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Casos Prácticos Resueltos Derecho Laboral

Derecho Laboral (Universidad de Salamanca)

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PRÁCTICA 1 1) La formalización del contrato de trabajo: ¿ha de ser por escrito? ¿tiene derecho el trabajador a exigirlo? ¿Debe informar la empresa al trabajador de los elementos esenciales del mismo? Según el artículo número 8 del Estatuto de los Trabajadores, el contrato de trabajo podrá celebrarse tanto de palabra como por escrito, debiendo estar por escrito cuando exista una disposición legal que lo exija y obligatoriamente en el caso de los siguientes tipos de contrato: - Contratos de prácticas - Contratos para la formación y el aprendizaje - Contratos a tiempo parcial - Contratos fijos-discontinuos - Contratos de relevo - Contratos para la realización de una obra o servicio determinado

- Contratos de trabajadores que trabajen a distancia - Contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero - Contratos por tiempo determinado cuya duración sea superior a 4 semanas.

Así mismo, dentro del mismo artículo 8 se establece que cualquiera de las partes del contrato tendrá derecho a exigir que éste se formalice por escrito tanto en el momento de su celebración como durante el transcurso de la relación laboral. En el caso de que dicha relación vaya a ser por un tiempo superior a las 4 semanas, el empresario deberá informar por escrito al trabajador de los elementos esenciales del contrato y las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral.

2) El periodo de prueba en el contrato de trabajo: ¿cuáles son los requisitos para poder establecerlo? ¿Con qué duración? ¿Qué efectos tiene su estipulación?. ¿Son aplicables estas reglas al contrato indefinido de apoyo a los emprendedores? De acuerdo con el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores, no se podrá concertar período de prueba en los casos en los que el trabajador ya haya desempeñado con anterioridad las mismas funciones (objeto del período de prueba) en la empresa. En el caso de poder concertarse, éste deberá establecerse por escrito con sujeción a los límites temporales establecidos en los convenios colectivos. En ausencia de convenio la duración sería la siguiente: a) No podrá exceder de 6 meses para técnicos titulados b) No podrá exceder de 2 meses para el resto de trabajadores que no sean técnicos titulados c) Si la empresa cuenta con menos de 25 trabajadores, el período no podrá superar los 3 meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados. d) Si se trata de un contrato de duración determinada por un período que no exceda los 6 meses, el período de prueba no podrá superar el mes de duración a no ser que el convenio colectivo disponga otra cosa. Una vez acordado el período de prueba tanto el trabajador como el empresario quedan obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba.

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Así mismo, durante el período el trabajador tendrá todos los derechos y obligaciones correspondientes a su puesto como si fuera de la plantilla. Finalmente, transcurrido el período de prueba el contrato surtirá plenos efectos. En lo que se refiere a los casos de contratos indefinidos de apoyo a emprendedores, según el artículo 4 de la Reforma Laboral de 2012, se determina que el periodo de prueba en estos casos será de un año, no pudiendo establecerse, como en los casos anteriores, en el caso de que el trabajador haya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa. 3) La jornada máxima de trabajo en España y el derecho de los trabajadores a las vacaciones. En base a lo que establece el artículo 34 del Estatuto de los trabajadores la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de 40 horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual. En cuanto a las horas diarias de trabajo, éstas no podrán superar las nueve, a no ser que por convenio o pacto entre la empresa y representante de los trabajadores se establezca otra distribución del tiempo de trabajo diario. En cuanto a las vacaciones, se encuentran reguladas en el artículo 38 del Estatuto y se establece que el período de vacaciones anuales retribuidas será aquel pactado por convenio o en el contrato individual, pero en ningún caso inferior a 30 días naturales. Los períodos de disfrute de dichas vacaciones se fijarán de común acuerdo entre el trabajador y el empresario y el calendario de vacaciones se fijará en cada empresa. De forma que, el trabajador conocerá con dos meses de antelación los períodos que le corresponden. 4) El salario: concepto y estructura. Percepciones extrasalariales. Según lo estipulado en el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores se considerara la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan trabajo efectivo o los períodos de descanso que se computen como trabajo. En lo que se refiere a la estructura del salario éste deberá constar de lo siguiente: - Salario base: retribución fijada por unidad de tiempo o de obra - Complementos salariales: fijados en función de las circunstancias personales del trabajador, del trabajo realizado o de la situación y resultados de la empresa. Estos complementos se calcularán según los criterios que se pacten entre las partes. En cuanto a las percepciones extrasalariales o gratificaciones extraordinarias, éstas se encuentran reguladas por el artículo 31 del Estatuto. Este artículo establece dos gratificaciones extraordinarias al año, una en Navidad y otra en el mes que se fije por convenio colectivo. La cuantía de las mismas también se fijará por convenio. Así mismo, podrá acordarse de que las gratificaciones se prorrateen a lo largo de los doce meses. 5) El despido disciplinario: incumplimientos contractuales del trabajador y forma del despido. De acuerdo con el artículo 54 del Estatuto por el que se regula el despido disciplinario, se establecen como incumplimientos contractuales los siguientes: a. Faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad b. Indisciplina o desobediencia en el trabajo

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c. Ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos. d. Transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza e. Disminución continuada y voluntaria en el rendimiento f. Embriaguez habitual o toxicomanía g. Acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo, tanto al empresario como a otros trabajadores. En cuanto a las formas de despido, reguladas en el artículo 55, éste deberá ser notificado al trabajador por escrito haciendo constar los motivos y la fecha en que será efectivo. Así mismo, en el caso de que el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical se abrirá un expediente contradictorio, donde serán oídos el resto de miembros de la representación a la que perteneciera. Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y el empresario tuviera constancia de ello debería dar audiencia previa a los delegados sindicales. Además, el despido será calificado como procedente (cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario), improcedente o nulo (cuando tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley). 6) Órganos de representación unitaria de los trabajadores en la empresa: delegados de personal y comités de empresa. Según el artículo 62 del Estatuto, la representación de los trabajadores en aquellas empresas que cuenten con menos de 50 y más de 10 trabajadores corresponderá a los delegados de personal. Además, podrá haber un delegado en aquellas empresas con entre 6 y 10 trabajadores si así lo deciden estos. La elección del delegado se realiza mediante sufragio libre, personal, secreto y directo de todos los trabajadores. Los delegados de personal tendrán las mismas competencias establecidas para los comités de empresa. En cuanto a los comités de empresa, regulados en el artículo 63 del Estatuto, son el órgano representativo y colegiado del conjunto de los trabajadores en la empresa o centro de trabajo con más de 50 trabajadores. Aquellas empresas con dos o más centros de trabajo en la misma provincia o municipios cercanos, aunque cada centro no sume por sí solo más de 50 trabajadores, pero si lo hagan en conjunto podrán constituir un comité de empresa común. 7) Negociación de un convenio colectivo en la empresa: legitimación para negociar y composición de la comisión negociadora (empresa y trabajadores). En lo que se refiere a la legitimación para negociar un convenio colectivo, según el artículo 87, estarían legitimados el comité de empresa, los delegados de personal o las secciones sindicales que sumen la mayoría de los miembros del comité. En caso de convenios sectoriales, estarán legitimados: - Sindicatos que tengan la consideración de representativos a nivel estatal. - Sindicatos que tengan la consideración de más representativos a nivel de la Comunidad Autónoma. - Sindicatos que cuenten con un mínimo del 10% de los miembros de los comités de empresa o delegados de personal.

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En cuanto a la composición de la comisión negociadora, el artículo 88 establece que el reparto se efectuará con respeto al derecho de todos los legitimados por el artículo 87 y en proporción a su representatividad. La comisión quedará constituida válidamente cuando los sindicatos, federaciones y asociaciones empresariales representen como mínimo a la mayoría absoluta de los miembros de los comités y delegados de personal y a empresarios que ocupen a la mayoría de los trabajadores afectados por el convenio. La designación de dichos componentes corresponderá a las partes negociadoras, que podrán designar a un presidente. En los convenios sectoriales el número de miembros representantes de cada parte no excederá de 15, en el resto de convenios no superará los 13. 8) Efectos de una huelga sobre el contrato de trabajo y la relación jurídica de Seguridad Social. El artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores establece la huelga como una de las causas de suspensión del contrato de trabajo. Dicha suspensión exonera al trabajador de la obligación de trabajar y al empresario de la obligación de remunerar dicho trabajo. En cuanto al efecto de la huelga en la relación jurídica con la Seguridad Social, el artículo 106 de la Ley General de la Seguridad Social determina que la obligación de cotizar se suspende durante las situaciones de huelga y cierre patronal. 9) La contratación de trabajadores a través de empresas de trabajo temporal: supuestos permitidos y prohibidos. De acuerdo con el artículo 6 de la Ley 14/1994 por la que se regulan las empresas de trabajo temporal, podrán celebrarse contratos de puesta a disposición en los mismos supuestos y bajo las mismas condiciones y requisitos en que la empresa usuaria podría celebrar un contrato de duración determinada conforme a lo establecido en el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores. Así mismo, podrán celebrar también contratos de trabajo en prácticas o un contrato para la formación y el aprendizaje según lo dispuesto en el artículo 11 del Estatuto. En cuanto a las exclusiones, se establece en el artículo 8 de la anterior Ley que las empresas no podrán celebrar este tipo de contratos en los siguientes supuestos: - Como sustitución de trabajadores en huelga - Para la realización de trabajos u ocupaciones especialmente peligrosos para la seguridad y la salud en el trabajo - Cuando en los doce meses inmediatamente anteriores a la contratación la empresa haya amortizado los puestos de trabajo que se pretendan cubrir por despido improcedente o por las causas previstas en los artículos 50, 51 y 52 del Estatuto. - Para ceder trabajadores a otras empresas de trabajo temporal.

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PRACTICA 2 1)

La e p esa Zapato i, S.A. , co do icilio social e Mad id, ue cue ta co va ios establecimientos de venta de calzado en Salamanca, desea conocer el convenio colectivo que le resulta de aplicación a las relaciones laborales con sus trabajadores. ¿También resulta de aplicación a sus trabajadores temporales?

El convenio colectivo de aplicación para Zapatonni, S.A seria el Convenio Colectivo para el sector del comercio en general de Salamanca y Provincia, ya que según el artículo 2 el convenio será de aplicación para todas las empresas radicadas en Salamanca y provincia con independencia de donde tengan su domicilio social. Este convenio, según su artículo 4, afectará a todo el personal empleado en las empresas incluidas en él. Sin embargo, en el caso de los trabajadores temporales el convenio que se les aplicará será el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Trabajo Temporal. De acuerdo con éste (artículo 2), se entiende por trabajador de una ETT: a) Aquel que es contratado para ser cedido a la empresa usuaria en la que preste sus servicios. b) Aquel que es contratado para prestar sus servicios directamente en la empresa de trabajo temporal. Por lo tanto, según el artículo 4 del Convenio de ETT, dicho convenio se aplicará a la totalidad de trabajadores que presten servicios por cuenta y bajo la dependencia de las empresas mencionadas en artículos anteriores. 2)

De resultar la retribución actualmente abonada a algunos de sus trabajadores (aquellos con responsabilidades especiales) superior a la del convenio ¿puede la empresa reducirlas?

En este caso, debemos aplicar el artículo 26 apartado 5 de Estatuto de los trabajadores el cual establece que operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia. 3)

En caso de apertura de los establecimientos en domingos y festivos, ¿puede la empresa obligar a los trabajadores a prestar servicios, pese a que su contratación fue inicialmente de lunes a sábado? ¿Qué garantías y/o compensaciones se contemplan para éstos? ¿y qué periodo de descanso les corresponde, de superar la jornada continuada las 7 horas de duración?

Según el Artículo 12 del Convenio, las empresas podrán utilizar los servicios de los trabajadores contratados de lunes a sábado en domingos y/o festivos en un máximo de 14 de estos días al año. En ningún caso, el trabajador podrá prestar servicios más de dos domingos y/o festivos en un mes. En estos casos el procedimiento a seguir será la comunicación de la apertura al trabajador afectado dos meses antes y teniendo que obtener su consentimiento por escrito y otorgarle un descanso compensatorio por cada domingo o festivo trabajado que no podrá coincidir con un festivo. En cuanto a la compensación que les corresponde, se establece la cantidad de 35 euros por cada domingo y/o festivo trabajado. En lo referido al periodo de descanso, este será de un día completo con independencia de las horas trabajadas.

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4)

¿Tienen los trabajadores y trabajadoras derecho al disfrute de permisos retribuidos para acompañar a sus hijos a visitas médicas? ¿En qué términos?

De acuerdo al artículo 14, aquellos trabajadores que tengan a su cargo hijos menores de 12 años o mayores si están discapacitados, dispondrán del tiempo necesario para acompañar a los mismos a consultas médicas previo aviso y justificación, siendo las primeras 16 horas retribuidas. 5) ¿Puede la empresa exigir a los trabajadores la realización de horas extraordinarias? ¿En qué supuestos? ¿Tiene ello un coste adicional para la empresa? Según el artículo 16 del convenio, los trabajadores podrán realizar dos tipos de horas extraordinarias: - Aquellas que vengan exigidas por la necesidad de reparar siniestros u otros daños extraordinarios y urgentes, así como en caso de riesgo de pérdida de materias primas, siempre que no haya otra forma de evitar tal riesgo. - Horas extraordinarias estructurales necesarias por pedidos o períodos de punta de producción, ausencias imprevistas, cambios de turno, puesta a punto y cierre u otras circunstancias de carácter estructural derivadas de la naturaleza de la actividad de que se trate. En cuanto al pago de estas horas extraordinarias a los trabajadores por parte de la empresa se establece que su importe será el de una hora ordinaria incrementada en el 100%, sin tener en cuenta el plus de antigüedad. 6) Un trabajador de la empresa, una vez cumplidos tres años desde que fue contratado por la empresa, solicita el pago de un trienio como complemento salarial de antigüedad. ¿Tiene derecho a la percepción de dicho complemento? ¿También en las pagas extraordinarias? Este trabajador no tendría derecho a percibir el complemento de antigüedad, ya que según el artículo 22 del convenio los trabajadores percibirán aumentos periódicos en su salario base por cada cuatrienio generado. En cuanto a las pagas extraordinarias, sí tiene derecho a percibirlas, de acuerdo con el artículo 20, las cuales se abonarán en una mensualidad completa de los salarios fijados por convenio el día laborable inmediatamente anterior al 15 de julio y 15 de diciembre. 7)

Un trabajador de la empresa, a punto de cumplir la edad legal para la jubilación no anticipada, solicita una indemnización a la empresa con motivo de ésta. El trabajador tiene 20 años de antigüedad, aunque durante 3 años estuvo ausente por disfrutar de una excedencia voluntaria. ¿Tiene derecho a ella? ¿Qué instancia podría dirimir las posible dudas interpretativas del convenio al respecto?

En este caso, lo primero que debemos decidir es si esos tres años de excedencia voluntaria del trabajador son computables en términos de antigüedad o no. En base a esto, hacemos uso del artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores el cual establece que el período que el trabajador permanezca en situación de excedencia será computable a efectos de antigüedad. Una vez dilucidada esta cuestión pasamos a decidir si el trabajador tiene derecho a la indemnización por jubilación no anticipada. Para ello debemos irnos al artículo 40 del Convenio colectivo de aplicación en el cual se establece que aquellos trabajadores con más de 15 años de servicio en la misma empresa en el momento de su jubilación no anticipada, disfrutarán de un permiso retribuido cuya duración dependerá de la antigüedad. En nuestro caso, al ser de 20 años, el permiso será de una mensualidad. En cualquier caso, el trabajador

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en el momento de su jubilación podrá optar entre disfrutar del permiso especial o percibir su compensación económica. 8) Cuando los trabajadores causen baja por enfermedad o accidente, ¿tienen derecho a la percepción de su salario ordinario? Según el artículo 42 del convenio, en caso de incapacidad temporal derivada de enfermedad profesional o accidente laboral, la empresa abonará la cantidad necesaria hasta alcanzar el 100% de la base reguladora desde el primer día hasta el límite de 360 días. En caso de que la incapacidad temporal fuera derivada de enfermedad común o accidente no laboral, la empresa abonará la cantidad necesaria hasta alcanzar el 100% de la base reguladora, desde el cuarto día hasta el límite de 300 días. 9) ¿Qué sanción se puede imponer a un trabajador que abandone su puesto de trabajo sin causa justificada si ello ocasionase un perjuicio a la empresa? De acuerdo con el artículo 43 por el que se regulan las faltas y sanciones, el abandono por parte del trabajador de su puesto sin causa justificada si ello ocasionara un perjuicio para la empresa se considerará falta grave o muy grave según el caso. En consecuencia las dos posibles sanciones que se le pueden imponer al trabajador serán: - En caso de ser considerada falta grave: suspensión de empleo y sueldo de tres a quince días. - En caso de falta muy grave: desde la suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a sesenta días hasta la rescisión del contrato de trabajo en los supuestos en que la falta fuera calificada en su grado máximo. 10)Un trabajador contratado para prestar servicios a partir del día 1 de enero de 2014 como Dependiente de 2ª, desea conocer en detalle sus funciones en la empresa, así como el importe total de su salario base anual. El importe total del salario base anual de un dependiente de 2ª sería de 889,03 euros, según este convenio. En cuanto a sus funciones estas se encuentran establecidas en el Anexo 1 del convenio y serían: venta de los artículos que comercializa la empresa, orientando al público respecto a las características de los mismos, cuida de buen orden de las mercancías, su recuento, reposición, exhibición en escaparates, etc., y en general realizará todas aquellas actividades necesarias para el mejor desarrollo de la venta, incluyendo la apertura y cierre del establecimiento. Deberá tener conocimientos esenciales de cálculo mercantil. 11) Cuando termine la vigencia del convenio colectivo ¿Tiene obligación la empresa de seguir aplicando las actuales tablas salariales? Y, en su caso, ¿durante cuánto tiempo? Según lo establecido en el artículo 6 sobre la denuncia del convenio, ésta se entenderá automática a 31 de diciembre de 2014. Transcurridos dos años desde dicha denuncia sin que se haya adoptado un nuevo convenio, éste perderá su vigencia, pasando a aplicarse el artículo 86.3 del ET. Es decir, este convenio continuará vigente durante un máximo de dos años a partir del 31 de diciembre de 2014 en el caso de que no se adoptará acuerdo para un nuevo convenio. Por lo tanto, la empresa estaría en obligación de continuar con la aplicación de las tablas salariales establecidas en el actual convenio durante dos años después de la denuncia del mismo, siempre y cuando, no se hubiera llegado a acuerdo para redactar un nuevo convenio.

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PRACTICA 3

EJERCICIO PRÁCTICO Nº 3: (Derechos constitucionales Laborales Inespecíficos)

La empresa “Supermercados Champiñón, S.A.”, que posee gran cantidad de establecimientos comerciales en toda España, ha despedido recientemente a su trabajadora, Dña. Raimunda Mateos, que prestaba servicios como cajera en un establecimiento de Valladolid. Dicho establecimiento, como todos los de la marca, cuenta con un sistema permanente de captación y grabación de imágenes (videovigilancia) dirigido a evitar robos por parte de los clientes, existiendo cámaras instaladas en los lineales y en cada una de las cajas. A raíz de observar las imágenes recogidas por dichas cámaras el día 9 de septiembre a las 12:25 horas, la empresa imputa a la trabajadora la conducta de haber evitado el escaneo y cobro de diversos productos del supermercado en beneficio de su pareja, tal y como se consigna con detalle en la carta de despido. Desde el momento de su instalación hace unos años, el delegado de personal del establecimiento, tras no ser informado previamente de la misma, ha venido cuestionando el funcionamiento del citado sistema de videovigilancia. Interpelado al respecto el Encargado del establecimiento, D. Juan Cotorra, este contestó en su momento al representante de los trabajadores que la finalidad de la videovigilancia no era el control de la actividad laboral, sino la de evitar robos por parte de los clientes; y que algunas cámaras estarían operativas y otras no, sin precisar cuáles. Así las cosas, la trabajadora despedida alega su desconocimiento, en el momento de los hechos que se le imputan, de que dicho sistema pudiese servir para la vigilancia de los empleados. Frente a lo cual la empresa esgrime que las cámaras se encontraban situadas en lugares visibles del establecimiento, existiendo además dispositivos de aviso de su presencia, así como una notificación de la creación de ficheros a la Agencia Española de Protección de Datos. En los días posteriores a los hechos, D. Juan Cotorra extrajo del aparato de grabación de la empresa -al que sólo él tiene acceso como Encargado- el vídeo que recogía la conducta de Dña. Raimunda y procedió a colgar el documento en su cuenta de “Facebook”; imágenes que fueron comentadas por él mismo, y después por visitantes de dicho perfil en tono jocoso. Denunciado el hecho ante la empresa por parte de Dña. Raimunda, la empresa ha procedido igualmente al despido disciplinario de D. Juan, teniendo en cuenta la gravedad y culpabilidad de su conducta. Ambos trabajadores alegan, frente a su despido, la vulneración por parte de la empresa, de sus respectivos derechos al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, reconocidos en el artículo 18 de la Constitución Española y 4.2 e) del Estatuto de los Trabajadores. Más concretamente, Dña. Raimunda estima conculcado su derecho a la protección de datos de carácter personal, recogido en el artículo 18.4 CE; mientras que D. Juan entiende que la empresa ha vulnerado su derecho al honor, a la intimidad personal, y al secreto de sus comunicaciones, al acceder indebidamente al conocimiento de sus relaciones interpersonales a través de las redes sociales.

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Se solicita la redacción de un dictamen jurídico en relación con los hechos descritos. Vamos a analizar los hechos señalados en el caso uno a uno: En primer lugar, el despido de la cajera, Dña. Raimunda, motivado por evitar el escaneo y cobro de diversos productos en beneficio de su pareja. En base a esta conducta, poco adecuada, podemos ver como la empleada incumple el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores, el cual establece como causa de incumplimiento contractual y, por tanto, de despido disciplinario la siguiente: Art. 54.2 ET d) “Transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.” Además, al ser trabajadora de un supermercado establecido en Valladolid, le sería de aplicación el VII Convenio Colectivo de medianas Superficies de Alimentación de Castilla y León. Este convenio establece en el artículo 38 como falta muy grave en el cumplimiento del trabajo la siguiente: Art. 38.5.: “EL robo, hurto o malversación cometidos tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo o a cualquier persona dentro de las dependencias de la empresa o durante la jornada laboral en cualquier otro lugar.” Ante esta falta, la empresa hace uso del artículo 40 del mismo convenio que determina que la sanción ante una falta muy grave podrá variar desde la suspensión de empleo y sueldo de dieciséis a sesenta días hasta la rescisión total del contrato de trabajo en el supuesto de que la falta fuera calificada de grado máximo, como ha sido el caso. El siguiente hecho a tener en cuenta sería la existencia de un sistema de videovigilancia para evitar robos por parte de clientes. En el momento de su instalación no se informa al Delegado de Personal de su instalación, según se dice en el caso. Si bien, de acuerdo con lo argumentado por el Encargado estas cámaras se encuentran en lugares visibles del establecimiento y hay dispositivos avisando de su existencia. En este aspecto, la empresa habría hecho uso del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores el cual establece que la dirección de la empresa podrá realizar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Sin embargo, la empresa habría vulnerado el apartado 4 de este mismo artículo que nos dice que la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores que versará sobre las causas que han motivado dicha decisión y la posibilidad de evitar o reducir los efectos de la misma, ya que como argumenta el Delegado de Personal, éste no ha sido notificado de la instalación del sistema de videovigilancia, ni del uso o posibles consecuencias que podrían tener las grabaciones realizadas por el mismo. Así mismo, la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter Personal en su artículo 5 determina que los interesados a los que se soliciten datos personales deberán ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco de la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal, de la finalidad de recogida de éstos y de los destinatarios de la información. En base a esto, podríamos decir que si bien hay dispositivos avisando de la existencia del sistema de videovigilancia la empresa no habría cumplido con sus deberes para con los empleados del establecimiento en cuanto al proceso de notificación que debería haber seguido.

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El tercer y último hecho de este caso sería la extracción por parte del Encargado del establecimiento de la grabación de video en la que aparece la empleada Dña. Raimunda y la divulgación de la misma en una red social. Esto es descubierto por la empleada, quien lo notifica a la dirección de la empresa, la cual procede al despido del Encargado. El Encargado habría incurrido en uno de los incumplimientos contractuales que establece el Estatuto de los Trabajadores en su artículo 54 como causa de despido disciplinario, que sería la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, ya que él es la única persona del establecimiento que tiene acceso a los ficheros de las cámaras y, por tanto, quedan bajo su responsabilidad. Además, sería de aplicación también el artículo 38 del VII Convenio Colectivo de medianas Superficies de Alimentación de Castilla y León el cual determina como falta muy grave violar el secreto de la correspondencia o documentos reservados de la empresa, o revelar a personas extrañas a la misma el contenido de éstos. Así mismo, según la Ley de Protección de Datos en su artículo 10, el responsable del fichero, que en este caso consideramos que es el Encargado al ser el único empleado del establecimiento con acceso al mismo, está obligado al secreto profesional respecto de los mismos y al deber de guardarlos. De forma que, el Encargado habría vulnerado este deber. Una vez establecidos los diferentes hechos que conforman el caso y haber determinado las Leyes, Convenios y artículos aplicables en cada ocasión vamos a dirimir si serían aceptables las alegaciones que presentan ambos trabajadores, Dña Raimunda y el Encargado, por la supuesta vulneración del artículo 18 de la Constitución Española. Así, debido a esta colisión entre las facultades de vigilancia y control del empresario y los derechos constitucionales de los empleados, es necesario determinar la idoneidad, necesidad y proporcionalidad del sistema de vigilancia utilizado, ya que en caso de cumplir estos tres principios el empresario habría actuado haciendo uso de sus facultades de vigilancia y control sin, por ello, menoscabar el derecho a la intimidad de sus empleados. - Principio de Idoneidad. Este principio se basa en la susceptibilidad de la medida para conseguir el objetivo propuesto. En este caso, las cámaras de videovigilancia pretenden evitar los robos en el establecimiento y queda patente con la grabación de Dña. Raimunda que la medida es capaz de conseguir el objetivo. - Principio de Necesidad, que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia. En ningún momento en el caso se habla de la existencia de algún tipo de personal de Seguridad y, en caso de haberlo, serían necesarios varios vigilantes para poder llegar a cumplir con la misma eficacia que el sistema de videovigilancia, siendo posible, además, la existencia de fallos en el desempeño del trabajo por error humano.

- Principio de Proporcionalidad, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicio sobre otros bienes o valores en conflicto. En mi opinión, de la instalación del sistema de videovigilancia resultan más ventajas en el caso de evitar posibles robos que los perjuicios que pudiera ocasionar la grabación de imágenes de los empleados. En el caso de Dña. Raimunda, ésta denuncia, concretamente, la violación del artículo 18. 4 el cual establece lo siguiente:

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Art. 18.4 CE: “La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.” En base a lo que hemos determinado anteriormente, la empresa no habría notificado ni dado aviso a sus empleados o representantes de la instalación del sistema de grabación y cuando el representante presentó queja de ello al Encargado del establecimiento le aseguró que los ficheros no serían utilizados para controlar la actividad laboral de los trabajadores. Por lo tanto, de acuerdo con la sentencia del Tribunal Constitucional 29/2013 que determina que no es suficiente que existan dispositivos alertando de la existencia del sistema ni que se contara con autorización de la Agencia de Protección de Datos, sino que “era necesaria además la información previa y expresa, precisa, clara e inequívoca a los trabajadores de la finalidad de control de la actividad laboral a la que esa captación podía ser dirigida”. En definitiva, el despido de Dña. Raimunda sería nulo. En cuanto al Encargado, Don Juan Cotorra, éste alega que la empresa ha vulnerado su derecho a la intimidad y al honor al haber accedido indebidamente al conocimiento de sus relaciones interpersonales a través de redes sociales. Según lo que hemos establecido anteriormente para el caso de D. Juan, debemos decir que la empresa entró en conocimiento de esa publicación en Facebook debido a la denuncia por parte de Dña. Raimunda, con lo cual, en mi opinión, al ser los ficheros propiedad de la empresa y tener ésta una denuncia por la publicación de parte de ellos en una red social, no supone una violación del derecho a la intimidad de D. Juan, ya que la empresa no ha accedido indebidamente a la red social, que además es una web pública, sino por un motivo determinado que sería establecer si la denuncia de Dña. Raimunda era o no cierta. De esta manera, D. Juan habría incumplido la cláusula de buena fe contractual además de haber cometido una falta de carácter muy grave por violar el secreto de documentos reservados a la empresa. En base a ello, el despido del Encargado sería procedente y no habría vulneración del derecho a la intimidad y el honor. Por último, D. Juan, como ya hemos dicho, habría incumplido el artículo 10 de la Ley de Protección de Datos con lo cual Dña. Raimunda en base a lo dictado en el artículo 19 (“Los interesados que, como consecuencia del incumplimiento de lo dispuesto en la presente Ley por el responsable o el encargado del tratamiento, sufran daño o lesión en sus bienes o derechos tendrán derecho a ser indemnizados.”) de la misma Ley tendría derecho a recibir una indemnización.

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PRACTICA 4

EJERCICIO PRÁCTICO Nº 4: (Calificación de relaciones jurídicas de prestación de servicios)

1) La empresa “Sociedad Española de Radiodifusión, S.A.” (Cadena SER) ha sido recientemente demandada ante un Juzgado de lo Social de Madrid por parte de D. Bartolomé Lascasas, el cual, durante los últimos ocho años, ha venido ejerciendo como periodista-tertuliano habitual en varios de sus programas radiofónicos emitidos en su programación nacional, hasta recibir recientemente comunicación en contrario por parte del Director de los Servicios Informativos. D. Bartolomé venía interviniendo en diversos programas de la cadena sin necesidad de desplazarse a los estudios radiofónicos, aunque lo hacía esporádicamente en caso de encontrarse en Madrid. Fijado para cada día el tema a debatir por el Director del Programa, este era comunicado a D. Bartolomé, quien asumía la obligación de intervenir en los días y franjas horarias señaladas, sin rechazar en ninguna ocasión su participación por razones personales. Así las cosas, por su colaboración fija en el espacio “La Ventana” se le retribuía con la cantidad fija de 16.000 Euros + IVA anuales, fijada en el contrato civil de adquisición de comentarios por el que se inició su colaboración con la cadena; cantidad a la que se unían esporádicamente otros estipendios, en caso de colaboraciones adicionales requeridas en otros espacios. D. Bartolomé, no obstante, percibía con periodicidad mensual, a través de transferencia bancaria, los ingresos correspondientes a dicho periodo través de una sociedad mercantil (“Producciones y Servicios Txantxalán, S.L.”), de la que es socio y administrador único, emitiendo tal sociedad la correspondiente factura con IVA. D. Bartolomé cuenta igualmente con licencia fiscal y está dado de alta y cotiza como trabajador autónomo a la Seguridad Social (RETA). E igualmente a través de la citada sociedad factura otras colaboraciones periodísticas con medios de comunicación diversos (revistas, periódicos y emisoras de radio y TV).

2) Además del anterior contencioso, sucede que en los estudios radiofónicos de la “Cadena SER” prestan servicios como becarios ocho estudiantes y postgraduados procedentes de un Master en Comunicación Radiofónica de una Universidad Privada. En base al convenio de colaboración suscrito entre la emisora y dicha Universidad, los becarios vienen percibiendo unos emolumentos mensuales durante sus estancias formativas -vinculadas a dicho Master- en la Cadena SER. Dicha cantidad es costeada íntegramente por la cadena radiofónica, a cambio de lo cual los becarios realizan funciones de apoyo a los técnicos y documentalistas radiofónicos en la preparación de los programas, incluyendo en ocasiones la sustitución de éstos en periodos de ausencia por permisos y vacaciones.

3) Dña. Purificación Monereo presta servicios, desde hace varias décadas, como limpiadora de locales, empresas, portales, escaleras, garajes y oficinas siempre pertenecientes a la cartera de clientes de la empresa “Limpiezas del Ebro; S.A.” regentada por D. Fermín Ramírez, Administrador Unico y Encargado de la misma. Semanalmente, D. Fermín elaboraba un plan de trabajo con indicación de los clientes a atender y el objeto

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de la limpieza, entregando cada día a Dña. Purificación las llaves correspondientes al lugar de prestación de sus servicios. De este modo, la duración de los servicios y el inicio y final de los mismos han resultado variables en cada jornada, dependiendo de los requerimientos efectuados, organizándose el trabajo, en todo caso, siempre según las indicaciones efectuadas por D. Fermín, que a su vez trasladaba las preferencias mostradas por los clientes dueños de los establecimientos a atender, rellenando la limpiadora, al final de la jornada un parte con la hora de inicio y fin. Los productos y útiles de limpieza eran suministrados por los propios clientes, o bien por D. Fermín, dependiendo del tipo de contrato suscrito con los mismos. Recientemente, D. Fermín ha propuesto a la limpiadora la formalización de la relación jurídica que les une, pasando a considerar a la limpiadora como una trabajadora autónoma económicamente dependiente (TRADE), al amparo de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 20/2007, de 20 de junio, del Estatuto del Trabajo Autónomo.

4) D. Fermín Ramírez es propietario de un 33% de las acciones de la sociedad ”Limpiezas del Ebro, S.A.” , habiendo sido designado como Administrador Único de la empresa. De este modo, inicialmente venía desempeñando tales funciones de alta dirección, junto con las funciones generales de Encargado, consistentes en la atención directa a los clientes y la coordinación de los trabajadores. Debido al aumento de las contrataciones asumidas con los clientes, y la necesidad de profesionalizar la gestión crecientemente compleja de la empresa, los socios se plantean la contratación de un Director General, un técnico economista sin vinculación accionarial con la empresa que, estando subordinado a los órganos societarios de ésta, y dando cuenta periódicamente de su gestión al nuevo Consejo de Administración que se designe, desempeñe las funciones de alta dirección y de rectoría superior de la entidad, incluyendo la realización de actividades inherentes a la titularidad de la empresa (suscripción de contratos, apoderamiento para la realización de pagos y disposición de fondos de la sociedad, etc.).

Se solicita la elaboración de un informe jurídico sobre la posible calificación como contrato de trabajo de las relaciones jurídicas descritas.

Caso 1. Para determinar si en este caso las relaciones jurídicas establecidas entre D. Bartolomé y el Director de Servicios Informativos debemos estudiar la existencia de los cuatro presupuestos sustantivos que condicionan la existencia de un contrato de trabajo. 

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Trabajo personal y voluntario. Se cumpliría esta característica ya que D. Bartolomé compromete la prestación de sus servicios a la cadena, habiendo un acuerdo bilateral y consensual con el Director. Trabajo retribuido. El cumplimiento de esta característica es claro, ya que se dice que la cadena le abona a D. Bartolomé la cantidad de 16.000 euros + IVA anuales (que estaba fijada en el contrato civil) a la cual se le unían a veces ciertos estipendios por haber realizado otras colaboraciones en la cadena. Por lo tanto, el contrato establecido tendría carácter oneroso y sinalagmático.

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Trabajo en Régimen de Ajenidad. En este caso, si consideramos que los frutos del trabajo de D. Bartolomé son los comentarios y, en su caso, artículos que produce, estos pasarían a formar parte del patrimonio de la cadena en el momento de su emisión en virtud del contrato de adquisición de comentarios. Sin embargo, D. Bartolomé cuenta también con acceso particular al mercado en el cual se venden sus productos. Pero, no ostentaría el riesgo, o no se menciona en ningún momento, de que baje o disminuya la audiencia del programa de la cadena en el que participa. Por lo tanto, podríamos considerar que el trabajo que hace para la cadena lo realiza en régimen de ajenidad. Trabajo en régimen de subordinación. Se define como trabajo en régimen de subordinación, aquel trabajo sometido a las órdenes del empresario. En este caso, se dice que los contenidos y los temas a debatir eran fijados por el Director, quién le comunicaba a D. Bartolomé la obligación de intervenir en los días y franjas horarias fijadas. Por lo tanto, vemos como se cumplen los indicios de órdenes, horario y el no rechazo de los encargos, podríamos considerar que en el caso de la cadena D. Bartolomé realiza el trabajo en régimen de subordinación.

En base a estas cuatro características podríamos considerar que el contrato establecido entre la cadena y D. Bartolomé sería un contrato laboral. Caso 2. En este segundo caso, podemos decir que los becarios estarían trabajando de forma retribuida, ya que la empresa les paga una determinada cantidad, en régimen de ajenidad, puesto que los frutos de su trabajo irán a engrosar el patrimonio de la cadena y, en ningún momento, ellos asumen el riesgo del trabajo que realizan, y de forma subordinada. Sin embargo, la normativa que vendría a regular los aspectos referentes al trabajo realizado por los becarios en la empresa no sería el Estatuto de los Trabajadores, sino el convenio suscrito entre la Universidad la que estos pertenezcan y la empresa donde vayan a realizar las prácticas. Por tanto, no podemos considerar que exista un contrato de trabajo.

Caso 3. En primer lugar, en este caso D. Fermín no podría formalizar con la limpiadora un contrato considerándola como trabajadora autónoma económicamente dependiente, ya que no cumple todos los apartados dispuestos en el artículo 11.2 de la Ley del Estatuto del Trabajador Autónomo. Más concretamente, estos serían los dos apartados que no cumple, según lo dicho en el caso: c) Disponer de infraestructura productiva y material propios, necesarios para el ejercicio de la actividad e independientes de los de su cliente, cuando en dicha actividad sean relevantes económicamente. d) Desarrollar su actividad con criterios organizativos propios, sin perjuicio de las indicaciones técnicas que pudiese recibir de su cliente. Por lo tanto, estaríamos hablando de un trabajo personal y voluntario por parte de Dña. Purificación, a título oneroso, ya que no se dice lo contrario en el texto, en régimen de ajenidad ya que ella no percibe ningún pago, o no se especifica, por parte de los clientes de “Limpiezas Ebro, S.A.” a los cuales limpia las oficinas, sino por parte de la empresa anterior. Por último, dicho trabajo sería en régimen de subordinación ya que la trabajadora sigue las órdenes establecidas por D. Fermín en cuanto a la organización de la limpieza y, si bien la duración y el inicio de los servicios son variables cada jornada

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ésta tiene que dar parte de ellos diariamente. En base a esto, consideramos que la formalización de la relación jurídica debería concretarse en un contrato de trabajo. Caso 4. En el caso de D. Fermín, si bien al ser uno de los propietarios de la sociedad y estar designado como Administrador Único de la misma, al realizar las funciones de Encargado ya no se le podría aplicar la exclusión establecida en el artículo 1.3 c) que dice que se excluirá de la aplicación del Estatuto del Trabajador y, por tanto, de la consideración de contrato de trabajo, a aquellos que limiten su actividad únicamente al desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad. Por otro lado, si se produjera la contratación de un Director General que no tuviera vinculación accionarial, sí lo podríamos considerar un contrato de trabajo ya que prestaría sus servicios de forma personal y voluntaria, a título oneroso y sinalagmático, por cuenta ajena, ya que los frutos de su trabajo vendrían a incrementar el valor de las acciones en manos de los socios de la empresa, y en régimen de subordinación, concretamente a los órganos societarios y teniendo que dar cuenta de su gestión y decisiones al Consejo de Administración el cual establecería sus funciones.

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PRÁCTICA 5

EJERCICIO PRÁCTICO Nº 5: (Modalidades de contratación laboral) Dña. Mercedes Benz, licenciada en Biología desde el mes de septiembre de 2011, fue contratada por la empresa “Hidralia, S.A.”, concesionaria del servicio de gestión de aguas en diversas ciudades del territorio nacional, para la prestación de servicios como técnico de laboratorio en sus instalaciones situadas en la ciudad de Málaga, donde se realizan tareas de análisis y contraanálisis de las condiciones de potabilidad. Inicialmente, la vinculación de la Sra. Benz con “Hidralia, S.A.”, el día 15 de octubre de 2011, se produce a través de un contrato de trabajo de interinidad que tenía por objeto la sustitución de D. Fernando Ferreras, técnico de laboratorio de la citada empresa que, por razones de estudio en el extranjero, solicitó de la empresa el disfrute de una excedencia voluntaria. Tras el reingreso de éste en la empresa el día 1 de diciembre de 2012, Dña. Mercedes fue despedida, al considerar “Hidralia, S.A.” finalizado su contrato temporal. No obstante, estimando la empresa la conveniencia de incrementar su plantilla de técnicos titulados, con fecha de 15 de diciembre de 2012, Dña. Mercedes vuelve a incorporarse a “Hidralia, S.A.” a través de un contrato de trabajo en prácticas que le es ofrecido por la empresa en consideración tanto a sus extraordinarias cualidades personales y profesionales, como al hecho de no haber transcurrido un plazo de 4 años desde la obtención de su titulación académica. Dicho contrato se prolongaría, según lo pactado, hasta el 31 de diciembre de 2013, desempeñando la trabajadora, debido a las necesidades empresariales, junto a los cometidos propios de su puesto de trabajo, tareas de auxiliar de laboratorio durante los últimos dos meses del contrato. Finalizado el contrato de trabajo en prácticas, y tras disfrutar de dos semanas de inactividad en la que figuró como demandante de empleo, Dña. Mercedes fue nuevamente contratada por “Hidralia, S.A.” el día 19 de enero de 2014 a través de un contrato de trabajo para obra o servicio determinado, motivado por el encargo realizado a “Hidralia, S.A.” por parte de una empresa comercializadora de aguas minerales de una serie de análisis sanitarios necesarios para iniciar los trámites administrativos necesarios para la explotación de un nuevo manantial adquirido por la misma. Aún sin estar finalizado el informe final para entregar al cliente, Dña. Julia es despedida el día 15 de junio de 2014, una vez que “Aqualia, S.A.” procedió a la denuncia del contrato temporal al considerar que las tareas concretamente asignadas a la trabajadora dentro del grupo de técnicos encargados de la elaboración del informe habían ya finalizado. No obstante, dada la llegada del verano, época en la que se produce ordinariamente el disfrute de las vacaciones por parte de la mayoría de la plantilla, la dirección de Recursos Humanos de “Hidralia, S.A.” ha vuelto a contratar a Dña. Mercedes a través de un contrato de trabajo eventual por acumulación de tareas. Tal contrato se suscribió con fecha de 1 de julio, fijándose como causa genérica del mismo dicha circunstancia (“periodo vacacional en la empresa”) en el documento contractual, y como duración la de tres meses. Llegado el 15 de septiembre de 2014, el contrato de trabajo eventual es denunciado, ofreciéndose la empresa, no obstante, para recolocar a la trabajadora a través de un nuevo contrato eventual antes de la terminación del año 2014, en caso de concurrir nuevas necesidades extraordinarias de personal debidas a la

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aparición sobrevenida de circunstancias de mercado o exceso de actividad que exijan la incorporación de personal a la empresa.

Se solicita un informe jurídico sobre las diversas cuestiones planteadas en el supuesto de hecho: legalidad de las sucesivas contrataciones laborales efectuadas, posible conversión en indefinida de la relación laboral, etc.

A lo largo de este caso, se nos presentan diferentes modalidades contractuales de carácter temporal y formativo. Por ello, vamos a ir analizándolas una por una para poder determinar su legalidad e idoneidad. El primer contrato es un contrato de interinidad para la sustitución de D. Fernando Terreras, ya que este había solicitado una excedencia para realizar una formación en idiomas. La finalización del contrato tuvo lugar al regreso del mismo, con una duración de un año aproximadamente. En base a esto, de acuerdo con el Estatuto de los Trabajadores en su artículo 15.1 c) se podrán celebrar contratos de duración determinada cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución. De forma que, vemos como en este caso el contrato no se ha celebrado en fraude de ley y cumple con lo dictado por el Estatuto. El segundo contrato que se le realiza a Dña. Mercedes es un contrato en prácticas, los cuales se encuentran regulados en el artículo 11.1 del ET y en el Real Decreto 488/1998. Este contrato se realiza dentro de los 4 primeros años tras haber obtenido el título académico Dña. Mercedes, que es lo establecido por el RD 488/1998. Así mismo, el puesto a desempeñar sería de técnico titulado de laboratorio el cual podemos considerar que permite la obtención de una práctica profesional adecuada a su nivel de estudios. Sin embargo, el punto más controvertido sería el hecho de que Dña. Mercedes tuviera que desempeñar trabajos de auxiliar de laboratorio, junto con las tareas propias de su puesto, durante los dos últimos meses del contrato debido a circunstancias empresariales. En cuanto a esto, podríamos considerar que el puesto de auxiliar de laboratorio no le permite a Dña. Mercedes adquirir una práctica profesional adecuada a su nivel de estudios. Además, que Dña. Mercedes deba realizar estas tareas se debe a circunstancias empresariales supone que existían una serie de circunstancias de mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, las cuales son los motivos para la celebración de un contrato eventual. Por lo tanto, podríamos decir que hay fraude de ley en este contrato debido a las mencionadas tareas de auxiliar de laboratorio que Dña. Mercedes debería desempeñar durante los dos últimos meses de su contrato, en primer lugar porque no cumple el artículo 11.1 apartado a), ya que este puesto no le permitiría adquirir una práctica profesional adecuada, y en segundo lugar, porque se utiliza una modalidad contractual que no sería la adecuada a la circunstancia que atraviesa la empresa. El tercer contrato que celebra la empresa Hidralia S.A. con Dña. Mercedes es un contrato temporal por obra o servicio determinado que está motivado por la solicitud por parte de una empresa comercializadora de aguas minerales de una serie de análisis sanitarios de las aguas de un manantial que pretende adquirir. De acuerdo con el tipo de contrato celebrado, debemos considerar que esta actividad o servicio tiene una sustantividad propia y autonomía dentro de la actividad de la empresa. Así mismo, el caso nos dice que la empresa denuncia el contrato de Dña. Mercedes antes de la

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finalización del informe final a entregar al cliente, ya que consideraba que las tareas de ésta dentro del servicio habían concluido. En este caso, si la causa del contrato ha sido la realización de análisis sanitarios, con la consecuente emisión de un informe final, podríamos considerar que las actividades de Dña. Mercedes dentro del servicio motivo del contrato no estarían finalizadas y, por tanto, la empresa habría denunciado el contrato antes de tiempo. El último contrato que Hidralia S.A. celebra con Dña. Mercedes es un contrato de carácter eventual por acumulación de tareas, siendo el motivo que consta en el contrato el “período vacacional de la empresa”. Este tipo de contratos se encuentran regulados en el artículo 15.1 apartado b) del Estatuto de los Trabajadores. En este caso, de acuerdo con la Sentencia del Tribunal Supremo 4643/2012, de Junio de 2012, la cobertura de las necesidades provocadas en la empresa como consecuencia de la coincidencia de las vacaciones de los trabajadores de la plantilla puede llegar a constituir causa justificativa del contrato eventual. Por lo tanto, al ajustarse la duración del contrato (3 meses) al período vacacional de los trabajadores de la empresa, podríamos considerar este contrato como válido en base a lo que dicta la jurisprudencia. Para finalizar, en lo referente a que el encadenamiento de contratos temporales por parte de Hidralia, S.A. con Dña. Mercedes pudiera dar lugar a la consideración de ésta como trabajadora fija o indefinida de la empresa, debemos decir que, para ello debería haber estado contratada durante un plazo superior a 24 meses dentro de un periodo de 30 meses, no computando para ello los contratos en prácticas ni de interinidad, según lo dispuesto en el artículo 15.5 ET. Por esto, Dña. Mercedes tendría una acumulación de 9 meses por el contrato de obra o servicio y el contrato eventual de acumulación de tareas, por tanto no llegaría al plazo exigido y no se la podría considerar como trabajadora fija.

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A lo largo de este caso, se nos presentan diferentes modalidades contractuales de carácter temporal y formativo. Por ello, vamos a ir analizándolas una por una para poder determinar su legalidad e idoneidad. El primer contrato es un contrato de interinidad para la sustitución de D. Fernando Terreras, ya que este había solicitado una excedencia para realizar una formación en idiomas. La finalización del contrato tuvo lugar al regreso del mismo, con una duración de un año aproximadamente. En base a esto, de acuerdo con el Estatuto de los Trabajadores en su artículo 15.1 c) se podrán celebrar contratos de duración determinada cuando se trate de sustituir a trabajadores con derecho a reserva del puesto de trabajo, siempre que en el contrato de trabajo se especifique el nombre del sustituido y la causa de sustitución. De forma que, vemos como en este caso el contrato no se ha celebrado en fraude de ley y cumple con lo dictado por el Estatuto. El segundo contrato que se le realiza a Dña. Mercedes es un contrato en prácticas, los cuales se encuentran regulados en el artículo 11.1 del ET y en el Real Decreto 488/1998. Este contrato se realiza dentro de los 4 primeros años tras haber obtenido el título académico Dña. Mercedes, que es lo establecido por el RD 488/1998. Así mismo, el puesto a desempeñar sería de técnico titulado de laboratorio el cual podemos considerar que permite la obtención de una práctica profesional adecuada a su nivel de estudios. Sin embargo, el punto más controvertido sería el hecho de que Dña. Mercedes tuviera que desempeñar trabajos de auxiliar de laboratorio, junto con las tareas propias de su puesto, durante los dos últimos meses del contrato debido a circunstancias empresariales. En cuanto a esto, podríamos considerar que el puesto de auxiliar de laboratorio no le permite a Dña. Mercedes adquirir una práctica profesional adecuada a su nivel de estudios. Además, que Dña. Mercedes deba realizar estas tareas se debe a circunstancias empresariales supone que existían una serie de circunstancias de mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, las cuales son los motivos para la celebración de un contrato eventual. Por lo tanto, podríamos decir que hay fraude de ley en este contrato debido a las mencionadas tareas de auxiliar de laboratorio que Dña. Mercedes debería desempeñar durante los dos últimos meses de su contrato, en primer lugar porque no cumple el artículo 11.1 apartado a), ya que este puesto no le permitiría adquirir una práctica profesional adecuada, y en segundo lugar, porque se utiliza una modalidad contractual que no sería la adecuada a la circunstancia que atraviesa la empresa. El tercer contrato que celebra la empresa Hidralia S.A. con Dña. Mercedes es un contrato temporal por obra o servicio determinado que está motivado por la solicitud por parte de una empresa comercializadora de aguas minerales de una serie de análisis sanitarios de las aguas de un manantial que pretende adquirir. De acuerdo con el tipo de contrato celebrado, debemos considerar que esta actividad o servicio tiene una sustantividad propia y autonomía dentro de la actividad de la empresa. Así mismo, el caso nos dice que la empresa denuncia el contrato de Dña. Mercedes antes de la finalización del informe final a entregar al cliente, ya que consideraba que las tareas de ésta dentro del servicio habían concluido. En este caso, si la causa del contrato ha sido la realización de análisis sanitarios, con la consecuente emisión de un informe final, podríamos considerar que las actividades de Dña. Mercedes dentro del servicio motivo del contrato no estarían finalizadas y, por tanto, la empresa habría denunciado el contrato antes de tiempo. El último contrato que Hidralia S.A. celebra con Dña. Mercedes es un contrato de carácter eventual por acumulación de tareas, siendo el motivo que consta en el contrato

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el “período vacacional de la empresa”. Este tipo de contratos se encuentran regulados en el artículo 15.1 apartado b) del Estatuto de los Trabajadores. En este caso, de acuerdo con la Sentencia del Tribunal Supremo 4643/2012, de Junio de 2012, la cobertura de las necesidades provocadas en la empresa como consecuencia de la coincidencia de las vacaciones de los trabajadores de la plantilla puede llegar a constituir causa justificativa del contrato eventual. Por lo tanto, al ajustarse la duración del contrato (3 meses) al período vacacional de los trabajadores de la empresa, podríamos considerar este contrato como válido en base a lo que dicta la jurisprudencia. Para finalizar, en lo referente a que el encadenamiento de contratos temporales por parte de Hidralia, S.A. con Dña. Mercedes pudiera dar lugar a la consideración de ésta como trabajadora fija o indefinida de la empresa, debemos decir que, para ello debería haber estado contratada durante un plazo superior a 24 meses dentro de un periodo de 30 meses, no computando para ello los contratos en prácticas ni de interinidad, según lo dispuesto en el artículo 15.5 ET. Por esto, Dña. Mercedes tendría una acumulación de 9 meses por el contrato de obra o servicio y el contrato eventual de acumulación de tareas, por tanto no llegaría al plazo exigido y no se la podría considerar como trabajadora fija. En este supuesto estamos ante una contrata o descentralización productiva en la cual, una empresa, en este caso Orange, S.A., encarga a otra, Qualitel, S.A. la realización de una actividad o parte de su proceso productivo. Este negocio jurídico entre ambas empresas estaría sustentado en un contrato de carácter mercantil de arrendamiento de obras o servicios. A estos efectos, el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores establece una serie de garantías para los trabajadores de las contratas y responsabilidades para las empresas principales. En este sentido, en el apartado primero ya se establece que el régimen jurídico de este artículo no será de aplicación para todos los casos de contratas, sino sólo en aquellos en los cuales “los empresarios contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad”. En lo que se refiere al concepto de “propia actividad” la doctrina del Tribunal Supremo entiende que estamos ante la contratación de obras o servicios correspondientes a la propia actividad en aquellos casos en los que se han contratado actividades inherentes al ciclo productivo de la empresa principal. En definitiva, podemos decir que la contrata cumpliría con el requisito de “propia actividad”, cuando las labores que desempeñe sean necesarias para conseguir el fin que pretende la empresa principal. Esto es, cuando las tareas que desarrolle la empresa contratista afecten de forma esencial al ciclo productivo de la empresa principal, aunque estas sean actividades complementarias o accesorias de dicha empresa. Por lo tanto, lo primero a dirimir sería esta cuestión: ¿El contrato entre Qualitel y Orange es una contrata o no? El caso nos dice que Orange habría contratado con Qualitel la realización de una campaña de telemarketing para atención al cliente entre cuyas actividades encontraríamos: o o o o

Emisión y recepción de llamadas Actividades de información y captación de clientes Activación de contratos Seguimientos de cobros e incidencias

En mi opinión, siguiendo la definición de propia actividad anterior, estas actividades serían esenciales para Orange, ya que ésta se dedica a la prestación de servicios de telecomunicaciones y ADSL. Por lo que, no podría desarrollar correctamente su

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actividad si no tuviera un sistema telefónico de atención al cliente, el cual le permitiera, además de hacer un seguimiento de las incidencias de los usuarios, la activación de nuevos contratos. Siguiendo con este razonamiento, en el caso podemos ver cómo la realización de estas campañas son algo que Orange contrata de forma habitual, realiza una cada año. Además, en caso de no contratar esta actividad con otra empresa Orange debería hacerla por sí misma, ya que, como hemos dicho antes, en el caso de no hacerlo no desarrollaría apropiadamente su actividad. Por tanto, la realización de una campaña de telemarketing para atención al cliente formaría parte de la “propia actividad” de Orange, de forma que estaríamos ante una contrata a la que se le aplicaría el régimen jurídico establecido en el artículo 42 del ET.

Debido a la aplicación de dicho régimen jurídico, Orange respondería solidariamente de las obligaciones de Qualitel con respecto a la Seguridad Social de sus empleados, en el caso de que antes de realizar la contrata no hubiera recabada certificación negativa por descubiertos a la Tesorería General de la Seguridad Social. Así mismo, responderá solidariamente también de las obligaciones salariales durante el año siguiente a la finalización del encargo. En cuanto a la finalización de la contrata entre Qualitel y Orange y la concesión, por parte de esta última, de la contrata a otra empresa del sector del Contact-Center vemos como ésta realiza un proceso de selección de personal a resultas del cual incluye dentro de su equipo de trabajo a 18 de los 25 trabajadores de la contrata de Qualitel, excluyendo entre ellos a Dña. Susana por “no considerar suficientes sus méritos y antigüedad”. En este caso, la nueva contrata estaría incumpliendo el artículo 18 del Convenio Estatal del Sector de Contact Center, el cual establece lo siguiente en el caso de cambio de empresa de Contact Center en la prestación de servicios a terceros: “Cuando finalice la campaña o servicio contratado como consecuencia de la extinción del contrato mercantil que la fundamentaba, y la empresa principal volviera a sacar a concurso otra de características similares o semejantes a la finalizada, la empresa contratista de Contact Center, si fuera distinta a aquella que tuvo adjudicada la anterior campaña o servicio, vendrá obligada a: 2. Contratar a los trabajadores que han de integrar la nueva plantilla conforme a los siguientes criterios: 2.1. Ya se ejecute la campaña en plataforma interna, como en plataforma externa, a partir de la publicación del Convenio, el 90% de la nueva plantilla habrá de integrarse con trabajadores que estaban contratados en la campaña o servicio por la anterior empresa que llevaba la misma y, en principio, siempre que hubieran estado prestando su trabajo durante más de doce meses en dicha campaña.” Por tanto, vemos como al no incluir a Dña. Susana y a sus otros seis compañeros no estaría cumpliendo lo expuesto en el apartado dos de este artículo del Convenio en el cual se establece que la nueva empresa concesionaria de la contrata deberá contratar al 90% de la plantilla de trabajadores que estaban contratados en la campaña anterior, en base a una serie de baremos (50% de tiempo de prestación de servicios en la campaña, 10% formación recibida en la campaña y 40% selección). En este caso, al contratar sólo a 18 de los 25 trabajadores, lo que supone un 70% de los trabajadores de la anterior plantilla, la nueva empresa concesionaria no cumpliría este artículo del Convenio.

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EJERCICIO PRÁCTICO Nº 6: (Contratas de obras y servicios; Cesión ilegal de trabajadores; Sucesión de empresa)

Dña. Susana Puerto fue contratada el 20 de diciembre de 2013 por la empresa “Qualitel, S.A.” en la categoría de “personal de operaciones”, junto con otros 24 trabajadores, mediante un contrato para obra o servicio determinado cuyo objeto era la realización de una campaña de marketing telefónico para atención al cliente contratada por la empresa “Orange, S.A.” (emisión y recepción de llamadas, actividades de información y captación de clientes, activación de contratos, seguimiento de cobros e incidencias, etc.). De este modo, la duración del contrato de trabajo, en atención a lo dispuesto en el artículo 14 del vigente Convenio Colectivo Estatal del Sector de ContactCentre del año 2012, se estipulaba “en función del contrato mercantil de atención telefónica” concertado entre ambas empresas, venciendo aquel “en la medida en que se vayan cumpliendo los objetivos del contrato y en cualquier caso al vencimiento del contrato mercantil expresado”. Así las cosas, desde el 2 de enero de 2014 -tras recibir un pequeño curso de formación a cargo de “Qualitel, S.A.”- Dña. Susana y el resto de sus compañeros vienen desarrollando su actividad cotidiana en el edificio que “Orange” posee en Las Rozas (Madrid), puesto que es allí donde se ubica el Departamento 23, dotado de todo el equipo informático y telefónico que dicha empresa pone a su disposición para el desempeño del trabajo. Además, “Orange, S.A.” efectúa un control de la actividad desarrollada por cada uno de los trabajadores mediante un sistema de monitorizaciones y otorga puntuaciones a cada uno de ellos según su rendimiento: de hecho, al inicio de la campaña, dicha empresa entregó a cada trabajador un manual donde se contenía la información necesaria para la ejecución del servicio de telemarketing. No obstante, es la coordinadora de zona de “Qualitel, S.A.”, Dña. Jimena Gutiérrez, quien lleva a cabo el control de acceso y salida del personal del servicio de telemarketing de los locales de “Orange”, así como la ordenación de las vacaciones y la adopción de medidas de carácter disciplinario. Recientemente, “Qualitel, S.A.” ha comunicado a los 25 trabajadores ubicados en “Orange” la inminente finalización de sus contratos de trabajo, dada la extinción del contrato mercantil entre ambas sociedades prevista para finales de 2014. La razón de fondo han sido las desavenencias entre ambas empresas en cuanto al coste del servicio, estipulado, hasta el momento, por unidad de tiempo de trabajo, con cantidades variables en función de las horas diurnas, nocturnas o en festivos desempeñadas por los trabajadores de la contrata. Sucede, no obstante, que en atención a lo dispuesto en el artículo 18 del propio Convenio Colectivo Estatal del Sector de Contact Centre, la empresa que ha asumido la prestación del servicio de marketing telefónico para “Orange, S.A.” para la próxima campaña del año 2015 ha celebrado un proceso de selección de personal, a resultas del cual han resultado reincorporados a dicha empresa 18 de los 25 trabajadores despedidos. No lo han sido, en cambio, otros siete trabajadores, entre ellos Dña. Susana Puerto, cuyos méritos y antigüedad en el servicio han sido considerados insuficientes por la nueva empresa adjudicataria de la campaña.

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Se solicita un informe técnico sobre la situación descrita, incidiendo, en particular, sobre las posibles vías de reacción de que disponen los trabajadores despedidos.

En este supuesto estamos ante una contrata o descentralización productiva en la cual, una empresa, en este caso Orange, S.A., encarga a otra, Qualitel, S.A. la realización de una actividad o parte de su proceso productivo. Este negocio jurídico entre ambas empresas estaría sustentado en un contrato de carácter mercantil de arrendamiento de obras o servicios. A estos efectos, el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores establece una serie de garantías para los trabajadores de las contratas y responsabilidades para las empresas principales. En este sentido, en el apartado primero ya se establece que el régimen jurídico de este artículo no será de aplicación para todos los casos de contratas, sino sólo en aquellos en los cuales “los empresarios contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad”. En lo que se refiere al concepto de “propia actividad” la doctrina del Tribunal Supremo entiende que estamos ante la contratación de obras o servicios correspondientes a la propia actividad en aquellos casos en los que se han contratado actividades inherentes al ciclo productivo de la empresa principal. En definitiva, podemos decir que la contrata cumpliría con el requisito de “propia actividad”, cuando las labores que desempeñe sean necesarias para conseguir el fin que pretende la empresa principal. Esto es, cuando las tareas que desarrolle la empresa contratista afecten de forma esencial al ciclo productivo de la empresa principal, aunque estas sean actividades complementarias o accesorias de dicha empresa. Por lo tanto, lo primero a dirimir sería esta cuestión: ¿El contrato entre Qualitel y Orange es una contrata o no? El caso nos dice que Orange habría contratado con Qualitel la realización de una campaña de telemarketing para atención al cliente entre cuyas actividades encontraríamos: o o o o

Emisión y recepción de llamadas Actividades de información y captación de clientes Activación de contratos Seguimientos de cobros e incidencias

En mi opinión, siguiendo la definición de propia actividad anterior, estas actividades serían esenciales para Orange, ya que ésta se dedica a la prestación de servicios de telecomunicaciones y ADSL. Por lo que, no podría desarrollar correctamente su actividad si no tuviera un sistema telefónico de atención al cliente, el cual le permitiera, además de hacer un seguimiento de las incidencias de los usuarios, la activación de nuevos contratos. Siguiendo con este razonamiento, en el caso podemos ver cómo la realización de estas campañas son algo que Orange contrata de forma habitual, realiza una cada año. Además, en caso de no contratar esta actividad con otra empresa Orange debería hacerla por sí misma, ya que, como hemos dicho antes, en el caso de no hacerlo no desarrollaría apropiadamente su actividad.

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Por tanto, la realización de una campaña de telemarketing para atención al cliente formaría parte de la “propia actividad” de Orange, de forma que estaríamos ante una contrata a la que se le aplicaría el régimen jurídico establecido en el artículo 42 del ET.

Debido a la aplicación de dicho régimen jurídico, Orange respondería solidariamente de las obligaciones de Qualitel con respecto a la Seguridad Social de sus empleados, en el caso de que antes de realizar la contrata no hubiera recabada certificación negativa por descubiertos a la Tesorería General de la Seguridad Social. Así mismo, responderá solidariamente también de las obligaciones salariales durante el año siguiente a la finalización del encargo. En cuanto a la finalización de la contrata entre Qualitel y Orange y la concesión, por parte de esta última, de la contrata a otra empresa del sector del Contact-Center vemos como ésta realiza un proceso de selección de personal a resultas del cual incluye dentro de su equipo de trabajo a 18 de los 25 trabajadores de la contrata de Qualitel, excluyendo entre ellos a Dña. Susana por “no considerar suficientes sus méritos y antigüedad”. En este caso, la nueva contrata estaría incumpliendo el artículo 18 del Convenio Estatal del Sector de Contact Center, el cual establece lo siguiente en el caso de cambio de empresa de Contact Center en la prestación de servicios a terceros: “Cuando finalice la campaña o servicio contratado como consecuencia de la extinción del contrato mercantil que la fundamentaba, y la empresa principal volviera a sacar a concurso otra de características similares o semejantes a la finalizada, la empresa contratista de Contact Center, si fuera distinta a aquella que tuvo adjudicada la anterior campaña o servicio, vendrá obligada a: 2. Contratar a los trabajadores que han de integrar la nueva plantilla conforme a los siguientes criterios: 2.1. Ya se ejecute la campaña en plataforma interna, como en plataforma externa, a partir de la publicación del Convenio, el 90% de la nueva plantilla habrá de integrarse con trabajadores que estaban contratados en la campaña o servicio por la anterior empresa que llevaba la misma y, en principio, siempre que hubieran estado prestando su trabajo durante más de doce meses en dicha campaña.” Por tanto, vemos como al no incluir a Dña. Susana y a sus otros seis compañeros no estaría cumpliendo lo expuesto en el apartado dos de este artículo del Convenio en el cual se establece que la nueva empresa concesionaria de la contrata deberá contratar al 90% de la plantilla de trabajadores que estaban contratados en la campaña anterior, en base a una serie de baremos (50% de tiempo de prestación de servicios en la campaña, 10% formación recibida en la campaña y 40% selección). En este caso, al contratar sólo a 18 de los 25 trabajadores, lo que supone un 70% de los trabajadores de la anterior plantilla, la nueva empresa concesionaria no cumpliría este artículo del Convenio.

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