Capitulo 9

Derecho Penal I PUCV (2017)

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CAPÍTULO IX TEORIA DE LA ANTIJURIDICIDAD

1.

Concepto. Antijuridicidad formal y material

Antijuridicidad significa contradicción con el Derecho. Considerada como uno de los elementos del delito, implica que la conducta además de típica debe ser ilícita, es decir, contraria a Derecho. Se puede distinguir un concepto de antijuridicidad formal, que alude al simple hecho de existir contradicción entre una conducta y el ordenamiento jurídico positivo, y otro de antijuridicidad material1, que se refiere al contenido que debe tener un hecho para ser contrario al Derecho penal, a las características que reviste la conducta que la hacen penalmente desvalorada. La antijuridicidad material de un hecho, entonces, radica en su dañosidad social o, más bien, en la ofensa al bien jurídico que se pretende tutelar y en la peligrosidad de la conducta. Una conducta es materialmente antijurídica en cuanto afecta un bien jurídico. Ahora bien, esto no significa que existan dos clases de antijuridicidad, sino que lo formal y lo material son dos aspectos cuya concurrencia conjunta es necesaria para que se dé este elemento del delito2. Decíamos anteriormente que la tipicidad tiene un efecto indiciario de la antijuridicidad porque los tipos contienen la materia de la prohibición, lo que es relevante para el Derecho penal. Los tipos no describen cualquier conducta, sino sólo conductas que, en principio, están prohibidas porque lesionan o ponen en peligro un bien jurídico. Es decir, conductas materialmente antijurídicas. Entonces, si un hecho se adecua al tipo de una norma prohibitiva (o prescriptiva si se trata de un delito de omisión), en principio, como está prohibido (o prescrito), es ya antijurídico por ese mismo motivo. La tipicidad implica un primer juicio de desvalor respecto de una conducta que, por afectar a un bien jurídico, es prohibida por el ordenamiento. En este sentido, el análisis de la tipicidad encierra el de la antijuridicidad material de la conducta. Por eso mismo, el criterio de la antijuridicidad material sirve para realizar una interpretación restrictiva de los tipos penales: no basta una contradicción puramente formal entre la conducta A partir de von Liszt, junto con la denominada antijuridicidad formal, se desarrolló el concepto de antijuridicidad material. Modernamente, como señala Jeschek, la antijuridicidad material considera la relevancia de la lesión al bien jurídico protegido por la respectiva norma. Eso, según el citado autor, presenta como ventajas: a) que la ilicitud material sea una referencia para la creación de nuevos tipos legales, la graduación del injusto y su influencia en la dosimetría de la pena, también para la interpretación teleológica de los tipos y, finalmente, para la admisión de las causas supralegales de justificación, con base en la ponderación de bienes. 2 En este sentido, según palabras de Bettiol, un hecho sólo es antijurídico si afecta a un bien jurídico, de otra manera no existe antijuridicidad. 1

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y el tenor de la norma abstracta para afirmar la tipicidad, si no hay una efectiva lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. No se debe considerar delictiva una conducta, por mucho que encuadre en la letra de una descripción típica, si en ella no se materializa un ataque al bien jurídico que la norma pretende tutelar. Por ejemplo, en el delito de falso testimonio (art. 206 CP) se sanciona al testigo que ante un tribunal faltare a la verdad en su testimonio. Pero si el testigo miente sobre algún aspecto que no tiene relevancia probatoria y, por tanto, no afecta la Administración de Justicia (bien jurídico protegido), la falsedad en su declaración no sería suficiente para que se configure la conducta típicamente relevante. Aquello supone una manifestación del ya estudiado “principio de lesividad”, en cuanto límite material de la potestad penal estatal (ius puniendi) Ahora bien, afirmar la tipicidad de la conducta todavía no es un juicio definitivo sobre su antijuridicidad, sino que es sólo un indicio de ella. Porque es posible que exista otra norma que, en determinadas circunstancias y de modo excepcional, permita la realización de la conducta aun cuando afecte gravemente a un bien jurídico penal. Es lo que se conoce como causal de justificación. En definitiva, una conducta es antijurídica cuando coincide con una descripción típica y, además, no está amparada en ninguna causal de justificación que la autorice.

2.

Desvalor de resultado y desvalor de acción

El contenido material de la ilicitud no se agota en la simple lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, ni en la sola realización de una acción desaprobada por el Ordenamiento jurídico. Ambos aspectos contribuyen a configurar la antijuridicidad del comportamiento: la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico —desvalor de resultado—, y la naturaleza de la acción ejecutada en cuanto expresa una voluntad de rebeldía en contra de las prescripciones normativas, por la realización de una acción desaprobada por el Ordenamiento jurídico — desvalor de acción—. Como afirma MUÑOZ CONDE, esto es exigencia del principio de intervención mínima, que supone que la reacción penal sólo se haga efectiva respecto de aquellos hechos que importen una especial gravedad, y esto último depende tanto de la entidad del bien jurídico como de la naturaleza del ataque que se dirige en su contra. Pero también responde al principio de proporcionalidad, que obliga a considerar tanto la gravedad de la ofensa al bien jurídico, como la del acto en que se materializa tal ofensa.

3.

Características

El concepto de antijuridicidad, como tercer elemento del delito, presenta las siguientes características: a. Concepto valorativo: implica un juicio de valor, es decir, un juicio a partir de las normas jurídicas por el que se determina si una conducta contradice los valores reconocidos por las normas, sin que baste la simple observación o percepción sensorial. El referente de este juicio son sólo las normas jurídicas, no los preceptos de otros

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órdenes normativos. El concepto de ilicitud no es sinónimo de inmoral ni de socialmente incorrecto; es sinónimo de contrariedad con las normas que el propio derecho establece. b. Concepto unitario: en el Ordenamiento jurídico existe un principio de unidad que prohíbe que en su interior existan valoraciones contradictorias. En consecuencia, lo que está prohibido por una rama del derecho no puede estar permitido por otra. Por eso se afirma que el juicio sobre la ilicitud de una conducta es común para todo el Ordenamiento jurídico. La antijuridicidad es una y la misma para todos los ámbitos del Derecho. Esto significa que si se determina que un hecho es lícito éste no genera ningún tipo de responsabilidad (penal, civil, administrativa, etc.). c. Concepto negativo: como la tipicidad implica un indicio de antijuridicidad que sólo se desvirtúa si existe una causal de justificación, cuando nos referimos a la antijuridicidad como tercer elemento del delito estamos aludiendo a esto último, es decir, a la ausencia de causas de justificación que autoricen la realización de la conducta típica. El tribunal no requiere fundar positivamente por qué considera que una conducta típica es antijurídica; basta con afirmar su tipicidad, mientras que la existencia de una causa de justificación deberá ser probada por quien la alega. El estudio de la antijuridicidad se reduce, entonces, al análisis de cada una de esas causas.

4.

Causales de justificación

Las causales de justificación son aquellas circunstancias que excluyen la antijuridicidad de una conducta que puede subsumirse en un tipo legal. Es decir, pertenecen a la categoría genérica de las eximentes de responsabilidad, situaciones cuya concurrencia elimina alguno de los elementos del delito, que en este caso eliminan o excluyen la antijuridicidad. Como toda eximente, las causales de justificación son situaciones de hecho, que ocurren en el plano de la realidad. Pueden definirse como aquellos supuestos fácticos bajo los cuales el Ordenamiento jurídico considera lícita la ejecución de una conducta típica. Frente a las normas primarias prescriptivas o prohibitivas que constituyen los tipos penales, las causas de justificación emanan de normas permisivas, es decir, normas que otorgan al sujeto la facultad de obrar en el caso concreto, aun cuando su conducta afecte un bien jurídico penalmente protegido. La norma primaria contiene un mandato general y abstracto, pero por razones políticas o jurídicas el legislador establece una autorización que, sin derogar la prohibición general pero superponiéndose a ésta, permite la realización de la conducta prohibida en el caso concreto. Es decir, transforman la natural antijuridicidad de una conducta típica en una excepcional juridicidad de la misma. a) Lo objetivo y lo subjetivo de las causales de justificación Hemos estudiado que la ilicitud se funda tanto en un desvalor de resultado (ofensa al bien jurídico) como en un desvalor de acción (reprobabilidad de la conducta que se muestra rebelde

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frente al ordenamiento jurídico). Siendo consecuentes con ese sustrato valorativo, cabe afirmar que también la justificación requiere un hecho que importe un "valor" tanto desde el punto de vista del resultado como de la acción. No basta sólo con una correspondencia objetiva con lo dispuesto en una causa de justificación. Además, las causales de justificación se estructuran sobre la base de un comportamiento humano, por lo que su concurrencia inevitablemente ha de estar condicionada a que se dé tanto el aspecto externo (movimiento corporal) de la acción que les sirve de base, como el aspecto interno (voluntad). Cuando nuestro Código penal consagra la legítima defensa y el estado de necesidad como causales de justificación (art. 10 Nº 4 a 7), exige que el individuo actúe "en" defensa de sí mismo o de otro, en el primer caso, y "para" evitar un mal, en el segundo. El empleo de estas preposiciones no puede ser entendido sino como una exigencia de que el sujeto actúe con conciencia de que se está defendiendo o de que está evitando un mal, es decir, con conocimiento de esa situación y orientando su actuación de acuerdo con ese conocimiento. Algo similar ocurre en relación con las causales de ejercicio de un derecho, autoridad, oficio o cargo y de cumplimiento de un deber (art. 10 Nº 10). En definitiva, puede afirmarse que las causales de justificación constan de dos aspectos: uno objetivo, que consiste en que se den los presupuestos fácticos de la causal de que se trate, y uno subjetivo, referido al conocimiento y voluntad de actuar en el sentido de la autorización que otorga el derecho. Es decir, implica el conocimiento de los elementos objetivos de la causa de justificación y la voluntad de actuar dentro de los márgenes de lo jurídicamente autorizado. Sin embargo, Es importante registrar que hay penalistas que defienden solamente el carácter objetivo de las causas de justificación, como Jiménez de Asúa y, en Brasil, Juárez Tavares. Para ellos, no es exigible ninguna evaluación anímica del sujeto en relación con su conducta, bastando que objetivamente se haya actuado para defender un bien jurídico o peligro o para salvarlo de un peligro o para evitar un mal. Los defensores de esta posición temen que se borren los límites entre antijuridicidad y culpabilidad, además parece ser que hay, por detrás de la exigencia del elemento subjetivo, un juicio moral del individuo, contrario a un sistema respetuoso de la dignidad humana3. El componente subjetivo de las causas de justificación no debe confundirse con la motivación con que el agente actúe o con sus buenas o malas intenciones. Por ejemplo, es posible que alguien intente salvar un bien motivado sólo por la recompensa pecuniaria que intenta recibir, y de todos modos habrá estado de necesidad justificante. Sólo excepcionalmente la ley formula una exigencia a nivel de motivación respecto de una causa de justificación: en la legítima defensa de extraños, además del componente subjetivo común a toda causal de Sobre el carácter objetivo de la antijuridicidad, se puede consultar, JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado de derecho penal, Tomo III, Editorial Losada S.A., 1958; TAVAREZ, Teorías del delito, variaciones – tendencias, Editorial Hammurabi, 1983. 3

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justificación, el artículo 10 Nº 6 de nuestro Código penal exige que el autor no proceda impulsado por venganza, resentimiento u otra motivación análoga. Hemos puesto énfasis en la exigencia de un elemento subjetivo en las causas de justificación, porque durante mucho tiempo primó el criterio que concebía la antijuridicidad como un elemento estrictamente objetivo. Según esa concepción falta la antijuridicidad de una conducta —es decir, la conducta es lícita— por la sola presencia de los presupuestos fácticos de una causal de justificación, sin considerar la posición anímica del sujeto que actúa. Sin embargo, esta tesis ha sido abandonada progresivamente en virtud de los argumentos que ya hemos explicado para fundamentar la exigencia de un componente subjetivo en las causas de justificación. b) Efectos Como las causales de justificación son eximentes de responsabilidad penal, su principal efecto es impedir que se configure un delito a pesar de que existe una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. Pero la justificación del hecho tiene otras consecuencias específicas: a. No es posible el castigo de la participación —complicidad, inducción o encubrimiento— cuando el autor actúa justificadamente. b. No procede la imposición de medidas de seguridad frente a un hecho que no sea típicamente antijurídico. c. La justificación puede excluir la responsabilidad civil derivada del delito.

c) Clasificación Toda causal de justificación importa el sacrificio de un interés que el propio ordenamiento eleva a la condición de bien jurídico. Partiendo de esta base, la doctrina suele distinguir dos categorías: a. Causales que se fundan en la ausencia de interés por la preservación del bien jurídico de que se trata (caso del consentimiento). b. Causales que se fundan en la intención de hacer prevalecer un bien jurídico en desmedro de otro (principio del interés preponderante). Ellas se subdividen en dos clases: aa) Causales que tienden a la preservación de un derecho (legítima defensa, estado de necesidad). bb) Causales que tienden a la actuación de un derecho (ejercicio legítimo de un derecho, autoridad oficio o cargo, cumplimiento de un deber).

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5. Consentimiento a) Concepto y fuentes positivas Para estos efectos, el consentimiento se define como la aceptación o autorización otorgada de forma libre y consciente por el titular de un bien jurídico disponible para la ejecución de una conducta típica que lesiona o pone en peligro dicho bien. Es la única causal de justificación que no está regulada de modo expreso en nuestro Código penal. Pese a ello, del conjunto de sus disposiciones y de otras normas se puede inferir que el consentimiento tiene un efecto legitimante, fundamentalmente, porque de ellas emana el criterio de la disponibilidad de determinados bienes jurídicos. Así, en primer lugar, porque varias normas de la parte especial contemplan de modo expreso la falta de voluntad del titular del bien jurídico, como elemento objetivo del tipo. Es lo que ocurre, por ejemplo, en los delitos de violación de morada (art. 144) y hurto (art. 432). Por otra parte, la ley también consagra el perdón del ofendido como causal de extinción de responsabilidad penal en los delitos de acción privada (por ejemplo, los delitos de injuria y calumnia). De ahí puede deducirse que si la voluntad del ofendido opera como excluyente de la pena, incluso después de que el órgano jurisdiccional ha intervenido emitiendo un juicio de condena, con mayor razón habrá de concederse aquel efecto a la autorización otorgada con anterioridad a la ejecución de la conducta. En España, se ha fundado el consentimiento, aunque no está expresamente regulado, en el derecho al libre desarrollo de la personalidad consagrado en la Constitución. En Chile, tal vez podría invocarse el Art. 1º inc. 3° CPR, el cual prescribe que “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece”; porque esa disposición debería conducir a considerar justificadas aquellas conductas típicas que aparezcan como una forma de logro de su mayor realización espiritual y material. b) Requisitos -

Disponibilidad del bien jurídico. Un bien jurídico es disponible cuando su conservación sólo interesa al titular. No lo es, si su conservación compromete también el interés de la comunidad en general, o sólo el de ésta. La determinación de la disponibilidad exige una valoración que debe efectuarse tipo por tipo. De acuerdo con lo anterior, se estiman disponibles, por ejemplo, la propiedad, el honor, el derecho a la intimidad, la libertad personal y la libertad sexual. No lo son, según la opinión

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mayoritaria, la vida y la salud4, ni cualquier bien jurídico —como, por ejemplo, la fe pública o la Administración de Justicia— cuyo titular sea la propia sociedad. -

Libertad, consciencia y capacidad del sujeto que consiente. El titular del bien jurídico debe prestar su consentimiento sin ser objeto de coacción, con conocimiento de lo que hace y con capacidad para hacerlo. No es necesaria una capacidad en sentido civil, sino que basta con que el individuo posea la libre disponibilidad del bien jurídico y que tenga capacidad para comprender el sentido y el alcance (incluyendo las consecuencias) de la autorización que presta.

-

Anterioridad a la conducta lesiva. El consentimiento ha de ser otorgado con anterioridad al acto, pues si es posterior a la perpetración del hecho no se trataría de un consentimiento sino del perdón del ofendido, que sólo extingue la responsabilidad penal en los delitos de acción privada.

Además, en general se acepta que el consentimiento puede ser expreso o tácito (es decir, deducible de alguna actitud concreta del titular del bien jurídico) y que puede ser otorgado tanto por el propio titular como por las personas que ejercen legítimamente su representación. Esto último, sin embargo, no es admisible respecto de aquellos bienes jurídicos personalísimos, como la libertad sexual y el honor. c) Ámbito de aplicación En tanto que causa de justificación, el efecto propio del consentimiento será impedir que el delito se configure por faltar en él el elemento antijuridicidad. Sin embargo, su aplicabilidad con este efecto es muy escasa porque en general opera en una etapa previa, excluyendo la tipicidad. En efecto, en muchos casos el propio tipo exige expresamente que la conducta se ejecute sin (o contra) la voluntad del afectado, como en la violación de morada (art. 144), en la violación de correspondencia (art. 146) o en el hurto (art. 432). También se entiende implícitamente exigido en tipos como el de la violación (art. 361). En todos esos casos el consentimiento determinará la falta de un elemento objetivo del tipo y, en consecuencia, la atipicidad de la conducta.

4 Aunque el consentimiento no puede operar como causal de justificación en los delitos de lesiones, sí es necesario para que, respecto de ese delito, operen otras causales de justificación. Así, por ejemplo, el ejercicio legítimo de la profesión de médico (art. 10 Nº 10) supone que el facultativo actúe con la autorización del paciente; o en las actividades deportivas, ocasionar ciertas lesiones puede no ser antijurídico si se parte de la base de que existe consentimiento (participación voluntaria). Pero en esos casos, no es el puro consentimiento lo que opera con efecto legitimante, como sucede con los bienes jurídicos disponibles, sino la concurrencia de otros factores que van unidos a la voluntad del afectado.

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6. Legítima defensa a) Concepto y fundamento Obra en legítima defensa quien ejecuta una acción típica, racionalmente necesaria, para repeler o impedir una agresión ilegítima, no suficientemente provocada por él y dirigida en contra de su persona o derechos, o de los de un tercero. Su fundamento radica en la imposibilidad de evitar todo atentado antijurídico a través de los agentes del Estado. Por ello el Ordenamiento se ha visto en la necesidad de facultar al propio ofendido o a un tercero para que asuma la defensa del interés en peligro, incluso mediante la ejecución de una acción típica. Pero se trata sólo de una delegación de las funciones preventivas de policía, no implica delegar las funciones punitivas judiciales. La base de la legítima defensa es la existencia de una agresión, frente a la cual surge una reacción defensiva. b) La agresión Es una conducta que tiende a lesionar o poner en peligro un bien jurídicamente protegido. El objeto de esta agresión puede ser de cualquier clase: vida, integridad corporal, honor, libertad personal, libertad sexual, propiedad, etc. En general, toda clase de derechos pueden ser defendidos lícitamente, porque la ley no ha establecido limitaciones a este respecto. Tampoco se requiere que la agresión sea grave, pues también es posible defenderse contra ataques de poca consideración. La agresión debe reunir los siguientes requisitos: -

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Debe ser ilegítima, es decir, debe consistir en una acción antijurídica. No es posible defenderse de ataques que se encuentren, a su vez, legitimados; por ejemplo, no cabe legítima defensa frente a un funcionario policial que va a practicar una detención. En todo caso, no se requiere que la agresión constituya un delito; no necesita ser típica ni, mucho menos, culpable, basta con que sea antijurídica. Debe ser real, esto es, debe existir como tal. Quien reacciona frente a una agresión imaginaria o aparente no actúa justificado por la legítima defensa. Esa conducta es antijurídica pero, eventualmente, podría resultar excluida la culpabilidad, por faltar la conciencia acerca de la ilicitud del acto ejecutado (error de prohibición). Deber ser actual o inminente, apreciada desde el punto de vista de la reacción defensiva que se desarrolla para repelerla o impedirla. Es actual la agresión que se está ejecutando, mientras la lesión del bien jurídico no se haya agotado totalmente. Cuando ya se ha concretado y agotado el ataque al bien jurídico no cabe la legítima defensa, porque entonces cualquier reacción no es ya en defensa, sino en venganza o para hacer justicia por la propia mano, situaciones que no son autorizadas por el derecho. Es inminente la agresión lógicamente previsible, pero que no da tiempo de acudir a la autoridad. No se admite una reacción defensiva lícita en contra de amenazas remotas,

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pues en ese caso existe la posibilidad de evitar el daño recurriendo a la autoridad para que ejerza sus facultades policiales preventivas. No ha de ser (suficientemente) provocada por el defensor, así lo exige la ley (art. 10 número 4, circunstancia tercera, y números 5 y 6). Sin embargo, no cualquier provocación excluye la legítima defensa, pues esto sólo ocurre, según el texto de la ley, cuando la provocación es "suficiente", es decir, proporcionada a la entidad de la agresión. La idea es impedir que un sujeto provoque a otro con la finalidad de que lo ataque y, así, poder lesionar sus bienes en forma lícita. Debe ser obra de una persona, pues el ser humano es el único que puede realizar una conducta (dolosa) ilícita. Contra ataques de animales o frente a la fuerza de la naturaleza, no cabe invocar esta justificante, aunque sí podría configurarse una situación de estado de necesidad.

c) La reacción defensiva Es la actividad que desarrolla la persona afectada por la agresión y que, a su vez, vulnera algún derecho del agresor. Ahora bien, la autorización concedida para defenderse no opera frente a cualquier forma de defensa sino que ésta ha de ser racionalmente necesaria. La propia ley exige que exista una "necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión". Esta necesidad de racionalidad no se refiere sólo a los instrumentos usados para reaccionar, sino a la totalidad de la reacción. Pero no se debe interpretar como una necesidad matemática, sino racional. Es decir, no se trata de que frente a un ataque a golpes, me defienda también a golpes, sino de que la acción de defensa y los medio utilizados aparezcan como razonables, atendida la situación personal del agredido y su posición frente al agresor. En consecuencia, un inválido puede utilizar un revólver para defenderse de una persona fuerte y sana que lo ataca con golpes de puño. Que la defensa tenga que ser necesaria significa que, dadas las circunstancias, el sujeto no disponga de otra forma menos enérgica de defenderse con éxito. Esta característica no debe confundirse con la subsidiariedad, que no opera en la legítima defensa. El agredido no está obligado a que “no quede otra salida” para reaccionar, porque “ante el injusto nadie está obligado a ceder”. Con todo, en casos especiales como la agresión de un enfermo mental o un niño, es preferible eludir el ataque con la posibilidad de defenderse en forma subsidiaria. En doctrina comparada también se postula que la legítima defensa debe estar limitada por la proporcionalidad entre los bienes afectados. En nuestra legislación no se establece así, pero podría afirmarse que al limitarse la defensa a lo racionalmente necesario el interés dañado por ésta no debe ser mucho mayor que el interés defendido. Por último, la defensa debe estar dirigida contra el agresor. Si se lesionan bienes de un tercero podría operar, eventualmente, un estado de necesidad o un caso fortuito, pero no legítima defensa.

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d) Clases de legítima defensa El artículo 10 del Código penal distingue tres formas: a) legítima defensa propia (art. 10 Nº 4); b) legítima defensa de parientes (art. 10 Nº 5), y c) legítima defensa de extraños (art. 10 Nº 6) En general las tres tienen los mismos requisitos: la existencia de una agresión ilegítima y la necesidad racional del medio empleado para defenderse. Pero cabe hacer algunas precisiones. En la legítima defensa de parientes y de extraños, se admite algún grado de provocación por parte del agredido (el pariente o el extraño), pero se exige, como requisito anexo, que no haya tenido participación en ella el defensor. En el caso de la legítima defensa de extraños, se añade el requisito de que el defensor "no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo". La legítima defensa de parientes se refiere al cónyuge y a los parientes consanguíneos y afines en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado. La defensa de otros parientes se consideraría como defensa de extraños. e) Legítima defensa privilegiada El inciso segundo del artículo 10 Nº 6 establece un régimen de presunción respecto de los requisitos exigidos en las tres formas de legítima defensa en tres situaciones: - Si se rechaza el escalamiento del agresor en una casa, departamento u oficina habitados, o en sus dependencias, sea de día o de noche. Se entiende por escalamiento el ingreso a un recinto por vía no destinada al efecto, por forado o con rompimiento de paredes o techos, o fractura de puertas o ventanas. - Si, durante la noche, se rechaza el escalamiento del agresor en un local comercial o industrial. - Si se impide o trata de impedir la consumación de los delitos de secuestro, sustracción de menores, violación, parricidio, homicidio calificado, homicidio simple y robo con violencia o intimidación en las personas. Se trata de situaciones de privilegio porque en esos casos se presume legalmente que concurren las circunstancias previstas en los números 4, 5 y 6 del artículo 10, cualquiera sea el daño que se ocasione al agresor. A pesar de que la norma alude, en general, a todos los requisitos de la legítima defensa, la doctrina concluye que esta presunción no alcanza, en ningún caso, al requisito de la agresión ilegítima. La ley exige, para hacer efectivo el privilegio que establece, que el que se defiende rechace un escalamiento o impida la comisión de un delito, escalamiento y comisión que deben ser hechos efectivos, que deben probarse. Toda presunción implica la existencia de un supuesto de hecho, a partir del cual pueden extraerse (o deducirse) determinadas consecuencias (artículo 47 C. Civil), y en el caso de la legítima defensa, el supuesto de hecho es la agresión (el escalamiento o la comisión del delito).

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Por otra parte, cabe advertir que en las dos primeras hipótesis el beneficio se restringe a una defensa contra alguien que "escala" para ingresar a un recinto. En consecuencia, quien repele el ingreso por una vía de acceso normal no puede ampararse en la presunción sino que tendrá que probar la concurrencia de todos los requisitos de la legítima defensa. Esto se relaciona también con la forma como nuestra Corte Suprema interpreta la norma, pues exige que el escalamiento o fractura existan en el momento en que se rechaza al atacante. En otras palabras, una vez que el agresor ha ingresado en el lugar ya no es aplicable la presunción. Finalmente, la norma no considera criterios de proporcionalidad en la defensa pues se aplica "cualquiera que sea el daño que se ocasione al agresor". Por lo mismo, es necesario interpretarla restrictivamente según los criterios recién expuestos. 7. Estado de necesidad justificante 1. Concepto Obra en estado de necesidad justificante quien ataca un bien jurídico de un tercero, con el objeto de evitar la lesión de uno más valioso perteneciente a sí mismo o a otro. Por estado de necesidad en sentido amplio se entiende cualquier situación en la que se sacrifica un bien jurídico para salvar otro que se encuentra en peligro. Pero dependiendo de sus características concretas, una situación así puede eliminar la antijuridicidad de la conducta, y entonces hablamos de estado de necesidad justificante (consagrado en el art. 10 Nº 7, art. 145 y en algunos supuestos del art. 10 Nº 11 CP), o bien, puede que sólo sirva para excluir la culpabilidad, y se conoce como estado de necesidad exculpante (recogido también en el art. 10 Nº 11 CP). Como se advierte, en el art. 10 Nº 11 se consagra una regulación general del estado de necesidad, en la que quedan incluidos supuestos en que este opera como justificante y otros en que es sólo exculpante. Sólo en el caso del estado de necesidad justificante puede afirmarse que, cumplidas las condiciones, el orden jurídico aprueba el sacrificio de un bien jurídico a costa de otro, a cuyo titular se le impone el deber de soportar el daño. 2.

Requisitos a. Situación de necesidad. El requisito esencial es la existencia de un mal o peligro de daño para un bien jurídico, que se quiere evitar. La ley se refiere a un mal real (art. 10 Nº 7) o actual (art. 10 Nº 11), esto es, que tenga existencia como tal en el momento, o inminente, es decir, que ocurrirá con un alto grado de probabilidad. No importa cuál es el origen de esta situación: una causa natural, la acción de un tercero o la actuación del propio titular del bien jurídico afectado. Cuando la situación de peligro obedece a la acción de un tercero ésta puede constituir una agresión ilegítima; pero habrá estado de necesidad (y no legítima defensa) si en vez de reaccionar en contra del agresor, el afectado se dirige en contra de un bien jurídico perteneciente a un tercero. Así, obra en

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estado de necesidad, la persona que para defenderse de un asalto ingresa (y se refugia) en morada ajena. b. Sacrificio de un bien jurídico de menor valor que el que se trata de salvar. El bien jurídico sacrificado puede ser la propiedad ajena (art. 10 Nº 7), la inviolabilidad de la morada (art. 145) u otro bien pero siempre que sea de menor valor que el bien que se trata de salvar (art. 10 Nº 115). El sacrificio de otros bienes en una situación de necesidad no da lugar a esta causa de justificación, aunque podría configurar una causa de inculpabilidad por no exigibilidad de otra conducta. Entonces, para que se configure la causa de justificación de estado de necesidad, en cualquiera de sus diversos supuestos, siempre es necesario que el bien jurídico que se trata de salvar sea de mayor valor que el bien sacrificado. Esto se determina a través de un juicio de valoración de carácter jurídico, objetivo, y relativo. Jurídico: significa que sólo han de tomarse en cuenta los criterios valorativos que fluyen del propio ordenamiento jurídico, sin considerar criterios éticos, religiosos o de cualquier otra índole. Objetivo: no debe considerarse la posición subjetiva o afectiva del individuo respecto de los bienes que están en juego, pues en esta materia está comprometido no sólo su interés, sino el de otras personas y el de la sociedad en general. Relativo, se ha de atender a la situación personal del sujeto respecto de los bienes en conflicto, su significado funcional y la eventual irreparabilidad del daño causado. Así, la choza del campesino, que constituye su único patrimonio, será más valiosa que el costoso automóvil del magnate. c. Inexistencia de otro medio practicable y menos perjudicial para salvar el bien más valioso. A diferencia de la legítima defensa, y por expresa disposición de la ley, el estado de necesidad es subsidiario, es decir, sólo puede operar como causal de justificación en ausencia (en subsidio) de otras formas de salvación del bien jurídico que enfrenta la situación de peligro o necesidad.6

8. Ejercicio legítimo de un derecho Obra justificado quien ejercita un derecho que le ha sido conferido por el Ordenamiento jurídico. Se trata de ejercitar una facultad conferida, de modo expreso o tácito, por el Ordenamiento jurídico. Por ejemplo, ejercer acciones en un pleito civil o en causa criminal El art. 10 Nº 11 no lo dice expresamente, sino que se refiere a que “el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita”, pero se entiende que sólo si el mal causado es inferior al que se evita la situación puede considerarse justificada. Si es equivalente o superior de modo no sustancial, concurrirá el estado de necesidad como causa de exculpación. 6 Algunos sostienen que la legítima defensa también tendría carácter subsidiario, pues, a pesar de que la norma no lo contempla expresamente, él se deduciría de la exigencia de necesidad racional del medio empleado para defenderse, requisito que supondría la inexistencia de medios menos lesivos y utilizables. 5

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que impliquen alguna ofensa para el honor, ejercer el derecho de retención que consagra en diversos casos nuestro Código civil (arts. 1937, 1942, 2162, 2193, 2234, 2401), ejercer el derecho disciplinario por quien lo posee, etc. La exigencia de que el ejercicio del derecho sea legítimo implica la exclusión del ámbito de la justificante de los abusos — no han de sobrepasarse los límites que la propia autorización establece— y de los excesos —la facultad ha de ejercerse dentro de los supuestos y con la finalidad a la cual apunta la autorización— en su ejercicio. En el fondo, se enfatiza la aserción de que todo derecho tiene un límite más allá del cual no existe como tal. 9. Ejercicio legítimo de autoridad, oficio o cargo La mayor parte de nuestra doctrina sostiene que esta causa de justificación no es sino una especificación de la anterior, porque el ejercicio de una autoridad, oficio o cargo, importa ciertos derechos. Sin embargo, puede sostenerse que existen importantes diferencias entre ambas, a pesar de estar contenidas en la misma disposición del Código penal. En el caso del ejercicio de una autoridad, oficio o cargo, más que de facultades o derechos, cabe hablar de deberes. Quien asume un cargo o una labor que implique autoridad, y quien se compromete a desarrollar las tareas propias de un oficio, toma sobre sí determinadas obligaciones, y en ese contexto puede incurrir en una conducta típica que eventualmente puede resultar justificada. Es el caso, por ejemplo, del abogado, el médico, etc. Cuando se trata del ejercicio de un derecho, los derechos de que se trata tienen su fuente en el ordenamiento jurídico, que además fija las condiciones bajo las cuales resulta legítimo su ejercicio. En el ejercicio de una autoridad, oficio o cargo —salvo si es una función pública regulada por la ley— la fuente de la actuación y las condiciones para su legitimidad han de buscarse en los términos de la relación contractual que le sirve de base y en la regulación de la forma en que han de desarrollarse determinadas actividades profesionales o prestarse algunos servicios, regulación que puede ser consuetudinaria e informal (lex artis).

10. Cumplimiento de un deber Obra conforme a derecho quien ejecuta una acción típica en el cumplimiento de un deber que le ha sido impuesto inmediatamente por el Ordenamiento jurídico. La obligación ha de estar impuesta de modo inmediato y específico por el derecho, situación que se diferencia fundamentalmente de aquellos casos en que se actúa en virtud de una orden impuesta por un superior. En estos últimos supuestos —que se conocen como obediencia jerárquica— el hecho sigue siendo antijurídico, pero el inferior jerárquico que es compelido a obedecer puede verse beneficiado por una causal de inculpabilidad. La legitimidad de la actuación depende, igual que en los casos anteriores, de que se respeten todas las condiciones previstas, tanto en lo

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relativo a la oportunidad, como en lo que dice relación con los medios utilizados y al fin perseguido por el sujeto al actuar.

Ejercicios 1. ¿Qué relación existe entre la tipicidad y la antijuridicidad material de una conducta? 2. Inventa una situación que sea típica e ilícita; otra que sea típica, pero lícita y otra que sea ilícita, pero atípica. 3. ¿Qué relación existe entre los conceptos de eximente y causal de justificación? 4. Inventa una situación en la que el consentimiento opere como causa de justificación respecto del delito de injurias. 5. Inventa una situación en la que sea admisible, como causa de justificación, el consentimiento otorgado por un representante del titular del bien jurídico. 6. ¿Qué denominación te parece más adecuada: “Consentimiento de la víctima” o “Consentimiento del titular del bien jurídico 7. ¿Qué relación puedes establecer entre consentimiento y dignidad de la persona? 8. Frente a la acusación de que es objeto una persona de haber ingresado en una morada ajena, se determina que el morador la autorizó a ingresar, ¿cuál es el efecto que produce esto último? 9. Los creadores de un “reality” ofrecen un cuantioso premio para el ganador, y convencen a cinco personas para que pasen un mes encerrados en una casa, sin poder salir. Terminado el evento se descubre que nunca existió el premio ofrecido. Igor, que había sido el ganador, se querella contra los organizadores por haberlo tenido secuestrado durante el mes en que duró el encierro, ¿se configura ese delito? ¿Por qué? 10. ¿Cuál es el componente objetivo y cuál, el componente subjetivo en la legítima defensa? 11. Busca un ejemplo de delito respecto del cual no sea admisible el estado de necesidad justificante por implicar un sacrificio de la propiedad y, además, de otro bien de mayor de significación. 12. Señala las diferencias que existen entre legítima defensa y estado de necesidad. 13. Como ya dijimos, algunos piensan que la legítima defensa es subsidiaria, porque este carácter puede deducirse de la exigencia de que el medio empleado sea racionalmente necesario. ¿Estás de acuerdo con este planteamiento? 14. Bruno azuza a su perro para que ataque a Igor. Pero Igor tiene una pistola, dispara contra el animal y lo mata. ¿Es antijurídica la conducta de Igor? ¿Por qué? 15. Igor ha terminado de cumplir una larga condena pero Bruno, el carcelero, decide no liberarlo por su enemistad con él. Entonces Igor lo amenaza seriamente, forzándolo a que lo libere ¿comete Igor un delito (de amenazas)? 16. Bruno decide matar a su esposa Alicia porque se entera de que ella mantiene una relación con Igor. Para ello la amarra en su cama y prende fuego a su casa. Igor llegó entonces al lugar y quiso entrar a salvar a Alicia, pero Bruno le impedía el paso. Ante esto, Igor sacó un arma de fuego y mató a Bruno, ingresando entonces a la casa para sacar a Alicia. ¿Es antijurídica la conducta de Igor? ¿Por qué?

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17. Bruno ingresa a la casa de Igor para robar. Estaba ya intentando salir por una ventana cuando llega Igor, que le dispara para evitar que salga con los objetos robados. Bruno queda gravemente herido ¿Es antijurídica la conducta de Igor? ¿Por qué? 18. Busca ejemplos de derechos cuyo ejercicio legítimo, pueda dar lugar a la exclusión de la antijuridicidad. 19. Inventa respecto de uno de esos mismos derechos, una situación en que el ejercicio sea legítimo y otra en que no lo sea. 20. Busca ejemplos de deberes cuyo cumplimiento en condiciones de legitimidad pueda operar como excluyente de la antijuridicidad. 21. Inventa una situación de cumplimiento de un deber y otra de obediencia jerárquica en las que intervengan los mismos sujetos 22. José ve a su enemigo Juan, que estaba con el cuerpo parcialmente cubierto por un muro, y resuelve matarlo disparándole en la cabeza. José no vio, pero su enemigo estaba a punto de matar a un niño que estaba atrás del muro. ¿Se puede decir que José actuó en legítima defensa del niño?