluzlone: La fattispecle", en T r a tta to d e l c o n tr a tto , Roppo (dlr.), 2006, t. V, p. 19; Mlrabelli, D e i c o n t r a t t i in g e n e r a le , 1980, p. 606; Carresl, "II contratto", en T ra tta to d e d ir it t o civile e c o m m e rcia le , Clcu - Messineo (dlrs.), 1987, t. II, n°307, p. 917. Suele recordarse a este respecto que la Convención de Viena sobre compraventa Internacional de mercaderías de 1980, en el art. 25 dispone que el incumplimiento puede ser calificado como esencial, "cuando cause a la otra parte un perjuicio tal que la prive sustancialmente de lo que tenía derecho a esperar en virtud del con­ trato, salvo que la parte que hay cumplido no hubiera previsto tal resultado y que una persona ra­ zonable de la misma condición no lo hubiera previsto en igual situación". Correlativamente los arts. 49.1.a, y 64.1.a, autorizan al comprador y al vendedora resolver el contrato frente al incum­ plimiento de la contraparte de cualquiera de las obligaciones que le incumban conforme al con­ trato o a la Convención, cuando dicho incumplimiento revista el carácter de esencial.

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te todo incumplimiento que, según un criterio de regularidad, permita inferir que un contratante normal de haberlo previsto, no hubiese celebrado el contrato16. § 1413. Criterio subjetivo.— Este criterio objetivo debe complementarse con otro de índole subjetiva. Rectamente entendido17 este último, no pierde de vista el interés de la víctima del incumplimiento. Desde esta perspectiva, un incumpli­ miento que según un criterio objetivo puede revestir una importancia no aprecia­ ble, es factible que lesione de modo considerable el interés de quien lo padece. Co­ rresponderá al afectado la prueba concreta de la gravedad de tal lesión, para la procedencia del remedio18. § 1414. Incumplimiento de la obligación principal y de obligaciones acceso­ rias.— Ordinariamente, es el incumplimiento de una obligación principal el sus­ ceptible de servir de presupuesto a la resolución. Obligaciones principales son aquellas que le dan su fisonomía contrato dado. Pero ello no quita que a más del incumplimiento de este tipo de obligaciones que constituyen el núcleo a través del cual se identifica un contrato, el incumplimiento de otras obligaciones que pueden derivarse del él —las cuales, para contraponer a aquellas principales, reciben el nombre de accesorias— pueda dar lugar a la resolución. Ello ocurre en la medida que tal incumplimiento comprometa seriamente o ponga en peligro el cumpli­ miento de una obligación principal. Tal ocurre en el contrato de obra, por ejemplo. La obligación principal del contratista es ejecutar la obra; la del comitente, es pagarel precio. No obstante, el comitente puede haber asumido la obligación de en­ tregaren tiempo los materiales prometidos. Si no la cumple, tal cual lo preveía ex­ presamente el art. 1644 del CC, puede dar lugar a que el contratista opte por resol­ ver el contrato19. § 1415. Incumplimiento parcial.— Las principales cuestiones que se han plan­ teado en relación con la gravedad del incumplimiento conciernen al ¡ncumpli-

16

Sacco- De Nova, II contratto, 3J ed., 2004, t. II, p. 633.

17 Ya no cuenta con mayor predicamento la tesis subjetiva que propiciaba tener en conside­ ración la voluntad presunta de las partes para precisar si el incumplimiento era suficientemente grave a los fines de servir de fundamento a la resolución. 18 Roppo, II contratto, 2001, p. 962; Sacco - De Nova, II contratto, 3' ed., 2004, t. II, p. 632; Amadio, "Inattuazione risoluzione: La fattispecie", en Trattato del contratto, Roppo (dir.), 2006, t.V , p. 129. 19 Para un pormenorizado catálogo de supuestos de resolución por incumplimiento de obli­ gaciones accesorias puede verse Mosco, La resolución de los contratos p o r incumplimiento, 1962, p.34, n° 17, cap. V.

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miento parcial. Atienen a los supuestos de cumplimiento fraccionado y divisible que se lleva a cabo mediante la realización de prestaciones parciales. Cuando se ha efectuado una parte importante de la total prestación pactada, frente al incum­ plimiento de prestaciones pendientes, se plantea el problema de determinarsi tal incumplimiento reviste la gravedad suficiente para fundar la resolución. El criterio que fija al respecto al Código Civil y Comercial, es que el incumplimiento parcial pa­ ra que pueda fundar la resolución, debe privar sustancialmente a la parte que lo su­ fre de loque tenía derecho a esperaren razón del contrato (art. 1088, inc. a, C CCN ). § 1416. Incumplimiento defectuoso.— En las hipótesis de incumplimiento parcial, la gravedad del incumplimiento se vincula con la cantidad de lo que se ha cumplido y el monto de lo dejado de cumplir. En los casos de cumplimiento defec­ tuoso, el incumplimiento se relaciona con la calidad de prestación realizada cuan­ do no se ajusta a lo convenido o encierra vicios que la afectan. El incumplimiento defectuoso fundamentalmente está legislado por el Código Civil y Comercial en el capítulo referido a la obligación de saneamiento, que será objeto de análisis. Pá­ rrafo aparte merece la Ley de Defensa del Consumidor. En el art. 11, respecto de la comercialización de cosas muebles no consumibles, consagra una garantía a favor del consumidor y de los sucesivos adquirentes por los defectos o vicios aunque sean ostensibles que afecten la identidad entre lo ofrecido y entregado y su correcto funcionamiento. § 1417. Momento al que debe referirse la gravedad del incumplimiento.— Se ha planteado el interrogante de cuál es el momento al que debe referirse la valo­ ración de la gravedad del incumplimiento, si debe relacionarse con el tiempo de la celebración del contrato o bien con aquel en que se produce el incumplimiento. La solución más racional es esta última, porque resulta coherente con una de las fina­ lidades de la resolución, que reside en la tutela del contratante insatisfecho. En el momento en que no se cumple, es cuando dicho interés recibe el impacto negativo que lo agravia y donde genera un contexto de circunstancias sobrevenidas que per­ miten evaluar la lesión quese produce en su más genuina medida20. § 1418. La facultad resolutoria expresa y la gravedad del incumplimiento.— Debe adelantarse que la cuestión relativa a la gravedad del incumplimiento, solo se plantea cuando se ejerce la facultad resolutoria de origen legal. Si dicha facul­ tad se deriva de una cláusula resolutoria expresa del contrato, esto es, de la estipu-

20 Mosco, La r e s o lu c ió n d e lo s c o n tr a to s p o r in c u m p lim ie n to , 1962, p.25, n° 14, cap. V; Amadio, "Inattuazione risoluzione: La fattispecie", en T r a tta to d e lc o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t. V, p. 131; Mirabelli, D e ic o n t r a t t iin g e n e r a le , 1980, p. 609.

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lación de un pacto comisorio—que constituye el más eficaz y completo de los me­ dios de resolución— las partes, de modo explícito, determinan el incumplimiento que puede operar la resolución. Al convenir la resolución, es la voluntad concreta de las partes la que efectúa la valoración de la gravedad del incumplimiento que puede acarrearla. La valoración que ellas hacen de común acuerdo queda sustraí­ da, en principio a la apreciación judicial21. Empero, tal solución se impone en los contratos paritarios o discrecionales. En ellos, solamente la estipulación en la cual se admita que un incumplimiento levísimo o desdeñable puede servir de justifica­ tivo a la resolución, puede dar lugar a que se la impugne por ser contraria a la bue­ na fe. Por otro lado, cuando se trate de contratos en los que existe un desequilibrio en el poder de negociación de las partes, como en los contratos de consumo o en los contratos por adhesión a condiciones generales, existe la posibilidad de objetar la gravedad del incumplimiento, impugnación que está subordinada a que se re­ pute como abusiva la cláusula resolutoria prevista. b — E l in c u m p lim ie n t o d e f i n it i v o e ir r e v e r s ib le

§ 1419. La imposibilidad sobrevenida de la prestación.— Debe continuarse por el incumplimiento definitivo Irreversible, el que, no cabe ninguna duda, tiene una gravedad notoria para provocar la resolución. Él se produce, en primertérmino, en las hipótesis de imposibilidad sobrevenida, objetiva y absoluta de la presta­ ción. Empero, corresponde en estos casos distinguir la causa de dicha imposibili­ dad: cuando ella no es imputable al deudor, este queda liberado y su obligación se extingue. A su vez, a raíz de la interdependencia entre prestación y contrapresta­ ción, la parte liberada no puede exigir a la otra parte su contraprestación y debe restituirtodo lo que hubiese recibido por motivo de la obligación extinguida. Esa con­ secuencia permite sintéticamente ser expresada diciendo que el contrato se resuel­ ve. Por ende, tal resoluciones también un típico remedio sinalagmático, de carácter automático, que opera en un ámbito que es propio de la resolución por incumpli­ miento. No obstante, presenta notas distintivas que la diferencian de este institu­ to y le atribuyen una individualidad que le es propia. Por el contrario, cuando tal imposibilidad sobrevenida es Imputable al deudor, su obligación no se extingue, sino que subsiste, aunque transforma su objeto en el deber de pagar daños y per­ juicios (art. 955, CCCN ). La contraparte del deudor puede directamente optar por la resolución por incumplimiento con los da ños y perjuicios que ella le irroga. Se tra­ ta de un supuesto especial de la figura, que presenta singularidades en el ejercicio de la facultad resolutoria legal a las que se hará mención (art. 1088, ¡nc. c, CCCN).

21 Roppo, llc o n t r a t t o , 2001, p. 967; Sacco- De Nova, llc o n t r a t t o , 3a ed., 2004, t. II, p. 657; De­ ll acasa, “ Inattuazione e risoluzione. I rimedi", en T r a tta to d e l c o n t r a lt o , Roppo (dir.), 2006, t. V, p. 303.

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§ 1420. El plazo esencial.— Otra hipótesis de incumplimiento definitivo e irre­ versible, la configura el supuesto de plazo esencial22. Se denomina así al término, vencido el cual, no se concibe el cumplimiento tardío, porque este no puede procu­ rar ninguna utilidad al acreedor; el interés de este se frustra de modo irreversible cuando el cumplimiento no se verifica en el término fijado, excluyéndose la factibi­ lidad de que se purgue la mora. La expresión más característica de dicho plazo, se deriva de elementos objetivos, es decir, se desprende de la naturaleza de la presta­ ción y de las circunstancias concretas que rodean el cumplimiento, tales como los conocidos ejemplos de la contratación de un servicio de confitería o de una orques­ ta para una boda, de un transporte que debe estar a una hora convenida en la esta­ ción para tomar un tren o bien en un teatro para asistir a una función. También se admite que el criterio que permite identificar el carácter esencial del término pue­ da ser subjetivo, esto es, establecerse por la estipulación de las partes la que debe ser expresa, clara y unívoca. No basta expresar que el plazo fijado es perentorio, es improrrogable o expresiones del género, sino que debe pactarse explícitamente que el contrato caduca al vencimiento del término y transcurrido el mismo, la parte acreedora rehusará la prestación23. En estos casos, el plazo, como su propio nombre lo Indica, no es una determinación accesoria, sino configura un requisito que con­ cierne a la esencia de la prestación, en cuanto la inobservancia del término importa un incumplimiento irremediabley definitivo, porque el cumplimiento tardío se vuel­ ve irremisiblemente inútil. Cabe aplicar a estos supuestos las mismas consecuencias de la imposibilidad objetiva de la prestación. En dicha imposibilidad, no resulta fac­ tible física o legalmente que el deudor cumpla la actividad que debe prestar; en los supuestos de plazo esencial, no es posible que dicho comportamiento alcance la finalidad que lo dota de sentido: la de satisfacer el interés del acreedor. §1421. La manifestación de la voluntad de no cumplir.— Un supuesto parti­ cular que ha dado lugar a la discusión doctrinaria, consiste en la manifestación de voluntad del deudor por medio de la cual, antes del vencimiento del plazo, prea-

22

Mosco, La r e s o lu c ió n d e lo s c o n tr a to s p o r in c u m p lim ie n to , 1962, p. 1 yss., cap. VIII; Roppo,

llc o n t r a t t o , 2001, p. 969; Sacco-De Nova, llc o n t r a t t o , 3*ed., 2004, t. II, p. 660; Dellacasa, "Inattua-

zione e risoluzione. I rimedi", en T r a tta to d e lc o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t. V, p.325. 23 Cuando la esencialldad del plazo es objetiva, el intérprete dispone de un criterio de iden­ tificación preciso: la inutilidad de la prestación una vez transcurrido el plazo sin que medie el cum­ plimiento. En cambio, cuando la esencialidad del plazo se deriva de un acuerdo de partes, carece de ese parámetro, por lo que el intérprete tiene que ser particularmente estricto para admitir ese carácter y al automatismo del efecto resolutorio. Deben las partes Identificar específicamente la obligación sometida a ese régimen y consagrarlo de manera explícita. Corresponde distinguir este supuesto de las meras cláusulas de estilo que significan simples adjetivaciones del incumplimiento y, también, déla cláusula resolutoria expresa. Véase Dellacasa, "Inattuazionee risoluzione.I rime­ di", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t. V, p. 330.

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nunciasu intención de no cumplir (art. 1088, inc. e, CCCN). Se ha pensado que, en tales casos, dicho preanuncio no da ninguna certeza sobre el futuro incumplimien­ to 24. Esa manifestación es dable sea provocada por dificultades graves al momen­ to de formularse, las cuales pueden superarse en el momento en que la obligación sea exigí ble o bien, dentro de la versatilidad propia detales declaraciones, es dable que el deudor cambie de ideas o que haya hablado solamente por jactancia, lo que no justifica hablar de un incumplimiento que sirva de base a una resolución preci­ pitada. Sin embargo, prevalece con razón la tesis que cuando según las circunstan­ cias del caso, dicha negativa es concluyente, cierta e inequívoca, cabe asimilarla a un incumplimiento definitivo, que autoriza a la contraparte a la resolución. Tal manifestación del deudor genera en la parte acreedora la expectativa seria que el compromiso no será cumplido. No cabe, pues, someter al acreedora una situación de incertidumbre, en la que la actitud que debe asumir quede librada a la oscilan­ te veleidad del deudor, sino debe autorizársele a optar por la resolución, en cuan­ to este camino, desde un punto de vista funcional, se vuelve más idóneo cuando se hace uso de él, de la manera más tempestiva25. El Código Civil y Comercial ha aco­ gido expresamente esta causal de cumplimiento definitivo e irreversible en el art. 1088, inc. c). c — E l a r t . 1 0 8 4 d e l C ó d ig o C iv il y C o m e r c ia l d e la N a c ió n

§ 1422. El texto legal.— El art. 1084 del CCCN, en lo relativo a la configuración del incumplimiento prescribe, como ha sido transcripto, que para servir de funda­ mento a la resolución, el incumplimiento debe ser esencial en atención a la finali­ dad del contrato. Agrega el precepto que: " ... Se c o n s id e r a q u e e s e s e n c ia l c u a n d o : a ) e l c u m p lim ie n to e s t r ic t o d e la p r e s ta c ió n e s fu n d a m e n ta l d e n t r o d e l c o n t e x t o d e l c o n tr a to ; b ) e l c u m p lim ie n to t e m p e s tiv o d e la p r e s ta c ió n e s c o n d ic ió n d e l m a n t e n im ie n to d e l in t e r é s d e l a c r e e d o r ; c) e l in c u m p lim ie n to p r iv a a la p a r t e p e r ­ ju d ic a d a d e lo q u e s u s ta n c ia lm e n te t ie n e d e r e c h o a e s p e r a r ; d ) e l in c u m p lim ie n to e s in t e n c io n a l; e ) e l in c u m p lim ie n to h a s id o a n u n c ia d o p o r u n a m a n ife s ta c ió n se r ia y d e fin it iv a d e l d e u d o r a l a c r e e d o r " .

§ 1423. Antecedentes.— Este precepto tiene su antecedente en el derecho europeo, en la tendencia actual orientada a la construcción de un concepto unita-

24

Mosco, La r e s o lu c ió n d e lo s c o n tr a to s p o r in c u m p lim ie n to , 1962, p. 5 y s., cap. V; Roppo, II

c o n tra tto , 2001, p. 958; Sacco- De Nova, llc o n t r a t t o , 3a ed., 2004, t. II, p. 630; Amadio, "Inattuazio-

nerisoluzione.'Lafattispecie", en T r a tta to d e l c o n t r a t t o , Roppo (dir.), 2006, t. V, p. 92. 25 Sacco - De Nova, II c o n tr a tto , 3" ed., 2004, t. II, p. 630. Expresa Sacco a este respecto que si bien el exteriorizado propósito de no cumplir, no da certeza absoluta de la futura violación del de­ ber de cumplimiento, no se puede constreñir al acreedor a permanecer en la incertidumbre, a la espera del vencimiento, deshojando margaritas para adivinarqué cosa hará el deudor.

CONTRATOS. PARTE GENERAL

339

rio del incumplimiento, que no distingue entre la imposibilidad de cumplimiento y el retardo. El derecho a resolver el contrato exige como requisito que el incum­ plimiento sea esencial, esto es, que cause a la otra parte un perjuicio tal que la pri­ ve sustancialmente délo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato. Así lo establece el art. 25 de la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Inter­ nacional de Mercaderías que ha tenido marcada influencia en la construcción de este sistema, tanto en los Principios del Derecho Europeo de Contratos (Comisión Lando), como en los Principios del Unidrolt sobre los contratos comerciales inter­ nacionales. La resolución es extrajudicial y opera mediante una declaración de vo­ luntad dirigida al incumplidor. Asimismo, la resolución puede producirse cuando se le confiere una prórroga para cumplir su prestación a uno de los contratantes y este no cumple. Entre los supuestos de incumplimiento esencial, mencionados tan­ to en los Principios de la Comisión Lando (art. 8.103), como en los de Unidroit (art. 7.3.1), figuran los que enuncia el art. 1084 del CCCN. Dicho precepto, que caracteriza cuando el incumplimiento es esencial en aten­ ción a la finalidad del contrato, comprende una regla general: el cumplimiento es esencial cuando priva a la parte perjudicada de lo que sustancialmente tiene dere­ cho a esperar (inc. c). Amén de ello, prevé hipótesis de incumplimiento definitivo e irreversible. Una de ellas, es cuando el cumplimiento tempestivo de la obligación es condición del mantenimiento del interés del acreedor (inc. b ); obviamente se ha­ ce referencia al plazo esencial. Otro supuesto de incumplimiento definitivo, es el anunciado por una manifestación seria y definitiva del interés del acreedor (inc. e). La solución práctica de estos últimos supuestos está contenida, cabe reiterarlo, en el inc. c), in fin e , del art. 1088 del CCCN. La regla general, la repite el inc. a) del artícu­ lo citado. En relación con los incisos restantes del art. 1084, el inc. a), que prescribe que el cumplimiento estricto sea fundamental dentro del contexto de contrato, importa una ampliación de la regla general. El inc. d ), que el incumplimiento sea in­ tencional, requiere el condicionamiento de que no puede ser insignificante o de escasa entidad en el contexto del contrato. § 1424. Sentido del artículo.— Como se advierte, el art. 1084 desempeña el pa­ pel de anunciar genéricamente que el incumplimiento que puede fundar una reso­ lución del contrato, debe ser grave, esto es, esencial. La manera en que este requi­ sito se observa en las diversas manifestaciones que puede tener el incumplimiento y en las modalidades en que opera la resolución, es la que ha sido señalada, según el sistema estructurado por el Código Civil y Comercial.

3 — Im putabilidad del incum plim iento

§ 1425. Discusión.— Se ha discutidosobresi el incumplimiento que justifica la resolución debe ser o no ser imputable al deudor. En esta controversia se contra-

JUAN MANUEL APARICIO

340

pone una tesis objetiva a otra subjetiva26. Según la primera, basta el mero incum­ plimiento en su materialidad objetiva para justificar la resolución porque esta per­ sigue la tutela del interés del acreedor. La resolución no es una sanción y la protec­ ción de dicho interés debe prevalecer tanto cuando el incumplimiento es culposo o doloso como cuando es atribuible a caso fortuito, es decir, con prescindencia que genere o no responsabilidad por los daños ocasionados al incumplidor. El riesgo del incumplimiento debe estar a cargo del deudor. La tesis subjetiva, por el contrario, sostiene que el incumplimiento debe ser imputable al deudor y ello acaece cuando es atribuible a la culpabilidad del ¡ncumplidor. § 1426. Conclusión.— No parece que ninguna de estas posturas, en su radical formulación, sea compartióle en nuestro derecho. En lo que respecta a la tesis obje­ tiva, cabe objetar que cuando se prevé la resolución extrajudicial en la facultad re­ solutoria legal, se exige que el deudor esté en mora. Para que ello ocurra, el incum­ plimiento, según se ha señalado, debe ser imputable. Pero esa imputabilidad pue­ de ser hecha en virtud de un factor de atribución, ya sea subjetivo u objetivo. Asi­ mismo, la tesis objetiva merece el reparo que termina borrando toda diferencia en­ tre la resolución por Imposibilidad sobrevenida de cumplimiento de la prestación cuando no es imputable al deudor, con aquella que le es imputable, que están so­ metidas aun régimen sustancialmente distinto según se ha aclarado. Como coro­ lario de lo expuesto, el incumplimiento debe ser imputable al deudor; empero, ello no entraña necesariamente admitirque el factor de atribución del incumplimien­ to sea subjetivo, como lo ha sostenido tradicionaimente la tesis subjetiva. Por el contrario puede ser objetivo, lo que reviste particulartrascendencia dada la ampli­ tud que se le reconoce a un factor de esta índole.

B) El cu m p lim ien to d e q u ien p id e la reso lu ció n

§ 1427. Alcance de esta sobreentendida exigencia.— Otro requisito de la re­ solución por incumplimiento, es que solo puede ser hecha valer por el contratante que cumple con su compromiso27. Este requisito que se desprendía del art. 1203 del CC, está establecido en el inc. c) del art. 1078 del CCCN: es dable oponerse a esta mo­ do de extinción el contrato si quien lo invoca, " n o h a c u m p lid o , o n o e stá en situ a -

26

Mosco, La re s o lu c ió n d e lo s c o n t r a t o s p o r in c u m p lim ie n to , 1962, p.y1 ys., cap. IV; Roppo,

llc o n t r a t t o , 2001, p. 960; Mirabelli, D e l c o n t r a t ó in g e n e r a le , 1980, p. 604; Sacco- De Nova, II con t r a tto , 3J ed., 2004, t. II, p. 628; Amadio, "Inattuazionerisoluzione: La fattispecie", en T r a tta to d e l c o n tr a tto , Roppo (dir.), 2006, t. V, p. 667.

27 Ramella, La re s o lu c ió n p o r in c u m p lim ie n to , 1975, p. 122, § 37; Gastaldl, P a cto c o m is o rio , 1985, p. 185, §23.

CONTRATOS. PARTE GENERAL

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c ió n d e c u m p lir, la p r e s ta c ió n q u e d e b ía r e a liz a r p a ra p o d e r e je r c e r la fa c u lt a d d e e x t in g u ir e l c o n t r a t o " .

En ese orden de ¡deas, la facultad de resolver solo corresponde al contratante fiel a su promesa. SI existen obligaciones recíprocas, en las hipótesis en que una de las partes no pudo haber reclamado el cumplimiento de la otra por no haber ella cumplido, no resulta concebible que pueda ejercer el derecho a resolver. Menos podría pretendertal derecho cuando no ha cumplido con una obligación a su car­ go cuyo vencimiento precedía al de su contraparte. Asimismo, cuando la parte acreedora no ha cumplido con el deber de cooperación para que el cumplimiento de la deudora pudiera efectuarse, no cabe hablar de mora de esta, ni tampoco de posibilidad de resolución.

C) In cu m p lim ie n to s recíp ro co s

§ 1428. Tesis.— Puede ocurrir que cada una de las partes impute a la otra un incumplimiento y que, en base a ello, ambas partes pretendan la resolución del contrato. SI planteado el diferendo el juez llega a la conclusión que solo una de las partes ha incurrido en un incumplimiento y la otra no, la solución es simple y obvia: declarará la resolución o hará lugar a el la, instada por la parte que padece el incum­ plimiento. El problema se plantea cuando se comprueba que ambas partes son in­ cumplidoras. En el derecho italiano prevalece la tesis que en tales hipótesis debe hacerse una valoración comparativa de los respectivos incumplimientos, la que de­ be girarsobre la prioridad en el tiempo, sobre la causalidad y la proporcionalidad que puede mediar en ellos. Con este procedimiento se tiende a determinar a qué parte le cabe mayor responsabilidad por la frustración de la relación contractual a los fines que soporte las consecuencias de la resolución28. Sin embargo, queda en pie el interrogante de la solución que corresponde cuando se estima que los incum­ plimientos de ambas partes son de igual grado. Las opiniones divergen: se piensa que deben desestimarse ambas las pretensiones de resolución; o que, en definiti­ va, debe hacerse lugar a la resolución en cuyo caso la mayor o menor imputabilidad que corresponda adjudicarle a cada una de las partes en este resultado, influirá en la responsabilidad por los daños que puedan producirse a raíz de este desenlace29. En nuestro derecho se ha seguido esta orientación sobre la necesidad de reali­ zar un examen sobre la entidad e importancia de ambos incumplimientos para de-

28 Roppo, llc o n t r a t t o , 2001, p. 976; Sacco- De Nova, llc o n t r a t t o , 3'ed ., 2004, t. II, p. 640; Carresi, "II contratto", en T r a tta to d e d ir it t o c lv ile e c o m m e rc ia le , Cicu - Messineo (dirs.), 1987, t. II, p. 909, n°303; Messineo, D o ctrin a g e n e r a l d e l c o n t r a t o , 1986, t. II, p. 343, nota 18 b is. 29

Sacco - De Nova, llc o n t r a t t o , 3* ed., 2004, t. II, p. 642; Roppo, IIc o n t r a t t o , 2001, p. 977.

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terminar si existe un grado e culpabilidad muy distinto de las partes incumpl ¡doras, como ocurre cuando una de las partes ha incurrido en un incumplimiento no muy significativo que no dé lugar a la resolución30. § 1429. Conclusión.— Corresponde distinguir las situaciones que pueden pre­ sentarse, las cuales pueden ser sustancial mente diferentes. Si el incumplimiento de una de las partes reviste una escasa importancia de modotal que al parde no justi­ ficar la oposición de una excepción de incumplimiento, tampoco constituye un obstáculo para el ejercicio de la facultad de resolver; no existe ninguna duda, acorde con los principios enunciados, que deberá desestimarse la pretensión de resolución de la contraparte y acogerse la resolución activada contra ella. En lossupuestos de prestaciones que deben ser cumplidas sucesivamente, el contratante que incum­ plió primero incurre en mora a diferencia de la contraparte que no será reputado moroso mientras no cumpla el que debió hacerlo primitivamente. En este caso, no resulta procedente la resolución instada por el moroso. Para que se presenten hipótesis en las cuales sea dable hablar de incumplimientos recíprocos, deben ambos tratarse de incumplimientos verdaderos y propios, de igual grado, que pue­ dan servir de base para justificar la resolución. En estos casos se contraponen dos tesis opuestas. Según una, corresponde hacer lugar a la resolución por el Incumpli­ miento que le es imputable a ambas31. La otra postura resulta preferible, si se es consecuente con lo expuesto en el punto anterior. La resolución es un remedio si­ nalagmático del que puede hacer uso el contratante fiel a su promesa. Si una de las partes incurre en un incumplimiento de una entidad tal que descarte dicha fideli­ dad, no puede hacer uso de la facultad de resolver. Y esta solución corresponde no solo en los casos en que dicha resolución es activada por una sola de las partes que no ha cumplido, sino también cuando es instada por ambos contratantes que han incurrido en incumplimientos recíprocos, hipótesis en que es dable desestimar am­ bas pretensiones de resolución32. Soluciones similares corresponden cuando se con-

30 Borda, G., T ra ta d o d e d e r e c h o c iv il a r g e n t in o . C o n tra to s, act. por A. Borda, 1997, t. I, p. 205, n° 308-5; Bendersky, In c u m p lim ie n to d e c o n t r a t o , 1963; Miquel, R e s o lu c ió n d e lo s c o n tra to s p o r in c u m p lim ie n to , 1979, p. 151. 31 Ramella (La r e s o lu c ió n p o r in c u m p lim ie n to , 1975, p. 203, § 73) funda su tesis en la coinci­ dencia de las partes en cuanto ambas aspiran a la resolución. Cabe objetar que lejos de que sea dable pensar en un coincidencia délas partes, media un descuerdo y una tajante contra posición de pretensiones opuestas. Borda, G., T r a ta d o d e d e r e c h o c iv il a r g e n tin o . C o n tra to s , act. por A. Borda, 1997,1.1, p. 205, n° 308-5; Alterini, A., C o n tra to s . C iviles. C o m e rcia le s. D e c o n s u m o . T e o ría g e n e r a l, 1998, p. 514, aunque aclara el autor que si una de las partes resiste la resolución corresponden mantener la vigencia del contrato. 32

Cornet, E fe c t o s d e la r e s o lu c ió n d e lo s c o n t r a t o s p o r in c u m p lim ie n to , 1993, p. 68.

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trapone una pretensión de resolución con otra de incumplimientoy median incum­ plimientos recíprocos, de similar importancia. Ni una ni otra pueden prosperar33.

V — LEGITIMACIÓN § 1430. Contrato a favor de terceros.— El legitimado activo para optar por la resolución es el contratante que padece el incumplimiento de la contraparte. La re­ solución se dirige contra la parte ¡ncumplidoraqueesla legitimada pasiva de la po­ testad resolutoria. Si se trata de un contrato a favor de tercero, el beneficiarlo care­ ce de la facultad de ejercer la facultad resolutoria ante el incumplimiento del pro­ mitente, pues su derecho está indisolublemente asociado con el mantenimiento del contrato del cual se deriva y porque no reviste la condición de parte en dicho contrato34. El que tiene excepcionalmente derecho a resolver es el estipulante, en la medida en que no afecte el Interés del tercero beneficiario. § 1431. Cesión de la posición contractual.— Cuando se produce la cesión de la posición contractual y el cesionario ingresa en la que correspondía al cedente, el que queda desvinculado del negocio, corresponde al cesionario la facultad de re­ solverlo por incumplimiento35. A este cesionario se le trasmiten todos los derechos y obligaciones de cedente, amén del los derechos potestativos que le correspon­ dían, entre ellos, precisamente, el de resolver por el cumplimiento del contratante cedido. §1432. Cesión del crédito y pago con subrogación.— No ocurre lo mismo en los casos de la cesión de un crédito cuya fuente es un contrato; el cesionario carece de legitimación para hacer uso de este remedio sinalagmático, pues no se le tras­ mite la posición contractual, es decir, la condición de parte que habilita para el ejer­ cicio de la potestad resolutoria; facultad que, por tanto, solo compete al cedente. Idéntica solución corresponde aplicar respecto al tercero que por el pago se subro­ ga en los derechos del acreedor sin que ello signifique que se convierta en parte del contrato del cual se derive el crédito.

33 En contra Roppo, II c o n tr a tto , 2001, p. 977, quien sostiene que cuando ambos contratan­ tes son incumplidores en igual grado, y uno pide la resolución y otro el cumplimiento debe preva­ lecer el reclamo del primero. En el sentido que si las dos partes son incumplidoras el juez debe pro­ nunciarla resolución, Sacco - De Nova, II c o n t r a t t o , 3a ed., 2004, t. II, p. 642. 34 Roppo, IIc o n t r a t t o , 2001, p. 958; Sacco - De Nova, II c o n tr a tto , 3a ed., 2004, t. II, p. 625; Dellacasa, "Inattuazionee risoluzione. I rimedi", en T r a tta to d e l c o n tr a tto , Roppo (dir.), 2006, t. V, p. 181; López deZavalía, T e o ría d e lo s c o n tra to s , 1 .1, "Parte general", 3a ed., 1984, p. 394. 35

Roppo, Sacco-De Nova, Dellacasa, véase citas en nota anterior.

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§ 1433. Acción subrogatoria.— Los acreedores si bien pueden por vía subro­ gatoria ejercer las acciones de cumplimiento de un crédito del deudor, carecen, en principio, de legitimación para el ejercicio de la facultad de resolver35 (art. 738, inc. c, CCC/V). Solamente cabría admitirla vía subrogatoria en las hipótesis en que el in­ cumplimiento revista el carácter de irreversible y perjudique de modo definitivo e insubsanable los intereses del subrogado, esto es, en los supuestos de imposibili­ dad de incumplimiento imputable al deudor37. § 1434. Parte de sujeto plural. Mancomunidad divisible.— Particulares pro­ blema se plantean en los casos en que la parte acreedora sea subjetivamente com­ pleja, esto es, integrada por dos o más sujetos, ya sea porque así se convino origi­ nariamente y dicha pluralidad es originaria, o porque a raíz el fallecimiento del su­ jeto único que constituía una de las partes del contrato, se incorporan sus herede­ ros. La legitimación de cada uno de dichos sujetos para reclamar la resolución, está en tensión con el principio que impide disponer unilateralmente de un derecho que también corresponde a los otros. Entre las hipótesis que deben distinguirse, la primera es que se trate de un supuesto de mancomunidad activa o pasiva en que el objeto de la obligación incumplida sea divisible. En tal caso, la obligación se divide entre tantas partes como acreedores o deudores hayan, las que se consideran como otros tantos créditos o deudas distintos los unos de los otros (arts. 808 y 825, CCCN). Como consecuencia, cada acreedorsolo tiene derecho a percibir la parte que le co­ rresponde en el crédito; y, correlativamente cada deudor solo tiene la obligación de pagar la parte que le compete en tal división (« c o n c u rs u s p a r te s flu rtt» ), A raíz de esta descomposición en relaciones parciales, se ha admitido la posibilidad que cuando ambas prestaciones que conforman el sinalagma en un contrato son divisi­ bles, la resolución pueda afectartan solo a la parte que el coacreedor puede recla­ mar en proporción a su cuota, o bien la que el singular deudortiene a su cargo el pago, subsistiendo el contrato para reclamar el cumplimiento de las otras partes que puedan restar pendientes. Vale decir, se le da un trato independíente a cada una de las fracciones adeudadas, de manera tal que resulta factible la resolución que afecte exclusivamente a algunos de los sujetos del contrato a imagen de lo que ocurre con el contrato asociativo con pluralidad de partes38. Asimismo, se sostiene que constituye un fundamento adicional para admitir esta posibilidad de resolu-

36

López de Zavalía, T e o ría d e lo s c o n tr a to s , 1 .1, "Parte general", 3a ed., 1984, p. 394.

37 Dellacasa, "Inattuazione e risoluzione. I rimedi", en T r a tta to d e l c o n tra tto , Roppo (dir.), 2006, t.V , p. 180. 38 Amadio, "Inattuazione risoluzione: La fattispecie", en T r a tta to d e l c o n tra tto , Roppo (dir.), 2006, t. V, p. 56; Dellacasa, "Inattuazione e risoluzione. I rimedi", en T r a tta to d e l c o n tr a tto , Roppo (dir.), 2006, t.V , p. 184; Sacco - De Nova, II c o n tr a tto , 3' ed., 2004, t. II, p. 624.

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ción parcial, la ¡dea que lo que se resuelve por incumplimiento no es el contrato, sino las obligaciones derivadas de él; se justifica este tratamiento fraccionado de la resolución que afecte a alguno de los sujetos que intervienen Integrando una par­ te de la relación de la relación contractual39. Entendemos por nuestra parte, que cuando la mancomunidad es activa, aun cuando se trate de objeto divisible, a ninguno de los acreedores puede reconocér­ sele la iniciativa resolutoria sin el consentimiento de los otros. La resolución si bien conduce a dejarsin efecto las obligaciones pendientes de cumplimiento, tiene ese efecto porque provoca la disolución del contrato. Por ello, también puede acarrear la restitución de las prestaciones cumplidas como se ha indicar, en virtud de la retroactividad que es dable asignarle. Cuando la parte insatisfecha legitimada para pedir la resolución, está integrada por varios sujetos, se requiere el acuerdo de ellos para disponer de la vida del contrato, aunque más no sea parcialmente, para acomodar los efectos de dicha resolución al interés de todo ese conjunto acreedor que puede verse resentido poruña actitud individual en este ámbito concerniente a la subsistencia del contrato. La mancomunidad simple importa la división del vínculo y, desde este punto de vista configura un factor de diversidad. Empero al mismo tiempo, no puede dejarse de considerar un factor de unidad derivado de que las diversas situaciones individuales se concentran en torno a una obligación que porsu origen es única, proveniente de una sola fuente generadora40. Pese a la amplia autonomía funcional que cabe reconocerles, tales vínculos representan en definitiva piezas de un todo que guardan una razonable conexión entre sí41. En este aspecto de la resolución para que ella pueda operar parcialmente, sin contra­ dicciones de fondo y sin injustificado desmedro del interés de la pluralidad de acree­ dores, se requiere que su ejercicio cuente con el asentimiento de todos ellos. No debe perderse de vista que la resolución entraña el manejo de la subsistencia de la causa generadora de la entera obligación que se fracciona en los diversos vínculos referenciados42. En cambio, cuando la mancomunidad es pasiva y el acreedor insatisfecho es un sujeto singular, cabe que este resuelva parcialmente el contrato, en las hipótesis en que el objeto de la obligación es divisible. También, en dicha situación, podrá resol­ ver parcialmente la parte que padece el incumplimiento cuando ella sea, asimismo, plural, esto es, cuando se sume una mancomunidad activa, en los supuestos en que medie consentimiento de los acreedores que la integran.

39

Ramella, La resolución p o r incumplimiento, 1975, p. 218, § 82.

40

Busso, Código Civil anotado, 1955, t. V, p.45.

41

Pizarra-Vallespinos, Instituciones de derecho privado. Obligaciones, 2005,1 .1, p. 551.

42 Cf. López de Zavalía, Teoría de los contratos, 1 .1, "Parte general", 3a ed., 1984, p. 394; Alterini, A., Contratos. Civiles. Comerciales. De consumo. Teoría general, 1998, p. 511.

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§ 1435. Mancomunidad indivisible.— En las obligaciones simplemente man­ comunadas, cuando el objeto es indivisible, tanto en las hipótesis de mancomuni­ dad activa como pasiva, solo queda la posibilidad de demandar el cumplimiento u optar por la resolución, sin que esta pueda ser parcial si en las hipótesis de manco­ munidad activa lo consienten todos los coacreedores que la integran. En efecto, en este supuesto de mancomunidad en que el objeto de la obligación es indivisible, también media una diversidad de vínculos distintos, aunque no quepa hablar de división de prestaciones, razón esta determinante de la concentración del crédito y de la deuda establecida en losarts. 816 y 817 del CCC/V, debido a la imposibilidad de cumplimiento fraccionado. De este modo, se impone el consentimiento de to­ dos los acreedores para aquellos actos que puedan significar la extinción del crédi­ to (art.818, CCC/V)43. § 1436. Mancomunidad solidaria.— En las hipótesis de mancomunidad soli­ daria, se piensa ya sea que por existir una unidad de vínculo o bien una pluralidad de vínculos concentrados o coligados, coincidentes en un haz, que les atribuye una estructura unitaria, que tales una circunstancias provoca una amplia propagación de los efectos. Hay un frente de acreedores o de deudores en el que cada uno desús integrantes está en una relación de recíproca representación con los otros, que sir­ ve de justificativo a la referida propagación44. Es por ello que, consecuentemente, cabe admitir que en los casos de solidaridad activa, cualquiera de los sujetos que integran la parte pluripersonal acreedora está legitimado para optar por la reso­ lución y ella extiende sus efectos tanto respecto de los coacreedores, como tam­ bién detodos los codeudores, cuando la parte incumplidora reviste el mismo carác­ ter de ser de sujeto plural. VI — VÍAS Y MODALIDADES DE LA RESOLUCIÓN .

A ) G en e ra lid a d e s

§ 1437. Los supuestos.— El Código Civil y Comercial mantiene la previsión de dos vías alternativas para resolver el contrato por incumplimiento. Una, es extraju­ dicial, en la cual la resolución es la consecuencia de una declaración de voluntad de la parte cumplidora, con prescindencia de un proceso judicial. La otra, opera me­ diante una sentencia judicial que entraña un proceso, abierto por la demanda del legitimado para optar por la resolución. La resolución, a su vez, comprende dos modalidades según la fuente que la origina. Debe, así, distinguirse la facultad reso­ lutoria de origen legal, la que se deriva de una cláusula implícita; de la facultad pre­

43

Ramella, La resolución p o r incumplimiento, 1975, p. 219, § 82.

44

Llambías, Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1970, t. II, n° 1185.

CONTRATOS. PARTE GENERAL

i

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vista expresamente por las partes, en una cláusula expresa que recibe la denomi­ nación tradicional de pacto comisorio. B) R e so lu c ió n e x tra ju d ic ia l d e o rig e n le g a l

•

1 — Ámbito § 1438. El art. 1087 del CCCN.— Comenzando por la resolución extrajudicial, el art. 1087 del CCCN prescribe que en los contratos bilaterales la cláusula resolu­ toria es implícita y queda sujeta a lo dispuesto en los arts. 1088 y 1089. Correspon­ de pues referirse al ámbito en que opera dicha resolución. )

§ 1439. El Código de Vélez y el Código de Comercio.— La primera cuestión que se plantea es determinar el ámbito en que opera este modo de resolución tam­ bién denominada de derecho. Los arts. 216 del CCorn.y 1204 del CC prescribían que comprendía los contratos con prestaciones recíprocas. Una parte de la doctrina afirmaba que eran tales, los contratos bilaterales, definidos en el art. 1138 del CC, esto es, los que en el momento de su formación generan obligaciones para ambas partes contratantes45. Otra postura, paraba mientes en que la formula utilizada por el art. 1204 no mentaba a los contratos con o b lig a c io n e s reciprocas, como cabe identificara los contratos bilaterales, sino que tenía una mayor amplitud al utilizar la expresión contratos con p r e s ta c io n e s recíprocas. Ello permitía incluir a los con­ tratos onerosos de cambio46, en los que mediaba un trueque de atribuciones o prestaciones en una relación de reciprocidad. Existía una relación de interdepen­ dencia entre dichas prestaciones porque constituían los ¡nfaltables extremos del cambio, el cual constituía la función propia del contrato. Era precisamente, a estos contratosa los que correspondía brindarles este remedio sinalagmático de la reso­ lución por incumplimiento, para tutela reí interés de quien veía frustrada su expec­ tativa de recibir la contraprestación adeudada, en compensación del sacrificio que había tomado a su cargo. Ello debía ocurrir no solo cuando dicho trueque de ven­ tajas o prestaciones se instrumenta a través del cumplimiento de recíprocas obli­ gaciones que se imponen las partes en el momento de celebración del contrato,

45 Mosset Iturraspe, Contratos, 1995, p. 444; Gastaldi, Pacto comisorio, 1985, ps. 64 a 78; Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. III, p. 506; Halperín, Resolución de los con­ tratos comerciales, 1968, p. 15. 46 Ramella, La resolución p o r incumplimiento, 1975, p. 146; López de Zavalía, Teoría de los contratos, 1 .1, "Parte general", 3’ ed., 1984, p. 393; Cornet, Efectos de la resolución de los contra­ tos p o r incumplimiento, 1993, p.44; Aricó - Carrer, Negocios jurídicos en los que se entiende implí­ cito el pacto comisorio, LL, 1987-A-832;CNCom., Sala D,L L , 1982-C-381; Mosco, La resolución de los contratos p o r incumplimiento, 1962, p. 1, n°36, cap. VI; Amadlo, "Inattuazlone rlsoluzione: Lafattispecle", en Trattato del contratto, Roppo (dlr.), 2006, t. V, p. 35.

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sino también debía comprender las hipótesis en que el cambio se produce entre una prestación que opera como un elemento constitutivo o integrador de dicho perfeccionamiento, en vez de constituir un efecto de este; tal acaecía en materia de contratos reales, con el mutuo oneroso. § 1440. Contratos bilaterales.— El Código Civil y Comercial establece que la facultad resolutoria de origen legal se reputa implícita en los contratos bilaterales. Como se ha señalado, la clasificación de los contratos en unilaterales y bilaterales comprende a los contratos obligatorios, esto es, los que generan obligaciones para ambas partes en el momento de su celebración. Empero, dentro de nuestro orde­ namiento también son contratos las convenciones extlntivas, es decir, aquellas que producen la extinción de relaciones jurídicas preexistentes, las cuales, portal moti­ vo escapan a los términos de la mencionada distinción. Sin embargo, cuando di­ chos contratos son onerosos, por ejemplo un contrato de renuncia que comporta tal carácter, ante el incumplimiento de la prestación a que se haya obligado el be­ neficiarlo de ella, cabe preguntarse si el renunciante puede optar por la resolución del contrato, la cual, en este caso, produciría el singular efecto de retornar de res­ tituirle su existencia a la relación extinguida47. En este orden de ideas, resulta fac­ tible plantear otras hipótesis referidas a tales contratos extintivos, en que la frus­ tración del cambio que pueden instrumentar, dé lugar a la resolución de un con­ trato que es oneroso, aunque, en estrictez de concepto, no revista el carácter de bi­ lateral. SI se para mientes en el fundamento de la resolución, cabe admitir la pro­ cedencia del remedio resolutorio en dichos supuestos, puesto que existe tanto en los contratos obligatorios como en estos últimos, el sinalagma se ve afectado de idéntico modo. § 1441. Contratos excluidos.— La resolución por incumplimiento no procede en los contratos a título gratuito. Tampoco en los contratos onerosos en los cuales no media una relación de interdependencia entre prestación y contraprestación, como ocurre con la donación con cargo. § 1442. Contratos asociativos.— Corresponde en esta materia contraponerlos contratos de cambio a los contratos asociativos, sobre todo cuando son plurilaterales o, dicho en otros términos, los contratos con comunidad de fin y pluralidad de partes. En este tipo de contratos, las partes no efectúan prestaciones las unas a las otras, sino las unen para la realización de una actividad conjunta en vista de fin co­ mún. No existe pues la reciprocidad entre las prestaciones que es propia de los con­ tratos de cambio. Sin embargo, la utilidad finalmente buscada por los contratan­ tes, depende de que cada una de ellos haga efectiva su participación. Desde este

47

5acco - De Nova, llcontratto, 3a ed., 2004, t. II, p. 261.

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punto de vista, el incumplimiento perjudica a los otros, lo que sirve de fundamen­ to al remedio resolutorio. Dicho remedio tiene caracteres peculiares en estos con­ tratos plurilaterales con comunidad de fin 48. La extinción de la relación contrac­ tual puede afectar tan solo a la parte incumplidora, manteniéndose el contrato respecto de las otras partes. Ello ocurre particularmente en las hipótesis de exclu­ sión de un socio, cuando incurra en incumplimiento de sus obligaciones, supuesto que constituye la resolución parcial o fragmentaria del contrato social (arts. 91, Ley General de Sociedades; y 1462, C CCN ). 2 — La resolución extrajudicial en los casos de mora

§ 1443. Procedimiento.— ¿Cómose verifica la resolución extrajudicial cuando se ejerce la referida facultad resolutoria implícita en los contratos con prestaciones recíprocas? El procedimiento está indicado en el párr. 2odel art. 1088. Es menester, ante todo, que el deudor esté en mora (art. 1088, inc. 2o, CCCN ). Cabe remitirse a lo indicado sobre el particular. En segundo término, el acreedor debe emplazar al deudor, bajo apercibimien­ to expreso de la resolución total o parcial del contrato, a que cumpla en un plazo no menor de quince días, excepto que de los usos, o de la índole de la prestación, resulte la procedencia de uno menor. a — E l r e q u e r im ie n t o a.1 — N a tu ra le z a

§ 1444. Naturaleza del requerimiento.— A semejanza de lo que disponían los arts. 216 del C C om . y 1204 del CC, la facultad resolutoria se ejerce mediante un requerimiento que la parte cumplidora hace la incumplidora para que esta cumpla con la prestación que no ha ejecutado. Se traduce, pues, en una declaración de vo­ luntad recepticia del contratante insatisfecho que constituye un acto jurídico uni­ lateral. La naturaleza negocial de tal requerimiento49 se deriva del hecho que la declaración de voluntad que le sirve de contenido, tiene como fin específico ope­ rar la resolución del contrato, aunque esté subordinada a la c o n d ic tio iu rís de que no se verifique el cumplimiento dentro del plazo que debe fijarse a tal fin. La volun­ tad se orienta hacia el efecto resolutorio y esta dirección le confiere su cualidad dis-

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Roppo, llc o n t r a t t o , 2001, p. 979.

.

49 Mosco, La r e s o lu c ió n d e lo s c o n tr a to s p o r in c u m p lim ie n to , 1962, p. 3, n°40, Cap. Vil; Rop­ po, llc o n t r a t t o , 2001, p. 965; Carresi, "II contratto", en T r a tta to d e d i r i t t o civ ile e c o m m e rc ia le , C¡cu - Messineo (dirs.), 1987, t. II, p. 920, n°307; Mirabelli, D e lc o n t r a t t iin g e n e ra le , 1980, p. 680; Ramella, La r e s o lu c ió n p o r in c u m p lim ie n to , 1975, p. 158, § 48; López de Zavalía, T e o ría d e lo s c o n tr a ­ to s, 1 .1, "Partegeneral", 3 ' ed., 1984, p.400.

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tintiva al acto, aun cuando también incluya la intimación al cumplimiento dentro del plazo fijado que se sitúa en un segundo plano, en observancia del presupuesto legal para la producción de tal efecto. § 1445. Sistema equilibrado.— El Código Civil y Comercial sigue instituyendo esta facultad resolutoria como un remedio útil y eficaz que le permite al contra­ tante insatisfecho perseguir la resolución cuando no existe pacto expreso, sin nece­ sidad de someterse a las dilaciones de un proceso judicial. Empero, al hacerlo, esta­ blece un sistema equilibrado, que concilia los intereses contrapuestos de ambas partes. Al acreedor que sufre el incumplimiento, si bien no le permite provocar la resolución en forma inmediata, lo autoriza a decidir la suerte definitiva del con­ trato en un breve término, cuando el cumplimiento tardío aún puede resultarle útil. En relación al contratante incumplidor, como no existe cláusula resolutoria ex­ presa, evita eventuales abusos, impidiendo que la resolución pueda resultarle, sor­ presiva al darle una oportunidad de purgar la mora. a.2 — Forma

§ 1446. Forma del requerimiento.— A diferencia del Código Civil italiano, cu­ yo art. 1454 dispone que el requerimiento debe ser hecho por escrito, nuestra ley ha omitido y omite toda referencia a la forma que debe observar el requerimiento. Si bien rige al respecto el principio de libertad de formas establecido en el art. 284 del CCC/V, dada la significación y las consecuencias de esta declaración negocial, un de­ ber elemental de prudencia exige que sea practicada, mediante medios de comuni­ cación fehacientes que faciliten la prueba en una eventual controversia50. a.3 — Contenido

§ 1447. Enunciación.— El contenido del requerimiento comprende, en sus­ tancia, tres elementos: a)

El emplazamiento o la intimación de cumplimiento de la prestación debida.

b)

La fijación de un plazo.

c)

El apercibimiento expreso de resolución. a.3.1 — Intim ación de cum plimiento

§ 1448. Condiciones.— La intimación de cumplimiento debe ser clara y tener por objeto la prestación debida, en las condiciones pactadas. Si se exigiere el cum­ plimento de una prestación con modalidades más onerosas o diversas que las con-

50 Ramella, La resolución porincum plim iento, 1975, p. 160, § 50; López de Zavalía, Teoría de los contratos, 1 .1, "Parte general", 3” ed., 1984, p. 400.

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venidas, el requerimiento será inoperante. El requerimiento, a más de la intima­ ción referida, es conveniente que contenga el reclamo de los daños y perjuicios que ocasiona la mora del requerido. La ley no hace expresa mención de la referida exi­ gencia de los daños y perjuicios derivados de la demora; empero, no debe perder­ se de vista que con dicho requerimiento se le da una oportunidad al incumplidor de purgar su mora. Con dicha inclusión se facilita que pueda hacerlo y se despeja toda duda respecto deque con el requerimiento no renuncia a ese rubro accesorio. a.3.2 — Plazo

§ 1449. Regla.— La intimación de cumplimiento debe hacerse con la fijación de un plazo no inferiora quince días, salvo que de los usos o de la índole de la pres­ tación resulte la procedencia de otro menor (art. 1088, inc. c, CCCN ). El precepto no hace referencia, como la fórmula anteriormente vigente, a la posibilidad de que un pacto expreso pudiere estipular un plazo menor. Empero, dada la gravitación del principio de la autonomía en la resolución por incumplimiento, resulta incuestio­ nable dicha posibilidad. El mencionado término comienza a correr desde que el deudor recibe el requerimiento, dado que la declaración de voluntad con la cual se formula, tiene el carácter de recepticia. La extensión del plazo debe ser señalada de modo explícito en el requerimiento, concretándola en el número de días que la conforman, aunque no se exigen fórmulas sacramentales, pudiendo las partes re­ ferirse al término de ley, que será el mínimo establecido por el inc. c) del art. 1088 del CCCN. Loque no cabe es el empleo de fórmulas vagas o genéricas con las que se eluda dicha mención, tales como cuando se expresa que debe cumplirse en un tér­ mino razonable, o en un tiempo útil. La utilización de esas formulaciones impreci­ sas, torna ineficaz el requerimiento. Queda a discreción del requeridor fijar, a b in itio , un término mayor que el mínimo de quince días fijado por el art. 1088 del CCC/V51. Como se desprende del art. 6o del CCCN, el cómputo del plazo se hace te­ niendo en cuenta días completos y continuos y no se excluyen los días inhábiles o no laborables. § 1450. Modificación del término.— Se ha planteado la cuestión en nuestro derecho si fijado y comunicado el término que de modo idéntico establecía el art. 216 del C C om . y el art. 1204 del CC, modificado por la ley 17.711, puede después ser modi­ ficado por decisión unilateral del autor del requerimiento. Se ha coincidido en que no podría ser abreviado, pues ello significaría alterar injustificadamente la expecta­ tiva que generó en el deudor la comunicación del plazo, que luego se reduce52. Se ha

51

López de Zavalfa, Teoría de los contratos, 1 .1, "Parte general", 3*ed., 1984, p.402.

52 Ramella, La resolución p o r incumplimiento, 1975, p. 165; Mosco, La resolución de los con­ tratos p o r incumplimiento, 1962, p. 11, n°44, cap. Vil.

(

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admitido, por el contrario, que el término pueda ser ampliado por el requ ¡rente an­ tes de su expiración, en cuanto se entiende que dicha prolongación no causa nin­ gún perjuicio al deudor sino, por el contrario, le facilita la posibilidad de purgar su mora53. Sin embargo, debe repararse en que el autor del requerimiento queda comprometido porsu declaración, en cuanto crea una situación a la que el deudor deberá acomodar su conducta, por lo cual no resultan admisibles estas marchas y contramarchas unilaterales del requ ¡rente. Por ende, aparece más aceptable el cri­ terio que toda variación solo resulta concebible si se funda en la común voluntad de las partes54. § 1451. Extensión del término.—• Mayor complejidad ha presentado la cues­ tión si la víctima del ¡ncumpl ¡miento debe extender dicho término legal, cuando así lo exijan las circunstancias. Se sostiene que el término debe ser razonable, de modo que brinde al deudor la posibilidad de purgarsu mora35. Al respecto debe tenerse en consideración que la fuente de la reglamentación legal, el Código Civil italiano (art. 1454), establece como regla que dicho plazo debe ser congruo, es decir, con­ veniente, adecuado, lo cual significa que debe fijarse teniendo en cuenta la natu­ raleza de la prestación, las circunstancias del caso y la situación particular del deu­ dor, aunque también se agrega que no debe perjudicar el Interés del acreedor. No obstante, tampoco puede perderse de vista que la formulación de la regla ha expe­ rimentado una sustancial variación en los textos de los arts. 215 del C C om . y 1204 del CCy en el art. 1088 del CCCN. Se ha omitido la referencia a la congruencia del término, como contenido primordial de la regla y solo se prescribe que el plazo de gracia no puede ser inferior a quince días, con las excepciones que permiten redu­ cirlo. La simplificación que ello entraña permite concluir que la norma ha prefija­ do un término mínimo para la intimación de cumplimiento, con lo cual se cumple dicho recaudo legal. Ha evitado que su extensión quede Indefinida, y sujeta a la ne­ cesidad de acomodarse a eventuales circunstancias variables, que obliguen a su prolongación. Con ello se dota de certidumbre a este presupuesto del requerimien­ to, que resulta coherente con las consecuencias que reviste como condición a que se sujeta el drástico remedio de la resolución. Impide, de antemano, la posibilidad de cuestionamientos que pueden artificialmente articularse, para complicar este procedimiento de resolución extrajudicial. No debe perderse de vista que el reque-

( 53

Ramella y Mosco, véase cita en nota anterior.

54

López deZavalía, Teoría de los contratos, 1 .1, "Parte general", 3 'e d ., 1984, p. 402.

55 Mosset Iturraspe, Contratos, 1995, p. 451; Fariña, Rescisión y resolución de los contratos, 1955, n° 147. Guillermo Borda ( Tratado de derecho civil argentino. Contratos, act. por A. Borda, 1997,1.1, p.198, n°302) sostiene que cuando la obligación no puede cumplirse en quince días, debe fijarse un término que razonablemente permita el cumplimiento, siempre que la extensión del plazo no perjudique el Interés del acreedor.

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rido debe estar en moray, por tanto, ha dejado transcurrir todo el plazo que le con­ cedía el contrato para cumplir. Este término de la intimación, por ende, es distinto a tal plazo que la partes establecieron convencionalmente, y que el requerido des­ perdició sin cumplir. Tiene por fin permitirle al incumplidor purgar su mora, como oportunidad para evitar la resolución. Ergo, cuando el contratante insatisfecho formula el requerimiento, se descuenta que ya ha expirado el plazo pactado para el cumplimiento, el cual, por el hecho mismo de haber sido acordado, induce a pen­ sar tenía la suficiente entidad para permitir que se cumpliera en término. El esta­ blecimiento de un plazo mínimo y adicional para que el deudor tenga la posibili­ dad de purgar la moray evitar la resolución, se muestra como razonable, porque es el mejor modo de conciliar los intereses enjuego: Permite que el contratante insa­ tisfecho pueda definir la situación en un término breve, amén de seguro, y evita que su decisión del poner fin el contrato sea sorpresiva para el deudor, al dársele una ocasión posterior para cumplir56. a. 3.3 — A percibim iento de la resolución

§ 1452. Su necesidad.— El requerimiento debe contener el apercibimiento expreso de la resolución. El art. 1088 del CCCN exige esta inclusión en el requeri­ miento, a semejanza del Código Civil italiano (art. 1454) y a diferencia del Código de Comercio y del Código de Vélez, modificado por la ley 17.711, que no consigna­ ba expresamente esta exigencia. No obstante, la doctrina mayoritaria la conside­ raba sobreentendida57. La necesidad de una expresión de voluntad en tal sentido, se deriva de la naturaleza y significado del requerimiento, amén de las consecuen­ cias que le son propias. Se ha señalado que el requerimiento constituye un acto jurí­ dico unilateral, cuyo rasgo esencial que lo caracteriza e individualiza en cuanto tal, es la voluntad de su autor orientada a la resolución. El contratante insatisfecho tie­ ne la opción de exigir cuantas veces lo considere conveniente el cumplimiento de su contraparte o bien puede elegir la vía resolutoria que se pone en funciona­ miento con la intimación que debe formular, a título de condición previa a cuyo resultado se subordina la resolución. El destinatario del emplazamiento debe saber que no recibe un genérico reclamo de observancia de los deberes que le impone el contrato, sino que se le comunica un acto capaz de provocar la destruc-

56 Halperín, Resolución de los contratos comerciales, 1968, p. 51; Ramella, La resolución por incumplimiento, 1975, p. 163; López de Zavalía, Teoría de los contratos, 1 .1, "Parte general", 3a ed., 1984, p. 402; Gastaldi, Pacto comisorio, 1985, p. 21; Alterini, A., Contratos. Civiles. Comercia­ les. De consumo. Teoría general, 1998, p. 507. 57 Ramella, La resolución por incumplimiento, 1975, p. 166, § 51; López de Zavalía, Teoría de los contratos, 1 .1, "Parte general", 3'ed., 1984, p. 401; Alterini, A., Contratos. Civiles. Comerciales. De consumo. Teoría general, 1998, p. 508.

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ción del negocio si persiste en el incumplimiento. Y el único modo de que el decla­ rante dé vida a un acto que posea dicha virtualidad, es exteriorizando la voluntad que lo dota de eficacia resolutoria. No es necesario el empleo de términos sacra­ mentales, pero sí de expresiones que revelen claramente tal voluntad, mediante la cual concreta la opción que conducirá al aniquilamiento del contrato, si el requeri­ do no cumple58. a .3.4 — O portunidad para form ular el requerim iento

§ 1453. Debe haberse producido la mora.— La oportunidad para formular el requerimiento es cuando ya se ha producido la mora del requerido. Como se ha se­ ñalado, la mora es un presupuesto en estos supuestos de retardo del cumplimien­ to (art. 1088, inc. b , CCCN ). Esta exigencia excluye la posibilidad que el requeri­ miento pueda formularse de modo condicional, antes del vencimiento del plazo fi­ jado en el contrato para el cumplimiento, a fin de que el término comience a correr una vez vencido dicho plazo contractual, sin que el contratante hubiere cumplido, tema que se discutió dentro del régimen anterior59.

58 Se ha sostenido que el art. 1204, a diferencia de la fuente, el Código italiano, no exige el apercibimiento de resolución. Empero, al mismo tiempo contradictoriamente se afirma que, a los fines resolutorios, el requerimiento debe hacerse "en términos que expresen claramente que se trata realmente de la intimación que pone en marcha el mecanismo de la resolución extrajudicial" (Gastaldi, Parto comisorio, 1985, p.245), o bien se dice que el apercibimiento no es imprescindible, porque el m ism ofluyedela ley "sin perjuicio de lo cual, en caso de no insertárselo en la intimación, esta tendrá que ser suficientemente ilustrativa con miras a inferirse que se trata del requerimien­ to del art. 1204" (Bueres, El pacto comisorio tácito y la mora del deudor, LL, 1980-A-843, nota 61). Aseverar que en el requerimiento debe constar que pone en marcha el mecanismo resolutorio, o que se trata de la Intimación prevista en el art. 1204, es reconocer, con otras palabras, que debe contenerla mención de la voluntad del requeridor dirigida a dicho efecto extintivo, o, en definiti­ va, que debe incluir el apercibimiento de resolución, que no exige para expresársela utilización de términos sacramentales. 59 Se ha observado al respecto que "no puede seguirse una interpretación literal del menta­ do precepto". Ello es así porque "la hermenéutica moderna propiciaría una funcionalidad en la actividad interpretativa que está por encima del ritualismo, del relativismo de la valía de las pala­ bras". A ello se agrega que la decadencia de la regla « in Claris n o n f i t in t e r p r e t a t io » es palmaria, pues la funcionalidad en materia hermenéutica "se orienta en la búsqueda de un 'resultado' vin­ culado siempre con el ideal de justicia que se pretende alcanzar". Al parecer, esta reflexión basta­ ría para concluir que si bien ordinariamente el requerí miento se formula al incumplidor, supuesto tenido en cuenta por la ley, ello no impediría que se haga a quien no lo es todavía, antes del venci­ miento de la obligación, porque esa solución no estaría vedada, con lo que "la télesis normativa" quedaría salvada (Bueres, El p a c t o c o m is o rio tá c ito y la m o ra d e l d e u d o r , LL, 1980-A-183, pto. Vil). Lo que cabe objetar a este planteamiento es que, entre otras cosas, da por sentado que el intér­ prete déla ley pueda prescindir de su tenor, cuando, según su personal convicción, la tesis que pro­ pugne sea la más justa. Por otro lado, se asienta en la controvertible premisa que cuando la ley

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§ 1454. La acumulación del requerimiento a la interpelación para la consti­ tución en mora. Discusión.— Particularatencióny opinionescontrapuestastuvo, en el régimen anterior, la respuesta al interrogantes! era dable acumular el reque­ rimiento a la interpelación necesaria para constituir en mora al deudor, cuando ella no es automática60. La interpelación también constituye una declaración unilate­ ral de voluntad recepticia por la cual el acreedor reclama al deudor, de manera de­ terminada y concluyente, el cumplimiento de la prestación debida. Entre los requi­ sitos de la interpelación, se pensaba que el acreedor debe exigir al deudor un cum­ plimiento de factible realización, lo cual importa el deberde acordarle al obligado un plazo prudencial para que cumpla, el que dependerá de la naturaleza de la obli­ gación. Pues bien, según una primera opinión que cabedenominartesis de la acu­ mulación, resultaría factible acumular ambas declaraciones en un solo acto, con lo que la decía ración produciría el doble efecto de constituir en mora deudor y poner en funcionamiento el pacto comisorio. Es decir, que a medida que va transcurrien­ do el plazo de la interpelación, al mismo tiempo corre el término del requerimien­ to. En consecuencia, cuando el plazo prudencial de la interpelación es igual o so­ brepasa al del requerimiento, el incumplimiento del deudor no solo lo constituiría en mora sino que acarrearía la resolución del contrato, sin necesidad de ningún pla­ zo de gracia adicional. Se daba como fundamento, que conforme con el principio de la buena fe, un doble requerimiento carecería de sentido. Conforme con este temperamento se propiciaba la posibilidad de que ambos requerimientos acumu­ lados, se fusionen en uno solo, con un término inicial idéntico61.

prescribe que el requerimiento se formula al ¡ncumplidor, lo expresa atendiendo a lo que ordina­ riamente ocurre, sin que ello obste a que pueda formularse al cumplidor, si así le parece justo al individual criterio del intérprete. Asimismo, resulta discutible que la solución propuesta pueda considerarse más justa a la que se la que se desprende del texto legal. Seguir los lincamientos de este, por el contrario, significa construir un sistema que permita soluciones previsibles, lo cual, obviamente, redunda en beneficio de la justicia. 60 El tema fue objeto de tratamiento en las "VI Jornadas de Derecho Civil", celebradas en Santa Fe en 1977, en las "V Jornadas Sanrafaelinasde Derecho Civil" en San Rafael, Mendoza, año 1978, y en las "IV Jornadas Científicas déla Magistratura Argentina, Mar del Plata, 1980. 61 En esta corriente de opinión puede incluirse a Guillermo Borda (Tratado de derecho civil argentino. Contratos, act. por A. Borda, 1997,1.1, n° 305, p. 198), quien sostiene que la interpela­ ción no sería indispensable desde que el requerimiento del art. 1204 basta para colocar en mora al deudor. Wayar (Tratado de la mora, 1981, p. 594) afirma que mediante una única declaración ¡nterpelatoria, en estos supuestos, el acreedor puede constituir en mora al deudory poner en fun­ cionamiento el pacto comisorio. Aclara que semejante requerimiento debe ser idóneo para pro­ vocar la mora del solvens, como así también, conceder el emplazamiento no menor de quince días para que el requerido pueda evitarla resolución mediante el cumplimiento de la prestación. Venin¡, Pacto comisorio, LL, 1979-A-721. Con variantes de matices también corresponde ubicaren este

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Una segunda tesis propiciaba la acumulación sin superposición de plazos. Como punto de partida, afirmaba la diferencia e individualidad de ambas declaraciones de voluntad. Por consiguiente, si bien admitía que podían acumularse la interpe­ lación y el requerimiento, ello resultaba factible en tanto y en cuanto no se super­ pusieran sus respectivos plazos, es decir, siempre que el plazo adicional del art. 1204, comenzara a correr al día siguiente del vencimiento del término por el cual se interpelaba. La acumulación, pues, tendría un simple alcance instrumental y no temporal, porque en caso contrario se violaría la letra del art. 1204 del CCy el art. 216 del C C om . que exigía que el plazo de la intimación a cumplir no puede ser infe­ rior a quince días salvo que los usos o un pacto expreso establecieran uno menor. Dicho en otras palabras, se aceptaba que el acreedor que debe interpelar a su deu­ dor para constituirlo en mora, pudiera acumular a esa declaración el requerimien­ to del art. 1204, el que se formularía de modo condicional, para que su término em­ pezara a correr si el deudor no cumplía en el plazo de la interpelación y, por tanto, incurría en mora62. § 1455. Necesidad de un doble requerimiento.— Finalmente, una tercera tesis exigía en estos supuestos la formulación de un doble requerimiento. El primero de­ be interpelar al deudor para constituirlo en mora. Producida esta se cumplía con el paso previo necesario para que exista la oportunidad de formular el segundo re­ querimiento en los términos de losarts. 1204 del CCy 216 del CCom.63. Esa solución resulta incuestionable en el sistema estructurado por el Código Civil y Comercial. En efecto, el art. 1088 de este Código establece como requisitos de la resolución ex­ trajudicial de índole legal, que a la par de que exista un incumplimiento que el deu-

grupoa B rieres (El pacto comisorio tácito y la mora del deudor, LL, 1980-A-843, pto.VIII), quien lue­ go de señalar que el sentido del requerimiento es proponerle al deudor un plazo de reflexión para que medite sobre las graves consecuencias que pueden derivarse de su incumplimiento, es dable admitir que los dos actos jurídicos pueden emitirse superpuestos en el tiempo y, es factible, por en­ de, la acumulación estructural y cronológica de ambos. Cabe señalar al respecto que el plazo fija­ do para el requerimiento por el art. 1204, es un término adicional al Incumplimiento del deudor, que si bien puede servirle para reflexionar, la meditación gira en torno de las consecuencias que le produce la mora amén de la posibilidad que se le brinda de purgarla dentro de dicho plazo, facti­ bilidad que se coarta con la interpretación que se propugna. 62 López Cabana - Lloverás, La mora y el pacto comisorio. A propósito de las "VI Jornadas de Derecho Civil", ED, 76-809. Asimismo: Padilla, Responsabilidad civil p o r mora, 1996, p. 518, § 200; Gastaldi, Pacto comisorio, 1985, p. 231. 63 Fue la opinión sostenida en el despacho de la mayoría porTrigo Represasy Compagnucd De Caso en las "VI Jornadas de Derecho Civil". Cfs. Ramella, La resolución p o r incumplimiento, 1975, p. 170, § 51; y López de Zavalía, Teoría de los contratos, 1 .1, "Parte general", 3a ed., 1984, p. 411.

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dor esté en mora (art. 1088, ¡nc. £>). Cumplidas esas condiciones, es dable formular el requerimiento. Si la obligación está sujeta a un plazo tácito, la mora no es auto­ mática. Para que el deudor quede constituido en mora es necesario, según se ha ex­ presado, la interpelación. Como consecuencia necesario que el acreedor insatisfe­ cho interpele al deudor, para que una vez dado este ineludible paso previo, el deu­ dor esté en mora, loque permite al acreedor hacer el requerimiento del ¡nc. c) del art. 1088 del CCC/V. a.3.5 — Efectos del requerim iento. A ctitud es del requerido

§ 1456. Cumplimiento.— Ante la comunicación del requerimiento, el requeri­ do puede asumir diferentes actitudes. La primera de ellas, es impedir la resolución mediante el cumplimiento de la prestación debida. No debe perderse de vista que el incumplidor debe purgar su mora. A ese respecto, cuando el daño moratorio no sea fácil e inobjetablemente liquida ble, puede limitarse a cumplir dicha prestación convenida, dejando para un momento ulterior el pago de los da ños y perjuicios, el que deberá ofrecer para hacerlo efectivo una vez que se produzca su determina­ ción. Si no se percibe esta indemnización por la mora, es aconsejable que el acree­ dor haga reserva de su derecho a exigí ría, para eludirla eventual invocación del inc. c) del art. 899 del CCC/V. § 1457. Impugnación del requerimiento.— En segundo término, el requerido puede impugnar el requerimiento, por considerarlo defectuoso en cuanto no reú­ na alguno de los requisitos que se han mencionado. En tal caso, el requeridor pue­ de allanarse a dicha impugnación reconociendo extrajudicialmente su proceden­ cia. Dado este supuesto, a su vez, el requeridor podrá ya sea formular un nuevo re­ querimiento salvando las deficiencias del primero, o bien puede optar por exigir el cumplimiento. Si el requerido rechaza la impugnación, el destino de la divergencia dependerá de los pasos queden las partes. Al requeridor puede serle necesario hacer valer los efectos de la resolución para exigir la restitución de lo que ha entregado o reclamar los daños y perjuicios. El requerido, por su lado, puede pretender los derechos que le confiere la vigencia del contrato. En todos estos casos los conflictos derivados de estos planteamientos, desembocarán ineludiblemente en que las pretensiones respectivas tengan que articularse judicialmente, ya sea por el requeridor o por el requerido. En ambos casos, el requeridor invocará la resolución del contrato ya sea para fundar su demanda o para defenderse de la demanda de su contraparte. Plan­ teada la controversia, corresponderá al juez decidir si el contrato ha sido debida­ mente resuelto. § 1458. Silencio.— Una tercera posibilidad es que el requerido guarde silen­ cio, no impugne el requerimiento ni cumpla. Se ha sostenido sobre el particular

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que el requerido tiene el deber, en su caso, de manifestar su rechazo al requeri­ miento, por lo que su silencio equivaldría a una conformidad y a la admisión de la vía resolutoria, por aplicación de la doctrina del art. 919 del CC, mantenida por el art. 263 del CCCN. En consecuencia, ante la falta de oposición, se ha pensado que la resolución se produciría, aunque no se den los requisitos del requerimiento64, solo su silencio no perjudicaría al requerido, cuando hubiese cumplido íntegramen­ te sus obligaciones con anterioridad, pues si el pago posterior al requerimiento impi­ de la resolución, a fo r t io r i, también obsta a ella la s o lu t io anterior. Este significado que pretende asignársele a la oposición extrajudicial no encuentra justificación en el régimen legal. La ley no le ha impuesto al requerido ninguna obligación de expresarse frente al requerimiento para impugnar sus eventuales defectos. Solo ha reglado la hipótesis que dicho requerimiento observe los extremos exigidos, en cuyo caso el requerido tiene la posibilidad de evitar la resolución cumpliendo con su prestación. Cuando tales requisitos no se cumplen, el requerimiento será ine­ ficaz para producir el efecto resolutorio. Nada obsta, aun cuando el requerido ha­ ya guardado silencio, a que se pueda impugnar con posterioridad las deficiencias del requerimiento que provocan su ineptitud para producir los efectos que le son propios. § 1459. Falta de cumplimiento del requerido.— Vencido el término del reque­ rimiento ajustado a los presupuestos que debe observar, sin que el requerido cum­ pla su prestación, el contrato queda resuelto. El párr. 2odel inc. c) del art. 1088, pres­ cribe con entera claridad el automatismo y el carácter irreversible de dicho efecto resolutorio: " ... ¿a r e s o lu c ió n s e p r o d u c e d e p le n o d e r e c h o a l v e n c im ie n t o d e d ic h o p l a z o . . . " . Va de suyo, cabe aclarar, que tal efecto se produce si el requerido no pur­ ga la mora y cumple su prestación durante el transcurso del mencionado término. Por lo tanto, vencido el término el incumplidor no puede salvar el contrato cum­ pliendo tardíamente, ni el requeridor puede exigir el cumplimiento del contrato renunciando al efecto resolutorio. § 1460. Tesis que admitía la posibilidad de opción.— Sin embargo, pese a la patente y terminante formulación legal que tenía también el Código de Comercio y el Código de Vélez modificado por la ley 17.711 sobre el particular, se sostenía la tesis que el requerimiento no produce ip s o iu r e la extinción del contrato una vez vencido el plazo65. Se ha pensado que admitir lo contrario importaría privar al re-

64 López de Zavalía, Teoría de los contratos, 1 .1, "Parte general", 3' ed„ 1984, p. 403, nota 19; Ramella, La resolución p o r Incumplimiento, 1975, p. 175, § 73; Gastaldi, Pacto comisorio, 1985, p. 255, §28. 65 Gastaldi, Pacto comisorio, 1985, p. 232 y ss., § 28; Bueres, El pacto comisorio tácito y la m o­ ra del deudor, LL, 1980-A-843, nota 61.

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queridor del derecho de opción que la ley confería, desde que se lo obligaría a re­ querir y dicho requerimiento inexorablemente conduciría a la resolución, con lo que el derecho a optar quedaría reducido a ser una expectativa que no se concre­ taría en la práctica. Se aducía, además, que en materia de resolución judicial la ley admitía el iu s v a r ia n d i, cuando prescribía que quien demanda el cumplimiento pue­ de pedir la resolución, pero no podía demandarse por cumplimiento cuando se hubiese demandado por resolución. El requerimiento sería la vía extrajudicial para demandar el cumplimiento que no ocasiona por sí la resolución. Por otro lado, se ar­ güía, que negarle al requeridor el derecho de solicitar el cumplimiento, significaría dejar librado al arbitrio del deudor la suerte del contrato, lo que resulta inadmisible. § 1461. Conclusión.— No resultaba aceptable la aseveración, que si se admite que el incumplimiento del requerido produce de modo irreversible la resolución del contrato, ello importaría privar al requeridor de su derecho de opción. Como ha quedado claro, en estos supuestos en que no se ha pactado una cláusula resolu­ toria expresa, tanto antes como ahora, el contratante insatisfecho puede exigir al cumplidor el cumplimiento de la prestación, cuantas veces lo juzgue conveniente, pero también puede optar por la resolución. Cuando escoge este último camino, la vía que debe utilizar extrajudicialmente es la del requerimiento, en la cual, me­ diante la intimación del cumplimiento dentro del plazo breve que la ley indica, la falta de ejecución por el incumplido acarrea la extinción del contrato. La voluntad del requeridor, pues, está orientada hacia la resolución. La elección de este proce­ dimiento significa, por ende, haber elegido el camino que conduce hacia ella, de un modo que no admite retroceso, ni posibilidad de ulterior cambio. Por ello, no ejecutada la prestación por el ¡ncumplidor, el contrato se resuelve irreversible­ mente y el requeridor no tiene la facultad de solicitar el cumplimiento. No se le coarta, pues, al contratante insatisfecho el derecho a optar ni se lo priva de él, des­ de que, por el contrarío, precisamente, cuando formula el requerimiento lo ejerce, al haber optado por activar la vía resolutoria. El sistema legal ha sido estructurado en el sentido que el contratante insatisfecho puede exigir el cumplimiento o bien optar por la resolución. En este último caso, tal resolución, está legalmente condi­ cionada a que el requerido no cumpla la prestación, dentro del plazo adicional que debe fijársele a tal efecto. Por consiguiente, el acreedor conoce que cuando pone en funcionamiento el mecanismo de este procedimiento de resolución extrajudi­ cial, la intención que lo anima de poner fin al contrato solo se concretará en su ex­ tinción, si el requerido persiste en el incumplimiento dentro del plazo que debe fi­ jársele para purgarsu mora. Si el interés del contratante insatisfecho se inclina por el cumplimiento, obviamente debe limitarse a requerirlo o demandarlo, abste­ niéndose de hacer uso de la vía resolutoria, y de practicar el acto jurídico a través del cual opera, conforme con las previsiones legales y en el marco indicado. Podrá no coincidirse con la solución legal pero no cabe objetar su coherencia.

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En otro orden de ¡deas, frente a! reproche de que se convierte al ¡ncumplidor en árbitro de la suerte del contrato, corresponde señalar que en la estructuración del régimen de resolución, también debe ponderarse la certeza de las situaciones crea­ das. Desde esta perspectiva, resulta razonable que el requeridor no pueda inopi­ nadamente hacer resurgir el contrato que deliberadamente expuso a la resolu­ ción, contradiciendo las expectativas que el requerimiento suscita en el destinata­ rio66. Esta última tesis en el Código Civil y Comercial es Indisputable. 3 — La resolución extrajudlcial en los casos de incum plim iento defin itivo e irreversible

I § 1462. Supuestos.— Se ha analizado el procedimiento de resolución extraju­ dicial que la ley estructura en los casos de mora. Esta configura una situación diná­ mica, generadora de consecuencias, entre ellas, los perjuicios que genera. Cuando a la mora le pone fin la ejecución de la prestación no obstante queda pendiente la indemnización de tales daños moratorios. Pero la idea de mora está asociada a un retardo en el cual resulta factible el cumplimento tardío de la prestación con el al­ cance indicado. Como ya se señaló, debe distinguirse estos supuestos de de mora en el cumplimento, de aquellos otros en los cuales existe un incumplimiento que resulta irreversible y definitivo. Tales son los previstos en el último párrafo del art. 1088: vencimiento del plazo esencial, manifestación de la incumplidora de su deci­ sión de no cumplir o imposibilidad de cumplimiento. § 1463. Solución para los supuestos de incumplimiento definitivo.— En el ré­ gimen anterior al Código Civil y Comercial no se consignaba previsión alguna al res­ pecto. El Código Civil y Comercial regula la situación y prescribe que en estos casos el requerimiento no es necesario. Por ende, la resolución del contrato se produce cuando el acreedor la declara y la comunicación es recibida por la otra parte. El acierto de la solución es indudable. Si el incumplimiento es definitivo e irreversible lo es porque el cumplimiento está descartado. En consecuencia, para que el acree­ dor pueda ejercer la facultad de resolver, debe prescindirse de un requerimiento que entrañaría un sobreabundante formulismo, amén de comportar un contra­ sentido. Y como no se le puede negar al acreedor el derecho a ejercer el derecho de

( 66 Mirabelli, Dei contratti ¡n generale, 1980, p. 619. En el derecho italiano se ha discutido la posibilidad de renunciar al efecto resolutorio por parte del requeridor, cuando ha transcurrido el término de la intimación sin que el requerido cumpla, según se admite por parte de la jurispru­ dencia. Empero, se niega con razón esta posibilidad de disponer unilateralmente del efecto reso­ lutorio, habida cuenta su incompatibilidad con el claro texto del art. 1454 del CC Italiano, fuente de inspiración de nuestro sistema legal, amén délos argumentos dados en el texto. Véase Dellacasa, "lnattuazione e risoluzione. I rlmedi", en Trattato del contratto, Roppo (dir.), 2006, t. V, p. 290. En estesentido Roppo, llcontratto, 2001, p. 966.

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resolver extrajudicialmente el contrato, es lógico que la resolución en estas hipó­ tesis se produzca por lasóla declaración de voluntad del contratante insatisfecho, comunicada al deudor. CJ La resolución extrajudicial cuando existe

una cláusula resolutoria expresa 1 — Requisitos. Modo en que opera

§ 1464. Requisitos.— Otra hipótesis en la cual puede arribarse a la resolución del contrato por vía extrajudicial, es la prevista en el art. 1086 del CCCN, cuando existe lo que se ha denominado un pacto comisorio expreso o cláusula resolutoria expresa, esto es, una cláusula en la cual se acuerda que la resolución se producirá en caso de que alguna obligación no sea cumplida con las modalidades convenidas. A diferencia del supuesto anterior, en que el mecanismo resolutorio depende de la voluntad de la víctima del incumplimiento, en esta hipótesis se funda en el acuer­ do de las partes. Conforme con la formulación legal, el contenido de la cláusula de­ be sujetarse a dos requisitos. En primer lugar, aunque no se exige el empleo de tér­ minos sacramentales, debe preverseen forma expresa que el incumplimiento tiene efectos resolutorios, sin quesea dable asignarle tal consecuencia por vía indirecta o implícita. En segundo término, debe indicarse, la obligación cuyo incumplimiento en las modalidades convenidas, da lugar a la resolución. Al respecto, el art. 1086 del CCCN prescribe que el pacto debe expresamente autorizar" ... q u e la r e s o lu c ió n se p r o d u z c a e n ca so d e in c u m p lim ie n to s g e n é r ic o s o e s p e c ífic o s d e b id a m e n t e id e n t i­

Aunque el texto no tiene la claridad que cabría esperar, corresponde interpretar que los incumplimientos, sean genéricos o específicos, que pueden dar lugar a la resolución, deben ser debidamente identificados. Por lo tanto, lo que debe individualizarse es la obligación cuyo incumplimiento puede provocar la resolución. El pacto que atribuyere indiscriminadamente efecto resolutorio al mero incumplimiento del contrato o a cualquier obligación derivada de este, debe reputarse como una cláusula de estilo que, en principio, carece del específico valor resolutorio que le es atribuible a la cláusula resolutoria; dada esa situación, la víc­ tima del incumplimiento, para resolver el contrato, deberá hacer uso del procedi­ miento previsto en el párr. 2odel art. 1088 del CCCA/67. f i c a d o s .. . " .

§ 1465. La gravedad del incumplimiento.— Se ha adelantado que, en princi­ pio, en los casos de existencia de un pacto comisorio expreso, no corresponde el 67 Mosco, La resolución de los contratos p o r incumplimiento, 1962, p. 7, n° 65, cap. IX; Roppo, llcontratto, 2001, p. 967; Sacco - De Nova, II contratto, 3* ed., 2004, t. II, p. 657; Mirabelli, Dei contratti in genérale, 1980, p. 625; Dellacasa, "Inattuazione e risoluzione. I rimedi", en Trattato d el contratto, Roppo (dir.), 2006, t. V, p. 297.

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examen de la gravedad del incumplimiento, porqueta! valoración ya la han hecho las partes al convenir la cláusula resolutoria y determinar qué incumplimientos re­ visten la entidad suficiente para dar lugar a la resolución. Ahora bien, en los su­ puestos de desequilibrio del poder de negociación de las partes, según las circuns­ tancias, podrá impugnarse la validez de lo convenido sobre el particular, cuando se trate de una cláusula que quepa reputar como abusiva. § 1466. Efecto de la cláusula.— El efecto de la cláusula resolutoria expresa, es que, si media el incumplimiento, "la r e s o lu c ió n s u r t e e fe c to s c u a n d o la p a r te in t e ­ resa d a co m u n ic a a la in c u m p lid o r a e n fo rm a fe h a c ie n te su v o lu n ta d d e r e s o lv e r " .

Dicha comunicación debe ser hecha en forma fehaciente, es decir, dé modo idóneo para que haga fe y permita acreditarla en un eventual juicio. Debe, por tanto, ha­ cerse por escrito y de manera que se pueda dar fe de su contenido. 2 — Purga de la mora

§ 1467. Tesis negativa.— En los casos de retardo en el cumplimiento, la comu­ nicación, debe verificarse una vez que el incumplidor quede constituido en mora. La ley no le ha fijado ningún plazo para que pueda ser llevada a cabo. Cuando se produce el incumplimiento, mientras el contratante que lo sufre no haga uso de la opción y comunique al deudor su voluntad de resolver, el contrato se mantiene vigente. Se plantea el problema si en esa situación el deudortiene el derecho que normalmente se le reconoce de purgar su mora. Durante la vigencia del Código anterior, una tesis se inclinó por la negativa, afirmando que frente al ofrecimiento de cumplimiento tardío, la parte cumplidora puede aceptarlo o bien proceder a su rechazo y optar por la resolución. Los argumentos que se daban en apoyo de esta doctrina estriban en que la solución contraria significaría invertir los términos del art. 1204 del CC, modificado por la ley 17.711, cuando le confiere a la parte cum­ plidora la opción de exigir el cumplimiento del contrato o la resolución, dado que sería el incumplidor quien podría elegir mantener el contrato imponiendo el cum­ plimiento tardío o abstenerse facilitando la resolución68. Se agregaba que el acree­ dor puede guardar silencio, pero no cabe asignársele a este, el valor de un consen­ timiento tácito respecto de la pretensión de cumplir tardíamente y una conse­ cuente renuncia al derecho a resolver. La ley no imponía ningún plazo de caduci­ dad para el ejercicio del derecho de resolver. No existía razón alguna para que la suerte del contrato pudiere quedar en manos del deudor moroso, producido el incumplimiento. La subsistencia debía resolverla quien se había comportado co-

68 De Abelleyra, La purga de la mora y la resolución de los contratos por incumplimiento (arts. 216 del Cód. de Comercio y 1204 del Cód. Civil), ED, 72-805 y siguientes.

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rrectamentey no quien había violado la palabra empeñada69. Sobre el particular se ha pensado que si se le permitiere al deudor purgar la mora, se le otorgaría un plazo de gracia que la ley no admite, favoreciendo a quien ha violado su compromiso70. § 1468. Tesis contrapuesta.— La tesis contrapuesta, ha admitido, por el con­ trario, que el deudor tiene el derecho a purgar su mora, mientras no se produzca la resolución. En el caso considerado, puede hacerlo mientras la contraparte no le ha­ ya comunicado su voluntad de resolver71. El Instituto de la resolución por incum­ plimiento entraña una opción que la ley le brinda al contratante fiel a su promesa, ante el incumplimiento de la contraparte, en virtud de la cual puede exigirle el cumplimento o bien la resolución. Si existe una cláusula resolutoria expresa, la ley le facilita al acreedor la alternativa de la resolución, al simplificar el mecanismo para producirla, mediante la sola comunicación al incumplidor de su voluntad de hacerla efectiva. Cuando, por ende, se verifica, el Incumplimiento, incurriendo en mora el deudor, y el acreedor no hace uso de la opción resolutoria que requiere una instrumentación tan sencilla, cabe razonablemente pensar que su actitud respon­ de a que no ha descartado la posibilidad de exigir el cumplimiento. Es un hecho indisputable que en dicha situación el contrato se mantiene vigente porque la par­ te acreedora todavía no lo ha resuelto, pese a poder hacerlo con la simplicidad re­ ferida, dejando subsistir el estado de mora, al que es anejo la posibilidad de un cumplimiento tardío. Una regla derivada del principio de buena fe, es que el acree­ dor no puede agravar innecesariamente la situación del deudor en el supuesto de incumplimiento. Cuando el acreedor decide hacer uso de su facultad de resolver el contrato, debe comunicarle su voluntad al incumplidor, para poner fin a la situa­ ción de indefinición que genera el incumplimiento y abortar cualquier preparati­ vo del deudor orientado a cumplir. El hecho que la ley no haya fijado un plazo para el ejercicio de la facultad de resolver, corrobora dicha necesidad de que el acreedor se expida prestamente, porque, en caso contrario, se correría el riesgo de perpe-

69 López Cabana - Lloverás, La mora y el pacto comisorio. A propósito de las "VI Jornadas de Derecho Civil", ED, 76-809 y siguientes. 70 Gastaldi, Pacto comisorio, 1985, p. 301. Conforme con este temperamento, CNCiv., Sala H, 22/2/06, "Establecimientos La Negra S.C.A. c. Garavaglia, Abel A .y otro", LL, On Une; SCB A, ED, 81 524; LL, 1978-A-133. 71 Ramella, La resolución por Incumplimiento, 1975, p. 210, §77; Cámara, El nuevo art. 1204 del Código Civil. Pacto comisorio, en "Revista del Notariado", nov.-dic. 1968, año LXXII, p. 1337, n° 702; Wayar, Tratado de la mora, 1981, p. 601; Moisset de Espanés, Mora del acreedor y pago por consignación, JA, 1977-11-707; ídem, Reflexiones sobre la mora automática, resolución p o r incum­ plimiento y purga de la mora, ED, 86-502; Llambías, Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1973, 1.1, p. 167, n° 133 bis; Miquel, Resolución de los contratos p o r incumplimiento, 1979, p. 191. Cám. Apel. Civ. y Com. Azul, Sala II, LLBA, 2005 (agosto), 838.

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tuar la incertidumbre sobre la suerte del contrato. La ley tutela al acreedor en los caso de pacto comisorio expreso, confiriéndole el derecho de resolver el contrato de manera ágil y expeditiva. Aceptando que el deudor puede purgar su moray sal­ var el contrato, mientras no haya tenido lugar la comunicación de la voluntad del acreedor de valerse de la cláusula resolutoria, se admite la solución que mejor equi­ libra los intereses en juego. No se trata de concederle al incumplidor un plazo de gracia, sino de reconocerle el derecho de purgar la mora mientras el contrato no esté resuelto a cuyo fin no solo debe ejecutar la prestación debida sino indemnizar los daños moratorios. Más allá de la distinción entre réprobosy elegidos para deci­ dir sobre la subsistencia del negocio, no puede desconocerse que toda solución que evite la destrucción del contrato y permita su conservación, amén de la realización de su destino natural, tiene ventajas que no deben desdeñarse. Cabe señalar que esta última postura también resulta inobjetable y se ajusta al sistema estructurado por el Código Civil y Comercial. Mientras que la parte fiel a su promesa no le comunique al incumplidor su voluntad de resolver la resolución no surte efectos. Por consiguiente, no existe, en principio, razón alguna para impe­ dirle al deudor la purga de su mora. D) La reso lu ció n ju d icia l

§ 14S9. Antecedentes.— En la fuente que había inspirado el sistema que es­ tructuraban los arts. 21G del C C om . y 1204 del CCmodificado por la ley 17.711, se prevén dos vías para la resolución por incumplimiento: una, extrajudicial que se ha examinado; y otra judicial, aunque los preceptos citados, en su párrafo final se limi­ taron a hacer una referencia incidental a esta última. § 1470. El Código Civil y Comercial de la Nación.— El Código Civil y Comercial trata la resolución judicial, en los art. 1087 y 1088, aunque no lo hace con referen­ cia exclusiva a la resolución por incumplimiento. En los ines. b)y f ) del art. 1078, pre­ tende asignarle a dicho acceso a la vía judicial, un alcance general que comprende las diversas hipótesis de ineficacia sobrevenida de un contrato. El propósito resul­ ta estéril y desemboca en un malogro. Tanto la revocación como la rescisión unila­ teral, por vía de regla, constituyen declaraciones de voluntad que han operado y operan extrajudicialmente, sin que su ejercicio judicial represente ninguna utilidad práctica. En el otro extremo existen casos de resolución cuya complejidad exigen racionalmente que operen exclusivamente a través de la vía judicial, como es la re­ solución por excesiva onerosidad sobreviniente o por la frustración del fin del con­ trato. El inc. b) del art. 1078 del CCOV establece: "/a e x tin c ió n d e l c o n tr a to p u e d e d e ­ cla ra rse e x tr a ju d ic ia lm e n te o d e m a n d a rs e a n te un ju e z . La d e m a n d a p u e d e in i­ c ia rse a u n q u e n o se haya cu rs a d o e l re q u e r im ie n to p r e v io q u e p u d o c o r r e s p o n d e r ; e n ta l s itu a c ió n se a p lica e l in c. f ) " .

A su vez, el inc. f) del art. 1078 del CCCA/prescri-

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be: "... la c o m u n ic a ció n d e la d e c la ra c ió n e x tin tiv a d e l c o n tr a to p r o d u c e su e x tin ­ ció n d e p le n o d e r e c h o , y p o s te r io r m e n te n o p u e d e e x ig irs e e l c u m p lim ie n to n i s u b ­ siste e l d e r e c h o d e cu m p lir. P e ro , en lo s ca so s e n q u e

es m e n e s te r u n r e q u e r im ie n to

p r e v io , si se p r o m u e v e la d e m a n d a p o r e x tin c ió n sin h a b e r in tim a d o , e l d e m a n d a d o

fi­ nalmente el inc.g)del art. 1078 del CCC/Vdispone: "... la e x tin c ió n d e l c o n tr a to d e ja tie n e d e r e c h o d e c u m p lir h a sta e l v e n c im ie n to d e l p la z o d e e m p l a z a m i e n t o

s u b s is te n te s las e s tip u la c io n e s r e fe r id a s a la s r e s titu c io n e s , a la re p a ra c ió n d e d a ­ ñ o s, a la so lu c ió n d e las c o n tr o v e rs ia s y a c u a lq u ie ra o tra q u e re g u le lo s d e r e c h o s y o b lig a c io n e s d e las p a r te s tra s la e x tin c ió n

§ 1471. Fundamento de la opción.— Corresponde reiterar que la vía judicial prevista en estos preceptos, pese a su aspiración de generalidad, se circunscribe prácticamente a la resolución por incumplimiento. La referencia al requerimiento de cumplimiento así lo evidencia. El inc. b) del art. 1078, pues, prevé la posibilidad de que la resolución por incum­ plimiento pueda demandarse ante un juez. Dicha demanda ante un tribunal, agre­ ga el inc. g ) del art. 1078, impide deducir ulteriormente una pretensión de cumpli­ miento. Completando la regla cabe interpretar, a c o n tr a r io s e n s u , que la demanda de cumplimiento, no impide que pueda pedirse posteriormente la resolución. Se consagra, en este último caso, una reversibilidad que tutela, fundamentalmente, el interés del actor. Para mayor abundamiento, la posibilidad que el reclamo judi­ cial por cumplimiento pueda convertirse en un reclamo de resolución por incum­ plimiento, se desprende de lo establecido en el art. 1085 del CCCN: "L a s e n te n c ia q u e c o n d e n a a l c u m p lim ie n to lle v a Im p líc ito e l a p e rc ib im ie n to d e q u e , a n te e l in ­ c u m p lim ie n to , e n e l tr á m ite d e e je c u c ió n , e l a c r e e d o r tie n e d e r e c h o a o p t a r p o r la re s o lu c ió n d e l c o n tr a to , co n lo s e fe c to s p r e v is to s e n e l a rt. 1 0 8 1 ".

Cabepensar quecuandose promueve una pretensión de cumplimiento, es por­ que este representa una utilidad para el demandante y, por consiguiente, se justi­ fica presionaral demandado para lograrlo. Empero, si la reticencia del deudorse prolonga, las consecuencias del incumplimiento se agravan y, correlativamente, el interés del acreedor en el cumplimiento tardío va declinando hasta llegar a per­ derse, por no representarle un utilidad a precia ble. Por lo tanto, es razonable admi­ tir que el actor puede revisar su elección y modificarla, sustituyéndola por la pro­ moción de la vía resolutoria. En cambio, ocurre lo contrario cuando se demanda la resolución. Tal opción le cierra las puertas para poderexigirel cumplimiento. Es una limitación establecida en interés del demandado. Si bien una demanda fundada de resolución lo obliga a afrontar la destrucción del contrato y el pago de daños y perjuicios, debe saber a ciencia cierta a qué atenerse. De esta manera, conoce que no debe orientar sus re­ cursos en dirección de un cumplimiento que ya no resulta factible y que queda libre de comprometerlos en otros negocios. Si se permitiere que quedare expuesto a un

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cambio en la elección del actor y se facultare a este a abandonar la vía resolutoria y exigir el cumplimiento, se afectarían esas expectativas creadas, generándose una injustificada situación de incertidumbre. § 1472. Excepción.— Una excepción a la regla anterior la constituye la hipóte­ sis en que actor y demandado, en el curso de un litigio acuerden el cumplimiento, renunciando el primero al derecho de rechazarlo y a viniéndose el segundo a hacer­ lo efectivo. También cabe incluir los supuestos en que la sentencia que concluye el juicio no haga lugar a la resolución, ya sea porque el incumplimiento es justificado, porque no reviste la gravedad suficiente o por cualquier otro motivo. El efecto preciusivo desaparece y se reabre la vía del cumplimiento. § 1473. Fuente del sistema.— El Código Civil y Comercial mantiene sustancial­ mente para la resolución por incumplimiento, el sistema establecido por el Código de Comercio y el Código de Vélez modificado por la ley 17.711. La fuente de dicho sistema es el Código Civil italiano. Enelart. 1453 dicho Código explícitamente esta­ blece la posibilidad de demandar judicialmente la resolución, fijando al respecto una doble predusión. La primera, se refiere al actor y es la que se acaba de exami­ nar: una vez interpuesta la demanda por resolución, no puede pedir el cumpli­ miento. La segunda, atiene al incumplidor; desde que el demandado recibe la cita­ ción ajuicio, no puede cumplir la propia obligación. Esta última limitación no fue reproducida expresamente en el texto de los arts. 216 del Código de Comercio y 1204 del CC, modificado por la ley 17.711. Pese a tal omisión, prevaleció mayoritariamente la tesis que el temperamento del Código Civil italiano debía ser aceptado en nuestro derecho72. La cuestión reviste particulartrascendencia en lossupuestos en que no existe una cláusula resolutoria expresa. Cuando las partes han previsto un pacto comisorio, la simplicidad del procedimiento del que debe hacer uso la par­ te que padece el incumplimiento para resolver extrajudicialmente el contrato, determina que el empleo de la vía judicial no le reporte mayores ventajas, sino que, a la inversa, pueda ser fuente de innecesarios trámites, demoras y mayores gastos. Diverso es el caso cuando no se ha convenido la cláusula resolutoria y ante el incum­ plimiento de su contraparte del otro contratante quiera hacer uso de facultad resolutoria de origen legal. Si la ejerce por la vía extrajudicial, debía formular el

72 Ra mella, La resolución p o r incumplimiento, 1975, p. 196, § 68; López de Zavalía, Teoría de los contratos, 1 .1, "Parte general", 3a ed., 1984, p.405; Gasta Idi, Pacto comisorio, 1985, p. 311; Cá­ mara, El nuevo art. 1204 del Código Civil. Pacto comisorio, en "Revista del Notariado", nov.-dic. 1968, año LXXII, p. 1348; Borda, G., Tratado de derecho civil argentino. Contratos, act. por A. Bor­ da, 1997, t. I, p. 200, n°306 bis', De Abelleyra, El art. 1204 del Código Civil, ED, 60-879; Wayar, Com­ praventa y permuta, 1984, p. 456, § 297; Cám. 1 'Apel. Civ. y Com. San Nicolás, LLBA, 2008-919. En contra: Llambías, Plazo de gracia y resolución de contrato p o r demora de cumplimiento, ED, 89­ 857.

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requerimiento previsto por el párr. 2° del art. 1204, lo que le permite al incumpli­ dor impedir la resolución, purgando la mora. La admisión de la tesis expuesta, le permitía a la víctima del incumplimiento, ejerciendo la acción judicial, obtener directamente la resolución sin darle la oportunidad a la deudora de poder eludirla con el cumplimiento tardío. En apoyo de este criterio, se pensaba que cuando la ley autoriza a la parte insatisfecha a demandarla resolución, nosubordina el ejercicio de la acción a la exigencia de que se formule un requerimiento previo. En otro or­ den de ¡deas, se reputaba que esta solución tiene la ventaja de tutelar adecuada­ mente a la víctima del incumplimiento, cuando ha perdido todo interés en el cum­ plimento tardío, al ponerla a cubierto de la eventualidad de recibirlo, si se la cons­ triñe a brindarle una oportunidad al incumplidor para que purgue su mora, como paso previo a la resolución. Cuando la resolución se articula judicialmente, una vez notificada la demanda el incumplidor ya no puede purgar su mora ni cumplir su obligación. § 1474. La modificación del Código Civil y Comercial de la Nación.— La reso­ lución por vía judicial, cuando no existía pacto comisorio expreso ofrecía la utilidad a que se ha hecho mención. Tal ventaja no subsiste en el Código Civil y Comercial. Por el contrario, cuando la facultad resolutoria de origen legal se articula judicial­ mente en una demanda, se amplía el plazo para que el deudor pueda cumplir y pur­ gar su mora, neutralizando la resolución. Efectivamente; puede hacerlo hasta el vencimiento del plazo del emplazamiento, según prescribe el inc. f) del art. 1078. Si por ejemplo, corresponde aplicar el Código Procesal Civil y Comercial de la Na­ ción, el art. 338 dispone que el plazo para el comparendo y la contestación de la de­ manda es de quince días. Se trata de días hábiles, por lo que el plazo supera en ex­ tensión al fijado para el requerimiento por el art. 1088 del CCCN. Cabe observar que el Código Civil y Comercial para designar al término del derecho a cumplir, en la resolución judicial, utiliza una expresión procesal cuando prescribe que es " e l p la z o d e e m p la z a m ie n t o " . En el Código Procesal de la Nación, ese término está fi­ jado en el art. 338. Pero existen otros códigos procesales que disocian el plazo del emplazamiento, que es el denominado término de comparendo, del plazo para contestar el traslado de la demanda, dando lugar a dos notificaciones. En estos ca­ sos, para evitar desigualdades inadmisibles, corresponde reputar que el plazo en que el deudor puede purgarsu mora y neutralizar la resolución, será el del térmi­ no para contestar la demanda.

Vil — EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN § 1475. Generalidades.— La resolución, conforme con lo expuesto, configu­ ra un supuesto de ineficacia sobrevenida de un contrato válidamente celebrado. No está determinada por vicios o defectos ingénitos del negocio, sino por una cir-

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cunstancia externa que no afecta al contrato como acto, sino a la relación jurídica a que él ha dado vida73. De este modo, la resolución desprovee de efectos al nego­ cio y acarrea la disolución del vínculo contractual. Es un remedio sinalagmático, que opera, por vía de regla, en el ámbito de los contratos con obligaciones recí­ procas, caracterizadas por su interdependencia y reciprocidad. Por ello cuando una de las partes no cumple con la prestación a su cargo, impide quese cumpla la función de cambio que debe desempeñar el negocio. Con este instituto, pues, la ley persigue tutelar el interés de la parte que sufre incumplimiento. Por consi­ guiente, deja librado un amplio campo a la autonomía para que los interesados, de común acuerdo, puedan reglar de común acuerdo los presupuestos, límites, modalidades y efectos de la resolución, al margen de las normas dispositivas que consagra sobre el particular. En este orden de ideas, el inc. h) del art. 1078, como se ha adelantado prescribe que la extinción del contrato deja subsistentes las esti­ pulaciones referidas a las restituciones, a la reparación de daños, a la solución de las controversias y a cualquiera otra que regule los derechos y obligaciones de las partes tras la extinción. § 1476. La regla en materia de resolución. Partes y terceros.— El art. 1079 del dispone que excepto disposición legal en contrario, la rescisión legal y la re­ vocación producen efectos solo para el futuro, mientras que la resolución produce efectos retroactivos entre las partes y no afecta derechos adquiridos a título one­ roso por terceros de buena fe. En lo atinente a las consecuencias de la resolución, pues, debe distinguirse entre efectos respecto de las partes o respecto de terceros. En relación a las partes, a su vez, se impone la diferenciación entre contratos de duración, estos es de ejecución periódica o prolongada, y los contratos de ejecución instantánea. CCCN

A) Efectos respecto de las partes 1 — Contratos de ejecución periódica o prolongada

§ 1477. Singularidades.-— En los contratos de ejecución periódica o continua­ da, el contrato válidamente concluido extiende su ejecución en el tiempo y, en la medida en que se desenvuelve regularmente de manera progresiva, va satisfa­ ciendo el interés duradero de las partes. En la etapa en que el recíproco cumpli­ miento se prolonga, por lo tanto, se opera un regular funcionamiento del sinalag-

73 Betti, Teoría general del negocio jurídico, 1959, p. 373; Roppo, II contratto, 2001, p. 937; Dellacasa, "Inattuazioneerisoluzione. I rimedi", en Trattato del contratto, Roppo (dir.), 2006, t. V,

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ma, y las prestaciones llevadas a cabo, encuentran una justificación que las dota de autonomía suficiente para no ser afectadas por la extinción anticipada del contra­ to. La resol ución, por ende, no tiene efecto retroactivo; opera tan solo pa ra el futu­ ro, e x n u n c , para las fases sucesivas al incumplimiento que la provoca. Por el contrario, en los contratos de ejecución instantánea, cuando se produce la resolución, las prestaciones que pueden haber cumplido cualquiera de las par­ tes, carecen de título para permanecer en el patrimonio de la contraparte, por la ausencia de una contrapartida que les sirva de justificación, a raíz de la subversión funcional del sinalagma que el incumplimiento produce. Dicho en otras palabras, las referidas prestaciones representan pagos hechos en virtud de una causa que deja de existir y, por ende, corresponde la repetición (art. 1796, inc. a, CCCN). La re­ solución tiene, en consecuencia, un efecto retroactivo y opera ex tu n e 7*. § 1478. El Código de Comercio y el Código de Vélez modificado por la ley 17.711.— En este orden de ¡deas, la parte final del párr. 1odel art. 216 del CCom.y del art. 1204 del CC, modificado por la ley 17.711, prescribían: "Mas en los contra­ tos en que se hubiesen cumplido parte de las prestaciones, las que se hayan cum­ plido quedarán firmes y producirán en cuanto a ellas, los efectos correspondien­ tes". La norma se refería, obviamente, a los contratos de ejecución periódica o pro­ longada, en los que, por la especial característica que revisten, el cumplimiento parcial producido, significa, como se ha expresado, la realización del sinalagma y la progresiva satisfacción del interés de las partes, lo que dota a las prestaciones cumplidas de una autonomía que les permite sobrevivir a la resolución del nego­ cio. Empero, como la ley no individualizaba de qué contratos se trataba, habida cuenta los términos amplios empleados, en la doctrina nacional, se entendía que el precepto no solo comprendía los contratos de ejecución periódica o continuada, sino también a los contratos de ejecución instantánea, cuando se trataba de pres­ taciones que se han cumplido parcialmente, en forma recíproca y equivalente7 75. 4 Por ejemplo, se venden 1.000 bolsas de azúcar y el vendedor entrega 320, las que le son pagadas. Ante la falta de entrega de las 680 restantes se resuelve el contra­ to por incumplimiento. En casos del género, la resolución puede tener un efecto parcial, en cuanto quedan firmes las prestaciones cumplidas.

74 Mosco, La resolución de los contratos por incumplimiento, 1962, p. 1, n°89, cap. XI; Roppo, licontratto, 2001, p. 947; Sacco- De Nova, llcontratto, 3a ed., 2004, t. II, p. 666; Dellacasa, "Inattuazione e risoluzione. I rimedi", en Trattato delcontratto, Roppo (dlr.), 2006, t. V, p. 373ysiguientes. 75 Ramella, La resolución por incumplimiento, 1975, p. 220, § 83; Zannoni, Ineficacia y nuli­ dad de los actos jurídicos, 1986, p.457; Cornet, Efectos de la resolución de los contratos p o r incum­ plimiento, 1993, p. 105: En este sentido se pronuncian las recomendaciones aprobadas en las "VI Jornadas Nacionales de Derecho Civil", Santa Fe, de 1977 y en las "Jornadas Rafaelinas de Derecho Civil", de 1978.

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§ 1479. El Código Civil y Comercial déla Nación.— El Código Civil y Comercial, en una regulación que se presta a las confusiones, puesto que ha intentado mez­ clar los efectos de la revocación, rescisión y resolución, en el art. 1080 prescribe que si el contrato es extinguido total o parcialmente por rescisión unilateral, por revo­ cación o por resolución, las partes deben restituirse, en la medida en que corres­ ponda, lo que han recibido en razón del contrato, o su valor, conforme a las reglas de las obligaciones de dar para restituir. Si se vuelve a repasar las hipótesis de revo­ cación y de rescisión unilateral que son excepcionales, se advertirá que a todas ellas, cuando la ley las prevé, les asigna sus efectos. Es innegable que en todos los casos la comunicación de la declaración extintiva del contrato produce su extinción de pleno derecho, y posteriormente no puede exigirse su cumplimiento ni subsiste el derecho de cumplir, como lo prescribe el primer párrafo del inc. f] del art. 1078. Se trata en todos los casos de actos jurídicos extintivos que operan mediante decla­ raciones de voluntad del interesado, y dejan sin efecto una determinada relación jurídica por decisión de quien la expresa, repercutiendo directamente en la esfera jurídica ajena. Podría incluirse dentro de este grupo de derechos extintivos a la re­ solución por incumplimiento cuando existe una cláusula resolutoria expresa. Sin embargo, las diferencias entres modalidades extintivas son sustanciales. Tanto en la revocación como, principalmente en la rescisión unilateral, cuando se trata de un contrato, el declarante actúa para quedar desvinculado de la relación contractual y sustraerse voluntariamente, de modo lícito, a su cumplimiento. En cambio, en la resolución por incumplimiento, el derecho lo ejerce el contratante fiel a su prome­ sa que opta por la vía resolutoria como un remedio del acto ¡lícito que representa el incumplimiento de su contraparte. Tales diferencias significan que las conse­ cuencias de la extinción en uno y otro caso deban ser y sean distintas. La obligación de restituir en uno u otro supuesto, tiene alcance y significación diferentes. La re­ paración del daño causado, es una consecuencia normal de la resolución por in­ cumplimiento, y no lo es, por vía de regla, en la rescisión unilateral o revocación. Lo expresado, constriñe a superar el fallido intento de generalización del Códi­ go Civil y Comercial y a concretar el análisis de lo efectos de la ineficacia sobreveni­ da del contrato, a la resolución por incumplimiento, que el ámbito en el cual co­ bran sentido la mayoría de las disposiciones de este capítulo del Código Civil y Co­ mercial, con el propósito de sistematizarlas y recomponer su dispersión. § 1480. Contratos de duración. Contratos de ejecución instantánea. Resolu­ ción parcial.— El art. 1081 del CCC/V establece que si se trata de un contrato bila­ teral, producida la extinción, las prestaciones cumplidas quedan firmes y producen sus efectos en cuanto resulten equivalentes, si son di visibles y han sido recibidas sin reserva respecto del efecto cancelatorio de la obligación. Ante todo, cuadra pensar que dicho precepto comprende a los contratos de du­ ración, esto es, los de prestaciones periódicas y prolongadas, uno de cuyos rasgos

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distintivos es que las prestaciones que se van cumpliendo, tiene una cierta autono­ mía que les permite no verse afectada por la extinción del acto. Con respecto a los contratos de ejecución instantánea, en que existan prestacionesque hayan sido cumplidas de modo parcial y equivalente, siempre existe un incumplimiento parcial de una de las partes que no deja de ser un incumplimiento y queda lugar a la resolución. En tales casos la resolución puede ser parcial, con lo quedarán firmes las prestaciones que se equivalgan. El art. 1083 del CCCN prescri­ be que una parte—la parte cumplidora en este caso— tiene la facultad de resolver total o parcialmente el contrato, si la otra parte lo incumple. Agrega que los dere­ chos de declarar la resolución total o la resolución parcial son excluyentes, por lo cual, habiendo optado por uno de ellos, no puede ejercer luego el otro. Si el deu­ dor ha ejecutado una prestación parcial, el acreedor solo puede resolver íntegra­ mente el contrato si no tiene ningún interésen la prestación parcial. Ante todo debe coordinarse dicho art. 1083 con lo establecido por el inc. b ) del art. 1081 del CCCN, que ha sido transcripto. Para que pueda existir la posibilidad re­ solución parcial, no es suficiente que el deudor haya cumplido parcialmente con una prestación, es necesario que haya existido un cumplimiento parcial fracciona­ do y equivalente del contrato. En tales casos el acreedor insatisfecho puede optar por la resolución total o parcial. Empero, solo podrá resolver íntegramente el con­ trato si no tiene interés en el cumplimiento parcial producido. No se le puede impo­ ner al acreedor insatisfecho el cumplimento fraccionado en desmedro de su inte­ rés76. Asimismo, según se ha indicado, la resolución parcial es procedente en los supuestos de obligaciones de mancomunidad pasiva, cuando el objeto es divisible y la parte acreedora esté integrada por un sujeto singular o por una pluralidad asi lo decide con el acuerdo de todos los coacreedores. 2 — Contratos de ejecución instantánea

§ 1481. Regla. La restitución.— Cuando no se da la situación prevista por la ley como excepción, cabe colegir que las prestaciones que pueden habersido cumpli­ das en el contrato resuelto, no quedan firmes y corresponde la restitución. El inc. a) del art. 1086 del CCCN, preceptúa que cuando el contrato es bilateral —como debe serlo, en principio, para que proceda la resolución por incumplimiento— produci­ da su extinción, la restitución debe ser recíproca y simultánea. Al respecto cabe re­ cordar que las obligaciones se clasifican en obligaciones de dar y obligaciones de hacer. Las obligaciones de dar, a su vez, teniendo en cuenta su objeto, se clasifican en obligaciones de dar cosas ciertas (arts. 750 a 761, CCCN), obligaciones de géne­ ro, esto es, de dar cosas determinadas solo por su especie y cantidad (arts. 762 y 763, CCCN) y obligaciones de darsumas de dinero (atrs. 765 a 772, CCCN).

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Ramella, La resolución por incumplimiento, 1975, p. 225, § 85.

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a — Prestaciones de dar cantidades de cosas o de dar sumas de dinero

§ 1482. Normas aplicables.— Cuando el objeto de las prestaciones cumplidas versa sobre cantidades de cosas o sumas de dinero, las cuestiones que puede plan­ tear la restitución pueden sersolucionadas mediante la aplicación del régimen le­ gal sobre este tipo de obligaciones en los artículos citados del Código Civil y Comer­ cial. b — Prestaciones de dar cosas ciertas b. 1 — D iferentes tesis. Delimitación

§ 1483. Discusión.— La cuestión se complica cuando se trata de prestaciones de dar cosas ciertas. En la vigencia del art. 1204 del CC, se controvirtió respecto de qué normas análogas de dicho Código, debía aplicarse para regular esta restitu­ ción. Se propiciaron al respecto las siguientes tesis; correspondía aplicar las normas relativas a la condición resolutoria (arts. 555 a 557)77, a la nulidad (arts. 1052 a 1055)78, a la restitución al poseedor (arts. 2422 a 2444) 79, o a las obligaciones de res­ tituir cosas a su dueño (arts. 584 a 590)80. 6.2 — Distinción

§ 1484. Obligaciones de dar para constituir derecho reales.— Cuando se tra­ ta de obligaciones dar cosas ciertas debe distinguirse aquellas en que la prestación debe cumplirse para constituir derechos reales de las que se deben efectuar para restituir cosas ciertas a su dueño. Estas últimas presuponen que el dueño, acreedor de la restitución, mantiene la propiedad de tales cosas y continúa siendo dueño. § 1485. Alcance de la retroactividad de la resolución.— Ahora bien, cuando las prestaciones son de dar cosas ciertas y se cumplieron con el fin de transferir la pro­ piedad, la parte que las recibe, adquiere el dominio de ellas. Se ha dicho que con la restitución se persigue restablecer el equilibrio originario existente al celebrarse el contrato, cancelando las consecuencias jurídicas, económicas y patrimoniales que tales desplazamientos hechos en virtud de una causa que ha dejado de existir, han

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López de Zavalía, Teoría de los contratos, 1 .1, "Parte general", 3a ed., 1984, p. 398.

78 Cámara, El nuevo art. 1204 del Código Civil. Pacto comisorio, en "Revista del Notariado", nov.-dic. 1968, año LXXII, p. 1351; Halperín, Resolución de los contratos comerciales, 1968, p. 136. 79 Ramella, La resolución por incumplimiento, 1975, p. 230; Venini, Algunas reflexiones so­ bre el pacto comisorio, JA, 1981-111-708. 80 Zannoni, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, 1986, p. 460 y s.; Gastaldi, Pacto comiso­ rio, 1985, p.418; Cornet, Efectos de la resolución de los contratos por incumplimiento, 1993, p. 123.

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provocado. El medio utilizado a tal fin es la retroactividad del efecto de la resolu­ ción. Pero dicha retroactividad puede operar con un diverso alcance. Sobre el parti­ cular existen, fundamentalmente, dos sistemas: En los regímenes del tipo francés en que se reconoce al contrato efectos reales y el domino se trasmite por el solo con­ sentimiento, correlativamente se le reconoce a la resolución efecto real, en cuanto una vez operada destruye el título de la transferencia, recuperando el enajenante automáticamente el dominio, el que renace en su patrimonio con eficacia e x tu n e. En nuestro sistema, el contrato, solo configura el título para la transferencia del dominio, al cual debe sumársele el m o d u s a d q u ir e n d i, de ordinario, la tradición. Consecuentemente, la resolución, por vía de regla, no producep e r s e la readquisi­ ción del dominio por parte del enajenante. Para que ello acaezca es indispensable el m o d u s, por vía de regla la tradición. Por tanto, la resolución tiene un efecto per­ sonal, conferirle una acción a quien cumplió la prestación para exigir la restitución de lo entregado en virtud del contrato resuelto para poder readquirir el dominio. Asilo disponía expresamente el inc. 2° del art. 1371 del CC, norma que resulta­ ba aplicable a este supuesto, según un criterio que imperó prácticamente sin con­ tradicción en nuestro derecho81. § 1486. El Código Civil y Comercial de la Nación.— En el Código Civil y Comer­ cial, no existe una norma expresa con ese contenido. Antes bien, el art. 1964 del CCCN, establece que una de las especies del dominio imperfecto es el dominio revo­ cable. Se entiende portal el sometido a condición o plazos resolutorios a cumpli­ miento el dueño debe restituir la cosa a quien se la transmitió. La revocación de las cosas registra bles tiene efectos retroactivos, excepto que lo contrario surja del títu­ lo de adquisición o de la ley. Cuando se trata de cosas no registrables, la revocación no tiene efecto respecto terceros, salvo que sean de mala fe (art. 1967, CCCN). Al cumplirse el plazo o condición, el dueño revocable de una cosa queda automática­ mente constituido en poseedor a nombre del dueño perfecto. Si la cosa es regis­ tr a r e y el modo suficiente consiste en la inscripción constitutiva, se requiere ins­ cribir la readquisición; si la inscripción no es constitutiva se requiere a efecto de su oponibilidad (art. 1969, CCCN). Vale decir que el dominio sujeto a una condición re­ solutoria, la revocación puede tener efectos reales. Cabe señalar que durante la vigencia del régimen precedente se invocó el inc. 2o del art. 1371 del CC para justificar que la retroactividad en la resolución por in­ cumplimiento no tenía de efectos reales. Si no los tenía en materia de condición re­ solutoria, era obvio pensar que carecía de tales efectos en la resolución. Empero, la admisión de tales efectos en del dominio sujeto a condición por el Código Civil y

81 Prescribía e! precepto citado: "Si la condición se cumple, se observará lo dispuesto sobre las obligaciones de restituir las cosas a sus dueños; mas el vendedor no volverá a adquirir el domi­ nio de la cosa sino cuando el comprador le haga tradición de ella” .

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Comercial en las hipótesis analizadas, no obsta a quesea dable pensar que esas dis­ posiciones no se aplican a la resolución por incumplimiento, porque, técnicamen­ te, tal hipótesis de extinción sobrevenida de un contrato, no constituye una condi­ ción. Por lo tanto, no impiden que se aplique el régimen normal de la transferen­ cia del dominio en los supuestos de restitución que son objeto de examen. § 1487. Obligaciones de dar para restituir cosas a su dueño.— Cuando se tra­ ta de obligaciones de dar cosas ciertas para restituirlas a su dueño que es el acree­ dor, no existe ninguna duda que cabe aplicar a la obligación de restitución, los pre­ ceptos que el Código ha consagrada al respecto al reglamentar estas obligaciones, primordialmente, en materia de riesgos. En tales disposiciones el dueño de la cosa es el acreedor de la obligación, porque conserva el dominio de ella. Ya este supues­ to corresponde circunscribir lo establecido por el art 1080, in fin e , cuando estable­ ce que la restitución debe realizarse conforme con las reglas de las obligaciones de dar para restituir. Por el contrario cuando con la prestación se operó la transmisión del dominio de la cosa, el dueño que se transformó en su propietario, debe retransmitir ese domi­ nio al anterior dueño, transferencia que se producirá una vez que se cumpla con el m o d u s a d q u ir e n d i, según se ha aclarado. b.3 — Imposibilidad de restituir

§ 1488. Reiteración de la diferencia.— La diferencia básica señalada, debe te­ nerse en cuenta cuando se analizan los supuestos de imposibilidad de restituir, pues la distinción se traduce en consecuencias que pueden ser contrapuestas en las distintas situaciones que es dable se presenten. Huelga señalar que los problemas aparecen las prestaciones cumplidas son de dar cosa cierta. Si, por el contrario, las prestaciones fueren de dar cantidades de cosas o sumas de dinero, rige la conocida regla que el género nunca perece. b .3 .1 — Imposibilidad de restituir de quien ejerce la facultad resolutoria b .3 .1.1 — A ntes de la resolución

§ 1489. Por causa que no le es imputable.— Volviendo a las prestaciones de dar cosas ciertas, en lo tocante a este tema suele distinguirse la situación de la par­ te que ejerce la facultad de resolver, cuando es ella la que debe restituir, de la que se da en relación con el contratante incumplidor, cuando este es el obligado a dicha restitución. Si el obligado a restituir es quien ejerce la potestad resolutoria, porque recibió una cosa cierta cuyo dominio se le trasmitió, cuando se produce la imposibilidad de restituir por pérdida de la cosa que no le es imputable, se aplica el principio rector de la materia que las cosas se pierden para su dueño. En consecuencia, el dueño, en

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tal caso, es el obligado a restituir, esto es, quien ejerce la potestad resolutoria, por­ que la otra parte no recupera el dominio mientras no se le haga tradición. § 1490. ¿Impide la resolución?— Si dicha imposibilidad acaece antes de la re­ solución, una tesis de difundido y mayoritario acogimiento en el derecho nacional propugna que ella constituye un óbice para el ejercicio de la facultad resolutoria. Dicha postura puede invocar hoy el apoyo del inc. d) del art. 1078 del CCCN que prescribe que la extinción del contrato no queda afectada por la imposibilidad de restituir que tenga la parte que no la declaró. Interpretado a c o n tr a r ío s e n s u este precepto, podría dar lugar a pensar que cualquier imposibilidad de restituir que pudiere tener el contratante fiel a su promesa le impediría hacer uso de la facultad de resolver el contrato frente al incumplimiento de su contraparte. Por lo tanto, solo le quedaría el camino de exigir el cumplimento. Esta postura, empero, pre­ senta flancos para la critica. Ante todo, resulta incontrastable que existen hipóte­ sis en las cuales la restitución en especie, esto es, de la identidad del objeto de la prestación cumplida no es posibley, sin embargo, nocabedudarde la procedencia de la resolución. Tal ocurre con las prestaciones de hacer82. En tales supuestos si el sujeto activo de la resolución ha recibido parcialmente el cumplimiento de dicha obligación, ello no quita que le sea dable resolver, en cuyo caso deberá simple­ mente restituir el equivalente en dinero del servicio prestado, para impedir que se produzca un enriquecimiento indebido. No existe ninguna razón para discriminar estas hipótesis de imposibilidad de restituir no imputable al obligado, sujeto acti­ vo de la resolución, dándole un trato diferente del anterior supuesto. La restitu­ ción es un efecto y no un presupuesto de la resolución83. No puede perderse de vis­ ta, por otro lado, que en estas hipótesis objeto de análisis, el cumplimento de la prestación debida por parte del sujeto pasivo de la resolución solo pudo habertenido un alcance parcial, porque si la hubiere cumplido en su integridad no existiría el incumplimiento queda lugar a la resolución84.

82

López de Zavalía, Teoría de los contratos, 1 .1, "Parte general", 3’ ed., 1984, p. 419.

83

Sacco- De Nova, llcontratto, 3a ed., 2004, t. II, p. 670.

84 Esta consideración conduce también a esdarecerque en el supuesto analizado no resulta aplicable el art. 556 del CC, que prevé la hipótesis de perecimiento de la cosa objeto de la obliga­ ción prescribiendo que las partes nada podrán demandarse. El ejemplo de la nota es ilustrativo: se pacta la venta de un caballo por un precio bajo. La condición que la venta quedará sin efecto si tal buque viene de la India. El caballo, entregado y pagado perece por caso fortuito y el buque llega de la India. La resolución de la obligación no puedetocarel derecho de propiedad del caballo por­ que este no existe. Como no puede formarse la obligación de devolver el caballo por falta de obje­ to, tampoco puede nacerla obligación de restituir el precio por falta de causa. A diferencia de ese supuesto, en la resolución por Incumplimiento, no media el perecimiento del objeto de la obliga­ ción cumplida por el sujeto pasivo de la resolución, porque ella no puede haber sido cumplida en su integridad, pues en tal caso no existiría Incumplimiento.

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La solución se muestra como enteramente razonable máxime en aquellos su­ puestos en que la prestación ejecutada reviste un alcance minúsculo en relación con aquella que no se lleva a cabo. Supóngase que el vendedor debía entregar al comprador cinco máquinas adquiridas por este, de las cuales solo cumple con la entrega de una, que es la de menor valor. Dicha máquina se destruye por caso for­ tuito o de fuerza mayor. No se advierte que obstáculo puede existir para que el comprador pueda pedir la resolución por incumplimiento, restituyendo al vende­ dor, el valor de la máquina que recibió cuya pérdida se produjo por una causa que no le es imputable85. § 1491. Por causa que le es atribuible.— Cuando la cosa cierta recibida por quien puede ejercer la facultad de resolver, se pierde por una causa que le es atri­ buible, ya sea por haber dispuesto material o jurídicamente de ella o haber omitido los cuidados que exige su conservación también, con mayor razón, se pierde para quien es su dueño, esto es, para quien debe retransmitir su dominio en el supuesto de resolución. Cuando dicha pérdida se produce antes de la resolución, igualmente que en el caso anterior, se sostiene que la parte que sufre el incumplimiento no pue­ de pedir la resolución y solo le resta la pretensión de exigir el cumplimiento. Se fun­ da ese aserto en que la resolución tiende a ponera las partes en la misma situación en que se encontraban al inicio de la contratación y restablecer el equilibrio origi­ nario existente al momento del nacimiento del contrato puesto en crisis. Cuando dicho restablecimiento no resulta factible por una causa imputable a quien pre­ tende ejercer la facultad de resolver, resultaría razonable que quede desprovisto de dicha facultad. Cabe reflexionar al respecto que cuando la parte cumplidora recibió la presta­ ción de su contraparte en ejecución del contrato, adquirió el dominio de la cosa que se le entregó. Por tanto, se le confirió el derecho de disponer de ella, sin que pese sobre el adquirente la obligación de conservarla para restituirla a su dueño, como sucede en las hipótesis del que recibe una cosa ajena que debe devolverla a su dueño. A esta consideración cabe sumar lo señalado respecto del carácter par­ dal e incompleto que puede tener el cumplimiento en estas hipótesis y lo indicado en relación a que la restitución es un efecto déla resolución y no un presupuesto de ella. No obstante, en el supuesto que se analiza cabe distinguir si los actos de dis­ posición que produjeron la imposibilidad de restituir de quien puede ejercer la fa­ cultad de resolver el contrato, se verificaron antes o después del incumplimiento que puede fundar la resolución. En la primera hipótesis, debe reconocerse al que padece el incumplimiento el derecho de resolver el contrato, en cuyo caso para re­ componer la situación de desequilibrio que provoca ante la existencia de despla­ zamientos patrimoniales que quedan desprovistos de causa y que se corrigen con

8S

Cf. López de Zavalia, Teoría de los contratos, 1 .1, "Parte general", 3'ed., 1984, p. 419.

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la restitución, cumple con ella devolviendo el valor de la cosa. Cuando la imposibi­ lidad se produjo después del Incumplimiento que puede justificar la resolución, los actos que la provocaron, pueden entenderse, según las circunstancias, como una renuncia al derecho del valerse ella86. b.3.1.2 — Imposibilidad acaecida después de producida la resolución

§ 1492. Regla.— Si la imposibilidad acaece después de producida la resolu­ ción, como bien se sostiene, ya no es dable optar por el cumplimento porque se tra­ ta de una situación jurídica agotada. La regla sigue siendo que las cosas se pierden para su dueño. Si la imposibilidad de restituir no es imputable al contratante que resolvió, la restitución en especie debe ser reemplazada por la restitución del valor equivalente. Como ya existe un deber de conservarla cosa si la imposibilidad es im­ putable al obligado, a más de la restitución del valor, puede ser aquel obligado a indemnizar los daños y perjuicios que ocasione. Si el que debe recibir la cosa incu­ rre en mora creditorís, se produce le traspaso del riesgo. El Código Civil y Comercial, en el inc. c) del art..1081 prescribe que "... para e sti­ m a r e l v a lo r d e la r e s titu c io n e s d e l a c r e e d o r s e to m a n e n cu e n ta la s v e n ta ja s q u e re s u lte n o p u e d a n r e s u lta r d e n o h a b e r e fe c tu a d o la p r o p ia p r e s ta c ió n , su u tilid a d fru stra d a y, e n su ca so o tr o s d a ñ o s " . Este precepto, mezcla la obligación de resti­ tuir con la indemnización de daños que, en principio, se desenvuelven en planos diferentes. Para asignarle una interpretación racional, cabe combinarlo con el inc. d) del art. 1078 que dispone que la extinción del contrato no queda afectada por la imposibilidad de restituir que tenga la parte que no la declaró. Este precepto omite expresar qué consecuencia cabe atribuirle a la imposibilidad de restituir de quien declara, o mejor dicho, opta por la resolución. La respuesta puede hallarse en el inc. c) del art. 1081, cuando se refiere genéricamente al valor de la restituciones del acreedor, esto es del legitimado para pedir la resolución del contrato. La expresión permite comprender las hipótesis en que dicho valor sustituye la imposibilidad de restituir en especie. El resto del precepto, en cuanto vincula a la restitución con el daño, cabe entenderlo que se refiere a la recomposición final de estos rubros, en la cual puede simplificarse el resultado final, mediante compensaciones entre crédi­ tos y deudas recíprocas. b.3.2 — La imposibilidad de restituir del incumplidor

§ 1493. Supuestos.— En las hipótesis de imposibilidad del incumplidor que no le sea imputable, de restituir la cosa cierta que recibió en ejecución del contrato resuelto, debe devolver su valor equivalente, al igual que en los casos en que dicha

86 Sacco-DeNova, llcontratto, 3*ed., 2004, t. II, ps. 645 y 672; López de Zavalía, Teoría de los contratos, 1 .1, "Parte general", 3' ed., 1984, p.423.

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imposibilidad pueda ser atribuida a una conducta u omisión de su parte. En este último caso, la reparación de los daños y perjuicios que tal imposibilidad ocasione al contratante que resuelve, integrarán el rubro del resarcimiento de los daños que la resolución puede causar al contratante que opta por ella87. b.4 — Deterioros

§ 1494. Remisión.— Los supuestos de deterioros deben ser resueltos median­ te la aplicación de las reglas expuestas, adaptadas a la singularidad de las hipótesis a las quese ha hecho mención. 3 — La obligación de restituir

§ 1495. Peculiaridades. - Finalmente, conviene destacar las peculiaridades que rodean esta obligación de restitución cuando se trata de cosas ciertas cuyo do­ minio se transfirió al obligado. Ella no participa de los efectos que son propios a las obligaciones de restituir cosas a su dueño previstos por los arts. 759 a 761 del CCC/V, porque la reglamentación que el Código les asigna respecto del riesgo, aumentos, frutos y mejoras, se funda en la idea central que el acreedor es el dueño de la cosa en cuanto conserva su dominio. Por el contrario, en esta obligación de restitución, cuando el obligado ha adquirido el dominio de ella, a lo que se obliga esa restituir ese dominio a quien fue el dueño, el que solo lo recuperará, una vez que se cumpla con el m o d u s a d q u ir e n d i. Por consiguiente, según ha sido objeto de análisis, como corresponde aplicar el principio fundamental de que las cosas se pierden para su dueño, dicha pérdida debe ser soportada por el obligado. Empero, dada la finali­ dad de la restitución: recomponerla situación existente al momento de celebrarse el contrato resuelto, aún en los casos de imposibilidad no imputable al deudor, la obligación no queda disuelta y se extingue para ambas partes, como ocurre nor-

87 Se ha sostenido que en todos los casos de imposibilidad de restituir, sea imputable o no al incumplidor, corresponde que este se haga lugar de los daños y perjuicios que ocasione a la con­ traparte. En el caso que no se lea imputable al obligado a restituir, se piensa, que dicho obligación de resarcir debe fundarse no en la imposibilidad en sí, sino en el incumplimiento del contrato que provoca la resolución. No resulta convincente la aserción que el incumplidor deba hacerse de da­ ños que provoca un suceso que lees enteramente extraño. Lo que sí siempre queda a su cargo es la restitución del valor equivalente de la cosa. Por el contrario, cuando la pérdida de la cosa es atribuible a su conducta, cambia enteramente la situación y la responsabilidad de haber provocado la resolución, aun cuando se trate de actos acaecidos antes de que la obligación de restituir sea exi­ gióle y realizados en ejercicio del derecho legítimamente adquirido, comprometen su responsa­ bilidad por lo daños que, en definitiva, sufra la parte que ejerce la facultad de resolver. Cuando la imposibilidad acaece después de operada la resolución, corresponde extender el criterio expues­ to respecto del sujeto activo de la resolución, teniendo en cuenta que ya nace concretamente la obligación de conservarla cosa. El mismo régimen debe aplicarse para las hipótesis de deterioro.

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malmente en las obligaciones recíprocas, sino que se transforma en la obligación de pagar el valor equivalente de la cosa. Por otro lado la obligación de restituir que nace con motivo de la disolución del contrato, puede generarse exclusivamente so­ bre una las partes o bien pesar sobre ambas. En este último caso, según se ha anti­ cipado, en virtud del principio de buena fe, una de las partes no puede exigir el cumplimiento de la obligación de la otra si no cumple u ofrece cumplir simultáne­ amente con la obligación a su cargo. Si así no lo hiciere, podrá oponérsele la excep­ ción de incumplimiento. Desde este punto de vista puede decirse que media un la­ zo de reciprocidad entre ambas obligaciones. Empero, se trata de una reciprocidad atenuada, porque no es dable pensar que en el caso de imposibilidad de cumpli­ mento no imputable se extinga la obligación del afectado, como acaece en las obli­ gaciones recíprocas derivadas de un contrato sinalagmático. En estos supuesto de imposibilidad en los contratos bilaterales, se produce, en definitiva, la extinción de la obligación correlativa que queda desprovista de causa, por lo que el deudor que se libera por la imposibilidad, debe devolver todo lo que hubiese recibido por la obligación extinguida. Cuando como consecuencia de la resolución, nacen para ambas partes obligaciones de restituir, no media ente ellas un lazo de interdepen­ dencia de ese género. Ello impide que la vicisitud extintiva de una de ellas confi­ gurada por la imposibilidad no imputable, contagie a la otra para seguir la misma suerte. Puede existir una notable disparidad entre las obligaciones de restituir que incumben a la partes, como efecto de la resolución. Una no es causa de la otra, sino que ambas tienden a recomponer la situación creada por la falta de causa de los desplazamientos patrimoniales producidos, con la subversión del sinalagma que podría servirles de fundamento. La reciprocidad solo puede traducirse en el hecho de que cuando ambas deben cumplirse simultáneamente, autorizan a oponer la excepción de incumplimiento a la parte que exija el cumplimiento de una de ellas evadiendo cumplir la que está a su cargo. § 1496. La mora en la obligación de restituir.— Se desprende de lo dicho, co­ mo bien se ha señalado, que el régimen de la mora en la obligación de restituir es independiente y no debe confundirse con la mora en el cumplimento de las obli­ gaciones nacidas del contrato, mora que de ordinario es un presupuesto de la reso­ lución88. La obligación de restituir nace como consecuencia de la resolución y pue­ de pesar, incluso, sobre el contratante que padece el incumplimiento y opta por resolver. Si no la cumple oportunamente puede incurriren mora en lo que a él res­ pecta. En lo atinente a este tema de la mora de la obligación de restituir, se ha sos­ tenido que la comunicación de la voluntad de resolver opera simultáneamente como requerimiento o interpelación de las prestaciones cumplidas que deben ser

Zannoni, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, 1986, p. 465.

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devueltas y, a su vez, como ofrecimiento implícito de del contratante cumplidor a su contra parte de verificar la restitución cuando él debe devolver al incumplidor las prestaciones que este puede haber cumplido89. Para asumir una postura en este tema, debe tenerse en cuenta las diversas situa­ ciones que es dable se presenten. Puede darse el caso que el único obligado a resti­ tuir sea la parte que ejerce la facultad resolutoria. En este supuesto debe ofrecer concretamente la restitución si quiere evitar las consecuencias de la mora, cuando su contraparte, ante el silencio, reclama el cumplimiento de la correspondiente obligación. Cuando ambas partes han ejecutado prestaciones que deben ser restituidas por efecto de la resolución, en virtud del principio de buena fe, ambas obligaciones de­ ben ser cumplidas simultáneamente. Por tanto, ninguna de ellas podrá exigir el cumplimiento a la otra si no cumple o no ofrece cumplir con la obligación a su car­ go. Por ello, quienes participan de la tesis que se analiza reconocen que la comuni­ cación de la voluntad de resolver debe ir unida al ofrecimiento real y efectivo de restituir la prestación que quien resuelve recibió de la parte incumplidora. A falta de ofrecimiento puede no quedar configurada la mora o se corre el riesgo de que el incumplidor, notificado de la resolución, ofrezca la restitución correspondiente, constituyendo en mora a la parte que resolvió el contrato90. Queda en claro, por ende, que la tesis antes analizada solo podría encontrar un ámbito posible de aplicación en las hipótesis en que la obligación de restituir pesa exclusivamente sobre la parte cuyo incumplimiento dio lugar a la resolución. B) Los efectos de la resolución respecto de terceros

§ 1497. Regla.— Los efectos de la resolución no pueden perjudicar a terceros de buena fe y a titulo oneroso. Así lo prescribe el inc. b) del art. 1079 del CCCN. Se trata de terceros que hayan adquirido derechos sobre los objetos de las prestacio­ nes cumplidas que deben restituirse, como efecto de la resolución. Tal acaece cuan­ do, antes de producirse dicha resolución, el contratante dispone de tales objetos, los somete a gravámenes o compromete su destino por algún acto jurídico. En los casos en que se trate de inmuebles, cuando existe un pacto comisorio expreso, lo terceros adquirentes de los mencionados derechos, no podrán invocar la buena fe, por cuanto al tiempo de la adquisición no pudieron ignorar la situación en la cual se encontraba el dominio, expuesto a la resolución. Deben hacerse cargo de dicha vicisitud que conocieron y, por ende, operada la resolución, deben soportar conse­ cuencia déla retroactividad de sus efectos.

89

Zannoni, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, 1986, p. 465.

90

Así lo reconoce Zannoni, Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, 1986, p.467.

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§ 1498. Facultad resolutoria de origen legal.— En este ámbito de las cosas in­ muebles, cuando no existe un pacto comisorio expreso, puede dejarse constancia en el título de dominio la existencia del una obligación pendiente cuyo incumpli­ miento puede dar lugar m in is te r io le g is al ejercicio de la facultad resolutoria, Pro­ ducida la resolución se generó la duda, durante la vigencia del Código de Vélez, si el simple hecho de haber conocido el tercer adquirente la existencia de tales obli­ gaciones que deben ser cumplidas, excluye también su buena fe y lo constriñe a soportarlas consecuencias de la resolución. El interrogante continúa con la posibi­ lidad de plantearse. Cabe inclinarse por la tesis que, en principio, se pronuncia por la negativa. En efecto, el carácter revocable del dominio debe constar expresa­ mente en el título, para que se justifique la solución regla que debe tener un senti­ do de excepción. Ello no quita que la buena fe del tercero debe ser apreciada en cada concreto teniendo en cuenta las circunstancias que lo rodean91. C) La indem nización de d a ñ o s y p e r ju c io s

§ 1499. El art. 1082 del CCCN.— Una consecuencia de la resolución por incum­ plimiento es la obligación de reparar del daño que ocasione al contratante fiel a su promesa. El ¡nc.a) del art. 1082 prescribe que el daño debe ser reparado en los casos y con los alcances establecidos en este Capítulo 13, en el Título V de este Libro, y en las disposiciones especiales para cada contrato. El inc. b ) del precepto citado dis­ pone que la reparación incluye el reembolso total o parcial, según corresponda, de los gastos generados por la celebración del contrato y de los tributos que lo hayan gravado. Finalmente, el inc. c) del art. 1082 establece que de haberse pactado la cláusula penal, ella se aplica con los alcances establecidos en el art. 790 y ss. La remi­ sión hecha al Título V del Libro Tercero, debe específicamente contraerse al Capí­ tulo 1, que trata sobre la responsabilidad civil. Amén del efecto ex tune que puede tener la resolución, que obliga a las partes a la restitución recíproca y simultánea de las prestaciones hechas que carezcan de causa (art. 1081, inc. a), según lo que ha sido objeto de análisis, se suma este otro efecto de la resolución por incumplimiento consistente en la reparación del daño. 1 — El daño resarcible

§ 1500. El daño al interés negativo.— La determinación del daño resarcible ha dado lugar a la polémica. Según una tesis, debe equipararse este supuesto al de la responsabilidad precontractual, en el cual de acuerdo con el criterio tradicional que

91 Alterini, J., Resolución de los contratos y dominio revocable, ED, 50-659; Gastaldi, Pacto comisorio, 1985, p. 488; Cornet, Efectos de la resolución de los contratos por incumplimiento, 1993, p. 168.

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se remonta a las enseñanzas de Ihering, corresponde indemnizar el daño al interés negativo o de confianza, que debe distinguirse del Interés positivo o de cumpli­ miento. Dicho interés negativo se traduce en la situación que el perjudicado ten­ dría si la negociación fracasada o resuelta no hubiese tenido lugar. Se deriva el da­ ño de haber confiado en el perfeccionamiento, la validez o el cumplimiento de un contrato que no se celebró, resultó anulado o resuelto y que se subsana reinte­ grando al damnificado a la situación en que este se encontraría si hubiere podido conocer el malogro, la nulidad o el incumplimiento que provoca la disolución del contrato. Por el contrario, el interés positivo o de cumplimiento comprende todo lo que es dable obtener cuando un contrato se cumple. A los fines de esta distinción, se ha partido de la ¡dea que el contratante que padece el Incumplimiento tiene la alternativa de reclamar el cumplimiento, o bien de ejercer la potestad resolutoria. Cuando opta por esta vía, como árbitro de la si­ tuación, debe reputarse que lo hace porque considera que es la más adecuada para satisfacer su interés lesionado; deja de lado el remedio de exigir el cumplimento ya sea en especie o por equivalente y provoca la disolución del contrato. En dicha hi­ pótesis existe una Incompatibilidad entre la pretensión de resolución y la de cum­ plimiento: escogida la primera, la segunda no podrá ser ejercida. El cumplimiento tiendea que la obligación se ejecute; la resolución, a dejarla sin efecto. En esta últi­ ma hipótesis, las prestaciones pendientes de cumplimiento se extinguen, y las pres­ taciones cumplidas que no encuentran justificación en el funcionamiento regular del sinalagma dan lugar a la restitución, para restablecer la situación a n te c o n tr a c ­ tu a l y evitar el enriquecimiento indebido. Por tanto, se previene, dicha liberación y restitución no da lugar para que el sujeto activo de la resolución pueda obtener el cumplimiento en especie ni por equivalente de ninguna prestación, aunque más no sea parcial, bajo la excusa de la indemnización de daños y perjuicios92. § 1501. Identificación del daño al interés negativo con el daño emergente.— Sin embargo, no puede dudarse que como la resolución, en definitiva, es imputa­ ble al incumplidor, puede ocasionar algún daño al contratante que ejerce la facul­ tad de resol ver, que no es susceptible de ser corregido con la liberación y restitución indicadas. Y en ese orden de ideas, se arguye que el resarcimiento debe contraerse al interés negativo o de confianza93. Entre quienes comparten esta tesis, se agru­ pan los que han identificado dicho perjuicio con el daño emergente, es decir, con

92 LlamasPombo, Cumplimiento p o r equivalente y resarcimiento de! daño al acreedor, 1999, p. 260. 93 Participan de esta tesis Llambías, Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1973,1.1, nota 26; Zannoni, El daño en la responsabilidad civil, 1982, p. 82. En contra: 5pota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. I, p. 324; Halperín, Resolución de tos contratos comerciales, 1968, p. 324; Cornet, Efectos de la resolución de los contratos p o r incumplimiento, 1993, p. 205.

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los gastos hechos por el sujeto activo de la resolución, tales, por ejemplo, los pro­ vocados por la entrega de la cosa, el sellado, los honorarios de quienes interme­ diaron en la concertación del negocio, el transporte, el seguro, etcétera. § 1502. Inclusión del lucro cesante.— Empero, tal visión estrecha no coincide no con la primigenia concepción de esta categoría de daños, atribuida a Ihering ni con las legislaciones inspiradas por este pensamiento. En efecto, como se ha teni­ do oportunidad de recordar, el jurista citado, al exponer la doctrina de la culpa in contrayendo, en el daño al interés negativo incluía, no solo el daño emergente, si­ no también las ganancias frustradas las que individualizaba como aquellas que se habría podido conseguir el damnificado si de no haber existido las negociaciones fracasadas, hubiere aprovechado otras oportunidades de celebrar un contrato de ventajas similares o superiores al que se frustró. Ese lucro cesante se manifiesta, fundamentalmente, en la pérdida de una chance que constituyen esas ocasiones malogradas y, con ese alcance, debe calcularse la indemnización teniendo en cuen­ ta los ingredientes aleatorios que son propios de la chance. M u t a t is m u t a n d i, admi­ ten los partidarios de la tesis que el daño al interés negativo que debe resarcirse en los supuestos de resolución por incumplimiento comprende también el lucro ce­ sante. Aceptado este temperamento, debe esclarecerse si dichas ganancias frus­ tradas se traducen en la frustración de una chance, es decir, en probabilidad de ga­ nancias que podrían haber procurado las ocasiones perdidas, como ocurre, por vía de regla, en la responsabilidad precontractual. § 1503. La pérdida de una chance.— Para despejaresta incógnita conviene pen­ sar en un ejemplo. Supóngase que se negocia la concertación de una compraventa cuya conclusión se frustra o bien el contrato resulta inválido. De dicha operación ma­ lograda cabe colegir la existencia de una responsabilidad precontractual para el pro­ pietario de la cosa cuya negociación fuetratada. A los fines de la fijación del daño re­ sarcible se prueba que la adquisición de una cosa semejante, en la época de las nego­ ciaciones fracasadas, podría haberse concretado en un precio 20% inferior al que ahora tiene en el mercado. El perjudicado puede aducir que la negociación frustra­ da lo habría privado de la probabilidad de celebrar un contrato parecido al que no se concretó, que le habría reportado la ventaja de beneficiarse con dicho incremento del valor del bien. Si se admite el reclamo solo puede asignársele el carácter de pér­ dida de una chance, de una probabilidad que podría haber conducido a ese resulta­ do ventajoso. La indemnización no será igual al monto derivado de la realización efectiva de dicha chance, sino de la probabilidad en sí misma considerada. Dado el carácter problemático de la chance debe ser apreciada teniendo en cuenta el menor o mayor grado de probabilidad que ella tuvo de convertirse en ganancia efectiva. § 1504. Diferencia del supuesto de responsabilidad precontractual con el de la resolución.— A los fines de comparar esta situación con la analizada, supóngase

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un contrato de compraventa que se resuelve por incumplimiento del vendedor. Se prueba que habida cuenta el precio pactado, al producirse la resolución, la adqui­ sición de una cosa de la índole de la que constituyó el objeto del contrato, exige el mercado el desembolso de un importe un 20% superior. La primera reflexión que se impone es que, a diferencia del supuesto anterior, el derecho a ser indemnizado no nace de la expectativa fallida de celebrar un contrato válido, sino de resolución de un contrato que fue regularmente celebrado, con todos sus elementos consti­ tutivos amén de sus presupuestos de validez, y cuya disolución se produjo por un incumplimiento imputable a uno de los contratantes. De haberse cumplido el con­ trato, malogrado por el incumplimiento, hubiese representado para el sujeto acti­ vo de la resolución esa ventaja. La pérdida de ella no se presenta como una mera probabilidad, sino como la consecuencia directa e inmediata del hecho lesivo: la frustración del contrato por el incumplimiento del responsable. . Entre los partidarios de que el daño resarcible se corresponde con el interés ne­ gativo o de confianza, se suele afirmar que para establecer la indemnización en es­ tos supuestos, debe mirarse hacia el pasado, hasta la situación en que las partes se encontrarían si las negociaciones fracasadas no hubieran tenido lugar. Empero, esa mirada retrospectiva no puede ignorar que la resolución por incumplimiento presenta diferencias sustanciales con la situación que se presenta en la responsabi­ lidad precontractual. En esta última, existieron simplemente preparativos o ensa­ yos frustrados de celebración de un contrato válido. En cambio en la resolución por incumplimiento medió el nacimiento regular de un contrato que se incorporó al mundo jurídico y se disolvió a raíz de la disfunción provocada por el incumplimien­ to. No es factible, pues, afirmar que para fijar la indemnización deba tenerse en cuenta la situación en que se encontraría el afectado, si el contrato no se hubiese celebrado o lo que lo mismo debe resarcirse el perjuicio que el sujeto activo de la resolución no hubiere sufrido si no hubiese concluido el contrato. Prescindir de la existencia del contrato que se perfeccionó válidamente, para determinar el daño resarcible importa, en el fondo un contrasentidoy una visión miope que desfigura y mutila la situación generadora de la responsabilidad. § 1505. Falta de fundamento legal del criterio restrictivo.— El criterio restric­ tivo, de raigambre germánico94, en que se apoya este enfoque, establecido por el § 122 del B G B en materia de declaración de nulidad, no cuenta con una base nor­ mativa que le sirva de funda mentó en nuestro derecho y está en retroceso en el de­ recho comparado. En lo que concierne a este aspecto, cabe señalar que la Conven­ ción de Viena de 1980 sobre venta internacional de mercaderías, de modo explíci-

94 Véase Pantaleón, Resolución por incumplimiento e indemnización, en "Anuario de Dere­ cho Civil", 1989, t. XLII, fase. IV, p. 1150, para las críticas que ha recibido este criterio.

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to, reconoce el derecho de la parte que resuelve el contrato a reclamar de su con­ traparte la diferencia que le resulte perjudicial entre el precio convenido y el obte­ nido en una operación de reemplazo o bien entre el precio pactado y el precio corriente en el momento de la resolución (arts. 75 y 76). Criterio semejante adop­ tan los Principios sobre los contratos comerciales internacionales del Unidroit (arts. 7.4.5 y 7.4.6). § 1506. El plenario del caso «Civit» y el lucro cesante mientras perduró la mo­ ra.— En nuestrajurisprudenciael problema relacionadocon el daño resarcibleen las hipótesis de resolución por incumplimiento fue objeto de consideración en un conocido fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en pleno, en que el tema mereció un examen detenido y amplio, debate durante la vigencia del Có­ digo Civil y el Código de Comercio precedentes95. La cuestión específicamente planteada fue si en las hipótesis de resolución por incumplimiento, es factible que pueda resarcirse el lucro cesante por los daños y perjuicios ocasionados durante el tiempo en que perduró la mora del contratante incumplidor. § 1507. El voto de la mayoría.— El análisis tuvo como eje decidir si en estos su­ puestos, la indemnización debía circunscribirse al daño al interés negativo, con ex­ clusión del interés positivo o de cumplimento. El voto impersonal de la mayoría que se inclinó por la respuesta afirmativa, admitiendo la posibilidad de resarcir el lucro cesante durante el período en que perduró la mora, considera —aun cuando no existió aquiescencia unánime sobre el particular— que la distinción entre interés negativo o positivo de cumplimiento, no se ajusta a los términos de nuestra legis­ lación civil o bien que representa una diferenciación doctrinaria que solo concier­ ne a la responsabilidad precontractual. El argumento central en el que media iden­ tidad de pareceres es que el acreedortiene derecho a la reparación plena de todos los perjuicios que le causa el incumplimiento del deudor. Más específicamente, se estima que durante el tiempo en que perduró la mora del vendedor, el adquirente tiene derecho a todos los frutos de la cosa no entregada, a título de la privación de las ganancias padecida portal falta de entrega. La decisión ulterior de pedirla reso­ lución no puede entenderse como una abdicación al ejercicio de ese derecho que ya está incorporado a su patrimonio. El único limite a la indemnización de es el lu­ cro cesante está dado por la causalidad adecuada. § 1508. El voto déla minoría.— Por su parte la tesis negativa minoritaria se apoyó siguientes argumentos: a) Cuando se resuelve el contrato por incumpli­ miento, las obligaciones derivadas quedan desprovistas de causa fuente: Por tan­ to, debe recomponerse el sta tu q u o e x a n te , a semejanza de lo que ocurre con la

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Fallo dictado en los autos "Civit, Juan c. ProgressS.A.y otro", LL, 2002-252.

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anulación, desvaneciéndose en ambos supuestos el acto fuente de las obligaciones que vienen a quedar desprovistas de causa. En las dos hipótesis de de ineficacia, hay que dirigir la mirada hacia el pasado para colocara las partes en la misma situación en que se encontrarían si no se hubiera celebrado el negocio nulo, anulado o re­ suelto. b ) Afirmar que en los casos de nulidad debe resarcirse el daño al interés negativoy no así en la resolución, constituiría un contrasentido, c) La situación tran­ sitoria que representa la mora, en cuanto supone la posibilidad de cumplimiento, cesa con la resolución en que ya no cabe hablar de incumplimiento. Si se opta por la resolución, las obligaciones quedan desprovistas de causa fuente. Reconocerle en tal situación a la mora una existencia autónoma, para la reclamación de daños que puede haber provocado, significaría reclamar por equivalente parte del obje­ to de la prestación, lo que configuraría un resultado absurdo, d) El contratante que opta por la resolución lo hace voluntariamente, en cuanto tiene la alternativa de pedir el cumplimiento. Con esa elección pone de manifiesto su desinterés por reclamar la privación del lucro cesante que la mora pudo haberle ocasionado. Si, no obstante, pide ese resarcimiento, articula una pretensión incompatible con la que deliberadamente promueve al elegir la resolución. § 1509. Conclusiones.Reiteración.— Amododeconclusionesfinalescaberei­ terar lo que ya ha sido expuesto en relación con el lucro cesante. Conviene tener presente que cuando Ihering construyó su doctrina de la cu lp a ¡n c o n tr a h e n d o , constreñido por las peculiaridades del derecho vigente, le atribuyó a la responsa­ bilidad naturaleza contractual. En esta solución se tornaba necesaria, por requeri­ mientos de coherencia sistemática, la distinción entre las dos manifestaciones que constituían especies diferentes del mismo género de responsabilidad contractual: una, la que se derivaba del incumplimiento de un contrato válido cuando se exigía su observancia; y la otra, la que tenía su origen, primordialmente, en la nulidad de dicho contrato que no se alcanzaba a perfeccionar válidamente o bien en ciertas hipótesis en que no se concretaba el proceso de su formación. Cualquiera sea la na­ turaleza que hoy se le asigne a la responsabilidad precontractual, resulta obvio que el hecho generador de la responsabilidad en las hipótesis de resolución por incum­ plimiento, es diferente del que desencadena la responsabilidad primeramente mencionada. Por tanto, las consecuencias no son necesariamente iguales, antes bien, de ordinario resultarán disímiles: Aeste resultado puede arribarse por vía de una correcta observancia del presupuesto de la responsabilidad que constituye el nexo causal. § 1510. Diferencias.— Cabe insistir que el derecho alemán se recogió esta dis­ tinción entre interés negativo y positivo de cumplimiento, y se la extendió a los su­ puestos de resolución, para admitir que en ellos también debe resarcirse el daño al interés negativo. En nuestro derecho, ante la falta de normas al respecto, en mane­ ra alguna se impone tal solución. Como se ha explicado, los supuestos de respon-

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sabilidad precontractual y los de responsabilidad por los daños derivados de la re­ solución configuran situaciones diferentes Es distinta la nulidad, que entraña un acto con un defecto en su formación, de la resolución que presupone la existencia de un contrato regulary válido que se disuelve. En la nulidad carece de sentido ha­ blar deincumplimiento. La resolución, si bien acarrea la disolución del contrato por lo que cabe reputarla un supuesto de ineficacia sobrevenida, conduce tal desenla­ ce como consecuencia de un incumplimiento imputable a la parte que la provoca. Entre los efectos del incumplimiento y los remedios sinalagmáticos que la ley pre­ vé para corregir la situación que genera, se ubica, metódicamente, la resolución. Si bien cuando esta se produce y tiene efecto retroactivo se tiende, en primer térmi­ no, a evitar la subsistencia de desplazamientos patrimoniales que quedan despro­ vistos de causa, lo que se logra a través de la restitución, también da lugar a la obli­ gación de resarcir los daños sufridos por quien ejerce la facultad de resolver, deri­ vados del incumplimiento que provocó la resolución. A los fines de que esa indem­ nización se ajuste a su cometido, no puede dejar de partirse del hecho insoslayable que existió un contrato válido cuya frustración es imputable a quien incurrió en incumplimiento. Pensara la inversa, que la indemnización debe colocar al perjudi­ cado en la situación en que encontraría si ese contrato no se hubiese celebrado, es­ to es, no como si no hubiera tenido existencia, significa desvirtuar y contradecir la realidad. Por ello, cuando se distingue la resolución por incumplimiento de la situa­ ción que se presenta cuando un contrato es inválido, lejos de ¡ncurrirse en una inco­ herencia, se evita el contrasentido de sostener lo contrario. § 1511. Significado de la opción.— Si bien la resolución es el resultado de una decisión voluntaria del contratante que padece el incumplimiento, el que puede optar por ella o exigir el cumplimiento, no cabe duda que ambas alternativas de la elección, se fundan en la inobservancia de la palabra empeñada y en el incumpli­ miento imputable a la contraparte. Escoger el camino resolutorio, no puede en­ tenderse como una renuncia al derecho a reclamar los daños que dicho incumpli­ miento le ocasiona o como una conformidad a la reducción de la medida del resar­ cimiento. Se acentúa lo razonable de esta aseveración, si se tiene en cuenta que la resolución procede en los casos de imposibilidad objetiva y absoluta de cumplir la prestación, imputable al deudor No resulta concebible que en este supuesto se constriña al perjudicado a exigir del cumplimiento por equivalente, si pretende ob­ tener la reparación plena de los perjuicios que el incumplimiento le causa, priván­ dole la vía expeditiva de la resolución donde dicha indemnización se vería artifi­ cialmente acotada. § 1512. El cumplimiento por equivalente.— Desde otro punto de vista, en el cumplimiento por equivalente corresponde distinguir el valor pecuniario de la prestación que tiene derecho a exigir el contratante acreedor, de los daños y per­ juicios, incluidos los moratorios, que tiene derecho a reclamar. Dichos daños mora-

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torios, no constituyen, por ende, un accesorio inseparable de una pretensión de cumplimiento, hasta el punto de ser parte integrantes de ella y del denominado in­ terés positivo, de modo tal que no resulten concebibles si dicha pretensión no se ejerce. Por ende, no cabe, a p r io r í, descartar que el perjuicio resarcible en las hipó­ tesis de resolución, pueda comprender dicho daño moratorio, en tanto y en cuan­ to configure una consecuencia vinculada con un nexo de causalidad adecuada con la disolución del contrato y el incumplimiento que la provoca. § 1513. El criterio a seguir.— En definitiva, las numerosas cuestiones suscep­ tibles de plantearse en la realidad deberán ser resueltas teniendo en consideración las reglas normales que rigen la indemnización de daños, en especial el nexo cau­ sal, sin necesidad de artificiales trabas lucubradas en abstracto y a priori. De este modo, será dable fijar la indemnización plena del daño —sea patrimonial o no— sufrido por el contratante víctima del incumplimiento que resuelve el contrato y, al mismo tiempo, evitar desbordes que puedan conducir, paradójicamente, a enri­ quecer injustamente a quien ejerce la potestad resolutoria. Esta conclusión es indiscutible en el CCCN. Basta simplemente tener en cuenta que el ¡nc.a) del art. 1082 prescribe que el daño debe ser reparado en los casos y con el alcance establecido en el Título V del Libro Tercero, esto es, el que legisla, en general, sobre la responsabilidad civil. Existe pues, un reenvío sin cortapisas, a las disposiciones que conforman ese régimen. 2 -— La cláusula penal a — L o só o s tipos de cláusulas

§ 1514. Significado de la cláusula.— Cuando existe una cláusula penal, se plantea la cuestión si ella debe ser aplicada para liquidar los daños que padece la parte que resuelve el contrato. En tal caso, como es de regla, no será necesario acre­ ditar los daños padecidos por el sujeto activo de la resolución y el perjuicio resarci­ ble deberá contraerse al monto convenido en la cláusula, sin que pueda reclamar­ se un importe mayor con el argumento de que el pactado es insuficiente. El inc. c) del art. 1082, como se ha señalado prescribe que de haberse pactado la cláusula pe­ nal, esta se aplica con los alcances establecidos en los arts. 790 y ss. No obstante, se torna necesario formula runa serie de aclaraciones para superar dudas que se plan­ tearon durante la vigencia de la legislación anterior. § 1515. Exclusión de la moratoria.— Para dar respuesta a este interrogante se suele partir de la diferenciación de las cláusulas penales en moratorias y compen­ satorias. Cuando la cláusula es moratoria, ha prevalecido la tesis que, en principio, resulta inaplicable a las hipótesis de resolución. Se piensa que el acreedor no pue­ de prevalerse de las ventajas derivadas de la cláusula penal cuando resuelve volun­ tariamente el contrato y queda, por ende, liberado del cumplimiento de las obli-

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gadones a su cargo; ello entrañaría la contradicción de tener por extinguido el con­ trato en algunos de sus aspectos y mantenerlo vigente en otros. Empero, esa solu­ ción debe darse cuando la cláusula accede a obligaciones que se extinguen como consecuencia de la resolución, mas no en los supuestos que ocurre lo contrario. Esto último acaece en los contratos de ejecución periódica o continuada, como, verbi­ gracia, sucede en un contrato de locación. Cuando este se resuelve por incumpli­ miento, la disolución del contrato no afecta a las prestaciones que ya han vencido. Puede, por tanto, el locador, sujeto activo de la resolución, exigir el pago de los al­ quileres adeudados hasta el momento en que ella se produce y, en tal caso, corres­ ponde adicionar la pena convenida para el retraso moratorio96. § 1516. La cláusula compensatoria. Criterio predominante.— Si la cláusula penal es compensatoria, ha prevalecido la tesis que resulta aplicable a los supues­ tos de resolución, porque el incumplimiento que la provoca reviste el carácter de definitivo, configurando el supuesto en que opera este tipo de pena97. §1517. Tesis negativa.— Sin embargo, se ha objetado a esta postura que tal solución puede conducir, en la mayoría de los supuestos, a la aplicación de penas exorbitantes, no reducibles por no darse los presupuestos subjetivos requeridos en el art. 656, párr. 2odel CC98, sustancialmente reproducido por el párr. 2° del a rt 794 del CCCN. También se ha señalado, coincidentemente con lo planteado, en referen­ cia a la cláusula penal moratoria, que si bien el sujeto activo de la resolución no reci­ be la prestación cuyo incumplimiento da lugar a la disolución del contrato, queda liberado de cumplir con la suya. Si se considera que el deudor de la cláusula la asu­ mió teniendo en cuenta que su contraparte debía cumplir con la prestación a su car­ go, no se respetaría la voluntad contractual cuando se pretende dejar subsistentes unas obligaciones y no otras. El acreedor solo podría optar por su aplicación, cuan­ do quiere conservar el contrato que con ella se pactó y no cuando voluntariamente decide que este se extinga. Como la cláusula penal reviste el carácter de accesoria de la obligación principal, la extinción de esta ocasionaría la muerte de aquella. b — Conclusiones

§ 1518. Significado de la cláusula penal compensatoria.— Con respecto a las cláusulas penales compensatorias, ellas se pactan para tener aplicación cuando

96 Kemelmajer de Carlucci, La cláusula penal, 1981, p.259, § 169. En este sentido se expidió la recomendación hecha en el despacho único formulado en las "V Jornadas Sanrafaelinas de Derecho Civil". 97

Así se sostuvo en el despacho mayoritario de las jornadas referidas en la nota anterior.

98

La disidencia fue de Kemelmajer de Carlucci, La cláusula penal, 1981, p. 261.

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media un incumplimiento definitivo. Resulta contradictorio, pues, excluir su operatividad en las hipótesis de resolución, en cuanto esta se deriva de un incumpli­ miento que cabe reputarlo como definitivo, dado el desenlace que provoca. § 1519. El carácter accesorio de la cláusula.— El carácter accesorio de la cláu­ sula penal debe ser entendido razonablemente". Si el negociojurídico, fuente de la obligación, es inválido la estipulación de la cláusula sigue esa suerte en cuanto no cabe hablar de un incumplimiento. Empero, en la hipótesis de resolución, la ine­ ficacia sobrevenida del negocio no depende del capricho o del mero querer del su­ jeto activo que la solicita, sino se funda en el incumplimiento en que incurre su con­ traparte. Lo que se trata de reparar, en definitiva, son los perjuicios que ese incum­ plimiento provoca. Poner el acento en el efecto extintivo desencadenado por el in­ cumplimiento, prescindiendo de la existencia de este, conduce a introducirse en un círculo vicioso en que se omite parar mientes en la función que lees propia a la cláu­ sula penal9 100. 9 § 1520. Falta de trabas para el control judicial.— Finalmente, en lo concer­ niente a las consecuencias disvaliosas que podría entrañar esta solución, como ya se ha indicado deben interpretarse con flexibilidad los requisitos de la reducción de la cláusula penal previstos en el art. 656,2a parte del CC, dicha reducción no consti­ tuye un supuesto de la lesión que torne necesario para su procedencia que el deu­ dor pruebe alguno de los estados que constituyen un presupuesto de esta figura. No existe ninguna grave dificultad que evite un control judicial razonable, me­ diante el cual pueda ponerse cotoa las cláusulas penales compensatorias cuya apli­ cación constituya un aprovechamiento abusivo de la situación en que se encuentra el deudor, en estos supuestos en que su incumplimiento provoca la resolución del contrato.

99 La La regla cuenta con excepciones que así lo demuestran: véase Llambías, Tratado de de­ recho civil. Obligaciones, 1973,1.1, n° 352 y ss.; Cazeaux - Trigo Represas, Derecho de las obligacio­ nes, 1979,1.1, p. 395; KemelmajerdeCarlucci, La cláusula penal, 1981, p. 65, § 48. 100 La tesis que sigue este camino deja sin respuesta el interrogante que se plantea cuando se inquiere ¿si la cláusula compensatoria es inaplicable a este incumplimiento definitivo, cuándo recibirá aplicación? El margen en que operaría quedaría reducido a una pronunciada estrechez, lo que convertiría a esta clase de cláusula en rara avis. Véase KemelmajerdeCarlucci, La cláusula p e­ nal, 1981, p. 261, § 169, quien, pese al esfuerzo en sentido contrario, no confuta convincentemen­ te esta observación.

Capítulo XVil

Un efecto accidental de! contrato: la señ al 1

I — ANTECEDENTES. CLASES § 1521. Origen.— El instituto denominado arras hizo su aparición el período comprendido entre los siglos IX a Vil antes de Cristo. La denominación griega que recibió, a r r h a b o ó n —vertida a nuestro alfabeto— se deriva, a su vez, de lenguas semíticas. En el derecho griego, según la opinión predominante, la compraventa se identificaba con el negocio traslativo de la propiedad y no se concebía como con­ trato obligatorio2. Las arras asumieron una gran importancia como medio de coac­ 1 Gastaldi - Centanaro, La seña, 1997; D'Avanzo, voz "Caparra", en Novissimo Digesto Italia­ no, 1957, t. II, p. 893ys.;Trim archi,voz "Caparra (dir.civ.)", en Enciclopedia deldiritto, 1958,t. II, p. 191 yss.;Talamanca, voz "Arrha", en Novissimo Digesto Italiano, 1957,t. I.2, p. 1001 yss.; Pezzana, voz "Caparra (dir. rom.)", en Enciclopedia del diritto, 1960,t. VI, p. 183; Borda, G., Tratado de dere­ cho civil argentino. Contratos, act. por A. Borda, 1997,1.1, p. 217, n° 313 yss.; López de Zavalía, Teo­ ría de los contratos, 1 .1, "Parte general", 3a ed., 1984, p. 425, § 37; Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por Acuña Anzorena, 1957,t. I, p. 218, n°281 ys.; Mossetlturraspe, Contratos, 1995, p. 454y s.;Lavalie Cobo, en Código Civily leyes complementarias. Co­ mentado, anotado y concordado, Belluscio(dir.)-Zannon¡ (coord.), 1984,t. V, p. 857ys.;Spota, Ins­ tituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. III, p. 640, n° 704 y s.; ídem, La cláusula como seña ya cuenta deprecio, JA, 1953-III-69; Moreno Dubois, El arrepentimiento en el compromiso de ven­ ta de inmuebles, LL, 120-689; Colombo, ¿ Qué debe entenderse como comienzo de ejecución en los contratos?, LL, 61-590; ídem. La cláusula “como seña y a cuenta deprecio", LL, 40-841; Morello, El boleto de compraventa inmobiliaria, 3a ed., 1981, t. II, p. 16 y ss.; Wayar, Compraventa y permuta, 1984, p.495, § 399 yss.; Quinteros, El comienzo de ejecución y la renuncia tácita en el contrato pre­ liminar de compraventa de inmuebles, 1983; Alteriní, Seña, pacto comisorio y compraventa de muebles, LL, 15-400; Dellacasa, "Inattuazíone e risoluzíone. I rimedí", en Trattato del contratto, Roppo(dír.), 2006, t. V, p. 349 y s.; Roppo, IIcontratto, 2001, p. 548; Sacco- De Nova, IIcontratto, 3a ed., 2004, t. II, p. 736; Giorgí, Teoría de las obligaciones en el derecho moderno, 1930, t. IV; Messineo. Doctrina general del contrato, 1986,1.1, p. 221 y s.; ídem, t. II, p. 424; Scognamiglío, R., Contratti ingenerale, 3a ed., 1977, p. 150, n°45; Mírabellí, Dei contratti in generate, 1980, p. 343. 2 Para los orígenes de la figura, puede verse especíalmenteTalamanca, voz "Arrha", en No­ vissimo Digesto Italiano, 1957,1.1.2, p. 1001 y siguientes.

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ción indirecto para la concreción del futuro negocio traslativo, mediante la aplica­ ción de una penalidad a la parte incumplidora. Las arras consistían la entrega de una suma de dinero efectuada por el comprador al futuro vendedor, a título de an­ ticipo del precio del futuro contrato de compraventa, fijado de común acuerdo en­ tre las partes. En caso de que se rehusara a estipular la compraventa, la penalidad para el comprador era la pérdida de las arras entregadas. La penalidad para el ven­ dedor, probablemente, quedaba librada a la libre determinación de las partes. En el siglo I después de Cristo, dicha penalidad se fijaba, de modo consuetudinario, en el doble de las arras recibidas. Y así se mantuvo hasta la recepción por parte de Justiniano de los principios griegos en la materia. §1522. Derecho romano. — Las arras romanas, sinduda, tuvieronsuorigenen el instituto griego, como se infiere de su denominación y también resultaba claro a los juristas romanos. La recepción de la figura se produjo en el ambiente del trá­ fico que se desarrolló entre Roma y el oriente, a partir de las guerras púnicas. Empe­ ro, en el derecho romano, las arras perdieron la función principal que cumplían en el derecho griego como vínculo indirecto con el contrato traslativo de compraven­ ta, pues al adquirir este un carácter obligatorio, proporcionaba un medio de coac­ ción directa. La consecuencia fue el escaso uso de la figura en la práctica romana. En el derecho romano clásico, las arras desempeñaban fundamentalmente una simple función probatoria además de una función de garantía del exacto cumpli­ miento de la obligación del comprador3. No eran un elemento necesario para la formación del contrato, sino lo presuponían ya constituido4. En la compilación justinianea, una constitución de Justiniano del año 15285, ha constituido una verda­ dera cruz para los intérpretes. Su ambigüedad ha dado lugar a la polémica. La opi­ nión predominante es que cuando las arras eran dadas en relación a una venta que debía ser estipulada por escrito, esa dación necesariamente precedía a la conclu­ sión del negocio de venta que dependía de que ese escrito se confeccionara. En ese caso, las arras constituían un negocio autónomo (c o n tra c tu s d a tio n is a rra ru m ), al cual se aplicaba el régimen de las arras griegas. Por tanto, el contratante que se re­ husaba a perfeccionar el contrato escrito, perdía las arras o, si las había recibido, debía restituir el duplo de lo recibido6. En la venta s in e s c rip tu ra , las arras conser-

3 Tala manca, voz "Arrha", en Novissimo Digesto Italiano, 1957,1.1.2, p. 1001; Pezzana, voz "Caparra (dir. rom.)", en Endclopedia deldiritto, 1960,t. VI, p. 184. 4 Gayo, Instituía 3-139; D'Avanzo, voz "Caparra", en Novissimo Digesto Italiano, 1957, t. II, p. 894. 5

Reproducida en Código, IV, 21,17,1 y J, 3, 23.

6 Pezzana, voz "Caparra (dir. rom.)", en Enciclopedia del diritto, 1960, t. VI, p. 186; D'Avan­ zo, voz "Caparra", en Novissimo Digesto Italiano, 1957, t. II, p.894;Talamanca, voz "Arrha", en Wo-

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vaban su carácter de pacto accesorio del contrato de venta concluido y desempe­ ñaban un función confirmatoria7. § 1523. La señal confirmatoria y la señal penitencial.— Más allá del desarrollo que tuvo la figura, y la discusión doctrinaria respecto de sus diversas etapas, corres­ ponde destacar que como resultado de esa evolución se distinguen, fundamental­ mente, dos clases de arras o de seña que cumplen funciones diferentes y contra­ puestas. Ellas son la seña confirmatoria y la seña penitencial. La primera sirve de re­ fuerzo y de garantía del vínculo obligatorio. La seña penitencial, por el contrario, opera como un medio que permite la disolución del vínculo, un pacto de displicen­ cia que confiere a cualquiera de las partes el derecho de arrepentirse, provocando la rescisión del contrato. § 1524. El Código de Vélez.— El Código de Vélez previo la figura de la señal o arras, en el art. 1202; prescribía este precepto: "Si se hubiere dado una señal para asegurar el contrato o su cumplimiento, quien la dio puede arrepentirse del con­ trato, o puede dejar de cumplirlo perdiendo la señal. Puede también arrepentirse el que la recibió; y en tal caso debe devolver la señal con otro tanto de su valor. Si el contrato se cumpliere, la señal debe devolverse en el estado en que se encuentre. Si ella fuere de la misma especie que lo que por el contrato debía darse, la señal se tendrá como parte de la prestación; pero no si ella fuere de diferente especie, o si la obligación fuese de hacero de no hacer". El Código de Vélez le asignó a la señal un carácter penitencial. Sin embargo, el art. 1202 del CCera una norma dispositiva. Si las partes estipulaban una seña, por vía de regla, ella era penitencial, en tanto y en cuanto los contratantes no le confi­ rieran un carácter diferente, ya sea en forma expresa o que pueda inferirse, de mo­ do concluyente, de las circunstancias que rodean la celebración del contrato con

vissimo Digesto Italiano, 1957,1.1.2, p. 1002; Jórs - Kunkel, Derecho privado romano, 1937, p. 272, § 117/4; von Mayr, Historia del derecho romano, 1930, t. II, ps. 169, 327 y 432; Giorgi, Teoría de las obligaciones en el derecho moderno, 1930,t. IV, p.497, nros. 466 y 467; Iglesias, Derecho romano, 1983, p. 526. 7 Pezzana (voz "Caparra (dir. rom.)”, en Enciclopedia deldiritto, 1960, t. VI, p. 187) expresa que en las fuentes bizantinas posteriores a Justiniano, se encuentran numeroso textos relativos a las arras. En las Basílicas se relacionan, sin innovaciones de mucha importancia, los textos el Corpus luris. El problema de las arras en el derecho bizantino se vincula con las modificaciones que en di­ cho derecho experimentó el contrato de compraventa. Se fue alejando de los principios romanos, sin retornar a la concepción originaria del derecho griego. Se señala una tendencia bizantina a avecinar las arras de la compraventa a las arras esponsalicias, buscando a comprender a ambas dentro un concepto unitario. Véase, asimismo, Bellomo, voz "Caparra", en Enciclopedia deldiritto, 1960, t. VI, p. 188.

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referencia al cual se entrega la seña. Inclusive las partes podían asignarle a la seña penitencial un efecto diferente al previsto, por ejemplo, confiriendo solamente a una de las partes el iu s p o e n it e n d i8. Entre las circunstancias susceptible de eviden­ ciar que las partes han atribuido a la seña el carácter de confirmatoria, cabe men­ cionar la particular naturaleza del contrato, tal cual ocurre con el contrato de obra, cuando el locador pone los materiales, como el caso del sastre al que se le encarga la confección de un traje y se le entrega una seña9. El sastre debe iniciar la ejecu­ ción del contrato cortando la tela y disponiendo de ella. Es verosímil pensar que las partes, al descontar este inicio de la ejecución que torna irreversible la suerte del contrato, han asignado a la seña el carácter de penitencial. También, a veces, el ele­ vado importe de la seña, puede constituir un elemento de convicción para concluir que la intención de las partes fue la de convenir una seña confirmatoria. § 1525. El Código de Comercio.— En el ámbito mercantil, el art. 475 del CCom . derogado invirtió la regla del Código Civil y le atribuyó a la señal el carácter de ser meramente confirmatoria en el contrato de compraventa. Prescribía el precepto citado: "Las cantidades que con el nombre de señal o arras se suelen entregar en las ventas se entiende siempre que lo han sido por cuenta del precio y en signo de rati­ ficación del contrato, sin que pueda ninguna de las partes retractarse, perdiendo las arras. Cuando el vendedory el comprador convengan en que, mediante la pér­ dida de las arras o cantidad anticipada, les sea lícito arrepentirse y dejar de cumplir el contrato, deberán expresarlo así por cláusula especial del contrato". II — EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN A)

Seña co n firm a to ria

§ 1526. El Código Civil y Comercial de la Nación.— El Código Civil y Comercial, a semejanza del Código de Vélez, legisla sobre la señal en el capítulo destinado al tratamiento en general de los efectos del contrato. El art. 1059 establece que la entrega de la señal o arras se interpreta como confirmatoria del acto. Vale decir, se aparta del Código de Vélez en este punto y le atribuye a la señal un carácter con­ firmatorio, excepto que las partes acuerden lo contrario y convengan la facultad de arrepentimiento. § 1527. La regla del carácter confirmatorio de la señal.— La regla del Código Civil y Comercial atribuyéndole efectos confirmatorios a la señal, determina que 8 CNCom., Sala C, 29/5/81, "De Atucha, Jorge M. C. Cc.Terrabussi de Reyes de Roa, Elena M. y otros", LL, On Une, AR/Jur/4019/1981. 9 Borda, G., Tratado de derecho civil argentino. Contratos, act. por A. Borda, 1997,1.1, p. 218, n°314; Wayar, Compraventa y permuta, 1984, p. 497, § 341.

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salvo pacto expreso de las partes, el instituto desempeñe un papel intrascendente. Desvinculada de la cláusula penal, a diferencia de otras legislaciones, la seña con­ firmatoria solo tiene un significado, en lo concerniente a su objeto y restitución. En lo que respeta a su objeto, puede consistir en dinero o cosas muebles. En cuanto a su restitución, si es de la misma especie que lo que debe darse, se tiene como parte de la prestación, si el contrato se cumple. Pero no si es de diferente especie o si la obligación es de hacer o de no hacer (art. 1060, CCCN). En este caso, infrecuente en la práctica, cabría agregar que mientras el que recibió la seña no cumpla, su con­ traparte puede ejercer un derecho de retención sobre lo entregado. Y, en su caso, resguardarse mediante la petición de medidas cautelares sobre el bien entregado en concepto de seña. B)

La se ñ a l p e n ite n cia l

§ 1528. Efecto accidental del contrato.— La señal penitencial debe ser expre­ samente convenida por los contratantes. El pacto que confiere a las partes el dere­ cho de arrepentirse, es accesorio de un contrato principal, porque su razón de ser la encuentra en dicho contrato. Configura lo que tradicionalmentese ha reputado un elemento accidental de un contrato. Puede estar contenido en el mismo instru­ mento en que consta el contrato principal o bien en un acto separado. En este últi­ mo supuesto puede tenertrascendencia a los fines de la prueba del contrato al cual accede, cuando este no ha sido objeto de una instrumentación adecuada, siendo dable que revista el valor de un principio de prueba por escrito10. § 1529. Ámbito.— Cabe entenderque el contrato principal puede ser un con­ trato definitivo o un contrato preliminar11. Debe tratarse de un contrato bilateral, que engendre obligaciones para ambas partes. Tan solo en este tipo de contrato puede encontrar justificación la función de la señal de atribuir a ambas parte un ¡us p o e n ite n d i, con los efectos que comporta al ejercicio de este derecho12. § 1530. Carácter real del pacto. Objeto.— Asimismo, se trata de un pacto de carácter real. El art. 1059 del CCCN prevé el supuesto de "la e n t r e g a d e s e ñ a l o a r r a s . . ." . A su vez, el art. 1060 del CCCN, como se ha adelantado, establece cual puede ser objeto de dicha entrega; prescribe que como señalo arras pueden entre­ garse dinero o cosas muebles. La entrega puede hacerse para transferir el dominio.

10

Cám. Apel. Civ. y Com. San Martín, Sala II, LLBA, 1995-1248.

11

López de Zavalía, Teoría de los contratos, 1 .1, "Parte general", 3*ed., 1984, p. 428.

12 Cf. Gastaldi - Centanaro, La seña, 1997, p. 71, n” 14; Mosset Iturraspe, Contratos, 1995, p. 454; En contra, López de Zavalía, Teoría de los contratos, X. 1, "Parte general”, 3 'e d ., 1984, p.428; sostiene que n o existe razón para excluir a los contratos unilaterales.

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como ocurre especialmente cuando se trata de sumas dinero o cosas fungibles, o bien puede consistir en la tenencia de lo dado si se trata de cosas muebles13. 1 — El derecho de arrepentim iento

§ 1531. Sujetos.— En el régimen natural de la señal, previsto en el art. 1059 del la señal tiene carácter confirmatorio, como se ha expresado. Empero las par­ tes puede conferir le un carácter penitencial si prevén expresamente el derecho de arrepentimiento que autoriza la rescisión del contrato. Ese iu s p o e n it e n d i puede ser ejercido tanto por la parte que da la seña como por la que lo recibe. En el caso de que se trate de una parte subjetivamente plural, el ejercicio del derecho del arrepentimiento debe ser conjunto y exige la concurrencia de las voluntades de to­ dos los sujetos que la integran. Cuando el derecho de arrepentirse lo ejerce la par­ te que dio la señal, es suficiente que comunique a la otra parte su voluntad en tal sentido, pues pierde la señal entregada en beneficio de la otra (art. 1059, CCCN). En cambio, cuando el ¡ u s p o e n ¡te n d ¡\ o ejerce la parte que recibió la señal, debe res­ tituirla doblada (art. 1059 citado). Por tanto, si el derecho se ejerce extrajudicialmente, la declaración debe ir acompañada del ofrecimiento de tal devolución, con la puesta a disposición efectiva de lo que debe entregarse, hecho qüe debe ser acreditado fehacientemente. Ante la negativa de la contraparte a recibir el ofreci­ miento formulado en esas condiciones, deberá el tr a d e n s valerse del procedimien­ to fijado para el pago por consignación14. CCCN,

§ 1532. Oportunidad.— Se ha predicado del arrepentimiento que debe ser oportuno, cierto, inequívoco, liso y llano, no condicionado. ¿Hasta cuando puede hacerse valer el derecho de arrepentimiento? Si las partes han fijado un plazo para el ejercicio del derecho, obviamente el iu s p o e n it e n d i debe ejercerse dentro de ese término. Cuando ello no ocurre, debe pararse mientes en que la señal actúa en el momento formativo del contrato, exponiendo a que el vínculo pueda desanudar­ se por la voluntad de cualquiera de las partes, mediante el ejercicio del derecho de arrepentimiento. Su operatividad acaba cuando el contrato ingresa efectivamen­ te en su faz de cumplimiento. En este orden de ideas, cesa la posibilidad de arre­ pentirse cuando una de las partes queda constituida en mora y se convierte en in­ cumplidora. Vale decir, si se ha fijado expresamente en el contrato un plazo para el cumplimiento de las obligaciones de las partes, y ese plazo se vence, sin que el obli­ gado no haya cumplido, queda constituido automáticamente en mora (art. 886, CCCN), y habrá perdido la posibilidad hacer uso del iu s p o e n ite n d i. Igual acaecerá

13

Gastaldi-Centanaro, La seña, 1997, p. 99, n°22.

14 López de Zavalía, Teoría efe los contratos, 1 .1, "Parte general", 3'ed., 1984, p.429, §37, II; Gastaldi-Centanaro, La seña, 1997, p. 113, n°29.2.

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en las obligaciones sujetas a plazo tácito, si el obligado no se arrepiente antes de que quede constituido en mora con la interpelación. Finalmente, en el caso de las obligaciones de plazo indeterminado, cuando el obligado no ejerce el derecho de arrepentirse antes del vencimiento del plazo fijado por el juez para el cumpli­ miento. En atención a la etapa en que opera la señal, el derecho de arrepentimiento tam­ bién caduca cuando ser verifica un principio de ejecución del contrato. Por princi­ pio de ejecución, se entiende todo acto, posterior a la celebración, encaminado al cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato. § 1533. Actos que importan principio de ejecución.— ¿Qué actos importan un principio de ejecución? La cuestión se ha planteado, primordialmente, en casos vinculados con el boleto de compraventa que nutren, de modo principal, los reper­ torios jurisprudenciales. No hay duda que cabe incluir dentro de esta categoría, el cumplimento anticipado de las obligaciones principales que son propias del con­ trato de compraventa, como son la entrega de la posesión o el pago total o parcial del precio. La discusión se ha centrado respecto de actos preparatorios de la ejecu­ ción, orientados a permitir la concreción de la escrituración, los que, a veces, pue­ den ser llevados a cabo por una de las partes, unilateralmente, sin la participación de la otra. Entre tales actos pueden mencionarse la designación de escribano1S, la entrega de los antecedentes al escribano para la preparación de la escritura16, el otorgamiento de un poder irrevocable para escriturar17, la confección de planos de subdivisión o la afectación del inmueble al régimen de propiedad horizontal en cumplimento de cláusulas previstas en el boleto18, la autorización en el sucesorio para firmar la escritura19, etcétera. Bien se ha dicho que la apreciación del signifi­ cado de tales actos entraña una cuestión de hecho que debe ser resuelta conforme con las singulares circunstancias de cada caso concreto20. Como pauta para decidir estas situaciones debe tenerse en cuenta el fundamento de esta causal de caduci­ dad del derecho de arrepentimiento. La razón estriba en la incompatibilidad deto­ do acto que revele la intención de cumplir con el contrato, llevado a cabo en esta faz inicial de vigencia de la señal, con el derecho de arrepentimiento. En el fondo importa una abdicación de este derecho, al tornar incongruente la opción resciso-

15 En sentido afirmativo: CNCiv., Sala A LL, 99-23; ED, 42-220; JA, 1960-IV-168; ídem, Sala C, ED, 21-385; LL, 1975-B-327; ídem, Sala D, JA, 164-1-563; LL, 1978-A-1,34500-S. 16

CNCiv., Sala A TD, 1-1911?A, 1960-IV-168; ídem, Sala C, ED, 30-248Í

17

CNCom., Sala B, LL, 17-153.

18

CNCiv., Sala D, ED, 49-244; ídem, Sala F, LL, 136-994.

19

CNCiv., Sala A ED, 8-502; ídem, Sala C, ED, 7-309.

20

Gastaldi - Centanaro, La seña, 1997, p. 129.

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ría, por transgredir la regla que nadie puede ir válidamente contra sus propios ac­ tos, regla a la que hace referencia el art. 1067 del CCCN. Precisamente, una de las consecuencias del mandato que impone obrar con buena fe, es la exigencia de un comportamiento coherente, por lo que la conducta contradictoria entraña una inobservancia de dicho principio general que gobierna el contrato, desde su mis­ ma génesis hasta su definitivo cumplimiento. Como corolario de lo expresado, res­ pecto de estos actos que configuran un principio de ejecución del contrato, cabe distinguir aquellos en que participan ambas partes, de los que cada una de ellas puede realizar unilateralmente. En el primer caso, el derecho de arrepentimiento se extingue para las dos. En el segundo supuesto, es dable que se extinga para el que lo lleva a cabo, pero no para la parte que no ha participado en su realización. En caso contrario, podría quedar al arbitrio de una de las partes, neutralizar el de­ recho de arrepentimiento de la otra, ejecutando estos actos, por su propia iniciati­ va, sin la participación de la otra, a fin de enervarsu posibilidad de arrepentirse. 2 — Efectos de la señal penitencial

§ 1534. Cuando el contrato se cumple.— En cuanto a los efectos de este pac­ to accesorio de señal penitencial, hay que distinguir si el contrato se cumple o se rescinde. Cuando el contrato se cumple, como se ha visto, y la señal es de la misma especie de lo que debe darse por el contrato, " ... se tie n e c o m o p a r te d e la p r e s ta ­ c ió n ..." (art. 1060, CCCN). No ocurre lo mismo cuando la señal es de diferente espe­ cie, osi la obligación es de hacer o no hacer (art. 1060 citado). En tal caso, cabe agre­ gar, la señal debe devolverse. Cuando se trata de una cosa cierta, la restitución se rige por reglas de las obligaciones de restituir cosas a su dueño. § 1535. Cuando se ejerce el derecho de arrepentimiento.— Según se ha anti­ cipado, si se ejerce el derecho de arrepentimiento, el contrato se rescinde, produ­ ciéndose su extinción. Cuando se arrepiente el que dio la señal, la pierde. Si se arre­ piente el que la recibió, debe restituir la señal doblada. Cuando la seña consiste en la entrega de una suma de dinero u otras cosas fungibles, no se presenta ningún problema para verificar esta devolución. Si la seña es una cosa cierta, las partes pue­ den haber previsto al pactar la seña, su valor, y será ese valor convenido el que de­ berá adicionarse a la devolución de la cosa recibida en concepto de seña. En caso contrario, será el valor de mercado de la cosa, al tiempo de su recepción, el que co­ rresponderá sumara la restitución de la seña, lo que puede generar una fuente de cuestionamientos que deben ser resueltos en cada caso concreto. C) La se ñ a l y la cláusula p en a l

§ 1536. Carácter indemnizatorio atribuido a la seña.— El efecto que se le atri­ buye al ejercicio del derecho de arrepentimiento, se reduce ya sea a la pérdida del

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la señal o a su restitución doblada sin que la contraparte de aquella que se arre­ piente puede pretender ninguna otra prestación adicional por eventuales perjui­ cios derivados de la rescisión del contrato. Por ello, se ha considerado que la señal tiene un carácter indemnizatorio, en cuanto importa una predeterminación del monto del daño derivado de la rescisión del contrato, que hacen de común acuer­ do las partes, lo que le da alguna semejanza con el papel que desempeña la cláu­ sula penal. § 1537. El art. 1189 del Código de Vélez.— Esta forzada analogía entre seña y cláusula penal unida al sentido que se le atribuyó al art. 1189 del CC, indujo a un sector de la doctrina nacional a atribuirle a las arras una función que entraña su pervivencia, más allá de que haya cesado la posibilidad del iu s p o e n ite n d i. En los su­ puestos de incumplimiento actuaría como cláusula penal, indicando la medida del resarcimiento y la indemnización consistiría ya sea en la devolución de la seña con otro tanto o en la pérdida de ella. Se argüía, asimismo, que no existían razones para no medir con la misma vara estas dos situaciones, arrepentimiento, por un lado, e incumplimiento, por el otro, a los fines de la determinación del daño resarcible21. Otra tesis sostenía que el importe de la seña determinaba el importe de la indem­ nización, solo cuando mediaba arrepentimiento de uno de los contratantes. En los casos de incumplimiento regían los principios generales y la seña no podía actuar como tope indemnizatorio. Empero, en los supuestos de incumplimiento, la seña desempeñaba el papel de fijar un mínimo de indemnización si el acreedor no pro­ baba daño alguno, o si el daño efectivamente probado era inferior a ese importe. La razón estribaba en que quien tenía el derecho de arrepentimiento no puede mejorar su situación si después deja de cumplir la obligación que le incumbe. De lo contrario se permitiría que una conducta censurable representase para el autor una consecuencia más favorable que la que hubiese acarreado el ejercicio legítimo de un derecho22. Finalmente, una tercera tesis, predominante, entendía que cláusula penal y seña representan supuestos distintos y que cada uno debe regirse por las re-

21 Ramella, La resolución por incumplimiento, 1975, p. 256; Lezana, La seña y el daño causa­ do por el incumplimiento de un contrato, JA , 1951-11-20, secc. doctrina; ídem. Los daños y perjui­ cios derivados del incumplimiento de un contrato de compraventa de inmuebles, JA , 1963-I-86; Albisetti, Las arras como predeterminación del daño en el Código Civil, LL, 118-1119. Cám. Civ. 1* Cap., LL, 45- 720; LL, 50-300; y LL. 59-779; SCBA, JA, 75-502; JA, 1942-11-184; CNCiv., Sala A, LL, 78­ 656; LL, 98-642; ídem. Sala D, LL, 109-169; ídem, Sala F, LL, 95-331. 22 Llambías, Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1973,1.1, n°326, nota 22; Borda, G., Tra­ tado de derecho civil argentino. Contratos, act. por A. Borda, 1997,1.1, p. 228, n°324; Kemelmajer de Carluccl, La cláusula penal, 1981, p. 358, § 244; Lavalle Cobo, en Código Civil y leyes complemen­ tarias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio (dlr.) - Zannoni (coord.), 1984, t. V, p. 865. CNCiv., Sala A, LL, 105-139; LL, 121-444; LL, 1975-A-835.

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glas que le son propias. En el supuesto de incumplimiento deben aplicarse los prin­ cipios generales que rigen la inejecución de las obligaciones. Por tanto, el acreedor perjudicado tiene el derecho de reclamar el daño que haya sufrido, conforme con estas reglas, pudiendo su importe ser mayor o menor que el monto de la seña23. § 1538. Otras legislaciones.— Debe recordarse que existen otras legislaciones que no obstante ¿tribuir a la señal o a la arras un carácter confirmatorio, en las hi­ pótesis de incumplimiento, le asigna el significado de autorizar a la parte que lo pa­ dece, a rescindir extrajudicialmente el contrato, reteniendo para sí la seña, si el in­ cumplidor es quien la dio, o exigiendo al incumplidor que la recibió su restitución doblada. La seña confirmatoria de este modo se conecta con la cláusula penal, pues en ambos casos el acreedor obtiene una indemnización por el incumplimiento de su deudor, desligándose del deberde probar la entidad del daño24. § 1539. Conclusión.— Hemos adherido decididamente a la última posición, mencionada que en el nuevo régimen de la señal establecido por el Código Civil y Comercial se muestra como indisputable. La seña penitencial configura un institu­ to que difiere sustancialmente de la cláusula penal, tratándose de figuras incom­ patibles, puesambastienen funciones contrapuestas25. La cláusula penal refuerza el vínculo, hasta el punto que el deudor no puede dejar de cumplir la obligación pagando la pena, salvo que se hubiese reservado expresamente ese derecho (art. 796, CCCA/)26; la señal penitencial debilita el vínculo permitiendo el arrepenti-

23 Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por Acuña Anzorena, 1957,t. I, p.296, n°295; Mosset Iturraspe, Contratos, 1995, p.458; Gastaldi-Centanaro, La seña, 1997, p. 125. CNCiv., Sala A, LL, 136-985; JA, 1954-IV-83; y LL, 1981 -B-557; ídem, Sala B, LL, 153­ 420,30911 -S; y JA, 1954-IV-155; ídem, Sala C, LL, 105-117 y 85-318; ídem. Sala D, LL, 101-80,103-608 y 109-169; ídem. Sala E, LL, 107-318 y 131 -189; ídem, Sala F, LL, 137-838, 23329-S y 104-614. 24 Así ocurre en el Código Civil italiano; la seña (caparra), está regulada en la sección destina­ da a la cláusula penal, conjuntamente con esta. Se trata de una disciplina unitaria o combinada de ambos institutos que tienen una base común y múltiples puntos de contacto—Trimarchi, voz "Ca­ parra (dir. civ.)", en Enciclopedia deldiritto, 1958, t. II, p. 191—.Según el art. 1385 del CC italiano la seña es, por vía de regla, confirmatoria y, en caso de incumplimiento, tiene el significado de autori­ zar al contratante fiel a rescindir el contrato, dejándolo sin efecto, cumpliendo en tal caso la seña, además, la función que es propia a la cláusula penal de fijar la medida del resarcimiento debido al acreedor. En consecuencia si el incumplidor es quien dio la seña, la pierde y la retiene el acreedor insatisfecho. Si el incumplidor es la parte que ha recibido la seña, la otra al rescindir el contrato pue­ de exigir el doble de la seña. Si el contratante fiel prefiere demandarla ejecución del contrato o su resolución por incumplimiento, el resarcimiento del daños es regulado por las reglas generales. 25 Para las diferencias entre ambos institutos puede verse a KemelmajerdeCarlucci, La cláu­ sula penal, 1981, p. 451, § 314. 26

Busso, Código Civil anotado, 1958, t. IV, p.457.

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miento de cualquiera de las partes con la consiguiente rescisión del contrato. Mien­ tras la cláusula penal opera en el período formativo del contrato y cesa su papel cuando comienza la ejecución, la cláusula penal atañe al período de ejecución. La aplicación de la cláusula penal presupone el incumplimiento de una obligación que entraña una disconformidad entre la conducta prometida y la asumida, esto es, un proceder antijurídico o ¡lícito. En cambio las arras penitenciales confieren un derecho de arrepentimiento a las partes y operan cuando una de ellas ejerce este ¡us p o e n it e n d i desenvolviéndose dentro de los límites de lo lícito y de lo conveni­ do. Consecuentemente, la seña más que un modo de predeterminación de un da­ ño, pactado por las partes, que le confiere un carácter indemnizatorio, configura una contrapartida del ejercicio de un derecho de arrepentimiento, convenida por los contratantes27. Esta diferencia de finalidad, estructura y función entre ambos institutos, constituyen obstáculos lógicos insuperables para admitir la metamorfo­ sis en virtud de la cual, expirada la etapa en que opera, pueda transformarse la seña en cláusula penal, a los fines de determinar el mínimo o el tope máximo de la in­ demnización de los daños derivados del incumplimiento.

D) S u p u e sto s p a rticu la res

§ 1540. Reservas de compraventa.— También han planteado dudas sobre la naturaleza délas denominadas reservas de compraventa, entregas de sumas de di­ nero, generalmente de escaso monto, que se verifican, en vista de la concreción de operaciones inmobiliarias, cuya redacción varía y que no tienen una instrumenta­ ción uniforme. Se justifica así que la jurisprudencia les haya atribuido una signifi­ cación diferente que obedece a las particulares circunstancias de caso que debe re­ solverse. En este orden de ideas, se ha considerado a la reserva como una figura contractual atípica, cuya función es comprometer al futuro vendedor, contra en­ trega de una suma de dinero, a no enajenar el inmueble, durante un cierto plazo, mientras se negocian las condiciones de la operación, plazo que debe considerar­ se como esencial, no existiendo coincidencia en cuanto al destino de la reserva si el negocio no se concreta28. Se ha pensado, asimismo, que dado que en la reserva se subordina la relación instrumentada, a la firma del contrato que se tiene en mira, configura una condición suspensiva, por lo cual la frustración del boleto provoca los efectos que el son propios y el promitente de venta debe restituirlo recibido en

27 Como se expresa en la doctrina italiana, repitiendo lo prescriptopor el art. 1386 del Códi­ ce Civile, la seña penitencial cumple lasóla función de ser un corrispettivo del recesso—Roppo, II contratto, 2001, p. 549; Dellacasa, "Inattuazione e risoluzione. I rimedi", en Trattatodel contratto, Roppo (dir ), 2006, t. V, p. 356; Sacco- De Nova, II contratto, 3'ed., 2004, t. II, p. 736—. 28

Véase Gastaldi-Centanaro, La seña, 1997, p. 150, n°35.

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carácter de reserva29. Finalmente, se discute si la reserva puede llegarse a conside­ rarse una seña penitencial o no, siendo más convincente, por vía de regla, negarle tal naturaleza, dado el carácter excepcional que revisten las arras de este tipo, re­ sultando, en principio, impropio para convenirla la denominación de reserva, que se le da a la entrega30. De todas maneras, cabe reiterar que como se trata de cláu­ sulas convenidas en el tráfico, de tenor variable tanto en los casos singulares, como en el tiempo, las soluciones que razonablemente pueden acordarse a las contro­ versias que generen, exigen el análisis específico de la hipótesis concreta de que se trate. Amén de ello, con el nuevo sistema del Código Civil y Comercial en materia de señal, su carácter penitencial requiere un pacto expreso, en que así lo conven­ gan las partes. § 1541. Subastas.— En materia procesal, en la subasta de inmuebles o semo­ vientes registrables, el postor cuya oferta hubiese sido aceptada como definitiva debe abonar en el acto de la subasta un importe que suele fijarse en el 20% en los códigos procesales, y que es usual se deposite a título de seña31. Una vez aprobada la subasta, cuando el comprador no paga el saldo, y la venta no se formaliza, dis­ ponen los códigos de procedimiento que deber procederse nuevamente al remate y el postor será responsable de la disminución del precio que se obtuviere en esa nueva subasta, de los intereses acrecidos y de las costas, causadas con ese motivo32. El cobro de ese importe, previa liquidación, se tramita por el procedimiento de eje­ cución de sentencia y la suma recibida en el acto de la subasta, queda embargada automáticamente o essusceptible de embargo, a ese efecto. Dado ese régimen legal específico establecido en la ley adjetiva, debe concluirse que el importe entregado a título de seña en el acto de la subasta, reviste el carácter de una seña confirmatoria, pues queda afectado a esa responsabilidad a que se ha hecho mención33.

29 CNCiv., Sala A, LL, 1980-A-109. Véase, asimismo, Gastaldi - Centanaro, La seña, 1997, p. 151, n° 35. 30

CNCiv., Sala G, LL, 1990-B-601. En sentido contrario, CNCiv., Sala B, LL, 1981-C-659.

31

Por ejemplo, art. 580, inc. 2o del CPCCde Córdoba.

32

Arts. 584 del CPCCN y 585 del CPCCde Córdoba.

33

CNCom., Sala A LL, 1991-B-162.

Capítulo XVill

Efectos naturales de ios contratos onerosos: la obligación de saneamiento

I — GENERALIDADES § 1542. Alcance.— Entre los efectos naturales de los contratos onerosos, se en­ cuentra lo que el Código Civil y Comercial engloba bajo la denominación de obli­ gación de saneamiento, comprensiva de lo tradicionalmente considerado como la garantía por evicción y por los vicios redhibitorios. La idea que informa estos insti­ tutos, es que en la transmisión de un derecho a título oneroso, el transmitente de­ be garantizar tanto la ausencia de vicios jurídicos, esto es, aquellos susceptibles de provocar la pérdida, disminución o restricción del derecho transmitido, como la inexistencia de defectos materiales del bien objeto de dicha transmisión. La ley es­ tablece el régimen aplicable a los supuestos que generan esta garantía, y autoriza a las partes a que, en ejercicio de la autonomía, puedan introducir modificaciones a dicha reglamentación. § 1543. El Código de Vélez.— En esta materia, el Código de Vélez, legisló sobre ambas garantías que constituyen efectos naturales de los contratos a título onero­ so, siguiendo los lineamientos del sistema tradicional, y concibiéndolas como una fuente de obligaciones autónomas, distintas de las que tenían por objeto el cum­ plimiento de u n contrato. Les asignó un ámbito de aplicación diferenciado y requi­ sitos que les eran propios. Sin embargo, tanto en su origen romano, como en el de­ recho francés y en la mayor parte de la legislación posterior, no fue objeto de un tratamiento general, sino parcializado. El régimen central de la figura se encon­ traba en el contrato de compraventa, aunque existían referencias a las consecuen­ cias de ella, en otros contratos onerosos. El Código de Vélez, siguiendo al Código austríaco de 1812, y al E sb o z o de Freitas, optó por reglamentar en general ambas garantías. No obstante, incurrió en el desacierto metodológico de ubicar esta re­ glamentación en los Títulos XIII y XIV de la Sección 3a del Libro Segundo. En ellos, ambas garantías aparecían entremezcladas entre la sucesión de títulos dedicados a establecer el régimen de diversas figuras de contratos típicos. La garantía de evic-

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ción y la garantía por los vicios redhibitorios, configuran efectos naturales de los contratos onerosos. Si se opta por la reglamentación en general, su ubicación debe, obviamente, constituir un capítulo inserto en el régimen general del contrato. § 1544. El Código Civil y Comercial de la Nación. Fuente.— El Código Civil y Co­ mercial se ha inclinado por mantener el temperamento del Código de Vélezy bajo la denominación " o b lig a c ió n d e s a n e a m ie n to " legisla sobre la evicción y los vicios, en el Título II de Libro Tercero, consagrado a la parte general del contrato, especí­ ficamente en la Sección 4a del Capítulo 9, dedicado a sus efectos. La fuente de inspiración de este régimen es indudablemente el Proyecto de 1998. Los fundamentos de dicho Proyecto, en cuanto al tema, aparecen encabeza­ dos con el planteo de una cuestión semántica, relativa al uso de la expresión " o b li­ g a c ió n d e s a n e a m ie n to " , empleada como común denominador. Ella, se afirma, proviene del Código Civil de Chile y del Código Civil peruano. Se arguye que el voca­ blo saneamiento, tendría el significado de abarcar las garantías por evicción y por vicios redhibitorios, según el diccionario de la lengua. Ahora bien, más allá de esta investigación de índole filológica o lingüística, lo importante es que en nuestro de­ recho, tanto en la doctrina como en la praxis, se ha entendido mayoritariamente por obligación de saneamiento, la obligación del responsable cuando se produce la evicción. § 1545. Fundamentos del Proyecto de 1998.— Se expresa en los Fundamen­ tos del Proyecto de 1998, que si bien el saneamiento abarca la garantía por evicción y por vicios redhibitorios, excede ese ámbito porque la garantía por evicción "obli­ ga al transmitentea título oneroso a salir en defensa del adquirente (art. 2108, C Q y, si la evicción se produce, a hacerle restituciones y a indemnizarlo". Agregan: "El saneamiento —mencionado a veces por el Código Civil (arts. 1414, 2109, 2110, 2159,2173,3957, nota a los arts. 923 y 3970)— va más allá, porque también da lugar aqueeladquirentesejerza las acciones de cumplimiento de contrato: por lo tanto, aquel tiene asimismo derecho a requerir al garante que perfeccione el título, o sub­ sane los defectos (art. 505, inc.1°, C Q , o que le indemnice los daños que ha sufrido (art. 505, inc. 3°,CO ". § 1546. El insospechado destino de un Manual.— Llama la atención que los Fundamentos de un Proyecto de reforma integral de un código, en vez de referir­ se a los motivos de las modificaciones que se proponen a la legislación existente y a la explicación de las nuevas normas que incorporan, se limiten a interpretar el ré­ gimen cuyo reemplazo se proyecta. La razón solo puede estribar en que la legisla­ ción proyectada ha perseguido, "con una regulación más breve y concreta", el mantenimiento del sistema vigente. La reglamentación contenida en el Proyecto de 1998 es una copia—a veces tex­ tual— de las consideraciones que se vierten en un M a n u a l de derecho civil sobre

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contratos1, en el cual se exponía el régimen de las garantías por eviccíón y vicios redhibitorios en el Código de Vélezy responden a las ideas en él vertidas. Si se sigue la lectura de las secciones que dedicó al tema el referido M a n u a l, se advierte que han tenido el insospechado destino deque sus afirmaciones se convirtieran en tex­ to del Proyecto de 1998. También han sido acogidas, sin justificación alguna, por el Anteproyecto del Código, y, en definitiva, por el Código Civil y Comercial que es ley de la Nación, con la escueta afirmación que "en cuanto a los vicios redhibitorios y la obligación de saneamiento, se han seguido los criterios ya consensuados en pro­ yectos anteriores". Tal aserción es opinable, porque ningún proyecto de reforma precedente coincide con los lincamientos del Proyecto de 1998. § 1547. La hibridezde una propuesta.— En el referido Manua/, y en los funda­ mentos de la reglamentación que en él se inspira, se afirma que en los supuestos de estas garantías, el adquirente dispone de dos vías que se darían simultánea y alter­ nativamente: por un lado, hacer valer las garantías o, por el otro, ejercer los reme­ dios derivados del incumplimiento. Los sistemas que existen en derecho compara­ do en materia de evicción y de vicios, como se verá, son fundamentalmente dos: uno, prevé la existencia de garantías autónomas que van adjuntas al cumplimien­ to; el otro considera a los supuestos por evicción y por vicios, como manifestaciones del incumplimiento de una prestación. El Código de Vélez optó claramente por el primero. La tesis a que se ha hecho referencia, propugna el ejercicio indiferencia­ do de cualquiera de ambas vías, sobre la base de una interpretación del sistema de este Código. Se trata de una opinión cuestionable y aislada, que no ha contado con el apoyo serio de la más autorizada e imperante doctrina sobre el tema. Este punto de partida anticipa que la reglamentación resultante de este enfo­ que está impregnada de un carácter híbrido que dificulta su comprensión, una suerte de hermafroditismo en el que participan dos géneros distintos que, a veces, se excluyen recíprocamente, cuya entremezcladura origina complicaciones lógi­ cas. Si a ello se le suman inexplicables omisiones, la tarea hermenéutica se dificul­ ta. El objetivo de la interpretación debe ser el de dotar de racionalidad y coheren­ cia al régimen estructurado por el Código Civil y Comercial. § 1548. Rasgos comunes y diferencias.— Es cierto que tanto la garantía por evicción, como la garantía por vicios ocultos, tienen algunos rasgos comunes. En cuanto a su ámbito, ambas representan efectos naturales de contratos onerosos. En las dos, por lo tanto, desempeña un papel semejante el principio de autonomía. Ambas tienen similitudes en cuanto a la legitimación. Empero se trata de supues­ tos diferentes. Ese hecho, más allá de las referidas semejanzas, presenta obstácu-

1 Alterini, A., Contratos. Civiles. Comerciales. De consumo. Teoría general, 1998, p. 544 y ss., n° 14 y siguientes.

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los para que se mixture su tratamiento, en un vano y estéril intento de generaliza­ ción. Estas consideraciones determinan que resulte más conveniente el análisis se­ parado de ambas garantías. II — LA GARANTÍA CONTRA LA EVICCIÓN A)

A n te c e d e n te s

§ 1549. Origen.— Las dos figuras, la garantía contra la evicción o la garantía por los vicios, hunden sus raíces en el derecho romano2. Se trata de supuestos dife­ rentes. La evicción, es un término que proviene de los vocablos ev/cf/oy e v in c e re , que hacen referencia a una derrota que se produce en un juicio, en especial cuan­ do una sentencia acoge la pretensión de reivindicación de una cosa, a la que se aso­ cia la ¡dea de la victoria del reivindicante. Comprende lassituacionesenque la exis­ tencia o la extensión del derecho transmitido están expuestas a sufrir las conse­ cuencias de la redamación de un tercero fundada en un derecho. Por vía de regla, la evicción, en sentido propio, si bien es una garantía que se genera entre las par­ tes de un contrato, suma necesariamente a un tercer protagonista que es ese ter­ cero. Da lugar a una situación triangular, que conecta a tres centros de intereses di­ ferentes3. Mayor simplicidad tiene el supuesto de la garantía por vicios, que nace de los defectos que pueda tener el bien objeto de la transmisión y que, de este mo­ do, prescinde de ese protagonismo de un tercero. § 1550. Derecho romano4.— En el derecho romano, la responsabilidad por la evicción se derivó de la m a n c ip a tio , que era un contrato solemne mediante el cual se transfería el d o m in o de una cosa. Si el adquirente era demandado por un terce­ ro, tenía el derecho de requerir la presencia del vendedor para que lo defendiera. Si se negaba a ello o si la defensa no era eficaz, el comprador podía ejercer contra el vendedor la a d ió a u d o r it a t is para que se le restituyera el doble del precio paga­ do. Frente a este contrato solemne que operaba la transmisión del d o m in o de las cosas m a n c ip i y debía ser celebrado por ciudadanos romanos, distinción que va a ser eliminada en tiempos de Justiniano, se desenvolvió el contrato de venta, con­ trato consensual clásico, que notransfería el dominio, sino que era un contrato me-

2 Dejando de lado, en materia de evicción, los rastros que se han encontrado en el derecho griego. Véase Marti ni, voz "Evizione. Diritto greco", en Novissimo Digesto Italiano, 1957, t. VI, p. 1048. 3

Wayar, Evicción y vicios redhibitorios, 1989,1.1, p. 4.

4 Maynz, Cours de droitromain, 1870, t. II, p. 189yss., §297; Iglesias, Derecho romano, 1983, p.436yss„ § 101;Bonfante, Instituciones de derecho romano, 1929, p.479; Jórs- Kunkel, Derecho privado romano, 1937, p.329, § 143.

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ramente obligatorio. La obligación que asumía el comprador era la traditio, esto es, entregar al comprador de la pacífica posesión déla cosa, va cu a p o s s e s io n e m trad e r e . A los fines de precaverse de una eventual evicción, el comprador pactaba una cláusula que si esta se producía, a semejanza de lo que ocurría en la m a n c ip a d o , el vendedor debía abonarle el doble del precio de la venta. Se trató de la s tip u la tio d u p la e . El uso de este pacto se hizo frecuente y se convirtió en cláusula de estilo y, como resultado de la evolución, llegó a reputarse como sobreentendida en los con­ tratos de venta. De este modo, se convirtió en un efecto natural del contrato, con­ siderándose que juntamente con la obligación de hacertradición de la va cu a p o s e ­ s i o n e , el vendedor debía mantener al comprador en la posesión quieta, pacífica e inatacable de la cosa entregada; u p e m p to r í h a b e r e lic e a t. En caso de no lograrlo porque sobrevenía la evicción, el comprador, mediante el ejercicio de la a c tio e m p ti, tenía una pretensión para exigir que el vendedor lo dejara indemne de los per­ juicios sufridos, lo que se denomina el « id q u o d in te r e s t» . § 1551. Código Civil francés.— Sóbrela base de esta construcción romana, que inspiró el pensamiento de Domaty de Pothier, el C o d e C ivil de 1804 legisló la evic­ ción como una garantía, por antonomasia, del contrato de compraventa. En el art. 1626 este Código prescribe que el vendedor debe garantizar al adquirente la pose­ sión pacífica de la cosa vendida, fórmula que encierra una marcada reminiscencia romana. Esta garantía se da de pleno derecho, dispone el artículo citado y las par­ tes pueden convenir la modificación de la garantía, su aumento, disminución o ex­ clusión, según establece el art. 1627. La garantía tiene una doble manifestación: entraña, en primer lugar, la obligación positiva del vendedor de acudir en defensa del comprador frente a las reclamaciones de terceros que pueden provocar la evic­ ción. Y también comprende la obligación negativa del vendedor de no perturbar al comprador. Asimismo, cuando se produce la evicción, da origen a la obligación del vendedor de restituir el precio al comprador e indemnizarle los daños que su­ fra, para lo cual debe tenerse en cuenta si la evicción es total o parcial. Se requiere, también, que el comprador ignore el riesgo de la evicción en el momento del cam­ bio de consentimientos5. Se ha señalado con agudeza, que así como la garantía por evicción se originó en los contratos formales romanos que producían la transferencia del dominio, y tuvo su principal y definitivo desarrollo en contratos de compraventa con eficacia mera­ mente obligatoria que no provocaban ese resultado, en el derecho francés esa con-

5 Mazeaud, H.- L. - J., Lecciones de derecho civil. Parte tercera, vol. III, "Los principales con­ tratos", 1962, p. 273, n° 962; Josserand - Brun, Derecho civil. Teoría general de las obligaciones, 1951, t. II, vol. II, p. 64yss.; Planiol - Ripert, Traitépratique de droit civil frangais, 1932, t. X, p. 91 y ss., n° 96 y ss.; Baudry-Lacantinerie - Saignat, Traité théorique etpratique de droit civil. De la ven­ te et de Téchange, 3a ed., 1908, t. X IX p. 344 y ss., n° 348 y siguientes.

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cepción tradicional de la evicción, en cierta medida vuelve a sus orígenes, tiene su expresión paradigmática en el contrato de compraventa que se concibe como un contrato en el que la propiedad se transmite por el solo efecto del consentimien­ to 6. La garantía por evicción se relaciona, de este modo, con la entrega de la cosa, aunque tiene una individualidad propia, que la distingue de esa obligación. Su objeto es asegurar la posesión pacífica de la cosa vendida, poniéndola a cubierto del riesgo de reclamaciones de terceros fundadas en un derecho o de las perturba­ ciones que puede llevar a cabo el propio garante. La garantía de evicción no fue objeto de un tratamiento general en el derecho francés, sino en diferentes tipos contractuales, aparte de la compraventa, tales co­ mo la locación (arts. 1725 a 1727), la cesión de derechos (art. 1593), la permuta (art. 1705), la sociedad (art. 1845). Cabe agregar la partición hereditaria (art. 884). § 1552. El Código Civil alemán.— Frente a este sistema tradicional de cuño ro­ mano, que inspiró al Código de Napoleón y a los que este sirvió de fuente, el B G B , modificó el enfoque. En los supuestos en que existe un vicio jurídico y el comprador recibe un derecho disminuido con respecto al que corresponde proporcionarle7, como consecuencia de defectos en la titularidad del derecho del vendedor, este lisa y llanamente incurre en un incumplimiento de su deber de prestación. Infringe una obligación que nace del contrato de compraventa de transferir un derecho libre de vicios jurídicos (§ 433, B G B ). Existe, en tales casos, una responsabilidad por incum­ plimiento que se rige por las reglas que le son propias. La evicción pierde su auto­ nomía, deja de ser una garantía adjunta al cumplimiento y se transforma en el in­ cumplimiento de una obligación que se deriva del contrato, generando una res­ ponsabilidad portal motivo. El papel que desempeña la turbación del tercero, pasa a ser eventual y secundario. Basta que se acredite la existencia del defecto jurídico para que pueda el adquirente ejercer el derecho que se deriva del incumplimiento contractual. Cabe señalar que la reforma de 2002 del B G B ha profundizado este sis­ tema e, incluso lo ha simplificado aún más, al unificarse el tratamiento de los vicios jurídicos y los vicios materiales (§§ 433 a 445, B G B )8.

6

Cafferata, La evicción en el Código de Vélez Sarsfield, inédito.

7 Tal ocurre cuando el vendedor no puede proporcionarle al comprador la propiedad de la cosa, porque él no es propietario; o no puede proporciónale un derecho libre de cargas porque la cosa está gravada con un derecho real perteneciente a un tercero; o, tampoco, puede procurarle el ejercicio pacífico de las facultades de dominio, porque un tercero tiene un derecho de aprove­ chamiento de la cosa o cualquier otro que restrinja ese ejercicio. Véase Larenz, Derecho de las obli­ gaciones, 1958, t. II, p. 46. 8 En el derecho alemán antes de la reforma del Código de 2002, Enneccerus-Lehmann, Tra­ tado de derecho civil. Derecho de obligaciones, 1950,1 .11-2, p. 42 y ss.; Lehmann, Tratado de dere­ cho civil. Derecho de obligaciones, 1956, p. 254 y ss.; Larenz, Derecho de las obligaciones, 1958, t.

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B)

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Caracterización de la garantía de e v ic d ó n 9

§1553. El art. 1044 del CCCN.— El art. 1044del CCCN prescribe que la respon­ sabilidad por la evicdón asegura la existencia y legitimidad del derecho transmiti­ do. Como se ha expresado la garantía de evicdón se relaciona con que en toda transmisión de un derecho a título oneroso, el derecho que se transfiere debe estar libre de vicios que puedan afectar su existencia o extensión. La mejor manera de aproximarse a su caracterización es tener en cuenta su contenido. Presupone, que la existencia o extensión del derecho transmitido, se ve comprometida por reda­ mos de terceros que se fundan en un derecho. Es lo que se denomina la turbación del derecho. Si tales reclamaciones prosperan, se produce la privación total o par­ cial del derecho adquirido. Vale decir, la garantía de evicdón configura una secuen­ cia: comienza a funcionar cuando acaece la turbación. A partir de ese momento se generan obligaciones del transmitente. En este período inicial, en que se pone en movimiento la garantía, que se ha denominado principio de evicdón10, nace la obligación del transmitente de asistiry de defender al adquirente. Se trata de una obligación de hacer. Si la reclamación del tercero es exitosa, opera la privación total o parcial del derecho del adquirente. Se produce el desenlace que se considera co­ mo la evicdón producida, esto es, el de la pérdida o de la derrota que se correspon-

II, p. 46; Véase, asimismo, Albiez Dohrmann, Un nuevo derecho de obligaciones. La reforma de 2002 delBGB, en "Anuario de Derecho Civil", t. LV, fase. III, jul.-sep. 2002, p. 1203. 9 Cafferata, La obligación de saneamiento en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Primeras aproximaciones al régimen legal, en "Revista de la Facultad", vol. VI, n° 2, Nueva Serie II, 2015, p. 71 y ss.; Wayar, Evicdón y vicios redhibitorios, 1989,1.1; Salas, Garantía contra la evicdón, concepto y requisitos. Comentario a los arts. 801 a 867 del Código Civil, JA, 1942-1-625; Boggio, Della evizione: Negliatti traslativi didirittispecialm ente nella vemlita, 1886; Ricca-Barberis, Trattato della garanzia per evizione. Parte generale, 1958; De Martini, voz "Evizione. Diritto civile", en Novissimo Digesto Italiano, 1957, t. VI, p. 1050 y ss.; Salvat, Tratado de derecho civil ar­ gentino. Fuentes de las obligaciones, a c t por Acuña Anzorena, 1957,t. III, p. 451 yss., n°2195yss.; Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1980, vol. IV, p. 211 y ss., n° 857 y ss.; López de Zavalía, Teoría de los contratos, 1 .1, "Parte general", 3*ed., 1984, p. 484 yss., §40 ; Borda, G., Trata­ do de derecho civil argentino. Contratos, act. por A. Borda, 1997,1.1, n° 151 yss.; Cifuentes, "De la evicción", en Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio (dir.)-Zannoni (coord.), 2004, t. IX, p. 626 yss.; Calvo Costa, en Código Civil y normas complemen­ tarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial, Bueres (dir.) - Highton (coord.), 2007, t. 4D, p. 606 y ss., comentario al Título XIII, "De la evicción"; Larroza, "Responsabilidad por evicción", en Contratos. Teoría general, R. Stiglitz (dir.), 1990,1.1, p. 599 y ss.; Ferreyra, Principales efectos de la contrata­ ción civil, 1978, p. 301 yss.; Piantoni, La evicción en general, en "Boletín déla Facultad de Derecho y Ciencias Sociales", 1964, n° 1-2; Mosset Iturraspe, Contratos, 1995, p. 465 yss.; Alterini, A., Con­ tratos. Civiles. Comerciales. De consumo. Teoría general, 1998, p. 548 y ss„ n° 24 y ss.; Lorenzetti, Tratado de los contratos. Parte general, 1999,1.1, p. 673. 10

López de Zavalía, Teoria de los contratos, 1 .1, "Parte general", 3a ed., 1984, p. 484, § 40.

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den con el significado etimológico del vocablo evicción. A la par de lo señalado, el elenco de obligaciones que se derivan de la garantía se completa con la obligación que tiene el garante de abstenerse de perturbar el derecho transmitido. Es una obli­ gación de no hacer. El complejo de estas obligaciones es el que permite explicar la idea que traduce la expresión tradicional garantía por evicción. El significado del vocablo garantía, es el de asistencia, defensa, protección, afianzamiento, que se relaciona con las reclamaciones que puede provocar la situación expuesta, suscep­ tible de conducir a la privación total o parcial del derecho adquirido. C) R e q u isito s de la garantía 1 — Ám bito a — Transmisión de un derecho a título oneroso

§ 1554. Caracterización.— La más precisa ¡dea de la garantía de evicción se desprende del análisis de sus requisitos. Ellos estaban enunciados en el art. 2091 del CC11. En primer lugar, para que exista la garantía de evicción es Imprescindible que el derecho atacado por un tercero derive de una transmisión que ha tenido lugar entre el adquirente y el garante. Se trata de una adquisición derivada de un dere­ cho que entraña una sucesión a título particular. El Código Civil y Comercial, en el ¡nc. a) del art. 1033 dispone que están obligados al saneamiento que Incluye la ga­ rantía por evicción, " e l tr a n s m it e n te d e b ie n e s a tít u lo o n e r o s o " . En puridad de concepto esta garantía se vincula con la transmisión de un derecho que padece un vicio, con Independencia de los bienes que constituyen su objeto. Ergo, si un dere­ cho es adquirido originariamente, por ejemplo la apropiación de un objeto que se ha considerado por error res n u lliu s , frente a la demanda de reivindicación no exis­ te garantía de evicción12. b — Exclusión de ¡as transm isiones a titulo gratuito. Excepciones

§ 1555. Exclusión.— La transmisión debe operarse a título oneroso; por consi­ guiente, no se da la garantía por evicción en las transmisiones de derecho a título

11 Disponía este artículo: "Habrá evicción, en virtud de sentencia y por causa anterior o con­ temporánea a la adquisición, si el adquirente por título oneroso fue privado en todo, o en parte, del derecho que adquirió, o sufriese una turbación de derecho en la propiedad, goce o posesión de la cosa. Pero no habrá lugar a garantía, ni en razón de las turbaciones de hecho, ni aun en razón de las turbaciones de derechos, procedentes de la ley, o establecidas de manera aparente, por el he­ cho del hombre, o de pretensiones formadas en virtud de un derecho real o persona I de goce, cuya existencia era conocida al tiempo de la adquisición". 12 Salas, Garantía contra la evicción, concepto y requisitos. Comentario a losarts. 801 a 867 deI Código Civil, JA, 1942-I-627.

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gratuito. En este orden de ideas, el art. 1556 del C C C N establece la regla que el do­ nante solo responde por la evicción en los supuestos de excepción que menciona, reiterando lo que disponía el art. 2146 del CC. § 1556. Excepciones.— Tales excepciones mencionadas en el art. 1556 del a) si expresamente ha asumido esa obligación; b) si la do­ nación se ha hecho de mala fe, sabiendo el donante que la cosa donada no era suya e ignorándolo el donatario; c) si la evicción se produce por causa del donante; y d) si las donaciones son mutuas, remuneratorias o con cargo. CCCN son lassiguientes:

§ 1557. El pacto. La mala fe. Causarla evicción.— Las excepciones se fundan en motivos que no constituyen un desmedro a la regla que la garantía de evicción no se da en las transmisiones de derecho a título gratuito. Como las normas en esta mate­ ria son supletorias, si se pacta la garantía de evicción en un contrato de donación, su existencia se deriva del principio de autonomía. Si el donante procede de mala fe, responde del daño que cause al donatario en razón del dolo en que ha incurrido. Cuando el donante causa la evicción, responde por las consecuencias de sus propios actos. Un ejemplo lo daba el Código de Vélez en la hipótesis prevista por el art. 2151 cuando la evicción producida tiene por causa la inejecución de una obligación que el donante tomó a su cargo, tal como ocurre cuando, habiendo exonerado del pago al donatario, deja de pagar la deuda gravada con hipoteca del inmueble donado. Si el donatario la paga, para conservar el inmueble, se subroga en los derechos del acreedor hipotecario contra el donante. En este supuesto, como en otros similares, que encuadran dentro del alcance más general del inc. c) del art. 1556 del CCCN, existe, en rigor de verdad, una ampliación convencional de la garantía. § 1558. Donaciones remuneratorias o con cargo.— Finalmente, con obvia evi­ dencia, la garantía por evicción se da en las donaciones o remuneratorias o con car­ go, en la medida en que tales donaciones tengan que ser consideradas actos a títu­ lo onerosos. Esto es, en la proporción en que las donaciones remuneratorias confi­ guren una equitativa retribución de los servicios recibidos; o en la medida en que en las donaciones con cargo exista una equivalencia de valores entre la cosa dona­ da o los cargos impuestos (art. 1564, CCCN). No se trata, como se advierte, de una excepción sino, por el contrario, de la confirmación de la regla. § 1559. Donaciones mutuas.— En el inc. d) del art. 1556, aparecen equipara­ das las donaciones mutuas con las donaciones con cargo y con las donaciones remu­ neratorias, como supuestos en que se excluye la garantía por evicción. La situación de estas últimas es clara, pues como se ha visto la garantía no procede en la medi­ da en que ellas deben se consideradas actos a título oneroso. El Código Civil y Co­ mercial ha omitido caracterizar a las donaciones mutuas. El Código de Vélez, en el art. 1819 establecía que son aquellas que dos o más personas se hacen recíproca-

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mente en un solo y mismo acto. Se pensaba que no era indispensable la simulta­ neidad material, esto es, la celebración de un mismo acto de las donaciones, para que revistieran tal carácter, sino que era suficiente la intención de las partes de vin­ cular las donaciones para que se las considerara como mutuas. Asimismo, debe dis­ tinguirse dichas donaciones de los contratos bilaterales, en particular, la permuta. En los actos bilaterales existe un solo contrato que genera obligaciones recíprocas. Tales obligaciones están vinculadas por un nexo íntimo de interdependencia. Bien se ha dicho, que en las donaciones mutuas no existe un contrato bilateral, sino una pluralidad de contratos unilaterales, vinculados por un régimen externo de depen­ dencia, de manera tal que la nulidad de uno afecta al otro13, como expresa el art. 1560 del CCCN. Sin embargo, cuando la ineficacia sobreviniente de una donación es imputable al donatario, como ocurre en la revocación de la donación por ingra­ titud o por inejecución de los cargos, tal ineficacia no afecta a la donación. La ley ha responsabilizado al donante por la evicción en estas obligaciones mutuas, equi­ parándolas a las donaciones remuneratorias o con cargo. Cabe entender que en las donaciones mutuas, la privación total o parcial del derecho del beneficiario en una de ellas, le da derecho al donatario para reclamar por esta vía la indemnización de los daños que dicha evicción le acarrea, conforme con lo previsto por el inc. d) del art. 1558 del CCCN. Satisfecho de este modo su interés, tal evicción no es suscepti­ ble de ocasionar la nulidad de la donación que él ha hecho como donante, pues a la par de no representar la evicción una causal de nulidad que contagie a la otra do­ nación, en caso contrario, en definitiva, se le conferiría al donatario que padeció la evicción, el derecho aúna doble reparación. Por un lado, se le otorgaría el derecho de reclamar la indemnización por la evicción que él ha sufrido como donatario, amén de ello, al mismo tiempo se sumaría el derecho de quedar liberado de la donación que él ha hecho como donante, acumulación que resultaría inadmisible. § 1560. El art. 1556 del CCCN.— Debe anticiparse con relación a la donación, que si bien la regla es que el donante no responde al donatario por evicción (art. 1556, CCCN), ello no impide que este, como todo adquirente a título gratuito, pue­ da ejercer en su provecho la garantía, por vía ascendente, contra todo los antece­ sores del benefactor que fueron transfiriendo el derecho con el vicio a título one­ roso (arts. 1033, inc. c, y 1035, CCCN). c — División de bienes comunes

§ 1561. El inc. b) del art. 1033 del CCCN.— Según el inc. b ) del art. 1033 del la obligación de saneamiento que incluye la evicción, se da asimismo en la

CCCN,

13 López de Zavalía, Teoría de los contratos, t. 2, "Parte especial (1)", 1976, p.459, §78; Belluscio- Lagormarsino, "De las donaciones mutuas", en Código Civil y leyes complementarias. Comen­ tado, anotado y concordado, Belluscio (dir.)-Zannoni (coord.), 2004, t. IX, p. 84 y siguientes.

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división de bienes comunes. La división o partición es un modo por el cual se pone fin a una situación de comunidad —ya sea una indivisión hereditaria o un condo­ minio—, mediante la conversión de un derecho indiviso que representa una cuota parte sobre el todo, en un derecho sobre un bien o bienes singulares y concretos de la comunidad, o sobre una parte concreta de la cosa, cuando esta es susceptible de fraccionamiento. § 1562. Naturaleza de la partición.— Sobre la naturaleza de la partición, se la ha considerado acto atributivo de la propiedad, como ocurría en el derecho roma­ no, con más precisión, un supuesto de permutación de las parte indivisas, en el que lo que cada uno de los partícipes adquiere de sus copartícipes, representa la enaje­ nación de lo que él transfiere en beneficio de estos últimos. Tanto el Código de Vélez (arts. 2695 y 3503 a 3513), como el Código Civil y Comercial (art. 2403), se han indi­ nado por la tesis de que la partición es declarativa y no traslativa de derechos. De este modo cada partícipe debe ser considerado desde el origen de la indivisión como propietario exclusivo de lo que le ha correspondido en su lotey como que no ha teni­ do derecho alguno en lo que le ha correspondido a los demás. No obstante, esta re­ gla no impide que la obligación de saneamiento que incluye la garantía por evicción, se dé entre los copartícipes (arts. 1033, inc. b y 2404a 2407, C CCN ). Se ha esgri­ mido como fundamento de esta solución legal, que el carácter declarativo de la par­ tición, sería una ficción. Predomina la tesis que dicho carácter declarativo se deriva del hecho de que la partición no transfiere nada, sino importa la mera concreción de esa cuota parte adquirida originariamente, en los bienes que integran la comuni­ dad. Si la ley reconoce la garantía por evicción y por vicios entre los copartícipes, es para resguardar la igualdad y la efectiva proporcionalidad del derecho de ellos14. d — Contratos con finalidad declarativa

§ 1563. La transacción.— La garantía por evicción no tiene lugar respecto de aquellos contratos que tienen una finalidad meramente declarativa, en cuanto se limitan al reconocimiento de derechos o a aclarar una situación preexistente para darle fijación y certeza. En este orden de ¡deas, el art. 836 del CCprescribía que por la transacción no se transmiten derechos, sino que se declaran o reconocen dere­ chos que hacen al objeto de las diferencias sobre las que ella interviene. La decla­ ración o el reconocimiento de esos derechos no obliga al que los hace a garantirlos, ni le impone responsabilidad alguna en caso de evicción. Ello es totalmente cierto mientras la transacción se contraiga a desempeñar esa función declarativa y no se lleve a cabo, como complemento de ella, la transmisión de algún derecho. Tal ocu­ rre cuando, como contrapartida de alguna renuncia de una de las partes, la otra lle14 Fórmeles, Tratado de las sucesiones, 1958,1.1, p. 367, n°296;Zannon¡, Derecho civil. Dere­ cho de las sucesiones, 1982,1.1, p. 688, §§684 y 685.

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va a cabo dicha transmisión de un derecho ajeno a la controversia. La transacción reviste en tal caso un carácter complejo y doble. Sigue manteniendo su carácter declarativo en cuanto a los derechos objeto de la transferencia, empero se le suma la mencionada transferencia del derecho que constituye un negocio que se ha con­ siderado como un precio de la transacción y que no participa del carácter declara­ tivo. Por tanto, respecto de él, opera la garantía de evicción. Así lo prescribía el art. 838 del CC15. El Código Civil y Comercial ha omitido atribuirle de manera expresa ese carácter declarativo a la transacción; empero, la solución final no puede dejar de ser coincidente a la expuesta. § 1564. Contratos de «accertamento» (fijación de certeza).— Se discute ac­ tualmente el alcance del carácter declarativo que se le ha asignado a la transacción. Se piensa que, de ordinario, los contratos producen modificaciones en las posicio­ nes jurídicas preexistentes de las partes. Sin embargo existe el contrato, denomi­ nado en la doctrina italiana contrato de a c c e r ta m e n to cuya función no es producir tal modificación, sino, tan solo, aclarar y eliminar toda incertidumbre sobre la exis­ tencia y el contenido de tales posiciones. Se diferencia así ese contrato atípico de a c c e rta m e n to de la transacción. Esta última, si bien persigue eliminar dicha incer­ tidumbre, lo hace a través de concesiones recíprocas susceptibles de modificar las posiciones preexistentes de las partes e, inclusive, de dar lugar a nuevos desplaza­ mientos patrimoniales16. . e — M om ento en que opera la transmisión de un derecho

§ 1565. Transmisión de derechos reales.— Para determinar el momento en que se opera la transmisión del derecho, corresponde, en primer término, referir­ se a la transmisión de derechos reales. El Código Civil y Comercial, manteniendo el sistema del Código de Vélez, en el art. 1892 prescribe que la adquisición de un de­ recho real, derivada de actos entre vivos, requiere la concurrencia de título y modos suficientes. Se entiende portítulo suficiente el acto jurídico revestido de las formas establecidas por la ley, que tiene por finalidad transmitir o constituir el derecho real. La tradición posesoria es generalmente el modo suficiente para transmitir de­ rechos reales que se ejercen por la posesión.

15 Zannoni-López Cabana, en Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio (dir.) - Zannoni (coord.), 1981, t. III, ps. 710 y 734, comentario a los arts. 801 a 867; Trigo Represas, en Cazeaux- Trigo Represas, Derecho de las obligaciones, 1991, t. III, p. 538 yss., nros. 1705 y 1706; Llambías, Tratado de derecho civil. Obligaciones, 1973, t. III, n° 1840. 16 Roppo, llcontratto, 2001, p. 524; Sacco - De Nova, llcontratto, 3" ed., 2004, t. II, p. 226, n° 49 y p. 809, n° 169.

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En consecuencia, cuando se trata de cosas muebles, el contrato representa tan solo el título suficiente para la transmisión del derecho real, en particular, el domi­ nio. Y la tradición es el m o d u s a d q u ir e n d i que perfecciona la transmisión y permi­ te hablar de la verificación de ella. Cuando se trata de inmuebles, que es el ámbito más frecuente e importante de manifestación en la praxis de la garantía por evicción, el título suficiente es el contrato, siempre que observe la exigencia formal de celebrarse por escritura pública (art. 1017, inc. a, CCCN); y la tradición es el m o d u s suficiente para que se opere la transferencia. El art. 1893 del CCCN, a su vez man­ teniendo el sistema de la legislación precedente, establece una forma de publici­ dad consistente en la inscripción registral, para que la adquisición y trasmisión de los derechos reales sobre inmuebles sean oponibles a terceros. Empero, desde el punto de vista de la garantía de evicción, la transmisión del derecho se entiende operada cuando concurren el título suficiente y el modo, la tradición. § 1566. El boleto privado de compraventa.— La cuestión discutible se ha plan­ teado con respecto al boleto privado de compraventa. Cuando este contrato preli­ minar es de ejecución anticipada, resulta factible que el adqulrente reciba la pose­ sión de la cosa. Empero falta el título suficiente, esto es, el contrato que cumpla la formalidad de la escritura pública para que se opere la transferencia del dominio. No obstante, se ha defendido la tesis de que la garantía por evicción podía operar no solo ante las turbaciones del d o m in o sino también de la posesión. Esa postura impregnada de tradición romana, tenía una base sólida de apoyo en el art. 2091 del CC que preceptuaba, entre otros requisitos, que habrá evicción cuando el adquirente por título oneroso "sufriese una turbación de derecho en la propiedad, goce o posesión de la cosa". Sin embargo, el Código Civil y Comercial ha omitido esa re­ ferencia a la posesión. No debe perderse de vista que la principal obligación del vendedor en el contrato de compraventa es la de transferir la propiedad de una cosa (art. 1123, C CCN ). La transmisión de ese dominio, valga la reiteración, requie­ re, amén del modo suficiente —la tradición—, un título suficiente que es el contra­ to de compraventa que, en este caso, debe observar la exigencia formal de ser cele­ brado por escritura pública. Como no se ha observado tal exigencia, no puede pro­ ducirse la transmisión del dominio del inmueble. Faltando el requisito de la trans­ misión del derecho, la garantía por evicción no puede operar. El adquirente por el boleto de compraventa dispondrá en defensa de sus intereses, los derechos que le brinda la promesa de contrato que ha celebrado. Si la reclamación del tercero se ar­ ticula judicialmente, cuenta asimismo con la posibilidad de peticionar la interven­ ción obligada del enajenante como tercero, prevista en la legislación procesal (v. gr. el art. 94 del CPCCN ), pues se dan los requisitos que se suelen requerir para que esa intervención coactiva resulte procedente. § 1567. Automotores.— En lo concerniente a la venta de automotores, el régi­ men establecido por el decr. 6582/58, establece que la inscripción en el Registro es

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el m o d u s a d q u ir e n d i, reemplazando a la tradición. La transmisión registral, pues, se produce cuando dicha inscripción se verifica. § 1568. Derechos personales.— En materia de derechos personales, como ocu­ rre en particular con los derechos de crédito, el contrato tiene un efecto dispositi­ vo y las transmisión del derecho se verifica como una consecuencia de su celebra­ ción, aunque la ley como una forma de publicidad exige la notificación del deudor cedido para que la cesión surta efectos y sea oponible a los terceros (arts. 1614 y 1620, CCCN). La garantía de evicción también está prevista en este contrato. El art. 1628 del CCCN, reiterando lo que disponía el art. 1476 del CC, prescribe que si la cesión es onerosa, el cedente garantiza la existencia y legitimidad del derecho al tiempo de la cesión. La noción de evicción gira en torno de un vicio que afecta la existencia y alcance de un derecho que ha sido transmitido a título oneroso. Se ex­ plica así que el Código Civil y Comercial haya utilizado la fórmula empleada en este contrato de cesión de créditos para señalar, en general, el contenido de la respon­ sabilidad por evicción, en el art. 1044. Ahora bien, un derecho de crédito no existe cuando nunca ha tenido nacimiento o, cuando habiendo nacido, se ha extinguido de cualquier modo o ha egresado del patrimonio del cedente. Es ilegítimo, cuando emana de un título nulo. En estos casos, acreditados estos extremos, funciona la garantía, con total prescindencia de la turbación o reclamos de terceros. Dentro del ámbito general de la garantía, este supuesto presenta tal singularidad que lo distingue. 2 — La turbación del derecho

§ 1569. Exigencia.— El inc. b ) del art. 1044 del CCCN, enuncia otro requisito de la garantía por evicción " ... to d a tu rb a c ió n d e d e r e c h o , to ta l o p a rc ia l q u e re c a e s o b r e e l b i e n . Se trata de una exigencia tradicional para que se ponga en fun­ cionamiento la garantía. Ella importa una secuencia, que se inicia con esta turba­ ción de derecho, entendiendo por tal, con mayor precisión y rigor, toda reclama­ ción judicial o extrajudicial de un tercero, fundada en un derecho que, de prospe­ rar, es susceptible de provocar la privación total o parcial del derecho adquirido. Las turbaciones de hecho causadas por terceros ajenos al transmitente (art. 1045, inc. a, CCCN) están excluidas de la garantía y el adquirente cuenta con los re­ medios que le confiere el ordenamiento jurídico para su enervamiento y cese. Si no existe tal turbación de derecho, el temor a la evicción por más fundado que sea, no torna exigióle ninguna de las obligaciones comprendidas en la garantía. Solamente puede dar lugar a remedios que se diferencian de ella. § 1570. El derecho fundamento de la reclamación.— El derecho en que se fun­ da la reclamación del tercero, puede ser real o personal. El inc. b ) del art. 1044 del CCCN, teniendo, seguramente como fuente de inspiración al art. 42 de la Conven-

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dón de Viena de 1980, enuncia como una manifestación específica de turbaciones de derecho, a " . . . lo s re c la m o s d e te r c e r o s fu n d a d o s e n d e r e c h o s r e s u lta n te s d e la p r o p ie d a d in t e le c tu a l o in d u s tria l, e x c e p to si e l e n a je n a n te se a ju s tó a e s p e c ific a ­ c io n e s su m in is tr a d a s p o r e l a d q u ir e n t e ..."

La excepción tiene como fundamento que en el supuesto que la conforma, la evicción sería imputable al transmitente. § 1571. Turbaciones excluidas.— El inc. b) del art. 1045 del CCCN, excluye de la garantía " . . . l a s tu r b a c io n e s d e d e r e c h o p r e v e n ie n te s d e u n a d is p o s ic ió n le ­ g a l . . . " . Son las restricciones a un derecho que están establecidas por una disposi­ ción legal, como ocurre con las servidumbres forzosas (art. 2166, CCCN ), o las que se derivan de las relaciones de vecindad (art. 1970, CCCN). 3 — Causa anterior o contemporánea con la adquisición

§ 1572. Razón de ser.— Otro requisito de la garantía es que la turbación debe fundarse en una causa anterior o contemporánea con la adquisición del derecho (art. 1044, inc. a). La razón es elemental: el transmitente del derecho solo debe res­ ponder de las causas de evicción existentes en el momento de la transferencia, por­ que respecto de las que pueden haber sobrevenido con posterioridad, es obvio reputar que no estuvo en condiciones de evitarlas. § 1573. El simple origen anterior. La usucapión.— Se ha planteado el interro­ gante de la solución que debe darse al supuesto en que el origen del derecho que puede ocasionar la evicción, es anterior a su transferencia, pero se consolida con posterioridad por el paso del tiempo. Concretamente se hace referencia a la pres­ cripción adquisitiva. El tema se ha planteado en el derecho francés en el cual el do­ minio se transmite por el solo efecto del consentimiento. Perfeccionada la transfe­ rencia, es factible que un tercero se encuentre en posesión del inmueble que con posterioridad adquiere por usucapión. Las opiniones variaron desde quienes pen­ saron que existía un germen de evicción del cual se debe responder, hasta los par­ tidarios de la tesis contraria. Las tesis intermedias terminaron por prevalecer: la cuestión de resolverse teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto para esclarecer a cual de las dos partes debe imputarse la prescripción. Es la opinión de Marcadé17 que acogió el art. 2095 del CC: "Cuando el derecho que ha causado la evicción es adquirido posteriormente a la transmisión de la cosa, pero cuyo origen era anterior, los jueces están autorizados para apreciar todas las circunstancias y resolver la cuestión". De este modo, por ejemplo, si la prescripción se ha producido

17 Marcadé, Explicationthéorique etpratique du Code Civil, 1875,t. VI, p.263, n°1626, quien hace un repaso de las opiniones contrarias, por un lado Pothiery por el otro, Troplong, Duvergier yZachariae.

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en una fecha tan aproximada a la compraventa, de modo tal quesea dable reputar que el adquirente no ha tenido el tiempo normal para interrumpirla, la garantía por la evicción será admisible18. § 1574. El inc. c) del art. 1045 del CCCN.— El supuesto en cuestión también ha sido considerado por el inc. c) del art. 1045. Comienza este artículo disponiendo que por vía de regla " ... la e v ic c ió n r e s u lta n te d e u n d e r e c h o d e o r ig e n a n t e r io r a la tr a n s fe re n c ia , y c o n s o lid a d o p o s t e r io r m e n t e ..." no está comprendido en la ga­ rantía. Empero, establece, como excepción, que, sin embargo, " ... e l tr ib u n a l p u e ­ d e a p a rta rse d e esta d is p o s ic ió n , si h a y u n d e s e q u ilib r io e c o n ó m ic o d e s p r o p o r c io ­ n a d o ..." . En verdad, la excepción está concebida en términos inextricables, que no tienen ningún precedente y que se encuentran desprovistos de toda conexión lógi­ ca de la hipótesis que debe ser resuelta. El único criterio que puede servir de fun­ damento a la excepción, es la apreciación de la conducta de quien puede ser el res­ ponsable de la prescripción, que cabe repetirlo ha logrado franco predominio en el derecho francés y fue incorporado al Código de Vélez, antecedente del precep­ to comentado. El buen sentido, más allá de toda otra forzada disquisición, impone que debe seguir prevaleciendo tal entendimiento.

§ 1575. La cuestión en el contrato de compraventa.— No obstante, si se repa­ ra en que en nuestro derecho el contrato de compraventa tiene efectos obligatorios y, por tanto, no opera la transmisión del dominio sino que solo sirve de título y debe ser acompañado con la tradición para que tal efecto se produzca, se advierte que la hipótesis comentada tiene mínimas oportunidades de plantearse. Si la tradición consiste en la entrega de la posesión de la cosa vendida, ella no puede verificarse, si dicha cosa se encuentra poseída por un intruso. No pueden concurrirsobre una cosa varias relaciones de poder de la misma especie que se excluyan entre sí, prescribe el art. 1913 del CCCN. Si, por ende no pudo verificarse entrega de la posesión, no es dable que se opere la transferencia del derecho de dominio, presupuesto de la evic­ ción. Unicamente podría admitirse una hipótesis del género en la venta de un in­ mueble de considerable superficie, en el que al verificarse la tradición, quede una pequeña área que esté poseída por un tercero, cuando quepa pensar que, dadas las circunstancias, dicha situación pudo haber escapado al control de las partes. § 1576. La servidumbre.— Un caso de esta índole podría tener lugar en mate­ ria de servidumbres. Un modo especial de la extinción de ellas, es el no uso por per­ sona alguna, durante diez años (art. 2182, inc. b , C CCN ). Si ese plazo ha comenza18 En este sentido, Aubry - Rau, Coursde droit civil franjáis. D'aprésl'ouvrage allemandde C. S. Zachariae, 1871, t. IV, p. 375, § 355. Sostienen estos autores que si la prescripción se cumple en fecha tan cercana a la venta que el comprador no haya tenido el tiempo necesario para interrum­ pirla, el recurso en garantía podría ser excepcionalmente admitido.

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do a correr antes de la transferencia de un derecho al titular, que comprende la ser­ vidumbre, y la extinción se produce con posterioridad, podría configurarse una hi­ pótesis semejante a la que ha sido objeto de análisis. § 1577. La cesión.— Cuando se trata de la transmisión de derechos personales, el contrato tiene efectos dispositivos y la transmisión se produce entre las partes por el solo efecto del consentimiento, como ocurre con la cesión de créditos. Resulta así factible, que el cedente con posterioridad a la transmisión, vuelva a transmitir el cré­ dito a otro cesionario y con respecto a este, siempre que sea de buena fe, se observe la forma de publicidad que configura la notificación del deudor. El primer cesionario, en tai caso quedaría privado del derecho adquirido por esa causa posterior que es la nueva cesión acompañada de la notificación. No hay dudas que el cedente debe res­ ponder por la evicción que ha sido producida por un hecho que le es imputable. 4

— La obligación de defensa. La citación del garante

§ 1578. Procedencia y caracteres déla citación.— La turbación de derecho que pone en funcionamiento la garantía, genera la obligación del garante de asistir y defender al transmitente, frente a la reclamación del tercero. Si ese reclamo se arti­ cula judicialmente en una pretensión que puede provocar la privación total o par­ cial del derecho, el adquirente tiene el derecho de instarla citación del garante al juicio, el que debe comparecer en los términos de la ley de procedimientos (art. 1046, CCCN). Los códigos de procedimiento han legislado sobre esta hipótesis de citación coactiva de un tercero, estableciendo la oportunidad en que tanto el actor como el demandado deben ¡nstartal citación, lo relativo a la notificación de la cita­ ción, los efectos suspensivos de esta y las alternativas a que puede dar lugar. En ge­ neral, prevén estos códigos de procedimientos que si el citado no comparece, el jui­ cio prosigue contra quien pidió la aceptación, quedando a salvo los derechos de este contra aquel. Si comparece el citado y se resiste a asumir la defensa del citan­ te, también se dispone que se procede como en el caso anterior. Finalmente, esta­ blecen estos códigos, que si comparece el citado y asume la defensa, puede actuar conjunta o separadamente como litisconsorte de la parte que solicitó la citación. Dicha calidad de litisconsorte lo habilita para ejercer las mismas facultades proce­ sales que este, pudiendo valerse de defensas y proponer diligencias probatorias distintas y aún opuestas a las del citante. También en nuestra legislación procesal se prevé la facultad del citado de req uerir la citación de su causante. El art. 1046, in fin e del CCCN, se limita a prescribir con respecto a esta citación, que ella no impide, como es obvio, que el adquirente pueda seguir actuando en el proceso. § 1579. La citación como un deber del garantido.— Si bien se desprende del art. 1046 del CCCA/que es una facultad del adquirente la de instar la citación ajui­ cio del garante, como en el litigio están comprometidos los interesesde quien debe

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responder por evicción, también se ha concebido a dicha citación como un deber del garantido. Es por ello, que el inc. a) del art. 1048 del CCCN prescribe que cesa la responsabilidad por evicción, si el adquirente no cita al garante o lo hace después de vencido el plazo que establece la ley procesal. § 1580. La defensa del garantido. Exigencias.— Al mismo tiempo, como al margen de loque ocurra con respecto a la citación, el adquirente no pierde su con­ dición de parte en el juicio y debe seguir interviniendo en él, la ley establece que dicha intervención debe ajustarse a los cánones de la buena fe. Consecuentemen­ te, el inc. b ) del art. 1048 del CCCN establece que cesa la garantía de evicción cuan­ do el garante no comparece al proceso judicial y el adquirente, actuando de mala fe, no opone las defensas pertinentes, no las sostiene, no interpone, o no prosigue los recursos ordinarios de que dispone contra el fallo desfavorable. El Código de Vélez, en el art. 2112 establecía una disposición similar a la del inc. b ) del art. 1048, con la diferencia de que en cambio hacer mención a la mala fe en la omisión defen­ siva, se refería al dolo o la negligencia del adquirente. Cabe entenderque, en defi­ nitiva, se mantiene el tratamiento análogo. La mala fe subjetiva no es sinónimo de dolo, sino que se traduce tanto en un conocer cabalmente lo que puede hacerse y omitir proceder en consecuencia, como, asimismo en un no conocer pese a haber sido dable conocer, empleando la debida diligencia. Asimismo, en este orden de ideas, también en principio, cesa la responsabilidad por evicción, cuando el adquirente asume determinaciones que impiden la prose­ cución normal del litigio, porque directamente se allana a la demanda, sin confor­ midad del garante y por esta vía excepcional se extingue la relación procesal; o bien, sin consentimiento del garante, somete la cuestión a arbitraje, sustrayéndo­ las a los jueces naturales y el laudo le es desfavorable. § 1581. Subsistencia de la garantía.— Sin embargo, todas estas causales de cesación de la garantía que se acaban de enunciar operan, como se ha anticipado y cabe reiterarlo, por vía de regla. El adquirente puede remover estos obstáculos y lograr la subsistencia de la garantía, si prueba que por no haber existido oposición justa que hacer al derecho del vencedor, la citación oportuna del garante por evic­ ción o la interposición o sustanciación de los recursos, eran inútiles. Amén de ello, en su caso, que el allanamiento o el laudo desfavorable son ajustados a derecho (art. 1048, último párrafo, CCCN). S — La obligación del garante de no turbar

§ 1582. Alcance.— Conectada con el requisito de la turbación, corresponde rei­ terar que pesa sobre el garante la obligación de no perturbar el derecho transmitido al adquirente. Esta obligación de no hacer está enunciada en el aforismo tradicional "quien debe garantía no puede vencer". El garante, por tanto, no puede hacer reda­

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maciones, fundándose en un derecho, relacionadas con los vicios del derecho que él transfirió. Por ejemplo "A" transmite a "B" el dominio de un inmueble, expuesto a la evicción porque "C" tiene un mejor título. Si "C" fallece y "A" es su heredero, no podría ejercer contra "B" una acción de reivindicación, porque, por ser el autor de la transmisión del derecho viciado, no le es dable ser autor de la turbación. § 1583. La inclusión de las turbaciones de hecho.— Asimismo, no solamente le está vedado al garante turbar el derecho transmitido fundándose en un dere­ cho, sino que también le están prohibidas las turbaciones de hecho. El adquirente en el caso que tales turbaciones se produzcan, no solo contará con los remedios co­ munes para enervarlas, sino que también dispondrá de este remedio de raigambre contractual para reclamar su cese. 6 — La privación del derecho y la sentencia

§ 1584. El requisito de la sentencia.— Se ha indicado que la turbación de dere­ cho por parte de un tercero, es el acto preliminar que puede originar la privación total o parcial del derecho adquirido, esto es, producir la evicción. Cuando la recla­ mación del tercero se deduce judicialmente, dicha privación debe operarse en vir­ tud de una sentencia que acoja ese reclamo. Por vía de regla, lo establecía el Códi­ go de Vélez (arts. 2091, 2092, 2093 y 2112). El Código Civil y Comercial, en el art. 1049, inc. b ) también hace referencia a este requisito cuando prescribe que el acree­ dor de la responsabilidad por evicción tiene derecho a la resolución del contrato, si una sentencia o un laudo produce la evicción. Si se relaciona este precepto con el inc. c) del art. 1048, cabe concluir que la equiparación del laudo con la sentencia so­ lo corresponde cuando el sometimiento de la cuestión al arbitraje ha sido consen­ tida por el garante. § 1585. Adquisición del derecho por un título independiente.— El Código de Vélez establecía como excepción a esta regla, el supuesto en que el derecho del ter­ cero que puede producir la evicción, fuese adquirido por el sujeto garantido, en vir­ tud de un título independiente de la enajenación que se le hizo (art. 2092). Un ejemplo: "A" transmite a "B" el dominio de un inmueble cuyo título es imperfec­ to. El título perfecto corresponde a "C". "B" hereda a "C". No puede exigírsele al adquirente que se turbe a sí mismo. Por ende, es enteramente razonable que "B" pueda hacer valer directamente la garantía de evicción contra quien le transmitió el derecho con el vicio. Aunque el Código Civil y Comercial no ha previsto expresa­ mente esta hipótesis, la solución no puede ser distinta a la que establecía el Códi­ go de Vélez. § 1586. El reconocimiento extrajudicial del derecho del tercero.— La turba­ ción del derecho adquirido por un tercero puede deducirse judicialmente o bien

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traducirse en una reclamación extrajudicial. Cuando se hace uso de la vía judicial, si el adquirente se allana a la pretensión del tercero, sin la conformidad del garan­ te, subsiste la garantía si se prueba que no existía oposición justa que pudiera ser hecha valer contra el derecho del vencedor. Cabe preguntarse si cuando la recla­ mación del tercero es extrajudicial ¿puede también el tercero reconocer su proce­ dencia, cuando se den las condiciones expuestas, sin necesidad de que ella se arti­ cule judicialmente? Durante la vigencia del Código de Vélez se propugnó la solu­ ción afirmativa. Se la fundaba en el art. 2111 que preceptuaba que el enajenante responderá por la evicción, cuando, sin citar de saneamiento al enajenante, reco­ nociese la justicia de la demanda y fuese privado del derecho adquirido, si probase que no había ninguna oposición justa que hacer al derecho del vencedor. Se corre­ lacionaba el precepto con lo que expresaba el codificador en la nota al art. 2091, que definía la turbación de derecho como toda demanda judicial o extrajudicial por la que el tercero reclamase un derecho cualquiera. El allanamiento es un modo excepcional de conclusión de un proceso judicial. Consiste en la manifestación de voluntad del demandado por la cual reconoce que la pretensión del actor está de­ bidamente fundada. Importa, por tanto, un reconocimiento del actor del derecho pretendido por el demandante y una declinación a la oposición de la pretensión. Cuando el reclamo del tercero es susceptible de provocar la evicción se formula extrajudicialmente, el reconocimiento del derecho del tercero que puede poner fin al diferendo tiene un lazo de afinidad con el desistimiento, aunque en este caso tenga el efecto de evitar la apertura del proceso judicial. La regla general de la bue­ na fe permite interpretar que deben equipararse ambas situaciones, cuando las dos tienen un idéntico fundamento, es decir, cuando se acredite incontrastable­ mente que no existe ninguna defensa idónea que permita una oposición fundada al derecho invocado por el tercero. Discriminar el alcance de la protección al adqui­ rente que debe padecer la evicción, para diferenciarla según que el reclamo del ter­ cero haya dado lugar o no a la apertura de un proceso judicial, significa agravar innecesariamente su situación, constriñéndolo a tener que soportar los gastosy la pérdida de tiempo que todo juicio entraña. Lo importante es que la facultad que se le confiere al adquirente en una y en otra hipótesis, con mayor rigor en la comen­ tada, está condicionada a que acredite, de modo inobjetable y palmario, la ausen­ cia total de medios defensivos aptos para contrarrestar y oponerse a la reclamación del tercero. D) La evicción producida. Efectos 1 — Consideraciones generales

§ 1587. Trascendencia.— Cuando el reclamo del tercero tiene éxito, determi­ na la privación total o parcial del derecho adquirido. Tal privación abre la etapa cen­ tral y definitiva de la figura, esto es, la evicción producida. El efecto, cuando se dan

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los requisitos expuestos, es lo que tradicionalmente, en nuestro derecho, recibió la denominación de obligación de saneamiento. El contenido de dicha obligación puede abarcar la restitución del precio y la indemnización del daño producido. § 1588. Código de Vélez.— En el Código de Vélez, después de enunciarse los requisitos generales de la garantía, se dedicaban seis capítulos a reglamentar esta obligación en diferentes tipos de contratos, a saber: la evicción entre vendedor (arts. 2118 a 2127), entre permutantes (arts. 2128 a 2131), entre socios (arts. 2132a 2139), entre copartícipes (arts. 2140 a 2144), entre donantes y donatarios (arts. 2145 a 2154), y entre cedentes y cesionarios (arts. 2155 a 2163). Asimismo se encon­ traban otros preceptos que abordaban el tema en la locación (art. 1526 y ss.) y en la cesión de créditos (art. 1476 y ss.). § 1589. El Código Civil y Comercial déla Nación.— El Código Civil y Comercial, además de las disposiciones generales, también contiene preceptos relativos a la evicción, en la permuta (art. 1174), en la partición entre copartícipes (arts. 1996 y 2404 a 2406), en la donación (arts. 1456y 1457), en la cesión de créditos (arts. 1628 a 1631), en la cesión de posición contractual (art. 1639) y en la cesión de herencia (art. 2305). Ha omitido toda referencia a ella en la locación. Asimismo, la Ley Gene­ ral de Sociedades, en los arts. 46 a 48, trata de las consecuencias de la evicción rela­ cionada con los bienes que deban aportar los socios. Empero, inexplicable y para­ dójicamente, el Código Civil y Comercial ha omitido consignar normas referentes a la evicción en el contrato de compraventa. No debe perderse de vista que se trata del contrato que ha desempeñado un papel emblemático e la construcción de la fi­ gura. No solo porque configura el paradigma de los contratos de cambio, sino tam­ bién porque en la realidad y en la práctica, la mayor proporción de cuestiones que se plantean se vinculan con este contrato. A tal punto, que en el derecho compa­ rado, al tratamiento de la evicción se lo concibe, fundamentalmente, como un ca­ pítulo ¡nfaltable de este contrato. Esta omisión a la que se suman otras, unida a que el régimen general no ha sido estructurado con la claridad que era de esperar, constriñen, cabe repetirlo, un es­ fuerzo de interpretación dirigido a la construcción de un sistema racional y cohe­ rente en la materia. § 1590. Reiteración de observaciones.— Es en este aspecto más trascendente de la figura en el cual caben reiterar las observaciones hechas a la reglamentación del Código Civil y Comercial. Como se ha adelantado, la fuente de inspiración de ella es el Proyecto de 1998. Los Fundamentos de dicho Proyecto consistían en una interpretación de la legislación vigente, según la cual en el Código de Vélez con­ fluirían indistintamente, en materia de evicción, tanto los remedios por incumpli­ miento, como los previstos para la figura. Tal tesis híbrida solo constituía una ori­ ginalidad, no solo porque no contaba con ningún apoyo serio en el derecho nació-

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nal otrora vigente, donde se pensaba infundadamente que tendría cabida, sino también porque no registraba ningún antecedente digno de mención en el dere­ cho comparado. En efecto, cabe repetir que en lo concerniente a los vicios que pue­ de tener el derecho que se transmite, existen dos sistemas. El primero de ellos, el tradicional, instituye una garantía autónoma, adjunta a la transmisión del dere­ cho. El otro propugna que todos estos supuestos representan el incumplimiento de una obligación que nace del contrato, la de transmitir un derecho libre de derechos de terceros. Su inobservancia da lugar a los remedios que forman parte de la res­ ponsabilidad por incumplimiento. Se trata de soluciones antagónicas, al punto tal que la adopción de uno de estos sistemas, significa la exclusión del otro. No resulta lógicamente aceptable ni conveniente la cohabitación indiscriminada de ambos. Las dificultades hermenéuticas se intensifican, por la vocación del Código por las generalizaciones, que lo ha inclinado a iniciar la Sección dedicada a la obliga­ ción de saneamiento con un tratamiento conjunto de las garantías por evicción y por vicios redhibitorios. Es cierto que ambas tienen puntos comunes de contarto. Empero, difieren sustancialmente, porque, huelga la repetición, la garantía de evic­ ción tiene necesariamente tres protagonistas y opera respecto de una situación triangular, lo que es impensable en materia de vicios, y porque sus consecuencias y etapas, difieren necesariamente de las que cabe señalarse en la garantía por los vicios. El Código del Perú que solitariamente parece haber inspirado la reglamenta­ ción del Proyecto de 1988 seguida por el Código Civil y Comercial, pues precede la reglamentación de las dos manifestaciones de la obligación saneamiento con dis­ posiciones generales comunes, ha sido más cauto y sobrio. No ha avanzado en ellas sobre las consecuencias de lo que considera dos manifestaciones de la obligación de saneamiento, sea por evicción o por vicios ocultos (arts. 1484 a 1490), y tampo­ co se ha adelantado a considerar las acciones y consecuencias a que dan lugar, sino que reserva ese régimen para los capítulos que consagra destinados al análisis se­ parado de dichas manifestaciones, una vez caracterizadas cada una de ellas. El Có­ digo Civil y Comercial, por el contrario, reincide en el defecto técnico de referirse a las consecuencias de una figura, antes de haber caracterizado su supuesto de he­ cho. Bien se ha dicho que empieza por donde debe concluir19. § 1591. Preceptos que atañen a la responsabilidad por incumplimiento.— Debe realizarse un deslinde entre preceptos que atañen a la responsabilidad por incum­ plimiento contractual, de los que corresponde reputar como propios de la garantía.

19 Cafferata, La obligación de saneamiento en el nuevo Código Civil y Comercial de la Na­ ción. Primeras aproximaciones al régimen legal, en "Revista de la Facultad", vol. VI, n°2, Nueva Se­ rie II, 2015, p. 118.

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Entre los primeros, el art. 1039 establece: " E l a c r e e d o r d e la o b lig a c ió n d e sa n e a ­ m ie n to tie n e d e r e c h o a o p ta r e n tr e : a) r e c la m a r e ! sa n e a m ie n to d e l tít u lo o la subsa n a c ió n d e lo s v icio s; b ) re d a m a r u n b ie n e q u iv a le n te , si es fu n g ió le ; c) d e c la ra r la re s o lu c ió n d e l c o n tr a to , e x c e p to en lo s ca so s p r e v is to s p o r lo s a rts. 1 0 5 0 y l0 5 7 " .

Este precepto sigue los lincamientos del art. 730 del CCCN, que a su vez se inspi­ ra en el art. 505 del CC, y le confiere al acreedor la facultad de exigir el cumpli­ miento de la obligación, y, en definitiva, de ser indemnizado de las consecuencias del incumplimiento. A su vez, cuando las obligaciones derivan de un contrato y una de las partes no cumple, uno de los remedios que tiene el contratante fiel a su pro­ mesa es el de optar por la resolución por incumplimiento. El art. 1049 del CCCN pareciera seguirtransitando por la senda de la responsabilidad por incumplimien­ to, cuando prescribe: " E l a c r e e d o r d e la r e s p o n s a b ilid a d d is p o n e d e l d e r e c h o a d e c la ra r la r e s o lu c ió n : a) si lo s d e f e c t o s e n e l tít u lo a fe c ta n e l v a lo r d e l b ie n a ta l e x tre m o q u e , d e h a b e r lo s c o n o c id o , e la d q u ir e n t e n o lo h a b ría a d q u ir id o , o su c o n ­ tr a p r e s ta c ió n h a b ría s id o s ig n ific a tiv a m e n te m e n o r ; b ) s i u na s e n te n c ia o u n la u ­ d o p r o d u c e la e v ic c ió n " .

Si la evicción constituyera un simple supuesto de incumplimiento de una obli­ gación derivada de un determinado contrato, carecería de sentido todo régimen general que la ley le asigna, representando tan solo una contradictoria complica­ ción inútil. Correspondería en tal caso, lisa y llanamente, haber optado por el mo­ delo establecido por el B G B , bastando algunas normas precisas en los contratos comprometidos, para zanjar razonablemente la cuestión. § 1592. Criterio de la delimitación. La turbación del derecho.— Para delimitar el ámbito en que puede operar la responsabilidad por incumplimiento y el que es propio de la garantía por evicción, hay que partir del hecho que esta última solo funciona cuando existe una turbación del derecho adquirido, esto es, una recla­ mación de un tercero, fundada en un derecho, susceptible de producir la pérdida total o parcial del derecho adquirido Como se ha indicado, la garantía versa sobre la transmisión de un derecho con un vicio que afecta su existencia o extensión. El vicio radica en el riesgo de estar expuesto a pretensiones de terceros. Empero, para que la garantía se ponga en movimiento, se exige que ese riesgo se haya concretado en la efectiva turbación del derecho por parte de un tercero. El simple peligro de la evicción, por más fun­ dado que fuere, no es suficiente para que la garantía opere y se tornen exigióles las obligaciones que comprende. Ergo, para acceder al ámbito propio de la garantía por evicción, es menester que exista la turbación del derecho por obra de un terce­ ro. Dado tal reclamo, la obligación del garante es defender al adquirente. En este inicio, el adquirente tiene derecho a exigir que el garante le preste tal asistencia. La situación que se ha creado, no brinda margen para que pueda pensarse que al adquirente le sea dable ejercer el derecho de exigir el cumplimiento del contrato o

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el saneamiento del título. La suerte está echada. Solo cabe oponerse fundada­ mente a la reclamación del tercero. El desenlace depende del éxito quetenga dicha reclamación. Si procede, se produce la privación del derecho del adquirente que puede sertotal o parcial. Cuando la privación del derecho es total, esa pérdida que representa la evicción producida tiene un protagonismo central, dentro del siste­ ma al que se ha plegado, en principio, el Código Civil y Comercial, que relega a un segundo plano la resolución del contrato, como una cuestión que se ha tornado ¡rrelevante. § 1593. El peligro fundado de la evicción.— Ahora bien, cuando existe un peli­ gro fundado de evicción, esto es, cuando el adquirente advierte que el derecho que se le ha transmitido no está libre de pretensiones de terceros, sino que, por el con­ trario, está expuesto a sufrir reclamaciones que comprometen su existencia o exten­ sión, si bien no opera la garantía por evicción, se le ha reconocido al adquirente otros remedios para prevenir ese riesgo o conjurar definitivamente su existencia. Entre los ejemplos más significativos que, como es de rigor, se vinculan con el con­ trato de compraventa, en el Código de Vélez el comprador, cuando tenía motivos fundados de ser molestado por reivindicación de la cosa o por cualquier acción real, podía suspender el pago del precio, a menos que el vendedor le afianzase su resti­ tución (art. 1425). En los casos en que hubiese cumplido con su obligación de pagar el precio, el Código de Vélez le reconocía al adquirente el derecho de pedir la nuli­ dad de la venta de cosa ajena (art. 1329). El supuesto del art. 1425 el CC, puede en­ contrar igual solución en el art. 1032 del CCCN. Resta darle solución a la otra hipóte­ sis en que el adquirente, en especial el comprador para seguir con el ejemplo, a quien se le ha transmitido el derecho de dominio, llega al conocimiento que ese de­ recho tiene un vicio, porque existe otro título más perfecto, loque lo deja expuesto a soportar la evicción, mientras el verdadero propietario no ejerce una acción de rei­ vindicación, debe contar con un derecho que le permita superar esa situación de ¡ncertidumbre. En este caso, el enajenante, en estrictez de concepto, le ha vendido una cosa ajena como propia. Puede estimarse que hay un incumplimiento. Corres­ ponde, por lo tanto, aplicar el art. 1039. El adquirente puede reclamar el sanea­ miento del título, lo que significa exigir el cumplimiento (art. 1039, inc. a). Cuando ello no resulta factible, puede optar por la resolución del contrato (art. 1039, inc. c). El Código Civil y Comercial ha entremezclado estas diversas situaciones, que de­ ben ser deslindadas en aras de la coherencia y de elementales requerimientos sis­ temáticos. 2

— La obligación de indem nizar

§ 1594. Factor de atribución.— Producida la evicción, si acarrea la privación total del derecho adquirido, las consecuencias a que esta puede dar lugar, consis­ ten en la obligación de restituir el precio y de indemnizar los daños y perjuicios que

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sufra el adquirente. La obligación de reparar el daño presupone que el adquirenfe no conoció ni pudo conocer el peligro de la evicción. Así lo disponía el Código de Vélez en el art. 2106, acogiendo una difundida solución del derecho comparado. También mantiene dicho temperamento el inc. a) del art. 1040 del CCCN. Quedan excluidos los supuestos en que las partes, en ejercicio de su autonomía, hayan esti­ pulado lo contrario. El factor de atribución de la responsabilidad en el Código de Vélez era objetivo. El Código Civil y Comercial permite que el enajenante se libere de esta obligación de resarcirel daño, si no conoció ni pudo conocer el peligro de la evicción (art. 1040, inc. b ). El carácter de excepción que tiene este precepto, demuestra que pesa sobre el enajenante la carga de la prueba a los fines de acreditar la falta conocimiento y la imposibilidad de conocer el peligro de la evicción, que permiten excusarlo de la responsabilidad. De este modo, la coloración subjetiva que este precepto parece imprimir a la responsabilidad, queda con un matiz notablemente atenuado, con esta inversión probatoria. Empero, esta exención de la responsabilidad por daños prevista por los incs. a) y b ) del art. 1040, no puede ser invocada por el enajenante que actúa profesional­ mente en la actividad a la que corresponde la enajenación, a menos que el adqui­ rente se desempeñe profesionalmente en esa actividad. Así lo prescribe el último párrafo del art. 1040 del CCCN. Esta exención es una proyección de tutelas que re­ sultan habituales en el campo del derecho de defensa del consumidor. El influjo de este derecho se ha manifestado de modo más intenso en materia de responsabili­ dad por vicios, no obstante, se ha considerado apropiado extenderlo a la garantía por evicción. Cabe observar al respecto que la garantía de evicción sigue siendo un efecto na­ tural de los contratos onerosos, lo que significa que se respeta la autonomía de las partes y se les permite convenir tales efectos de modo diferente al que ha sido re­ glado legalmente. Desde este punto de vista, debe encontrarse la justificación pa­ ra permitirle valerse de la garantía a quien tuvo conocimiento del riesgo de evic­ ción y no obstante decidió asumirlo y contratar, en estos supuestos en que el ena­ jenante actúa profesionalmente en la actividad. Siempre razonando fuera del ám­ bito del derecho de consumo, son múltiples las hipótesis que pueden presentarse en que no cabe pensar en una situación de desequilibrio, entre el que transmite un derecho en el desempeño de una actividad que es propia y la contraparte adqui­ rente, que puede ser una poderosa empresa, dotada de las mayores posibilidades de prevenir tales vicios del derecho. La tutela que brinda el precepto analizado a esta última, estaría desprovista de todo fundamento y contradeciría el principio básico de la buena fe. § 1595. Contenido de la obligación.— El Código de Vélez, como se ha indicado, tenía previsiones referidas al contenido de esta obligación de reparar el daño, par-

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ticularmente respecto del contrato de compraventa. La omisión del Código Civil y Comercial en lo que concierne al contrato citado, no es óbice para pensar que corres­ ponde asignarle un contenido semejante. A esta conclusión es dable llegar por apli­ cación del régimen de la responsabilidad establecido por los arts. 1737 y siguientes. Así el comprador vencido, por ejemplo, tendrá el derecho de reclamar la resti­ tución de los gastos que desembolsó para celebrar el contrato; el valor de los fru­ tos que debió restituir al evincente; los gastos hechos en mejoras necesarias que aumentaron el valor de la cosa y de las mejoras útiles, cuando no le fueren restitui­ dos por el evincente; y, finalmente, la diferencia entre el precio de la cosa y el mayor valor que tenía en el momento de la evicción. § 1596. Los gastos del juicio. El art. 1047 del CCCN.— Otro rubro que integra, en general, la indemnización, es el de los gastos del juicio. El Código de Vélez esta­ blecía al respecto, en el art. 2117, que cuando el adquirente venciere en el juicio pro­ movido por el reclamo del tercero, no tenía ningún derecho contra el enajenante ni aún para cobrar los gastos que hubiere hecho. El Código Civil y Comercial ha inno­ vado al respecto, y en el art. 1047, sienta la regla que el garante debe pagarle al ad­ quirente los gastos que este ha debido afrontar para la defensa de sus derechos. En este precepto defectuosamente redactado, agrega que el adquirente no puede cobrartales gastos “ n i e fe c tu a r n in g ú n r e c la m o " , en los dos supuestos siguientes: a) si no citó al garante al proceso; y b ) si citó al garante y se allanó a la demanda. § 1597. Aclaraciones.— Ante todo, cabe entender que el precepto presupone quese ha producido la eviccióny, la consecuente privación del adquirente, pues, en caso contrario, si la demanda o reclamación del tercero no han tenido éxito, nin­ guna responsabilidad puede atribuírsele al garante. En consecuencia, correspon­ de pensar razonablemente que sigue vigente la solución del art. 2117 del CC. En segundo lugar, la referencia a que en los supuestos de excepción el adquírente no solo no puede cobrar los gastos de defensa, "ni efectuar ningún otro re­ clamo", debe contraerse a lo que el precepto trata, según está intitulado, esto es los "gastos de defensa". Es decir, el agregado hecho, que no cabe ningún otro re­ clamo, solo puede tener el significado de una huera redundancia, una mera reite­ ración de que no puede exigirse el pago de los gastos del juicio. En caso contrario, este artículo estaría en franca contradicción con lo dispuesto por la parte final del precepto siguiente, el art. 1048, según la cual, como se ha indicado, aun cuando no se hubiese citado de evicción al garante, o aun cuando del adquirente se hubiese allanado sin la conformidad del garante, subsiste la garantía de evicción, si el ad­ quirente prueba no existía oposición justa que hacer al derecho del vencedor. § 1598. Observaciones.— Al margen de lo señalado, la justicia de la solución establecida por el Código Civil y Comercial, es discutible. En el caso de la falta de ci­ tación del garante o del allanamiento del adquirente sin la conformidad de aquel,

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(inclusive cuando no se lo citó), la subsistencia de la garantía está condicionada a la prueba de que la pretensión del tercero tenía un fundamento inobjetable e indis­ cutible. Acreditado este hecho, ¿qué razón puede existir para obligar al adquirente a tener que cargar con los gastos de justicia que inevitablemente cabe afrontar en tales situaciones? Máxime cuando la innecesaria prolongación de las actuacio­ nes judiciales en esos casos, significan una pérdida de tiempo y un encarecimiento evitable de los gastos consiguientes. En lo concerniente a la continuación del juicio por el adquirente, pese al allana­ miento del garante, hubiere sido apropiado valorar las situaciones que pueden presentarse en el curso de un juicio, para justificar esta regla que importa en el fon­ do una restricción del derecho de defensa de quien es la víctima de la evicción. Si se examina la cuestión desde el punto de vista procesal, se advierte que la compare­ cencia del garante al juicio debidamente citado, lo convierte en un litisconsorte, cuando opta por defender al adquirente, como se ha indicado. En tal caso puede actuar conjunta o en forma separada con el adquirente. Empero se constituye un litisconsorcio necesario, en virtud de la relación que vincula al adquirente con el ga­ rante. Por lo tanto, la sentencia debe tener un contenido único para ambos litisconsortes. Los actos de disposición del proceso, como es el allanamiento, por uno de los litisconsortes, no produce efecto respecto del otro u otros en el litisconsorcio pasivo necesario. Solamente, desde el punto de vista procesal, pueden tener el efecto de eximirlo del pago de las costas, en relación con los actos y trámites reali­ zados sin su intervención. Queda en claro, por otro lado, que si quien se allana es el adquirente y el que prosigue el juicio es el garante que resulta vencido, rige la regla que los gastos que ha debido afrontar el adquirente para su defensa, deben serle pagados por el ga­ rante20. § 1599. El art. 1039 del CCCN.— En el tratamiento indiscriminado que el Códi­ go Civil y Comercial ha ensayado para referirse a las consecuencias de lo que com­ prende bajo la denominación de obligación de saneamiento, el art. 1039, según se ha señalado, debe aplicarse a las hipótesis en las cuales se transmite un derecho con vicios, porque no está libre de derechos de terceros, pero en la etapa en que solo existe un peligro de evicción, sin que exista la turbación del derecho del tercero. En el inc. b ) de dicho art. 1039, se autoriza al adquirente a reclamar un bien equiva­ lente, si es fungióle. La norma, como se analizará oportunamente, concierne pri­ mordialmente a los vicios redhibitorios.

20 Juan M. Cafferata ha analizado los antecedentes del art. 1047 del CCCN. que entiende es el fruto de una involución de las fuentes involucradas (La obligación de saneamiento en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Primeras aproximaciones al régimen legal, en "Revista déla Facultad", vol. VI, n°2, Nueva Serie II, 2015, p. 113, nota 70).

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§ 1600. Los casos más frecuentes de evicción.— Las manifestaciones prácticas de la evicción, solo excepcionalmente versan sobre la transmisión de derechos rea­ les sobre muebles no registrables. En estos casos la adquisición de la posesión por el adquirentede buena fe lo pone a cubierto de reclamos de terceros, porque sigue vigente, en el art. 1895 del CCCN, la regla condensada en el aforismo tradicional que en materia de muebles la posesión vale título. Es en materia de transmisión de derechos sobre inmuebles, es donde se dan las hipótesis más frecuentes de evicción que son el resultado de las deficiencias que pueden encontrarse en la publicidad registral. Sin embargo, lo dicho no excluye la posibilidad deque la evicción pueda afectar la adquisición derechos sobre bienes muebles, aún fungibles. Piénsese en el hipo­ tético caso de adquisición de mercaderías que son confiscadas por el poder públi­ co por haber sido introducidas en el país de contrabando, por ejemplo. También la evicción puede afectar la adquisición de derechos sobre bienes mueble hurtados o perdidos. Asimismo cabe sumar las hipótesis previstas en el inc. b ) del art. 1044, cuando existan reclamos que pueden fundarse en la propiedad intelectual o indus­ trial. En tales supuestos podría abrirse la posibilidad de reclamar la reparación mediante el pago en especie, según lo que autoriza el art. 1740 del CCCN. § 1601. La restitución del precio.— A más de generarla obligación de reparar los daños causados, cuando se dan los requisitos que han sido señalados, la priva­ ción del derecho también es fuente de la obligación de restituir el precio. Esta últi­ ma tiene como fundamento que la prestación que ha realizado el vencido, fue eje­ cutada como contrapartida de la transmisión del derecho del que ha sido privado. En consecuencia, acaecida la privación, el garante carece de título legítimo para retener la prestación recibida, porque ha desparecido la causa en que encontró su razón de ser. El precio, pues, debe serle restituido al adquirente vencido, con inde­ pendencia de que haya conocido o podido conocer el peligro de la evicción. 3 — La privación parcial § 1602. La privación parcial. El inc. a) del art. 1049 del CCCN.— La privación del derecho puede ser total o parcial. El Código de Vélez se refería a la evicción par­ cial en el art. 2093 al enunciar algunos de sus supuestos, y en el art. 2125 al tratar los efectos de dicha evicción en el contrato de compraventa. Prescribía el art. 2125 que en casos de evicción parcial, el comprador tenía la elección de demandar una indemnización proporcionada a la pérdida sufrida, o exigir la rescisión del contra­ to, cuando la parte que se le ha quitado o la ca rga o servidumbre que resultare, fue­ re de tal importancia respecto al todo, que sin ella no habría comprado la cosa. Ca­ be considerar que esta solución ha sido mantenida por el Código Civil y Comercial en el a rt 1049, cuyo texto debe ser relacionado con esta hipótesis de evicción par­ cial, para que tenga un sentido coherente con el sistema que el Código estructura.

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Según el ¡nc. a) del precepto, el evlctosolo podrá optar por la resolución cuando los defectos del título afectan el valor del bien a tal extremo que, de haberlos conoci­ do el adquirente no lo habría adquirido o su contraprestación habría sido signifi­ cativamente menor. Corresponde entender por defectos del título, la importancia de la privación parcial que sufre. Asume una gravedad tai, que de haberla conoci­ do, cabe juzgar que no habría celebrado el contrato. En tal caso, como establecía el Código de Vélez, puede optar por exigir una indemnización proporcional a la pérdida sufrida o bien optar por la resolución del contrato. La ley sustituye el voca­ blo rescisión que empleaba el Código de Vélez por el término resolución que resul­ ta más apropiado. Va de suyo que cuando la pérdida no sea de la gravedad referi­ da, el evicto solo podrá pedir una indemnización proporcionada a la pérdida que padece. § 1603. El inc. b) del art. 1049.— El ¡nc. b) del art. 1049 del CCCN, establece que la previsión referida tiene lugar si una sentencia o laudo produce la evicción. Se tra­ ta de una reminiscencia del art. 2093 del CC que preceptuaba que la evicción era parcial, cuando el adquirente era privado por una sentencia de una parte del dere­ cho adquirido. Pese a esta limitación, no existe impedimento para que la solución se extienda a los casos en que puede operar la garantía, sin que exista una senten­ cia. En particular, mediante el reconocí miento de una reclamación extrajudicial del tercero, hipótesis a la que se ha hecho referencia. § 1604. Pluralidad de bienes.— Se conecta con la evicción parcial el supuesto en que se enajenan varios bienes y la evicción priva del derecho al adquirente res­ pecto de alguno de ellos. El art. 1041 del CCCN prescribe que debe hacerse la si­ guiente distinción: si todos los bienes fueron enajenados como conjunto, la evic­ ción es indivisible y alcanza a todo el conjunto. Por otro lado, si fueron enajenados separadamente la evicción es divisible, aun cuando haya habido una contrapresta­ ción única. § 1605. El Código de Vélez.— El Código de Vélez trataba este supuesto en el art. 2126 al legislar sobre la evicción en el contrato de compraventa. Le confería al evicto la opción de rescindir el contrato cuando se hubieren comprado dos o más cosas conjuntamente, y el evicto respecto de una de ellas, acreditaba que no habría comprado a las otras sin la que fue objeto de la evicción. § 1606. Elsupuesto.— Lo primero que debe señalarse es que el supuesto con­ siderado se relaciona con el tiempo de la adquisición. Es decir, se trata de varias co­ sas que fueron adquiridas en un mismo acto, contemporáneamente. La cuestión que se plantea es la determinación de cuándo cabe considerar que han sido adquiridas "como un conjunto" o conjuntamente. La respuesta es que re­ visten tal carácter cuando lo fueron como un todo, de manera inseparable, no sus-

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ceptible de división. Durante la vigencia del Código de Vélez se sostenía que si las cosas se habían comprado por un precio único, debía entenderse que se habían adquirido conjuntamentey era sobreabundante exigir la prueba adicional que no se habría comprado la una sin la otra, para admitir la evicción total y la rescisión del contrato. La situación contraria se da ba cuando las cosas eran compradas en un so­ lo arto, pero por precios distintos. La evicción de una de ellas, tenía un alcance par­ cial pues, en principio, afectaba a la adquisición de estay no de las demás. La excep­ ción a la regla estaba constituida en este caso, por la prueba que incumbía al com­ prador que demostraba que no había comprado la una sin la otra21. El inc. b ) del art. 1041, admite que los bienes pueden haber sido adquiridos sepa­ radamente, aun cuando haya habido una contraprestación única. Cabe, por ende, inferir que el criterio que cabe emplear para distinguir la adquisición en un solo acto de una pluralidad de bienes "como conjunto" o bien separadamente, debe encontrárselo en la intención del evicto. En consecuencia, se deberá considerar a la enajenación simultánea de varios bienes "como conjunto", cuando quede en claro que el evicto no habría adquirido los otros bienes sin el que fue objeto de la priva­ ción. La enajenación tendrá el carácter opuesto, esto es, los bienes se considerarán adquiridos separadamente, cuando resulte verosímil lo contrario, aun cuando el precio, esto es la contraprestación del adquirente haya sido única. Se trata de una cuestión de hecho. La idea en torno a la cual gira la distinción, estriba en el grado de dependencia que puede existir entre el resto de los bienes, con el bien en que recae la evicción. Tal idea está insinuada en el párrafo final del art.1041, cuando expresa que, en su caso, rigen las disposiciones sobre las cosas accesorias. 4

— La prescripción y la subasta

§1607. La prescripción.— Un supuesto en que se extingue la garantía por evic­ ción es cuando el adquirente adquiere el derecho por el transcurso del plazo de prescripción, según lo dispone el art. 1050 del CCCN. Se ha señalado que si el adqui­ rente adquiere el derecho que puede provocar la evicción por un título indepen­ diente de la enajenación que se le hizo, ello no impide que haga valer la garantía, aunque se trate de una hipótesis especial, en cuanto no cabe exigir el requisito de la reclamación de un tercero, porque sería un absurdo exigir que el adquirente se turbe a sí mismo. Esta obvia regla, tiene como excepción la hipótesis en que el ad­ quirente adquiere el derecho por prescripción adquisitiva. Se trata de la solución tradicional que proviene del derecho romano. El fundamento puede hacérselo re­ sidir en que, en estos casos, el garante al entregar la posesión, brinda un aporte po-

21 Cífuentes, "De la evicción", en Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anota­ do y concordado, Belluscio (dir.)-Zannoni (coord.), 2004, t. IX, p.727.

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sitivo para que la adquisición se produzca. El adquirente tiene el derecho de unir su posesión con la del enajenante, para lograr la ventaja que significa la adquisición del derecho por la prescripción, que lo pone a cubierto definitivamente del riesgo de la evicción. § 1608. La subasta.— También el Código Civil y Comercial, en el inc. c) del art. 1040, establece que el evicto no tiene derecho a exigirla reparación del daño, si la transmisión resultó de una subasta judicial o administrativa. El Código de Vélez li­ mitaba esta excepción en el art. 2122, a las ventas forzadas hechas por la autoridad de la justicia, estableciendo que en tal caso solo existía la obligación de restituir el precio que produjo la venta. El Código Civil y Comercial comprende, dentro de la excepción, tanto las subastas judiciales como las administrativas. Aunque el pre­ cepto no lo aclara, lo excluido es tan solo la indemnización del daño. Empero, ello no obsta, por las razones dadas, a que exista la obligación de restituir el precio. Tal obligación pesa sobre quien tiene el papel de vendedor en tal subasta. En las eje­ cuciones judiciales, por vendedor debe entenderse al deudor cuyos bienes se eje­ cutan. Solo estará obligado a restituir el producido de la subasta que efectivamen­ te puede haber percibido. Se ha planteado la duda respecto de los acreedores eje­ cutantes. Para una opinión, no revisten el carácter de vendedor. Para otra opinión que nos parece aceptable, están obligados a restituir lo que percibieron en la eje­ cución que promovieron sin derecho. 5 — La autonom ía de las partes

§ 1609. Regla.— La garantía por evicción, según se ha indicado, es un efecto natural de los contratos onerosos. El régimen que la ley establece se aplica de pleno derecho a los contratos referidos. Empero, al mismo tiempo, las partes, en ejercicio de su autonomía, pueden modificar ese régimen legal. En este orden de ideas, el art. 1036 del CCCN establece: " D is p o n ib ilid a d . La re s p o n s a b ilid a d p o r s a n e a m ie n to e x is te a u n q u e n o h a ya s id o e stip u la d a p o r la s p a rte s . E sta s p u e d e n a u m e n ta rla , d is­ m in u irla o su p rim irla , sin p e r ju ic io d e lo d is p u e s to e n e l a r tíc u lo s ig u ie n t e " .

§ 1610. Límites.— La facultad de las partes de disciplinar libremente, de común acuerdo, la garantía de la evicción, que es denominada como disponibilidad por el art. 1038, tiene límites que revisten un carácter imperativo. La primera limitación está enunciada en el inc. a) del art. 1038: las cláusulas de supresión o disminución de la garantía se tienen por no convenidas, si el enajenante conoció o debió conocer el peligro de la evicción. La ley reprueba en el caso, la mala fe del enajenante. La segunda limitación, establecida en el inc. b ) del art. 1038 citado, ya ha sido mencionada cuando se analizó el art. 1040 del CCCN, norma con la cual se correla­ ciona: también se tendrán por no convenidas las cláusulas de supresión y disminu­ ción de la responsabilidad, si el enajenante actúa profesionalmente en la actividad

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a la que se corresponde la enajenación, a menos que el adquirente también se desempeñe profesionalmente en esa actividad. § 1611. El alcance de la cláusula de renuncia o de exclusión de la garantía.— Volviendo a la regla del art. 1036, es infrecuente que las partes convengan el au­ mento de la garantía por evicción. En cambio son usuales las cláusulas que la dis­ minuyen o suprimen. Prescribe a este respecto el art. 1037 del C CCN q u e las cláusu­ las de supresión y disminución de la responsabilidad, son de interpretación restric­ tiva. De este modo, es dable entender que la renuncia o la exclusión en general de la garantía de evicción, se circunscribe a la obligación de exigir la reparación del da­ ño, pero no obsta a que el vencido pueda reclamar la repetición del precio pagado. Así lo establecía, de modo más explícito y recomendable, el art. 2100 del CC. El fun­ damento de tal solución radica, como ya se ha señalado, en que la contraprestación del vencido representa un pago hecho en virtud de una causa que ha dejado de existir (art. 1796, inc. a, CCCN). Concurre, por ende, esta causal de repetición que impide el enriquecimiento sin causa o carente de título que lo justifique, de parte del garante. Cabe agregar que no existe obstáculo para que las partes, en ejercicio de su au­ tonomía, pacten lo contrario. Sin embargóse requiere una cláusula expresa en la que el adquirente renuncie al derecho de repetir el pago o en la que se excluya el deber de repetición del enajenante. También equivale a dicha renuncia o exclu­ sión, la cláusula por la cual se le asigna a la transmisión un carácter aleatorio, pac­ tándose que se lleva a cabo a riesgo del adquirente. El Código de Vélez en el art. 2101, enunciaba estas excepciones. El Código Civil y Comercial ha omitido hacer­ lo. Solamente en el inc. c) del art. 1040, de manera desubicada, menciona como una causa que excluye el deber de reparar el daño, el supuesto en que la transmi­ sión fue hecha a riesgo del adquirente. Corresponde agregar que como con un texto más apropiado lo establecía el Código de Vélez, en el inc. 2o del art. 2101, no solo esta cláusula significa una excepción a la obligación de reparar el daño, sino que, asimismo, importa una exclusión del derecho del adquirente a repetir el precio. E) Legitimación

§ 1612. La singularidad de la legitimación activa.— Las acciones incluidas en la obligación de saneamiento, tienen una singularidad en lo que atañe a la legitima­ ción activa, como se ha adelantado. No solamente se dan entre las partes, el adqui­ rente y el transmitente del derecho a título oneroso, sino que alcanzan, por vía ascendente, a los antecesores de este último que fueron efectuando la transferen­ cia a título oneroso del derecho con el vicio (art. 1033, inc. c, C C C N ). Como también ha sido señalado, la garantía por evicción no existe cuando la transmisión del dere­ cho fue hecha a título gratuito. Empero, ello queda limitado a las partes de la trans-

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misión y no obsta a que el adquirente a título gratuito pueda ejercer en su prove­ cho la garantía que correspondió a sus antecesores (art. 1035, CC C N ). §1613. Fundamento.— El Código Civil y Comercial ha mantenido el sistema establecido en el Código de Vélez sobre este particular (arts. 2096 y 2109). El fun­ damento de esta solución lo expresaba Vélez Sarsfield en la nota al art. 2109: cada enajenante del derecho ha realizado la transmisión de un bien cu m o m n ic a u s a , es­ to es, con todos los derechos que le competían. Se mantiene también el criterio de que la garantía se ejerce, en todos los casos, en forma directa contra los anteceso­ res, aun cuando no pueda ejercerse contra el último transmitente, por ejemplo, como se acaba de señalar, en los casos de transferencia a título gratuito. No se tra­ ta, por ende, del ejercicio de la acción subrogatoria. Como no se pone límites res­ pecto de los antecesores, la acción directa se extiende hasta el primero de ellos que transmitió a título oneroso el derecho con el vicio. § 1614. Pluralidad de obligados.— Corolario de lo expresado, es que las obli­ gaciones que integran la garantía de evicción pueden recaer sobre varios obliga­ dos. Prescribe el art. 1042 del CCCN, que todos estos responsables por el sanea­ miento en virtud de enajenaciones sucesivas, son obligados concurrentes. En tal carácter, conforme con el art. 850 del CCCN, tales deudores deben el mismo objeto por causas diferentes. Vale decir que el adquirente puede reclamar el saneamien­ to contra cualquier de ellos transferente en esa cadena de transmisiones. A su vez, de acuerdo con lo establecido por el art. 851, inc. h ) del CCCN, la acción de contri­ bución del obligado que afronta la deuda, se rige por las relaciones causales que originan la concurrencia. Por lo tanto, el obligado que efectuó la primera transmi­ sión carece de acción de contribución. Los restantes pueden ejercerla contra los anteriores que transmitieron el derecho con el vicio. § 1615. Varios enajenantes simultáneos.— En los casos en que un bien hubiere sido enajenado simultáneamente por varios copropietarios, estos solo responderán en proporción a su cuota parte indivisa, excepto que se haya pactado solidaridad. § 1616. Divisibilidad.— Debe aclararse que las consideraciones precedentes atañen exclusivamente a lo que se ha solido denominar tradicionalmente como obligación de saneamiento, que es una obligación de dar, cuyo objeto es la restitu­ ción del precio y la reparación del daño causado. Dada su naturaleza, esta obliga­ ción puede ser divisible. Empero el contenido de la garantía por evicción es más compleja, pues se integra, además, con una obligación de hacer, la de asistencia y defensa del adquirente, producida la turbación. Esta obligación es indivisible y a la par de poder exigirse su cumplimento a cualquiera o a todos los transferentes del derecho cuestionado, puede ser requerida a todos y cada uno de los copropieta­ rios, pues no es susceptible de ser fraccionada en partes.

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III — GARANTÍA POR VICIOS OCULTOS A ) A n te c e d e n te s

§ 1617. Derecho romano.— La garantía por los vicios ocultos también tiene su origen en el derecho romano. Desde la época de Cicerón, el vendedor era respon­ sable de los defectos de la cosa que, conociéndolos, oculta al comprador. Fueron los ediles curules que tenían a cargo la policía de los mercados públicos, los que esta­ blecieron, sobre nuevas bases, una regulación a la responsabilidad por vicios. Las acciones edilicias constituyeron remedios que proporcionaban una solución justa y adecuada a las cuestiones que se presentaban respecto de ciertas mercancías con­ cretas que se vendían en el mercado, cuando tenían defectos que no podían des­ cubrirse en el primer examen. El comprador en tales casos, conociera o ignorara los vicios el vendedor, podía hacer uso de la a c tio q u a n ti m in o ris o de la ací/'o re d h ib ito ria . Por la primera, podía reclamar una reducción del precio conservando el escla­ vo o el animal. Por la segunda, podía exigir la devolución del precio, entregando la mercancía recibida, esto es, el esclavo o el animal. En el derecho justinianeo se ex­ tendieron los remedios edilicios a toda clase de cosas22. § 1618. Código de Vélez.— Estesistema romano sobre la responsabilidad por vicios, perduró como fuente de inspiración del movimiento codificador. También siguió estos lineamientos el Código de Vélez, que en el Título XIV, de la Sección 3a, del Libro Segundo, legislaba sobre los vicios redhibitorios. Una lograda definición contenida en el art. 2164, enunciaba los requisitos de tales vicios. Se los caracteri­ zaba como, "los defectos cultos de la cosa, cuyo dominio uso o goce se transmitió por título oneroso, existentes al tiempo de la adquisición, que la hagan impropia para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de ella que al haberlos conocido el adquirente, no la habría adquirido, o habría dado menos por ella". Los remedios de tales vicios, cuando se trataba del contrato de compraventa, eran los tradicio­ nales, la acción redhibitoria o la acción q u a n ti m in o ris (o acción estimatoria). La ac­ ción de reparación del daño era procedente cuando se ejercía la acción redhibito­ ria y se acreditaba la mala fe del vendedor, esto es, que conocía o debía conocer por razón de su oficio o arte, los vicios o defectos ocultos de la cosa y no los manifestó al comprador (art. 2176, C Q . En los contratos de los que se derivaba la transmisión de un derecho a título oneroso sobre un bien, distinto del de compraventa, el vicio de la cosa solo daba derecho al ejercicio de la acción redhibitoria, con exclusión de la estimatoria (art. 2172, C Q . § 1619. El deslinde de la figura. El error.— Estesistema tradicional que ha teni­ do tan dilatada supervivencia, no dejaba de plantear problemas. En primer lugar,

22 Maynz, Coursde droit romain, 1870, t. II, p. 204, § 298; Jórs- Kunkel, Derecho privado ro­ mano, 1937, p. 333, § 144; Iglesias, Derecho romano, 1983, p.438.

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se debe establecer el deslinde con otras situaciones similares. Tal ocurría con el error, como vicio de la voluntad. Un supuesto de dicho error que puede provocarla nulidad del acto, es el que recae sobre la cualidad sustancial del bien, previsto por el Código de Vélez en el art. 926 y por el Código Civil y Comercial en el inc. c) del art. 267, el que agrega que ese error, debe ser determinante de la voluntad, según la apreciación común o las circunstancias del caso. La diferencia reside en que en el ca­ so del error está afectada la voluntad del que lo padece, mientras que en la garan­ tía por vicios, el defecto concierne al objeto. Sin embargo, no han faltado en la doc­ trina opiniones de autores que han propugnado que la garantía de los vicios cons­ tituía una aplicación de la doctrina del error sobre las cualidades de la cosa, some­ tida a una regulación especial23. § 1620. Falta de conformidad. «Aliud por alio».— Empero, las hipótesis de más estrecha colindancia con la garantía por vicios, la constituyen ciertos supues­ tos de responsabilidad por incumplimiento. Son los casos en que no existe un de­ fecto en el bien objeto del contrato, sino que hay una diferencia de calidad y una falta de identidad, lo que se denomina a liu d p r o a lio , o sea la entrega de una cosa por otra. Ejemplos de ello se encuentran en la compraventa: la entrega de cosas no adecuadas al contrato (arts. 1156 y 1157, CC C N ), o la entrega de una cosa que no es de igual calidad que la muestra (art. 1153, CCCN ). Otros ejemplos son los siguien­ tes: productos que se venden como de pura lana y son de lana mezclada con fibra sintética; los productos agrícolas entregados por el productor al exportador que no tienen la calidad requerida por el mercado extranjero24; el automóvil entrega­ do que es de un año de fabricación diferente al convenido25. El Código Civil italia­ no en el art. 1497 distingue la falta de calidad de la garantía por vicios. Dispone que en los supuestos de falta de calidad, el comprador tiene el derecho de obtener la resolución del contrato por aplicación de las disposiciones de la resolución por in­ cumplimiento. Sin embargo, el ejercicio de ese derecho está sujeto a los plazos de caducidad y de prescripción establecidos en el art. 1495 para los vicios, con lo que prácticamente se neutraliza la diferencia.

23 Por ejemplo Demogue, Traitédesobligationsengénéral, 1923,1.1, n°270; Esmein, en Planiol- Ripert- Esmein, Traitépratique de d ro itd vil franjáis, t.V I, "Obligations", 2 'e d ., 1952, n° 184; Celice, L'erreurdans¡escontrat, 1922, p. 199. Véase sobre el particular a Espín, Concurrencia déla acción de saneamiento p o r vicios ocultos en la compraventa y de la acciones genera les de nulidad. Resolución o daños contractuales, en "Revista de Legislación y Jurisprudencia", t. LIV, 1967, p. 913 y ss.; Trigo Represas, Vicios redhibitorios y diferencias de calidad sustancial, LL, 1982-C-367; Moisset de Espanés, La venta de un automóvil nuevo. Diferencia de género. Fungibilidady vicios red­ hibitorios, en "Anuario de Derecho Civil", t. XI, p. 177 y siguientes. 24

Los ejemplos últimos son de Galgano, Trattato di diritto civile, 2009, t. II, p. 588.

25 Moisset de Espanés, La venta de un automóvil nuevo. Diferencia de género. Fungibilidad y vicios redhibitorios, en "Anuario de Derecho Civil", t. XI, p. 188.

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§1621. Derecho alemán.— Como tanto los defectos de calidad como la exis­ tencia de vicios se vinculan con la ejecución del contrato, se ha cuestionado la dife­ rencia que se pretende establecer entre ambas hipótesis, afirmándose que las dos debían considerarse, lisa y llanamente, como supuestos de incumplimiento. La con­ troversia se planteó en el derecho alemán antes de la reforma del BGB de 2002. Dicho Código contenía entre el § 459 y el § 493, una extensa reglamentación sobre el saneamiento de los vicios que, se llegó a decir, comportaba la supervivencia irra­ cional de una doctrina anticuada26. Sin embargo, la tesis predominante se inclina­ ba por sostener que la prestación de garantía por vicios materiales, debía diferen­ ciarse del incumplimiento del deber de prestación. La entrega de una cosa defec­ tuosa, cuando se trataba de una cosa cierta, no implica el incumplimiento parcial del deber de prestación que le pueda asignar al comprador el derecho de exigir el cumplimiento de lo que reste, lo que se denomina la eliminación del vicio27. No existiendo la infracción al deber de prestación, las pretensiones de reducción red­ hibición e indemnización solo pueden fundarse en un especial deber legal o con­ vencional de garantía28. La concepción tradicional, originada primitivamente en la necesidad de dar una solución práctica adecuada a vicios ocultos cuya existencia era factible en la venta de esclavos y de ganado, se tornaba insuficiente para dar respuesta a los defectos ocultos de que podían adolecer los bienes y productos enajenados en la era indus­ trial. En este tráfico predominaba netamente la venta de bienes genéricos. Los clá­ sicos remedios que brindaba la garantía por vicios resultaban insuficientes. Se tor­ naba necesario posibilitar la corrección del cumplimento defectuoso, ya sea a tra­ vés de la subsanación del vicio por medio de la reparación, o mediante el reempla­ zo de la cosa defectuosa por otra equivalente. Este derecho a la corrección del cum­ plimiento, en puridad de concepto, constituye una manifestación del primigenio derecho al cumplimiento específico, porque, en definitiva, los contratos se cele­ bran para ser cumplidos. La reforma del B G B de 2002, ha dejado sin efecto los primitivos preceptos refe­ ridos al saneamiento de los vicios y los ha reemplazado por un régimen más sobrio que persigue superar las objeciones que se hicieron al que fue suplantado. El fun­ damento de la responsabilidad por vicios reside en que el vendedor no solo está

26 Zimmermann, El nuevo derecho alemán de obligaciones: un análisis desde la historia y el derecho comparado, 2008, p. 107. 27

Larenz, Derecho de las obligaciones, 1958, t. II, p. 91.

28 Enneccerus - Lehmann, Tratado de derecho civil. Derecho de obligaciones, 1950, t. II-2, p. 75, § 122. El fundamneto de las prestaciones por vicios, según Larenz, cit. en nota anterior, puede ser hallado en qe el comprador es engañado en una expectativa en la cual, según el contrato, podría confiar.

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obligado a entregar el bien objeto del contrato y transmitir la propiedad al com­ prador, sino que, asimismo, debe entregarlo libre de vicios materiales. El corolario lógico de ese fundamento, es que la entrega del bien con vicios, importa un incum­ plimiento. El Código Civil alemán ha establecido una serie gradual de remedios. A la par de la resolución del contrato, la reducción del precio y la indemnización de daños, prevé la corrección del cumplimiento con la consiguiente reparación o la sustitución del bien por otro. Cuando se dan las condiciones, existe una preferen­ cia porel cumplimiento corregido, especialmente cuandosetrata de la entrega de bienes genéricos. § 1622. La Convención de Viena de 1980.— La reforma del B G B acusa la in­ fluencia de la Convención Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mer­ caderías. Dicha Convención establece en el art. 35 como una de las obligaciones del vendedor, que debe entregar las mercaderías que por su cantidad, calidad y tipo correspondan con lo estipulado en el contrato. Esta obligación abarca tanto el de­ ber de entregar mercaderías de la calidad convenida como, asimismo, sin defectos. Cuando las mercaderías no son conformes al contrato, el comprador puede exigir la entrega de otras mercaderías en sustitución de aquellas, si la falta de conformi­ dad constituye un incumplimiento esencial (art. 46.2). También puede el compra­ dor exigir la reparación para subsanar la falta de conformidad de las mercaderías, a menos que ello no sea razonable, habida cuenta las circunstancias (art. 46.3). Por otro lado en el nuevo tratamiento del régimen de los vicios, también con­ curre el influjo de las soluciones que han sido establecidas en el ámbito del derecho de defensa del consumidor. B) El Código Civil y Comercial de la Nación 1 — Caracterización

§ 1623. Noción.— El Código Civil y Comercial legisla sobre la responsabilidad por vicios, considerándola como uno de los efectos naturales de los contratos onerosos y manteniendo el criterio del Código de Vélez de asignarle un alcance general. En el inc. b ) del art. 1051, primer precepto del parágrafo consagrado específica­ mente al tratamiento de la responsabilidad por vicios ocultos, el Código Civil y Co­ mercial enuncia una noción de lo que cabe entender por vicios redhibitorios. Se consideran tales " ... lo s d e f e c t o s q u e h a c e n a la co sa im p ro p ia p a ra su d e s tin o p o r r a z o n e s e s tr u c tu r a le s o fu n c io n a le s , o d is m in u y e n s u u tilid a d a ta l e x t r e m o q u e , d e h a b e r lo s c o n o c id o , e l a d q u ir e n t e n o la h a b ría a d q u ir id o , o su c o n tr a p r e s ta c ió n h u ­ b ie s e s id o s ig n ific a t iv a m e n te m e n o r " .

Esta noción de vicios redhibitorios tiene reminiscencias de la contenida en el art. 2164 del CC, que ha sido transcripta. Empero, el inc. b ) del art. 1051 del CCC/V que

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la incluye, tiene por título: " C o n te n id o d é la r e s p o n s a b ilid a d p o r v ic io s o c u lt o s . . . " y está precedido por el inc. a) que, con respecto a tal contenido, expresa que la res­ ponsabilidad legislada se extiendes " ... lo s d e f e c t o s n o c o m p r e n d id o s e n la s e x c lu ­ s io n e s d e la r t . 1 0 5 3 ..." En verdad, como se desprende del inc. b ) del art. 1051 del CCCN, más que del contenido de la responsabilidad por vicios, el precepto se encar­ ga de definir los rasgos propios del supuesto de hecho que la origina. Toda defini­ ción se traduce en una proposición que expone sintéticamente los caracteres gené­ ricos y diferenciales de lo que se quiere definir, para intentar dar la ¡dea de lo que es. Por lo tanto, resulta difícil de entender el inc. a) del art. 1051 del CCCN, que en la tarea de caracterización del supuesto, expresa que deben considerarse incluidos en los vicios ocultos de cuya responsabilidad se trata, " ... lo s d e f e c t o s n o c o m p r e n ­ d id o s e n e l a rt. 1 0 5 3 ..." . Intentar caracterizar un supuesto de manera negativa, por lo que no es, no deja de ser una rebuscada sofistiquez. § 1624. El art. 1053 del CCCN: el vicio debe ser oculto.— No obstante, si se lee el mencionado art. 1053 del CCCN, se advierte que en el inc. a) establece que la res­ ponsabilidad por los vicios ocultos no comprende los defectos que el adquirente conoció o debió haber conocido mediante un examen adecuado a las circunstan­ cias del caso, en el momento de la adquisición. Tal exclusión, desde un punto de vis­ ta positivo, permite colegir que el vicio debe ser oculto. Se trata de una obviedad, porque ese carácter está mencionado en la propia denominación de la responsabi­ lidad. Ello no quita que, al dar la noción de los vicios que configuran el supuesto de hecho de la responsabilidad, tenga que mencionarse este carácter que sirve para identificarlos. § 1625. Debe existir al tiempo de la adquisición.— En el inc. b) del art. 1053 del CCCN, se prescribe que la responsabilidad por vicios ocultos no comprende los defectos del bien que no existían al tiempo de la adquisición. Por el mismo ele­ mental procedimiento lógico expuesto, la exclusión permite inferir otra caracte­ rística que es propia de los vicios comprendidos: tales defectos, por vía de regla, deben existir al tiempo de la adquisición. § 1626. Los vicios y la diferencia de calidad.— Los vicios son defectos que afec­ tan a la cosa, ya sea en su estructura o en su funcionamiento, como expresa el inc. ó) del art. 1051. Existe una identidad entre el bien que debió procurarse por el con­ trato y el efectivamente entregado. Empero, tales defectos repercuten en un aminoramiento o supresión del uso normal a que ese bien debe ser destinado, según su destino o el contrato. En los casos de diferencia de calidad del bien entregado, que, como se ha señalado, entraña la entrega de un bien por otro, se trata de su­ puestos que no están incluidos en la esfera propia de la responsabilidad por vicios ocultos, sino que corresponde considerarlos hipótesis de responsabilidad por in­ cumplimiento.

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441 2 — Requisitos

§ 1627. Carácter oculto de los vicios.— El primer requisito de responsabilidad por vicios redhibitorios, como se ha adelantado, es que los defectos deben ser ocul­ tos. Como se ha anticipado, el inc. a) del art. 1053 prescribe que son ocultos cuan­ do el adquirente no los conoció ni debió haberlos conocido con un examen ade­ cuado a las circunstancias del caso en el momento de la adquisición. Se ha discuti­ do el criterio de apreciación que debe emplearse para determinar si el adquirente pudo o no tener conocimiento del vicio. Como bien se ha señalado, cada partícipe del tráfico debe actuar con diligencia y, por lo tanto, no merece amparo el adqui­ rente negligente o descuidado. Por tanto no puede considerarse oculto un defec­ to que el adquirente pudo conocer obrando con diligencia en el momento de la re­ cepción de un bien. Pero esa diligencia debe ser exigida conforme las circunstan­ cias y las aptitudes personales del adquirente. Se trata de una cuestión de hecho que abre un amplio espacio para la apreciación judicial29. El inc. a) del art. 1053 del CCCN, agrega que cuando los defectos revisten carac­ terísticas especiales de complejidad y la posibilidad de conocerlos requiere cierta preparación científica o técnica, para la determinación de tal posibilidad deben aplicarse los usos del lugar de entrega. La consideración de los usos, pues, es otro ele­ mento que puede ser de utilidad para valorar el comportamiento del adquirente. Finalmente, cabe señalar que la prueba del conocimiento o de la posibilidad de conocer del adquirente incumbe al enajenante. § 1628. La gravedad del defecto.— El segundo requisito de la responsabilidad por vicios redhibitorios, es que los defectos deben ser graves. Deben tornar el bien impropio para su destino. Para determinar cuál es el destino del bien, hay que aten­ der, en primer término a las previsiones contractuales. Por ejemplo, se vende un de­ terminado acoplado para transportar ladrillos, empero no resiste el peso de tal car­ ga. En segundo término, hay que parar mientes en la naturaleza del bien: se vende un animal enfermo, una partida de frutas en estado de descomposición, aparatos eléctricos o mecánicos que no funcionan. Otro criterio para apreciar la gravedad del vicio, que complementa el primero, es de índole subjetiva: deben considerarse graves los vicios cuando quepa reputar que de haberlos conocido el adquirente no los hubiera adquirido o su contraprestación hubiese sido significativamente me­ nor. En relación con este último, el Código Civil y Comercial ha reforzado la exi­ gencia primitiva del Código deVélez. Mientras el art. 2164 de este Código prescri­ bía con relación a la gravedad del vicio, que esta existía cuando de haberlo conoci­ do el adquirente hubiere pagado menos por el bien, el Código Civil y Comercial prescribe que tal gravedad existe cuando la contraprestación del adquirente hu­ biese sido significativamente menor. La cuestión se vincula con los remedios a que 29

W a y a r,

E v ic c ió n y vicio s re d h ib ito rio s,

1 9 8 9 , t . II, p . 1 3 9 .

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da lugar la responsabilidad sobre vicios ocultos, tema sobre el que se ha de volver. Cabe anticipar que el Código Civil y Comercial ha circunscripto la calificación de redhibitorios para los vicios de una gravedad tal que puede justificar la resolución del contrato, esto es, lo que tradicionalmente ha recibido la denominación de ac­ ción redhibitoria. Los otros vicios ocultos que no tengan esa gravedad, solo pueden originar reclamos tendientes a su corrección o a la indemnización del daño que ocasionen. De allí que en la categoría general de responsabilidad por vicios ocul­ tos, debe diferenciarse los que son redhibitorios de los que no revisten ese carácter. § 1629. La existencia en el momento de la adquisición.— El tercer requisito de la responsabilidad por los vicios redhibitorios, es que ellos deben existir en el mo­ mento de la adquisición (art. 1053, inc. b , CC C N ). La regla es que la prueba de esta exigencia es a cargo del adquirente. Sin embargo, se exceptúa en los supuestos en que el transmitente actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la transmisión. En tal caso, la carga de la prueba pesa sobre el transferente. 3 — Autonom ía de las partes

§ 1630. Regla.— Cabe repetir que la garantía o responsabilidad por los vicios ocultos, como ocurre con la evicción, constituye un efecto natural de los contratos a título oneroso. Las partes, por lo tanto, en ejercicio de su autonomía, pueden esti­ pular modificaciones al régimen que la ley establece. Por ende, conforme con lo es­ tablecido por el art. 1036 del CCCN, las partes pueden aumentar, disminuir o renun­ ciar a esta responsabilidad. § 1631. Excepciones.— Según es propio de lo que el Código Civil y Comercial denomina obligación de saneamiento, las cláusulas de renuncia o de restricción de la responsabilidad se tienen por no convenidas cuando el enajenante conoció o de­ bió conocer la existencia de los vicios (art. 1038, inc. a, CCCN). Cabe entender que, en tales supuestos, el transferente no actuó con la buena fe que debe observar en el tráfico. Amén de ello, la ley tiene por no convenidas las cláusulas de supresión y dismi­ nución de la responsabilidad, cuando el enajenante actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la enajenación, a menos que el adquirente también se desempeñe profesionalmente en ella (art. 1038, inc. b , CCCN). § 1632. Las cláusulas que incrementan la responsabilidad.— A diferencia de lo que acaece con la garantía de evicción, son más frecuentes en la práctica las cláu­ sulas que incrementan la responsabilidad por vicios. El art. 1052 del CCCN prevé es­ tos supuestos de ampliación convencional de la garantía. Las partes pueden con­ venir que la garantía tenga lugar cuando existan ciertos defectos específicos. En tal supuesto existirá la responsabilidad, aunque el adquirente debiera haberlos cono-

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cido (art. 1052, ¡nc. a).También se está dentro del ámbito de la responsabilidad por vicios en los casos en que el enajenante garantiza la inexistencia de defectos o cier­ ta calidad del bien transmitido. En tal supuesto, también existe la responsabilidad con prescindencia de que el adquirente debiera haber conocido el defecto o la fal­ ta de calidad. En estas hipótesis, como disponía el art. 2167 del CC, resulta factible que las partes por vía del acuerdo conviertan en vicios los que naturalmente no lo son. Verbigracia, en la venta de un aparato que refrigera, el enajenante garantiza que lo hace hasta una cierta temperatura. El hecho de que solo llegue a refrigerar hasta una temperatura superior, puede no constituir naturalmente un vicio. Empe­ ro, se debe considerar tal, como consecuencia de lo pactado en el contrato, con el agregado que lo será, aunque el adquirente debiera haber conocido la inexisten­ cia de esa calidad que ha sido garantizada. Estas hipótesis, en que se garantiza la calidad de un bien, comprendidas dentro de la órbita de la responsabilidad por vi­ cios, deben distinguirse, como ha sido señalado, de los casos en que se entrega un bien de diferente calidad a la convenida, los que constituyen, lisa y llanamente, su­ puestos de responsabilidad por incumplimiento, no sometida a los plazos de cadu­ cidad y de prescripción que rigen en materia de vicios. 4 — Ám bito

§ 1633. Contratos onerosos y división de bienes comunes.— El ámbito de aplicación de la responsabilidad por vicios ocultos está establecido en el art. 1033 del CCCN. Comprende los contratos en que se conviene la transferencia de un bien a títu­ lo oneroso. Están excluidos, por consiguiente, los contratos en que dicha transmisión es a título gratuito. Asimismo abarca la partición, en que se dividen bienes comunes. § 1634. Momento en que opera la garantía. Diferencia con la evicción.— El art. 1033 del CCCN citado fija este ámbito tanto para la evicción como para la responsa­ bilidad por vicios ocultos. Sin embargo, la diversidad de estos supuestos determina que sea distinto el momento en que opera la garantía. Como la garantía por evicción tiende a garantizar al adquirente vicios que son propios del derecho que se transmi­ te, en cuanto afectan su existencia o extensión, presupone que se ha producido tal transferencia. La responsabilidad por vicios concierne a defectos del bien objeto del derecho que se transmite. Por tanto resulta lógico pensar que dicha garantía opera cuando se hace entrega al destinatario del bien sobre el cual recae la responsabili­ dad, aun cuando esté pendiente la obligación de concretar la transferencia del dere­ cho respectivo. Así, por ejemplo, opera la garantía cuando, en un boleto de com­ praventa de un inmueble, se entrega anticipadamente la posesión, aun cuando la transmisión del dominio se produzca cuando se cumpla con la forma exigida por la ley para el contrato que sirve de título suficiente para ese traspaso. En un contrato de compraventa de un automóvil, cuya posesión se entrega antes de la inscripción registral con la cual se produce la transmisión del derecho de dominio, la responsa-

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bílidad por vicios opera a partir de la mencionada entrega. Esta conclusión, que pu­ do prestarse a controversia durante la vigencia del Código de Vélez, resulta inobje­ table en el Código Civil y Comercial. En efecto, cuando el Código fija los plazos de ca­ ducidad por la garantía de los vicios ocultos (art. 1055), prescribe que tales términos se computan a partir del momento en que el adquirente recibió el bien o la cosa. 5 — Consecuencias

§ 1635. Naturaleza de la responsabilidad.— Se ha discutido si las consecuen­ cias de los vicios redhibitorios constituyen un capítulo de la responsabilidad por in­ cumplimiento o bien configuran una institución autónoma. En la reglamentación del Código Civil y Comercial de la responsabilidad por vicios no cabe pronunciarse por ninguno de estos dostérminos de la alternativa, como una opción excluyente. Si bien se ha mantenido el criterio del Código de Vélez de asignarle un tratamien­ to general a la responsabilidad por vicios ocultos, que está vinculada con su consi­ deración como régimen autónomo, en su tratamiento se le atribuyen al supuesto consecuencias que son propias de la mencionada responsabilidad por incumpli­ miento, como la posibilidad de corrección del cumplimiento defectuoso que, se­ gún se reitera, es, en el fondo, una hipótesis de ejecución específica. Asimismo, se ha eliminado la referencia a los remedios tradicionales, como es la acción redhibitoria, en vez de la cual se habla de resolución y se ha omitido la consideración ex­ presa de la acción q u a n ti m in o ris. § 1636. Diferencia con la evicción.— Cabe agregar que en materia de respon­ sabilidad por vicios no es dable hacer la distinción que se ha efectuado respecto de la evicción, según que exista o no reclamación de un tercero fundada en un dere­ cho que, de prosperar, pueda significar la privación total o parcial del derecho ad­ quirido, que permitió atribuir a la garantía por evicción caracteres propios que per­ mitían su diferenciación con la responsabilidad por incumplimiento. § 1637. Subsanación de los vicios.— Frente a la existencia de vicios ocultos se reconoce como primer derecho al adquirente, el de reclamar la subsanación de los vicios (art. 1039, inc. a, CCCN). Si se correlaciona este precepto que trata en general la obligación de saneamiento con la norma especial de la responsabilidad por vi­ cios, el art. 1057 del CCCN, el supuesto entraña que el defecto es subsanable. En tal caso, el transferente tiene el derecho a subsanar el vicio, eliminarlo, y corregir el cumplimiento defectuoso, evitando de este modo la posibilidad de resolución del contrato (art. 1057, CCCN). Tal subsanación no lo exime de la obligación de reparar el daño. § 1638. Reemplazo del bien.— Cuando se trata de bienes fungióles, otra vía que se abre para la ejecución específica del compromiso del obligado, es que el

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acreedor de la obligación de saneamiento pueda reclamarle la entrega de un bien equivalente en sustitución del que tiene el defecto. § 1639. Limitación.— Sin embargo, cuadra indicar que el responsable puede oponerse a estos modos de corrección del cumplimiento defectuoso cuando, habi­ da cuenta las circunstancias, exijan gastos desproporcionados. La figura que veda el ejercicio abusivo de los derechos (art. 10, CCCA/), sirve de justificación a estos límites. § 1640. La resolución. La noción restringida de vicio redhibitorio.— Otro re­ medio que la ley concede al adquirente cuando se configura la responsabilidad por vicios ocultos, es el derecho a declarar la resolución del contrato. El inc. a) del art. 1056 del CCCA/prescribe que tal resoluciones procedente cuando se trata de un vi­ cio redhibitorio. Se infiere de este precepto que el Código Civil y Comercial, dentro del ámbito de la responsabilidad por vicios ocultos, utiliza la expresión vicios redhibitorios con una significación restringida que engloba los vicios de particular gra­ vedad. Son esos vicios que, a la par de tornar al bien impropio para su destino, como expresa el inc. b ) del art. 1051, disminuyen la utilidad a tal extremo que de haberlos conocido el adquirente no lo habría adquirido o su contraprestación hubiese sido significativamente menor. El adverbio "significativamente" que utiliza la fórmula legal, traduce ese sentido. De allí que el que el adjetivo "redhibitorio" que califica al vicio, tenga el alcance que tradicionalmente se le ha asignado, en cuanto su pri­ mera consecuencia es la de conceder al adquirente el derecho al ejercido de la ac­ ción redhíbitoria. Esa acción era una acción de resolución del contrato. § 1641. La acción «quanti minoris» en el Código de Vélez.— Juntamente con dicha acción, cuando el contrato era de compraventa, el Código de Vélez, también recogiendo una solución tradicional, le reconocía al adquirente el derecho de op­ tar por el ejercicio de la acción q u a n ti m in o ris , esto es, aquella cuyo objeto es que se baje del precio el menor valor de la cosa en razón del vicio. Esta acción no persi­ gue dejar sin efecto el contrato, sino restaurar el equilibrio entre las prestaciones, dado que la cosa que tenía el vicio, por esa causa, vale menos que lo que se había pagado por ella. No obstante, según una opinión sólidamente fundada, se soste­ nía que dicha opción no correspondía cuando el defecto o vicio de la cosa no la ha­ cía inútil para el destino que se tuvo en mira al adquirirla o no revestía una grave­ dad suficiente para justificar la extinción del contrato. En tal caso, el derecho del comprador quedaba limitado al ejercicio de la a c ció n q u a n ti m in o r is 30.

30 Borda, G., Tratado de derecho civil argentino. Contratos, act. por A. Borda, 1997,1.1, n° 229; Acuña Anzorena, en Salvat, Tratado de derecho civil argentino. Fuentes de las obligaciones, act. por Acuña Anzorena, 1957, t. III, p.465, n°2361, nota 13-a; Wayar, Eviccióny vicios redhibitorios, 1989, t.ll.p . 164.

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§ 1642. La omisión del Código Civil y Comercial de la Nación.— Desde este punto de vista, la solución del Código Civil y Comercial se ajusta a este criterio de autorizar que pueda dejarse sin efecto el contrato en los supuestos de vicios cuya gravedad justifique la resolución. Empero, ocurre que a diferencia de lo que es re­ gla en el derecho comparado, cuando se reglamenta la garantía o responsabilidad por vicios ocultos, el Código Civil y Comercial ha omitido prever expresamente el derecho a exigir la reducción del precio o de la contraprestación hecha por el adquirente. Solamente se hace una referencia incidental a ella en el contrato de loca­ ción, al tratar el supuesto de pérdida de luminosidad del inmueble urbano por construcción en las fincas vecinas. Prescribe el art. 1204 a este respecto, que dicha pérdida no da derecho al vendedor para solicitar la reducción del precio ni a resol­ ver el contrato excepto que medie dolo del locador. § 1643. Los vicios ocultos que no dan lugara la resolución.— Ademásdeesta omisión, el Código Civil y Comercial no hace referencia expresa ai régimen de los vicios ocultos que no dan lugar a la resolución. No queda otro camino que consi­ derar que tales vicios configuran supuestos de incumplimiento que dan derecho a exigirsusubsanación, siguiendo en parte los lineamientos del art. 1039, dentro de los límitesa que se ha hecho mención.También dan lugara la indemnización de los daños, entre los cuales puede configurar como rubro, el menor valor del bien a con­ secuencia del vicio. § 1644. La ampliación de la garantía.— Aparte de la gravedad del vicio, el inc. del art. 1056 establece que el acreedor adquirente tiene el derecho a declarar la resolución del contrato cuando medió una ampliación convencional de la garan­ tía. En tales supuestos, si el vicio es subsanable, el garante tiene el derecho de impe­ dir la resolución si ofrece subsanarlo (art. 1057, CCCN). b)

§1645. La indemnización de daños en el Código de Vélez.— EnelCódigode Vélez, como efectos de ios vicios redhibitorios, a más de la acción redhibitoria y de la acción q u a n tim in o r is , se preveía la acción de reparación de dañosy perjuicios su­ fridos por el adquirente, subordinada a dos condiciones: que el adquirente ejer­ ciera la acción redhibitoria y que se acreditase que el enajenante, por razón de su oficio o arte, conocía o debía conocer lo defectos ocultos, esto es, que se probase la mala fe del garante. § 1646. El Código Civil y Comercial de la Nación. Regla y excepciones.— El Código Civil y Comercial, en el art. 1040, dispone que el acreedor de la obligación de saneamiento tiene derecho a la reparación del daño, sin hacer distinciones en lo relativo a las acciones que haga valer. Establece como excepción a este derecho los supuestos en que el adquirente no conoció ni pudo conocer el peligro de la evicción o la existencia de los vicios. La car-

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ga de la prueba de esta eximente pesa sobre el garante (art. 1040, inc. b ). Debe re­ pararse en que el desconocimiento de la existencia de los vicios es sinónimo de uno de los requisitos de la responsabilidad por vicios. Estos, como se desprende de la propia denominación de la responsabilidad, deben ser ocultos. Así lo expresa de manera inequívoca el inc. a) del art. 1050, en parágrafo específico destinado por el Código Civil y Comercial al tratamiento de la responsabilidad por vicios ocultos, cuando excluye de dicha responsabilidad los defectos que resultaron cognoscibles para el adquirente. § 1647. El párrafo final del art. 1040 del CCCN.— La aclaración precedente tiende a señalar que el párrafo final del art. 1040, que establece que la exención de la responsabilidad no puede invocarse por el enajenante cuando actúa profesio­ nalmente en la actividad a la que corresponde la enajenación, necesita conciliarse con dicha exigencia propia de los vicios que deben ser ocultos y con la consiguien­ te exclusión de la garantía cuando no lo son. En esta reglamentación de la respon­ sabilidad por vicios, efecto natural de los contratos onerosos, tiene un amplio mar­ gen de operatividad la autonomía de la partes y, consecuentemente, desempeña un papel importante la buena fe con que se comportan. Resulta inadmisible pen­ sar, por lo tanto, que cuando el enajenante actúa profesionalmente en la actividad a que corresponde la enajenación, deba responder por los defectos aparentes. Ello ocurre en el ámbito propio del derecho de tutela al consumidor, donde las normas que consagran la garantía por vicios son imperativas, pero no en este, donde por vía de regla ocurre lo contrario. Podría argüí rse que el art. 1038, inc. b ) del CCCN tie­ ne por no convenidas las cláusulas que estipulen la disminución o reducción de la responsabilidad por saneamiento, si el enajenante actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la enajenación, empero el supuesto en cuestión no concierne a dicha limitación. Por otro lado, entre las excepciones al derecho del ad­ quirente de reclamar la reparación del daño, además del supuesto en que el adqui­ rente conoció o pudo conocer la existencia délos vicios, el inc. c) del art. 1040, agre­ ga que la transmisión haya sido hecha a riesgo del adquirente. Por lo tanto, cuan­ do las partes le han asignado un carácter aleatorio al contrato oneroso en virtud del cual se realiza la transmisión, el adquirente carece de derecho para reclamar la reparación del daño, sin que exista una excepción al respecto. Es necesario conciliar lo dispuesto en el último párrafo del art. 1040 y el inc. a) del art. 1038, que dispone que el vicio siempre debe seroculto para cualquier con­ tratante que haya adquirido el bien a título oneroso, según las circunstancias. Di­ cha conciliación puede lograrse si se hace la siguiente distinción: el garante que actúa profesionalmente en la actividad a la que corresponde la enajenación, no puede pretender que se excluya la responsabilidad por vicios, acreditando que, por sus particulares aptitudes, el adquirente tenía la posibilidad de conocer el vicio, sal­ vo que dicho adquirente también se desempeñe profesionalmente en la actividad

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de que se trata. Empero, siempre será necesario que el vicio pueda considerarse oculto para cualquier contratante que, con un conocimiento común u ordinario, hubiere adquirido el bien de que se trate. § 1648. La subasta.— El Código Civil y Comercial en el inc. d) del art. 1040 esta­ blece que el adquirente no tiene derecho a la reparación de daños si la adquisición resulta de una subasta judicial o administrativa. Quien adquiere un bien en tales subastas, carga con el riesgo de los vicios ocultos que pueda tener en el momento de la adquisición. § 1649. El perecimiento de la cosa.— Puede acaecer que la cosa perezca total o parcialmente a causa de sus defectos. En tal caso, el art. 1058 del CCCN como tam­ bién lo prescribía el Código de Vélez en el art. 2178, establece que el garante sopor­ ta la pérdida. Cuando el derecho transmitido es el dominio, el precepto constituye una excepción al principio de que los riesgos de la cosa, su deterioro o pérdida, son soportados por el propietario. 6 — Caducidad. Prescripción

§ 1650. Duración de la responsabilidad.— El ejercicio de las acciones de res­ ponsabilidad por vicios ocultos está sometido a un doble orden de plazos de cadu­ cidad. El primero se relaciona con la duración de la responsabilidad. La responsa­ bilidad caduca, si la cosa es inmueble, cuando transcurren tres años desde que el adquirente la recibió (art. 1055, inc. a, CCCN). Si la cosa es mueble, caduca la res­ ponsabilidad cuando transcurren tres meses desde que el adquirente la recibió o la puso en funcionamiento (art. 1055, inc. b , CCCN). § 1651. Denuncia de los vicios.— Vigente el plazo de garantía, el adquirente tiene la carga de denunciar expresamente la existencia de vicios ocultos al garante dentro de sesenta días de haberse manifestado. Si se manifiesta gradualmente, el plazo se cuenta desde que el adquirente pudo advertirlo (art. 1054, CCCN). Se tra­ ta de otro plazo de caducidad, pues el incumplimiento de esta carga determina que se extinga la responsabilidad por defectos ocultos; vale decir, priva al adquirente del derecho a hacer valer tal responsabilidad, excepto que el enajenante haya co­ nocido o debido conocer la existencia de los defectos, establece la parte final del art. 1054 del CCCN. § 1652. Modificación convencional de los plazos de caducidad.— Establece el art. 1055 del CCCA/que estos plazos pueden ser aumentados convencionalmente. La caducidad es un plazo cuyo vencimiento ocasiona la extinción del derecho. Se­ gún se desprende del art. 2571 del CCCN, las partes solo pueden renunciar o alte­ rar las disposiciones legales sobre caducidad, cuando se trata de derechos disponi-

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bles. Por ser la garantía sobre los vicios ocultos un efecto natural de los contratos onerosos, se justifica que los contratantes puedan modificar el régimen estableci­ do por la ley, en cuanto los derechos que se confieren al adqulrente, en dicha regla­ mentación revisten el carácter de disponibles. Por lo tanto, las partes pueden esti­ pular plazos de caducidad que aumenten los establecidos, como lo dispone el art. 1055 citado. Sin embargo, cabe pensar que, pese a lo circunscripto de dicha previ­ sión, que solo se refiere al aumento de los plazos, no existe obstáculo alguno para que a las partes les sea dable, de común acuerdo, fijar plazos menores. Si es posible renunciar a la garantía, es razonable considerar que puede ser sometida convencionaimente a plazos de caducidad menores que los establecidos por la ley. §1653. Prescripción.— Aparte de estos plazos de caducidad a que está some­ tido el derecho, también el Código Civil y Comercial fija un plazo de prescripción para el ejercicio de las acciones del adquirente. Lo anuncia el párrafo final del art. 1055, al establecer que la prescripción de la acción está sujeta a lo dispuesto en el Libro Sexto. Concretamente, el inc.a) del art. 2564 del CCCN dispone que prescribe al año " e l r e d a m o p o r v id o s r e d h i b i t o r i o s " . § 1654. Diferencias entre la caducidad y la prescripción.—- Así como la cadu­ cidad afecta directa e inmediatamente a un derecho y tiene como consecuencia ex­ tinguirlo, la prescripción afecta a la acción, pues si bien deja al derecho subsisten­ te, priva al titular de la posibilidad de su exigibilidad, de articular la pretensión pa­ ra reclamarlojudicialmente. Los términos de caducidad son perentorios y tienen un curso fatal que no es afectado por las causas que pueden suspender o interrumpir la prescripción. Dada su relación directa con el derecho, la caducidad debe ser considerada por el juez ex o f f i d o , independientemente de su invocación por el interesado, ya que aquel no puede atribuir a una de las partes un derecho manifiestamente extinguido por ha­ ber caducado. En cambio la prescripción debe ser opuesta dentro del plazo para contestar la demanda en los procesos de conocimiento y en el fijado para oponer excepciones, en los procesos de ejecución. A su vez, los terceros interesados que comparecen al juicio vencidos tales términos aplicables a las partes, deben hacerlo en su primera presentación (art. 2553, C CCN ). El juez no puede declarar de oficio la prescripción (art. 2552, CCCN). § 1655. Cómputo del plazo de prescripción.— De acuerdo con lo señalado, cuando no se ha vencido el plazo de caducidad al que está sometido la duración del derecho del adquirente y cuando este ha cumplido con la carga de denunciar el defecto oculto al garante dentro del plazo de caducidad al que se ha hecho men­ ción, consolidado su derecho, comienza a computarse el plazo de prescripción para el ejercicio de las acciones que la ley le confiere al adqulrente. Lo que prescribe al

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año, en estrictez de concepto, es la acción como lo expresa con mayor rigortécnico el citado art. 1055 del CCC/V. 7 — Legitim ación

§ 1656. Reiteración de lo expresado con respecto a la evicción.— Tal cual se ha señalado con respecto a la garantía de evicción, la responsabilidad por vicios ocultos, que integra lo que el Código Civil y Comercial denomina como obligación de saneamiento, también tiene la singularidad en lo que atañe a la legitimación activa, de que no solo existe entre las partes que contratan la transferencia de un derecho sobre un bien a título oneroso, sino que puede ser hecha valer por vía as­ cendente, contra todos los antecesores que comprometieron a título oneroso la transferencia de un derecho sobre dicho bien con el vicio. Así, el adquirente a títu­ lo gratuito, si bien carece de derecho contra su contraparte, puede ejercer en su provecho la acción de responsabilidad contra dichos antecesores que efectuaron la transferencia a título oneroso (art. 1033, ines. a y c, CCCN ). También la responsabi­ lidad comprende la partición de bienes (art. 1033, inc. b ). Cabe repetir que, como corolario de lo expresado, las obligaciones que integran la responsabilidad por vicios pueden recaer sobre varios obligados. De conformidad con el art. 1042 del CCCN, los responsables por el saneamiento en virtud de enaje­ naciones sucesivas, son obligados concurrentes. En tal carácter, conforme con el art. 850 del CCCN, tales deudores deben el mismo objeto por causas diferentes. Vale de­ cir que el adquirente puede reclamar el saneamiento contra cualquier transferente en esa cadena de transmisiones. A su vez, de acuerdo con lo establecido por el art. 851, inc. h ), la acción de contribución del obligado que afronta la deuda, se rige por las relaciones causales que originan la concurrencia. Por lo tanto, el obligado que efectuó la primera transmisión carece de acción de contribución. Los restantes pue­ den ejercerla contra los anteriores que transmitieron el derecho con el vicio. Final­ mente, en los casos en que un bien hubiere sido enajenado simultáneamente por varios copropietarios, estos solo responderán en proporción a su cuota parte indivi­ sa, excepto que se haya pactado solidaridad (a rt 1042, CCCN). 8 — La locación y el contrato de obra

§ 1657. Omisión.— El Código Civil y Comercial, ha omitido consignar normas que completen esta reglamentación por vicios al legislar sobre ciertas figuras sin­ gulares de contratos, como hubiera sido conveniente. No lo ha hecho al legislar so­ bre el contrato de locación. En este contrato, la obligación de saneamiento por los vicios debe distinguirse de la obligación de conservar la cosa en buen estado que pesa sobre el locador, en virtud de la cual responde por los deterioros que ella pue­ da experimentar que no sean ocasionados por la acción del locatario o sus depen­ dientes. La distinción estriba en que los vicios redhibitorios son defectos que desde

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un punto de vista técnico, jurídico o económico, cabe reputar que no son suscepti­ b le s de reparación. Asimismo, la diferencia que presentan tales vicios redhibitorios en la locación, con el régimen ordinario de los vicios ocultos, es que en la locación no solo se responde por los defectos originarios, esto es, los existentes en el mo­ mento déla entrega de la cosa, sino también por los quesobrevienen en el curso de la locación31. Asimismo, no ha consignado ninguna norma específica sobre la obli­ gación de saneamiento en el contrato de obra, en el que la obligación fundamen­ tal del contratista es una obligación de hacer, lo que plantea algunas particulari­ dades que deberían haber sido tenidas en consideración. 9 — La invocación del error

§ 1658. El art. 1043 del CCCN.— El art. 1043 del CCCN establece que el obliga­ do a saneamiento no puede invocar su ignorancia o error, excepto estipulación en contrario. Cabe reiterar que el error vicia la voluntad y es causa de nulidad del con­ trato. Especialmente en materia de responsabilidad por vicios, como estos deben ser ocultos y el adquirente debe, por lo tanto, ignorarlos al celebrar el contrato, una corriente doctrinaria ha tratado de encontrar el fundamento de la figura en una aplicación de la teoría del error, tesis que ya ha sido objeto de crítica. Se trata de ámbitos distintos, con requisitos diferentes. El Código Civil y Comercial ha con­ siderado necesario consignar expresamente que el error no puede ser invocado por el obligado al saneamiento, esto es, por el transferente de un derecho sobre el bien. Empero, asimismo, ocurre igual en relación con el adquirente. Configura el art. 1043 un precepto de inspiración doctrinaria, que carece de trascendencia prác­ tica y que resulta superflua su inclusión en la reglamentación legal.

IV — DEFENSA DEL CONSUMIDOR: GARANTÍA LEGAL EN LA COMERCIALIZACIÓN DE COSAS MUEBLES NO CONSUMIBLES A)

Á m b i t o . O b j e t o . D if e r e n c i a s

§1659. El art. 11 de la Ley de Defensa del Consumidor.— Una relación de pa­ rentesco con la responsabilidad por los vicios que ha sido examinada, tiene la ga­ rantía legal establecida por el art. 11 de la Ley de Defensa del Consumidor 24.240, con las modificaciones introducidas por las leyes 24.999 y 26.361. Dispone el pre­ cepto mencionado: " C u a n d o se c o m e r c ia lic e n co sa s m u e b le s n o c o n s u m ib le s c o n ­ fo r m e lo e s ta b le c e e l a rt. 2 3 2 5 d e l CC, e l c o n s u m id o r y lo s s u c e s iv o s a d q u lr e n t e s g o ­ z a rá n d e g a ra n tía le g a l p o r lo s d e f e c t o s o v ic io s d e c u a lq u ie r ín d o le , a u n q u e h a y a n

31

López de Zavalía, Teoría de los contratos, t. 3, "Parte especial (2)”, 1992, p. 225.

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s id o o s te n s ib le s o m a n ifie s to s a l tie m p o d e l c o n tr a to , c u a n d o a fe c te n la id e n t id a d e n t r e lo o f r e c id o y lo e n t r e g a d o , o s u c o r r e c to fu n c io n a m ie n to . La g a ra n tía le g a l te n d rá v ig e n c ia p o r tr e s m e se s c u a n d o

se tr a te d e b ie n e s m u e ­

b le s u s a d o s y p o r s e is m e se s e n lo s d e m á s ca so s a p a r t ir d e la e n tr e g a , p u d ie n d o las p a r t e s c o n v e n ir u n p la z o m a y o r. E n ca so d e q u e la co sa d e b a tra sla d a rs e a fá b ric a o ta lle r h a b ilita d o e l tr a n s p o r t e se rá r e a liz a d o p o r e l r e s p o n s a b le d e la g a ra n tía , y se r á n a su c a rg o lo s g a s to s d e f le t e y s e g u r o s y c u a lq u ie r o t r o q u e d e b a re a liz a r s e p a r a la e je c u c ió n d e l m is m o " .

§ 1660. Contratos comprendidos.— El ámbito de la garantía es el de la comer­ cialización de las cosas muebles no consumibles. Cosas consumibles, prescribe el art. 231 del CCCN, reiterando lo dispuesto por el art. 2325 del CC, son aquellas cuya existencia termina con el primer uso. Agrega que son cosas no consumibles las que no dejan de existir por el primer uso que de ellas se hace, aunque sean susceptibles de consumirse o deteriorarse después de algún tiempo. La garantía alcanza a la co­ mercialización de tales cosas de uso durable. En rigor de verdad, debe relacionár­ sela, fundamentalmente, con las denominadas ventas de consumo. Como se des­ prende de losarts. 16 y 17, la ley identifica a los proveedores responsables como los vendedores. Cabe, concluir, por ende, que el vocablo "comercialización" debe en­ tenderse como la operación de venta de las cosas de uso durable que constituye un contrato de consumo32. Tales cosas, como se desprende del texto del artículo cita­ do, pueden ser nuevas o usadas. § 1661. Objeto de la garantía.— La garantía tiene por objeto los defectos o vi­ cios de cualquier índole que afecten la identidad entre lo ofrecido o entregado, o su correcto funcionamiento. La falta de conformidad entre lo ofrecido y lo que se

32 En la Comunidad Europea, la Directiva n° 99/44/CE se refiere la garantía en la venta de bie­ nes de consumo. Los países que integran la Comunidad han seguido sus lineamientos. En Italia el Decreto Legislativo del 6 de septiembre de 2006, n° 206 (Códice de Consumo), el art. 128 establece que a los fines de la aplicación de la disciplina, los contratos de venta deben equipararse los contra­ tos de permuta, suministro, locación de obra y todos los otros contratos que comúnmente están des­ tinados a la provisión de bienes de consumo que hayan de fabricarse o producirse. El Texto Refundi­ do de la Ley General para Defensa de los Consumidores y Usuarios de España de 2007, en el art. 115 dispone que el ámbito de aplicación de la garantía comprende los contratos de compraventa de pro­ ductos y lo contratos de suministro de productos que hayan de producirse o de fabricarse. El fiGS tra­ ta de la garantía en la venta de bienes de consumo (§§477 y 443). Por las razones dadas en el texto, en nuestra Ley de Defensa del Consumidor, la garantía legal se aplica al contrato de compraventa de consumo, de cosas muebles no consumibles. En la doctrina nacional se ha pensado que debe exten­ derse al contrato de locación—Sagarna, en Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y anotada, Picasso-Vázquez Ferreyra(dirs.), 2009, t.l, p. 173, comentario a losarts. 11 a 18— .Inclusive, se inclu­ ye el leasing— Fariña, en Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, Belluscio (dir.) -Zannoni (coord.), 1999, t. VIII, p. 900, comentario a la ley 24.240—.

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debe entregar, es una noción utilizada por la Convención de Viena de 1980 sobre la compraventa de mercaderías internacionales, que cubre tanto los supuestos de entrega de una cosa diferente de la convenida (el a llu d p r o a lio ), como, asimismo, la entrega con la existencia de vicios materiales. La garantía engloba ambos su­ puestos33. § 1662. Diferencia con la responsabilidad por vicios ocultos. Carácter impera­ tivo de las normas que integran el régimen legal.— Aparte de esta amplitud, en las hipótesis de defectos materiales de la cosa, la garantía de la Ley de Defensa del Consumidor tiene singularidades propias que la diferencian del régimen tradicio­ nal de responsabilidad por los vicios. En primer término, las normas que reglamen­ tan esta garantía legal son imperativas. A diferencia del papel que desempeña la autonomía de las partes en la reglamentación común de la responsabilidad por vi­ cios, los contratantes no pueden modificar, en perjuicio del consumidor el régimen que la ley estructura. Se trata de normas unilateralmente imperativas. No es facti­ ble su modificación en perjuicio del consumidor, pero sí son lícitas las estipulacio­ nes que le resulten más favorables. § 1663. Los vicios no deben ser graves.— En segundo lugar, a diferencia del régimen ordinario de la responsabilidad por vicios, no es necesario que los defectos sean graves. Cualquier defecto que impida el correcto funcionamiento de la cosa, de­ termina la operatividad de la garantía legal. Al respecto, el art. 11 de la Ley de Defen­ sa del Consumidor dispone que resguarda al consumidor de los defectos y vicios “ d e c u a lq u ie r ín d o le " que pueden afectara la cosa. Asimismo, otra pauta que confirma lo seña lado la da el art. 17 de la Ley de Defensa del Consumidor, que con referencia a uno de los remedios de la garantía legal, la reparación, prescribe que si ella no es satisfactoria, da lugar a la procedencia de los otros remedios, ya sea la sustitución de una cosa por otra, la resolución del contrato o una quita proporcional del precio. Es­ tablece en este sentido, que debe reputarse que la reparación no es satisfactoria, cuando no reúne la cosa reparada "la s c o n d ic io n e s ó p tim a s p a ra c u m p lir c o n e l uso a l q u e e stá d e s tin a d a " . El art. 17 del decr. 798/94, reglamentario de la ley, preceptúa que debe entenderse por condiciones óptimas, aquellas necesarias para el uso nor­ mal, mediando un trato adecuado y siguiendo las normas de uso y mantenimiento impartidas por el fabricante. Al margen de ello, el empleo del superlativo "óptimas" para calificar las condiciones de tal uso, induce a pensar que cualquier vicio que las afecte, da lugar a la aplicación de las consecuencias de la garantía legal.

33 La Directiva de la Comunidad Europea 99/44/CE, ha seguido los llneamlentos de la Con­ vención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías, y bajo la denomina­ ción de falta conformidad comprende de los supuestos de los vicios y la carencia de identidad de lo entregado, esto es el aiiudpro alio.

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§ 1664. Los vicios no deben ser ocultos. En tercer lugar, otro requisito de la responsabilidad por vicios, reside en que debe tratarse de defectos ocultos. El adquirente no debe haberlos conocido ni debido conocer en el momento de entrega de la cosa. En cambio, con el desiderátum de brindarle la máxima tutela al consu­ midor, la garantía legal se extiende a los vicios y defectos " o s te n s ib le s o m a n ifie s ­ to s a l tie m p o d e l c o n t r a t o " . Por " t ie m p o d e l c o n t r a t o " se debe entender el mo­ mento de la adquisición del derecho sobre el bien, que se produce con la entrega de la cosa. Esta solución no solo se ajusta al sistema establecido por nuestro orde­ namiento jurídico al respecto, sino que, asimismo, la entrega desempeña el papel protagónicode constituir el momento en que el adquirente puede examinarla y el que fija el término inicial del lapso de duración de la garantía. § 1665. La prueba de la existencia de los vicios.— En cuarto y último término, otro requisito de la responsabilidad ordinaria por vicios ocultos consiste en que el defecto debe existir el tiempo de la adquisición del derecho sobre la cosa, esto es, como se acaba de expresar, al momento de su entrega. La carga de la prueba de es­ ta exigencia pesa sobre el adquirente. Existe unanimidad de pareceres, respecto de que en la garantía legal debe presumirse que todo vicio o defecto que presente la cosa durante el lapso de la garantía, es originario34. Es a cargo del garante demos­ trar lo contrario. La prueba de descargo solo puede versar en que el defecto se pro­ dujo por culpa del consumidor, a raíz de un mal uso de la cosa, contrariando las ins­ trucciones que le fueron suministradas o la información adecuada que se le procu­ ró. También dicha prueba de descargo puede consistir en la demostración de que el defecto sobrevino por culpa de un tercero o por caso fortuito. B) Plazo

§ 1666. Plazo legal.— La garantía tiene vigencia durante el plazo de tres me­ ses cuando se trate de cosas muebles usadas o de seis meses, en los demás casos. El término se computa a partir de la entrega de la cosa (art. 11, párr. 2°, Ley de Defen­ sa del Consumidor). Se trata de un plazo de caducidad, que concierne a la duración del derecho del consumidor. § 1667. Plazo mayor.— El art. 11 de la Ley de Defensa del Consumidor, aclara que las partes pueden convenir un plazo mayor. Como se ha adelantado, tal previ­ sión es el obvio corolario del carácter imperativo de estas normas que tutelan a la

34 Consignan expresamente estas presunción, el párr. 2° del art. 123 del Texto Refundido de la Ley General para los Consumidores y Usuarios y leyes complementarias de España y el § 476 del BGB. Se refiere al tema, Vázquez Ferreyra, La garantía legal en la Ley de Defensa del Consumidor, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 2009-I, p. 140 y siguientes.

CONTRATOS. P A R T E G E N E R A L

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parte débil del contrato. La protección que establecen no puede ser transgredida por las estipulaciones de las partes, siendo nulas las que las vulneren. Empero, siempre es dable convenir condiciones que sean más favorables para el contratan­ te amparado. El hecho de establecer un plazo mayor, como es obvio, no permite que durante el plazo legal de la garantía, sea factible introducir un quebramiento a dicho régimen legal. Toda cláusula que mejora en beneficio del consumidor el régimen de la garantía legal, constituye lo que se denomina garantía convencio­ nal, que solo puede representar un plus en favor del consumidor, y se rige, en prin­ cipio por lo que las partes acuerden. Existen casos, por ejemplo en la venta de automotores, en que el plazo de la garantía se amplía. Empero —inclusive en automóviles de alta gama— se incluye una cláusula que viola desde un comienzo la garantía legal. Ocurre cuando arbi­ trariamente se excluye de la garantía algún componente del vehículo, por ejem­ plo, entre otros, la batería. Si esta sufre un desperfecto en el término legal, no exis­ ten dudas sobre la invalidez de tal cláusula. ¿Pero qué ocurre si el desperfecto se produce en el plazo adicionado convencionalmente, ya vencido el plazo legal? Ca­ be entender que puede considerarse a este tipo de contratación como contradic­ toria. El consumidorque celebra el contrato puede pensar razonablemente que la garantía que se le otorga respeta el régimen imperativo de la ley. Cuando existe esta mixtura confusa en el contrato, el hecho que haya vencido el plazo legal de la garantía no es óbice para que pueda juzgarse a toda estipulación que conculque el régimen legal como sorpresiva, pues viola la confianza y las legítimas expecta­ tivas del consumidor. Por tanto, tales estipulaciones quedan impregnadas de la in­ validez que tenían a b ¡n itio , durante todo el lapso fijado para la duración de la garantía. C)

B e n e f i c ia r i o s y r e s p o n s a b l e s

§ 1668. Beneficiario.— Beneficiario de la garantía es el consumidor que con­ trata con el vendedor, como asimismo, los sucesivos adquirentes de la cosa mueble no consumible. La ley prevé el supuesto de que el consumidor transfiera, por cual­ quier título la cosa adquirida a otroadquirente. En tal hipótesis el subadquirente adquiere el derecho de prevalerse de la garantía, en las mismas condiciones que el consumidor transferente. § 1669. Responsables.— Sujeto responsable déla garantía no es solo el vende­ dor, sino también deben sumarse todos lo que intervienen en el proceso de produc­ ción y colocación del bien en el mercado. De este modo, son también responsables del otorgamiento y cumplimiento de la garantía legal, los productores o fabrican­ tes, amén de los importadores y distribuidores. Todos ellos, además, responden soli­ dariamente (art. 13, ley 24.240). Pese a que esta obligación con pluralidad de suje­ tos no puede decirse que se origina en una causa única, la ley le asigna el carácter de

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solidaria, por lo cual debe aplicarse el régimen establecido por el art. 827 y siguien­ tes del CCCW35. El deudor que efectúe el pago, tiene las acciones de regreso contra los otros, según el sistema de contribución previsto en el art. 840 del CCCN. D) S e r v id o p o stv e n ta

§ 1670. El servicio y la garantía.— La garantía legal tiene en mira, primordial­ mente, los bienes que se producen en serie y están dotados de un funcionamiento ya sea mecánico, eléctrico, electrónico o de otra índole. La ley persigue facilitar la subsanación de los vicios que puedan manifestarse, por vía de la reparación. En cumplimiento de este objetivo, exige la prestación de un servicio postventa que permita el logro de ese desiderátum. En este orden de ideas, el art. 12 de la Ley de Defensa del Consumidor prescribe que los fabricantes, importadores y vendedores de las cosas mencionadas en el ar­ tículo anterior, deben asegurar un servicio técnico adecuado y el suministro de par­ tes y repuestos. El aseguramiento de tal servicio atañe, ante todo, a la efectividad de la garan­ tía. Torna posible que durante la vigencia de ella, el consumidor pueda accederá la reparación y corrección de los defectos. Esa reparación, por supuesto, debe ser gra­ tuita, y los gastos que exija son a cargo exclusivo del responsable. Así lo establece expresamente el art. 14, inc. b) del decr.-regl. 1798/94. § 1671. Proyección del servicio más allá de la garantía.— Empero, la trascen­ dencia de dicho servicio postventa se proyecta más allá de la duración de la garan­ tía legal. Vencido el plazo de ella, permite que el adquirente de la cosa tenga la po­ sibilidad de encontrar personas capacitadas e idóneas para subsanar los defectos que se generen posteriormente, como, asimismo, adquirir los repuestos necesarios a tal fin, haciéndose cargo, como es obvio, de los gastos consiguientes. El cumpli­ miento de esa obligación, es dable que evite la obsolescencia prematura de ciertas categorías de este tipo de bienes. El decr.-regl. 1798/94, establece que el servicio técnico adecuado y el suministro de partes y repuestos debe mantenerse durante el tiempo que indiquen las regla­ mentaciones que dicte la Autoridad de Aplicación36. Agrega que deberá asegu­ rarse el suministro de partes y repuestos nuevos durante la vigencia de la garantía. La utilización de piezas usadas será permitida solo en aquel los casos en que noexis-

35 Cf. Sagarna, en Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y anotada, Picasso-Vázquez Ferreyra (dirs.), 2009,1.1, p. 190, comentario a los arts. 11 a 18. 36 El art. 127 del Texto Refundido de la Ley General para los Consumidores y Usuarios y leyes complementarias de España de 2007, obliga al mantenimiento del servicio durante el plazo míni­ mo de cinco años, partir de la fecha en que el producto deje de fabricarse.

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PARTE G EN ER A L

tan en el mercado nacional piezas nuevas o cuando medie autorización expresa del consumidor. § 1672. La reparación y el transporte.— La reparación puede exigir que la co­ sa deba trasladarse a fábrica o a un taller habilitado. En tal caso para consolidar la regla de que la reparación debe ser gratuita para el consumidor, el responsable de la garantía debe asumir, exclusivamente, los costos que ella exija. El art.11 de la ley dispone que " e l tr a n s p o r t e se rá re a liz a d o p o r e l r e s p o n s a b le d é la g a ra n tía , y se rá n a su c a rg o lo s g a s to s d e f le t e y s e g u r o s y c u a lq u ie r o t r o q u e d e b a re a liz a r s e p a ra la e je c u c ió n d e l m is m o " . El decr.-regl. 1798/94 establece que cuando la cosa tenga que trasladarse a fábrica o taller para efectivizar la garantía, el consumidor debe­ rá notificar al responsable para que dentro del plazo de cuarenta y ocho horas de recibida la comunicación realice el transporte. Si este no se lleva a cabo dentro de ese lapso, el consumidor podrá disponer el traslado sin comunicación previa al res­ ponsable de la garantía. En tal caso el responsable no quedará obligado sino hasta el importe del flete y seguro corriente en plaza. El traslado deberá hacerse hasta el centro de reparación más próximo al lugar donde la cosa se encuentre, si no indi­ care otro el responsable de la garantía. Aunque la ley no lo señale expresamente, va de suyo también que el responsa­ ble de la garantía debe hacerse cargo del transporte de la cosa reparada desde la fábrica o taller autorizado, hasta el domicilio del consumidor. Es otro forzoso coro­ lario del carácter gratuito de la reparación. Se ha señalado con acierto, que la gratuidad que establece el a rt. 11 déla Ley de Defensa del Consumidor respecto del traslado de la cosa, debe ser interpretada conforme con el principio de la buena fe-. Consecuentemente, el consumidor no puede rehusarse a hacerse cargo de dicho traslado al s e r v ic e , ubicado en su propia ciudad, cuando se trata de cosas de fácil remoción37. E)

El certifica d o de garantía

§ 1673. Enunciaciones.— Elart. 14de la Ley de Defensa del Consumidor impo­ ne al sujeto responsable de la garantía el deber de entregar al consumidor un cer­ tificado de garantía. En él deben constar, por escrito, en idioma nacional, con re­ dacción de fácil comprensión en letra legible, como mínimo las enunciaciones si­ guientes: a) la identificación del vendedor, fabricante, importador o distribuidor; b ) la identificación de la cosa con las especificaciones técnicas necesarias para su co­ rrecta individualización; c) las condiciones de uso, de instalación y mantenimien­ to necesarias para su funcionamiento; d ) las condiciones de validez de la garantía

37 Vázquez Ferreyra, La garantía legal en la Ley de Defensa del Consumidor, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 2009-I, p 138.

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y su plazo de extensión; y e) las condiciones de reparación de la cosa con especifi­ cación del lugardondese hará efectiva. § 1674. La notificación al fabricante y al importador. Ajuste de las cláusulas.— El penúltimo párrafo del precepto establece que, en caso de ser necesaria la notifica­ ción al fabricante o importador de la entrada en vigencia de la garantía, dicho acto de notificación estará a cargo exclusivo del vendedor. La falta de notificación no libe­ ra al fabricante o Importador de la responsabilidad solidarla establecida en el art.13. Termina el art. 14 citado preceptuando que cualquier cláusula cuya redacción o interpretación contraríen las normas que contiene, será nula y se tendrá por no escrita. F) C onstan cia de la rep a ra ción . S u sp e n sió n d e l p la zo leg a l

§ 1675. Enunciaciones.— Prescribe el art. 15 de la Ley de Defensa del Consu­ midor, que cuando la cosa hubiese sido reparada, el responsable de la garantía tie­ ne la obligación de entrega ral consumidor una constancia de dicha reparación que debe contener las siguientes indicaciones: a) la naturaleza de la reparación; b ) las piezas reemplazadas o reparadas; c) la fecha en que el consumidor le hizo entre­ ga de la cosa; y cQ la fecha de devolución de la cosa al consumidor. § 1676. La suspensión del plazo legal.— El art. 16 de la Ley de Defensa del Consumidor dispone que el tiempo durante el cual el consumidor está privado del uso de la cosa en garantía, por causa relacionada con su reparación, debe compu­ tarse como prolongación del plazo legal. Configura este supuesto, excepcionalmen­ te, una suspensión del plazo de caducidad que la ley establece para la duración de la garantía. Se ha criticado con acierto el temperamento legal, en cuanto la solución aconsejable habría sido dejar sin efecto el plazo primitivo fijado y reiniciar el cómpu­ to de uno nuevo a partir de la entrega de la cosa reparada. En el art. 16, la ley tiene en consideración, como el término a -q u o del plazo de suspensión, aquel a partir del cual " e l c o n s u m id o r está p r iv a d o d e ¡a co sa e n g a r a n ­ t ía " . Dicho momento es aquel en el que se produce el desperfecto que priva al con­ sumidor del correcto funcionamiento con que puede hacer uso de ella, con tal que haya denunciado este hecho al responsable38. En relación con el transporte de la cosa, recibida la notificación por el responsable, hecha por el consumidor, según lo previsto porel art. 11 del decr.-regl. 1798/94, dicha recepción debeserconslderada como la fecha inicial del cómputo del plazo de suspensión.

38 Cf. Sagarna, en Ley de Defensa del Consumidor. Comentada y anotada, Picasso-Vázquez Ferreyra (dirs.), 2009,1.1, p. 203, comentario a los arts. 11 a 18.

C O N T R A T O S . PARTE G E N E R A L

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GJ E fe c to s de la g a rantía § 1677. La precedencia de la reparación. El art. 17 de la Ley de Defensa del Consumidor.— La ley persigue como objetivo principal que los vicios que puedan manifestarse durante el lapso de la garantía sean reparados. En torno de esta subsanación de los vicios, gira el núcleo de los efectos que la ley asigna a la garantía. § 1678. Otras opciones. El art. 17 de la Ley de Defensa del Consumidor.— Co­ mo se ha anticipado, cuando la reparación efectuada no resulta satisfactoria por reunir la cosa reparada las condiciones óptimas para cumplir con el uso al que está destinada, según expresa el art. 17 de la Ley de Defensa del Consumidor, se le brin­ dan a este las siguientes opciones: a) pedir la sustitución de la cosa adquirida por otra de idénticas características. En tal caso el plazo de la garantía legal se compu­ ta a partirde la fecha de la entrega de la nueva cosa; b ) devolver la cosa en el esta­ do en que se encuentre a cambio de recibir el importe equivalente a las sumas pagadas, conforme el precio actual en plaza de la cosa, al momento de abonarse dicha suma o parte proporcional, si hubiere efectuado pagos parciales; y c) obte­ ner una quita proporcional del precio. En todos los casos, la opción por parte del consumidor no impide la reclamación de los eventuales daños y perjuicios que pudieren corresponder. § 1679. La sustitución de la cosa.— En la gradación de los remediosque la ley otorga para el consumidor en los supuestos de los defectos y vicios que afectan la identidad entre lo ofrecido y entregado o su correcto funcionamiento, cuadra re­ petir que la reparación precede a los restantes. Sin embargo, como bien se ha seña­ lado39, si los vicios son de una gravedad tal que generan dudas serias y fundadas sobre las perspectivas de la posibilidad de subsanación definitiva de ellos, máxime cuando medie algún riesgo para el consumidor, debe reconocerse a este el derecho para optar directamente por la sustitución del bien. Por otro lado, en los supuestos de falta de conformidad s t r íc t o s e n s u , esto es, cuando se haya entregado una cosa por otra, el remedio que debe considerarse normalmente procedente es el del reemplazo de la cosa recibida, por otra de la identidad de la que fue ofrecida y debió habersido entregada. § 1680. Cosas fungibles.— Cabe reiterar que están comprendidos dentro de la garantía legal, especialmente, bienes genéricos, que se fabrican en serie y que, asi­ mismo, se trata de cosas fungibles, en cuanto son susceptibles de reemplazarse una cosa por la otra. En este sentido debe entenderse el inc. a) del art. 17, cuando dis-

39 Frustagli- Hernández, Primeras consideraciones sobre los alcances de la reforma de la Ley de Defensa del Consumidor con especial referencia a la materia contractual, JA, 2008-11-1223.

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pone que la sustitución se corresponde con la entrega de otra cosa " d e id é n tic a s c a r a c te r ís tic a s " .

§ 1681. El decreto reglamentario 1798/94.— Prescribe a este respecto que tal sustitución " d e b e r á r e a liz a r s e c o n s id e r a n d o e l p e r ío d o d e u so y e l e s ta d o g e n e r a l d e la q u e se re e m p la z a c o m o a s í ta m b ié n la c a n tid a d y c a lid a d d e la s re p a ra c io n e s

La reglamentación de una ley debe limitarse a explicitar y desarrollar su sentido, pero sin modificarlo. La fina­ lidad del régimen legal que se establece en el derecho de consumo, es la tutela del consumidor. El decreto que la reglamente no puede coartar este objetivo y desna­ turalizarlo, atentando contra su razón de ser. Para que esta restitución sea factible, valga la insistencia, debe tratarse de cosas fungí bles. Si el consumidor adquirió una cosa nueva, el reemplazo de esta exige que la cosa entregada en sustitución de ella, sea otra cosa nueva del mismo modelo o de la misma calidad. Cuando las cosas ven­ didas son usadas, la sustitución de ellas por otras de la misma calidad es complica­ da, de realización poco probable y las más de las veces puede resultar práctica­ mente imposible. Ello justifica que en el derecho comparado se encuentran ante­ cedentes en que tal reemplazo está expresamente excluido cuando se trata de pro­ ductos de segunda mano40. a m p a r a d a s p o r la g a ra n tía q u e d e b ie r o n e fe c t u á r s e le " .

§ 1682. La inconstitucionalidad.— Si se interpreta literalmente el texto trans­ cripto del decreto reglamentario de la ley, lo que correspondería reputar es que la cosa con defectos, debe ser sustituida como una cosa que ha sido usada, con la m¡nusvalía que ello significa, amén de las dificultades inherentes a tal reemplazo, que pueden tornarlo ilusorio. Por otro lado, para medir esa minusvalía de la cosa susti­ tuida, debería tenerse en cuenta, según la arbitraria redacción del precepto regla­ mentario “ la c a n tid a d y c a lid a d d e la s re p a r a c io n e s a m p a ra d a s p o r la g a ra n tía q u e d e b ie r o n e f e c t u á r s e le ” . Si se piensa que tales reparaciones fueron provocadas por defectos o vicios que son de responsabilidad del garante, este terminaría medran­ do, a costa del consumidor, por hechos que le han sido imputables, con lo cual se desemboca en el absurdo. El precepto reglamentario es, pues, inconstitucional, puesto que desvirtúa y viola tanto la letra como el espíritu de la ley. § 1683. Conclusión. El nuevo plazo de garantía.— Corresponde insistir, como conclusión final, en que la sustitución de las cosas que fueron adquiridas solo es fac­ tible que pueda llevarse a cabo, mediante la entrega de cosas nuevas de la misma calidad o modelo. Para que se opere la sustitución y pueda recibir la cosa nueva, el consumidor debe entregar la cosa defectuosa adquirida, con sus accesorios. A par-

40 Por ejemplo, ¡nc. g) del art. 120 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y Leyes Complementarias de España de 2007.

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tírele la recepción de la cosa nueva, comienza a computarse nuevamente, en su pri­ mitiva e íntegra extensión, el plazo de garantía conforme con lo que establece en el ¡nc. a) el art. 17 de la Ley de Defensa del Consumidor. § 1684. El reemplazo de conjuntos y piezas.— Solo resta mencionarla última parte del art. 17 del decreto-reglamentario. Prescribe que, con carácter previo a la sustitución de la cosa, si esta estuviera compuesta por conjuntos, o conjuntosy/o di­ versas piezas, el responsable de la garantía podrá reemplazar los que fueran defec­ tuosos. La sustitución de partes de la cosa podrá ser viable siempre que no se alte­ ren las cualidades generales de la misma y esta vuelva a ser idónea para el uso al cual está destinada. Cabe reflexionar que esta sustitución o reemplazo de partes de la cosa, no deja, en el fondo, de ser una reparación. § 1685. La resolucióny la quita proporcional del precio.— Las otras dos alter­ nativas que se prevén para la elección del consumidor, dentro de la triple opción que se abre a su favor cuando la reparación no es satisfactoria, son un símil de los remedios tradicionales en materia de vicios. Por un lado, " d e v o lv e r la co sa e n e l e s­ ta d o e n q u e se e n c u e n tr e a c a m b io d e r e c ib í r e í im p o r t e e q u iv a le n te a la s su m a s p a ­

(art. 17, inc. b , Ley de Defensa del Consumidor). Se trata de la acción que tie­ ne lafisonomía propia de loque tradicionalmente ha sido la acción redhibitoria. En virtud de ella, el comprador deja sin efecto el contrato, con el efecto de que puede devolver la cosa al comprador y exigir la restitución del precio pagado. Es una ac­ ción de resolución que tiene efectos e x tu n e . La otra acción es la q u a n ti m in o ris , que consiste en " o b t e n e r u n a q u ita p r o p o r c io n a l d e l p r e c i o " (art. 17, inc. c, Ley de De­ fensa del Consumidor), osea, exigirquese baje del precio el menorvalordela cosa por el vicio que la afecta.

g a d a s"

§ 1686. El cálculo del precio que debe restituirse cuando se resuelve.— Pres­ cribe además el inc. ¿>) del art. 17 de la Ley de Defensa del Consumidor, que el impor­ te equivalente del precio que tiene derecho a recibir el consumidor a cambio de la devolución del bien, debe calcularse " c o n fo r m e c o n e l p r e c io a c tu a l e n p la z a d é la co sa , a l m o m e n to d e a b o n a r s e d ic h a su m a o p a r te p r o p o r c io n a l, s i h u b ie r e e fe c ­ tu a d o p a g o s p a r c ia le s " . Como el objetivo es establecer un régimen para los vicios o defectos de las cosas muebles no consumibles que se comercializan en el merca­ do, cabe presuponer que esta suerte de actualización del precio que debe tenerse en cuenta para calcular el monto de la devolución, según la ley, tiende a tutelar al consumidor. Si cuando opta por la sustitución de una cosa debe recibir una cosa nue­ va, cuando elige resolver el contrato, la devolución del precio a que tiene derecho debe ponerlo en condiciones de adquirir una cosa de idéntica calidad de la que fue objeto del contrato extinguido. Si se piensa con una inquietud inflacionaria —que la experiencia ha constreñido a tener en cuenta en nuestro derecho— habitualmen­ te se produce un incremento del precio de los bienes. La ley trata de proteger al

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consumidor, ante esa eventualidad. Lo que puede reprocharse es que no se haya previsto la otra posibilidad: que haya disminuido el precio originario de la cosa ad­ quirida, permitiéndole expresamente en tal caso al consumidor, a optar por exigir la restitución del importe efectivamente abonado41. § 1687. Reiteración déla inconstitucional idad.— Lo que cabe descartar de pla­ no, por las objeciones ya hechas respecto de su inconstitucionalidad, es lo dispues­ to por el párr. 3° del art. 17 del decr.-regl. 1798/94 de la Ley de Defensa del Consu­ midor. Reitera la aplicación del párrafo anterior, que ha sido objeto de crítica para evaluar el precio de la cosa. Cabe reproducir las objeciones hechas a dicho párrafo. No es dable pensar que corresponda tener en cuenta el valor de la cosa que debe restituirse, la que por haber sido usada, se ha aminorado. Si se suma que corres­ ponde tenerse en cuenta la disminución de valor que ocasionarían a dicha cosa las reparaciones que pudieran haber sido hechas por vicio imputables al responsable, se distorsiona el sentido que debe asignarse al texto legal. Al fin y al cabo, el dere­ cho de resolver que le compete al consumidor, tiene los ingredientes propios de la resolución por incumplimiento. En este orden de ideas, también se subvierte el al­ cance de los efectos que corresponde atribuirle a esta figura. Por otro lado para desarrollar el significado del texto legal, se utiliza el desviado camino de transitar una senda hermenéutica, orientada en contra y en perjuicio del consumidor. § 1688. Quita proporcional del precio.—• El criterio que debe utilizarse para determinar la quita del precio que debe practicarse en el supuesto previsto por el inc. c) del art. 17 de la Ley de Defensa del Consumidor, consiste en tener en cuenta el valor que tenía la cosa al tiempo de su adquisición y la proporción que cabe res­ tarle a una cosa que, en dicho momento, presentare el defecto de que se trate. § 1689. La reparación del daño.— De todas maneras, el último párrafo del art. 17 de la Ley de Defensa del Consumidor, establece que en todos los casos, la opción por parte del consumidor no impide la reparación de los da ños y perjuicios que pu­ dieren corresponder. Cualquiera sea el criterio que se aplique para el cálculo de la restitución del precio o la quita, por la vía complementaria de la reclamación de los daños y perjuicios, es dable que, en definitiva, se obtenga un resultado final más equitativo y favorable para la persona que la ley tutela. Entre los daños suscepti­ bles de reparación, se cuentan los producidos por la privación del uso, cuando la

41 Tal hipótesis suele acaecer en productos tecnológicos, en que existe una sustitución délos existentes por otros de mayor sofisticación. Como consecuencia se produce una caída del precio de los reemplazados, que puede ser pronunciada. Vázquez Ferreyra, La garantía legal en la Ley de Defensa del Consumidor, en "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 2009-1, p. 149.

CONTRATOS.

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reparación excede el lapso de duración razonable42. No debe perderse de vista, además, que para ejercer el derecho a reclamar los daños que puedan resultar el vicio o riesgo de la cosa, puede confluir la aplicación del art. 40 de la Ley de Defen­ sa del Consumidor. § 1690. Prescripción.— La ley fija el plazo de duración de la garantía. Dentro de ese término, debe manifestarse el defecto, y el consumidor tiene que formular el correspondiente reclamo al responsable en ejercicio de su derecho. A partir de ese momento, cuando tal reclamo es desoído o bien rechazado, comienza a com­ putarse el plazo de prescripción para el ejercicio de la acción judicial. Habida cuen­ ta la modificación introducida por la ley 26.994 al art. 50 de la Ley de Defensa del Consumidor, cabe estimar que corresponde entender que dicho plazo es de un año, conforme con lo establecido por el inc. a) del art. 2564 del CCC/V. No debe perder­ se de vista que la prescripción se interrumpe por el inicio de actuaciones adminis­ trativas según loque prescribe el texto vigente del mencionado art. 50 de la Ley de Defensa del Consumidor.

H)

L o s v ic io s r e d h i b i t o r i o s e n la L e y d e D e f e n s a d e l C o n s u m id o r . E l a r t . 1 8 d e la l e y 2 4 .2 4 0

§1691. El art. 18 de la Ley de Defensa del Consumidor.— El art. 18 de la Ley de Defensa del Consumidor prescribe: "L a a p lic a c ió n d e las d is p o s ic io n e s p r e c e ­ d e n te s , n o o b s ta a la s u b s is te n c ia d e la g a ra n tía le g a l p o r v icio s r e d h ib it o r io s . E n ca ­ s o d e vicio r e d h ib it o r io : a) a in sta n c ia d e l c o n s u m id o r se a p lic a rá d e p le n o d e r e c h o e l a rt. 2 1 7 6 d e l

CC; b ) e l a rt. 2 170 d e l CC n o p o d r á s e r o p u e s to a l c o n s u m id o r " .

§ 1692. El art. 2176 del CC.— El art. 2176 del CC, al cual remite el precepto, le­ gislaba sobre el derecho del comprador de solicitar la indemnización de los daños sufridos. Establecía una doble condición para el ejercicio de ese derecho. En primer lugar, que el vendedor hubiera conocido por razón de su oficio o arte, los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida y no los hubiera manifestado al comprador. En segundo lugar, requería que el comprador ejerciera la acción de rescisión del con­ trato, esto es, la acción redhibitoria, lo cual significaba la exclusión del derecho en la acción q u a n ti m in o ris. § 1693. La aplicación de pleno derecho.— Según el inc. a) del art. 18 de la Ley de Defensa del Consumidor, dicho art. 2176 debía aplicarse de pleno derecho. Aun-

42 Vázquez Ferreyra, La garantía legal en la Ley de Defensa del Consumidor, en "Revista de Derecho PrivadoyCom unitario", 2009-I, p. 150.

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JUAN MANUEL APARICIO

que la expresión distaba de ser clara, cabía entender que su aplicación debía hacer­ se sin sus condicionamientos. Por lo tanto, cuando el consumidor hacía uso de la opción, la responsabilidad se convertía en objetiva y la indemnización de daños también podía proceder cuando se ejercía la acción q u a n ti m in o ris. § 1694. El art. 2170 del CC.— A su vez, el art. 2170 del CC liberaba de la res­ ponsabilidad por los vicios redhibitorios al enajenante, si los hubiera conocido o debiera haberlos conocido por su profesión u oficio. En consecuencia tal conoci­ miento del adquirente no era óbice para la procedencia de la responsabilidad re­ clamada por el consumidor. § 1695. La situación actual.— Llama la atención que la ley 26.994que derogó el Código Civil de Vélez y aprobó en su reemplazo el Código Civil y Comercial, con un anexo en que modificó diferentes leyes, entre ellas, la ley 24.240, haya pasado por alto la necesaria modificación de este artículo, cuyo contenido se deriva de una remisión a preceptos que deroga. Más allá de las serias dudas sobre la vigencia del art. 18, cuadra considerar que, habida cuenta a las modificaciones introducidas al régimen de la responsabilidad por vicios ocultos, el consumidor carece de interés para intentar con provecho, la canalización desu reclamo por la vía del sistema general de responsabilidad porvi­ cios ocultos, prescindiendo de la tutela que le brinda la garantía legal. § 1696. La enajenación de inmuebles.— Cuandolaenajenaciónseadeinmuebles, el consumidor deberá prevalerse del régimen general de la responsabilidad por vicios. Empero, encontrará adecuada tutela en dicho sistema. No existe mar­ gen para que pueda convencionalmente pactarse la disminución de la responsabi­ lidad del vendedor, en desmedro del consumidor, porque esa limitación de la res­ ponsabilidad, configuraría una cláusula abusiva (arts. 37, inc. a, ley 24.240; 988, inc. by 1117, CCCN). Los arts. 1038, Inc. a) y 1040, inc. a), que parecen haber sido redactadosteniendo en cuenta al consumidor, contribuyen a que ese régimen general le brinde a este una protección con un grado de total similitud, a la que procura la ga­ rantía legal en materia de la comercialización de cosas muebles no consumibles.

Indice temático Los números en cursiva remiten a los parágrafos (§§)

A. Aceptación: 274 a 307 — • identidad con la oferta, 275 a 277 — por comportamientos concluyentes, 307 — tempestividad, 289 — retractación, 304 Actos complejos, colectivos y colegiales: 77 y 12. Acto jurídico: 7 a 6 ,17y18 Acuerdo: 238 y 239 Acuerdos parciales: 278 a 288 Alten ¡tipulan nemo potest. 1105 Armonización legislativa: 44 Auto-contratación (contrato consigo mismo): 650 a 665 — clases, 658 y 659 — noción, 650 — posibilidad conceptual, 662 — regla, 662

B. Base del negocio: 1318y 1319 Base del negocio objetiva: 1320,1327 a 1331 Base del negocio subjetiva: 1329a 1334. Boleto privado de compraventa: 378,382,385 y 933 a 944 Buenafe: 1073a1082 Buena fe objetiva: 436y437 Buena fe subjetiva: 435 Buenas costumbres: 54 a 56

C. Calificación: 1061 a 1063

Capacidad: 488-527 — de derecho, 469 a 478 — de ejercicio, 472 a 482 — efectos, 515 -— excepción de dolo, 577 a 574 Cartas de intención: 450y 451 Causa — abstracción, 881 a 886 — antecedentes, 826 a 853 — concepción anticausalista, 834 -— concepción dualista, 836 a 841 — concepción objetiva, 842 a 847 — concepción tradicional, 8329 a 833 — consideraron, 854 a 857 — deficiencias funcionales, 889y890 — deficiencias genéticas, 887 y 888 — derecho alemán, 848 a 853 — falsa, 891 a 896 — ¡lícita, 897-899 — necesidad, 877 — noción, 869 a 876. Cesión de posición contractual: 7742 a 7760 — ámbito, 7750a 7752 — antecedentes, 7742a 1144 — efectos, 7755 a 7760 — forma, 7754 — noción, 7745 — objeto, 1146 — partes, 7747a 1149 Cesiones legales: 7767 Cláusulas abusivas: 321 a 328

ÍNDICE TEMÁTICO

466 — efectos, 338 a 340 — noción, 330 a 336

.

Cláusulas abusivas en los contratos de consumo — ámbito, 341 — control administrativo, 345y346 — control preventivo, 347 — efectos, 354 — elenco, 350 a 353 — legitimación, 355 y356 — nulidad, 359 a 360 Consentimiento: 206 a 307 Constitución Nacional — Constitucionalización del derecho privado, 62 y 63 — derecho de propiedad, 6 — dignidad del ser humano, — dñttwirkung, 69 — libertad e igualdad, 72 — principios y reglas, 77 Consumidor — equiparado o indirecto, 203 y 204 — expuesto, 203 y 204 — noción, 179a 191 — tutela. Etapas, 173 Contenido del contrato: 703 a 705 Contrato — antecedentes y evolución, 25 a 44 — como fuente de normas jurídicas, 58y50 — definición, 8 — elementos de existencia, 9 a 24 — requisitos, 23 Contratos — adistancia, 407a421 — a favor de terceros, 1101aH38 — aleatorios, 97a 104 — asociativo, 151 a 168 — bilaterales, 77a81 — conexos, 115a 126 — conmutativos, 97a 104 — de cambio, 151 a 168 — de consumo, 169 a 205 — deduración, 133a140 — de ejecución instantánea, 133a140 — de opción, 369 a 383 — de promesa, 374 a 382,408 a 421 — de larga duración, 806a 825 — de resultado, 135 — entre ausentes, 295 a 306

— entre presentes, 295 a 306 — formales, 127 y 128 — fuera de los establecimientos comerciales, 402 y 403,408 a 421 — gratuitos, 82a 93 — innominados, 105 a 114 — nominados, 105a114 — normativos, 395 a 401 — plurilaterales, 141 a 150 — por adhesión a cláusulas generales, 308 a 340 — por cuenta de quien corresponda, 1169a 1172 — por sí o por persona a designar, 569 a 575 — preliminares, 366a 388 — preparatorios, 365a 401 — reales, 92 a 96 — relaciónales, 816 — sujeto a conformidad, 393 y 394 — unilaterales, 77a 81

D. Deber de confidencialidad: 440 Deber de información: 442y443 Deberde información. Tutela del consumidor: 452 a 458 Deberde custodia: 441 Default rules: 816 Disenso: 220a224 Documento: 996 Documento electrónico: — autoría, 1000 — caracterización, 998 — firma digital, 1002 a 1004y 1006a 1008 — equivalencia funcional con la manuscrita, 1006a 1008 — ley 25.506, 1003 — neutralidad tecnológica, 1004 — firma electrónica, 1001 y 1005 — manifestaciones, 1009 — medios electrónicos en los contratos de con­ sumo, 406 y 407 — significación jurídica, 991

E. Efectos accidentales: 24.Verseñal Efectos de los contratos: 7083 a 1184. — dispositivos, 1084y1085 — obligatorios, 1084y1085 Efecto relativo del contrato: 7097 a 7100

ÍNDICE TEMÁTICO Efecto relativo y neminem laedere: 1097 Emancipación: 517 a 514 Equidad: 7070a 7072 Estipulación a favor de terceros: 1101 a 1138 — aceptación del beneficiario, 1101 — adquisición directa por el tercero, 1118 — antecedentes, 7703 a 1107 — derechos del estipulante, 1120a 1123 — interés, 1131 a 1135 — relación de cobertura, 7777 — relación entre estipulante y beneficiario, 7 729 a 1134 — relación entre promitente y beneficiario, 7727y 772S — renuncia del beneficiario, 1119 — revocación, 7725a 7726 Excepción de incumplimiento: 1354 a 1385 — ámbito, 1361 y 1362 — antecedentes, 1356 y 1357 — buena fe, 1370 — carga de la prueba, 1378y1379 — exclusión convencional, 1384yl385 ■ — incumplimiento, 1364 — naturaleza, 1359 — plazo, 7367 — sentencia condicional, 1380 a 1383 — tutela preventiva, Ver suspensión de cumpli­ miento

F. Facultades de los jueces: 60 Falsa demostrado non nocet: 7057 Forma: 914 a 955 — ad probationem, 923 — adsubstantiam, 923 ■ — antecedentes, 916 — de publicidad, 955 — desolemnidad absoluta, 932 — de solemnidad relativa, 932 — formalismo, 919 — libertad, 977 — noción, 914y915 — voluntaria, 930 y 951 a954 Formación del contrato: 236 a 239 Formación progresiva del contrato: 278 a288 Frustración del fin del contrato: 1316a 1353 — adecuación, 1349 — ámbito, 1347 — antecedentes, 1316 a 1326

467 — — — — — —

asunción y reparto de riesgos, 1346 diferencias con la imprevisión, 1352 frustración temporaria, 1350y1351 noción, 1332y1333 requisitos, 7540a 7345 resolución del contrato, 1348

G. Garantía contra la evicción: 1549a 1616 — antecedentes, 1549a 1552 — boleto privado de compraventa, 7566 —- caracterización, 1553 — causa anterior o contemporánea con la adquisición, 7572a 7577 — citación del garante, 1578a 7587 — cláusula de renuncia, 1611 — división de bienes comunes, 7567 a 7563 — gastos del juicio, 7596 — legitimación, 7672a 7675 — obligación de indemnizar, 15941595 — obligación de no turbar, 1582y1583 — prescripción adquisitiva, 1607 — privación por sentencia, 1584-1585 — reconocimiento extrajudicial del derecho, 1586 -— restitución del precio, 1601 — subasta, 1608 — transacción, 1563 — turbación del derecho, 1569a1571 — y responsabilidad por incumplimiento, 7597 a 1593,1599 y 1600 Garantía en la comercialización de cosas muebles no consumibles: 7659 a 7699 — ámbito, 7659y 1660 — beneficiario, 1668 — certificado de garantía, 1673y1674 — constancia de reparación, 1675 — diferencia de la responsabilidad porvicios, 7662 a 1664 — objeto, 1661 — opción por responsabilidad por vicios, 7697 a 1699 — plazos, 7666 y 7667 — prescripción, 1690 — quita proporcional del precio, 1688 — reparación, 1677 — resolución, 7685a 7687 — servicio post venta, 7670 a 1672 — suspensión del plazo, 7676 — sustitución de la cosa, 1678 a 1684

468 Garantía por vicios ocultos: 7677a 7658 — acción quanti minoris, 1641 a 1643 — aliud pro alio, 1620 — ámbito, 1633 — ampliación convencional, 1632al644 — antecedentes, 1617, 1618, 1621 y 1622 — cláusula de incremento de la garantía, 1632 — cláusula de renuncia, 1631 — denuncia de los vicios, 1651 — duración, 1650 ■ — error, 1619y 1658 — gravedad del vicio, 1648 — indemnización de daños, 1645a1647 — legitimación, 1656 — modificación convencional de los plazos, 1652 — momento en que opera, 1634 —- naturaleza, 1635 — perecimiento de la cosa, 1649 — prescripción, 1653al655 — resolución, 1640 — subasta, 1648 — subsanación, 1637al639 — vicio existente al tiempo de la adquisición, 1625 — vicio oculto, 1624a 1627 — vicios y diferencia de calidad, 1626

H. Hardship clause-, 1310 Herencia futura: 767a 775

Implied terms: 818 Imprevisión: 1261a1315 — adecuación, 1304y1305 — alteración de las circunstancias, 1284al289 — ámbito, 1275 a 1279 ■ — antecedentes, 1261 a 1268 — cláusulas harship, 1310. — como excepción, 1306 — excesiva onerosidad, 1280 a 1283 ■ — fundamento, 1270 a 1272 — legitimación, 1299 a 1302 — planteo extrajudicial, 1307 — renegociación, I311y1312 — renuncia, 1313a1315 — resolución, 1303 — terceros, 1308y1309 Incapaces de ejercicio: 484 a 493

ÍNDICE TEMÁTICO — incapacidades declaradas por sentencia, 494 a 496 — menores, 487 a 493 — penado interdicto, 497y498 — personas por nacer: Ineficacia: 1173 a 1185 — absoluta, 7775a 7777 — inexistencia, 7779a 7783 — inicial, 1174 — nulidad, 1184 — pendiente, 1178 — relativa, 7775a 7777 — sobrevenida, 1174,1185y 1393 a 1404 Inhabilidad: 516a 520 Integración: 1064-1082 — coactiva, 1065a 1067 — judicial, 1070 a 1082 — noción, 1064 — supletoria, 1066al069 Intercambios sin acuerdo: 293 Interpretación: 1032al060 — conducta de las partes, 1043a1051 — conservación del contrato, 7055 — contextual, 1041 — contratos de consumo, 1060 — equidad, 1058 — favordebitoris, 1059 — Ir) Claris ron fit interpetatio, 1049 — integradora, 1076 — naturaleza de las normas, 1034 — noción, 1032 — objetiva, 1052 a 1059 — regla básica tradicional, 1037y1038 — subjetiva, 1037 a 1051 — usos interpretativos, 1054 — y prueba, 1033 Instrumentos particulares. Especies singulares: 988 a 993 — contabilidad, 992y 993 — correspondencia, 988a 997 Instrumentos particulares no firmados: 994y99S Instrumentos privados: 976a 987 — fecha cierta, 983 a 985 — firma, 977 a 980 — a ruego, 978 — dada en blanco, 980 — reconocimiento, 981 y 982 — impresión digital, 979

ÍNDICE TEMÁTICO — noción, 976 — pluralidad de ejemplares, 986y987 Instrumentos públicos: — declaraciones de las partes, 975 — enunciación, 969 — falsedad, 974 — fuerza probatoria — noción, 968 — requisitos de validez, 970 a 972

L. Legitimación: 521 a 527 -— aparente, 525 — excepcional o de segundo grado, 521 — diferencia con la inhabilidad, 527 — noción, 522 — ordinaria o de prlmergrado, 523 Lesión: 1187 a 1260 — ámbito de aplicación, I223a1237 — antecedentes, 1187a1196 — aprovechamiento, 1217y1218 — cláusula penal, 1238a 1243 — daños y perjuicios, 1252y1253 -— debilidad psíquica, 1211 a 1213 — elemento objetivo, 1l99al206 — fundamento, I219a1222 — inexperiencia, 1214 — legitimación, 1250 — necesidad, 1208 a 1210 — nulidad, 1245 a 1247 — prescripción, 1251 — prueba, 1254 a 1260 — reajuste del contrato, 1248y1249 Libertad contractual: 47a 64 Libertad de contratar: 45 a 46

M. Manifestación de voluntad: 226 a 235 — actuación de la voluntad, 228 — comportamientos, 228 — declaraciones, 226 — expresa, 226 — tácita, 229 y 230 — silencio, 234 y 235 Minuta, 288

N. New properties: 43

469 Normas imperativas: 48 Nulidad de los actos de incapaces de ejercicio: 505 a 515 — efectos, 515 — excepción de dolo, 511a514 Nuncio: 534 O.

Obligación de saneamiento: 1542 a 1548 — alcance, 1542 y 1543 — fuente de la reglamentación, 1544a1548 — ver garantía contra la evicción — Ver garantía porvicios ocultos Objeto: 703 a 825 — antecedentes, 708 a722 — clientela, 776 — derecho nacional, 723a 741 — determinación, 781 a 792 — elementos del ser de la persona, 777 a 780 — herencia futura, 767a 775 — ilicitud, 793 a 795 — noción, 742 — patrimonialidad, 796 a 805 — posibilidad, 745 a 766 Oferta: 240 a 273 — al público, 247a 256 — autosuficiencia, 242 a 243 — caducidad, 270 a 271 — fuerza vinculante, 257a263 — naturaleza, 272y273 — promesa al público, 256 — requisitos, 241 a 266 — revocación, 264 a 266 Orden público: 49 a 53 Orden público económico y social: 52

P. Pacto de preferencia: 386a 392 Pactos sucesorios: 22 Partes del contrato: 1088a 1090 Poder: 580 a 698 — abuso, 648 y649 — aparente, 592 y 593 — apoderamiento y relación causal, 584 a 588 — capacidad, 598 a 600 — concebido en términos generales, 618 — expreso, 618a625 — expreso genérico y especifico, 625

ÍNDICE TEMÁTICO

470 — — — — — — — — -— — — —

expreso Interpretación estricta, 624 extensión, 612 a 625 extinción, 689 a 702 falta o exceso de poder, 627a647 forma, 608 irrevocabilidadsubjetiva, 698 irrevocable, 679a 697 revocación, 675 y 676 silencio, 59/ sustitución, 602 a 607 tácito, 590 y 597 ver ratificación

Prácticas abusivas: 361 y 364 Precisiones de la publicidad: 462 a 467 Prelación normativa: 74 Presuposición: 13l6y13l7 Promesa del hecho del tercero: 1136 a 1141 Prueba: 956 a 1028 — admisibilidad, 959 -— carga, 960y 961 — carga dinámica, 962 — del derecho, 958 — libertad de medios probatorios, 1010y101l — medios, 967a1028 — noción, 956 — objeto 958 — pactos, 965y 966 — valoración, 963 y 964 — ver instrumentos particulares — ver instrumentos privados — ver instrumentos públicos Prueba del pago: 7077 Prueba testimonial: 7070a 7028 — antecedentes, 1013 1014 — contra el contenido de un documento, 7079 •— excepciones a la restricción, 1020a1028 ■ — imposibilidad, 1021 a 1024 — principio de prueba instrumental, 1025a 1028 — noción, 1012 — restricción, 1015,1016y 1018 Publicidad: 459a461 Puntaktion: 279 R.

Ratificación: 635 a 643 — efecto retroactivo, 637 y 638 — expresa, 636 — diferencia con la confirmación, 641

— — — —

noción, 635 obligatoriedad, 639 revocación del tercero, 643 tiempo, 642

Rebus sicstantibus: 1263a1265 Relaciones contractuales de hecho: 40 a 45y 290 a 294 Relaciones de cortesía: 79 Representación: 528a 700 — aparente, 592 — apoderamiento, Ver poder — buena fe, 557 — contemplatiodomini, 565 a 568 — directa e indirecta, 532 a 537 -— elementos, 557 — evolución, 538 a 546 — institoria, 562 y563 — interésen el otorgamiento, 646y647 — objeto, 576a 579 — orgánica, 594 a 597 — tolerada 597 — vicios de la voluntad, 565y 566 Rescisión: 1396 a 1401 Resolución: 1402 Resolución por incumplimiento: 1386a 1520 — antecedentes, 1386 a 1392 — autonomía, 1406 — cláusula resolutoria expresa, 1464 a 1466 — cláusula resolutoria implícita, 1438a 1443 — cumplimento de quien pide la resolución, 1427 — efectos, 1475a 1513 — efectos entre las partes, 1477a 1494 — efectos respecto de terceros, 1497y1498 — fundamento, 1405y1406 — incumplimiento, 1407a1429 — defectuoso, 1416 — definitivo, 7462a 7469 — gravedad, 1407a1424 — imputabilidad, 1425y142 — indemnización de daños, 1499a1520 — judicial, 1469 a 1474 — legitimación, 1430a1436 — manifestaciones, 1409a1421 — mora, 7470y 747 7 — obligación de restituir, 1495y1496 — parcial, 1480 — purga de la mora, 1467y1468 — recíproco, 1428y1429 — requerimiento, 7445a 7467

ÍNDICE TEMÁTICO

471

— restitución, 7487 a 1394 — ubicación, 1393

— subastas, 1541 — ycléusula penal, 1536a1539

Responsabilidad precontractual: 425 a 449 — antecedentes, 425 a 432 — buena fe, 434 a 437 — caducidad de la oferta, 446 — culpa incontrahendo, 426y427 — daño resarcible, 447a 449 — • interés negativo, 447 y448 — interés positivo, 447y 449 — lucro cesante, 449 — ruptura de las tratativas, 438 — ver deber de confidencialidad — ver deber de custodia — ver deber de información

Situación jurídica abusiva: 343 Soppravenienza: 1292 Subcontrato: 1162a1168 — conexidad contractual, 1166 a 1168 — noción, 1162 — supuestos, 1163y1164

Revocación: 1396 a 1401

S. Señal, 1521 a 1541 — antecedentes, 1521 a 1525 — confirmatoria, 1526y1527 — derecho de arrepentimiento, 1531a1533 — penitencial, 1528a1535 — penitencial efectos, 1534y1535 — reservas, 1540

Suspensión de cumplimiento: 1371 a 1377 — porvía de acción, 1375a1377 — tutela preventiva, 1371 a 1374 — ver excepción de incumplimiento

T. Trato digno: 361 Transacción sobre derechos litigiosos: 945 a 950 — antecedentes, 945 — derecho de arrepentimiento, 948 — desistimiento, 947 y948 — eficacia pendiente, 946 — presentación, 950 Transporte benévolo: 20

V. Voluntad y declaración: 209 a 219

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