Casos Que Hicieron Doctrina En Derecho Penal

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CASOS QUE HICIERON DOCTRINA EN DERECHO PENAL

Coordinador: PABLO SÁNCHEZ-OSTIZ GUTIÉRREZ

8. LA LEY

grupo Wolters Kluwer

Director General de LA LEY: Alberto Larrondo llundain Director de Publicaciones: José Ignacio San Román Hernández Coordinación editorial: Gloria Hernández Catalán César Abella Fernández Diseño de cubierta: Raquel Fernández Cestero 2.ª edición: Marzo 2011 Edita: LA LEY Edificio La Ley Collado Mediano, 9 28230 - Las Rozas (Madrid) Tel.: 902 42 00 1O- Fax: 902 42 00 12 http://www.laley.es

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Printed in Spain Impreso en España por: Gráficas Muriel, S.A. Investigación, 9 - Poi. lnd. Los Olivos 28906 Getafe (Madrid)

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ÍNDICE SISTEMÁTICO RELACIÓN DE AUTORES ..................................................................

29

ABREVIATURAS PRINCIPALES ...................................:..................... .

35

NOTA PRELIMINAR ..........................................................................

43

INTRODUCCIÓN, por Jesús-María Silva Sánchez y Pablo Sánchez-

1.

Ostiz Gutiérrez ..........................................................................

45

l. PLANTEAMIENTO ................................................................ 11. EL CASO EN LA OPERACIÓN DE DETERMINACIÓN DEL DERECHO ............................................................................. 111. EL CASO, ENTRE LA TÓPICA Y EL SISTEMA ....................... .. IV. SENTIDO DEL SISTEMA ........................................................ V. SOBRE EL TRABAJO CON CASOS ........................................

46

CASO ROSE-ROSAHL, por Enrique Peñaranda Ramos .............. .

61

LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAt. DEL JURADO DE HALLE Y DEL TRIBUNAL SUPREMO DE PRUSIA DE 18 DE FEBRERO Y 5 DE MAYO DE 1859 ........................................................ 11. LA INFLUENCIA DE UN ERROR «IN PERSONA» POR PARTE DEL AUTOR EN LA RESPONSABILIDAD DEL INDUCTOR: EL ESTADO DE LA CUESTIÓN ............................................. .

51 54 56 58

l.

11.1. La evolución de la doctrina alemana .......................... . 11.2. Rose-Rosahl «redivivus» ............................................. . 11.3. Breve referencia a la doctrina y la jurisprudencia españolas ...........................................................................

©LA LEY

63

65 65 67

69 7

fndice Sistemático

2.

3.

111. ALGUNAS INDICACIONES SOBRE LAS POSIBLES SOLUCIONES DEL CASO ROSE-ROSAHL......................................

73

111.1. ¿Inducción a un asesinato consumado?....................... 111.2. ¿Tentativa de inducción o inducción intentada?.......... 111.3. La necesidad de una solución diferenciadora..............

73 76 78

CASO DEL ABORTIVO INOCUO, por Rafael Alcácer Guirao....

81

l. INTRODUCCIÓN................................................................. 11. LA DISCUSIÓN EN LA ÉPOCA DE LA SENTENCIA ..............

82 82

11.1 . La posición del «Reichsgericht». Contexto y reacciones.... 11.2. La tentativa irreal y el caso de la invocació~ ,del demonio (RG 33, 321 ).................................: .... :~;.................

82 84

111. LA DOCTRINA SUBJETIVA EN LA ACTUALIDAD: LA REGULACIÓN DE LA TENTATIVA EN ALEMANIA .......~.~............... IV. LA TENTATIVA INIDÓNEA EN LA DOCTRINA ESPAÑOLA ... V. POSICIÓN PERSONAL..........................................................

86 88 90

CASO LA MIGNONETTE, por Luis E. Chiesa ..............................

95

l. INTRODUCCIÓN ................................................................. 11. LA VALORACIÓN DEL CASO POR PARTE DEL «QUEEN'S BENCH»................................................................................ 111. RELEVANCIA DEL CASO EN LA DISCUSIÓN DOCTRINAL EN TORNO AL ALCANCE DEL ESTADO DE NECESIDAD....

97

111.1. ¿Puede invocarse el estado de necesidad como causa de justificación cuando el delito imputado es asesinato? .....................................................................

97 99

99

El argumento kantiano en contra de la justificación en este tipo de caso .... ...... ........... ............ 111.1.2. El argumento consecuencialista a favor de la justificación en este tipo de caso ..................... 111.1.3. Toma de postura..............................................

101 103

111.2. ¿Puede invocarse el estado de necesidad como causa de exculpación cuando el delito imputado es homicidio?.....................................................................

106

111.1.1.

8

99

e LA LEY

Índice Sistemático

4.

5.

6.

CASO DEL LEINENFANGER, por Ricardo Robles Planas ........... .

111

l. INTRODUCCIÓN ................................................................. 11. LA DOCTRINA DE LA INEXIGIBILIDAD: RECONOCIMIENTO, SISTEMÁTICA, FUNDAMENTO ................................... .. 111. EL CASO DEL LEINENFANGER Y EL ALCANCE DE LA DOCTRINA DE LA INEXIGIBILIDAD ............................................ .

112 114

CASO DE LA DEPRESIÓN REACTIVA, por Percy García Cavero ...

129

l.

ITINERARIO PROCESAL ........................................................ 11. LOS ARGUMENTOS DE LA DEOSIÓN DEL cREICHSGERICHT » 111. LA RELEVANCIA DE LA DECISIÓN ..................................... .. IV. POSICIÓN PERSONAL.. ........................................................

130

CASO DE LOS PELOS DE CABRA, por Bernardo Feijoo Sánchez .. .

143

l. INTRODUCCIÓN ................................................................. 11. VALORACIÓN DEL CASO POR PARTE DEL TRIBUNAL SUPREMO IMPERIAL ALEMÁN ................................................. . 111. IMPORTANCIA DEL CASO PARA LA DISCUSIÓN DOCTRINAL SOBRE LA RELEVANCIA DE LOS COMPORTAMIENTOS ALTERNATIVOS ADECUADOS A DERECHO PARA LA IMPUTACIÓN DEL RESULTADO EN EL DELITO IMPRUDENTE.. ....

144

111.1. La teoría de la evitabilidad ........................................ .. 111.2. La teoría del incremento del riesgo ............................ .. 111.3. La teoría del fin de protección de la norma ................ .

147 148 152

Diferencias de planteamiento con la teoría del incremento del riesgo ..................................... . 111.3.2. Diferencias de planteamiento con la teoría de la evitabilidad ................................................. . 111.3.3. Aportaciones dogmáticas del criterio del fin de protección de la norma de cuidado ................ .

123

132

135 137

144

145

111.3.1.

7.

152 154 156

IV. CONCLUSIONES ..................................................................

159

LOS PROCESOS DE NÚREMBERG, por Christoph Safferling ..... .

161

FUNDAMENTO JURÍDICO-MATERIAL ................................ .

164

Los crímenes principales ............................................ . Genocidio .................................................................. .

165 166

l.

1.1. 1.2.

e LA LEY

9

Índice Sistemático

1.3.

8.

9.

10

Los puntos principales de la acusación........................

167

11. SOBERANÍA ESTATAL Y PROHIBICIÓN DE RETROACTIVIDAD.....................................................................................

167

11.1. La soberanía estatal..................................................... 11.2. La prohibición de retroactividad.................................. 11.3. Selectividad y legitimidad - ¿Núremberg como justicia de los vencedores? ........ ... ... .. .. ..... ................ ......... .. ....

168 169 170

111. DERECHO PROCESAL PENAL............................................... IV. DESPUÉS DE NÚREMBERG ..................................................

172 173

IV.1. La posguerra .................................................. 04............ IV.2. El camino hacia La Haya ............................. :...............

173 174

CASO DE LOS DOS PSIQUIATRAS EN EL 111 REICH; por Íñigo Ortiz de Urbina Cimeno ................................ ............................

177

l. INTRODUCCIÓN: LO QUE ESTÁ EN JUEGO ........ :.............. 11. UN POCO DE HISTORIA......................................................

179 180

11.1. La sentencia................................................................ 11.2. La reacción doctrinal ante la sentencia........................

180 182

111. UNA PROPUESTA DE SOLUCIÓN: LA APLICACIÓN DEL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE..............................

185

111.1. La vaguedad del estado de necesidad y su relación con el consecuencialismo ..................................... ~............ 111.2. ¿Es posible comparar vidas humanas? ............. ~............

187 190

CASO DEL CINTURÓN, por Ramon Ragués i Valles..................

193

l. INTRODUCCIÓN................................................................. 11. EL ESTADO DE LA DISCUSIÓN HASTA 1955....................... 111. LOS ARGUMENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO FEDERAL.... IV. CONSECUENCIAS DE LA RESOLUCIÓN..............................

194 195 196 199

IV.1. El planteamiento de las teorías cognitivas.................... IV.2. Los planteamientos volitivos........................................

201 202

V. BALANCE Y PERSPECTIVAS..................................................

203 ©LA LEY

Índice Sistemático

1O. CASO CONTERGAN, por Manuel Cancio Meliá ........................

207

l. INTRODUCCIÓN................................................................. 11. EL AUTO DEL LG MCHEN DE 18 DE DICIEMBRE DE 1970 ... 111. DOS PROBLEMAS CENTRALES DEL CASO Y SUS REPERCUSIONES ................. ;...................................... _.........................

210 21 O 215

111.1. Los daños al feto: actuaciones prenatales y lesiones en el nacido..................................................................... 111.2. La relación de causalidad: conocimiento científico-natural y valoración judicial............................................

218

IV. ALGUNAS CONCLUSIONES................................................

222

11. CASO ROE V. WADE, por Juan Ignacio Piña Rochefort .............

223

l. CONTENIDO DEL FALLO..................................................... 11. UNA PECULIARIDAD DEL FALLO: SU INAPLICABILIDAD CONCRETA ..................................................... ..................... 111. ANÁLISIS CRÍTICO DEL FALLO............................................ IV. LA HERENCIA DE ROE V. WADE.......................................... V. POLÍTICA E INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL: LAMAYORÍA DE ROE V. WADE Y LA EVOLUCIÓN DE LA INTEGRACIÓN DE LA CORTE SUPREMA.....................................

225

216

22 8 229 231

232

12. CASO DEL COBERTIZO, por Jacobo Dopico Cómez-Aller ........

237

l. INTRODUCCIÓN................................................................. 11. VALORACIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO........................... 111. LAS OMISIONES TRAS CONDUCTA PELIGROSA EN DERECHO PENAL.........................................................................

239 239

111.1. El problema: ¿comisión por omisión u omisión de socorro agravada?........................................................... 111.2. Un problema doctrinal, no jurisprudencia!.................... 111.3. Orígenes del debate en España..................................... 111.4. Algunos criterios doctrinales de distinción................... Si es posible imputar el resultado a la omisión dolosa, art. 11.b); si no, art. 195.3 ................... 111.4.2. Si la injerencia fue imprudente o fortuita, art. 195.3; si fue dolosa, art. 11.b) .........................

240 240 242 242 243

111.4.1.

©LA LEY

243 244 11

Índice Sistemático

111.4.3.

Si la omisión se realiza con dolo del resultado, art. 11.b) CP; si se realiza con dolo de peligro pero confiando en que éste no llegue a acaecer, art. 195.3 CP ................................................... 111.4.4. Teorías neocausales de la omisión...................

245 245

111.5. Replanteamiento. Comisión por omisión y creación previa de una ocasión de riesgo ..................................

246

111.5.1.

111.5.2.

111.5.3.

Introducción. Comisión por omisión y gestión de un foco de peligro o gestión de los medios de protección de un bien jurídico.................... La tríada «ley --contrato- creación previa del r~e~~o» como criterio formal («fuec!e» de la pos1c1on de garante) ............................................ Comisión por omisión tras creación previa del riesgo ..............................................···················

111.6. El omiso salvamento tras accidente ........ " •. ;................ 111.6.1. 111.6.2. 111.6.3. 111.6.4. 111.6.5.

No es un homicidio doloso en comisión por omisión........................................................... Accidente imprudente+ omiso salvamento doloso................................................................. Accidente fortuito+ omiso salvamento doloso... Diferencias entre los deberes de aseguramiento y de salvamento............................................... Un modelo extendido en los países de nuestro entorno .........................................~~·""···············

IV. EL CASO DEL COBERTIZO COMO SUCESIÓN DE AMBAS OMISIONES TRAS INJERENCIA: «OMISIÓN DE SOCORRO TRAS ACCIDENTE» (ARTÍCULO 195.3) Y «OMISIÓN DE CUIDADO TRAS SECUESTRO» [ARTÍCULO 11.B)] .............. IV.1. Primer momento: accidente imprudente y omisión de socorro a la víctima..................................................... IV.2. Segundo momento: secuestro de la niña y omisión de ·cuidados...................................................................... IV.3. Sucesión de actos y relaciones concursales ................. IV.4. ¿Homicidio o asesinato? Alevosía y asesinato por omisión..................................................................

12

247

248 249 251 251 252 253 254 255

256 256 257 257 258 ©LA LEY

fndice Sistemático 13. CASO VINADER, por Javier Sánchez-Vera Gómez-Trel/es..........

259

l. LOS PRONUNCIAMIENTOS JUDICIALES............................. 11. SOLUCIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO DESDE LA CAUSALIDAD; JUICIO CRÍTICO....................................................... 111. SOLUCIÓN DESDE LA DOCTRINA DE LA NO PUNICIÓN, «PER SE», DE LA PARTICIPACIÓN IMPRUDENTE................. IV. SOLUCIÓN DESDE LA AFIRMACIÓN DE LA POSIBILIDAD DE PARTICIPACIÓN IMPRUDENTE Y EL ANÁLISIS DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA...................................................... V. «DESIDERATA».....................................................................

262 263 267

268 273

14. CASO SIRIUS, por Carolina Bolea Bardan.................................

277

l. INTRODUCCIÓN................................................................. 11. POSICIÓN DEL BGH ........................................................... 111. RELEVANCIA DOCTRINAL DEL CASO ................................

279 279 281

111.1. Posturas a favor de la autoría mediata ......................... 111.2. Posturas en contra de la autoría mediata.....................

282 285

IV. OPINIÓN PERSONAL.......................................................... V. OTROS CASOS RELACIONADOS........................................

287 290

15. CASO DEL HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL, por Ángel José Sanz Morán................................................................................

291

l. INTRODUCCIÓN ................................................................. 11. VALORACIÓN DEL CASO POR PARTE DEL TRIBUNAL SUPREMO............................................................................. 111. VALORACIÓN DE LA SENTENCIA. EL TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LA DENOMINADA «PRETERINTENCIONALIDAD» .....................................................................

292

111.1. 111.2. 111.3. 111.4.

Introducción................................................................ Apunte histórico.......................................................... Análisis crítico de la solución dominante .................... Perspectiva de lege ferenda .........................................

292

293 293 295 297 303

16. CASO DE LAS PASTILLAS ADELGAZANTES, por Nuria Pastor Muñoz .......................................................................................

307

LA SOLUCIÓN DEL CASO....................................................

308

l.

©LA LEY

13

fndice Sistemático

11. ¿ESTAFA O AUTOENGAÑO? LOS LÍMITES DE LA TIPICIDAD Y LA COMPRA DE ILUSIONES.............................................. 111. EL DERECHO DE DEVOLUCIÓN Y SU POSIBLE INCIDENCIA EN LA EXISTENCIA DE PERJUICIO PATRIMONIAL........ IV. DE LAS ILUSIONES A LAS SUPERSTICIONES: LA STS DE 2 DE MARZO DE 2005 (PONENTE, JOAQUÍN DELGADO GARCÍA) ....... .. ........ ........... .. ... .. ... ......... ... ... ... ....... ... .. ... ........

31 O 315

317

17. CASO DE LA CENTRAL DE CERCS, por Norberto de la Mata Barranco .. ..... . ......... ...... .... ... ............. .. .... ....... .. .. ..... ......... .. . .......

319

POSICIÓN DEL TRIBUNAL................................................... OTROS CASOS RELACIONADOS......................................... RELEVANCIA DOCTRINAL DEL CASO .............. ~.................. POSICIÓN PERSONAL Y OTRAS SOLUCIONES':·~.................

320 323 324 331

l. 11. 111. IV.

18. EL CASO DE LA IGNORANCIA INVENCIBLE, por Massimo Donini.........................................................................................

335

l. SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL NÚM. 364/1988: CUARENTA AÑOS DE «CASOS» SIMILARES DE LA LLAMADA «BUENA FE EN LAS CONTRAVENCIONES»......... 11. LAS RAÍCES ARGUMENTATIVAS DE LA SENTENCIA...........

336 338

De carácter exegético-constitucional .......................... De carácter sistemático............................................... De carácter político criminal.......................................

338 341 345

111. LAS REACCIONES Y LOS DESARROLLOS POSTERIORES: DOCTRINA, JURISPRUDENCIA, LEGISLADOR.....................

347

19. CASO HIPERCOR, por Pablo Sánchez-Ostiz Gutiérrez ..............

353

l. INTRODUCCIÓN: ETAPAS DEL CASO................................. 11. LA POSICIÓN DE LOS TRIBUNALES EN SUS SENTENCIAS: DOLO, DESISTIMIENTO Y RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO ............................................................... 111. RELEVANCIA DOCTRINAL DEL CASO.................................

355

111.1. ¿Obraron sin dolo?...................................................... 111.2. ¿Desistieron de su conducta?....................................... 111.3. ¿Responsabilidad patrimonial del Estado?....................

360 365 367

IV. CONCLUSIÓN......................................................................

371

11.1. 11.2. 11.3.

14

357 359

©LA LEY

fndice Sistemático

20. CASO DEL VIGILANTE-CONDUCTOR, por Miguel Díaz y García

Con/ledo.........................................................................

l. 11. 111. IV.

INTRODUCCIÓN................................................................. LA VALORACIÓN DEL CASO POR PARTE DEL TS............... RELEVANCIA DEL CASO EN LA DISCUSIÓN DOCTRINAL.... LA COAUTORÍA, LA TEORÍA OBJETIVO-FORMAL Y LA TEORÍA DEL DOMINIO FUNCIONAL DEL HECHO: CRÍTICA.... V. LA DISTINCIÓN ENTRE COOPERADOR NECESARIO Y CÓMPLICE............................................................................ VI. CONCLUSIÓN......................................................................

373 375 377 377 378 384 388

21. CASO •El NANh, por M.ª Ángeles Rueda Martín.....................

391

l. INTRODUCCIÓN................................................................. 11. LA VALORACIÓN DEL CASO POR PARTE DEL TS ............... 111. RELEVANCIA DEL CASO EN LA DISCUSIÓN DOCTRINAL EN TORNO A LOS DELITOS DE DETENCIONES ILEGALES...

392 393 395

111.1. Necesidad de delimitar distintos tipos en las detencio-

nes ilegales policiales..................................................

395

111.2. La constitucionalidad o inconstitucionalidad del delito

de detención ilegal con desaparición forzada: ¿estamos ante un delito de sospecha?.........................................

397

22. CASO DEL CHAPISTA, por María Martín Lorenzo .... ............ ... ..

405

l. INTRODUCCIÓN................................................................. 11. PLANTEAMIENTO DE LOS PROBLEMAS: LA DIFERENTE VALORACIÓN DEL CASO POR PARTE DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA Y DEL TRIBUNAL SUPREMO...... 111. LA IN IMPUTABILIDAD Y LA ALIC DOLOSA EIMPRUDENTE ...

407

408 409

111.1. La inimputabilidad: ¿constituye la agresión una con-

ducta realizada en situación de imputabilidad?...........

41 O

111.2. Afie: ¿puede imputarse responsabilidad a pesar de que

el sujeto actuó en situación de inimputabilidad en el momento de la agresión?.............................................

414

La afie: modelos de fundamentación................

414

111.2 .1.1. Modelo de la excepción................... 111.2.1.2. Modelo de la tipicidad .....................

416 418

111.2.1.

©LA LEY

15

fndice Sistemático

111.2.2.

A modo de conclusión: aplicación de los modelos al caso.................................................... 111.2.2.1. El caso desde el modelo de la excepción.................................................. 111.2.2.2. El caso desde el modelo de la tipicidad...................................................

420 420 421

23. CASO DEL ACEITE DE COLZA, por José Manuel Paredes Castañón....................................................................................

425

l. INTRODUCCIÓN ................................................................. 11. RESOLUCIÓN DEL CASO POR PARTE DEL TS ................... ..

427 428

11.1. Prueba de la relación de causalidad entra· acción y resultado lesivo .............................................................. 11.2. Dolo eventual (de lesión).............................................

428 429

111. DISCUSIÓN CRÍTICA ........................................ ~, ................. .

431

111.1. La prueba de la relación causal: conocim!entos científicos y discrecionalidad judicial ............... :.................. 111.2. El dolo eventual de lesión como forma de dolo: componentes psicológicos y su prueba..............................

435

IV. CONCLUSIÓN......................................................................

438

431

24. CASO DE LA CONSTRUCCIÓN DE BURGOS, por Inés Olaizola

Nogales......................................................................................

441

l. INTRODUCCIÓN................................................................. 11. LA VALORACIÓN DEL CASO POR PARTE DELTS............... 111. RELEVANCIA DEL CASO EN LA DISCUSIÓN DOCTRINAL...

442 443 445

111.1. Unidad o ruptura del título de imputación en los delitos especiales.................................................................... 111.2. Atenuación de la pena al partícipe «extraneus» ...........

445 448

111.2.1.

Análisis del art. 65.3 CP .................................. .

448

25. CASO NÉCORA, por Adela Asua Batarrita .................................

459

LA HISTORIA DEL CASO NÉCORA.......................................

462

l.

16

©LA LEY

fndice Sistemático

11. LAS INTERCEPTACIONES TELEFÓNICAS EN LA INVESTIGACIÓN DEL DELITO. CONDICIONES PARA SU VALIDEZ PROBATORIA.......................................................................

466

11.1. La invalidación de las escuchas en el caso Nécora...... 11.2. El vacío normativo y la jurisprudencia constitucional.... 11.3. Declaraciones incriminatorias de coimputados ...........

466 471 475

111. ALGUNOS ASPECTOS SUSTANTIVOS DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICO PENAL.......................................................

477

111.1. La agravación en segundo grado por «extrema gravedad» del tráfico de droga, en estadio de «conspiración» ........................................................................... 111.2. Delito fiscal por ocultación de ganancias ilícitas ........ .

477 480

IV. OBSERVACIONES FINALES ...................................................

483

26. CASO DE LOS INTERMEDIARIOS EN SECUESTROS, por Fernando Malina Fernández .. .. .... ... .. .. .. ........ .... .... .. .. .. ... .. .... .. .. ..

485

OTROS HECHOS RELACIONADOS......................................

487

Caso Elosúa y Arrátibel ................................................ Caso Reizábal ... .. .... ....... .............. ... .. .. .. .. ............... .... ..

487 488

11. ¿PUEDE PAGARSE EL PRECIO DEL RESCATE SIN INCURRIR EN RESPONSABILIDAD PENAL?...........................................

489

l.

1.1. 1.2.

11.1. 11.2. 11.3. 11.4. 11.5.

Una respuesta categórica............................................. Tipicidad del comportamiento..................................... ¿Justificación por estado de necesidad?....................... ¿Exculpación por inexigibilidad? ................................. Una propuesta alternativa: justificación personal.........

489 490 493 497 500

111. CONCLUSIÓN: LA POSICIÓN DE LA VÍCTIMA, SUS FAMILIARES Y ALLEGADOS, LOS TERCEROS INTERMEDIARIOS Y LOS PODERES PÚBLICOS ANTE EL PAGO DEL RESCATE....

503

27. CASO DE LOS TIRADORES DEL MURO (MAUERSCHÜTZEN), por David Felip i Saborit ........................................................... .

509

l. ANTECEDENTES ...................................................................

511

©LA LEY

17

Índice Sistemático

1.1.

1.2.

Contexto histórico: el desangramiento demográfico de la Alemania Oriental y el sellado de la frontera interalemana ........................................................................ La exigencia de responsabilidades tras la reunificación ...

11. LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN ................................................................... 111. OBSERVACIONES A LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN ............................................

28. CASO DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO DE LAS PERSONAS JURfDICAS, por Silvina Bacigalupo............................................ l. INTRODUCCIÓN ..............................................-................... 11. VALORACIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO ...... ~~.'................... 111. RELEVANCIA DEL CASO PARA LA DISCUSIÓN DOCTRINAL Y EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL SOBRE LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN DELITOS ESPECIALES PROPIOS Y LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONASJURÍDICAS...

511 513 516 519 525 528 528

529

29. CASO DE LOS FRAUDES AL PER, por M. ª del Carmen Gómez Rivera ....................................................................-.. .. ... ........... ..

541

l. INTRODUCCIÓN................................................................. 11. LA VALORACIÓN DEL CASO POR PARTE DEL TRIBUNAL SUPREMO............................................................................ 111. ANÁLISIS DE LA DECISIÓN..................................................

542 542 544

111.1. La ruptura con la comprensión mayoritaria hasta entonces .......................................................-...................

544

111.1.1.

111.1.2.

La comprensión previa de las ayudas sociales como posible objeto del fraude de subvenciones ............................... ;......................... La comprensión previa de la relación entre el delito de fraude de subvenciones y la estafa común.............................................................

111.2. El rumbo posterior de la discusión............................... 111.2.1.

18

La cuestión de las subvenciones sociales como ayudas a efectos de aplicación del delito de fraude de subvenciones...................................

545

545 547

547

©LA LEY

Índice Sistemático

111.2.2.

La relación del delito de fraude de subvenciones con la estafa ........ .......... .... .. ... ......... .... .... ..

548

30. CASO FILESA, por Jesús-María Silva Sánchez .............................

555

l. INTRODUCCIÓN................................................................. 11. ANTECEDENTES DEL CASO. EL DEBATE SOBRE LAS FALSEDADES EN DOCUMENTO MERCANTIL COMETIDAS POR PARTICULARES ANTES Y TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DEL CÓDIGO PENAL DE 1995............................................. 111. LA DOCTRINA SENTADA EN LA STS DE 28 DE OCTUBRE DE 1997; PONENTE, DE VEGA RUIZ....................................

557

111.1. Una implícita disconformidad con la «voluntas legislatoris» ........................................................................... 111.2. La distinción entre falsedades ideológicas y falsedades despenalizadas............................................................ 111.3. El recurso al art. 390.1.2.º CP y su tenor literal............ IV. ANÁLISIS DE LA DECISIÓN.................................................. IV.1 IV.2. IV.3. IV.4. IV.5. IV.6.

La génesis del conflicto en el seno del Tribunal Supremo: la sentencia del caso «Argentia Trust» ................. Las dos líneas jurisprudenciales................................... El intento de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.................................................. La consolidación de la posición mayoritaria en la Jurisprudencia ... ,................................................................ La jurisprudencia constitucional.................................. Crítica.........................................................................

V. CONCLUSIÓN......................................................................

558 560 560 560 561 561 561 563 564 565 566 567 569

31. CASO DE LA MESA NACIONAL DE HERRI BATASUNA, por Jesús Barquín Sanz y Miguel Ángel Cano Paños.........................

571

l. 11. 111. IV.

POSICIÓN DEL TRIBUNAL................................................... RELEVANCIA DOCTRINAL DEL CASO................................. OTROS CASOS RELACIONADOS......................................... POSICIÓN PERSONAL, OTRAS SOLUCIONES.....................

573 581 586 587

32. CASO ERDEMOVlé, por Luigi Cornacchia ............................... ..

591

l.

INTRODUCCIÓN .................................................................

e LA LEY

592

19

Índice Sistemático

11. CUESTIONES FUNDAMENTALES.........................................

595

11.1. Orden del superior...................................................... 11.2. «Duress» ..................................................................... 11.3. Factores de individualización del juicio de responsabilidad............................................................................

596 597

111. EL PROBLEMA DE LA FUNCIÓN DE LA PENA EN EL DERECHO INTERNACIONAL PENAL............................................ IV. JUSTICIA DE TRANSICIÓN Y ESTADO DE EXCEPCIÓN .......

602 603 604

IV.1. Los riesgos unidos a una justicia global de transición ... IV.2. La conformidad al sistema de los crímenes globales.... IV.3. La nota diferencial de la justicia internacional penal: el estado de excepción.................................................... IV.4. ¿Qué función tiene la justicia global humanitaria?.......

605 607

33. CASO DE LA LIBRERfA EUROPA, por Elena fñigo Carroza........

613

l. ITINERARIO PROCESAL DEL CASO...................................... 11. INTRODUCCIÓN................................................................. 111. VALORACIÓN JURISPRUDENCIAL DE LOS HECHOS Y SU CALIFICACIÓN..................................................................... IV. RELEVANCIA DOCTRINAL DEL CASO. SOBRE LA CONVENIENCIA Y LICITUD DE LA REGULACIÓN PENAL DE LOS DELITOS DE EXPRESIÓN O DELITOS DE CLIMA..................

615 618

IV.1. Antecedentes históricos de estos delitos ...................... IV.2. Los delitos de provocación al odio y la discriminación y la apología del genocidio .........................................

621 625

V. CONCLUSIONES ANTE LA DECISIÓN DEL CASO LIBRERÍA EUROPA...............................................................................

631

34. CASO «ARGENTIA TRUST», por Carlos Gómez-Jara Díez .........

633

l. INTRODUCCIÓN................................................................. 11. LA VALORACIÓN DEL CASO POR PARTE DEL TS............... 111. RELEVANCIA DEL CASO EN LA DISCUSIÓN DOCTRINAL ...

634 635 636

111.1. Posturas a favor de la solución del caso «Argentia Trust»... 111.2. Posturas en contra de la solución del caso «Argentia Trust».......................................................................... 111.3. Toma de postura..........................................................

636

20

608 609

618

621

640 642

©LA LEY

Índice Sistemático

35. CASO DE LA SILLA O DEL ENFRENTAMIENTO DE LA VfCTlMA, por José Luis González Cussac y Javier Mira Benavent. ...... .

647

l. VALORACIÓN DEL CASO POR PARTE DE TS ..................... . 11. RELEVANCIA DEL CASO EN LA DISCUSIÓN DOCTRINAL EN TORNO AL ÁMBITO DE RESPONSABILIDAD DE LA VÍCTIMA EN EL MARCO DE LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA .............................................................................. 111. COMENTARIO: RELEVANCIA TÍPICA DE LA ACTUACIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL MARCO DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL RESULTADO PRODUCIDO A LA CONDUCTA DEL AUTOR (CASOS DE AUTOPUESTA EN PELIGRO DE LA VÍCTIMA O EXPOSICIÓN VOLUNTARIA AL PELIGRO QUE PROVIENE DE LA ACCIÓN DE OTRO) ................................ .

648

36. CASO DEL ASESOR FISCAL, por Víctor Gómez Martín ............. .

669

l. ITINERARIO PROCESAL DEL CASO ..................................... . 11. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO 123111999, DE 26 DE JULIO ............ . 111. LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL ASESOR FISCAL ......... .

671

111.1. El delito fiscal: ¿Delito especial o común? ................. .

672

Posturas doctrinales y jurisprudenciales .......... . Toma de postura ............................................. .

672 675

111.2. ¿Debe ser atenuada la pena del extraneus que participa en un delito especial? .................................................

678

IV. CONCLUSIONES ..................................................................

684

37. CASO GUATEMALA, por Esteban J. Pérez Alonso .................... .

687

l. INTRODUCCIÓN ................................................................. 11. CRITERIOS JUDICIALES ESTABLECIDOS EN LA STS DE 25 DE FEBRERO DE 2003 ..........................................................

689

11.1. La doctrina del «caso Guatemala» .............................. . 11.2. El voto particular .........................................................

690 693

111. REPERCUSIÓN JUDICIAL DE LA STS DE 25 DE FEBRERO DE 2003 .....................................................................................

696

111.1.1. 111.1.2.

e LA LEY

649

651

672 672

690

21

fndice Sistemático

111.1. Nueva línea jurisprudencia!. ....................................... . 111.2. La STC 237/2005, de 26 de septiembre ...................... . 111.3. Repercusión posterior en el TS ................................... .

696

697 700

IV. REPERCUSIÓN DOCTRINAL DE LA STS DE 25 DE FEBRERO DE 2003 ................................................................................ V. REPERCUSIÓN LEGISLATIVA DE LA STS DE 25 DE FEBRERO DE 2003 ................................................................................ VI. EPÍLOGO

··············································································

702 703

38. CASO URRALBURU, por Eduardo Ruiz de Erenchun Arteche ....

705

l. 11. 111. IV.

701

INTRODUCCIÓN ............................................•.................... PRECEDENTES Y POSICIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO ..... . RELEVANCIAJURISPRUDENCIAL DEL CASO .. :.'.................. . CONSIDERACIONES CRÍTICAS ........................................... .

706 708 711 712

39. CASO FRANZESE, por Gabriele Fornasari y Emanuele Corn ...... .

717

l. ITINERARIO PROCESAL DEL CASO ...................................... 11. RAZONES DE INTERÉS DEL CASO Y POSTURA DE LA JURISPRUDENCIA ANTES DE LA SENTENCIA FRANZESE ............ . 111. TESIS DE LA SENTENCIA. ...................................................... IV. DISCUSIÓN GENERADA POR LA SENTENCIA FRANZESE .. . V. LAS LUCES MARCADAS POR LA SENTENCIA FRANZESE Y SUS DESAFÍOS ......................................................................

718

729

40. CASO DE LOS DISPAROS SIN BALA, por Esteban Sola Reche ... .

731

l. INTRODUCCIÓN ................................................................. 11. FUNDAMENTOS DE LA STS ................................................. 111. LA SUBSUNCIÓN DE LOS HECHOS EN EL CONCEPTO DE TENTATIVA DEL ARTÍCULO 16.1 ........................................ . IV. IMPLICACIONES DOCTRINALES RELATIVAS A LA PUNICIÓN DE LA TENTATIVA INIDÓNEA .................................. .

732 733

22

720 722 726

735 736

IV.1. La distinción entre tentativa idónea e inidónea .......... .. IV.2. La punibilidad de la tentativa inidónea ....................... .

736

V. CONCLUSIONES ..................................................................

745

743

©LA LEY

Índice Sistemático

41. CASO MOTASSADEQ Y LOS ATENTADOS DEL 11-S, por Fernando Miró Uinares ...............................................................

747

l.

INTRODUCCIÓN: EL PORQUÉ DE TRES VALORACIONES JUDICIALES DISTINTAS DE UN MISMO CASO ................... . 11. CONSIDERACIONES DOGMÁTICAS DERIVADAS DEL CASO MOTASSADEQ ................................................................ Lo objetivo y lo subjetivo en el injusto: ¿puede valorarse el hecho como participación o colaboración terrorista sin tener en cuenta el conocimiento de Motassadeq? .... 11.2. Sobre las conductas neutrales y el límite mínimo de la participación delictiva: ¿qué convierte el hecho de Motassadeq en complicidad y qué en asesinatos? ........ 11.3. Consideraciones finales: la distinción entre colaboración con banda armada y complicidad en un delito terrorista .........................................................................

749 752

11.1.

111. CONCLUSIONES ................................................................. .

753

756

758

759

42. CASO DEL TRABAJADOR IMPRUDENTE, por Juan Antonio Lascuraín Sánchez ......................................................................

l.

763

EL PROCESO: CONDENA PRIMERO, ABSOLUCIÓN DEFINITIVA DESPUÉS Y MÁS EXPLICACIONES EN NULIDAD ....

764

1.1. 1.2. 1.3.

764 765 766

Condena en primera instancia ..................................... Pero absolución en apelación ..................................... . Y más explicaciones en nulidad ................................ ..

11. LA SEGURIDAD EN EL TRABAJO COMO ÁMBITO DE PATERNALISMO JUSTIFICADO: LA IRRELEVANCIA DEL CONSENTIMIENTO DEL TRABAJADOR EN SU INSEGURIDAD Y LOS DEBERES DEL EMPRESARIO DE CONTROL DE LOS TRABAJADORES ................................................................ 111. CONSECUENCIAS PARA LA RESPONSABILIDAD PENAL.. .. . IV. LA SAP BARCELONA (2.ª) 665/2003: A LA ESPERA DE UNA JURISPRUDENCIA REACTIVA .............................................. . IV.1. Un planteamiento erróneo .......................................... . IV.2. Una influencia reactiva ...............................................

768 772

774 774 776

V. TODAVÍA: LA RELACIÓN CONCURSAL ENTRE LOS TIPOS DE PELIGRO (CONTRA LA SEGURIDAD DE LOS TRABAJA-

©LA LEY

23

Índice Sistemático

DORES) Y LOS TIPOS DE LESIÓN (HOMICIDIO Y LESIONES IMPRUDENTES)....................................................................

777

43. CASO DE «LOS ALBERTOS», por Miguel Ángel Iglesias Río.......

781

REFLEXIONES PREVIAS EN TORNO AL INSTITUTO DE LA PRESCRIPCIÓN..................................................................... 11. REGULACIÓN LEGAL DE LA PRESCRIPCIÓN. APROXIMACIÓN GENERAL A SU TRATAMIENTO DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL ..................................................................

790

11.1. Fundamento(s) de la prescripción ............................... 11.2. Requisitos estructurales de la prescripción...................

790 802

111. BREVES CONSIDERACIONES DE «LEGE FERENDA» ............

820

44. CASO DEL INCENDIO EN EL PATIO, por Paul Yowell ..............

823

l. CONTENIDO Y ANTECEDENTES DEL CASO........................ 11. ANÁLISIS ........................................................;·.....................

824 828

45. CASO DEL MEDIO AMBIENTE EUROPEO, por Raúl Carnevali Rodríguez ................. ... .. ... ..... ... .. ............ ... ... ... ...... .... .. .... ..... .... .

841

l.

l. ANTECEDENTES PREVIOS.................................................... 11. LA DISCUSIÓN SOBRE UN DERECHO PENAL EUROPEO. RELEVANCIA DEL CASO.......................................................

11.1. Influencia del Derecho comunitario sobre los derechos nacionales................................................................... 11.2. Derecho penal dentro del primer pilar. Sentencia del TJCE de 13 de septiembre de 2005 .............................. 11.2.1.

785

842 845 845 849

Repercusiones desde la perspectiva del principio de legal id ad...............................................

851

111. PROYECCIONES Y TRATADO DE LISBOA...........................

853

46. CASO DE LA MUJER QUE LAVA LA ROPA DEL SECUESTRADO, por Isidoro Blanco Cordero................................................

855

l. INTRODUCCIÓN. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA....... 11. CALIFICACIÓN DE LOS HECHOS REALIZADA POR LA AUDIENCIA NACIONAL............................................................

24

856 861

©LA LEY

Índice Sistemático

111. CALIFICACIÓN DE LOS HECHOS REALIZADA POR EL TRIBUNAL SUPREMO. LA COMPLICIDAD Y LA «DOCTRINA DEL FAVORECIMIENTO» ...................................................... IV. CONCLUSIÓN: RELEVANCIA DE LA DOCTRINA DE LAS ACCIONES NEUTRALES EN LA JURISPRUDENCIA RECIENTE ............................................................................

865

47. CASO BERLUSCONI, por Helmut Satzger ............................... ..

871

RELEVANCIA DOCTRINAL ................................................... SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UE ........... . CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL ................. .. CRÍTICA Y TOMA DE POSICIÓN ........................................ ..

873 875 876

IV.1. ¿Derecho comunitario de aplicación directa? ............ .. IV.2. ¿Infracción de la nueva regulación italiana contra el art. 6 de la Directiva/art. 1OTCE? ............................... . IV.3. Consecuencias ............................................................

877 878 878

48. CASO CASAL, por Gabriel Pérez Barberá ................................ ..

881

l. INTRODUCCIÓN ................................................................. 11. EL FALLO DE LA CORTE ....................................................... 111. ANÁLISIS DEL FALLO .......................................................... .

882 885 887

111.1. Las pautas de la Corte .................................................. 111.2. Crítica a las pautas de la Corte ................................... . 111.3. Propuesta para solucionar un problema no resuelto por la Corte ....................................................................... 111.4. Limitación subjetiva de la flexibilización del recurso de casación ......................................................................

887 887

893

IV. CONCLUSIÓN ......................................................................

893

49. CASO PAROT, por Mariona Llobet Anglí ................................. ..

895

l. INTRODUCCIÓN ................................................................. 11. LA VALORACIÓN DEL CASO POR PARTE DEL TRIBUNAL SUPREMO ............................................................................

896

l. 11. 111. IV.

11.1. El mantenimiento de la jurisprudencia en materia de conexidad ................................................................... 11.2. La reinterpretación en la forma de computar las redenciones de penas por el trabajo .................................... .

e LA LEY

862

877

889

898 898

898 25

Índice Sistemático

11.2.1. 11.2.2.

El argumento literal.......................................... Los antecedentes.............................................

899 900

111. VALORACIÓN DE LA SENTENCIA........................................

902

111.1. Antecedentes jurisprudenciales ................................... 111.2. La aplicación retroactiva del art. 78 CP 95 .................. 111.3. ¿Prevaricación?............................................................

902 905 907

IV. EVOLUCIÓN POSTERIOR.....................................................

909

IV.1. Tribunal Constitucional............................................... IV.2. Aplicación de la doctrina Parot por parte de los Tribunales............................................................................

909 909

50. CASO DE LA LUFTSICHERHEITSGESETZ, por Miguel Ángel Cano Paños................................................................................

911

l. POSICIÓN DEL TRIBUNAL................................................... 11. RELEVANCIA DOCTRINAL DEL CASO................................. 111. OTROS CASOS RELACIONADOS......................................... IV. CONCLUSIONES..................................................................

914 918 927 933

51. CASO DE ÓSCAR, por Margarita Martínez Escamilla .................

935

RELEVANCIA PRÁCTICA Y DOGMÁTICA DE LA MEDIACIÓN PENAL........................................................................ 11. EL PAPEL DE LAS PARTES EN EL PROCESO PENAL: HACIA UN MAYOR PROTAGONISMO............................................ 111. ¿MEDIACIÓN «VERSUS» PREVENCIÓN GENERAL?............. l.

937 940 946

52. CASO DE LA iBOFETADA EDUCATIVA?, por Miguel Ángel

26

Bo/dova Pasamar .......................................................................

953

l. ANTECEDENTES................................................................... 11. RESEÑA DE LA POSICIÓN DEL TRIBUNAL.......................... 111. RELEVANCIA DOCTRINAL DEL CASO.................................

954 956 959

111.1. Relevancia o irrelevancia penal de las correcciones físicas............................................................................ 111.2. Violencias dolosas, imprudentes y preterintencionales 111.3. Consecuencias jurídicas..............................................

959 961 962

IV. CASOS RELACIONADOS...................................................... V. ANÁLISIS DE LA DECISIÓN, OTRAS SOLUCIONES..............

962 963 ©LA LEY

Índice Sistemático

53. CASO EN RON, por Ju/en A. Carreña Aguado............................

969

l. POSICIÓN DE LOS TRIBUNALES.......................................... 11. RELEVANCIA DOCTRINAL DEL CASO.................................

971 972

11.1. Las causas de la caída................................................. 11.2. La respuesta gubernamental: la Sarbanes:.oxley Act, de 2002............................................................................ 11.3. La reacción de los agentes del mercado: el buen gobierno corporativo....................................................... 11.4. Otros casos similares...................................................

974 979 983 985

111. ¿CONCLUSIONES?................................................................

985

54. CASO DEL METRO DE LONDRES, por Beatriz Goena Vives......

989

l. INTRODUCCIÓN................................................................. 11. REACCIÓN LEGISLATIVA, DOCTRINAL YSOCIAL: EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO.................................................

991

11.1 . Precedentes .. .. .. ....... ................................................. ... 11.2. Legislación después del 11 de septiembre del 2000 en Nueva York.................................................................

99 3

11.2.1. 11.2.2.

992

994

Anti-Terrorism, Crime and Security Act 2001... Prevention on Terrorism Act 2005 ...................

995 995

11.3. Legislación después del 7 de julio de 2005 en Londres

996

11.3.1. 11.3.2.

Terrorism Act 2006 .......................................... Counter-Terrorism Act 2008 ............................

997 998

111. CONCLUSIÓN YTOMA DE POSTURA................................

1000

fNDICE TÓPICO ...............................................................................

1005

©LA LEY

27

Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

Julen CARREÑO, Justo BALMACEDA, Beatriz GoENA y Constanza rn PrERO. Su ayuda ha sido clave para dar unidad al conjunto. Sólo me queda confiar en que la obra cumpla el fin para el que fue pensada: ofrecer aquellos temas sobre los que la doctrina penal lleva tratando desde hace años. Al lector corresponde ahora continuar esa labor académica de discusión de casos.

Pablo SANCHEz-OsTIZ

Catedrático de Derecho Penal. Universidad de Navarra. Pamplona, 12 de octubre de 201 O

44

©LA LEY

INTRODUCCIÓN

SrLvA SANCHEZ, Jesús-María

Catedrático de Derecho Penal. Universidad Pompeu Fabra. SANCHEZ-Osr1z Gur1~RREZ, Pablo

Catedrático de Derecho Penal. Universidad de Navarra. SUMARIO: l. 11. 111. IV. V.

PLANTEAMIENTO EL CASO EN LA OPERACIÓN DE DETERMINACIÓN DEL DERECHO EL CASO, ENTRE LA TÓPICA Y EL SISTEMA SENTIDO DEL SISTEMA SOBRE EL TRABAJO CON CASOS

Este libro trata de Derecho penal en casos. En casos, por lo demás, bastante singulares: no se trata sólo de leading cases, que han sentado precedente, dando origen a una línea jurisprudencia! homogénea. Se trata, más aún, de una sucesión de complejos «problema-solución» que han alcanzado un status doctrinal, marcando la evolución de la discusión en Derecho penal. Por eso puede afirmarse que han hecho historia o, en los términos finalmente elegidos para la portada de esta obra, que han hecho doctrina. Expresado de otro modo: han trascendido su condición de meras manifestaciones de una justicia del caso (case law) alcanzando una mayor o menor generalización. Ello no resulta infrecuente, aunque se dé en medida diversa. Es cierto que entre nosotros todavía hay quien cree que el Derecho del caso es pro©LA LEY

45

Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

pio del common law y, por el lo, de una cultura consuetudinaria y judicialista como la anglosajona. En cambio, la cultura codificadora continental europea tendría en la ley su piedra angular. Sin embargo, la ley no es ajena a la moderna cultura jurídica anglosajona, sino todo lo contrario. Y tampoco puede sostenerse que la actividad jurisprudencia! resulta, en el continente, irrelevante en cuanto a la constitución del Derecho. De hecho, incluso ya cabe observar en diversos lugares manifestaciones de signo contrario, aunque quizá no todas tan osadas como la que sigue: «La jurisprudencia es la dueña del Derecho positivo. No sólo la Constitución sino cualquier ley es lo que la Jurisprudencia hace de ella»(l). Atendido lo anterior, parece que este libro se justifica por sí solo. Lo integran cincuenta y cuatro supuestos de hechos reales, juzgados por los respectivos tribunales y analizados reiteradamente por la doctrina, que reciben ahora un comentario original. Y con ello se proporciona un enfoque único sobre la evolución del Derecho penal (singularmente del español) a lo largo de más de un siglo.

l.

PLANTEAMIENTO

El libro se dirige a abogados, jueces y fiscales, a estudiantes de todos los niveles, a juristas que quieren saber de dónde vienen y hacia dónde van a ir buena parte de las instituciones centrales del Derecho penal. Sabido es que el «caso» ha dado un nombre a un método para la docencia del Derecho: el case-method, un método orientado a formar abogados, que también han sido a lo largo de su vida buenos jueces y fiscales. No se trata, pues, del caso como mero «ejemplo» ilustrador, sino como elemento configurador de una forma de pensar. Desde que, en otoño de 1870, el Prof. CC LANGDELL empezara así su curso de contratos en la Harvard Law SchooPl ' no ha cesado el prestigio de este modo de enseñar, comprender, argumentar y aplicar el Derecho, al que este libro quiere contribuir. Ello, de modo transparente. Es sabido que el método del caso guarda relación con un de-

(1)

(2)

46

«Die Rechtsprechung ist Herrin des positiven Rechtes. Nicht nur die Verfassung, jedes Gesetz ist das, was die Rechtsprechung daraus macht»: RoELLECKE, «Kann Rechtsprechung Politik ersetzen?», DRil 1996, pág. 175. «Señor Fox ¿le importaría exponer los hechos del caso Payne v. Cave?»: LAv1LLA RuBIRA, «Sobre el "case-method" para la enseñanza del Derecho: la experiencia de la "Harvard Law School"», RAP 1988, núm. 117, pág. 433.

©LA LEY

Introducción

terminado concepto de Derecho, en el que se produce un desplazamiento del centro de gravedad desde la actividad del legislador a la actividad del juez. Dicho método tiene, además, como técnica pedagógica, indudables ventajas en cuanto a poner de manifiesto la interrelación entre todas las ramas del Derecho, en particular la relación entre lo sustantivo y lo procesal, así como a poner de manifiesto la tensión que «el caso» singular suscita en la aplicación del Derecho legal (la idea de la justicia del caso concreto). Su finalidad -por lo demás- es que los alumnos, en lugar de ser destinatarios pasivos de una mera información, aprendan a razonar jurídicamente y a pensar como abogados(3l. Tal técnica, sin embargo, no está exenta de riesgos. Entre ellos, una visión excesivamente particularista y problemática del Derecho (normalmente, se trata con casos difíciles o complejos). Puede propiciar así la transmisión de una concepción del Derecho esencialmente incierta y susceptible de manipulación al servicio de cualesquiera objetivos(4l.Asimismo, un conocimiento cuantitativamente muy limitado y estructuralmente asistemático'5l. La neutralización o disminución de estos riesgos es, así, uno de los retos que genera el modelo. El caso es, pues, ciertamente la imagen sensible para acceder a lo que se escapa y huye de ser aprehendido: ¿quién no ha acudido a casos como el de la manzanilla o los pelos de cabra para ilustrar topos como el de la «tentativa inidónea» o el de los «comportamientos alternativos adecuados a Derecho»?(6l Sin embargo, acaba siendo mucho más que un ejemplo: es,

(3) (4) (5) (6)

LAv1LLA RUBIRA, RAP 1988, núm. 117, págs. 436, 439. LAv1LLA RuB1RA, RAP 1988, núm. 117, págs. 439, 440. LAv1LLA RuBIRA, RAP 1988, núm. 117, pág. 441. No faltan en nuestra doctrina obras recopilatorias de casos con esta función didáctica (de parte tanto general como especial). En tiempos ya lejanos, la obra de J1MÉNEZ DE AsúA (junto con CARDO v CRESPO y RODRÍGUEZ MuÑoz), Casos de Derecho penal para uso de los estudiantes, Madrid, 1923; 2.ª ed., Madrid, 1929, impulsa el estilo docente basado en ccasos ejemplares»; también entre las primeras obras de casos: SANCHEZ ÜRDÓÑEZ, Soluciones a casos prácticos de Derecho penal, Madrid, 1952; fERNÁNDEZ MARríNEZ, Casos prácticos de Derecho penal, Oviedo, 1954. En la actualidad, véanse, entre otras, SERRANO GóMEZ, Casos prácticos de Derecho penal, Madrid, 1985; 5.ª ed., Madrid, 1994; GARCÍA ARAN!HoRMAZABAL MALARÉE, Supuestos prácticos de Derecho penal. Parte general, Barcelona, 1985; ROMERO, Casos de Derecho penal. Partes general y especial, Madrid, 1986; S1LvA SANCHEZ et al., Prácticas de Derecho penal. Parte especial, Barcelona, 1988; BELTRÁN BALLESTER, Casos prácticos de Derecho penal, Valencia, 1988; CASTILLO SEVILLA, Cien casos de Derecho penal con soluciones, Madrid, 1990; SILVA SANCHEZ!BALDó LAv1u.AIC0Rcov B1DASOLO, Casos prácticos de Derecho penal (parte genera/), Madrid, 1991; 2.ª ed., Barcelona, 1997; SERRANO

©LA LEY

47

Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

como se ha indicado, también la materia misma de estudio e investigación académica, la piedra de toque de la argumentación y aplicación forense del Derecho. En efecto, a menudo lo difícil de comprender es precisamente el caso, porque constituye el problema: un retazo de la realidad social se eleva a la categoría de caso en cuanto que hacemos de él un problema. Operamos así cuando percibimos en los casos un relato que acota una secuencia de la realidad social con un conflicto que ha de encontrar solución, es decir, que ha de ser resuelto. El supuesto de hecho del caso se presenta entonces al juez como la materia que ha de encontrar solución jurídicam. El caso, como problema a resolver, se convierte entonces en el tema del Derecho'ªl.

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BUTRAGUEÑO, Prácticas de Derecho penal, Madrid, 1991; ZUGALDIA ESPINAR (junto con MAQUEDA ABREU y LAURENZO CoPELLO), Derecho penal en casos. Parte general, Valencia, 1993; ALONSO PÉREZ, 50 casos prácticos de Derecho penal, Madrid, 1998; lo., 120 casos prácticos de Derecho penal, Madrid, 2001; MORILLAS CuEvAICASTELLó N1cAs/ÜLMEDO CARDENETE, Casos prácticos de Derecho penal con jurisprudencia. Parte General, Granada, 1998; Bo1x REIG (coord.), Casos prácticos de Derecho penal (parte especia/), Valencia, 1998; CoRcoY B10ASOLO (dir.), Sistema de casos prácticos. Derecho penal. Parte especial, Valencia, 1999; MAQUEDA ABREu/LAURENZO ComLO, Derecho penal en casos. Parte general, Valencia, 2000; 2.ª ed., Valencia, 2005; Coso DEL RosALIQu1NTANAR DIEZ, Selección de casos prácticos de Derecho penal, Valencia, 2001; CUADRADO Ru1z/MoNGE FERNÁNDEZ, Casos prácticos de Derecho penal. Parte especial, Sevilla, 2001; CUERDA ARNAU, (coord.), Derecho penal. Parte general. Casos prácticos, Valencia, 2004; GóMEZ R1vERO, Casos prácticos de Derecho penal. Parte especial, Valencia, 2007; GóMEZ R1vERo/MENDOZA CALDERÓN, Casos prácticos de Derecho penal. Parte general, Madrid, 2009. A su vez, particular mención merecen las obras elaboradas para la preparación de oposiciones que incluyen pruebas de resolución de casos prácticos: vid., por ejemplo, MORAL GARcfAIMoRENO VERDEJO, Supuestos prácticos de Derecho penal (resolución de los casos propuestos en las oposiciones para acceso a las carreras judicial y fiscal), Granada, 1991. En el ámbito alemán, abundan las obras de casos y de técnica de su resolución, orientadas a las «Klausuren» de los «exámenes de Estado»: al respecto, vid. HASSEMER, Fundamentos del, Derecho penal (trad., Muñoz Conde/Arroyo Zapatero), Barcelona, 1984, págs. 17-28. También existen obras que recopilan resoluciones judiciales ordenadamente, con fines didácticos o expositivos. Así, entre otros, Rox1N, Hochstrichterliche Rechtsprechung zum

Allgemeinen Teil des Strafrechts. 100 Entscheidungen für Studium und Referendariat mit Fragen und Antworten, Múnich, 1998. (8)

Se entiende así que como parte de la función del jurista se cuente la labor de resolución de casos: vid. BACIGALUPO, La técnica de resolución de casos penales, Madrid, 1988; 2.ª ed., Madrid, 1995. Es curioso así el interés de una obra como la de GmoscHMIDT,

Metodología jurídico-penal. Guía para la solución de casos prácticos de Derecho penal, Madrid, 1935.

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Introducción

Cada uno de los supuestos recogidos en el libro plantea una solución a un problema. En no pocas ocasiones, el problema se da porque la pre-solución legislativa resultaba insuficiente para abarcar lo peculiar del nuevo caso planteado. Algunos casos han provocado una modificación de la ley, para rectificarla, adaptarla o superarla; otros han motivado propuestas de /ege lata para lograr la mejor solución de entre las posibles. Se muestra así que el problema que el caso encierra ha sido la ocasión para adelantarse en la propuesta de soluciones al legislador, quien no pocas veces ha dado acogida en la norma escrita a la solución planteada por la doctrina. Piénsese en casos como el del asesor fiscal o Guatemala. Se trata de casos célebres, no por la curiosidad o novedad de los hechos, sino por su trascendencia. En cuanto que a veces la solución propuesta para los casos ha precedido la labor de promulgación del texto de la ley (han sido pre-textos, si se nos permite la expresión), han determinado el desarrollo de ésta19l. En ocasiones, empleamos el caso como canon, en cuanto que muestra una peculiar estructura y su solución se propone como la más plausible. También así se comporta el juez que sigue una línea jurisprudencia!, o un acuerdo de un pleno no jurisdiccional 110J en adoptar determinada solución a cierto grupo de casos. Se asemeja entonces al modo de proceder de la cultura del precedente judicial: nos sentimos vinculados por un caso como si fuera la expresión de una solución canónica, aun cuando la sentencia que lo resolvió se pierde en la noche de los tiempos o no se llegara a publicar siquiera. Basta con referirse al caso La Mignonette o al caso Rose-Rosahl,

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Hay obras que han ejercido esta labor: en concreto, el género académico de los comentarios de jurisprudencia, en los que sobre la base de una resolución doctrinal, se analiza la decisión y su argumentación, para proponer a menudo una motivación y solución diversas. Vid., por ejemplo, la obra de M1R Pu1G et al., Comentarios a la jurisprudencia penal del Tribunal Supremo, Barcelona, 1992. En ocasiones, ha sido esta labor doctrinal la que ha abierto camino a la jurisprudencia y legislación: así, en lo referente al caso del homicidio preterintencional o el concurso de tráfico de drogas y contrabando. Que la propuesta inicial se haya plasmado en ley o en una solución unitaria (incluso en un pleno no jurisdiccional) confirma la idea de que han consolidado una solución. Sobre dichos plenos no jurisdiccionales que han proliferado en la actividad de la Sala 11 de nuestro Tribunal Supremo, vid. fÑIGO CoRRoZAIRu1z DE ERENCHUN ARTECHE, Los acuerdos

de la Sala Penal del Tribunal Supremo: naturaleza jurídica y contenido (1991-2007), Barcelona, 2007. La indudable eficacia unificadora (al menos provisionalmente) de la jurisprudencia que ejercen dichos acuerdos obliga a plantearse su naturaleza y la de su vinculatoriedad: ibídem, págs. 23-40, 95-121.

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o a la «doctrina Filesa» en materia de falsedades documentales, o a la del caso Argentia Trust, y tantos otros. La fuerza del caso se halla entonces, no tanto en el detalle de los hechos históricos, que a menudo se desdibujan, cuanto en su función de precedente doctrinal(lll. El juez se basa y ampara en un precedente; como también la doctrina se interesa por el caso con el fin de aferrarse a una solución dada, que sigue vigente en el imaginario colectivo, como una suerte de stare decisis (el caso opera entonces como texto, como «fuente» del Derecho, si se puede hablar asO, también en la cultura jurídica continental. Es lo que sucede cuando nos referimos a la doctrina de ciertos casos como guideline. En efecto, el modo de proceder de los tribunales ante la doctrina ya consolidada, así como la búsqueda de una línea jurisprudencia!, la posibilidad de recurrir para la unificación de doctrina o, en tiempos más recientes, la adopción de acuerdos en plenos no jurisdiccionales( 12i. entre otros datos, ponen de -relieve cómo la doctrina de un caso cumple un papel determinante en decisiones sucesivas. También en este punto es preciso contextualizar la función del caso como precedente. En efecto, la doctrina del stare decisis no puede entenderse si no es de manera flexible y lejana de una mecánica aplicación de un fallo previo!13 l. En la doctrina los casos han operado también como piezas en un conjunto coordinado y completo de supuestos, como partes integrantes del sistema. Del jurista dogmático se exige que construya soluciones consistentes, coherentes con el conjunto. Los casos se emplean entonces como partes de un todo, sirven para distinguir lo que es distinto, tarea sin la cual no es posible juzgar bien. Trabajamos así con casos y con variantes del mismo supuesto, luego con sistemas de casos (y sistemas de sistemas de casos) que van trazando un panorama bien definido de problemas y los necesarios matices que se requieren para resolverlos( 14i. Unos casos llevan a otros, y

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Una vez más hay que referirse aquí, indudablemente, a los libros de Cases and Materials del ámbito académico angloamericano. En cierta manera, participa de esta idea la obra de EsER!BuRKHARDT, Derecho penal. Cuestiones fundamentales de la teoría del delito sobre la base de casos de sentencias (trads., S. Bacigalupo/Cancio Meliá), Madrid, 1995. Vid. supra, nota 1O. Sobre tal flexibilidad, vid. DERNBACH et al., A Practica/ Cuide to Legal Writing & legal Method, 4.ª ed., Nueva York, 201 O, pág. 44. Ha de mencionarse aquí, por su peculiar fisonomía, la obra de HRUSCHKA, Strafrecht nach logisch-analytischer Methode, i.a ed., Berlín, Nueva York, 1988, que es más que

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éstos a otros nuevos, como sucede con los de la depresión reactiva, los dos psiquiatras o el pago de rescates por secuestros. Siguiendo con las expresiones ahora empleadas, operan así para perfilar el sistema o contexto en el que idear soluciones consistentes. Como se ha expuesto, el caso opera como ejemplo o incluso como método para la actividad docente. Pero es además, y sobre todo, el problema y el hecho a enjuiciar por el aplicador del Derecho. El trabajo con casos nos pone así delante de la actividad jurídica misma, al plantear su papel en la operación de determinación del Derecho (11). Pero trabajando con ellos se nos presenta la ineludible cuestión de la relación entre caso y sistema, como se percibe en las otras tres funciones: el caso a veces anticipa y promueve una solución legislativa, que se hace norma con posterioridad a los hechos, cuando ya es solución plausible; constituye, en ocasiones, un precedente que se toma como expresión abreviada de una solución; y es también materia para la configuración de soluciones a través de la formación de sistemas en el pensamiento dogmático (111 y IV).

11. EL CASO EN LA OPERACIÓN DE DETERMINACIÓN DEL DERECHO El caso como ejemplo y como relato problemático de la realidad social plantea la pregunta por el papel del intérprete, del aplicador del Derecho. La norma, general y abstracta, se halla separada de la realidad histórica y concreta. La determinación del Derecho no consiste en una ilusoria operación de interpretación de la letra de la ley para «dejarla caer» sobre los hechos(isi. Los avances, tanto de la Hermenéutica como de la Teoría del Derecho, han puesto de manifiesto que la distancia que media entre norma

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una recopilación de casos y a la vez algo distinto de un manual usual. Se trata de una exposición académica completa de la teoría del delito construida a partir de un conjunto de casos ordenados progresiva y sistemáticamente. En cierta manera, la obra de S1LvA SANcHEZIBALoó LAv1LLAIC0Rcov B1DASOLO, citada supra, en nota 6, participa de esa peculiar configuración (vid. ed. de 1993). Por lo demás, sobre el papel del sistema, vid. la aportación de HRUSCHKA, c¿Puede y debería ser sistemática la doctrina jurídico-penal?», en lo., Imputación y Derecho penal. Estudios sobre la teoría de la imputación, Pamplona, 2005, págs. 251-275. Sobre el modo de proceder del juez como portavoz del legislador, vid., crítico, ENGISCH, la idea de concreción en el Derecho y en la ciencia jurídica actuales (trad., GIL (REMADES), Pamplona, 1968, págs. 328-333 (con referencia en particular a la crítica de BüLOW, 1885), 357-362.

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y hechos no se salva gracias a una sencilla operación de interpretación. La interpretación de la norma es importante, como lo es también la fijación de los hechos. A partir de entonces la razón opera en un «ir y venir» de la mirada entre la norma a los hechos y de éstos a aquélla. De este modo, en la fijación del contenido de la norma se anticipa la realidad fáctica a la que se va a aplicar, del mismo modo que los hechos son «fijados» a la vista de la norma a aplicar. Ya los hechos han de tomarse no como objetos sensibles, sino como productos de una imputación a su agente; y la imputación se emite en cuanto que hay una regla de conducta que rige el actuar del sujeto destinatario y que va a aplicarse a aquel hecho. En este punto, merece resaltarse la aportación de MüLLER cuando identifica la actividad del juez que decide el caso con la formación de una norma. MüLLER propone la por él denominada «teoría estructurante del Derecho», que viene a demoler el planteamiento al uso que identifica la ley con el Derecho y que parte de la existencia de la /ex ante casum y de su aplicación silogística!16l. Según él, en el proceso de aplicación del Derecho se efectúa una concreción progresiva de la norma (Normkonkretisierung: epígrafe 314.8), que compete de forma desigual a las diversas instancias jurídicas; a la judicial, por supuesto, para la cual la motivación de las decisiones se convierte en imprescindible (núms. 222, 274). En la resolución de un caso, más que de aplicar, se trata de construir una norma. Comenzando por el texto, se llega a una determinación de la específica consecuencia jurídica a aplicar a un sujeto, pasando por el programa y ámbito de la norma. Así, el valor del texto de la ley es limitado, pues no constituye todavía sino un enunciado gramatical que adquiere valor normativo en virtud de un proceso de concreción (núm. 193 y passim). Por eso, en su concepción, lo que ha de determinarse, no es el texto de la norma, sino la norma misma, una norma de decisión: hay que «extraer» el Derecho (núms. 225-229)º 7¡ «La

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Vid. MüLLERICHRISTENSEN, Juristische Methodik, 8.ª ed., vol. 1, Grundlagen; Óffentliches Rechts, Berlín, 2002, passim, núm. 471; tras su 1.ª ed., 1971, se ha venido dedicando MüLLER a presentar su concepción sobre la metodología jurídica (a partir de la 7.ª ed., 1997, se ocupa (HRISTENSEN de algunos epígrafes adicionados). Que así la importancia de los cánones clásicos de interpretación se relativiza o devienen en ficticios es fácil de percibir (núm. 239). A pesar de ello, ha de comenzarse por el texto de la norma, que «proporciona un marco dentro del cual puede lograrse la determinación de una prescripción jurídica» (MüLLERI CHRISTENSEN, Juristische Methodik, vol. 1, núms. 177, 305). En segundo lugar, desde el tex-

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norma jurídica no surge "del" texto de la norma; sino que se mide con arreglo a éste y ha de acreditarse en relación a éste» (núm. 479). Por otra parte, no es menos relevante la aportación de Arthur Kaufmann cuando destaca la operación de carácter analógico que permite salvar la distancia entre la norma y los hechos a través del tipo (Typus, que deviene de la norma abstracta), y del supuesto de hecho (Tatbestand, que se eleva desde el relato fáctico). Los hechos son abstraídos y dan lugar al supuesto de hecho; como también la norma general se ve concretada, y da lugar al tipo. Ahora, entre supuesto de hecho y tipo contamos con términos susceptibles de comparación, de analogía, ineludible operación en el procedimiento de determinación del Derecho! 18l. El caso es entonces algo más que el relato histórico de lo sucedido y sometido a la cuestión jurídica; es también algo menos que la descripción abstracta de la conducta en la ley, el tipo. El caso, como lo solemos entender, es sometido a una progresiva generalización de lo sucedido para posibilitar su entendimiento a la luz de la norma. Se entiende así que el interés del penalista por los casos esté más allá de idear ejemplos para ilustrar los conceptos. Los casos tocan el núcleo mismo de nuestro objeto de estudio, porque exigen enfrentarse al problema e idear una solución. La norma legal es sin duda relevante, porque permite idear una solución al problema; pero también es relevante la solución dada a otras situaciones previas con esa misma norma. La decisión judicial ad-

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to (como cdatos lingüísticos• primarios), y el caso (como cdatos reales11), se determina el programa de la norma (resultado de la interpretación); de éste, referido al caso que se le presenta, se acota, en tercer lugar, el llamado ámbito de la norma (conjunto de aquellos datos del caso que habrán de formar parte de la norma). Ambos conducen a la norma jurídica entendida, finalmente, como norma de decisión, que se plasma en la sentencia (núms. 14-16; 230 ss.). Sólo entonces, cuando se logra tal resultado, el enunciado jurídico adquiere cnormatividad». Vid. las aportaciones de Arthur l
Rechtsgewinnung: eine rationale Analyse. Deduktion, lnduktion, Abduktion, Analogie, Erkenntnis, Dezision, Macht, Múnich, 1999; lo., Filosofia del diritto ed ermeneutica, recopilación de estudios (1972-1996) a cargo de Marino (trad.), Milán, 2003; lo., Hermenéutica y Derecho (edición a cargo de Ollero/Santos), Granada, 2007. Sobre su aportación, vid. también, SANTOS, Arthur Kaufmann en la encrucijada de la filosofía jurídica alemana de la posguerra, Granada, 2008.

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quiere así una función ejemplar, como línea directriz o guideline a seguir 19l. Los casos recopilados en esta obra constituyen otros tantos supuestos concretos en los que se planteó un conflicto y fue resuelto por los tribunales. Todos ponen de manifiesto la distancia que media entre la realidad social concreta y la previsión normativa. Y obligan por tanto a plantearse el papel del aplicador del Derecho.

111. EL CASO, ENTRE LA TÓPICA Y EL SISTEMA El trabajo con casos como objeto o materia de estudio y análisis nos plantea también el dilema del paradigma del saber jurídico: si se halla en el sistema o en la tópical 20l. En el plano de la actividad docente ambos extremos ejercen una notable tentación: el caso como ejemplo o topos es un recurso siempre cercano para ilustrar el oscuro mundo de los conceptos; y el sistema es también el deseado objetivo de poner orden en la caótica materia a abordar. El docente se halla ante la tentación de afrontar la empresa, ardua pero fructífera, de someter la realidad a un o~den evidente y clasificador. Pero también se encuentra ante la tentación de resolver, y enseñar a resolver, los innumerables detalles conflictivos de los casos. ¿Con qué quedarnos? No menos acuciantes son ambas tentaciones en el momento de la actividad judicial. El sistema se valora con indudables ventajas frente a la insoportable carencia de conexión entre las soluciones tópicas. A la vez, puede verse el sistema como una obra de arte, pero tan bella como inútil para habérselas con la realidad cotidiana de la práctica. Sistema, sí, pero sin caer en inútiles construcciones que se ven como «teóricas». La

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De nuevo es preciso llamar la atención sobre una adecuada comprensión del caso como precedente. Cuando el caso opera como guideline es porque expresa un criterio de decisión, el cual puede estar más o menos estrictamente plasmado. Sea como fuere, se requiere abstraer del caso el criterio. De nuevo, no estamos en un nivel abstracto máximo (el de la norma), ni en uno concreto máximo (el de los hechos), sino en ese ámbito intermedio (entre el tipo y el supuesto de hecho, en la terminología de Arthur KAuFMANN acabada de mencionar). Como exponen DERNBACH et al., A Practica/ Cuide, págs. 44-45 (citando la obra de LLEWELLYN, The Bramble Bush, Nueva York, 1930, págs. 66-69), la función del precedente puede ser estricta pero también débil. En su función débil, el precedente sirve de punto de partida para el análisis del caso. Ya SAVIGNY, De la vocación de nuestro siglo para la legislación y para la ciencia del Derecho (trad., A. Posada), Granada, 2008, pág. 27, destacaba en la elaboración de los juristas romanos el mérito de haber sabido combinar tanto la construcción teórica como la orientación práctica.

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tópica ofrece ventajas, pues a menudo aporta soluciones, que es lo que se requiere, pero tiene como contrapartida que no aporta a primera vista las razones de la decisión. La sistemática permite evitar esa mala conciencia en el aplicador del Derecho por no haber sido capaz de explicar el porqué de su decisión. Pero corremos el riesgo de quedarnos buscando una ubicación «teórica» del problema en el sistema, y no aportar soluciones. De nuevo, ¿con qué quedarnos? ¿Sistema o problema? Sea como fuere, la opción por la prioridad del sistema (y por tanto por el método deductivo) no puede verse como alternativa excluyente frente al pensamiento tópico (y por tanto frente al método inductivo). El primer método partiría, al menos idealmente, del sistema, desde donde descendería implacablemente a los múltiples casos. El segundo, partiría de la variedad de los casos e iría ascendiendo hacia los conceptos, sus conexiones y, finalmente, daría con el sistema. Es posible que lo razonable sea una adecuada complementariedad entre el pensamiento sistemático y el modo de proceder tópico. Es más, cabe pensar que los pretendidos modelos deductivos, en realidad son menos sistemáticos de lo que se enuncia, y asumen también los problemas tópicos que los casos plantean. Lo mismo: que trabajar con casos se etiquete como un modo de proceder tópico constituye una simplificación que pasa por alto cómo aquéllos sirven para conformar y completar el sistemalrn.

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A menudo en la conceptualización del modelo jurídico angloamericano como casuístico hay una simplificación considerable; del mismo modo que sería un reduccionismo considerar las obras sistemáticas de la Europa continental como un producto del genio alemán. Ni una ni otra. Pero considérese una curiosa coincidencia: cuando en la misma fecha en la que se promulga el código penal para el imperio alemán (1871) y comienza la labor académica de los manuales sistemáticos (de la que sería sin duda exponente la obra manualística de VON Ltszr, Das deutsche Reichsstrafrecht auf Grund des Reichstrafgesetzbuchs, Berlín, Leipzig, 1881 [reimpr., Goldbach, 1997); 2.ª ed. [Lehrbuch des deutschen Strafrechts], Berlín, Leipzig, 1884; 21.ª/22.ª eds., Berlín, Leipzig, 1919), se está planteando en la Harvard Law School la elaboración de libros de casos, los Casebooks, cuyo uso se generalizaría en las escuelas de Derecho en los años siguientes: particularmente, la obra de LANGDELL, A Selection of Cases on the Law of Contracts, 1871 (debe tenerse en cuenta también la labor de J.B. Ames; ambos hicieron de la enseñanza del Derecho una profesión distinta de la de enseñar el oficio de jurista; al respecto, vid. KEMPIN, Historical lntroduction to Anglo-American Law, 3.ª ed., St. Paul, Minn., 1990, pág. 87).

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Parece razonable plantear la situación como una necesaria complementariedad que tiene que ver más con el modo de operar la mente y la comprensión que con una pretendida fuerza implacable de las estructuras sistemáticas, o una supuesta bondad de la mera tópica. Esta es una de las cuestiones, la del papel del sistema, que es ineludible si deseamos para la dogmática el calificativo de científica (quizá baste con el de racional). Pensando en la labor docente, motivos hay para confiar en el trabajo con los métodos tanto inductivo como deductivo. El primero puede lograr el acceso al sistema, sin caer en mera tópica; y el segundo contribuye a aportar orden en los conceptos. En la actividad (judicial) de decisión, los casos célebres, conocidos, resueltos y convenientemente criticados, pueden servir para profundizar en las razones de la solución, así como para ver el problema con la perspectiva del sistema. Se trata, en los dos ámbitos, de evitar tanto la casuística como el teoricismo.

IV. SENTIDO DEL SISTEMA Otra cuestión es la del despliegue del sistema: ¿para qué sirve el sistema? En este aspecto, es posible que las cosas se vean de distinto modo en lo docente y en la legislación; y que no debe confundirse el modo de operar y de acceder a la comprensión de la realidad de una y otra actividad. Así, papel de la docencia es, en buena medida, desvelar el sistema que se halla latente como estructura conceptual: aquí el método adecuado parece el inductivo (que no el intuitivo, basado en un supuesto «sentimiento jurídico», sentido común o «instinto», como si consistiera en una rara habilidad, una suerte de «inteligencia emocional» para resolver casos). En la actividad dogmática el método inductivo se revela de gran ayuda en eso que hemos estado llamando el «contexto» de los casos, pues permite levantar sistemas de casos (y sistemas de sistemas de casos)(22 i. En la actividad de aplicación del Derecho, el método inductivo se ve desplazado por el deductivo, sin perder de vista la relevancia de los prejuicios del aplicador. Pero también en ese proceso el recurso al caso puede ser de utilidad para dar entrada a instrumentos de justicia, como es el juego de excepciones frente a las reglas, o de la equidad, con la terminología clásica123 i.

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Vid. HRUSCHKA, Imputación y Derecho penal, págs. 251-275, 265. Sobre la equidad como instrumento de individualización del Derecho, vid. ENGISCH, La idea de concreción en el Derecho, págs. 376-379.

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Más allá del mero recurso al caso como ejemplo y sentencia, destacan las funciones de ser arquetipos (e pre-textos»), precedentes («textos») y elementos para el sistema (partes del «contexto»). Estas tres operan de forma eficaz en el modo de determinar el Derecho. A menudo el caso sirve de punto de comienzo para descubrir el problema o una nueva faceta de éste: partimos así del caso histórico, real y concreto. Se trata de un ámbito en el que tiene mucho que decir la abducción (anticipación de la conclusión) como vía para indagar la solución, como ha puesto de relieve Arthur l
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Vid. también Tuzrr, La prima inferenza. L'abductione di C.S. Peirce fra scienza e diritto, Turín, 2006, passim. La referencia a Peirce, en Arthur l
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de sistemas de casos a partir de uno y sus variantes, sus opuestos ... , puede revelarse de gran ayuda (es el «Contexto» de los casos como vía para racionalizar soluciones). En buena medida, la inducción aporta entonces mucha ayuda, pero sometida a la racionalidad que proporcionan instrumentos como la lógica formal, la lógica de clases o la combinatoria, por ejemplo, los cuales pueden acabar descubriendo un orden interno que vertebra el sistema<27i, Si antes nos referíamos a la fuerza fáctica que despliegan los casos, aquí se trataría de un cierto efecto normativo que despliega cada uno de ellos. Se trata ahora de ver la realidad desde la «razón del sistema». Predomina entonces una actividad inductiva, pero no lla mera arbitrariedad de generalizar desde cierto número de casos<28l. Y operamos también de manera deductiva. Se trél.tél1 de lo que hacemos cuando nos servimos de los casos como concretas soluciones trasladables a otras situaciones, por medio del criterio establecido en la decisión previa que opera como guideline. El caso actúa entonces como «texto», como solución-tipo a proyectar en sucesivos conflictos. Procedemos aquí desde un sistema ya conformado que vamos aplicando, por vía deductiva129i, a situaciones históricas concretas. Obviamente no se tra:ta de una deducción implacable y neutra, sino de un curioso modo de proceder en el que se entrelazan prejuicios y preconcepciones con la riqueza de matices de la realidad. Se trata de la fuerza normativa del sistema ya configurado sobre las situaciones que se planteen. V. SOBRE EL TRABAJO CON CASOS

La relevancia del caso en la docencia y aplicación dlel Derecho penal es indudable. Y lo es por razones didácticas, pero sobre todo metodológicas. Más allá de consideraciones metodológicas generalizadas, el papel de los casos se muestra cada vez más relevante. No estamos ante el mero plantear

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Vid. HRUSCHKA, Imputación y Derecho penal, págs. 266-270. Así opera, según describe Arthur l
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hechos nuevos a la consideración del juez, ni tampoco ante la ejemplificación de supuestos arquetípicos de conceptos abstractos. El trabajo con casos pone a prueba la capacidad de la dogmática para idear conceptos idóneos en el marco de sistemas, que por ser tales han de gozar de completitud y universalidad. Así, casos como los recogidos en esta obra, son más un punto de partida que un mero objeto de tratamiento jurídico. Esta obra recopilatoria ha sido ideada pensando en el trabajo de los penalistas académicos y prácticos. Pretende finalidades expositivas y analíticas, pero no es ajena a cierta dosis de criticismo, plasmado en el estudio que efectúan sus autores sobre las soluciones y argumentos dados en cada supuesto. A la vez, se ha incluido casos que obligan a plantear variantes y opciones para contribuir a definir sistemas de problemas. Confiamos en que esta obra, aspirando a desempeñar dichos cometidos, contribuya a enriquecer el debate, pues queda claro que estos casos no cierran definitivamente el tratamiento y solución del problema. Hemos querido evitar los casos meramente doctrinales y centrarnos en supuestos judiciales. No despreciamos los ejemplos de cátedra, pero los casos judiciales tienen la insuperable ventaja de lo real. Se puede acudir a las «fuentes» y contextualizar la doctrina sentada. Es entonces cuando se percibe, por ejemplo, que casos que formaban parte de la discusión doctrinal desde antiguo encerraban matices que habían ido pasando a segundo plano (resulta que la manzanilla no era manzanilla, o que el de la depresión reactiva no era uno de riesgo vital físico, por poner dos ejemplos). Esta labor ha posibilitado que los autores de sus respectivos comentarios ofrezcan ahora la fuente en la que se puede hallar el caso, con su argumentación y hechos. Entre los casos seleccionados se ha intentado abarcar las más diversas instituciones de las partes general y especial del Derecho penal, así como temas que forman parte del acerbo doctrinal español, sobre todo: lo cual no significa que sean sólo casos de los tribunales españoles. Se incluyen también algunos casos de tribunales no españoles que resultan familiares a la doctrina y jurisprudencia de nuestro país. La solución inicial del caso, la que dieron los tribunales y la doctrina en su momento, no tiene por qué ser la acogida por el autor de su comentario. No haría falta decirlo, pero en esta ocasión, con más motivo, debe tenerse en cuenta que cada autor responde de los contenidos de sus comentarios, sin que exista una posición global de todos en una dirección única. Como C rel="nofollow"> LA LEY

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percibirá el lector, hay incluso discrepancias -y no sólo formales, que se ha intentado respetar en lo posible- entre autores de algunos de estos comentarios. Si esta obra es colectiva, no lo es porque se trata de una posición unitaria de sus autores, sino porque representa un esfuerzo de muchos por aportar sus personales visiones de cada problema. Los casos que presentamos, como fragmentos de la historia real, han hecho historia en Derecho penal. Por eso, los que aquí tratamos han pasado a formar parte del universo conceptual y léxico propio de un grupo de hablantes, el de la doctrina y jurisprudencia jurídico-penal. Tanto los aquí recopilados, como otros muchos que por razones obvias no se han incluido, son retazos de la vida, de la historia de quienes los protagonizaron, al igual que lo son también de la historia personal de quienes contribuyeron a resolverlos en los tribunales y en la doctrina. Y son también parte de la historia intelectual de una cultura jurídico-penal -la española- que no puede explicarse sin ellos.

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CASO ROSE-ROSAHL <·> PEÑARANDA RAMos, Enrique

Catedrático de Derecho Penal. Universidad Autónoma de Madrid SUMARIO: l.

11.

LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DEL JURADO DE HALLE Y DEL TRIBUNAL SUPREMO DE PRUSIA DE 18 DE FEBRERO Y 5 DE MAYO DE 1859 LA INFLUENCIA DE UN ERROR «IN PERSONA» POR PARTE DEL AUTOR EN LA RESPONSABILIDAD DEL INDUCTOR: EL ESTADO DE LA CUESTIÓN

11.1. La evolución de la doctrina alemana 11.2. Rose-Rosahl «redivivus» 11.3. Breve referencia a la doctrina y la jurisprudencia españolas

111. ALGUNAS INDICACIONES SOBRE LAS POSIBLES SOLUCIONES DEL CASO ROSE-ROSAHL

111.1. ¿Inducción a un asesinato consumado? 111.2. ¿Tentativa de inducción o inducción intentada? 111.3. La necesidad de una solución diferenciadora

(*)

Sentencia del Preupisches Obertribunal de 5 de mayo de 1859.

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percibirá el lector, hay incluso discrepancias -y no sólo formales, que se ha intentado respetar en lo posible- entre autores de algunos de estos comentarios. Si esta obra es colectiva, no lo es porque se trata de una posición unitaria de sus autores, sino porque representa un esfuerzo de muchos por aportar sus personales visiones de cada problema. Los casos que presentamos, como fragmentos de la historia real, han hecho historia en Derecho penal. Por eso, los que aquí tratamos han pasado a formar parte del universo conceptual y léxico propio de un grupo de hablantes, el de la doctrina y jurisprudencia jurídico-penal. Tanto los aquí recopilados, como otros muchos que por razones obvias no se han incluido, son retazos de la vida, de la historia de quienes los protagonizaron, al igual que lo son también de la historia personal de _quienes contribuyeron a resolverlos en los tribunales y en la doctrina. Y son también parte de la historia intelectual de una cultura jurídico-penal -la española- que no puede explicarse sin ellos.

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CASO ROSE-ROSAHL <-> PEÑARANDA RAMos, Enrique

Catedrático de Derecho Penal. Universidad Autónoma de Madrid

SUMARIO:

l.

11.

LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DEL JURADO DE HALLE Y DEL TRIBUNAL SUPREMO DE PRUSIA DE 18 DE FEBRERO Y 5 DE MAYO DE 1859 LA INFLUENCIA DE UN ERROR «IN PERSONA» POR PARTE DEL AUTOR EN LA RESPONSABILIDAD DEL INDUCTOR: EL ESTADO DE LA CUESTIÓN 11.1. La evolución de la doctrina alemana 11.2. Rose-Rosahl «redivivus» 11.3. Breve referencia a la doctrina y la jurisprudencia españolas

111. ALGUNAS INDICACIONES SOBRE LAS POSIBLES SOLUCIONES DEL CASO ROSE-ROSAHL 111.1. ¿Inducción a un asesinato consumado? 111.2. ¿Tentativa de inducción o inducción intentada? 111.3. La necesidad de una solución diferenciadora

(*)

Sentencia del Preupisches Obertribunal de 5 de mayo de 1859.

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El 11 de septiembre de 1858, poco después de las nueve de la noche, el carpintero Schliebe y un socio suyo, en cuya compañía volvía de Schliepzig a Lieskau, poblaciones prusianas próximas a la ciudad de Halle, hallaron a un lado del camino un cadáver con evidentes señas de violencia. Tras denunciar el hecho a las autoridades, se pudo comprobar que se trataba del cadáver de un joven estudiante de bachillerato de Lieskau, de diecisiete años de edad, llamado Harnisch, que esa mañana se había desplazado a Schliepzig y había sido sorprendido a su regreso por el ataque homicida. En el cadáver se apreciaron diversas heridas, causadas algunas de ellas por disparos de arma de fuego. Según los peritos, tales lesiones, particularmente las sufridas en la cabeza -el cráneo estaba completamente aplastado-, le habían ocasionado la muerte de forma inmediata. A unos pasos del cadáver se encontraron indicios de que, allí mismo, en una zanja abierta junto al camino, se había apostado una persona armada a la espera de su víctima. Schliebe manifestó enseguida la suposición de que era a él y no a Hamisch a quien habrían querido matar y dirigió sus sospechas hacia Rosahl, un comerciante de maderas de Schliepzig que le debía dinero, y hacia uno de los empleados de éste, llamado Rose. A resultas de esta denuncia Rose fue detenido y reconoció ser el ejecutor de esa muerte y haber actuado por encargo de Rosahl. Por las confe5iones de ambos se supo, además, que Rose se había comprometido ante Rosahl a deshacerse de Schliebe a cambio de trescientos táleros al contado y un tálero más cada semana y que con ese propósito Rosahl había entregado a Rose dinero para disponer las armas y la munición necesarias. La misma tarde del 11 de septiembre de 1858 Rosahl había indicado a Rose el lugar por el que habría de pasar Schliebe, al que Rose conocía bien por las frecuentes visitas que hacía a su patrón. Allí lo esperó Rose y, cuando en la oscuridad escuchó los pasos de una persona que creyó que era Schliebe, sin haberse cerciorado de su identidad, realizó contra ella un disparo con la escopeta que portaba. Tras notar que el primero la había alcanzado, Rose efectuó un segundo disparo con una pistola que también llevaba consigo, hiriéndola así nuevamente. A continuación, al percibir aún signos de vida en la víctima, se acercó hasta donde ésta se hallaba tendida y la golpeó con la culata de su escopeta en la cabeza. Seguidamente, Rose, ignorante aún de su error, se presentó ante Rosahl para comunicarle que había cumplido su encargo y que, en consecuencia, Schliebe había muerto'1l.

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Versión resumida de los hechos juzgados en la sentencia de 5 de mayo de 1859 del Tribunal Supremo de Prusia (Preu~isches Obertribunal), íntegramente publicada en CA

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1. Caso Rose-Rosahl

Éste es uno de los casos más famosos de la jurisprudencia alemana. Sobre el principal problema que en él se plantea (el de la influencia que en la responsabilidad del inductor-u otros intervinientes- pueda tener el error in objecto ve/ in persona sufrido por el autor) y sobre sus posibles soluciones no se ha dejado de discutir, dentro y fuera de Alemania, en los más de ciento cincuenta años que han transcurrido desde entonces. La atención que a este caso se sigue prestando no deriva tanto de su relevancia práctica -pues casos de esta clase se presentan rara vez ante los tribunales-(2), como de la dificultad que, para formular una solución que pueda ser compartida por todos, depara el hecho de que confluyan en él varias cuestiones de la imputa. ción jurídico-penal, tanto objetiva como subjetiva, que no están aún del todo aclaradas y que tienen mayor complejidad todavía cuando de la intervención de varios sujetos en el delito se trata. l. LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL DEL JURADO DE HALLE Y DEL TRIBUNAL SUPREMO DE PRUSIA DE 18 DE FEBRERO Y 5 DE MAYO DE 1859 El Tribunal de Halle, que juzgó en primera instancia los hechos el 18.2.1859, encontró a Rose culpable de haber matado de forma dolosa y premeditada a Harnisch, al confundirlo con Schliebe. También Rosahl fue declarado responsable de ese hecho. En consecuencia, ambos fueron condenados a la pena de muerte: Rose como autor de un asesinato consumado y Rosahl como partícipe (inductor y cómplice) del mismo delito, en virtud de los§§ 175, 34 y 35 del Código penal prusiano(J), descartándose así una calificación alternativa, conforme a la cual ambos se habrían hecho merecedores, a lo sumo, de una sanción por tentativa de asesinato respecto de Schliebe (en concurso, en el caso de Rose, con un homicidio consumado de forma imprudente en la persona de Harnischri.

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7 (1859), págs. 322 ss., con el título cÜber den Einflu~ des lrrthums im Objekte beim Morde und bei der Anstiftung zu diesem Verbrechen•. Cfr. en este sentido PuPPE, cAnmerkung zu BGH, Urt. v. 25.10.1990-4 StR 371/1990 (LG Bielefeld)•, NStZ 1991, pág. 124. El § 175 Código Penal prusiano (PrStGB) de 1851 establecía que cquien mata dolosamente y con premeditación a una persona comete asesinato». Cfr. CA 7 (1859), págs. 323-325.

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En su recurso ante el Tribunal Supremo de Prusia, la defensa de Rose discutió que fuese correcta su condena por un asesinato consumado'5l. El defensor de Rosahl adujo además que el Tribunal habría debido excluir que al autor intelectual o al cómplice se le pudieran imputar los excesos, las desviaciones y los efectos no queridos, ni previstos, producidos por el ejecutor(6l. El 5 de mayo de 1859 el Tribunal Supremo de Prusia rechazó tales impugnaciones y confirmó plenamente la decisión recaída en primera instancia. Su principal argumento se basaba en un determinado entendimiento de la accesoriedad de la participación(7): puesto que, según el § 35 PrStGB, a los partícipes en un delito se les tenía que aplicar «la misma ley penal que encuentra aplicación al autor», la punibilidad del inductor es de tal modo dependiente de la actividad del ejecutor que sólo por excepción se puede dejar de imputar a aquél lo que constituya un verdadero exceso (cualitativo o cuantitativo) de éste. De un exceso semejante no cabría hablar, sin embargo, cuando, como en el caso enjuiciado, un asesino a sueldo cree estar cumpliendo el encargo recibido y comete al ir a ejecutarlo un irrelevante error in persona, pues entonces el hecho del ejecutor sigue presentándose pese a todo como resultado de la inducción. Junto a esta línea principal de argumentación, una segunda apuntaba a la inexistencia de otra calificación razonable para la conducta de Rosahl: aunque en el momento en que Rose ejecutó el hecho su propósito continuaba siendo el de matar a la persona cuya muerte se le había encargado, no se podría calificar este hecho como una tentativa de asesinato respecto de Schliebe, pues a tal efecto la persona de Harnisch constituiría un objeto absolutamente inidóneo'8l.

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Para ello habría faltado el «nexo causal» necesario entre la premeditación y el dolo respecto de la muerte de Harnisch: vid. CA 7 (1859), págs. 325 ss. Cfr. CA 7 (1859), págs. 326-328. Sobre ello dr. PEÑARANDA RAMOS, la participación en el delito y el principio de accesoriedad, Madrid, 1990, págs. 216 ss. (acerca del concepto de accesoriedad bajo el Código Penal prusiano de 1851), págs. 231 y 245 ss. (respecto de la evolución posterior de la noción de accesoriedad en relación con este problema). CA 7 (1859), págs. 332 ss. No se puede pasar por alto la importancia de esta última consideración, pues desde tal entendimiento Rosahl habría tenido que quedar exento en aquel momento de toda responsabilidad por su instigación, ya que el PrStGB de 1851 -al igual que el Código Penal del Imperio alemán (RStGB), en su redacción inicial de 1871- no preveía el castigo de la inducción intentada. Su punición se introdujo en Alemania años más tarde -con la reforma de 26 de febrero de 1876 del RStGB (en su § 49a, antecedente del actual § 30 StGB)-. Sobre la historia de este precepto (el llamado cDuchesne-Paragraph» ), cfr. JOECKS, MünchKommStCB, Múnich, 2003, § 30, núm. marg. 5.

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1.

Caso Rose-Rosahl

11. LA INFLUENCIA DE UN ERROR «IN PERSONA• POR PARTE DEL AUTOR EN LA RESPONSABILIDAD DEL INDUCTOR: EL ESTADO DE LA CUESTIÓN 11.1. La evolución de la doctrina alemana Desde el primer momento, la doctrina alemana se dividió en cuanto al tratamiento que habría que dar a éste y a otros casos semejantes. Un sector, mayoritario al principio, se sumó-aunque, en parte, con argumentos diferentes-19l a la solución del Tribunal Supremo de Prusia110l. Otro sector, inicialmente más reducido, sostuvo por el contrario que el error en la persona sufrido por el autor, aun siendo para él irrelevante, significaría, en cambio, para los inductores (u otros intervinientes) una aberratio ictus 111 i o un exceso de aquél por el que éstos, como tales, no tendrían que responder< 12 i. Esta tesis se convirtió con el tiempo en ampliamente dominante'rn, aunque presentándose en dos versiones diferentes, pues entre sus partidarios no había -y sigue sin haber- unanimidad acerca del tratamiento más adecuado de

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Un completo resumen y una crítica de tales argumentos se puede leer en BEMMANN, «Zum Fall Rose-Rosahl•, MOR 1958, págs. 817 ss. Entre otros, sostuvieron la irrelevancia del error in persona del inducido para el inductor: HALscHNER, cDer Kriminalprozep gegen Rose und Rosahl. Ein Beitrag zur Lehre vom lrrthum•, CA 7 (1859), págs. 433 ss.; B1RKMEYER, Die Lehre von der Teilnahme und die Rechtsprechung des Deutschen Reichsgerichts, Berlín, 1890, pág. 165; KOHLER, Studien aus dem Strafrecht /, Mannheim, 1890, pág. 141; BERNER, Lehrbuch des deutschen Strafrechtes, 18.ª ed., Leipzig, 1898, pág. 165; F1NGER, Lehrbuch des deutschen Strafrechts /, Berlín, 1904, pág. 348; BeuNG, Die lehre vom Verbrechen, Tubinga, 1906, pág. 428; VON BAR, Cesetz und Schuld im Strafrecht, tomo 11, Berlín, 1907, pág. 679; IBACH, Die Anstiftung, Breslau, 1912, págs. 79 ss.; FRANK, Das Strafgesetzbuch für das deutsche Reich, 18.a ed., Tubinga, 1931, pág. 123; VON LISZT-ScHMIDT, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 26.ª ed., Berlín, 1932, pág. 343, n. 6; MEZGER, Tratado de Derecho Penal 11 (traducción de la 2.ª ed. alemana de 1933), 3.ª ed., Madrid, 1957, págs. 330 ss.; MEYER-ALLFELD, lehrbuch des deutschen Strafrechts, 9.ª ed., Leipzig, 1934, pág. 225; KOHLRAUSCH-lANGE, Strafgesetzbuch, 43.ª ed., Berlín, 1961, § 48, núm. VII; LOEWENHEIM, e Error in objecto und aberratio ictus•, JuS 1966, págs. 31 O ss., 314 ss.; y WELZEL, Das deutsche Strafrecht, 11.ª ed., Berlín, 1969, págs. 75 y 117. Sobre la posición de PuPPE, vid. infra nota 19. Así ya, por ejemplo, VON HIPPEL, Deutsches Strafrecht, tomo 11, Berlín, 1930, pág. 464, nota 1. En este sentido ya ScHWARZE, Die nothwendige Tei/nahme am Verbrechen, Leipzig, 1869, págs. 265 ss.; y B1NDING, Die Normen und ihre Übertretung, tomo 111, Leipzig, 1918, págs. 210 SS. Vid. Rox1N, cRose-Rosahl redivivus», en Seeaooe (ed.), Festschrift für Cünther Spendel zum 70. Ceburtstag am 11. /u/i 1992, Berlín-Nueva York, 1992, pág. 300.

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tales formas de desviación o de exceso: según algunos!1 4l, la solución más correcta sería la de admitir una inducción a la tentativa del delito que se pretendía cometer; para otros nos hallaríamos más bien ante hipótesis de tentativa de inducción° 5l. Desde ambas perspectivas, se suele dejar a salvo una eventual responsabilidad por imprudencia (como autor) respecto del resultado finalmente producido. No es fácil definir el estado actual de la cuestión en Alemania. Según algunos!1 6l, allí predomina ahora el criterio de que tan irrelevante es para el inductor el error in objecto del autor como lo es para éste. Otros(17i estiman en cambio que continúa siendo dominante la tesis de limitar en tal caso la responsabilidad del inductor a una inducción intentada (§ 30 1 StGB). En cualquier caso, tiene razón PuPPE cuando advierte que ya no es seguro que ésta sea, como fue anteriormente, la posición de una amplia mayoría de los penalistas alemanes!1 8l.

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Así, entre otros, voN HrPPEL, Deutsches Strafrecht, pág. 464, n. 1; ScHMIOHAUSER, Strafrecht. AT (Lehrbuch), 2.ª ed., Tubinga, 1975, 14/123 (vid., sin embargo, la nota siguiente); STRATENWERTH, «Objektsirrtum und Tatbeteiligung», en ARZT et al. (eds.), Festschrift für Jürgen Baumannn zum 70. Geburtstag, Bielefeld, 1992, págs. 57 ss.; lo., Derecho Penal. Parte General l. El hecho punible (trad., CANC10/SANC1Nm1 de la 4.ª ed. alemana, Cizur Menor [Navarra], 2005), § 8, núm. marg. 98; SAMSON, Systematischer Kommentar zum StGB, 6.ª ed., fráncfort d.M., 1992, núm. marg. 56 antes del § 26; y JoECKS, MünchKommStGB, §

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26, núm. marg. 72 s. Así, por ejemplo, BEMMANN, MOR 1958, PÁG. 821; lo., «Objektsverwechselung des Taters in ihrer Bedeutung für den Anstifter», en KOPERIWELP (eds.), Beitrage zur Rechtswissenschaft. Festschrift für Walter Stree und Johannes Wessels zum 70. Geburtstag, Heidelberg, 1993, págs. 397 ss.; HrLLENKAMP, Die Bedeutung der Vorsatzkonkretisierungen bei abweichendem Tatverlauf, Gotinga, 1971, págs. 63 ss.; Lmcus, Vorstufen der Beteiligung, Berlín, 1972, págs. 54 ss.; ALWART, «Der praktische Fall», JuS 1979, págs. 351 ss.; ScHMIDHAUSER, Strafrecht. AT (Studienbuch), Tubinga, 1982, 10/126 (adhiriéndose a ALWART y modificando así su opinión anterior); RoxrN, JZ 1991, págs. 680 ss.; lo., en Spendel-FS, págs. 289 ss.; lo., en Ji.HNKEILAUFHünEIOoERSKY (eds.), LK, 11.ª ed., Berlín, Nueva York, 1993, § 26, núm. marg. 90 ss.; lo., Strafrecht. Allgemeiner Teil, tomo 11, Múnich, 2003, § 26, núm. marg. 116 ss.; RuooLPHI, SK, 6.ª ed., § 16, núm. marg. 30; y ScHONEMANN, en LAuFHürrEIRrssrNG-VAN SAANITIEDEMANN (eds.), LK, 1V ed., Berlín, 2009, § 26, núm. marg. 84 ss., con más referencias. De acuerdo en ese punto, pese a defender por lo demás tesis opuestas, JoECKS, MünchKommStGB, § 26, núm. marg. 67 ss.; y CRAMERIHErNE, en SCHONKEIScHROOER, StGB-Kommentar, 27.ª ed., Múnich, 2006, § 26, núm. marg. 23. Así por ejemplo ScHüNEMANN, LK, 12.ª ed., § 26, núm. marg. 85. PuPPE, NK, 2.ª ed., Baden-Baden, 2005, § 16, núm. marg. 108.

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1. Caso Rose-Rosahl

11.2. Rose-Rosahl credivivus» En realidad la doctrina alemana se encuentra hoy, a este respecto, más dividida que nunca. A ello han contribuido dos factores que están, por lo demás, relacionados. De una parte, las dudas que, con un éxito más que notable, ha sembrado la propia PuPPE acerca de que sea correcta la distinción misma entre aberratio ictus y error en la persona, bien de un modo general (como piensa esta autora), bien en supuestos particulares como el del caso Rose-Rosahl¡19l. Y, de otra, el impacto que en la doctrina alemana ha tenido la solución sostenida por el BGH en un caso (conocido como «Hoferbenfall») que, por su parecido con aquél, se ha dado en llamar también «Rose-Rosahl redivivus»<20i o «Rose-Rosahl 11>>. El 25 de octubre de 1990 el BGH dictó, en efecto, una sentencia sobre un supuesto de hecho muy similar al que había juzgado ciento treinta años antes el Tribunal Supremo de Prusia: el acusado F., dueño de una explotación agrícola, había ofrecido por matar a su hijo y heredero (K.) una importante suma de dinero a un tercero (S.), que en circunstancias parecidas a las que se dieron en aquella otra ocasión, terminó matando por error a B., un vecino de aquéllos<2n. El LG de Bielefeld, siguiendo la opinión dominante

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Son fundamentales a este respecto las obras de PuPPE, cZur Revision der Lehre vom "konkretem" Vorsatz und der Beachtlichkeit der aberratio ictus», CA 1981, págs. 1 ss.; cOer objektive Tatbestand der Anstiftung», CA 1984, págs. 101 ss., 120 ss.; NStZ 1991, págs. 124 ss.; cDer gemeinsame Tatplan der Mittater», en CouRAK1s (ed.), Die Strafrechtswissenschaften im 21. Jahrhundert, Festschrift für Professor Dr. Dionysios Spinellis,

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Atenas, 2001, págs. 911 ss. (= Z/5 6/2007, págs. 234 ss.); y NK, 2.ª ed., § 16, núm. marg. 93SS.y107 SS. Así el título del artículo de RoxrN, en Spendel-FS, 1992, págs. 280 ss. BGHSt 37, págs. 214 ss. (Hoferbenfall). Este caso se desarrolló en dos fases separadas en el tiempo por casi dos años. F., a causa de desavenencias que tenía con K., hijo suyo-habido en su primer matrimonio-y heredero único de la mencionada explotación, decidió matarlo y para ello se puso en contacto con S., al que ofreció dinero por ejecutar su muerte en un establo por el que K. acostumbraba a pasar cada tarde al regresar a su casa. Para asegurarse de que no sufriera daño cualquier otra persona, f. informó a S. de los hábitos y de la apariencia física de su hijo y le entregó una fotografía de éste. El 21.5.1985, S. llegó por la tarde hasta el mencionado establo, donde se encontró por casualidad, pues no lo habían así convenido, con F., que le hizo algunas preguntas para confirmar que S. sería capaz de reconocer a su hijo. f. se ausentó entonces del establo, mientras que S. permaneció en él a la espera de que llegase K. Entretanto se fue haciendo la oscuridad y a eso de las siete llegó al establo B., un vecino de parecida estatura a la de K. y que, como éste solía hacer, llevaba una bolsa en la mano. S. supuso entonces que aquél a quien tenía ante sí era K. y, en esta creencia, disparó

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en la doctrina de la época, había condenado inicialmente a F. en relación con ese hecho por una tentativa de inducción de asesinato, al entender que la muerte de B. no habría quedado abarcada por el dolo de aquél. El BGH revisó la sentencia y condenó a F. como inductor del asesinato .consumado por S. en la persona de B. A diferencia de lo que había sucedido en el caso Rose-Rosahl, en esta nueva decisión no parece haber jugado ya un papel tan importante la idea de la accesoriedad de la participación, pues en ella expresamente se admite que la vinculación jurídica de la participación con la autoría no tiene un carácter absoluto y cabe, por tanto, que una circunstancia carente de relevancia para la responsabilidad del autor pueda tenerla en cambio para la del inductor del mismo hecho. No obstante, aún se sostiene que de la conexión normativa entre los preceptos que regulan la autoría y la participación se deduce que, «por regla general», un error del autor sobre la persona de la víctima tampoco debería ser tomado en cuenta respecto del inductor(22 J y que, en el caso enjuiciado, a ese criterio general sería necesario atenerse, de un lado, porque la desviación entre el hecho representado por el inductor y el realmente producido por el autor «Se mantuvo dentro de la experiencia general de la vida»(23 l; y, de otro, porque las reglas de la aberratio ictus no serían aquí aplicables, al haber sido formuladas para los casos en que el autor tiene el objeto de ataque a la vista(24l. Esta solución ha cosechado críticas muy severas, pero ha tenido también una acogida más favorable en otro sector de la más reciente doc-

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contra B. a corta distancia, ocasionándole la muerte. En este primer momento no se pudieron aclarar ni las circunstancias del hecho, ni la identidad de los responsables del mismo, pero casi dos años después F. volvió a tratar de llevar a efecto su propósito de deshacerse de su hijo y, al no encontrar a quien estuviese dispuesto a matarlo, resolvió ejecutar por sí mismo su muerte: el 17 de noviembre de 1987 lo atacó por sorpresa golpeándolo con un instrumento de hierro en la cabeza, pero K. sobrevivió a la agresión de su padre y así se descubrió todo. BCHSt 37, págs. 217 ss. BCHSt 37, pág. 218. Esto parece casar mal con el hecho de que la sentencia del LG Bielefeld de 23.10.1989 descartase la condena de F. como autor por imprudencia de la muerte de B. con el argumento, precisamente, de que la aparición de éste en el establo cno era ya objetivamente previsible»: sobre ello dr. BEMMANN, Stree!Wessels-FS, pág. 402. BCHSt 37, pág. 219, en referencia a la opinión sostenida en este sentido por PuPPE, en CA 1984, pág. 121.

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1. Caso Rose-Rosahl

trina alemana(25 l y ha propiciado la proliferación de diversas soluciones diferenciadoras(26l.

11.3. Breve referencia a la doctrina y la jurisprudencia españolas la doctrina española no ha prestado una atención tan intensa a esta problemática como la alemana127i. Es dudoso que el lo se deba, como se ha

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Aparte de Pum (supra, nota 19), se han pronunciado a favor de este criterio, entre otros, GEPPERT, cZum ,,error in persona vel obiectou und zur ,,aberratio ictusu», Jura 1992, págs. 163 ss.; GROPP, cDer Zufall als Merkmal der aberratio ictus•, en EsERIScHITTENHELM'ScHuMANN (eds.), Festschrift für Th. Lenckner zum 70. Ceburtstag, Múnich, 1998, págs. 55 ss.; STRENG, e Die Strafbarkeit des Anstifters bei error in persona des Taters (und verwandte Falle) -BGHSt 37, 214•, JuS 1991, págs. 910, 914 ss.; lo., cDer lrrtum beim Versuch---ein lrrtum?•, ZStW 109 (1997), págs. 862, 896, con n. 115; FRISTER, Strafrecht. Allgemeiner Tei/. fin Studienbuch, 3.ª ed., Múnich, 2008, § 28, núm. marg. 27; y CRAMERIHEINE, en ScHONKEIScHROOER, StCB, 27.ª ed., § 26, núm. marg. 23. Cfr. también WESSLAU, •Der Exzess des Angestifteten•, ZStW 104 (1992), págs. 105 ss. y 130. Sobre ellas dr. Rox1N, AT //, Múnich, 2003, § 26, núm. marg. 127 ss.; y ScHONEMANN, LK, 12.ª ed., § 26, núm. marg. 86 ss. y 90. No faltan sin embargo algunas tomas de posición al respecto. Un importante sector de la doctrina española tiende a proclamar la irrelevancia del error in persona del autor para el inductor (que lo sería por tanto, en un caso como el de Rose y Rosahl, de un asesinato consumado): así, en referencia sólo a los casos de error in persona, ROORfGuEZ MouRULLO, en CóRDC>BA Roo.VRODRfGUEZ MouRuuo, Comentarios al Código Penal, tomo 1, Barcelona, 1972, pág. 857; y sin distinguir entre los casos de error in persona y de aberratio ictus por parte del inducido, FERRER SAMA, Comentarios al Código Penal, tomo 11, Murcia, 1947, pág. 53; GóMEz BENfrEz, Teoría jurídica del delito. Parte general, Madrid, 1984, págs. 524 ss.; (lo que es coherente con su posición general acerca del tratamiento de la aberratio ictus para el propio autor: vid. ibidem, pág. 229); y OLMEDO ÚRDENITT, La inducción como forma de participación accesoria, Madrid, 1999, pág. 786. Consideran en cambio que el error in persona del autor constituye una (relevante) aberratio ictus para el inductor (con la consecuencia de una responsabilidad meramente por inducción intentada, concurrente en su caso con una autoría imprudente), DEL ROSAL BLASCo, La provocación para cometer delito en el derecho español, Madrid, 1986, pág. 386; CEREZO M1R, Curso de Derecho penal español. Parte general 11, Teoría jurídica del delito, 6.ª ed., Madrid, 1998, pág. 144, núm. 86; L6PEZ BARJA DE Qu1ROGA, Autoría y participación, Madrid, 1996, pág. 145; GóMEz RMRO, La inducción a cometer el delito, Valencia, 1995, págs. 515 ss., 522 ss. (salvo que el autor ese atenga• a las indicaciones del inductor para la identificación de la víctima); y BLANCO CORDERO, cEI error in persona del inducido y su relevancia para la responsabilidad penal del inductor•, en ARROYCV'BERDUGO (dirs.), Homenaje al Dr. M. Barbero Santos, vol. 1, Cuenca, 2001, págs. 845 ss. (salvo que fuese objetivamente imputable y previsible al inductor el error del inducido). Apuntan la solución de la inducción a una tentativa de homicidio o asesinato, al menos para ciertos casos (aunque sin tomar una clara posición al respecto),

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

sugeridd28l, al escaso número de decisiones judiciales sobre la cuestión, pues -como hemos visto- los pronunciamientos de este tipo tampoco abundan en Alemania. Por lo demás, cabe citar varios casos de ésta o parecida naturaleza en los que los Tribunales españoles se han aproximado a la problemática aquí suscitada. De las sentencias recaídas en ellos se desprende, si no una posición absoh~tamente decidida, sí al menos una clara tendencia a considerar que el error- in persona sufrido por el autor esi rrelevante también para quien le hubiera inducido a cometer el hecho. Algunos de estos casos se refieren a supuestos de detenciones ilegales o secuestros, cuyo carácter de delito permanente da lugar a peculiaridades en el tratamiento de ciertas hipótesis de error in persona(29l. Es interesante, no obstante, la STS 421 /2003, de 1Ode abri 1!30l, que versó sobre un caso en el que uno de los acusados de detención ilegal, aquél del que había partido el encargo de perpetrarla, recurrió contra su condena por delito consumado (sobre una víctima equivocada), alegando que el error en la persona sufrido por los ejecutores habría convertido el hecho cometido por éstos en un exceso respecto del mandato realizado. El TS español rechazó tal alegación con el argumento de que, también para el inductor, «el error in persona es irrelevante cuando se trata de la lesión de idéntico bien jurídico» (salvo que el delito requiera alguna «condición objetiva» especial en la víctima y ésta no haya sido prevista por él), de modo que no se podía apreciar que existiera ni «ruptura del nexo de imputación subjetiva», ni «desviación relevante», ni «extralimitación en el curso causal de los hechos» 131 l. También

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S1LvAIC0Rcov/BALoó, Casos de la jurisprudencia penal con comentarios doctrinales. Parte general, Barcelona, 1996, pág. 422. Así BLANCO CORDERO, LH-Barbero Santos, pág. 823. Precisamente por ello, la STS 2/1998, de 29 de julio, relativa al llamado «caso Marey», carece aquí de interés. En este caso los ejecutores habían incurrido inicialmente en un error acerca de la identidad de la persona detenida, pero tanto ellos como los demás intervinientes decidieron luego mantener la privación de libertad de la víctima, incluso después de llegar a saber que se había producido tal equivocación. Se trataba aquí del caso de unos ciudadanos mejicanos, a los que, por precio, se había encargado secuestrar y dar un escarmiento a un empresario, y que en el momento de ir a detenerlo lo confundieron con uno de sus empleados, que casualmente tenía un automóvil de la misma marca, modelo y color que aquél. «Cuestión distinta» sería que los autores materiales «hubiesen actuado (se. al darse cuenta de su error) por segunda vez contra la víctima designada, pero ello en este caso es una mera hipótesis suscitada por el recurrente», lo que supone una clara alusión al argumen-

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1. Caso Rose-Rosahl

se han enjuiciado en España algunos supuestos de error en la persona de la víctima de un homicidio o asesinato. Al menos cabe mencionar dos132 l que, aunque muestran algunas características diferenciales respecto del caso Rose-Rosahl -o, quizá precisamente por ello-, resultan interesantes en este contexto. En uno de ellos, el autor, que había sufrido en un primer momento un error en la identificación de su víctima, tras tomar conciencia de ese error, decidió matar pese a todo a la persona «equivocada», para no renunciar a la recompensa que le había sido ofrecida(33 i. En el otro, aparte

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to del baño de sangre, adaptado al delito de detención ilegal, y una respuesta al mismo en la línea que, entre otros, ha sugerido PuPPE: vid. infra págs. 38 s. De un tercer caso sólo dispongo una referencia incompleta: en la SAN de 12 de febrero de 1981, se condenó al parecer a un palestino reclutado para matar a un ccapitalista sionista• residente en España, que disparó mortalmente contra una persona a la que confundió con aquél a quien se le había encargado matar (a pesar de las instrucciones y la fotografía que se le habían dado para facilitar la correcta identificación de la víctima). La referencia procede de S1LvAIC0RcovlBALoó, Casos de la jurisprudencia, pág. 404, que no dicen si, aparte del autor material, llegó a ser juzgado algún otro interviniente en los hechos. Se trata del caso de la STS 791/1998, de 13 de noviembre: José R. quería acabar con la vida de Santiago, que trabajaba como taxista en Ibiza, y para ello contactó con dos individuos, José B. y Francisco, que se mostraron dispuestos a matarlo por una determinada cantidad de dinero. José R. con la ayuda de su hija, Susana, instruyó a ambos de los hábitos de Santiago y de los lugares que éste solía frecuentar: en uno de estos lugares, un bar, llegó a presentarse Susana acompañada de José B. para indicarle la persona a la que debía matar. El día previsto, Francisco y José B. dejaron una motocicleta en un monte próximo a la ciudad. Francisco se dirigió después a la parada de taxis en la que habitualmente se detenía Santiago con su taxi, el número 38 de los de Ibiza, y cuando lo vio llegar avisó de ello a José B., que acto seguido tornó ese taxi y pidió a su conductor que lo llevara hasta aquel paraje. En algún punto del recorrido, José B. se percató sin embargo de que el conductor del taxi no era Santiago (éste había notado días antes que estaba siendo seguido y dejó por ello su trabajo), pero decidió continuar y matar pese a todo al taxista para no renunciar a la recompensa que se le había prometido. Así lo hizo, disparando en la cabeza a quien conducía el vehículo, que resultó ser José C., al que produjo de inmediato la muerte. Después de esto, prendió fuego al taxi con el cadáver de José C. en su interior, empleando para ello el bidón de gasolina que había quedado allí dispuesto y huyó en la motocicleta preparada al efecto. La Audiencia Provincial de Palma de Mallorca condenó a José B. como autor de un asesinato por precio con la agravante de alevosía del art. 406 CP 1973 (los hechos enjuiciados habían ocurrido en 1994); a José R. por provocación al mismo delito de asesinato cualificado por precio; y a Francisco por conspiración también para cometer ese delito; y absolvió a Susana de cualquier responsabilidad, por considerar que su conducta habría quedado en una mera tentativa de complicidad, en cuanto tal impune. El TS confirmó en todos estos aspectos la decisión de la AP y rechazó que, como pretendía la acusación particular, José R.,

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de haber quedado la ejecución (también respecto de la víctima «equivocada») en grado de tentativa, se produjo una serie de errores de identificación (muy comprensibles, por cierto, dadas las especiales circunstancias del caso) que afectaron sucesivamente a distintos intervinientes134l.

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Francisco y Susana hubiesen debido responder del delito consumado en la persona de José e: como inductor, coautor y cómplice, respectivamente, porque para ello habría faltado el «elemento subjetivo», requerido por la participación delictiva, «consistente en el conocimiento y aceptación del proyecto criminal». Hay que hacer notar que el TS no se conformó con este pronunciamiento, sino que advirtió a continuación que los tres habrían sido en cambio plenamente «responsables [... ) como partícipes si José B. hubiera matado a José C. por un error "in persona", confundiéndole (sic) con Santiago [... ),ya que en tal caso el proyecto delictivo del ejecutor no habría cambiado y los partícipes que lo asumieron debían responder de (las) consecuencias distintas de las pactadas, originadas por [tal] error». Es el caso de la STS 256/2008, de 14 de mayo: A., un empresario español con intereses en Guinea Ecuatorial, decidió, por motivos no aclarados, acabar con la vida de B., ciudadano guineano opositor al régimen establecido en su país y residente en la localidad madrileña de Alcorcón. A tal efecto, se puso en contacto con C., un empresario español que había operado igualmente en Guinea, al que ofreció dinero y negocios por ayudarle a llevar a cabo su plan. A. contactó también con D., un constructor conocido suyo, para que buscase personas dispuestas a ejecutarlo y D. así lo hizo: E., F. y G. se comprometieron ante él a matar a B. a cambio de algún dinero. El día acordado, C. -que vigilaba la llegada del coche de B. a la casa de éste- anunció mediante una llamada telefónica a E. que el objetivo se estaba aproximando y, un poco después, E. hizo lo propio con F. para advertirle que «había llegado el blanco en el coche acompañado por una mujer». F. así se lo comunicó a su vez a G., quien -sacando de entre sus ropas un cuchillo que a tal propósito llevabase acercó hasta el varón -que acababa de bajar, en efecto, del coche de B. y se disponía a recoger unos paquetes de su maletercr- y, en la creencia de que era la persona a la que le habían encargado matar, le propinó una cuchillada, que no lo alcanzó de lleno, sino en un costado, porque la mujer que lo acompañaba se dio cuenta de lo que sucedía y gritó a tiempo de ponerlo sobre aviso. El herido, que pudo así salvar su vida, resultó ser H., un hermano de B., que acababa de llegar de Canadá, donde residía. La AP de Madrid en su sentencia de 9 de abril de 2007, apelando a la socorrida doctrina del dominio funcional del hecho, condenó a todos los intervinientes como coautores de un delito de asesinato cualificado por precio en grado de tentativa. El TS confirmó la condena de tocios ellos (salvo -en un aspecto marginal- la de D.) y no entró a discutir siquiera, puesto que nadie suscitó la cuestión, si el error en persona -en el que incurrieron sucesivamente varios de esos sujetos- habría podido tener alguna influencia para limitar la responsabilidad de quien, como ocurría al menos en el caso de A. había encargado que se matara a persona distinta de aquella contra la que efectivamente se atentó.

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111. ALGUNAS INDICACIONES SOBRE LAS POSIBLES SOLUCIONES DEL CASO ROSE-ROSAHL

111.1. llnducción a un asesinato consumado? A la tesis de que el error in persona del autor tendría que ser irrelevante también para el inductor se ha reprochado frecuentemente que habría de conducir a resultados absurdos, al menos, en ciertos supuestos. El más conocido de estos argumentos ad absurdum procede de B1No1NG: «Si Rose», tras percatarse cada vez de su error, «hubiese asesinado a docenas de falsos Schliebes -siempre en la creencia de estar por fin actuando sobre el correcto-», aquella tesis conduciría al «monstruoso resultado» de considerar a «Rosahl el inductor de toda esa matanza•<35). Evidentemente, esta conclusión sería inaceptable, pero en verdad no es una consecuencia necesaria de la tesis que con ella se pretende criticar: como ha señalado PuPPE, tal resultado ni está conectado, ni tampoco se podría evitar con una determinada doctrina sobre el grado de concreción que ha de tener el dolo del partícipe (o, más en general, sobre la relevancia o irrelevancia del error del ejecutor para el inductor u otros intervinientes), porque la sedes materiae no es esa, sino la doctrina del exceso (cuantitativo) del autor, como se demuestra si se modifica aquel caso de forma que Rose, en lugar de sufrir docenas de sucesivos errores en la persona, incurra, también docenas de veces, en un error en el golpe al atacar al verdadero Schliebe: en tal caso sería asimismo «monstruoso» imputar al inductor todos estos intentos de asesinato. Sea cual sea la perspectiva adoptada, al inductor sólo se le puede imputar (a título de dolo) un resultado de muerte -y una tentativa- si sólo ha concertado con el autor la realización de un homicidio(36i. Tampoco es concluyente, aunque por razones distintas, otro argumentum ad absurdum, procedente igualmente de B1ND1NGml, relativo

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B1ND1NG, Die Normen, 111, pág. 214, nota 9. De hecho tanto S1EGEL, Verwechslungsfiille bei Anstiftung, Gotinga, 1895, pág. 40, de quien B1NDING tomó el ejemplo sobre el que se construye este argumento, como el BGH, en su sentencia sobre el cHoferbenfall», entendieron que ésta sería o podría ser la consecuencia de su propio planteamiento. PuPPE, NK, Ved., § 16, núm. marg. 112. De acuerdo en este aspecto se muestran, más recientemente, DEHNE-NIEMANNIWEBER, cÜber den Einflu~ des lrrthums im Objekte beim Morde und bei der Anstiftung zu diesem Verbrechen.» - Zum 150-jahrigen Jubilaum des Falls Rose-Rosahl1, Jura 2009, pág. 377. B1NDING, Die Normen, 111, pág. 214.

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rt Casos que hicieron doctrina en Derecho

penal

al caso de que fuese Rosahl, al tratar de comprobar si su encargo de matar a Schliebe era correctamente cumplido, quien resultase confundido con éste (y herido) por Rose. Que no sería adecuado imputar en tal caso a Rosahl, como inductor, las lesiones que le fueran causadas -y tampoco una tentativa de asesinato «sobre sí mismo»-(JBJ debería estar fuera de duda, pero para ello es de nuevo innecesario acoger una tesis determinada sobre la influencia en el inductor del error in persona del autor, pues la solución de este caso deriva precisamente del carácter sólo relativamente accesorio de la responsabilidad del inductor y de los demás partícipes: éstos, como el propio autor principal, sólo pueden responder por su ataque al bien jurídico afectado si dicho bien está protegido también frente a ellos!39i, Aunque la tesis de la completa irrelevancia del error in persona del autor para la responsabilidad del inductor u otros partícipes puede, según vemos, defenderse con éxito de tales objeciones, no cuenta sin embargo con una fundamentación positiva que resulte a su vez convincente. Contra el recurso a la noción de la accesoriedad a estos efectos habla precisamente el carácter meramente relativo de la dependencia en que, según acabamos de ver, la participación se encuentra respecto del hecho principal!4oi. Tampoco se puede considerar decisivo el argumento, más político-criminal que dogmático, de que reputar relevante para el inductor el error in persona del autor cuando no lo es para éste podría constituir un privilegio de aquél o incluso un incentivo para que un autor potencial llegase a optar por la inducción a fin de desplazar el riesgo de incurrir en ese error sobre el inducidd41 i: por una parte, es altamente improbable que semejantes consideraciones lleguen a tener un

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Otra cosa sería si en el caso propuesto la acción de Rose se pudiera entender también como la tentativa de matar a un tercero. Esta cuestión se ha discutido vivamente en Alemania a raíz del «caso del perseguidor» juzgado por el BGH en su sentencia de 23 de enero de 1958: sobre ello vid. por ejemplo DEHNE-NIEMANN, «Zum fünfzigjahrigen Jubilaum des "Verfolgerfalls" (BGHSt 11, 268). Beteiligung des Tatopfers an einem gegen das Tatopfer gerichteten Mordversuch?11, ZJS 4 (2008), págs. 351 ss. Así, nuevamente, PuPPE, NK, i.a ed., § 16, núm. marg. 111; y DEHNE-NIEMANNIWEBER, Jura 2009, págs. 377 SS. Cfr. en este sentido PEÑARANDA RAMos, La. participación, págs. 247 ss., con otras referencias. Vid. también DEHNE-NIEMANNIWEBER, Jura 2009, págs. 375 ss. Como suponen, entre otros, BACKMANN, e Die Rechtsfolgen der aberratio ictus11, JuS 1971, págs. 113 ss. y 119 ss.; y MüLLER-D1ETZIBACKMANN, «Der praktische Fall: "Der 'mi{3glückte'

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peso significativo en la decisión de asumir uno u otro rol en la comisión del delito; y, por otra, desde el punto de vista dogmático, el argumento no sólo es claramente circular, sino que pasa por alto además que éste no sería el único caso en el que se podrían dar «privilegios» o «incentivos» semejantes, pues a la inducción es inherente una limitación de la responsabilidad respecto de variaciones cualitativas o cuantitativas del hecho (sólo) imputables al autor, sin que importe a tal efecto que se trate o no de «excesos» en los que el inductor podría incurrir si ejecutara por sí mismo el hecho en cuestión. Por último, tampoco está claro que esa tesis se base en una comprensión más refinada de la inducción que la del «modelo mecanicista» que se supone subyacente a las tesis contrarias( 42 i. Precisamente la consideración del inducido como un sujeto que actúa responsablemente y no como un mero instrumento en manos del inductor es una buena razón para no imputar a éste cualquier ocurrencia del ejecutor, por más que éste crea estar cumpliendo el encargo recibido. Por ello, junto al exceso doloso, se debe conceder relevancia también, en contra de PuPPE(43 i, al «exceso imprudente», i. e. a una objetiva desviación de aquello en lo que hubiesen convenido inductor e inducido: ello constituye asimismo un obstáculo para imputar lo que objetivamente acontezca, como un hecho consumado, a la inducción(44 i.

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Überfall"•, JuS 1971, págs. 412 ss., 416. Cfr. también WESsLAu, ZStW 104 (1992), págs. 112 ss.; y GóMEZ RrVERO, La inducción, págs. 524 ss. Así sin embargo PuPPE, CA 1984, págs. 120 ss. En contra de lo que esta autora sostiene, no se entiende bien cómo se podría superar mejor esa visión puramente mecanicista exigiendo simplemente un requisito -el de que la acción del inducido y su resultado estén subjetivamente motivados por el «pacto de injusto• (o e plan común del hecho») concertado con el inductor- que es, por cierto, imprescindible también desde la perspectiva opuesta (pues en otro caso se daría un «exceso doloso•, que excluiría sin duda una inducción «Consumada•), y conformándose, en lo demás, con que el curso ulterior de los acontecimientos no sea para el inductor completamente imprevisible. Cfr. PuPPE, Z/5 6 (2007), págs. 243 ss. Vid. ya en este sentido BEMMANN, MOR 1958, pág. 820; y RoxrN, AT 11, §26, núm. marg. 116 ss. (e exceso no doloso•). Cfr. también últimamente DEHNE-NIEMANNIWEBER, Jura 2009, pág. 378. Que en tal caso (como suponen aquí estos autores) se dé una situación al menos estructuralmente equivalente a la de aquellos casos de aberratio ictus en los que no procede la imputación del resultado a título de dolo es más dudoso. Rox1N, que parte también de esa equivalencia, reconocía ya sin embargo, en Spendel-FS, págs. 291 ss., que es dudosa la calificación como error in persona o aberratio ictus de aquellos supuestos, como los de la colocación de bombas con dispositivos automáticos de accionamien-

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111.2. ilentativa de inducción o inducción intentada? Un sector de la doctrina sostiene que en la ejecución del hecho (en el caso comentado, el llevado a cabo por Rose) sobre el «objeto equivocado» (Harnisch) no concurriría una tentativa de ejecutarlo sobre el «objeto correcto» (Schliebe) y faltaría por tanto, respecto de éste, un hecho principal intentado por el que el inductor (Rosahl) pudiese responder(45 l. Sin embargo, no se tiene que descartar por principio que la acción de Rose pueda ser considerada en el momento de su ejecución de ambos modos: como la tentativa de matar a la persona que el autor tenía ante sí (Harnisch) y también como el intento de dar muerte a la persona que Rosahl le había encargado matar (Schliebe). Esto, desde luego, no implica que a Rose se le hubieran de imputar en tal caso dos delitos de asesinato -uno consumado sobre Harnisch y otro intentado sobre Schliebe-(46l, pues es claro que una imputación plural no procede cuando el autor sólo tiene el propósito de matar a una persona y, por error, asigna a ésta descripciones que corresponden a dos personas distintas(47 l. Por otro lado, que la segunda de aquellas definiciones de la conducta de Rose carezca en definitiva de importancia para su responsa-

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to o el clásico caso del envío de la botella de licor de genciana envenenado, en los que falta al autor una percepción visual del objeto material que habría de ser alcanzado, aunque en definitiva terminase por rechazar el «argumento de la visibilidad» empleado en BGHSt 37, pág. 219. Más abiertamente admite ahora la importancia de la «percepción óptica» del objeto Rox1N, Strafrecht. Allgemeiner Tei/, tomo l. Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre, 4.ª ed., Múnich, 2006, § 12, núm. marg. 197. Sobre ello vid. también N1No, Los límites de la responsabilidad penal. Una teoría liberal del delito, Buenos Aires, 1980, pág. 406. Así ya RuooLPHI, SK, 6.ª ed., § 16, núm. marg. 30; y Rox1N, en Spendel-FS, pág. 301. Esta es también, en definitiva, la opinión de ToEPEL, «Aspekte der 'Rose-Rosahl'-Problematik: Zurechnungsstrukturen und lrrtumsfolgen bei mehreren Beteiligten», JA 1997, págs. 248 ss., 344 ss. (348 ss.), porque considera siempre decisiva (para imputar al inductor no sólo el hecho consumado, sino también la tentativa) la descripción del objeto efectuada ex post (en el momento de juzgar el hecho el tribunal competente) y no la que se pudiese efectuar ex ante (en el momento de la acción del autor). Ésta era, por cierto, la opinión del Tribunal Supremo de Prusia en 1859 (vid. supra nota 8). Así sin embargo ALWART, /uS 1979, pág. 354. Cfr. También Rox1N, Spendel-FS, pág. 301; y ScHüNEMANN, LK, 12.ª ed., § 26, núm. marg. 90. Hasta aquí es correcta la crítica de PuPPE, NK, 2.ª ed., § 16, núm. marg. 11 O, a la «Cuenta de la lechera» que supone confundir distintas descripciones de un mismo objeto con una pluralidad de objetos distintos.

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bilidad como ejecutor (porque la primera -la que se revela ex post facto como acertada- resulta suficiente para imputarle a é/ un asesinato consumado), no implica que tenga que ser irrelevante también para Ja responsabilidad del inductor (si a él no es imputable la consumación de dicho delito): la accesoriedad de la participación es -como sabemos- sólo relativa y resulta por tanto compatible con que sobre un mismo hecho recaigan valoraciones diferenciadas respecto de distintos intervinientes<4si. Por lo demás, tiene razón STRATENWERTH cuando afirma que la imputación al inductor de la tentativa cometida por el autor no se puede hacer depender de que en ella finalmente se cumplan de un modo objetivo todas las expectativas que aquél tuviese acerca del hecho, pues si se extremasen hasta ese punto las cosas habría de decaer la posibilidad misma de imputar al inductor cualquier tentativa y, en todo caso, las tentativas que se revelen (ex post) como inidóneas por ausencia de un objeto adecuado!49l. No obstante, se exige demasiado poco para imputar la tentativa al inductor cuando se considera suficiente a tal efecto la simple creencia del autor de estar llevando a cabo el hecho que el inductor le había encomendado ejecutarl 50i. Si así fuese, no importaría ciertamente el grado de discrepancia existente entre el hecho real izado por el autor y el que el

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Así SrRATENWERTH, Baumannn-FS, pág. 68, que advierte con razón contra las falacias a las que puede conducir «Cosificar significados•. El reparo de Rox1N, AT 11, § 26, núm. marg. 122, de que aquella «valoración• alternativa del hecho principal respecto del inductor sería incompatible con el principio de la accesoriedad de la participación, ya que «ésta requiere para una inducción a un asesinato la existencia real de una tentativa» (sin cursivas en el original), incurre de lleno precisamente en esa visión ccosificadora• del delito (y su tentativa), al atribuirle indebidamente un modo de existencia idéntico al que tienen los fenómenos de la naturaleza: vid. al respecto PEÑARANDA RAMOS, Concurso de leyes, error y participación en el delito, Madrid, 1991, págs. 25 ss. (30 ss.); y también PuPPE, Z/5 6 (2007), pág. 246 (cla imputación no es un proceso natural [ ... ] es un juicio sobre un acontecimiento»), aunque esta autora incurra en el mismo tipo de «equívoco naturalista• que critica cuando afirma -por ejemplo en NK, 2.ª ed., § 16, núm. marg. 109- que csi se imputa la tentativa del autor al inductor y esa tentativa conduce a un resultado que al autor se ha de imputar como consumación de su tentativa, la imputación de este resultado también al inductor resulta de las reglas de la accesoriedad». STRATENWERTH, Baumannn-FS, pág. 68. Cfr. también JmcKs, MünchKommStGB, § 26, núm. marg. 72. Así sin embargo STRENG, ZStW 109 (1997), pág. 889 (respecto de los coautores) y 894 ss. (respecto de los partícipes). Cfr. en este sentido también SrRATENWERTH, Baumannn-FS, 68; y PuPPE, NK, 2.ª ed., § 16, núm. marg. 109 y 113.

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inductor le hubiera propuesto realizar: «incluso si el autor ha confundido la propuesta del inductor y elige por ello un objeto distinto de aquel en el que pensaba el inductor, se cumplen», también para éste, según PuPPE, todos los «presupuestos de la responsabilidad por el resultado, por más que esta constelación de error sea la que, por el carácter hasta cierto punto mecánico de la defectuosa transmisión, se encuentra más próxima de poder ser designada como una aberratio ictus del inductor» 151 >. Desde la perspectiva que aquí se sostiene, para que la imputación de una tentativa esté justificada es necesario, sin embargo, algo más: que la acción del autor, en el momento de ejecutarla, se presente -también objetivamentecomo un intento mínimamente adecuado de realizar el hecho convenido, a lo que no obsta que concurra además el riesgo de un exceso, esto es, el riesgo de que una incorrecta individualización de la víctima por parte del autor conduzca finalmente a un hecho distinto.

111.3. La necesidad de una solución diferenciadora Después de lo que hasta aquí se ha dicho, parece claro que sólo mediante un tratamiento diferenciado es posible atender a la diversidad de las situaciones que pueden presentarse 152 l. Los criterios apuntados podrían contribuir a ajustar con mayor exactitud la responsabilidad del inductor a esas variadas situaciones y también a la peculiar estructura de la imputación en la inducción, de modo que, según las circunstancias

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PUPPE, GA 1984, pág. 121. ScHONEMANN, LK, 12.ª ed., § 26, núm. marg. 89, expresa claramente esta tendencia cuando señala que «en el resultado lo más adecuado es una solución diferenciadora». Para una solución de esta clase, que tiene puntos de contacto pero no coincide exactamente con la que aquí se propone vid. JoEcKS, MünchKommStGB, § 26, núm. marg. 73. En la doctrina española sugieren también soluciones diferenciadoras que sólo coinciden con ésta de un modo aún más parcial G6MEZ RrvERO, La inducción, págs. 522 ss.; BLANCO CORDERO, LHBarbero Santos, págs. 845 ss.; y SrLvAICoRcov/BALoó, Casos de la jurisprudencia, pág. 422.

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del caso, cupiese imputarle la inducción a un delito consumado, la inducción a un delito intentado o, meramente, una inducción intentada 1rn.

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Sólo es posible efectuar unas breves referencias a la solución diferenciadora que aquí se propone. a) Cuando el autor se atiene exactamente a las indicaciones recibidas del inductor respecto de la identificación de la persona sobre la que habría de recaer la acción no se puede hablar ya de exceso y lo que procede es castigar a ambos por el delito consumado en su caso: si se hubiese dado un error en esa identificación -como el del Conde de Saverne en la famosa balada de Schiller «Der Gang nach dem Eisenhammer» (vid. BEMMANN, MOR 1958, pág. 820, núm. 62) o, en una versión modificada del caso de la STS de 13 de noviembre de 1998 (supra, nota 33 ), el de José R. al instigar simplemente a matar al •conductor del taxi número 38 de Ibiza• -se trataría de un error en la persona del propio inductor, que desde luego habría de considerarse tan irrelevante para él como para el ejecutor. En ello tiende a coincidir un sector cada vez más amplio de la doctrina: vid. por ejemplo ya JAKoes, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2.ª ed., Berlín, 1991, 22/29; y ahora ScHüNEMANN, LK, 12.ª ed., § 26, núm. marg. 89, con otras referencias. b) Por el contrario, si el autor -por más que crea aún sujetarse a las pautas establecidas por el inductor para la identificación de la víctima- se aparta por completo de ellas (v. gr., en otra variante del caso del taxista de Ibiza, el ejecutor entiende que ha de matar al conductor del taxi número 48, en lugar de al del número 38, o al taxista del número correcto, pero de una ciudad equivocada), el hecho que aquél cometa no puede ser ya objetivamente imputado al inductor ni siquiera como tentativa y sólo cabría hacerle responder, en su caso, por una •tentativa de inducción• (cuyo tratamiento en el Derecho español es por lo demás discutido: dr. por ejemplo M1R Pu1c, Derecho penal. Parte general, 8.ª ed., Barcelona, 2008, 13/37 ss. y 1511966 ss., que la considera como proposición del art. 17.2 CP). c) En cambio, cuando el autor, sin apartarse absolutamente de las instrucciones recibidas, las desarrolla o completa por su cuenta, se da a la vez, desde la perspectiva en que se sitúa el autor en el momento de la ejecución, la posibilidad de que el hecho que éste cometa termine por coincidir con el que le fue encargado o de que, por una defectuosa concreción de tales" instrucciones, difiera del mismo. En esas hipótesis, que podrían ser las que se dieron realmente en el caso Rose-Rosahl o en el Hoferbenfall o las que se habrían dado en el caso del taxista de Ibiza si el ejecutor no se hubiese dado cuenta de su error (o hasta el momento en que se apercibiera del mismo), la solución dependerá de cuál de aquellas posibilidades finalmente se realice: en el primer caso, se debería también imputar al inductor el homicidio o asesinato consumado; en el segundo, no procedería imputarle más (pero tampoco menos) que una tentativa de ese delito. Esta última solución sería también adecuada para el caso de que el propio hecho principal quede en tentativa (como en el del opositor guineano: supra, nota 34).

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CASO DEL ABORTIVO INOCUO r> ALcACER Gu1RA0, Rafael Profesor Titular de Derecho Penal. Universidad Rey Juan Carlos

SUMARIO: l.

11.

INTRODUCCIÓN LA DISCUSIÓN EN LA ÉPOCA DE LA SENTENCIA

11.1. La posición del cReichsgericht». Contexto y reacciones 11.2. La tentativa irreal y el caso de la invocación del demonio (RG 33, 321)

111. LA DOCTRINA SUBJETIVA EN LA ACTUALIDAD: LA REGULACIÓN DE LA TENTATIVA EN ALEMANIA IV. LA TENTATIVA INIDÓNEA EN LA DOCTRINA ESPAÑOLA V. POSICIÓN PERSONAL

El acusado 11 convenció a la acusada I, embarazada, de que abortara, para lo que le proporcionó un líquido amargo y de color oscuro que ésta procedió a ingerir en varias ocasiones, convencidos ambos de su idoneidad para tal fin, sin que se produjera el resultado esperado dada la completa inocuidad de la sustancia ingerida.

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Sentencia del Reichsgericht de 24 de mayo de 1880 (RGSt 1, 439).

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l. INTRODUCCIÓN

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La Sentencia del «Reichsgericht» de 24 de mayo de 1880 constituyó un punto de inflexión en la discusión clásica alemana sobre los límites de punición de la tentativa inidónea, marcando el final de la hegemonía de las teorías «objetivas» defendidas desde Feuerbach y que habían logrado imponerse con la entrada en vigor del Código Penal de 1871 ---desprovisto de referencias a la representación del autor -a favor de un mayor protagonismo de las teorías «subjetivas», fundadas en la punición de la resolución delictiva manifestada; protagonismo que, si bien nunca ha llegado a calar en España, se ha mantenido desde entonces en la legislación y jurisprudencia alemana.

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Si bien el art. 16 CP impediría defender /ege lata la teoría subjetivam, los argumentos que utiliza la resolución, que asumirán con mayor o menor aceptación los partidarios de las citadas teorías subjetivas, no dejan de resultar relevantes a efectos teóricos por cuanto evidencian las dificultades que tales concepciones encuentran para trazar un límite a la punición y evitar con ello el castigo de toda manifestación de voluntad contraria a Derecho, incluyendo supuestos de tentativas irreales o supersticiosas. 11. LA DISCUSIÓN EN LA ÉPOCA DE LA SENTENCIA 11.1. La posición del «Reichsgericht». Contexto y reacciones El tribunal, en la citada resolución, condenó por una tentativa de aborto (y por inducción al aborto al otro coacusado) a quien con la intención de abortar había utilizado una sustancia absolutamente inocua para la salud o la vida del feto o de la madre, absolutamente inidónea, por tanto, para producir el resultado pretendido. Los fundamentos jurídicos se nutren de los argumentos que voN BuR1 (magistrado del Tribunal sentenciador) había venido desarrollando en su aguerrida lucha contra las concepciones obje-

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Por cuanto expresamente describe la tentativa como los actos que «objetivamente deberían producir el resultado», frente a regulaciones basadas en la representación del autor como la alemana, que en el § 22 StGB la define a partir de la representación del hecho que tenga el autor y que castiga la tentativa «burdamente insensata» (§ 23 StGB).

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tivas de la tentativa12 l. El punto de partida es la negación del peligro como realidad objetiva y, por tanto, como elemento a partir del que fundar la antijuridicidad de la conducta: toda tentativa es conceptualmente inidónea porque ex post se ha mostrado inadecuada para producir el resultado, por lo que el castigo no puede venir fundado en la idoneidad (peligrosidad) de la conducta, no pudiendo distinguirse entre idoneidad o inidoneidad, ni menos aún entre inidoneidad relativa y absoluta (teoría introducida por M1mRMAIER y mayoritaria en la época); si no puede serlo el aspecto objetivo de la conducta, fundamento del castigo sólo puede serlo la parte subjetiva: la voluntad manifestada contraria al ordenamiento jurídico. La doctrina iniciada por el Tribunal alemán con dicha resolución, y otras de similar índole que vendrían, fue objeto de muy duras críticas por parte de la doctrina coetánea, en particular por la contraintuitiva -por muy coherente que apareciera desde los parámetros del naturalismo causalistanegación de la existencia del peligrom, y por la incongruencia que suponía que dicha noción fuera utilizada por el mismo Tribunal en otros ámbitos de la teoría del delito. En todo caso, bajo la discusión dogmática subyacía una generalizada insatisfacción político-criminal, que fue la que, pese al escaso poder de convicción de sus planteamientos teóricos, abonó el camino a la consolidación de las teorías subjetivas en la doctrina alemana. Una mayoría doc-

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Cfr., más detalladamente sobre ello y lo que a continuación se dirá, con referencias bibliográficas de los trabajos del citado autor, ALCÁCER Gu1RAO, La tentativa inidónea: fundamento de punición y configuración del injusto, Granada, 2000, pág. 18 s., y nota 6. Además de la citada, como bibliografía de referencia sobre la tentativa inidónea y las diferentes concepciones doctrinales al respecto, pueden verse las siguientes obras españolas: FARR~ TREPAT, La tentativa de delito. Doctrina y jurisprudencia, Barcelona, 1986; SoLA RECHE, La llamada «tentativa inidónea» de delito. Aspectos básicos, Granada, 1996; MoRENO-ToRRES HERRERA, Tentativa de delito y delito irreal, Valencia, 1999; MuÑOZ LORENTE, La tentativa inidónea en el Código Penal de 1995, Valencia, 2003; NúÑEZ PAZ, El delito intentado: (fundamentos de su punición, concepto, naturaleza y elementos, la llamada tentativa inidónea, el desestimiento en la tentativa), Madrid, 2003. B1ND1NG, Die Normen und ihre Übertretung, Leipzig, 1914 (2.ª ed.), I, pág. 374, lo consideró como una argumentación cpropia de una sabiduría de taberna, sólo válida para quienes nunca han estado en peligro». En igual sentido afirmaba VON HIPPEL Deutsches Strafrecht, Berlín, 1930, pág. 442, que cel peligro objetivo, no se juzga desde la acción realizada, cuando somos inteligentes y sabios, sino que se juzga desde el momento en que se realiza la situación de peligro».

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trinal había venido sometiendo a profundas críticas las posiciones «objetivas», que pretendían limitar el castigo a la tentativa idónea, o limitarlo a las «relativamente inidóneas», tanto por las dificultades de delimitación como especialmente por considerar que muchos casos de tentativas no peligrosas, excluidas del marco de punición por dichas concepciones, eran merecedores de reproche penal, por expresar una rebelión contra el ordenamiento jurídicd4l. Para este sector doctrinal el ámbito de lo punible se situaba en el dolus ex re: en una manifestación externa de la voluntad contraria a las normas, porque ello erosionaba ya la autoridad del ordenamiento jurídico -tal como la misma sentencia comentada manifestaba (RG 1, 443)-. Por ejemplo, un autor como KoHLER, de raigambre hegeliana, afirmaba que con doctrina de FEUERBACH y su continuación por M1mRMAIER se «subestima el peligro social que conlleva el delito», no tiene en cuenta factores como «la intranquilización social, el pánico, la alteración de la seguridad, el mal ejemplo». Y añadía: «el ordenamiento en sí es algo tan sagrado que un atentado contra el mismo se hace merecedor de represión, sin que sea preciso que la acción haya puesto en peligro una cosa o una persona determinada»(5). 11.2. La tentativa irreal y el caso de la invocación del demonio (RG 33, 321) Tal como continúa ocurriendo en la actualidad, el problema al que entonces se enfrentaba el pujante sector doctrinal «subjetivista» era que desde tal criterio de merecimiento de pena -el de la manifestación de voluntad antijurídica- resultaba muy difícil evitar incluir bajo tal ámbito de punición las tentativas irreales o supersticiosas16l. Aun cuando pudiera afirmar algún autor que los resultados a que llegaba la Sentencia RG 1,439 y la jurisprudencia que instauraría respondían al «sentimiento jurídico» como ninguna teoría podía hacerlom, este sector doctrinal no podía sino asumir que una concepción que sólo otorgaba significación

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Sobre ello, remito a ALcACER Gu1RA0, La tentativa inidónea, págs. 33-36. KoHLER, Studien aus dem Strafrecht, Mannheim, 1890, págs. 20-23. Sobre tal noción de tentativa irreal puede verse, por ejemplo MoRENO-ToRRES HERRERA, Tentativa de delito, págs. 343 ss. También FARRnREPAT, La tentativa, págs. 337 ss. GERMANN, Über den Grund des Strafbarkeits des Versuchs, Zúrich, 1914, pág. 60. En la misma línea, autores como DELAQurs, Der untaugliche Versuch, Zúrich, 1904, pág. 215; ScHOLER, Der Mangel am Tatbestand, Breslau, 1914, págs. 93 ss.

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penal a la manifestación de voluntad se veía obligada a castigar cualquier proyecto delictivo, cualquier intención antijurídica, independientemente de sus posibilidades de éxito. Si el supuesto de hecho de la RG 1, 439 puede ser ya calificado como una tentativa irreal, el Reichsgericht hubo de enfrentarse, pocos años después, a un supuesto de tentativa supersticiosa, y se vio obligado a rebajar la radicalidad de su postura para justificar la absolución en un caso cuya sanción habría de repugnar incluso al sentimiento jurídico de los subjetivistas más extremos. En el caso, resuelto en el año 1900 por la RG 33, 321, se solicitó la condena por tentativa de homicidio para una mujer acusada de haber intentado matar a su marido por medio de invocaciones al demonio a través de los «Siete libros de Moisés». El argumento del Tribunal alemán para absolver fue el siguiente: «Al igual que la voluntad maligna aún oculta en lo interno del hombre no es objeto del Derecho penal, tampoco pueden estas conductas, las cuales se hallan tanto fuera de la causalidad física como de la psíquica, ser consideradas como exteriorizaciones punibles ... caen completamente fuera del círculo de los actos causales y tienen sólo significación para la esfera de lo ético, de la moral» (RG 33, 323). En el contraste de ambas resoluciones se encuentra el núcleo de problemas que hasta hoy ha lastrado a la teoría subjetiva de la tentativa, y que radica en la dificultad, una vez que se ha negado relevancia penal a _ta probabilidad causal de lesión y se ha asumido que la única instancia merecedora de pena es la manifestación de una voluntad antijurídica, de excluir del castigo las tentativas supersticiosas. Esa limitación del ámbito de lo punible sólo puede hacerse a costa de una relativización de los rígidos presupuestos que sostienen la teoría subjetiva, concretamente por otorgar algún grado de relevancia a la potencialidad causal de la acción: al peligro para el bien jurídico. Ello es lo que viene a hacer la Sentencia RG 33,321 con la oscura referencia a la «causalidad psíquica», y lo que hasta hoy y a partir de diferentes denominaciones ha venido haciendo la doctrina de corte subjetivista: situar como criterio de análisis el peligro representado por el autor, lo que le ha permitido propugnar el castigo de las tentativas indudablemente no peligrosas (tentativas irreales)18l, mientras podía (inten-

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El mismo VON BuR1 sostuvo ese criterio, negando el dolo en la tentativa supersticiosa por considerar (al igual que después WELZEL) que sólo puede querer un resultado quien se ha

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tar) justificar la exención de pena de la tentativa supersticiosa (en cuanto representación de leyes causales inexistentes).

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111. LA DOCTRINA SUBJETIVA EN LA ACTUALIDAD: LA REGULACIÓN DE LA TENTATIVA EN ALEMANIA Como ya he. comentado, a pesar de alguna voz doctrinal aislada, la teoría subjetiva apenas ha tenido protagonismo en España y menos aún a partir de ·la introducción del CP 1995, que excluyó toda mención a los casos de inidoneidad del medio y el objeto (antiguo art. 52 CP). Frente a ello, no deja de resultar llamativo que la situación en Alemania haya sido diametralmente opuesta, habiendo optado el legislador por una regulación decididamente subjetivista de la tentativa 19 l, regulación, por lo demás, amparada por el consenso doctrinal mayoritario' 10l. El StGB no sólo parte de una descripción subjetiva de la tentativa -«quien según su representación del hecho se dispone directamente a la realización del tipo» (§ 22)-, sino que expresamente castiga (en tanto que permite atenuar o no aplicar facultativamente. la pena) los supuestos de falta burda de comprensión [aus grobem Unverstanc/] sobre la idoneidad de la conducta. Tal regulación, tomada en su sentido literal, permitiría castigar incluso la tentativa supersticiosa111), que ciertamente no es sino el paradigma de la «falta burda de comprensión» sobre el éxito del proyecto delictivo. No obstante, la doctrina alemana, partidaria de un marco amplio de punición que alcance a supuestos como el enjuiciado por la RG 1, 439112i,

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representado un curso causal realmente existente en la naturaleza (dr. «Ueber die sog. UntauglichenVersuch», ZStW1 [1881), pág. 205). Sobre algunas causas de tal orientación, puede verse FARRÉ TREPAT, La tentativa, pág. 316, que destaca la enorme influencia del finalismo y la ubicación del dolo en el injusto; o ScHONEMANN, «Introducción al razonamiento sistemático», en lo. (comp.), el Sistema moderno de Derecho penal: cuestiones fundamentales, 1991, págs. 47 ss., quien menciona la influencia del naturalismo causalista -que como hemos visto está detrás de la concepción subjetivista del RG-. Una interesante perspectiva comparada sobre las distintas regulaciones europeas aporta CANCIO MeuA, «Consideraciones sobre una regulación común europea de la tentativa», en T1EDEMANN (dir.), Eurodelitos: el Derecho penal económico de la Unión Europea, Cuenca, 2003, págs. 53 ss. Así, por ejemplo, Rox1N, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band 11, Múnich, 2003, 29/372. Cfr. Rox1N, AT 11, 29/363, quien expresamente incluye el caso resuelto en la RG 1, 439, bajo el ámbito de punición del § 23.3 StGB.

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ha venido excluyendo del§ 23.3 StGB tales casos de tentativas supersticiosas. La mayoría de la doctrina parte de la llamada teoría de la impresión, según la cual el fundamento de punición de la tentativa radica en la voluntad manifestada del autor, pero sólo cuando con su realización pueda perturbarse profundamente la confianza de la colectividad en la vigencia del ordenamiento jurídico<13>; pero -dada la imposibilidad de dicha teoría para concretar criterios de delimitación- a la hora de establecer la delimitación entre la tentativa del § 22 StGB y la tentativa irreal (con error burdo) del § 23, se apela a la concepción que distingue entre error ontológico y nomológico<14i: los errores referidos a elementos fácticos de la acción (ontológicos), como el caso en el que se confunde a una persona muerta con una viva, o azúcar con veneno, o una pistola de juguete con una real, constituyen supuestos de tentativa inidónea punible según el § 22 StGB; los errores sobre el curso o eficacia causal (nomológicos), como el caso de quien cree que puede matar con una pistola descargada, o que las manzanas verdes resultan venenosas para las personas rubias, o que la sal diluida en vino se convierte en un potente explosivo, configuran supuestos de «error burdo» subsumibles en el§ 23.3 StGB 115i. Por lo que respecta a la tentativa supersticiosa, se apela al mismo fundamento de punición para argumentar su falta de merecimiento de pena, considerando que tales supuestos no son susceptibles de perturbar la confianza en la vigencia de la norma; no obstante, no deja de reconocerse la dificultad de, primero, excluirlo del tenor literal del§ 23 StGB y, segundo, hallar un criterio de delimitación útil frente a los supuestos de error nomológico< 16i.

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Sobre ella, ampliamente, Rox1N, AT 11, 29/46 ss., quien la considera doctrina dominante. Vid. también, sobre los orígenes, desarrollo doctrinal y crítica, AtciaR Gu1RAO, La tentativa inidónea, págs. 247 ss. Similar es el punto de vista de JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2.ª ed., Berlín, 1991, 25/15, 21 ss. Esa concepción se encuentra ya en KOHLER, Studien, págs. 1O ss. y su Plantheorie; fue desarrollada por GRAF zu DoHNA, F1NGER v FRANK, y recogida en la actualidad por STRUENSEE, «Dolo de causar y causalidad putativa•, ADPCP 1990, págs. 933 ss., o ~n España- por GRACIA MARTfN, «El "iter criminis" en el Código Penal español•, en DIEZ R1POLLÉS (dir.), El sistema de responsabilidad en el nuevo Código Penal, 1996, págs. 259 ss., y por Cumo CONTRERAS, «Conceptos fundamentales de la responsabilidad por tentativa•, ADPCP 2007, págs. 39 ss., 71 ss. Ampliamente sobre dicha concepción y sus objeciones, AtcicER Gu1RAO, La tentativa inidónea, págs. 83 ss. ROXJN, AT //, 29/371. Vid., entre otros, Rox1N, AT 11, 291376 ss.; STRATENWERTH, Strafrecht. Allgemeiner Teil /, 4.ª edición, 2000, 11 /58 SS., 61.

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IV. LA TENTATIVA INIDÓNEA EN LA DOCTRINA ESPAÑOLA Como ya se ha afirmado, en España tanto el legislador como la práctica totalidad de la doctrina ha venido acogiendo una concepción objetiva de la tentativa, asumiendo el peligro para el bien jurídico como el fundamento de punición y apelando, en consecuencia, al peligro de la conducta como criterio delimitador de lo punible. Ahora bien, las propias dificultades de concretar la noción de peligro impiden también a estas teorías una delimitación clara de lo punible. Y para mayor enredo conceptual, en la discusión doctrinal suelen desvincularse los términos de idoneidad-que no es sino lo adecuado para producir el resultado, esto es, lo peligroso- y peligro. Así, las dos concepciones que veremos a continuación pretenden limitar el castigo a las conductas «peligrosas» (cuya concreción dependerá de cuál sea el criterio de enjuiciamiento del peligro emple'ado), pero sin embargo todas asumen la punición de tentativas «inidóneas»<17l. 1. Un primer sector doctrinal se sirve todavía de la distinción acuñada por M1mRMAIER entre inidoneidad relativa y absoluta, considerando punible sólo a la primera modalidad. Relativamente inidóneos serían los casos en los que los medios o el objeto, si bien en el caso concreto no eran aptos para la producción del resultado, presentaban una idoneidad general, de modo que en otras circunstancias a las dadas, habrían podido dar lugar al resultado lesivo; absolutamente inidóneos serían los supuestos en los que bajo ninguna circunstancia podría haberse producido el resultado< 18i. Disparar a un cadáver, con una pistola descargada o meter la mano en un bolso vacío serían supuestos de inidoneidad absoluta; en cambio, disparar a quien lleva un chaleco antibalas, con una pistola encasquillada o intentar matar con una cantidad insuficiente de veneno serían casos, punibles, de inidoneidad relativa.

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Sobre tales aspectos conceptuales me permito remitir a ALcACER Gu1RA0, La tentativa inidónea, págs. 6-14. También MuÑoz LoRENTE, La tentativa inidónea, págs. 24 ss. Partidarios de esta concepción son, entre otros, CoBo DEL RosALN1VEs ANTóN, Derecho penal. Parte general, Madrid, 1996, págs. 655-656; Qu1NTERO OuvARES, Manual de Derecho penal. Parte general, 2002, págs. 602 ss.; GONZÁLEZ CussAc, «Principio de ofensividad, aplicación del Derecho y reforma penal», PI 1992, pág. 21; BERDUGO GóMEZ DE LA ToRRE/ ARROYO ZAPATERolf ERR~ OuvUSERRANO PIEDECASAS.IGARCÍA RIVAS, Lecciones de Derecho penal. Parte general, 2.ª ed., Barcelona, 1999, págs. 276 ss.; SERRANO P1EDECASAS, «Fundamentación objetiva del injusto de la tentativa en el Código Penal», ADPCP 1998. Ampliamente sobre ella, por ejemplo, MORENO TORRES HERRERA, Tentativa de delito, págs. 293 ss.

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A mi entender, esta concepción no resulta convincente. De una parte, la distinción entre la inidoneidad relativa y absoluta carece de perfiles definidos, especialmente por cuanto la idoneidad general o abstracta de un medio se debe siempre a un conjunto de factores que rodean la acción. Por ejemplo: matar con azúcar, paradigma de la inidoneidad absoluta, será un medio idóneo si la víctima es diabética; de igual modo, matar con veneno -paradigma de la idoneidad- puede ser absolutamente inidóneo si la víctima ha ingerido un antídoto. De otra parte, la objeción principal radica en las propias premisas de que parte. El enjuiciamiento del peligro se sitúa en una perspectiva ex post, pero una perspectiva ex post aplicada rigurosamente, esto es, que tomara en cuenta para formar las bases del juicio todos los datos de la realidad conocidos una vez llevada a cabo la acción, llevaría a afirmar la inidoneidad absoluta (la ausencia de peligro) de toda tentativa. Para evitar esa conclusión, se recurre a una abstracción de determinadas circunstancias, excluyéndolas de las bases del juicio (el mismo M1mRMAIER hablaba de una idoneidad «en abstracto»); pero la selección de dichos elementos es caprichosa, careciendo de un criterio previo de determinación. Y lo cierto es que «en abstracto» toda tentativa puede ser peligrosa, todo depende de qué número de elementos se incluyan para su enjuiciamiento. Así, por ejemplo, estaremos ante una tentativa idónea si enjuiciamos a partir del hecho «pistola»; absolutamente inidónea, si lo hacemos a partir del hecho «pistola descargada». De igual forma, el dato «pistola cargada» nos llevaría a una tentativa idónea y punible, pero si ampliamos los datos del caso y juzgamos a partir de «pistola cargada con balas de fogueo» la tentativa será in idónea. Pero si incluimos más datos del caso concreto y partimos del dato «pistola cargada con balas de fogueo disparada a dos centímetros del rostro del autor» la decisión puede ser muy distinta, llevándonos, seguramente, a ver una tentativa relativamente inidónea, o incluso idónea< 19l, 2. Un segundo sector defiende los planteamientos de la también clásica «moderna teoría del peligro», defendida en origen por voN L1szr (ya en 1881) y voN H1PPEL<20i, según la que estaremos ante una conducta peligrosa (y, con ello, punible) cuando analizada desde una perspectiva ex ante por

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Para una amplia crítica a esta concepción remito a ALcACER Gu1RA0, La tentativa inidónea, págs. 136-143, donde se menciona el ejemplo citado. Vid. en este sentido, por ejemplo, Rox1N, AT 11, 29/11, pág. 27. Ampliamente: ALcAaR Gu1RAO, La tentativa inidónea, pág. 192 ss.

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un espectador medio situado en el lugar en que actuaría el autor y con los conocimientos especiales de éste, apareciera como probable la producción del resultado. Esta «prognosis posterior objetiva» (voN Lrszr), cuyas bases del juicio son coincidentes con las que conforman el primer nivel de la teoría de la imputación objetiva<21 l, no incluye todo lo objetivamente existente en el momento en que el autor se dispone a actuar<22 l, sino que para formular el juicio de peligro incluye exclusivamente los datos que, en una ficción cognitiva, percibiría ese espectador medio. Por ello, supuestos de «inidoneidad absoluta» como disparar a lo que ex post resulta ser un cadáver o meter la mano en un bolsillo que ex post se revela vacío, podrían ser considerados peligrosos según esta concepción<23 l.

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V. POSICIÓN PERSONAL 1. Ciertamente, esta concepción amplía, por lo general, el marco de punición de la tentativa inidónea, aproximándose a los resultados que arrojaría la concepción subjetiva que, distinguiendo entre error ontológico y nomológico, propone el castigo de los primeros casos y la absolución (facultativa y excepcional en el § 23.3 StGB, como hemos visto) de los errores nomológicos. Aunque conviene resaltar las diferencias entre ambas concepciones: para la concepción subjetiva, todo error ontológico supone una tentativa punible, aun cuando fuera éste evidente y, con ello, vencible para ~

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Así, Rox1N, AT 11, 29127. Sobre ello me permito remitir a ALCÁCER Gu1RA0, «El juicio de adecuación de la conducta. Consideraciones sobre la teoría de la imputación objetiva y sobre la tentativa», ADPCP 1996, págs. 473 ss. Debe enfatizarse esta cuestión, porque existe cierta confusión doctrinal. Por perspectiva ex ante no debe entenderse sólo una referencia al momento en que se realiza el juicio (inicio de la acción), sino asimismo a la limitación de percepción que supone la utilización de la figura del espectador medio situado en el momento y lugar en que se dispone a actuar el agente. Una concepción «ontológica» de esa perspectiva ex ante (que toma en cuenta todo lo existente en ese momento -independientemente de las capacidades de percepción del espectador medio-) es la que, por ejemplo, asumieron NúÑEZ BARBERO, El delito imposible, Salamanca, 1963, y SPENDEL, «Zur Neubegründung der objektiven Versuchslehre», en Festschrift für Ulrich Stock, Berlín, 1966, págs. 89 ss. Partidarios de la misma son, entre otros, M1R Pu1c, Derecho penal. Parte general, 8.ª ed., Barcelona, 2008, 13/84 ss.; FARRt TREPART, La tentativa, págs. 32 SS., 389 ss.; SOLA RECHE, Tentativa inidónea, págs. 68 ss., 212 ss., y passim; ALcAcER Gu1RA0, La tentativa inidónea, págs. 466 SS., 473 ss.; MORENO TORRES-HERRERA, La tentativa de delito, pág. 336; SILVA SÁNCHEZ, «La regulación del iter criminis», en lo., El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales, 1996; MuÑoz LORENTE, La tentativa inidónea, págs. 205 ss.

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nuestro espectador objetivo dotado de conocimientos medios. Sin embargo, la teoría de la peligrosidad ex ante sólo castigaría los supuestos de error invencible, es decir, casos en los cuales la causa de la inidoneidad (pistola descargada, cadáver, azúcar en un tarro donde pone «veneno») no hubiera sido apreciable tampoco para ese espectador objetivo<24l. Así, por ejemplo, podríamos afirmar, en principio -y a pesar de la escasa concreción fáctica de la descripción de los hechos-, que en el supuesto enjuiciado por la sentencia del Reighsgericht que motiva este comentario, la aplicación de esta concepción llevaría a la absolución, porque un espectador objetivo no habría tomado por peligrosa para la vida del feto la ingesta de ese líquido oscuro. 2. No sobra, por lo demás, destacar que en los últimos años un importante sector de la doctrina alemana ha redescubierto la teoría de la peligrosidad ex ante y comienza a acogerla como una alternativa o un complemento a la teoría de la impresión. De entre estos autores puede citarse a WErGEND, HrRScH, BorrKE, ZrESCHANG, WOLTER o el mismo RoxrN, quien en la actualidad, y desligándose enteramente de la teoría de la impresión, propone una «solución dual de la tentativa», considerando político-criminalmente suficiente (desde el fin de protección de bienes jurídicos y en coherencia con la teoría de la imputación objetiva) el castigo de las tentativas peligrosas ex ante, pero justificando-resignadamente-también el castigo de las no peligrosas a que indefectiblemente lleva el derecho alemán vigente en razones de prevención general<25 l. 3. A mi juicio, la concepción de la peligrosidad ex ante es la única capaz de ofrecer una síntesis razonable entre las necesidades de prevención y Ja limitación del castigo a conductas peligrosas propia del fin de protección de bienes jurídicos. a) Desde el cometido (esencial) de la norma de conducta como directiva de comportamientos, resulta necesario adoptar una perspectiva ex ante de lo prohibido para que la motivación de conductas sea eficaz, porque el

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Un análisis de la tentativa iniclónea desde su caracterización como error inverso de tipo puede encontrarse en BALDÓ LAVIUA, Estado de necesidad y legítima defensa, 1994, págs. 177 ss. Vid. Rox1N, AT 11, 29/13 ss., págs. 363 ss.; lo., «Zur strafbarkeit des untauglichen Versuchs•, en Festschrift für Heike /ung, Baden-Baden, 2007, passim. Las referencias bibliográficas a los autores previamente citados pueden encontrarse en estas obras.

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destinatario de la norma adecua su comportamiento a la misma a partir de la aprehensión de la realidad en el momento en que se dispone a actuar. Expresado en los términos del finalismo: porque sólo desde lo representado por el «horizonte de comprensión» del destinatario podría elevarse contra él una prohibición eficaz126l. Ahora bien, frente a lo afirmado por el finalismo, en absoluto es obligado acoger además una perspectiva subjetiva, basada en la exclusiva representación del autor. Ello porque la norma que, objetivamente configurada, prescribiría: «No debes realizar una acción que según un juicio racional pueda producir un resultado X» será siempre interpretada por el destinatario como: «No debo realizar una acción que según mi comprensión de la realidad pueda producir un resultado X», puesto que todo aquel que quiere producir un resultado cree que los medios empleados serán adecuados para el mismo (en caso contrario no existiría dolo), y creerá por tanto que su acción -por muy irracional que sea- está abarcada por la prohibición. No ha de ser el autor, en suma, quien determine el contenido de lo prohibido, sino la norma127l. b) Desde el cometido (esencial) de la norma de sanción de confirmación de la vigencia de las normas, la perspectiva ex ante determina un estándar intersubjetivo de racionalidad acorde a dicho fin de protección. Siendo el contenido de la vigencia de las normas la expectativa de que terceras personas no lesionarán los bienes jurídicos protegidos por las mismas128l, para afectar esa vigencia, la tentativa deberá ostentar un cierto grado de seriedad de cara a la consecución de ese fin, la cual viene dada por un grado medio de racionalidad en la selección de medios y en la satisfacción de los fines que persigue la acción. Dicha racionalidad, que puede entenderse como sinónimo de peligro por cuanto es la amenaza de lesión lo que se enjuicia, no debe analizarse desde la perspectiva de la víctima (ex post), sino desde

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Z1euNSK1, Handlungs- und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff, Berlín, 1973, pág. 122. Sobre esta argumentación en contra del finalismo, in extenso, ALCÁCER Gu1RA0, La tentativa inidónea, págs. 73 ss. Vid., además, la contundente crítica de JAKOBS, e Representación del autor e imputación objetiva», en JAKOBS, Estudios de Derecho Penal, 1997, passim. Otra opinión, MouNA FERNÁNDEZ, Antijuridicidad penal y sistema del delito, 2001, págs. 811 ss., quien argumenta la necesidad de una configuración del contenido de la norma basado en la representación del autor. Más ampliamente sobre la complementariedad entre el fin de protección de bienes jurídicos y el fin de protección de la vigencia de la norma, en ALCÁCER Gu1RA0, e los fines del Derecho penal», ADPCP 1998, págs. 365 ss., págs. 539 ss.

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la del destinatario de la norma, por cuanto lo relevante es el significado de la acción realizada por ese destinatario para la misma norma de conducta!29l. Es decir, desde una perspectiva ex ante. Pero, a su vez, el juicio sobre la potencialidad lesiva de la acción no podrá limitarse a la representación que tuviera el mismo autor (tal como postulan las teorías subjetivas), porque lo relevante no es sólo el significado que el autor otorga a su hecho, sino el significado que la sociedad otorga a lo realizado por el autor. En otras palabras, la contemplación de la acción no puede ser subjetiva: la del autor, sino intersubjetiva, la de la sociedad. Es decir, una perspectiva ex ante objetiva, como la que emplea la teoría de la peligrosidad!3oi.

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Como afirma SILVA SANCHEZ, La regulación del iter criminis, pág. 138, clos supuestos en que un hombre medio, en la posición del autor, advierte peligro para el bien jurídico tienen una evidente dimensión social de sentido (virtualidad de desestabilización de la norma)•. Ello, por lo demás, podría fundamentarse desde las afirmaciones del mismo JAKOBS, La

autoría mediata con instrumentos que actúan por error como problema de imputación objetiva, Bogotá, 1996, pág. 9, cuando pone de manifiesto por qué la imputación de responsabilidad penal ha de ser cobjetiva»: «porque para la valoración de la situación típica no son decisivas las opiniones individuales del autor, de la víctima o del tercero acerca del significado del comportamiento, sino que lo decisivo está en lo que una persona racional en el rol respectivo tomaría como significado• de quebrantamiento de la vigencia de la norma.

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CASO LA MIGNONITTE<º> CHrEsA, Luis E. Associate Professor of Law. Pace University

SUMARIO:

l. INTRODUCCIÓN 11. LA VALORACIÓN DEL CASO POR PARTE DEL «QUEEN'S BENCH» 111. RELEVANCIA DEL CASO EN LA DISCUSIÓN DOCTRINAL ENTORNO AL ALCANCE DEL ESTADO DE NECESIDAD 111.1. ¿Puede invocarse el estado de necesidad como causa de justificación cuando el delito imputado es asesinato? 111.1.1. El argumento kantiano en contra de la justificación en este tipo de caso 111.1.2. El argumento consecuencialista a favor de la justificación en este tipo de caso 111.1.3. Toma de postura 111.2. ¿Puede invocarse el estado de necesidad como causa de exculpación cuando el delito imputado es homicidio?

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Sentencia del Queen's Bench de Inglaterra en Regina v. Dudley and Stephens [1884] 14 QBD 273

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El cinco de julio de 1884 el yate «La Mignonette» se hundió durante una fuerte tormenta en alta mar a unas 1600 millas del Cabo de Buena Esperanza. Varios náufragos, entre ellos los acusados Dudley y Stephens, consiguieron subir a un bote salvavidas. También subió al bote salvavidas un tal Brook y un niño de entre diecisiete y dieciocho años llamado Parker. No llevaban agua ni comida en el bote, salvo una libra de hojas de nabo. Al cuarto día capturaron a una pequeña tortuga, de la cual subsistieron por varios días. Durante este tiempo lo único que tenían para beber era la poca agua que podían retener en sus impermeables de hule. Luego de siete días sin comer y cinco sin agua, Dudley y Stephens hablaron con Brooks acerca de lo que se debería hacer en caso de que no fueran rescatados y le sugirieron que alguien -probablemente el niño Parker- debía sacrificar su vida para salvar al resto. Brooks rechazó la idea. Parker no fue consultado. Subsiguientemente, Dudley le propuso a Stephens y Brook que echaran a suertes la decisión acerca de quién debía sacrificarse para salvar al resto. Brooks se rehusó a participar y, por tanto, no se echó a suertes la decisión. El niño Parker no fue consultado. Al siguiente día Dudley propuso que mataran a Parker para salvarse. Stephens estuvo de acuerdo con el plan, mas Brooks no lo estuvo. Dudley, con la anuencia de Stephens, procedió a matar a Parker, quien se encontraba muy débil. Una vez muerto éste, Dudley, Stephens y Brooks se alimentaron de su carne y bebieron de su sangre por cuatro días. Al cuarto día fueron rescatados por una embarcación que pasó cerca del bote salvavidas. Los tres hombres se encontraban en pésimo estado de salud. Si no se hubiesen alimentado del cuerpo del niño lo más probable es que no hubiesen logrado sobrevivir hasta que fueran rescatados. En vista de que el niño estaba en muy mal estado, es muy probable que éste hubiese muerto antes que llegase el rescate. En el momento en que mataron al niño no era razonable pensar que serían rescatados prontamente. A la luz de estas circunstancias, los acusados pensaban que morirían si no mataban a alguien para alimentarse de su cuerpon>.

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Resumen extraído de los hechos probados de la sentencia: cfr. nota anterior.

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INTRODUCCIÓN

Dudley y Stephens fueron procesados por el delito de asesinato. Según los principios generalmente aceptados del common /aw, el delito de asesinato consistía en «dar muerte a un ser humano con malicia premeditada»m. El jurado no logró llegar a un acuerdo acerca de si los procesados debían ser condenados por el delito imputado. Sin embargo, éste rindió un informe especial en el cual hizo constar que no existían razones de peso para sacrificar a Parker en lugar de a otro de los náufragos. En vista de que el jurado no logró ponerse de acuerdo en cuanto a la procedencia de una convicción, el caso fue referido al «Queen's Bench». Escribiendo a nombre del tribunal, el Juez Presidente Lord Coleridge condenó a los acusados por asesinato y los sentenció a cumplir la pena de muerte. En la sentencia, el tribunal rechazó el argumento esgrimido por los procesados de que «para salvar la vida propia es permisible legalmente quitarle la vida a otro aunque el otro no represente una amenaza para la vida del que lo pretende matar». Por ende, concluyó que no se podía invocar al estado de necesidad como causa de exclusión de responsabilidad cuando el delito imputado consiste en intencionalmente causarle la muerte a un ser humano. Posteriormente, la corona inglesa conmutó la sentencia impuesta a los procesados a seis meses de reclusión.

11. LA VALORACIÓN DEL CASO POR PARTE DEL cQUEEN'S BENCH> Los hechos que dieron lugar a este caso le brindaron la oportunidad al •Queen's Bench» de pronunciarse acerca de un problema ético y jurídico que ha generado grandes discusiones desde que Carnéades de Cirene propuso hace más de dos mil años el experimento mental hoy conocido como la «Tabla de Carnéades»(3). El problema se reduce a lo siguiente: ¿puede matarse a otro en circunstancias que no son constitutivas de legítima defensa cuando esa es la única manera de salvar la vida propia? Son muy pocos los casos en que un tribunal ha tenido que enfrentarse a tan delicada

(2) (3)

Vid., por ejemplo, CoKE, lnstitutes of the Laws of England, Philadelphia, 1853, pág. 47. En el ejemplo propuesto por Carnéades, dos náufragos -X y Y- nadan hacia una tabla

que solamente puede usarse para mantener a flote a uno de ellos. X llega a la tabla primero. Sin embargo, Y le arrebata la tabla a Xpara salvar su propia vida. X muere ahogado. Poco tiempo después Yes rescatado. ¿Debe castigarse a Y por haber matado a X?

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cuestión. Al abordar el asunto, el tribunal señaló que procedía condenar a los procesados «a no ser que la muerte pueda justificarse mediante [la eximente] conocida como estado de necesidad».

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En cuanto a este punto, el tribunal concluyó que «la tentación que [llevó a los procesados] a actuar en este caso no se considera jurídicamente constitutiva de estado de necesidad». El tribunal defendió su posición señalando que eximir de responsabilidad penal a los procesados en este caso tendría «Consecuencias fatales» ya que diluiría el valor de la vida humana y fomentaría que individuos que se enfrenten a situaciones similares actuaran de igual manera que los procesados. Citando con aprobación al comentarista Hale, se expresó que la conducta de los procesados debe castigarse, ya que «si un hombre en peligro de muerte [ ... ] solamente puede salvarse matando a un inocente, el miedo que le tiene a la muerte no lo absolverá de responsabilidad por asesinato [... ] pues debería primero sacrificar su propia vida antes de matar a un inocente».

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De otra parte, el tribunal también apoyó su conclusión aludiendo a lo resuelto en los Estados Unidos de América en el caso de U.S. v. Colmes( 41 • En Holmes, la Corte Federal de Distrito (Federal Distric Court) para el Estado de Pennsylvania resolvió que unos marineros no podían salvar sus vidas arrojando a pasajeros inocentes por la borda de la embarcación. No obstante, el «Queen's Bench» también señaló su desacuerdo con el señalamiento que hiciera la Corte Federal en Holmes acerca de que otro pudo haber sido el resultado si los marineros hubiesen echado a las suertes la decisión acerca de quiénes habían de ser arrojados por la borda de la embarcación para salvar a los demás. Por otro lado, el tribunal se mostró preocupado por el hecho de que en situaciones como las del presente caso no existen criterios objetivos que puedan invocarse para determinar cuál de los actores involucrados debe sacrificar su vida para salvar la de los demás. El problema, señala el tribunal, radica en determinar cómo se ha de comparar el valor relativo de las vidas humanas en juego. Luego de rechazar la posibilidad de que se seleccione la persona a ser sacrificada a base de ciertas cualidades como su intelecto o su fortaleza, el tribunal indicó que lo que sucedió en este

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26 F.Cas. 360 (1842).

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caso fue que los más fuertes sacrificaron al más indefenso. Esto le parece inaceptable, pues, como señaló el jurado en su informe especial, no es más necesario matar al indefenso que matar al fuerte. A pesar de que el tribunal condenó a los procesados, al final de la sentencia hizo constar que las circunstancias que los llevó a matar a Parker crearon una situación en la que era muy difícil «mantener un juicio recto y la conducta pura». Sin embargo, sostuvo que la compasión que se siente por los que se encuentran en una situación como la enfrentada por los procesados no puede generar una absolución en este caso. Finalmente, el tribunal sugirió que si el castigo que según la ley procedía imponer en este caso parecía muy severo, la corona tenía la prerrogativa de modificar la pena si lo estimaba adecuado.

111. RELEVANCIA DEL CASO EN LA DISCUSIÓN DOCTRINAL EN TORNO AL ALCANCE DEL ESTADO DE NECESIDAD Los pronunciamientos hechos por el «Queen's Bench» en el caso La Mignonette han generado vigorosas discusiones doctrinales acerca de la naturaleza y alcance del estado de necesidad. A pesar de que los debates generados por el caso son múltiples, en lo que sigue me enfocaré en dos asuntos que a mi juicio son fundamentales, a saber: (1) si el estado de necesidad puede justificar un homicidio, y (2) si el estado de necesidad puede exculpar un homicidio.

111.1. iPuede invocarse el estado de necesidad como causa de justificación cuando el delito imputado es asesinato? 111. 1. 1.

El argumento kantiano en contra de la justificación en este tipo de caso

La primera cuestión de interés que suscita el caso de La Mignonette es si puede invocarse una causa de justificación que excluye la antijuricidad de un curso de acción que supone causar la muerte de una persona en circunstancias que no son constitutivas de legítima defensa. En otras palabras: ¿existe algún supuesto en que no es contrario a derecho matar a un ser humano que no agrede antijurídicamente a otro? No existía una posición claramente mayoritaria en el common law en cuanto a este asunto, al menos hasta finales del s. x1x. Esto cambió radicalmente a partir de que el «Queen's ()LA LEY

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Bench» decidió en el caso La Mignonette que el estado de necesidad no podía justificar la comisión de un asesinato. El caso marcó el comienzo de una corriente doctrinal que poco a poco iría ganando adeptos hasta que ya a principios del s. xx podía decirse con seguridad que la posición acerca de que el estado de necesidad no puede justificar la causación intencional de la muerte de un ser humano se había convertido en mayoritaria en los países del common law. El juez Benjamin CARDozo, por ejemplo, sostenía ya para el 1930 que «cuando dos o más se enfrenten a un desastre, no hay un derecho de parte de uno de salvar la vida de algunos mediante el sacrificio de otro», ya que el ordenamiento jurídico «no reconoce una regla que autoriza echar por la borda a ciertos humanos»(sJ.

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La premisa inarticulada que parece ser el hilo conductor tanto de la sentencia emitida en el caso La Mignonette como de las expresiones de aprobación con las que la decisión fue recibida en el mundo anglosajón aparenta ser el argumento kantiano de corte claramente no-consecuencialista que sostiene: que resulta moralmente reprochable utilizar a un ser humano como medio para obtener un fin, independientemente de cuan loable sea el fin que se pretende obtener(6l. Una vez se toma este argumento como punto de partida, la decisión en este caso resulta inobjetable, ya que los marinos mataron a Parker para utilizar su cuerpo como medio para obtener el fin de salvar sus propias vidas. Independientemente de si la autopreservación constituye un fin laudable, la filosofía moral kantiana vedaría la consecución de este objetivo mediante conductas que -como en este casosuponen utilizar la vida de un ser humano como vehículo para obtener el resultado deseado. Se trata también de un principio con raíces religiosas innegables. En un famoso fragmento del Talmud, por ejemplo, se le advierte a un joven que «no mates y déjate matar [... ] ¿o acaso piensas que tu sangre es más roja que la de él? Quizá la suya es más roja que la tuya»(7). El argumento kantiano en contra de sacrificar una vida para salvar otras ha recibido el aval de la gran mayoría de los comentaristas que se han expresado al respecto de este asunto en los países de tradición continental. M1R Pu1G, quien es representativo de la posición absolutamente dominante

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CARDOzo, Law and Literature, Buffalo, 1930, pág. 113. KANT, The Metaphysics of Mora/s, Cambridge, 1996, pág. 60 (trad., GREGOR). Talmud, Pesahim 25 (b).

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en las jurisdicciones continentales, sostiene que el estado de necesidad justificante no permite que «las vidas humanas [puedan] compensarse entre sí»!8l, ya que ni la vida ni la integridad física «puede[n] instrumentalizarse por nada, ni siquiera como medio para salvar la vida o la integridad física de otra persona» 19l. Se aduce que este argumento es de raigambre constitucional en España, pues se entiende que instrumentalizar la vida de una persona equivale a privarle de su derecho fundamental a la dignidad humana!10l. A igual conclusión llegó el Tribunal Constitucional alemán (BVerfG) recientemente en el caso de la Ley de la Seguridad Aérea (LuftSiG), en el cual se sostuvo que no podía invocarse el estado de necesidad justificante como autoridad para derribar un avión comercial secuestrado por terroristas aunque ello fuera necesario para salvar la vida de miles de personas en una situación de tipo 9/11, pues esto contravendría la dignidad humana de los pasajeros inocentes que viajan en el avión en vista de que se estaría utilizando sus vidas como medio para lograr un finº 1l. 111.1.2. El argumento consecuencialista a favor de la justificación en este tipo de caso

La aprobación casi unánime a lo resuelto en el caso de La Mignonette en los países de tradición jurídica anglosajona comenzó a desmoronarse para mediados del s. xx, principalmente debido a la posición que adoptaran los ~edactores del influyente Código Penal Modelo aprobado por el Instituto Ju~ídico Americano (American Law lnstitute) con relación al asunto que aquí se trata. En los comentarios al precepto en que se codifica la eximente de estado de necesidad justificante, los redactores del Código Penal Modelo (Model Penal Code - MPC) expresaron que el estado de necesidad justificante debe poder invocarse como causa de exclusión de responsabilidad aun cuando el delito imputado es homicidio, siempre y cuando la conducta del actor haya salvado más vidas que las sacrificadas!12l. Se trata de un argumento de naturaleza evidentemente consecuencialista en el cual se sopesan las vidas en juego y se justifica la conducta si se evitan más muer-

(8) (9) (10) (11) (12)

M1R Pu1G, Derecho penal. Parte general, 7.ª ed., Buenos Aires, 2004, pág. 465. M1R Pu1G, DP. PG, pág. 465. Vid. ibidem. BVerfG 15 febrero 2006 (en este mismo volumen: Caso de la Luftsicherheitsgesetz). MPC, Sección 3.02, comentario 3, págs. 14-15 (1980).

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tes de las que se causan. Los redactores del MPC señalan, además, que si el propósito del delito de homicidio es prevenir muertes, sería absurdo castigar por homicidio a quien sacrifica una o más vidas cuando ello es necesario para salvar más vidas que las sacrificadas, ya que quien así actúa reduce las muertes que se producirían como consecuencia de las circunstancias que generan la situación de necesidad. Si se toma este argumento como punto de arranque, los argumentos a favor de justificar la conducta de los procesados en el caso de La Mignonette se tornan más poderosos, pues éstos sacrificaron una vida (la de Parker) para salvar tres (sus propias vidas y la de Brooks).

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La posición adoptada por el MPC en cuanto a este particular ha sido bien recibida en años recientes por un sector importante de la doctrina anglosajona. LAFAvE, por ejemplo, coquetea con la posibilidad de que el estado de necesidad justificante pueda invocarse cuando se sacrifica a una persona para salvar más vidas que las sacrificadas, pero sólo si la persona sacrificada se escoge al azarl 13 l. Este autor sugiere, además, que el estado de necesidad justificante debe poderse invocar en casos de homicidio cuando la persona a sacrificarse hubiese muerto de todos modosl 14l, El ejemplo paradigmático es el de A que está atado a B mientras ambos escalan una montaña. Si B se cae al vacío, ¿puede A cortar la soga que los une para evitar que el peso de B lo haga perder el agarre y caer al vacío? LAFAvE sostiene que el cortar la soga debe quedar justificado por vía de un estado de necesidad a pesar de que ello precipita la muerte de B, ya que éste iba a morir independientemente de lo que ocurriera, pues de no cortarse la soga A perdería el agarre de la montaña con la consecuencia de que tanto A como B perderían sus vidas. Entiende LAFAVE que debe justificarse cortar la soga en este caso puesto que «es mejor que uno de los dos se salve a que ambos mueran»¡isJ. Esta pareció ser la tesis que motivó a una corte de apelaciones de Inglaterra a concluir hace varios años que unos médicos podían invocar exitosamente el estado de necesidad justificante para llevar a cabo una operación de separación de gemelas siamesas mediante la cual se mataría a la más débil de las gemelas para salvar a la más fuerte. En vista de que ambas gemelas morirían de no realizarse la operación, la corte

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LAFAVE,

Substantive Criminal Law, 2, Eagan, 2003, págs. 126-129.

lbidem. lbidem.

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autorizó el procedimiento quirúrgico dado que es preferible salvar a una de las gemelas a dejar morir a las dos. Una tesis similar fue defendida hace poco por Antonio (ASSESSE en su opinión disidente en el caso Erdemovié resuelto por el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia cuando sugirió que el procesado «escogió el mal menor» cuando decidió matar a docenas de civiles inocentes a cambio de salvar su propia vida, ya que los civiles hubiesen muerto a manos de otros soldados independientemente de si el procesado se rehusaba a matarlos( 16l. Está por verse si el desarrollo de la normativa acerca del estado de necesidad justificante se moverá en esta dirección, aunque el hecho de que este tipo de argumento haya sido defendido por un tribunal de Inglaterra y un juez de un tribunal penal internacional sugiere que se trata de una tesis que muy bien pudiera ser tomada en serio por los tribunales en los años venideros.

111. 1.3.

Toma de postura

A mi juicio, resulta aceptable como regla general lo resuelto en el caso La Mignonette en cuanto a que el estado de necesidad no debe justificar el homicidio de una persona que no agrede antijurídicamente a otro. El problema principal en este tipo de supuesto es que resulta extremadamente difícil determinar si el que mata a unos para salvar la vida de otros causa un mal menor que el evitado. Se trata de un problema escabroso que no tiene fácil solución, puesto que no parecen existir criterios objetivos mediante los cuales se puede medir el valor relativo de las vidas humanas en conflicto. Si bien es cierto que, como proponen los redactores del MPC, se puede resolver el asunto mediante un sencillo cálculo aritmético que justificaría la conducta siempre que se salven más vidas que las sacrificadas, no es menos cierto que es simplista reducir la comparación de males en estos supuestos a cotejar cuantos mueren y cuantos sobreviven. Si el cálculo consecuencialista que subyace a esta ecuación se tomara en serio, no queda claro porqué ha de examinarse meramente si se salvan más vidas que las sacrificadas. ¿Por qué no tomar también en consideración las virtudes y defectos de cada persona al determinar cuales vidas deben salvarse y cuales deben sacrificarse desde un punto de vista consecuencialista? Piénsese,

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Prosecutor v. Drazen Erdemovié, Sentencia de 7 de octubre de 1997, opinión disidente del Juez Cassese, párrafo 50 (en este mismo volumen: Caso Erdemovié).

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por ejemplo, en una situación en la que se debe decidir si sacrificar la vida de un científico genial que está cerca de desarrollar la cura para el cáncer o la vida de un criminal que ha pasado la mayor parte de su vida en la cárcel. Desde la óptica consecuencialista la decisión parece ser obvia. No obstante, una vez se admite la posibilidad de justificar la muerte del criminal para salvar al científico brillante nos comenzamos a deslizar por una pendiente resbaladiza muy peligrosa. ¿Por qué no sacrificar al viejo para salvar al joven, al enfermo para salvar al saludable, al idiota para salvar al genio, al pobre infeliz que solamente le trae problemas a los que lo rodean para salvar al gran jugador de fútbol que le trae felicidad a millones de personas? No creo que la sociedad esté equipada para contestar estas preguntas sin abrir una «caja de Pandara» que es preferible mantener cerrada. Por ende, me parece que, como regla general, el Estado debe abstenerse de imprimir su sello de aprobación a cursos de acción que -como suele ocurrir en estos supuestos- necesariamente implican pasar juicio acerca del valor relativo de vidas humanas en conflicto.

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Igualmente peligroso me parece el argumento acérca de que debe poderse invocar el estado de necesidad justificante cuando la persona sacrificada seguramente hubiese muerto de todos modos. A pesar de que se trata de un argumento intuitivamente plausible, entiendo que son muy pocos los casos en que puede afirmarse con seguridad que la persona a sacrificarse hubiese muerto de todos modos. Los hechos del caso La Mignonette constituyen un buen ejemplo. Aunque el niño Parker se encontraba en mal estado de salud y es probable que no hubiese sobrevivido cuatro días más de no haber sido sacrificado, con toda probabilidad hubiese podido sobrevivir varias horas más o hasta un día más. Desde un punto de vista ex ante, los marinos no podían descartar que Parker hubiese sido rescatado si hubiese sobrevivido varias horas o días más. Además, hasta en los pocos casos en que se puede sostener con certeza que la persona a sacrificarse hubiese muerto de todos modos, no queda claro que la vida del que está más cercano a la muerte es menos valiosa que la del que está más lejos de ella. Admitirlo llevaría a tomarse en serio proposiciones cuestionables como, por ejemplo, que la vida de los viejos es, ceteris paribus, menos valiosa que la de los jóvenes, o que la vida del que tiene diabetes es menos valiosa que la del que está en buen estado de salud. Tampoco me parece que escoger al azar a los que deben ser sacrificados resuelve el asunto. Como ya se ha señalado, el problema que pone de re104

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lieve el caso de La Mignonette es si existen circunstancias extremas en que puede justificarse la muerte de un inocente. El invocar el azar no ayuda a resolver este complicado problema, ya que la suerte meramente suple un criterio de selección de las personas a sacrificarse, mas no proporciona un estándar para determinar si resulta justificado sacrificar a unos para salvar a otros. Es decir, la aplicación del azar como criterio de selección supone ya de antemano que es justificado matar a unos pocos para salvar a otros muchos. Esta suposición es problemática, pues este asunto -si debe justificarse matar a alguien para salvar a otros- es precisamente lo que está en controversia. A pesar de lo anterior, entiendo que hay ocasiones excepcionales en que el argumento consecuencialista a favor de justificar la conducta se torna tan poderoso que cualquier consideración en contrario debe ceder. Esto de ordinario ocurre cuando cumplir con el deber deontológico de no utilizar a un ser humano como medio para alcanzar un fin tendría consecuencias catastróficas. Un caso claro es el de una situación en que matar a una persona inocente es la única manera de evitar la detonación de una bomba nuclear que mataría a millones de personas. Me parece que en este tipo de caso las consecuencias de respetar el imperativo categórico kantiano son tan calamitosas que debe justificarse el sacrificio de una persona inocente para salvar a otras muchas. Debo aclarar, sin embargo, que no sugiero que se sustituya el criterio deontológico por uno consecuencialista en todos los casos, sino que se reconozca que existen supuestos extraordinarios en que las consideraciones deontológicas en contra de sacrificar a un ser humano inocente para salvar a otros muchos no son lo suficientemente poderosas como para derrotar los argumentos consecuencialistas a favor de realizar la conducta. Se trata de una posición defendida por muchos, incluyendo algunos que, como Michael MooRE117l, Robert Noz1cK118> y Thomas ÁNGEL 119>, rechazan la tesis consecuencialista en la gran mayoría de los casos.

(17)

MooRE, Placing Blame: A General Theory of the Criminal Law, Cambridge, 1997, pág. 719.

(18) (19)

Noz1cK, Anarchy, State and Utopia, Nueva York, 1974, pág. 30. NAGEL, Mortal Questions, Cambridge, 1979, pág. 53.

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111.2. ¡Puede invocarse el estado de necesidad como causa de exculpación cuando el delito imputado es homicidio? El segundo asurito de interés que pone de relieve el caso de La Mignonette es si puede invocarse exitosamente una causa de exculpación en supuestos en que una persona mata a otra para salvar su propia vida en circunstancias que no son constitutivas de legítima defensa. De lo que se trata, por tanto, es de indagar acerca de la posibilidad de eximir de responsabilidad a los que matan en este tipo de supuesto no porque su conducta debe considerarse conforme a derecho en virtud de la concurrencia de una causa de justificación, sino porque la necesidad extrema que motiva al sujeto a actuar en estos casos disminuye su culpabilidad hasta el punto en que ya no resulta justo o adecuado imponerle una pena.

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Este asunto no fue abordado en la sentencia emitida por el «Queen's Bench» en el caso de La Mignonette, ya que para el tribunal la única pregunta presentada en este caso era si «para salvar la vida propia se puede lícitamente quitarle la vida a otro»(20l. De ello se puede colegir que el tribunal enfocó el caso como uno en que la única cuestión a resolver era si la conducta de los procesados podía considerarse conforme a derecho en vista de la concurrencia de un estado de necesidad justificante, ya que solamente las causas de justificación (y atipicidad) inciden sobre la licitud de la conducta. Esto resulta desafortunado, pues, como hoy es bien sabido, una conducta típica puede resultar impune ya sea porque no debe considerarse antijurídica en virtud de una causal de justificación o porque a pesar de que la conducta es antijurídica no debe castigarse al autor en vista de una causa de exculpación que notablemente disminuye su culpabilidad. La posibilidad de exculpar a los procesados no fue discutida en la sentencia debido a que la distinción entre injusto y culpabilidad y, por ende, entre justificación y exculpación no era apreciada por las cortes y comentaristas anglosajones del s. x1x. A pesar de que los términos «justificación» y «excusa» se utilizaban frecuentemente durante dicho tiempo, lo cierto es que la gran mayoría de las veces se utilizaban indistintamente. Por ende, el «Queen's Bench » no contaba con el andamiaje conceptual necesario para diferenciar entre un estado de necesidad justificante que excluye la antiju-

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ricidad de la conducta y un estado de necesidad exculpante que reduce la culpabilidad del sujeto. La distinción entre justificación y exculpación comenzó a adquirir mayor relevancia en los países de tradición anglosajona a partir de la redacción del MPC durante la segunda mitad del s. xx. En cuanto al estado de necesidad, en la Sección 3.02 de dicho código se incluyó la vertiente justificante que se aplica cuando el mal causado por el actor es menos que el evitado. Por otra parte, en la Sección 2.09 se introdujo una disposición que encapsula la eximente de duress. La duress constituye una causa de exculpación similar al estado de necesidad exculpante, ya que exime de responsabilidad a quien causa un mal igual o mayor que el evitado cuando se enfrenta a una situación de necesidad extrema. De conformidad con esta disposición, debe eximirse de responsabilidad a quien lesiona a otro porque sucumbe frente a una amenaza ante la cual una persona de razonable firmeza también sucumbiría. Según está concebida en el MPC, la duress exime de responsabilidad hasta en casos en que el delito imputado es homicidio(21 i. Sin embargo, la exención de pena otorgada en virtud de la duress está sujeta a la importante limitación de que sólo procede cuando la situación de necesidad se origina en una amenaza proveniente de un ser humano, ya que el MPC no reconoce una causa de exculpación que cobija supuestos en que la situación de necesidad se origina en una amenaza de la naturaleza(22 l. Por ende, si se juzgaran los hechos que generaron el caso La Mignonette bajo estas disposiciones del MPC, no procedería exculpar a los procesados en vista de la eximente de duress, pues la amenaza que generó la situación de necesidad en este caso no provino de un ser humano. En las últimas décadas, la posición adoptada en el MPC en cuanto al tipo de amenazas que pueden dar lugar a una exculpación en casos de duress ha sido criticada por varios comentaristas de renombre. George FLETCHER, por ejemplo, entiende que no existe razón de peso que justifique conceder una causa de exculpación a quien sucumbe ante una amenaza proveniente

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Vid., en general, a DRESSLER, Understanding Criminal Law, 4.ª ed., Newark, 2006, pág. 341. Debe señalarse, sin embargo, que previo a la redacción del MPC el entendido general en las jurisdicciones del common law era que la eximente de duress no podía invocarse en casos de homicidio. Vid., en general, a HALL, Genera/ Principies of Criminal Law, 2.ª ed., Nueva Jersey, 1960, pág. 448. DRESSLER, Understanding, págs. 340-343.

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de un ser humano más no a quien sucumbe ante una amenaza similar que se origina en una amenaza proveniente de la naturaleza. Por ende, FmcHER considera que junto al estado de necesidad justificante se debe reconocer un estado de necesidad exculpante que debe poder invocar quien reacciona a una situación de extrema necesidad causando un mal igual o mayor que el evitado'23 l. DRESSLER, por su parte, propone extender el ámbito de aplicación de la causa de exculpación de duress de modo que ésta pueda invocarse independientemente de si la amenaza que genera la situación de necesidad proviene de un ser humano o de la naturaleza<24 >. Tanto la posición de FLETCHER como la de DRESSLER llevarían a concederle una causa de exculpación a los procesados en el caso de La Mignonette, siempre que se concluya que una persona de razonable firmeza en la posición de los procesados también hubiese optado por matar para salvar su vida. La gran mayoría de los comentaristas en las jurisdicciones continentales abogan por una solución similar a la defendida por FLETCHER y DRESSLER, pues sostienen que actúa bajo un estado de necesidad exculpante quien causa un daño igual o mayor al evitado siempre que no le sea exigible actuar de otro modd25 >. Se trata de una causa de exclusión de responsabilidad penal que disminuye significativamente la culpabilidad del autor sin excluir la antijuricidad de su conducta. La esencia de la eximente radica en que es injusto imponer una pena a quien actúa antijurídicamente en circunstancias en que no podía legítimamente exigírsele que actuara conforme a derecho. Resulta inexigible actuar conforme a derecho cuando puede concluirse que una persona promedio en la posición del autor también hubiese optado por actuar contrario a derecho. Si se aplicara este estándar al caso de La Mignonette, sería casi forzoso absolver a los procesados en virtud de un estado de necesidad exculpante, debido a que con toda probabilidad una persona promedio en la posición de los procesados también hubiese optado por matar a otro si esa era la única manera de salvar su propia vida.

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fLETCHER, Rethinking Criminal Law, Nueva York, 2000, págs. 833-834. DRESSLER, Understanding, págs. 336-337. Vid., por todos, a JEscHECKM!E1GEND, Tratado de Derecho penal. Parte general, 5.ª ed., Granada, 2002, págs. 516-525.

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Se trata de un caso claro en el que sería inexigible pedir a los procesados que actuaran de otro modd26>. En mi opinión, el caso de La Mignonette constituye un supuesto claro en el que debe apreciarse una causa de exculpación en virtud de que la situación de necesidad que motivó a los procesados a actuar disminuyó su culpabilidad hasta el punto en que resultaba injusto imponerles una pena. Se trata de un caso en el que, para utilizar el lenguaje del MPC, una «persona de razonable firmeza» actuaría de igual modo que los procesados. El «Queen's Bench» señaló en su sentencia que «frecuentemente estamos compelidos a establecer estándares que no podríamos observar nosotros mismos y a formular reglas que nosotros mismos no podríamos cumplir»<27l. Coincido con esta aseveración y por ello estoy de acuerdo con que no debió justificarse la conducta de los procesados en ese caso. Sin embargo, precisamente porque ni los jueces del «Queen's Bench» ni la mayor parte de nosotros hubiésemos podido cumplir con el mandato que prohíbe intencionalmente causarle la muerte a una persona en circunstancias como las que llevaron al homicidio de Parker, entiendo que era inexigible que los procesados actuaran de otro modo y, por tanto, considero que debió habérseles eximido de responsabilidad penal.

(26)

(27)

Suele decirse, con razón, que resulta exigible que la tripulación de una embarcación sacrifique sus intereses para salvar los intereses de los pasajeros de la embarcación. Este asunto no fue abordado por el «Queen's Bench» en el caso La Mignonette, probablemente debido a que los náufragos eran todos miembros de la tripulación. Por ende, no se trata del supuesto clásico en el que la tripulación tiene un deber de sacrificarse para salvar a los pasajeros. Regina v. Dudley and Stephens [1884] 14 QBD 273 .

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CASO DEL LEINENFANGER <*> ROBLES PLANAS, Ricardo Profesor Titular de Derecho Penal, Catedrático acreditado AQU. Universidad Pompeu Fabra

SUMARIO:

l. 11.

INTRODUCCIÓN LA DOCTRINA DE LA INEXIGIBILIDAD: RECONOCIMIENTO, SISTEMÁTICA, FUNDAMENTO 111. EL CASO DEL LEINENFANGER Y EL ALCANCE DE LA DOCTRINA DE LA INEXIGIBILIDAD

El acusado trabajaba como cochero desde octubre de 1895 al servicio del propietario del negocio de carruajes de alquiler K. Desde entonces conducía un carruaje tirado por dos caballos. Uno de esos caballos era un así llamado «Leinenfüngen~(l), esto es, tenía la costumbre, de pasar la cola por encima de las riendas y abatirlas, aprisionándolas sobre su cuerpo. Este defecto era conocido tanto por el acusado como por el propietario del negocio. El 19 de julio de 1896,

(•)

Sentencia del Reichsgericht de 23 de marzo de 1897 (RGSt. 30, 25).

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Literalmente, caballo díscolo o indómito.

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el caballo se desbocó y el acusado perdió el control, resultando lesionado un transeúnte que en aquel momento caminaba por la avenida P. El cochero tenía el temor fundado de que si se negaba a salir con el caballo perdería su puesto de trabajo y, con ello, su sustento.

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INTRODUCCIÓN

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1. El 23 de marzo de 1897 el Tribunal del Reich (RGSt. 30, 25) dictó

sentencia confirmando la sentencia absolutoria del Tribunal del Land de Gleiwitz. El alto tribunal alemán rechazó la apelación que elevó la fiscalía. El motivo del recurso fue haber basado la absolución del acusado «incorrectamente en una causa de exclusión de la responsabilidad penal no reconocida por las leyes». El Tribunal del Reich consideró indubitadamente probada la previsibilidad del accidente. Sin embargo, entendió que para apreciar una imprudencia era necesario que concurriera algo más, a saber, «que la realización de la acción en el caso concreto implicara un incumplimiento de la atención y consideración a la generalidad cuya prestación pudiera ser adecuadamente exigida al agente». Considerar que en este caso el acusado tenía el deber de negarse a conducir el carruaje implicaba decidir si se le podría exigir como deber sustraerse a la orden de su empleador antes que disponer conscientemente una posibilidad de lesionar a otro o bien si la consideración de esa posibilidad podría retroceder ante el temor de perder su puesto de trabajo. El Tribunal del Reich finalmente se decantó por la segunda opción. 2. No debe extrañar que esta sentencia alemana sea una de las más cita-

das y controvertidas en la ciencia jurídico-penal del siglo pasado y que lo siga siendo aún durante décadas, pues en su base se halla una de las construcciones dogmáticas más discutidas de todos los tiempos: la doctrina de la inexigibilidad. Por lo demás, la aportación de esta sentencia a la doctrina de la inexigibilidad cabe calificarla -sin temor a exagerar- como de verdaderamente revolucionaria: en ella se absuelve a un sujeto que de modo previsible crea un peligro relevante apelando a circunstancias que afectan exclusivamente a la relación interna entre aquel sujeto y su empleador.

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3. En efecto, desde el punto de vista del concepto de imprudencia la sentencia en cuestión no aporta novedad alguna. En ella la imprudencia se define como la infracción de reglas de cuidado generales dirigidas a 112

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4.

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cualquier persona en ciertas situaciones y roles y, desde el punto de vista además, infringiendo el autor el cuidado posible de acuerdo con sus capacidades. Cuestión distinta es la de si realmente estamos ante un caso de imprudencia -consciente- o si en la acción del cochero de sacar al caballo a la vía pública conociendo su tendencia a desbocarse podría hablarse ya de dolo eventual. La sentencia no abunda en la argumentación, pero un sector de la doctrina ha efectuado consideraciones críticas con la solución adoptadam. Por otro lado, aunque esta sea una cuestión en la que apenas ha reparado la doctrina que ha analizado el caso, resulta interesante igualmente la cuestión de la imputación de responsabilidad al empleador y, más concretamente, bajo qué título debería predicarse. Por un lado, podría afirmarse también la imprudencia por parte de este último en la medida en que infringió el deber de cuidado que le incumbía al provocar que un caballo peligroso perteneciente a su ámbito de organización saliera a la vía pública. En tal caso habría que acudir a una estructura de autoría (paralela). Por otro, si se admite el dolo eventual por parte del empleador, la absolución del empleado hablaría a favor de la autoría mediata del superior, sin desconocer que esta forma de autoría requiere siempre de auténtica instrumentalización por parte de la persona de detrás (aquí: la creación de situación de conflicto en el subordinado), lo que abre múltiples interrogantes en este y otros supuestos de relaciones jerárquicas y laborales en relación con los límites de esa imputación 13l.

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Dejando de lado por el momento las anteriores cuestiones, como se ha afirmado, la verdadera razón por la que este caso ha hecho historia reside en timitar la responsabilidad por imprudencia mediante el criterio de la inexigibilidad de la conducta adecuada a Derecho. Desde este punto de vista, la sentencia sigue siendo objeto de cita y controversia por parte de doctrina<4i y jurisprudencia. En relación con esta última cabe apuntar que, el presente

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(3) (4)

Así, MArwALD, cDie Unzumutbarkeit - strafbarkeitsbegrenzendes Prinzip bei den Fahrlassigkeitsdelikten?•, en Schüler-Springorum-FS, Colonia, 1993, pág. 483; entendiendo abiertamente que concurre dolo eventual en este caso, AcHENBACH, e Die klassische Entscheidung: Fahrlassigkeit, Schuld und Unzumutbarkeit normgemaBen Verhaltens - Das Leinenfanger-Urteil (RGSt. 30, 25)•, Jura, 1997, pág. 636. Imputación que también procedería analizar si el empleado mismo hubiera sufrido consecuencias lesivas. Cfr, por ejemplo, JAKOBS, AT, 2.ª ed., Berlín, 1991, 20/38; Rox1N, AT /, Múnich, 1992, § 24, núm. marg. 115 y ss.; JESCHECKIWEJGEND, AT, Berlín, 1996, § 57 IV.

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caso ha tenido una importante repercusión en los tribunales alemanes, que ya inmediatamente después de la sentencia del Leinenfünger, decidió otros casos similares acudiendo a las mismas consideracionesl5l.

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El presente cometario se centrará fundamentalmente en la aportación que supone esta sentencia en cuanto al fundamento y alcance de la inexigibilidad en el Derecho penal.

11. LA DOCTRINA DE LA INEXIGIBILIDAD: RECONOCIMIENTO, SISTEMÁTICA, FUNDAMENTO 1. Probablemente sin ser consciente del alcance de sus afirmaciones la sentencia del Reichgericht abrió paso a la discusión de la inexigibilidad en Derecho penal. Tal discusión tuvo lugar con especial intensidad a principios del s. xx en Alemania a propósito del debate en torno al concepto de culpabilidad. En efecto, el descubrimiento de la inexigibilidad como principio general del Derecho penal está estrechamente vinculado al tránsito de un concepto psicológico a un concepto normativo de culpabilidad. En este sentido, fue Reinhard FRANK en 1907 quien dio los primeros pasos al afirmar que la culpabilidad equivalía a reprochabilidad, de forma que la medida de la misma habría de depender de la medida de la libertad ejercida por el sujetol6l. Poco después y de la mano de FREUDENTHAL se formuló expresamente la teoría de la exigibilidad como una de las construcciones más características del neokantismol7l. En efecto, este autor entendió que si la culpabilidad implica reprochar el hecho al autor por haberse comportado como lo hizo en lugar de un modo distinto, entonces nada puede reprocharse a quien no puede exigirse un comportamiento diferente del que llevó a cabo por las circunstancias concretas del caso. En la misma línea, pero con desde un punto de vista menos subjetivo, Eberhardt ScHMIDT asociaba directamente el concepto normativo de culpabilidad a la idea de exigibilidad(aJ. Para este autor la totalidad de la teoría de la culpabilidad se reduce a determinar si al autor puede exigírsele un comportamiento con-

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Vid., las sentencias recogidas en AcHENBACH, Jura 1997, pág. 632. fRANK, « Über den Aufbau des Schuldbegriffes», Festschrift für die Juristische Fakultat Giessen, Giessen, 1907, pág. 529 ss. fREUDENTHAL, Schuld und Vorwurf im geltenden Strafrecht, Tubinga, 1922. V. L1szr!ScHMIDT, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts I, 26.ª ed., Berlín, 1932, págs. 224 ss. f_

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forme a Derecho, puesto que de lo contrario no se le puede reprochar su comportamiento antijurídico, esto es, no puede imputársele a la culpabilidad. Exigibilidad se convierte de ese modo en sinónimo de reprochabilidad y adquiere contenido material. Durante el nacionalsocialismo la teoría de la exigibilidad fue ampliamente denostada por ver en ella un producto de la ciencia liberal del Derecho penal incompatible con la pretensión total del Estado sobre sus ciudadanos19l. Años más tarde HENKEL concibió a la exigibilidad como un «principio regulativo», esto es, un principio de carácter formal carente de contenido propio e incapaz de fundamentar una decisión en el caso concreto, pero con una vocación transversal y difusa para todos los elementos del delitol10l. Tras décadas de discusión, tanto en España( 11 J como en Alemanial12J, se reconoce hoy un peso a la exigibilidad como componente de la culpabilidad, si bien con distintas matizaciones de importancia que hacen muy difícil obtener un denominador común, denominador que probablemente cabría situar en la contemplación de inexigibilidad como fundamento de las causas de exculpación (estado de necesidad exculpante y miedo insuperable). 2. Con independencia del mayor o menor significado del concepto de exigibilidad en la teoría de la culpabilidad (y de su exclusión), lo cierto es que en la actualidad la doctrina sostiene que la culpabilidad se compone de dos elementos: la capacidad de comprender el injusto (el denominado elemento intelectual de la culpabilidad) y la posibilidad de comportarse conforme a aquella comprensión (el denominado elemento voluntativo de la culpabilidad). Dentro de este segundo elemento no sólo se incluyen supuestos de absoluta imposibilidad de guiarse conforme al Derecho, sino también aquellos otros en los que la posibilidad de obrar correctamente

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Al respecto, fundamental, MuÑoz CONDE, «Política criminal y dogmática jurídico-penal en la República de Weimar1, Doxa 1994, pág. 1042. HENKEL, cZumutbarkeit und Unzumutbarkeit als regulatives Prinzip•, Mezger-FS, Múnich, 1954, págs. 260 ss. En el mismo sentido, Rox1N, c"Schuld" und "Verantwortlichkeit'' als strafrechtliche Systemkategorien•, Henkel-FS, Berlín et al., 1974, pág. 173. Desde SAINZ CANTERO, La exigibilidad de la conducta adecuada a la norma, Granada, 1965. Recientemente, vid., por ejemplo, M1R Pu1c, Derecho penal. Parte general, 8.ª ed., Barcelona, 2008, 41 /1 ss.; MUÑOZ CoNoEIGARCÍA ARAN, Derecho penal. Parte general, B. a ed., Valencia, 201 O, págs. 386-387; DIEZ R1POLLÉS, Derecho penal español. Parte general, en esquemas, Valencia, 2007, pág. 446. Por todos, RóNNAU, en JAHNKEILAuFHüm!ÜoERSKY (eds.), LK, 12.ª ed., Berlín-Nueva York, 2006, previo al § 32, núm. marg. 322 ss.

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se halla fuertemente disminuida por estar ante una situación motivacional excepcional. Es entonces cuando se habla de inexigibilidad como causa de exculpación que posibilita renunciar al reproche de culpabilidad. La esencia de la doctrina de la inexigibilidad radica, pues, en la renuncia al castigo de un autor -se le «disculpa»- pese a tener la posibilidad de actuar conforme a Derecho. Las razones en virtud de las cuales cabe fundamentar esta impunidad siguen siendo objeto de intenso debate, lo que determina a su vez una cierta inseguridad sobre el alcance de estas situaciones disculpantes. En la actualidad no se sostiene una concepción puramente psicológica de la inexigibilidad que contemple únicamente el fundamento de la impunidad en la situación psicológica excepcional del autor, de forma que le haga imposible comportarse conforme a la norma<13l. La propia redacción objetivizante de preceptos como el § 35 StGB habla en contra de ello. Ni las previsiones contenidas en tal precepto quedan explicadas con la referencia a la situación de presión psicológica del autor, ni tampoco sería preciso entonces acudir a la inexigibilidad para exculpar, pues sería suficiente con apelar a la inimputabilidad. Más bien la doctrina dominante llega a la conclusión de que en la exculpación se da una suerte de doble disminución de la responsabilidadn 4i. Por un lado, del injusto operando de forma similar a la justificación: la conducta en cuestión no sólo lesiona bienes jurídicos, sino que también sirve a la protección de intereses (cuasijustificación). Ello, por otro lado, unido a la situación excepcional en la que obra el autor, próxima a la inimputabilidad, caracterizada por una presión motivacional extraordinaria, representarían «buenas razones» para renunciar a mantener el reproche de culpabilidadnsi. Lo anterior también se intenta explicar por otro sector y desde un concepto instrumental de culpabilidad recurriendo a consideraciones preventivas< 16i. Así, por ejemplo, Rox1N sostiene que no es necesario castigar al autor desde el punto de vista de la prevención especial por hallarse socialmente integrado y, desde el punto de vista de la prevención general, tampoco dado el carácter extraordina-

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Cfr. BERNSMANN, Entschuldigung durch Notstand, Colonia et al., 1989, págs. 179 ss. Así, ya, l
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rio de la situación y JAKOBS que existe culpabilidad allí donde la sociedad no disponga de una alternativa funcional para mantener la vigencia de la norma. Con todo, estas y otras explicaciones adolecen de una importante imprecisión y excesiva generalización que se traduce -no sin razón- en fuertes reparos hacia la doctrina de la inexigibilidad, pues no se responde a la pregunta de por qué y cuándo, pese a subsistir la culpabilidad, no se castiga el injusto culpable' 17l. De ahí que recientemente tanto en Alemania como en España se hayan producido nuevos intentos de fundamentar la exculpación con arreglo renovados conceptos de culpabilidad con la finalidad de superar las dificultades que padecen las concepciones de la doctrina actual para integrar en su seno las consideraciones de inexigibilidad<18i. En este sentido, conviene seguir explorando vías que recojan el e núcleo de verdad» que contiene la idea de inexigibilidad, lo integren adecuadamente en la estructura de la teoría de delito y sean capaces de proceder a delimitar grupos de casos concretos. Una posibilidad poco transitada -y que aquí sólo puede ser apuntada a grandes rasgos- consistiría en situar el problema ya en la incapacidad del propio Derecho para regular adecuadamente (léase: de forma «justa») ciertas situaciones de grave conflicto para el ciudadano: el Estado se contradeciría a sí mismo si, por un lado, exige un comportamiento en un sentido determinado pero, por el otro, no ha ofrecido o es incapaz de ofrecer al sujeto alternativas de actuación -más o

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Sobre ello, críticamente, vid., MARTfN LORENZO, la exculpación penal, Valencia, 2009, págs. 45 SS. y FEIJÓO SANCHEZ, RDPC 3.ª época, 2 (2009), pág. 244. Ello se enmarca en procesos de revisión de los fundamentos del concepto de culpabilidad en Derecho penal desde la filosofía política o desde la teoría de la acción comunicativa. Así, desde el primer punto de vista, VARONA GóMEZ, El miedo insuperable: una reconstrucción de la eximente desde una teoría de la justicia, Granada, 2000; MOMSEN, Die Zumutbarkeit als Begrenzung strafrecht/icher pffichten, Baden-Baden, 2005; y desde el segundo (apoyándose en la obra de KLAus GüNTHER, Schuld und kummunikative Freiheit, Frándurt, 2005) la importante aportación de MARTfN LORENZO, la exculpación penal, Valencia, 2009: «competencia comunicativa• como presupuesto de la culpabilidad. No es posible en este lugar un análisis de estos trabajos con la profundidad que merecen. En particular, sobre el libro de Martín Lorenzo, vid. el interesante estudio que efectúa fEIJóo SANCHEZ, RDPC 2 (2009), págs. 229 ss. Además, sobre los fundamentos y evolución, vid., MELENDO PARDOS, El concepto material de culpabilidad y el principio de inexigibilidad: sobre el nacimiento y evolución de las concepciones normativas, Granada, 2002.

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menos institucionalizadas y disponibles-para la evitación del conflicto<19i, Ello, en realidad, comportaría reconocer un significado a la exigibilidad fuera del ámbito de la culpabilidad. Así, desde una concepción normativopersonal del injusto, podría concederse que no infringe norma de conducta alguna aquel autor al cual el Derecho no puede exigirle que se comporte conforme a sus normas por hallarse ante determinadas situaciones en las que el ordenamiento jurídico no puede regular «normalmente» las relaciones intersubjetivas, imponiendo una pauta de comportamiento válida desde el punto de vista general. En tales casos, pues, habría que reconocer que el Derecho .no puede ga·rantizar penalmente las esferas jurídicas en conflicto mediante un criterio asumible de modo general por todas las partes, de manera que la injerencia de uno sobre la del otro tampoco constituirá un injusto penaf2°l. Estas afirmaciones -sin que en estos momentos pueda profundizarse en el las- entroncan con la conocida discusión sobre si las situaciones de necesidad operan siempre excluyendo el injusto<21 i o bien si debe distinguirse entre justificantes y exculpantes como propone la doctrina mayoritaria acogiendo la denominada teoría de la diferenciación. La controversia halla su razón de ser en una diferente concepción acerca del concepto de injusto penal y, por ende, de las relaciones entre injusto y culpabilidad. La posición aquí apuntada -que coincide en buena medida con la corriente minoritaria- toma por base un concepto de injusto sustancialmente enriquecido con consideraciones normativas a las que subyacen ya elementos de justicia en el más inmediato nivel de la imputación jurídico-penal de responsabilidad. En cualquier caso buena prueba de que merece seguirse avanzando en la discusión la constituye el hecho de que la noción de inexigibilidad se reconoce en el ámbito de los delitos de omisión y, parcialmente, en el de la imprudencia como un factor excluyente de la antijuricidad penal (vid. infra, apartado. 4). 3. En el Código Penal alemán el principal supuesto de inexigibilidad -al entender de algunos, el único- se encuadra dentro del § 35 StGB, que regula el estado de necesidad exculpante. A diferencia de lo que sucede en el Código Penal español, el alemán carece de un precepto como

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el del miedo insuperable del art. 20.6 CP, aunque, por otro lado, regula separadamente el estado de necesidad justificante y el exculpante. En el Código Penal español, por tanto, la inexigibilidad podría tener cabida tanto dentro de la regla que regula el estado de necesidad del art. 20.5 CP, como del miedo insuperable del art. 20.6 CP. Al respecto todo depende de si se entiende que el art. 20.5 sólo abarca casos de estado de necesidad justificante y, más aún, si el estado de necesidad como causa de exención de la responsabilidad (con independencia de si todos los casos que comprende tienen cabida en el art. 20.5 CP) opera siempre como causa que elimina la antijuricidad penal, o bien si se entiende que en el art. 20.5 tienen cabida tanto supuestos de justificación como de exculpación. El miedo insuperable quedaría, en cualquier caso, reducido al ámbito de la culpabilidad, si bien para la primera opción el art. 20.6 recogería todos los supuestos de estado de necesidad exculpante, mientras que para la segunda, algunos ya quedarían abarcados por el art. 20.5 CP.

4. Una cuestión controvertida desde décadas es la existencia de una causa de exculpación supralegal de inexigibilidad. Un sector de la doctrina alemana actual niega, en sede de principio, que exista tal causa operando con efectos eximentes más allá de lo que dispone el § 35 StGB(22 i (o los arts. 20.5 o 20.6 CP). En este sentido, se argumenta que en los casos de inexigibilidad la capacidad del autor de comportarse conforme al Derecho no está completamente excluida, sólo que el ordenamiento renuncia a castigar porque considera insuficiente el reproche para fundamentar la pena. Por tanto, estaríamos ante una decisión valorativa del legislador que no puede ultrapasarse. Ello tiene especial trascendencia en sistemas que regulan las condiciones de la exculpación, como es el caso del Código Penal alemán, al señalar el § 35 StGB que ella sólo podrá tener lugar cuando el peligro frente al que se reacciona lo sea para la vida, integridad o libertad dirigido contra uno mismo o contra una persona próxima. Al no reconocerse el carácter general y supralegal de la inexigibilidad la reacción para proteger otros bienes jurídicos o esos mismos de una persona no allegada quedaría al margen de toda posible exculpación. Sin embargo, frente a esta opinión, otro sector admite la presencia de diversos supuestos supralegales de inexigibilidad. Así, por un lado se reconoce que la doctrina de la inexigibilidad puede tener efectos generales

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LENCKNER en ScHONKEIScHRODER, StGB, 24.ª ed., 1991, previo a los §§ 32 ss., núm. marg. 122; FRISTER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 3.ª ed., Múnich, 2008, 20/19 ss.

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t sobre ciertos tipos delictivos de la parte especial frente a peligros distintos a los expresamente previstos en el§ 35 StGB. Por lo menos, así lo ha recogido el legislador expresamente al regular ciertas causas de exclusión personal de la pena. Al margen de ello, lo cierto es que de forma absolutamente mayoritaria se otorga relevancia al denominado estado de necesidad exculpante supralegal(23l-cuyo fundamento suele hallarse en la inexigibilidad- en los delitos dolosos cuando el peligro para la vida, integridad o libertad se cierne sobre personas no allegadas en situaciones de conflicto irresolubles como las de «comunidad de peligro» (caso de la eutanasia durante el régimen nacionalsocialista) o las situaciones de desviación del peligro hacia un número menor de víctimas inocentes (caso del guardagujas)(24i. A ello cabe añadir los supuestos de colisión de deberes no amparados por el§ 35 StGB y los casos de delincuencia por razones de conciencia, en los que en general la doctrina alemana llega a soluciones exculpatorias. Por otro lado, en los delitos de omisión y en los delitos imprudentes está ampliamente extendido acudir al pensamiento de la inexigibilidad como causa supralegal de exculpación (véase lo que sigue en el texto). 5. En los delitos de omisión, cuando la ejecución de la acción indicada implica una puesta en peligro de los propios intereses más allá de la vida, integridad y libertad, la inexigibilidad opera impidiendo la responsabilidad penal. No existe acuerdo si sólo con efectos exculpantes(2si o bien ya restringiendo el alcance del deber de acción y con ello excluyendo la tipicidad de la conducta<26> o su antijuricidad<27i (lo que resulta de importancia a los efectos de la participación y del error). El diferente significado de la inexigibilidad en la comisión activa que en la omisiva no está todavía suficientemente aclarado. Por un lado, se argumenta que en los delitos dolosos de comisión

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Lo reconoce, FRISTER, AT, 3.ª ed., 2008, 20/26 ss. Por todos, NEUMANN, NK, 3.ª ed., 2006, § 35, núm. marg. 54, con ulteriores referencias. Vid. infra nota 31. Los pormenores son muy discutidos, véase, por todos, RóNNAU, LK, 12.ª ed., 2006, previo al § 32, núm. marg. 342 ss.; LENCKNER, en ScHóNKEIScHRóDER, StGB, 24.ª ed., Múnich, 1991, previo a los§§ 32 ss., núm. marg. 116; FRISTER, AT, 3.ª ed., 2008, 20/27 y 28. Así, KAUFMANN, Unterlassungsdelikte, pág. 158 s.; K1NDHAUSER, AT, 36137; KüHL, AT, 18/33; Rox1N, AT 11, 31/233; Z1ESCHANG, LK, 12.ª ed., 2006, § 35, núm. marg. 80. Así, LENCKNER, en ScHóNKEIScHRóDER, StGB, 24.ª ed., 1991, previo al § 32 ss., núm. marg. 125; FREUND, AT, 2.ª ed., 2009, 6/95; WoHLERS, NK, 3.ª ed., 2010, § 13, núm. marg. 18; STRATENWERTHIKUHLEN, AT, 13/63. Así, KüPPER, pf/ichtenkollision, págs. 97 ss.

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se espera de manera general que el autor no lesione un bien jurídico, salvo que exista una situación de necesidad para la vida, integridad o libertad para él mismo. En cambio, no existe esa misma expectativa en los casos en los que se omite una acción contraria al deber cuya ejecución implicaría un menoscabo en algún bien jurídico del autor. Sin embargo, esta conclusión habla en contra de la equiparación normativa de la omisión a la acción, al menos en ciertos supuestos con carácter estructural. 6. También en los delitos imprudentes se reconoce de manera general que allí donde no es posible exigir al autor omitir la acción contraria al deber ha de decaer la responsabilidad penal. Este reconocimiento resulta mucho más amplio en los delitos imprudentes que en los dolosos y, al igual que sucede en los delitos de omisión, se discute acerca de la naturaleza de la exclusión de ia responsabilidad penal. Según una opinión se trata ya de la delimitación del deber personal de cuidado. En cambio, para otros, estamos también ante una causa supralegal de exculpación. Una opinión intermedia admite que falta la infracción del deber subjetivo de cuidado o la previsibilidad individual cuando no era exigible al autor procurarse el reconocimiento de la posibilidad de la producción del resultado, mientras que se alude a la mera exculpación cuando lo que no resulta exigible es omitir la acción contraria al deber de cuidado porque ello le representaría sufrir importantes menoscabos. 7. Más allá de las controversias apuntadas, lo cierto es que el pensamiento de la inexigibilidad planea sobre toda la estructura del delito como un elemento que, de concurrir, debería excluir la responsabilidad penal. Aunque la ~pinión mayoritaria lo ubica en la culpabilidad, no parece que las situaciones en las que opera tengan que ver con la culpabilidad en sentido estricto, sino con las dificultades del Derecho para dar una respuesta justa a determinadas situaciones de conflicto. En los delitos omisivos y en los imprudentes, la exigibilidad de la acción indicada se estima como un elemento irrenunciable para el juicio constitutivo de la responsabilidad penal. Con todo, el principal problema que presenta el pensamiento de la inexigibilidad es su concreción mediante criterios materiales que doten de certeza su campo de aplicación práctica. Precisamente, esta ausencia de criterios específicos de decisión es lo que ha llevado a un sector de la doctrina relativizar en buena medida la doctrina de la exigibilidad como categoría dentro la teoría del delito<28l. Sin

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Vid., críticamente, p. ej., AcHENBACH, Jura, 1997, págs. 635-636.

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

embargo, sea como categoría autónoma o sea como principio «regulativo» que se integra en todos los presupuestos de la responsabilidad penal, sigue existiendo un núcleo de corrección en la idea de que lo inexigible no puede castigarse. Lo que haya de entenderse como inex.igible más allá de lo requerido por los otros presupuestos de la responsabilidad penal, dependerá de cómo se configuren tales presupuestos y, especialmente, de si en el ámbito del injusto deben tenerse ya en cuenta ciertas consideraciones relativas a la idea de justicia que hasta le fecha se han visto mayoritariamente incluidas en el juicio de culpabilidad, vinculadas, por tanto, a la esencia de esta última como reprochabilidad individual. Desde este último punto de vista, el de la reprochabilidad individual, es comprensible que la doctrina de la inexigibilidad haya tenido un modesto desarrollo en la teoría de la responsabilidad penal y un escaso predicamento en la práctica, puesto que todavía no ha sido explicado satisfactoriamente por qué, una vez afirmada la presencia de un injusto penal, ciertas situaciones individuales son capaces de excluir la responsabilidad penal por razones no estrictamente psicológicas o motivacionales, sino objetivas, esto es, referidas a un conflicto objetivo entre bienes jurídicos propios y ajenos que el propio legislador reconoce y regula en sus concretos términos y con independencia de la afectación motivacional individual.

8. Lo anterior por lo menos es así para la regulación alemana del § 35 StGB. Quizás -podría argumentarse- en el código penal español las cosas podrían ser parcialmente distintas, en la medida en que el art. 20.6 CP alude al «miedo insuperable» para excluir la responsabilidad penal, lo que parecería estar más en la línea con la exclusión de la responsabilidad penal por factores motivacionales. Sin embargo, ya el desarrollo jurisprudencia! del miedo insuperable deja entrever que no se ha estimado como una causa vinculada estrictamente a la incapacidad del sujeto de motivarse por las normas, sino a situaciones objetivas de conflicto en las que el Derecho exigiría al sujeto a comportarse de un determinado modo. De hecho, preceptos como el§ 35 StGB o el art. 20.6 CP pueden contemplarse como auténticos cuerpos extraños en un sistema de atribución de responsabilidad penal, puesto que una determinada interpretación desde la noción de inexigibilidad conduciría a considerarlas como cláusulas de extrema individualización del juicio de responsabilidad que impedirían prácticamente todo castigo y, por consiguiente, implicarían la disolución del Derecho penal. En la medida en que el significado de la inexigibilidad 122

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se objetiviza (y eso es precisamente lo que hace el § 35 StGB), aquel peligro desaparece, pero sin embargo, los factores de objetivización pueden resultar arbitrarios, incompletos o excesivos en función de los casos. Tal es la situación en el StGB y de ahí la importante polémica doctrinal en torno al fundamento del § 35 StGB, a los supuestos que quedan en él recogidos y a los que no estándola, deberían estar amparados por una causa supralegal de exculpación de inexigibilidad, en los términos ya aludidos. Mutatis mutandis, la polémica se plantea en el Código Penal español, aún si cabe con más fuerza. Por un lado, el art. 20.5 CP permite acoger ciertos supuestos de inexigibilidad que se sometan al criterio objetivo de que «el mal causado no sea mayor del que se pretende evitar», sin mayores exigencias (y con independencia de su ubicación en la culpabilidad o en la antijuricidad). Por otro lado, el art. 20.6 no parece someterse a la ponderación de males, sino a un juicio individual o intersubjetiva pero referido a situaciones individuales en las que la producción del hecho delictivo se debe a un «miedo insuperable». Mientras que los requisitos para la exención de responsabilidad del art. 20.5 pueden contemplarse como excesivamente escasos, los del art. 20.6 adolecen del defecto contrario. De ahí que también en nuestro país tenga sentido plantear una interpretación de ambos preceptos y especialmente del art. 20.6 conforme al fundamento general de la exigibilidad en Derecho penal, para, posteriormente y en lo que no resulte abarcado por el tenor literal de la norma, ser integrado por vía supralegal o analógica, tal y como un sector de la doctrina alemana viene haciendo en relación con el § 35 StGB.

111. EL CASO DEL LEINENFANGER Y EL ALCANCE DE LA DOCTRINA DE LA INEXIGIBILIDAD

1. Más allá del fundamento de la institución, la sentencia del caso del Leinenfünger plantea, precisamente, el alcance de la doctrina de la inexigibilidad, en particular en los delitos imprudentes. En efecto, de la sentencia se desprende la doctrina general de que no actúa culpablemente quien para evitar las relevantes e inmediatas consecuencias negativas que supondría la realización de una acción conforme al deber de cuidado, la omite disponiendo un peligro aún alejado e incierto sobre los demás. Esta afirmación, conforme a lo que ha podido leerse anteriormente, plantea las siguientes cuestiones: a) si realmente no hallamos ante un problema en el ámbito de la culpabilidad; b) si, con independencia de ello, procede la exención de C LA LEY

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

responsabilidad penal sobre la base de algún precepto legal o bien si, de lo contrario, es legítimo acudir a una cláusula supralegal de responsabilidad; y c) si realmente la doctrina de la inexigibilidad -ya opere en el ámbito del injusto o en el de la culpabilidad, ya sea legal o supralegalmente- conduce a eximir de responsabilidad penal a quien dispone peligros para los demás por miedo a perder su medio de vida. 2. A la primera de las cuestiones ya se aludió anteriormente. Conviene recordar ahora que pese a que la doctrina absolutamente mayoritaria entiende la inexigibilidad como una causa de exculpación, ello sólo es así para los delitos dolosos de comisión activa(29i, puesto que para los delitos imprudentes, un importante sector afirma que se trata ya de perfilar el propio deber de cuidado. El caso del Leinenfünger ha sido, sin duda, el motor de esta discusión. Probablemente, la opinión actualmente mayoritaria entiende que este caso se mueve en el marco de la exclusión de la culpabilidad y no de la delimitación del deber de cuidado, puesto que el autor conocía o podía conocer que estaba lesionando el cuidado exigido, sin embargo, no le era exigible omitir la acción descuidada dadas las consecuencias negativas de ello.

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(29)

(30)

Ello, como se ha afirmado, es ya objeto de viva polémica, pues no todos los autores están de acuerdo en dejar un margen para la inexigibilidad como causa supralegal de exculpación más allá de dos supuestos más o menos indiscutidos: los casos de colisión de deberes que no tienen solución en el § 35 StGB (a tratar entonces como un -el único- tipo de estado de necesidad exculpante supralegal) y los supuestos de delitos cometidos por razones de conciencia. Así, LENCKNER en ScHONKE!ScHRODER, StGB, 24.ª ed., previo al § 32, núm. marg. 126.

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Caso del Leinenfanger

relajada de los términos «miedo insuperable». En tal caso también habría que acudir a una exención supralegal de responsabilidad, cosa que resulta extremadamente infrecuente en nuestra doctrina y jurisprudencia a no ser que se canalizara por vía de la atenuación analógica de responsabilidad. Sin embargo, no se alcanza a comprender por qué razón el transitado camino de la atenuación analógica de responsabilidad no se ha llevado hasta sus últimas consecuencias en la jurisprudencia española, considerando, al igual que la jurisprudencia alemana lo hizo con el Leinenfünger y en otros muchos supuestos, que si la analogía con la exculpación legalmente reconocida es realmente relevante, no sólo debería atenuar la responsabilidad, sino eximirla(3ll. 4. Finalmente, y ahora ya con independencia de la ubicación sistemática y del reconocimiento legal o supralegal, cabe plantearse si, efectivamente, las situaciones en las que resulta amenazado de modo inminente el puesto de trabajo eximen de responsabilidad a aquel que, para evitar tal pérdida, dispone ciertos peligros para los demás. En este decisivo punto del presente caso cabe efectuar dos importantes precisiones. Por un lado, parece evidente que si el peligro para los demás lo fuera para la vida, no habría posibilidad de eximir de responsabilidad a quien lo dispone para evitar la pérdida de su empleo. Sobre ello reina acuerdo<32l. En este sentido, hay quien se ha cuestionado, no sin parte de razón, por qué el Tribunal del Reich excluyó ex ante el peligro para la vida de los demás en el acto de sacar a pasear a un caballo con tendencia de desbocarse
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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

es inevitable trasladar la estructura del caso a la actualidad y proceder a efectuar el correspondiente juicio valorativo: ¿se eximiría hoy de pena al conductor de un vehículo de alquiler que sabiendo de la existencia de un defecto en el sistema de frenos lo conduce por la vía pública por el temor cierto a perder su empleo? La propia doctrina alemana no ha vacilado en dar una respuesta negativa: no habría exención alguna de responsabilidad(34l, ¿Es, entonces, desde algún punto de vista jurídicamente defendible la solución a la que llegó el Tribunal del Reich en el caso Leinenfünger? También aquí las opiniones se dividen. Algún autor, en la línea de lo acabado de afirmar, considera que no procedía la exclusión de responsabilidad en este caso o en alguno similar en el que por razones económicas se ponga en peligro la integridad física de los otros. Sin embargo, otro sector, más atento a la idea de inexigibilidad, rompe una lanza a favor de la impunidad argumentando que las relaciones sociales de aquel momento eran absolutamente diferentes a las actuales, de modo que, si bien hoy en día no cabría eximir de responsabilidad en un caso con una estructura semejante, sí resultó acertado hacerlo a finales del siglo antepasado, pues, en un contexto de fuerte crisis económica como el de aquel momento, el Estado no otorgaba protección laboral o social alguna a los ciudadanos, de forma que la pérdida de un puesto de trabajo podía tener gravísimas consecuencias para quien la sufriera, entre otras, la falta de sustento para uno mismo y para la propia familia. Esta línea argumental resulta del máximo interés para una concepción de la inexigibilidad como la aquí brevemente apuntada anteriormente: como causa de exclusión del injusto penal por la imposibilidad de que el Estado pueda ofrecer posibilidades de solución justas a la situación de conflicto en la que se halla involucrado el autor. En efecto, dado que el Estado no ofrecía en aquellos momentos una alternativa al propio sustento, un puesto de trabajo significaba mucho más de lo que actualmente significa: garantía de supervivencia. Si en un ejercicio de imaginación nos preguntamos qué hubiera preferido un hombre medio de aquella época, probablemente la respuesta sería «sufrir lesiones leves antes que perder un puesto de trabajo». Probablemente esa fue la reflexión del cochero, quien -por cierto- también puso en peligro su propia integridad física. Y en tal hipótesis no se trata de una elección puramente instrumental, sino ya principialista: un Estado que no ofrece garantía de supervivencia

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4.

Caso del Leinenfünger

a quien no tiene trabajo, no puede exigir que frente a un peligro cierto e inminente de perderlo, que se omita una eventual pero no inminente ni segura acción peligrosa para la integridad física de los demás. Naturalmente, tiene razón el sector de la doctrina que niega que hoy la solución fuera la misma. Afortunadamente el avance del Estado social y de las soluciones institucionalizadas de conflictos que afectan a las necesidades básicas de los ciudadanos en las sociedades desarrolladas provocan que difícilmente no sea inexigible evitar disponer peligros para los demás cuando resultan amenazados bienes como el propio sustento o el de personas próximas. Pero ello, de nuevo, tiene que ver con que un Estado en tanto comunidad que impone coactivamente sus normas básicas de convivencia no puede hacerlo contradiciéndose, esto es, pretendiendo el respeto de las mismas sin otorgar posibilidades de cumplimiento alternativas que no resulten vitalmente lesivas para sus destinatarios. Esa es, a mi juicio, la esencia de la doctrina de la inexigibilidad, una doctrina con más de cien años de edad cuyo potencial dista mucho de haber sido extraído en su totalidad.

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CASO DE LA DEPRESIÓN REACTIVA <*>

GARCÍA CAVERO,

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Profesor Ordinario principal de Derecho Penal Universidad de Piura, Perú

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SUMARIO:

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l. 11. 111. IV.

ITINERARIO PROCESAL LOS ARGUMENTOS DE LA DECISIÓN DEL «REICHSGERICHT» LA RELEVANCIA DE LA DECISIÓN POSICIÓN PERSONAL

Rosa S. mantuvo relaciones sexuales con un turista, luego de lo cual comenzó a sentir los síntomas de un embarazo. Ella se encontraba en ese entonces bajo el tratamiento del neurólogo, Dr. St., por el padecimiento de ciertos trastornos nerviosos. Tanto al momento de mencionársele por primera vez la posibilidad de que estuviera embarazada, como al serle comunicado por el Dr. St. que, conforme a los resultados del examen practicado por el ginecólogo, el Dr. W., no había duda sobre su estado de gravidez, le sobrevinieron arrebatos emocionales con subsecuentes pensamientos sombríos y la idea manifestada de quitarse la vida. El Dr. St. asumió, según lo expresado por

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Sentencia del Reichsgericht de 11 de marzo de 1927 (RGSt 61, 242).

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

él mismo, que existía en Rosa S. un peligro actual y serio de suicidio como consecuencia de una «depresión reactiva» provocada por el embarazo, por lo que convenció al Dr. W. para que éste interrumpiera el embarazo y desvanecer así el peligro de suicidio. Apoyado en el dictamen especializado del Dr. St., el Dr. W., quien no era especialista en el campo de la psiquiatría, provocó el aborto mediante la extracción de la matriz(1l.

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ITINERARIO PROCESAL

Los hechos descritos dieron lugar a la interposición de una denuncia pe- . nal contra Rosa S. por el delito de aborto, contra el Dr. W. por el delito de aborto remunerado y contra el Dr. St. como inductor de este último delito. La denuncia partió del hecho de que no existió un peligro serio de suicidio y que, aun en caso de ser así, el aborto no habría estado legalmente autorizadot2i. El «Landgericht» resolvió dejar a los tres denunciados al margen de la persecución penal, pues consideró que sí existió un peligro serio de suicidio. A partir de este dato, el referido tribunal concluyó que los médicos no actuaron antijurídicamente, en la medida en que tuvieron por presentes los presupuestos para una interrupción del embarazo conforme a la ciencia médica, los cuales habían sido dados a conocer por un decreto ministerial de 1917. Por su parte, Rosa S. habría estado en el convencimiento de que se encontraba en un estado de necesidad a consecuencia de lo informado por los médicos. A raíz de la impugnación hecha por el Ministerio Público, el «Oberlandesgericht» abrió un proceso penal contra el Dr. St. y contra Rosa S. Si bien este tribunal reconoció que para castigar a ambos médicos era necesaria la antijuridicidad de su conducta y el conocimiento de dicha antijuridicidad, partió de la hipótesis de incriminación de que el aborto no se hizo para preservar la vida de Rosa S., de lo que fueron conscientes tanto ésta como

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Vid., sobre este caso, con mayores referencias, SüFKE, «Arztliche Erkenntnis» und die Pflicht zur sorgfaltigen Prüfung im Rahmen des § 218 a StGB, Baden-Baden, 1995, págs. 30 ss. Tal como lo indica EsER, en ScHóNKEIScHRóDER, StGB-Kommentar, 26.ª ed., Múnich, 2001,

previo al§ 218, núm. marg. 2, la regulación primigenia del§ 218 del StGB sancionaba penalmente sin excepción toda conducta de auto o heteroaborto desde el momento de la concepción.

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5. Caso de la depresión reactiva

el Dr. St. En cuanto al Dr. W., se le consideró un instrumento, en situación de error, del Dr. St., por lo que a este último se le atribuyó la calidad de autor mediato del delito de aborto. El tribunal de escabinos («Schoffengericht» )13 l absolvió al Dr. St. y a Rosa S., fundamentando su decisión en que la injerencia sobre intereses jurídicamente protegidos no puede ser antijurídica, si es que se muestra como el medio adecuado para alcanzar una finalidad estatalmente reconocida (teoría del fin)14l. Dado que el Estado reconoce y fomenta la conservación de la salud como una finalidad legítima, la conservación de la vida de la madre mediante una interrupción del embarazo no puede ser tenida como antijurídica. Por lo tanto, el médico que, en virtud de un examen cuidadoso, considera que el aborto es necesario para la finalidad antes indicada y lo realiza bajo este convencimiento, no puede ser sancionado penalmente, ni siquiera si con posterioridad se comprueba que el diagnóstico fue incorrecto. En el análisis del caso concreto, el tribunal de escabinos partió de la base fáctica de que el diagnóstico referido a la depresión reactiva fue errado y que Rosa padecía, más bien, de histeria. Sin embargo, el peligro de suicidio no está excluido en personas con histeria, siendo que, en todo caso, el Dr. St. asumió, a raíz de una evaluación cuidadosa, que ese peligro se presentaba. Respecto de Rosa S. se admitió que se encontraba en un estado de necesidad o que, en cualquier caso, creyó en la existencia de los presupuestos objetivos de un estado de necesidad. Contra la decisión del tribunal de escabinos, el Ministerio Público interpuso recurso de casación por la absolución del Dr. St. Como uno de los argumentos principales del recurso, el Fiscal señaló que, conforme a la jurisprudencia del «Reichsgericht», el aborto practicado por un médico es

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El tribunal de escabinos es una variedad del jurado instituido por primera vez por la Constitutio Criminales Carolina. Este tribunal está conformado por un juez profesional y

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dos jueces ciudadanos. Como nota distintiva, el «Schoffengericht» no decide, como la figura clásica del jurado, solamente sobre la culpabilidad del procesado, sino también sobre la pena. Vid., como el criterio decisivo en estos casos, en escritos doctrinales antiguos como HENKEL, Der Notsatnd nach gegenwartigem und künftigem Recht, Múnich, 1932, pág. 88; Eb. ScHMIDT, «Das Reichsgericht und der uübergesetzlichen Notstand"», ZStW 49 (1929), pág. 375.

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

objetivamente antijurídico y que solamente podría ser disculpado dentro de los límites del estado de necesidad, lo que difícilmente podría alcanzar este profesional de la salud. La Primera Sala Penal del «Reichsgericht» afirmó que el aborto realizado por el Dr. W. reunía los elementos típicos del delito de aborto, por lo que el Dr. St. podía ser considerado autor mediato o inductor del delito, en función de si se calificaba al Dr. W. como un instrumento o un sujeto responsable. Sin embargo, negó la antijuridicidad del aborto, en la medida que fue practicado con la finalidad de evitar el peligro de suicidio de la embarazada. Para sustentar su decisión, la Primera SaJa Penal esbozó la idea de un «estado de necesidad supralegal», en el que, a diferencia del estado de necesidad regulado en ese entonces en el StGB, no se excluía la culpabilidad, sino la antijuridicidad de la conducta típicaisi.

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LOS ARGUMENTOS DE LA DECISIÓN DEL «REICHSGERICHT»

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Lo que significó un cambio en la jurisprudencia de ese entonces del Reichsgericht, pues en decisiones anteriores (RGSt 36, 334; 57, 268) había sostenido en casos similares un estado de necesidad exculpante. Vid., en este sentido, MERKEL, NK, 2.ª ed., 2, BadenBaden, 2005, previo a los§§ 218 ss., núm. marg. 6.

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5. Caso de la depresión reactiva

en 1917 por una delegación médica prusiana en relación con un proyecto de ley contra la esterilización y el aborto presentado en el «Reichstag». En estas directrices los médicos consideraron indicada la interrupción del embarazo solamente si se trataba del único medio para preservar la vida o la salud de la madre por una enfermedad preexistente. Por el contrario, se rechazó la interrupción del embarazo por razones sociales o eugenésicas. Las referidas directrices fueron puestas en conocimiento de los médicos de las diversas regiones de Alemania por parte de los órganos de gobierno correspondientes, por lo que el «Reichsgericht» concluyó que habrían tenido cierto reconocimiento oficial.

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Con base en la argumentación anterior, se consideró que en el aborto por indicación médica se presenta siempre un estado de necesidad en relación con la vida o la salud de la gestante, en el que el ataque al bien jurídico «vida del concebido» resulta típico, pero no antijurídico. Si bien los escritos doctrinales entendieron, desde la perspectiva del estado de necesidad, que el aborto practicado por un médico no era punible, la regulación penal en ese entonces del estado de necesidad lo presentaba como una causa de disculpa o exculpación, en la medida que el efecto exoneratorio de responsabilidad penal solamente se extendía a terceros si es que éstos eran familiares del amenazado, lo que evidentemente no era el caso de los médicos. Por esta razón, se buscaron otras causas de justificación para exonerar de responsabilidad penal a los médicos en el caso de un aborto terapéutico, sin que la doctrina penal llegara a resultados consensuados(6J. El «Reichsgericht» analizó el aborto por indicación médica desde la lógica del estado de necesidad. Sin embargo, tenía claro que la regulación del estado de necesidad en el StGB de aquel entonces no podía ser interpretada de otra manera que como una causa de disculpa o exculpación, pues solamente desde la teoría de la «presión anímica extraordinaria» podía encontrar sentido que el estado de necesidad emprendido por terceros se limitara a personas estrechamente vinculadas. Si el legislador penal hubiese entendido el estado de necesidad (también) como una causa de justificación no habría tenido que hacer semejante limitación. Por eso, el

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Cfr. HEIMBERGER, cÜber die Straflosigkeit der Perforation», en Vierteljahresschrift für die gericht/iche Medizin, 50, págs. 307 ss.; 51, pág. 61; RAoeRUCH, Geburtshilfe und Strafrecht, Jena, 1907, págs. 6 ss.

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

«Reichsgericht» dirigió su argumentación a desarrollar, más bien, las bases para el reconocimiento (supralegal) de un estado de necesidad que excluyera la antijuridicidad y que no tuviera la limitación antes indicada, para lo cual recurrió a la teoría de la ponderación de bienes y derechosm. La máxima instancia judicial alemana concluyó que el principio de ponderación de bienes jurídicos permitía alcanzar una solución satisfactoria a la cuestión de si un aborto médicamente indicado se encuentra jurídicament~ autorizado, así como precisar bajo qué presupuestos resulta esto posible. El presupuesto general para la justificación del aborto es la existencia de una situación real de necesidad, esto es, un peligro actual para la gestante que no resulta superable de otro modo. Por peligro actual puede entenderse el estado en el que, conforme al curso natural de las cosas, puede tenerse por seguro la aparición del daño si es que no se hace nada en contra. Además, resulta necesario que el aborto sea el único medio para liberar a la madre del peligro actual de muerte o de grave afectación a la salud. Para afirmar tanto la presencia del peligro actual, como la necesidad del aborto, debe contarse con un examen médico especialmente riguroso.

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Para la ponderación de los bienes jurídicos, el «Reichsgericht» partió de las valoraciones expresadas de manera general en las conminaciones penales contenidas en la legislación penal para proteger los bienes jurídicos. De una comparación entre los tipos penales que, por un lado, regulan el homicidio y las lesiones graves y los que, por el otro, están referidos al aborto, el «Reichsgericht» dedujo sin mayor inconveniente que, por lo general, tanto la pérdida de la vida como la producción de una lesión grave a la salud se valoran más que la pérdida de la vida del concebido<ªi. Por consiguiente, la ponderación de los bienes jurídicos en conflicto en un embarazo con indicación médica lleva a la preponderancia de los bienes jurídicos de la madre respecto de los bienes jurídicos del concebido.

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En este sentido, LENCKNER, Der rechtsfertigende Notstand, Tubinga, 1965, pág. 232. Por lo tanto, rechazó la teoría del fin utilizada por el tribunal a quo (vid. así, Rox1N, Derecho Penal, Parte General, 1 [trad., Luzón et al.], Madrid, 1997, § 16, núm. marg. 4). Vid. la referencia en EsER, Derecho penal, medicina y genética, Lima, 1998, pág. 95.

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5. Caso de la depresión reactiva

El «Reichsgericht» señaló además que el requisito de la falta de provocación de la situación de necesidad contenido en la disposición penal que regulaba el estado de necesidad (exculpante), no debía tenerse en cuenta si la situación de necesidad se analizaba, desde la lógica de la ponderación de los bienes jurídicos, como una causa de justificación. Por consiguiente, el hecho de que el embarazo sea consecuencia de un comportamiento voluntario de la gestante no tendría que impedirle a la indicación médica justificar la práctica del aborto. Por otro lado, en la medida que la lesión en estado de necesidad no se consideraba una simple causa de disculpa, sino de justificación, la exdusión de la antijuridicidad no debía aplicarse solamente al caso de autoaborto, sino también al practicado por un tercero capaz de valorar los presupuestos de la situación de necesidad. Lo que sí se consideró un requisito necesario en el aborto médicamente indicado y practicado por un profesional de la salud fue el consentimiento expreso o concluyente de la embarazada, pues la interrupción del embarazo implicaba una injerencia en el cuerpo de la embarazada. Con base en todo lo anteriormente reseñado, el «Reichsgericht» llegó a la conclusión de que el médico o la madre que actúan conforme a los presupuestos y criterios antes esbozados, no infringen el ordenamiento jurídico, por lo que su conducta no puede ser susceptible de sanción penal. Si bien señaló que su decisión no se ocupó de la cuestión de la licitud moral del aborto terapéutico, queda claro que la solución moral no corre por una vía distinta a la jurídica.

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111. LA RELEVANCIA DE LA DECISIÓN

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La decisión del «Reichsgericht» sobre el caso de la depresión reactiva en el delito de aborto dio lugar a importantes cambios doctrinales y legales. En el plano doctrinal, la exposición que hizo de la categoría de la antijuridicidad marcó la consolidación de una interpretación de esta categoría dogmática del delito como una categoría que no se rige por la legalidad (leyes escritas que autorizan expresamente la realización justificada de una conducta típica), sino por principios, dentro de los cuales el principio de

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ponderación de bienes jurídicos ocupa sin duda un lugar preponderante(9l. En este sentido, pese a la falta de una disposición jurídica explícita que regulase en ese entonces un estado de necesidad con efectos justificantesl10i, el «Reichsgericht» reconoció su existencia para el Derecho penal alemán. En el plano legislativo, el planteamiento jurisprudencia! referido a la existencia supralegal de un estado de necesidad justificante0 n, fue un claro estímulo para un cambio sustancial en la regulación positiva de esta causa de exclusión de la responsabilidad penal. En efecto, en ese entonces la regulación del estado de necesidad se hacía en una única disposición del StGB (el § 54), al que la doctrina y jurisprudencia penales entendieron como una causa de disculpa. La decisión RGSt 61, 242, sentó el punto de inicio de una línea de interpretación que llevó a que en la reforma del StGB de 1975 se diferenciara legalmente el estado de necesidad justificante (§ 34) del estado de necesidad exculpante (§ 35)0 2l.

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En cuanto a la sanción penal del aborto, no hay duda de que el caso de la depresión reactiva significó el inicio de una progresiva tendencia a la liberalización del aborto. De un sistema de represión legal absoluta se pasó a un sistema de excepción (indicaciones), luego a un sistema de despenalización parcial (plazos) 03 i, y en la actualidad se aprecia una clara tendencia hacia la completa impunidad. Esta situación no es predicable solamente de

(9) (1 O) (11)

(12)

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Esta idea se aprecia actualmente como uno de los principales criterios de distinción entre tipicidad y antijuridicidad. Vid., en este sentido, Rox1N, DP. PG, 1, § 1O, núm. marg. 20. Si acaso solamente existían disposiciones en el código civil (§§ 228 y 904 BGB) sumamente incompletas y llenas de lagunas, como lo indica Rox1N, DP. PG, 1, § 16, núm. marg. 2. Aunque debe indicarse que el término «estado de necesidad supralegal• se emplea por primera vez en la RGSt 62, 35 y en el caso de aborto se hace en la RGSt 62, 137 (vid., al respecto, Rox1N, DP. PG, 1, § 16, núm. marg. 5). Si bien en el tema de las indicaciones, este supuesto de estado de necesidad dejó de ser supralegal con la ley de esterilización de 1933 (§ 14). Vid., en este sentido, WELZEL, Das Deutsche Strafrecht, Berlín, 1969, pág. 91. El sistema de plazos se incorporó en el Derecho penal alemán en 1974, siguiéndose la propuesta más radical de las ofrecidas en el proyecto alternativo de 1966. Sin embargo, el Tribunal Constitucional vetó la ley antes de que entrara en vigor, alegando que la Constitución protegía también la vida del feto y que el modelo de plazos propuesto no ofrecía una protección a la vida del feto. La nueva regulación del aborto asumió un sistema complejo en el que se mezclaron aspectos de plazo (las primeras cuatro semanas y la madre hasta la semana 22), indicaciones y de asesoramiento (vid., con mayores detalles, EsER, Derecho penal, medicina, págs. 143 ss.).

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Alemania04i, pues basta un breve repaso a la legislación penal de los diversos países europeos para comprobar que, con algunos matices, se sigue la misma tendencia. La decisión del «Reichsgericht» abrió, de alguna manera, la puerta a una despenalización que poco a poco se ha ido ampliando, aunque con la aplicación en el aborto de un criterio de descargo de la imputación penal que no se predica en los mismos términos cuando se trata de conflictos con el bien jurídico «vida humana extrauterina».

IV. POSICIÓN PERSONAL Si se analiza el fallo del «Reichsgericht» desde la solución a la que llegó, podrá afirmarse con cierto grado de certeza que la aceptación de un estado de necesidad (supralegal) justificante en el caso de aborto por indicación médica estuvo dirigida fundamentalmente a abrir la posibilidad dogmática de dejar sin castigo al médico que lo practica. Parece coherente que, si es el médico la persona más idónea para detectar la situación de peligro en un embarazo, también sea él al que se le autorice a llevar a cabo el aborto médicamente indicado. Sin embargo, la pregunta que cabe hacerse no es si resulta razonable admitir un estado de necesidad justificante además del estado de necesidad exculpante regulado en aquel entonces en el StGB, sino si el llamado aborto terapéutico es realmente un caso de estado de necesidad justificante. Desde los postulados de la teoría de la ponderación de bienes jurídicos, se ha dicho que el aborto por indicación médica es una causa de justificación (general o específica)05 i, en la medida que la salud o la vida de la madre resultan más valiosas que la vida del fetd 16i. A esta afirmación cabría oponer, sin embargo, que no existe una razón científica para establecer una

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Si bien en este país se ha discutido sobre el aborto de manera intensa y polémica, como lo destaca ESER, Derecho penal, medicina, pág. 138, con mayores referencias bibliográficas. Cfr., sobre este parecer EsER, en ScHóNKEIScHROOER, StGB, 26.ª ed., § 218 a, núm. marg. 22, en el Derecho penal alemán; LAuRENZO COPELLO, El aborto no punible, Barcelona, 1990, pág. 4, nota 5, en el Derecho penal español. Así, expresamente desde valoraciones constitucionales, LAuRENZO CoPELLO, El aborto no punible, pág. 139. Este parecer resulta más discutible, desde la propia lógica de la ponderación de bienes, en relación con la salud de la madre, como lo pone manifiesto PmRS, •Die Abtreibung in der Schau des Juristen•, en BAUMEISTERISMm (Hrsg.), Das Lebensrecht des Ungeborenen, Mainz, 1955, págs. 50 ss.

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

diferencia cualitativa entre la vida humana intrauterina y la vida humana extrauterina, y mucho menos para poner la salud de una persona nacida por encima de la vida de una persona no nacida(17l. Si bien se ha procurado recurrir a argumentos como la viabilidad o el mayor desarrollo de la vida humana independiente para sustentar esta diferenciación, estos argumentos llevarían a consecuencias que no resultan socialmente asumibles. Por ejemplo, si se sigue la lógica de la viabilidad, se podría sacrificar también justificadamente la vida de personas enfermas o ancianas (con probabilidades de vida disminuidas) con la finalidad de favorecer la vida o la salud de personas jóvenes. Tampoco sirve de mucho hacer la ponderación a partir de las penas previstas en el StGB para la vulneración de los bienes jurídicos en conflicto( 1ai, pues la medida de pena depende en muchos casos de factores que no tienen que ver con la importancia del bien jurídico afectado, sino con exigencias sociales de castigo. El incremento de pena en los delitos patrimoniales por situaciones de inseguridad ciudadana es una buena muestra de ello.

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La falta de castigo del aborto terapéutico no surge, por lo tanto, de un análisis estricto de las estructuras de descargo de la imputación comprometidas, sino de una decisión político-criminal que requiere introducir ciertas permisiones o limitaciones en relación con el aborto. En efecto, la impunidad del aborto terapéutico parte de la idea de que la represión penal no trae como consecuencia una efectiva protección del feto, sino que, por el contrario, genera riesgos en las gestantes por su sometimiento a prácticas abortivas clandestinas. En este sentido, la mejor forma de reducir los abortos y las lesiones a las gestantes pasa por autorizar la práctica de este tipo de aborto, asegurando que sea realizado por médicos especializados y en condiciones de salubridad óptimas. Desde esta perspectiva, la impunidad del aborto terapéutico no podría encontrarse en sede de culpabilidad o punibilidad -lo que presupondría admitir un hecho antijurídico-, sino en el plano del injusto penal -evidentemente justificación, pues atipicidad supondría aceptar que la vida del feto por sí misma no vale nada-,

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ya que solamente de esta manera se asegura la plena disponibilidad de los médicos para la realización de este tipo de aborto, así como se impide la interferencia de terceras personas para defender la vida del nasciturus (una legítima defensa a favor del no nacido)n 9>. El planteamiento político-criminal acabado de reseñar tiene, sin embargo, ciertos puntos débiles. En primer lugar, hace un análisis completamente económico del aborto sin tener en cuenta que matar a un feto es, de por sí, una conducta injusta que no puede ser considerado un simple factor en un análisis global de mayor rentabilidad. Si este proceder resulta legítimo, entonces cabría hacer lo mismo con la legalización del tráfico de drogas: Mejor es que los consumidores consuman dosis controladas en situaciones de aislamiento para que no sean un peligro para la sociedad y para sí mismos. Pero, lo que es peor, este planteamiento político-criminal parte de una premisa falsa, a saber: que una conducta ilícita se pueda volver lícita para evitar que el autor del hecho salga lesionado por su accionar ilegal. Si se aceptase esta premisa como válida, entonces habría que admitir como lícita la conducta de los que roban cables de alta tensión sólo porque de esta manera se conseguiría que lo hagan con la ayuda de electricistas e infraestructura adecuada que excluyan todo tipo de riesgo para sus vidas. El fundamento de la falta de castigo del aborto terapéutico debe ubicarse, a mi entender, en sede de culpabilidad, concretamente en la idea de que el ordenamiento jurídico no le puede exigir a una mujer embarazada que prosiga con el embarazo si su continuación le va a producir la muerte o un mal grave y permanente a su salud(20>. Se trata de una situación de inexigibilidad que levanta la posibilidad de hacer un juicio de culpabilidad a la persona a la que se le atribuye la realización del injusto (que, en este caso, está constituido por la muerte de un feto)(21 >. Si se asume la idea de la inexi-

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Así lo reconoce, LAuRENZO CoPELLO, El aborto no punible, págs. 143 ss.

(20)

En este punto, resulta conveniente precisar que por aborto terapéutico se hace alusión a la acción que directamente está dirigida a eliminar la vida del feto. Por el contrario, los casos en los que el médico emprende una conducta salvadora de la vida de la madre, pero que produce indirectamente la muerte del feto, se estará claramente ante una colisión de deberes justificante. Similarmente, TRóNDLEIF1scHER, StGB-Kommentar, 51.ª ed., Múnich, 2003, previo a los§§ 218-219b, núm. marg. 7. Por su parte, ESER, Derecho penal, medicina, pág. 56, reconoce que el principio de exigibilidad se encuentra en la base de las indicaciones.

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gibilidad, se evita que la excesiva vaguedad y amplitud que tienen las indicaciones en la legislación penal de muchos países<22 i, termine autorizando, en los hechos, una libre interrupción del embarazo, pues se requiere que el peligro ponga efectivamente en riesgo bienes jurídicos existenciales y no simplemente una vida más cómoda o sin mayores complicaciones. El planteamiento precedente tendría que ser desarrollado más extensamente en sus aspectos esenciales, pero queda claro que el espacio que ofrece este comentario al caso de la «depresión reactiva» no es el lugar más apropiado para hacerlo. Sin embargo, considero que hay dos puntos especialmente importantes de cara a evaluar la viabilidad práctica de esta propuesta de interpretación del aborto terapéutico, por lo que voy a abordarlos, cuando menos en términos elementales.

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En primer lugar, queda claro que la lectura del aborto terapéutico como una causa de inexigibilidad implica aceptar una flexibilización del deber de tolerancia de la gestante, pues en la medida que ésta causó el peligro (al quedar embarazada) o tiene una relación jurídica particular<23 J (es la madre), tendría que soportar los riesgos del embarazo. Esta flexibilización podría encontrar sustento en el hecho de que el embarazo no es una consecuencia que necesariamente se pueda prever con certeza, por lo que no tiene que atribuirse como un riesgo que forma parte del ámbito de competencia de la gestante. Por otra parte, la percepción sensorial de la vinculación institucional puede ser una condición para la exigencia del deber positivo de protección, o puede entenderse que el deber positivo frente a un tercero no puede exigirse a niveles que impliquen comprometer la propia existencia<24i, Con estas consideraciones podrían explicarse, de alguna manera, por qué no existe, a pesar de todo, un deber jurídico de tolerancia de la madre de los riesgos del embarazo. Pero el principal escollo a una propuesta de interpretación del aborto terapéutico como un estado de necesidad exculpante es que no se excluiría la responsabilidad penal del médico que practica el aborto, al no encon-

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Como lo destaca, por ejemplo, EsER, Estudios de Derecho penal médico, Lima, 2001, pág. 245, nota 19. Sobre la posición de garante de la embarazada, MERKEL, NK, § 218, núm. marg. 102 ss. Vid., FRISTER, Jahrbuch der Heinrich-Heine-Universitat-Düsseldorf, pág. 386.

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trarse éste en estado de necesidadcisJ. Sin embargo, esta afirmación no es del todo cierta, pues también en el estado de necesidad exculpante cabe la posibilidad de intervención de terceros, siempre que estén estrechamente vinculados a la víctima<26l. Por lo tanto, si bien no cualquier médico podrá calificar para gozar de la exención del aborto terapéutico, lo estará el médico que está estrechamente vinculado a la gestante, esto es, cuando exista una relación de confianza especial que explique su intervención en defensa de su paciente. Por el contrario, un médico cualquiera que se dedique a practicar abortos por el solo pago de honorarios no podrá gozar de la situación de necesidad de la gestante, pues no hay una relación especial con la gestante que le dé acceso al círculo de sujetos a los que el Derecho Penal no les puede exigir el respeto de la vida de un inocente. Con los parámetros esbozados sobre el aborto terapéutico como un estado de necesidad exculpante, se puede entrar a precisar si el caso de la depresión reactiva debió ser considerado un supuesto de aborto no punible. Como se dijo, la sentencia del «Reichsgericht» puso el peso principal de su argumentación en la afirmación de un estado de necesidad (supralegal) con un efecto justificante. Por el contrario, dejó muy de lado el análisis de la necesidad del aborto, en el sentido de poder excluir cualquier otra alternativa de acción menos lesiva. En este sentido, resulta perfectamente plausible asumir que el riesgo de suicidio constatado por el médico se pudo controlar o erradicar, por ejemplo, con el sometimiento de la gestante a un tratamiento o a una observación clínica permanente para impedir que se pueda hacer daño a sí misma. Hay que reconocer que las especiales circunstancias sociales y médicas en 1927 podrían poner en tela de juicio la viabilidad de estas alternativas de actuación<27J, Pero, en todo caso, es evidente que en la sentencia faltó un adecuado análisis de la necesidad del aborto, dando paso así a una flexibilización amplia de las situaciones de necesidad para la admisión de un aborto no punible. No hay duda que el modelo de las indicaciones tuvo su origen en los casos de real peligro existencial para la madre, en los que el aborto se pre-

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Así, por ejemplo, EsER, Derecho penal, medicina, pág. 56. Vid., GARCÍA CAVERO, lecciones de Derecho Penal, Parte General, Lima, 2008, pág. 544. Así lo destaca GROPP, «Strafrechtlicher Schutz des Lebens vor un nach der Geburt», en ScHUMANN (Hrsg.), Verantwortungsbewusste Konfliktslosungen bei embryopathischem Befund, Gotinga, 2008, pág. 34.

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sentaba como la única alternativa posible (situación que hoy, a la luz del desarrollo de la ciencia médica -hay que decirlo- es muy excepcional). Sin embargo, la indicación se ha flexibilizado tanto que, en la actualidad, se abre no sólo a la discutible salud mental de la madre, que da pie a darle fuerza justificativa a cualquier alegación de suicidio o de desestabilización emocional, sino que se permite también la introducción de criterios, llamados sociales, dentro de los que cuenta la situación económica de la gestante o incluso su impacto en su desarrollo profesionaf(28l.

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CASO DE LOS PELOS DE CABRA<·> FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo Catedrático de Derecho Penal. Universidad Autónoma de Madrid

SUMARIO: l.

INTRODUCCIÓN VALORACIÓN DEL CASO POR PARTE DEL TRIBUNAL SUPREMO IMPERIAL ALEMÁN 111. IMPORTANCIA DEL CASO PARA LA DISCUSIÓN DOCTRINAL SOBRE LA RELEVANCIA DE LOS COMPORTAMIENTOS ALTERNATIVOS ADECUADOS A DERECHO PARA LA IMPUTACIÓN DEL RESULTADO EN EL DELITO IMPRUDENTE

11.

111.1. La teoría de la evitabilidad 111.2. La teoría del incremento del riesgo 111.3. La teoría del fin de protección de la norma

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111.3.1. Diferencias de planteamiento con la teoría del incremento del riesgo 111.3.2. Diferencias de planteamiento con la teoría de la evitabilidad 111.3 .3. Aportaciones dogmáticas del criterio del fin de protección de la norma de cuidado IV. CONCLUSIONES (*)

Sentencia del Reichsgericht de 23 de abril de 1929 (RGSt 63, 211).

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El acusado adquirió para su fábrica de pinceles pelos de cabra de origen chino de otra empresa. A pesar de la advertencia de ésta de que tenía que desinfectar el material, se los proporcionó a sus empleados sin una desinfección previa. Un trabajador y tres trabajadoras que participaron en la elaboración de los pinceles y otra trabajadora que estuvo en contacto con el primero quedan infectados del bacilo del carbunco que se encontraba en los pelos. Las cuatro trabajadoras fallecen como consecuencia de ello. El empresario es acusado de cuatro homicidios imprudentes y un delito de lesiones imprudente.

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l. INTRODUCCIÓN En primera instancia el fabricante de pinceles es condenado mientras en segunda resulta absuelto. La absolución se basa en que, a pesar de que el empresario infringió la normativa extrapenal y su deber de cuidado, no se pudo constatar con la probabilidad rayana en la seguridad que es precisa para formar la convicción judicial que en ese caso una desinfección de los pelos de cabra empleados excluyera la presencia de los bacilos y el correspondiente contagio. Mediante la prueba pericial no se pudo saber con certeza si alguna de las tres modalidades de desinfectantes que el empresario tenía la obligación de haber utilizado habrían conseguido hacerlo. Se trataba de procedimientos que no ofrecían una total seguridad. Es decir, no se pudo excluir que el contagio de las cinco personas se hubiera producido igual con el empleo de alguno de los tres procedimientos pertinentes para la desinfección, por lo que el Tribunal de instancia entendió que «no se había probado con la necesaria seguridad la relación causal entre la imprudencia del acusado y el resultado producido». La fiscalía recurrió ante el Tribunal Supremo del imperio la absolución.

11. VALORACIÓN DEL CASO POR PARTE DEL TRIBUNAL SUPREMO IMPERIAL ALEMÁN El Tribunal Supremo imperial se ocupa de este caso en la sentencia RGSt 63, pp. 211 a 215 (Strafsenat de 23 de abril de 1929). El Alto Tribunal alemán parte de la idea de que existe una relación de causalidad de acuerdo con la «teoría de la equivalencia de condiciones» que defienden las Salas penales del Tribunal. El Tribunal entiende que, si bien en la sentencia re-

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currida se parte como hecho probado de que el tratamiento de los pelos de cabra importados infectados con el carbunco no habría podido evitar el contagio con ninguno de los tres procedimientos adecuados de desinfección y que existía una probabilidad rayana en la seguridad de que el contagio del carbunco sin la conducta culpable del imputado se habría producido igual, se debería haber probado, además, si lo mismo se puede afirmar con respecto a las graves consecuencias de la enfermedad y los des-enlaces mortales en la medida en la que dicha enfermedad no siempre es mortal (en el caso concreto el hombre contagiado no falleció). El Tribunal Supremo expone que la sentencia absolutoria no ha tenido suficientemente en consideración el hecho de que si, a pesar de que con la desinfección no se habrían podido eliminar completamente los bacilos y evitar el contagio de los trabajadores, la cantidad y capacidad de contagio se podría haber mitigado de tal manera que la enfermedad resultara más leve y no desembocara en las muertes. La sentencia considera que la mera posibilidad de que el resultado también se hubiera producido con alguno de los comportamientos alternativos adecuados a Derecho no es suficiente, no habiendo quedado constatado con seguridad o una probabilidad rayana en la certeza que con el comportamiento correcto se habría producido el mismo resultado. En virtud de estas consideraciones anula la sentencia absolutoria y establece que el Tribunal de instancia debe escuchar la opinión del perito sobre estos aspectos, tomando partido sobre los mismos en sus fundamentos de Derecho. En sentencias posteriores el empresario es absuelto por otras razones que excluyen ya la infracción del deber de cuidado.

111. IMPORTANCIA DEL CASO PARA LA DISCUSIÓN DOCTRINAL SOBRE LA RELEVANCIA DE LOS COMPORTAMIENTOS ALTERNATIVOS ADECUADOS A DERECHO PARA LA IMPUTACIÓN DEL RESULTADO EN EL DELITO IMPRUDENTE 1. El presente caso es un clásico en la discusión doctrinal sobre la relevancia de los comportamientos alternativos adecuados a Derecho en la dogmática del delito imprudente. Primero en la doctrina alemana y, posteriormente, en la española(l), así como en otros países, en la medida en la que se trata de

(1)

Vid., CORCOY B10ASOLO, El delito imprudente. Criterios de imputación del resultado, Barcelona, 1989, págs. 451 ss., específicamente pág. 460; FEUDO SANCHEZ, Resultado lesivo e imprudencia. Estudio sobre los límites de la responsabilidad penal por imprudencia y el

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un problema trasladable a cualquier sistema jurídico que contemple delitos imprudentes de resultado. En la literatura existen opiniones para todos los gustos en función del punto de partida de cada autor2l y la relevancia que se le conceda a la posibilidad, probabilidad o seguridad de que con el comportamiento correcto el resultado se habría producido de idéntica manera, lo cual convierte en prácticamente imposible plasmar la multitud de opiniones que se han vertido sobre el mismo. Lo único evidente a estas alturas es que por conducta alternativa adecuada a Derecho se debe entender la conducta efectivamente realizada excluyendo aquellos elementos que fundamentan en ese caso concreto la infracción del deber de cuidado.

2. Durante la segunda mitad del s. xx este caso ha protagonizado el debate doctrinal junto con otros tres casos antiguos de la jurisprudencia alemana:

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(2) (3)

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criterio del «fin de protección de la norma de cuidado», Barcelona, 2001, págs. 127 ss., específicamente pág. 129; GIL GrL, El delito imprudente. Fundamentos para la determinación de lo injusto imprudente en los delitos .activos de resultado, Barcelona, 2007, págs. 347 ss., específicamente pág. 366; MARTfNEZ EsCAMILLA, La imputación objetiva del resultado, Madrid, 1992, págs. 193 ss., específicamente pág. 194; Rms ALVARADO, Imputación objetiva, Santa Fé de Bogotá, 1994, págs. 231 ss., específicamente pág. 247. Vid., por todos, el clásico trabajo de ULSENHEIMER, Das Verhaltnis zwischen Pílichtwidrigkeit und Erfolg bei den Fahrlassigkeitsdelikten, Bonn, 1965, págs. 152 ss. ExNER, «Fahrlassiges Zusammenwirken», en Festgabe für Reinhard von Frank zum 70, Geburtstag, Tubinga, 1930 (reimpr., 1969), págs. 587 ss.

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cótico indicado conforme a la /ex artis (novocaína). El niño fallece. En la autopsia se descubre una particular y extraña anomalía física del niño que le habría producido rechazo contra todo tipo de anestesia. c) Caso del farmacéutico (RGSt 15, pp. 151 ss.). Un farmacéutico despacha con receta médica un preparado de fósforo a la madre de un niño raquítico. El despacho se repite en varias ocasiones pero ya sin que el farmacéutico exija entrega de la receta reglamentaria. El niño sufre una intoxicació.n aguda como consecuencia del tratamiento que le produce la muerte. En. la prueba pericial se demuestra que la intoxicación carecía de síntomas evidentes, por lo que no queda excluido que el médico, de ser consultado, hubiera continuado con el tratamiento. Estos cuatro casos presentan cuatro características comunes que deben ser resaltadas: a) Es evidente que el comportamiento del acusado ha infringido el deber de cuidado; b) se trata de actividades permitidas en cuyo ejercicio se han infringido reglas jurídicas o la /ex artis que resultan en general idóneas para planificar el riesgo; c) existe una indudable relación de causalidad entre la acción y el resultado; d) el resultado también se habría producido o se podría haber producido con un comportamiento correctd4i. 3. Hace tiempo que ha quedado obsoleta la afirmación de que los cursos causales hipotéticos interrumpen la relación de causalidad. Para la doctrina es evidente que el problema que se plantea en estos supuestos no es de causalidad ni de establecer relaciones de causalidad, como todavía se argumenta en los fundamentos jurídicos de la sentencia del Tribunal Supremo imperial, sino de imputación del resultado a la persona que ha infringido el deber. Para establecer dicha imputación se han ido creando una serie de criterios normativos:

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111.1. La teoría de la evitabilidad<5> 1. Las primeras versiones de esta teoría entendían que sólo se podía imputar el resultado si existía la seguridad o una probabilidad rayana en la certeza de que la conducta correcta tampoco habría podido evitar el

(4) (5)

Vid., fEIJOO SANCHEZ, Resultado lesivo e imprudencia, pág. 130. Sobre esta teoría, en sentido crítico, vid. ibidem, págs. 131 ss., con ulteriores referencias.

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resultado o, dicho con mayor exactitud, se probaba que el comportamiento alternativo correcto también habría causado el resultado (la mal denominada «relación de causalidad»). Esta es la posición defendida precisamente por el Tribunal Supremo imperial en el presente caso de los pelos de cabra (RGSt 63, pág. 214, de acuerdo con la posición sostenida también en RGSt 15, pág. 153 -caso del farmacéutico-). Desde la pionera contribución de ExNER, la doctrina ha criticado con buenas razones que con esta teoría se invierte la carga de la prueba infringiendo el principio in dubio pro red6l. Para superar dichos inconvenientes esta teoría ha cambiado de orientación y en su versión moderna defiende que el resultado no se puede imputar cuando la lesión era inevitable o mientras no se pruebe con probabilidad rayana en la certeza que se podía haber evitado con una conducta alternativa adecuada a Derecho. De esta manera se evita la presunción iuris tantum de culpabilidad. Esta segunda versión se asentó en la Jurisprudencia alemana a partir de la sentencia del camionero o del ciclista.

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2. Mientras la versión más clásica tenía el grave inconveniente de su falta de respeto al principio in dubio pro reo, la versión moderna presenta, a entender de algunos críticos como Rox1N, el inconveniente político-criminal de verse obligada a absolver en muchos casos.

111.2. La teoría del incremento del riesgo<7l 1. Con el objetivo de superar dicho inconveniente político-criminal surge la teoría del incremento del riesgo, cuyo formulador original fue Rox1N en un artículo en ZStW 74, y que, en la actualidad, ha quedado plasmada en su manual de obligada referencia. Rox1N comparte la solución de la teoría de le evitabilidad cuando es seguro que el resultado es consecuencia del riesgo permitido, en la medida en la que ni siquiera una conducta correcta podría haber evitado el resultado. Sin embargo, Rox1N no considera esta solución político-criminalmente aceptable cuando existen dudas. Por ello intenta resolver por una vía distinta los supuestos en lo que sólo resulta probable o posible que se hubiera producido también el mismo resultado.

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Vid., ExNER, en Festgabe für Reinhard von Frank, págs. 588 ss. Vid. por todos, DunGE, MünchKommStGB, Múnich, 2003, § 15, núm. marg. 174. Vid., FEIJOO SANCHEZ, Resultado lesivo e imprudencia, págs. 162 ss.; GIL G1L, El delito imprudente, págs. 367 ss., ambos con ulteriores referencias y en sentido crítico.

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Rox1N propone para estos casos de duda la teoría del incremento del riesgo que ha sufrido diversas reformulaciones por parte de otros autores, que aquí no pueden ser expuestas.

2. El método que propone para la resolución de estos casos es el siguiente: comparar una hipotética conducta que observe el riesgo permitido con ta conducta realizada por el autor. Si la conducta del autor incrementa la probabilidad de lesión con respecto a la hipotética permitida, la lesión del deber encaja en el tipo y, por tanto, tendremos un tipo imprudente consumado. Por el contrario, si no se incrementa el riesgo no se puede imputar el resultado. Es decir, en caso de duda sobre si el riesgo no permitido se ha realizado en el resultado, éste se imputa si se constata que el autor ha creado un riesgo no permitido. El autor carga con la duda si no se puede probar que el resultado es realización de otro riesgo que sea irrelevante para el tipo. Cuando se crea un riesgo desaprobado se imputa el resultado al autor si ese riesgo no se evidencia (se prueba) como explicación sustitutiva del resultado debido a que otro riesgo lo sobrepasa, lo adelanta o lo desplaza. 3. Esta doctrina, que tiene importantes defensores, no ha sido aceptada por la doctrina, especialmente en España donde su recepción ha sido escasa. Las tres principales objeciones han sido: a) la confusión entre la determinación ex ante y ex post del peligro, b) la infracción del principio in dubio pro reo y c) la conversión de los delitos de resultado lesivo (que exigen la imputación objetiva y subjetiva de una lesión) en delitos de peligro en los que el resultado opera, en realidad, como mera condición objetiva de punibilidad. La primera ha perdido fuerza en la medida en la que es evidente que la valoración del incremento es un juicio ex post en el que se pueden tener incluso en cuenta circunstancias imprevisibles ex ante. 4. Esta teoría ratificaría por otros medios las consecuencias de la jurisprudencia del Tribunal Supremo imperial en la medida en la que el propio Rox1N 18l considera que la vieja y criticada teoría de este Tribunal que entendía que sólo se debía excluir la imputación del resultado cuando se probaba con seguridad cercana a la certeza que el resultado se hubiera producido igual aunque el autor se hubiera comportado de forma correcta, conduce en definitiva a las mismas conclusiones que su teoría del incre-

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Rox1N, Strafrecht. AT, /, 4.ª ed., Múnich, 2006, 111100.

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mento del riesgo, conclusiones que son más extensivas desde un punto de vista punitivo que la posición mantenida por el Tribunal Supremo alemán desde la sentencia del camionero o del ciclista (BGHSt 11, pp. 1 ss.)191 • 5. El carácter expansivo de esta teoría queda evidente en ejemplos extremos: si en una zona urbana con un límite de velocidad de 50 km./h., alguien conduce a 53 km./h. y atropella a un peatón, no pudiendo saberse con certeza si a 50 km./h. se podría haber evitado el resultado o el límite de velocidad habría reducido el riesgo, se entiende que ese conductor «ha matado» o «ha causado una lesión». Para RoxrN el incremento del peligro por encima de lo permitido hace que la balanza se incline en favor de la protección de bienes jurídicos (una consecuencia que se deriva de su idea de que la función esencial del Derecho Penal reside en la protección de bienes jurídicos). Esta teoría ha venido intentando paliar estas consecuenci,as extremas exigiendo que el incremento se pueda considerar importante, sustancial, considerable, relevante, etc. Pero estas expresiones sólo aportan buenas intenciones y carecen de solidez dogmática. Por ejemplo, ¿6 km/h. es ya un incremento considerable? El riesgo de esta teoría es que en los supuestos de infracciones leves en ámbitos muy reglados como el tráfico viario o la prevención de riesgos laborales la teoría del incremento del riesgo convierte prácticamente la imputación del resultado en algo automático. Además, la teoría del incremento del riesgo adolece de otro defecto práctico importante: ¿Cómo se determina la probabilidad de lesión de la conducta hipotética adecuada a Derecho? ¿Cómo se mide la diferencia de probabilidades entre la conducta defectuosa efectivamente realizada y la conducta hipotética adecuada a Derecho? Obviando estas dificultades prácticas, los problemas dogmáticos de la teoría del incremento del riesgo son mucho más profundos. No es de extrañar que esta teoría no haya tenido amplia aceptación en España. La teoría del incremento del riesgo supone una interpretación extensiva de los tipos penales que no respeta el límite literal posible de los preceptos de la parte especial. El que crea un riesgo no permitido «practica todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado» (art. 16.1 CP español), pero no mata o no causa una lesión. Por lo menos, no se prueba que mate o cause una lesión. Es decir,

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realiza una conducta que se puede calificar como tentativa (acabada), pero que no se sabe si se ha consumado como homicidio o lesiones. El art. 142 CP español (homicidio por imprudencia grave) no desvalora aumentar la probabilidad de lesión para la vida de otros o reducir sus oportunidades de supervivencia, sino que desvalora la efectiva lesión de ese bien jurídico. Si en nuestro ordenamiento la tentativa acabada imprudente es impune, se debe respetar esa decisión del legislador. No se puede aceptar que debido a esa impunidad se quiera convertir toda tentativa dudosa de haberse consumado en un delito consumado. En el delito consumado es esencial constatar siempre que el resultado es consecuencia de un riesgo no permitido. Esta teoría convierte, pues, actos de imperfecta ejecución (infracciones de la norma idóneas para producir resultados) en delitos consumados. La teoría del incremento del riesgo es una «manipulación dogmática» para poder punir ciertas «tentativas imprudentes», sobre todo en ámbitos no cubiertos por los delitos de riesgo, como puede ser el médico-quirúrgico, donde la mayoría de las veces es complejo dilucidar si el resultado es consecuencia de la conducta imprudente del médico o del riesgo natural de la enfermedad. Supone un avance frente a las teorías causales puras para las que era suficiente la relación de causalidad, pero acaba pervirtiendo el sentido de los tipos de resultado. Mediante la teoría del incremento del riesgo se convierten en tipos consumados «tentativas acabadas imprudentes» que se sospecha que se pueden haber consumado. Es decir, no se desvaloraría la producción típica (mediante un riesgo típico) de un resultado, sino generar riesgos determinados estadísticamente, pero que no se sabe si se han realizado en el resultado. En estos casos de duda en los que no se puede saber si el riesgo típico se realizó en el resultado RoxrN incurre en la idea versarista de que no es posible diferenciar en una conducta una parte permitida y otra prohibida, y, por tanto, el autor responde de todo lo que sea consecuencia de su comportamiento antijurídico. Pero si así fuera, tampoco se podría excluir la imputación del resultado cuando no hay dudas de que el resultado es realización de la parte permitida de un riesgo. Conclusión que, como hemos visto, no es admitida por el propio RoxrN, que sólo aplica la teoría del incremento del riesgo cuando existen dudas, pero no cuando existe certeza. La norma penal no protege los bienes jurídicos frente a todo tipo de riesgos. Ni siquiera aunque ciertos riesgos no desvalorados se creen mediante una conducta antijurídica. Los tipos exigen causar un resultado por imprudencia, mientras la teoría de este autor se conforma con que el resultado se produzca «con ocasión» del riesgo creado imprudentemente.

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En este sentido, hay que entender la crítica de que se trata a los delitos imprudentes de lesión como si fueran delitos de peligro concreto. Existe un acuerdo doctrinal sobre que la creación de un riesgo no permitido, de un riesgo jurídicamente desaprobado o de un riesgo típico es un elemento indispensable para la consumación de los tipos puros de resultado; pero de ahí a que se convierta en un elemento suficiente hay un salto cualitativo sobre el que la teoría del incremento del riesgo no puede convencer dogmáticamente, sino sólo aludiendo a razones político-criminales atendibles en todo caso de lege ferenda pero no de lege data.

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111.3. La teoría del fin de protección de la norma 1//.3.1.

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Diferencias de planteamiento con la teoría del incremento del riesgo

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1. Cada vez es más evidente para la doctrina dominante que lo relevante no es sólo que el resultado sea una realización del riesgo creado por el autor mientras infringía su deber de cuidado, sino más bien que se trate precisamente de una concreción del riesgo creado de forma no permitida. La persona que crea un riesgo no permitido debe responder sólo de eso y no de los riesgos permitidos inherentes a su comportamiento (conducir, emplear personas en fábricas, etc.). La teoría del incremento del riesgo parte de la idea contraria de que cuando alguien se comporta de forma incorrecta, el riesgo que crea no tiene una parte permitida y otra típica, de tal manera que todo factor de riesgo vinculado a la conducta infractora adquiere relevancia para el Derecho penal y la imputación del resultado (la denominada tesis de la «inseparabilidad del riesgo»). La teoría del incremento del riesgo incurre de esta manera en una idea versarista que conduce a una expansión de la responsabilidad por imprudencia: una vez que una persona se comporta de forma inadecuada ya no se puede delimitar la parte típica de su comportamiento de la parte permitida. Todo su comportamiento pasa a ser globalmente desvalorado. El argumento político-criminal de que de lo contrario se producen absoluciones escandalosas, no determina el contenido real de los tipos de resultado ni su estructura típica, sino que en el fondo no es más que una excusa para pervertir su sentido. En el mismo sentido, el argumento de que en actividades con un alto índice de riesgo, como ciertas intervenciones quirúrgicas delicadas, la posición contraria conduce a que las personas actúen imprudentemente confiadas en la

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impunidad, tiene que ver con los instrumentos de prevención general que puede ofrecer el ordenamiento, pero no con la problemática de la imputación de un homicidio o unas lesiones a una persona. 2. El criterio del fin de protección de la norma parte de un principio completamente distinto al de la teoría del incremento del riesgo: la norma sólo

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desvalora ciertos riesgos, por lo que un resultado sólo es típico si supone una realización de un riesgo típico, pero no de un riesgo permitido acompañante. Por ejemplo, si alguien no respeta un límite de velocidad, pero el re-

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sultado no es consecuencia de ese aumento de riesgo, sino que se realiza el riesgo general de conducir, no se puede imputar el resultado. Los principios dogmáticos del incremento del riesgo y del ámbito o fin de protección de la norma no resultan compatibles ya que parten de premisas opuestas. En este punto reside una de las cuestiones centrales de la moderna teoría del tipo imprudente de resultado: o se admite la idea de que se pueden delimitar ex post los riesgos permitidos de los no permitidos o no se admite, pero no caben caminos intermedios como aceptar los dos principios. Decir que el criterio del fin de protección de la norma sólo se aplica cuando no hay dudas sobre que el resultado es consecuencia de un riesgo no permitido, y el principio del incremento del riesgo cuando existen dudas en ámbitos con riesgos generales elevados, supone una continua contradicción. Esta contradicción permanente no es apreciada por un gran sector de la doctrina que utiliza uno u otro de los criterios según le convenga. El propio Rox1N ha adoptado ambos criterios<10i. El criterio del fin de protección de la norma parte del principio de que en supuestos de concurrencia de riesgos típicos y permitidos, es preciso constatar que el resultado es realización del riesgo típico. Este crit~rio tiene como principio básico la idea de que la norma de

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conducta (norma de cuidado) sólo está referida a determinados riesgos, no teniendo que evitarse la realización de riesgos permitidos o, lo que es lo mismo, de todo tipo de riesgos. La opinión contraria, que considera que en ciertos supuestos no se crean con una conducta varios riesgos, sino un sólo riesgo que no se puede partir en una parte permitida y otra desvalorada, incurre en una contradicción: al autor se le reprocha crear un peligro para ún bien jurídico mayor que el permitido, pero no se puede determinar cuál es el riesgo permitido en ese caso.

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Tratados en el manual (nota 8) bajo la problemática de la «realización del riesgo no permitido» (11/69 ss.).

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111.3.2. Diferencias de planteamiento con la teoría de la evitabi/idad 1. Por su parte, la teoría de la evitabilidad, que se limita a constatar si el comportamiento adecuado habría podido evitar el resultado, no delimita adecuadamente los riesgos desvalorados por la norma penal de aquellos que casualmente habrían evitado el resultado, pero que no tienen nada que ver con las finalidades de protección de la norma penal. Por ejemplo, si un coche se salta un semáforo en rojo y 1 km. más adelante atropella a un peatón debido únicamente a una imprudencia de éste, según la teoría de la evitabilidad esas lesiones o esa muerte suponen una realización del riesgo de saltarse un semáforo porque si el automóvil se hubiese parado ante la señal luminosa se hubiera evitado tal resultado. En este sencillo ejemplo se pueden apreciar las deficiencias prácticas de la teoría de la evitabilidad, que conduce a absoluciones o a condenas arbitrarias. Esto último puede ser debido a que la finalidad de protección de la norma penal sea más restringida que la eficacia protectora de la norma en el caso concreto, como sucede en el ejemplo anterior. Como ha señalado un sector de la doctrina(11l, la teoría de la evitabilidad está condenada a la responsabilidad por la casualidad debido al «efecto reflejo de protección de los deberes», dando lugar a excesos en la responsabilidad por imprudencia al permitir imputar resultados que no tienen que ver con la infracción del deber de cuidado. Cuando se trata de imputar un injusto penal no sólo se debe constatar que el resultado se podía evitar, sino también que se debía evitar. 2. Es doctrina prácticamente unánime que no se pueden imputar las consecuencias de un atropello a una persona que en el momento del accidente conduce correctamente, con independencia de que en el mismo trayecto haya infringido anteriormente los límites de velocidad o se haya saltado un semáforo en rojo. La teoría de la evitabilidad no permite llegar a esta, conclusión ya que si el conductor se hubiera comportado correctamente habría llegado más tarde al lugar del atropello y éste no se hubiera producido. Ese ejemplo deja claro como esta teoría no permite explicar el resultado como concreción del riesgo imprudente (saltarse el semáforo en un cruce). Puede que en otros casos la hipótesis tenga que ver con la finalidad de la norma de cuidado, pero no existe ningún elemento en la teoría que lo garantice. El resultado que se podría haber evitado puede no ser consecuencia de la

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infracción del deber de cuidado, sino de otros factores concurrentes que vinculan casualmente la infracción con el resultado. 3. La teoría de la evitabilidad o teoría del nexo no plantea criterios idóneos para fundamentar la imputación del resultado porque no es una teoría que permita delimitar adecuadamente los riesgos creados imprudentemente de aquellos que casualmente no habrían causado o habrían evitado el resultado pero que, en realidad, no se encuentran desaprobados por la norma de cuidado. Esta teoría afronta el problema sólo fácticamente mediante la constatación de que con ella que una persona podría haber evitado el resultado, pero no lo puede hacer desde la perspectiva de la norma de cuidado que representa la referencia central a efectos de imputación en el delito imprudente. Mediante esta teoría no se llega a constatar que el resultado producido era un evento que se tenía el deber de evitar o planificar mediante el cumplimiento del deber de cuidado; es decir, no procesa adecuadamente la «específica relación normativa» que debe existir entre lesión e infracción del deber de cuidado.

4. En definitiva, lo decisivo no es tanto lo que hubiera pasado con un comportamiento correcto, sino explicar lo que realmente ha sucedido con el riesgo no permitido y si realmente es éste el que se ha concretado en el resultado. Si el resultado se puede explicar a partir del riesgo permitido o residual acompañante (fabricar pinceles, conducir, anestesiar, etc.) no se puede imputar el resultado típico. De esta manera la referencia a la hipotética conducta correcta no es más que un instrumento de ayuda para demostrar que el resultado es una realización del riesgo atípico o de la parte o dimensión permitida del riesgo. Ello sólo se puede hacer a partir de una adecuada determinación del alcance o dimensión del riesgo no permitido. la comparación de la conducta creadora de un riesgo típico con una conducta que en esa misma situación fuera correcta puede servir únicamente como método auxiliar en supuestos de concurrencia de riesgos típicos y permitidos creados o favorecidos por el mismo autor mediante la infracción de una regla estadística de peligro. Los Tribunales pueden utilizarlo como un medio argumentativo para imputar resultados, pero sin olvidar el fondo del problema para evitar las arbitrariedades a las que puede conducir. En casos como el de los pelos de cabra, aunque el riesgo no permitido es apto en general para lesionar, en el caso concreto no sucede así ya que el riesgo resultaba inmodificable incluso con la desinfección. Por tanto, la referencia a las conductas alternativas no es más que un medio auxiliar de determina-

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ción fáctica para dilucidar una dudosa relación de riesgo entre una persona y un resultado por razones estrictamente limitadas al caso concreto (sobre todo en determinados ámbitos como el del tráfico rodado o el de la actividad médico-quirúrgica). 111.3.3. Aportaciones dogmáticas del criterio del fin de protección de la

norma de cuidado 1. La mejor denominación que ha encontrado la doctrina para concretar estas ideas es el de «fin de protección de la norma de cuidado»!12l. En el año 1962 un autor español, GrMBERNAT, inicia en Alemania, al mismo tiempo que RoxrN, un camino distinto para solucionar la problemática de las «conductas alternativas adecuadas a Derecho»(13l. Ese camino distinto es el del fin, ámbito o campo de protección de la norma. La idea del fin o ámbito de protección de la norma superó a las tradicionales teorías del «nexo de antijuridicidad» (que partía del riesgo permitido como una causa de justificación) o de la «relación de causalidad de la infracción del deber de cuidado» con sus distintas variantes. Posteriormente, en la literatura alemana, RoxrN y sus discípulos (sobre todo RuooLPH1), desarrollaron también

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lbidem, págs. 171 ss., 323 ss.; G1L GIL, El delito imprudente, págs. 382 ss., ambos con ulteriores referencias. En sentido contrario DEGENER, «Die Lehre vom Schutzzweck der Norm» und die strafgesetzlichen Erfolgsdelikte, Baden-Baden, 2001, págs. 1 ss., 511 ss. y passim. Vid., «La causalidad en Derecho penal», ADPCP 1962, págs. 544 ss.; lo., Delitos cualificados por el resultado y causalidad, págs. 140 ss.; lo., «Infracción del deber de diligencia y fin de la norma en los delitos culposos», RDC, 1965, págs. 676 ss. En tiempos recientes ha vuelto a defender en «Fin de protección de la norma e imputación objetiva•, ADPCP 61 (2008), págs. 5 ss., que «el fin de protección de la norma es el único método interpretativo que permite alcanzar una solución razonable y fundamentada en numerosos supuestos de hecho» (pág. 6). Como señala este autor, con razón, a pesar del rechazo inicial de FR1SCH por este criterio, en su monumental obra de obligada referencia Tatbestandsmassiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs de 1988 (sobre la teoría de este autor en sentido crítico DEGENER, Die Lehre, págs. 97 ss., 481 ss.; fEIJOO SANCHEZ, Resultado lesivo e imprudencia, págs. 232 ss.; lo., RDPC 17 (2006), págs. 424 ss.), «Cuando se enfrenta con casos concretos, continuamente acude a ese criterio para alcanzar una solución» (pág. 5). Eso es porque materialmente lo que defienden FRISCH y los partidarios de este criterio es lo mismo: que sea precisamente la dimensión no permitida del riesgo creado por el autor y no el riesgo residual permitido el que se realice o concrete en el resultado o permita explicarlo. La terminología que se quiera utilizar para dejar clara esta característica de la estructura típica de los delitos de resultado es una cuestión de relevancia menor.

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este criterio que ha protagonizado la construcción dogmática de la teoría de la imputación objetiva o de la imputación de resultados como parte integrante de la teoría de la tipicidad(1 4l.

2. Este criterio supera a la teoría de la evitabilidad no sólo porque impute resultados también en supuestos de cursos lesivos en reserva en los que una conducta correcta no habría evitado finalmente el resultado, sino, sobre todo, porque excluye la imputación de resultados aunque con la conducta alternativa adecuada a Derecho no se hubiera producido el resultado. Mediante la referencia al fin de protección de la norma se evitan los supuestos vistos más arriba al criticar la teoría de la evitabilidad denominados como supuestos de «efectos reflejos de protección de los deberes». Es decir, supuestos en los que no se evitarían los resultados de la forma planificada en general por la norma penal, sino arbitraria o casualmente debido a circunstancias del caso concreto. Ello es debido a que la teoría parte de la idea dogmática correcta de que las normas no imponen deberes para impedir un resultado en general, sino uno bien determinado. GrMBERNAT utiliza una serie de ejemplos en los que una persona crea un riesgo no permitido, pero el resultado es consecuencia del riesgo permitido que acompaña siempre a cierto tipo de actividades (circulación viaria o ferroviaria). Así, si un conductor no respeta los límites de velocidad cuando entran o salen alumnos de los colegios y se arroja un suicida ante el vehículo, argumenta que sería absurdo afirmar «que el mandato de disminuir la velocidad en las cercanías de escuelas persigue proteger, además de a los niños, a los suicidas. Son imágenes de niños las que figuran en las señales de peligro, no de personas apuntándose con una pistola en la sien». En este sentido, si alguien conduce a 70 km/h donde está prohibido a ir a más de 50 km/h y atropella a un peatón que irrumpe en la calzada, sin ningún dato que le permitiera prever dicha posibilidad, es preciso demostrar que esos 20 km/h de más son los que permiten explicar las lesiones del peatón. De lo contrario, se corre el riesgo de estar imputando un resultado a alguien por el mero hecho de conducir (riesgo permitido). O si un empresario contrata a un menor para un trabajo que, por razones de seguridad, está prohibido que realicen menores, se debe demostrar que el resultado

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DEGENER, Die Lehre, págs. 14 ss., específicamente sobre el caso de los pelos de cabra, págs. 108 ss., con ulteriores referencias.

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es consecuencia de haber contratado a la persona inadecuada (riesgo no permitido) y no meramente de contratar personas (riesgo permitido). Si se quiere formular de otra manera, se tiene que constatar que el resultado es consecuencia de haber contratado un menor en vez de una persona mayor de edad. En el supuesto de los pelos de cabra, se debe comprobar que se ha realizado el riesgo consistente en entregar material a trabajadores indebidamente desinfectado y no simplemente tener una industria que trabaja con materiales de origen animal. 3. En el fondo, lo que viene a sostener este criterio es que un resultado típico, para poder ser imputado, debe ser una concreción del riesgo creado de forma imprudente y no de otros factores de riesgo (por ejemplo, trabajar con pelo de animales); es decir, tiene que ser precisamente el riesgo creado o no evitado imprudentemente un elemento necesario para explicar ex post el proceso lesivo que ha conducido al resultado. El resultado no es imputable si supone la realización de un riesgo residual acompañante que permite explicar el resultado típico con independencia de la conducta infractora del deber.

4. La comparación de la conducta infractora del deber con la conducta de la que se eliminan los elementos que fundamentan dicha infracción, como ya se ha dicho, no es más que un criterio fáctico de ayuda para determinar la cuestión normativa esencial: si efectivamente en el caso concreto el riesgo que se ha realizado en el resultado es el riesgo creado imprudentemente (no desinfección)(1 5J. Si se trata de establecer una relación normativa entre una persona y un suceso y no de una mera constatación fáctica, nunca la referencia a la conducta hipotética puede fundamentar la imputación de un resultado a una persona, sino sólo operar como límite cuando la conducta correcta no habría servido para nada (era inidónea) desde el punto de vista de la planificación del riesgo. Como ya se ha señalado con respecto a la teoría de la evitabilidad, con dicho criterio auxiliar se constata que la conducta correcta no habría producido el resultado, pero no resulta relevante para establecer la necesaria «relación normativa» entre la conducta infractora del deber y el resultado producido. La constatación hipotética de que una conducta correcta habría evitado el resultado puede estar relacionada en el caso concreto con factores casuales ajenos a la norma

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de cuidado. Por ello es preciso constatar a efectos de imputación algo más que el dato..fáctico de la hipotética evitación del resultado típico mediante una conducta correcta. Ello es evidente si tenemos en cuenta que muchas veces la referencia a hipótesis demuestra que una conducta todavía más imprudente también habría evitado el resultado. Lo decisivo a efectos de imputación jurídico-penal es que la persona que se ha comportado imprudentemente debía haber evitado y planificado precisamente ese resultado. En definitiva, las posibilidades hipotéticas de evitación o disminución del riesgo con la conducta correcta no representan más que un criterio auxiliar para constatar si el resultado producido tiene que ver con el fin de protección de la norma de cuidado. 5. La norma de cuidado debe mostrarse útil para evitar el resultado no sólo en el caso concreto, sino que también debe ser en general apropiada o idónea para planificar sucesos lesivos del mismo tipo. No es suficiente que se encuentre relacionada con el resultado en el caso concreto de forma puramente casual si el resultado no era planificable en general mediante el respeto a la norma de cuidado. La idea dogmáticamente satisfactoria del criterio del fin de protección de la norma, con independencia de la denominación que se quiera utilizar, es que las normas de conducta (en

el delito imprudente las normas de cuidado) no pretenden evitar todos los resultados que se puedan derivar casualmente de la conducta infractora del deber, sino sólo un elenco de resultados concretos: los planificables ex ante para el autor desde la perspectiva del sistema jurídíco. La referencia al fin de protección de la norma de cuidado toma adecuadamente en consideración que el respeto de la norma de cuidado (desinfección de pelos de cabra para elaborar pinceles) tiene efectos tuitivos casualmente sólo en el caso concreto y no en general. Las conclusiones son, por ello, mucho más sencillas, como sucede con el ejemplo del semáforo en rojo, cuando la norma de cuidado tiene un ámbito temporal y espacial claramente delimitado.

IV. CONCLUSIONES 1. El criterio básico de imputación del resultado en el delito imprudente es el del fin de protección de la norma de cuidado, entendido éste como la exigencia de que el resultado sea precisamente una concreción o realización del riesgo no permitido o creado mediante la infracción del deber de cuidado y no de otro riesgo. En caso de duda, a diferencia de lo que

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

sostenía la vieja jurisprudencia del Tribunal Supremo imperial alemán y, en tiempos modernos, la teoría del incremento del riesgo, no se debe imputar el resultado al sujeto imprudente. 2. La referencia a una conducta hipotética correcta sólo sirve como instrumento auxiliar para determinar dicha relación normativa. Dicha referencia fáctica sólo puede operar como límite pero nunca como fundamento de la imputación. No se causa por imprudencia todo resultado que se habría podido evitar, sino sólo aquél con respecto al que habría que haber prestado un mayor cuidado. 3. El criterio del fin de protección de la norma exige una correcta determinación de la dimensión o el alcance de la infracción del deber de cuidado o de la conducta no permitida.

4. En el caso de los pelos de cabra, el empresario, al entregar los pelos de cabra sin desinfectar, desoyendo sus obligaciones legales y las advertencias de los suministradores, se ha comportado de forma imprudente y creado un riesgo no permitido con respecto a un elenco de enfermedades que debían haber sido combatidas. De los hechos probados no se deriva que la enfermedad que se contagió pudiera ser combatida con los medios de desinfección estándar. Por tanto, se trata de un riesgo que el empresario no tenía deber de planificar ya que la desinfección no suponía una medida idónea para evitar el resultado lesivo (o, al menos, cabe la duda sobre la idoneidad). Si, en sentido contrario, se llegara a constatar que la desinfección representaba un medio idóneo para conseguir, al menos, que la enfermedad no tuviera un carácter letal, se deberían imputar los fallecimientos de las cuatro trabajadoras. En todo caso, en el marco del Derecho vigente, el empresario debería responder por la conducta tipificada en el art. 316 CP si existen normas de prevención de riesgos laborales que obliguen a la desinfección.

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LOS PROCESOS DE NÚREMBERG <·>

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SAFFERUNG, Christoph

Catedrático de Derecho Penal. Philipps-Universitat, Marburg

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SUMARIO: l.

1.1. Los crímenes principales 1.2. Genocidio 1.3. Los puntos principales de la acusación

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SOBERANÍA ESTATAL Y PROHIBICIÓN DE RETROACTIVIDAD 11.1. La soberanía estatal 11.2. La prohibición de retroactividad 11.3. Selectividad y legitimidad - ¿Núremberg como justicia de los vencedores?

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FUNDAMENTO JURÍDICO-MATERIAL

111. DERECHO PROCESAL PENAL IV. DESPUÉS DE NÚREMBERG IV.1 . La posguerra IV.2. El camino hacia La Haya

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Sentencia del Tribunal Militar Internacional de 30 de septiembre y 1 de octubre de 1946. Traducción a cargo de Juan Pablo MoNTIEL, Profesor de Derecho penal, Universidad de los Andes (Colombia).

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

Entre 1933 y 1945 Alemania estuvo sometida al régimen nacionalsocialista del Führer Adolf Hitler. La ideología fascista de la dominación de la raza aria condujo a un sistema de gobierno caracterizado por el desprecio del ser humano, durante el cual fueron perseguidos sistemáticamente judíos, sintis y romaníes, homosexuales, al igual que personas de otro pensamiento político o de otra religión, así como otras minorías. Con el fin de unificar Europa bajo la bandera esvástica, entre 1939 y 1945 Hitler condujo contra toda Europa una guerra de agresión y exterminio sin precedentes, ayudado por el ejército alemán y grupos paramilitares. Solamente gracias a los enormes esfuerzos de las fuerzas aliadas, los Estados Unidos de América, el Reino Unido, Francia y la Unión Soviética, pudo ponerse fin al accionar de Hitler. Con la rendición incondicional de Alemania, el 8 de mayo de 1945 terminó un régimen del terror que no sólo debía responder por los millones de víctimas de la guerra, por las personas deportadas que fueron obligadas al trabajo forzado, por los prisioneros de guerra y de refugiados, sino también por el exterminio sistemático de seis millones de judíos y otras minorías en los denominados campos de concentración o de exterminio ubicados, sobre todo, en Europa del este. Tras el final de la guerra, las potencias aliadas vencedoras constituyeron un Tribunal Militar Internacional (TMI) encargado de juzgar a los responsables militares y políticos del nacionalsocialismo que todavía quedaban con vida. La acusación estuvo basada en cuatro crímenes internacionales, según lo previsto en el art. 6 del Estatuto del TMI: (1) Crimen de agresión, (2) Conspiración a la agresión, (3) Crímenes de guerra y (4) Crímenes de lesa humanidad.

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En total fueron juzgadas 24 personas: Herrmann Gfüing, en tanto ex ministro del Reich fue el acusado de mayor rango; Rudolf Hess, como sustituto de Hitler en el partido; Joachim von Ribbentrop, ex ministro de Asuntos Exteriores del Reich; Robert Ley, importante miembro del partido; Wilhelm Keitel, Jefe de los Comandos Superiores del Ejército Alemán; Ernst Kaltenbrunner, Director de la Oficina Central de Seguridad del Reich y Jefe del Servicio Seguridad y de la Policía de Seguridad; Alfred Rosenberg, ideólogo del NSDAP [Partido Nacionalsocialista Obrero Alemán, N. del T.]; Hans Frank, Gobernador General durante la ocupación de Polonia; Wilhelm Frick, Ministro del Interior del Reich; Julius Streicher, Director del Periódico antisemita

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7. Los procesos de Núremberg

Der Stürmer; Walter Funk, Ministro de Economía del Reich; Hjalmar Schacht, Presidente del Banco Alemán del Reich; Karl Donitz, Comandante en Jefe de la Marina de Guerra; Erich Raeder, Comandante en Jefe de la Marina de Guerra (hasta 1943); Baldur von Schirach, Líder de las Juventudes hitlerianas y Gobernador de Viena; Fritz Sauckel, Comisario General del Servicio de Trabajo Forzado; Alfred Jodl, Jefe de Defensa Nacional del Ejército; Martín Bormann, Secretario de Hitler; Franz von Papen, Vicecanciller en el primer gabinete de Hitler (1933);-Arthur SeyB-lnquart, Ministro del Interior y Canciller en Austria y más tarde Ministro del Interior; Albert Speer, Ministro de Armamento y Munición del Reich, Arquitecto Jefe de Hitler; Constantin von Neurath, Ministro de Asuntos Exteriores del Reich hasta 1938, Gobernador de Bohemia y Moravia; Hans Fritzsche, Director General del Ministerio de Propaganda del Reich; Gustav Krupp von Bohlen y Halbach, Presidente de la Unión Industrial Alemana del Reich. Igualmente fueron juzgadas las siguientes organizaciones: el Gobierno del Reich, el Cuerpo Directivo del Partido nazi, las SS, el Servicio de Seguridad, la Policía Secreta de Estado, las SA, el Estado Mayor General y el Alto Comando de las Fuerzas Armadas Alemanas.

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El 18 de octubre de 1945 tuvo lugar la apertura del proceso ante la Cámara de Berlín con la entrega de la acusación. A partir del 20 de noviembre de 1945 fueron procesados 21 acusados en la sala de audiencias del Palacio de Justicia de Núremberg1i. El proceso finalizó con la lectura de la sentencia entre el 30 de septiembre y el 1 de octubre de 1946. En virtud de ella, doce fueron condenados a morir en la horcaC211 siete a penas de prisión de duración prolongada(3l y tres fueron absueltos14l. Además, fueron declaradas como criminales las siguientes organizaciones: el Cuerpo Directivo del Partido nazi, la Gestapo, el Servicio de Seguridad y las SS.

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El acusado Ley se sustrajo del proceso al haberse suicidado; se consideró que Krupp tenía una edad muy avanzada; Bormann estuvo desaparecido. Respecto a los demás, el proceso se llevó adelante en rebeldía. Güring, von Ribbentrop, Keitel, Kaltenbrunner, Rosenberg, Frank, Frick, Streicher, Sauckel, Jodl, SeyfS-lnquart, Bormann. Hess, Funk, DOnitz, Raeder, von Schirach, Speer, von Neurath. Fritzsche, Schacht, von Papen.

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

Las sentencias de muerte fueron ejecutadas el 16 de octubre de 1946, con excepción de Gfüing, quien previamente alcanzó a quitarse la vida.

l. FUNDAMENTO JURÍDICO-MATERIAL El proceso de Núremberg contra los principales criminales de guerra alemanes fue el primer proceso penal verdaderamente internacional en la historia de la humanidad. Con sustento en el Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945 que, tras duras negociaciones, concluyeron las potencias aliadas y que fue firmado por otros 18 Estados<si, se constituyó precisamente un Tribunal Militar conformado por cuatro jueces titulares y 4 suplentes, dos de cada uno de ellos de los Estados aliados. Cada una de las cuatro potencias vencedoras envió equipos de fiscales con ámbitos de trabajo diferenciados para cada uno de ellos. Claramente los EE. UU. tuvieron un gran peso, tanto en lo material como en lo personal. Todo el proceso estuvo fuertemente marcado por el Fiscal Jefe estadounidense, el juez de la Corte Suprema (Supreme Court) de los EE. UU., Robert H. Jackson. Sobre todo, encontró las palabras con las que atribuyó una legitimidad moral absoluta al Tribunal, en un discurso de apertura muy refinado desde el punto de vista retórico: «The wrongs which we seek to condemn and punish have been so calculated, so malignant, and so devastating, that civilization cannot tolerate their being ignored, because it cannot survive their being repeated. That four great nations, flushed with victory and stung with injury stay the hand of vengeance and voluntarily submit their captive enemies to the judgment of the law is one of the most significant tributes that Power has ever paid to Reason»!6l. Naturalmente, esta novedad en la historia del Derecho generó una gran cantidad de problemas jurídicos que no podrán ser analizados aquí en su totalidad. Con todo, la importancia del proceso de Núremberg puede verse principalmente en la elaboración de una lista de crímenes internacionales, en la ruptura del postulado del Derecho internacional de la soberanía estatal y del principio de la prohibición de retroactividad.

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Ellos fueron: Grecia, Dinamarca, Yugoslavia, Holanda, Checoslovaquia, Polonia, Bélgica, Etiopía, Australia, Honduras, Noruega, Panamá, Luxemburgo, Haití, Nueva Zelanda, India, Venezuela, Uruguay y Paraguay. TMI, Colección Oficial, Núremberg, 1947, Tomo 2, págs. 115 y 118.

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Los procesos de Núremberg

1.1. Los crímenes principales El Estatuto del TMI previó tres crímenes centrales: (1) crímenes contra la libertad (art. 6 a del Estatuto del TMI); (2) crímenes de guerra [art. 6 b) del Estatuto del TMIJ y (3) la categoría de crímenes de lesa humanidad [art. 6 e) del Estatuto del TMI]. Cabe agregar la especial forma de aparición de la «conspiración para cometer crímenes contra la libertad», prevista igualmente en el art. 6 del Estatuto del TMl'7l. Esta lista de crímenes internacionales represénta una novedad absoluta en la historia de la humanidad. El reconocimiento de estos tipos penales resultó sumamente discutido tanto durante el transcurso del proceso, como así también por sus repercusiones. Ello sucede especialmente respecto al tipo de los crímenes contra la libertad, nombrado en primer término. Precisamente, se había acordado en el denominado Pacto Briand-Kellogg de 1928 el fundamento para la erradicación de la guerra en la política internacional; sin embargo, ninguna prohibición jurídico-penal aparecía conectada con ello. En comparación con lo anterior, el segundo tipo, el de los crímenes de guerra, fue discutido sólo de un modo relativo. Sobre la base de las diferentes Convenciones de Ginebra, como así también de la Convención de la Haya de 1907, existían realmente ciertas acciones que, como medio y método de conducir la guerra, estaban prohibidas bajo amenaza de pena. Al contrario, los crímenes de lesa humanidad constituyeron una creación absolutamente novedosa. Este tipo delictivo representó el intento de verter en un concepto y también en un tipo penal una crueldad y un sistema de exterminio de la vida humana, que hasta aquel momento resultaba inimaginable. Los ilícitos que caían bajo aquél, como el homicidio, la tortura, la esclavitud, el exterminio y otros semejantes, son reconocidos indudablemente en todos los países civilizados del mundo como acciones punibles. Sin embargo, puede indicarse que lo que resulta cuestionable es que estos «delitos comunes» han ocurrido en el contexto de una agresión que afectaba a toda la humanidad. Frente a esta categoría se mantuvo una cierta cautela en el proceso de Núremberg, de modo que el tipo solamente encontró aplicación en relación con una acción de guerra. Dicho tratamiento restrictivo tuvo un resultado lamentable: los delitos contra el pueblo alemán no fueron sometidos a discusión en el

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Al respecto, dr. detalladamente SAFFERUNG, cDie Strafbarkeit wegen "Conspiracy" in Nürnberg und ihre Bedeutung für die Gegenwart», KritV 201 O, vol. 1.

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proceso de Núremberg contra los principales criminales de guerra18l. No obstante, con la formulación de los crímenes de lesa humanidad se plasmó el fundamento conceptual en el Estatuto de Núremberg, aunque también jurídico, de este nuevo tipo internacional abreviado. Con la Ley núm. 1O del Consejo de Control Aliado se estableció el tipo y se eliminó como presupuesto la relación comisiva con la guerra(9l. El carácter internacional del delito se ve realizado con la moderna formulación del tipo, al igual que, por ejemplo, con el art. 7 de Estatuto de Roma del Tribunal Penal Internacional, mediante la exigencia de que el hecho individual se encuentre vinculado con una agresión extendida y sistemática contra la población civil. Al contrario, deja de exigirse una guerra o un conflicto armado. Esta lista de tipos delictivos fue ratificada en el año 1946 por las Naciones Unidas bajo el nombre de «Principios de Núremberg»nºl.

Llama la atención que el genocidio no esté presente en esta lista de crímenes internacionales. El tipo de genocidio no existía jurídicamente en el año 1945. Justo tres años después, el 8 de diciembre de 1948, se logró aprobar la Convención para la Prevención y la Sanción del Crimen de Genocidio, mediante una Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Este tipo penal aparece conectado con los crímenes de lesa humanidad, aunque frente a éste acentúa especialmente el exterminio de un grupo específicamente delimitado, definido por su nacionalidad, etnia, raza o religión( 11 l. Debemos la Convención, y con ello el tipo de genocidio, al infatigable compromiso del jurista polaco Raphael LEMKIN. El mismo LEMKIN logró escapar hacia EE. UU. a través de Escandinavia durante el Tercer

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1.2. Genocidio

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En el discurso de apertura, en el que Robert H. JACKSON puso especial énfasis en la «conspiración», la «Noche de los cristales rotos» encontró serias objeciones, aunque no así en la sentencia; dr. TMI, Núremberg, 1947, Tomo 2, pág. 120. Detalladamente respecto a esto último, K1RSCH, «Zweierlei Unrecht - Zum Begehungszusammenhang der Verbrechen gegen die Menschlichkeit», en M1cHALKEIKORBERERIPAULY/ K1RSCH (dir.), Festschrift für Rainer Hamm, Berlín, 2008, págs. 269-288. Reafirmados por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 11 de diciembre de 1946 como principios de Derecho internacional, bajo el título de «Principios de Núremberg» (Resolución de la Asamblea General núm. 95 [I]). Vid. también, GIL GIL, «Die Tatbestande der Verbrechen gegen die Menschlichkeit und des Volkermordes im Romischen Statut des IStGH», ZStW 112 (2000), pág. 381.

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Los procesos de Núremberg

Reich, pero perdió a casi toda su familia durante el Holocaustd12i. Tras la guerra prestó servicios de modo temporario para el equipo norteamericano de acusadores de Robert H. Jackson e intentó allí desarrollar su idea de un tipo de genocidio, aunque sin poder introducir esta nueva forma de comportamientd 13 l. Recién tres años después tuvo éxito. Actualmente, el genocidio se encuentra en el art. 6 del Estatuto de Roma del Tribunal Penal Internacional, en el primer lugar de los principales crímenes internacionales. Así, el genocidio tiene su verdadero origen histórico en los crímenes del nacionalsocialismo contra judíos y otras minorías, aunque jurídicamente no tuvo aplicación a las consecuencias directas de la guerra con motivo de la superación lograda mediante el Derecho penal.

1.3. Los puntos principales de la acusación Con ello se aclara también otra circunstancia: según la tesis de la acusación norteamericana, el proceso de Núremberg contra los principales criminales de guerra consistió principalmente en castigar la realización de una guerra de agresión. Por el contrario, el Holocausto, el exterminio de minorías y de vidas infrahumanas, realmente perdió importancia. Ello no se corresponde con nuestra percepción, pero encuentra explicación, gracias a las condiciones jurídicas y a los hechos que hoy se conocen, ya que recién se logró poner de relieve la verdadera medida de la maquinaria de exterminio en Auschwitz o en otros sitios, durante el transcurso del proceso o algunos años más tarde con el hallazgo de la denominada Conferencia de Wannsee en el año 1948.

11. SOBERANÍA ESTATAL Y PROHIBICIÓN DE RETROACTIVIDAD En el proceso de Núremberg contra los principales criminales de guerra se dejó de lado, por primera vez en la historia de la humanidad, la soberanía estatal, el fundamento de la inmunidad de los jefes de Estado y de los

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Sobre la biografía poco investigada de Raphael Lemkin, CooPER, Raphael Lemkin and the Struggle for the Genocide Convention, Nueva York, 2008. Vid. BARRITT, John, rRaphael Lemkin and ªGenocide" at Nuremberg, 1945-1946», en SAFFERUNc/CoNzE (dir.), The Genocide Convention 60 Years after its Adoption, La Haya, 201 O, pág. XX.

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

líderes del gobierno, al igual que la prohibición de retroactividad, favoreciendo así el castigo de los gobernantes.

11.1. La soberanía estatal Tras la Primera Guerra Mundial ya se había previsto en el Tratado de Versalles una sanción al Kaiser alemán Guillermo 11 al considerarlo como agresor (art. 227 del Tratado de Versalles). Sin embargo, nunca se llegó a semejante proceso, sobre todo, por dos razones: (1) el tipo penal de «crímenes contra la santidad de los Tratados», basado en la propuesta británica, era sumamente indeterminado y, en consecuencia, inaplicable; (2) tras una larga disputa, Holanda concedió asilo político al Kaiser perseguido114l. La realización de los procesos contra los criminales de guerra fue dejada a decisión exclusiva de Alemania, es decir, de la justicia nacional, con base en el Tratado de Versalles 115l. De la larga lista de alrededor de 890 presuntos criminales de guerra fueron finalmente condenadas sólo doce personas entre los años 1921 y 1922 por el Tribunal del Imperio alemán, con asiento en Leipzig. Estos juicios fueron conocidos en la historia con el nombre de «Procesos de Leipzig»'16l. Además de la escasa cantidad de personas efectivamente perseguidas, existió una notable benevolencia judicial; finalmente, se arribó a sólo ocho condenas<17l. Estos procesos lo pusieron de manifiesto: la justicia nacional no resultaba del todo adecuada para perseguir como criminales de guerra a sus propios ciudadanos. Las leves condenas, junto a las excarcelaciones y a los indultos anticipados, evidenciaron a grandes rasgos el fracaso de los procesos de Leipzig, si se toma como parámetro el efecto intimidatorio de los procesos penales<18l.

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Vid. 8ASs1ouN1, «World War 1: "The War to End all Wars and the Birth of a Handicapped lnternational Criminal Justice System"», Denv/ILP 30 (2002), págs. 244-296, 271-275 y 283-285. Conforme al art. 228 del Tratado de Versalles los gobiernos aliados confeccionaron una lista de nombres con presuntos criminales de guerra alemanes. En un primer momento se previó la extradición de estas personas, lo cual supo evitar el Gobierno alemán gracias a perseguir a los crímenes de guerra mediante sus propios tribunales. Vid. HANKEL, Die leipziger Prozesse, Hamburgo, 2003; W1GGENHORN, Verliererjustiz. Die leipziger Kriegsverbrecherprozesse nach dem Ersten Weltkrieg, Baden-Baden, 2005. Sin embargo, sólo cuatro de ellos fueron perseguidos por crímenes del Derecho internacional en sentido estricto; vid. HASSEL, Kriegsverbrechen vor Gericht, Baden-Baden, 2009, pág. 55. Esta relación fue claramente expresada por Robert H. JACKSON, Fiscal Jefe de los EE.UU., con motivo de su discurso de apertura en Núremberg, vid. TMI, Núremberg, 1947, Tomo

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Los procesos de Núremberg

Por esta razón, recién tras la victoria sobre la Alemania nazi es que los aliados se comprometieron en la Declaración de Moscú de 1943 a la persecución penal de los peores criminales del nacionalsocialismo. La persecución penal debía realizarse en diferentes niveles y, especialmente, allí donde no existía ninguna referencia territorial explícita debía establecerse una persecución penal internacional coordinada. De ahí que tras la rendición incondicional del 8 de mayo de 1945, se haya comenzado a trabajar en la persecución penal internacional de los principales criminales de guerra, al mismo tiempo que se organizaban administrativamente las Zonas de Ocupación. Incluso cuando Hitler, Goebbels y otras significativas figuras y representantes del nacionalsocialismo se habían sustraído al proceso al haberse suicidado, todavía estaban a disposición, especialmente, G6ring, Rudolf HeB como sustituto de Hitler en el partido, Donitz como sucesor de Hitler, otros generales del Ejército alemán como Keitel y Jodl, diferentes ministros del Reich como von Ribbentrop y Albert Speer, como también otros representantes de este régimen ilegal. Dado que también fueron acusados los niveles más altos de la conducción política de la Alemania nazi, se expresó que el fundamento de la inmunidad de los hechos cometidos en ejercicio de un cargo público dejaba de tener validez frente a los graves crímenes de lesa humanidad. La acusación de los altos militares impidió invocar la «obediencia debida» como eximente de responsabilidad individual<19l.

11.2. La prohibición de retroactividad Desde entonces la punibilidad rige como tal incluso cuando el respectivo Derecho nacional se encuentra conformado de tal manera que los hechos no representan ninguna infracción a la ley. Incluso cuando, según los principios generales del Estado de Derecho, no se permite una aplicación retroactiva del Derecho penal, ello deja de ser válido cuando los fundamentos mismos del mundo civilizado se vieron afectados por las personas acusadas. Esta tesis, que en principio resulta contraria a una dogmática jurídica fuertemente positivista, se basa principalmente en una profunda

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2, pág. 100; cfr. también JuNG, Die Rechtsprobleme der Nürnberger Prozesse, Tubinga, 1992, págs. 96-106. Ambas eximentes fueron caracterizadas por Robert H. jACKSON en su discurso de apertura como anacrónicas y contrarias al principio de responsabilidad individual, vid. TMI, Núremberg, 1947, Tomo 2, pág. 149.

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convicción moral, aunque vinculada a la vez con una concepción general de la Justicia, del mismo modo que se basa en una visión, según la cual Ja comunidad mundial no puede permitir que sus propios fundamentos sean quebrantados<20l. Poco después de la finalización de la persecución penal de los criminales del nacionalsocialismo, la aprobación de la Convención Europea de Derechos Humanos y la creación del Consejo de Europa permitió a los Estados europeos otorgarse una Constitución de Derechos Humanos que justamente refleja estas valoraciones. Así, fue reconocido el principio de retroactividad en el art. 7 de la Convención Europea de Derechos Humanos, pero se establece al mismo tiempo en el apartado 2 que esa prohibición de retroactividad no puede tener efecto alguno cuando el hecho era punible según los principios generales del Derecho, reconocidos por los pueblos civilizados. Inicialmente esta excepción al principio nul/um crimen fue aceptada por la República Federal de Alemania con el claro propósito de justificar posteriormente los procesos de Núremberg (la llamada cláusula de Núremberg)<21 l, aunque formulando unas reservas que en el 2001 fueron retiradas oficialmente'22 '.

11.3. Selectividad y legitimidad - iNúremberg como justicia de los vencedores? La legitimidad del proceso depende también de que sea llevado delante de un modo uniforme. Un castigo arbitrario contradice de un modo elemental el principio del Estado de Derecho. Justamente, el Derecho penal internacional fue visto de este modo tras Núremberg. La Guerra Fría hizo políticamente imposible llevar a la práctica los intentos de las Naciones Unidas de crear una Corte penal internacional permanente. Ya a comienzos de los años cincuenta fueron renovados oficialmente esfuerzos de esta naturaleza. Sin embargo,

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Vid. HARRIS, Tyrannen vor Gericht, Berlín, 2009, pág. 502. AMsos, lnternationa/es Strafrecht, 2. ed., Múnich, 2008, § 10, núm. marg. 67. Vid. Sexto Informe del Gobierno Alemán sobre los Derechos Humanos en su Política Exterior y en otros Ámbitos de la Política (Human Rights Report), 2000/02, 36, en www. bmj.bund.de!media/archive/267.pdf. Al producirse la unificación alemana la cuestión de la prohibición de la retroactividad cobró nuevamente actualidad, por lo que también se hizo necesario el retiro. Así lo muestra especialmente el caso del TEDH Streletz, Kessler, Krenz vs. Alemania del 22 de marzo de 2001, Reports 2001-11; con anterioridad, BVerfGE 95, 96; también al respecto WERLE, «Rückwirkungsverbot und Staatskriminalitat», NJW 2001, pág. 3001; PmRs, Einführung in die EMRK, Múnich, 2003, pág. 6.

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Los procesos de Núremberg

lo conseguido en Núremberg continuó teniendo influencia en otros niveles. Así, en 1949 las Convenciones de Ginebra fueron ampliamente reformuladas, contando asimismo con una larga lista de preceptos jurídico-penales. En 1977 se logró un nuevo avance a partir de los Protocolos Adicionales. Lo mismo sucedió a nivel de Derechos humanos. No sólo se alcanzaron importantes progresos con el Consejo de Europa y la Convención Europea de Derechos Humanos sino que también a nivel internacional se celebró un gran avance en materia de Derechos humanos con la aprobación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Como ya se apuntó, en 1948 se adoptó concretamente un nuevo tipo penal con la aprobación de la Convención contra el Genocidio. Todo ello es consecuencia de Núremberg. No obstante, no tuvo lugar una persecución penal internacional, incluso cuando no habrían faltado oportunidades para ello. La legitimidad de Núremberg estuvo cuestionada durante casi 50 años por haber sido los alemanes derrotados los únicos perseguidos y, por ello, en Alemania fue ampliamente difundida la opinión de que los procesos de Núremberg habían sido un acto de «justicia de vencedores»(23 >. Poco después del final de la Guerra Fría se lograron importantes avances. Con motivo de la terrible guerra civil acontecida en el territorio de la ex Yugoslavia, reaccionaron las Naciones Unidas recordando el proceso de Núremberg mediante la constitución de un Tribunal penal internacional, como órgano dependiente del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Tan extraordinario fue este paso, tanto en su aspecto formal como en el político, que demostró que la idea de una persecución penal internacional, del modo en que fue practicada en Núremberg, no había caído en el olvido ni mucho menos. Más bien al contrario: el Estatuto del Tribunal de Yugoslavia del 28 de mayo de 1993 recordó fuertemente al Estatuto del Tribunal Militar Internacional del 8 de agosto de 1945. A partir de ahí todo fue muy rápido. Ya un año después fue constituido por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas un Tribunal para la persecución del genocidio en Ruanda. Finalmente, en el año 1998 una Conferencia Internacional aprobó el Estatuto de la Corte Penal Internacional, el cual entró en vigor el 1 de julio de 2002. A partir de todo esto, puede considerarse que resulta mundialmente

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Al respecto, vid. EsER, «Das lnternationale Militartribunal von Nürnberg aus deutscher Perspektive11, en REGINBOG1N!SAFFERLING (Hrsg.), Die Nürnberger Prozesse: Volkerstrafrecht seit 1945, págs. 53-59.

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reconocida la convicción de que una parte central de los Derechos humanos es también vinculante para cada gobernante y de que también a partir del Derecho penal debe ceder el principio de soberanía estatal en favor de la protección de estos Derechos humanos.

111. DERECHO PROCESAL PENAL El Derecho procesal penal representa un gran desafío para el Derecho penal internacionall24l. En la antesala del proceso de Núremberg contra los principales criminales de guerra se debatió ampliamente entre las potencias aliadas vencedoras, si realmente debía seguirse un proceso penal acorde al Estado de Derecho o si no bastaba con una investigación sumaria, dado que, en el fondo, la culpabilidad de los acusados debía tenerse por probada. Es mérito del Fiscal Jefe Robert H. Jackson que Núremberg finalmente fuera llevado adelante como un intento de implementar un proceso penal capaz de satisfacer las exigencias del Estado de Derecho. El 14 de abril de 1945, en su discurso ante la Sociedad Americana de Derecho Internacional, Robert Jackson se pronunció en favor de un proceso penal y de la necesidad fundamental de partir de la inocencia de los acusados. No se estaba dispuesto a que, llegado el caso, sean absueltos los acusados al no poderse realizar el proceso penall25 l. Más allá de las críticas, este principio fue tomado en serio en el proceso de Núremberg contra los principales criminales de guerra, lo cual puede evidenciarse en que con von Papen, Fritzsche y von Neurath fueron, en definitiva, solamente tres las personas absueltas, en contra de la fuerte resistencia de los jueces soviéticos. El Estatuto estuvo fuertemente orientado al modelo adversatorio del Derecho procesal norteamericano. Ello obligó a real izar algunos esfuerzos por parte de los defensores alemanes para entenderse con un Derecho procesal desconocido por ellos(26J. Pese a que desde la perspectiva actual el proceso penal de Núremberg dejó que desear en cuanto a la imparcialidad, no obstante, debe tenerse en cuenta que cada

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(26)

Se ofrece una visión general relativa a las diversas dificultades en SAFFERLING, Towards an lnternational Criminal Procedure, Oxford, 2003. Vid. Robert H. JACKSON, 14 de abril de 1945, Washington o.e. American Society of lnternational Law. Vid. KRANZBÜHLER, Rückblick auf Nürnberg, Gotinga, 1949.

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Los procesos de Núremberg

uno de los acusados estuvo asistido por un defensor al que le fue otorgado suficiente tiempo y oportunidades como para aportar pruebas desincriminatorias, del mismo modo que un costoso sistema de intérpretes garantizó la comprensión.

IV. DESPUÉS DE NÚREMBERG Sin embargo, con el proceso de Núremberg contra los principales criminales de guerra no concluyó, ni mucho menos, la superación de los violentos crímenes del nacionalsocialismo mediante el Derecho penal. No obstante, el proceso de Núremberg tiene hasta nuestros días una notable importancia.

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IV.1.

La posguerra

Como consecuencia de «Núremberg» otros criminales del nacionalsocialismo fueron perseguidos y condenados por tribunales nacionales. Los juicios, que quedaron en la historia como los «Procesos posteriores de Núremberg», fueron procesos que estuvieron bajo la exclusiva responsabilidad estadounidense, según la Ley núm. 1O del Consejo de Controll27l. Paralelamente, tanto en las Zonas de Ocupación francesal25J como británica<29 l, aunque también en la soviétical30J, se llevaron adelante procesos contra los criminales de guerra que, sin embargo, no tuvieron la misma atención ni importancia que aquellos otros doce procesos posteriores realizados en

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Otros juicios fueron llevados adelante en Dachau bajo responsabilidad estadounidense. Vid. LESSING, Dererste Dachauer Prozess (1945/46), Baden-Baden, 1993; BRYANT, «Dachau Trials-Die rechtlichen und historischen Grundlagen der US-amerikanischen Kriegsverbrecherprozesse, 1942-1947111, en RAom/ROSSNER!ScH1LLERIFORM (Hrsg.), Historische Dimensionen von Kriegsverbrecherprozessen nach dem Zweiten Weltkrieg, Baden-Baden, 2007, págs. 111-122, y la recopilación de E1BER/S1m (Hrsg.), «Dachauer Prozesse111, NS-Verbrechen vor amerikanischen Militargerichten in Dachau 1945-1948, Gotinga, 2007. Vid. Mo1SEL, Frankreich und die deutschen Kriegsverbrecher, Gotinga, 2004. Los juicios han sido hasta ahora poco investigados. En relación a los procesos bajo la Royal Warrant de 18 de junio de 1945, vid. HASSEL, supra, nota 17. Vid. ROPING, «Zwischen Recht und Politik: Die Ahndung von NS-Taten in beiden deutschen Staaten nach 1945», en Die Nürnberger Prozesse. Volkerstrafrecht seit 1945, págs. 186-195; WE1NKE, Die Nürnberger Prozesse, Múnich, 2006, págs. 112-115.

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

Núremberg hasta 1949(31 ¡. Ello se debió a que la estrategia acusatoria de los Estados Unidos pretendió una concentración de diferentes grupos de profesionales. De este modo, se llevaron adelante procesos delegados (Stellvertreter-Prozesse) contra médicos(32l, juristasm', miembros de grupos de tareas (Einsatzgruppen), contra industriales(34J y diplomáticas(35 '. Así, mientras que el proceso contra los principales criminales de guerra es considerado como un modelo para la justicia penal internacional, los procesos posteriores no constituyen una forma de implementación del Derecho penal internacional. Sin embargo, pese a su carácter nacional, conservaron su importancia para la evolución del Derecho penal internacional material y para la exigencia moral de castigo por parte de la comunidad internacional. El proceso de Núremberg contra los principales criminales de guerra no sólo impulsó en la posguerra inmediata una inmensa cantidad de procesos penales (en este punto se habla de un total de más de 10.000 juicios penales), sino que ha realizado enormes esfuerzos por castigar penalmente los peores crímenes, con independencia del tiempo y el espacio, si se piensa en los espectaculares procesos posteriores, como por ejemplo, el proceso de los grupos de tareas de Ulm, el denominado «proceso de AusschwitZ» en Alemania, el «proceso de Eichmann» en Jerusalén, el «juicio contra Papin» o «Trouvier» en Francia y algunos otros. Estos juicios forman parte de la cultura de la memoria colectiva en Europa.

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IV.2. El camino hacia La Haya

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del 28 de mayo de 1993 trae de un modo claramente manifiesto los rasgos del Estatuto del Tribunal Internacional Militar del 8 de agosto de 1945(36). Ya un año después fue creado por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas otro Tribunal para la persecución penal del genocidio en Ruanda. Finalmente, en el año 1998 una conferencia internacional aprobó en Roma el Estatuto de la Corte Penal Internacional (CPI). Cuatro años más tarde, el 1 de julio de 2002, pudo entrar en vigor el Estatuto y la CP1<37 J comenzó con su trabajo. El convencimiento de que el núcleo de los Derechos humanos también es vinculante para cada gobernante y de que el principio de la soberanía estatal también debe ceder frente a la protección jurídico-penal de los Derecho humanos, puede considerarse en principio como universalmente conocido'38 l.

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En su informe preparatorio sobre la constitución del Tribunal para la ex Yugoslavia, el Secretario General de las Naciones Unidas de aquel entonces, Butros-Butros GHAL1, hizo en varias ocasiones claras referencias al Tribunal Penal Militar de Núremberg, vid. Report of the Secretary-General Pursuant to Para.2 of Security Council Reso/ution, 808 (1993), 3 de mayo de 1993, pág. 25704, §§ 35, 47. Respecto a la comparación del Estatuto del Tribunal Penal Militar con el Estatuto de Roma, dr. Z1MMERMANN, «Das juristische Erbe von Nürnberg-das Statut des lnternationalen Militartribunals und des lnternationalen Strafgerichtshofs», en REGINBOG1NISAFFERL1NG (Hrsg.), Die Nürnberger Prozesse: VÓ/kerstrafrecht seit 1945, págs. 247-258. En cualquier caso, el principio de inmunidad de los delitos cometidos por los gobernantes en ejercicio de su cargo público durante la conducción de los Estados ha dejado de tener el efecto de impedimento procesal. Para las Salas de los tribunales nacionales ello suele darse de otro modo, dr. CPI, R. D. Kongo vs. Belgien, sentencia del 14 de febrero de 2002, Reports 2002, 121; ver también KRESs, «Der lnternationale Gerichtshof im Spannungsfeld zwischen Volkerstrafrecht und lmmunitatenschutz•, GA 2003, págs. 25-43.

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0Rnz DE URSINA G1MEN0, Íñigo Profesor Contratado-Doctor de Derecho Penal Universidad Pompeu Fabra

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SUMARIO: l. 11.

11.1. La sentencia 11.2. La reacción doctrinal ante la sentencia

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111. UNA PROPUESTA DE SOLUCIÓN: LA APLICACIÓN DEL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE

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111.1. La vaguedad del estado de necesidad y su relación con el consecuencia! ismo 111.2. ¿Es posible comparar vidas humanas?

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INTRODUCCIÓN: LO QUE ESTÁ EN JUEGO UN POCO DE HISTORIA

El 1 de septiembre de 1939 Hitler dictó una orden secreta conminando a los establecimientos psiquiátricos a que proporcionaran información sobre las características de la enfermedad y especialmente

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Sentencia del Oberster Gerichtshof für die Britische Zone de 5 de marzo de 1949 (OGHSt 19-49).

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

la aptitud para el trabajo de los pacientes. Con base en esta información, en cuya recopilación no consta que intervinieran los acusados, en Berlín se elaboraron listas de personas que habrían de ser trasladadas a otros establecimientos. Nadie dudaba de que el destino final de esas personas era la muerte. A comienzos de 1941, antes del primer traslado, el Ministerio de Interior indicó a los hospitales que debían excluir de las listas a ciertos tipos de internos. Los acusados, psiquiatras, formaban la comisión de dos personas que se ocupaba de la revisión de la lista en su hospital. En tal revisión, que tuvo lugar el verano de 1941, se esforzaron en quitar tantos nombres como fue posible, yendo conscientemente más allá de lo que permitían las estrechas directrices y teniendo éxito en muchos casos. Desobedeciendo las instrucciones, pusieron así mismo en libertad a otros internos para salvarles. Los acusados participaron en el traslado del resto de personas en la lista, pocos de los cuales sobrevivieron. El jurado declaró probado que tenían conocimiento de la finalidad del traslado y que pretendieron resolver el grave conflicto de conciencia que les producía su participación mediante el esfuerzo exitoso en salvar tantos enfermos como fuera posible. El jurado entendió así mismo que actuaron en un estado de necesidad supralegal justificante. Recurrida la decisión por el fiscal, la sala de lo penal del Tribunal Superior de Justicia para la Zona Británica negó la existencia de tal estado de necesidad, pero declaró que a los acusados les era aplicable una causa personal de exclusión de la pena(!>.

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Los hechos y la parte más relevante de los fundamentos jurídicos de la resolución pueden consultarse en MOR, 1949, págs. 370-373. La decisión fue comentada por WELZEL en ese mismo lugar (págs. 373-376), así como por ScHMIDT, cZurTOtung von Geisteskranken auf Grund des Hitlererlasses v. 1939 und zur Frage des arztlichen Widerstandes gegen ein solches Massenverbrechen», SJZ 1949, cols. 659-670, PETERS, «Zur Lehre von den persónlichen Strafausschliessungsgründen», JR 1949, págs. 496-500; y KLEFISCH, «Die nat.-soz. Euthanasie im Blickfeld der Rechtsprechung und Rechtslehre», MOR 1950, págs. 258265. El caso ha sido asimismo ampliamente utilizado por la doctrina para discutir cuestiones relativas a la distinción entre justificación y exculpación, la colisión de deberes y las situaciones de necesidad en las que entran en conflicto vidas humanas.

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l. INTRODUCCIÓN: LO QUE ESTÁ EN JUEGO Una abrumadora mayoría tanto de los operadores jurídicos como de los autores que se ocupan del caso coincide en negar la responsabilidad penal de los acusados!2>. Por esta razón, a los ojos del observador externo puede resultar un tanto desconcertante que la cuestión que ha levantado ríos de tinta sea la de si estamos ante un hecho justificado o ante uno meramente exculpado, una cuestión sin duda alguna de relevancia menor para los acusados, que en cualquiera de los casos se ven exentos de pena. Si la cuestión nos resulta tan interesante a los teóricos es porque en su resolución entran en juego distinciones básicas para la construcción de un sistema de imputación de responsabilidad penal internamente coherente. La distinción entre causas de justificación y causas de exculpación tiene consecuencias prácticas, toda vez que unas y otras tienen efectos jurídicos distintos, más favorables para quien actúa al amparo de una causa de justificaciónm. Es común afirmar que las causas de justificación tienen los siguientes efectos (ninguno de los cuales es compartido por las de exculpación):

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Excluyen la imposición de medidas de seguridad.

b)

Impiden la legítima defensa.

KLEFISCH, MOR 1950, recoge sentencias sobre casos semejantes que se dictaron en Alemania en la inmediata posguerra. En todas ellas se acaba apreciando alguna causa de exención de la responsabilidad (sólo se condenó en aquellos casos en los que los acusados alegaron error de prohibición sin sostener que participaran para evitar un mayor número de muertes, casos estructuralmente distintos del que nos ocupa). En la doctrina, la excepción más conocida es SPENDEL, •Der conditio-sine-qua-non Gedanke als Strafmilderungsgrund. Zugleich ein Beitrag zum Bersonderen Teil der Strazumessungslehre•, en BocKELMANNIKAuFMANNIKLuc (eds.), Engisch-FS, Frándort d.M., 1969, págs. 509-527, para quien la conducta es culpable y estamos ante un problema de medición de pena. Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que, como muestra CUERDA. R1uu, La colisión de deberes en Derecho penal, Madrid, 1984, págs. 219-223, especialmente la pág. 222, SPENDEL parte de un erróneo relato de hechos probados. Que tenga consecuencias prácticas cualitativas, que las tiene, no significa que las tenga cuantitativas. En la praxis, la calificación de una eximente como causa de justificación o excusa modifica la resolución de un muy pequeño número de supuestos. Sobre los criterios de selección de casos judiciales por los académicos, vid. las reflexiones de ScHAUER, Thinking Like a Lawyer, Cambridge, 2009, págs. 20-23 y 140-141.

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

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Traen consigo la impunidad de la participación.

d)

Eliminan toda consecuencia jurídica.

En realidad, cuando existen!4l, los anteriores efectos tienen que ver con la distinta calificación deóntica de los comportamientos justificados y los exculpados: mientras que la existencia de una causa de justificación califica la conducta corno permitida, la existencia de una excusa no modifica la calificación de la conducta corno prohibida (u obligatoria), aunque evita que el sujeto sea considerado personalmente responsable. Siguiendo una fórmula debida al filósofo del lenguaje oxoniense John Ausr1N!5i, «En un caso [justificación], dicho sea con brevedad, aceptarnos la responsabilidad pero negarnos que se trate de un hecho erróneo; en el otro [excusa], admitirnos que estuvo mal, pero no aceptarnos toda la responsabilidad, e incluso no aceptarnos ninguna». La justificación y la exculpación de la conducta son las principales opciones que se han propuesto para resolver el caso. Pero no son las únicas y de hecho ninguna de ellas fue la opción por la que se decidió el tribunal sentenciador!6l.

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La justificación penal no elimina cualquier consecuencia jurídica, como demuestra la subsistencia de la responsabilidad civil en los casos de estado de necesidad, incluso justificante (así, art. 118.3 CP), y en algunos supuestos de cumplimiento de un deber (por ejemplo, en ciertos casos de actuación de la autoridad, conforme a las reglas de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas). También es posible que subsista responsabilidad disciplinaria en casos de cumplimiento de un deber. Estos extremos son puestos de manifiesto por LARRAURI, «Causas de justificación: criterios de identificación», en HASSEMERILARRAURI, Justificación material y justificación procedimental en el derecho penal, Madrid, 1997, págs. 62-69. Ausr1N, «A Plea far Excuses», en lo., Phi/osophical Papers, 3.ªed., Oxford, 1970, pág. 176. Por razones de espacio y siguiendo la tradición en el análisis del caso, omitiré las cuestiones derivadas de la posible validez de la orden dictada por Hitler según la peculiar teoría de fuentes del 111 Reich. Tampoco se analizarán las cuestiones sobre la tipicidad del supuesto como homicidio o asesinato conforme al Código Penal alemán de la época.

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jurado (a), pero concedió a los acusados una causa personal de exclusión de la pena en atención al móvil ético que guió su conducta (b). (a) El tribunal rechazó el estado de necesidad supralegal por dos razones: En primer lugar, el tribunal afirma que en la situación no existió ningún deber de actuar jurídico-penalmente relevante, dado que ni el deber médico de asistencia a los pacientes en la medida de sus posibilidades ni el más genérico deber ciudadano de no cometer delitos les obligaban a participar en el curso de acción descrito. Y tampoco acepta que se esté ante bienes jurídicos de distinto valor. El valor de los bienes a los efectos de la ponderación que exige el estado de necesidad se extrae de la ley, y ésta «Otorga, sí, un valor superior a la vida [humana independiente, sci/.] que al feto o a la integridad física. Por el contrario, y con total justicia, valora por igual la vida humana. Cualquier otro baremo sería degradante e intolerable». En segundo lugar, y de forma innecesaria (puesto que ya había negado su existencia), se alega que el estado de necesidad supralegal es inaplicable en aquellos supuestos en los que «el Estado mismo planea delitos y de forma abierta o encubierta exige a algunos ciudadanos que actúen de forma ~ntijurídica».

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(b) Negada la justificación de la conducta, el tribunal afirmó sin justificar la existencia de culpabilidad, apresurándose luego a motivar la exención de pena.

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Comienza el tribunal recordando la situación fáctica. En primer lugar, y con carácter general, en 1941 y en plena guerra las posibilidades de hacer frente al régimen eran prácticamente nulas. En segundo lugar, ya en el caso concreto, «la eventual voluntad de resistencia por parte de los médicos sólo podía aspirar a conseguir aquellos resultados posibles dadas las circunstancias, durante el tiempo más prolongado que se pudiera, en interés del rescate de tantos enfermos corno fuera posible. Sin embargo, conseguir estos resultados no era por lo general factible sin participar en la organización de la muerte[ ... ] la decisión a favor de esta última opción, siempre y cuando se torne después de un examen cuidadoso y exclusivamente por motivos morales, no puede dejar de tener relevancia jurídico-penal». Así, el autor puede quedar personalmente exento de pena, «si prueba que, sin llegar a participar de manera directa en la muerte y siendo un decidido y claro

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opositor de tales delitos masivos, ha participado y actuado exclusivamente por motivos de resistencia». En resumen, para el tribunal la acción no está justificada ni exculpada, pero a los acusados les asiste una causa personal de exclusión de la pena.

11.2.

La reacción doctrinal ante la sentencia

En palabras del autor que con mayor profundidad se ha ocupado de la cuestión en lengua castellana, en la primera época tras la sentencia, «Se trata, más que de otra cosa, de buscar un fundamento a la absolución de los médicos dentro -y a veces también fuera- de la sistemática de la teoría del delito»m. En una segunda época, que comienza en 1959 con la publicación de Die Dogmatik der Unter/assungsdelikte, de Armin KAUFMANN, la discusión sobre el caso se fue diluyendo, o al menos se independizó del supuesto concreto, siendo objeto de un tratamiento teórico menos pegado a los hechos a la vez que conceptualmente más profundo. En esta segunda época se ensayaron diversos intentos de solución, la práctica totalidad de los cuales apoyaba la absolución de los acusados. En la mayoría de los casos se optaba por afirmar la existencia, bien de una causa de justificación, bien de una excusa, fueran de origen legal o supralegal. En esta época también se intentó argumentar la existencia de una categoría autónoma entre antijuridicidad y culpabilidad (la «responsabilidad por el hecho»), no faltando tampoco otras tentativas menos idóneas de fundamentación, como la teoría-comodín del «ámbito libre de Derecho»!ªl. Por la mayor atención al supuesto concreto y la mayor candidez a la hora de plantear las premisas valorativas subyacentes a sus propuestas, interesa detenerse en los primeros comentarios doctrinales, en especial en los realizados por dos de los penalistas más influyentes de la época, Hans WELZEL y Eberhard ScHMIDT (v. nota 1), cuyos planteamientos reflejan las posiciones prevalecientes en el tratamiento de la cuestión hasta nuestros días.

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CUERDA RIEZU, La colisión de deberes, pág. 91 Estoy pasando velozmente por intensos e interesantes esfuerzos intelectuales. Como a estas alturas ya debe haber inferido el lector, el interesado en la discusión alemana sobre el tema ha de acudir sin falta a CUERDA R1ezu, La colisión de deberes, especialmente al capítulo 3.

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8. Caso de los dos psiquiatras en el 111 Reich

Ambos autores (WELZEL, 374; ScHMIDT, 566-567) coinciden en criticar la exclusión del estado de necesidad supralegal para aquellos casos en los que «el Estado mismo planea delitos y de forma abierta o encubierta exige a algunos ciudadanos que actúen de forma antijurídica». En efecto: si se admite la existencia de estado de necesidad más allá del Derecho escrito cuando- el Estado funciona correctamente, ¿qué fundamento hay para excluirlo cuando se convi.erte en el criminal? La conclusión debe ser más bien la contraria: si se admite un estado de necesidad supralegal cuando el Estado actúa legítimamente, más aún debe admitirse cuando lo hace de forma ilegítima: en estos casos, al elenco de situaciones de necesidad se sumarán las creadas por la actuación del propio Estado. En segundo lugar, también entienden que carece de justificación afirmar

fa existencia de una causa personal de exclusión de la pena. Como afirma (375), éstas resultan excepcionales y se prevén expresamente por la ley para la protección de una institución en la que se ubica el sujeto (la jefatura del Estado o la familia, por ejemplo). No hay ninguna razón para pensar que el Derecho penal ha decidido proteger de esta forma el ejercido profesional de la medicina. WELZEL

En opinión de los autores, el problema de la sentencia radica en que afirma que la conducta es antijurídica y culpable. Tanto WELZEL como ScHMIDT están de acuerdo con el primer punto, pero ambos niegan el segundo. (375-376) y ScHMIDT (565) afirman que en caso de conflicto entre vidas humanas nunca puede hablarse de un bien de valor superior, porque todas las vidas humanas son por principio y de manera inamovible iguales ante el Derecho. ScHMIDT (565-566) añade además dos razones, una de carácter ético y otra de carácter aparentemente dogmático que en realidad encubre una por lo demás ambigua apelación a la ética. WELZEL

Conforme a la primera, no puede hablarse de justificación allí donde se juega con el destino. Eso es, en opinión de ScHMIDT, lo que hicieron los acusados cuando seleccionaron a algunos de los condenados para ser salvados. El carácter ético del razonamiento se pone de manifiesto cuando el propio ScHMIDT afirma que en la situación es inevitable apelar al Derecho natural y que «el derecho a adelantar el destino no puede derivarse de los puntos de vista del Derecho natural».

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

Conforme a la segunda, en la situación no cabe justificación en estado de necesidad, toda vez que no se cumple con el requisito de utilización de un medio adecuado para la obtención de un fin reconocido por el ordenamiento, tal y como para el estado de necesidad exige la teoría del fin. Como se adelantó, parece que estamos ante la aplicación de una teoría dogmática y por lo tanto ante un razonamiento jurídico. ~I problema es que la aplicación de tal teoría obliga a la precisión del término «adecuado», y éste es interpretado por 5cHM1or (565) apelando a «los valores culturales compartidos», conforme a los cuales la actuación de los médicos no sería un medio correcto para conseguir un fin justo. El carácter dudoso de la interpretación viene dado por la siguiente consideración: los acusados habían sido absueltos por un jurado que afirmó la existencia de un estado de necesidad justificante, y por lo tanto el carácter adecuado de la conducta. Por un lado, si SCHMIDT entiende los valores culturales compartidos en términos de ética social (es decir, conforme a los valores que de hecho se reconocen en la sociedad), entonces habría al menos de explicar por qué una pluralidad de ciudadanos de esa sociedad, los miembros del jurado, entendieron que la conducta era adecuada para conseguir el fin. Por otro lado, y en caso de interpretar los «valores culturales compartidos» en sentido normativo (como aquellos que deberían abrazar las sociedades occidentales, aunque no lo hagan), entonces 5CHM1or tendría que aportar un fundamento independiente para su afirmación de que estos impiden considerar adecuado el medio con el que se consiguió el fin, y no limitarse a afirmarlo. Y la carga de la prueba cae de su lado: hay que recordar que un grupo de ciudadanos de la sociedad occidental en la que se juzgó el caso se pronunció en sentido opuesto. Los dos autores vuelven a coincidir en su juicio sobre la culpabilidad, pero en este extremo se invierten los papeles y es WELZEL quien ofrece una justificación más profunda. Para entender su posición hay que atender a los términos en los que previamente había definido el conflicto. Los acusados «habrían quedado jurídicamente libres de tacha y culpa de haberse negado a cumplir la orden o haber dimitido de sus puestos de dirección, como hicieron otros, cuyos establecimientos, según describe la sentencia, fueron vaciados por completo por comisiones de las SS u otras comisiones médicas. Sin embargo, ¿habría que entender que tal conducta es superior desde el punto de vista humano y desde el punto de vista ético? ¿No fueron situados en una de esas situaciones trágicas de la vida en las que no se puede eludir tomar una decisión, porque eludir tomarla es una decisión en sí misma, y de hecho una con las peores consecuencias?» (374).

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8. Caso de los dos psiquiatras en el 111 Reich

Ante esta situación, para WELZEL el Derecho «debe proclamar la conducta como lo que es, antijurídica. Pero no puede presentar al autor ante la comunidad jurídica y declararle jurídicamente culpable, sino que la culpa del autor tiene que seguir siendo lo que es: una culpa ante su conciencia y ante Dios. Así, la elección del mal menor en los casos en los que una pluralidad de vidas corre un peligro común debe considerarse una causa de exclusión de la culpabilidad y, como supera los estrechos límites del § 54191, debe hablarse de una causa extra o supra legal de exclusión de la culpabilidad» (375). La matizada posición de WELZEL refleja un parecer mayoritario, según el cual la colisión vida-vida es un conflicto para el que rigen limitaciones especiales: por razones de principio, nunca puede decirse que una conducta que lesione el bien jurídico vida cause un mal menor.

111. UNA PROPUESTA DE SOLUCIÓN: LA APLICACIÓN DEL ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE

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Como se ha adelantado, hoy en día una mayoría de autores sitúa la discusión en la exclusión del injusto o la de la culpabilidad. Dadas las características de nuestro derecho positivo, en España la mayoría de la doctrina úbica estos supuestos en el estado de necesidad. Por un lado, ello no puede extrañar. Por otro, deja las cuestiones teóricamente relevantes sin decidir.

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Por un lado, no puede extrañar, porque el caso no encuentra mejor acomodo en ningún otro lugar del catálogo de eximentes (y, recuérdese, prácticamente todos los autores estamos de acuerdo en que hay que eximir, sea justificando o exculpando a los autores). Así, no entran en consideración para resolver el caso ninguna de las eximentes contenidas en los tres primeros números del art. 20 porque no hay ningún indicio de que en el caso sé diera la ironía de que los psiquiatras tuvieran problemas de imputabilidad, categoría a la que se refieren dichas eximentes. Tampoco entra en consideración la legítima defensa del apartado 4, porque es simplemente aQSurdo sugerir que las víctimas estuvieran agrediendo ilegítimamente a

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(Nota añadida): El entonces vigente § 54 del Código Penal alemán eximía de pena cuando la conducta ese llevó a cabo para salvar al autor o un pariente de un peligro actual para la integridad física o la vida en un estado de necesidad no provocado e inevitable de otra manera».

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nadie. No resulta tampoco adecuado acudir al miedo insuperable del número 6, dado que los acusados no afirmaron haber actuado por miedo a las represalias, sino para evitar un mal mayor (si el miedo a las represalias fuera prevaleciente, lo lógico sería colaborar por completo, no incumplir las instrucciones). Y tampoco se puede decir que los acusados tuvieran un derecho previo a actuar (esto es, un derecho que no se derive de la propia eximente sino que sea vehiculado a través de ésta) o que vinieran obligados a hacerlo por su cargo, supuestos ambos previstos en el art. 20.7° 0l. Por otro lado, ubicar la solución en el ámbito del estado de necesidad

deja las cosas sin decidir, porque es sabido que en torno a la naturaleza de esta figura rige la controversia. Resumidamente, mientras que según la teoría de la diferenciación en el art. 20.5 del Código Penal habría tanto un estado de necesidad justificante como otro exculpante, para la teoría de la unidad no existe más que un tipo de estado de necesidad, y éste siempre justifica la conducta. Si bien la teoría de la diferenciación ha sido tradicionalmente dominante, y en Alemania sigue siéndolo, en nuestro país no es tan claro que ésta siga siendo la situación(1º. En mi opinión, en nuestro derecho positivo el estado de necesidad en el que el mal causado no es superior al que se evita es siempre una causa de justificación, y el supuesto que nos ocupa es uno de estado de necesidad

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Es precisa una matización: con toda seguridad los psiquiatras tenían un deber de garantía respecto de sus pacientes derivado del ejercicio de su profesión, y lo cumplieron con aquellos a los que salvaron. El problema es que este deber cumplido colisiona con otro, que se infringe, respecto de los que perecieron, de modo que el caso no puede resolverse limpiamente a través del art. 20.7. En lo que sigue, por razones de espacio y dado que existe acuerdo sustancial en la calificación de la colisión de deberes como estado de necesidad, me referiré de modo general a esta última eximente. De acuerdo, MARTÍN LORENZO «La ajenidad del autor respecto a la situación como requisito del estado de necesidad exculpante», en CUERDA R1ezu (dir.), La respuesta del Derecho penal ante los nuevos retos, Madrid, 2006, págs. 310-311, con numerosas referencias sobre los partidarios de una y otra posición en España. En cuanto a la discrepancia hispano-germana, no debe pasarse por alto la importancia decisiva de la regulación legal: mientras que en España un solo artículo se refiere expresamente al estado de necesidad (art. 20.5 CP) y admite expresamente la exención en caso de «males iguales», en Alemania los §§ 34 y 35 del StGB se refieren, expresamente puesto que así se titulan, al estado de necesidad justificante y al estado de necesidad disculpante, exigiendo el primero que el interés salvado «sobrepase esencialmente» al lesionado y limitando el segundo su campo de actuación a los conflictos que involucran bienes especialmente importantes del sujeto que actúa o de sus allegados.

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(ergo, está justificado). Hasta aquí, ninguna novedad. Quizás sí lo sea el que voy a argumentar que estamos ante un estado de necesidad ante bienes de igual valor (vidas humanas) pero males de distinta entidad: la conducta de los acusados está justificada, sí, pero no porque cause un mal que no es superior al que evita, sino porque evita un mal superior al que causa. Para llegar a esta conclusión hay que estar dispuesto a hacer algo que habitualmente se rechaza: dejar que los números (las consecuencias) cuenten, también en el conflicto vida-vida. 111.1.

La vaguedad del estado de necesidad y su relación con el consecuencialismo

A pesar de las dudas que en el pasado se expresaron sobre la necesidad de su expresa recepción, el estado de necesidad es una institución que ha ido acogiéndose en todos los derechos positivos, sea por vía legal o jurisprudencia!, y con requisitos muy similares. Las razones por las que esto es así tienen que ver con su extrema ductilidad y su no menos importante apariencia de racionalidad: en sí misma, la regla subyacente al estado de necesidad expresa un inapelable principio de razón práctica (parafraseable como «en caso de conflicto, decídete por el mal menor» y, en algunos ordenamientos, por ejemplo el nuestro, como «no te decidas por el mal mayor»). El reverso de estas ventajas viene constituido por la poca guía que esta regla ofrece a quien tiene que aplicarla a los concretos casos conflictivos. En realidad, más allá de restricciones como las contenidas en las reglas segunda (relativa a la falta de provocación intencional de la situación de necesidad) y tercera (falta de obligación de sacrificio) del art. 20.5, lo único que dice la regla es, si se me permite el atentado al castellano, «mejor más bueno que menos bueno». En esto coincide la regulación jurídica del estado de necesidad con la premisa básica del consecuencialismo ético. Es usual definir el consecuencialismo como una teoría que define lo correcto en términos de lo bueno: lo correcto, aquello que debe hacerse, es aquello que maximiza lo bueno. Toda teoría consecuencialista precisa dar dos pasos: en primer lugar, ha de definir qué es bueno, en el sentido de valioso, y en segundo lugar ha de prescribir la maximización de aquello que se ha definido como bueno. La propuesta parece racional y a simple vista inobjetable. Pero este inicial atractivo puede resultar francamente engañoso. En realidad, todo depende de cómo se defina «lo bueno»: una

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inadecuada definición puede hacer fracasar la teoría. Esto es precisamente lo que ocurre con el utilitarismo, la teoría consecuencialista más conocida (hasta el punto de que en ocasiones se confunde el género con la especie y se define el consecuencialismo, el género, en los términos del utilitarismo, la especie, un error extendido entre los penalistas). El utilitarismo surge de la conjunción de dos teorías distintas: el bienestarismo como teoría del valor (las situaciones son más o menos valiosas según el bienestar que exista en ellas), y el criterio de consecuencialista de decisión (las conductas han de ser juzgadas conforme a sus consecuencias: la que lleve al mejor de tales estados será la más correcta, y así sucesivamente hasta alcanzar la que desemboca en el peor estado de cosas posible, que será la que peor evaluación merezca)l12l. Atender a las consecuencias sociales para determinar si un comportamiento debe ser autorizado penal o éticamente no define todavía a un modelo de justificación como utilitarista: para elló es necesario dar el paso ulterior de afirmar que los estados de cosas resultantes de los diversos cursos de actuación («las consecuencias») se ordenarán conforme al bienestar que comporten (bienestarismo). Los resultados a los que se llega con una perspectiva utilitarista pueden divergir de los obtenidos por otros planteamientos consecuencialistas. En el supuesto de hecho que nos ocupa, su problemática vinculación con el bienestarismo obligaría al utilitarismo a considerar no la importancia del bien jurídico en juego (vida) y el número de personas a salvar, sino la utilidad que ello comportaría en términos de bienestar. Con un crudo ejemplo: si se puede elegir entre salvar a veinte personas miserablemente infelices o a una sola muy feliz, tanto que lo es más que las otras veinte juntas, el utilitarismo indicaría que hay que salvar a la persona feliz y dejar perecer a las otras veinte. Ello es así porque el utilitarismo no reconoce a las personas excepto como fuente de utiJidad, negando así la noción de autonomía, piedra fundamental de nuestro ordenamiento jurídico y los de nuestro entorno. Éste y otros muchos problemas que aquejan al utilitarismo, algunos no de carácter ético sino práctico o técnico (¿cómo medir la utilidad que experimenta una persona?, ¿cómo

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Se puede considerar canónica la exposición de SENIWILLIAMS, «lntroduction: Utilitarianism and beyond», en SENIWILLIAMS (eds.), Utilitarianism and beyond, Cambridge et al., 1982, págs. 1-21.

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compararla con la de otra/s?), hacen que el utilitarismo sea hoy en día una teoría ética minoritaria y que quienes todavía la sostienen lo hagan en versiones edulcoradas, como el utilitarismo de reglas( 13 J. Frente al abrazo del bienestar como valor supremo por parte del utilitarismo, la mayoría de las perspectivas consecuencialistas defienden catálogos y jerarquías de intereses similares a los de otras teorías éticas (y a los contenidos en el Derecho penal nuclear): la vida en lo más alto, seguida por la integridad física, la libertad en sus diversas formas y la propiedad. Lo que diferencia el consecuencialismo de las teorías éticas deontológicas .con las que usualmente se le contrapone! 14J y que se definen como teorías que evalúan la conducta por sus propiedades intrínsecas (por ejemplo, si es dolosa, imprudente o diligente, o si se llevó a cabo en error vencible o invencible), y no por sus consecuencias, es que el consecuencia! ismo 110 puede admitir que por razones de principio se excluya la existencia de situaciones en las que la lesión de ciertos bienes, por importantes que sean, sea la conducta más adecuada. El contraste con las teorías que admiten la restricción del cálculo no es tan extremo como suele pensarse. En realidad el lema del consecuencialismo no es el radical «el fin justifica los medios», sino otro más matizado: «ciertos fines justifican ciertas medidas» o, si se prefiere y de manera más técnica, ula consecución de fines superiores justifica la toma de medidas que afectan a fines inferiores». En el caso de conflictos en los que se ven involucrados bienes fundamentales, es evidente que en la mayor parte de tales situaciones habrá de mantenerse la conclusión favorable a la conservación de los mismos, por el simple hecho de que si son bienes fundamentales pesarán de manera muy relevante en

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Según éste, la maximización de la utilidad no debe buscarse en cada acto concreto, sino en el establecimiento de reglas: habrán de adoptarse aquellas reglas que maximicen la ·utilidad social. El problema de este enfoque es que parece imposible desarrollarlo sin acabar en el utilitarismo del acto mediante el establecimiento de reglas cada vez más específicas. Sobre el tema, vid. MACKIE, Ética. la invención de lo bueno y lo malo, Barcelona, 1990, págs. 155-156. Las teorías éticas no se agotan en deontológicas y consecuencialistas: la contraposición no abarca teorías como las contractualistas, o las éticas de la virtud, que han tenido un inesperado resurgir en los últimos treinta años. Para un panorama de la cuestión, vid. DRIVER, «Normative Ethics», en JAcKSONISMITH (eds.), The Oxford Handbook of Contemporary Phi/osophy, Oxford, 2005, págs. 31-62.

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el cálculo de consecuencias. Esto nos acerca a la cuestión decisiva para la resolución del caso.

111.2. lEs posible comparar vidas humanas? Hace unos años Bernard W1LL1AMS planteaba el siguiente ejemplo'15l: imagine el lector que es un botánico que aparece en un pueblo en medio de la jungla en el preciso momento en el que un grupo terrorista va a fusilar a diez personas. El jefe del grupo, que obviamente es un sádico, le hace la siguiente propuesta: si accede a matar a una sola de las personas, perdonará la vida de las nueve restantes. Dejemos del lado los problemas de confianza (el lector ha oído que esta situación se ha dado en otras ocasiones y sabe que el jefe del grupo es una persona de palabra y cumple sus promesas). ¿Estaría justificado disparar a una de esas personas para salvar a las otras nueve? Una posición muy extendida argumenta que ello sería contrario a la dignidad de la persona o personas que resultaran finalmente muertas, que tienen derecho a no ser utilizadas como medio para la consecución de un fin. Pero cambiemos la perspectiva: el lector es ahora una de las diez personas que van a ser ejecutadas. ¿Pensaría que su dignidad o la de cualquiera otra de las diez personas que van a morir ha de bloquear la toma de decisión que puede salvar a nueve personas, con sus respectivas dignidades? Por supuesto, la dignidad de las diez personas del ejemplo exige que su vida no sea sesgada. Pero esa dignidad ya se ha visto comprometida por la conducta de quien está dispuesto a ejecutarles, del mismo modo que en el caso que nos ocupa las vidas de los internos de los psiquiátricos ya habían sido condenadas por la puesta en marcha de la maquinaria nazi. Ni en el caso del lector-botánico ni en el de los médicos tiene sentido insistir en que no debería haberse puesto en marcha el curso causal que desembocará en la pérdida de vidas, dado que esta afirmación sólo atañe al reproche de quien pone en marcha tal curso causal, y sobre éste no cabe duda alguna. La pregunta en nuestro caso es otra y se refiere a la posición de quien puede minimizar la pérdida de vidas llevando a cabo una conducta que en otras circunstancias sin duda alguna sería reprochable. ¿Debe el Derecho declarar prohibida la conducta que puede salvar vidas? Desde el punto de

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W1LL1AMS, «A critique of utilitarianism», en SMARTIWILLIAMS, Utilitarianism. Far and Against, Cambridge et al., 1973, págs. 75-150.

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vista consecuencialista que aquí se sostiene, ello no tiene el menor sentido, y por lo tanto la determinación de los males en conflicto ha de hacerse de un modo tal que permita afirmar que la conducta maximizadora está permitida, esto es: justificada. El propio WELZEL (375-376) reconocía la existencia de una diferencia cuantitativa en el caso que se comenta: «Si tiene que establecerse una diferenciación, entonces ésta tiene carácter meramente cuantitativo: en vez de que perezcan todas, una parte se sacrifica para la supervivencia del resto: es la elección del mal menor». A continuación, sin embargo, afirmaba que esta solución, dogmáticamente sencilla, «deja subsistente un malestar ¿Refleja adecuadamente el conflicto ético? ¿Puede realmente el Derecho entender que el exterminio de vidas humanas, incluso cuando es la elección del mal menor, no es antijurídico o no está prohibido?( ... ) cuando distintas vidas humanas corren el mismo peligro, contraría el sentimiento ético considerarlas como meras partidas contables en un saldo global». La solución que aquí se propone coincide con las aseveraciones iniciales: una vida no es lo mismo que varias vidas, hay una diferencia cuantitativa. Pero no se coincide con la idea de que tener en cuenta diferencias cuantitativas suponga considerar las vidas humanas como «meras partidas contables». Al contrario: es el respeto de cada una de esas dignidades individuales el que exige que se le otorgue un peso individual izado en la decisión. Negar esto es afirmar que todas valen lo mismo, no en el sentido de que ninguna valga más que otra, lo cual es por supuesto aceptado, sino en el sentido de que una de ellas vale tanto como todas las demás juntas. El salvamento de vidas en estos casos no es (o no sólo) una cuestión de utilidad social: cada una de las personas con posibilidades de salvarse tiene un muy concreto interés individual en que ello ocurra, con absoluta independencia de las repercusiones que ello tenga para la utilidad social. Dando entrada a sus intereses en la evaluación de consecuencias se está otorgando relevancia a ese interés individual y, de tal modo, otorgando el respeto que merece a la dignidad de cada sujeto. La conclusión alcanzada puede a primera vista parecer similar a la de quienes sostienen que en estos casos estamos ante un conflicto entre bienes iguales en el que el derecho no puede considerar ilícita la conducta. Sin embargo, tal solución olvida algo: quien rescata lleva a cabo una actio duplex que por un lado salva vidas pero por otro las siega o contribuye a C> LA LEY

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ello. Una auténtica consideración de los «males» de la situación ha de incluir ese carácter prima facie lesivo de la conducta. El sujeto que desvía un curso causal letal sobre otro sin que ninguno de ellos sea responsable de la creación de dicho curso causal no actúa de manera justificada: aunque el bien protegido y el bien salvado tengan el mismo valor, la conducta del sujeto que desvía supone también una intromisión en la esfera de derechos previamente existente que ha de ser considerada a la hora de computar el «mal» de la situación. Resulta por tanto decisivo que en el caso los acusados no desviaron el peligro que acechaba a unos pacientes sobre otros: lo que hicieron fue desviar de algunos el peligro que acechaba a todos. Erraba ScHMIDT cuando afirmaba que los acusados «jugaron al destino». Al destino ya habían jugado quienes habían puesto en funcionamiento la maquinaria letal, a la que, siguiendo los hechos probados, los acusados sólo se sumaron para minimizar la tragedia!16l. Estamos pues ante un conflicto entre bienes de igual valor, todos ellos condenados a perecer por la puesta en marcha de un letal curso causal por completo ajeno a la voluntad de los acusados y no controlable por éstos. La decisión de participar en dicho curso causal para salvar el mayor número de estos bienes supone un mal menor que la omisión de tal participación, que habría desembocado en el perecimiento de todos o la inmensa mayor parte de ellos. Estamos ante una situación de necesidad en la que se opta por el mal menor. Un caso de justificación.

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En este sentido, KLEFISCH, MOR 1950, págs. 258-265. No es casual que este autor sea el único comentarista de la sentencia en la temprana posguerra que admite el estado de necesidad justificante en el caso.

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CASO DEL CINTURÓN(*) RAcuÉs 1 VALLES, Ramon Catedrático de Derecho Penal. Universidad Pompeu Fabra

1 SUMARIO: l. 11. 111. IV.

INTRODUCCIÓN EL ESTADO DE LA DISCUSIÓN HASTA 1955 LOS ARGUMENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO FEDERAL CONSECUENCIAS DE LA RESOLUCIÓN IV.1. El planteamiento de las teorías cognitivas IV.2. Los planteamientos volitivos

V.

BALANCE Y PERSPECTIVAS

El joven de casi 20 años de edad K. había conocido en 1953 al vendedor de seguros M., con quien había accedido a mantener relaciones sexuales, probablemente a cambio de dinero. También en aquellas mismas fechas, el citado K. había entablado amistad con J. Para poder comprar ropa y pagar el alquiler de una habitación, a K. y a J. se les ocurrió la idea de sustraer a M. cierta cantidad de dinero, pensando que éste no les denunciaría por temor a que trascendieran

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Sentencia del Bundesgerichtshof de 22 de abril de 1955 (BGHSt 7, 363).

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sus relaciones homosexuales, por aquel entonces delictivas. Con tal fin planearon que, una vez dentro de su vivienda, dejarían a M. inconsciente propinándole un golpe en la cabeza con un saco de arena, habiendo descartado antes la posibilidad de hacerlo cortándole la respiración con un cinturón de cuero por temor a causarle la muerte. El 25 de febrero de 1954 K. y J. convencieron a M. para que les permitiera pasar la noche en su casa, a lt> que éste accedió. A las cuatro de la madrugada, y de acuerdo con el plan previsto, J. le golpeó a M. con el saco de arena en la cabeza mientras dormía, lo que sólo sirvió para despertarle. En aquel preciso momento K. recurrió al cinturón que había llevado puesto y, con la ayuda de J., consiguió colocarlo alrededor del cuello de M., tirando con fuerza de ambos extremos hasta que éste dejó de moverse, procediendo entonces a maniatarlo. Seguidamente, se apoderaron de una serie de objetos y, tras intentar en vano algunas maniobras de reanimación, abandonaron la vivienda. A consecuencia del uso de la correa se produjo la muerte de M.

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l. INTRODUCCIÓN El «caso del cinturón» («Lederriemenfall» en alemán), resuelto en 1955 por el Tribunal Supremo Federal de Alemania (BGH)m, supuso -como con acierto pronosticó ya entonces Karl ENGISCH- «el punto de partida de un innovador debate sobre los límites del dolo»(2). Transcurridos más de cincuenta años desde la sentencia que resolvió este caso, las posiciones mayoritarias en torno al concepto de dolo -y particularmente de dolo

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El texto completo de la sentencia puede encontrarse en BGHSt, vol. 7, págs. 363 ss. Además de las numerosas referencias que ha merecido, tanto en manuales como en obras monográficas, se centran específicamente en ella ENGISCH, «Comentario a la sentencia BGHSt, vol. 7, págs. 363 ss.», NJW 1955, págs. 1688-1690; ScHMIDHAUSER, «Der Begriff des bedingten Vorsatzes in der neuesten Rechtsprechung des BGH und in § 16 Komm. Entw. StGB Allg. Teil 1958», CA 1958, págs. 161 ss.; y Rox1N, cZur Abgrenzung von bedingtem Vorsatz und bewuBter Fahrlassigkeit», JuS 1964, págs. 53-61. ENGISCH, NJW 1955, pág. 1688. La trascendencia que tuvo ya en aquella misma época esta resolución se aprecia en las alusiones que se hicieron a ella en las sesiones de la comisión que debatió el Proyecto de Código Penal alemán en 1959; dr. Niederschriften über die Sitzungen der Gro8en Strafrechtskommission, Bonn, 1959, vol. XII, pág. 104 (intervención de DREHER), pág. 107 (intervención de WELZEL), pág. 112 (intervención de GALLAS), pág. 122 (intervención de JESCHECK).

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·eventual- tanto en la doctrina como en la jurisprudencia son a grandes -rasgos las mismas que fueron perfilándose tras la decisión del BGH tanto en Alemania como, por extensión, en otros sistemas penales de influencia germánica. Por ello puede afirmarse, sin temor a exagerar, que la discusión

:hoy vigente en torno al dolo se inicia con este caso. 11. EL ESTADO DE LA DISCUSIÓN HASTA 1955

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Con anterioridad a 1955 en la discusión científica y en la jurisprudencia sobre el concepto de dolo habían predominado las llamadas teorías de la voluntad, según las cuales para poder sostener que alguien había actuado dolosamente era necesario que su voluntad hubiera abarcado los elementos que configuran el tipo delictivo, incluido el resultado típico. Desde esta perspectiva, era precisamente este elemento volitivo el que permitía diferenciar el dolo de la imprudencia y, en una época en la que el dolo todavía se ubicaba en la culpabilidad, la razón que justificaba un tratamiento punitivo más severo para los delitos dolosos13 l.

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La teoría de la voluntad, sin embargo, se encontraba con serios problemas en aquellos supuestos en los que el sujeto activo, pese a no tener el propósito directo de ocasionar un determinado resultado, llevaba

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a cabo una conducta siendo consciente de la existencia de un elevado riesgo de que tal consecuencia se produjera. Según algunos autores -agrupados en torno a la llamada «teoría de la probabilidad»- en tales casos resultaba superfluo exigir un elemento volitivo; sin embargo, la opinión mayoritaria entendía que era absolutamente necesaria la concurrencia de dicho elemento para poder hablar de dolo, aunque se aceptaba que en estos supuestos -abarcados por la expresión «dolo eventual»- la voluntad apareciera debilitada en forma de aprobación

o consentimiento. Las dificultades para determinar en la práctica la concurrencia de estos elementos subjetivos habían propiciado desde finales del s. xrx el éxito de planteamientos como el de Reinhard FRANK, quien había propuesto varias

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Puede encontrarse un resumen del estado de la cuestión acerca del concepto de dolo con anterioridad al ccaso del cinturón• en RAGUÉS 1VALLEs, El dolo y su prueba en el proceso penal, Barcelona, 1999, págs. 53-81.

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«fórmulas» que debían auxiliar al juez para decidir en cada caso acerca de la presencia del elemento volitivo en las citadas modalidades de aprobación o consentimiento. Entre las propuestas de este autor la más extendida era aquella según la cual el juez debía preguntarse qué habría hecho el

acusado en el caso de haber sabido con seguridad que el resultado lesivo iba a producirse: si llegaba a la conclusión de que el sujeto habría actuado igualmente, debía sostenerse que aprobó el resultado y, por tanto, actuó con .dolo; en caso de pensarse que habría desistido de su conducta, en cambio, sólo cabía sostener la realización de una conducta imprudente<4i, Ya en aquellos tiempos este razonamiento había sido criticado con frecuencia, por la sencilla razón de que con él acababa decidiéndose acerca de la culpabilidad en función de un hecho que realmente no habían acaecido, a saber, cómo habría actuado el sujeto en unas circunstancias distintas a las que se dieron en realidad. Según exponen algunos autores, esta arbitrariedad llevaba en la práctica a que Jos casos se resolvieran con criterios propios de un auténtico Derecho penal de autor5l. Sin embargo, pese a tales críticas el éxito de la teoría fue rotundo no sólo en su país de origen -donde había sido acogida primero por el Tribunal del «Reich» y más tarde por el BGH- sino en otros países, entre ellos España, donde el Tribunal Supremo la continuó aplicando hasta bien entrada la década de 1980<6i. En Alemania, en cambio, el «caso del cinturón» puso fin al predominio de la llamada teoría del consentimiento, por lo menos tal como ésta se había entendido hasta la fecha.

111. LOS ARGUMENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO FEDERAL El BGH, tradicionalmente partidario de la teoría del consentimiento, se encontraba en el «caso del cinturón» ante una compleja situación, pues

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fRANK, «Vorstellung und Wille in der modernen Doluslehre», ZStW 10 (1890), págs. 210211 y 217. En este sentido cabe destacar, por todas, las críticas de GIMBERNAT ÜRDEIG, «Acerca del dolo eventual», en lo., Estudios de Derecho penal, 3.ª ed., Madrid, 1990, págs. 252-254. Cfr. por ejemplo la STS de 16 de noviembre de 1987 (ponente, Barbero Santos): cla cuestión a resolver para afirmar el dolo eventual es otra ¿habría actuado el procesado de la misma forma si se hubiera representado el resultado mortal como seguro? Tan sólo si se responde positivamente a esta pregunta, se puede afirmar que Luis Alberto C. cometió el parricidio con la concurrencia de dolo eventual».

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parecía evidente que los acusados no tenían en modo alguno el propósito de causar la muerte de M., ni el acaecimiento de tal resultado les resultaba agradable. Prueba de ello es que inicialmente buscaran un medio lo menos peligroso posible para dejar inconsciente a la víctima y que después intentaran llevar a cabo maniobras de reanimación. Además, el plan ideado por los acusados para asegurarse la impunidad -M. no les denunciaría por temor a que trascendieran sus relaciones homosexuales, delictivas por aquel entonces en Alemania- corría un evidente riesgo de fracasar -como así sucedió- con la muerte de la víctima.

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Por todo ello, no parece aventurado afirmar que el resultado de muerte no sólo no era contemplado por los acusados con mera indiferencia, sino que se trataba de un desenlace que no deseaban en absoluto. Una aplicación consecuente de la teoría del consentimiento, entendida en los términos en que lo había hecho hasta entonces la jurisprudencia, parecía llevar inevitablemente a condenar por un mero homicidio imprudente, al faltar en los sujetos la aprobación interna con que se había caracterizado hasta entonces el dolo eventualm.

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Para no tener que llegar a semejante solución, el BGH recurrió a unos argumentos que, en buena medida, ya habían sido empleados en la sentenda de primera instancia, en la que se había considerado acreditado el dolo y condenado a los acusados por asesinato. Así, en primer lugar parecía

indiscutible que ambos jóvenes eran conscientes de que el uso del cinturón ponía en peligro la vida de M., como bien demostraba la circunstancia de que inicialmente hubieran descartado dicho método para evitar tal resultado. El elemento cognitivo del dolo quedaba, por tanto, acreditado. Prosigue el BGH:

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«Es cierto que el conocimiento de las posibles consecuencias de una determinada acción y el consentimiento sobre dichas consecuencias son dos requisitos independientes del dolo eventual, algo que no ha ignorado el

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De acuerdo con esta idea, Rox1N, JuS 1964, pág. 54. El callejón sin salida al que llega la teoría del consentimiento en los supuestos que presentan la estructura del clederriemenfall• (el sujeto crea un notable riesgo pero el resultado le desagrada) es puesta gráficamente de manifiesto por GIMBERNAT ÜRDEIG, cAlgunos aspectos de la reciente doctrina jurisprudencia! sobre los delitos contra la vida•, ADPCP 1990, pág. 424, a propósito de la STS de 28 de noviembre de 1986 (ponente, Soto Nieto), que resolvió el denominado «caso Bultó».

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Tribunal del Jurado. Con esta afirmación no se parte de que el autor quiera en sentido jurídico un resultado cuando solamente lo haya advertido como posible [...]. De las circunstancias reseñadas se puede deducir sin lugar a dudas que /os acusados no deseaban en modo alguno la muerte de M. [... ]. El consentimiento del resultado, que según la jurisprudencia del Tribunal del "Reich" y del BGH constituye el elemento decisivo para distinguir el dolo eventual de la culpa consciente, no significa que el resultado deba satisfacer los deseos del autor. Puede darse dolo eventual incluso cuando el acaecimiento del resultado sea algo que resulte indeseable para dicho autor. Sin embargo, éste aprueba el resultado en sentido jurídico cuando, de acuerdo con el objetivo que persigue, necesariamente, esto es, por no poder alcanzar dicho objetivo de otra manera, se conforma con que su acción cause el resultado en sí mismo no deseado y, por todo ello, para el caso concreto, lo quiere» 18>.

Continúa la sentencia: «También en el dolo incondicionado ["unbedingterVorsatz", esto es, dolo directo de segundo grado] el resultado puede resultar desagradable al autor, lo que ocurre, en todo caso, cuando alguien que quiere conseguir un determinado objetivo emplea de mala gana un método, porque sabe que sólo mediante ese método puede alcanzar el resultado que persigue. El dolo eventual se diferencia del no eventual en que el resultado indeseado no se prevé como necesario, sino tan sólo como posible. Se diferencia de la imprudencia consciente en que el autor que actúa con imprudencia consciente confía en que el resultado previsto como posible no va a acaecer y por ello acepta el peligro, mientras que el autor que actúa con dolo eventual acepta precisamente dicho peligro porque, en la medida en que no puede conseguir su objetivo de otra manera, no renuncia a conseguirlo mediante el método indeseado».

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En lengua alemana «Billigung» puede emplearse tanto en el sentido de •consentir» como en el de e aprobar», expresiones que en castellano distan mucho de tener un mismo significado. Tradicionalmente la doctrina española ha traducido la expresión cBilligungstheorie» (así como «Einwilligunstheorie») por «teoría del consentimiento•. Sin embargo, en el «Lederriemenfall» se opta por traducir la expresión •Billigung in Rechtssinne• como «aprobar en sentido jurídico», pues buena parte de la doctrina germánica entiende que cuando en la dogmática del dolo eventual se emplean el verbo cbilligen» y derivados, se hace como sinónimo de «gutheiBen», verbo que puede traducirse por «aprobar», pero no por •consentir». En este ámbito pueden resultar ilustrativas las consideraciones de FRrscH, Vorsatz und Risiko, Colonia, 1983, pág. 269.

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Con estos argumentos -que pueden resumirse en la idea de que para el dolo eventual basta con un «aprobar en sentido jurídico» equivalente a la conformidad o aceptación de resultados no necesariamente deseados- el BGH ratificó la condena por asesinato impuesta en primera instancia por el Tribunal del Jurado.

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IV. CONSECUENCIAS DE LA RESOLUCIÓN

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· Como sostienen algunos autores, en el actual debate sobre el concepto de dolo existe un importante consenso acerca de la cuestión de fondo y la discusión doctrinal tiene una naturaleza básicamente terminológica 19>. Así, en el aspecto sustantivo hay un amplio acuerdo en que quien realiza una conducta altamente peligrosa siendo consciente de tal circunstancia actúa con dolo eventual y merece la pena propia de los delitos dolosos; en el aspecto terminológico, en cambio, se discute acerca de las palabras más exactas para caracterizar la vertiente subjetiva del individuo que actúa en tal circunstancia y, más en particular, si dicha subjetividad debe describirse por medio de un componente pseudovolitivo concretado en expresiones tomo «aceptar» o «conformarse».

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En gran medida, este consenso de fondo es el resultado de la sentencia del «Lederriemenfal 1», porque en los argumentos que en el la se uti 1izan pueden verse igualmente identificadas tanto las posturas que siguen exigiendo para el dolo un elemento volitivo como aquéllas que consideran que dicho elemento es innecesario. El mantenimiento a nivel terminológico del dolo como conocimiento y voluntad es un argumento para las primeras, aunque el «aprobar en sentido jurídico» que emplea el BGH para caracterizar el elemento volitivo del dolo eventual quede muy lejos del verdadero «querer». Al mismo tiempo, sin embargo, la neutralización de las connotaciones emocionales de este segundo elemento (el referido «aprobar en sentido jurídico») es precisamente un argumento a favor de las teorías cognitivas, es decir, aquellas que consideran que para el dolo eventual basta con que el sujeto se represente la probabilidad o el riesgo de acaecimiento del resultado sin necesidad de adoptar al respecto ninguna posición emo-

(9)

Vid., por ejemplo, STRATENWERTH, cOolus eventualis und bewuBte Fahrlassigkeib, ZStW 71 (1959), pág. 52. En el mismo sentido RAGuB rVALLB, El dolo, pág. 25.

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

cional 00i. Los argumentos empleados en la sentencia del «Lederriemenfall»

han dado suficiente margen para que posturas aparentemente diversas pudieran verse representadas en ellos!11 i. Además, la sentencia llegó en un momento en el que las doctrinas finalistas se encontraban en pleno apogeo. Para algunos de los principales representantes del finalismo, la ubicación del dolo natural en el tipo y su exclusión de la culpabilidad comportaba la necesidad de construir una noción de dolo lo más depurada posible de elementos emocionales como los que exigía la teoría del consentimiento en sus diversas versiones. «En el "traslado" del dolo de la tercera planta (la reprochabilidad) a la primera (la tipicidad) el mobiliario de la teoría del consentimiento debe quedarse en el piso superior porque no es aprovechable para la delimitación entre el tipo del delito doloso y el tipo imprudente», afirmaría expresivamente en 1958 Armin KAUFMANN!12l. La progresiva implantación de ideas como la adecuación social o el riesgo permitido como causas de exclusión de la tipicidad objetiva o la antijuricidad permitían adicionalmente prescindir del elemento emocional para solucionar casos como el del médico que acomete sin éxito una operación quirúrgica muy arriesgada, motivo por el que buena parte de la doctrina seguía exigiendo un elemento de aprobación del resultado diferenciado de la mera representación de peligro para negar en tales supuestos la existencia de un homicidio dolosd13l.

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Cfr. FR1scH, Vorsatz und Risiko, págs. 318-319. Por su parte KOHLER, Die bewuBte Fahrlassigkeit, Heidelberg, 1982, pág. 52, habla de una auténtica «destrucción» o de un «vaciado de sentido» de la expresión «billigen» («aprobar»). ScHONEMANN, en MIR Pu1G (ed.), Problemas jurídico penales del SIDA, Barcelona, 1993, págs. 48-49, entiende que estos puntos de vista, dominantes en la jurisprudencia alemana, son, en realidad, «una combinación de las teorías de la probabilidad y la indiferencia». Añade este autor, en referencia a posteriores resoluciones judiciales, que cla conclusión a la que llega el BGH pone de manifiesto que las diferencias prácticas entre estas concepciones rivales no son tan grandes como puede parecer a la vista de la fuerte disputa acerca de si deben abandonarse o (como ahora vuelve a propugnar el BGH) mantenerse los elementos voluntativos del dolo». l
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9. Caso del cinturón

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IV.1. El planteamiento de las teorías cognitivas

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Los actuales partidarios de concepciones meramente cognitivas sobre el dolo, continuadores de la antigua teoría de la probabilidad, han visto siempre en el «Lederriemenfall» una confirmación a sus planteamientos: el «aprobar en sentido jurídico», con independencia de lo que diga el BGH, carece de contenido propio, de tal modo que quien actúa voluntariamen-

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te siendo consciente de la posible realización del tipo/ necesariamente la «aprueba en sentido jurídico». Esta afirmación puede hacerse extensiva a

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otros requisitos pretendidamente volitivos con los que la jurisprudencia suele caracterizar también el dolo eventual, como son el «aceptar», «resignarse» o «conformarse» con la realización típica< 14i, La deducción automática de estos elementos a partir del hecho de que un sujeto haya actuado pese a contar con un determinado nivel de representación del riesgo hace que éstos dejen de tener un sentido autónomo y, en tal medida, puede prescindirse de ellos sin que las soluciones cambien(1 5 rel="nofollow">. En todo caso/ los parti-

darios de esta teoría sólo lamentan que no acabe de darse el último paso y en el plano terminológico se prescinda definitivamente de un elemento que ha perdido todo su contenido.

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Por lo que respecta al tratamiento que merecen aquellos casos en los que, pese a ser consciente de la concurrencia de un riesgo importante, el sujeto obra en la confianza de que el resultado no acabará produciéndose, los par-

tidarios de estas teorías consideran que dicha confianza ha de excluir el dolo, pero no por eliminación del elemento volitivo, sino porque quien confía en

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tivamente pero creadoras de peligro que hoy se reconducen a categorías como el riesgo permitido o la adecuación social. Así, Ross, Über den Vorsatz, Baden-Baden, 1979, pág. 90, considera que cla fórmula del conformarse está vacía y sólo es el circunloquio de una acción pese a la previsión de un daño como posible». Tal vez las críticas más duras contra la argumentación del BGH hayan sido las dirigidas por HERZBERG, «Die Abgrenzung von Vorsatz und bewuBter Fahrlassigkeit-ein Problem des objektives Tatbestandes11, JuS 1986, pág. 251: cla forzada inversión del sentido del lenguaje propició la introducción del concepto "aprobar en sentido jurídico", ya desde entonces ampliamente ridiculizado: aquello que los acusados, según el sentido del lenguaje, habían desaprobado, lo habrían aprobado en sentido jurídico» (cursiva en el original). Así, WEIGEND, cZwischen Vorsatz und Fahrlassigkeit», ZStW 93 (1981), pág. 670, para quien la teoría de la voluntad y la teoría de la posibilidad no se hallan alejadas, «puesto que el autor "quiere" todas las consecuencias accesorias que prevé como posibles y que está dispuesto a aceptar al querer otro objetivo».

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

que todo acabará bien elimina mentalmente su representación del peligro. Los casos verdaderamente problemáticos se plantean, sin embargo, cuando el grado de riesgo representado es tal que la confianza en el no acaecimiento del resultado merece ser considerada como irracional. La distinción en estas situaciones entre auténtica confianza (que excluye el dolo) y meras esperanzas (que no eliminan la imputación dolosa) se antoja a menudo arbitraria y depende de criterios que no tienen precisamente una naturaleza subjetiva. Aunque con ciertas diferencias en la terminología empleada, estos planteamientos han sido acogidos por autores como Günther JAKOBS o Wolfgang FR1scH en Alemania y Enrique G1MBERNAT, Enrique BACIGALUPO o Jesús-María S1LVA en España! 16l. En la jurisprudencia cabe destacar, por su parte, la sentencia dictada en 1992 por el Tribunal Supremo español a propósito del llamado «Caso de la colza», si bien el planteamiento estrictamente cognitivo empleado en esta resolución convive aún hoy en la jurisprudencia con el enfoque volitivo defendido en muchas otras resoluciones( 17l. Seguramente el hecho de que en el seno de la Sala Segunda coincidan sin dificultades ambos planteamientos es la muestra más evidente de que, en realidad, entre ellos las divergencias de fondo son mínimas.

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IV.2. Los planteamientos volitivos

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En los años que siguieron a la sentencia del «caso del cinturón» los partidarios de exigir un elemento volitivo para cualquier forma de dolo-incluido el dolo eventual- mantuvieron en apariencia su postura. Sin embargo, en la

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terminología empleada estos autores fueron aproximándose cada vez más a los argumentos de la sentencia del BGH: así, de forma ampliamente mayoritaria

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se abandonó la «fórmula de Frank» como criterio válido de determinación del dolo y el elemento volitivo dejó de caracterizarse con expresiones como

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Pueden encontrarse las correspondientes referencias, y algunas más, en RAGu~s 1 VALLEs,

El dolo, pág. 88 ss. (17)

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STS de 23 de abril de 1992 (ponente, Bacigalupo Zapater). Un ejemplo de cómo en la misma época el Tribunal Supremo utilizaba en otras resoluciones planteamientos volitivos puede encontrarse, por mencionar sólo un ejemplo, en la STS de 25 de octubre de 1991 (ponente, Montero Fernández-Cid): «en el dolo eventual se consiente o acepta la posible producción del resultado; en tanto que en la culpa consciente se confía por el agente en que el mismo no se producirá». Esta situación se ha mantenido hasta la actualidad.

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Caso del cinturón

«aprobación» o «Consentimiento» -con las que quería indicarse que el sujeto veía con agrado las consecuencias de su hechcr- para dar paso a otras emocionalmente más neutras como «conformarse», «aceptar» o «resignarse»(16l. Asimismo, los defensores de estos puntos de vista consideraban entonces y siguen considerando hoy -al igual que los partidarios de las teorías cognitivas- que la posible confianza del sujeto en un desenlace favorable debe excluir el dolo, si bien en este caso no por eliminación del conocimiento, sino por exclusión del aspecto volitivo específico del dolo eventualn 9l. El éxito de estos planteamientos ha sido tal que actualmente constituye la postura dominante entre la doctrina y la jurisprudencia alemanas, con partidarios como Hans-Heinrich JescHECK o Claus Rox1N, y en España su peso específico es más que notable en la jurisprudencia del Tribunal Supremo y en la ciencia penal, donde la acogen, entre otros autores, Santiago M1R o Diego-Manuel LuzóN. Posiblemente, el principal motivo de tan notable éxito deba atribuirse a que estas perspectivas consiguen, aparentemente, mantenerse fieles a la definición general de dolo como conocer y querer, así como conjurar el riesgo de un crecimiento desmesurado de lo doloso a costa de la culpa consciente que a menudo se asocia a las propuestas netamente cognitivas. Sin embargo, como señalan sus críticos, es sumamente dudoso que fenómenos como la «resignación» puedan equipararse -tanto psíquica como valorativamente- a la auténtica voluntad(20l.

V. BALANCE Y PERSPECTIVAS

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Las divergencias expuestas en el curso de los subapartados anteriores no deben impedir que siga afirmándose que a partir del «Lederriemenfall» existe un auténtico consenso de fondo acerca del alcance del dolo even-

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Un resumen de estos planteamientos, con las oportunas referencias, en RAcuÉS 1VALLEs, El

dolo, pág. 103 ss. Cfr. JESCHECK, cAufbau und Stellung des bedingten Vorsatzes im Verbrechensbegriff», Wolf-FS, Frándort d.M., 1962, pág. 486: «"conformarse" y "actuar en la confianza" son conceptos complementarios del aspecto anímico: quien no actúa en la confianza de la · ausencia del resultado se conforma con él; quien se conforma con la producción del resultado, no actúa confiando en su ausencia». En la doctrina italiana, por ejemplo, MANTovANI, Diritto pena/e. Parte genera/e, 3.ª ed., Padua, 1992, pág. 320, entiende que el dolo eventual, además del conocimiento, requiere que el sujeto «acepte» el resultado. (20) Vid., por ejemplo, las críticas de HERZBERG, e Das Wollen beim Vorsatzdelikt und dessen Unterscheidung vom bewuBt fahrlassigen Verhalten», JZ 1988, pág. 575.

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

tual. Por ello los principales puntos problemáticos que se plantean a todas estas teorías son a grandes rasgos los mismos: en primer lugar, no resulta sencillo decidir qué tratamiento conviene dar a determinadas situaciones caracterizadas como de confianza irracional, ya sea porque el sujeto tiene la expectativa totalmente infundada de que un resultado no va a acaecer, o bien porque no aprecia riesgo alguno allí donde cualquier persona mínimamente juiciosa lo habría visto; y, en segundo término, otro problema común es que todos estos planteamientos hacen depender el dolo de la existencia de un cierto grado de representación sobre los elementos del tipo objetivo, quedando fuera del ámbito doloso los casos de desconocimiento provocado, que en la discusión angloamericana se caracterizan con la expresión «willful blindness» y cuyo merecimiento de pena parece más cercano al del dolo que al de la imprudencia<21 i. Con todo, el principal problema de las teorías del dolo eventual hoy mayoritarias es, seguramente, que acaban legitimando la imposición de consecuencias jurídicas de muy distinta gravedad en función de la concurrencia de una serie de elementos psíquicos de realidad muy dudosa y compleja acreditación procesal, haciendo depender a menudo la imposición de muchos años de prisión de variaciones prácticamente imperceptibles en la psique del acusado. Una complicada situación de la que las principales responsables no son tales teorías, sino la propia ley, que contempla un sistema de imputación subjetiva que sólo es capaz de distinguir entre dolo e imprudencia y que pasa por alto las muy diversas configuraciones psíquicas -desde la intención hasta la inconsciencia absoluta- que pueden presentarse en el sujeto activo en el momento de llevar a cabo su conducta, así como la distinta valoración que deberían merecer todas ellas!22 i. Por ello, si en el futuro la ciencia penal quiere realmente contribuir al avance de la doctrina del tipo doloso debería olvidar el insatisfactorio y cada vez más decadente debate de los últimos cincuenta años y atreverse a formular y discutir propuestas que contengan nuevos modelos de imputa-

(21) (22)

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Sobre esta cuestión RAGUÉS 1VALLES, La ignorancia deliberada en Derecho penal, Barcelona, 2007. Una interesante crítica a los sistemas continentales de imputación subjetiva desde la perspectiva del common law, que cuenta con un sistema mucho más elaborado de imputación subjetiva, puede encontrarse en TAYLOR, «Concepts of lntention in German Criminal Law», OJLS 24 (2004), págs. 99-127.

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Caso del cinturón

ción subjetiva, más ricos en sus categorías y mucho más proporcionados en sus consecuencias. En la medida en que el destinatario de tales propuestas es el legislador, que cuenta además con el aval de la tradición, se trata de un objetivo cuya consecución es ciertamente difícil y que, en todo caso, no se alcanzará en pocos años; sin embargo, no existe la menor duda de que este reto promete ser mucho más apasionante que seguir discutiendo mucho tiempo más sobre entelequias como el «aprobar en sentido jurídico» de la sentencia del «Caso del cinturón».

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CASO CONTERGAN

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MELIA, Manuel

Catedrático de Derecho Penal. Universidad Autónoma de Madrid SUMARIO: INTRODUCCIÓN EL AUTO DEL LG MCHEN DE 18 DE DICIEMBRE DE 1970 111. DOS PROBLEMAS CENTRALES DEL CASO Y SUS REPERCUSIONES

l.

11.

111.1. Los daños al feto: actuaciones prenatales y lesiones en el nacido 111.2. La relación de causalidad: conocimiento científico-natural y valoración judicial

IV. ALGUNAS CONCLUSIONES

(*)

El auto del tribunal competente -el Landgericht de la ciudad de Aachen (Aquisgrán), similar a una Audiencia Provincial española- que puso fin al proceso penal en el que se enjuició el caso Contergan (auto LG Aachen de 18 de febrero de 1970; JZ 1971, págs. 507 y ss.) sólo se publicó parcialmente, recogiendo los fundamentos jurídicos sobre el fondo y la terminación del proceso, pero no los hechos probados; los aquí recogidos han sido extraídos de la argumentación jurídica de la resolución y de diversos artículos del semanario Der Spiegel, de www.WDR.de (Westdeutscher Rundfunk, emisora pública con sede en Colonia) y de www.avite.org (Asociación de Víctimas de la Talidomida en España).

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

Contergan es el nombre comercial bajo el cual se vendió en la República Federal de Alemania -durante los años 1960 a 1962- un medicamento que era empleado -sin necesidad de receta médicacomo sedante, siendo recomendado especialmente para las mujeres embarazadas por su buena tolerancia. Su principio activo era la talidomida, sustancia sintetizada por la misma empresa farmacéutica que distribuía el medicamento, Chemie-Grünenthal. La empresa puso en marcha en el año 1955 diversos ensayos clínicos, llevados a cabo en varios hospitales universitarios; los informes de los médicos responsables fueron positivos. No se realizaron ensayos en mujeres embarazadas. En julio de 1956, el departamento de sanidad del ministerio del interior del Estado federado de Renania del Norte-Westfalia autorizó la distribución de medicamentos que contuvieran Talidomida, y en octubre de 1957 comenzó la comercialización de Contergan en todo el territorio federal; la talidomida se exportó, además, a más de cuarenta países.

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t En octubre de 1959 se produce la primera comunicación a la empresa -por parte de un neurólogo, Voss- planteando la posibilidad de que la talidomida podría tener efectos neurotóxicos en caso de toma prolongada. Durante el tiempo en el que se comercializó Contergan, unos 1500 médicos y farmacéuticos informan a Grünenthal de unos 3000 casos de efectos tóxicos. En abril de 1960, Voss presenta sus conclusiones sobre la toxicidad de la talidomida en un congreso de neurología; el departamento de investigación de Grünenthal lleva a cabo entonces una serie de ensayos en ratas, sin que se produzca efecto negativo alguno, de lo que se deduce que se trata de situaciones específicas respecto de las cuales Contergan sólo en muy contados casos podría tener un papel determinante. En septiembre de 1960, la administración sanitaria de los EE.UU.,

Food and Drug Administration, rechaza la solicitud de autorización de la empresa estadounidense (Richardson-Merrell, después Dow Chemical) que pretende introducir un medicamento que contiene talidomida; la farmacóloga competente, Oldham Kelsey, ve comprometida la seguridad del uso de la sustancia y demanda ulteriores ensayos, también relativos a la vida humana antes del nacimiento. El día 24.11 .1960, un farmacéutico alemán plantea por escrito a Grünenthal la cuestión de si la ingestión de Contergan durante el emba-

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razo puede producir malformaciones en el fruto de la concepción. La empresa introduce una advertencia en el prospecto respecto del uso prolongado de la sustancia, afirmando que los efectos secundarios serían reversibles, y solicita la obligatoriedad de prescripción médica para el medicamento en varios Estados federados. En verano de 1961 aparece en el semanario Der Spiegel la primera noticia sobre los efectos neurotóxicos en adultos, y en septiembre de 1961 se publica el primer artículo científico que alerta sobre un aumento significativo de la tasa de malformaciones. El día 15 de noviembre de 1961, el pediatra y genetista Lenz comunica por teléfono al jefe del departamento de investigación de Grünenthal que sospecha que la ingestión de Contergan durante el embarazo puede producir malformaciones, y exige a la empresa que retire del mercado inmediatamente todos los medicamentos que contengan talidomida; esta exigencia también se formula en una reunión en el ministerio del interior de Renania del Norte-Westfalia, que la empresa rechaza -amenazando con interponer una demanda para ser indemnizada de los perjuicios ocasionados-. El día 26 de noviembre, el periódico Welt am Sonntag publica un artículo sobre las sospechas de Lenz. Al día siguiente, Grünenthal paraliza la comercialización del medicamento. En diciembre de 1961 la fiscalía de Aachen abrió diligencias de instrucción contra Grünenthal; ésta siguió negando la relación entre el consumo del medicamento y las lesiones. En marzo de 1967 la fiscalía presentó escrito de acusación contra el socio principal y ocho directivos de la empresa (el director científico, el gerente, los directores comercial y de distribución y cuatro miembros del departamento científico); en este momento comenzó también a calibrarse la dimensión de los casos de malformaciones en la República Federal de Alemania (unos 4000-5000 casos, de los cuales sobrevivieron unos 2800). La vista oral -un macrojuicio con tres fiscales y veinte letrados defensores, y en el que 312 de los perjudicados actuaron como acusación accesoria («Nebenklage») y se oyeron alrededor de 120 testigos, para el que hubo que buscar un local ad hoc- comenzó en enero de 1968. En abril de 1970, la representación de la acusación accesoria llegó a una transacción con Grünenthal, conforme a la cual aquélla renunció a toda indemnización y acción judicial futura a cambio del pago de cien millones de marcos para una fundación destinada a ayudar a los niños afectados.

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

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INTRODUCCIÓN

Con el caso Contergan irrumpe en el Derecho penal la responsabilidad por el producto, generando no sólo un verdadero vendaval social, sino efectos semejantes sobre puntos centrales de la ciencia del Derecho penal, y, muy especialmente, sobre el concepto de causalidad en los delitos de lesión. Desde entonces, ningún análisis de la problemática ha podido prescindir de hacer referencia a él(º· En cierto modo, comienza aquí avant la lettre el Derecho penal del riesgo, se alcanza un punto de inflexión en el funcionamiento del sistema penal.

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11. EL AUTO DEL LG AACHEN DE 18 DE DICIEMBRE DE 1970

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En su extensa resolución, el LG Aachen(2l resuelve tres cuestiones de Derecho material: la tipicidad abstracta de las lesiones debidas a una actuación antes del nacimiento, pero que se manifiestan en el nacido vivo como malformaciones(J); la relación de causalidad entre el uso del medicamento por las gestantes y las malformaciones en sus hijos(4l; y la determinación de la

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Son numerosísimos los trabajos jurídico-penales que se han ocupado del caso Contergan; a continuación sólo se ofrece una selección de textos que contienen posiciones especialmente relevantes, exponen la problemática con especial claridad o facilitan el acceso a ulterior bibliografía: Armin l
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10. Caso Contergan

imprudencia de los acusados(5l. En las tres cuestiones el tribunal llegó a una subsunción positiva. Sin embargo, no se produjo una condena porque el LG decidió hacer uso de la facultad que le otorgaba el§ 153.3 StPO de sobreseer la causa por falta de interés público en la ulterior persecución penal(6l. En lo que se refiere a la primera de las cuestiones -la tipicidad como lesiones de las malformaciones causadas por actuaciones en la fase prenatal-, el LG parte en su razonamiento de la base de que los delitos de lesiones o de homicidio no protegen al fruto de la concepción, como demuestra la existencia del delito de aborto. También descarta que pueda concurrir una lesión de la gestante<7l. Finalmente, concluye que «... bajo las circunstancias del caso, la causación de malformaciones sólo será punible si se considera que ello constituye una lesión de quien nazca con ellas»<ªl. En su opinión, esta cuestión no se había planteado hasta el momento en la discusión doctrinal, por lo que limita sus consideraciones, en ese plano, a las argumentaciones presentadas en los dictámenes de los peritos jurisconsultos -todos ellos prestigiosos profesores de Derecho penal- aportados en el proceso: BocKELMANN, Armin l
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Bajo el rótulo «culpabilidad», tanto en el plano de la determinación de los deberes de actuación de los acusados en cuanto integrantes de una empresa farmacéutica como respecto del caso concreto; JZ 1971, págs. 514-517. JZ 1971, págs. 517-521; argumentando que la duración del procedimiento y su alta repercusión pública había producido un gravamen relevante en los acusados, que éstos habían asumido ~unque de modo «muy reticente», pág. 520- su responsabilidad por una conducta incorrecta y que habían llevado a cabo el pago de una considerable cantidad a las personas afectadas. Sobre esta sorprendente terminación del proceso vid. sólo BRuNs, «Ungeklarte verfahrensrechtliche Fragen des Contergan-Prozesses», en ScHROEDER! Z1PF (ed.), Festschrift für Reinhart Maurach, Karlsruhe, 1972, págs. 469 ss. JZ 1971, págs. 507 SS. lbidem, pág. 509.

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

ésta podría desplegarse, esto es, una vez que ha nacido el sujeto'9l. En opinión del tribunal, las consideraciones sistemáticas (la ausencia de una norma análoga al delito de aborto para las lesiones al feto) de los dictámenes contrarios a la afirmación de la tipicidad «sólo explican la impunidad de aquellas lesiones del fruto de la concepción que se agotan en dicha lesión. Pero si la lesión que el producto de la concepción sufre no se queda limitada a éste, sino que, más allá de ello, causa también una lesión corporal en el ser humano [nacido], una misma cadena causal afecta sucesivamente a diferentes objetos jurídico-penales de acción. No hay razón alguna para pensar que la impunidad de la afectación del primer objeto deba implicar también la impunidad de la afectación al segundo de los objetos.»! 10l

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Para la segunda cuestión -la relación de causalidad- la Cámara reservó el lugar central en su resolución. La argumentación comienza por rechazar la única hipótesis alternativa al efecto teratogénico de la talidomida presentada por las defensas, según la cual podría haber sucedido que en realidad, la talidomida habría hecho posible el nacimiento de sujetos que -debido a sus malformaciones, causadas por otros factores- en otro caso habrían acabado la gestación en abortos naturales. Dicho de otro modo: la talidomida no habría causado malformaciones, sino habría protegido a fetos con malformaciones (de otra etiología) de un aborto espontáneo. El LG la descarta por absolutamente infundada!11 i. Entrando en el núcleo del problema -y primero respecto de los daños neurológicos producidos en pacientes adultos, luego respecto de las malformaciones-, el LG comienza por afirmar que «[ ... ] por prueba en sentido jurídico no debe entenderse, en ningún caso, la prueba de las ciencias naturales, que presupone una certeza matemática, que excluya toda posibilidad de que concurra lo contrario, es decir, un conocimiento absolutamente seguro [ ... ]. La única prueba determinante para la valoración jurídico-penal se produce cuando el tribunal está plenamente convencido de la concurrencia de los hechos a probar con base en el conjunto del juicio oral -y ésta se alcanza sólo cuando esta convicción se forma, y de modo completo ya sólo con esa convicción-. En consecuencia, la prueba

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jurídico-penal descansa, como corresponde al conocimiento propio de las ciencias del espíritu, no en un razonamiento de cognición directa, sino sobre el fundamento del peso de un juicio de ponderación de las distintas razones que concurren respecto del conjunto de lo acontecido[ ... ]. Puesto que en tal juicio resulta impensable -al menos, por regla general- alcanzar una certeza que excluya toda duda, aunque sea teórica, lo decisivo no es la certeza objetiva necesaria para la prueba científico-natural, sino sólo la certeza subjetiva [... ]» 112i. Después de formular -como corresponde al estilo de redacción de resoluciones judiciales en Alemania- de un modo apodíctico esta anticipación de la conclusión afirmativa alcanzada por el tribunalc13l, se expone por la Cámara el razonamiento que la ha conducido a esta posición: en contra de la pretensión de varios de los peritos científiconaturales que depusieron en el proceso, no es necesaria una comprobación que genere certeza absoluta en el ámbito penal, y tampoco es de interés la aclaración completa de la patogénesis de los daños neuronales (polineuritis) o de las malformaciones, o el conocimiento detallado del mecanismo de actuación exacto de la talidomida. En relación con las malformaciones, el auto presenta los argumentos esenciales que fueron formulados por los peritos que afirmaron la concurrencia de relación de causalidad: las características específicas de las malformaciones producidas (que presentan un síndrome intensificado respecto de otras manifestaciones similares conocidas con anterioridad), así como su aparición masiva únicamente en los países en los que hubo distribución de la talidomida, como, por fin, la constatación de una exacta coincidencia temporal, en numerosos casos, de la toma del medicamento por la gestante con el período del embarazo en el que se produce -como ya entonces formaba parte del conocimiento científico- la formación en el feto precisamente de las estructuras físicas que resultan afectadas por las malformaciones! 14i. Frente a la fuerza explicativa combinada de estos tres factores, que establecen una correlación

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En este ámbito, el pasaje acabado de reproducir es el más citado del auto del LG Aachen; en muchas ocasiones, la cita aislada de esta conclusión anticipada saca de contexto (así lo señalan, por ejemplo, GóMEZ BENfTEZ, Causalidad, imputación, págs. 43, 45; HILGENDORF, Strafrechtliche Produzentenhaftung, págs. 120 ss.) la formulación concreta, al no ser puesta en suficiente relación con la extensa argumentación que se presenta en las páginas siguientes UZ 1971, págs. 511-514) de la resolución (vid. infra 111.2). JZ 1971, pág. 510.

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convincente, según el LG, «[ ... ] la probabilidad de que las circunstancias expuestas concurrieran conjuntamente por mera casualidad resulta tan extraordinariamente reducida que debe ser excluida del ámbito de una consideración racional» 05i. La argumentación en este punto concluye con la escueta afirmación -como no podía ser de otro modo, al sobreseerse la causa- de que «[ •.. ] la Cámara, finalmente, queda convencida de que debido a su forma de aparición típica y la extrema rareza de síndromes similares, también en el caso concreto cabe probar la relación de causalidad entre la ingestión de la talidomida y las malformaciones en aquellos casos en los que la madre tomó talidomida en la fase sensible»( 16l. Respecto del tercero de los problemas jurídico-materiales -la concurrencia de imprudencia-, ubicados conforme al entendimiento dominante de la época en la culpabilidad, el LG descarta, brevemente, la existencia de dolo, siquiera eventual, pues la « [ ••. ] afirmación del dolo [. .. ] supondría que los acusados habían contado positivamente con la posibilidad de que después de la ingestión de Contergan se siguieran produciendo [lesiones] a pesar de las medidas por ellos adoptadas[ ... ] »(17l. Por el contrario, la Cámara sí afirma la concurrencia de imprudencia, ya que, en su opinión, «[ ••. ] la conducta de la empresa Chemie-Grünenthal, tal como se ha manifestado desde ella hacia fuera, no satisface los requisitos que deben plantear a un fabricante de medicamentos ordenado y cuidadoso»nai. El tribunal establece para fundamentar esta afirmación criterios, formulados desde la perspectiva de una ponderación de intereses entre los del productor y los del consumidor (téngase en cuenta que en aquel momento no existía en la RFA, conforme a la legislación administrativa aplicable, obligación de someter a los medicamentos a un procedimiento jurídico-público de análisis y registro sanitario previo a su comercialización). Descarta que ya la comercialización fuera imprudente, puesto que los daños que se produjeron no podrían -de acuerdo con la opinión de los peritos que depusieron en el proceso- haberse detectado con los estudios clínicos y farmacológicos previos estimados necesarios, pero afirma que sí fue imprudente la conducta de la empresa -con una argumentación que supone la formulación de

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Ibídem, pág. 512. Ibídem, pág. 514. Ibídem. Ibídem, pág. 514, reiterado en pág. 517.

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Caso Contergan

un principio de precaución(19l avant la lettre- cuando no tomó las medidas adecuadas de información una vez que tuvo conocimiento de las sospechas respecto de la toxicidad de la talidomida en la praxis médica(20l.

111. DOS PROBLEMAS CENTRALES DEL CASO Y SUS REPERCUSIONES La resolución del LG Aachen generó un cúmulo de reacciones, tanto en el espacio público como en el discurso técnico-jurídico<21l, y, en los dos ámbitos, tanto a corto como a largo plazo<22l. En lo que sigue, se abordan,

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Vid. sólo MENDOZA BuERGO, cEI Derecho penal ante la globalización: el papel del principio de precaución•, en BAOGALUPOICANao MELIÁ, Derecho penal y política transnacional, Barcelona, 2005, págs. 319 ss., 334.

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JZ 1971, págs. 514-517.

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Sobre todo, en Alemania; en los EE. UU., sólo se produjeron algo más de una docena de víctimas (en la fase de ensayos clínicos); aún así, es este país el único en el que hubo un proceso judicial que acabó en sentencia, condenando a la empresa a indemnizar. En España, a pesar de que hubo un número muy considerable de víctimas (se estima que unas 3000), en lo que se alcanza a ver, no se inició ninguna actuación judicial, y los medicamentos se retiraron sólo en 1963 - una buena muestra de los niveles de eficacia de los sistemas administrativo y judicial de la dictadura (vid. las tablas IV y V en www.avite.org). La recepción técnico-jurídica del debate alemán tuvo lugar sobre todo después del caso de la colza (vid. infra en el texto), una vez restaurado un régimen político legítimo. En el plano legislativo, el caso motivó en Alemania una completa revisión de la Ley federal del Medicamento (Arzneimittelgesetz: AMG), que acababa de entrar en vigor (vid. FREUND, en MünchKommStGB, Múnich, 2007, cAMG», previo a los§§ 1 ss., núm. marg. 5 y s.). En este país ha revivido la atención de la opinión pública sobre la cuestión en los últimos años; así, en 2006 se inició un escándalo mediático-judicial en torno a la emisión de una película elaborada por la primera cadena pública de televisión (ARO), que mostraba una versión de los hechos crítica con Grünenthal y algunos abogados de la acusación accesoria; en julio de ese año fue prohibida su difusión en virtud de una demanda de protección del honor interpuesta por Grünenthal y uno de los abogados de los afectados ante el LG Hamburg; sin embargo, posteriormente el Oberlandesgericht (= Tribunal Superior de Justicia de un Lancf) Hamburg y el Tribunal Constitucional Federal -al que habían recurrido los demandantes- permitieron su emisión, que tuvo lugar en 2007 (Der Spiegel 8.11.2007); en ese mismo año, un grupo de afectados británicos planteó una nueva demanda de indemnización (Der Spiegel 12.11.2007); en 2008 se produjo una huelga de hambre de afectados alemanes para reclamar indemnizaciones adicionales de Grünenthal (Der Spiegel 13 .10.2008), que condujo a un acuerdo, posteriormente, en 2009; en este año surgieron también rumores de que Grünenthal habría experimentado con la sustancia ya durante la segunda guerra mundial, recurriendo para ello a presos de campos de concentración (Oer Spiegel 16.2.2009). Por otra parte, en España muy recientemente se está discutiendo la posibilidad de que el Gobierno indemnice a las personas afectadas (El PAÍS 22.3.201 O).

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por un lado, los dos problemas centrales para el Derecho penal material planteados en el auto que antes se han sintetizado, y, por otro, se hace referencia a la evolución que ha seguido la jurisprudencia y doctrina -alemana y española- en las materias planteadas. En lo que se refiere a las cuestiones jurídico-penales planteadas en la resolución que puso fin al proceso Contergan, entre los distintos problemas que presentaba el caso, la discusión jurídico-penal se ha centrado -desde el planteamiento del influyente trabajo de Armin KAuFMANN-!23l en dos ámbitos: por un lado, en el problema de las llamadas «actuaciones prenatales» -dicho de otro modo, la cuestión de la tipicidad o atipicidad de las lesiones producidas antes del nacimiento-; por otro, en la cuestión de la determinación de la relación de causalidad entre la ingestión del medicamento y las lesiones<24i.

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111.1. Los daños al feto: actuaciones prenatales y lesiones en el nacido

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a) El primer problema está en determinar, con carácter previo a toda ulterior discusión del caso, cuál es el delito que podría integrar la conducta de los miembros de la empresa farmacéutica en caso de que las malformaciones producidas resultaran objetiva y subjetivamente imputables. Como antes se ha expuesto, la Cámara afirmó la tipicidad de los resultados lesivos producidos en cuanto delitos de lesiones imprudentes, apoyándose para ello en el único de los dictámenes presentados que arribó a esta conclusión, de MAURACH!25 l, Frente a este punto de vista, Armin KAuFMANN¡26l desplegó un ar-

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gumentario que mantiene hasta el día de hoy todo su vigor27l: partiendo de que resulta completamente irrelevante el momento de la acción (pues, como reza el conocido ejemplo, sí sería típica la conducta de envenenar el biberón de un bebé aún no nacido), identifica como cuestión decisiva la de determinar si el objeto material sobre el que se produce la incidencia de la cadena causal impulsada por el autor presenta la cualidad típica (lesión de un nacido) que el delito de lesiones requiere. Y resuelve esta cuestión afirmando que la impunidad del aborto imprudente en el ordenamiento alemán genera un efecto de cierre cuya base material (más allá del argumento sistemático) es de extraordinaria importancia y corresponde a una decisión consciente del legislador: no existe incriminación del aborto imprudente (ni de las lesiones prenatales imprudentes) porque lo contrario, generando los correspondientes deberes de cuidado, supondría una intolerable intromisión en la esfera de libertad de las gestantes y de quienes se relacionen con ellas. En este sentido, aparecería la posibilidad de inmiscuirse en el estilo de vida (esfuerzos excesivos, consumo de sustancias tóxicas, realización de otras actividades de riesgo) de la mujer en cuestión por la existencia de esa protección penal del producto de la concepción.

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b) En este punto, la posición defendida por el LG quedó en vía muerta. En Alemania, la doctrina completamente dominante comparte desde entonces el punto de vista expresado por Armin KAuFMANN<25 l, En España!29l, como es sabido, el legislador ha tipificado expresamente en 1995 -asumiendo así materialmente el contenido de esa argumentación- las lesiones al feto, y ha excluido la responsabilidad a título de imprudencia de la mujer embarazada tanto para el delito de aborto como para el de lesiones al feto. La posición contraria, defendida en alguna ocasión por el TS -antes de la

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Así dice PEÑARANDA RAMos (•la protección de la vida y la salud humanas entre sus fases prenatal y postnatal de desarrollo•, RDPC 11 [2003], pág. 235) que la argumentación de l
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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

entrada en vigor del CP 1995_!3oi y respecto de la cual hay que destacar últimamente la aproximación de S1LvA SANCHEz!31 i, resulta, sit venia verbo, radicalmente contraintuitiva -ante la opción del legislador de 1995- y no ha logrado extender su influencia más allá de un reducido grupo de autores!32 i.

111.2. La relación de causalidad: conocimiento científico-natural y valoración judicial a) La segunda cuestión planteada -el problema causal- es la que mayores repercusiones ha generado. En el fondo, se trata de un problema muy antiguo, la cuestión de una posible responsabilidad injusta por el resultado'33l, que se plantea desde una nueva perspectiva por la génesis de una nueva situación: la existencia de múltiples riesgos nuevos, producidos por la generalización de productos químicos -como, en este caso, un medicamento- poco conocidos. Se trata, entonces, de determinar qué requisitos cabe plantear a la determinación judicial de responsabilidad por un delito de resultado' 34i cuando el conocimiento de los posibles efectos de la sustancia en cuestión no es completo y por ello no resulta pacífico en la disciplina científico-natural competente. Como señala PuPPE!3si, este problema implica, en realidad, tres cuestiones distintas: en primer lugar, cuál es el contenido que debe exigirse respecto de la ley causal; en segundo, cómo ha de introducirse en el proceso judicial esa ley causal; en tercer lugar, cuál es la relación entre la afirmación de la relación causal en el caso concreto y la ley general de causalidad correspondiente.

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STS de 5 de abril de 1995. «La dimensión temporal del delito y los cambios de "status" del objeto de la acción», en QUINTERO OuvAREs/MoRALES PRATS (ed.), Nuevo Derecho penal. Estudios en memoria del Prof. J.M. Valle Muñiz, Elcano (Navarra), 2001, págs. 159 ss. Vid. sólo la convincente crítica de PEÑARANDA RAMos, RDPC 11 (2003), págs. 229-240, y MENDOZA BuERGO, en LH-Rodríguez Mourullo, págs. 1606-1608. Como señala KuHLEN, «Grundfragen der strafrechtl ichen Produkthaftung», JZ 1994, págs. 1142 SS., 1144. Rectius, de uno de los presupuestos de la afirmación de la responsabilidad, la relación fáctica de causalidad (pues de acuerdo con el estándar actual, siempre habrá de seguir un análisis normativo) (imputación objetiva del comportamiento y del resultado). JZ 1994, pág. 1147.

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b) Como se ha visto, el LG afirmó la causalidad: respecto de la primera de las cuestiones, no llega a pronunciarse por la terminación del proceso -pero da a entender que sería posible afirmar también la causalidad singular una vez probada la ley causal-, respecto de la segunda, afirma que quedó convencida la Cámara por aquellos peritos que establecieron la existencia de una relación causa-efecto, y en tercer lugar, sostiene que incumbe al tribunal dar por probada una de las posiciones sostenidas en la ciencia conforme a su convicción. El elemento diferencial frente a otros supuestos de cursos causales inciertos planteados en el pasado estribaba pues en que en este caso, no se trataba de determinar si la conducta concreta de X o Y había resultado causal para un concreto resultado, sino que, con carácter previo, no era clara -por las diversas posiciones adoptadas por los peritos- la existencia de una ley causal que explicara la génesis de las potineuritis y malformaciones, es decir, no podía formularse una causalidad general-aquella cuyo conocimiento es presupuesto de la aplicación de la fórmula de la conditio sine qua non- que estableciera que la ingestión de talidomida generaba las lesiones!36l. También en este punto, el trabajo fundacional de Armin l
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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

modo decisivo la discusión posterior38l. Se inauguró así una situación de divorcio entre la posición de la jurisprudencia, próxima a las afirmaciones del LG Aachen, y la doctrina, crítica con la afirmación de la relación de causalidad, que se prolongó respecto de los leading cases<39i que han ido surgiendo con el tiempo en la misma materia<40l: los casos «Lederspray» (spray para cuero)<41 l, «Holzschutzmittel» (producto protector para madera)<42 J y «colza»(43 l. En síntesis -y simplificando múltiples posiciones que contienen los trabajos de los distintos autores- cabe afirmar que la opinión mayoritaria sostiene que en ausencia de reconocimiento general de una ley causal, la afirmación de la relación de causalidad sobre la base de distintos factores de correlación entre el elemento sospechoso y los resultados a imputar supondría una condena con base en meros indicios, insuficiente en este ámbito<44l. Sin embargo, con los años esta situación de clara oposición entre la doctrina científica y las resoluciones judiciales ha ido erosionándose por la aparición de posiciones en la teoría que estiman que la afirmación de la causalidad en este tipo de supuestos hecha por la jurisprudencia resulta adecuada¡4si.

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«Puede decirse, sin exagerar, que el proceso y los problemas en él planteados han influido de modo determinante toda la discusión reciente sobre la causalidad jurídico-penal» (HrLGENDORF, Strafrechtliche Produzentenhaftung, pág. 115). Asumiendo la selección hecha por PuPPE, /Z 1994, pág. 1148; vid. supuestos italianos próximos en GóMEZ BENfTEZ, Causalidad, imputación, págs. 43 y ss., 51 y ss. Que presentan, sin embargo, diferencias muy importantes entre sí, en las que aquí no es posible entrar. BGHSt 37, págs. 106 y ss. LG Frankfurt, NStZ 1990, págs. 592 y ss. STS de 23 de abril de 1992; resolución que cita varios pasajes del auto del LG Aachen en esta cuestión. Vid. las referencias en KuHLEN, Produkthaftung, págs. 63 ss., 66 ss.; ÍÑ1Go CoRROZA, La responsabilidad penal, págs. 95 ss., y, por ejemplo -con diversas argumentaciones-los análisis críticos de MAIWALD, Kausalitat und Strafrecht. Studien zum Verhaltnis von Naturwissenschaft und /urisprudenz, Gotinga, 1980, págs. 106 ss., 109; HrLGENDORF, Strafrechtliche Produzentenhaftung, págs. 114 ss., 119 ss., 121 ss.; PuPPE, /Z 1994, págs. . 1147 ss., 1149 ss.; Rms ALVARADO, Imputación objetiva, Bogotá, 1994, pág. 41; HASSEMER, Produktverantwortlichkeit, págs. 36 SS., 41 SS., 49 ss.; PAREDES CASTAÑÓN, en PAREDES CASTAÑóN/RooRfGUEZ MoNTAÑ~s, El caso de la colza: responsabilidad penal por productos adulterados o defectuosos, Valencia, 1995, págs. 49 ss., 70 ss., 118 ss., 128 ss. Vid. posiciones favorables a afirmar la relación de causalidad en estas constelaciones -aunque con argumentaciones en parte incompatibles- sólo KuHLEN, Produkthaftung, págs. 69 ss.; entre los manuales alemanes más recientes FRISTER, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Múnich, 2.ª ed., 2007, 9/34 ss., 36; cfr. también MuÑoz CONDE, en HASSEMERIMuÑoz

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1O. Caso Contergan

c) Desde el punto de vista aquí adoptado, la dificultad de identificar con claridad las diferentes posiciones en esta materia deriva ante todo de la confusión de los tres planos de argumentación que antes se han mencionado. Es respecto de la primera cuestión -los contenidos de la ley causal general- que se ha producido la evolución de la doctrina científica que acaba de mencionarse: aquí hay un sector creciente de la teoría que opina que no es necesario que exista unanimidad en la disciplina en cuestión, y que el tribunal debe formar su convicción, no acerca de cómo es la ley causal en cuestión, sino de qué circunstancias cabe deducir su existencia 146i; en este sentido, es ésta una competencia del enjuiciamiento del tribunal, es una cuestión normativa 14n. La segunda cuestión -la introducción del análisis en el proceso- ha sido discutida mucho menos: ¿cuántos peritos deben ser oídos? ¿Cuáles son las disciplinas competentes en cada caso? ¿Qué respaldo debe tener una determinada posición en la disciplina competente para que el tribunal pueda fundar su convicción en ella? Y la tercera es la que mayores dificultades presenta -si bien no llegó a plantearse en el caso Contergan, fue la cuestión central en los demás supuestos relevantes en la materia-: una vez afirmada la ley causal, por el procedimiento que sea, ¿cómo determinar qué un caso concreto es reconducible a ella? Como es evidente, para este juicio -imprescindible para la condena por delito de lesión, donde se evalúa individualmente cada una de las lesiones- la cuestión decisiva es que no aparezca ninguna hipótesis alternativa -y, como es claro, serán muchas las posibilidades. Parece obvio que los delitos de lesión no pueden procesar hechos de estas características: basta con imaginar que el caso Contergan o el de la colza hubieran quedado limitados a unos pocos supuestos; la condena habría sido imposible, con independencia de la posición asumida sobre la causalidad.

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CONDE, La responsabilidad por el producto en Derecho penal, Valencia, 1995, págs. 87 y ss., 93 y ss.; GIMBERNAT ÜRDEIG, cla omisión impropia en la dogmática penal alemana», en lo., Ensayos penales, págs. 257 y ss., 330 ss. Así se explica -por ejemplo-- que GIMBERNAT ÜRDEIG (Ensayos penales, pág. 334), pueda ver muy clara la causalidad en el caso de la colza (cverde y con asas»), sobre la base de los elementos de correlación, y denostar, en cambio, cualquier normativización del concepto de causalidad (págs. 334 y ss.). KUHLEN, Produkthaftung, págs. 69 y SS.

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

IV. ALGUNAS CONCLUSIONES Como conclusión parece que puede decirse que el caso Contergan dejó una certeza -la necesidad de distinguir entre la protección de la vida humana antes y después del nacimiento- y un mar de dudas: sobre la causalidad en sectores en los que la sociedad industrial actúa sin dominar el fondo de las fuerzas que desata su actividad. O, dicho de otro modo, generó otra certeza: como afirmó con particular clarividencia Armin l
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KAUFMANN, KAUFMANN,

/Z 1971, pág. 575. /Z 1971, pág. 572.

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CASO ROEV. WADE<* rel="nofollow"> P1ÑA RocHEFORT, Juan Ignacio

Profesor de Derecho Penal Universidad de los Andes, Chile SUMARIO: CONTENIDO DEL FALLO UNA PECULIARIDAD DEL FALLO: SU INAPLICABILIDAD CONCRETA 111. ANÁLISIS CRÍTICO DEL FALLO IV. LA HERENCIA DE ROE V. WADE V. POLÍTICA E INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL: LA MAYORÍA DE ROE V. WADE Y LA EVOLUCIÓN DE LA INTEGRACIÓN DE LA CORTE SUPREMA l. 11.

En septiembre de 1969, a los 22 años, Norma L. McCorvey (nacida en Simmesport, Luisiana como Norma Leah Nelson en 1947) quedó embarazada de su tercer hijo. Luego de un fracaso matrimonial había dado en adopción a su primera hija dejándola al cuidado de su madre. Posteriormente entregaría un segundo hijo extramatrimonial en adopción. Frente a un tercer embarazo no deseado y sufriendo un evidente estado de desprotección social,

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Sentencia de la Supreme Court de los Estados Unidos de 22 de enero de 1973: Roe v. Wade 410 U.S. 113 (1973).

~LALEY

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

se desplazó a Dallas donde la ley del Estado de Texas permitía el aborto para casos de violación e incesto. Con el objeto de conseguir un aborto en el sistema público de salud, declaró inicialmente haber sido violada. Sin embargo, la ausencia de denuncia alguna respecto de la supuesta violación le impidió acogerse a la legislación tejana. Luego de fracasar en el intento de practicarse un aborto clandestino conoció a las jóvenes abogadas Sarah Weddington y Linda Coffee0 i quienes la representarían ante la Corte. Al año siguiente, bajo el alias de Jane Roem, presentó una demanda en la Corte de Distrito en Texas no ya alegando una supuesta violación(3), sino pidiendo directamente la derogación de la ley de Texas que prohibía el aborto fuera de esos dos casos. En representación del Estado de Texas compareció el fiscal del condado de Dallas Henry Wade fijando el nombre con el que la causa sería mundialmente conocida: Roe versus Wade. Si bien las posibilidades de que el resultado pudiera obtenerse oportunamente para autorizar el aborto eran escasas, el litigio ya trabado se transformó rápidamente en un caballo de Troya del activismo pro choice norteamericano(4 J. La Corte de Distrito falló a favor de McCorvey en virtud del mérito del proceso<5i, pero no estuvo dispuesta a quitar la fuerza vinculatoria a las leyes tejanas que prohibían el aborto. El fallo de la Corte de Distrito se fundó en la novena enmienda y en el precedente establecido en 1965 en Criswo/d v. Connecticuf6l. Roe v. Wade a través de un recurso de apelación llegó a la Corte Suprema de los Estados Unidos. Su resolución el 22 de enero de 1973 marcaría indefectiblemente el

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McCoRVEY/MEISLER, I Am Roe: My Life, Roe v. Wade, and Freedom of Choice, Nueva York, 1994. Su verdadera identidad no sería revelada hasta bien entrada la década de los ochenta. McCoRVEY ha reconocido en diversas oportunidades la falsedad de esas declaraciones y probablemente por ello en su declaración jurada de hechos -Affidavit- no se hace mención alguna a la violación. Vid. Affidavit de Norma McCoRVEY, The United States District Court, Northern District of Texas, Dallas Division, Civil Action No. 3-3690-B y No. 3-3691-C. En la demanda presentada Jane Roe actuaba por sí y por «todas aquellas mujeres que se encontraran en igual situación». Es decir, no fundándose én consideraciones de forma o de jurisdicción. Vid. infra, nota 8.

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11 . Caso Roe v. Wade

debate jurídico y moral norteamericano respecto de la adecuación constitucional de las leyes estatales referidas al aborto durante el último cuarto del s. xxm.

l. ·CONTENIDO DEL FALLO

La principal característica de Roe v. Wade como decisión originaria en la interpretación constitucional del aborto es que por primera vez declara la inconstitucionalidad de una ley estatal (Texas) que restringía la autorización legal del aborto consentido exclusivamente al denominado aborto terapéutico. Luego el marco de su resolución no se pronuncia acerca de la constitucionalidad del aborto, sino que, por el contrario, versa sobre la legitimidad constitucional de una prohibición estatal del aborto. Abordado el punto desde esa perspectiva-la constitucionalidad de una proscripción del aborto-, sostuvo que una limitación de esa envergadura no era compatible con el derecho a la intimidad («Privacy») consagrado tácitamente en la Constitución norteamericana. Para esta afirmación confirmó el precedente de Griswold v. Connecticuf8l que había reconocido -aun cuando carecía de consagración expresa- este derecho a la intimidad a las personas casadas respecto de sus decisiones reproductivas y posteriormente se sirvió

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De entre la copiosa literatura acerca de esta discusión vid. Elv, e The Wages of the Crying Wolf: A Comment on Roe v. Wade•, YLJ 82 (1973), págs. 920-949; GLENDON, Abortion and Divorce in Western Law, Cambridge (Mass.), 1987, págs. 10-62; EAo., Rights Talk: The lmpoverishment of Política/ Discourse, Nueva York, 1991; TRIBE, Abortion: The Clash of Absolutes, Nueva York, 1991; DwoRKIN, Life's Dominion, Nueva York, 1993, págs. 1-178; lo., Freedom's Law, Cambridge (Mass.), 1996, págs. 39-129. ScHROEDELIF1eERI SNYDER, cWomen's Rights and Fetal Personhood in Criminal Law», DJGLP 7 (2000), págs. 89 ss.; PAULSEN, cAbrogating Stare Decisis by Statute: May congress Remove the precedential Effect of Roe and Casey?•, YLJ 109 (2000), págs. 1535 ss.; CRuz, •''The Sexual Freedom Cases"? Contraception, Abortion, Abstinence, and the Constitution•, Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review 35 (2000), págs. 299 ss.; BELSKY, cPrivacy: The Rehnquist Court's Unmentionable "Right"», TLR 36 (2000), págs. 43 ss.; MARQUIS, cWhy Abortion is lmmorali1' Journal of Philosophy 183 (1989), pág. 86; lAzARUS, e The Lingering Problems of Roe v. Wade•, Findlaw's Writ, 3 de octubre de 2002, disponible en http:// writ.findlaw.com/lazarus/20021003.html; LEV1N, Men in Black: How the Supreme Court Is Destroying America, Washington, 2005; ARKEs, Natural Rights and the Right to Choose, Cambridge, U.K., 2002. Griswold v. Connecticut 381 U.S. 479 (1965). El fallo declaró inconstitucional una ley del Estado de Connecticut que penalizaban la utilización de dispositivos contraceptivos (fuera en forma de drogas, instrumentos o dispositivos médicos).

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

de Eisenstadt v. Baird9l para extender lo resuelto en Griswold a parejas no casadas(loJ. La opinión de la mayoría, redactada por el Juez Blackmun 111 l contiene una serie de consideraciones históricas que hacen presente que la represión penal del aborto sin distinción de etapas de gestación era una disposición relativamente reciente en el derecho norteamericano, pues hasta el siglo x1x se permitía distinguir entre el aborto practicado antes de constatar signos de movimiento del feto («quickening») y el practicado después de ello (Sección Vl)1 12>. Luego, asumiendo que no era incompatible con la Constitución hacer distinciones entre las diferentes etapas de desarrollo del feto, constató que tres intereses estatales podrían citarse para justificar, a juicio de la Corte Suprema, una prohibición del aborto: el interés por desincentivar en la mujer una sexualidad ilícita, el interés de impedir intervenciones peligrosas para la madre y el interés de proteger la vida del embrión o feto. De un modo relativamente sencillo Blackmun descarta la primera posibilidad como fundamento de una regulación prohibitiva («ninguna corte o comentarista ha tomado seriamente este argumento»). Por el contrario, las otras dos permiten una ponderación en esa arena, pero siempre confrontadas con el derecho a la autonomía (esfera de intimidad) reproductiva de la mujer que se había reconocido años antes en Griswold y el año anterior en Eisenstadt. Si bien la resolución de la Corte Suprema se apartó de los fundamentos de la Corte de Distrito (que había encontrado el derecho a la intimidad en la novena enmienda), fue enfática en reconocer que «el derecho a la intimidad, sea fundado en el concepto de libertad personal y en las restricciones a la acción del Estado de la decimocuarta enmienda -como creemos es lo correcto- o en reserva de derechos de los ciudadanos de

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Eisenstadt v. Baird 405 U.S. 438 (1972) que declaro inconstitucional una ley de Massachusetts que prohibía la entrega de anticonceptivos salvo por prescripción médica a parejas casadas. En ese momento universalizó el derecho a la intimidad a través de la cláusula de igual protección, declarándolo un derecho individual. Vid. BASCUÑAN RooRfGUEZ, «Límites a la prohibición y autorización legal del aborto consentido en el derecho constitucional comparado», RDP 63 (2001 ), pág. 215. Harold Andrew Blackmun (1908-1999) fue Juez asociado de la Corte Suprema de los Estados Unidos entre 1970 y 1994. El fallo consta de doce secciones numeradas con números romanos que serán citadas en lo sucesivo.

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11 . Caso Roe v. Wade

Ja novena enmienda como determinó la Corte de Distrito, es lo suficientemente amplio como para cubrir la decisión de la mujer de poner término o no a su embarazo» (Sección VIII). Aquí se trenza un juego de ponderación de intereses que es indudablemente el eje de Roe v. Wade. Por una parte el derecho a la intimidad en materia reproductiva de la mujer como derecho individual reconocido en la Constitución. Por la otra, el carácter no absoluto de ese derecho y la necesidad de ponderación para restringirlo en razón de la existencia de un interés estatal predominante («compelling interest») como podría ser la salud de la madre o la vida del embrión o feto. Dirá la Suprema Corte que «nosotros, por tanto, concluimos que el derecho a la intimidad personal incluye la decisión de abortar, pero que este derecho no es absoluto ("unqualified") y debe ser confrontado con importantes intereses estatales regulados» (Sección VIII). La existencia de estos intereses predominantes son los que permiten la afectación de un derecho fundamental específico como el de la intimidad113 l. Luego existen dos ponderaciones de intereses que deben efectuarse en el marco de un embarazo a efectos de permitir/ proscribir un aborto consentido: el derecho a la intimidad reproductiva de la madre versus su propia salud; el derecho a la intimidad reproductiva de la madre versus la vida del nasciturus. De este modo le reconoce al Estado «un importante y legítimo interés en preservar y proteger la salud de la mujer embarazada y también otro importante y legítimo interés en la protección de la potencialidad de la vida humana» (Sección X). Respecto de la salud de la mujer embarazada, el principio que establece Roe v. Wade es que su protección adquiere un carácter predominante cuando el riesgo del aborto es mayor que el riesgo inherente al alumbramiento. La experiencia médica permite ubicar este estado de ponderación en el paso del primer al segundo trimestre del embarazo. Respecto del interés de sobrevivencia del feto el razonamiento del fallo resulta más complejo. Esto se produce especialmente, pues una de sus premisas es que según la intención original («original intent») de la Constitu-

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Según la doctrina constitucional del debido proceso sustantivo (Subst.antive due process of law), un interés legítimo cualquiera puede justificar una afectación de un interés general de libertad. Para las restricciones de un derecho fundamental específico es necesaria la existencia de un compelling interest. Sobre esto vid. BASCUÑAN RODRfGUEZ, RDP 63 (2001 ), pág. 217.

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227

Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

ción, el nasciturus no está comprendido en el concepto de «persona» como titular de derechos constitucionales, por lo que su vida no estaría protegida constitucionalmente (Sección IX). Precisamente este entendimiento le permite evadir explícitamente el problema del momento del comienzo de la vida! 14i. Luego no es un interés del nasciturus el que debe ponderarse, sino que puede ocurrir que exista un interés estatal de protegerlo que puede alcanzar el nivel de preponderante. Ello ocurre cuando al feto puede reconocérsele viabilidad como ser independiente separado de la madre. Siguiendo el mismo razonamiento anterior, esto parece ocurrir generalmente con el paso del segundo al tercer trimestre del embarazo. Así, de un modo relativamente natural, el razonamiento de la Suprema Corte norteamericana llega a establecer la «regla de los trimestres» en el siguiente sentido: a) durante el primer trimestre del embarazo no es legítimo para el Estado restringir el derecho de la mujer a practicarse un aborto pues ella queda entregada a su intimidad reproductiva; b) durante el segundo trimestre del embarazo el Estado puede regular y restringir el aborto cuando ello sea necesario para proteger la vida y la salud de la madre; c) durante el tercer trimestre el Estado puede prohibir el aborto con el objeto de proteger al nasciturus (salvo los casos en que el aborto sea necesario para preservar la salud o la vida de la madre). De este modo, el holding de Roe v. Wade establece un mecanismo de ponderación sobre la base de trimestres en que se reconoce un mayor valor a la autonomía (intimidad) reproductiva de la madre, básicamente porque la ponderación a su favor en el primer trimestre no reconoce limitación alguna. Por su parte la vida del nasciturus, reconocida como interés predominante en el tercer trimestre, admite como excepción las necesidades de protección de la vida o salud de la madre.

11.

UNA PECULIARIDAD CONCRETA

DEL

FALLO:

SU

INAPLICABILIDAD

Una particularidad del fallo de Roe v. Wade, y que precisamente la sitúa en un lugar histórico como fijadora del derecho norteamericano vigente

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228

«No necesitamos resolver la difícil cuestión acerca de cuándo comienza la vida. Cuando los versados en las respectivas disciplinas de la medicina, filosofía y teología son incapaces de alcanzar consenso alguno, la judicatura en este punto del desarrollo del conocimiento humano, no está en posición de especular una respuesta» (sección IX).

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11 . Caso Roe v. Wade

(función latente de la decisión judicial) por sobre su carácter de mecanismo de solución de una controversia entre partes (función manifiesta de la decisión judicial), es su posición respecto de las reglas de legitimación activa («standing») y de pertinencia («mootness»). Según estas reglas, por el solo hecho de haber dado ya a luz en el momento de la decisión -y por ende no poder verse Roe afectada por la decisión que se evacuara-, su apelación resultaba completamente impertinente («moot» ). Por otra parte, carecía de legitimidad activa («standing») para representar los derechos de otras mujeres embarazadas.-En razón de lo anterior, la decisión de la Corte debía entenderse exclusivamente como opinión recomendatoria («advisory opinion») para los Estados. Precisamente por esta opción -que la propia Corte no había admitido con frecuencia-05 i, queda de manifiesto el interés de la Suprema Corte de pronunciarse sobre un tema que comprometía los más elementales valores de la constitución y de la sociedad norteamericana.

111. ANÁLISIS CRfTICO DEL FALLO

Roe v. Wade debe·ser sin duda uno de los fallos más comentados en la literatura jurídica, periodística y política de los Estados Unidos de Norteamérica. Y diversos sectores (agrupados coloquialmente según su postura «pro choice» o «pro life») se han pronunciado denunciando sus inconsistencias, elusiones y, en más de algún caso, contradicciones. El punto de partida del análisis crítico de su contenido probablemente está marcado por los votos de disidencia redactados por los jueces White y Rehnquist. El más experimentado de los disidentes, Byron R. White fue muy enfático en sostener que no existía nada en el texto o la historia de la constitución norteamericana que permitiera sostener la postura de la Corte Suprema: «la Corte simplemente fabrica y anuncia un nuevo derecho constitucional para las mujeres embarazadas y, con escasa razón o autoridad para su accionar, inviste a ese derecho de suficiente sustancia como para

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La Corte Suprema norteamericana ---precisamente por su deseo de pronunciarse sobre el asunto- declaró que este caso debía entenderse comprendido dentro de las excepciones a la regla, precisamente porque se trataba de un asunto ccapable of repetition, yet evading reviewJ) utilizando la expresión acuñada por el juez Joseph McKenna en 1911 y haciendo presente Blackmun que el embarazo normalmente terminaría fuera de los tiempos que dura un proceso de apelación por lo que transformaría en un asunto prácticamente imposible de apelar.

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

sobrepasar la mayoría de las leyes estatales sobre aborto». Y aún más, dice expresamente al recordar que este derecho no se encuentra consagrado expresamente en la Constitución que «la consecuencia es que personas de los cincuenta estados están desautorizadas constitucionalmente para sopesar la importancia relativa de la continua existencia y desarrollo del feto, por una parte, frente a un espectro de impactos posibles en la madre, por la otra. Como un ejercicio de poder judicial puro ("raw"), la Corte tal vez tenga la potestad para hacer lo que hace hoy, pero, desde mi punto de vista, su resolución es un improvisado y extravagante ejercicio del poder de rev_isión judicial que la Constitución le confiere». Precisamente el tenor de esta crítica acerca de la legitimidad del fallo lo hacía cuestionar muy especialmente la existencia de alguna «justificación constitucional para imponer un orden de prioridades como ese [el que daba preferencia a la "privacy"] a las personas y legislaturas de los estados»!161 • En una línea similar, pero haciendo hincapié en la argumentación estrictamente histórico-constitucional, el juez Rehnquist hizo presente que la Corte se había visto obligada a encontrar en el alcance de la decimocuarta enmienda un derecho que le era completamente desconocido a los propios redactores de la enmienda. Para ello hizo valer el argumento de que ya en 1821 la legislatura de Connecticut había establecido la primera ley que se refería directamente a la proscripción del aborto. «Al momento de entrar en vigencia la décimo cuarta enmienda en 1868 habían cuando menos 36 leyes estatales o de legislaturas territoriales que limitaban el aborto. Mientras muchos estados enmendaron o actualizaron sus leyes, 21 de las leyes en los libros en 1868 mantienen su vigencia hoy en día»!17l.

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Esta crítica ha sido sin duda una de las más difundidas por los movimientos cpró life». Con independencia del contenido del fallo, uno de los principales problemas es que la Corte Suprema resuelve una cuestión que por su envergadura debería estar entregado a la legitimidad democrática de un parlamento estatal que es precisamente el lugar donde los valores del pueblo soberano se ven representados. Otras críticas se han dirigido también respecto de la falta de pronunciamiento (y reconocimiento) en el fallo de la existencia de la vida humana desde el momento de la concepción o, sequitur, que a falta de un consenso científico al respecto es preferible evitar el riesgo de hacerle daño a una posible vida humana. Sin embargo, la argumentación jurídica de la Corte en este sentido, más allá de otras valoraciones extra-jurídicas, no parece ser susceptible de críticas. Si se le reconoce igual desprotección al feto hasta los tres o seis meses el momento en el que se hace «acreedor» de esa desprotección no parece relevante.

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11. Caso Roe v. Wade

IV. LA HERENCIA DE ROE V. WADE La consecuencia directa de Roe fue la declaración de inconstitucionalidad de la mayoría de las legislaciones que limitaban la práctica del aborto en los Estados Unidos. Sin embargo, precisamente por la abierta controversia acerca de la legitimidad del fallo, no fueron pocos los Estados que ~stablecieron legislaciones tendentes a limitar elípticamente la práctica del aborto y probablemente la gran herencia de Roe v. Wade es una intrincada y desgastante discusión acerca de cuáles eran las limitaciones que podía imponer el Estado sin contravenir el fallo de 1973. Desde esta perspectiva, una de las características que más visiblemente falta en el fallo es la pacificación de la controversia y no son pocos los que han estimado que la herida sangrante que es la discusión sobre el aborto en Estados Unidos no se debe tanto al contenido del fallo como a la forma de extraer el problema de la competencia de las legislaturas estatales (entregándolo a un órgano como la Suprema Corte, carente de legitimidad democrática directa). En esa línea, durante los tres lustros siguientes en que se mantuvo en la Corte Suprema la mayoría que había dictado Roe, la jurisprudencia se pronunció acerca de la inconstitucionalidad de una serie de limitaciones impuestas por los estados(1 8l. Entre ellas se contaron leyes que: (1) utilizaban un lenguaje impreciso para la distinción de la viabilidad del feto; (2) la subordinación absoluta de la exención de pena de la mujer casada a la obtención de autorización de su marido, o de sus padres en caso de tratarse de una mujer menor de edad, (3) establecer una autorización judicial en subsidio solo cuando se acredita además de la madurez de la muchacha y su consentimiento informado, la conveniencia médica del aborto, (4) prohibir métodos abortivos sin que ello se encuentre razonablemente relacionado con la protección de la salud de la mujer, (5) exigir que el aborto ~ea practicado en hospitales o.(6) exigir que lo sea en centros de cuidado intensivo, (7) imponer al médico el deber de dar información adicional a la mujer no relacionada directamente con las consecuencias del aborto para su salud, (8) exigir la espera de un plazo entre el otorgamiento del consentimiento de la mujer y la práctica del aborto y (9) hacer públicos los registros y los informes de las instituciones que practican abortos.

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Sobre esto vid. el completo sumario de jurisprudencia posterior tributaria de Roe v. Wade recopilado en 8ASCUÑÁN RooRIGuEZ, RDP 63 (2001 ), págs. 218 ss.

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

Por la inversa, la jurisprudencia posterior a Roe durante ese período reconoció también la existencia de una serie limitaciones constitucionalmente admisibles al derecho de abortar19l como (1) prohibir por completo el aborto practicado por personas que no son médicos, (2) exigir forzosamente un diagnóstico médico de no viabilidad del feto en el caso concreto, (3) exigir a la mujer una declaración escrita donde conste el carácter libre e informado de su consentimiento, (4) imponer a las instituciones en las que se practican abortos deberes de mantención de registros y de información, (5) restringir los subsidios exclusivos a casos de aborto terapéutico consentido, (6) exigir para el otorgamiento excepcional de subsidios las opiniones concurrentes de dos médicos, (7) subordinar la exención de pena de la mujer menor de edad a la autorización de sus padres, siempre y cuando pueda obtenerse en su defecto autorización judicial, (8) exigir a la mujer menor de edad que notifique a sus padres de su decisión de abortar, siempre y cuando se cumpla con el requisito adicional recién expuesto, (9) exigir la concurrencia de dos médicos para la práctica de abortos durante el tercer trimestre, siempre que se reconozca una excepción para casos de urgencia y (1 O) exigir la elaboración de un informe acerca de la patología sufrida en casos de abortos durante el tercer trimestre.

V.

POLÍTICA E INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL: LA MAYORÍA DE ROE V. WADE Y LA EVOLUCIÓN DE LA INTEGRACIÓN DE LA CORTE SUPREMA

La incorporación de la jueza O'Connor en 1981 (io¡ trajo una nueva opinión de minoría que proponía una revisión de Roe v. Wade<21), especialmente arguyendo la extrema inflexibilidad de la regla de los trimestres y la necesidad de contar con otros criterios cuya plasticidad permitiera una mejor evaluación de la inadmisibilidad de las restricciones tolerables para el derecho a abortar, muy especialmente en lo que se refería al eventual

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Ibídem. Sandra Day O'Connor (1930) fue designada por el Presidente Ronald Reagan en 1981 en reemplazo del juez Potter Stewart. City of Akron v. Akron Center for Reproductive health, lnc., 462 U.S. 416, 452-474 (1983); Planned Parenthood Association of Kansas City, Missouri lnc. v. Ashcroft, 462 U.S. 476, 505 (1983); Thornburgh v. American College of Obstetricians and Gynecologists, 476 U.S. 747, 814-833 (1986).

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interés estatal de proteger la vida del nasciturus antes de su viabilidad'22 ). Al momento de plantearse esta cuestión, la integración de la Corte ya había cambiado habiéndose formado una nueva mayoría que permitió una revisión parcial de Roe v. Wade. Esto permitió que en el fallo la corte aceptara fa constitucionalidad de la prohibición establecida en el Estado de Missouri que prohibía el uso de instalaciones públicas para practicar abortos, salvo aquellos que tuvieran por objeto salvar la vida de la mujer. Adicionalmente obligaba a toda mujer que sospechara estar embarazada de más de veinte Semanas (y al médico que la asistiera) a practicar diligentes acciones para determinar la viabilidad del feto. Esto amplió la protección del nasciturus al segundo trimestre, permitiéndose que en razón de viabilidad efectiva pudiese restringirse su aborto. Sin embargo, no puede afirmarse que se haya revisado el holding, puesto que los votos respecto de la regla de los trimestres se dividió. Cuatro jueces de la corte estaban dispuestos a revocar la regla de los trimestres(23 J y el resto o bien creía que no debía revocarse la regla (también cuatro)(24J o bien que el examen de viabilidad no era incompatible con la regla de los trimestres(2si. De este modo, el «holding» de Roe quedó vigente con un insólito 4-1-4. Posteriormente(26l, también en un vaivén de disidencias y desencuentros (que volvieron a tener a la Jueza O'Connor como bisagra entre las dos facciones de la Corte), vuelve a reafirmarse la regla de los trimestres de Roe v. Wade, si bien declarando la constitucionalidad de una serie de restricciones establecidas por el Estado de Minnesota para el aborto de mujeres menores de edad, como la notificación de ambos padres (con la posibilidad de

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Webster v. Reproductive Health Services 492 U.S. 490 (1989). Fue una decisión de 5 contra 4 en que Rehnquist en la voz de la corte declinó negar el holding de Roe v. Wade puesto que «ninguna de las provisiones de la ley de Missouri puestas a prueba genera conflicto con la Constitución». En el mismo fallo, con una opinión concurrente la jueza O'Connor declinó reconsiderar Roe. Scalia criticó a la corte por no superar Roe. Por su parte Blackmun tuvo palabras muy severas para los jueces White, Kennedy y Rehnquist (dijo que eran «indolentes, [ca//ous] y «engañosos• [deceptive] y que fomentaban con sus votos la desconsideración de la ley). Rehnquist, White, Scalia y Kennedy. Blackmun, Brennan, Marshall y Stevens. O'Connor. Hodgson v. Minnesota 497 U.S. 417 (1990).

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

una autorización judicial subsidiaria y el deber soportar un plazo de espera de 48 horas antes de someterse a un aborto). El cambio en la integración de la Corte durante el Gobierno de George H.W. Bush (padre, 1989-1993) parecía condenar el precedente de Roe v. Wade a desaparecer(27i, Sin embargo, la revisión de Roe resultó bastante menos radical de lo que podría haberse anticipado y tuvo lugar en el conocido caso Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey28l. La controversia versaba sobre la constitucionalidad de cuatro restricciones establecidas por Pennsylvania: (1) el deber de la mujer so1icitante de recibir información acerca del aborto y de esperar 24 horas ante de practicarlo; (2) el deber de las mujeres menores de edad de contar con la autorización de al menos uno de sus padres o de una autorización judicial subsidiaria; (3) el deber de la mujer casada de otorgar una declaración jurada donde conste que ha notificado a su cónyugé29l; (4) el deber de las instituciones que practiquen abortos de mantener la información y de informar en caso de omisión del deber de información al cónyuge. La resolución de la Corte fue enfática en reconocer la constitucionalidad de la obligación de recibir información, el plazo de espera, la notificación de los padres y la notificación al cónyuge. Sin perjuicio de ello declaró inconstitucional el deber de informar aquellos casos en que hubiera omisión de esta última notificación. Varios aspectos del «holding» de Roe v. Wade se confirman en Casey con alguna redefinición. Sin duda el más relevante de ellos es el reconocimiento del derecho constitucional de la mujer de decidir acerca de la terminación de su embarazo antes de que el feto sea viable. De cualquier modo, la forma de hacer efectivo este derecho abandona la regla de los trimestres e introduce un criterio más flexible basado en el concepto de «carga indebida» («undue burden»)l3oJ para la madre antes de la viabilidad

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Los jueces Brennan y Marshall serían reemplazados por los jueces Souter (1990-2009) y Thomas (1991 ). Con ello no sólo se consolidó la mayoría contraria a Roe v. Wade, sino que además se hizo superflua la bisagra que venía constituyendo la pragmática posición de la Jueza O'Connor. 505 833 (1992). Estas tres limitaciones no se aplicaban a los casos de abortos de emergencia. Este ya había sido anticipado anteriormente en los votos particulares de la Jueza O'Connor.

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del feto. Probablemente dos sean las premisas en que puede resumirse este planteamiento. Por una parte, la afirmación de que los efectos que puede tener el embarazo en una mujer pueden implicar un sufrimiento demasiado íntimo y personal como para que el Estado pueda imponer la obligación de tolerarlo en razón de una determinada concepción de la mujer y de la maternidad (debe primar por tanto su derecho a la «privacy» ). Por la otra, la negación de que el Estado no tenga interés legítimo alguno de protección del feto aun no viable (aunque la entidad de ese interés sea menor que el del derecho constitucional de la mujer a abortar). Este último aspecto es el que permite afirmar la constitucionalidad de una serie de procedimientos y medidas que hagan más gravoso el acceso al aborto o que implique hacer presente a la mujer las buenas razones para perseverar en el embarazo incluyendo las asistencias estatales ofrecidas para su maternidad. En síntesis, el nuevo «holding» reconoce la constitucionalidad de establecer medidas restrictivas en la ley, pero se ve en la obligación de dilucidar hasta qué punto esas medidas no afectan la esencia del derecho de la mujer. En otros términos, otorga un criterio para dilucidar cuáles de esas medidas anteriores a la viabilidad del feto son aceptables y cuáles resultan inadmisibles por el excesivo gravamen que imponen a la mujer embarazada. El concepto de «carga indebida», por tanto, se llena de contenido (si es que esto pudiera afirmarse de algún modo) proscribiendo cualquier medida o programa que tenga el propósito o produzca el efecto de interponer un obstáculo sustancial en el camino de la mujer embarazada para acceder al abortol11 >. Con el tiempo, y aprovechando las mayorías políticas para las nuevas designaciones de miembros de la Corte Supremam>, el precedente de Casey se iría sosteniendo (e incluso perfeccionando en su argumenta-

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Este test permitió en Casey la declaración de constitucionalidad de las tres primeras medidas y la de inconstitucionalidad de la notificación al cónyuge. En el razonamiento del fallo esa exigencia podía implicar un obstáculo sustancial a la mujer. Antecedentes relativos a prácticas frecuentes de abuso marital (así como la afirmación de que el interés del cónyuge en el embarazo no era comparable con el gravamen que debía soportar la mujer) se sirvieron también de los votos concurrentes de los partidarios de mantener la regla de los trimestres (alcanzando un precario 5 a 4). Especialmente las designaciones de los jueces Ginsburg (que reemplazó a White) y Breyer en el mandato del presidente Clinton.

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

ción fundamental)! 33 J. Stenberg v. Carharf.34¡ se encargaría de precisar Casey y lo resumiría en las tres premisas siguientes: (1) antes de la viabilidad del feto la mujer puede escoger el término del embarazo; (2) una norma legal que para hacer valer el interés del Estado en la protección del feto imponga una carga indebida en la decisión de la mujer antes de la viabilidad es inconstitucional y (3) cuando el feto es viable, el Estado puede regular e incluso prohibir el aborto, salvos los casos en que se compromete, según un adecuado juicio médico, la salud o la vida de la madre<35 J.

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Por eso, como afirma BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, durante la década final del s. xx sólo se discutieron ante la Corte aspectos colaterales pero no hubo grandes cuestionamientos acerca del holding. Vid. BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, ROP 63 (2001 ), pág. 230 en nota 69. 530 914 (2000). Vid. ibidem, pág. 921.

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CASO DEL COBERTIZO <*> DoP1co GóMEZ-ALLER, Jacobo Profesor Titular de Derecho Penal. Universidad Carlos 111

SUMARIO: l. INTRODUCCIÓN 11. VALORACIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO 111. LAS OMISIONES TRAS CONDUCTA PELIGROSA EN DERECHO PENAL 111.1. El problema: ¿comisión por omisión u omisión de socorro agravada? 111.2. Un problema doctrinal, no jurisprudencia! 111.3. Orígenes del debate en España 111.4. Algunos criterios doctrinales de distinción

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111.4.1. Si es posible imputar el resultado a la omisión dolosa, art. 11.b); si no, art. 195.3 111.4.2. Si la injerencia fue imprudente o fortuita, art. 195.3; si fue dolosa, art. 11.b)

(*)

Relato fáctico reconstruido a partir de los considerandos tercero y octavo de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1977. Si no yerro, el primer análisis de esta sentencia es el de GóMEZ BENfTEZ, en Teoría Jurídica del Delito. Derecho Penal, Parte General, Madrid, 1984, págs. 586-587.

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

111.4.3. Si la omisión se realiza con dolo del resultado, art. 11.b) CP; si se realiza con dolo de peligro pero confiando en que éste no llegue a acaecer, art. 195.3 CP 111.4.4. Teorías neocausales de la omisión 111.5. Replanteamiento. Comisión por omisión y creación previa de una ocasión de riesgo 111.5.1. Introducción. Comisión por omisión y gestión de un foco de peligro o gestión de los medios de protección de un bien jurídico 111.5.2. La tríada «ley -contrato- creación previa del riesgo» como criterio formal («fuente» de la posición de garante) 111.5.3. Comisión por omisión tras creación previa del riesgo 111.6. El omiso salvamento tras accidente 111.6.1. 111.6.2. 111.6.3. 111.6.4.

No es un homicidio doloso en comisión por omisión Accidente imprudente+ omiso salvamento doloso Accidente fortuito+ omiso salvamento doloso Diferencias entre los deberes de aseguramiento y de salvamento 111.6.5. Un modelo extendido en los países de nuestro entorno

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IV. EL CASO DEL COBERTIZO COMO SUCESIÓN DE AMBAS OMISIONES TRAS INJERENCIA: «OMISIÓN DE SOCORRO TRAS ACCIDENTE» (ARTÍCULO 195.3) Y «OMISIÓN DE CUIDADO TRAS SECUESTRO» (ARTÍCULO 11.B). IV.1. Primer momento: accidente imprudente y omisión de socorro a la víctima IV.2. Segundo momento: secuestro de la niña y omisión de cuidados IV.3. Sucesión de actos y relaciones concursales IV.4. ¿Homicidio o asesinato? Alevosía y asesinato por omisión

Por una grave imprudencia, el procesado atropelló a la niña de 13 años Carolina L.R., causándole lesiones consistentes en contusiones cerebrales, fractura temporo-parietal, lesión de la arteria meníngea 238

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Caso del cobertizo

con otorragia y fractura del tercio medio del fémur derecho, lesiones de las que la niña hubiera curado de seguir un tratamiento médico adecuado de manera inmediata. El procesado, tras abandonar a la víctima dándose a la fuga, regresó aquella noche al lugar del accidente y, subrepticiamente, eludiendo identificarse, se apoderó de la joven, que se hallaba inconsciente, y la condujo a un garaje donde la ocultó durante 1Odías. En ese perícx:Jo la tuvo acostada en el suelo, sin abrigarla más que con plásticos y algunos papeles, y no le prestó la atención debida ni le procuró asistencia médica. Como consecuencia de todo ello, la niña sufrió una neumonía que unida a las lesiones ocasionadas, determinó su fallecimiento. Cuando el procesado tuvo conciencia de la muerte de la niña, arrojó el cadáver a una acequia.

l. INTRODUCCIÓN Esta es la única sentencia de «atropello y huida» («hit-&-run») en la que el Tribunal Supremo ha apreciado un homicidio en comisión por omisión, derivando la responsabilidad del omitente de una conducta precedente

peligrosa (injerencia). El análisis de este supuesto nos permitirá ilustrar el debate doctrinal acerca de los límites entre la comisión por omisión derivada de «creación precedente del riesgo» (art. 11.b CP) y la figura de la omisión de socorro tras accidente (art. 195.3).

11. VALORACIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO El Tribunal Supremo condenó al acusado por los delitos de lesiones imprudentes («imprudencia temeraria con resultado de lesiones graves»), omisión de socorro y homicidio doloso, así como por un delito de detenciones

ilegales. En la comprensión del Tribunal Supremo las lesiones imprudentes fueron cometidas en el momento del atropello; la omisión de socorro, al huir y no prestar ayuda a la niña. Finalmente, el homicidio es explicado del siguiente modo:

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

Considerando tercero: «Al actuar el sujeto no como aconsejan las normas más elementales de convivencia humana, sino contra ellas, sustrayéndola del auxilio médico y en abandono inhumano, añadió a la causa de la acción, el atropello, una acción más, con su correspondiente concausa y nuevo resultado [... ]: la omisión, la sustracción de la víctima del lugar y circunstancias que la pudieran poner en condiciones de curación».

Considerando octavo: «[E]n la conducta del agente deben distinguirse dos facetas perfectamente diferenciadas: una intensamente positiva, cual es el apoderamiento, la conducción al cobertizo y la retención en el mismo [... ], y otra muy distinta es la negativa de no prestarle los auxilios que precisaba, privarle de asistencia médica ... que determinaron, con otras concausas, el fallecimiento».

111. LAS OMISIONES TRAS CONDUCTA PELIGROSA EN DERECHO PENAL 111.1. El problema: zComisión por omisión u omisión de socorro agravada?

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El Código Penal contempla la omisión tras injerencia básicamente en dos preceptos: la comisión por omisión derivada de creación previa de la ocasión de riesgo (art. 11 CP) y el omiso salvamento tras accidente (art. 195.3): Una primera mirada a los artículos en juego provoca al intérprete cierta sensación de confusión, pues parecería que el art. 195.3 recoge un caso específico de los que abarca el art. 11 b (los supuestos en los que la «ocasión de riesgo» precedente se haya creado mediante un «accidente»). Sin embargo, esa conclusión sería muy insatisfactoria, pues llevaría a afirmar que el art. 195.3 es un subcaso atenuado de la comisión por omisión, que abarcaría precisamente los supuestos de peligro para los bienes jurídicos más importantes, ya que la omisión de socorro a la víctima sólo abarca casos de peligro de muerte, graves lesiones, etc. En efecto: de ser así las cosas, la omisión tras injerencia siempre se consideraría comisión por omisión y tendría la pena del delito de resultado

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correspondiente (daños, lesiones, etc.), salvo cuando tras injerencia supusiese un peligro de muerte o graves lesiones. Así, en vez del marco penal del homicidio (prisión de 1O a 15 años) o las lesiones graves (6 a 12 años) se aplicaría una pena inexplicablemente atenuada (prisión de 6 meses a 4 . años). Sin embargo, si por ejemplo un garante por injerencia cometiese por omisión daños agravados, la pena sería de 1 a 3 años de prisión (art. 264 CP). La conclusión sería absurda. Con frecuencia se ha sostenido que esa especialidad regiría sólo cuando

el desamparado no llega a fallecer. A esta solución la he denominado en trabajos anteriores «tesis de la subsidiariedad». Pero con ello no mejoran sustancialmente las cosas(l). Así, si su muerte acaece nos encontraríamos ante un homicidio doloso consumado (art. 138 CP, pena de 1O a 15 años); pero si sobrevive se aplicaría la omisión de socorro a la víctima (pena de 6 meses a 4 años de prisión). Semejante privilegio para la tentativa omisiva en los casos de peligro para los bienes jurídicos más relevantes es i ncomprensible. Por otra parte, tampoco se entiende por qué este privilegio rige sólo en la tentativa omisiva cuando el garante lo es «por injerencia» y no en otros supuestos(2). Este cúmulo·de contradicciones explica por qué la Jurisprudencia española, hasta donde alcanzo, jamás haya aplicado esta solución, es decir, que jamás haya calificado como homicidio doloso por omisión un caso de atropello y huida con omisión de socorro, en el que el atropellado finalmente hubiese fallecido. Para evitar esta antinomia, la doctrina ha ido elaborando distintos criterios de distinción entre la comisión por omisión derivada de «creación pre-

(1)

(2)

En la doctrina reciente, HUERTA Tomoo, Principales novedades de los delitos de omisión en e/ Código Penal de 1995, Valencia, 1997, págs. 40-46, ha desarrollado este argumento; ver también ÚRBONELL MATEu/GoNzALEZ CUSSAC, en VMS ANróN et al., Derecho Penal. Parte Especial, 3.ª ed., Valencia, 201 O, pág. 317-318. Llega a sostener esta posición, aunque no como ratio decidendi sino obiter dictum incluso una sentencia absolutamente aislada del Tribunal Supremo (STS de 23 de marzo de 1988, ponente, Bacigalupo Zapater). Además, se trataría de una quiebra valorativa de difícil justificación entre la tentativa •activa• y la comisiva•. Por ejemplo: Xquiere matar a su enemigo, que duerme entre la mies, atropellándole con su cosechadora, pero finalmente alguien avisa al durmiente, que se levanta sobresaltado y se salva. Si la conducta de atropellar fue •activa» (acelerando), la pena sería la del homicidio (1 Oa 15 años de prisión) rebajada en uno o dos grados. Pero si fue comisiva• (después de arrancar la cosechadora descubre a su enemigo durmiendo en la mies y decide no frenar ni eludirle), ¡la pena sería de seis meses a cuatro años!

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

cedente del riesgo» y la omisión de socorro a la víctima, que analizaremos a continuación.

111.2. Un problema doctrinal, no jurisprudencial En primer lugar, debe subrayarse que nos hallamos ante un problema de corte académico. La Jurisprudencia siempre ha resuelto en el mismo sentido los casos de omiso salvamento tras accidente sin la más mínima vacilación, tratándolos como omisión de socorro agravada. Baste citar las SSTS 1304/2004, de 11 de noviembre y 42/2000, de 19 de enero (antes del CP 1995, vid. SSTS 2376/1993, de 25 de octubre y 1293/1992, de 8 de junio); la jurisprudencia es más extensa en las Audiencias Provinciales (por todas, ver la SAP Sevilla, secc. 7.ª, de 4 de septiembre de 2006, que conoció del famoso «caso Farruquito»13i.

111.3. Orígenes del debate en España En los años 80 hubo en España cierto debate doctrinal sobre cuándo una omisión de socorro a la víctima de un accidente causado por el propio omitente podía constituir comisión por omisión y cuándo una mera omisión

de socorro agravada, en concurso real con un homicidio imprudente.

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Como el antiguo art. 489 ter CP 1973 hablaba sólo de omisión tras ac-

cidente (sin distinguir entre accidente imprudente o fortuito), parte de la doctrina pretendió hacer distinciones atendiendo a si el accidente había sido o no culpa del omitente'4l.

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Hasta donde alcanzo, sólo dos sentencias aisladas (SSTS de 23 de marzo de 1988 y 28 de mayo de 1990), en las que la víctima del accidente pese a la omisión de socorro no murió, afirman obiter dictum que si la víctima hubiese muerto habría que haber condenado al autor por homicidio doloso en comisión por omisión. Una línea doctrinal entendía que en el tipo de omisión de socorro tras accidente cabía sólo el accidente fortuito, pues la omisión dolosa tras accidente imprudente constituía homicidio doloso por omisión (HUERTA ToLc100, «Injerencia y art. 489 bis, 3 CP», en Problemas fundamentales de los delitos de omisión, Madrid, 1987, pág. 277). La línea opuesta afirmaba que la injerencia fortuita no podía generar responsabilidad alguna y por ello restringía el «accidente» del art. 489 bis 3. 0 al imprudentemente causado (ZuGALDfA ESPINAR, «Omisión e injerencia con relación al supuesto agravado del § 3 del art; 498 bis del Código Penal», CPC 24, 1984, pág. 587). SILVA SANCHEZ por su parte afirmaba que la omisión tras accidente, fortuito o imprudente, siempre constituía omisión

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12. Caso del cobertizo

Sin embargo, en 1995 el art. 195.3 CP atajó de raíz el debate, introduciendo ambas modalidades como presupuesto de la omisión de socorro agravada. Así, la distinción entre comisión por omisión por conducta precedente peligrosa y omisión de socorro a la víctima ya no podría hacerse atendiendo a si el accidente fue imprudente o fortuito.

111.4. Algunos criterios doctrinales de distinción La doctrina ha afrontado la distinción entre los respectivos ámbitos de los arts. 11.b) y 195.3 con incomodidad, intentando buscar un campo de aplicación para cada uno, pero más por imperativo del principio de legalidad (prohibición de interpretatio abrogans) que por la convicción de hallarse ante dos grupos de casos que realmente merecen un tratamiento distinto. La (equivocada) idea de que el art. 195.3 es una rareza hispana, que impide aplicar las categorías dogmáticas de origen alemán, sobrevuela no pocas de las argumentaciones doctrinales. Veremos a continuación algunas de esas propuestas 15 l.

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111.4.1. Si es posible imputar el resultado a la omisión dolosa, art. 11.b); si no, art. 195.3 Este argumentd6l, en realidad, no es un criterio de distinción entre ambos grupos de casos, sino más bien una descripción del problema, pues precisamente lo que debemos debatir es: ¿cuándo cabe imputar el resultado a la omisión tras injerencia? ¿Es posible imputar el resultado al omiso salvamento del causante del accidente?

(5) (6)

de socorro agravada y nunca comisión por omisión («Problemas del tipo de omisión del deber de socorro [Comentario a la STS de 27 de abril de 1987, ponente Sr. Díaz Palos]», ADPCP 1988, págs. 573 ss.). Las analizo en detalle en DoP1CO GóMEZ-ALLER, Omisión e injerencia en Derecho penal, Valencia, 2006, págs. 708 ss. RooRfGUEZ MouRULLO, en lo. (dir.)/JORGE BARREIRO (coord.), Comentarios al Código Penal, Madrid, 1997, pág. 59, págs. 557-558. Usa este argumento, pero con claves para señalar cuándo cabe imputar ese resultado a la omisión GóMEZ BENfTEZ, Teoría jurídica del delito, pág. 599; también MuÑoz CONDE, Derecho Penal. Parte Especial, 18.ª ed., págs. 343344, concretándolo con un criterio similar al de la solución neocausal (vid. infra, en el texto).

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243

Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

111.4.2. Si la injerencia fue imprudente o fortuita, art. 195.3; si fue dolosa, art. 11.b) Esta línea busca una solución desde el tenor literal del art. 195.3: si éste menciona expresamente las injerencias imprudentes y fortuitas, entonces las demás injerencias (las dolosas) deberían integrar el supuesto de hecho del art. 11.b CP (comisión por omisión del delito doloso de resultadof1• Sin embargo, esto no resuelve el problema. Producir una ocasión de riesgo para un bien jurídico con dolo típico es la definición de «conducta típica dolosa». Esta interpretación conduciría a considerar que sólo Ja omisa evitación del resultado tras la causación del riesgo con dolo de resultado podría constituir comisión por omisión ... pero el fundamento de responsabilidad por el resultado en esos casos ya es Ja propia conducta comisiva dolosa: ¿para qué acudir a la omisión posterior?<ª1 De hecho, «impedir el resultado tras desencadenarlo dolosamente» es el contenido de otra norma distinta: la que regula e/ desistimiento de la tentativa (art. 16.2 CP)< 9l.

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244

Coso DEL RosALNtvEs ANTÓN, Derecho penal. Parte general, 4.ª ed., Valencia, 1996, pág. 365, nota 27 (en la 5.ª ed., 1999, desaparece la referencia); VtvEs ANTÓN, en Coso DEL RosAL (dir.), Comentarios al Código Penal, tomo 1, Madrid, 1999, pág. 530; CARSONELL MATEU/GONZÁLEZ CussAc, en VtvEs ANTÓN (dir.), Comentarios al Código Penal, Valencia, 1995, págs. 978-987 (en 1999 estos últimos autores abandonan la idea de la injerencia dolosa para acoger la tesis de la subsidiariedad: Derecho penal. Parte especial, 3.ª ed., Valencia, 1999, págs. 277-279); más recientemente, en V1vEs ANTÓN et al., Derecho Penal. Parte Especial, 3.ª ed., Valencia, 2010, págs. 317-318; lAMARCA PÉREZ, en EAo. (dir.), Derecho penal. Parte especial, 5.ª ed. Madrid, 2008, pág. 180; ROMEO CASASONA, en Comentarios al Código Penal, Parte especial, 11, Valencia, 2004, Comentario al art. 195, núm. marg. 64. Vid. las acertadas críticas de HUERTA ToLooo, Principales novedades, pág. 45; y RooRfGUEZ MESA, La atribución de responsabilidad en comisión por omisión, Pamplona, 2005, pág. 101. LASCURAfN SANCHEZ, Los delitos de omisión: fundamento de los deberes de garantía, Madrid, 2002, págs. 93-94, y SANCHEzToMAs, Comisión por omisión y omisión de socorro agravada, Barcelona, 2005, págs. 215-220, han propuesto restringir la comisión por omisión a los supuestos de creación consciente del peligro aunque sin el dolo de que acaezca el resultado típico. Sin embargo, éste no es un criterio satisfactorio, pues en el ámbito de los deberes de aseguramiento existen multitud de creaciones de riesgo no ya conscientes, sino incluso inconscientes que ponen de tal modo al «injerente» en posición de garante que su omisión es considerada comisión por omisión. Así, si alguien inconscientemente desata al perro atado, o enciende un fuego, abre un grifo, etc., está obligado a volver a controlar el foco de peligro; y, de no hacerlo, responderá por los daños que se produzcan en comisión por omisión. No obstante, esta línea apunta a un grupo de casos que sí integra el ámbito del art. 11.b): los de usurpación consciente de la protección de un bien jurídico (vid. infra, 111.5.3), en

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11/.4.3. Si la omisión se realiza con dolo del resultado, art. 11.b) CP; si se realiza con dolo de peligro pero confiando en que éste no llegue a acaecer, art. 195.3 CP Para esta línea, el precepto del art. 195.3 se dedicaría a los casos en los que hay «dolo de peligro» pero no existe auténtico «dolo de resultado»: cuando «por las circunstancias en las que se desarrolla el hecho, el omitente confíe en la no producción del resultado» y que posteriormente «no haya resultado lesivo, o, habiéndolo, (... ) no pueda acreditarse que éste sea precisamente la concreción del riesgo inherente a la omisión, o que el resultado sea inferior al que amenazaba la situación de peligro»< 10i. En mi opinión, parece poco realista destinar un precepto del alcance del art. 195.3 a los marginales casos de conciencia de que el sujeto está desamparado y en peligro manifiesto y grave pero confianza en que e/ resultado no acaecerá y, en efecto, éste no acaece. De hecho, semejante definición no parece compatible con un auténtico dolo del art. 195.3:

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«Si existen datos objetivos suficientes -la situación de desamparo y de peligro manifiesto y grave- como para poder inferir una conciencia de los mismos-dolo respecto de la situación de auxili~, también estos datos objetivos deberían ser suficientes como para inducir fundadamente que el sujeto asumía la existencia de un curso causal que podría desembocar en un ulterior resultado lesivo -dolo de lesión-. En última instancia, los mismos datos objetivos que sirven para la prueba del dolo de la situación de auxilio [rectius: de la situación de desamparo y peligro manifiesto y grave] son los que deberían servir para afirmar el dolo del resultado lesivo, aunque sea eventual»(ll).

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111.4.4. Teorías neocausales de la omisión

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En opinión de GóMEZ R1vERo, la diferencia debe establecerse analizando la causa (en sentido científico-natural) de la muerte:

1

los que el cinjerente» conscientemente priva al bien jurídico de su protección y después omite dolosamente protegerlo. MouNA FERNÁNDEZ, en BAJO (dir.), Compendio de Derecho penal. Parte especial, vol. 11, Madrid, 1998, págs. 172-173; actualiza su posición en MouNA FERNÁNDEZ, «Comentario al art. 195>, en lo. (dir.), Memento penal, 2011, págs. 851-854. SANCHEZ ToMAs, Comisión por omisión, págs. 193-194.

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

• Si la causa de la muerte fue el atropello: homicidio imprudente en concurso con omisión de socorro a la víctima. • Si fue la omisión, homicidio doloso por omisión en concurso real con omisión de socorro. En opinión de la autora, serán los análisis periciales dirán si la causa es el atropello (acción) o la omisión:

médicos los que

«Lo que habrán de proporcionar los dictámenes médicos no es el tiempo que medió entre el accidente y la producción del resultado, sino el origen del mismo, esto es, si fue la gravedad del impacto o la falta de tratamiento médico u hospitalario»( 12l. La solución es rechazable, pues en el plano de la pericial médica la

causa de la muerte sólo puede ser la destrucción de tejidos hasta un punto incompatible con la vida. Ningún análisis científico-natural podrá negar que el atropello fue la causa de esa destrucción y afirmar que lo fue la omisión! 13 l. De hecho, si la omisión de socorro fuese causa de la muerte del accidentado, lo sería cualquier omisión de socorro (la del conductor o la de cualquier tercero); lo que conduciría a resultados inaceptablesn 4i.

111.5. Replanteamiento. Comisión por omisión y creación previa de una ocasión de riesgo

1 1

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Para poder distinguir entre comisión por omisión y omisión de socorro agravada debe partirse de un concepto material de comisión por omisión. Si no, resulta imposible salir de un vacío juego exegético que intenta coordinar dos preceptos desde su mero tenor literal. .. cuando uno de ellos, además, es extraordinariamente vago (art. 11 CP).

(12) (13) (14)

246

GóMEZ R1vERo, «La producción del resultado muerte o lesiones en relación al supuesto agravado del art. 489 ter», LL 1995-3, págs. 794-795. Vid., similar, GóMEZ BENITEZ, Teoría jurídica del delito, pág. 598. Vid., por todos, Armin KAUFMANN, Die Dogmatik der Unter/assungsdelikte, 2.ª ed. inalterada. Gotinga, 1988, págs. 252 y ss.

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12.

111.5. 1. Introducción. Comisión por omisión y gestión de un foco de peligro o gestión de los medios de protección de un bien jurídico El art. 11 CP contiene dos criterios de equivalencia de la omisión a la acción: uno material y otro formal. El criterio material es el determinante(1 5J, pues remite a las estructuras de imputación del resultado a una omisión. El criterio formal es sólo un modo de aportar mayor determinación típica a la fórmula, introduciendo rasgos más concretos (fuentes del deber de garante:

ley, contrato o creación previa del riesgo)0 6l. El criterio material está contenido en el primer párrafo del art. 11, cuando afirma que la no evitación del resultado ha de equivaler a su causación, según el sentido del texto de la ley. Para poder afirmar que la omisa evitación de un resultado equivale (materialmente) a su causación en el sentido del texto de la ley es necesario que el sujeto, en el momento de la omisión, se encuentre gestionando un foco de peligro! 17l o los medios de protección de un bien jurídico (posición

de garante en sentido materia~(ta¡.

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G1MSERNAT ÜRDEIG, en Coso DEL ROSAL (dir.), Comentarios al Código Penal, vol. 1, Madrid, 1999, págs. 417, 419; lo., «Prólogo a la segunda edición• del Código Penal de la ed. Tecnos, 1.1; SILVA SANCHEZ, El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales, Barcelona, 1997, págs. 67-68; lo., en Coso DEL RosAL (dir.), Comentarios al Código Penal, vol. I, Madrid, 1999, págs. 462-463. Una exposición detallada de esta cuestión hago en «Comisión por omisión y principio de legalidad penal•, RDPC extraordinario núm. 2 (2.ª época, 2004), págs. 298 ss.; y en Omisión e injerencia, págs. 376 ss. G1MSERNAT ÜRDEIG, «Causalidad, omisión e imprudencia», en lo., Ensayos Penales, Madrid, 1999, pág. 220; lo., «El delito de omisión impropia», RDPC 4 (1999), pág. 537; lo., Comentarios al Código Penal, vol. I, pág. 420. DoP1co GóMEZ-ALLER, Omisión e injerencia, págs. 865-866. Los siguientes gráficos y cuadros sinópticos proceden de mi esquema docente «Omisiones en Derecho penal», en Qu1NTERO OuvARES et al. (dirs.), Esquemas de Teoría Jurídica del Delito y de la Pena. Tomo XIX, 2.ª ed., Valencia, 2009, pág. 39.

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247

Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

En terminología de SrLvA SANCHEZ, el garante cumple aquí una función de

barrera de protección, de modo que cuando omite levanta las barreras que contienen un foco de peligro o protegen un bien jurídicd19i, produciendo así el daño al bien jurídico!20>. Sólo en estos casos la omisión del garante supone determinar que el foco de peligro dañe a otro o que el bien jurídico

sea expuesto a los peligros que le circundan. 111.5.2.

La tríada «ley -contrato- creación previa del riesgo» como criterio formal («fuente» de la posición de garante)

Mediante el criterio formal, el art. 11 exige que el deber especial de actuar halle su fuente en la ley, en un contrato o en la creación previa del

riesgo. Cualquiera de los dos deberes de garante (el de control de un foco de peligro o el de protección de un bien jurídico} puede imponerse legalmente, asumirse contractualmente o derivarse de la creación previa de una ocasión de riesgo. El siguiente cuadro sinóptico ilustra esta afirmación.

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248

Se trata del leit motiv de la posición de S1LVA SANCHEZ, El delito de omisión: concepto y sistema, Barcelona, 1986, pág. 371; lo., ADPCP 1988, pág. 573; lo., «"Comisión" y "omisión". Criterios de distinción», en GIMSERNAT (dir.), La comisión por omisión, Madrid, 1994, pág. 14; lo., en Coso DEL RosAL (dir.), Comentarios al Código Penal, vol. /, págs. 455-456, 463, 464, 471-472, 475; lo., «Zur Dreiteilung der Unterlassungsdelikte•, en Festschrift für Claus Roxin, Berlín, Nueva York, 2001, págs. 644, 646. Lo aquí expuesto es una reformulación de la clásica distinción entre garante de control de un bien jurídico (Überwachungsgarant) y garante de protección de un bien jurídico (Obhutsgarant), que popularizara Armin KAuFMANN; pero desde el concepto material de dominio o gestión, que ha sido el eje de la mejor doctrina española sobre la materia: S1LVA SANCHEZ, CPC 1989, págs. 388, 397; lo., en Coso DEL RosAL (dir.), Comentarios al Código Penal, vol./, pág. 455; lo., Roxin-FS, pág. 644; similar, GARCfAALSERO, en Qu1NTERO OLIVARES (dir.)/MoRALES PRATS (coord.), Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, 8.ª ed., Pamplona, 2009, págs. 393 ss.; lo formula en términos más restrictivos, como «estar a cargo de un foco de peligro» G1MSERNAT ÜRDEIG, Ensayos Penales, págs. 231-232; lo., RDPC 4 (1999), págs. 544-545; lo., en Coso DEL ROSAL (dir.), Comentarios al Código Penal, vol. /, págs. 428-430. Partiendo de las tesis de ScHONEMANN, desarrolla un concepto de «dominio social» GRACIA MARTÍN, «La comisión por omisión en el Derecho penal español», AP 1995, pág. 701.

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Función del garante

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Control de un foco de peligro

Protección de un bien jurídico

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Deberes del propietario de perro peligroso, del responsable de una obra ...

Padres frente a los hijos

Contrato

Empresa de recogida de residuos tóxicos

Depositario, babysitter, médico, funcionario penitenciario, etc.

Injerencia

Encender un fuego, usar maquinaria, sustancias o instalaciones peligrosas (deber de asegurar los riesgos que emanan de ellas)

Secuestrar a una persona, arrojarla a un pozo, robar coche con niño pequeño dentro (deber de protegerlo)

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Comisión por omisión tras creación previa del riesgo

111.5.3.

Así, la comisión por omisión derivada de la creación previa de una ocasión de riesgo tiene lugar cuando el sujeto, mediante una conducta previa .. .

- ... activa o desequilibra un foco de peligro a su cargo. •

Enciende un fuego y no lo controla ni lo apaga, produciendo así un incendio.

•

Activa una maquinaria y no la controla, permitiendo que dañe bienes jurídicos ajenos.

•

Abre una zanja y no la señaliza; alguien cae en ella y se lesiona.

•

Deja un vehículo parado en la carretera y no lo señaliza, dando lugar con ello a un accidente mortal.

... usurpa la protección de un bien jurídico ajeno. •

Secuestra a una persona y posteriormente la deja morir.

•

Roba un coche con un bebé dentro y luego lo abandona a su suerte.

•

Roba unos animales y los deja morir de inanición.

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1

Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

REFERENCIA JURISPRUDENCIAL Resolución

Conducta peligrosa: crear o descontrolar un foco de peligro

Omisión: Consecuencia: no controlar el foco acaecimiento de peligro para que no del resultado dañe

- SAP Salamanca (secc. 1.ª) 63/2006, de26 mayo. - SAP Sevilla (secc. 1.ª) 254/2002, de 5 junio - SAP Las Palmas (secc. 2.ª) 419/2006, de 17 nov.

Dejar obstáculos en la calzada (grava, un montón de arena, objetos grandes, un vehículo inmovilizado ... )

No señalizar el peligro en ese carri 1

Accidente: lesionesc21 >. muerte

- STS 25-9-1970

Encender un fuego

No apagarlo

Incendio

- SAP Córdoba (secc. 2.ª) 80/2000, de 24 julio - SAP Barcelona (secc. 2.ª) 974/2002, de 4 noviembre

Abrir una zanja para hacer obras

No fortificar la zanja para la contención de las tierras

Desprendimiento que sepulta y mata a unos obreros

- STS 3-5-1980

Cargar en un camión una gran pieza de hormigón

No fijarla debidamente La carga cae, para que no resbale matando a una y caiga persona

- SAP Vizcaya (secc. V) 934/2002, de 21 noviembre

Abrir puertas del hueco del ascensor para hacer reparación

No bloquearlas ni señalizar que el ascensor está fuera de servicio para evitar

Visitante muere al caer al vacío intentando entrar en el ascensor

- SAP Valencia (secc. 2 .ª) 222/2002, de 9 mayo - SAP León (secc. 2 .ª) 39/1998, de 4 mayo

Abrir una zanja en la calle

No vallarla ni señalizarla

Un transeúnte cae y se produce lesiones

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La SAP Salamanca de 25 de mayo de 2006 no condenó al omitente por estimar que, dadas las circunstancias del accidente, la señalización no habría podido evitarlo.

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12. Caso del cobertizo

111.6. El omiso salvamento tras accidente<22l Es evidente que el responsable de un accidente tiene también una especial obligación de evitar los posibles riesgos que de él se deriven para la vida, la integridad física, etc. Sin embargo, una visión simplificadora de la comisión por omisión (omisa evitación +posición de garante= delito de resultado) ha llevado a parte de la doctrina a entender que estos supuestos son homicidios dolosos por omisión.

111.6.1. No es un homicidio doloso en comisión por omisión La omisión de salvamento tras accidente no es un supuesto de comisión por omisión. Quien omite socorrer a la persona a la que ha atropellado no está en posición de obligado al control de un foco de peligro (después del accidente, no se evita la muerte mediante control del coche) ni gestionando la protección de un bien jurídico. Precisamente por ello, al no encajar estos supuestos en el tipo de homicidio doloso, el art. 195.3 CP les dedica una previsión específica: una omisión de gravedad intermedia u omisión propia de garante, con pena de prisión de 6 meses a 4 años.

ti resultado no se imputa a esta omisión. Por ello, si finalmente el resultado acaece, debe apreciarse un concurso real de delitos entre el homicidio imprudente y la omisión de socorro, como aprecia jurisprudencia constante y pacífica. Con diferentes argumentos y matices, esta es la posición sostenida por la doctrina especializada mayoritaria en Españal23 l.

(22) (23)

Para un análisis en profundidad de este punto, me remito a DoPICo G6MEZ-ALLER, Omisión e injerencia, págs. 764 ss., 805 ss. LuzóN PEÑA, Derecho Penal de la Orculación, 2.ª ed., Barcelona, 1990, págs. 166 ss., págs. 179 ss.; lo., «la participación por omisión en la jurisprudencia reciente del TS•, PJ (V época, 1986), núm. 2, págs. 73 ss.; SILVA SANCHEZ, El delito de omisión, pág. 344 ss.; lo., «Entre la omisión de socorro y la comisión por omisión. Las estructuras de los arts. 195.3 y 196 del Código Penal•, en AA.W., Problemas espeet1icos de la aplicación del Código Penal, Madrid, 1999, págs. 166-167; GIMBERNAT ÜROEIG, «Recensión al libro de Enrique Bacigalupo, Delitos impropios de omisión», ADPCP 1970, pág. 726; lo., RDPC 4 (1999), pág. 530; GRACIA MARTIN, AP 1995, págs. 703 ss., 711-713; lo., cLos delitos de comisión por omisión (Una exposición crítica de la doctrina dominante)», en AA.W., Modernas ten-

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

l//.6.2. Accidente imprudente+ omiso salvamento doloso El punto de partida para analizar el tipo del art. 195.3 es el concepto de accidente: una pérdida de control de un foco de peligro que ha afectado a la víctima, que ahora requiere ser atendida para evitar males mayores. Hablamos de accidente cuando el foco de peligro ya ha producido esa afectación y desencadenado el riesgo: por más que se asegure ese foco, no se evitará el resultado. Por ello, es necesario intervenir sobre la víctima (salvamento).

El omiso salvamento es un momento inherente a la conducta comisiva en los delitos de resultado. El desvalor del homicidio doloso ya abarca el del omiso salvamento doloso; y el desvalor del homicidio imprudente ya abarca el «omiso salvamento imprudente» (por ejemplo el de quien, debiendo saberlo, ignora que su auxilio es necesario).

Sin embargo, cuando la conducta comisiva es imprudente y el omiso salvamento es doloso, el tipo de homicidio o lesiones imprudentes no abarca el desvalor de ese momento doloso adiciona/. Para apreciarlo, debe aplicarse un complemento (el art. 195.3: omiso salvamento doloso tras causación imprudente) en concurso real con el homicidio o lesiones imprudentes; dencias en la ciencia del Derecho penal y en la criminología, Madrid, 2001, págs. 461, 462 -nota 206-, 472, 478; GARCÍA ALBERO, en Qu1NTERO OuvARES (dir.)/MoRALES PRATS (coord.), Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, 8.ª ed., págs. 393 ss.; MORALES PRArs, en Qu1NTERO OLIVARES (dir.)/lo. (coord.), Comentarios al Nuevo Código Penal, 4.ª ed. Pamplona, 2005, pág. 99; se adhiere a esta corriente restrictiva RoDRfGUEZ MESA, La atribución de responsabilidad, págs. 117 ss. (con importantes matices: págs. 103 ss.). De gran influencia en los autores citados es la obra de ScHONEMANN, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsde/ikte, Gotinga, 1971, págs. 316-317, 322-323; lo., «Zur Kritik der lngerenz-Garantenstellung», CA 1974, págs. 231 ss., págs. 235-236. En la doctrina italiana, adaptando las tesis de ScHONEMANN, ver FtANDACA, /1 reato commissivo mediante omissione, Milán, 1979, págs. 204 ss. (homicidio imprudente en concurso real con omisión propia agravada); F1ANDACA!Musco, Derecho Penal. Parte General (trad., L.F. Niño), Bogotá, 2006, pág. 609; llega a la misma solución desde planteamientos distintos GRASso, /1 reato omissivo improprio. La struttura obiettiva della fattispecie, Milán, 1983, págs. 282-284. En la doctrina portuguesa, también F1cuEtREDO D1AS limita la comisión por omisión tras injerencia a los supuestos de cdeveres de vigiláncia e seguran~a face una fonte de perigos» (Direito penal. Parte Cera/, vol. 1, Coimbra, 2004, págs. 709 ss:), sin incluir los omisos salvamentos tras accidente (incluidos en la omisión de socorro agravada, art. 200.2 CP portugués).

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complemento que puede ser aplicado también aisladamente en los casos en que el homicidio imprudente no llegue a consumarse< 24i. Así, pues, el art. 195.3 es un precepto llamado a entrar en concurso real con un tipo de resultado imprudente (habitualmente, el homicidio imprudente), al que tácitamente alude al hablar de la causación imprudente del accidente'25 i.

111.6.3. Accidente fortuito+ omiso salvamento dolosd 26 ) La modalidad de accidente fortuito se refiere a los casos de realización de conductas permitidas especialmente peligrosas, en las que puede atribuirse un accidente al autor de la conducta peligrosa aunque haya actuado prudentemente. Es el caso de actividades como el tráfico vial, la posesión de mascotas, etc., en las que por lo general rige un sistema de responsabilidad civil objetiva o por el riesgo<27i y, con mucha frecuencia, un régimen de seguro obligatorid28l. De hecho, en actividades comunes difícilmente puede decirse que quien se ha comportado correctamente y pese a ello ha mediado causa/mente en la producción de un accidente, haya causado un accidente fortuito. Sin embargo, las cosas son distintas en relación con estos «riesgos especiales», porque con los permisos para desarrollar actividades especialmen_te peligrosas, lo que en otro caso serían riesgos no permitidos pasan a ser ·riesgos permitidos. Por ello, si ese riesgo se concreta en un resultado lesivo,

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(28)

Propone, lege ferenda, PORTILLA CoNTRERAS («La omisión del deber de socorro», en El nuevo Derecho penal español. Estudios penales en memoria del Prof. fosé Manuel Valle Muñiz, Pamplona, 2000, pág. 1682) que la comisión imprudente debería absorber el omiso salvamento doloso. Las soluciones que afirman que el art. 195.3 es una modalidad especial de la comisión por omisión suelen desatender este importante dato: la estructura del art. 195.3 no es la de una omisión a la que se le impute un resultado. Desarrollo este extremo en Omisión e injerencia, págs. 818 ss. MouNA FERNÁNDEZ, Compendio de Derecho, 11, págs. 164 ss.; en relación con el precepto correspondiente del StGB austríaco, HAUPTMANNIJERABEK, en Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch, § 94, núm. marg. 13). JAKoes, «La competencia por organización en el delito omisivo. Consideraciones sobre la superficialidad de la distinción entre comisión y omisión» (trad., PEÑARANDA), en lo., Estudios de Derecho penal, Madrid, 1997, pág. 356.

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

lo que en otras circunstancias sería una conducta imprudente, ahora es un accidente fortuito. El Ordenamiento ha permitido realizar esas conductas, pero no libera al sujeto activo de los deberes de salvamento a los posibles afectados por esa actividad.

111. 6.4. Diferencias entre los deberes de aseguramiento y de salvamento Con frecuencia se han confundido los supuestos de omiso control de un foco de peligro tras creación previa del riesgo [hoy recogidos en el art. 11.b) CP] con los de omiso salvamento tras accidente (art. 195.3 CP). Sin embargo, la relevancia y significación de la infracción de los deberes de aseguramiento y la de los deberes de salvamento tras accidente<29i es radicalmente distinta.

- En su relevancia y estructura: sólo el titular de un foco de peligro está llamado a asegurarlo (nadie puede inmiscuirse en nuestra esfera de gestión para conducir por nosotros, atar nuestro perro, controlar si nuestra cocina está o no apagada, etc.). Sin embargo, el salvamento de un tercero desamparado es una conducta que todos pueden realizar (y que, en virtud del deber general de socorro, todos están obligados a realizar cuando se trata de evitar graves daños a los bienes jurídicos más importantes).

- En la amplitud del deber: sólo hay deberes de salvamento en relación con los bienes jurídicos fundamentales (vida, integridad física, etc.), mientras que el deber de aseguramiento de los focos de peligro a nuestro cargo obliga a evitar daños a cualquier bien jurídico (tanto los fundamentales, como la vida o la integridad física, como los menos importantes, como el patrimonio).

- En la gravedad de su infracción: los Códigos de nuestro entorno sancionan el omiso salvamento del causante del accidente con una sanción

(29)

No se entra aquí en la cuestión de los deberes de salvamento por parte de garantes de protección (monitor de piscina, por ejemplo). Esos deberes de salvamento tienen una función y relevancia distinta: suelen ser conductas ofrecidas con antelación por el garante, que permiten a quienes confían en él exponerse a riesgos específicos. El deber de garante de los padres, por su parte, abarca también deberes de salvamento de los hijos pequeños, pero su carácter omnímodo no permite parangón con ningún otro deber (es una relación jurídica absolutamente única: en ningún otro caso el ordenamiento pone de modo total los bienes jurídicos de un titular en manos de un garante).

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12. Caso del cobertizo

muy inferior a la del omiso aseguramiento doloso (que es la pena de la causación dolosa)<3oi. 111.6.5. Un modelo extendido en los países de nuestro entorno La mayoría de los países europeos y latinoamericanos tienen además normas como el art. 195.3, que prevén la omisión de socorro tras accidente con una pena notoriamente más grave que la de omisión de socorro, pero mucho menos grave que el homicidio doloso por omisión. En Europa baste ver el § 94 CP austríaco, art. 200.2 CP portugués, art. 128 CP suizo, art. 189.6 del Codice della Strada italiano, etc. En Latinoamérica, ver el art. 341 CP federal mexicano, art. 11 7 CP paraguayo, art. 278 CP cubano, art. 175 CP salvadoreño, art. 142 CP costarricense, art. 262 CP boliviano; con una técnica legislativa distinta (agravación del tipo de homicidio imprudente), el art. 121.4 del CP brasileño; etc.

(30)

Lo aquí expuesto es un breve resumen de DoPICO GóMEZ-ALLER, Omisión e injerencia, págs. 773-784. Otra de las principales diferencias entre ambos deberes reside en su distinto comportamiento ante la justificación: mientras que el omiso aseguramiento de un foco de peligro una vez decaída la agresión en la legítima defensa es una comisión por omisión injustificada (exactamente igual que si se siguiese lesionando activamente al agresor), el omiso salvamento del agresor una vez terminada la agresión no es comisión por omisión, sino una mera omisión de socorro. Dos ejemplos ayudarán a ilustrar este punto: (Deber de aseguramiento) A agrede a B con un cuchillo, y B para defenderse azuza a su perro contra A (•injerencia justificada•). El animal se lanza a proteger a su amo mordiendo a A con fiereza. Cuando A ya está indefenso y casi inconsciente, 8 omite retirar a su perro, permitiendo que siga mordiendo al agresor A hasta matarlo. Esa omisión ya no está justificada, pues supone continuar dañando el bien jurídico una vez decaída la situación de justificación. (Deber de salvamento: modificación del caso de RuooLPHI, Die Gleichstellungsproblematik der unechten Unterlassungsdelikte und der Gedanke der lngerenz, Gotinga, 1966, pág. 181) A y B pasean por el bosque y ven cómo el violador V pretende agredir a la niña N. Ante la pasividad de A, B se lanza a defender a niña y se pelea con el violador, que por los golpes queda inconsciente y comienza a desangrarse («injerencia justificada»). Ni A, ni B ni N socorren a V, que muere desangrado. Sería absurdo condenar a A y a N a una multa por omisión de socorro y a B -que ha evitado la violación exponiéndose a graves peligros, yendo más allá de lo que ordena el deber de evitar delitos- por homicidio en comisión por omisión a una pena de 1Oa 15 años. Según lo aquí sostenido, ello se explica porque quien incumple un deber de salvamento no está atacando el bien jurídico, sino sólo no revocando su ataque (en este caso, su ataque justificado; por ello, la omisión de socorro sería del tipo básico, y no del tipo agravado).

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

¿Y en el Derecho alemán, que tanto ha influido en nuestra doctrina? Contra lo que con frecuencia se afirma, y según la doctrina más autorizada, el Código Penal alemán (StGB) prevé para los casos de omiso salvamento tras accidente una pena menos grave que la del homicidio doloso. En efecto: el § 13 StGB contiene dos clases distintas de comisión por omisión: aquéllas que merecen la misma pena que el delito activo(§ 13.1) y aquéllas que merecen una pena atenuada, pero más grave que la de la omisión de socorro (§ 13.11). En este segundo grupo, según la más autorizada doctrina alemana(31l, deben contarse los omisos salvamentos tras accidente. En realidad, los «delitos impropios de omisión objeto de atenuación facultativa» del§ 13.11 se corresponden en nuestro modelo con las omisiones propias agravadas u omisiones de gravedad intermedia (como el art. 195.3 CP). La diferencia esencial es que el StGB criminaliza estas omisiones de gravedad intermedia mediante una cláusula general y modelos como el nuestro siguen un sistema taxativo y fragmentario de tipificación. IV.

EL CASO DEL COBERTIZO COMO SUCESIÓN DE AMBAS OMISIONES TRAS INJERENCIA: «OMISIÓN DE SOCORRO TRAS ACCIDENTE» (ARTÍCULO 195.3) Y «OMISIÓN DE CUIDADO TRAS SECUESTRO» [ARTÍCULO 11.B)]

Según lo explicado, en el caso nos encontramos con ambas figuras de omisión tras injerencia. IV.1.

Primer momento: accidente imprudente y omisión de socorro a la víctima

Inicialmente nos encontramos con un accidente (pérdida de control del vehículo, causación de graves heridas) y una omisión de salvamento.

(31)

Sme, en SCHóNKEIScHRóDER, StGB-Kommentar, 27 .ª ed., Múnich, 2006, § 13, núm. marg.

64; Rox1N, Strafrecht. Allgemeiner Teil, vol. 2 (Besondere Erscheinungsformen der Straftat), Múnich, 2003, § 31/236 y SS. Vid., también DENCKER, cdngerenz: Die defizitare Tathandlung», en Beitrage zur Rechtswissenschaft. Festschrift für Walter Stree und Johannes Wessels, Heidelberg, 1993, págs. 167-168, 169.

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La primera conducta causa unas importantes lesiones imprudentes que desencadenan riesgo de males mayores. Por ello, la niña se ve desamparada y en peligro manifiesto y grave. El conductor, consciente de esa situación típica, omite prestar socorro y comete así el delito de omisión de socorro a la víctima. IV.2. Segundo momento: secuestro de la niña y omisión de cuidados Horas después, el conductor volvió al lugar del accidente y «se apoderó de la joven». Con la realización de esa conducta el sujeto se pone en posición de garante pues supone, como dice el Tribunal Supremo, «la sustracción de la víctima del lugar y circunstancias que la pudieran poner en condiciones de curación mediante los cuidados médicos sanitarios o intervenciones quirúrgicas adecuadas» 02 ). Así, al introducir a la víctima en su esfera de dominio, la sustrae del alcance de la ayuda de terceros y usurpa la protección de dicho bien jurídico. Dicho de modo más llano: si cuando el Estado detiene o interna legalmente a alguien en prisión se convierte en garante de su integridad física y su salud, evidentemente, quien ilegalmente detiene a alguien no está en mejor posición jurídica. Una vez constituido en garante de la vida de la niña, la omisión dolosa del conductor determina que ésta no reciba los cuidados debidos y fallezca a causa de las lesiones y las pésimas condiciones del encierro (frío, humedad, etc.)
(32) (33)

GóMEZ BeNfTEZ, Teoría jurídica del delito, pág. 587. Del caso parece deducirse con claridad que en el momento de la sustracción no hay dolo de matarla sustrayéndola a tocia ayuda ajena y sometiéndola a las citadas condiciones. En caso contrario, se habría tratado de un sencillo caso de delito doloso contra la vida cometido por simple acción.

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

La sentencia divide radicalmente la sucesión de hechos en las dos fases citadas y no considera que el delito de homicidio doloso absorba las lesio-

nes y la omisión de socorro. La solución parece razonable a la luz de la ruptura de la unidad de hecho (el conductor omite socorro y sólo horas después, al caer la noche, secuestra a la niña, constituyéndose en garante y negando cuidados a la niña). Si los hechos se hubiesen dado sin solución de continuidad, hablaríamos por el contrario de un solo delito doloso consumado contra la vida cometido por omisión, en el que estaría abarcado el desvalor del atentado contra la integridad física de la niña y el del omiso salvamento.

IV.4. i Homicidio o asesinato? Alevosía y asesinato por omisión Aunque la doctrina en ocasiones lo ha negado, cabe hablar de asesinato

por omisión. Esto ha sido admitido por la jurisprudencia en el caso Ortega Lara (SAN 29-6-1998), en el que los secuestradores habían decidido dolosamente dejar morir al secuestrado entre tormentos (ensañamiento)(34i. Cabe también imaginar asesinatos por omisión por precio, recompensa o promesa (médico que, por precio, deja morir a su paciente). Pues bien: se plantea aquí si en este caso concurre la circunstancia cualificante de alevosía al dejar morir a una persona indefensa que está a cargo del garante. La naturaleza discutida de la alevosía, circunstancia cargada de pensamiento penal de autor, hace siempre difícil una interpretación teleológica, pues no queda claro en absoluto cuál es la función que la legitima como causa de agravación de la pena. No obstante, sí parece claro que la apreciación de la circunstancia de alevosía en los casos en que alguien es garante de protección de la vida o integridad física de otra persona que no puede valerse por sí misma, parecería incurrir en una doble valoración de la indefensión a efectos punitivos: si la indefensión de la víctima ya ha sido tomada en cuenta a la hora de fundamentar la posición de garante, no puede ser valorada a efectos agravatorios sin infringir la regla de inherencia del art. 67 CP.

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Vid. PEÑARANDA RAMos, en BAJO (dir.), Compendio de Derecho Penal. Parte Especial, vol./, Madrid, 2003, págs. 230-231.

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CASO VINADER <*> SANCHEZ-VERA GóMEZ-TRELLES, Javier

Profesor Titular de Derecho Penal Universidad Complutense de Madrid

SUMARIO: l. 11.

LOS PRONUNCIAMIENTOS JUDICIALES SOLUCIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO DESDE LA CAUSALIDAD; JUICIO CRÍTICO 111. SOLUCIÓN DESDE LA DOCTRINA DE LA NO PUNICIÓN, «PER SE», DE LA PARTICIPACIÓN IMPRUDENTE IV. SOLUCIÓN DESDE LA AFIRMACIÓN DE LA POSIBILIDAD DE PARTICIPACIÓN IMPRUDENTE Y EL ANÁLISIS DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA V. «DESIDERATA»

Javier Vinader, periodista, prestando sus servicios, por cuenta y a las órdenes de la revista clnterviú», de gran difusión, cumpliendo encargo que le había dado dicha empresa, estableció contacto con el también procesado F. Ros, quien, empero, en el momento del en(•)

Sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo Penal) de 17 de noviembre de 1981. El relato de los hechos es un extracto de sus hechos probados -manteniendo en lo posible su propia redacción-.

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

juiciamiento se encontraba huido de la justicia,- motivo por el cual no fue juzgado en la misma Sentencia que Vinader. Ros, que había sido Policía Nacional y decía haber servido en el País Vasco, fue proporcionando a Vinader datos e informaciones concernientes a personas allí residentes y que Ros alegaba estaban implicadas en hechos que tenían por finalidad combatir el terrorismo de signo contrario practicado por ETA. Vinader, que en ningún momento tuvo cabal conocimiento sobre la veracidad o incerteza de las informaciones que Ros suministraba y que suponían gravísimas imputaciones delictivas contra personas concretas y determinadas, sin preocuparse cumplidamente de indagar dichos extremos y consciente de que su publicación podía suponer gran riesgo contra la integridad de las personas a que se referían e indiferente ante el mal o males que éstas pudieran sufrir, fue plasmando dichas informaciones por escrito, acompañadas de fotografías de algunos de los interesados, en dos artículos de la citada revista «Interviú» (20 a 26 de diciembre de 1979; y 27 de este mes a 2 de enero de 1980). Antes de entrar en contacto Vinader con Ros, éste lo había estado con otro periodista de «Interviú», don Manuel; habiendo sufrido Ros, durante el curso de dicha época que permanecieron en el País Vasco, un atentado en su persona perpetrado por personas no identificadas. Los dos artículos -parte íntegra de los hechos probados-, pueden resumirse como sigue: A) Se alude profusa e insistentemente a don X. X. X. diciéndose con respecto al mismo, entre otras cosas, que es propietario de un club denominado «Y. Y.», que es un fanático y peligroso ultraderechista, confidente asiduo de la Policía y Guardia Civil; que tiene su propio servicio para detectar etarras; que dispone de suficientes contactos para la compraventa de armas; que es el máximo organizador de las acciones de comandos incontrolados; que propuso a Ros realizar un cursillo de terrorismo teórico y práctico; B) También se hacen imputaciones delictivas a otras personas concretas [... ]; C) se detallan los preparativos para un proyectado asesinato[ ... ]. D) Se citan varios bares en los que se dice se reúnen los activistas de dichos comandos ultraderechistas, y entre ellos el Bar «B.», de tuyo dueño, que era don D. X. H., se dice que se divierte, además, participando en enfrentamientos con los «abertzales» (... ); E) A dichos artículos se incorporan fotografías de X. X., R. R., Ch., y D.

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13. Caso Vinader

A raíz de insertarse dichos artículos en rlnterviú>, la mayor parte de las personas en ellos aludidas, en unión de sus familiares, ante el temor de sufrir represalias por parte de ETA se vieron obligadas a tener que abandonar el País Vasco y dejar las actividades, negocios o intereses que en él tenían, según informa la Policía. Igualmente a raíz de la inserción del primero de los artículos en rlnterviú», el principal aludido y antes de tener lugar la publicación del segundo, don X. X. X., dirigió al señor director de dicha revista una patética carta, y cuyo texto íntegro se incorpora a la declaración de hechos probados, totalmente respetuosa, en la que dice que todas las imputaciones que se le hacen son falsas, agrega que debido a su publicación se ve obligado a abandonar el País Vasco y cerrar su casa y negocio, y concluye rogando se publique dicha carta; no habiéndose acreditado en este proceso si dicha petición fue o no atendida, aunque sí consta que otros medios de difusión lo hicieron. Como consecuencia directa e inmediata de la publicidad dada a los hechos ya referidos, el día 5 de enero de 1980, personas no identificadas, pero pertenecientes a ETA se presentaron en el repetido bar «Y. Y.», dando muerte a su propietario-X.X.X.-; en igual modo, el 23 de enero Eta mató a don X. H. En el presente proceso no se ha aportado prueba alguna suficiente tendente a acreditar la veracidad de las actuaciones delictivas que en los artículos citados se imputan; ni tampoco se ha traído constancia de que se tramiten otros procesos en los que dichos imputados por «Interviú» hayan sido procesados, ni condenados, por la comisión de tales u otros hechos. La Defensa del acusado Vinader ha alegado en el acto del juicio oral que los hechos que se describen en los dos artículos de autos publicados en e Interviú» eran públicos y notorios en V. V. y zonas colindantes, extremos sobre los que ha traído prueba convincente al proceso [sic], pero además este Tribunal declara probado que no podían serlo, toda vez que la inmensa mayoría de ellos, aún en el supuesto dudoso de su íntegra o parcial veracidad, son evidentemente por su propia esencia y procedimientos utilizados para obtenerlos, clandestinos y secretos, y lo más que pudieran conocer de ellos los vecinos de V. V. y sus alrededores, sería la filiación ideológica de alguna de las personas mencionadas en dichos reportajes, o parciales actividades de alguna de ellas, «meramente sospechadas».

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l. LOS PRONUNCIAMIENTOS JUDICIALES

1. La sentencia de instancia que resolvió el proceso, dictada por la Audiencia Nacional, condenó al periodista Vinader como responsable en concepto de autor de un delito de imprudencia temeraria profesional, con resultado de dos asesinatos y graves daños a un grupo de personas y familias, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión, así como a satisfacer en concepto de responsabilidad civil la cantidad de 1O millones de ptas. a los herederos de los dos asesinados (en su defecto, la responsable civil subsidiaria Ediciones Zeta S.A.). El Ministerio Fiscal había calificado los hechos, por lo que respecta a Vinader, como de complicidad en dos asesinatos. Dicha sentencia fue plenamente confirmada por el Tribunal Supremd1l, y, algo más tarde, el Tribunal Constitucional denegó el amparo solicitado por Vi nader(2l. 2. Muchas fueron las cuestiones jurídicas discutidas durante el proceso, de las cuales algunas habrán de ser dejadas de lado aquí, en aras de la exigida brevedad del presente comentario. No así, en cambio, si el periodista Vinader habría o no desempeñado su profesión conforme a Derecho y a la /ex artis, si existiría ausencia de nexo causal entre su actividad y el resultado

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En su sentencia de la Sala de lo Penal (2.ª) de 29 de enero de 1983. STC 105/1983, de 23 de noviembre. En realidad, la denegación del amparo no aporta demasiado a nuestra discusión, pues la desestimación se basa -en general, acertadamente-, en la constatación por el Alto Tribunal de su carencia de ciertas competencias revisoras (vid., específicamente respecto del caso Vinader, por todos, BALLARfN IRIBARREN, «Derechos Fundamentales y relaciones entre particulares (La Drittwirkung en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional)», REDC 24 (sept.-dic. 1988), págs. 283 ss., págs. 301 ss.; HERRERO TEJEDOR, «Responsabilidad de los periodistas, el reportaje neutral», en CGPJ, Honor, intimidad y propia imagen, CDJ, 1993, págs. 269 ss.). Finalmente, el Sr. Vinader fue indultado. La relevancia del caso se debe no sólo a las controvertidas cuestiones jurídicas que el supuesto de hecho suscita, sino también a un claro apoyo de múltiples medios de comunicación en favor del periodista; así, de la hemeroteca, véase, por todos, diario ABC, pág. 35 del 5-12-1983, en recuadro a modo de manifiesto: «La Justicia española se ha pronunciado desde sus más altas instancias sobre el caso Vinader. Vivimos en un Estado de Derecho que descansa sobre la independencia del poder judicial y el respeto a las sentencias [... ]; desde el punto de vista jurídico [... ] Vinader es culpable. Pero tenemos sobrados motivos para afirmar que, desde el punto de vista periodístico, la responsabilidad real de los reportajes [ ... ] no corresponde a Vinader, víctima propiciatoria de una operación a la que en gran parte era ajena. Por eso entendemos que el Gobierno [... ]debe indultarle».

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que le fue atribuido, el cual -según su defensa- no sería objetivamente previsible; y ello podría implicar, además, una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Otras cuestiones controvertidas fueron la concurrencia o no de dolo eventual o culpa consciente, así como, sobre todo, la decisión sobre la autoría o participación -ya cooperación necesaria o complicidad, ya inducción-: así por ejemplo, según el Tribunal Constitucional, en sí misma sería imaginable la culposa creación en otro de la decisión de ejecutar el hecho, pero tal comportamiento no constituiría inducción, sino una imprudencia a título de autoría; todo ello, a su vez, también tiene que ver con la denominada prohibición de regreso. A todo ello nos referimos a continuación, sin que sea posible en el reducido marco de estas líneas ir más allá de una presentación de los distintos problemas jurídicos que el llamado «caso Vinader» dejó al descubiertd31 • 11. SOLUCIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO DESDE LA CAUSALIDAD; JUICIO CRÍTICO

1. El Tribunal Supremo, en su sentencia confirmatoria, asumió plenamente la existencia de causalidad entre las publicaciones de Vinader y el resultado de muerte de las personas por él citadas, así como la afirmación de la previsibilidad del resultado y, por último, entonces, la inexistencia de un supuesto cubierto por la doctrina de la prohibición de regreso. Para el Tribunal, en la fecha de la sentencia sería doctrina pacífica que debía reputarse autor de un determinado hecho no sólo a quien hubiese realizado la acción directamente, sino también a quien, sin haberla realizado, hubiese causado el resultado, pues un resultado típico en los delitos de lesión podría ser el efecto de conductas de personas diferentes que hubieran coadyuvado a producirlo en relación causal, aun sin que entre ellas hubiese mediado acuerdo o ni siquiera se conociesen entre sí; de este modo, el mismo resultado -la muerte de las dos personas- podría ser imputado a título de dolo a unos -a los asesinos etarras-, mientras que a otros se les imputaría a título de culpa -a Vinader-. Por lo demás -siempre se-

(3)

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Por ello, también por lo que a la cita bibliográfica se refiere, la misma se limitará precisamente en aquellos autores que de forma expresa han ejemplificado de la mano de este supuesto de hecho, teniendo que renunciar a la amplísima bibliografía en general sobre la participación imprudente, la prohibición de regreso, etc.

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

gún el Tribunal Supremo-, existiría consenso en lo utópico de pretender establecer la relación de causalidad entre una determinada conducta y un resultado lesivo con certeza matemática, por lo que habría que contentarse con las conclusiones que se obtengan de la investigación hecha aplicando las reglas de la experiencia, es decir, sentando el corolario de que existe causalidad cuando aplicando dichas máximas o el común sentir de las gentes procede entender que el agente, al tiempo de realizar la conducta de que se trate, pudo y debió prever o conjeturar que con la misma ponía en riesgo o peligro un bien jurídicamente protegido. Por último, el Tribunal Supremo también dio respuesta a la posibilidad de entender interrumpido dicho nexo causal: para que la prohibición de regreso pudiese entrar en consideración -se argumentó frente a las pretensiones de la defensa de Vinader-, sería menester que la acción dolosa del tercero constituyese uno de los acontecimientos extraños a los que la doctrina y jurisprudencia vendrían reconociendo virtualidad para romper el nexo causal!4l, pero lo cierto es que en el caso de autos la acción dolosa posterior-de los etarras-y la anterior conducta culposa -de Vinaderfueron consideradas por el Tribunal Supremo homogéneas en orden a la producción del resultado, viniendo a constituir, pues, dos trazos de una misma cadena causal, sin que por ende, procediera acoger la desconexión causal entre publicación y resultado; Vinader habría lanzado la semilla del peligro en campo abonado -se dijo-, por cuanto conocía que existían personas dispuestas a recogerla y llevarla a sus últimas consecuencias, por lo que el Tribunal Supremo consideró que no podía considerarse al periodista jurídicamente ajeno al resultado producido; el peligro, en fin, no habría sido más que la posibilidad cognoscitiva de que se produjera el daño, es decir, el daño era plenamente previsible!5l, ya que la organización nacionalista ETA-como es sabido-tiene como práctica habitual dar muerte a los que reputa ser sus enemigos.

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Por todos, el entonces Magistrado del Tribunal Supremo, Ru1z VADILLO, en M.W., e Relación de causalidad en la exigencia de responsabilidades penales con motivo del ejercicio del derecho a la libre expresión de las ideas», en Ubertad de expresión y Derecho penal, Madrid, 1985, págs. 73 ss., 98 ss. Cfr. MARTINEZ EsCAMILLA, La imputación objetiva del resultado, Madrid 1992, págs. 350 ss. con nota 469, quien, por lo demás, parece favorecer la postura de distinguir entre autor y partícipe también en la imprudencia, págs. 346 ss. nota 452, cuestión ésta que abordaremos inmediatamente.

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13.

Caso Vinader

2. La conclusión alcanzada por la sentencia logró escasa acogida entre

la doctrina. Una de las primeras voces en erigirse en contra de la resolución judicial fue la de G1MBERNAT. Y así, en su conferencia titulada «Relación de causalidad en la exigencia de responsabilidades penales con motivo del ejercicio del derecho a la libre expresión de las ideas (El caso Vinader)»< 6l, rechaza la solución de la Audiencia Nacional desde dos puntos de vista: el de la causalidad, y el de la inaplicación del principio in dubio pro reo. Y así, mientras la Audiencia Nacional había tenido por probado que «como consecuencia directa e inmediata de la publicidad dada a los hechos ya referidos» se habrían producido los dos asesinatos, G1MBERNAT entiende empero que si los autores materiales de las dos muertes no habían sido hallados ni juzgados, sería ciertamente imposible determinar si fue el comportamiento de Vinader quien causalmente habría proporcionado a los terroristas la localización de los posteriormente asesinados o si, por el contrario, los etarras habrían identificado ya, por su cuenta, a los supuestos ultraderechistas para darles muerte con independencia de la publicación. En otras palabras, no sería posible concluir nada sobre si existió o no relación de causalidad entre la conducta de Vinader y las muertes, por mucho que el contenido de los artículos periodísticos y la proximidad temporal con que se produjeron los asesinatos, a los pocos días, hagan aparecer como muy probable que fuera Vinader el que los condicionó. Por ello, ante esta falta de seguridad -y con esto introduce GIMBERNAT el segundo de sus parámetros críticos- debiera haberse aplicado el inveterado principio in dubio pro reo: como quiera que, tras el proceso probatorio, se desconoce con certeza si los asesinos etarras habrían o no conocido las informaciones publicadas por Vinader, es decir, nada se podría concluir sobre si habrían o no determinado su comportamiento en virtud de dichos datos facilitados por el periodista, debería concluirse lo más beneficioso para el reo, ergo: que ello no fue así, luego: que no existió causalidad. De este modo, a la luz

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Voz crítica tan temprana, que dicha conferencia fue pronunciada el 1 de diciembre de 1982 dentro del ciclo «Libertad de expresión y Derecho Penal•, organizada por el CGPJ y el Instituto de Criminología de la UCM, tras la sentencia de primera instancia pero antes de la confirmatoria del Tribunal Supremo. Vid., la reproducción de dicha conferencia -entre otros lugares- en G1MBERNAT ÜRDEIG, Estudios de Derecho Penal, 3.ª ed., Madrid 1990, págs. 92 ss., págs. 96; del mismo modo, últimamente, la magnífica exposición de PoLA1No NAVARRrnlPOLAINO-ÜRTS, Cometer delitos con palabras. Teoría de los actos del habla y funcionalismo jurídico-penal, Madrid, 2004, págs. 89 ss., 95.

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

de esta doble perspectiva -causalidad y apreciación pro reo del resultado probatorio alcanzado- G!MBERNAT concluye que la resolución penal debió ser absolutoria. 3. La solución crítica de G!MBERNAT parte de una premisa: sería rechazable la conformación misma de los hechos probados, es decir, en verdad y frente a la sentencia debiera haberse llegado a la conclusión probatoria de que se desconocía si el comportamiento de Vinader influyó o no en el de los terroristas, y no, como pretendió el juzgador, que los asesinatos fueran «consecuencia directa e inmediata» de la publicación de los artículos periodísticos. Se trata de la cuestión de la prueba indiciaria en materia de causalidad. Ciertamente no, como en otras ocasiones, del problema de la dificultad de la denominada prueba científico-natural de la relación de causalidad (casos Contengan, Colza, etc.), sino del valor que se quiera otorgar a la prueba indiciaria sobre la causalidad en el caso concretom, de modo tal que para algunos -como lo fue para el Tribunal Supremo- en nuestro supuesto de hecho hubo tal prueba bastante, en atención a que los asesinatos tuvieron lugar sólo días más tarde de la publicación, a que el «objetivo» estaría suficientemente señalado, y a que -como también se ha querido recordar- hasta el propio G!MBERNAT habría reconocido que las máximas de la experiencia apuntan a que probablemente fue el comportamiento de Vinader el que condicionó los asesinatos(8l. 4. En suma, una posición doctrinal conduciría ya, en este primer envite, a la falta de responsabilidad de Vinader, por ausencia -pro reo- de causalidad, mientras que la sentencia y alguna posición doctrinal, en cambio, considerarían correcta la afirmación causal -o al menos restarían su necesidad-, pasando pues al análisis de la forma de intervención (autoría o participación) imprudente del periodista en el hecho doloso ajeno; esta opción, a su vez, puede conducir igualmente a la no punición -como a continuación veremos- o a distintas modalidades de intervención punible.

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266

Cfr. GóMEZ BENfTEZ, Causalidad, imputación y cualificación por el resultado, Madrid, 1988, nota 78 en pág. 58, sobre el «caso Vinader». Así, CHOCLAN MoNTALVO, Deber de cuidado y delito imprudente, Barcelona, 1998, págs. 130 ss., con nota 83, afirmando para el «caso Vinader», pues, la relación causal.

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13.

Caso Vi nader

111. SOLUCIÓN DESDE LA DOCTRINA DE LA NO PUNICIÓN, «PER SE•, DE LA PARTICIPACIÓN IMPRUDENTE 1. Dejando de lado la cuestión causal, otras opiniones, entre las que destacan las de LuzóN PEÑA(9l, DfAZ Y GARCÍA CoNLLEDd10l o Roso CAÑADILLASnn ofrecen su visión de la problemática desde la teoría de la participación por imprudencia. Así, consecuentes con su concepción general de que la misma ha de ser no punible -expuesta con todo detalle por Roso-, han afirmado que aun cuando estuviera probada la relación de causalidad entre los artículos periodísticos y el comportamiento de los asesinos, de todas formas la conducta imprudente del periodista no habría «determinado objetivamente» el curso causal. Así, como todo este tipo de comportamientos imprudentes, simplemente habría «favorecido o incluso incitado el curso causal», pero ello no sería suficiente: estaríamos sólo ante una participación culposa no punible, una provocación o incitación imprudente de los únicos autores, los asesinos, que fueron quienes «exclusivamente determinaron y, más aún, dolosamente dominaron», la producción de ambos resultados de muerte. . Además, se añade, si se partiese de un concepto restrictivo de autor en los delitos imprudentes, este sería un caso claro de participación imprudente y no de autoría imprudente -como defendería la posición unitaria de autor-, de modo tal que, aunque se quisiese admitir la punibilidad en general de dicha participación imprudente -que los autores citados, rechazan-, de todas formas probablemente se llegaría a la misma solución de no punibilidad porque no existiría imputación objetiva del resultado al partícipe. 2. Una nueva solución, pues, también conducente a la no punición de Vinader. En todo caso, para quienes no quieran estar de acuerdo con sus

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(11)

Entre otros en LuzóN PEÑA, la determinación objetiva del hecho. Observaciones sobre la autoría en los delitos dolosos e imprudentes de resultado, ADPCP 1989, págs. 889 ss., págs. 904 SS. Vid. LuzóN PEÑAIDIAZ v GARCfA CoNLLEDO, entre otros trabajos en el conjunto «Determinación objetiva y positiva del hecho y realización típica como criterios de autoría», Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de Alcalá de Henares VIII, 2000 (número extraordinario en homenaje al Prof. Dr. D. Luís García San Miguel), págs. 53 ss., 86 ss. Vid. Roso CAÑADILLAS, Autoría y participación imprudente, Granada, 2002, págs. 491 ss., 497, 602 55.

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

planteamientos generales-no punibilidad, per se, de toda la participación imprudente-, de todas formas la misma enmarca y plantea otro punto de discusión necesario: si estamos ante un supuesto de participación -y no de autoría- por mucho que el cuadro de imputación subjetiva haya sido a título de imprudencia y no de dolo.

IV. SOLUCIÓN DESDE LA AFIRMACIÓN DE LA POSIBILIDAD DE PARTICIPACIÓN IMPRUDENTE Y EL ANÁLISIS DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA 1. En consonancia con lo resuelto por el Tribunal Supremo, algún autor se ha pronunciado a favor de acoger la figura de la autoría imprudente -y no la de la participación- como forma de intervención de Vinader, pues «los artículos periodísticos se elaboraron y divulgaron con la grave infracción del deber de cuidado que apreció el Tribunal Supremo, creando conscientemente la situación de riesgo para las personas a que aquellos reportajes se referían»( 12 l. Frente a ello, y aun cuando hayamos de remitirnos para una completa fundamentación a los numerosos estudios monográficos de la doctrina científica, hemos de exponer brevemente nuestra convicción de que la respuesta penal adecuada debe partir de la -plenamente posible en abstracto- participación imprudente y no necesariamente de una automática afirmación de autoría para todos los casos de imprudencia -presupuesto, que se quiera afirmar en general la responsabilidad del periodista-.

2. En efecto, si es que queremos partir de que el periodista extendió su ámbito de organización a costa de esferas jurídicas ajenas -a la luz de los límites del ejercicio profesional del periodismo y de la libertad de información-, es decir, si es que deseamos afirmar que la publicación se encuentra allende del riesgo permitido, el periodista entonces debe responder como partícipe imprudente -y no como autor (Tribunal Supremo)- en el hecho doloso de los terroristas. En efecto, facilitar información sobre vivienda o actividades de la víctima, que es en definitiva lo que recogían los artículos

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CALDERÓN CEREZO, «Autoría y participación en el delito imprudente, concurrencia de culpas», en la imprudencia, CD/, 1993, págs. 13 ss., pág. 40; ID., «Responsabilidad criminal en delitos cometidos por medio de difusores mecánicos», en Problemas de autoría, CD/, 1994, pág~232 SS.

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13.

Caso Vinader

periodísticos, no supone un caso de autoría, sino de participación, bien por facilitación del hecho principal (complicidad, material o psíquica)( 13 l, bien por incitación al mismo (inducción). ¿Por qué habría de dejar de serlo cuando la conducta es imprudente en vez de dolosa?< 14i ¿Cómo se puede pretender de peor derecho a quien actúa imprudentemente -autor-frente a quien lo hace con dolo-complicidad o inducción-? Probablemente se argumentará que no se le sitúa en peor posición, puesto que el autor imprudente tiene en todo caso menos pena que el partícipe doloso. Pero entonces, la pregunta podría y debería ser reformulada: ¿cómo se puede colocar en peor situación a quien tan sólo facilita imprudentemente el resultado, y por tanto, indirectamente -se le pretende, no obstante ello, «autor>> imprudente-, respecto de quien crea imprudentemente el resultado de forma directa -igualmente autoría-? O, considerando nuestro caso: ¿es lo mismo publicar una información con tal imprudencia que la misma facilita o coadyuva a que un tercero mate a otro, que matar directamente por imprudencia a alguien? De hecho, para un sector doctrinal, en el caso que nos ocupa ni tan siquiera se llega al umbral participativo de la inducción o complicidad psíquica, sino que habría que pensar en la figura de la provocación(15l, siendo en todo caso mayoritario el sector doctrinal que afirma que la forma dogmáticamente adecuada de tratamiento del caso debe ser desde el prisma de la participación imprudente y no desde una supuesta autoría(1 6l.

3. Pues bien, así las cosas, tras la anterior afirmación el análisis debe avanzar, y debe hacerlo, como ya apuntase en su momento la doctrina para este caso concreto Vinader [«ámbito de protección de la norma»( 17l] en el

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Vid. Gun~RREZ RoDRIGuEZ, la responsabilidad penal del coautor, Valencia, 2001, págs. 209 SS., 300 SS. Cfr. SANCHEZ-VERA GóMEZ-TRELLES, e Intervención omisiva, posición de garante y prohibición de sobrevaloración del aporte•, ADPCP 1995, págs. 187 ss., 246 ss. (caso Vinader). En contra, para el caso Vinader, GóMEZ R1veRo, la inducción a cometer delito, Valencia, 1995, págs. 356 SS. Cfr. ROBLES PLANAS, e Participación en el delito e imprudencia», RDPC 9 (2002), págs. 223 ss., 239 ss.; en contra (autoría), LóPEZ PEREGRIN, la complicidad en el delito, Valencia, 1997, págs. 273 ss. nota 79. BARREIRO, Jorge, «La imprudencia profesional», en la imprudencia, CD/, Madrid, 1993, págs. 221 ss., págs. 250 ss.; crítico con la aplicación hecha al caso Vinader de la teoría de la imputación objetiva: Cosos GóMEZ m LINARES, e Imputación objetiva y sentencia penal», en Causalidad e imputación objetiva, CD/, Madrid, 1994, págs. 11 ss., págs. 30 ss.

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

seno de la imputación objetiva, teoría todavía no demasiado desarrollada en el momento de la sentencia, pero que hoy día puede ofrecer importantes réditos para el supuesto de hecho. En primer lugar, hemos de preguntarnos si el periodista creó un riesgo jurídicamente desaprobado para la vida y, en caso de respuesta afirmativa a esta primera cuestión, si el mismo fue el que en definitiva se concretó en el resultado acaecido. Los problemas de causalidad, pues, puede que pasen a un segundo plano, como lo demuestra lo sencillo que es, como siempre, analizando el supuesto de hecho desde el prisma general de la imputación objetiva -y por ende de la posición de garante-, aseverar la irrelevancia de que se ponga el acento en la acción (con su correspondiente requisito de la causalidad) o en la omisión (sin causalidad, ex nihilo nihil fit). Así, es hecho probado que tras la publicación del primer artículo -el cual situaría al periodista en posición de garante por injerencia (art. 11 CP)-, y hasta la muerte de las personas aludidas -pasando por la publicación incluso de un segundo artículo-, el Sr. Vinader pudo siquiera intentar impedir el resultado mediante una rectificación, como de hecho uno de los que luego fue asesinado se lo solicitó: don X. X. X. dirigió «una patética carta, totalmente respetuosa, en la que dice que todas las imputaciones que se le hacen son falsas, agrega que debido a su publicación se ve obligado a abandonar el País Vasco [... ]y concluye rogando se publique dicha carta». Si a tal omisión, a modo de comisión por omisión ex art. 11 del código penal, le es imputable el resultado, es, pues, una cuestión que ya no tendría que ver, como siempre en la omisión, con una causalidad físico-naturalista -efectivamente no probada, como ya analizamos supra-; por lo demás, el análisis desde la comisión por omisión no convierte al garante en autor versus partícipe, pues él se hallaba unido al suceso, tanto en la parte activa del mismo -publicar-, como en la omisiva -no impedir- p<;>r el mismo tipo de aporte, que a nuestros efectos hemos querido considerár de participación (facilitación del hecho, creación del dolo, etc.): principio de prohibición de sobrevaloracion del aportenª>. 4. Vinader creó un riesgo jurídicamente desaprobado, pues es sobrepasar el riesgo permitido publicar una información sobre una supuesta implicación terrorista de ciertas personas, «sin preocuparse cumplidamente

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270

Vid. supra, nota 14.

CLALEY

13. Caso Vinader

de indagar dichos extremos• y estando acreditado que en el proceso no se aportó «prueba alguna suficiente tendente a acreditar la veracidad de las .actuaciones delictivas que en los artículos citados se imputan•; añadiéndose que tampoco se habría •traído constancia de que se tramiten otros procesos en los que dichos imputados por "Interviú" hayan sido procesados, ni condenados, por la comisión de tales u otros hechos». Con dureza ha &ido criticada la sentencia desde el punto de vista del derecho a la libertad de informaciónn 9>, pero lo cierto es que sin una mínima comprobación por parte del periodista de la veracidad de las informaciones publicadas, es dudosa la plausibilidad de tal crítica sin ulteriores argurnentosao>. 'Sin embargo, dicho riesgo jurídicamente desaprobado no parece serlo en relación a la vidaªº, sino al honor, o, lo que es lo mismo, en el resultado que objetivamente podría haberse concretado dicha creación de un riesgo jurídicamente desaprobado sería en el propio de un delito de talumnias, pero no en el de un delito de homicidio o asesinato. Se trata de la· cuestión de imputación objetiva atinente a la responsabilidad por daños o consecuencias subsiguientes a un primer comportamiento: existe u·n primer riesgo y, tras él, terceras personas o incluso la propia víctima son quienes condicionan el resultado con riesgos adicionales, lo que bbliga a no precipitarse en la aparente conclusión de que, creado un riesgo jurídicamente desaprobado, per se habría de imputársele el resultado fi.nal acaecido. El hecho de crear el primer riesgo no significa que defini~~vamente haya que imputar cualquier resultado subsiguiente, pues ello .Sería un absurdo retorno particular a la teoría que se trataba de superar: la -~onditio sine qua non, a modo de una mera reformulación: una suerte

(19). Entre otros: SArAOLAUA LóPEz, eJurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la libertad ·· · de expresión: una valoración•, RAP 128(mayo-agosto1992), págs. 185 ss., pág. 194: en ·el caso Vinader la cdefendida (por el propio TQ prioridad o primacía de la libertad de información ha sido ignorada olímpicamente•. (20) Así, 5ÁNCHEZ LÁZARO, Intervención delictiva e imprudencia, Granada, 2004, págs. 417 t.. . ss., por lo demás con una exposición sobre el caso Vinader que no puede dejar de ser · consultada. ·(21) · ·fe,JÓO SÁNCHEZ, cla imprudencia en el Código Penal de 1995 (cuestiones de lege lata y de . ·lege ferenda)•, CPC 62 (1997), págs. 325 ss.; lo., cUna polémica doctrinal interminable: : :: zSOn típicas en el Derecho penal español la participación imprudente y Ja participación · ·en el delito imprudente?•, U 2000, pág. 5 de www.laleydigital.es: cel periodista noma. · ta• y cno crea el riesgo que explica el resultado de muerte• y sobre la participación '·imprudente en general.

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

de «el riesgo del riesgo es riesgo de lo concretado». -De la mano del clásico ejemplo del médico en estado de embriaguez: A dispara a B con intención de matarlo, B, herido grave, es trasladado a un hospital donde es operado de urgencia; debido precisamente a que el equipo médico no pudo llevar a cabo el preceptivo estudio preoperatorio, una complicación no valorada de la anestesia conduce al fallecimiento; el resultado debe ser imputado -homicidio consumado pues-, ya que es producto de un mero fallo incidental o sobrevenido, elenco de los riesgos creados; el médico no se extralimitó en su rol, y estamos sin duda ante una variante del riesgo producido o, todavía más: es, sencillamente, uno más de los riesgos creados -morir por la propia herida de bala que destroza órganos cuya pérdida de función es incompatible con la vida, por shock hipovolémico, por una complicación de la operación de urgencia, etc.-. Variante: ídem, pero el fallecimiento se produce por una crasa impericia del médico que opera en estado de embriaguez, como últimamente hacía desde que cayó en una depresión; no debe imputarse dicho resultado -ergo: tentativa de homicidio- por cuanto el médico se comporta fuera de su rol, no se trata de una mera incidencia o riesgo accesoriamente condicionado, dicho brevemente: una operación en manos de un médico borracho es también un riesgo para quien que no ha sido objeto de un disparo doloso. S. Estos son los parámetros en los que probablemente deba moverse la actual discusión del caso Vinader. En realidad el ejemplo más próximo en caso de imputación al periodista sería aquel consistente en que el médico, quien resulta ser enemigo acérrimo de la víctima del disparo, aprovechando que ha sido traída a su mesa de operaciones, la mata, como el primer autor suponía. La mejor correlación con el caso que nos ocupa reside en que en este otro ejemplo el comportamiento posterior es doloso sin duda -en realidad, también pensamos que lo es el del médico borracho, pero por evitar polémicas-:-, y además, quien disparó, podía prever que la víctima caería en manos de dicho médico y hasta de sus intenciones: «Consciente de que su publicación podía suponer gran riesgo contra la integridad de las personas a que se referían e indiferente ante el mal o males que éstas pudieran sufrir [... ].Antes de entrar en contacto Vinader con Ros, éste lo había estado con otro periodista de "Interviú", don Manuel; habiendo sufrido Ros, durante el curso de dicha época que permanecieron en el País Vasco, un atentado» -todo ello, respetando los hechos declarados proba-

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13. Caso Vi nader

;dos por la sentencia-122i. El disparo de nuestro ejemplo es la publicación de una noticia falsa obviando toda comprobación sobre su veracidad, por mínima que fuera. Los hechos probados están redactados -lo fueron por una Sala que condenó-de una forma que prácticamente obligan a afirmar que el riesgo ,concretado es uno más de los riesgos creados [«como consecuencia directa e inmediata de la publicidad dada a los hechos(. .. ) ETA mató a(. .. )»], como mucho -tal y como se expuso- un mero fallo incidental del primero (en todo caso: imputación). Sin embargo, esa misma redacción apunta a que lo esencial en la infracción del deber de cuidado -<:uando no del dolo- es la parte omisiva del suceso -Vinader pudo intentar evitar, y nada hizo-, pero ello conduce a que sea muy comprometido afirmar que el periodista, con una posibilidad rayana en la certeza -<:orno es exigido-, de todas formas hubiera impedido el resultado en caso de haber rectificado la noticia. Desde esta perspectiva, el resultado podría no ser imputado, o, fo que es lo mismo, la calificación jurídica debería permanecer en la figura de la tentativa. Como es sabido, el omitente tiene que tener tal posibilidad de impedir el resultado, para que pueda ser punible en grado de consumación su comisión por omisión. -Como tantas veces sucede, ahora ya, con una conformación de hechos de la sentencia pensada para otra visión de la subsunción y sus categorías, así como para otra calificación jurídica muy distinta a las posibilidades que aquí estamos presentando, es difícil emprender una discusión sobre bases fácticas seguras.

V. «DESIDERATA> 1. Lo políticamente correcto -si es que tales términos caben en el presente contexto- parece ser concluir que el periodista no responde. Sin embargo, desde la perspectiva que acabamos de exponer, ello no es tan seguro y se echa de menos en la discusión doctrinal un fundamento realmente convincente al respecto; más bien, parece presuponerse su ausencia de responsabilidad -¿«justicia material»?- y, a partir de ahí, se inicia la discusión sobre si lo correcto es afirmarla desde la ausencia de causalidad, desde la doctrina de la participación imprudente y sus implicaciones, etc.

(22)

Cosa distinta es la crítica que merezca el hecho de que se haya llegado a tal conclusión probatoria.

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

2. La posición de garante por injerencia -tal y como la afirmábamos supra- después de la publicación del primer artículo es indudable. Más -si dejamos de lado el problema de la tentativa recién expuesto-: tras la carta de quien luego resultó ser el primer asesinado, e incluso tras su propia muerte, hasta que 13 días después se produjo la segunda muerte, el suceso adquirió una dramática fase omisiva que ni puede, ni debe ser desdeñada. A la luz de ello y sin comprobación alguna por parte del periodista de la veracidad de sus informaciones, no parece que pueda entrar en su socorro la teoría de las acciones neutrales -el simple ejercicio del rol de periodista-. Y sí, empero, como decimos, la doctrina del aumento del riesgo, siquiera sea en esa importante parte omisiva del suceso, si no como inducción, sí como complicidad psíquica en comisión por omisión. Si el conocimiento que, a pesar de lo atribuido en los hechos probados -más bien: modificándolos, por incorrectos-, se desea afirmar que tenía Vinader, no lo fuese del riesgo concreto (dolo), lo sería en todo caso del riesgo en abstracto (imprudencia), luego sea como fuere habría que afirmar la participación imprudente, en el mejor de los casos. En suma: una complicidad psíquica imprudente a dos asesinatos (u homicidios) en comisión por omisión (por injerencia). La alternativa tal y como apuntábamos supra -de haberse practicado prueba y plasmado en los hechos probados las posibilidades de impedir el resultado-: en su caso, una -no punible- tentativa de complicidad psíquica imprudente en comisión por omisión. Yes que, entre la impunidad y los 7 años de prisión que se impusieron, hoy día la dogmática probablemente ofrezca otras varias soluciones, que no fueron indagadas en su momento: según acabamos de ver, por ejemplo, la rebaja de la pena en un grado ex art. 63, desde una penalidad a su vez ya rebajada por la imprudencia: art. 142 del código penal versus asunción del art. 138 o 139 CP como hecho principal; todo ello, lógicamente, si es que no consideramos que la imprudencia habría sido leve y, por tanto, que debamos partir del art. 621.2 del Libro 111 del código penal, en lugar del citado art. 142. En definitiva, penas rebajadas que desde luego no hubieran supuesto el ingreso en prisión de Vinader, pero que no obstante ello hubieran reflejado la gravedad de lo acaecido: siempre ha sido una constante afirmar la importancia de que en el título de imputación final aparezcan los elementos normativos que realmente concurrían, y aquí, de este modo, ello se lograría; constaría una intervención distinta a la del autor (¿cómplice psíquico?), un relevante componente omisivo del suceso -días y días sin 274

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13.

Caso Vinader

hacer nada, incluso tras el primer asesinato-, una publicación sin comprobación alguna, y un aspecto subjetivo de menos a más, todo ello según hubiesen sido aquilatados los hechos probados de haberse planteado la Sala a quo todas estas cuestiones. 3. Sean las anteriores reflexiones tomadas como nuevas posibilidades de solución del «caso Vinaden>, al hilo de la evolución de la dogmática penal que ha ido haciendo variar la forma de abordar el supuesto de hecho: desde la simple causalidad naturalista hasta la normativista posición de garante en la acción u omisión y los deberes de impedir junto a sus posibilidades de cumplimiento. Con ello estas líneas tocan a su fin, según lo anunciado: repasar las distintas opiniones del «Caso Vinader» (//, 111 y IV.1 a 3) y dejar puertas abiertas para la futura discusión científica que haya de encontrar la mejor solución (IV.4 a 5 y \!).

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14

CASO SIRIUS <*>

BOLEA BARDON,

Carolina

Profesora Titular de Derecho Penal. Universidad de Barcelona

SUMARIO: l. 11.

INTRODUCCIÓN POSICIÓN DEL BGH 111. RELEVANCIA DOCTRINAL DEL CASO

111.1. Posturas a favor de la autoría mediata 111.2. Posturas en contra de la autoría mediata IV. OPINIÓN PERSONAL V. OTROS CASOS RELACIONADOS

En el año 1974 el acusado conoció en una discoteca a H.T., nacida en 1951, quien se mostraba como una joven dependiente y acomplejada. H.T. inició una relación de amistad con el acusado, cuatro años mayor que ella, en la que el contacto sexual no era lo esencial. Durante meses mantuvieron encuentros y largas conversaciones telefónicas en el transcurso de las cuales debatían sobre filosofía y psicología. Con el paso del tiempo el acusado se convirtió en el maestro y

(*)

Sentencia del Bundesgerichtshof de 5 de julio de 1983 (BGHSt 32, 38) 2579, de donde se extrae el resumen de los hechos probados.

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= NJW 1983,

277

Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

consejero de H.T. en todas las cuestiones de la vida. Siempre estaba ahí para ella. Confiaba y creía en él a ciegas. En el transcurso de sus innumerables conversaciones filosóficas el acusado hizo creer a H.T. que él era un habitante de la estrella Sirius y que los sirianos pertenecían a una raza que filosóficamente estaba a un nivel superior al de la humanidad. Afirmaba que había sido enviado a la tierra para ocuparse de que personas valiosas, entre las cuales figuraba ella, pudieran continuar viviendo en Sirius después de la desintegración de su cuerpo con su alma. Sin embargo, para conseguir su objetivo, H.T. necesitaría un perfeccionamiento espiritual y filosófico. Cuando el procesado se dio cuenta de que H.T. creía plenamente en él, decidió enriquecerse a su costa abusando de su confianza. Le explicó que ella podía seguir viviendo en otro cuerpo después de su muerte, pero que ello sólo sería posible haciendo pasar a un conocido suyo, el monje Uliko, un tiempo de meditación. No obstante, el proceso requería pagar 30.000 DM al monasterio en el que vivía Uliko. Como ella no poseía dicha cantidad, consiguió el dinero a través de un crédito bancario. El procesado se gastó el dinero. Ante las preguntas que le hiciera H.T. acerca de los esfuerzos realizados por Uliko, el acusado le aclaró que el monje no había tenido éxito porque el cuerpo de ella creaba una barrera que impedía el perfeccionamiento del espíritu. El bloqueo sólo podía ser eliminado con la destrucción del viejo cuerpo y el aprovisionamiento de un nuevo. El acusado le contó que había un nuevo cuerpo preparado para ella en una habitación roja en el lago Genfer, y que se transformaría en una artista en cuanto se separara de su viejo cuerpo, añadiendo que, como en su nueva vida necesitaría dinero, debía contratar un seguro de vida en el que constara como beneficiario el acusado. Y le aseguró que, después del pago por parte de la compañía, le entregaría la suma asegurada. H.T. subscribió el seguro siguiendo las indicaciones del acusado. También debía despedirse de su vida actual simulando un accidente, lo que, siguiendo el plan ideado por el acusado, debía llevar a cabo sentándose en la bañera y dejando caer un secador enchufado. H.T. intentó llevar a cabo el plan el 1 de enero de 1980 en su vivienda en Wildbad. Sin embargo, la descarga eléctrica letal no llegó a producirse. Debido a una cuestión técnica, al sumergir H.T. el secador en la bañera, sólo sintió un hormigueo en el cuerpo. Al acusado, que se encontraba en Baden-Baden, le sorprendió que H.T. contestara a su llamada de control. Durante aproximadamente tres horas, le estuvo dando instrucciones por teléfono para continuar con el intento de acabar con su vida. Pero terminó desistiendo de ulteriores esfuerzos, dándola por inútil.

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14.

Caso Sirius

H.T. actuó en todo momento confiando plenamente en las explicaciones del acusado. Dejó caer el secador en el agua con la esperanza de despertar en un nuevo cuerpo. En ningún momento se representó la idea de cometer un suicidio en sentido estricto, a través del cual su vida habría de acabar para siempre. Ella rechazaba el suicidio. El procesado era consciente de que el comportamiento de la mujer, totalmente dependiente de él, estaba determinado por sus simulaciones e instrucciones.

l.

INTRODUCCIÓN

El BGH confirma la sentencia del LG que condena al acusado por tentativa de asesinato en autoría mediata y lesiones dolosas, junto con otras infracciones penales, a una pena de siete años de prisión(º· El recurso de casación interpuesto por el acusado con respecto a la calificación de tentativa de asesinato es rechazado por el BGH. El supuesto de hecho referido plantea el problema de la delimitación entre el homicidio (intentado) en autoría mediata y la participación en el suicidio. En ordenamientos jurídicos como el alemán la cuestión es especialmente controvertida porque ni la inducción ni la cooperación al suicidio son punibles (en aplicación del parágrafo 216 StGB y de las disposiciones generales en materia de participación, concretamente, los parágrafos 26 y 27 StGB).

11.

POSICIÓN DEL BGH

El BGH parte de la consideración de que no es posible responder de forma abstracta a la cuestión acerca de la delimitación entre el homicidio en autoría y la participación en un suicidio. De hecho, afirma el tribunal que la solución de aquellos supuestos en los que un sujeto determina a otro a quitarse la vida empleando engaño depende en el caso concreto de la clase y magnitud del error. Según el BGH, «si el autor oculta a quien se dispone a matarse el hecho de que está emprendiendo una acción que va a determinar su propia muerte, cualquiera que provoca el error y con ayuda del mismo pone en marcha el proceso que conduce o debería conducir a la muerte del engañado, es autor de un delito de homicidio

(1)

Sentencia delTribunal del Land de Baden-Baden (1 StR 168/1983).

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

(intentado o consumado) en virtud de un conocimiento superior, a través del cual dirige al que está en error, convirtiéndolo en un instrumento contra sí mismo». Respecto al caso objeto de análisis, el BGH considera que lo decisivo es que el engaño no consistió en hacer creer a la víctima «que tras la puerta de la muerte se adentraba en una vida trascendente», sino que simplemente quería experimentar una transformación, manteniendo su individualidad. El Tribunal parte de que la mujer no quería su propia muerte, sino que pretendía seguir viviendo su vida en la tierra, «Si bien modificada corporal y espiritualmente, de manera que su desarrollo hacia un ser astral quedaba garantizado». Y añade que «el convencimiento de T de que su identidad e individualidad física y psíquica sólo experimentaría modificaciones no sólo derivaba de pensar, tal como le dijo A, que sobreviviría en este planeta y necesitaría dinero para su subsistencia, sino también del hecho de que le hizo creer que en la habitación roja del lago Genfer encontraría tranquilizantes y en la habitación contigua los papeles necesarios». El BGH reconoce que la mujer sucumbe ante una serie de sugestiones absurdas, pero afirma expresamente que la mujer no manifestaba ninguna perturbación psíquica. Insiste en que la calificación jurídica de los hechos no puede ser cuestionada por el dato de que la mujer se dejara convencer de modo inverosímil. Según el Tribunal, lo sorprendente del proceso no descarga al acusado de responsabilidad. Aún más lejos en sus afirmaciones llega el BGH cuando en un obiter dictum sostiene que la misma solución de la autoría mediata habría que aplicar incluso en el supuesto de que T creyera que para «despertar en la habitación roja del lago Genfer» primero tenía que morir, y «que, tras la muerte, empezaría una nueva vida, que no suponía una continuación de su (sólo más o menos modificada) individualidad, sino que la convertiría en otro ser (superior)». También en esta versión modificada del caso, el error de la víctima sobre el «concreto sentido de la acción» conduciría, a juicio del Tribunal, al «dominio del hecho en virtud de un conocimiento superior». Bajo la simulación de que la muerte no es más que el comienzo de una nueva vida, el error tendría el peso de un error sobre la no realización de la muerte. Según el BGH, «el engaño sobre el concreto sentido de la acción sería inmanente a la simulación de que la muerte no es otra cosa que el comienzo de una nueva vida». 280

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14. Caso Sirius

111. RELEVANCIA DOCTRINAL DEL CASO A continuación se tratará de analizar dogmáticamente el caso desde todas las perspectivas posibles con el objeto de determinar si le asiste o no la razón al BGH en la solución dada por éste al problema planteado. En Alemania establecer la frontera entre el homicidio o asesinato en autoría mediata (coincidiendo instrumento con víctima) y la participación en el suicidio adquiere especial relevancia porque tanto la doctrina mayoritaria como la jurisprudencia interpretan que la inducción y la cooperación al suicidio son impunes en aplicación del principio de accesoriedad de la participación 12i. La responsabilidad penal del sujeto que toma parte en el hecho del suicida como partícipe en principio queda excluida porque el StGB hace depender el castigo de éste de la existencia de un hecho antijurídico (doloso) en el sentido de los parágrafos 26 y 27. De modo que la única forma de hacer responder penalmente a quien, empleando engaño consigue que otra persona atente contra su propia vida es a través del recurso a la autoría media. Éste es el camino escogido por un destacado sector de la doctrina alemana y por el propio BGH en el caso objeto de estudio, sin duda motivados por razones político-criminalesm. En España la solución de la autoría mediata no se hace tan apremiante, puesto que en todos aquellos casos en que desde una perspectiva valorativa se considera que el hombre de detrás debe responder penalmente, queda abierta la posibilidad de castigarlo como inductor o cooperador. Así, lo ha decidido el legislador español al considerar como punibles las conductas de participación en el suicidio (arts. 143.1 y 143.2 CP). Con todo, también en España la decisión entre autoría mediata y participación sigue siendo muy importante teniendo en cuenta que la pena que pudiera corresponder al sujeto por inducción

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Cfr., en este sentido, Rox1N, cAnmerkung zu BGHSt 32, 38», NZSt 1984-2, pág. 71; FREUND, Strafrecht. AT, 2.ª ed., Berlín, 2009, § 1O, núm. marg. 94, pág. 400; NEUMANN, cAbgrenzung von Teilnahme am Selbstmord undTOtung in mittelbarerTaterschaft-BGHSt 32, 38», JuS 1985, pág. 678; EsER, en 5CHóNKEl5cHRóDER, StGB-Kommentar, previo al§ 35, núm. marg. 211. Cfr. SILVA SANCHEZ, cCausación de la propia muerte y responsabilidad penal de terceros», ADPCP 1987, pág. 461: e En Alemania, dado que la alternativa a la autoría mediata es la impunidad, razones político-criminales vienen conduciendo a un sector de la doctrina, de incidencia creciente, a considerar que el uerror en los motivos", en la medida que afecte al usentido de la acción", o sea "referido al bien jurídico", elimina la "libre responsabilidad" del suicida, convirtiendo al hombre de detrás en autor mediato» (con cursiva en el original).

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no va a ser la misma que la del autor, ya que la inducción al suicidio tiene asignada una pena inferior a la autoría de un homicidio (y por supuesto de un asesinato)(4l.

111.1. Posturas a favor de la autoría mediata De la lectura de los hechos probados, resulta evidente que en el caso Sirius se produce la imputación al acusado de una muerte que otra persona, H. T., se ha causado a sí misma. La doctrina mayoritaria en Alemania es partidaria de acoger la solución de la autoría mediata propuesta por el BGH para solucionar el caso. Algunos autores sostienen, al igual que el Tribunal, que la mujer incurre en un error sobre el concreto sentido de su acción(5>. La categoría del error sobre el concreto sentido de la acción fue creada por Rox1N para cubrir lagunas de punibilidad en supuestos de engaño sobre la medida del injusto, sobre elementos que cualifican el hecho y sobre la individualidad de la víctima, alcanzando también a supuestos de engaño sobre las razones que conducen al suicidid6l. La inclusión del caso en esta categoría fundamenta, según Rox1N, la autoría mediata del que provoca el error. Sin embargo, son muchos los autores que consideran imposible establecer una delimitación entre errores sobre el concreto sentido de la acción y simples errores en los motivos, entendiendo que en todos ellos el error afecta únicamente a la motivación que lleva al autor a ejecutar una

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La pena prevista en el art. 143.1 CP (inducción al suicidio) es de cuatro a ocho años, mientras que el art. 138 CP establece una pena de diez a quince años para el autor de un homicidio. También se decantan por prever expresamente el castigo de la participación en el suicidio de otro las legislaciones de otros países de nuestro entorno cultural. Así, por ejemplo, el StGB suizo en su art. 115 establece: «Inducción y auxilio al suicidio». Quien por motivos egoístas induce a otro a cometer un suicidio o le presta ayuda para llevarlo a cabo, será castigado con una pena de prisión de hasta cinco años o una pena de multa, si el suicidio ha sido ejecutado o intentado. Vid. NEUMANN, JuS 1985-9, págs. 680 ss.; ScHMIDHAUSER, «Anmerkung zu BGHSt 32, 38», fl 1984, págs. 195 ss. Sobre el desarrollo de dicha categoría, vid. Rox1N, Taterschaft und Tatherrschaft, 7.ª ed., Berlín, 2000, págs. 212 ss. (especialmente, págs. 215 ss., donde se alude a la imposibilidad de castigar por inducción o por complicidad, y pág. 229, donde se afirma que el engañar a otro sobre el sentido individual de su muerte conduce a la autoría mediata del de detrás); lo., «Bemerkungen zum "Tiiter hinter dem Ta.ter''•, en Lange-FS, 1976, págs. 184-186.

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Caso Sirius

determinada acciónm. El propio Rox1N, con el paso del tiempo, empieza a introducir matizaciones a su construcción que ponen claramente de manifiesto las dificultades que plantea la categoría del error sobre el concreto sentido de la acción 18l. En cualquier caso, Rox1N asume plenamente el planteamiento del BGH cuando afirma que «la víctima se hallaba en un cuasi error de tipo porque pensaba que continuaría viviendo en este mundo, si bien en un cuerpo perfeccionado» 19>. Sostiene que «la mujer engañada no era consciente de que moriría cuando pusiera en práctica las insinuaciones del procesado»noi. Reconoce que ella sabía que de tener éxito el plan su cuerpo actual quedaría definitivamente destruido, y que «ello debía significar objetivamente su muerte y era evidente para el sentido común». Sin embargo, considera que una evidencia objetiva tan grande no cambia el hecho de que la mujer engañada no había percibido las consecuencias de su actuación. Rox1N insiste en la idea de que ella rechazaba un suicidio y creía poder continuar su vida terrenal como persona en su anterior individualidad, si bien en una forma psíquica y físicamente modificada. Que esto se llevara a cabo en un nuevo cuerpo no significaba que tuviera claro lo de su propia muerte, pues la identidad del ser humano como persona no se construye a partir de su sustancia corporal, sino a través de la individualidad de su estructura espiritual. Según el autor, «la mujer no quería morir. El único que aspiraba a su muerte con conocimiento y voluntad era el acusado» 11 1l.

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En este sentido, dr. HERZBERG, Taterschaft und Teilnahme, Múnich, 1977, págs. 23 ss.; SAMMSON, en SK-StGB, AT 1, 5.ª ed. (actualizada a 1993), § 25, núm. marg. 104, pág. 27; BOCKEMANNNOLK, Strafrecht. AT, 4.ª ed., Múnich, 1987, pág. 182; STRATENWERTH, Strafrecht. AT /, 3.ª ed., Colonia, 1981, núm. marg. 785, pág. 225; RENZIKOWSKI, Restrictiver Taterbegriff und fahrlassige Beteiligung, Tubinga, 1997, pág. 84. En España, advierte Fe1Jóo SANCHEZ, Resultado lesivo e imprudencia, Barcelona, 2001, pág. 373, nota 1070, que Rox1N no puede diferenciar en su exposición de forma clara entre el error sobre el sentido concreto de la acción y el error sobre los motivos. En contra de su anterior concepción, supuestos como el del que provoca a otro a lesionar a un tercero bajo la falsa acusación de haber mantenido aquél relaciones con su mujer, actualmente no se incluyen por Rox1N en la categoría del error sobre el concreto sentido de la acción, con lo que ya no se resuelven a través de la autoría mediata, sino acudiendo a la inducción (vid. Rox1N, AT 11, 2003, § 25, núm. marg. 94, pág. 41). Rox1N, AT 11, 2003, § 25, núm. marg. 70, pág. 32. Rox1N, NZSt 1984-2, pág. 72. lbidem.

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

En relación con la segunda variante del caso planteada por el BGH (la víctima sabía que ponía fin a su vida pero creía que inmediatamente después iniciaba una nueva vida), son pocos los autores dispuestos a admitir la postura defendida por el Tribuna1n 2l. La mayoría rechaza la solución de la autoría mediata113 l. El propio Rox1N, sin llegar a negar la autoría mediata, se separa actualmente de la fundamentación que sigue el BGH. De hecho, este autor reconoce abiertamente haber cambiado de opinión respecto a su concepción anterior y admite que el engaño sobre el sentido y las consecuencias de la propia muerte no es suficiente para apreciar autoría mediata, calificándolo de un simple error en los motivos que no puede fundamentar el dominio del hombre de detrás( 14i, Sin embargo, pese a admitir que dar el mismo tratamiento a ambos supuestos es problemático, sigue manteniendo la solución de la autoría mediata, alegando ahora que la mujer incurre en un error de subsunción al haber interpretado el concepto de muerte incorrectamente. Dice textualmente que «quien quiere seguir viviendo en la tierra (aunque sea como un nuevo ser humano) no quiere cometer ningún suicidio». En definitiva, Rox1N acaba sosteniendo que siempre que se oculta al ejecutor material el hecho de que se está matando concurre autoría mediatans¡.

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Cfr. HovER, SK-StGB, 7.ª ed., 2000, § 25, núm. marg. 80, y JoEKS, en MünchKommStGB, 2003, § 25, núm. marg. 113-117, quienes se muestran partidarios de la autoría mediata en la versión original del caso «Sirius», rechazándola respecto a la versión modificada por entender que, a diferencia del que se quita la vida creyendo que va a seguir viviendo en este mundo, quien lo hace en la creencia de otra vida tras la muerte comete un suicidio. En España, MuÑoz CONDE, «Provocación al suicidio mediante engaño: un caso límite entre autoría mediata y ayuda al suicidio», ADPCP 1987, págs. 314 ss., admite la autoría mediata del hombre en la versión original del «caso sirius», pero no así respecto a la segunda versión por entender que «ya no es tan claro que pueda hablarse de asesinato cuando la mujer sabe de todos modos que tiene que morir para poder seguir viviendo en otro cuerpo, en otro planeta»; HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata en Derecho penal, Granada, 1996, pág. 253, acepta la calificación del BGH en la versión original del ca~o, por versar el error sobre la cualidad lesiva de la acción, pero parece descartarla en la versión modificada, entendiendo que se trata de un error sobre el sentido de su acción. Plenamente a favor de la solución del BGH respecto a la versión modificada del «caso sirius», se manifiesta en la doctrina alemana NEUMANN, JuS 1985, pág. 682, basando la autoría mediata en «Un error sobre el concreto sentido de la acción en el límite con un cuasi-error de tipo». Rox1N, LK-StGB, 11.ª ed., § 25, núm. marg. 11 O. Rox1N, LK-StGB, 11.ª ed., § 25, núm. marg. 111.

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Caso Sirius

111.2. Posturas en contra de la autoría mediata Los argumentos esgrimidos por la doctrina en contra de la autoría mediata en cualquiera de las dos versiones del caso objeto de análisis son diversos. De entrada, se apunta que el BGH no explica cómo la separación entre cuerpo y alma no conduce a la muerte de la mujer. En opinión de KuBICIEL, Rox1N intenta ofrecer una respuesta a esta cuestión afirmando que Ja identidad de la persona no se basa en su sustrato corporal, sino en la individualidad de su estructura espiritual. Tanto Rox1N como la doctrina del BGH parten de una interpretación en la filosofía según la cual la identidad de una persona se separa de la idea de una sustancia corporal portadora de dicha identidad. De este modo, la conciencia se eleva a elemento decisivo de la identidad personal. Según Kus1c1EL, en la sociedad se define la separación entre cuerpo y alma como muerte y la creencia de algunas personas en la reencarnación del alma en otro cuerpo no tiene ningún reconocimiento social(1 6l. La consideración de la muerte como mera modificación por parte de la mujer es normativamente irrelevante; y, como prueba de ello, menciona el siguiente ejemplo: si la mujer no sólo pretendiera una modificación de su propio cuerpo, sino que hubiese querido también someter a su hijo a una transformación corporal, hubiera sido castigada por tentativa de homicidio sin que se pudiera alegar ningún error de tipo excluyente del dolo<17l. En contra de la admisión de un cuasi error de tipo, sostiene Kus1c1EL que éste se basa en premisas metafísicas muy discutiblesnsi. En la línea de un claro rechazo a la autoría mediata como solución al caso Sirius, se argumenta también que ni siquiera en el supuesto de que el plan ideado por el sujeto resultara tal como la mujer imaginó habría ésta sobrevivido. En palabras de MERKEL, «aunque su abstruso plan, pasar a otro cuerpo, hubiese sido un completo éxito, tampoco hubiera sobrevivido»(19i.

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Kue10EL, «Zur Abgrenzung strafbarer TOtungstaterschaft und strafloser Selbsttfüungsteilnahme in Fallen, in denen der Suizident durch Tauschung zur Vornahme der TOtungshandlung bewogen wird», JA 2007, pág. 731. Kue1c1EL, JA 2007, pág. 731. El ejemplo de la madre que además pretende la transformación de su hijo proviene de NEUMANN, JuS 1985-9, pág. 681, y ha sido utilizado también por MERKEL, cPersonale ldentitat und die Grenzen strafrechtlicher Zurechnung>, JZ 199910, pág. 505. KUBIOEL, JA 2007, pág. 731. MERKEL, JZ 1999, pág. 505.

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Según MERKEL, si el autor, en lugar de hacer creer a la víctima que se iba a despertar en el cuerpo de una actriz, hubiera fingido que se iba a despertar en el de un animal o que iba a seguir viviendo como una planta y la mujer hubiera actuado con ese objetivo, nadie dudaría que tenía la intención de poner fin a su vida, independientemente de que ella lo hubiera concebido como un suicidio o no. El hecho de que la mujer se muera no depende de que finalmente sobreviva, sino de que no lo hace como la misma persona que es ahora<20i. MERKEL considera que la mujer no ha incurrido en un cuasi error de tipo, sino más bien en «un error de subsunción so~re las características conceptuales de muerte, sobrevivir e identidad personal» 121 >. Por otro lado, tampoco ha quedado exenta de críticas la tesis de la responsabilidad en autoría mediata en virtud de un conocimiento superior22 i. Así, por ejemplo, sostiene FREUND que «un dominio del hecho en virtud de error presupondría que la mujer en el caso Sirius no sabría que su conducta (dejar caer un secador enchufado en la propia bañera) era idónea para provocar su muerte». Según este autor, la mujer sabía que emprendía una acción de matar (no le falta el dolo de matar). La mujer parte de que con su conducta va a destruir «la concreta unidad psico-física» que constituye su ser actual. Pues éste era para ella el presupuesto para poder seguir viviendo en un nuevo cuerpo. Y añade: «en sentido jurídicamente relevante, la mujer en el caso sirius sabía perfectamente que emprendía una acción de matar(se)» 123 i. Por último, hay quien considera que la solución de la autoría mediata que acoge la doctrina mayoritaria sólo puede ser admitida metodológica-

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lbidem. lbidem. FREUND, Strafrecht. AT, 2.ª ed., Berlín, Heidelberg, 2009, § 1O, núm. marg. 60, pág. 388. FREUND, Strafrecht. AT, 2.ª ed., § 10, núm. marg. 61, pág. 389. No obstante, acaba afirmando la autoría (directa) del hombre de detrás partiendo de la siguiente consideración: «En realidad, desde una perspectiva normativa se trata de actuación suicida que no es libre y responsable, cuya determinación debe ser concebida como una conducta típica de homicidio» (§ 1O, núm. marg. 61, pág. 389). Y añade que independientemente de si la mujer es considerada psíquicamente sana, en cualquier caso necesita de protección frente a la influencia manipuladora del iniciador de su actuación. Partiendo del convencimiento de que la mujer no hubiera emprendido la acción suicida de saber los verdaderos detalles del caso, llega a afirmar que hablar de un suicidio libre y responsable resulta hasta cierto punto cínico (§ 1O, núm. marg. 98, págs. 401 y ss.).

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Caso Sirius

mente como solución de necesidad, como respuesta al problema que plantea la concepción de la accesoriedad establecida en la ley, pero que en ningún caso se trata de autoría mediata en sentido estricto!24l.

IV. OPINIÓN PERSONAL Hasta el momento se han examinado las posturas más relevantes sobre el caso Sirius. Por mi parte, entiendo que el debate debe centrarse en cómo valorar jurídicamente la representación que se hace la mujer sobre una vida perfeccionada tras su transformación corporal. Es necesario decidir si la falsa representación de la mujer sobre una vida más allá de la destrucción de su propio cuerpo debe interpretarse como un cuasi error de tipo, como un simple error en los motivos, o como un error sobre el concreto sentido de la acción. Ya se ha visto que algunos supuestos de error en los motivos son reconducidos a la categoría del error sobre el concreto sentido de la acción para no excluir el castigo del que se relaciona con ellos. No obstante, tal como ha sido puesto de manifiesto por un sector de la doctrina, hay razones suficientes para rechazar dicha clase de error como una categoría independiente, ya que en realidad no es más que un supuesto de error en los motivos125 l. Y, actualmente, parece imponerse la tesis de que el error en los motivos es penalmente irrelevante<26l. Por Otra parte, se admite de forma prácticamente unánime que concurre un cuasi error de tipo cuando el error del ejecutor material se refiere al efecto lesivo de su propia conducta. Este sería el caso del que determina a otro mediante engaño a tocar un cable de alta tensión haciéndole creer que por ahí no pasa la electricidad, resultando el engañado muerto o lesionado. Son supuestos calificados de cuasi error de tipo porque la víctima actúa sin dolo, aunque no

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Así, KOHLER, Strafrecht AT, Berlín, 1997, pág. 525. Cfr., entre otros, HERZBERG, Taterschaft und Teilnahme, Múnich, 1977, págs. 23 ss.; BlOt', Die Beteiligungsform als Zurechnungstypus, Berlín, 1985, págs. 351 y ss.; STRATENWERTH, Strafrecht, AT /, 4.ª ed., Colonia, 2000, § 12, núm. marg. 60-64, págs. 314 y ss.; JAKOBS, Strafrecht. AT. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.ª ed., Berlín, 1991, § 21, núm. marg. 101, pág. 648; FE1Jóo SANCHEZ, Resultado lesivo, pág. 373, nota 1070; HERNÁNDEZ PLASENCIA, La autoría mediata, págs. 250 SS. No obstante, SILVA SANCHEZ, ADPCP 1987, págs. 461 ss., considera que algunos casos de error en los motivos pueden dar lugar a autoría mediata del interviniente en el suicidio. Descartando la «aplicación automática de los criterios de seriedad en el consentimiento» del parágrafo 216 StGB, se inclina por la autoría mediata si existe un «auténtico dominio funcional del hecho» (con cursiva en el original).

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pueda hablarse de dolo típico porque el suicidio no es una conducta típica. La doctrina mayoritaria considera que estos casos deben solucionarse a través de la autoría mediata<27i, Muy distinto es el caso objeto de este comentario, pues en contra de la postura defendida por el BGH, difícilmente se puede afirmar que el error de la mujer verse sobre el carácter lesivo de su conducta. El BGH adopta en su sentencia una solución orientada al caso concreto, otorgando más relevancia a la influencia psicológica del hombre de detrás que al déficit de responsabilidad del instrumento basado en criterios normativos(2ªl. Todo apunta a que la especial necesidad de protección de la víctima, pese a no reconocer ningún déficit de imputabilidad en su persona, ha tenido que influir en la solución a la que llega el tribunal<29l, Sin embargo, en atención a los hechos probados en la sentencia resulta obligado partir de una situación de plena imputabilidad de la mujer, pues ni siquiera se tiene en cuenta una posible disminución de la misma por parte del Tribunal. A mi juicio, la solución del caso pasa necesariamente por atender al principio de autorresponsabilidad. En primer lugar hay que decidir si estamos o no ante una conducta de suicidio libremente consentido por parte de la mujer para después analizar, si cabe, la responsabilidad de la persona que ha motivado a la mujer, mediante engaño, a iniciar la ejecución del hecho. En cuanto a lo primero, entiendo que la mujer comete un suicidio de forma responsable, puesto que toma una decisión consciente frente al peligro. En efecto, realiza una conducta dirigida a poner fin a su propia vida con la esperanza de despertar en un nuevo cuerpo. La mujer con su actuación asume plenamente la muerte bajo el convencimiento de que es un medio necesario para conseguir la transformación corporal deseada. Como bien apunta MERKEL, «no es lo que uno va a ser, sino lo que deja de ser lo que decide si su vida ha finalizado o no»<30l. Y con razón afirma FE1Jóo que la mujer «sabe lo que está haciendo (incluso firma un seguro de vida porque sabe que va a morir) pero le da un sentido irracional al querer reencarnarse en otro cuerpo

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Vid., por todos, JAKOBS, AT, 2.ª ed., § 21, núm. marg. 77, págs. 636 y ss. En este sentido, KUBICIEL, JA 2007, págs. 729 SS. Así, JAKOBS, AT, 2.ª ed., § 21, núm. marg. 77, pág. 636, nota 142. MERKEL, JZ 1999, pág. 505. Para este autor (pág. 505, nota 12), conceptualmente 1tsólo se puede decir de una persona que ha sobrevivido cuando (de algún modo) continúa existiendo como ella misma» (con cursiva el original).

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que le permita acceder a un mundo ideal»(31 i. En efecto, sus representaciones sobre una nueva vida no se oponen al conocimiento de la propia muerte'32 l. Una vez constatada la existencia de un suicidio autorresponsable, interesa, en segundo lugar, establecer la posible responsabilidad penal de la persona que interviene en el hecho. La conducta de determinar a la mujer a emprender la acción dirigida a quitarse la vida mediante un engaño acerca de las razones que motivan su decisión sólo puede calificarse de provocación de un mero error en los motivos. Y, como tal, dicha conducta no puede pasar de constituir una inducción al suicidio (punible sólo en algunas legislaciones). En efecto, no basta con generar un error en los motivos del suicida para apreciar autoría del que lo provoca. Un error que es considerado irrelevante para excluir la responsabilidad penal de quien padeciéndolo comete un delito, difícilmente puede servir para fundamentar la autoría de la persona de detrás en los casos de autolesiones o de suicidio. Y es que, en principio, sólo cuando el error puede ser reconducido a categorías normativas cabe apreciar autoría del que manipula la situación a través de engañd33 l. A lo que habría que añadir que los problemas político-criminales derivados de la imposibilidad de castigar las conductas de participación en el suicidio, tendrían mejor solución introduciendo en la legislación alemana una regulación específica que incriminase algunas formas de intervención en el suicidio de otro, evitando de este modo adoptar posturas difícilmente sostenibles desde el punto de vista dogmáticd34l.

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FEIJóo SANCHEZ, Resultado lesivo, pág. 371. Según este autor, cel hecho de matar (se) depende de una determinación objetiva y no de una visión religiosa, trascendente o cosmológica que el autor tenga de ese hecho o quiera darle•. Así, jAKOBS, AT, 2.ª ed., § 21, núm. marg. 77, pág. 636, nota 142. Considérese el ejemplo del médico que engaña a su paciente, quien manifiesta tendencias suicidas, sobre el hecho de padecer una enfermedad irreversible que le va a producir dolores insoportables y una muerte larga y angustiosa, siendo todo ello falso. Ante dicha situación, el paciente opta por el suicidio. El médico ha colocado a su paciente en una situación de cuasi estado de necesidad coactivo, en la que las alternativas de conducta se ven tan recortadas que es posible atribuir la decisión de quitarse la vida al médico como obra suya. Del mismo modo, en el caso Sirius hubiera sido más fácil fundamentar la autoría del hombre de detrás de haberse apreciado por parte del Tribunal algún defecto de imputabilidad en la mujer. A favor de solucionar esta cuestión a través de una normativa específica respecto de la participación en el suicidio, STRATENWERTH, AT, 4.ª ed., § 12, núm. marg. 60-64, págs. 314 y ss.; el propio Rox1N apunta últimamente esta solución (vid. LK-StCB, 11.ª ed., § 25, núm. marg. 11 O).

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V. ·OTROS CASOS RELACIONADOS Entre los supuestos que deberían atender a los mismos criterios de resolución que el analizado porque presentan evidentes similitudes, cabe destacar: a) «Caso de la doble muerte simulada» 135l. Se trata de una mujer que mantiene relaciones adúlteras y que propone a su marido cometer juntos un suicidio con la finalidad de librarse de él. De modo que le prepara una bebida mezclada con veneno. El marido se la bebe y ella, tal como tenía planeado, se niega a beber. El marido muere. El BGH condena a la mujer como autora mediata de un homicidio. b) «Caso del Rey de los Gatos» 136l. En este supuesto H se entera de la boda de su ex-novio con N y, por celos, decide aprovecharse de su poder sobre R para conseguir que éste diera muerte a la esposa N. Como R era sumamente influenciable por H, debido al profundo amor no satisfecho que sentía hacia ella, ésta consiguió que creyera, a través de misticismos, en un «Rey de los gatos» que personificaba la maldad y que amenazaba a la humanidad. Le convenció de que el «rey de los gatos» exigía el sacrificio de una víctima humana con las características de N, y que le había escogido a él para llevar a cabo el hecho. Equipado con un cuchillo de excursionista y siguiendo el plan trazado por H y P, R buscó a N en su tienda de flores y le clavó una serie de puñaladas en el cuello, cara y cuerpo para matarla. No obstante, N sobrevivió a las graves lesiones. El BGH admite la autoría mediata, partiendo de la existencia de un error de prohibición vencible en el ejecutor material.

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BGHSt de 3 de diciembre de 1985, CA 1986, pág. 508 =JZ 1987, pág. 474. BGHSt de 15 de setiembre de 1988 = NZSt 1989, págs. 176-178.

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CASO DEL HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL <•i SANZ MoRAN, Ángel José Catedrático de Derecho Penal. Universidad de Valladolid

SUMARIO:

l. INTRODUCCIÓN 11. VALORACIÓN DEL CASO POR PARTE DEL TRIBUNAL SUPREMO 111. VALORACIÓN DE LA SENTENCIA. EL TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LA DENOMINADA «PRETERINTENCIONALIDAD» 111.1. Introducción 111.2. Apunte histórico · 111.3. Análisis crítico de la solución dominante 111.4. Perspectiva de lege ferenda

En el curso de una discusión, seguida de riña, entre diversos jóvenes que se encuentran, ya de madrugada, en una zona de copas de la localidad donde suceden los hechos, el acusado José Luis, que se había acercado con otra persona al lugar de la reyerta, propinó a Juan Carlos «Un puñetazo en la cara, impactándole en la boca, produciéndole un hematoma en el labio superior, lo que motivó que Juan Carlos cayera al suelo de espaldas y a plomo, golpeándose la zona occipital 1*)

Sentencia del Tribunal Supremo 1579/2002, de 2 de octubre. Este trabajo se concluye en enero de 201 O.

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V. OTROS CASOS RELACIONADOS Entre los supuestos que deberían atender a los mismos criterios de resolución que el analizado porque presentan evidentes similitudes, cabe destacar: a) «Caso de la doble muerte simulada»(35 l, Se trata de una mujer que mantiene relaciones adúlteras y que propone a su marido cometer juntos un suicidio con la finalidad de librarse de él. De modo que le prepara una bebida mezclada con veneno. El marido se la bebe y ella, tal como tenía planeado, se niega a beber. El marido muere. El BGH condena a la mujer como autora mediata de un homicidio. b) «Caso del Rey de los Gatos»(36>. En este supuesto H se entera de la boda de su ex-novio con N y, por celos, decide aprovecharse de su poder sobre R para conseguir que éste diera muerte a la esposa N. Como R era sumamente influenciable por H, debido al profundo amor no satisfecho que sentía hacia ella, ésta consiguió que creyera, a través de misticismos, en un «Rey de los gatos» que personificaba la maldad y que amenazaba a la humanidad. Le convenció de que el «rey de los gatos» exigía el sacrificio de una víctima humana con las características de N, y que le había escogido a él para llevar a cabo el hecho. Equipado con un cuchillo de excursionista y siguiendo el plan trazado por H y P, R buscó a N en su tienda de flores y le clavó una serie de puñaladas en el cuello, cara y cuerpo para matarla. No obstante, N sobrevivió a las graves lesiones. El BGH admite la autoría mediata, partiendo de la existencia de un error de prohibición vencible en el ejecutor material.

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BGHSt de 3 de diciembre de 1985, GA 1986, pág. 508 = JZ 1987, pág. 474. BGHSt de 15 de setiembre de 1988 = NZSt 1989, págs. 176-178.

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CASO DEL HOMICIDIO PRETERINTENCIONAL r> SANZ MoRAN, Ángel José

Catedrático de Derecho Penal. Universidad de Valladolid

SUMARIO:

t. INTRODUCCIÓN 11. VALORACIÓN DEL CASO POR PARTE DEL TRIBUNAL SUPREMO 111. VALORACIÓN DE LA SENTENCIA. EL TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LA DENOMINADA «PRETERINTENCIONALIDAD» 111.1. 111.2. 111.3. 111.4.

Introducción Apunte histórico Análisis crítico de la solución dominante Perspectiva de lege ferenda

En el curso de una discusión, seguida de riña, entre diversos jóvenes que se encuentran, ya de madrugada, en una zona de copas de la localidad donde suceden los hechos, el acusado José Luis, que se había acercado con otra persona al lugar de la reyerta, propinó a Juan Carlos cun puñetazo en la cara, impactándole en la boca, produciéndole un hematoma en el labio superior, lo que motivó que Juan Carlos cayera al suelo de espaldas y a plomo, golpeándose la zona occipital '(•)

·Sentencia del Tribunal Supremo 1579/2002, de 2 de octubre. Este trabajo se concluye en enero de 201 O.

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de la cabeza contra el suelo, produciéndose un traumatismo cráneo encefálico con lesión-alteración de centros que regulan funciones vitales, quedando inconsciente»; cesando la riña, algunos de los jóvenes allí presentes «trataron sin éxito de reanimar a Juan Carlos, que permanecía inmóvil en el suelo, con los ojos abiertos y respirando con dificultad, por lo que fue requerida la presencia de una ambulancia». Trasladado el enfermo al Hospital, ingresó en la Unidad de Reanimación, «en la que permaneció en estado de coma profundo, sin responder al tratamiento médico hasta que finalmente falleció», a los pocos días, a consecuencia de sus lesiones.

l.

INTRODUCCIÓN

Los hechos que acabamos de extractar corresponden al caso fallado por la,sentencia número 1579/2002, de 2 de octubre, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que rechazó los recursos interpuestos, confirmando así la dictada por la Audiencia Provincial de Albacete, con fecha 21 de diciembre de 2000, que condenaba al acusado José Luis, como autor de un delito de homicidio por imprudencia grave, en concurso ideal con una falta de lesiones, a la pena de tres años de prisión. Se sigue de este modo el criterio, absolutamente dominante en la doctrina y en la jurisprudencia, de considerar que el denominado «homicidio preterintencional» -esto es, el supuesto en el que la acción dirigida a lesionar causa, sin dolo homicida, la muerte de la víctima- debe reconducirse al tratamiento penal previsto en el art. 77 del Código Penal para el concurso ideal o formal de delitos: entre lesiones dolosas (en este caso, constitutivas de una simple falta), y homicidio imprudente.

11. VALORACIÓN DEL CASO POR PARTE DEL TRIBUNAL SUPREMO La STS de 2 de octubre de 2002, que aquí nos ocupa en sus aspectos jurídico penales sustantivos, comienza rechazando la alegación del recurso· de la Acusación Particular, en el sentido de la existencia de un homicidio doloso. Para la Sala, el modo en que aquel la argumenta «parece identificar, incorrectamente, el dolo con la relación de causalidad. Nadie duda que el puñetazo del acusado produjera causalmente la muerte. Sólo que esto no demuestra el dolo. Tampoco existen elementos que permitan afirmar que un puñetazo en la boca tiene "una alta probabilidad" de producir la muer292

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te. Está demostrado que no es imposible, pero que, por regla, un puñetazo de las características del probado en esta causa, no genera un peligro concreto de la producción de la muerte. Por lo tanto, en la medida en que el dolo consiste en el conocimiento de este peligro concreto, es evidente que de la consciencia de dar un puñetazo no se puede deducir que el autor obró con dolo de matar». A continuación, rechaza también la Sala las alegaciones del recurso de la Defensa, que se centran en la consideración del resultado mortal como fortuito o, como mucho, imputable a título de imprudencia leve. Apenas se detiene la sentencia en la primera de estas alegaciones, limitándose a señalar que «el resultado de muerte no ha sido fortuito, dado que el Tribunal a quo determinó la causalidad respecto de la conducta del acusado de una manera jurídicamente irreprochable, mediante la aplicación (implícita) de la fórmula de la teoría de la condición»nl. Y por lo que se refiere a la segunda de las alegaciones, entiende la sentencia que comentamos que «la imprudencia del recurrente ha sido grave, toda vez que forma parte de la experiencia de cualquier persona de su edad que un golpe en el rostro de una persona que no lo espera, con la fuerza que evidentemente le imprimió el acusado, tiene una considerable probabilidad de producir una caída como la sufrida por la víctima. Toda acción dolosa, que conlleva el peligro de una lesión considerable, constituye, por lo menos, una imprudencia grave».

HI. VALORACIÓN DE LA SENTENCIA. EL TRATAMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LA DENOMINADA cPRETERINTENCIONALIDAD• 111. 1.

lntroductión

La sentencia que nos ocupa no comporta modificación alguna de la tesis que, desde 1983, viene manteniendo nuestra jurisprudencia en el sentido de considerar que la acción agresiva, realizada con dolo de lesionar, segui-

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La afirmación recogida en el texto produce cierta sorpresa pues, por un lado, incurre en la misma incorrección -que, como hemos visto, imputa la sentencia que comentamos al recurso planteado por la acusación particular-, de confundir los planos de la causalidad y la imputación subjetiva; y, por otra parte, se conforma en el plano causal con la aplicación de la fórmula de la conditio sine qua non, sin tomar en consideración criterios de imputación objetiva. Volveremos más adelante sobre esta cuestión.

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da de un resultado mortal causado de manera no dolosa, pero previsible (el denominado «homicidio preterintencional»), debe seguir el tratamiento previsto en el Código Penal para el concurso ideal de delitos, como ya apuntamos en la presentación de este caso. En este sentido, no puede decirse que estemos ante una sentencia innovadora12 l, como sucede con muchas de las recogidas en esta obra. No obstante lo cual, puede servir perfectamente para ilustrar la solución, no exenta de controversia, a un problema que ha suscitado vivísima discusión -hoy, ciertamente apaciguada- en nuestra doctrina penal. En las páginas siguientes resumiremos el curso histórico del debate hasta llegar a la solución hoy absolutamente dominante, para centrarnos a continuación en los problemas que la misma comporta, terminando con un breve apunte de carácter político legislativo. Todo ello con la concisión exigida en una obra de estas características, lo que supone también una severa limitación de las referencias bibliográficasm. Quedan fuera de nuestra consideración otras cuestiones suscitadas por la resolución que comentamos, cuyo tratamiento desbordaría ampliamente los límites que aquí nos hemos marcado. En particular, la adopción de un criterio «cognitivo» en la determinación de la existencia o no de dolo homicida, entendido como conocimiento de este peligro «concreto» de producción de la muerte'4l; y, por otra parte -aunque la sentencia no aluda

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Entre las sentencias del Tribunal Supremo que, en estos últimos años, se han ocupado del problema de la «preterintencionalidad», citemos sólo las siguientes: 866/2000, de 23 de mayo (ponente, García-Calvo y Montiel); 1140/2002, de 19 de junio (ponente, Conde-Pumpido Tourón); 1253/2005, de 26 de octubre (ponente, Berdugo Gómez de la Torre); 513/2006, de 5 de mayo (ponente, Colmenero Menéndez de Luarca); 887/2006, de 25 de septiembre (ponente, Andrés lbáñez); 1278/2006, de 22 de diciembre (ponente, Delgado García); 239/2007, de 20 de marzo (ponente, Jiménez García); 140/2008, de 31 de enero (ponente, Varela Castro); 160/2008, de 9 de abril (ponente, Saavedra Ruiz); 168/2008, de 29 de abril (ponente, Berdugo Gómez de la Torre); 706/2008, de 11 de noviembre (ponente, Prego de OliverTolivar) y 769/2009, de 9 de julio (ponente, Martínez Arrieta). Un amplio tratamiento del problema encontramos en PERIS RIERA, La preterintencionalidad. Planteamiento, desarrollo y estado actual, Valencia, 1994. De la literatura española más reciente, destaquemos sólo QUINTERO OuvARES, «Las vicisitudes del dolo y la subsistencia de la preterintencionalidad», en Constitución, derechos fundamentales y sistema penal. Semblanzas y estudios con motivo del setenta aniversario del Profesor Tomás Salvador Vives Antón, tomo 11, Valencia, 2009, págs. 1573-1603. Nos remitimos a las contribuciones de PAREDES CAsTAÑóN, RAGUÉS 1VALLES y SANCHEZ-Osnz Gur1ÉRREZ, en este mismo volumen, que abordan el problema de la imputación subjetiva.

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explícitamente a ell~, la posibilidad de concurso ideal entre un delito y una falta, cuestión controvertida bajo la vigencia del anterior Código Penal, pero decidida hoy de modo dominante en sentido afirmativo' 5l.

111.2. Apunte histórico Como acabamos de señalar, el actual tratamiento jurisprudencia! del denominado «homicidio preterintencionah> se remonta a la reforma operada en el anterior Código Penal por la LO 8/1983, de 25 de junio. Resulta sobradamente conocida la discusión previa, de la que ofrecemos sólo una apretada síntesis, lo que obliga a prescindir de matices16l. La jurisprudencia venía remitiendo el tratamiento de la preterintencionalidad, en todas sus formas, a la calificación del hecho de acuerdo con el resultado más grave finalmente producido (lesiones graves, muerte), apreciando la circunstancia atenuante de «no haber tenido intención de causar un mal de tanta gravedad», característica de nuestra historia legislativa. Contra este criterio se pronunció, ya en el s. x1x, S1LVELA, a quien siguió, en sus notas a la traducción del Tratado de MEZGER, RooRíGUEZ MuÑoz, entendiendo que la aplicación de la mencionada circunstancia sólo resultaba indicada allí donde el resultado producido y el pretendido correspondieran a la misma figura delictiva, lo que era posible en caso de afección gradual al mismo bien jurídico: se pretende lesionar y se causan lesiones más graves de las pretendidas (la denominada «preterintencionalidad homogénea»); pero no en los casos en que el sujeto, queriendo lesionar, causa la muerte («preterintencionalidad heterogénea»), pues no es posible hablar de homicidio doloso sin dolo homicida y afirmar además a continuación que, no obstante,

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Baste recordar que la STS de 23 de abril de 1992 (ponente, Bacigalupo Zapater), el ccaso de la colza•, comentada por el primero de estos autores, supone un cambio de rumbo en la doctrina jurisprudencia! relativa a la comprensión del dolo eventual. Permítasenos remitir a SANZ MORAN, «Las reglas relativas a la unidad y pluralidad de delitos en el Código Penal de 1995•, en El nuevo Código Penal: Presupuestos y fundamentos. Libro Homenaje al Profesor Doctor Don Ángel Torío López, Granada, 1999, págs. 505520 (pág. 515). De las sentencias recogidas en la nota 2, admite también un concurso ideal entre delito y falta la 239/2007, de 20 de marzo, si bien se trata aquí de un supuesto de «preterintencionalidad homogénea•, a la que aludiremos en el texto más adelante. Para lo que sigue, vid. especialmente: ALONSO ÁLAMO, «El nuevo tratamiento de la preterintencionalidad. Consecuencias de la derogación del art. 50 del Código Penal•, LL de 23 de septiembre de 1983, págs. 1-7, donde se recoge de manera precisa el estado. de debate en aquel momento.

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el sujeto «no quería matar tanto como mató», en la expresiva formulación de RODRÍGUEZ MuÑoz. En opinión de estos autores, había que acudir, en este último supuesto, a la previsión recogida en el anterior art. 50 cpm, sobre cuyo ámbito concreto de aplicación reinaba viva discusión. La doctrina posterior se adhirió de lege lata a este planteamiento, que finalmente fue acogido también por la jurisprudencia desde la sentencia de 30 de marzo de 1973. No obstante, insistían los autores en que el mencionado marco normativo debía ser objeto de revisión, pues era expresivo de la pervivencia del viejo criterio del versari in re illicita!ªl e incompatible, por tanto, con el principio de culpabilidad. De ahí que se abogara por la supresión de los correspondientes preceptos y la reconducción de las hipótesis de preterintencionalidad al tratamiento previsto para el concurso de delitos. Como es bien sabido, la mencionada reforma de 1983 se quedó a mitad de camino, pues derogó el art. 50 del anterior Código Penal, manteniendo, sin embargo, la vigencia de la circunstancia atenuante convencionalmente denominada «de preterintencionalidad». De ahí que se propugnara reservar ésta -aún admitiendo que en ella pervivía también la idea del versaripara los casos de preterintencionalidad homogénea, llevando el denominado homicidio preterintencional al ámbito del concurso ideal de delitos. Y este último fue también el criterio seguido por las primeras sentencias que, después de aquella reforma legal, se tuvieron que enfrentar con casos de acciones dolosamente dirigidas a lesionar, seguidas sin embargo de resultado mortal y que suscitaron inmediatos comentarios doctrinales!9l. Llegamos así al vigente Código Penal, que suprimió finalmente la circunstancia atenuante de preterintencionalidad. No obstante, ya antes de su desaparición, venía siendo objeto de muy escasa aplicación, debido fundamentalmente a la pervivencia de una arraigada concepción jurispru-

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Cuyo párrafo primero establecía que «en los casos en que el delito ejecutado fuera distinto del que se había propuesto ejecutar el culpable, se impondrá a éste la pena correspondiente al delito de menor gravedad en su grado máximo».

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Para el sentido histórico de este principio y su plasmación en el derecho positivo entonces vigente, vid. sólo ToRfo LóPEZ, «Versari in re illicita y delito culposo. El denominado caso fortuito impropio», ADPCP 1976, págs. 17-43. Así, entre otras, las sentencias de 9 de febrero de 1984, comentada por SILVA SANCHEZ (en «Preterintencionalidad y otras cuestiones de la nueva jurisprudencia del Tribunal Supremo», ADPCP 1985, págs. 194-205); y de 28 de marzo de 1984, comentada por HUERTA Tomoo (en «Adiós al homicidio preterintencional», LL 1984-4, págs. 191-202).

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dencial en cuya virtud, aunque ya no se hable de la suficiencia de un dolo «genérico» de lesionar, tampoco se exige, en las lesiones agravadas por el resultado (por ejemplo, pérdida o inutilización de un órgano o miembro, principal o no), que el dolo del sujeto se refiriera a este concreto resultado!10l. Sin embargo, también la jurisprudencia ha terminado por aceptar la posibilidad de un concurso ideal de delitos entre la lesión (leve o menos grave) pretendida y la (más grave) imprudentemente ocasionadan1l. De ahí que en lo sucesivo, refiramos la argumentación a las dos formas de preterintencional idad: homogénea y heterogénea.

111.3. Análisis crítico de la solución dominante Una vez admitido que el hecho preterintencional puede ser formalmente reconducido tanto a la calificación de lesiones dolosas (a las que se dirige la acción), como a la de homicidio (o lesiones más graves) imprudente, causado por dicha acción, lo primero que cabe plantear es si existe un solo delito o varios. En otras palabras, si se da un concurso aparente de normas, donde las lesiones pretendidas quedan consumidas en la muerte (o lesiones más graves) culposamente producida o, por el contrario, estamos ante un concurso (ideal) de delitos. Inmediatamente después de la mencionada reforma de 1983, esta cuestión fue abordada, de manera muy completa, por ALONSO ÁLAMO, quien, tras estudiar los problemas de cada una de estas soluciones, concluye que «la tesis del concurso de delitos ofrece de lege Jata una solución más aceptable que la del apreciar un solo delito de ho-

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Vid., por todas, ya bajo la vigencia del CP de 1995, la STS 1140/2002, de 19 de junio: e Resulta muy difícil sostener que cuando se golpea a alguien en el rostro con intención de lesionarle, pueda diferenciarse entre un dolo de lesionar y otro también de lesionar, pero un poco menos•;[ ... ] •quien conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción, que pone en riesgo específico a otro, y sin embargo actúa conscientemente, obra con dolo pues sabe lo que hace, y de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado [... ]». Además de la comprensión ccognitiva• del dolo eventual que subyace a estas afirmaciones -sobre lo que volveremos después en el texto-, no cabe desconocer lo arraigada que está en nuestra jurisprudencia una concepción de las lesiones como delito cdeterminado• por el resultado, en afortunada expresión de ANTÓN ÜNECA. Cfr. al respecto, entre otras, las STS 887/2006, de 25 de septiembre; 1278/2006, de 22 de diciembre; 239/2007, de 20 de marzo; 16012008, de 9 de abril; 168/2008, de 29 de abril y 769/2009, de 9 de julio. Como veremos a continuación, aunque se trata de supuestos próximos, no en todos ellos se admite la solución concursa!.

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micidio culposo»( 12i. Dado que este punto de vista es hoy absolutamente dominanté 13 l, no vamos a detenernos en este aspecto del problema. De manera muy clara, señala la STS 866/2000, de 23 de mayo, que «la sanción exclusiva del resultado de muerte ocasionado por imprudencia, equiparando estos supuestos en que existe una agresión voluntaria y querida con ánimo de lesionar en mayor o menor medida a la víctima, con la muerte producida a consecuencia de un acto imprudente, supondría prescindir del desvalor de la lesión dolosa intentada y ocasionada como resultado intermedio previo al fallecimiento, dando igual tratamiento penal a conductas muy diferentes»(14l. Ello no obstante, esta solución concursa! no está exenta de dificultades, que pasamos a considerar sucintamentetrn, recurriendo donde resulte oportuno a la sentencia aquí comentada. En primer lugar, hay que verificar la imputación objetiva del resultado acaecido (muerte, lesiones graves) a la acción del sujeto, para lo cual resulta preciso acudir a los oportunos topoi (relación de causalidad, creación o incremento del riesgo, concreción del riesgo en el resultado, fin de protección de la norma, etc.) desarrollados al respecto, no sin controversia, por la doctrina y en cuyo análisis no podemos detenernos06l. Desde esta perspectiva, resulta ciertamente pobre la argumentación de la sentencia que aquí nos ocupa, que se conforma con

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Vid. ALONSO ÁLAMO, LL de 23 de septiembre de 1983, págs. 5-7 (lo entrecomillado en el texto, en pág. 7). Vid., por todos, GRACIA MARTIN, en DIEZ R1POLLB.IGRACIA MARTIN (Coords.), Comentarios al Código Penal. Parte especial, tomo 1, Valencia, 1997, págs. 157 ss., con ulteriores referencias bibliográficas y jurisprudenciales. En el mismo sentido, entre otras muchas, Ja STS 1253/2005, de 26 de octubre, donde se analiza de manera muy completa el problema de la preterintencionalidad y su tratamiento. Cfr. las recogidas en las contribuciones de ALONSO ÁLAMO y GRACIA MARTIN, citadas en las notas 6 y 13, respectivamente. Además, MARTOS NúÑEZ, «La preterintencionalidad», RDPC 3 (1993), págs. 553-601 (págs. 585 ss.) y PERIS RIERA, la preterintencionalidad, págs. 197 SS. Así, en la STS 1253/2005, de 26 de octubre, ya mencionada, tras estudiar con detenimiento el significado de la teoría de la imputación objetiva, concluye que en el caso concreto (un supuesto de preterintencionalidad homogénea), el resultado lesivo más grave no es imputable objetivamente a la acción del sujeto. Una aportación muy importante sobre el modo en que el paradigma de la imputación objetiva incide en el tratamiento de las hipótesis del denominado «error impropio» ofreció tempranamente, en nuestra doctrina, SILVA SANCHEZ, «Aberratio ictus e imputación objetiva», ADPCP 1984, págs. 347-386.

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la aplicación al supuesto de hecho, por parte de la Sala de Instancia, de la fórmula de la conditio sine qua non y lo hace además, como ya hemos indicadd 17l, en el contexto de la determinación de si existe o no imputación subjetiva.

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Pasando a esta última, la calificación del resultado más grave acaecido como imprudente supone, en primer lugar, que el mismo no puede ser imputado a título de dolo eventual, en cuyo caso consumiría las previas lesiones pretendidas por el sujeto. Lo primero que debemos destacar a este propósito es el hecho de que la adopción de una concepción «cognitiva» del dolo eventual, como la seguida por la jurisprudencia118l y un amplio sector de nuestra doctrina, posee indudable virtualidad expansiva del ámbito del dolo a costa del de la imprudencia, reduciendo así la posibilidad de 119 admitir un concurso de delitos en los supuestos de preterintencionalidad l. Resultan muy ilustrativas, a este respecto, las recientes consideraciones de Qu1NTERO OuvARES, quien, tras afirmar que la idea convencional de la preterintencionalidad «está condicionada a lo que se entienda por dolo, lo cual es algo sobre lo que en manera alguna reina unanimidad» 120l, aclara más adelante esta afirmación señalando que «según cuál sea la manera de concebir el dolo eventual [ ... ] resultará imposible hablar de preterintencionalidad y de concurso de delitos entre una infracción dolosa y una imprudente: todo será dolo eventua1»<21l. La cuestión se plantea sobre todo en el ámbito de la

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Cfr. supra, apartado 11 (y allí, la nota 1). También, como ya vimos (supra, apartado 11), en la sentencia que estamos comentando. Baste mencionar, en este sentido, la opinión de MONER MuÑoz, e lesiones. Análisis de la nueva doctrina jurisprudencial•, PJ 2003, núm. 72, págs. 89-122, para quien admitir la solución concursa! en el ámbito de las denominadas lesiones preterintencionales, csería contrario a una doctrina consolidada del Tribunal Supremo [... ],que venía generalmente estimando que quien conoce suficientemente el peligro concreto generado por su acción que pone en riesgo específico a otro, y sin embargo actúa conscientemente, obra en dolo, pues sabe lo que hace y de dicho conocimiento y actuación puede inferirse racionalmente su aceptación del resultado» (pág. 107). Vid. nota 3, pág. 1581. Vid. nota 3, pág. 1587 (y nuevamente, en pág. 1601 ). Muy interesante también lo expresado en la pág. 1588, apuntando a un enlace entre la concepción «cognitiva» del dolo eventual y la vieja idea del versari in re illicita: cloque ahora se discute no es [... ], sino si una reducción excesiva del dolo al estricto elemento cognoscitivo no puede tener como consecuencia la imposibilidad de tratar como imprudente el resultado más grave no querido, con lo cual en cierta medida volveremos a la época en la que se entendía que la imprudencia solamente se podía producir a partir de un acto lícito» (cursivas allO. En

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denominada «preterintencionalidad homogénea», donde ante hechos muy próximos (arrojar un vaso al rostro, o propinar un puñetazo en esta misma parte del cuerpo, provocando la pérdida de la visión de un ojo; golpear a la víctima que cae, causándose lesiones graves, etc.), algunas sentencias mantienen la existencia de unas lesiones de carácter «preterintencional», acudiendo en consecuencia a las reglas del concurso ideal de delitos, entre lesiones menos graves (o leves) dolosas y lesiones graves imprudentemente producidas<22 >, mientras que en otras ocasiones se habla de un delito único de lesiones graves, cometidas con dolo eventual<23 >, Pero también en las hipótesis de «homicidio preterintencional>>, la decisión concreta se presenta llena de dificultades, aunque algunas resoluciones recientes parecen inclinarse por la tesis del concurso de delitos, frente a la calificación alternativa del hecho como un homicidio con dolo eventual<24l. Por otra parte, insisten doctrina y jurisprudencia en aclarar que la calificación de la muerte (o lesiones más graves) como no dolosa, no significa que de manera automática podamos hablar de homicidio (o lesiones graves) imprudentes; es preciso, por el contrario, determinar la presencia de los elementos configuradores de la responsabilidad por imprudencia. En este sentido, señala, entre otros autores, GRACIA MARTfN, que cuando el resultado «muerte» se vincula causalmente a una acción inicial muy leve (empujón

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sentido próximo, cita QUINTERO un trabajo de su discípulo GARCÍA ALBERO, e Dolo eventual, preterintencionalidad homogénea y delitos de lesiones (A propósito de la sentencia de 30 de mayo de 2008 de la Audiencia Provincial de Pontevedra)», Revista Jurídica Galega, que lamentablemente no hemos logrado contrastar. Vid., por ejemplo, las STS 887/2006, de 25 de septiembre; 1287/2006, de 22 de diciembre; 239/2007, de 20 de marzo; y 168/2008, de 29 de abril (que casa la de la Sala de Instancia, que condenaba por lesiones graves con dolo eventual), donde encontramos una cumplida argumentación al respecto. Vid., por ejemplo, las STS 1140/2002, de 19 de junio; 160/2008, de 9 de abril (aquí la conclusión de considerar un delito único de lesiones graves con dolo eventual se obtiene del dato de que, en el caso enjuiciado, el puñetazo al rostro se produjo portando el suje- · to activo un anillo con una gran piedra incrustada) y 769/2009, de 9 de julio (lanzamiento, con gran fuerza, de una botella que impacta en el rostro de la víctima, produciéndole la pérdida de la visión de un ojo). Resultan ilustrativas, en este sentido, las STS 140/2008, de 31 de enero y 706/2008, de 11 de noviembre, relativas a sendos episodios de violencia de género, donde el varón propina un bofetón a la mujer que origina la muerte de ésta; en ambos casos, el Ministerio Fiscal proponía la condena por homicidio doloso (con dolo eventual), inclinándose, sin embargo, el Tribunal Supremo por entender presente un concurso de delitos.

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que provoca la caída mortal), lo normal es que falte entonces, respecto a aquél, la previsibilidad subjetiva, por lo que no cabrá hablar de homicidio por imprudencia; pese a lo cual, constata este autor cierta tendencia de los Tribunales a aceptar en tal supuesto homicidio imprudente «sin detenerse a comprobar si en el caso concurrió realmente imprudencia con respecto a dicho resultado»ª 5l. No obstante, en la jurisprudencia más reciente cabe reconocer un mayor esfuerzo argumentativo para determinar la imputación a título de imprudencia del resultado más grave producido<26>. Pero incluso salvadas las anteriores dificultades, la solución concursa! provoca serias reservas desde el punto de vista dogmático. De manera esclarecedora, las ha puesto de manifiesto, en nuestra doctrina, ToRfo LóPEZ, siguiendo en este punto a ARTZ: «la acción dolosa base -señala nuestro maestrcr- no puede cumplir la doble función de definir las lesiones y simultáneamente proporcionar el desvalor de acción del homicidio culposo. Es contradictorio afirmar que una acción se real iza con el propósito de lesionar y también, simultáneamente, violando o infringiendo el cuidado necesario para evitar la muerte del lesionado. Entre ambas valoraciones ~edia una incompatibilidad de principio». Y añade más adelante: «Desde la perspectiva normativa [... ] quiere ello decir que al sujeto que dolosamente trata de lesionar a otro se le está pidiendo jurídicamente que se comporte de modo objetivamente cuidadoso, diligente, para no producir su muerte» 127l. Aspecto este de la cuestión que, lamentablemente, apenas ha merecido la atención de nuestros autores128>.

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Vid. nota 13, págs. 161-162. Vid., entre otras muchas, las STS 1253/2005, de 26 de octubre; 140/2008, de 31 de enero y 168/2008, de 29 de abril. Por el contrario, la sentencia objeto de esta contribución se limita a señalar -ya lo hemos destacado (supra, nota 1)-, que la muerte no se produjo de manera fortuita porque, de acuerdo con la fórmula de la conditio sine qua non, se

puede entender ccausada» por el sujeto. Vid. TORIO L6PEz, «Función político criminal de las teorías del injusto. Ejemplificación de lege ferenda sobre el homicidio preterintencional•, RFDUG 13 (1987), Homenaje al Prof. /.A. Sainz Cantero, 11, págs. 215-225 (págs. 223-224) y, anteriormente, en cla distinción legislativa entre asesinato y robo con homicidio», EPC VII (1984), págs. 449-475; pág. 461. En la doctrina italiana, encontramos la misma idea, formulada en términos próximos a los de ToRlo LóPEZ, en ZucCALA, cEstructura del delito y punibilidad. El evento preterintencional: problemas actuales•, en Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos «in memoriam», vol.1, Cuenca, 2001, págs. 1399-1416: e[ ... ] ello configura una situación absurda y -como ha sido sutilmente precisad~ incluso cínica. Se viene, de hecho, a atribuir

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

Hasta aquí hemos venido considerando aquellas dificultades que, en el orden teórico, se oponen a la tesis del concurso (ideal) de delitos, propuesta por la doctrina y jurisprudencia mayoritaria para el tratamiento de las hipótesis de preterintencionalidad. Pero no cabe en absoluto menospreciar otras, de índole más bien práctica o aplicativa, derivadas de la regla penológica prevista en el art. 77 CP para el tratamiento de aquella clase de concurrencia delictiva129i, y que aquí sólo podemos recordar de manera nuevamente muy sucinta<3oi. En primer lugar, puesto que el precepto mencionado exige determinar la más grave de las infracciones concurrentes (las lesiones dolosas pretendidas, o bien las lesiones más graves, o incluso homicidio, imprudentemente producidos), surgen ya problemas a la hora de concretar los términos de la comparación. Si media un lapso temporal suficiente entre la acción inicial lesiva (dolosa) y la posterior muerte o lesiones graves vinculadas causalmente a dicha acción, no habrá especial dificultad en concretar qué clase de lesiones dolosas entran en comparación, para determinar su respectiva gravedad, con las lesiones más graves o el homicidio imprudentes; pero cuando estos últimos resultados sigan inmediatamente a la acción agresiva inicial, la cuestión se complica (por ejemplo, puñetazo que provoca la caída mortal): ¿qué clase de lesiones se hubieran producido aquí, caso de no producirse la muerte (o lesiones graves)? Más aún, en este caso se llega a plantear si las lesiones dolosas de partida deben imputarse como consumadas o, al producirse inmediatamente el resultado más grave, han quedado en grado de tentativa, lo que llevaría a un cálculo distinto de su correspondiente gravedad. Ello por lo que se refiere al primer término de comparación: lesiones (menos graves) dolosas. Pero también en relación al segundo de ellos (muerte o lesiones graves imprudentes), la determinación de la correspondiente gravedad pasa por concretar la clase de imprudencia ante la que nos encontremos, dada la radical separación punitiva, tanto en

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a la norma un primer valor de norma represiva, que prohíbe el delito-base, y al mismo tiempo le atribuye un segundo valor, que queda en pleno contraste con el primero, de · norma de policía respecto al delito-base, y por lo tanto, de norma preventiva respecto al delito más grave». Según la cual, cuando «un solo hecho constituya dos o más infracciones [... ] se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones». Obviamente, no podemos entrar aquí en los problemas específicos, nada desdeñables, que plantea la aplicación de este criterio sancionatorio. Cfr. las referencias de la nota 15.

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15. Caso del homicidio preterintencional

el homicidio como en las lesiones imprudentes, según se trate de impruidencia grave o leve. La cuestión fue analizada, con bastante detenimiento, :en la STS 168/2008, de 29 de abril, en un caso de preterintencionalidad homogénea (puñetazo al rostro que causa pérdida de la visión de un ojo), €n el que el recurrente alegaba la existencia de imprudencia leve, en rela-ción al resultado finalmente producido, lo que rechaza la sentencia de casación, atendiendo a «la entidad o importancia que revistió la violación de fas normas de cuidado (objetivas y subjetivas) y la capacidad de dañar que entrañaba la acción realizada (agresión en un ojo), así como la índole del riesgo creado, la previsibilidad objetiva del resultado producido y demás <:ircunstancias del caso, susceptibles de ser ponderadas». Por el contrario, fa sentencia que aquí estamos valorando, se limita a expresar, ante una alegación semejante, que «la imprudencia del recurrente ha sido grave, toda vez que forma parte de la experiencia de cualquier persona de su edad que un golpe en el rostro de una persona que no lo espera, con la fuerza que evidentemente le imprimió el acusado, tiene una considerable probabili·dad de producir una caída como la sufrida por la víctima» (recordemos que con resultado mortal). Se da así la paradoja, a la que antes nos referíamos, de admitir simultáneamente una acción dolosa de lesiones leves (constitutivas de simple falta), llevada a cabo, sin embargo, con total ausencia del cuidado debido (imprudencia grave) para evitar la muerte.

111.4. Perspectiva de lege ferenda No queremos cerrar este comentario sin un mínimo apunte de la perspectiva político legislativa<31J. Junto a la solución, hasta aquí analizada, que mantienen (entre otros) nuestro sistema legal -silenciando el problema y remitiéndolo, por vía interpretativa, al tratamiento previsto para el concurso (ideal) de delitos-, el derecho comparado ofrece modelos que optan por regular expresamente el fenómeno que nos ocupa. De ellos, prevalece la vía de cualificar las lesiones por el resultado mortal acaecido, como sucede en los Códigos penales alemán (§ 227), austriaco(§§ 86 y 87.2) y portugués (art. 147). En estos dos últimos Códigos se diferencia, además, la pena, en función de las lesiones que sirven de base; en el caso del Có-

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Además de la importante contribución de ToRfo LóPEZ, citada en la nota 27, permítasenos remitir, para lo que sigue, a SANZ MoRAN, cPresupuestos para la reforma de los delitos contra la vida», ADPCP 1995, págs. 783-848 (especialmente, págs. 840-843).

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

digo Penal austriaco, determinando las penas respectivas, mientras que el Código Penal portugués, tras la reforma de 4 de septiembre de 2007, lo que hace es establecer pautas de incremento de la pena de las respectivas lesiones, caso de resultado muerte (un tercio), o lesiones más graves (un cuarto). Hasta 1989, también el Código Penal suizo preveía un delito de lesiones con resultado muerte, sustituyéndolo desde esa fecha por otro de lesiones cualificadas por el peligro para la vida (art. 122, párrafo primero), que entrará en concurrencia con el homicidio imprudente, caso de producirse el resultado mortal, solución trazada ya por el parágrafo 11 O del Proyecto Alternativo alemán de 1970. La adopción de la primera de estas soluciones (lesiones con resultado muerte) resulta problemática en nuestro derecho, una vez que desaparecieron -o al menos, eso pretendió el legislador con el vigente Código Penal de 1995- los delitos cualificados por el resultadol 32 l; pero además, como ha mostrado ToRío LóPEZ, se trata de un planteamiento incongruente con el modelo metódico que subyace a la teoría de la imputación objetiva, al situar en el centro de la prohibición normativa una acción peligrosa para la salud, no para la vida, de modo que «una acción objetivamente reconducible a la prohibición de las lesiones, sólo por su virtualidad causal, actúa de soporte para la imputación de un homicidio»l33 l. Resultaría, desde esta perspectiva, más adecuada -sigue exponiendo nuestro maestro-, la solución alternativa italiana, cuyo código penal prevé en su art. 584, un delito de «homicidio preterintencional» (definido como «quien, con actos dirigidos a producir lesiones, causa la muerte de otro»), de gravedad intermedia entre el doloso y el imprudente, pues aquí se requiere «precisamente, una acción peligrosa para la vida, no para la salud, para que el homicidio pueda ser efectivamente imputado»l34l. Pero el inconveniente de esta solución reside en suponer que junto al dolo y a la imprudencia cabe hablar de una tercera forma de imputación subjetiva: la «preterintencionalidad», reminiscencia además de antiguas formas de imputación meramente objetiva, lo que nadie defiendel35 l.

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Vid., por todos, SuAREZ MONTES, «Art. 5», en Coso DEL RosAL (dir.), Comentarios a/ Código Penal, tomo I (arts. 1a18), Madrid, 1999, págs. 165-206. Vid. ToRfo LóPEZ, nota 27, pág. 223. Vid. ToRfo LóPEZ, nota 27, pág. 223. Vid. sólo, las consideraciones críticas de ZucCALA, nota 28, págs. 1405 ss., con ulteriores referencias. Resulta digna de mención, en este contexto, la solución ofrecida por uno de los proyectos de reforma del Codice Pena/e italiano: el Schema di delega legislativa

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15.

Caso del homicidio preterintencional

Recordemos, finalmente, que de los proyectos que precedieron al Código Penal vigente, sólo el de 1980 recogía, entre las «Disposiciones comunes a los delitos contra la vida e integridad personal», la conducta de quien «con actos dirigidos a producir una lesión, causare la muerte del lesionado» (art. 173), lo que aproximaba esta regulación al modelo italiano, como no dejó de destacar la doctrinal36l. Desde entonces, la opción ampliamente mayoritaria a favor de la solución concursa!, pese a los inconvenientes que la misma ofrece -como hemos tratado de mostrar en estas páginas- ha apaciguado el debate, no planteándose tampoco modificación alguna de la situación actual en el reciente Proyecto de Ley Orgánica por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, de Código Penal, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales (Congreso de los Diputados) el día 27 de noviembre de 2009, pese al amplio abanico de modificaciones que en él se contemplan.

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per /'emanazione de un nuevo Codice pena/e, publicado en L'Jndice Pena/e 1992, págs. 579-672, cuyo art. 59.5, letra c), proponía, junto a la supresión del e homicidio preterintencional», la creación de una modalidad agravada del homicidio y de las lesiones imprudentes, cuando procedieran de una conducta violenta y dolosa contra las personas, con una pena que en ningún caso podría ser inferior a la resultante de las reglas sobre el concurso de delitos. Cfr. sólo la aguda crítica de SuAREZ MONTES, cla preterintencionalidad en el Proyecto de Código Penal de 1980», ADPCP 1981, págs. 795-824.

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CASO DE LAS PASTILLAS ADELGAZANTES e·>

PASTOR

MuÑoz, Nuria

Profesora Asociada de Derecho Penal (Universidad Pompeu Fabra) y Lehrbeauftragte (Rheinische Friedrich-Wilhelms-Universirat, Bonn)

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SUMARIO: l. 11.

LA SOLUCIÓN DEL CASO ¿ESTAFA O AUTOENGAÑO? LOS LÍMITES DE LA TIPICIDAD Y LA COMPRA DE ILUSIONES 111. EL DERECHO DE DEVOLUCIÓN Y SU POSIBLE INCIDENCIA EN LA EXISTENCIA DE PERJUICIO PATRIMONIAL IV. DE LAS ILUSIONES A LAS SUPERSTICIONES: LA STS DE 2 DE MARZO DE 2005 (PONENTE, JOAQUÍN DELGADO GARCÍA)

El acusado organizó en 1984 una campaña publicitaria mediante la que ofrecía productos rejuvenecedores y adelgazantes, así como cdensificadores» del cabello y pastillas para dejar de fumar, todos ellos tan ineficaces como inofensivos, que enviaba por correo a los compradores. El precio de los productos oscilaba entre los 46,50 y los 76 marcos (a los que se añadían los gastos de envío) y con derecho de devolución dentro del plazo de catorce días, con la garantía de recuperar el 100% del precio del producto. El acusado había calcu-

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Sentencia de la tercera Sala Penal (3 StR 226/1986) del Bundesgerichtshof de 22 de octubre de 1986 {BGHSt 34, 199).

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

lado que las devoluciones se producirían, como máximo, en el 10% de compras, un porcentaje que solamente se alcanzó en el caso de las «pastillas adelgazantes», pues en el caso de los demás productos, el porcentaje fue menor. Quienes reclamaron (255 personas} recuperaron el precio íntegro. La publicidad estaba dirigida esencialmente a amas de casa y a trabajadores con una renta familiar de unos 2.000 marcos. En ella se atribuía a los productos propiedades y efectos de los que, como bien sabía el acusado, carecían. Así, por ejemplo, del «baño Lifting de Hollywood» se decía que a una «velocidad relámpago», tras tomar solamente doce baños, tenía el efecto de adelgazar y poner la piel tersa y joven; se afirmaba también que las personas que habían probado el producto habían constatado que habían rejuvenecido diez, quince o más años y que su cuerpo parecía el de una estrella de cine. Con la pastilla «Zellaplus 100», supuestamente descubierta por un médico suizo, se podía, tras un primer uso, rejuvenecer por lo menos cinco años. Tomando la «pastilla adelgazante M-E-D 300» era incluso necesario comer en abundancia, para compensar la fuerte absorción de grasa causada por la pastilla. Por su parte, el densificador de cabello (Doppelhaar) lograba, en el transcurso de diez minutos, doblar el número de cabellos, así como eliminar la caspa, los enredos, el cabello graso o demasiado seco, con el 100% de garantía. Los productos se enviaban acompañados de un prospecto en el que constaba la verdad sobre ellos (aceite de baño, loción para el cabello, etc.), si bien el acusado sustituía las cajas originales por otras en las que los productos estaban etiquetados conforme a la publicidad o bien colocaba adhesivos con tales etiquetas sobre las cajas originales. El importe bruto de la ganancia del acusado fue de unos 1,5 millones de marcos.

l. LA SOLUCIÓN DEL CASO El Tribunal del Land condenó al acusado, por la publicidad engañosa realizada, a una pena de multa por la infracción del§ 4 UWG1l en unidad de hecho con el § 14 llWG, así como por la infracción del § 96.1 núm. 3 y. 5 AMG 2i, pero negó que el comportamiento del acusado fuera constitutivo

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Gesetz über den unlauteren Wettbewerb (Ley sobre la competencia desleal). Gesetz über den Verkehr mit Arzneimitteln (Ley sobre la circulación de fármacos).

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16. Caso de las pastillas adelgazantes

de estafa. El Fiscal consideró que esto último constituía una infracción del Derecho material y recurrió la sentencia. El Tribunal Supremo Federal alemán apreció el recurso. En su opinión, el comportamiento del acusado fue un engaño constitutivo de estafa. En los anuncios, el acusado no solamente expuso un juicio personal de valor, sino que engañó sobre hechos susceptibles de comprobación. Mediante el engaño sobre la eficacia de los preparados ineficaces, provocó un error en los clientes, pues éstos creyeron, con base en las informaciones transmitidas por el acusado en los anuncios publicitarios, que los preparados tenían los efectos prometidos, aun cuando éstos se exageraran algo en la publicidad. Esta confianza en la veracidad de las afirmaciones contenidas en la publicidad se debía también a que el acusado apoyó sus afirmaciones en supuestos estudios de científicos o especialistas, así como en un supuesto test realizado con éxito en 100 personas. Los clientes querían adquirir tal producto, y no solamente una ilusión. El engaño y el error a que éste condujo se veían, además, reforzados por el hecho de que el acusado ofrecía a los compradores un derecho de devolución con «garantía de devolución del dinero», pues con ello hacía creíble la oferta, ya que así se conducía a los clientes a pensar que al vendedor no le habría valido la pena el negocio si los productos no hubieran sido eficaces en general. A este respecto, añade el Tribunal, carece de relevancia el argumento de que, en caso de haberse comportado con suficiente cuidado, los clientes podrían hacer descubierto el engaño. Tampoco desempeña, en opinión del Tribunal, papel alguno el derecho de devolución, pues los clientes no querían adquirir un derecho de devolución, sino un preparado eficaz. Por todo ello, el Tribunal Supremo Federal con~idera que, al pagar, los clientes llevaron a cabo un acto de disposición sobre la base de un error y, en consecuencia, sufrieron un perjuicio patrimonial, pues recibieron productos ineficientes que no se correspondían con los descritos. La devolución del precio no elimina el perjuicio patrimonial, sino que constituye únicamente una reparación del daño que se puede tener en cuenta a efectos de atenuar la pena. El Tribunal aclara que, con todo, no existe una respuesta generalmente válida sobre la influencia del derecho de devolución en la concurrencia de perjuicio patrimonial. Así, en los casos en los que el engañado todavía no ha hecho entrega de un valor económico de su patrimonio, de manera que este último solamente queda sujeto a un derecho contractual del autor, la jurisprudencia alemana considera que no concurre un peligro para el patrimonio que equiC> LA LEY

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

valga al perjuicio patrimonial, pues el engañado puede eliminar el contrato desventajoso mediante una simple declaración unilateral. Lo mismo ocurre en el caso en que el engañado se haya asegurado, de cualquier otro modo, contra la producción de un perjuicio en el cumplimiento. En cambio, en el caso de las «pastillas adelgazantes», al comparar la suma de los bienes de valor del engañado antes de la entrega del dinero y tras la realización de esta última con la adquisición del preparado ineficaz, se llega a la conclusión de que el patrimonio del comprador se ha visto disminuido en sentido económico-objetivo: ha recibido menos de lo que valía su derecho. En contra de lo que afirma el Tribunal del Land, la disminución del patrimonio no resulta totalmente compensada mediante el derecho de devolución, de entrada porque el acusado no habría podido devolver el precio a todos los compradores en caso de que éstos hubieran hecho uso de su derecho de devolución. Con todo, lo decisivo es la inseguridad del engañado sobre la posibilidad de ejercer el derecho de devolución tras haber utilizado uno de los preparados. Además, el acusado escogió clientes que, debido a su falta de habilidad negocia! y su falta de experiencia, tienen de facto más dificultades para ejercer su derecho de devolución; organizó el negocio teniendo en cuenta que, debido al importe relativamente bajo de las compras, muchos no realizarían el esfuerzo de intentar ejercer su derecho. Para concluir, añade el Tribunal Supremo Federal que el acusado actuó con ánimo de conseguir un beneficio ilícito, de manera que concurren también los elementos del tipo subjetivo de la estafa.

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El caso de las pastillas adelgazantes, como es denominado en Alemania, alimentó la discusión sobre el delito de estafa en algunos aspectos importantes. Algunos de ellos, como la posible relevancia del derecho de devolución para la exclusión del perjuicio patrimonial, son analizados con detalle en la Sentencia del Tribunal Supremo Federal alemán. Otros, en cambio, como la relevancia típica de engaños que serían considerados burdos por el destinatario «medio», no son objeto de un estudio pormenorizado por parte del Tribunal, si bien afectan también a aspectos nucleares del tipo de estafa. Empecemos por esta última cuestión. 11. iESTAFA O AUTOENGAÑO? LOS LÍMITES DE LA TIPICIDAD Y LA COMPRA DE ILUSIONES

Si se examina con detalle el comportamiento del acusado del caso, se descubren dos problemas de importancia para responder a la cuestión de si 310

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16. Caso de las pastillas adelgazantes

el engaño es o no relevante a efectos de estafa. Por una parte, el relativo a si el autor miente «sobre hechos» o sobre juicios de valor. El § 263 del Código Penal alemán (StGB), precepto que tipifica la estafa, exige que el engaño recaiga sobre «hechos», pues solamente éstos, y no los juicios de valor, son susceptibles de comprobación13l. Esta exigencia, si bien el art. 248 CP no la menciona expresamente, ha sido asumida unánimemente por la doctrina y jurisprudencia españolas. Pues bien, parece convincente la opinión del Tribunal según la cual las afirmaciones del autor tienen por objeto hechos, pues las virtudes rejuvenecedoras, adelgazantes, etc. de los productos ofrecidos son propiedades o características susceptibles de comprobación. Basta hacer Ja prueba, siguiendo las indicaciones de la publicidad, de tomar el preparado Doppelhaar, densificador del cabello, para ver si efectivamente se produce, tras el transcurso de diez minutos, el efecto de multiplicación del cabello. Más compleja es, por otra parte, la cuestión de si el engaño del autor alcanza el umbral de la tipicidad o si, por el contrario, debe considerarse penalmente irrelevante por ser burdo. A este respecto, la Sentencia solamente hace una afirmación, a saber, la de que carece de relevancia «el argumento de que, en caso de haberse comportado con suficiente cuidado, los clientes podrían haber descubierto el engaño». Con ello, parece excluir de plano la existencia de incumbencias de protección del «engañado» en el delito de estafa, cuya existencia en este caso implicaría que el engaño sería atípico y que, en conclusión, el engañado sería el responsable del acto de disposición patrimonial realizado. Desde hace dos décadas la jurisprudencia española ha empezado a admitir la existencia de una esfera de responsabilidad de la víctima de la estafa. Así, ya en los años 90 del siglo pasado se admitía que no cometía estafa el cliente que mentía a una entidad bancaria sobre la libertad de cargas del inmueble presentado en garantía de la solicitud de un crédito, pues el banco tenía el deber de comprobar en el Registro de la Propiedad las informaciones suministradas por el clienté4l; también, por ejemplo, en el caso del cliente que solicitaba fondos de una cuenta sin identificarse, se consideraba que la inveracidad sobre su identidad era irrelevante, pues el banco tenía el deber de autoprotegerse, exigiendo

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Cfr. al respecto la monografía de H1LGENDORF, Tatsachenaussagen und Werturtei/e im Strafrecht, entwickelt am Beispiel des Betruges und der Beleidigung, Berlín, 1998. Por ejemplo, STS de 22 de febrero de 1991 (ponente, García Miguel); STS de 19 de noviembre de 1983 (ponente, Castro Pérez).

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

al cliente que se identificara con su Documento Nacional de ldentidad¡si. Ese desarrollo jurisprudencia! ha sido promovido y acompañado por una discusión doctrinal, que se nutre en gran parte de la doctrina alemana, en la que ha ido cobrando fuerza la idea de que los agentes económicos son responsables de sus actos de disposición, salvo que exista un fundamento suficiente para desplazar tal responsabilidad a otro, en concreto, a quien ha mentido u omitido informaciones veraces al disponente(6J. A partir de un planteamiento de estas características, podría admitirse la posibilidad de considerar que, en el caso de las «pastillas adelgazantes», enjuiciado por · el Tribunal Supremo Federal alemán, incumbía a las víctimas desconfiar de las afirmaciones del autor, activando sus conocimientos sobre el desarrollo científico -el hombre medio sabe que no existen fórmulas de rejuvenecimiento en diez minutos o adelgazamiento tras la mera ingestión de una pastilla-. Ahora bien, en el caso aparece un problema adicional, a saber, el hecho de que, entre los destinatarios del engaño publicitario se encontraban, con certeza, personas de nivel cultural e intelectual insuficiente como para llegar a la conclusión de que el autor mentía. En estos supuestos, en los que el engaño se dirige a una «víctima débil», tanto la jurisprudencia española, con su criterio objetivo-subjetivo (el engaño es típico si es idóneo para engañar a un destinatario medio y, también, aunque no tenga tal idoneidad, si por las características especiales de la víctima -poca inteligencia, déficits de formación cultural, etc.- era adecuado para conducirla a un error)( 7J, como la doctrina, que entiende que a las víctimas débiles se les ha de garantizar un mayor grado de protección frente a las inveracidades

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STS de 29 de octubre de 1998 (ponente, Jiménez Villarejo). Sobre estos casos, víd. con detalle PASTOR MuÑoz, La determinación del engaño típico en el delito de estafa/Madrid, 2004, págs. 149 SS. Cfr., por ejemplo, el planteamiento de PAWLIK, Das unerlaubte Verhalten beim Betrug, Colonia, 1999, págs. 162 ss. Un resumen de la evolución doctrinal hasta llegar a esta idea, desde la teoría de la adecuación y la victimodogmática a los planteamientos más convincentes de K1NDHAUSER («Tauschung und Wahrheitsanspruch beim Betrug», ZStW 103 [1991 ], págs. 399 ss.) y PAWLIK, en PASTOR MuÑOZ, La determinación del engaño típico en el delito de estafa, Madrid, 2003, págs. 119 ss. Cfr. al respecto, BAJO FERNÁNDEZIP~REZ MANZANO en BAJO FERNÁNDEZIP~REZ MANZANo/SuAREZ GoNZÁLEZ, Manual de Derecho penal. Parte especial. Delitos patrimoniales y económicos, 2.ª ed., Madrid, 1993, págs. 275 ss.; CHOCLÁN MoNTALVO, El delito de estafa, Barcelona, 2000, págs. 133 ss., entre otros.

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16.

Caso de las pastillas adelgazantes

dirigidas a manipular sus decisiones económicas(ª), consideran que el autor actúa de manera típica. Con todo, este caso también es susceptible de ser resuelto conforme a la doctrina, anterior a la teoría de los deberes de autoprotección de la víctima, que entiende que el engaño burdo queda fuera del ámbito de aplicación de la estafa. La idea de que el engaño burdo no es propiamente un «engaño», sino una mentira irrelevante que desencadena un «autoengaño» de la víctima ya está presente en la jurisprudencia española desde hace muchos años. Así, en el conocido caso, tantas veces mencionado por la doctrina, de venta de relojes Rolex y Omega a 1.200 pesetas<9i, un precio irrisorio, se ha considerado que el autor actúa de forma atípica. Pues bien, en el caso que nos ocupa, podría decirse que la mentira del autor es, para un destinatario con capacidades y conocimientos medios, una mentira burda, de manera que si tal destinatario decide comprar los baños rejuvenecedores o las pastillas de crecimiento acelerado del cabello, se «autoengaña», decide, con la expresión de ARZT, «comprar una ilusión»ººl. La única salvedad que, en mi opinión, hay que hacer es que en el caso de las «pastillas adelgazantes» estamos ante una campaña publicitaria que no se dirige solamente a destinatarios «medios», sino también a destinatarios «débiles». Si todos los destinatarios fueran «medios», la conclusión debería ser, en mi opinión, la afirmación de que el comportamiento del acusado es atípico<11 i. Sin embargo, entre los destinatarios se cuentan algunos que son «débiles»; es más, solamente tiene sentido organizar la campaña publicitaria si se cuenta con que, entre los destinatarios de aquélla, se encuentra personas débiles (en términos de inteligencia o formación cultural) que confían en afirmaciones que, para otros,_ resultan totalmente absurdas. Frente a estos destinatarios débiles, a quienes el autor se dirige conscientemente, existe un engaño típico; no, en cambio, frente a aquellos destinatarios «medios» que son conscientes de que compran «ilusiones».

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Especialmente interesante resulta el planteamiento de PAWLIK, Betrug, págs. 180 ss.; sobre la estafa de •víctima débil•, cfr. PASTOR MuÑOZ, La determinación del engaño, págs. 243 ss. STS de 19 de enero de 1976 (ponente, Huerta y Álvarez de Lara). ARZT, cBemerkung zum Überzeugungsopfer - insbesondere zum Betrug durch Verkauf von !Ilusionen•, en WEIGENDIKOPPER (Hrsg.), Festschrift für Hans /oachim Hirsch zum 70. Geburtstag, Berlín-Nueva York, 1999, págs. 431 ss., pág. 444. PASTOR MuÑoz, La determinación del engaño, pág. 249.

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

El problema de la compra de ilusiones es complejo. Hay un mercado de ilusiones que sobrevive gracias a la realidad de que no todas las personas son absolutamente racionales y, tal como afirma ARZT, los consumidores tienen derecho a ser irracionales y a comprar ilusiones, así que condenar a los que las venden por estafa supondría no respetar la verdadera voluntad del titular del patrimonio e imponerle una voluntad racional<12l. Ahora bien, el tratamiento doctrinal de estos casos no es siempre satisfactorio. Así, ARZT afirma que hay estafa solamente cuando existen métodos curativos alternativos a los ofrecidos por el autor (por ejemplo, las pastillas milagrosas que vende un charlatán contra una enfermedad que la medicina convencional puede tratar), mientras que no ·la hay si no existe alternativa, como en el caso de un enfermo terminal que contrata una terapia ilusoria<13l. En mi opinión, ARZT no logra su objetivo de proteger la verdadera voluntad irracional de la víctima, pues salvo que la víctima sea consciente de que compra una ilusión, su «verdadera voluntad» no es adquirir una ilusión de curación o de rejuvenecimiento, sino un producto eficaz, voluntad que resulta frustrada. A mi entender, los casos de venta de «ilusiones» deben resolverse de la siguiente manera: si estamos ante un «destinatario medio», hay que imputarle a él su acto de disposición como comportamiento responsable, es decir, no hay un comportamiento del vendedor al que se le pueda atribuir el perjuicio desencadenado por el acto de disposición de la «víctima». Ello es así porque de los agentes económicos se espera que no confíen en la eficacia de los «productos milagro»<14l, pues tal confianza no sería admisible para el modelo de racionalidad vigente en el mercado. En efecto, conforme a este modelo de racionalidad, no se puede confiar en la facultad curativa de una pócima vendida por un charlatán en la calle; sí, en cambio, en la capacidad curativa de la prestación ofrecida por un médico; no puede confiarse en quien vende unas pastillas «milagrosas», pero sí en el farmacéutico que ofrece un producto contra una determinada enfermedad. Existen parámetros de racionalidad

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ARZT, Hirsch-FS, págs. 442 ss. ARZT, Hirsch-FS, págs. 444 ss. Cfr. ejemplos en Ono, Die strafrechtliche Bekampfung unserioser Geschaftstatigkeit, Lübeck, 1990, pág. 60. La víctima no debe confiar normativamente en las afirmaciones de quien vende dientes de gato y asegura que llevarlos colgados del cuello cura incluso las enfermedades terminales. Así, la STS de 6 de mayo de 2002 (ponente, Saavedra Ruiz), considera que quien acude a un chamán-médium y paga por su prestación (ineficaz) no puede afirmar que «ha sido estafado» si el remedio del chamán resulta ineficaz.

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16. Caso de las pastillas adelgazantes

vigentes en el mercado cuyo conocimiento se presupone en el hombre medio y que sirven para determinar el grado de racionalidad que se espera de este último. Por ello, frente a un destinatario medio, la venta de ilusiones no constituye ni estafa ni tentativa de estafa. La afirmación de estafa no depende, en contra de lo que opina ARZT, de que existan alternativas reales mejores que la ilusión. Así, por ejemplo, el carácter típico de la conducta de quien ofrece un baño que rejuvenece cinco años a quien lo toma no depende de que existan alternativas reales mejores al baño en cuestión, sino, más bien, de si fa víctima puede confiar (normativamente) en el mensaje del autor. Y esto último ocurre tanto en supuestos en los que se ofrecen prestaciones «ilusorias» (la curación de una enfermedad para la que la medicina convencional no ha encontrado un tratamiento), como para prestaciones que se pueden obtener por otras vías distintas a la manera «ilusoria» ofrecida por el autor (por ejemplo, si el autor ofrece un tratamiento a base de infusiones, cuyos efectos equivalen a los de un baipás). El carácter racional o irracional de esperar que un producto tenga la eficacia que su vendedor predica de él depende de la percepción social. En concreto, cuando la afirmación de que un producto es eficaz se considere verosímil, se abre la puerta a la posibilidad de apreciar estafa, mientras que esta última debe negarse cuando el mensaje del autor solamente se puede interpretar como expresión de una ilusión. A lo dicho hay que añadir que las cosas son distintas si el destinatario de la oferta de una ilusión es una «Víctima débil», pues en tales supuestos la mentira, burda en general, puede considerarse perfectamente idónea para conducir a la víctima a un error y al consiguiente acto de disposición perjudicial. Y la razón de tal diferencia de tratamiento es que el Derecho penal debe ofrecer una protección del patrimonio contra el engaño tanto a los ciudadanos de inteligencia media y con una formación cultural básica, como a los de menos luces o con escasa formación cultural. Campañas publicitarias como las del caso se dirigen, aparentemente, a una generalidad de consumidores, si bien, en realidad, están específicamente destinadas a víctimas débiles. En conclusión, existiría una base para afirmar la tipicidad del comportamiento del acusado del caso de las «pastillas adelgazantes».

111. EL DERECHO DE DEVOLUCIÓN YSU POSIBLE INCIDENCIA EN LA EXISTENCIA DE PERJUICIO PATRIMONIAL Muy interesante es el otro problema tratado por la Sentencia del Tribunal Supremo Federal alemán, a saber, el de si el derecho de devolución influ-

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

ye en la concurrencia de perjuicio patrimonial. Esta cuestión, que tiene relación con la articulación entre el Derecho penal y el Derecho civil, la resuelve el Tribunal de manera, a mi entender, satisfactoria. La sentencia afirma con razón que la afirmación del autor conforme a la cual el cliente tiene derecho de devolución con garantía de recuperación íntegra del precio es, en realidad, un refuerzo del engaño: con ello hace creíble la oferta, ya que induce a los clientes a pensar que los productos son eficaces, pues, de lo contrario, al vendedor no le valdría la pena hacer la oferta en tales términos. No comparto, en cambio, la fundamentación con la que el Tribunal Supremo Federal argumenta la diferente relevancia del derecho de devolución para la afirmación o negación de la concurrencia de perjuicio típico. Su argumentación se basa en una concepción del perjuicio como disminución del valor económico del patrimonio y en una idea de acto de disposición como entrega de bienes de valor económico. Ello se corresponde con la doctrina dominante en la interpretación de estos elementos del delito de estafa<1si. Y, lógicamente, conduce a negar el perjuicio en los casos en que el derecho de devolución se puede ejercer antes de realizar la entrega de bienes de valor económico, revocando así el contrato, o cuando el comprador se ha asegurado de cualquier otro modo contra la producción de un perjuicio como consecuencia del cumplimiento del contrato. En el caso a enjuiciar, en cambio, el Tribunal ve un perjuicio en la medida en que, si se compara la situación del patrimonio antes del pago del precio de los productos milagrosos con su situación tras tal pago, se constata una disminución económica, pues el comprador ha recibido algo que vale menos que el importe abonado. A mi

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Cfr. el concepto dominante de acto de disposición en ANTÓN ÜNECA, «Estafa», NEJ 1957, págs. 57 SS., 66; BAJO FERNÁNDEzfPÉREZ MANZANO, en BAJO FERNÁNDEzlPÉREZ MANZANolSUÁREZ GoNZÁLEZ, PE, pág. 283; VALLE MuÑ1z, El delito de estafa. Delimitación jurídico-penal con el fraude civil, Barcelona, 1987, págs. 213 ss.; CRAMER, en ScHONKE!ScHRODER, StGBKommentar, 25.ª ed., Múnich, 1997, § 263, núm. marg. 55; LACKNER, LK-StGB, 1O.ª ed.; Berlín, Nueva York, 1988, § 263, núm. marg. 96; TIEDEMANN, LK-StCB, 11.ª ed., BerlínNueva York, 2000, 11.ª ed., § 263, núm. marg. 97. Sobre el concepto económico de patrimonio, dr., por ejemplo, ANTÓN ÜNECA, NE), pág. 68; BAJO FERNÁNDEzlPÉREZ MANZANO en BAJO FERNÁNDEzlPÉREZ MANZANo/SuAREZ GoNZÁLEZ, PE, pág. 268; CHOCLAN MoNTALvo, Estafa, págs. 57 ss.; CRAMER, en ScHONKE!ScHRODER, StCB-Kommentar, § 263, núm. marg. 80; K1NDHAUSER, Strafrecht. Besonderer Teil 11. Straftaten gegen Vermogensrechte. Teilband 1. Eigentumsdelikte, i.a ed., Baden-Baden, 1999, § 1, núm. marg. 14; LAcKNER, LK-StCB, 10.ª ed., § 263, núm. marg. 122, entre otros.

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16. Caso de las pastillas adelgazantes

entender, no es necesario el acto de entrega del precio para poder hablar de acto de disposición perjudicial, pues este último no se ha de entender en términos puramente fácticos, sino como un acto jurídico< 16>; por ello, basta la asunción de una obligación de pago frente al vendedor, pues tal obligación ya supone una carga que modifica sustancialmente la situación patrimonial en sentido jurídico y que es relevante incluso también desde la perspectiva 'del concepto económico de patrimonio. Que la obligación de pago vaya acompañada por un derecho de devolución en caso de no estar satisfecho con el producto no significa que el patrimonio mantenga su valor previo al contrato, pues el derecho de devolución tiene un valor claramente inferior al de la devolución efectiva, al igual que un derecho de crédito frente a un deudor tiene, en el mercado, un valor inferior que el derecho de propiedad sobre el dinero. Por ello, considero que el derecho de devolución es un mecanismo civil idóneo para que el comprador intente volver al statu quo ante en términos económicos, pero que no elimina del mundo el hecho de que el autor, mediante su engaño, ha conducido a la víctima a realizar un acto de disposición patrimonial.

IV. DE LAS ILUSIONES A LAS SUPERSTICIONES: LA STS DE 2 DE MARZO DE 2005 (PONENTE, JOAQUÍN DELGADO GARCÍA) Relacionados con los casos de venta de ilusiones están aquellos supuestos en los que el autor ofrece prestaciones cuyo cumplimiento no es susceptible de comprobación, como ocurrió en el caso mencionado en el encabezamiento de este epígrafe. En el caso, el autor, que leía las cartas del tarot en un programa de radio, dijo a dos hermanos, Sergio y Marina, que habían llamado a su programa, que había una cosa que «no veía clara» y acordaron una cita en el despacho del acusado. En tal encuentro, tras echarles las cartas, éobrando por tal servicio, el acusado les comunicó que sus padres, ambos fallecidos, se encontraban «encadenados en la otra vida», que en tres meses Sergio iba a sufrir una enfermedad grave, así como que, para liberar a sus padres y evitar la enfermedad amenazante, eran precisos unos «trabajos» cuyo 'coste era de 2.000.000 y 500.000 pesetas respectivamente. Los hermanos Sergio y Marina entregaron al acusado las cantidades mencionadas. Además de estos hechos, la sentencia considera probado otro comportamiento del

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PASTOR MuÑoz, La determinación del engaño típico, pág. 173, pág. 178.

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autor consistente en ofrecerse como intermediario en la adquisición de un apartamento, para lo cual logró que los hermanos le entregaran un total de 12,5 millones de pesetas, sin hacer gestión alguna dirigida a realizar tal compra. Posteriormente, les devolvió 4,5 millones de pesetas. De los dos comportamientos del autor nos interesa el primero, sobre todo porque el Tribunal Supremo consideró sorprendentemente que se trataba de un comportamiento constitutivo de estafa: «Tal falsedad fue creída por los hermanos en ese ambiente que tan hábiles son para crear estos profesionales y tan eficaz es para obtener el lucro pretendido, precisamente porque la actuación se realiza respecto de personas que creen en la verdad de esos procedimientos y por eso acuden a esta clase de profesionales para averiguar su porvenir. Y hemos de calificar de «bastante» el engaño referido por la condición especial de quienes acuden a esa clase de personas con una ignorancia bien inclinada a creer lo que les diga aquel a quien consideran dotado de poderes especiales». Realmente, resulta difícil admitir la solución defendida en este caso por el Tribunal Supremo. En principio, por lo menos en el caso de víctimas con «Capacidades normales», se debe considerar que el comportamiento del autor es atípico -la decisión con base en motivos supersticiosos no se ajusta al modelo de racionalidad vigente en el mercado, así que quien actúa con esos parámetros lo hace por su cuenta y riesgo--< 17i. Además, por otra parte, si el Tribunal Supremo admite la protección en este caso, ¿cómo demuestra, a efectos de afirmar la concurrencia de perjuicio, que el autor no realizó las prestaciones prometidas de liberar en el más allá a los padres de Sergio y Marina, así como de evitar que la enfermedad amenazante no se produjera? El caso sería distinto si el autor hubiera prometido una prestación cuya comprobación en este mundo es posible; en tal supuesto, estaríamos ante una estructura semejante a la de las pastillas adelgazantes, cuyo tratamiento también ha de ser, cuando el destinatario del mensaje no es una «víctima débil», el de la impunidad. Ahora bien, estos supuestos de pago de prestaciones por motivos supersticiosos merecen, al igual que ocurría en la venta de ilusiones, una consideración distinta si la víctima es una víctima débil (por ejemplo, si Sergio y Marina sufrieran algun~ carencia intelectual o cultural), de manera que percibe la oferta del acusado como burda; en tal caso, sí tendría sentido ver en el comportamiento del autor un comportamiento típico.

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Vid.

PAWUK,

Betrug, pág. 158.

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17 CASO DE LA CENTRAL DE CERCS

DE

LA

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MATA BARRANCO, Norberto

Catedrático de Derecho Penal. Universidad del País Vasco SUMARIO: l. 11. 111. IV.

POSICIÓN DEL TRIBUNAL OTROS CASOS RELACIONADOS RELEVANCIA DOCTRINAL DEL CASO POSICIÓN PERSONAL Y OTRAS SOLUCIONES La central térmica de Cercs, propiedad de FECSA, entró en funcionamiento en el mes de noviembre de 1971. Dicha central se halla ubicada en la comarca del Alt Bergueda, cuenca del río Llobregat, y utiliza como combustible carbón tipo lignito de las cuencas mineras, que contiene un elevado porcentaje de azufre. La Central es dirigida desde octubre de 1980 por Ernesto D.I., ingeniero industrial, máximo y único responsable del funcionamiento de la central. En el proceso de combustión, dadas las características de los lignitos, se producen humos altamente cargados de dióxido de azufre, que, al contacto con la atmósfera, en ocasiones, se transforman en ácido sulfúrico, provo-

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Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1990, de cuyos hechos se han resumido los aquí incluidos (procedente del Sumario 12/85, del Juzgado de Instrucción de Berga, conocido por la Audiencia Provincial de Barcelona, Secc. 3.ª, en su Sentencia de 20 de febrero de 1988).

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cando la llamada lluvia ácida, o, más comúnmente, se diluyen directamente en la masa boscosa, lo que determina clorosis o necrosis de gran parte de ella, contribuyendo a su proceso destructor las partículas sólidas asimismo emitidas por la combustión del carbón rico en azufre. Se ha constatado que a partir de 1985, y hasta el mes de abril de 1986, dichas emisiones superaban ampliamente los 9.000 mg./ Nm3 y asimismo que las partículas sólidas que se lanzaron a la atmósfera franqueaban holgadamente el nivel de concentración situado en 500 mg./Nm3, máximos permitidos por las disposiciones vigentes, alcanzando una media durante todo ese período de tiempo, en este último caso, de 2.000 mg./Nm3. Efecto directo de tales emisiones ha sido la grave contaminación de grandes masas boscosas situadas en las cercanías, y más altas cotas, de la Central, sin que el número de hectáreas afectadas haya podido ser fijado en la causa, pudiendo situarse en torno a las 30.000; y pudiendo constatarse que la incidencia conlleva un grave y potencial peligro para la vida vegetal de la zona. Por el contrario, no ha podido objetivarse un efecto lesivo sobre la salud de las personas de la zona, el ganado o el curso de las aguas. [No recogido finalmente en los Hechos Probados de la Sentencia del Tribunal Supremo, aunque no se cuestione este extremo: Durante este tiempo, tanto la Generalitat como el Ministerio de Industria autorizaron las emisiones por encima de los índices reglamentarios, por medio de dos resoluciones -de la Dirección General de Industria de 2 de agosto de 1985 y de 24 de julio de 1987, que elevan los límites de emisión de anhídrido sulfuroso o dióxido de azufre a 12.500 mg./ Nm3-, puesto que FECSA se negaba a poner los filtros que evitaban las emisiones de sulfúrico, alegando que con ello la Central no era rentable y debía cerrar; la superación de los 500 mg./Nm3 no se consideró probada en Instancia].

l. POSICIÓN DEL TRIBUNAL El Tribunal Supremo, en esta Sentencia de 30 de noviembre de 1990, revocando parcialmente la de la Audiencia Provincial de Barcelona, eleva las penas con las que se condenó al procesado, como autor de un delito contra la salud pública y el medio ambiente (art. 347 bis del código penal de 1973 vigente en el momento de los hechos, publicado como Texto refundido procedente del código de 1944, al que se incorporó en 1983), tanto en la privación de libertad, que aumenta hasta los ocho meses de prisión, como en la multa, que fija en 1.400.000 pts., manteniendo como 320

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17.

Caso de la Central de Cercs

probados todos los apartados de la redacción original de hechos de la instancia, excepto el referido a los límites de emisión alcanzados, que se consideran probados en los términos reflejados en el resumen anterior, mientras que la Audiencia Provincial, admitiendo se sobrepasaron los 9.000 mg./Nm3 referidos, no entendió probada la superación de los 500 mg./Nm3. El Tribunal, además de considerar superados los máximos autorizados en el caso de las partículas sólidas, cuestiona, como la Audiencia Provincial, «la validez» de las Resoluciones referidas a los nuevos límites permitidos de dióxido de azufre, «razonando su carencia de jerarquía normativa y su nulidad plena» (FD S.º), a pesar de admitir la existencia de «continuas comunicaciones de las Administraciones Central y Autonómica que son contestadas por la empresa titular de la Central Térmica y algunas de las cuales ponen de relieve el propósito de corregir las deficiencias» detectadas y la posible creencia por parte de sus responsables de que «la Administración autorizaba las emisiones excesivas», dada «la permisividad y excesiva tolerancia administrativa». Considera además que «Se puede intuir una posible responsabilidad compartida de la Administración del Estado», que no puede materializarse porque, al no habérsele tenido como parte en el proceso, se vulnerarían los principios acusatorio y de tutela judicial efectiva (FD 8.º). La Sentencia señala también que «nos encontramos ante una modalidad delictiva que tiene una naturaleza equiparable a los delitos de omisión impropia», en la que «el actor, por medio de la repetición acumulativa de infracciones de las leyes y reglamentos protectores del medio ambiente se erige en causa eficiente del resultado criminal». Y, en un aspecto relevante por cuanto aunque no se pudieron probar los niveles de emisión durante 1983 y 1984, sí se entendieron probados los de 1985 y 1986, añade que «Las características del hecho permiten (dice el Tribunal) encauzarlo dentro de los denominados delitos de estado en los que el efecto antijurídico -perjuicio a las condiciones de vida de los bosques- proviene de una sucesión de omisiones que perfeccionan el tipo en el momento en que se produce el resultado dañoso» y, añade, «la lesión del bien jurídico no se produce de manera instantánea por la mera emisión, en un solo día o semana, de humos con exceso de contaminantes, sino por la persistente y continuada decisión de quien, teniendo el deber de control de las fuentes del riesgo que estaban bajo su responsabilidad y dominio directo, se debió

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situar en una situación de garante para que el peligro para las personas, animales o cosas no hubiera llegado a producirse». Entiende, en relación con ello, que la «modalidad comisiva no se agota, desde un punto de vista naturalístico, en el período de tiempo abarcado por la sentencia, sino que se continúa y perpetúa durante todo el tiempo en que se permanezca en esa situación», de modo tal que si «en ningún momento se pusieron en marcha los mecanismos necesarios para interrumpir la emisión contaminante o reducir su intensidad a módulos tolerados por el entorno afectado, instalando aparatos correctores», «el período de tiempo enjuiciado ha de abarcar desde la entrada en vigor» del precepto correspondiente (en el caso de la Sentencia, y del art. 347 bis hoy sustituido por el art. 325 del Código Penal de 1995, el 12 de agosto de 1983) -y, en su caso, de la normativa extrapenal aplicable, habría que añadir- «hasta la fecha de la calificación de las partes acusadoras» (FD 11.º). En relación con la normativa extrapenal vulnerada, explica el Tribunal que «en ningún caso los instrumentos jurídicos que constituyen el polo de referencia sobre el que se construye la infracción penal pueden habilitar o justificar la existencia de normas de desarrollo de inferior rango que de · manera individual, arbitraria e ilegítima autoricen, por su cuenta, índices de contaminación más altos que los marcados por las leyes y reglamentos por lo que la existencia de dos órdenes ministeriales que conceden esta autorización no sólo las invalida en cuanto a efectos legitimadores sino que constituye un dato que podría llevar a exigir responsabilidades a la Administración por dejación de sus compromisos y obligaciones fiscalizadoras. Aun en el caso de que la Administración decidiese tramitar normas con rango de ley o adoptar disposiciones de carácter reglamentario en las que se autorizase inmisiones o vertidos en límites peligrosos e inadmisibles con arreglo a normativas internacionalmente aceptadas y de incuestionable rigor científico, estaría vulnerando el mandato del art. 45 de la Constitución por lo que la norma devendría inconstitucional» (FD 12.º). Agrega la Sentencia que «La Resolución de la Dirección General de Energía de 2 de agosto -dictada a los pocos días de haberse pronunciado el primer procesamiento del Director de la Central-, no tiene el carácter ni el rango de una Orden Ministerial y carece de toda fundamentación o explicación de las razones por las que permite superar los límites del Anexo IV. Otro tanto sucede con la Resolución de 24 de julio de 1987 -acordada cuando ya se han realizado las calificaciones del Ministerio Fiscal y las par322

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17. Caso de la Central de Cercs

tes acusadoras-, en la que no se contiene ninguna alusión a motivaciones de interés social y local» para aumentar los niveles de emisión e inmisión fijados en el Reglamento de 1975 vigente en el momento de los hechos, que desarrollaba la Ley de protección del Medio Ambiente y era el que contenía los niveles referidos de 9.000 y 500 mg./Nm3. «La sumisión a la legalidad de la actuación administrativa (concluirá) no permite afirmar que las Resoluciones analizadas no sólo no cubren las exigencias de tipo penal en blanco que recaba normas con rango de ley o Decreto sino que tiene un límite insuperable en la exigencia constitucional de respetar el medio ambiente como obligación que compete a todos los poderes públicos tanto en el ámbito nacional como en el contexto de organismos supranacionales a los que España se ha integrado que imponen normativas mucho más rigurosas que las que establecen las disposiciones internas» (FD 14.º). Son otros los aspectos que considera la Sentencia, en relación al bien jurídico protegido, la consideración del precepto como delito de peligro o de resultado, según sus modalidades típicas, su calificación como tipo de mera actividad, la autoría del hecho (vinculada a la capacidad decisoria del procesado), la explicación de lo que ha de entenderse por «riesgo catastrófico», el alcance que ha de darse a la idea de irreversibilidad del daño causado, la responsabilidad civil subsidiaria, etc., pero son los anteriormente considerados, vinculados de modo especial a la delimitación del denominado o: elemento contravencional » de los delitos ambientales los que dotan de especial importancia al pronunciamiento del Tribunal Supremo.

11. OTROS CASOS RELACIONADOS La Sentencia de 30 de noviembre de 1990 es la primera en la que el Tribunal Supremo tuvo la ocasión de analizar el delito contra el ambiente en España. En su momento fue relevante, además de por el hecho en sí de que un delito ambiental llegara a este Tribunal y le obligara a pronunciarse en una cuestión político-criminal de especial trascendencia en una época en la que todavía se cuestionaba la necesidad de intervención penal en esta materia, por la opinión que ofrece en aspectos tan básicos como el de la delimitación del bien jurídico protegido, optando decididamente por una concepción de carácter ya «moderadamente antropocéntrico», superada no obstante, desde una perspectiva marcadamente ecocéntrica -en uno

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de sus grandes aciertos- con el Código Penal de 1995, al señalar expresamente que «[... ] su utilización (el aire) debe estar sujeta a unas normas que eviten el deterioro de su calidad por abuso o uso indebido del mismo, de tal modo que se preserve su pureza dentro de unos límites que no perturben el normal desarrollo de los seres vivos sobre la tierra, ni atenten contra el patrimonio natural y artístico de la Humanidad que esta generación tiene el deber de proteger para legar un mundo habitable a generaciones futuras» (FO 14.º), en postura seguida, entre otras, por las también importantes SSTS 538/1992, de 11 de marzo (ponente, Díaz Palos) y 1638/1994, de 26 de septiembre (ponente, Hernández Hernández). Fue también importante por su análisis de lo que implica la concepción de la norma penal en blanco en esta materia y la constitucionalidad de ésta, a la que se referirían expresamente, precisamente en materia ambiental, las SSTC 127/1990, de 5 de julio (ponente, García-Mon y González Reguera!) y 62/1994, de 28 de febrero (ponente, Gabaldón López). Y, en relación ya con éstas, la STS 52/2003, de 24 de febrero (ponente, Granados Pérez), con otras muchas posteriormente.

Y, sin duda, sus consideraciones sobre lo que implican la accesoriedad administrativa y la actitud de permisividad o tolerancia de la Administración incidieron, en un debate igualmente objeto de atención en numerosas resoluciones. Sobre ambas cuestiones hay que mencionar, en un primer momento, los casos conocidos, respectivamente, por las SSAP Barcelona de 26 de septiembre de 1994 y de 27 de abril de 1999, el ATSJ Catalunya de 30 de octubre de 2000, la SAP Albacete de 31 de octubre de 2001 o las SSTS 7/2002, de 19 de enero (ponente, JiménezVillarejo) y de 4 de octubre de 2002, entre otras, y por la SAP Murcia de 27 de mayo de 1994, la SJP núm. 3 Valencia de 9 de mayo de 1991 y la STS 1705/2001, de 29 de septiembre (ponente, Jiménez Villarejo), también entre otras muchas. 111. RELEVANCIA DOCTRINAL DEL CASO La Sentencia del Tribunal Supremo aborda, a raíz de los recursos que contra la de instancia se plantean, muchas de las cuestiones objeto de controversia en la interpretación de los delitos ambientales. Entre los delitos de corte socioeconómico de los Títulos XIII, XIV e incluso XV y los delitos contra la seguridad colectiva del Título XVII se ubi324

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can los preceptos del Título XVI, dedicados a la ordenación del territorio, la protección del patrimonio histórico y la tutela del ambiente, sectores normativos hoy en día ya claramente autónomos, pero vinculados con el mundo empresarial y con el conjunto de delitos relacionados con la idea de riesgo para la sociedad. Cuestiones generales nucleares a la hora de abordar su estudio son la todavía relativa novedad legal de estas infracciones, reflejada en la resolución de 1990, que conoce hechos ocurridos en parte antes de 1983 -hasta la entrada en vigor del nuevo Código de 1995, el Tribunal Supremo sólo se había pronunciado en cinco ocasiones-, la disputa dogmática sobre la conveniencia, posibilidad o incluso necesidad de tutelar intereses de corte colectivo -incuestionable en esta sede, como señala el Tribunal- y el debate sobre la admisión de un Derecho penal de doble velocidad, nuclear y accesorio, incluyendo en éste el Derecho ambiental, que creo se decanta acertadamente en contra, al que todavía, sin embargo, no hay referencias en la Sentencia. Atendiendo las iniciativas que en materia penal se han adoptado en las denominadas sociedades de riesgo surgidas por el creciente proceso industrializador en la economía de los países más desarrollados, aceptando que junto a los clásicos intereses individuales, en estados sociales en los que éstos aparecen plenamente reconocidos legislativamente, debe darse cabida a otros «nuevos» intereses de carácter colectivo y reconociendo la incapacidad administrativa para garantizar una tutela plena, el art. 45 de nuestra Constitución impuso el mandato de tutelar penalmente el medio ambiente. Ello dio lugar al incorrectamente denominado delito ecológico, incorporado en el art. 347 bis al viejo Código Penal en 1983, entre los delitos contra la salud públicam, lo que generó no poca polémica, puesta parcialmente de manifiesto en la Sentencia, que no logró probar daño alguno de carácter individual (ni, en consecuencia, afección a la salud pública).

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Véanse, por todos, DE LA CuESTA ARZAMENDI, cla reciente historia del delito ecológico: del art. 347 bis al Proyecto de Nuevo Código Penal de 1994», en la protección jurídica del medio ambiente, Pamplona, 1997, págs. 185 ss.; y PRATS CANUT, e Observaciones críticas sobre la configuración del delito ecológico en el Proyecto del Código Penal de 1980», en Estudios en Honor del Profesor Pérez-Vitoria, Barcelona, 1983, págs. 743 ss.

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El Código vigente, destacando la autonomía del interés a tutelar, ubica los ahora diferentes preceptos en que el mismo se ha diversificado, en un nuevo Título, ajeno a consideraciones vinculadas a la salud de las personas en el que el objeto protegido se identifica, desde una perspectiva a mi juicio bastante decididamente ecocéntrica -que atiende principalmente la interacción y equilibrio entre los elementos y/o recursos naturales, en cuanto condición esencial de un «espacio vital idóneo y natural» imprescindible para la existencia sobre el planeta y del propio planeta-, con el mantenimiento de las propiedades del suelo, aire y agua, así como de la fauna y flora y sus condiciones de desarrollo, de forma que el sistema ecológico con sus sistemas no sufra alteraciones perjudiciales(2). Lo que no puede es desprenderse de la vinculación de esta materia al ámbito administrativo, objeto central de discusión en muchas resoluciones jurisprudenciales al conocer estos delitos, especialmente en la década de los noventa, como se refleja en la Sentencia del Caso Cercs. El primer art. 325 del Capítulo 111, heredero de lo que fue el art. 347 bis objeto de atención en 1990, recoge hoy lo que es propiamente el tipo de atentado genérico al medio ambiente, del que ahora ya sí existen importantes pronunciamientos jurisprudenciales<3l, con una regulación en la que hay que destacar, en primer lugar, esta vinculación entre tutela penal y tutela administrativa al exigir la plena realización del tipo una contravención de leyes u otras disposiciones generales protectoras del medio ambiente.

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La conducta de provocar o realizar directa o indirectamente, emisiones, vertidos, radiaciones, extracciones, etc. -en profusa enumeración de lo

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Sobre el bien a tutelar, entre otros, Busros RAMfREZ, «Necesidad de la pena, función simbólica y bien jurídico del medio ambiente», PyE 1991, págs. 101 ss.; CoRcov B10ASOLO, «Protección penal del medio ambiente: legitimidad y alcance. Competencia penal y administrativa en materia de medio ambiente», Derecho penal de la empresa, Pamplona, 1992, págs. 613 ss.; DE LA MATA BARRANCO/DE LA MATA BARRANCO, «El ambiente como objeto específico de tutela penal», en Estudios Jurídicos en Memoria de José María Lidón, Bilbao, 2002, págs. 331 ss.; y SILVA SANCHEZ, «¿Protección penal del medio ambiente? Texto y contexto del art. 325 del Código Penal», LL 1997-3, págs. 1714 ss. Específicamente, PéREZ DE GREGORIO, «Jurisprudencia medioambiental», LL 1995-4, págs. 965 ss. y LL 1996-2, págs. 1678 ss.; y «Jurisprudencia penal del medio ambiente», LL 1997-4, págs. 1203 ss.; PERIS RIERA, «La primera sentencia por delito ecológico ¿Una resolución histórica?», PJ 1988, 11, págs. 95 ss.; y VERCHER NOGUERA, eVisión jurisprudencia! sobre la protección penal del medio ambiente», AP 1995, págs. 905 ss.

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que se considera un acto de contaminación, comisivo u omisivo (ténganse en cuenta los Fundamentos que la Sentencia comentada dedica a esta cuestión, insistiendo en que aunque las emisiones son previas a la entrada en vigor del art. 347 bis, la omisión del deber de abortarlas es posterior), como primer resultado típico que.exige ya una prueba de causalidad entre la acción de contaminar y el resultado de contaminación-<4i, que contravenga tales disposiciones, si además, en exigencia acumulativa, es idónea para perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales -segundo resultado, este no ya de lesión, sino de peligro, o, mejor, cláusula de restricción de las conductas merecedoras de respuesta penal frente a meros ilícitos administrativos, que en la Sentencia no suscita mayor discusión- es la que integra la tipicidad descrita. Esto es, un comportamiento contaminante, ilegal y de especial peligrosidad para el ambiente<5l. En relación con el peligro que se requiere, hipotético o potencial, al que también se refiere la Sentencia de 1990, téngase en cuenta que se trata únicamente de un criterio de delimitación de las conductas relevantes sin que ello obligue a aceptar estemos sólo ante un delito de riesgo, ya que el perjuicio ambiental se produce con el acto de contaminación. En todo caso, se exige una denominada segunda prueba causal, que es más un juicio hipotético de idoneidad de la conducta para generar el peligro descrito, que si se vincula a la salud de las personas, hoy obligará a la imposición de una pena agravada<6l.

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Sobre la complejidad probatoria en este punto, DE LA CUESTA AGUADO, Causalidad de los delitos contra el medio ambiente, 2.ª ed., Valencia, 1999, págs. 1 ss. Para un estuaio completo de los tres elementos, BLANCO LOZANO, La protección del medio ambiente en el Derecho penal español y comparado, Granada, 1997, págs. 1 ss.; DE LA CuESTA ARZAMENDI, «Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente•, AP 1998-2, págs. 287 ss. y «Cuestiones dogmáticas relativas al delito de contaminación ambiental•, RP 4 (1999), págs. 30 ss.; GARCÍA R1vAS, Delito ecológico: estructura y aplicación judicial, Barcelona, 1998, págs. 1 ss.; MAnos RooRIGUEZ-ARIAS, Los delitos relativos a la protección del medio ambiente, Madrid, 1992, págs. 1 ss.; PERIS RIERA, Delitos contra e/ medio ambiente, Valencia, 1984, págs. 1 ss.; SILVA SANCHEZ, Delitos contra el medio ambiente, Valencia, 2000, págs. 1 ss.; yTERRADILLOS BASOCo, «Protección penal del medio ambiente en el nuevo Código Penal español. Luces y sombras», AP 1996, págs. 289 ss. Véanse, con planteamientos diferentes, MORALES PRATS, •La estructura del delito de contaminación ambiental. Dos cuestiones básicas: ley penal en blanco y concepto de peligro•, en La protección jurídica del medio ambiente, Pamplona, 1997, págs. 233 ss.; y PAREDES CASTAÑóN, e Responsabilidad penal y nuevos riesgos: el caso de los delitos contra el medio ambiente», AP 1997-1, págs. 217 ss.

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

En cuanto a la remisión que el precepto establece a la normativa administrativa, la accesoriedad o dependencia relativa que la misma implica, e incluso la actuación preferente del Derecho administrativo en esta materia, hace que en su interpretación se planteen los clásicos problemas sobre la legitimidad de las normas en blanco -resuelto claramente, precisamente en esta materia, por la Sentencia del Tribunal Constitucional 127/1990, de 5 de julio- o la siempre compleja viabilidad de la doble sanción penal y administrativa y su compatibilidad con el respeto al principio ne bis in ídem ...:_abordado también en esta materia por la importante Sentencia 177/1999, de 11 octubre- así como necesarias discusiones sobre la naturaleza de las contravenciones normativas, la relevancia de las autorizaciones ilícitas<7i, el tratamiento del error sobre los elementos normativos, la cuestión de la tolerancia administrativa, la posible vinculación con la normativa comunitaria a partir del reconocimiento de la eficacia directa vertical en casos de no transposición o transposición incorrecta de las importantes Directivas o, ahora, Decisiones Marco en esta materia
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Específicamente sobre las técnicas de tipificación a adoptar, por todos, GóRRIZ Rovo, «La problemática de las remisiones normativas y de la retroactividad de las leyes penales favorables en relación a los delitos sobre la ordenación del territorio», RCP 1 (1998), págs. 73 ss.; yVERCHER NOGUERA, «La ley penal en el tiempo y los delitos contra la ordenación del territorio», AJA 1997, 321, págs. 1 ss. Véase sobre esta cuestión, DE LA MATA BARRANCO, «El papel del Derecho penal para la correcta aplicación de la normativa ambiental comunitaria», en Transposición y control de la normativa ambiental comunitaria, Oñati, 1998, págs. 239 ss.; y VERCHER NOGUERA, «La incidencia del derecho comunitario en la protección penal del medio ambiente», AP 1994-1, págs. 225 SS. Sobre algunas de las diferentes cuestiones planteadas, tal y como se debatían en la época de la Sentencia de 1990, BACIGALUPO ZAPATER, «La instrumentación técnico-legislativa de la protección penal del medio ambiente», EPC V (1982), págs. 191 ss.; úsABó Ru1z, «La capacidad normativa de las comunidades autónomas en la protección penal del medio ambiente», EPCV (1982), págs. 235 ss.; DE LA MATA BARRANCO, Protección penal del ambiente y accesoriedad administrativa, Barcelona, 1996, págs. 1 ss.; lo., «Configuración como ley penal en blanco de los delitos contra el medio ambiente•, en Estudios jurídicos en memoria del Profesor Casabó, Valencia, 1997, págs. 569 ss.; GóMEZ R1vERO,

El régimen de autorizaciones en los delitos relativos a la protección del medio ambiente y ordenación del territorio, Valencia, 2000, págs. 1 ss.; GONZÁLEZ GurnÁN, cSobre la accesoriedad del Derecho Penal en la protección del ambiente», EPC XIV (1991), págs. 109 ss.; y MORALES PRATS, «La técnica de la ley penal en blanco y el papel de las Comunidades

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día un punto nuclear en la interpretación de estos delitos, tal y como pioneramente apuntó la sentencia del Caso Cercs, que se refiere a varias de estas cuestiones. Y es, a mi juicio, quizás el único sobre el que sigue sin haber consenso doctrinal. Problemas asimismo objeto de especial atención en la interpretación del precepto son los que hacen referencia a la distinción entre conductas dolosas o imprudentes, también tipificadas en el art. 331, la distinción entre la continuidad delictiva y la unicidad de delito, que obliga a delimitar claramente el objeto de acusación en los escritos de calificación, como refleja la sentencia comentada, o la concreción de la responsabilidad en el ámbito de las personas jurídicas<10i, que, frente a lo que se desprende de la sentencia, no obliga a acudir al art. 31 del Código -sucesor hoy del antiguo art. 15 bis- al no tratarse de un delito especial, sino a delimitar el dominio del hecho en base a la competencia específica que se tenga dentro de la empresa donde se produce la emisión ilícita. Al tipo básico del art. 325, el art. 326 incorpora una serie de cualificaciones -a varias de ellas aluden los recursos presentados por defensa y acusaciones contra la Sentencia de la Audiencia de Barcelona- que dan lugar a los tipos cualificados de sus apartados a) a f), referidos a la clandestinidad de la actuación -inexistente en el caso de Autos, dado el conocimiento que de la actividad desarrollada tenía la Administración-, la desobediencia frente a órdenes de corrección de la actividad contaminante -también inexistente, porque aun cuando ciertamente no se cumplieron totalmente los requerimientos de aquélla se alegaron razones que incluso llevaron a elevar administrativamente los límites de emisión permitidos-, la falsedad de datos ofrecidos para poder llevar a cabo dicha actividad, la obstaculización de la función inspectora de la Administración -que nunca se produjo, como se acreditó en los hechos probados-, el riesgo de deterioro irreversible -que como bien explicó ta sentencia, referente en esta cuestión desde entonces, se produce cuando en relación de causalidad con el comportamiento se alcance un

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Autónomas en el delito ambiental•, en Estudios jurídicos en Memoria de wis Mateas Rodríguez, Santander, 1993, págs. 361 ss. Véase FEIJÓO SANCHEZ, «La responsabilidad penal de las personas jurídicas ¿Un medio eficaz para la protección del medio ambiente?•, RDPC 7 (2000), págs. 235 ss.

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

riesgo real de menoscabo natural o espontáneamente irrecuperable o susceptible de originar estragos o daños, especialmente graves o extensos, en alguno de los elementos naturales objeto de la conducta definida por el art. 325- y la extracción de aguas en período de restricciones, que, al margen de cuestiones puntuales en su interpretación, van a plantear problemas de delimitación concursa! con otros preceptos donde expresamente se contemplan las conductas que aquí significan únicamente una agravación respecto a la pena prevista por el art. 325. En cuanto a las indebidamente criticadas previsiones del art. 329-pues lo que procede es su correcta interpretación-, referidas a la denominada prevaricación ambiental, que, a diferencia de las de los dos Capítulos anteriores, se extiende también a la incriminación de conductas omisivas, de silencio de las infracciones detectadas, se sanciona, además, al funcionario que informe favorablemente, autorice, resuelva o vote a favor de la concesión de licencias manifiestamente ilegales que autoricen el funcionamiento de industrias o actividades contaminantes, conductas que se vinculan al art. 404 del Código, ampliando, no obstante, su ámbito de aplicación y agravando, además, la responsabilidad penal. Cuestiones necesitadas de explicación, si se acepta su necesidad para salvar posibles lagunas de penalidad e incrementar las penas que prevé la prevaricación general, son, entre otras, las que hacen referencia al tratamiento de actuaciones colegiadas, el momento de consumación del delito, la exigencia o no de lesividad derivada de la ejecución de la emisión, la propia exigencia de ésta o la relación con el art. 325 cuando la conducta del funcionario pueda ser subsumida en ambos preceptos(11 J. En todo caso, fueron supuestos como los de la Central de Cercs, con claros déficits de actuación funcionarial o incluso gubernativa -así se puso de relieve, acertadamente, en la propia sentencia-, los

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En este ámbito, entre otros, AwruEv BoDóN, «El ámbito de aplicación del art. 329 del Código Penal», RDPC 2001, págs. 11 ss.; DE V1cENTE MARTINEZ, Responsabilidad penal del funcionario público por delitos contra el medio ambiente, Madrid, 1993, págs. 1 ss.; GóMEZ R1vERO, «Algunos aspectos de la responsabilidad de los funcionarios en materia ambiental», LL 1996-4, págs. 1239 ss.; MATELLANES RODRÍGUEZ, Medio ambiente y funcionarios públicos: análisis del tipo objetivo del art. 329 del Código Penal, Barcelona, 2000, págs. 1 ss.; OcrAv10 DE ToLEDO v Us1rro, «Un ejemplo de norma jeroglífica, el art. 329 del Código Penal», RDPP 2000, págs. 13 ss.; yTERRADILLOS BASoco, «Responsabilidad del funcionario público en delitos relativos a la ordenación del territorio y a la protección penal del patrimonio histórico y del medio ambiente», EPC 20 (1997), págs. 311 ss.

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que decididamente motivaron al legislador a prever de modo expreso la punición de conductas que, sin duda, coadyuvan a la lesión ambiental de modo especialmente importante.

IV. POSICIÓN PERSONAL Y OTRAS SOLUCIONES Son muchos los aspectos tratados por la Sentencia de 1990. Muchos de ellos, no relevantes para la decisión que finalmente se toma, podrían ser discutidos, sobre todo en cuanto al pretendido carácter antropocéntrico del bien jurídico tutelado, a la calificación del precepto aplicado -sea el art. 347 bis, sea el nuevo art. 325- como tipo de omisión impropia o a la consideración del delito como de estado. No son cuestiones determinantes, en todo caso -y aun teniendo su importancia-, para la calificación del supuesto de hecho planteado.

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Aceptando como probada la emisión y correspondiente inmisión en la atmósfera por la Central de Cercs de humos altamente cargados de dióxido de azufre, que, al contacto con ella se transforman en ácido sulfúrico y la grave contaminación que generan al diluirse en la masa boscosa situada en sus cercanías, con afección al menos de 30.000 hectáreas de bosque, y el consiguiente grave y potencial peligro para la vida vegetal de la zona y, con ello, la concurrencia de los denominados elementos contaminante y de peligro para los sistemas naturales del delito y la doble relación de causalidad que exige el precepto, el elemento que va a centrar la argumentación de la Sentencia que conduce a la condena del imputado va a ser el elemento contravencional. . No es necesario plantear la consideración del precepto como de comisión por omisión -o al menos no en los términos en que lo hace la sentencia-, porque lo único que pretende con ello el Tribunal es explicar que aunque cuando se inició la actividad contaminante por la central eléctrica no estaba vigente todavía el art. 347 bis, existía una obligación -de quien entiende la Sentencia estaba en posición de garante- de interrumpir la emisión contaminante, que no se llevó a término, ya vigente este precepto. Ésta es una cuestión que, este caso concreto, afecta más a la delimitación de la autoría que a la de la tipicidad. Ello, porque en 1985 y 1986 se siguió produciendo la emisión contaminante; no es que permanecieran los efectos de las primeras emisiones; es que se constataron nuevas emisiones con los efectos referidos. De ahí que no haya tampoco que entrar en la conside-

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ración de si estamos o no ante un delito de estado (la mayoría de preceptos del Código lo son, en una caracterización apenas relevante en el ámbito práctico), porque la acusación abarca, y esto ya hoy no se cuestiona, hasta el momento de la calificación de los hechos por parte de la acusación, hechos que constatan la emisión ininterrumpida, sin paralización de la actividad contaminante de la Central, y no la mera omisión de la restauración de un equilibrio ecológico que pudiera ya haber sido dañado con las primeras emisiones. La consideración de la existencia de un riesgo catastrófico o irreversible sí parece correctamente resuelta por la Sentencia, dada la magnitud del daño y la dificultad de reparación -aun cuando no imposibilidad- del espacio dañado. También la cuestión de la responsabilidad civil subsidiaria impuesta a los titulares de la Central. En cuanto a la autoría del delito, atribuida en exclusiva al Director de la Central, la misma es correcta, aunque para explicarla se acuda indebidamente al art. 15 bis del Código Penal (antecesor del hoy art. 31 ). No estamos ante un delito especial, sino común, y, en consecuencia, no exige el mismo ninguna cualidad que haya que atribuir a quien se pretenda considerar autor del mismo. El delito ambiental lo puede cometer cualquiera. Simplemente que cuando el mismo se produce en el seno de una empresa, habrá que concretar quién dentro de ella tiene el dominio del hecho de lo acaecido. Si éste se demuestra que lo tiene el Director de la Central, único con competencias para decidir el sí y el cómo del funcionamiento de la misma, tomando decisiones sobre niveles de producción, decisiones de no paralización de la actividad contaminante y decisiones sobre las negativas a poner los filtros que pudieran evitar las emisiones de ácido sulfúrico, alegando que con ello la Central no era rentable, la decisión de la Sentencia es correcta. Pero no se trata, por otra parte, y a mi juicio, de una cuestión acerca de la omisión de un deber de garante de evitar un resultado, sino de una cuestión de toma de decisiones sobre la continuación de la actividad contaminante de la Central. En todo caso, el aspecto realmente relevante de la Sentencia es el de la constatación del elemento contravencional, sin el que, desde la accesoriedad en esta materia del Derecho penal, no cabría afirmar tipicidad alguna. Varias cuestiones se plantean aquí.

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En primer lugar, si se acepta que, a partir de 1985, y hasta el mes de abril de 1986, las partículas sólidas emitidas por la combustión del carbón rico en azufre que se lanzaron a la atmósfera franqueaban holgadamente el nivel de concentración situado en 500 mg./Nm3, máximo permitidos por las disposiciones vigentes, alcanzando una media durante todo ese período de tiempo de 2.000 mg./Nm3 -lo que no se acepta en la Instancia, pero sí en el Tribunal Supremo- y se admite que ello no sólo contribuyó al proceso destructor de los bosques, sino que fue determinante del mismo, el requisito típico habría que entenderse holgadamente cumplido. Si se entiende en cambio que en sí ello no era suficiente y que el daño se causó por la emisión de anhídrido sulfuroso o dióxido de azufre, habría que centrarse en la vulneración que ésta suponía de la normativa contravencional. Y la cuestión probatoria aquí es clara. Se acepta en ambas instancias que la emisión superaba los 9.500 mg./Nm3, pero no los 12.500 mg./Nm3, lo que obliga al Tribunal a decidir si la nueva normativa que impone estos límites más permisivos es o no la aplicable. El hecho de que el Tribunal tolere, consienta o permita tácitamente -como quiera que se exprese esta idea- las emisiones por encima de los 9.500 mg. referidos es indiferente en los términos en que se plantea en la Sentencia. No es determinante la actitud de la Administración, sino la vulneración o no de la normativa de remisión. No se opta en el Derecho penal ambiental español por una accesoriedad de acto, sino de derecho, y, en este sentido, actitudes coadyuvantes a la lesión ambiental podrán dar lugar en su caso a responsabilidades que habrá que sustanciar individualmente -lo que no se hizo entonces, pudiéndose hacer, no a través de un art. 329 todavía inexistente, pero sí a través de la consideración de una posible participación en el delito ambiental en caso de haber existido más imputaciones-, pero en modo alguno legitimar vulneraciones de la normativa administrativa de referencia, con independencia de posibles alegaciones de error, en este caso claramente inviables. Lo importante es si realmente hay que atender los 12.500 mg./Nm3 de emisión de anhídrido sulfuroso o dióxido de azufre fijados como límite máximo permitido por la Dirección General de Industria en sus Resoluciones de 2 de agosto de 1985 y de 24 de julio de 1987 o los 9.500 mg./Nm3 fijados en el Anexo IV del Reglamento de 1975 vigente en el momento de los hechos, que desarrollaba la Ley de protección del Medio Ambiente. ©LA LEY

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Si los nuevos límites se entendieran válidos, sin duda los mismos beneficiarían, aplicándose retroactivamente, a las emisiones de la Central, por más que la tutela ambiental quedara menoscabada. En caso contrario -y es ésta una cuestión a decidir desde criterios administrativos, aun en sede penal-, los mismos -como así entendió el Tribunal-, al igual que la tolerancia de la Administración, no podrían evitar la condena de quien se sabe vulnerador de la normativa administrativa ambiental.

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11.1. De carácter exegético-constitucional 11.2. De carácter sistemático 11.3. De carácter político criminal

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SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL NÚM. 364/1988: CUARENTA AÑOS DE «CASOS» SIMILARES DE LA LLAMADA «BUENA FE EN LAS CONTRAVENCIONES» LAS RAÍCES ARGUMENTATIVAS DE LA SENTENCIA

Jll. LAS REACCIONES Y LOS DESARROLLOS POSTERIORES: DOCTRINA, JURISPRUDENCIA, LEGISLADOR

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Ya en los años cuarenta o cincuenta del siglo pasado la jurisprudencia italiana admitía una suerte de «excusante» [exclusión de la responsabilidad] constituida por un error de Derecho cualificado, que

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Sentencia de la Corte Constituzionale núm. 364/1988, de 23-24 de marzo. Traducción a cargo de Raúl ÚRNEVALI RooRfGUEZ, Centro de Estudios de Derecho Penal, Universidad de Talca (Chile).

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traía consigo la licitud jurídico-penal del hecho. Era la llamada buena fe en las contravenciones0 i. Según las decisiones más recurrentes, dicha buena fe debía consistir en el positivo convencimiento de la licitud, y por tanto en un error (no en una mera ignorancia) relativo a un comportamiento objetivamente prohibido por la ley (penal), un error de derecho debido a causas particulares como una sentencia precedente absolutoria por el mismo hecho, la existencia de autorizaciones provenientes de la administración pública acerca de la licitud de la conducta, o de cualificadas opiniones de sujetos públicos siempre en torno a la licitud del hecho, etc. No se trataba de una orientación unívoca, porque junto a sentencias absolutorias se encontraban decisiones más rigurosas que se apoyaban en el art. 5 del código penal italiano que disponía, sin excepciones, que «nadie puede invocar a su favor la ignorancia de la ley penal».

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l. SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL NÚM. 364/1988: CUARENTA AÑOS DE «CASOS» SIMILARES DE LA LLAMADA «BUENA FE EN LAS CONTRAVENCIONES» La sentencia de 23-24 de marzo de 1988, n. 364(2l representa aún hoy el pronunciamiento más importante en materia penal que ha emanado de la Corte Constitucional italiana. Una decisión «histórica» no sólo por los principios que en ella se enuncian, que en la época eran afirmados sólo por una parte minoritaria de la doctrina, sino también por toda la argumentación que la sustenta. Una sentencia histórica porque reescribe (in bonam partem) un artículo del código penal, incorporándole una delimitación decisiva(3), que no se refiere sólo a la norma juzgada, sino a todo el sistema de imputación subjetiva y de culpabilidad penal. El «caso» a tratar era, en cambio, mucho menos impactante: la Corte debía resolver una situación

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Para una referencia de la doctrina y la jurisprudencia sobre la buena fe en las contravenciones, además de los trabajos más destacados, allí citados, dr. PETRAGNANI GELos1, «Delitti e contravvenzioni. Elemento soggettivo nelle contravvenzioni. Buona fede ed errare in tema di reati contravvenzionali», en Giurisprudenza sistematica di diritto pena/e. Codice pena/e, BRICOLAIZAGREBELSKY (dirs.), vol. 1, 2.ª ed., Turín, 1996, págs. 557 SS., págs. 562 SS. Vid. en R/DPP 1988, págs. 686 ss. con comentarios de PuurANO. Caso típico de las denominadas sentencias «manipuladoras» de la Corte Constitucional, que ha declarado la ilegitimidad del art. 5 CP it., «en la parte que no excluye de la inexcusabilidad de la ignorancia de la ley penal, la ignorancia inevitable».

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para nada novedosa. Por el contrario, absolutamente «tipificada» a nivel de fa experiencia de la jurisprudencia en Italia. La orientación recién expuesta, por otra parte, estaba de hecho circunscrita sólo a la materia contravencional<4i. Si bien, como «excepción» al art. 5 CP it., una limitación sólo en el ámbito contravencional no tuviese justificación teórica, se podía comprender que sobre todo en las contravenciones (hoy en día hay miles en Italia) tuviese un sentido práctico disponer limitaciones a la absolutidad del principio ignorantia legis neminen excusat. En efecto, las contravenciones contienen en el sistema italiano (como sucede en el francés, por ejemplo, o en la realidad norteamericana con los petty misdemeanors o las summary offences, regulatory offences, etc.) una tipofogía muy frecuente de ilícitos de mera «trasgresión» de reglas administrativas o cautelares, de órdenes, disposiciones o reglamentos administrativos de no siempre fácil conocimiento, y cuya violación es sancionada también por culpa. En materia de «buena fe en las contravenciones» se trataba, por otra parte, de puro Derecho jurisprudencia! y los dos supuestos de hecho que han dado lugar al pronunciamiento de la Corte Constitucional núm. 364/1988 eran un típico caso de ese género. La primera ordenanza de remisión concernía, como recuerda la motivación de la sentencia, a una contravención de edificación, el entonces vigente art. 17 letra b) de la ley núm. 1Ode28 de enero de 1977 (construcción sin licencia, ilícito contravencional, entonces como ahora)(sJ que había sido cuestionada «por haber ejecutado sin concesión de construcción importantes obras de saneamiento de un terreno agrícola y para finalidades agrícolas, con exclusión de cualquier propósito de edificación. El pretore de Cingoli -sosteniendo que

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El código penal italiano distingue los crímenes, según la pena impuesta a éstos, en delitos y contravenciones, conforme al art. 42 CP it. Los delitos son sancionados con presidio perpetuo, reclusión o multa, las contravenciones con arresto o enmienda [ammenda]. Para una exhaustiva ilustración de estos aspectos fonnales, vid. MAR!Nuca!Dot.0N1, Corso di diritto pena/e, 1, 3.ª ed., Milán, 2001, 402 ss. En todo caso, existen criterios sustanciales que el legislador sigue o debería seguir para construir las contravenciones, además para adoptar en el futuro soluciones de distribución entre el Derecho penal y el administrativo, abandonando el modelo de las contravenciones. Al respecto, cfr., ÜON1N1, // delitto contravvenziona/e. «Culpa iuris» e oggetto del dolo nei reati a condotta neutra, Milán, 1993, págs. XIII ss., 359 ss. y passim; lo., Modelli di illecito pena/e minore, en ÜON1Nv'CA5TR0Nuovo (dirs.), la. riforma dei reati contro la salute pubblica. Sicurezza del /avoro, sicurezza alimentare, sicurezza dei prodotti, Padua, 2007, en especial, págs. 243-264. Vid. ahora el art. 44, lett. b), d.p.r. de 6 de junio de 2001, núm. 360.

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los imputados eran merecedores de absolución porque habían creído de buena fe, sobre la base de la jurisprudencia del Consejo de Estado, que podían ejecutar los trabajos sin licencia- con la ordenanza de 22 de julio de 1980» había presentado, no obstante, una cuestión de excepción de ilegitimidad constitucional de las normas sobre la imputación subjetiva del código penal (art. 5, 42 inc. 4, 43, 47 CP it.) «en la parte en que no prevén la relevancia de la ya señalada «buena fe» determinada por las interpretaciones de la jurisprudencia del Foro Supremo de justicia administrativa»: § 1 sentencia 364/1988. En consecuencia, no siendo la buena fe una causa de exclusión de responsabilidad reconocida por la ley, sino sólo por la vía jurisprudencia!, puntualmente para disculpar al ciudadano que confía, por ejemplo, en las direcciones interpretativas de la misma jurisprudencia, el juez remitente pedía un pronunciamiento sobre la violación, de parte de la ley penal italiana, de una serie de principios constitucionales que exigen para la responsabilidad que el ciudadano pueda conocer la ley penal y no sea sancionado por contradicciones en su interpretación radicadas en las mismas jurisdicciones superiores del Estado. La segunda ordenanza de remisión provenía del pretore de Padova, siempre por un ilícito contravencional, el art. 666 CP it. (espectáculos o entretenimientos públicos sin licencia), que sería después despenalizado, en 1999. El caso concreto de este pronunciamiento se refería al titular de un bar que había poseído o hecho funcionar en su negocio, un aparato de radio, un videogame y un flipper, creyendo de «buena fe» que para la radio no era necesario la licencia y que para los otros aparatos la situación era normal, también como consecuencia de aseguraciones verbales recibidas de funcionarios locales, y por efecto de la oscuridad de la legislación en cuestión.

11. LAS RAfCES ARGUMENTATIVAS DE LA SENTENCIA 11.1.

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De carácter exegético-constitucional

La aceptación de las excepciones de legitimidad constitucional fue mucho más allá de las motivaciones contenidas en las ordenanzas de remisión y también de la orientación jurisprudencia! sobre la buena fe en las contravenciones. La sentencia núm. 364/1988, de hecho, tomando nota de la pasividad del Parlamento italiano, ha reescrito las bases epistemológicas de la imputación subjetiva del crimen en general, de los delitos y de las 338

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contravenciones. Al hacerlo, su redactor, el prof. Renato Dm' ANDRO ha conjugado los mejores resultados de la hermenéutica de la Constitución, surgidos en la doctrina de los años sesenta y setenta del siglo pasado, con las premisas sistemáticas de una visión postwelzeliana del delito, que en Italia, entonces, era absolutamente minoritaria. Por tanto, ha puesto una sobresaliente sensibilidad político-criminal en la relectura de las relaciones entre los poderes del Estado y los derechos del ciudadano. ~'

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En el plano exegético-interpretativo, ya a mediados de los años sesenta, Franco BRICOLA, si bien admitía que, en la época, el principio de culpabilidad no podía aún estimarse constitucionalizado con referencia al art. 27.1 de la Constitución («la responsabilidad penal es personal», era un principio restrictivamente reconducido, según la interpretación en aquel entonces mayoritaria, a la sola prohibición de la responsabilidad de hechos ájenos, con legitimación de una responsabilidad objetiva por hecho propio aunque sólo causalmente vinculada a un precedente ilícito culpable), sin embargo, ponía en evidencia como en esta norma estaría presente la idea de la prohibición de instrumentalizar al individuo por meros fines de política criminal, así como la prohibición de utilizar, en el cómputo del quantum de la pena, «elementos no reconducibles a la conducta del sujeto o, cuanto menos, a su personalidad», y además la prohibición de perseguir, en sede judicial, «Un fin de prevención general que supere el rol de mera

Nebenwirkung» 16l. ·· En las mismas páginas, sin embargo, se abría camino a una clave de lectura del art. 27.3 de la Constitución capaz de imponer, en poco tiempo, un replanteamiento completo de la constitucionalización del nullum crimen

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Emergía, de hecho, una implícita desarmonía entre el «alcance» del art. 27.1 de la Constitución (restrictivamente entendido conforme al significado señalado) y aquél del inciso 3: si la tendencia reeducativa que la Constitución prescribe a la pena («debe tender a la reeducación»: así, el citado inciso 3) impone una personalización de la sanción impuestam, una verdadera personalización de la pena no puede nunca acontecer, en caso de que

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La discreziona/ita ne/ diritto pena/e, Milán, 1965, págs. 353 ss. La discrezionalita, págs. 356 ss.; para un cuadro actual de la problemática, ver, por todos, F1ANDACA, cll 3.º comma dell'art. 27», en Commentario della Costituzione, a BRICOLA, BRtCOLA,

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

o bien se atribuya un hecho lesivo en ausencia de dolo o culpa o sobre la base de un mero nexo causal entre conducta y resultado, o bien por el sólo hecho de revestir una cierta cualidad (casi de responsabilidad objetiva)!8l. En tal caso, se utilizan en el cómputo del quatum de pena elementos seguramente no reconducibles a la personalidad -sino sólo a la conducta «material»- del sujeto que no tiene ninguna «culpa» en la producción de aquel los elementos. La posible constitucionalización del nullum crimen sine culpa vendrá expresamente sugerida a la luz de la conexión entre el inciso 1 y el 3 del art. 27 de la Constitución(9J: una pena que no se refiere a un ilícito culpablemente cometido no puede reeducar. Desde ese momento y en pocos años, otros autores profundizarán en estas reflexiones, llegando a sostener la constitucionalización del principio nullum crimen sine culpa, siempre mediante una lectura conjunta de los incisos 1 y 3 de la Constitución italiananoi.

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La Corte Constitucional, motivando la decisión veinte años más tarde respecto a aquellas primeras elaboraciones interpretativas, enmarca la cuestión en la premisa del principio de culpabilidad y adopta la solución exegética ya indicada por la doctrina arriba mencionada. Afirma la Corte que «el art. 2 7 de la Constitución no puede ser adecuadamente comprendido si se lee de manera, por decirlo de algún modo, fraccionado, sin vinculaciones «internas». Los incisos 1 y 3 deben leerse en estrecha vinculación: ellos, si bien enuncian principios diversos, conforman una unitaria toma de posición en relación a los requisitos subjetivos mínimos que el delito debe poseer para que tengan significado los objetos de política criminal enunciados, particularmente, en el inciso 3. Hay que elegir una sola opción: o

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cura di BRANCA-P1zz0Russo, Bolonia, 1991, págs. 222 ss. y passim; ROMANO, en lo./GRASso, Commentario sistematico del codice pena/e, vol. 11, 3.ª ed., Milán, 2005, art. 133/23 ss. Así ya BRICOLA, La discreziona/ita, págs. 358 ss., nota 295. Op. loe. ult. cit. AMAro G., Individuo e autorita ne/la disciplina della liberta persona/e, Milán, 1967, reimpreso 1975, págs. 454-469; PuuTANó, <
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18.

El caso de la ignorancia invencible

el inciso 1 está en manifiesta contradicción con el inciso 3 del art. 27 de la Constitución, o bien es, justamente, este último inciso el que revela, si fuese necesario, el exacto significado y el preciso alcance que el principio de la responsabilidad penal personal asume en la Constitución»(1 1J. Concluye la Corte sobre el punto: «Vinculando el primero al tercer inciso del art. 27 de la Constitución, fácilmente se distingue que, de cualquier modo se entienda la función reeducativa (de la pena), ella postula al menos la culpa del agente en relación a los elementos más significativos del supuesto típico. No tendría sentido la «reeducación» de quien, no estando al menos «en culpa» (respecto del hecho), no tiene, ciertamente, «necesidad» de ser «reeducado». Sólo cuando a la pena viene asignada exclusivamente una

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función disuasiva (lo cual, sin embargo, seguramente quedaría excluido

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de nuestro sistema constitucional, dada la grave instrumentalización que sufriría la persona humana) podría configurarse como legítima una respon-

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sabilidad penal por hechos no reconducibles (además de cuanto se dirá en materia de ignorancia inevitable de la ley penal) a la ya señalada culpa del agente, conforme la previsibilidad o evitabilidad del resultado» 02 l.

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11.2. De carácter sistemático

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sistemático, por otra parte, la Corte sigue una formula-

ción bastante distante de aquella afirmada por los autores mencionados

supra. En la medida en que se refería al nexo entre culpabilidad normativa y principio de culpabilidad para afirmar el nullum crimen sine culpa y la ~xigencia de excusar formas de ignorancia inevitable de la ley penal, la

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literatura italiana que había enunciado estas soluciones no había aceptado

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una suerte de constitucionalización, pero tampoco una recepción pura-

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ca, sino sólo del

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categoría dogmátiprincipio de culpabilidad. La culpabilidad como categoría

mente científica o doctrinal de la «culpabilidad» como era sólo el contenedor de todo lo subjetivo'rn.

(11) (12) (13)

C. Const. núm. 364/1988, RIDPP 1988, pág. 700, § 9. RIDPP 1988, pág. 706, § 11. Para una reconstrucción crítica de este status quo ante, DoN1N1, 11/ecito e co/pevo/ezza nell'imputazione del reato, Milán, 1991, págs. 552 ss., que es el primer estudio que ha replanteado la sistemática del delito después de la sentencia 364/1988.

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341

Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

La culpabilidad como principio, en cambio, había encontrado, en los años setenta, algunas importantes afirmaciones a nivel constitucional y también de profundización teórica, precisamente en materia de error de derechol 14l. Bajo el perfil de la sistemática penal, en cambio, la literatura italiana, durante todos los años ochenta, estaba seguramente fundada sobre una postura en gran parte prewelzeliana, aunque con algunas relevantes excepciones( 1si. El «hecho» era aún el elemento objetivo, mientras todo el elemento subjetivo era la «culpabilidad» compuesta a la vez por una parte psicológica y una normativa. El ilícito penal, por tanto, era entonces y solamente el hecho objetivo no justificado: un «injusto objetivo», un objektives

Unrecht. El redactor de la sentencia no sigue, sin embargo, tal reconstrucción, desde hace tiempo superada a nivel internacional, y razona en términos postwelzelianos: pero este aspecto de gran novedad no ha suscitado en Italia un eco significativo, tampoco, como se verá, en el ámbito académico. Después de haber afirmado querer tratar la culpabilidad, sobre todo como principio constitucional y haber reconstruido su fundamento, la Corte no podía afrontar la cuestión específica de la excusabilidad de la ignorancia inculpable de la ley penal sin utilizar, además, la culpabilidad como «Categoría dogmática». No podía por la simple razón de que la operación que estaba por realizar -esto es, la «reescritura» del art. 5 CP it. modelándolo como una causa de exclusión de la culpabilidad (en caso de ignorancia inevitable de la ley penal}- presuponía, no sólo el reconocimiento de la culpabilidad como principio (el nullum crimen sine culpa), sino también el empleo de la categoría específica «sistemática» de la culpabilidad como elemento del análisis del delito, posterior a -y distinto de- aquel de la tipicidad objetiva y subjetiva del hecho.

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En particular, y siempre sobre la culpabilidad como principio (por otra parte, sin distinguirla verdaderamente de la culpabilidad como categoría), BRICOLA, voz Teoría genera/e del reato, págs. 53 ss.; D. PuuTANó, L'errore ne/la teoria del reato, Milán, 1976, passim. Para la distinción, DoN1N1, 11/ecito e colpevolezza, págs. 554 ss. Entre las excepciones, cfr. las posiciones de la llamada escuela napolitana, de SANTAMARIA y LATAGLIATA, y después aquellas más personales de PAGLIARO y de GALLO. Vid. además el libro de MAR1Nucc1, /1 reato come azione. Critica di un dogma, Milán, 1971 (con acogida de una formulación sistemática postwelzeliana, como Rox1N, pero de la que después se retracta el autor).

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18. El caso de la ignorancia invencible

«La verdad -prosigue la motivación de la sentencia núm. 364/1988es que no se debe "continuar" la polémica sobre la constitucionalización o no del principio de culpabilidad, respecto de los arts. 42, 43, 47, 59 etc. CP it. como si, no obstante la evidente inversión metodológica, se hubiera admitido interpretar las normas constitucionales a la luz de las normas ordinarias (¿cuál es, por otra parte, entre tantas conceptualizaciones científicas, la noción de culpabilidad que debería ser constitucionalizada?), sino que, aclarados los contenidos de las normas constitucionales que determinan los requisitos subjetivos "mínimos" de imputación, prescindiendo un momento del sistema ordinario, deducido de los arts. 42, 43, 47, 59 etc. CP it., es necesario verificar, en cada ocasión, si las particulares hipótesis criminosas de parte especial (vinculadas con las disposiciones de parte general) sean o no conformes, en cuanto a los elementos subjetivos, a los requisitos mínimos requeridos de las normas constitucionales autónomamente interpretadas»º 6l. Por tanto: «La misma posibilidad (que se manifestará, dentro de poco, ser esencial para el juicio de responsabilidad penal) de dirigir un «reproche» por la comisión del ilícito, no equivale a la aprobación por parte de la Constitución (la constitucionalización) de una de las múltiples concepciones «normativas» de la culpabilidad propuestas por la doctrina, sino que constituye un resultado autónomo, desvinculado de cualquier premisa conceptual, de la interpretación de los incisos 1 y 3 del art. 27 de la Constitución también si, per accidens, tal «reproche» viene a coincidir con una de las nociones de culpabilidad (normativa) propuestas por la doctrina, o deducidas de un determinado sistema ordinario»!17l. Prosiguiendo con la argumentación, la Corte introduce una idea efectivamente «revolucionaria» respecto a muchas concepciones de la culpabilidad psicológicas o normativas «corrientes» en Italia aún en los años ochenta. Una idea, en realidad, largamente difundida en otras experiencias jurídicas, como en la cultura penal alemanaºªl, y que estaba contenida in nuce en las elaboraciones originarias de la misma concepción normativa

(16) (17) (18)

C. Const. núm. 364/1988, RIDPP 1988, págs. 709 ss., § 13.

Ibídem, 710, § 13. Para una exposición crítica de los orígenes históricos de la culpabilidad normativa, vid. PADOVANI, cAppunti sull'evoluzione del concetto di colpevolezza», RIDPP 1973, págs. 554 ss., 566 ss.; ÜOLC1N1, La commisurazione della pena. La pena detentiva, Padua, 1979,

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343

Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

clásica de la culpabilidad, presentes en los primeros años del s. xx en escritores como FRANK, GowscHMIDT, BEUNG, FREUDENTHAL. La idea de que pueden existir, técnicamente, el «dolo» o la «culpa», sin que haya culpabilidad, y que sólo la individualización de criterios normativos de exigibilidad admite una efectiva personalización del juicio penal sobre un hecho (de todos modos) «doloso» o «culposo». Es claro, de esta forma, que el dolo y la culpa, según la Corte, son ya elementos del «tipo»119i. Afirma la Corte concluyendo sobre este aspecto: «el hecho imputado, para que sea legítimamente punible, debe necesariamente incluir al menos la culpa del agente en relación a los elementos más significativos del supuesto típico. El hecho (punible, "propio" del agente), en la materia que se está tratando, es constitucionalmente entendido en un sentido amplio, también subjetivamente caracterizado, y no en el sentido reducido de un conjunto de elementos objetivos. La "tipicidad" (objetiva y subjetiva) del hecho (obviamente, por regla general, son requeridos en las diversas hipótesis criminales, otros elementos subjetivos, como el dolo, etc.), constituye, así, el primer "presupuesto" necesario de la punibilidad y se diferencia de la valoración y reprochabilidad del hecho mismo»'2ºl. Pero aquí no termina todo. Se agrega, además, «la necesaria "reprochabilidad" de la personal violación normativa», con el objeto de que el hecho como ha sido reconstruido sea «expresión de un consciente y reprochable contraste con los (o por indiferencia a) los valores de la convivencia, expresados por las normas penales». Se exige por ello, que el deber de observar las leyes penales no se circunscriba "a una pura dimensión objetiva", o en una dimensión "subjetiva" limitada a la culpa del hecho»'21 l.

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Esto postula la posibilidad del conocimiento de la ley penal para la operatividad del mismo precepto: de hecho «el modo más satisfactorio para

págs. 260 ss.; 53 (19)

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JI principio di inesigibilita ne/ diritto pena/e, Padua, 1990, págs.

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Ampliamente, para la ilustración de la distancia de esta especial conclusión respecto a la communis opinio (de la época) de la literatura italiana, que aún seguía concepciones «normativas» de la culpabilidad, DoN1N1, 11/ecito e co/pevolezza, Milán, 1991, págs. 552574; lo., JI delitto contravvenzionale, págs. 1 ss.; lo., Teoria del reato. Una introduzione, Padua, 1996, págs. 379-397. C. Const. núm. 364/1988, RIDPP 1988, pág. 71 O, § 13. lbidem, pág. 711.

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18. El caso de la ignorancia invencible

convalidar todo aquello es el emprendido, en tiempos recientes, por la doctrina que sostiene que la "posibilidad de conocer la norma penal", es un presupuesto autónomo necesario para toda forma de imputación y que extiende la esfera de operatividad de tal "presupuesto" a todos los supuestos penalmente relevantes, comprendidos los dolosos». «Considerando la disposición compuesta por los incisos 1 y 3 del art. 27 de la Constitución en el cuadro de las directivas fundamentales del sistema constitucional deducidas sobre todo de los arts. 2, 3, 25.2, 73.3 de la Constitución etc., se le atribuye a la "posibilidad de conocer la norma penal", un rol autónomo en fa determinación de los requisitos subjetivos de imputación constitucionalmente requeridos. Tal "posibilidad" es pues, presupuesto para la reprochabilidad del hecho, entendido este último como comprensivo también de los elementos subjetivos atinentes al hecho del delito» 122l.

11.3. De carácter político criminal Los aspectos político criminales y los pasajes argumentativos de la Corte no son ciertamente menos importantes que aquellos dogmáticos. Bajo el imperio del «viejo» art. 5 CP it. la realización voluntaria de un hecho delictivo, pero en la ignorancia (exclusable o no) de la punibilidad o de la ilicitud penal, era un comportamiento «doloso», o bien «culposo» (si realizado por inobservancia de «Cautelas»), y como tal era sancionado. Obviamente, si hoy el mismo hecho es realizado voluntariamente y en un estado subjetivo de ignorancia evitable y por tanto no excusable, éste sigue siendo igualmente «doloso» si se identifica un dolo penalmente serio. El ámbito de actuación de esta causa de exclusión de la culpabilidad, por tanto, posterior a aquel de la identificación del elemento subjetivo típico. Según la Corte, el Estado debe hacerse cargo de la falta de conocimiento de los preceptos que el particular no haya podido inculpablemente aprender. Las normas penales «pueden ser conocidas sólo cuando se tornen "reconocibles". El principio de "reconocibilidad" de las normas penales comprendido en los arts. 73.3 (obligación de publicar las leyes), y 25.2 (principio de legalidad; reserva de ley, taxatividad e irretroactividad) de la Constitución, reenvía [... ] a la necesidad de que el derecho penal consti-

(22)

lbidem, págs. 712 ss., § 15.

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

tuya verdaderamente la extrema ratio de protección de la sociedad, esté constituido por normas no numerosas, excesivas respecto a los fines de protección, claramente formuladas, dirigidas a la tutela de valores al menos de "relevancia constitucional", y susceptibles de ser percibidos también en función de normas "extrapenales" de civilidad, vigentes efectivamente en el ambiente social en el cual las normas penales están destinadas a operar»!23 l. Es una contrapartida del «contrato social»: el Estado no se impone siempre y en todo caso desde lo alto, sino que dialoga con los ciudadanos exigiendo que "éstos se informen sobre las leyes emanadas y, por tanto, disponiendo obligaciones específicas de información, cuyo cumplimiento será examinado al determinar la «inevitabilidad» o no de la ignorantia /egis (ética de la responsabilidad)!24i, pero excusando las situaciones objetivas o personales donde emerge la inexigibilidad del conocimiento de la ley. Lo anterior responde a un deber que el Estado mismo ha asumido y que está sancionado en el art. 2 Const.: la «solidaridad social», que se vincula con el compromiso de la República italiana (art. 3 cpv Constitución) de «remover los obstáculos de orden económico y social que, limitando de hecho la libertad e igualdad de los ciudadanos, impiden el pleno desarrollo de la persona humana y la efectiva participación de todos los trabajadores en la organización política, económica y social del país» (vid. al respecto el § 14 de la sentencia). Este es, entonces, el juicio inapelable sobre el antiguo art. 5 CP it., el cual «torna inconstitucional todo el sistema ordinario en materia de culpabilidad, en cuanto sustrae a ésta la importantísima materia de la relación entre el sujeto y la ley penal y, consiguientemente, entre el sujeto y la conciencia del significado ilícito del hecho. Pero el art. 5 CP it. «desnaturaliza», quitándole fundamento, también al contenido residual que no se le sustrae a la culpabilidad (dolo, culpa del hecho, etc.). Cuando el agente ignora, de manera absolutamente inculpable, la ley penal y, por tanto, in-

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lbidem, pág. 714, § 17. Sobre el principio de «reconocibilidad» de la ley penal, vid. DE FRANcesco, «11 principio della personalita della responsabilita penale nel quadro delle scelte di criminalizzazione», RIDPP 1996, págs. 32 ss., 48 ss. Sobre la ética de la responsabilidad como base política de la cSchuldtheorie», dr. DoN1N1, JI delitto contravvenziona/e, cap. l.

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18.

El caso de la ignorancia invencible

culpablemente ignora la ilicitud del hecho, no muestra oposición alguna a Jos valores tutelados por el ordenamiento»!25l. Su dolo, dice la Corte, no podría constituir objeto de reproche ex art. 27 incisos 1 y 3 de la Constitución, pero la conducta (aunque sea) voluntaria no podría tampoco ser valorada como culposa, siendo inculpable la ignorancia de la ley. La ignorancia inevitable, por tanto, se refiere específicamente a la «reprochabilidad» del hecho cometido con dolo o con culpa. La culpabilidad debe corresponder a la conducta dolosa o culposa, no a la «estructura» dolosa o culposa del hecho en sí, que debe más bien ser previamente determinada. Si el hecho no fuese tampoco doloso o culposo, si no estuviese siquiera configurada la «tipicidad subjetiva» del hecho, evidentemente, el sujeto no tendría necesidad de invocar la ignorancia de la ley penal. En consecuencia, pretendiendo anticipar una definición de la culpabilidad en el sistema vigente, podemos decir que también la Corte Constitucional sigue una concepción de carácter normativo de la culpabilidad, según la cual la culpabilidad como categoría fundante del merecimiento de pena y !imitadora de la responsabilidad (porque sin ella la ofensa causada, o bien el dolo o la culpa, no bastan para explicar la sanción de la pena) es una actitud de la voluntad contraria al deber, valorado en sus cualidades y diferencias psicológicas a la luz de la normalidad de las condiciones personales y sociales que han determinado o condicionado la motivación del sujeto en la realización del hecho típico. 111. LAS REACCIONES Y LOS DESARROLLOS POSTERIORES: DOCTRINA, JURISPRUDENCIA, LEGISLADOR

Los efectos potencia/es de la sentencia núm. 364/1988 son tan profundos y radicales, que están todavía lejos de haberse realizado en el ordenamiento italiano~ salvo en cierta medida de manera lenta y progresiva. Sólo para describir Íos efectos reales de la decisión se requeriría al menos un artículo extenso, o incluso una monografía. Basta entonces, para esta sede, la realización de algunas observaciones sintéticas. (25)

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Const. núm. 364/1988, RJDPP 1988, pág. 724.

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

La sorpresa suscitada dentro de los operadores correspondió a una acogida muy favorable por parte de casi la totalidad de la doctrina. El reconocimiento del principio de culpabilidad, en particular, ha sido visto como una victoria del saber científico sobre la desidia e insensibilidad del Parlamento. Sólo algunas voces críticas, a propósito de la nueva «causa de exclusión de la culpabilidad», merecen aquí ser recordadas. En primer lugar, las de Luigi STORTONI y Luigi FERRAJOU(26l. Para estos autores la decisión de la Corte continúa atribuyendo al ciudadano una responsabilidad del Estado, pues en lugar de declarar la ilegitimidad de normas no taxativas, confusas, caóticas, de difícil interpretación, legitima de hecho su perpetuación legislativa, «disculpando» sólo al ciudadano inculpable y absolviendo del todo al verdadero responsable, esto es, al Estado. Con un efecto perverso sobre la legislación futura. Sobre tales premisas, el Parlamento podría tranquilamente continuar produciendo una legislación excesiva, una inflación penal, disponiendo de un instrumento hipócrita para descargar sobre los particulares los déficits de la ley penal. Es más, según FERRAJOLI la sentencia de la Corte núm. 364/1988 sobre la excusabilidad de la ignorancia de la ley penal «representa una declaración oficial de bancarrota del Derecho penal», incapaz de reducir el número de incriminaciones a un núcleo previsto exclusivamente en el código penal, compuesto por delitos respetuosos de los varios y decantados principios-guía de la legislación penal y por tanto, constreñido a admitir abiertamente el fracaso de las promesas de la llustración(27l. Otra lectura crítica ha sido propuesta por quien escribe, en función tanto dogmática, como directamente práctica y correctiva respecto a los límites de la Schuldtheorie acogida por la Corte Constitucional. La «teoría de la culpabilidad» entra en conflicto con el principio mismo de culpabilidad allá donde los hechos tipificados por la ley sean «Una conducta neutra», donde no sea posible querer el mismo hecho típico si no se conoce la ilicitud jurídica. Lo anterior, con motivo de la artificialidad de la descripción, de la dificultad de percibir la misma antisociabilidad o la lesividad respecto de un determi-

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STORTONI, «L'introduzione nel sistema penale dell'errore scusabile di diritto: significati e prospettive», RIDPP 1988, págs. 1313 ss., 1347 ss.; fERRAJou, Quattro proposte di riforma del/e pene, en BoRRÉ/PALOMBARINI (dirs.), /1 sistema sanzionatorio pena/e e le a/ternative di tutela, Milán, 1998, pág. 50; fERRAJOLI, Lo stato di diritto tra passato e futuro, en CosrA/ ZoLO (dirs.), Lo stato di diritto. Storia, teoria, critica, Milán, 2002, pág. 364. Cfr. también DE fRANCEsco, RIDPP 1996, págs. 32 ss., 48 ss., 50, 55, 66 ss. fERRAJou, Quattro proposte, p. 50.

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18.

El caso de la ignorancia invencible

nado interés protegido, siempre que no se esté jurídicamente informado de la situación y de su regulación. En dichos casos, sería necesaria una construcción diversa de los supuestos típicos, o bien, ya desde una perspectiva de lege lata, no tanto «excusar sujetos que se reputan o se presumen actuar con dolo», cuanto adoptar una reconstrucción autónoma del dolo y de su objeto, de modo conforme a los principios de la llamada Vorsatztheorie, o teoría del dolo, excluyendo el dolo en los delitos de conducta neutra, cuando el sujeto no conozca la antijuridicidad del hecho, y ello por una razón técnica. En efecto, si el dolo no cubre la ilicitud, en estas hipótesis, su contenido no se distingue del conocimiento de un hecho normal de la vida ordinaria y en tal caso, la eventual culpa no es «dolo», sino culpa iuris<20J. Estas críticas, de todos modos, no reflejan la communis opinio, que es del todo legitimista respecto al sistema oficial de la Schuldtheorie<29l. Si los delitos son artificiales, hasta que no se cambien las leyes, tanto peor para el ciudadano. Deviene entonces de importancia determinar si quien ha cometido el hecho sin haber comprendido su ilicitud o su misma antisociabilidad, pueda verdaderamente hoy ser al menos «exculpado» en caso de ignorancia inevitable-inculpable. A este respecto, resulta en cambio paradójico un dato: precisamente el primer y más inmediato efecto de la decisión, que se refiere al tenor del art. 5 CP it., que la Corte ha modificado con una sentencia manipuladora-aditiva, en cuanto ha agregado el requisito «literal» de la inevitabilidad de la ignorantia legis, ha tenido un alcance práctico muy modesto.

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DoN1N1, /1 delitto contravvenziona/e, págs. 17 ss. (cap. 1), 293 ss., 326 ss. y passim; lo., cDolo e prevenzione generale nei reati economici», RTDPE 1999, págs. 27 ss. En este sentido, f1ANDACA!Musco, Diritto pena/e. PG, 6.ª ed., Bolonia, 2009, pág. 407; DE S1MONE, en CANESTRARllCORNACCHWDE S1MONE, Diritto pena/e. PG, Bolonia, 2008, págs. 629 ss. Vid. también BELFIORE, Contributo al/a teoria dell'errore in diritto pena/e, Turín, 1997, págs. 129 ss.; ÚLABRIA, cDelitti naturali, delitti artificiali ed ignoranza della legge penale», /:Indice Pena/e, 1991, págs. 35 ss. Para una reproposición integral de la cSchuldtheorie» a todo el sector penal sin excepciones, dr. PuUTANO, voz lgnoranza della Jegge (Diritto pena/e), en Enciclopedia del Diritto, Aggiornamento, I, 1997, págs. 614 ss.; además, aunque con muchas perplejidades y dificultades en términos de justicia sustancial de frente a los delitos artificiales, VALLINI, Antiche e nuove tensioni tra colpevolezza e diritto pena/e artificiale, Turín, 2003, págs. 223 SS., 335 SS.

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349

Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

La jurisprudencia puede gestionar el principio de la «inevitabilidad» como quiera. Sucede así que respecto a quien carece de instrucción se diga que no debía tampoco emprender cierta actividad sin informarse, careciendo, precisamente, de socialización. En cambio, respecto a quien debería ser competente, se objeta que su error de derecho es inexcusable, esperándose precisamente un nivel mucho más elevado de exigibilidad en la aculturación normativa y peculiares deberes de actualización. La misma antigua jurisprudencia sobre la buena fe en las contravenciones aparece por un lado superada teóricamente, pero por otro lado también debilitada en el plano práctico. Mientras antes había espacio para soluciones más «equitativas» respecto a delitos menores, ahora que esta excusabilidad se aplica también a los delitos, el parámetro es más riguroso: no basta cualquier «buena fe» sino que el error o la ignorancia deben ser efectivamente inevitables<30l. La imagen de la sociedad jurídica y la selección de la exigibilidad subjetiva son ciertamente más «agresivos». No habiendo pues disminuido los delitos ni las contravenciones<31l, hoy se exige también más del ciudadano (y del extranjero), no sólo

(30)

Cfr. B1NDA, Art. 5/1964 ss., en DoLC1Nl!MAR1Nucc1 (dirs.), Codice pena/e commentato, vol. 1, Milán, 2006, págs. 134 ss.

(31)

Hemos contabilizado hasta 1999, 5431 normas-precepto contenidas en la legislación penal complementaria (con la exclusión de los códigos penales militares). De éstas, 4557 son contravenciones, esto es, el 84% de la legislación llamada especial. Se trata del resultado de una investigación MURST iniciada en 1999 y cuyos resultados han sido presentados en un congreso realizado en Módena del 14-15 de diciembre de 2001. Cfr. los Actos relativos publicados en DoN1N1, Modelli ed esperienze di riforma del diritto pena/e complementare, Milán, 2003; siempre como conclusión de la señalada investigación, véase, BERTACCINllPAVARINI, L'altro diritto pena/e, Turín, 2004. Sobre el argumento dr. también el precedente estudio comparado DoNINI (dir.), La riforma della Jegislazione pena/e complementare. Studi di diritto comparato, Padua, 2000. Como se ha explicado en este trabajo, permanecen algunas fundadas perplejidades hacia un acogimiento integral del modelo español de código penal que concentra en pocos centenares de artículos, sólo del código, casi todo el derecho penal (con sólo poquísimas leyes complementarias); porque para realizar tal empresa, el legislador penal está constreñido a utilizar demasiadas cláusulas generales, normas en blanco y elementos normativos. Un código construido así no sanciona poco, sino sólo de modo más escondido, comportamientos que otros sistemas describen de manera más puntual a través de un número más consistente de incriminaciones, distribuidas entre código y leyes complementarias. Cfr. sobre tal modelo, FoFFANllP1FARR~ DE MoNER, «La legislazione penale speciale in Spagna», en La riforma della legislazione pena/e complementare, págs. 189 ss.; MuÑOZ CONDE, cluci e ombre del modello spagnolo», en DoN1N1 (dir.), Modelli ed esperienze di riforma del diritto pena/e complementare, Atti del Convegno di Modena del 14-15 dicembre 2001, Milán, 2003, págs. 101 ss.; TERRADILLos BASoco, Per un modello pancodicistico: /'esperienza spagno/a,

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18.

El caso de la ignorancia invencible

del Estado. En los tiempos de google, la falta de cultura jurídica, esto es, la culpa que concierne al derecho, ¡es ya prueba del dolo! Bajo el perfil de la realización del principio de culpabilidad, hay que distinguir entre jurisprudencia y Parlamento. La jurisprudencia constitucional primero, y la ordinaria después, han acogido el nullum crimen, nul/a poena sine Jege respecto a la mayor parte de los sectores dominados por la responsabilidad objetiva en el código de 1930. No ha sido pues el legislador el que lo ha hecho, tampoco después de 1988, salvo una excepción. El legislador sólo ha introducido, en 1990, la imputación subjetiva de las circunstancias agravantes (ver la reforma del art. 59, inc. 2 CP it, por obra de la ley núm. 19/1990), adscritas ahora al menos a la culpa. Ha dejado en cambio «sobrevivir en el papel», hasta hoy, todos los principales casos de responsabilidad objetiva por los resultados agravantes no queridos diseminados sobre todo en el Código Penal(32l. Sí a la culpa para elementos accidentales, por tanto (las circunstancias), pero no respecto de los diversos elementos esenciales (los resultados de muchos delitos). Y no sólo esto. El legislador incluso ha vuelto a introducir deliberadamente una forma de responsabilidad objetiva pura constituida por la irrelevancia del error (también si es inculpable) sobre la edad de la persona ofendida en los delitos sexuales (art 609 sexies CP it, que forma parte de la reforma de los delitos sexuales de 1996 y corresponde, por lo demás, al previgente art. 539 CP it.). , Sólo en los últimos tiempos, al respecto, se ha consolidado en la jurisprudencia una nueva dirección que realiza verdaderamente la sentencia 364/1988: prescindiendo completamente de que haya un pronunciamiento de la Corte Constitucional, el intérprete, también frente a una voluntad seguramente contraria del legislador ordinario y teniendo la obligación de

ibídem, págs. 113 ss. Además, lo observado en DoNINI, cla riforma della legislazione penale complementare: il suo valore costituente perla riforma del codice>, en La riforma della legis/azione pena/e complementare, págs. 33-37; INSOLERA, /1 diritto pena/e complementare, en Modelli ed esperienze di riforma, págs. 92 ss. (32)

Por ejemplo, delito doloso seguido de lesiones o muerte (art. 586 CP it.) y más específicamente maltratos seguidos de lesiones o muerte (art. 372 CP it.), riña seguida de lesiones o muerte (art. 588 cpv. CP it.), omisión de medidas de protección contra accidentes laborales seguidos de lesiones o muerte (art. 437 inciso inicial. CP it.), robo seguido de lesiones o muerte (art. 628 CP it.), secuestro de persona con objeto de extorsión seguidos de lesiones o muerte (art. 630 CP it.), etc.

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una interpretación conforme a la Constitución, debe sostener el requisito de la culpa (nul/um crimen sine culpa) en vía puramente hermenéutica, «introduciéndolo» en la ley ordinaria que lo haya excluido. Tal obligación ha sido corroborada, tanto por la Corte Constitucional, últimamente en la sentencia de 24 de julio de 2007, núm. 322 sobre el art. 609 sexies(33>, como por las Sesiones únicas de la Casación. En Sesiones únicas de 22 de enero de 2009, R0Nc1<34> impone pues, una suerte de relectura de todo el Código Penal. En ausencia del legislador, será por tanto la jurisprudencia la que realice la Constitución. Veremos en qué medida será reconstruida la categoría de la culpa «en contexto ilícito», si verdaderamente es idéntica a cualquier forma de culpa ordinaria, o con trazos autónomos(JsJ. En cuanto al perfil sistemático de la construcción de una culpabilidad distinta al dolo y la culpa, la doctrina italiana está aún atrasada. Sólo unos pocos manuales la han acogido ciertamente y pocas obras generales han realmente fundamentado su construcción(36l. En general, entonces, esta es una sentencia «histórica» que, sin embargo, después de 22 años, espera aún ser materializada por el legislador. Se trata pues, de un verdadero «caso», no en el sentido de una caso concreto juzgado, sino, como se ha visto, de un clamoroso caso de retardo histórico. Es tan histórica esta tardanza que basta pensar que ya desde los inicios del siglo XX, por parte de Giovanni BATIISTA IMPALLOMENl(J 7l, se proponía ra introducción, en el cuerpo de la norma del código Zanardelli que corresponde a la que luego sería la norma del art. 5 del código Rocco, de una cláusula casi idéntica a la inventada por la Corte Constitucional en 1988, como solución para la exculpante de la ignorancia inevitable.

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En Diritto pena/e e processo, 2007, págs. 146 ss., con nota de R1s1CATO. En FI 2009, 11, págs. 448 ss., con nota de TESAURO. Sobre el tema de la culpa en contexto ilícito, vid. por todos y con posiciones no coincidentes, BASILE, La colpa in attivita il/ecita, Milán, 2005; DoN1N1, Teoría del reato, 1996, págs. 369 ss.; CANESTRARI, voz «Preterintenzione», en DDP IX, 1995, págs. 694 ss. A nivel de manual, adheridos a posturas modernas, en cuanto a la concepción del «ilícito», también PALAZZO, Corso di diritto pena/e. PG, 3.ª ed., Turín, 2008, págs. 204 ss., 214 SS., 355 ss.; (ANESTRARl/CORNACCHIAIDE SIMONE, Manua/e di diritto pena/e, págs. 275-281; F10REIF10RE, Diritto pena/e. PG, 3.ª ed., Turín, 2008, págs. 155 ss.; NAPPJ, Guida al codice pena/e. PG, 2.ª ed., Milán, 2008, págs. 165 ss. Vid. también FIANDAcAIMusco, Diritto pena/e. PG, 6.ª ed., págs. 195 ss., 213 ss.; CADOPPl!VENEZIANI, Elementi di diritto pena/e. PG, Padua, 2007, págs. 163 ss. G.B. IMPALLOMENI, lstituzioni di diritto pena/e, Torino, 1908, pág. 245.

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CASO HIPERCOR<*>

SANCHEZ-0STIZ Gu11ÉRREZ, Pablo Catedrático de Derecho Penal. Universidad de Navarra

SUMARIO: INTRODUCCIÓN: ETAPAS DEL CASO LA POSICIÓN DE LOS TRIBUNALES EN SUS SENTENCIAS: DOLO, DESISTIMIENTO Y RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO 111. RELEVANCIA DOCTRINAL DEL CASO l.

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111.1. ¿Obraron sin dolo? 111.2. ¿Desistieron de su conducta? 111.3. ¿Responsabilidad patrimonial del Estado? IV. CONCLUSIÓN Los procesados Caride, Ernaga yTroitiño integraban en el año 1987 el denominado «comando Barcelona» de ETA, que actuaba bajo el mando de Arróspide, quien facilitaba información y materiales necesarios para la ejecución de acciones propias de la banda. «Siguiendo las instrucciones que Arróspide les había dado ... , los tres miembros del grupo decidieron hacer estallar una potente bomba incendiaria dentro del edificio de la mercantil "Hipercor" [ ... ] » de Barcelona, «y

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Sentencias de la Audiencia Nacional (secc. 1.ª de lo Penal) 14 de octubre de 1989 y 23 de julio de 2003, y del Tribunal Supremo 848/2004, de 2 de julio .

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ello aunque la explosión podía con toda probabilidad acarrear no sólo la destrucción total o parcial del edificio y de los bienes que contuviese, sino también las lesiones e incluso la muerte de un número indeterminado de personas, finalidad que no descartaron y para la que el artefacto explosivo-incendiario de gran potencia era perfectamente adecuado» [... ]. «Caride eligió el objetivo y, con la autorización de Arróspide, sometió el plan a la consideración de los otros dos integrantes del grupo, que conjuntamente decidió las características del artefacto, método de ignición, lugar donde colocarlo, horario y demás detalles» [... ] Caride y sus compañeros confeccionaron el ingenio explosivo-incendiario con «unos treinta kilogramos de explosivo "amonal" que formaban parte del total facilitado por Arróspide a través de sus enlaces, compuesto al que añadieron unos cien litros de gasolina y una cantidad no determinada de escamas de jabón y de pegamento adhesivo, representando el conjunto unos doscientos kilogramos, que introdujeron en bidones de plástico». [... ] Decidieron instalarlo en el maletero del automóvil Ford Sierra (que había sido sustraído) y accionarlo mediante un temporizador. «Se eligió para llevar a cabo el hecho el viernes día 19 de junio de 1987, en que se realizó, pues los integrantes del comando cargaron el artefacto y conectaron el dispositivo de retardo con temporizador para que provocara la explosión de aquél sobre las cuatro de la tarde, y dos de ellos trasladaron el Ford Sierra con el explosivo hasta el local de "Hipercor", lo estacionaron en el segundo sótano (primera planta del aparcamiento) y a continuación abandonaron el lugar. Aproximadamente una hora después, hacia las tres de la tarde, uno de los miembros del grupo realizó desde cabinas telefónicas públicas tres llamadas, comunicando en nombre de ETA que tendría lugar una explosión en el establecimiento entre las 15,30 y las 15,40, a la Guardia Urbana, a "Hipercor" y al diario "Avui", llamada que se participó a los "Mossos d'Esquadra", quienes a su vez dieron cuenta, a las 15,30, a la Sala de Seguridad Ciudadana. La primera en llegar a "Hipercor" fue la Guardia Urbana mediante el radio-patrulla N-43, inmediatamente seguido por los radio-patrullas de la Policía Nacional Z-130 y Z-136, y sus componentes (Guardia Urbana y Policía Nacional) se sumaron en las labores de búsqueda del artefacto a los vigilantes jurados de "Hipercor", que habían recibido su llamada a las 15, 15 y que

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trataban de localizar el explosivo. Se efectuó una inspección ocular y se recorrieron la planta de superficie y los sótanos, pero nada se encontró, ni podía encontrarse fácilmente, pues el letal aparato permanecía en el interior del maletero del Ford Sierra. Las fuerzas policiales que acudieron al lugar y el servicio de seguridad del establecimiento no consideraron conveniente la evacuación del edificio y, sobre las 15,55 horas, visto que no se había localizado la bomba y que había pasado ya con creces el tiempo del aviso, se adquirió por la dirección del centro comercial la convicción de que se trataba de una falsa alarma; permaneció no obstante un retén policial a la entrada del edificio y éste se retiró a las 16,05. A las 16, 1Oactuó el temporizador y se produjo el estallido». La explosión abrió un cráter en el suelo y un agujero en el techo, por donde pasó una «ola de fuego que a un tiempo abrasó y asfixió a empleados y clientes del supermercado de alimentación (primer sótano) e hizo caer a algunos al primer garaje (segundo sótano), donde eran mayores el fuego y la humareda». Como consecuencia de todo ello, 21 personas fallecieron, 46 resultaron heridas y se originaron numerosos desperfectos y pérdidas materiales.

l. INTRODUCCIÓN: ETAPAS DEL CASO Por estos hechos, que dan lugar al tan conocido como lamentable «caso Hipercor»(l), la Audiencia Nacional juzgó inicialmente a Ernaga yTroitiño, a quienes condenó en su sentencia de 14 de octubre de 1989 por 21 delitos de asesinato (cualificados por el empleo de explosivos y con la agravante de premeditación), por diversos delitos y faltas de lesiones, así como por deli-

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Vid. GIMBERNAT ÜRDEIG, cConsideraciones sobre la sentencia de Hipercor• (orig., 1989), en lo., Estudios de Derecho penal, 3.ª ed., Madrid, 1990, págs. 39-42; lo., «Algunos aspectos de la reciente dOctrina jurisprudencia! sobre los delitos contra la vida (dolo eventual, relación parricidio-asesinato)•, ADPCP 43 (1990), págs. 422-441. El trabajo de RODRÍGUEZ GARCÍA, cActo terrorista. Actuación judicial, protección de la víctima. Actuaciones legislativas. Examen del caso uatentado de Hipercor''», en Cuerpo de Secretarios Judiciales, Estudios Jurídicos, 1-2000, págs. 327-370, aporta algunos datos sobre la instrucción del procedimiento, sin centrarse en el contenido de la sentencia (p. 369); el trabajo de Rfos, cCaso Hipercor•, /uris. Actualidad y práctica del Derecho 14 (1998), págs. 12-15, traza una sinopsis de la reclamación de indemnizaciones por parte de los perjudicados. Vid. además el comentario citado infra, en nota 4.

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to de estragos. Además, condenó a ambos, solidariamente, a indemnizar a los múltiples ofendidos y perjudicados (a la vez que se declaró la solvencia parcial de los condenados). Posteriormente, tras ser entregados Caride (7 de marzo de 2000) y Arróspide (21 de diciembre de 2000) en extradición, fueron juzgados por la Audiencia Nacional en su sentencia de 23 de julio de 2003. Éstos fueron condenados asimismo por 21 delitos de asesinato (cualificados por el empleo de explosivos), por diversos delitos y faltas de lesiones, por delito de estragos, y también ambos, solidariamente entre sí y con los otros anteriormente condenados, a indemnizar a los múltiples ofendidos y perjudicados (también se declara la solvencia parcial de los condenados)<2l. Contra dicha sentencia, Arróspide y Caride interpusieron recurso de casación por vulneración del derecho a la presunción de inocencia e indebida aplicación de diversos preceptos del código penal (1973), motivos que el Tribunal Supremo en su sentencia de 2 de julio de 2004 rechazó(3). A continuación se plantea aparte la reclamación de indemnizaciones: primero, por un perjudicado, quien obtuvo por la SAN de 5 de abril de 1994 el reconocimiento del derecho a percibir indemnización por la muerte de tres familiares por la inactividad de la Administración pública al no haber procedido a desalojar el local. Recurrida dicha sentencia, el TS confirmó sin embargo tal derecho en su sentencia de 31 de enero de 1996 (Sala 3.ª)<4i, basado en «un defectuoso funcionamiento, por conducta omisiva, del Servicio Público de la Policía». Entre tanto, un grupo de 12 perjudicados planteaba igualmente reclamación, con base en esta primera resolución de la AN, que recibió respuesta positiva a su vez en la SAN de 5 de junio de 1995, argumentando también la

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Aplicando el CP 1973, con lo previsto en la LO 9/1984, de 26 diciembre, de Medidas contra la actuación de bandas armadas y actividades terroristas o rebeldes, por más beneficiosa. Vid. SAN (secc. 1.ª de lo Penal) 14 de octubre de 1989 (no publicada), SAN (secc. 1.ª de lo Penal) 23 de julio de 2003 (no publicada) y STS 848/2004, de 2 de julio de 2004 (ponente, Delgado García). De esta última se han extraído los hechos probados citados. Por lo demás, en otras ocasiones la banda terrorista realizó ataques mediante procedimientos semejantes: los casos de la casa-cuartel de la Guardia Civil en Vic y en Zaragoza, así como en la Terminal 4 del aeropuerto de Barajas, entre otros. Agradezco a Rey Huidobro el acceso al texto de ambas sentencias de la AN ahora citadas y no publicadas. Vid. el comentario de DoMfNGUEZ Luis, «Responsabilidad patrimonial y acción terrorista: concurrencia de nexo causal por inactividad de la Administración», REDA 1996, págs. 285-298.

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indemnización en la inactividad de la Administración pública. También dicha sentencia fue recurrida. Sin embargo, finalmente la STS (Sala 3.ª) de 18 de julio de 1997 mantuvo el fallo de la recurrida<5l. Al parecer, otros perjudicados plantearon también reclamaciones en el mismo sentido<6l. En las diversas sentencias de este caso plantean interés, entre otras, las cuestiones referidas al contenido y prueba del dolo, así como a las exigencias del desistimiento en casos de tentativa. Además, el caso es relevante porque supone un hito al reconocer en algunas de sus sentencias la responsabilidad patrimonial del Estado por un hecho terrorista, con base en la (valorada como insuficiente) actuación que llevaron a cabo las fuerzas de seguridad y la insolvencia de los condenados.

11. LA POSICIÓN DE LOS TRIBUNALES EN SUS SENTENCIAS: DOLO, DESISTIMIENTO Y RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO En primer lugar, además de argumentar que concurren los tipos de los delitos de asesinato, lesiones, estragos ... , la primera sentencia (SAN 14 de octubre de 1989) basa el carácter doloso de la conducta, al menos en su modalidad de dolo eventual, en dos argumentos: la previsión y aceptación del resultado, tanto directa, como subsidiariamente, en caso de que aun desalojándose el local, se producirían los resultados< 7i_ Ante la renovada

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Vid. Ríos, luris 14 (1998), págs. 12-15. Vid. STS (Sala 3.ª) 31 de enero de 1996 (ponente, Mateos García) y STS (Sala 3.ª) 18 de julio de 1997 (ponente, Sieira Míguez). Con la interesante cuestión, entre otras, de qué efectos dañinos son indemnizables como consecuencia del hecho: así, por ejemplo, ya en la SAN 23 de julio de 2003, se consideró como •víctima independiente• a quien nació tras el delito padeciendo sordera, siendo que su madre sufrió el accidente estando embarazada (FJ 9). Vid. Ríos, luris 14 (1998), p 15. Así, se expresa: cel dolo contempla la previsión efectiva del resultado y su aceptación intelectual, dejando al margen cuestiones emocionales de cualquier tipo y en este sentido la previsión de las muertes, era perfectamente clara, habida cuenta del medio empleado, absolutamente apto para producir este resultado. Todo ello coincide con criterios lógicos, perfectamente asumidos por la opinión general, consistente en que si no se hubiera querido el resultado letal, no se hubiera utilizado el explosivo y los autores del crimen no pueden excluir su responsabilidad con una pretendida voluntad de no desear que las muertes se hubieran producido. En segundo lugar, en la cadena causal, el explosivo fue causa directa del resultado típico y solamente se objeta por los acusados, que ésta podría haber sido rota por el desalojo del local, sin embargo, el resultado se produjo y se había aceptado por los acusados subsidiariamente para el supuesto, por otra parte, nada excepcional, de la no evacuación, y

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pretensión de los acusados de que su hecho, debido a las llamadas telefónicas efectuadas, no era doloso, en la segunda sentencia (SAN 23 de julio de 2003) se considera sin embargo «patente» el dolo eventual(Bl. Asimismo, recurrida ésta en casación, se mantuvo el carácter doloso eventual del hecho (STS 2 de julio de 2004)(9l. Tal conclusión se basó en el argumento de que el dolo no desaparece por la realizadón de un hecho «negativo» como es el de las llamadas telefónicas. Su conducta reviste el carácter doloso, siquiera eventual. Por otra parte, el dolo se entendió suficientemente probado, sin que pudiera ponerse en duda la presunción de inocencia. En segundo lugar, en su argumentación sobre el aspecto subjetivo del hecho, las diversas resoluciones plantean implícitamente la posibilidad de

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aún así de haber dado credibilidad a la amenaza, aceptando a efectos polémicos la posibilidad de un desalojo efectivo, se hubiera producido la muerte de los policías artificieros que previsiblemente hubieran quedado dentro» (sic): SAN 14 de octubre de 1989, FD l. «En la escala de culpabilidad, al menos el dolo eventual nos parece patente: el artefacto instalado no podía ser más apto para producir un resultado letal múltiple y, de no quererse así, tampoco se habría puesto semejante carga, y menos dentro del horario de apertura al público del establecimiento. El dispositivo se ocultó en el maletero de un vehículo para que no pudiera ser localizado. Los protagonistas del hecho no garantizaron que no iban a producirse muertes: incluso en el caso de un desalojo inmediato, éste podía no ser completo y además quedar en las proximidades del "parking" personal de seguridad del centro comercial y artificieros. Por otro lado, es obvio que el conjunto formado por el mecanismo iniciador y las sustancias explosivas incendiarias fue la causa directa del resultado típico»: SAN 23 de julio de 2003, FJ 4. Así, en la STS 2 de julio de 2004, FD 3: «Se dice que no existe ni siquiera dolo eventual y se funda en el hecho de las diferentes llamadas telefónicas hechas para avisar de la colocación del artefacto explosivo[. .. ]. Ciertamente, como bien dice la sentencia recurrida [se. SAN 23 de julio de 2003], hubo al menos dolo eventual respecto de tales asesinatos y lesiones: A) Hay dolo eventual cuando, como aquí ocurrido [sic], varias personas conocen, que con su actuación puede producirse un determinado resultado constitutivo de infracción penal y con tal conocimiento actúan sin haber adoptado medida alguna de precaución, suficiente para evitar ese resultado contra la vida o integridad de las personas. No se puede negar tal dolo, al menos eventual cuando concurrieron las circunstancias siguientes que ponen de manifiesto del Ministerio Fiscal y la acusación particular [sic]: -Los hechos se producen en horario de apertura al público en un viernes por la tarde, aunque fuera a primera hora de la tarde, es decir, en un momento en el que hay dentro un importante número de personas en un establecimiento público tan frecuentado como lo era el Hipercor de Barcelona. -La explosión estaba programada para esa hora de las 16.1 Omediante la colocación de un temporizador. -Aunque fueron tres las llamadas efectuadas para avisar de la colocación del artefacto explosivo, éste, colocado en la maleta de un coche debidamente aparcado y cerrado, no era fácil de localizar, como de hecho no lo localizaron las fuerzas de policía que actuaron en tal ocasión.»

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considerar como comportamiento de desistimiento el haber realizado las llamadas telefónicas. También en este sentido la pretensión es vana, al entenderse que, o bien no parece posible la compatibilidad del dolo eventual con el desistimiento («si aceptamos la existencia del dolo eventual, sólo se puede admitir que el tipo comprende el resultado efectivamente producido y este resultado es el de lesiones», sic)(lºl, o bien no era bastante anunciar el inminente daño para considerar desistimiento de la conducta ya iniciada (el dato de la llamada telefónica «era por sí mismo insuficiente para evitar el daño»)(11J, o bien debe atribuirse todo a la actuación de las fuerzas de seguridad (su posible «pasividad o conducta omisiva» )0 2 l. Y, en tercer lugar, respecto a la indemnización de los daños y perjuicios, se entendió que la dilación de las fuerzas de seguridad en su actuación (transcurrieron 35 minutos entre el aviso y la explosión sin que el edificio fuera desalojado) da lugar a que el Estado, ante la solvencia parcial de los condenados, sea condenado al pago, como quedó determinado en la jurisdicción contencioso-administrativa(1 3 >.

111. RELEVANCIA DOCTRINAL DEL CASO Como hemos adelantado, este caso plantea cuestiones de gran interés en tres órdenes de materias. Primero, en cuanto a la existencia, contenido y prueba del dolo (111.1 ). Segundo, por lo que hace a la posible conducta de

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Vid. SAN 14 de octubre de 1989, FD 1, partiendo de la base de que los hechos constituyeran delitos de asesinato en grado de tentativa. Vid. supra, nota 7. Así, la segunda sentencia: SAN 23 de julio de 2003, FJ 4. Vid. supra, nota 8. Vid. STS 2 de julio de 2004, FD 3. Vid. supra, nota 9. Además, como expone G1MBERNAT ÜRDEIG, en Estudios de Derecho penal, págs. 40-41, el Ministerio Fiscal solicitó que fueran reclamados al Estado francés los 700 millones de pesetas que, dirigidos al pago de la liberación del secuestro de Emiliano Revilla, habían sido interceptados por la policía de dicho país. De este modo, ante la insolvencia de los condenados, se pretendía dar cumplimiento a las responsabilidades civiles derivadas del delito. Como bien criticó en su momento Gimbernat, tal pretensión, aun siendo chumanamente comprensible», resulta «jurídicamente insostenible», dado que cno ha existido una transmisión de la propiedad del rescate [... ] ese dinero jamás ha dejado de pertenecer a Emiliano Revilla; y el día en que sean juzgados los autores de su secuestro, el industrial tendrá derecho a reclamar, como responsabilidad civil derivada del delito de que fue objeto, los perjuicios que ese delito le ha irrogado• (vid. ibidem, pág. 40). La vía para la indemnización era la prevista en el RD 1311/1988, de 28 de octubre, que regula los resarcimientos por daños corporales a las víctimas de bandas armadas y elementos terroristas (vid. ibidem, págs. 40-41).

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desistimiento de los procesados respecto a su actuación ya iniciada (111.2). Y, tercero, respecto a la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños seguidos de este hecho terrorista (111.3); y ello con base en una insuficiente actuación de las fuerzas de seguridad al no proceder a desalojar el edificio.

111.1. iObraron sin dolo? La realización de tres llamadas de advertencia de la colocación y mo.:. mento de explosión del artefacto sirvieron a la defensa de los procesados para pretender la negación del dolo en sus conductas. Tal pretensión fue, sin embargo, rechazada. Es más, a mi modo de ver, la realización de dichas llamadas pondría de manifiesto el dolo de la conducta. La argumentación para rechazar tal pretensión no debió ser la de argumentar el dolo eventual, sino el dolo, sin más. En efecto, en la argumentación de la STS 2 de julio de 2004 impera el interés en argumentar el dolo de tal carácter. Lo cual parece deberse a que se argumenta el dolo frente a una pretensión de no-dolo, de imprudencia, por parte de los autores. Por eso, si el tribunal argumenta el dolo eventual, cuya sanción no se distingue de otras formas dolosas, habrá quedado conjurada la pretensión de los acusados. Sin embargo, tal argumentación parece condicionada por la manera habitual de entender que la imprudencia limita con el dolo en aquellos elementos de los que la primera carece y que comienzan a darse en éste. Dicha comprensión «gradual» del dolo es más que discutiblé14l. En concreto, porque se parte de un concepto de dolo de entidad menor frente a otras modalidades, cuando no tiene por qué ser así. Veámoslo. Por una parte, se argumenta sobre la existencia de dolo eventual, lo cual parte de la base de asumir que habría algo «menos» que intención en la conducta de los terroristas, pero que finalmente merece la misma pena en un caso y en otro. Tan doloso es el hecho realizado con dolo eventual, como el cometido con intención(lsl. Ambos son formas de dolo; y la sanción es en ambos casos la misma(16l. Concretamente, por dolo eventual entiende la

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Vid. RAGUÉS 1VALLES, El dolo y su prueba en el proceso penal, Barcelona, 1999, págs. 4452, 177-186. Es más, la exigencia de intención no es necesariamente predicable del dolo en la previsión de delitos del CP: vid. GIMBERNAT ÜRDEIG, ADPCP 43 (1990), p. 429. A reservas de una atenuación que no consta expresamente en la Ley (vid., al respecto, RAGUÉS 1VALLES, El dolo, págs. 185-186).

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STS 2 de julio de 2004 la situación en la que los autores «conocen, que con su actuación puede producirse un determinado resultado constitutivo de infracción penal y con tal conocimiento actúan sin haber adoptado medida alguna de precaución, suficiente para evitar ese resultado contra la vida o integridad de las personas» (FD 3. 0 , r.a.). Sobre tal base, debe concluirse que ese fue el modo de actuación de los procesados. Se basa por tanto en el conocimiento propio de la conducta y en la carencia de medidas de precaución para evitar el resultado. A continuación la propia sentencia menciona tres datos para abonar su opción por el dolo eventual: lo concurrido de la hora, la programación del tiempo de explosión y la ocultación del dispositivo. La sentencia, aun optando por un concepto de dolo de carácter psicológico, concretamente de orden cognoscitivo, en realidad se inclina por un concepto objetivo, basado en el riesgo de la conducta<17l. Porque peligrosa es la conducta de disponer un artefacto, de colocarlo, accionarlo en tales horas, en tal lugar poblado de personas, en sitio de difícil hallazgo, accionado a distancia, con temporizador. Es más, cabría decir que se afirma emplear un concepto de dolo de orden psicológico, cuando en realidad se ha objetivado por el peligro de la conducta. De ahí la insistencia en los datos que vienen a abonar el riesgo de tal proceder. Con otras palabras, tal argumentación emplea un concepto de dolo eventual basado en el peligro de la conducta, aun sin pronunciarse expresamente por tal opción; más aún, manifestando expresamente que se partía de un concepto todavía psicológico de dolo («conocen ... y con tal conocimiento actúan ... »). Es más, es el argumento del mayor riesgo lo que parece impedir una atenuación o consideración que mitigue la gravedad del hecho y la consiguiente pena. Lo cual parece más acorde con un concepto de dolo eventual como el sostenido por GIMBERNAr 18 ), aunque la sentencia

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Vid. así respecto a la tesis de la probabilidad, por él defendida para identificar el dolo eventual, G1MBERNAT ÜRDEIG, ADPCP 43 (1990), págs. 424-426. Sobre el dolo eventual, se había pronunciado mucho tiempo antes dicho autor por la tesis de la probabilidad: concretamente, GIMBERNAT ÜRDEIG, «¿Cuándo se "conoce" la existencia de una víctima en la omisión del deber de socorro del último párrafo del art. 489 bis del Código Penal?», RDC 1969, págs. 1-23 (recogido después como «Acerca del dolo eventual», en Estudios de Derecho penal, págs. 240-265). «Cuanto mayor sea el peligro para el bien jurídico, mayor pena (la pena del delito doloso) habrá que aplicar para tratar de evitar en lo posible, la realización de esos comportamientos; si el riesgo no es tan elevado, la conducta tampoco es tan merecedora de san-

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-como para evitar un indeseado juicio de probabilidades- prefiriera no soltar el «lastre de lo psicológico» como un supuesto punto firme en su argumentación. A mi modo de ver, tan lícito es defender un concepto como otro, pero siempre que se empleen argumentos consistentes y convincen- tes. Y no me parece consistente apelar a una idea de dolo eventual de corte cognoscitivo para luego basarla en elementos de peligro objetivo. Lo cual hace que pierda la fuerza de convicción que pudiera tener. Otras posiciones doctrinales entienden que concurre dolo eventual si el autor acepta -al menos en cuanto se conforma con- el resultado. Y así, para la primera resolución 119l, la SAN 14 de octubre de 1989, el carácter doloso vendría determinado por la previsión y aceptación del resultado («la previsión efectiva del resultado y su aceptación intelectual, dejando al margen cuestiones emocionales de cualquier tipo y en este sentido la previsión de las muertes, era perfectamente clara [ ... ] el resultado se produjo y se había aceptado»). Pero si el dolo eventual se basa en la aceptación, motivos tenían los acusados para argumentar que las llamadas telefónicas eran expresión de rechazo del resultado. Por lo que habrían obrado sin dolo eventual y, por tanto, sin dolol2ºl. Cabe todavía apreciar que, años después, la segunda sentencia, la SAN 23 de julio de 2003, combinando criterios subjetivos («de no quererse así, tampoco se habría puesto semejante carga, y menos dentro del horario de apertura al público del establecimiento»), aprecia el dolo eventual con una nueva base, la de no haber adoptado medios negativos que contrarrestaran la virtualidad del explosivo, como si el dolo sólo desapareciera por la actuación contraria de desactivar el curso de riesgo iniciado o, al menos, dispuesto («no garantizaron que no iban a producirse muertes: incluso en

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ción y, por ello, debe ser reprimida con una pena menor (con la del delito imprudente)»: GtMBERNAT ÜRDEIG, en Estudios de Derecho penal, págs. 39-40. Vid. lo., ADPCP 43 (1990), págs. 421-441, quien afirmaba entonces: «en realidad y de hecho, la teoría que aplican nuestros tribunales es la de la probabilidad» (r.t.), encubierta por el ropaje psicológico de exigencias como consentimiento, aprobación, conformarse ... Vid. nota 17. Que es a la que dirige GtMBERNAT ÜRDEtG, ADPCP 43 (1990), págs. 424-426, sus consideraciones críticas referidas a la determinación del dolo. Pero «la existencia de dolo eventual en el caso de Hipercor está fuera de discusión; pues la colocación de un artefacto explosivo en un aparcamiento de un concurrido supermercado supone un gravísimo riesgo para la vida y la integridad física [... ]»: GtMBERNAT ÜRDEIG, ADPCP 43 (1990), pág. 426.

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el caso de un desalojo inmediato, éste podía no ser completo y además quedar en las proximidades del "parking" personal de seguridad del centro comercial y artificieros»). Con tal modo de proceder, la argumentación está trasladando a un momento meramente objetivo lo referente al dolo, como si la conducta contraria pudiera transformar lo ya realizado en no doloso, siendo que lo que se realiza o es doloso o no es (no se realiza). Todo ello conduce a relativizar las posiciones doctrinales en la materia, las cuales pueden salvar cierta apariencia argumentativa sobre una decisión predeterminada, que no deja de ser acertada sin embargo. Así, a mi modo de ver, el carácter doloso de la conducta no depende tanto de la carga subjetiva (así, la STS de 2004), o del riesgo ínsito en la conducta (así, la SAN de 1989), o de la no realización de una contrapartida al riesgo creado (así, la SAN de 2003), cuanto de una combinación de elementos que conforman lo que atribuimos como hecho. La apreciación de la conducta como dolosa puede venir de entender que el dolo es elemento propio de la conducta humana y de entender que la imprudencia no es una forma gradual menor de ese dolo, sino una vía de imputación extraordinaria12 1l. Para afirmar que un proceso en el que alguien se ve inmerso es un hecho, contamos con que el riesgo desplegado (lo objetivo) coincide al menos durante un momento relevante con el dolo (lo subjetivo): es decir, referencia y simultaneidad, como condiciones para poder imputar como hecho un proceso en el que alguien se ve inmersd22 >. Si entendemos la imprudencia como una forma de imputación extraordinaria, es decir, como una estructura abierta para hacer responsable al agente aun en casos de carencia de los requisitos ordinarios de imputación (dolo), no es posible que dolo e imprudencia puedan predicarse de la misma realidad y bajo el mismo aspecto. Dolo e imprudencia pueden coincidir en una misma situación y agente, pero siempre que no los prediquemos en el mismo sentido: es lo que hacemos en casos de concurrencia de riesgos en

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Basada en hacer responsable al sujeto de su propio defecto (error vencible) de imputación. La terminología es la empleada por HRUSCHKA, Strafrecht nach logisch-analytischer Methode, 2.ª ed., Berlín, Nueva York, 1988, págs. 1 ss. Vid. SANCHEZ-Osnz, Imputación y teoría del delito, Montevideo, Buenos Aires, 2008, pág. 407. Como «Coincidencia», para simultaneidad, en ALCÁCER Gu1RA0, Actio libera in causa dolosa e imprudente. La estructura temporal de la responsabilidad penal, Barcelona, 2004, págs. 24-29.

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una conducta del mismo agente (por ejemplo, un curso de riesgo que es parcialmente abarcado por el dolo pero en parte también no abarcado aunque sí previsible). Este planteamiento aleja el dolo de la imprudencia por razones cualitativas; de tal modo que no pueden tratarse como escalas sucesivas de lo psicológico del hecho. A mi modo de ver, se trata más bien de formas de imputación al agente: una ordinaria, basada en el conocimiento (dolo) y otra extraordinaria, basada en la infracción de lo que incumbe al sujeto conocer (imprudencia, como error vencible). Aplicado al caso que nos ocupa, la actuación de los terroristas es dolosa en cuanto que desplegaron un riesgo (potente explosivo, lugar, hora ... ) y su conocimiento abarcó tal riesgo (realización de las llamadas telefónicas). Es más, puesto que conocían tan elevado riesgo, pusieron en marcha algunas medidas encaminadas a reducir el peligro para la vida e integridad de las personas en momentos en que todavía el riesgo desplegado era controlable; es decir, durante la fase de realización del hecho (por tanto, cabe todavía referencia y simultaneidad entre los aspectos objetivo y subjetivo del hecho). Sin embargo, su percepción respecto a la evitación del resultado derivado del riesgo es errónea, es decir, divergente de la realidad. Por tanto, cabría hablar de un error sobre un aspecto del riesgo (del tipo en cuestión) que abonaría la solución de la imprudencia. Así debería ser, si no fuera porque la divergencia entre realidad y percepción no llega a interrumpir la imputación. Y no la interrumpe porque es aceptable entender -en términos sociales- que quien crea un peligro de tal envergadura no puede limitarse a «una más o menos eficaz desactivación», a «dar sólo un paso atrás a la espera de que las cosas se tuerzan». Puede entenderse que su error, caso de existir, no llegaría a interrumpir la imputación. La razón estriba en que el error se debe a su propia creencia infundada en que se evitaría el resultadd 23 l.

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Cabe apreciar que existe tal error, puesto que hay divergencia entre el momento de la hora anunciada («que tendría lugar una explosión en el establecimiento entre las 15,30 y las 15,40») y el de la explosión efectiva («A las 16, 1O actuó el temporizador y se produjo el estallido»). De este modo, los terroristas equivocaron el momento exacto de la explosión. Pero el retraso no llega a interrumpir la imputación, por un motivo objetivo (el enorme riesgo desplegado) y uno subjetivo (los minutos de dilación respecto a lo previsto no serían relevantes a estos efectos). Tampoco si hubiera estallado antes de lo previsto. Obviamente, no considero la posibilidad de que tal divergencia fuera expresión de un

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111.2. iDesistieron de su conducta? Las consideraciones anteriores trasladan nuestra reflexión ahora a otro aspecto: el de si podemos entender que su conducta de avisar (tres llamadas telefónicas) puede tomarse como un desistimiento durante la fase de tentativa que logre la impunidad, salvo por lo ya realizado hasta el momento de desistir (tenencia de explosivos, pertenencia a banda armada, en su caso ... ). En efecto, tal pretensión puede basarse en que dieron noticia del explosivo colocado (es más, al parecer, la organización terrorista explicó en un comunicado posterior que había avisado previamente de su colocación); en que la policía no desalojó el local a tiempo (y así se argumentó en el recurso de casación: cda responsabilidad de la administración del Estado en el resultado final por la pasividad o conducta omisiva de las fuerzas de seguridad y policía en estos hechos», STS 2 de julio de 2004, FO 3. 0 ); o en que hemos partido de que sus llamadas telefónicas se produjeron durante la fase de realización del hecho (más en concreto, entre la fase de «creación» del riesgo y la efectiva afectación a bienes jurídicos mediante la explosión). En definitiva, los terroristas dieron un paso atrás en su actuación. Lo cual podría tomarse como desistimiento relevante de la tentativa iniciada. La alegación de dolo eventual puede estar relacionada con la objeción de que éste casa mal con la tentativa(24 l, de tal modo que, aun probados el dolo eventual y la tentativa, ambos se excluirían, de modo que no existiría la tentativa punible<25 i, y quedaría, eso sí, la tenencia de explosivos ... Tal pretensión, sin embargo, no puede prosperar. Y de ello se encargan las respectivas resoluciones comentadas: no basta con la conducta de telefonear con el fin de avisar para que el riesgo desplegado por la conducta se interrumpa y quede en fase de tentativa. En este punto la argumentación de

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engaño dirigido a producir una masacre, lo cual excluiría tal error y nos facilitaría la imputación del hecho como doloso. Vid. lugar citado supra, en nota 1O. Vid. TAMARJT SuMALLA, cla tentativa con dolo eventual», ADPCP 45 (1992), págs. 515-560, partidario (frente a las posiciones doctrinales mayoritarias en sentido afirmativo, págs. 516-524) de exigir para la tentativa la voluntad de consumación (p. 539), la cual faltaría en el dolo eventual (p. 539): como el concepto de éste se compadece mal con el de tentativa, se defiende la irrelevancia del supuesto de coincidencia de ambos conceptos (págs. 548-551 ), no sin antes proponer una previsión legislativa expresa para los casos problemáticos de creación de peligros relevantes sin voluntad clara de producción de su resultado: la colocación y remisión de explosivos, en concreto (p. 553).

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las sentencias comentadas se basa en datos psicológicos y valorativos. Por un lado, se argumenta que sus llamadas evidencian que no querían la producción del resultado («no desear que las muertes se hubieran producido»: SAN 14 de octubre de 1989, FO 1), o que en realidad se obró inicialmente para no detectar el explosivo («se ocultó en el maletero de un vehículo para que no pudiera ser localizado»: SAN 23 de julio de 2003, FJ 4.º, o «no era fácil de localizar»: STS 2 de julio de 2004, FO 3. 0 ). Es decir, datos psicológicos y objetivos. Parece, sin embargo, más acorde con los elementos que se requiere para imputar responsabilidad que de igual modo exijamos también, en lo que hace al desistimiento, la convergencia de lo subjetivo (el dolo o representación) con lo objetivo (el riesgo). Es decir, un momento de desistimiento, tanto subjetivo como objetivo, con arreglo a los criterios de referencia y simultaneidad que rigen para el dolo del hecho!26l. De este modo, la conducta podría entenderse como desistimiento si reviste en lo objetivo tal carácter y así ha sido racionalmente representado en ese momento por el sujeto (agente) que desiste. Para este elemento subjetivo podría requerirse, como para el dolo, el conocimiento de lo realizado, de la conducta de neutralización; es decir, el correlato del dolo. Y para el elemento objetivo, o desistir, podría exigirse la neutralización del riesgo iniciado en términos suficientes como para evitar que se plasme en el resultado; es decir, el correlato del riesgo. Pero no es eso lo aquí sucedido. Los terroristas no desplegaron un curso de neutralización, ya ex ante, del riesgo por ellos mismos desplegado; además, tampoco ex ante se podían representar de forma racional aceptable la posibilidad de que su llamada fuera exitosa en cuanto a dicha finalidad. Por el contrario, las llamadas pretendían (deseos) la producción del efecto explosivo «a su medida», sin base racional suficiente para lograrlo!27l (es decir, deseos irracionales por infundados). Por lo

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Vid. supra, nota 22. Ciertamente no parece que cualquier acción postdelictiva del agente ha de valer como desistimiento a estos efectos. No sin razón se viene exigiendo que la acción de desistir reporte la máxima seguridad para el bien jurídico puesto en peligro (y para la norma infringida) por el autor: vid. ALCÁCER Gu1RA0, ¿Está bien lo que bien acaba? La imputación de la evitación del resultado en el desistimiento, Granada, 2002, págs. 78-94. Lo cual supone, en opinión de Alcácer, dos requisitos cumulativos: «Se exige al agente adoptar la acción de salvamento que desde su perspectiva aparezca como la más segura de las

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tanto, no puede hablarse de una conducta de desistimiento como éste debe entenderse a efectos lograr la impunidad. Estas consideraciones nos llevan ahora a la tercera de las señaladas: la de la vía empleada para hacer responsable al Estado, ante la solvencia parcial de los autores responsables del delito, del pago de los importes debidos en concepto de indemnización civil.

111.3. i Responsabilidad patrimonial del Estado? Como se ha señalado, este caso supone un hito en cuanto al reconocimiento del derecho a percibir indemnización del Estado en impuestos como estel28l. Aunque el fundamento alegado y apreciado en las sentencias que lo reconocen es el funcionamiento anormal de los servicios públicos, hay motivos para pensar en una indemnización con otro título, o con un título al menos compatible, como es el de la solidaridad en situaciones de calamidad pública, muy especialmente tras ataques terroristas. Recordemos el itinerario procesal. Inicialmente, un perjudicado obtuvo por la SAN 5 de abril de 1994 el reconocimiento del derecho a percibir indemnización por la muerte de tres familiares, con base en la inactividad de la Administración por no haber procedido a desalojar el local; el TS confirmó además tal derecho: STS (Sala 3.ª) 31 de enero de 1996. Después, un grupo de 12 perjudicados planteó igualmente reclamación, con base en la primera resolución de la AN (1994), que recibió respuesta positiva a su vez en la SAN 5 de junio de 1995, basada en el funcionamiento anormal

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posibles.[... ]. La cual, además, cumulativamente, cdeberá ser adecuada, desde una perspectiva objetiva ex ante, para la salvación del bien jurídico» (p. 79). Vid. LLOVERAS, clndemnizaciones a las víctimas del terrorismo. Evolución normativa y aplicación jurisprudencia!», lnDret 312002, págs. 1-25. Hasta llegar a la Ley 32/1999, de 8 de octubre, de solidaridad con las víctimas del terrorismo, la previsión legislativa de vías de indemnización a los perjudicados por actos terroristas pasa por diversas vicisitudes, si bien, como afirma LLOVERAS, ibidem, pág. 3, «[IJas víctimas del terrorismo[ ... ] han tenido algún tipo de cobertura indemnizatoria desde los inicios mismos de la actual democracia española•. Sobre la evolución normativa del régimen de indemnizaciones, vid. ibidem, págs. 7-13 (obviamente, sólo hasta el tiempo de su publicación). Para la legislación posterior, que concreta o reforma aquélla, vid. Ministerio del Interior [en línea, citado 29 marzo 2010]. Disponible en World Wide Web:

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de los servicios públicos, la cual fue también recurrida; el TS entendió que no había lugar al recurso y mantuvo el fallo de la recurrida: STS (Sala 3.ª) 18 de julio de 1997. La argumentación en ambas sentencias del TS (Sala 3.ª), en esto coincidentes, es que concurrió «cierta pasividad o por mejor decir conducta omisiva de las Fuerzas de Seguridad -a buen seguro determinada por la subjetiva impresión de que se trataría de una simple alarma, como tantas otras veces, pues nunca se había atentado con anterioridad, en actuación indiscriminada contra establecimientos mercantiles-, en cuanto la Policía no consideró conveniente o factible la evacuación del edificio ni se impidió la entrada de vehículos al aparcamiento ni en fin acudió el Servicio de detección de explosivos, a pesar de que según los Bomberos eran suficientes para el desalojo del recinto diez minutos, lo cual puede interpretarse, al modo que lo hace la Sala de instancia, que no se adoptaron las debidas precauciones» (FD 3. 0 de ambas STS, Sala 3.ª). Y ello, aunque «las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad tienen como misión propia y específica garantizar la seguridad ciudadana, según determina el art. 104.1 de nuestra Constitución» (FD 4. 0 de ambas STS). Debido a lo cual, aprecia que su funcionamiento fue defectuoso, lo que fundamenta la responsabilidad patrimonial de la Administración. A pesar de la carencia de relación de causalidad («inexistencia del nexo causal directo entre la actividad administrativa y los daños y perjuicios producidos», que fueron «obra directa de los terroristas»), no faltó -según entienden ambas sentencias- «una "cierta relación de causalidad entre la constatada conducta omisiva, por no adoptarse las debidas precauciones (que pudieron, en su caso, aminorar los efectos nocivos), y el dramático desenlace"»'29l. Todo lo cual lleva a pensar más en una motivación basada en la solidaridad con las víctimas. Así, la razón última de reconocer tal derecho a la indemnización radica en la solidaridad con las víctimas del ataque terrorista, como reconocen ambas sentencias, citando su propio antecedente, la STS 27 de diciembre de 1988. En efecto, más allá de lo discutible del

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Por otra parte, no concurrió fuerza mayor que hubiera exonerado de responsabilidad patrimonial, según jurisprudencia de la propia Sala. Además, es «compatible con la derivada de la especial legislación reguladora de los resarcimientos por daños a víctimas de bandas armadas y elementos terroristas, como muestra de solidaridad con aquéllas» (se. las víctimas) (FD 4 de ambas STS).

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argumento de la relación de causalidad cuando de lo que se trata es de apreciar o no un funcionamiento defectuoso de los servicios públicos, lo esencial ahora es reconocer el derecho a la indemnización en casos de difícil, si no imposible, satisfacción económica por el daño producido<30i. Se fundamenta así, más en un reconocimiento y solidaridad con las víctimas de ataques terroristas'31l, que en una cuestión técnica de otro orden'32 i (que no tienen, sin embargo, por qué ser incompatibles entre sO. De lo contrario, debería incorporarse entre las prestaciones de los servicios públicos la indemnidad frente a ataques terroristas o -¿por qué no?- de cualquier otro delito. Lo cual no parece que se compadezca con nuestra representación de la realidad social, incluso en el Estado del bienestar33i. Por este motivo, la argumentación de las sentencias que establecen estas indemnizaciones parece basarse en una peculiar posición de la Administración frente al concreto ataque terrorista, que la sitúa en privilegiada situación de evitar las consecuencias del hecho a partir de cierto momento; de ser así, la pasividad posterior, negligente o no, hace responsable a aquélla de un

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Así, la indemnización por funcionamiento anormal de los servicios públicos no resulta incompatible, según esta jurisprudencia (y de acuerdo con lo establecido en otra sentencia de la misma sala: STS 21 de mayo de 1987; ponente, Rodríguez García), con la derivada por otro título, en particular, con la prevista por razones de solidaridad («tienen por finalidad aminorar, en lo que cabe, las graves perturbaciones sociales que los hechos de esta naturaleza ocasionan a la convivencia ciudadana, como muestra de solidaridad de la sociedad con las víctimas del terrorismo• (STS 27 de diciembre de 1988, FD 2; ponente, Cancer Lalanne), de acuerdo con lo previsto en el Decreto-Ley 3/1979 (art. 7), lo cual no impide sea compatible con la indemnización por otro concepto, e como puede ser el determinado por el anormal funcionamiento del servicio policial•, ibidem, FD 2, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 484/1982 (art. 1.3). Vid. LLOVERAS, lnDret 312002, pág. 6. Lo cual debería llevar a que, en general, para dicho régimen se pueda hablar, más que de indemnizaciones, de cayudas públicas• (idem, pág. 14), compatible con la responsabilidad basada en funcionamiento anormal de los servicios públicos. Vid., en cambio, DOMINGUEZ Luis, REDA 1996, págs. 293-294; DE AHUMADA RAMos, La responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, Cizur Menor (Navarra), 2004, págs. 327-328. Lo cual no quita que en la responsabilidad patrimonial de la Administración haya desplegado su influencia el cambio en el contexto socio-político español en los últimos 50 años. Sobre su relevancia en la materia, vid. M1R PutGPELAT, La responsabilidad patrimonial de la Administración. Hacia un nuevo sistema, Madrid, 2002, págs. 37-65, con referencias.

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funcionamiento defectuoso'34l. Pero esta argumentación resulta propia de una responsabilidad basada en el hecho (o la omisión) precedente, y no tanto en la solidaridad. La diferencia de planteamiento entre una responsabilidad patrimonial basada en la actuación defectuosa o en la solidaridad con las víctimas se percibe cuando las indemnizaciones no pueden basarse en la primera de ambas fuentes, por faltar alguno de los elementos que suele exigirse, con la consiguiente insatisfacción de las víctimas del delito terrorista. Si la razón de indemnizar es la solidaridad, no tiene que verse vinculada a requisitos de otro orden (por ejemplo, una supuesta «ruptura del nexo causal»). ;;i;

La indemnización, por otra parte, no procede sino tras una conducta claramente antijurídica de autores culpables, previamente determinada, pero de sujetos cuya solvencia, aun siendo parcial, resulta insuficiente a todas luces para aproximarse a la cuantía total de los daños causados'35 l. Obviamente, no se trata de que el Estado subsidie la acción sumamente agresiva de grupos terroristas, sino de que se contribuya a paliar el daño por razones de solidaridad, dejando abierta la posibilidad de la acción indemnizatoria contra los autores'36l, como de hecho se prevé al establecerse que el Estado (34)

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Vid. así DE AHUMADA RAMos, La responsabilidad patrimonial, pág. 327, que sitúa el vínculo jurídico de responsabilidad de la Administración en la Ley de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (y art. 104.1 CE), en «donde se encontraba el fundamento normativo sobre el que apoyar sólidamente la existencia del nexo causal jurídico entre el comportamiento seguido por la Administración y la lesión de los derechos de las víctimas» (r.t.); semejante, DoMfNGUEZ Luis, REDA 1996, pág. 297. Salvando las distancias, en el caso del aceite de colza (vid. en esta misma obra, el comentario de Paredes Castañón, nota 4) se procedió contra dos cargos de la Administración, responsables del control aduanero del aceite. Vid. STS 26 de septiembre de 1997, Sala 2.ª; ponente, García Ancas: la «"solidaridad" social que en el caso que nos ocupa ha de ser tenida muy en cuenta a esos efectos indemnizatorios dadas las circunstancias antecedentes que concurrieron en lo sucedido. En efecto, nos hallamos ante un supuesto de catástrofe nacional (más de 30.000 afectados entre muertes, invalideces y lesiones de todo tipo) en que el Estado pudo y debió afrontar con las consecuencias indemnizatorias suficientes para compensar y resarcir a los afectados de sus consecuencias, como en múltiples ocasiones ha venido haciendo en supuestos, por ejemplo, de inundaciones, sequías, etc., sin esperar a que los Tribunales decidan sobre posibles responsabilidades penales. (... ). Por ello, más que nunca, el Estado, aparte su obligación jurídica, no puede evitar su obligación moral de indemnizar a los afectados( ... ) en su totalidad» (FO 4). Vid. GóMEZ PbMAR, «Responsabilidad extracontractual y otras fuentes de reparación de daños: «Collateral Source Rule» y afines», lnDret 1100, pág. 4.

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se subrogue en la acción civil de los perjudicados contra los responsables del respectivo del ito'37 l. Por lo demás, cabe preguntarse si la solución de la indemnización por parte del Estado a favor de las víctimas se hubiera predicado también en caso, no de una reclamación esporádica y puntual de uno o algunos perjudicados, sino de todos ellos en las primeras sentencias del caso. Si la razón es la solidaridad con las víctimas, parece que ésta debería estar presente ya en las primeras sentencias, sin gravar a los perjudicados con la carga adicional de instar su indemnización personalmente. Eran otros tiempos (¿o no?: piénsese en la segunda sentencia de la AN)'38i y había que esperar todavía para contar con una vía para activar la solidaridad por parte del Estado con cargo al gasto público. IV. CONCLUSIÓN

Las diversas resoluciones que conforman el denominado «caso Hipercor» encierran indudable interés por materias como la argumentación del dolo del hecho y las exigencias del desistimiento en casos de tentativa. Pero, sobre todo, son relevantes porque marcan un hito al determinar la responsabilidad patrimonial del Estado por un hecho terrorista, basada en una insuficiente actuación de las fuerzas de seguridad (y la insolvencia de los condenados).

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Vid. LLOVERAS, JnDret 312002, pág. 6 (art. 8 de la Ley 32/1999), quien lo destaca como principal novedad de esta Ley respecto al régimen anterior. Pero para entonces ya se había abierto la vía de la Ley 32/1999, de 8 de octubre.

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20 CASO DEL VIGILANTE-CONDUCTOR<*>

DfAZ v GARCÍA CoNLLEDO,

Miguel(·•¡

Catedrático de Derecho Penal (Universidad de León)

SUMARIO: l. 11. 111. IV.

INTRODUCCIÓN LA VALORACIÓN DEL CASO POR PARTE DEL TS RELEVANCIA DEL CASO EN LA DISCUSIÓN DOCTRINAL LA COAUTORÍA, LA TEORÍA OBJETIVO-FORMAL Y LA TEORÍA DEL DOMINIO FUNCIONAL DEL HECHO: CRÍTICA V. LA DISTINCIÓN ENTRE COOPERADOR NECESARIO Y CÓMPLICE VI. CONCLUSIÓN «ANTECEDENTES DE HECHO. PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 3 de La Coruña instruyó sumario con el núm. 15 de 1983 contra Juan y otros y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia

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Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1989, de la que se recogen sólo los antecedentes de hecho más interesantes para este trabajo. El presente trabajo se enmarca en los proyectos de investigación SEJ2007-60312 (Ministerio de Educación y Ciencia, ahora Ministerio de Ciencia e Innovación, en parte con fondos FEDER), DER2010-16558 (Ministerio de Ciencia e Innovación, en parte con fondos FEDER), LE017 A08 Ounta de Castilla y León), LE066A 11-1 Ounta de Castilla y León), de los que soy investigador principal, e indirectamente en otro del Gobierno de Navarra, del que es investigadora principal la Prof. Dra. Inés Olaizola Nogales y de cuyo equipo investigador formo parte.

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Provincial de dicha capital, que con fecha 14 de enero de 1985 dictó Sentencia que contiene el siguiente hecho probado: PRIMERO.- Probado, y así se declara, que poco antes de las 16,30 horas de la tarde del día 1O de octubre de 1983, puestos de acuerdo los procesados Jesús, Juan, Enrique y Aurelio, alias L., todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penale~ los dos primeros, habiendo sido condenado anteriormente, el señor Enrique en Sentencia de 15 de mayo de 1982 por delito de hurto de uso y el señor Aurelio en Sentencias de 22 de abril de 1978 y 8 de junio de 1979, por delitos contra la salud pública, utilizando el [... ],blanco, matrícula M-... -CF, que el día 3 anterior había alquilado, de acuerdo con Jesús, Juan, en la casa A., se desplazaron a la calle S., núm. [... ], en esta capital, donde está instalada la "Joyería M.", propiedad de Andrés, la cual había sido controlada previamente por Jesús, y sabia que al abrir solo suele estar en la misma el hijo del dueño, José Manuel, de quince años; y mientras Juan de quedaba [sic] al volante del vehículo, vigilando y con el motor encendido, estacionado en la calle J., contigua y perpendicular a la Avenida S., se bajaron los otros tres individuos, llevando Aurelio una pistola, al parecer inutilizada, por tener agujereado el cañón por tres sitios, penetrando primero uno de ellos en el local con la disculpa de que le arreglase una correa del reloj, y posteriormente los otros dos, y encañonando a José Manuel le conminaron a que entregase cuanto había en la caja fuerte, todo lo cual envolvieron en una cortina roja que le obligaron a arrancar, momento en que llegó el dueño de la joyería, que fue agarrado por dos de los individuos y encañonado por el tercero, huyendo los tres hasta el coche, perseguidos por el joyero y algún transeúnte que llegó a sujetar a uno de ellos, logrando, no obstante, desasirse y montando todos en él y emprendiendo velozmente la marcha hasta la zona de Castrillón, donde abandonaron el vehículo después de repartir el botín entre los cuatro, llevándose cada uno una parte que aprovecharon en su beneficio, sin que nada fuese recuperado; y a continuación Juan, por indicación de los demás, como sospecharan que los que los vieron huir pudieran haber tomado la matrícula del coche, se presentó en la Comisaría de Policía a denunciar la sustracción del mismo en la calle C., en eso de las 15,30 horas de la tarde, cuando lo había dejado con las llaves puestas; siendo valoradas las joyas de que se apoderaron, contenidas en varias mantas, en 3.899.271 pesetas su valor de venta al público.» 374

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Caso del vigilante-conductor

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: «FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los procesados Jesús, Juan y Enrique como autores responsables de un delito de robo con intimidación, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor a cada uno de ellos; asimismo debemos condenar y condenamos al también procesado Aurelio, como autor del mismo delito de robo, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de cuatro años, nueve meses y once días de la misma pena; con las accesorias para todos de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante la condena y al pago de las costas procesales, por iguales partes; así como a que, conjunta y solidariamente, abonen a con el interés básico o de redescuento fijado por Aurelio la suma de 5.899.271 pesetas, como indemnización de perjuicios, con el interés básico o de redescuento fijado por el Banco de España, incrementado en dos puntos, desde hoy hasta su pago completo; para el cumplimiento de las penas principales abonamos a los condenados todo el tiempo que hubieren estado privados de libertad por razón de esta causa; y reclámese del instructor la pieza de responsabilidad civil, para acordar lo procedente».

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l. INTRODUCCIÓN Frente a la alegación del recurrente, Juan, de que su conducta «de permanecer al volante del vehículo mientras se comete el robo, proporcionando asimismo el medio que permite la fuga y consumación del mismo, no es constitutiva de autoría, o más precisamente de coautoría», apoyando esto en que Juan «no ha tomado parte en la intimidación» (si bien no indica qué calificación habría sido la correcta), la STS de 21 de febrero ~fo 1989, que nos ocupa, desestima el recurso, explicando que la concepción de la autoría del recurrente sólo admitiría la individual, lo que ya contradiría el propio art. 14.1 CP de la época(l), que hacía referencia a sujetos plurales y tenía como finalidad «sancionar de una manera deter-

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Según el cual, «Se consideran autores: 1. Los que tomen parte directa en la ejecución del hecho».

C9 LA LEY

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

minada a los que asumen un papel principal en la ejecución del delito, razón por la cual se debe extender también a los que desempeñan tal papel en forma conjunta», o podría apoyarse en la teoría objetivo-formal (o, como dice la STS, formal-objetiva), que requiere para la coautoría la realización de alguna acción ejecutiva, pero, según la STS, este criterio no ha sido seguido por el TS y vuelve a descartarlo como incapaz de explicar la autoría mediata y la coautoría. La STS fundamenta la coautoría (no discutiendo su asentamiento en el art. 14.1 CP anterior, pues «"tomar parte directa en la ejecución del hecho" no significa exclusivamente realizar una parte de la acción típica o un aspecto de la misma, sino también llevar a cabo un comportamiento de especial significación en el contexto de la comisión del delito») en general, y en concreto en actos de vigilancia en robo y en el supuesto enjuiciado, en la tesis del dominio funcional del hecho. «El codominio del hecho del que espera al volante del coche a los que llevan a cabo la apropiación mediante intimidación de la víctima asegurando y posibilitando la consumación del hecho la huida de los autores, no parece discutible. El codominio del hecho presupone una división de tareas mediante la cual cada uno de los partícipes ejerce parcialmente el dominio del hecho en el estadio de la ejecución. Ello será de apreciar cuando el partícipe ejerza una función esencial para el éxito del plan. El que espera con el coche dispuesto para alejar a los autores del atraco del lugar del hecho realiza un aporte esencial para la consumación. Al haber tenido en sus manos la conducción del automóvil, el recurrente tuvo el dominio de una parte del plan común (... )y por tanto un dominio funcional de todo el hecho». «En consecuencia, estando acreditado en los hechos probados que los autores tomaron la decisión de la ejecución en común, no cabe duda que el recurrente ha sido correctamente considerado coautor». Tras no estimar incorrecta la aplicación de la cualificación del robo del art. 506.8 CP anterior y considerar sin embargo que no debió apreciarse la del art. 506.4 del mismo CP, pues una joyería no tiene como finalidad primera custodiar objetos de precios muy significativos, sino venderlos al público, pero que ello no influyó en el quantum de la pena impuesta, confirma la condena anterior de la Audiencia Provincial de La Coruña.

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20. Caso del vigilante-conductor

11. LA VALORACIÓN DEL CASO POR PARTE DEL TS El TS se enfrentó una vez más en su sentencia a la diferenciación entre coautoría y participación, en concreto en relación con una figura tradicionalmente tratada en materia de codelincuencia, como es la del vigilante en un robo. No obstante, cabe advertir ya que no se trata de una vigilancia sin más, sino que el sujeto vigila desde el coche en que posteriormente se emprende la huida, dato que además parece el fundamental en el que se basa la STS para calificar de coautor al sujeto. La STS que nos ocupa es una de las que fue consolidando, en buena medida gracias a la influencia de su ponente, el también profesor BACIGALUPO lAPATER, la adscripción del TS a la teoría del dominio funcional del hecho como elemento caracterizador de la coautoría12 >. Se esté de acuerdo o no con tal caracterización (personalmente no lo estoy), hay que reconocer que ha supuesto un avance en la jurisprudencia del TS, al superar en buena medida argumentaciones anteriores bastante difusas y a menudo mezcolanza de criterios para revestir una decisión intuitiva previamente adoptada. No obstante, la STS da pie, si se rechaza la posición que sostiene (como aquí se hará), al análisis de otra importante cuestión en el Derecho penal español: la de la distinción entre dos formas de participación, como son la cooperación (o complicidad) necesaria, conminada con la misma pena que la autoría, y la complicidad (o cooperación simple o no necesaria), conminada con la pena inferior en grado a la de la autoría.

111. RELEVANCIA DEL CASO EN LA DISCUSIÓN DOCTRINAL El caso posee relevancia en la discusión doctrinal en los dos aspectos señalados y también en otros relativos a la autoría y participación que hoy interesan menos, por el cambio de CP producido desde entonces: básicamente, ubicación de la coautoría en el art. 14.1 CP anterior o fuera de él, consideración de la figura del art. 14.1 CP anterior como una forma de

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Sobre la evolución posterior de la jurisprudencia española en las dos materias clave de este trabajo, la coautoría y la cooperación necesaria y su distinción de la complicidad, puede verse, por ejemplo, la obra de BOLEA BAROON, La cooperación necesaria: Análisis dogmático y jurisprudencia/, Barcelona, 2004, y otras obras recientes, por lo que omitiré, por mor de la brevedad, la cita de ulteriores sentencias.

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autoría o de participación o de ambas y calificación de la cooperación necesaria del art. 14.3 CP anterior como forma de coautoría o de participación(3). No hay equivalente al art. 14.1 anterior en el vigente art. 28 CP y son autores (coautores, aunque sin darle nombre) «los que realizan el hecho [ ... ] conjuntamente», por lo que parece claro que la figura del cooperador necesario del actual art. 28, segundo inciso, b, representa una forma de participación de quienes «también serán (:onsiderados autores», según doctrina casi unánime, sólo a efectos de pena<4l. Pues bien, aquí nos centraremos por tanto en los dos primeros aspectos. La brevedad del espacio disponible nos obliga a sintetizar y a reducir al mínimo las citas. La relevancia doctrinal del caso se muestra claramente en que fue objeto del comentario de varios autores<5l, que llegaban a distintas soluciones, y que contó con réplica del propio ponente de la STS<6l. Por lo demás, no hacen falta mayores explicaciones ni citas para poner de relieve la importancia de las aportaciones de BACIGALUPO ZAPATER a la teoría de la autoría y la participación. IV.

LA COAUTORfA, LA TEORfA OBJETIVO-FORMAL Y LA TEORfA DEL DOMINIO FUNCIONAL DEL HECHO: CRITICA

Aunque en su desarrollo hay discrepancias, es absolutamente mayoritario partir hoy de un concepto restrictivo de autor, según el cual autor es quien realiza el tipo de delito. Parece que este concepto de autor, compa-

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Sobre estas cuestiones, vid., con ulteriores referencias, DíAZ v GARCÍA CoNLLEDO, la autoría en Derecho penal, Barcelona, 1991, págs. 707 ss.; sobre la autoría en el vigente CP, DíAZ v GARCÍA CoNLLEDO, «Autoría y participación», LL 1996-2, págs. 1283 ss.; resumidamente, en Autoría, en LuzóN PEJi;iA (dir.), EPB, 2002, págs. 148 s. Al respecto, mi opinión en DíAZ v GARCÍA CoNLLEDO, LL 1996-2, págs. 1285 ss., entre otros lugares. Publicado como BALDÓ LAVILWÜTROS, «Autoría o participación en determinados supuestos de Hvigilancia" (Comentarios a la STS de 21 de febrero de 1989) (ponente, Bacigalupo Zapater)», PI 1992, núm. 27, págs. 189 ss.; en concreto se trata de los comentarios de GoNzALEZ CussAdM1RA BENAVENT, págs. 191 ss., PEÑARANDA RAMos/SuAREZ GoNzALEZ, págs. 196 SS., DfAZ Y GARCÍA (ONLLEDO/DE VICENTE REMESAL, págs. 203 SS., y BALOÓ lAVILWSILVA SÁNCHEZ, págs. 212 ss. BACIGALUPO ZAPATER, «Notas sobre el fundamento de la coautoría en el Derecho penal», PJ 1993, núm. 31, págs. 31 ss.

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Caso del vigilante-conductor

tibie desde luego con nuestro CP (que podría haber sido sin embargo más claro), es el que mejor se adapta a los presupuestos del Derecho penal de un Estado de Derecho. Por el lo, en el desarrollo de ese concepto de autor hay que ser lo más consecuente posible. Para empezar, hay que reconocer como mérito de la teoría objetivo-formal el haber puesto de relieve la conexión entre autoría y tipo<7l. Sin embargo, la STS que nos ocupa rechaza esta teoría como incapaz de explicar la coautoría y la autoría mediata. Entiendo que nada de ello es asrªl. En lo que se refiere a la coautoría, que aquí interesa más, lo que sucede es que tanto la versión de la teoría objetivo-formal que exige en el coautor la realización de algún acto ejecutivo, como en la que exige subsunción de la conducta en el correspondiente tipo de la parte especial, conducen a un concepto de coautoría distinto y más estrecho que el de la teoría del dominio funcional del hecho, pero ello no significa que no puedan explicar la coautoría. Es más, en el caso que nos ocupa, contra lo que señala la STS, diversos autores coincidieron en señalar que si la coautoría fuera realización de acciones ejecutivas, en el caso, no la vigilancia, pero sí la conducción en la fuga, formaría parte de los actos ejecutivos del robo y constituiría ya coautoría<9l, dada la opinión común en doctrina y jurisprudencia de que el robo no se consuma hasta la disposición y, por lo tanto, en la fuga todavía hay ejecución<10l. Sin embargo, en mi opinión, tal calificación no es acertada, en primer lugar, porque conducir en la fuga de los autores no es un acto 11 ejecutivo del robo, sino un acto (importante) de apoyo a su ejecución< l. Y,

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Así, desde fuera de esa teoría, Rox1N, Taterschaft und Tatherrschaft, 8.ª ed., Berlín, 2006 (1.ª, 1963), pág. 35 (también en Autoría y dominio del hecho, 2.ª ed. española, trad. de la 7.ª ed. alemana -1999-, de Cumo CoNTRERASISERRANO GoNZÁLEZ DE MuRILLO, Madrid, 2000, pág. 55); DfAz v GARCÍA CoNLLEDO, La autoría, 1991, págs. 451 ss. Ampliamente al respecto, con ulteriores referencias, DfAZ v GARCÍA CoNLLEDO, la autoría, 1991, págs. 466 ss., entre otros trabajos míos y entre otros autores. Así PEÑARANDA RAMos/SuAREZ GoNZÁLEZ, PJ 1992, núm. 27, pág. 202, desde la perspectiva de la propia teoría objetivo-formal; BALDó LAvtLLA!S1LvA SÁNCHEZ, págs. 214 s., si bien estos últimos remarcan que, además, comparten un concepto más amplio de coautoría, similar al de la STS (aunque ni siquiera sería necesario acudir a él para calificar de coautor al sujeto). Por todos, MuÑoz CONDE, Derecho penal, Parte especial, 17.ª ed., Valencia, 2009, pág.

374, pág. 351. Así lo maticé en DfAZ v GARdA CoNLLEDO c"Coautoría" alternativa y "coautoría" aditiva: ¿autoría o participación? Reflexiones sobre el concepto de coautoría», en S1LvA SANCHEZ

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en segundo lugar, porque, aunque se tratara de un acto ejecutivo, creo que entre él y los actos típicos determinantes del hecho existe una diferencia cuantitativa y cualitativa que hay que tener en cuenta a la hora de decidir la calificación de la conducta, siendo la de quien realiza actos ejecutivos no típicos, de participación; bajo la vigencia del CP anterior, una cooperación ejecutiva, sancionada con la pena de la autoría, que consideraba incluida en el art. 14.1 CP; con el Derecho vigente, una cooperación necesaria(1 2l. En lo que se refiere a la calificación del vigilante por la doctrina y la jurisprudencia, incluso centrándolo en casos de robo, es variable, en buena medida porque cabe concebir distintos supuestos de vigilancia de mayor o menor intensidad, que podrían hacer variar la calificación incluso sosteniendo un mismo criterio caracterizador de la coautorían 3>. Desde luego, parece que la propia STS, pese a la escasa explicación de los hechos, no da tanta importancia a la vigilancia (ni al eventual traslado anterior al lugar del robo) como a la conducción en la fuga, hecho que, efectivamente, parece el de mayor relevancia entre los realizados por Juan(14i. Por ello he titulado este caso con «el vigilante-conductor». En cuanto a la teoría del dominio del hecho, absolutamente dominante en Alemania y otros países y cada vez más en la doctrina y jurisprudencia española, la STS recoge bastante fielmente la caracterización por la versión más exigente de ésta, la del dominio funcional del hecho, de la coautoría. Así, Rox1N, ideador y primer defensor del criterio del dominio funcional del hecho, partiendo de la idea de que autor es la figura central del acontecer típico, cree que «es coautor [... ] todo interviniente cuya aportación en el estadio de ejecución constituye un requisito imprescindible para la realización del resultado perseguido, por tanto, aquel con cuyo comportamiento conforme a su función la empresa total existe o fracasa» 05 i. La construcción

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(ed.), Política criminal y nuevo Derecho penal. Libro Homenaje a Claus Roxin, Barcelona, 1997, págs. 326 s., nota 163. Al respecto, entre otros lugares, DIAZ v GARCÍA CoNLLEDO, La autoría, 1991, págs. 715 ss., 719 s.; LL 199672, págs. 1285 s. Vid. los distintos supuestos que señalan BALDó LAv1LLAIS1LvA SANCHEZ PJ 1992, núm. 27, pág. 213. Vid. también DIAZ v GARCÍA CoNLLEDO, La autoría, 1991, págs. 681 s., 681 nota 474. Parece que hay acuerdo en ello entre todos los comentaristas de la STS en PJ 1992, núm. 27, págs. 189 SS. Rox1N, Taterschaft, 8.ª ed., 2006, pág. 280 (también en Autoría, 2 .ª ed., 2000, págs. 31 O s. -aunque ofrezco mi propia traducción del pasaje citado-).

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20. Caso del vigilante-conductor

se basa en las ideas del autor como figura central del acontecer típico, de

ia división del trabajo y de que, en la manera señalada, cada sujeto no sólo domina su propia aportación, sino que participa en el dominio conjunto del hecho! 16l. Los elementos de este dominio funcional, como destaca la propia STS que tomamos como guía, serían: 1) El acuerdo o plan común con división del trabajo!

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i (habría que añadir o acumulación de esfuerzos), que hace posible hablar de una acción conjunta. Mientras se entienda este acuerdo o plan en sentido amplio, es probablemente un requisito necesario de la coautoría, pero no suficiente, pues en el acuerdo pueden intervenir incluso todos los que toman alguna parte en el hecho, por pequeña que sea su contribución.

2) La esencialidad de la contribución, que es elemento clave en esta construcción, entendida de tal modo que, si el sujeto deja de prestar su contribución, todo el plan común se viene abajo y fracasa (es decir, entendido como algo más que poder de interrupción, que también poseería un 18 tercero mediante actuaciones positivas como la de acudir a la policía)< l. Al respecto es preciso hacer diversas consideraciones. En primer lugar, que a menudo esta teoría no explica cómo medir la esencialidad de la contribución con algún criterio practicable. En segundo lugar, que la STS tampoco se esfuerza en fundamentar tal esencialidad en el caso concreto. Y, en tercer lugar y más destacable, que, ciertamente, esa esencialidad da cierto grado importante de dominio del hecho conjunto al sujeto, pero se trata de un dominio meramente negativo (hacer caer la empresa criminal retirando la aportación), mientras que otros sujetos (en este caso quienes realizan hechos típicos) poseen un grado superior de dominio (que tampoco corresponde a quienes realizan actos ejecutivos no típicos), un dominio positivd 19l. Conviene hacer dos precisiones, que expondré de un modo

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Vid., por ejemplo, Rox1N, Taterschaft, 8.ª ed., 2006, págs. 278 s. (también en Autoría, 2.ª ed., 2000, págs. 308 s.). Vid., por ejemplo, ibidem. Rox1N, Taterschaft, 8.ª ed., 2006, págs. 278 ss., pág. 283 (también en Autoría, 2.ª ed., 2000, págs. 309 ss., 313 s.), entre otros lugares. De dominio insuficiente habla por ejemplo G1MBERNAT ÜRDEIG, cGedanken zum Taterbegriff und zur Teilnahmelehre. Eine rechtsvergleichende Abhandlung auf der Grundlage des deutschen und des spanischen Strafrechtsio, ZStW 80 (1968), págs. 933 s. De dominio negativo LuzóN PEÑA, cla determinación objetiva del hecho. Observaciones sobre la autoría en delitos dolosos e imprudentes de resultado», ADPCP 1989, págs. 895 s., pág. 896 nota

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sucinto. En primer lugar, determinar a qué se llama positivo y a qué negativo es siempre discutible, pues depende del contenido que se quiera dar a esos términos. Por ello, es comprensible que los defensores de la teoría del dominio funcional del hecho!20l consideren que el dominio negativo del que hablamos es el reverso de un dominio positivo. Pero aclarado que lo que queremos significar es que existen diferencias de dominio (quien sujeta a la víctima o vigila en el robo no puede producir la muerte o lesiones o el robo -no mata ni lesiona ni sustrae-, mientras que el que clava el cuchillo o sustrae decide -determina positivamente- la muerte, lesiones o robo -mata, lesiona o sustrae-), los términos son lo de menos, y lo importante es que.existe una diferencia que a su vez puede (no necesariamente debe, aunque yo creo que sO fundamentar una diferente valoración jurídica de las conductas. Podría decidirse que las diferencias de dominio entre los sujetos antes citados no han de tenerse en cuenta (por ejemplo, por no ser tan grandes como las que existen entre otros intervinientes) y considerarlos a todos coautores. Esta decisión puede verse favorecida por las consecuencias penológicas a que lleve una u otra calificación; precisamente por ello es comprensible (aunque no necesariamente correcto) que a todos los sujetos citados se les considere coautores en el Derecho penal alemán, pues, de no considerar tales al que sujeta o al que vigila (de modo esencial), habría que calificarlos de cómplices, con la rebaja obligatoria de pena que ello supone (ap. 2 del§ 27 del StGB). Sin embargo, en el Derecho penal español es perfectamente posible y conveniente traducir en diferentes valoraciones jurídicas las diferencias de dominio antes citadas: quien sujeta y quien vigila dependen en mayor medida de quien clava el cuchillo y de quien sustrae que éstos de aquéllos, estos últimos, al decidir o determinar positivamente el hecho, se enfrentan de la manera más directa posible a la norma y, por tanto, parece lógico que sea su conducta la que la norma quiere primariamente (o con mayor perentoriedad) evitar; por

23 (también en Estudios Penales, 1991, págs. 205 s., 206 nota 23) (entre otros trabajos),

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a quien nos hemos adherido diversos autores. Contra esta crítica, que me parece central, BACIGALUPO lAPATER, PJ 1993, núm. 31, págs. 37 ss.; PÉREZ ALONSO, La coautoría y la complicidad (necesaria) en derecho penal, 1998, págs. 247 s., 263 ss., entre otras págs.; y el propio Rox1N, Taterschaft, 8.ª ed., 2006, pág. 721 (también en Autoría, 2.ª ed., 2000, pág. 732). Vid. también, para algunos tipos de actuaciones, contra Rox1N y a favor mío, SANCHEZ LÁZARO, Intervención delictiva e imprudencia, Granada, 2004, pág. 410 nota 267. No todos, puesVALDAGúA, «Versuchsbeginn des Mittaters bei den Herrschaftsdelikten», ZStW 98 (1986), pág. 871, reconoce el carácter negativo del dominio funcional del hecho.

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tanto, la responsabilidad de éstos será autónoma (autores), mientras que la de los primeros será accesoria (partícipes)(21 l. Ahora bien, como el grado de dominio (negativo) de los primeros es muy importante (realizan conductas de gran relevancia para la lesión o puesta en peligro del bien jurídico), conviene conminar su modo de intervención con la misma pena que la autoría, como hace el art. 28, inciso 2 b) CP español, a través de la figura de participación de la cooperación necesaria, inexistente en el StGB. Con ello se mantienen al máximo las ventajas de un concepto restrictivo de autor-centrado en la realización típica, sin que se produzcan consecuencias materiales gravemente insatisfactorias(22l. 3) Por fin, se exige que la prestación se realice en fase ejecutiva123 i. Este requisito resulta en cierta medida contradictorio con la idea de RoxrN de que el dominio funcional lo confiere el poder desbaratar el plan común con sólo retirar la contribución propia, pues ello puede suceder con determinadas contribuciones en fase preparatoria124i. Realmente creo que el requisito de

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Sobre las consecuencias concretas de considerar a un sujeto coautor o cooperador necesario, ha llevado a cabo un interesante análisis DuRAN SECO, La coautoría en Derecho penal: aspectos esenciales, 2003, págs. 423 ss. Todo esto lo he ido explicando en diversos trabajos, aunque citaré sólo D!Az v GARCÍA CoNLLEOO, «¿Es necesaria la cooperación necesaria?», en La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo. libro homenaje al Profesor Doctor Don José Cerezo Mir, Madrid, 2002, pág. 653, de donde tomo la explicación del texto. Naturalmente, éste y otros aspectos de la solución que, siguiendo una idea inicial de LuzóN PEÑA, ADPCP 1989, págs. 889 ss. (también en Estudios Penales, 1991, págs. 197 ss.) (entre otros lugares, en que ha desarrollado su influyente tesis, en ocasiones en trabajos conjuntos conmigo), propongo (vid. ampliamente la fundamentación y explicación de mi concepto de autor a lo largo de mi obra: D!Az v GARcfA CoNLLEDO, La autoría, 1991 -en relación con la coautoría, especialmente, concluyendo, págs. 677 ss.-, entre otros trabajos) han sido y son objeto de crítica y de adhesión, aunque aquí es imposible la cita y la discusión. Baste decir que diversos monografistas recientes en materia de coautoría o autoría critican aspectos de ella: así, por ejemplo y sin ánimo de exhaustividad, PéREZ ALONSO, La coautoría, 1998, págs. 263 ss.; mostrando simpatía por nuestra concepción, sin embargo, la critica por estrecha en materia de coautoría GunéRREZ RooRfGUEZ, La responsabilidad penal del coautor, Valencia, 2001, págs. 460 ss.; GARCÍA DEL BLANCO, La coautoría en Derecho penal, Valencia, 2006, págs. 296 ss., con ulteriores referencias (si bien centra buena parte de la crítica, como otros autores, en un aspecto de mi construcción que nunca consideré central y que he procurado aclarar posteriormente); GóAAIZ ROYO, El concepto de autor en Derecho penal, Valencia, 2008, págs. 393 ss. (centrándose también mucho en ese aspecto). Rox1N, Taterschaft, 8.ª ed., 2006, págs. 294 ss. (también en Autoría, 2000, págs. 325 ss.), entre otros trabajos. Así ya G1MBERNAT ÜRDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, Madrid, 1966, págs. 149 s.

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la actuación en fase ejecutiva supone un loable intento (no compartido por gran parte de la doctrina alemana) de no desvincular en exceso la coautoría de la realización típica; la idea la ha expresado gráficamente RuoOLPHI al referirse a la «adscripción al tipo» («Tatbestandsbezogenheit») del concepto de dominio del hecho en la coautoría(25 l. Pero ello viene a demostrar más bien la conciencia de que con la idea del dominio funcional del hecho se tiende a extender el concepto de autor en la coautoría más allá de los límites propios de un concepto restrictivo de autor(26l. En consecuencia, me parece que, aunque la STS aplica coherentemente el criterio del dominio funcional del hecho (aunque sin explicar demasiado la esencialidad de la contribución), su calificación de sujeto como coautor (básicamente por su conducción en la fuga) no puede convencer, pues no convence, como he manifestado, la propia teoría, y el sujeto posee aquí un dominio meramente negativo del hecho, mientras que para la coautoría habría que exigir un grado más, el dominio positivo o determinación positiva (y objetiva) del hecho. En conclusión, en general el vigilante en un robo no es coautor de él. Pero ni siquiera lo es quien espera en un coche para vigilar y, sobre todo, transportar en la huida a los intervinientes, pues sólo posee un dominio negativo del hecho. Se trata de un partícipe, en mi opinión, muy importante, en concreto un cooperador necesario.

V. LA DISTINCIÓN ENTRE COOPERADOR NECESARIO Y CÓMPLICE Las formas de participación en el CP español son, además de la inducción, que aquí no interesa (art. 28, segundo inciso, a CP), la cooperación necesaria (letra b del mismo precepto), conminadas ambas con la pena de la autoría, y la complicidad (art. 29 CP), conminada con la pena inferior

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RuooLPHI, 11Zur Tatbestandsbezogenheit des Tatherrschaftsbegriffs bei der Mittaterschaft», en Festschrift für Bockelmann, 1979, págs. 369 ss. (passim), entre otros trabajos. Esta extensión abre «la puerta del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional por quebrantamiento del principio de legalidad, y con él, del de seguridad jurídica», según GoNZÁLEZ CussAdM1RA BENAVENT, PJ 1992, núm. 27, pág. 194, en relación con la STS que nos ocupa, lo que me parece exagerado, igual que su afirmación en el mismo lugar de que tan inconstitucional es la teoría del «acuerdo previo», sostenida en tiempos por el TS y duramente criticada, como la del «dominio funcional del hecho»; la comparación me parece excesiva.

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en grado a ésta (art. 63 CP). En el CP anterior, estimaba, como he dicho, que existía en el art. 14.1 la cooperación ejecutiva, que normalmente _va a ser ahora una cooperación necesaria. Pero, descartada la calificación de Juan como coautor y también, como he dicho, como cooperador ejecutivo, sólo cabe discutir si se trata de un cooperador necesario, por cooperar a la ejecución del hecho «Con un acto sin el cual no se habría efectuado», o un mero cómplice.

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La doctrina española ha utilizado diferentes criterios desde antiguo para distinguir entre cooperación necesaria y complicidad. Los principales se pueden resumir así(27>: 1. La doctrina antigua propone distinguir según la necesidad del acto, lo cual no convence, pues en abstracto ningún acto es necesario y en concreto todos lo son(2a>. 2. Autores más modernos parten del punto de vista concreto, exigiendo para que se dé la cooperación necesaria que la contribución sea necesaria para la producción_del resultado, aunque no lo sea para el concreto modo de llevar a cabo la acción; dicho de otro modo, que la acción sea necesaria para el si, aunque no lo sea para el cómo del hecho'29>, lo que plantea la necesidad de recurrir a juicios hipotéticos, tal vez de manera determinada por el propio tenor legal. 3. Algún autor considera que la contribución constituye cooperación necesaria cuando ninguno de los que tuvo intervención en el hecho habría podido sustituir al que la prestó<30>. El criterio resulta incorrecto, entre otras cosas, porque reduce, sin explicar satisfactoriamente por qué, la posibilidad de sustitución a los intervinientes en el delito, cuando resulta sencillo imaginar contribuciones sustituibles fácilmente mediante su encargo a terceras personas. 4. Un sector minoritario atiende a la relevancia de la contribución del cooperador en el proceso de decisión del autor: hay cooperación necesaria cuando el cooperador, con su aportación, motiva al autor a ejecutar

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He resumido y valorado posiciones en distintos trabajos. Vid., entre otros, DfAZ Y GARCÍA CoNLLEOO, cCooperación necesaria y complicidad», en LuzóN PEÑA (dir.), EPB, 2002, págs. 313 ss.; LH-Cerezo, 2002, págs. 657 ss. Amplias referencias y crítica personal en GIMBERNAT ÜRDEIG, Autor y cómplice, 1966, págs. 131 SS. RoDRfGUEZ MouRULLO, «Art. 14.3,, en CóROOBA RoDAIR.oDRfGUEZ MouRULLO, Comentarios al Código Penal /, Barcelona, 1972, págs. 872 ss., al que han seguido otros. RODRÍGUEZ ÜEVESA, Derecho penal español, Parte general, 14.ª ed., revisada y puesta al día por SERRANO GóMEZ, Madrid, 1991, pág. 817; RoDRfGuEZ DEVESAISERRANO G6MEZ, Derecho penal español, Parte general, 18.ª ed., Madrid, 1995, pág. 817.

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el delito, eso sí, siempre y cuando no exista una inducción!31 1• Sin rechazar la importancia de la fuerza motivadora de la contribución del sujeto, creo que el criterio es incompleto, pues no hay razón para dejar fuera otros fundamentos posibles de la esencialidad de la contribución. 5. Mucho éxito ha tenido la propuesta de evitar juicios hipotéticos, entendiendo que acto sin el cual no se habría efectuado la ejecución es aquél sin el cual ésta habría sido muy difícil, lo que sucedería cuando la aportación del sujeto consistiera en un bien o actividad escasos, lo que caracterizaría la cooperación necesaria, frente a la prestación de bienes o actividades abundantes en la complicidad 1321 • La aparente vaguedad del criteriol33 l no es tanta, pues se completa con determinaciones que aquí no es posible detallar'34l. No obstante, creo que este criterio, aceptable, no debe ser exclusivo. 6. Interesante es la posición que de combinar los criterios expuestos en los números 2 y 5, alegando que se refieren a aspectos distintos del problema: el del número 2 (que, al contrario de lo afirmado por sus defensores, no debe referirse al resultado, sino al hecho, para comprender los delitos de mera actividad) indicaría para qué debe ser necesaria la contribución (para el sí y no para el cómo del hecho, entendido este «cómo» como conjunto de circunstancias irrelevantes para la individualización del tipo), mientras que el criterio del número 5 explicaría qué se entiende por necesidad de la cooperación, aportando una perspectiva ex ante (alejada en lo posible de juicios hipotéticos) y un criterio auxiliar muy importante (el de la escasez) para determinar la necesidad o no de la conducta, si bien no tiene por qué ser el único'351 • 7. Tesis más recientes consideran cooperador necesario a quien, sin realizar actos típicos, incrementa ex ante sustancialmente el riesgo de lesión o puesta en peligro del bien jurídico por el autor, de manera que la retirada de su aportación pueda desbaratar el plan delictivo (cosa que no sucede con la aportación del cómplice), siempre y cuando ex post resulte efectivamente causal para el resultado'361, o, sin estar demasiado lejos de esta pro-

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Coso DEL RosALNIVES ANTÓN, Derecho penal, Parte general, 5. a ed., Valencia, 1999' pág. 759; GONZÁLEZ CussAdMrRA BENAVENT, PJ 1992, núm. 2 7, pág. 196. GrMBERNAT ÜRDEIG, Autor y cómplice, 1966, págs. 151 ss., con múltiples seguidores. Que critican, por ejemplo, GoNZÁLEZ CussAdMrRA BENAVENT, PJ 1992, núm. 27, págs. 195 s. Vid. GrMBERNAT ÜRDEIG, Autor y cómplice, 1966, págs. 155 ss., 167 ss. MrR Purc, Derecho penal, Parte general, 8.ª ed., Barcelona, 2008, pág. 414, con diferentes seguidores (desde ediciones anteriores). LóPEZ PEREGRIN, La complicidad en el delito, Valencia, 1997, págs. 435 ss.

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puesta, establecen factores tasados, sin valor absoluto por separado, para decidir cuándo existe cooperación necesaria: especial peligrosidad para el bien jurídico, especial lesividad para el bien jurídico, situación de especial accesibilidad al bien jurídico y especial capacidad decisoria1371 • Estas opiniones, matices al margen que aquí no cabe discutir, apuntan en el sentido correcto de apreciar la esencialidad de la cooperación para la afectación del bien jurídico y, por lo tanto, para la realización típica (la primera posición recurre incluso, como aquí, a la idea del dominio negativo del hecho y a la teoría de los bienes y actividades escasos)1381, aportando interesantes criterios materiales para medir la esencialidad de la contribución. Personalmente creo que el punto de partida correcto es el mencionado en el n.º 6 (sin descartar las opiniones del 7, que, según creo, son compatibles con él). A la hora de concretar la necesidad de la contribución se trata en definitiva de determinar quién tiene el dominio negativo del hecho, al que antes he hecho referencia, en el sentido de la esencialidad de que habla la teoría del dominio funcional del hecho (aunque sacada fuera del ámbito de la coautoría). Para ello es muy útil el criterio de los bienes y actividades escasos, pero debe ser completado con otros, como destacadamente el de que los demás intervinientes, en especial el autor o autores, hayan considerado (sea ello materialmente así o no) tan importante la contribución del sujeto que decidan no actuar y abandonar la realización del hecho si el sujeto retira su contribución, es decir, hayan condicionado su actuación a la del sujeto en cuestión; en estos supuestos (contemplada la situación ex ante) el autor o autores ponen en manos de un sujeto (al margen de cuál sea la importancia de su aportación en sí misma considerada) la continuidad o el desbaratamiento del plan delictivo y confieren a ese sujeto un dominio negativo (no positivo, como en el caso de la autoría) del hecho'391 • Este último criterio ha sido muy criticado'4º1, especialmente por su supuesto

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SANCHEZ l.AzARo, Intervención delictiva e imprudencia, 2004, págs. 402 ss. LóPEZ PEREGRIN, La complicidad, 1997, págs. 440 SS. Vid., entre otros, mi trabajo: DIAZ v GARdA CoNLLEDO, LH-Cerezo, 2002, págs. 657 ss. Críticos, al menos, LóPEZ PEREGRIN, La complicidad, 1997, págs. 444 s. (desde una posición, por lo demás, bastante coincidente con la mía); DIEZ RrPOLL~s, «Una interpretación provisional del concepto de autor en el nuevo Código Penal», RDPC 1 (1998), pág. 44 nota 60; P~REZ ALONSO, La coautoría, 1998, pág. 252, págs. 338 ss. (en principio en relación con la tesis del núm. 4 del texto, aunque incluyendo este aspecto de mi opinión en la crítica). Sin embargo (y al margen de la similitud sólo parcial con el criterio señalado

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subjetivismo y porque la importancia que el autor dé a la contribución ni aumenta ni disminuye el riesgo para el bien jurídico, olvidando estas críticas que el dato subjetivo no es la apreciación del propio sujeto sobre su actuación, sino la apreciación de otros condicionando su actuación a la de aquél, con lo que el dato se objetiva respecto de él, y que efectivamente lo que piense alguien de su propia actuación no influye en el riesgo para el bien jurídico, pero el que los demás condicionen la empresa criminal a su actuación convierte a ésta en decisiva (negativamente) para la afectación del bien jurídico. La falta de datos de la STS comentada impide decidir de forma rotunda si la actuación de Juan como vigilante cumple los requisitos de la cooperación necesaria, pues no se explica mucho en qué consistió. No parece cumplirlos el hecho de llevar en coche a los demás al lugar del robo, pues no parece una actividad escasa ni inequívocamente criminal. La que, pese a las pocas explicaciones disponibles, sí parece una conducta esencial, conferidora de dominio negativo del hecho, es la de conducir el coche utilizado en la fuga por los autores, por tratarse de una actividad escasa, inequívocamente criminal, muy cercana a la ejecución y que, seguramente (aunque se trata de una suposición que aquí no es posible probar), por suponer un aseguramiento de la fuga, fue considerada además esencial por los autores. Por tanto, Juan actuó como cooperador necesario<4 1).

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VI. CONCLUSIÓN Calificar a Juan de cooperador necesario conduce a imponerle la misma pena que si fuera coautor, como cree la STS, pero sin forzar un concepto auténticamente restrictivo de autor. Esta es una ventaja de que nuestro CP contemple, al contrario que otros ordenamientos, la cooperación necesaria, que, por lo tanto, debe mantenerse(42 l, frente a quienes proponen su

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en el texto con el núm. 4, que sus defensores consideran el único decisivo y yo no), plantean algo similar a lo que propongo o no lo descartan del todo autores como MIR Pu1c, DP. PG, 8.ª ed., 2008, pág. 416 nota 65; o SANCHEZ LAzARo, Intervención delictiva e imprudencia, 2004, pág. 411. A la misma conclusión llegábamos en nuestro comentario a la STS en DíAZ v GARCÍA CoNLLEoo/DEVtcENTE REMESAL, PJ 1992, núm. 27, pág. 212. Cuestión distinta, abierta al debate, igual que en el caso de la inducción, es si la pena debe ser idéntica a la del autor o podría ser algo menor. ~

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supresión de diferentes maneras<43 l, si bien la redacción legal debe mejorarse con una formulación positiva<«) y no hipotética, que tome elementos de la idea del dominio funcional del hecho (en concreto la referencia a la esencialidad de la contribución y el dominio negativo del hecho que confiere) con la ayuda, para determinar la esencialidad de la contribución, del criterio de los bienes y actividades escasos, aunque no sólo de éste.

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No me parece buena una supresión sin más, ni una rebaja o aumento de pena al cómplice de manera potestativa, obligatoria o excepcional, pues, aunque la redacción actual de la letra b del segundo inciso del art. 28 CP deja que desear y debería mejorarse, al menos apunta algún criterio. Por la supresión de la figura del cooperador necesario, en diversos sentidos, se pronuncian al menos, CEREZO M1R, «Informe sobre el Anteproyecto de Bases del Libro 1 del Código Penal», en Problemas fundamentales del Derecho penal, Madrid, 1982, pág. 316; lo., «Observaciones críticas al Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal», en Problemas, 1982, págs. 351 s.; lo., Curso de Derecho penal español, Parte general 111. Teoría jurídica del delito/2, Madrid, 2001, págs. 247 s., entre otros trabajos; BACIGALUPO lAPATER, e Notas sobre la Propuesta de anteproyecto de Código Penal», en Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense 6 (1983), monográfico dedicado a las V Jornadas de Profesores de Derecho Penal, pág. 59; ÜCTAVIO DE TOLEOO v Ue1rro/HuERTA Tmc100, Derecho penal. Parte general. Teoría jurídica del delito, Ved., Madrid, 1986, pág. 546; GRACIA MARTÍN, «Política criminal y dogmática jurídico penal del proceso de reforma penal en España (11)•, AP 1994-1, págs. 359 s.; LóPEZ BARJA DE Qu1ROGA, Autoría y participación, Torrejón de Ardoz (Madrid), 1996, pág. 81; lo., «Artículo 28», en Coeo DEL ROSAL (dir.), Comentarios al Código Penal 111. arts. 24 a 94, 2000, págs. 145 s. (aunque no habla directamente de supresión); CHOCLÁN MoNTALvo, «La autoría y la participación», LL 1996-1, 1644; PéREZ ALONSO, La coautoría, 1998, págs. 409 ss.; BOLEA BARDON, La cooperación necesaria, 2004, págs. 127 s.; SANCHEZ l.AzARo, Intervención delictiva e imprudencia, 2004, págs. 399 s., si bien termina formulando una nueva redacción del precepto; QUINTERO OuvARES, art. 28, en Qu1NTERO OuvARES (dir.)/MoRALES PRATS (coord.), Comentarios al Código Penal. Tomo l. Parte General (arts. 7 a 737), 5." ed., Cizur Menor (Navarra), 2008, págs. 413 s.; aunque no de forma tan clara, parecen apuntar en esa línea MuÑOZ CONDE, «Una nueva imagen del Derecho penal español», RDPC 2 (1998), pág. 369; y MuÑoz CoNoE!GARCíA ARAN, Derecho penal. Parte general, 4." ed., Valencia, 2000, pág. 513 (en ediciones posteriores de la obra modifican su posición sobre la cooperación necesaria al estimar que ésta es un supuesto de coautoría, salvo casos muy excepcionales: así, en la última ed., la 7.ª, Valencia, 2007, pág. 436, págs. 440 s.). Hago una propuesta en DíAZ v GARCÍA CoNLLEOO, LH-Cerezo, 2002, pág. 668. No es la única: vid., por ejemplo, la de DuRAN SECO, La coautoría, 2003, pág. 458 (declarando extraer la fórmula de ideas de LóPEZ PEREGRíN y PéREZ ALONSO: pág. 458, nota 103 ), y mi crítica a ésta en DíAZ y GARCÍA CONLLEDO, LH-Cerezo, 2002, pág. 668, nota 96; o la de SANCHEZ LÁZARO, Intervención delictiva e imprudencia, 2004, pág. 400.

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CASO «EL NANI»<*>

RumA MARTÍN, M.ª Ángeles Profesora Titular de Derecho Penal. Universidad de Zaragoza

SUMARIO: l.

INTRODUCCIÓN

11. LA VALORACIÓN DEL CASO POR PARTE DEL TS 111. RELEVANCIA DEL CASO EN LA DISCUSIÓN DOCTRINAL ENTORNO A LOS DELITOS DE DETENCIONES ILEGALES

111.1. Necesidad de delimitar distintos tipos en las detenciones ilegales policiales 111.2. La constitucionalidad o inconstitucionalidad del delito de detención ilegal con desaparición forzada: ¿estamos ante un delito de sospecha? El 31 de octubre de 1983 dos hombres y una mujer robaron en una joyería de Madrid cuyo propietario falleció por disparo de arma de fuego. Las investigaciones policiales se centraron en dos individuos con antecedentes policiales: Ángel M. y Santiago C., apodado «El Nani», quien fue reconocido fotográficamente en las dependencias policiales por el único testigo presencial de lo acaecido. El procesado Francisco Javier F., instructor de las investigaciones, acordó entre otras

Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1990.

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decisiones la detención de los dos sospechosos, de Soledad M. --esposa de Santiago C.-, y de Concepción M. -pareja de Ángel M.-. Para efectuar estas detenciones los procesados solicitaron al Juzgado de Guardia dos mandamientos de entrada y registro en el domicilio de los sospechosos, aunque expusieron al Juez que los dos domicilios pertenecían a Santiago C. y no mencionaron la intención de detener a Ángel M., Soledad M. y Concepción M. El 12 de noviembre de 1983 los efectivos policiales golpearon la puerta de la vivienda de Santiago C., advirtiendo que eran la policía. Soledad M. abrió y penetraron varios funcionarios sin notificarle el motivo de su presencia y sin ir acompañados de testigos. Una vez en el interior de la vivienda detuvieron a Santiago C. Francisco Javier F. también solicitó al Ministerio del Interior la incomunicación de los dos varones y de Concepción M. al amparo de la LO 11 /1980, afirmando que eran componentes de una banda armada y organizada para la comisión de delitos, con el conocimiento de que en los registros efectuados no se había encontrado ninguna prueba incriminatoria. En la Brigada Regional de la Policía Judicial de Madrid los procesados Francisco Javier F. y Victoriano G. sometieron a Santiago C. a dos interrogatorios con la intención de conseguir la confesión de su autoría en el atraco, para lo cual le practicaron diversos quebrantos físicos y psíquicos que lo dejaron muy maltrecho y sin conseguir ninguna confesión. Como los procesados se percataron de que no podrían ocultar la etiología de su estado, sin contar con la voluntad del detenido y sin previo reconocimiento sanitario, de común acuerdo con el también procesado Francisco A., quien no participó directamente en tales interrogatorios, decidieron llevarse a «El Nani» de las dependencias policiales con el fin de aparentar una fuga para evitar cualquier responsabilidad, lo que hicieron los tres procesados trasladándole a un lugar no determinado que hasta la fecha no han querido revelar, sin que conste que hubiere sido puesto en libertad. Desde entonces se carece de toda noticia cierta y comprobada a propósito de su situación y paradero.

l. INTRODUCCIÓN El TS en la sentencia que enjuició este caso confirmó la condena establecida por la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia de 3 de septiembre de 1988, que impuso a los procesados Francisco Javier F., Victoriano G. y Francisco A., entre diversas penas por otras infracciones penales, la de veinte años y un día de reclusión mayor por un delito de detención 392

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ilegal con desaparición forzada, recogido en el art. 483 del CP de 1973 que establecía que «El reo de detención ilegal que no diere razón del paradero de la persona detenida, o no acreditare haberla dejado en libertad, será castigado con la pena de reclusión mayor». En dicha sentencia el TS abrió una nueva línea jurisprudencia! al estimar, por un lado, que sujeto activo del delito tipificado en el art. 483 también podía serlo el funcionario público. Por otro lado, el TS rechazó Ja concepción del aludido precepto como un delito de sospecha y concluyó que configuraba un tipo agravado de las detenciones ilegales que se fundamentaba en la desaparición de la persona y en la duración de la detención.

11. LA VALORACIÓN DEL CASO POR PARTE DEL TS En la STS de 25 de junio de 1990 que exponemos a continuación se plantearon dos cuestiones de gran interés. Por una parte, se presentaron diversos recursos en los que se denunció al amparo del art. 849.1 de la lECr la infracción del art. 483 del CP de 1973 por haberse aplicado este precepto en lugar del art. 184 del citado texto legal que recogía una pena inferior. El art. 184 disponía que: «El funcionario público que practicare ilegalmente cualquier detención incurrirá en la pena de suspensión si la detención no hubiere excedido de tres días, en las de suspensión y multa de 100.000 a 200.000 pesetas si, pasando de este tiempo, no hubiere llegado a quince; en la de inhabilitación absoluta si, no habiendo bajado de quince días, no hubiera llegado a un mes; en la de prisión menor, si hubiere pasado de un mes y no hubiere excedido de un año, y en la de prisión mayor, si hubiere pasado de un año».

En relación con este punto el TS concluye de forma reiterada a lo largo de fa sentencia que «la diferencia entre los tipos que describe el CP en el art. 184 y tos tipos de los arts. 480 y ss., radica en que en el primero el funcionario actúa en el ejercicio de su cargo y dentro, en principio, de su competencia, mientras que el sujeto activo del art. 480 es un particular o, en su caso, un funcionario público que por razón de las drcunstancias concurrentes, carencia de competencia, motivación particular o grave extravasamiento de sus facultades, se sitúa al margen de lo que ha de entenderse por ámbito competencia!». Respecto del art. 483 del CP de 1973 el TS también se pronunció sobre fos argumentos sostenidos por la doctrina ampliamente mayoritaria en torelALEY

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no a la inconstitucionalidad de dicho precepto, por un lado, por ser contrario al principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24.2 de la Constitución Española si se estimaba que el art. 483 del CP de 1973 era un delito de sospecha, en concreto, de un asesinato porque se establecía la pena de reclusión mayor con una duración de veinte años y un día a treinta años. Si tenemos en cuenta cómo define el TC la presunción de inocencia como «Un derecho fundamental en virtud del cual incumbe a quien acuse aportar las pruebas destructoras de aquella presunción iuris tantum» y que significa, por tanto, que «no puede imputarse, en principio, a un ciudadano la carga de probar su inocencia, pues, (... ) ésta es la que inicialmente se presume como cierta hasta que no se demuestre lo contrario»(lJ, lo previsto en el art. 483 invertía la carga de la prueba porque el reo de la detención ilegal con desaparición forzada debía dar razón del paradero de la persona detenida o debía probar haberla dejado en libertad para no ser castigado con la pena indicada. Por otro lado, el TS también se pronunció sobre los argumentos sostenidos por la doctrina ampliamente mayoritaria en torno a la inconstitucionalidad del art. 483 al ser contrario al principio de culpabi1idad por dar entrada al objetivismo del versari in re illicita, si se interpretaba el aludido precepto como un delito cualificado por la sospecha, porque al autor de la detención ilegal con desaparición forzada se le imputaba una muerte sin probar que la hubiera causado a título de dolo, imprudencia o como consecuencia de un caso fortuito.

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El TS estima, sin embargo, conforme al principio de conservación de las normas que permite admitir la vigencia de una norma si se encuentra una interpretación ajustada a la Constitución, que el art. 483 sólo puede ser compatible con la Constitución si en él se prescinde de la idea de que el plus punitivo nace de sospechar que el sujeto detenido murió. Por el contrario, en este precepto se contempla una condena por una probada y muy grave modalidad de detención ilegal: «En el hecho de no acreditar haber dejado en 1ibertad o no dar razón del paradero de la persona detenida no puede haber ni sospecha, ni conjetura, ni inversión de la carga de la prueba. La acusación debe probar: a) La detención ilegal de la persona desaparecida. b) La ausencia de toda explicación razonable de la desaparición y c) la omisión de la puesta en libertad. Tal desaparición aumenta tan

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Vid. por ejemplo, la STC 124/1983, de 21 de diciembre (ponente, Tomás y Valiente).

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considerablemente el desvalor del hecho que, dentro de los principios de armonía, proporcionalidad y equilibrio que han de caracterizar al Ordenamiento Jurídico, resulta justificada la pena establecida por el legislador( ... ). La Ley Penal establece una pena progresiva más alta en función del tiempo que dura la detención ilegal y nadie discute la legitimidad de tal agravación y fija, por último, una pena superior cuando ni siquiera se conoce cuánto va a durar la privación puesto que el hecho probado afirma que no se conoce el paradero del detenido. No hay en el precepto sospechas de muerte ni siquiera de atentado a la integridad, sino constatación de un hecho indiscutible: que al detenido no se le puso en libertad».

111. RELEVANCIA DEL CASO EN LA DISCUSIÓN DOCTRINAL EN TORNO A LOS DELITOS DE DETENCIONES ILEGALES Los dos aspectos que hemos destacado de la STS sobre el caso «El Nani» repercutieron en las discusiones doctrinales en torno a la regulación penal del delito de detención ilegal en el CP de 1973, tal y como vamos a exponer resumidamente.

111.1. Necesidad de delimitar distintos tipos en las detenciones ilegales

policiales En los arts. 480 y ss. del CP de 1973, dentro del Capítulo 1 (De las detenciones ilegales) y del Título XII (De los delitos contra la libertad y seguridad), el sujeto activo se caracterizaba por el término «el particular», y ello planteó la pregunta acerca de la inclusión en el ámbito de tales preceptos de aquellos funcionarios públicos que encerraran o detuvieran -ilegalmente- a otro, privándole de su libertad. Dicha pregunta debía ponerse en relación, inevitablemente, con el delito establecido en el art. 184 del mismo cuerpo legal, dentro de la Sección 2.ª (De los delitos cometidos por Jos funcionarios públicos contra el ejercicio de los derechos de la persona reconocidos por las Leyes), del Capítulo 11 (De los delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos de la persona reconocidos por las Leyes) y del Título 11 (De los delitos contra la seguridad interior del Estado), que castigaba al funcionario público que practicara ilegalmente cualquier detención. La opinión doctrinal mayoritaria consideraba que el sujeto activo de las detenciones ilegales de los arts. 480 y ss. podía ser también un funcionario público que actuase como particular y no en el ejercicio de '©LA LEY

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sus funciones (por ejemplo, porque no poseyera entre sus competencias la de detener, o aun poseyéndola, la utilizara con fines privados) lo que conllevaba en general una mayor penalidad, mientras que había que aplicar el art. 184 en los supuestos en que el funcionario público actuara en el ejercicio de sus funciones con una penalidad más benigna12i. Con arreglo a esta interpretación doctrinal la inclusión de los funcionarios públicos en el ámbito de los arts. 480 y ss. del CP implicaba la posible aplicación de una agravación extraordinaria recogida en el art. 483 a tales sujetos activos, si el reo de una detención ilegal no daba razón del paradero de la persona detenida, o no acreditaba haberla dejado en libertad. Con la indicada interpretación trató de evitarse, por tanto, que las injerencias ilegítimas de los funcionarios públicos en el ámbito de los derechos y libertades de los ciudadanos gozaran de un régimen privilegiado. No obstante, en los tipos delictivos aludidos no se mencionaba expresamente la diferencia que la doctrina quería hacer valer para delimitar el fin de protección de los respectivos preceptos, esto es, la actuación del funcionario público en el ejercicio de sus funciones o al margen de las mismas. El TS hasta la sentencia de 25 de junio de 1990 no aplicó el art. 480 del anterior CP a un funcionario público en activo que hubiera encerrado o detenido -ilegalmente- a otro privándole de su libertadl3l. Sin embargo, la STS que enjuició el caso «El Nani», contradiciendo una línea jurisprudencia! consolidada que aplicaba el art. 184 del CP de 1973 a funcionarios públicos en activo sin tener las competencias para detener o aun teniéndolas cuando no las emplearan con fines públicos14l, refrendó la opinión doctrinal mayoritaria indicada al responsabilizar penalmente a tres funcionarios públicos que actuaron con un grave extravasamiento de sus facultades por la detención de un sospechoso cuya legalidad fue gravemente contradicha,

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Vid. una breve reseña de este sector doctrinal mayoritario y de otros con referencias bibliográficas en DIEZ R1POLLÉS, Delitos contra bienes jurídicos fundamentales, Valencia, 1993, págs. 329-330 y PORTILLA CoNTRERAS, El delito de práctica ilegal de detención por funcionario público, Madrid, 1990, págs. 139 ss. Vid. por ejemplo, MuÑoz SANCHEZ, El delito de detención, Madrid, 1992, pág. 98. En este trabajo se recogen sentencias hasta el mes de diciembre de 1988. Vid. la posición de la jurisprudencia indicada y las sentencias citadas por DIEZ R1POLLÉS, Delitos, pág. 330; y por MuÑoz SANCHEZ, El delito de detención, págs. 97, 98 y 99. Vid. también las SSTS de 20 de octubre de 1987 (ponente, Morenilla Rodríguez) y de 27 de mayo de 1981 (ponente, García Miguel).

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contenida en los arts. 480 y ss. del aludido cuerpo legal, y permitió de este modo la aplicación de la agravación extraordinaria recogida en el art. 483 a tres funcionarios públicos que detuvieron ilegalmente a una persona, Santiago C. «El Nani», y que desapareció seguidamente sin acreditar haberlo dejado en libertad. Ahora bien, si atendemos al criterio mantenido por la doctrina mayoritaria y el TS la detención de «El Nani» debería haberse subsumido en el art. 184 del CP de 1973: los tres procesados actuaron en el ejercicio de sus funciones ya que Santiago C. fue reconocido fotográficamente por un testigo presencial del atraco y ello motivó su detención, aunque algunos aspectos de dicha detención, su posterior incomunicación y desaparición supuso una infracción grave de las garantías legales que deben presidir las detenciones policiales, por lo que el criterio que diferenciaba las detenciones ilegales de un funcionario público basado en si se efectuaban en el ejercicio de sus funciones o no, resultaba insatisfactorio -eon la regulación del anterior CP. Desde mi punto de vista, este caso puso de relieve la corrección de la tesis de Busms RAMíREZ que estimaba que sujeto activo de los arts. 480 y ss. del CP podían serlo tanto los particulares como los funcionarios públicos, y la diferencia entre la detención de los arts. 480 y 184 radicaba más bien en el objeto de protección: en el art. 480 CP de 1973 se atentaba contra la libertad ambulatoria, mientras que en el art. 184 se vulneraban las garantías de la libertad<5i y ambos preceptos entraban en concurso ideal cuando los cometía un funcionario público' 6>.

111.2. La constitucionalidad o inconstitucionalidad del delito de detención ilegal con desaparición forzada: iestamos ante un delito de sospecha? La principal característica de los delitos de sospecha se basa en que la existencia de ciertos elementos del tipo se presume a partir de la concurrencia de otro u otros. En algunos casos el precepto se cumple una vez probados los elementos que sirven de base a la presunción, aunque deja abierta la posibilidad de refutar ésta por la actividad probatoria del acusado< 7>. Esta

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Vid. BusTOs RAMIREZ, Manual de Derecho penal, Parte especial, 2.ª ed., Barcelona, 1991, -pág. 104. Ambos preceptos entrarían en concurso ideal (pág. 159). Vid. BUSTOS RAMIREZ, PE, pág. 159. Vid. la definición de GARCIA PÉREZ, «Delitos de sospecha: principio de culpabilidad y derecho a la presunción de inocencia. Los arts. 483 y 485 CP», ADPCP 1992, pág. 630.

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era la interpretación doctrinal que se realizaba de forma casi unánime del art. 483 del CP de 1973: se presumía la existencia de un asesinato que se deducía por la pena aplicable -reclusión mayor-(ª) si tras la detención ilegal de la víctima el reo no daba razón de su paradero, aunque dejaba abierta la posibilidad de refutar tal presunción si el acusado probaba que había dejado en libertad a la persona detenida(9l. Con carácter general podemos afirmar que los denominados delitos de sospecha -y el art. 483 del CP de 1973 era un ilustrativo ejemplo- han generado una enérgica oposición en la doctrina dominante por diversos motivos de índole procesal y penal, en virtud de los cuales tales delitos se deben declarar inadmisibles en nuestro ordenamiento jurídico porque suponen un supuesto típico del versari in re illicita vulnerador del principio de culpabilidad y del derecho a la presunción de inocencia(10l. El TS antes de enjuiciar el caso «El Nani» se había manifestado a favor de los argumentos esgrimidos por la citada doctrina dominante en una sentencia de 11 de marzo de 1974. En el considerando sexto de dicha sentencia se afirmó que el art. 483 del anterior CP «por el principio de la legalidad y de la sumisión del Juez a la norma, ha de cumplirse en sus propios términos, a medio del uso del reproche judicial de culpabilidad, de existir sus claros elementos constituyentes, a pesar de la crítica acerba, a que lo somete con unanimidad la doctrina científica española, al acusarle de tratarse de un «delito de mera sospecha», por presunción ex lege de muerte por asesinato,

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La pena de reclusión mayor prevista en el art. 483 del anterior CP tenía una duración de veinte años y un día a treinta años. El delito de asesinato tenía prevista la pena de reclusión mayor en su grado máximo, es decir, entre los veintiséis años, ocho meses y un día a treinta años. El delito de homicidio se encontraba castigado en el art. 407 con la pena de reclusión menor, cuya duración comprendía desde los doce años y un día a veinte años. La pena del art. 483 coincidía, en parte, con la pena recogida en el asesinato y era superior a la pena establecida en el homicidio. Estimaba, sin embargo, que en este art. había una presunción de homicidio por ejemplo, DfEZ R1POLLÉS, Delitos, pág. 361. Vid. por ejemplo, RoDRfGUEZ RAMOS, «Posible inconstitucionalidad del art. 483 del Código Penal», Criminología y Derecho penal al servicio de la persona, Libro-Homenaje al Profesor Antonio Beristain, San Sebastián, 1989, págs. 891 ss.; DíEZ R1POLLÉS, Delitos, págs. 360 ss.; GARCÍA PÉREZ, ADPCP 1992, págs. 662 ss., con sus referencias bibliográficas en relación con el anterior CP. Con anterioridad al caso «El Nani» BuSTos RAMíREZ se había pronunciado en contra de la opinión doctrinal mayoritaria. Vid. su postura en BUSTOS RAMfREZ, PE, 2.ª ed., págs. 158 y 159. Vid. la exposición realizada por GARCÍA PÉREZ, ADPCP 1992, pág. 633, quien añade además la vulneración del derecho a no declarar contra sí mismo.

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<Je la persona detenida, y que ni siquiera requiere, como otras figuras ... la cualificación por el resultado, al superarla, actuando sobre meros indicios artificiosos y no justos, por aventurados, dando una vez más, entrada al objetivismo, del versari in re illicita, y conculcando el principio dogmático de la culpabilidad personal, en tan amplia y vaga fórmula, ya que no exige .un resultado material, sino que se contenta, con la mera ignorancia sobre el paradero de la persona desaparecida, para presumir, haberse cometido el asesinato, pues equipara la pena de este delito de simple sospecha, con fa del 406 de tan citado cuerpo legal, fijando idéntica punición, a pesar de la diferencia que los separa, en orden a la comprobación del resultado de muerte asesina». En esta STS se reafirmó la vigencia del principio de legalidad y de plena sumisión del Juez a la norma y dictó una condena conforme al art. 483 del CP de 1973. Como no existía aún una Constitución ni un control de constitucionalidad, sólo el legislador podía solucionar la quiebra de la inocencia producida por la sospecha que incorporaba el citado tipo penal(lll. Sin embargo, a partir de la Constitución de 1978 se reconoció expresamente el derecho a la presunción de inocencia en el art. 24.2 y se estableció un sistema de control de la constitucionalidad de las normas, por lo que mantener los mismos argumentos expresados en la STS de 11 de marzo de 1974 en torno al art. 483 del anterior CP avocaba irremediablemente a la inconstitucionalidad del mencionado precepto, por lesionar el derecho a la presunción de inocencia. Para evitar esta consecuencia a partir de la sentencia que enjuició el caso «El Nani» el TS modificó radicalmente sus argumentos al interpretar conforme a nuestra Constitución el art. 483 del CP de 1973, según el principio de la conservación de las disposiciones legales al que tantas veces ha hecho alusión el TC, en virtud del cual debe prevalecer la interpretación y la aplicación de las mismas de conformidad con la Constitución. De este modo el TS afirmó la constitucionalidad de la norma al eliminar la sospecha y la inversión de la carga de la prueba cuando exigió que la acusación debía probar: a) la detención ilegal de la persona desaparecida; b) la ausencia de toda explicación razonable de la desaparición y c) la omisión de la puesta en libertad. Con tales exigencias se constataba únicamente que al detenido no se le puso en libertad y es-

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Vid. (AAMAÑO, La garantía constitucional de la inocencia, Valencia, 2003, pág. 286.

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te hecho configuraba un tipo agravado de tas detenciones ilegales que se fundamentaba en dos circunstancias que suponían un mayor desvalor de la acción y del resultado: por un lado, la desaparición de la persona que se encuentra bajo el dominio de quien la privó de su libertad; y, por otro lado, la duración de la detención a la que se suma la circunstancia de desconocer cuánto va a durar la privación de libertad, puesto que el hecho probado afirma que no se conoce el paradero del detenido. Estos argumentos se vieron confirmados por el Auto del TC de 28 de noviembre de 1990112l. Por otro lado, un cualificado sector doctrinal a raíz del caso «El Nani» propuso también diversas interpretaciones constitucionales del art. 483 del CP de 1973 con base en distintos argumentos, pero cuyas notas comunes fueron dotar al citado art. de un contenido de injusto que se alejaba de la sospecha de homicidio o asesinato que, según la doctrina mayoritaria, contenía. Sintetizando por razones de espacio los argumentos esgrimidos por la doctrina (Busms RAMíREZ, GIMBERNAT, MARTÍN PALLíN, MuÑAGORRI, Coso-CARBONELL) más o menos coincidentes con los de la jurisprudencia sobre el caso «El Nani», las notas comunes que proporcionaban un contenido de injusto al art. 483 giraron en torno a la constatación de la existencia de una detención ilegal seguida de una desaparición forzada de la víctima, que se manifestaba cuando el reo no daba razón del paradero de la persona detenida o no acreditaba haberla dejado en libertad, y ello configuraba una modalidad más agravada de detención ilegal' 13l.

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En este Auto el TC en relación con el control de la constitucionalidad de la norma opta por conservar la ley y pasa a controlar las interpretaciones judiciales de la misma mediante el amparo constitucional. Vid. CMMAÑO, La garantía constitucional de la inocencia, pág. 295. Busros RAMfREZ, «El delito de desaparecimiento forzado de personas como crimen contra la humanidad y las medidas internacionales preventivas», en lo., Control social y sistema penal, Barcelona, 1987, págs. 450, 451 y 452, señaló que el delito de desaparición forzada de personas era un delito de peligro en el que frente al hecho material de la detención y desaparición es posible formular un juicio de probabilidad de puesta en peligro de considerable intensidad y amplitud, por abarcar a la persona humana en todas sus dimensiones, en el supuesto del cometido por un particular, y además por el compromiso del Estado, en el caso del cometido por la autoridad. Coso DEL RosALiÚRBONELL, Derecho penal, Parte especial, 3.ª ed., Valencia, 1990, pág. 746, afirmaron que cuando se priva de libertad ilegalmente al sujeto pasivo, se adquiere respecto de él una especial posición análoga a la de garante, que permite hacer responder mucho más gravemente por el «simple» hecho de no devolver dicha libertad; GIMBERNAT ÜRDEIG, «El delito de detención ilegal con desaparición forzada», Estudios de Derecho penal, Madrid, 1990, págs. 104 y 105, argumentó a favor de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid que resol-

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Otro caso que presenta alguna similitud con el de «El Nani» y que tuvo gran repercusión en la opinión pública a mediados de los años noventa fue el secuestro del empresario Publio Cordón por miembros de la banda terrorista GRAPO y posterior desaparición, del cual tampoco se tienen noticias de su paradero hoy en día. En relación con este supuesto interesa poner de manifiesto la regulación penal del delito de detención ilegal con desaparición forzada de la víctima en el CP de 1995, ley penal aplicable en el momento de enjuiciar el hecho indicadd 14>. En su art. 166 se establece que:

cEI reo de detención ilegal o secuestro que no dé razón del paradero de la persona detenida será castigado, según los casos, con las penas superiores en grado a las señaladas en los artículos anteriores de este capítulo, salvo que la haya dejado en libertad».

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La redacción de este precepto presenta una diferencia respecto del art. 483 del CP de 1973, porque a través de la expresión «salvo que la haya dejado en libertad» parece que la carga de la prueba de la no puesta en Hbertad del detenido ilegalmente incumbe a la acusación( 1si. Sin embargo,

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vió este caso indicando que de los hechos probados se deduce inequívocamente no sólo que los condenados detuvieron ilegalmente al Nani, sino que además son responsables de las circunstancias que han originado su desaparición, simulando una huida que está demostrado que no tuvo lugar y trasladándole a un lugar que se niegan a revelar, por lo cual, a juicio de este autor, la Audiencia imputa unos hechos demostrados y constitutivos de una gravísima modalidad de detención ilegal. Vid. además MARTfN PALLfN, «Desaparición forzada de personas: de la sospecha al reproche penal•, AP 19 (1989), págs. 1001 ss.; MuÑAGORRI LAcufA, «La uconstrucción" del delito de detención ilegal con desaparición forzada. La jurisprudencia constitucional y el art. 483 del Código Pena 1», PJ 27 (1992), págs. 139-140. Los procesados miembros del GRAPO por el secuestro de Publio Cordón fueron condenados a una pena de veintisiete años de reclusión mayor por el delito de detención ilegal con desaparición forzada tipificado en el art. 483 del CP de 1973. Se aplicó la indicada ley penal en vigor en el momento de la comisión del hecho al considerarse más favorable por la aplicación del beneficio penitenciario consistente en la redención ordinaria de penas por el trabajo. Vid. las SSAN de 24 de noviembre de 1998 y de 13 de diciembre de 2007. Vid. en este sentido, por ejemplo, la SAN de 13 de diciembre de 2007. QuERALT J1M~NEZ, Derecho penal español, Parte especial, 5.ª ed., Barcelona, 2008, págs. 177-178 y LóPEZ GARR1oo/GARcfA ARAN, El Código Penal de 1995 y la voluntad del legislador. Comentario al texto y al debate parlamentario, Madrid, 1996, pág. 102, indican que la desaparición del detenido por el sujeto activo ha de ser probado por la acusación y no por la defensa. BAJO FERNÁNDEZ, Compendio de Derecho penal, Parte especial, Volumen 11, Madrid, 1998, pág. 52, señala que con esta expresión el legislador penal pretende invertir la carga de la prueba. Estima, no obstante, que del tenor literal del art. 166 del CP no se deduce que

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no se han disipado completamente las dudas sobre la sospecha que alberga el aludido art. 166 del CP de 1995 en torno a la muerte del ofendido, si bien es cierto que tal sospecha sólo se manifiesta en la pena prevista, prisión de quince a veintidós años y medio, para el supuesto más grave de secuestro subsumible en los arts. 164 -con una duración superior a quince días- y 166 de dicho texto legal(1 6l. Para afirmar la constitucionalidad de este precepto se ha argumentado que la desaparición física, configurada por el hecho de no dar razón del paradero de la víctima, y sus consecuencias jurídicas sobre la existencia, identidad y relaciones de la persona es lo que añade lesividad a la privación de libertad y fundamenta el incremento de pena, de manera que la acusación debe probar la detención ilegal y la desaparición del detenido sin necesidad de desvirtuar una presunción de muerte del detenidd 17l. Además debemos tener presente que la agravación contemplada en el art. 166 del CP de 1995 está vinculada a la agravación recogida en el art. 163.3 cuando la detención ilegal (o el secuestro) dura más de quince días!lªl. Así lo ha entendido también nuestra jurisprudencia

la acusación tenga que probar no puesta en libertad del detenido, QutNTANAR DIEZ, Co-

mentarios al Código Penal, Tomo VI, Madrid, 1999, pág. 59. DIEZ R1POLLÉS, Comentarios, págs. 756-757 y lANDROVE DIAZ, Detenciones ilegales, pág. 185, concluyen asimismo

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que la única forma razonable de entender dicha fórmula es considerar que compete a la defensa, esto es, al acusado, probar que ha dejado en libertad a la persona detenida. Apuntan la idea de la sospecha que late en este precepto por lo elevado de las penas previstas, BAJO FERNANDEZ, Compendio de Derecho penal, págs. 51-52; DIEZ RtPOLLÉS, Comentarios, pág. 758, aunque reconoce que la presunción de la muerte del detenido sólo está parcialmente vigente; PoLA1No NAVARRETE, Voz «Detención ilegal y secuestro», en LuzóN PEÑA (dir.), EPB, Granada, 2002, pág. 611. Vid. LóPEZ GARR100/GARCfA ARAN, El Código Penal de 1995 y la voluntad del legislador, págs. 101-102; de forma similar QUERALT JIMÉNEZ, PE, 5.ª ed., pág. 177; MuÑoz CONDE, Derecho penal, Parte especial, 17.ª ed., Valencia, págs. 160 y 161. DIEZ RtPOLLÉS estima que el art. 166 no exige que la acusación pruebe la desaparición de la víctima y concluye que la desaparición tampoco reúne las cualidades necesarias para ser objeto de una prueba sobre la concurrencia o no de un hecho. En su opinión tal desaparición significa el desconocimiento del lugar donde se encuentra algo o alguien al no hallarse en su espacio habitual o previsto. Ese desconocimiento sólo refleja las limitaciones de la Administración de Justicia en el esclarecimiento de los delitos. DfEZ RtPOLLÉS, Comentarios, pág. 757. No podemos estar de acuerdo con la opinión de este autor porque, como se ha indicado en el texto la desaparición física y sus consecuencias jurídicas es lo que añade lesividad a la privación de libertad y fundamenta el incremento de pena. Vid. DfEz R1POLLÉS, Comentarios, pág. 755; QuERALT J1MÉNEZ, PE, 5.ª ed., pág. 177; lANDROVE DIAZ, Detenciones ilegales, pág. 186. PRATS CANUT, Comentarios al Código Penal, Tomo 11, Parte especial (arts. 138 a 318), Qu1NTERO OLIVARES (dir.), 5.ª ed., Cizur Menor, 2008, pág.

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como se muestra, por ejemplo, en la SAN de 13 de diciembre de 2007: «La nueva configuración como modalidad agravada de los delitos de detención ilegal y secuestro supone una desvinculación del resultado de la muerte, que naturalmente, de verse confirmada supondría la aplicación de la normativa concursa!. Por ello, se refuerza así la idea de que no estamos en presencia de un delito de sospecha, sino que la agravación se fundamenta en un mayor contenido del injusto por la mayor duración de la detención ilegal o del secuestro» 119l. En mi opinión podemos convenir que la protección penal de la libertad ambulatoria se debe llevar a cabo en función de la incidencia del comportamiento centrado en la privación de libertad en la lesión del bien jurídico libertad ambulatoria, lo que nos conduce a un análisis sobre el fundamento de las agravaciones y atenuaciones previstas en el delito de detenciones ilegales. A mi juicio, el fundamento de ambas, tanto en el anterior CP como más claramente en el CP de 1995, radica en que la menor o mayor duración en el encierro o detención incrementa o disminuye el menoscabo al bien jurídico protegido en la fase del agotamiento del delito, en la medida en que o bien no se continúa o bien se continúa con la realización de un delito ya consumado120l. El fundamento de la agravación prevista en los arts. 483 del CP de 1973 o 166 del vigente CP estriba en la intensificación en la lesión del bien jurídico que implica una privación de libertad de duración indefinida con la consiguiente desaparición forzada de la víctima(21l, que se manifiesta cuando el reo no da razón del paradero de la persona detenida

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226 señala que nada impide que el art. 166 del CP se aplique a un supuesto de privación de libertad inferior a quince días. Sin embargo, si tras una detención se desconoce el paradero de la víctima, la privación de libertad excederá siempre de los quince días. Vid. asimismo el Auto de 18 de noviembre de 2008 del Juzgado Central de Instrucción. Vid. sobre este fundamento para el tipo atenuado de las detenciones ilegales en el CP de 1995 DIEZ RtPOLLÉS, Comentarios, pág. 750, y en el anterior CP, vid. DIEZ R1POLLÉS, Delitos, págs. 351-352. Para otros autores, sin embargo, el fundamento de la atenuación en el anterior CP se equiparaba a un caso especial de arrepentimiento espontáneo que coincidía en algunos aspectos con la circunstancia atenuante recogida en el art. 9.9.ª del CP de 1973: MuÑoz CONDE, Derecho penal, Parte especial, 7.ª ed., Valencia, 1988, pág. 143; BAIO FERNANoEZIDfAZ-MARom v V1LLAREJO, Manual de Derecho penal. Parte especial, Delitos contra la libertad y seguridad, libertad sexual, honor y estado civil, 3.ª ed., 1995, pág. 22. En relación con el fundamento de la agravación un sector doctrinal estima que responde a un mayor contenido de injusto derivado de la continuidad de la acción y resultados típicos más allá de cierto periodo de tiempo. Vid. respecto del anterior CP, DfEZ R1POLLÉS, Delitos, pág. 357; respecto del vigente CP, lo., Comentarios, pág. 751.

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-o no acreditaba haberla dejado en libertad. ¿Qué papel desempeña la desaparición de la víctima en los arts. 483 del CP de 1973 y 166 del CP de 1995? Desde mi punto de vista la desaparición de la víctima en tales preceptos aparece como una condición objetiva de punibilidad impropia<22l. La desaparición de la persona detenida es una causa de agravación penal encubierta, que pertenece por su esencia al tipo de lo injusto, pero que se configura formalmente como una condición objetiva de punibilidad, porque el legislador ha querido independizarla de la exigencia de la realización dolosa o imprudente<23 i. La acusación debe probar la detención ilegal y la desaparición del detenido sin necesidad de desvirtuar una presunción de muerte del detenido.

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Las condiciones objetivas de punibilidad son elementos que se encuentran en relación directa con el hecho aunque no guardan relación con lo injusto específico de la conducta delictiva y no pertenecen, por lo tanto, al tipo de lo injusto, ni guardan relación con la reprochabilidad personal de la acción u omisión típica y antijurídica. Vid. JESCHECKI WEIGEND, lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.ª ed., Berlín, 1996, pág. 555. Vid. con carácter general JESCHECKIWEIGEND, lehrbuch, AT, 5.ª ed., págs. 557-558.

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Profesora Contratada-Doctora de Derecho Penal Universidad Complutense de Madrid

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SUMARIO:

l. 11.

INTRODUCCIÓN PLANTEAMIENTO DE LOS PROBLEMAS: LA DIFERENTE VALORACIÓN DEL CASO POR PARTE DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA Y DEL TRIBUNAL SUPREMO 111. LA INIMPUTABILIDAD Y LA ALIC DOLOSA E IMPRUDENTE 111.1. La inimputabilidad: ¿constituye la agresión una conducta realizada en situación de imputabilidad? 111.2. Afie: ¿puede imputarse responsabilidad a pesar de que el sujeto actuó en situación de inimputabilidad en el momento de la agresión? 111.2.1. La afie: modelos de fundamentación 111.2.1.1. Modelo de la excepción 111.2.1.2. Modelo de la tipicidad

(*)

Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de abril de 1993 (procedente de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla 133/1991, de 29 de junio).

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111.2.2. A modo de conclusión: aplicación de los modelos al caso 111.2.2.1. El caso desde el modelo de la excepción 111.2.2.2. El caso desde el modelo de la tipicidad

Después de haber pasado la jornada trabajando en el taller de chapistería que regentaba, el acusado regresó a su casa sobre las 22 horas, algo antes de lo habitual por el fuerte dolor de cabeza que venía sufriendo. Tras cenar y acostarse su familia, permaneció en el salón de su vivienda mostrándose cada vez más nervioso, no sólo por el persistente dolor de cabeza, sino también y sobre todo por las molestias que producía la música a gran volumen que procedía del chalet adosado contiguo. Sobre las 24 horas su esposa le comunicó que ni ella ni su hijo de 12 años de edad, entonces con otitis, podían dormir por el volumen de la música. El acusado se ofreció a ir a decirle al vecino que lo bajara, pero su esposa le contestó que iría ella dado que a él lo encontraba muy nervioso, saliendo hacia la casa vecina. Instantes después el acusado, pensando que era su deber acompañarla, decidió acercarse también, cogiendo del televisor que se halla junto a la puerta de entrada una de las herramientas que allí había dejado al regresar del trabajo, una especie de destornillador de 21 centímetros de largo. Cuando el vecino se estaba dirigiendo al interior de su vivienda para bajar el volumen tras hablar con su esposa, el acusado lo acometió con el citado destornillador sin mediar palabra, clavándoselo en diversas partes del cuerpo hasta que dejó de moverse, muriendo momentos después mientras era trasladado por el acusado a la Casa de Socorro. Con anterioridad a estos hechos, el acusado sufría frecuentes y fuertes cefaleas, había padecido alguna crisis de breve pérdida de conciencia así como diversos episodios discretos de pérdida de control de los impulsos agresivos que dieron lugar a la destrucción o deterioro de objetos de su propiedad, si bien nunca había acudido a un médico especialista para evaluar una posible afectación mental. Todo ello ocasionó una situación de grave malestar a la que contribuía -sin que él fuera consciente- su actividad laboral de chapista con gran nivel de ruido, y a la que se unió el día de los hechos la angustia de no poder descansar en su propio domicilio ni él ni, sobre todo, su 406

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hijo enfermo. Estos estímulos, tanto externos como internos, determinaron una reacción mental en cortocircuito, que provocó en él un estado crepuscular que se inicia al salir de su casa después de haber cogido el destornillador y que no cesó hasta ver inmóvil el cuerpo del vecino, al que achacaba todos sus padecimientos, tiempo en el que tuvo anuladas por completo sus facultades volitivas y muy disminuidas las intelectivas o cognoscitivas. En las horas antes de este acceso que determinó el estado crepuscular y en las siguientes sus facultades se hallaban determinadas y su conciencia y voluntad disminuidas pero en modo alguno anuladas por completo.

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INTRODUCCIÓN

De estos hechos conoció en primera instancia la Audiencia Provincial de Sevilla, que en su Sentencia de 29 de junio de 1991 condenó a Antonio a la pena de tres años y seis meses de prisión menor como autor de un delito de homicidio doloso concurriendo la eximente incompleta de trastorno mental transitorio, conforme a los arts. 407 y 8.1 en relación con el 9.1 del Código Penal de 1973, decretando su internamiento en establecimiento psiquiátrico por un tiempo máximo de tres años y seis meses. En su sentencia de 14 de abril de 1993 el Tribunal Supremo estimó parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación del acusado, condenándolo por la comisión de un delito de homicidio imprudente, concurriendo la eximente incompleta de trastorno mental transitorio (arts. 407 y 565 en relación con los arts. 8.1 y 9.1, todos ellos del CP 1973) a la pena de seis meses de arresto mayor, ordenando su internamiento por el tiempo de duración de la pena. En su decisión, el TS se ocupa de la figura de la actio libera in causa (en adelante afie) y de su fundamentación, para rechazar que la conducta del acusado reúna los requisitos para imputar responsabilidad penal por la agresión cometida en estado de inimputabilidad con base en tal recurso. Opta, en cambio, por recurrir a la distinta estructura temporal del delito doloso e imprudente para afirmar la presencia de responsabilidad por un homicidio imprudente al tiempo que aprecia una situación de semiimputabilidad. Sin tratarse de una sentencia que haya marcado un punto de inflexión en el tratamiento jurisprudencia! de la imputabilidad y la afie o en el debate doctrinal sobre esas figuras, los hechos y las sucesivas califica-

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ciones manejadas por los tribunales juzgadores resultan muy ilustrativos de la complejidad a fa hora de encontrar un tratamiento adecuado para estos supuestos y, singularmente, respecto a la cuestión de la necesidad de la llamada afie imprudente.

11. PLANTEAMIENTO DE LOS PROBLEMAS: LA DIFERENTE VALORACIÓN DEL CASO POR PARTE DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA Y DEL TRIBUNAL SUPREMO La Audiencia de Sevilla estimó que el sujeto «Carecía de dominio y de la posibilidad de dominio de la acción durante el período de la agresión» y que «no cayó de forma voluntaria y preordenada a la comisión del delito», pero sí que se representó en momentos previos el eventual resultado y, aun así, cogió el destornillador y se dirigió a la vivienda vecina esgrimiéndolo. La sentencia de instancia parece partir de una situación de inimputabilidad en el autor en el momento de efectuar la agresión, en concreto de un trastorno mental transitorio, al tiempo que aprecia los requisitos de una afie dolosa (dolo eventual) respecto a la actuación previa. Sin embargo, ello no conduce a hacer responsable a Antonio por un homicidio doloso sin más, sino a aplicar una eximente incompleta, si bien no queda claro si esa atenuación obedece a entender que falta un elemento (no esencial) del trastorno mental transitorio: que no se haya buscado intencionadamente para delinquir; o a que también en los momentos previos el sujeto tiene afectadas de forma relevante, pero no anuladas, su capacidad cognitiva y volitiva. En todo caso, para su calificación recurre la Audiencia a la idea de que la afie «es una ficción jurídica por la que se considera que la conducta fue realizada por la voluntad y con la inteligencia del autor aunque en el momento de la acción carecía de dominio sobre la misma al trasladar a ella los anteriores momentos del dolo o la culpa» (FJ 4). En su decisión el TS niega que pueda hablarse de una provocación de la situación de inimputabilidad, del trastorno mental transitorio, que no es causado por el acusado, sino fruto del desarrollo progresivo de la perturbación que le afectaba antes del comienzo de la acción; y por ello niega que pueda .recurrirse al expediente de la afie para atribuir responsabilidad penal por la muerte. El TS cifra en dos los modelos de explicación de ia afie: (1) el modelo de la excepción, que excluye la exigencia legal de coincidencia temporal entre la realización de la conducta y la imputabilidad en ciertas

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situaciones, y (2) el modelo de la acción típica, que considera como tal la acción que desencadena la pérdida de la imputabilidad. A la luz de la legislación entonces vigente, CP 1973, el TS prefiere este último modelo por no plantear problemas de legalidad, ya que no excepciona el principio de coincidencia sin base legal, y por vagas razones apelantes a la «dudosa concepción del principio de culpabilidad» en que se apoyaría el modelo de la excepción. la respuesta negativa a la presencia de los requisitos de la afie no impide al TS apreciar un homicidio imprudente, por cuanto el autor «pudo llegar a conocer en el momento en el que tomó el destornillador, con el que luego cometió el hecho en estado de inimputabilidad, que su acción generaba un riesgo jurídicamente desaprobado, en tanto su estado podía evolucionar de forma incontrolable para él» (FJ único A c). La acción peligrosa que infringe el deber de cuidado tiene lugar antes de la pérdida de la imputabilidad y acaecimiento del resultado lesivo, sin que obste esa separación temporal de la acción y el resultado a la apreciación de un delito imprudente, a diferencia de la acción dolosa de clavarlo. No obstante, la pena del homicidio imprudente se ve atenuada al continuar apreciándose la eximente incompleta de trastorno mental transitorio, probablemente por el dato probado de que ya en ese momento previo a la agresión «Sus facultades se hallaban determinadas y su conciencia y voluntad disminuidas».

111. LA INIMPUTABILIDAD Y LA ALIC DOLOSA E IMPRUDENTE En estas resoluciones judiciales se plantean dos cuestiones relacionadas con la institución de la imputabilidad penal. En primer lugar hay que decidir si la agresión se realiza por un sujeto imputable. En segundo lugar, y en la medida en que no pueda afirmarse la imputabilidad del sujeto al tiempo de la agresión, se plantea la posibilidad de exigirle responsabilidad penal por haberse colocado en esa situación. Con ello han de tratarse, por un lado, el concepto de (in)imputabilidad y las eximentes de tal naturaleza, con especial atención al trastorno mental transitorio; por otro, la figura de la afie como límite a la exención por razones de incapacidad de culpabilidad. Ya he advertido de cómo ha pasado desapercibida esta resolución para la doctrina especializada, pero también de que ello no debe ocultar los temas cruciales que en ella se plantean. Al hilo del análisis de la calificación de los hechos por la Audiencia y el TS se desgranarán algunos de ellos.

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

111.1. La inimputabilidad: ¿constituye la agresión una conducta realizada

en situación de imputabilidad? La exigencia de imputabilidad para poder afirmar la presencia de una actuación culpable y, en su caso, imputar responsabilidad penal a un sujeto es una constante de la imputación subjetiva a lo largo de la evolución de la teoría del delitol1l. No se trata de un concepto definido positivamente en los textos legales, que, sin embargo, sí acostumbran a contemplar diversos supuestos de exención que se reconducen a situaciones de inimputabilidad. Del catálogo de eximentes contempladas en el art. 20 CP, tal es el caso, según opinión prácticamente unánime, de las circunstancias previstas en los números 1 y 2, situaciones de anomalía o alteración psíquica e intoxicaciones plenasl2J. En esos casos, siguiendo la terminología del código, se exime de pena cuando el sujeto no puede comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión al tiempo de cometer la infracción penal. Con esta fórmula, idéntica a la empleada en el § 20 StGB, se opta por una definición clásica de la imputabilidad como capacidad para comprender la ilicitud del hecho y de actuar conforme a dicha comprensión, seguida por numerosos autores(3), que refleja una concepción de la culpabilidad paralela asentada en la posibilidad de comportarse conforme a la norma.

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Frente a esta comprensión, un sector destacado de la literatura española vincula la (in)imputabilidad con la posibilidad de motivarse por la norma o de hacerlo normalmente, como no puede ser menos si se atiende a la teoría

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Cfr. sobre el surgimiento del concepto de imputabilidad, MARTINEZ GARAY, la imputabilidad penal, Valencia, 2005, págs. 25 ss.; lo., «Aproximación histórica al surgimiento del concepto de imputabilidad subjetiva en la doctrina penal alemana», RDPC 8 (2001), págs. 34-126; cfr. sobre la naturaleza jurídica de la imputabilidad y las diversas posiciones en que se le ha colocado en la teoría del delito, MARTfNEZ GARAY, la imputabilidad penal, págs. 77 ss. Junto a esta monografía se sitúa como otra obra de referencia sobre la imputabilidad en español, URRUELA MoRA, Imputabilidad penal y anomalía o alteración psíquica, Bilbao-Granada, 2004. Más dudas se plantean respecto a la eximente de alteraciones en la percepción prevista en el número 3 del art. 20 CP, que algunos especialistas consideran un supuesto próximo al error de prohibición. Vid. CARMONA SALGADO, «Las alteraciones en la percepción dentro del marco general de la teoría de la imputabilidad», en Coso DEL ROSAL (dir.), Comentarios a la legislación penal, tomo V, vol. 1, Madrid, 1985, págs. 187-222; MORALES PRArs, cLa alteración en la percepción: contenido y límites (art. 8.3 CP)», CPC 40 (1980), págs. 71-96. Cfr. sobre este concepto, URRUELA MORA, Imputabilidad penal, págs. 156-158, con ulteriores referencias a la literatura en español y en alemán.

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de la culpabilidad que está detrás(4l. En parte siguiendo esta última línea, ha destacado MARTíNEZ GARAY más recientemente la necesidad de prescindir de un concepto genérico de capacidad de culpabilidad que aleja el requisito de la imputabilidad del delito respecto al cual se cuestiona así como el carácter normativo del concepto. Esta autora concibe la imputabilidad (advirtiendo de su parentesco con propuestas como las de FRISTER y M1R} como «exigibilidad de conducta adecuada a derecho por no encontrarse alterada de manera relevante la estructura de los procesos psíquicos -cognitivos y afectivos- de la decisión de voluntad que dio lugar a la realización del delito»(sJ. Más allá de la discusión sobre el concepto de imputabilidad y, en definitiva, sobre el concepto de culpabilidad, esta categoría plantea un análisis del proceso de formación de la voluntad contraria a la norma que sólo se supera en la medida en que se pueda afirmar cierta normalidad psíquica respecto a la elaboración de la resolución. Dónde se ponen las fronteras de esa (a)normalidad es, por supuesto, una cuestión condicionada históricamente y vinculada a nuestra autocomprensión como sujetos con capacidad para tomar decisiones responsables( 6). Uno de los supuestos clásicos de inimputabilidad es el vinculado a un trastorno mental, que hoy se contempla en el art. 20.1 CP con una fórmula mixta (psiquiátrico-psicológica} que exige un elemento psiquiátrico, esto es, una anomalía o alteración psíquica, de substrato biológico o no, transitoria o no, y un elemento psicológico-normativo, cual es que ese trastorno

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Vid. M1R Pu1c, Derecho penal. Parte general, 8.ª ed., Barcelona, 2008, págs. 540, 564; MuÑoz CONDE, Derecho penal. Parte general, 7 .ª ed., Valencia, 2007, págs. 358, 361; ÜCTAVIO DE TOLEDO v UB1ETolHUERTA ToCILoo, Derecho penal. Parte general, 2.ª ed., Madrid, 1986, págs. 335, 341. MARTfNEZ GARAv, la imputabilidad penal, págs. 122-125, y pág. 365. El fundamento de las exenciones vinculadas a la inimputabilidad lo sitúa en el principio de igualdad como exigencia de tratar de modo diferente lo que es diferente. Resulta, a su juicio, inexigible la adecuación de la conducta a la norma si la persona carece de las habilidades psíquicas que le permiten tener acceso al contenido de las normas y a su significado en relación con la conducta propia y ajena (págs. 390-391 ). Habilidades que la autora identifica con un sistema cognitivo (conjunto de facultades psíquicas) suficientemente desarrollado y no perturbado y una capacidad afectiva que permita percibir el significado social y la importancia para uno mismo y los demás de las conductas y de los valores (/oc. cit., aspectos desarrollados en el capítulo 3 de la obra, págs. 348-358 y resumen en pág. 364). Vid., MARTÍN LORENZO, la exculpación penal, Valencia, 2009, págs. 318-322.

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mental incida de forma relevante en la capacidad de comprender el injusto y comportarse conforme a esa comprensión! 7l. Esta redacción no alude de forma expresa al efecto eximente de las anomalías o alteraciones transitorias, pero ello se infiere tanto de que la no permanencia no obsta a su calificativo como anomalías o alteraciones psíquicas como de la previsión del párrafo segundo, esta vez sí expresa, de que «el trastorno mental transitorio no eximirá de pena cuando hubiese sido provocado por el sujeto con el propósito de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión»{Bl. Su particularidad estriba en que se trata de una alteración psíquica que determina un intervalo de inimputabilidad. Para apreciar esta eximente, la jurisprudencia española exige: 1) brusca aparición; 2) irrupción en la mente del sujeto activo con pérdida consecutiva de sus facultades intelectivas o volitivas, o de ambas; 3) breve duración; 4) curación sin secuelas; 5) que dicho trastorno no haya sido provocado por el que lo padece con el propósito de delinquir o bien lograr la impunidad de sus actos ilícitos. Además, se ha impuesto la tesis de que no es preciso un origen patológico del trastorno, sino que puede deberse a factores exógenos. La jurisprudencia mantiene un concepto tan exigente de trastorno mental transitorio desde la perspectiva de su eficacia psicológica que llega a demandar una «fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta despojándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable», o que «constituya una reacción vivencia! anormal, tan enérgica y avasalladora para la mente del sujeto, que le priva de toda capacidad de raciocinio, eliminando y anulando su potencia decisoria, sus libres determinaciones volitivas». Desde ese entendimiento, que se ha mantenido inalterado con el actual Código, es lógico que reserve la eximente completa para los supuestos de abolición de las facultades volitivas e intelectivas del

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URRUELA MoRA Imputabilidad penal, pág. 178, quien pone de manifiesto la ruptura que la actual redacción legal supone frente a fórmulas empleadas anteriormente que apelaban al «enajenado» (págs. 208-218), lo que dificultaba incluir en el ámbito de las causas legales de inimputabilidad trastornos mentales como las psicopatías o neurosis; Dfu R1POLLÉS, Derecho penal español. Parte general en esquemas, Valencia, 2007, pág. 407. Vid. por todos, M1R Pu1G, DP. PG, 2008, pág. 581.

Vid.

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sujeto, mientras que la eximente incompleta se aplicará cuando el grado de afección psíquica no alcanza tan altas cotas<9l. Ese nivel de exigencia, extraordinariamente alto, plantea un claro problema de tipo conceptual, que se puso de manifiesto ya hace tiempo: la exigencia de una privación de «toda capacidad de raciocinio» y de una anulación de las «libres determinaciones volitivas» conduce a una situación de ausencia de acción en sentido jurídico-penal, ya que no es posible referir los hechos a una instancia humana capaz de (mínimo) control, sino sólo a una conducta procedente de un hombre como mero origen o motor físicd 10i. No estaríamos en el nivel de la culpabilidad, porque ya se excluiría la relevancia penal en el filtro de la conducta humana. Por eso, resulta preferible limitar la exigencia en el ámbito de la imputabilidad a una afectación que distorsione de manera extraordinariamente grave la capacidad de comprender y/o actuar conforme a dicha comprensión. O dicho en términos menos tradicionales, que merme relevantemente el proceso de motivación normativa del sujeto por alteración de los procesos cognitivos y afectivos implicados, tomando como elemento psicológico el alejamiento de la realidad(1 1J. En el caso analizado los hechos probados, no obstante, entroncan con la formulación tradicional de la jurisprudencia, y alcanzan a declarar que los estímulos externos e internos determinaron una reacción mental en cortocircuito durante la cual el sujeto tuvo «anuladas por completo sus facultades volitivas y muy disminuidas las intelectivas o cognoscitivas». Desde esos hechos no cabe más que excluir la imputabilidad del sujeto en ese momento de lesión del bien jurídicd12 J. Esa conclusión conduce a la pregunta formulada a continuación.

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Cfr. por ejemplo, STS de 22 de abril de 1991; STS de 30 de septiembre de 1993; STS de 6 de mayo de 1997; STS de 15 de abril de 1998; ATS 1491/2001, de 6 de julio. Cfr. M1R Pu1G, DP. PG, 2008, pág. 583, aludiendo a la demanda tradicional del TS de total ausencia de capacidad intelectual y volitiva, que, a la luz de los pronunciamientos referidos en el texto, no se ha visto modificada en los últimos tiempos. Cfr. estas dos formulaciones en las obras de referencia manejadas -URRUELA MoRA, Imputabilidad penal, pág. 178; MARTfNEZ GARAY, La imputabilidad penal, págs. 365 y 371-, partidarias de dos conceptos diversos de imputabilidad. Si, por el contrario, como recogen los hechos probados respecto a los instantes previos a la agresión, sólo se pudiera afirmar que sus facultades se hallaban determinadas y su conciencia y voluntad disminuidas pero no anuladas, sólo cabría plantear una eximente

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111.2. Alic: ipuede imputarse responsabilidad a pesar de que el suje-

to actuó en situación de inimputabilidad en el momento de la agresión? 111.2.1. La alic: modelos de fundamentación Bajo el término actio libera in causa se engloban situaciones en las que la fase en que el sujeto ejecuta la acción lesiva no se corresponde con una fase en la que actúe responsablemente pero, y esto es el rasgo definitorio, la situación de irresponsabilidad fue provocada por él mismd13l. Estas constelaciones se caracterizan por la sucesión de hechos relevantes para la atribución de responsabilidad. En el caso de producción de la situación de inimputabilidad que aquí nos ocupa: el sujeto tras haber desencadenado el estado defectuoso (actio praecedens) para cometer el delito o pudiendo prever que lo cometería en un momento de imputabilidad (causa libera) lleva a cabo un hecho antijurídico (actio subsequens) tras perder su capacidad de culpabilidad. Los supuestos que presenten tal estructura plantean dificultades respecto al principio de coincidencia, que exige que los elementos objetivos y subjetivos del delito deben coincidir en un mismo momento, de modo que los elementos objetivos queden abarcados por la representación subjetiva del autor. Esta condición para llegar a imputar responsabilidad penal se traduce en el ámbito de la culpabilidad en la exigencia de coincidencia temporal entre antijuridicidad y culpabilidad. Si nos fijamos en la imputabilidad, es preciso

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incompleta del art. 20.1 en relación con el art. 21.1 CP. En este hipotético caso, afirmada la presencia de una acción homicida dolosa, habida cuenta del instrumento empleado, la reiteración de los ataques y la zona afectada, la responsabilidad se atenuaría por el estado de semiimputabilidad en que habría actuado el sujeto. Sobre tal concepto amplio de afie, cfr., JosH1 JueERT, La doctrina de la «Actio libera in causa» en Derecho penal, Barcelona, 1992, págs. 13, 117; o ALCÁCER Gu1RA0, Actio libera in causa dolosa e imprudente, Barcelona, pág. 21. Esta misma estructura la comparten además de los supuestos específicos tradicionalmente tratados bajo la denominación de afie, provocación de la ausencia de acción o imputabilidad, otras constelaciones como la autoría mediata, la imprudencia por asunción, la provocación de la situación exculpante o, genéricamente, la vencibilidad del error. Afinidad que, sin embargo, como se ha insistido con frecuencia, en absoluto imponer una común solución OosH1 JueERT, La doctrina; ALCÁCER Gu1RA0, Actio libera in causa, pág. 23). Cfr. sobre la institución de la afie en la doctrina española, además de las dos obras mencionadas, la monografía de DIAZ PITA, Actio libera in causa, culpabilidad y Estado de Derecho, Valencia, 2002.

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que el sujeto conserve su capacidad de culpabilidad durante toda la fase de realización del delitd14i. Este postulado, que algunos consideran manifestación del principio de culpabilidad y otros un principio lógico vinculado a la definición de delito, se recoge en el § 20 StGB y en los arts. 20.1 y 20.2 CP, al contemplar que se eximirá de pena al sujeto que se encuentra en una situación de inimputabilidad «al tiempo de cometer la infracción penal». Y justo esto es lo que parece no ocurrir en los supuestos de afie, donde existen dos tiempos, el de la acción libre previa que desencadena el estado defectuoso y el de la acción posterior lesiva condicionada. Una conclusión rápida sería que la infracción penal debería quedar impune. Sin embargo, existe acuerdo en que no puede admitirse que el autor invoque su inimputabilidad en el momento de realizar la acción inmediatamente lesiva cuando existe una actuación previa en plenas condiciones de responsabilidad vinculada a la acción lesiva. Tanto es así que los mismos preceptos de nuestro Código que consagran el postulado de congruencia, y, en lo que aquí interesa, el art. 20.1 CP, condicionan la exención de pena a que el sujeto no haya provocado el estado defectuoso -trastorno mental transitorio-con el propósito de cometer el delito o habiendo previsto o debido prever su comisión. De este modo advierte de la posibilidad de sancionar en casos en los que, al menos aparentemente, el sujeto es inimputable al tiempo de cometer la infracción penal, pero desencadenó esa situación, esto es, en casos que responden a la estructura propia de la afie.

Más allá de la previsión legal del art. 20.1 CP, o de la ausencia de previsión como en la legislación alemana, la exigencia de responsabilidad por la provocación de la ausencia de inimputabilidad se fundamenta por la doctrina básicamente en dos modelos: el modelo de la excepción y el modelo de la tipicidad, que ponen el acento, respectivamente, en la actio subsequens y en la actio praecedens05i.

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Cfr. los análisis de JosH1 JueERT, La doctrina, págs. 333-350; y ALCÁCER Gu1RA0, Actio libera in causa, págs. 24-29. Se habla en ocasiones de un tercer modelo, el modelo de la ampliación o de la extensión, bajo cuya denominación se incluyen las propuestas de varios autores que desde diversos presupuestos proponen terceras vías más o menos próximas a los modelos anteriores en un intento de eludir sus deficiencias. Obviando por razones de espacio las necesarias matizaciones, cabe caracterizar este modelo por su entendimiento amplio del término hecho que aúna los dos momentos estructurales de la afie, la acción previa

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111.2.1.1. Modelo de la excepción Esta tesis defiende la posibilidad de excepcionar el principio de coincidencia y designa a la acción defectuosa, realizada en situación de inimputabilidad, como acción típica relevante cuya responsabilidad se le imputa extraordinariamente al sujeto por su culpa anteeedens. Su máximo valedor e impulsor es HRuSCHKA, para quien esta posibilidad evita el efecto indeseable de no sancionar en estos casos de abuso de derecho al tiempo que salva las dificultades del modelo de la tipicidadn 6i. Para fundamentar la excepción al principio de coincidencia apela al respeto al principio de culpabilidad material, pues la falta de culpabilidad al tiempo de cometer el hecho se compensa por la previa eliminación reprochable de esa capacidad para llevarlo a cabo. La sanción no se fundamenta en una imputación ordinaria, esto es, en la infracción de un deber (de abstenerse o de actuar), pues falta alguno de sus requisitos: la simultánea culpabilidad por no ser imputable. Sólo es posible atribuir responsabilidad penal vía imputación extraordinaria, esto es, supliendo el requisito ausente (culpabilidad simultánea por el hecho) con la infracción de una obligación («Obligenheit»), cual es la de no colocarse en situación de incapacidad. Dado que se imputa la acción realizada en estado defectuoso, que es el hecho típico, no se afectan las reglas generales

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libre y la acción posterior condicionada, entendiendo que el principio de coincidencia se satisface con la simultaneidad parcial entre culpabilidad y hecho (la parte de la acción precedente libre), por más que éste no suponga todavía un comienzo de tentativa, que se predica de la acción posterior. Vid. por todos, ALcACER Gu1RA0, Actio libera in causa, págs. 53-69, con numerosas referencias. Esta posibilidad no es compatible con el ordenamiento español que exige coincidencia entre culpabilidad e «infracción penal», o lo que es lo mismo, el sujeto debe reunir los requisitos de culpabilidad al realizar actos ejecutivos de comienzo de tentativa. En ocasiones se ha incluido aquí la posición de JosH1 Juem, que en este trabajo se considera mejor encuadrada en el modelo de la tipicidad. Entre los numerosos trabajos de este autor donde desarrolla con gran brillantez el modelo de la excepción cabe destacar en español: «La imputación ordinaria y extraordinaria en Pufendorf» (trad., Pastor Muñoz) y «Actio libera in causa y autoría mediata» (trads. Joshi Jubert/Bolea Bardon), ambos en HRuscHKA, Imputación y Derecho penal. Estudios sobre la teoría de la imputación, edición a cargo de SANCHEZ-ÜSTIZ, Cizur Menor (Navarra), 2005, págs. 55 ss. y 157 ss., respectivamente. Una panorámica se obtiene de su obra general Strafrecht nach logischer-analytischer Methode, 2.ª ed., Berlín-Nueva York, 1988; y de los artículos «Die actio libera in causa-speziell bei § 20 StGB mit zwei Vorschlagen für die Gesetzgebung», JZ 1996, págs. 64-72; y «Der actio libera in causa bei Vorsatztaten und bei Fahrlassigkeitstaten», JZ 1997, págs. 22-27.

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sobre el comienzo de tentativa ni surgen dificultades con la causalidad. La excepción se produce en la culpabilidad, donde se acude a la aetio praeeedens para localizar la capacidad de culpabilidad. Se actúa sobre la base de una ficción jurídica: como si el sujeto fuera imputable en el momento del hecho antijurídico. Entre las objeciones hechas a este modelo, destaca en Alemania la de la vulneración del principio de legalidad, pues para poder sancionar se excepciona el principio garantístico de coincidencia consagrado en el Derecho positivo (§ 20 StGB) sin que exista base legal, por lo que se trataría de una interpretación en contra de reo. Esas dificultades han conducido incluso al creador del modelo, HRuscHKA, a entender que, en tanto la ley alemana no prevea expresamente la excepción, sólo alcanza a ser una propuesta lege ferenda< 17l, Algo diverso podría ser el panorama en la legislación española, pues la histórica previsión en nuestro Código de una cláusula que condiciona la eximente de trastorno mental transitorio a la ausencia de previa provocación ha incentivado la defensa del modelo de la excepción en nuestro país, ante todo para la afie dolosa, e incluso con el actual art. 20.1 CP para la afie imprudente< 18l. A la manera de HRUSCHKA, se defiende el recurso a la imputación extraordinaria para excluir la fuerza eximente de las situaciones defectuosas provocadas (SILVA, ALONSO, MuÑAGORRI), tratándolas como supuestos de fraude de ley (SILVA, MORALES, DfAZ P1rA). No obstante, incluso con tal cobertura legal, se duda de que estemos ante una auténtica cláusula que excepcione el principio de coincidencia, pues la única certeza es que el legislador establece que quien pro-

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HRUSCHKA, fl 1996, pág. 68; lo., fl 1997, pág. 24. Cfr. desde diversas posiciones y con recurso a argumentos normológicos como los de HRuscHKA y estrictamente dogmáticos, entre otros, ALONSO ÁLAMO, cla acción libera in causa•, ADPCP 1989, págs. 55-107, págs. 61 ss.; SILVA SANCHEZ, cla embriaguez atenuante o eximente en el delitos del 340 bis a) 1.0 (A la vez algunas observaciones sobre la doctrina de la cactio libera in causa•)•, RDC 1988, págs. 168-175, pág. 172; RooRfGUEZ MONTAÑÉS, cSíndrome de abstinencia y actio libera in causa», PJ 1989, págs. 129-143, pág. 139; MuÑAGORRI lAGu1A, cSobre la presencia de la actio libera in causa en el art. 8.1 del Código Penal•, ADPCP 1991, págs. 413-460, págs. 438 ss.; DfAZ PITA, Actio libera in causa, págs. 66 ss., 190-191; DIEZ RIPOLLÉS, Derecho penal español, pág. 413; MORALES PRATS, en Quintero Olivares (dir.), Comentarios al Código Penal, tomo 1, 5.ª ed., Cizur Menor (Navarra), 2008, pág. 198. Referencias para lo que sigue.

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voca la situación de inimputabilidad no resultará eximido de pena (SILVA, ALONSO), sin prejuzgar cuál sea el fundamento de esa consecuencia1 19i. Además del problema de legalidad, esta opción presenta problemas en la conformación de los requisitos de imputación. Por un lado, al atender a la aetio subsequens como acción típica, el tipo subjetivo sólo precisaría abarcar la misma, de modo que cabrá sancionar por el tipo doloso con independencia de si la provocación del estado de inimputabilidad fue intencional o imprudente, lo que amplía extraordinariamente el ámbito de punición respecto al modelo de la tipicidad. Por otro lado, al afirmar que la tentativa comienza con la realización de la acción posterior, este modelo no resulta aplicable a los casos de afie vinculada a la ausencia de acción, pues no puede haber tentativa si no hay conducta humana120>. 111.2.1.2. Modelo de la tipicidad

Esta posición clásica y probablemente dominante en la doctrina española y alemana estima que la acción típica relevante es la acción de desencadenamiento del estado defectuosd21 >. En ese momento el sujeto es capaz de culpabilidad, de modo que no se excepciona el principio de coincidencia. Se trataría de una estructura de imputación ordinaria, que demanda los requisitos habituales de imputación objetiva, presencia de dolo o imprudencia, culpabilidad en el momento de la infracción, etc. Esta postura considera la acción de provocación como creadora de un riesgo

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Así ya, Coso DEL RosAtN1vEs ANTóN, Derecho penal. Parte general, 5.ª ed., Valencia, 1999, pág. 608. En opinión de ALcACER Gu1RA0, Actio libera in causa, pág. 52, estas dificultades evidencian que si bien este modelo quizá pueda dar razones sobre por qué debe sancionarse en estos casos, no ofrece criterios para sancionar ignorando los presupuestos conceptuales y estructurales de la imputación y, sobre todo, el principio de coincidencia. En la literatura española, vid. Coso DEL RosAtN1vES ANTóN, DP. PG, pág. 609; DEMETR10 CRESPO, la tentativa en la autoría y en la actio libera in causa, Granada, 2003, págs. 127, 132, 137; ALcACER Gu1RA0, Actio libera in causa, págs. 105 ss. También podría incluirse aquí el modelo de la «provocación relevante» que propone JosH1 JusERT, la doctrina, págs. 281-284, 377-360, en cuanto entiende que es la acción de provocación la que infringe la norma penal de conducta, si bien exige un resultado consistente en un comienzo de ejecución para sancionar. Entre los autores alemanes cabe destacar, por la accesibilidad de sus obras en castellano, Rox1N, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1, 4.ª ed., Múnich, 2006, § 20, núm. marg. 56 ss., y núm. marg. 59; JAKoss, Strafrecht. Allgemeiner Teil, i.a ed., Berlín-Nueva York, 17/57 ss., 64, por supuesto con ulteriores referencias.

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jurídicamente desaprobado, constitutiva de una tentativa, que permitirá imputar el resultado que sea reflejo del mismo, para lo cual, por supuesto, debe darse el presupuesto de la causalidad. Desde la perspectiva del tipo subjetivo, la imputación a título de dolo requiere un doble dolo que abarca tanto la provocación del estado defectuoso como la dirección del mismo a la realización del delito, o incluso, según algunos autores, un triple dolo, que une al doble objeto anterior el dolo de producción del resultado en la aetio subsequens122 >. Sólo si concurre el doble dolo es posible imputar el delito doloso. En caso contrario, no hay más que imprudencia. Si bien este modelo sigue las reglas generales de imputación jurídicopenal y es respetuoso del principio de coincidencia, se le achacan las dificultades que presenta su compatibilidad con el principio de lesividad, pues supone un adelantamiento del hecho típico a un momento alejado de la lesión del bien jurídico. Ese adelantamiento supone considerar la aetio praeeedens no sólo como un comienzo de ejecución, lo que resulta difícilmente compatible con el criterio general de la inmediatez respecto al verbo típico, sino como una tentativa acabada que habilita para imputar el resultado, si es que quiere respetarse el principio de coincidencia y, con él, el ,de culpabilidad. Frente a las críticas responden los defensores del modelo de la tipicidad apelando al paralelismo entre la estructura de la afie y de la autoría mediata, donde la tentativa comienza con la última acción del autor mediato o con la pérdida de control del peligro, que en este caso coincide con la última acción para ocasionar la situación de inimputabilidad(rn. Pero sus críticos insisten en que autoría mediata y afie divergen de forma ,irreconciliable, como evidencia la necesidad conceptual de dos personas en la primera frente a la presencia solitaria de un sujeto en la segunda<24 J. Y sobre todo, en que resulta difícilmente tolerable admitir que hay una tentativa acabada de homicidio en la conducta del sujeto que se emborracha en su casa con intención de matar a su vecino; y, dado el caso de que así fuera, resultaría a su vez insostenible que no cupiera desistimiento y se le

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Exige un triple dolo JosH1 JusERT, la doctrina, págs. 401-402. Vid. JAKoss, AT, 17/1964 y 66; Rox1N, AT, 2004, § 20, núm. marg. 60 y 62; DEMETRIO CRESPO, la tentativa, págs. 137 ss.; ALcACER Gu1RA0, Actio libera in causa, págs. 107 ss. Vid., por todos, HRUSCHKA, Imputación y Derecho penal, págs. 163 ss.

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castigara aun cuando ni siquiera llega a salir de casa, por ejemplo, porque se queda dormidd25 l. Al margen de la opción que pueda tomarse por uno u otro modelo, conviene tenerlos presentes a la hora de analizar la respuesta penal que debería tener la conducta agresiva del acusado y valorar, a modo de conclusión, el acierto de la calificación de la Audiencia y el TS, pues optan por modelos distintos, reproduciendo el binomio doctrinal. 111.2.2. A modo de conclusión: aplicación de los modelos al caso

111.2.2.1.

El caso desde el modelo de la excepción

La SAP Sevilla estimó que los hechos constituían un delito de homicidio doloso. Y lo hace desde la comprensión de que la doctrina de la afie se fundamenta en una ficción jurídica, por la que se traslada a un momento previo a la acción típica la presencia de los elementos de la culpabilidad. Esta afirmación y calificación de los hechos sólo resulta compatible con un modelo de la excepción que, al focalizar la atención en la acción realizada en estado defectuoso, calificará la conducta como dolosa o imprudente sólo en función del elemento subjetivo que anima la acción lesiva del bien jurídico. Es más, sólo resulta coherente desde la posición minoritaria que prescinde de la presencia de dolo o imprudencia respecto a la producción del estado defectuoso o de la que se conforma con la presencia de imprudencia. Desde esta perspectiva, aunque se descarte la presencia de un dolo en el acusado que abarque la producción de la falta de imputabilidad, podría sancionarse en virtud del art. 138 CP, al entender que el acusado agredió con dolo de matar a su vecino, como cabe inferir de la idoneidad de los medios empleados, de la reiteración del ataque o de las partes vitales afectadas -pecho, cráneo, etc.-. Más allá de la argumentación empleada por el Tribunal a qua, que rechaza una causación voluntaria y preordenada a la comisión del delito del estado de inimputabilidad, idéntica calificación como homicidio doloso consumado sería posible desde la exigencia de un doble dolo, que también demandan algunos representantes del modelo de la excepción, si se estima que el sujeto

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Vid. por todos

NEUMANN,

Zurechnung und ccVorverschulden», Berlín, 1985, págs. 39 ss.

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se colocó en la situación de inimputabilidad dolosamente con un dolo dirigido ya hacia la ejecución típica después desarrollada. En este caso, los hechos no permiten afirmar que concurría ese doble dolo, pues aun cuando pueda pensarse en una omissio praecedens (al no controlar su perturbación) respecto a la situación de inimputabilidad final, difícilmente podrá afirmarse el dolo, pues, a pesar de haber tenido episodios previos de agresividad y pérdida de conciencia, nunca antes había alcanzado este estado de trastorno ni había acudido a un médico que pudiera advertirle en tal sentido y desconocía el efecto pernicioso adicional que en su estado aportaba el nivel de ruido en su trabajo. Dado que la responsabilidad por un delito doloso sólo es posible desde una exclusiva mirada a la acción posterior, propia de un modelo estricto de excepción, no puede más que sorprender la aplicación de una eximente incompleta de trastorno mental transitorio. Esa calificación resulta adecuada partiendo de una valoración inicial de los hechos, la que niega que el sujeto sea inimputable durante la agresión, muy distinta a la adoptada por la Audiencia y de difícil compatibilidad con el relato de hechos probados. La situación de semiimputabilidad se refleja en ese relato respecto a un estadio anterior del proceso enjuiciado, justamente el previo a la ejecución de la agresión. Si esa actio praeeedens es irrelevante para la calificación como delito doloso, no hay razón para que sí lo sea para atenuar la responsabilidad dolosa fundada en la aetio subsequens. 111.2.2.2. El caso desde el modelo de la tipicidad

Muy distintas se ven las cosas desde el modelo de la tipicidad. El TS se declara partidario de esta fundamentación de la afie, si bien parece limitar su ámbito de aplicación a la afie dolosa. Esta variante exigiría siempre un doble dolo a la manera de la autoría mediata: el dolo de provocar el estado de incapacidad y el dolo de realizar el delito en ese estado. Sin embargo, afirma el Tribunal con toda razón, ello no es posible en este caso. No tanto, como argumenta, porque «el procesado no ha realizado una acción que haya determinado su incapacidad», pues se podría acudir a la figura de la omissio praeeedens, sino porque, como sigue diciendo, «ese estado ha sido producto del propio desarrollo progresivo de la perturbación que afectaba al procesado antes del comienzo de la acción», sin que el sujeto contara con elementos para representarse que terminaría en una situación de inimputabilidad. ©LA LEY

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Cabe, sin embargo, plantearse una imputación a título imprudente. Ycon ello se plantea otro de los aspectos discutidos sobre la figura de la afie, cual es si es precisa la figura de la afie imprudente, o estamos ante la estructura de imputación habitual en la imprudencia(26i. Esta opción es la que parece manejar el TS, al matizar el significado del principio de coincidencia en el delito imprudente, por cuanto estima que su particular estructura temporal ampara, frente al doloso, que la acción peligrosa pueda haber tenido lugar separada en el tiempo del resultado<27l. A su juicio, en este caso la conducta que desencadena el riesgo típicamente relevante es tomar el destornillador con el que luego se comete el hecho, señalando como infracción del deber de cuidado de Antonio hacerlo cuando su estado podía evolucionar de manera incontrolable para él. Para ello no es preciso recurrir a la figura de la afie, lo que, de paso, ahorra también indagar en el problema de si la exigencia legal de provocación del estado de inimputabilidad en el art. 20.1 exige una acción causal dolosa del autor. Ahora bien, la atribución de responsabilidad por homicidio imprudente exige probar que se dan todos los requisitos de imputación objetiva y subjetiva, incluida la imputabilidad del sujeto al realizar la acción típica negligente<28i. Precisamente la atención al momento previo a la acción defectuosa era también característica del modelo de la anticipación o tipicidad. Como ha manifestado ALCACER, no se está negando que se sigan aquí las reglas generales de la imprudencia, pero no puede obviarse que las reglas que se siguen son las de la llamada imprudencia por asunción, esto

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Cfr. ampliamente, ALCÁCER Gu1RAO, Actio libera in causa, págs. 137 ss. Precisamente esta es la posición defendida en una sentencia del BGH de 1996 (BGHSt, 42, 235), auténtico revulsivo en la discusión sobre la afie, que ha desencadenó innumerables comentarios doctrinales (vid. las referencias en ALCÁCER Gu1RA0, Actio libera in causa, pág. 137, nota 453). El BGH afirmó que en los tipos imprudentes no es precisa la afie, pues el reproche penal en los delitos imprudentes (en el caso, un homicidio) tiene por objeto cualquier conducta del sujeto contraria al deber de cuidado en relación con el resultado típico (causal del mismo), de modo que basta con que, además de acciones contrarias al deber de cuidado realizadas en situación de inimputabilidad, existan acciones anteriores a ese estado igualmente negligentes (y causales). Imputa responsabilidad no por el accidente en estado de ebriedad, sino por la ingesta de alcohol previa y la provocación de la falta de capacidad siendo previsible y evitable el accidente. Cfr. sobre la sentencia, la exposición de DfAZ PITA, Actio libera in causa, págs. 21-23. A mi entender, hay motivos para dudar de la premisa de que parte el TS para afirmar la imprudencia, esto es, de que el sujeto podía prever el alcance final de su conducta bajo la situación de trastorno.

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es, aquélla en la que la infracción de cuidado se localiza en un momento anterior a la acción inmediatamente lesiva. La diferencia estriba en que esa atención en la aetio praecedens es precisa en los casos de afie imprudente no sólo para localizar los elementos del injusto, sino también de la culpabilidad, con lo que se estaría respetando el principio de coincidencia. Por último, cabe apuntar que justo esa atención al momento de la acción libre para calificar los hechos permite tener en cuenta el estado de semiimputabilidad en que se encontraba el acusado, quien al tiempo de coger el destornillador no tenía, en los términos extremos de que gusta la jurisprudencia, anuladas sus facultades, pero sí determinadas, así como disminuidas su conciencia y voluntad.

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23 CASO DEL ACEITE DE COLZA<*>

PAREDES CASTAÑóN, José Manuel

Catedrático de Derecho Penal. Universidad de Oviedo

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SUMARIO:

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11.1. Prueba de la relación de causalidad entra acción y resultado lesivo 11.2. Dolo eventual (de lesión)

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111. DISCUSIÓN CRÍTICA 111.1. La prueba de la relación causal: conocimientos científicos y discrecionalidad judicial 111.2. El dolo eventual de lesión como forma de dolo: componentes psicológicos y su prueba IV. CONCLUSIÓN

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En mayo de 1981 fue detectado un brote epidémico en varias zonas del Estado. En un primer momento las autoridades sanitarias, en virtud de los síntomas advertidos, se inclinaron por diagnosticar una

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INTRODUCCIÓN RESOLUCIÓN DEL CASO POR PARTE DEL TS

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Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de abril de 1992.

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

modalidad de neumonía, transmisible por vía respiratoria; no obstante, ya desde el primer momento se investigó también la posibilidad de que todo estuviese ocasionado por alguna suerte de intoxicación alimentaria. Lo cierto es que la enfermedad era nueva y desconocida, combinando de un modo original síntomas de distintas enfermedades conocidas. Tras diversos análisis y estudios, a comienzos del mes de junio comienza a apuntarse la hipótesis de que dicha dolencia (que fue denominada en lo sucesivo «Síndrome tóxico») pudiera venir causada por la ingestión de aceite en mal estado. De hecho, ya el día 1O de junio, y después de que algunos médicos hubiesen sostenido esta idea a título individual, las autoridades sanitarias advirtieron a la población sobre la posibilidad de dicha conexión. Lo cierto es que, transcurrido aquel período y tras todos los estudios e investigaciones ulteriores, a la fecha de la resolución del caso penal en cuestión por los órganos jurisdiccionales competentes (en 1989 por la AN y en 1992 por el TS) tan sólo era posible afirmar, de un modo que pudiera ser considerado -de forma no polémicacomo suficientemente probado, lo siguiente: 1.º) Que los síntomas de la enfermedad fueron: lesión de los vasos sanguíneos; inicio por un edema pulmonar y aumento anormal de los eosinófilos; síntomas sustituidos luego por una esclerodermatosis, por afecciones en el sistema nervioso que ocasionaban atrofia muscular y por la lesión de los vasos arteriales pulmonares. A todo ello va unida la pérdida de peso, la desnutrición y la depauperación totales. Como consecuencia de todos estos fenómenos, todos los órganos, salvo el riñón se veían afectados por la enfermedad. 2.º) Que las personas enjuiciadas en el proceso, conforme a un modelo de distribución de funciones y de responsabilidades que está relatado en las sentencias, realizaron una serie de manipulaciones sobre aceites destinados al consumo humano, incorporándoles aceites no comestibles (aceite de colza desnaturalizado) y otras sustancias químicas. 3. 0 ) Que en dicho proceso de manipulación se introdujo en el aceite de colza una sustancia, la anilina, de conocido carácter venenoso que se transmitía también al aceite de colza y a los que con él se integraban, pero que no cambiaba necesariamente el aspecto, color, sabor y olor del aceite de una manera perceptible. 4. º) Que dicha sustancia, al ser introducida en el aceite de colza, dio lugar a la formación de anilidas de los ácidos grasos. Se ignoraban, sin embargo, bastantes cosas, importantes no obstante para la fijación del curso causal acaecido: 1. º) Se sabía que la

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23. Caso del aceite de colza

aparición de la enfermedad estaba asociada a la aparición de anilidas de los ácidos grasas en el aceite ingerido. Pero se ignoraba cuál fue el agente tóxico concreto que provocó la enfermedad. 2. º) Se sabía que las anilidas de los ácidos grasos aparecieron solamente en casos en los que se había introducido anilina en el aceite de colza. Pero no se pudo determinar si esta conexión era suficiente o si, por el contrario, era debida más bien a ulteriores manipulaciones del aceite así desnaturalizado en ciertos casos. 3. 0 ) Se demostró además que el «Síndrome tóxico» no se correspondía en absoluto con el de intoxicación por anilina. 4.º) Finalmente, se ignoraba por completo la concreta acción del agente tóxico -desconocido- sobre el organismo, y las razones por las que el «síndrome tóxico» se desarrolla con una sintomatología como la más arriba descrita
l. INTRODUCCIÓN El TS resolvió, en su STS de 23 de abril de 1992, los recursos de casación interpuestos contra la Sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional de 20 de mayo de 198912 ) que había condenado por delitos de homicidio y de lesiones imprudentes («imprudencia con resultado de muerte y de lesiones», en la terminología entonces usual en la jurisprudencia) a los sujetos encausados en este caso. La sentencia del TS casa la de instancia, para apreciar la presencia de dolo eventual en los principales imputados y condenar, en consecuencia, por delitos dolosos de homicidio y de lesiones, con la correspondiente elevación de las penas. Más exactamente: les vino aplicar a título de dolo, un delito cualificado por el resultado, el del art. 348 CP (en la redacción vigente en el momento de la comisión de los hechos), en relación con el art. 346 CP(3), que castigaba con la pena de reclusión

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(2) (3)

Dada la extensión y extremada complejidad de los hechos probados que figuran en la sentencia, en vez de entresacar algunos párrafos de los mismos, he preferido recurrir al cuidadoso (y más completo) resumen que figuraba en PAREDES ÚSTAÑÓN, cla relación de causalidad entre la adulteración del producto y los resultados lesivos: aspectos sustantivos y procesales•, en lolRooRIGUEZ MoNTAÑB, El caso de Ja colza: responsabilidad penal por productos adulterados o defectuosos, Valencia, 1995, págs. 49-52. AP 1989, págs. 1391 ss. •Quien, con cualquier mezcla nociva a la salud, alterase las bebidas o comestibles destinados al consumo público, vendiese géneros corrompidos, o fabricare o vendiere objetos en cuya composición se hubieren incorporado sustancias o productos de forma tal que resulte su uso nocivo para la salud» .

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menor «siempre que por consecuencia de cualquiera de los hechos comprendidos en los artículos anteriores resultara muerte»(4l. En todo caso, tanto en una como en la otra se parte de la afirmación de que se puede dar por suficientemente probada la relación de causalidad entre las actividades industriales y comerciales de los imputados y los resultados de muerte y de lesiones acaecidos. La STS comentada constituye, desde luego, un caso muy especial dentro de nuestra jurisprudencia, que, aunque no ha gozado de especial predicamento en la praxis judicial posterior, permanece aún hoy como un ejemplo paradigmático del esfuerzo por adaptar las categorías dogmáticas a las dificultades probatorias que surgen en los ámbitos del llamado «Derecho Penal del riesgo» (incriminación de conductas peligrosas realizadas en el ámbito de actividades socialmente permitidas, en las que la frontera entre lo permitido y lo negligente resulta difícil de establecer)(S). En concreto, han sido especialmente discutidas y valoradas las doctrinas sentadas en torno a la prueba de la causalidad y al contenido y prueba del dolo eventual.

11. RESOLUCIÓN DEL CASO POR PARTE DEL TS

Por lo que hace a la primera de las cuestiones suscitadas, la argumentación que pretende fundamentar el fallo del TS se puede sintetizar del modo siguiente:

1.º Formula, en primer lugar, un concepto de proposición válida -procesalmente- acerca de la relación de causalidad: aquél emitido a partir de

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11.1. Prueba de la relación de causalidad entra acción y resultado lesivo

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Posteriormente, la STS 895/1997, 26 de setiembre (ponente, García Ancos) resolvió los recursos de casación contra la SAN de 24 de abril de 1996, condenando por sendos delitos imprudentes en relación con estos hechos a dos cargos de la Administración Pública que en el momento de los hechos ocupaban cargos con competencias en materia de control de importaciones del aceite de colza. Vid., al respecto, PAREDES CASTAÑóN, «Función de control de riesgos y responsabilidad penal por imprudencia: la responsabilidad personal de altos cargos de la Administración en el "caso de la colza"», en Sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, Audiencias Provinciales y otros tribunales, V (1998), págs. 431 ss.; RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, «El caso de la colza: la responsabilidad de la Administración», RDPC 3 (1999), págs. 361 ss., ambos con ulteriores referencias. Vid., por todos, MENDOZA BuERGO, El Derecho Penal en la sociedad del riesgo, Madrid, 2001.

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la comprobación de una ley causal natural y de la subsunción de un hecho bajo dicha ley.

2.º En segundo lugar, entiende que el problema que en este caso se presenta en materia de causalidad es, precisamente, el de la ausencia de una ley causal natural suficientemente aceptada por la comunidad científica. 3.º Tras una exposición de las diversas soluciones doctrinales y jurisprudenciales propuestas, el TS se inclina por afirmar que, en aquellos ámbitos en los que el conocimiento empírico vulgar resulta insuficiente para emitir una explicación causal suficientemente convincente, y cuando, además, falte en la comunidad científica un consenso bastante acerca de la cuestión, ha de ser el órgano jurisdiccional el que decida cuándo el número de datos en su poder (estos, sí suficientemente probados) constituyen un fundamento suficiente para abrir paso a una proposición afirmativa de causalidad. Y ello, porque la adopción de dicha decisión es una cuestión normativa, susceptible de ser objeto de la actividad hermenéutica judicial, ante la diversidad de conceptos de causalidad manejados en la ciencia.

4. º Sobre esta base teórica, la STS establece ya un criterio concreto para afirmar la validez de un proposición afirmativa de causalidad: existe una ley causal natural (y, por lo tanto, pueden emitirse legítimamente juicios afirmativos de causalidad sobre tal base) «cuando, comprobado un hecho en un número muy considerable de casos similares, sea posible descartar que el suceso haya sido producido por otras causas». 5.º No es necesario, por lo tanto, el conocimiento exacto de todos los pasos del curso causal, y ni siquiera la del agente concreto determinante del carácter lesivo del resultado -aquí, del agente tóxico-, siempre que se cumpla con el criterio causal acabado de enunciar. 6.ºTampoco es condición necesaria para la afirmación de la causalidad el que el fenómeno sea repetible en condiciones experimentales, sino que esto tan sólo constituiría, a lo sumo, un refuerzo de la prueba de la misma. 7. 0 A partir de este criterio, concluye el TS, las operaciones probatorias llevadas a cabo por el Tribunal de instancia y expuestas en la SAN se revelan como suficientes para dar paso a una proposición afirmativa acerca de la existencia de una relación de causalidad entre las acciones de adulteración del aceite y los resultados finalmente producidos, de muertes y de lesiones.

11.2. Dolo eventual (de lesión) Por lo que se refiere a la cuestión de si los acusados debían ser condenados por dolo o simplemente por imprudencia, el TS se inclina, como se ha ©LA LEY

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

señalado, por la solución del dolo (eventual). La fundamentación de dicha solución se lleva a cabo en dos pasos sucesivos: primero, estableciendo una determinada definición del dolo eventual, que reducir muy significativamente las exigencias de contenido que es necesario (probar) para poder calificar una conducta como dolosa; y, luego, a partir de dicha definición, dando por probado, en el caso concreto, la existencia de tales contenidos. Así, en este tema, y a diferencia de lo que ocurría en el caso de la prueba de la relación de causalidad, el núcleo central de la argumentación es de carácter sustantivo (el concepto de dolo eventual), no meramente procesal. Y puede ser resumido sintéticamente a través de las siguientes citas, extraídas de los Fundamentos Jurídicos de la sentencia: 1.ª) «La jurisprudencia no ha dudado en admitir el dolo (por lo menos en forma eventual) cuando el autor ha obrado conociendo el peligro concreto que se deriva de su acción y dicho peligro supera claramente el peligro permitido. En tales supuestos la jurisprudencia ha puesto de relieve que el posible deseo del autor de que el resultado no se produzca no ha sido considerado como elemento que excluya el dolo (eventual). En la medida en la que dicha jurisprudencia ha adoptado para la caracterización del tipo objetivo (al menos en los delitos de resultado) la teoría de la imputación objetiva, será condición de la adecuación del comportamiento a dicho tipo objetivo que el autor haya ejecutado una acción generadora de un peligro jurídicamente desaprobado. Consecuentemente, obrará con dolo el autor que haya tenido conocimiento de dicho peligro concreto jurídicamente desaprobado para los bienes jurídicos, pues habrá tenido el conocimiento de los elementos del tipo objetivo, que caracterizan, precisamente, al dolo. En tales supuestos no cabe duda que si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y si, no obstante ello, obró en la forma en la que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que -con diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia para la configuración del dolo eventual. En la doctrina se ha demostrado convincentemente en los últimos tiempos que, a pesar de declaraciones programáticas que parecen acentuar las exigencias de la teoría del consentimiento, el Tribunal Supremo desde hace tiempo se acerca en sus pronunciamientos, de manera cada vez más notable, a las consecuencias de la teoría de la probabilidad. Ello no puede llamar la atención, pues esta evolución también se percibe en la teoría del dolo eventual».

2.ª) «( ... )tampoco asiste razón a la Defensa cuando afirma que el dolo se debería excluir, pues la Audiencia misma ha reconocido que el procesado confiaba en que el aceite llegara a los consumidores ya regenerado. Sin

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embargo, es necesario aclarar que la Audiencia sostuvo también que cesa confianza no se apoyaba en un fundamento lo suficientemente racional», y que el procesado no tomó ninguna medida que revelara algún esfuerzo por neutralizar los peligros propios de su acción. Por lo tanto, sobre estas bases no es posible eliminar el dolo, dado que, como es sabido, una esperanza infundada en la no producción del resultado revela, en realidad, la indiferencia del autor, pero en modo alguno puede ser alegada como fundamento de la exclusión del dolo. Este sólo se puede excluir, como dolo eventual, cuando las medidas que el autor ha tomado para evitar el resultado le hubieran generado un error sobre el peligro real y concreto de su acción, dado que, en tales casos, habrá carecido del conocimiento de dicho peligro. Pero nada de esto alega la Defensa. En su argumentación, por el contrario, no existe el menor punto de apoyo que pudiera demostrar que el procesado tomó a conciencia medidas serias que hubieran podido generarle la creencia errónea de la eliminación del peligro que encerraba su acción. Consecuentemente, su indiferencia respecto de los resultados está plenamente acreditada».

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3.ª) cla jurisprudencia de esta Sala, sin embargo, permite admitir la existencia del dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico. El dolo eventual, por lo tanto, no se excluye simplemente por la «esperanza» de que no se producirá el resultado o porque éste no haya sido deseado por el autor».

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111. DISCUSIÓN CRITICA

111.1. La prueba de la relación causal: conocimientos científicos y discredonalidad judicial<6> la sentencia comentada viene enfrentada a un caso de gran repercusión pública y en el que, además, había habido y seguía habiendo (en realidad, Jas ha seguido habiendo hasta hoy) serias discrepancias entre los expertos acerca de cuáles eran las conexiones causales que habían dado lugar a los resultados lesivos de muertes y lesiones motivo del enjuiciamiento, optó por elaborar una teoría acerca de la prueba de la causalidad que rebajaba el nivel de exigencia de certeza en la materia, en relación con el que -al

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Vid., en profundidad,

PAREDES CASTAÑóN, en lo./RooRfGUEZ 1995, págs. 49 ss., con ulteriores referencias.

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menos, en teoría- venían siendo proclamado como necesario por parte de la jurisprudencia, para dar por probada una relación causal.

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A este respecto, naturalmente, la primera cuestión que ha de ser considerada (cuestión que la sentencia no se plantea explícitamente, pero que está flotando todo el tiempo, de un modo implícito, en su argumentación) es la de si razones político-criminales o de índole similar (quiero decir: razones no estrictamente dogmáticas) pueden autorizar al apl icador del Derecho a cambiar los criterios de prueba de algún elemento del delito, para recortar los requisitos necesarios para el fallo condenatorio. Pues, si la respuesta a esta pregunta es positiva, entonces la discusión crítica de la línea jurisprudencia! comentada debería ir por un determinado camino, el del análisis de dichas razones y qué -qué reducción del nivel de exigencia- es lo que verdaderamente justificarían. En todo caso, en mi opinión, existen sólidas razones para dar una respuesta negativa: razones de naturaleza constitucional, fundamentalmente, ya que, si la potestad para legislar en materia penal, creando delitos (y las condiciones de imputación que han de darse para su aplicación), le corresponde en exclusiva, a tenor del principio de legalidad penal, al Poder Legislativo, entonces no puede resultar admisible que el Poder Judicial, de hecho, por la vía de la interpretación (pretendidamente legítima) del tipo penal, haga aplicable el tipo a hechos cuya configuración no los hace aptos para ser objeto de la misma. Y hablo de una interpretación sólo pretendidamente legítima, porque, para rechazar esta forma de actuar, no es necesario acogerse a una concepción extremadamente legalista -que no comparto- de la interpretación judicial del Derecho Penal. Por el contrario, es suficiente con asumir coherentemente el rechazo, que el principio de legalidad penal también impone, a la analogía in malam partem. Pues en efecto, hay dos formas de aplicar analógicamente un delito: una (la clásicamente conocida y rechazada) es hacer decir a las palabras de la ley lo que en realidad no dicen; otra (mediante un método diferente, pero con un efecto equiparable), es conformarse, para aplicarlo, con unas condiciones de prueba que no permitan garantizar que se esté aplicando únicamente a los casos a los que el legislador quiso (a tenor de las expresiones lingüísticas que empleó para describir la conducta delictiva) que se aplicase. Si esto es así, entonces la discusión crítica de la doctrina jurisprudencia! comentada tiene que hacerse más bien considerando si la misma resulta o no compatible, de una parte, con la interpretación del concepto legal de

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causalidad («causar la muerte», «causar lesión») y, de otra, con las exigencias que la presunción de inocencia impone a la hora de dar por probado, en un caso concreto, dicho elemento del delito. En este sentido, la primera cuestión que ha de examinarse (y que la sentencia comentada se planteó también) es la del grado de libertad de que dispone un juez o tribunal a la hora de determinar cómo interpretar el concepto legal de «causa» (de «causan>, más propiamente). ¿Se trata, en efecto, de un concepto libremente interpretable por la propia jurisprudencia? El TS aduce que así es: más exactamente, argumenta que, cuando no exista un consenso en la comunidad científica, deberán ser los tribunales los que establezcan qué es y qué no es suficiente para dar por probada la causalidad. Sin embargo, esta afirmación podría ser entendida bien como una trivialidad, o bien como una tesis enormemente discutible ... y, en mi opinión, errónea. Resulta trivial, desde luego, que, en virtud de su potestad para valorar la prueba «según su conciencia» (art. 741 LECr), es el juzgador, y nadie más, quien acaba por dar o no por probada la concurrencia de relación causal en un caso concreto. Es obvio, pues, que nadie (tampoco los dictámenes periciales de expertos) tiene capacidad para vincular -en el sentido legal del término- al juez o tribunal. Ahora bien, de ello no se deduce necesariamente (como parece pretender el TS) que el juzgador posea una completa libertad para decidir (legítimamente) qué hay que entender por causación. Y no puede deducirse porque, como antes he señalado, el juzgador ha de considerarse siempre estrictamente vinculado al tenor literal de la ley, al menos en lo que hace a la protección de la libertad del acusado. Tenor literal que, al igual que impide incluir a --digamos- los estados de coma prolongado e irreversible en el concepto legal de «muerte», veda igualmente tener por causalidad algo que no lo sea en realidad. La comparación no es gratuita: tanto en un caso como en el otro, el juez solamente respeta verdaderamente el principio de legalidad si, a la vez, respeta los conocimientos científicos que permiten definir atinadamente ambos conceptos, el de «muerte» y el de «causación». Y ello vale tanto por lo que hace a la proclamación genérica del significado de ambos términos (su definición intensional) como a las condiciones que en el caso concreto se exigen para que un determinado supuesto se entienda subsumible en el mismo (dando lugar a su definición extensional). En mi opinión, por lo tanto, en todos aquellos elementos del delito -la mayoría- que tienen como referencia entes diferentes de las propias normas jurídicas (y, sin du-

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da alguna, el de «causar» es uno de ellos), el juzgador ha de considerarse vinculado estrictamente al significado lingüístico convencional del término ·empleado por la ley. Esto, en el caso de la causalidad, significa (aquí y ahora) sentirse vinculado a los conocimientos científicos acerca de las condiciones en las que puede darse por satisfactoria una explicación causal de un evento. De este modo, hablar de causación -en sentido estricto, científico-significa, en primer lugar, poder establecer una conexión determinista (y no meramente probabilística) de sucesión entre un evento (aquí, una acción humana) y otro (aquí, uno que implica la lesión de un bien jurídico)m. Y significa, en segundo lugar, poder excluir explicaciones causales alternativas: bien porque se pueda establecer toda la cadena causal, desde un evento hasta el otro; o bien porque sea posible realizar dicha exclusión a través de experimentos. En cualquier otro caso (conexión meramente probabilística entre un evento y otro, imposibilidad de reconstruir toda la cadena causal, imposibilidad de excluir experimentalmente las explicaciones causales alternativas), procesalmente deberá prevalecer, en aplicación del principio in dubio pro reo, la tesis de que no existe relación causal entre acción y resultado<ª>. Por fin, el caso límite en materia de prueba de la relación causal es aquél en el que existen discrepancias significativas entre los expertos, que impiden afirmar sin duda alguna que exista una ley fenoménica determinista que vincule un evento con el otro (y que, además, impiden también negar que exista tal ley). En tal supuesto, será, desde luego, el órgano juzgador quien deberá dilucidar qué dictámenes periciales, de entre los varios discrepantes, resultan (más) aceptables y, consiguientemente, qué teoría causal debe prevalecer. Ahora bien, la cuestión clave es el método argumenta-

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De otra opinión, ÍÑIGO CoRROZA, la responsabilidad penal del fabricante por defectos de sus productos, Barcelona, 2001, págs. 102-106. Vid., la polémica al respecto entre, de una parte, G1MBERNAT ÜRDEIG, cla omisión impropia en la Dogmática penal alemana», en lo., Ensayos penales, Madrid, 1999, págs. 257 ss., esp. págs. 324-325; lo., «¿Las exigencias dogmáticas fundamentales hasta ahora vigentes de una Parte General son idóneas para satisfacer la actual situación de la criminalidad, de la medición de la pena y del sistema de sanciones?», ADPCP 1999, pág. 54, nota 6; y, de otra, PAREDES CAsTAÑóN, «De nuevo sobre el "caso de la colza": una réplica», RDPC 5 (2000), págs. 88 SS.

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23. Caso del aceite de colza

tivo que el tribunal ha de utilizar en dicha valoración de la prueba: como se ha señalado antes, puesto que nos hallamos en un ámbito en el que sólo los argumentos de naturaleza científica resultan aceptables, decir que ha de -ser el órgano juzgador el que dilucide la cuestión no quiere decir que pueda hacerlo de cualquier modo, con plena libertad. Antes al contrario, habrá de hacerlo apoyándose a su vez en argumentos también científicos (de segundo nivel): aquí, acerca de la evaluación que merece cada uno de los dictámenes periciales desde el punto de vista de la metodología de las ciencias de que se trate (en nuestro caso, de la Biología humana y de la Epidemiología). Resultará, pues, evidente, a tenor lo que se acaba de exponer, que un entendimiento suficientemente garantista de la relación de causalidad en tanto que elemento de los delitos de resultado hace difícilmente aceptable una construcción como la que el STS ensayó en la sentencia comentada<9>.

111.2. El dolo eventual de lesión corno fonna de dolo: componentes psicológicos y su prueba Tal y como más arriba se ha expuesto, la sentencia que se comenta viene a enfrentarse a un caso (característico, en este sentido, del llamado «Derecho Penal del riesgo•) en el que los autores de la acción típica carecen de cualquier cmala voluntad» -en el sentido emocional del término- hacia las víctimas, pero, al mismo tiempo, parecen poseer algún conocimiento acerca del carácter peligroso de su acción para el bien jurídico-penalmente protegido. ¡Dolo o imprudencia? La STS se inclina decididamente por la primera de las soluciones, apoyándose para ello (explícitamente, al menos) en una definición del dolo como elemento del delito cuyo contenido psicológico sería de naturaleza puramente «cognoscitiva»; sin componentes, pues, de naturaleza emocional, o atinentes a los motivos (componentes «volitivos»).

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En sentido similar, ToRfo l6PEz, «Relación de causalidad. Indicaciones para una actualización», en Estudios jurídicos en memoria del Profesor Dr. D. José Ramón Casabó Ruiz, 11, Valencia, 1997, págs. 922-923; DfAz PrrA, c¿Qué queda de la causalidad?», RDPC 4 (1999), págs. 516-520; Curuo CoN'rRERAs, El Derecho Penal español. Parte General, I, 3.ª ed., Madrid, 2002, págs. 584-592.

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

Como es sabido, el debate acerca de la definición más acertada del dolo ha venido siendo -y continúa así, en buena medida- enconado, en especial por lo que hace a la definición del dolo eventual (en contraposición a la mera imprudencia consciente)noi. En este sentido, creo que verdaderamente resulta imposible dar una respuesta fundada a esta cuestión sin tomar previamente posición acerca de cuál es la función que el elemento típico dolo ha de cumplir en la fundamentación de la antijuridicidad (y, en suma, de la responsabilidad penal). En efecto, la pregunta decisiva es qué componentes psicológicos relativos a su acción (típica) es suficiente que concurran en el autor para que esté justificado estimar la presencia de un desvalor adicional; ese desvalor subjetivo de la acción que marca la diferencia, en el peor de los casos, entre una pena relativamente leve y una bastante más grave y, en el mejor, entre la atipicidad y el delito. Responder a esta pregunta no es, desde luego, fácil. Sin embargo, lo que sí que tengo por cierto es que los argumentos de la sentencia comentada en absoluto nos ayudan a responderla. Ya que, en efecto, la cuestión no es, me parece, si basta con que un sujeto conozca el carácter peligroso (y desaprobado) de su acción. Ya que, a este respecto, tanto defensores de las teorías cognoscitivas del dolo como defensores de las teorías volitivas< 11 i podríamos estar de acuerdo en que, superado un cierto nivel de conocimiento del riesgo, la «confianza irracional» en su evitación (o, peor aún, el mero deseo, también irracional, de que el riesgo no llegue a consumarse) no excluye el dolo: unos dirán que porque es suficiente con el conocimiento del riesgo; otros, porque un conocimiento muy cierto del riesgo, seguido de la acción, significa necesariamente su aceptación (o, como apunta el TS, la indiferencia hacia el mismo). De cualquier modo, en ambos casos lo que suscita verdaderas dudas, en el plano conceptual, es precisamente el grado de certidumbre con la que el sujeto actuante debe conocer el peligro (concreto) inherente a su acción. ¿Cuál es el momento en el que lo detallado del conocimiento vuelve al autor doloso (sea por resultar ya suficientemente conocedor del riesgo, o

(10) (11)

Vid., al respecto, por todos, Rox1N, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1, 4.ª ed., Múnich, 2006, págs. 445 ss., con ulteriores referencias. Sobre mi posición a este respecto, vid., sintéticamente, PAREDES CASTAÑóN!DfAZ v GARCÍA (ONLLEDo/DE VICENTE REMESAL, «Argumentación y prueba en la determinación del dolo», RDPC 8 (2001 ), págs. 330 ss.

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sea porque así lo está ya aceptando, implícitamente)? O, en otros términos: tdónde está la frontera entre el mero dolo de peligro y el auténtico dolo (eventual) de lesión?< 12i A estas cuestiones, que son las verdaderamente vidriosas, no da respuesta el TS. Con lo que la frontera entre la imprudencia consciente (más o menos consciente, dado que también admite grados la relativa certidumbre acerca del riesgo que aún no implica la calificación de dolo) y el dolo eventual de lesión continúa sin estar determinada, ni siquiera en el plano de las formulaciones generales. Esta indeterminación conceptual de la doctrina jurisprudencia! que se critica conlleva también sus consecuencias en el plano probatorio. Pues, si no está claro qué es exactamente lo que un sujeto ha de conocer para pasar de la imprudencia consciente al dolo eventual, difícilmente podrá estarlo qué es lo que ha de ser probado ante el órgano juzgador. Y, de este modo, se abre el camino a prácticas probatorias tan deplorables como las presunciones de dolo: resulta, en efecto, habitual en la jurisprudencia partir de la base de «lo que cualquier hombre razonable habría sabido» (. .. )sin tomar en consideración que la experiencia cotidiana -la personal de cada uno tanto como la judicial- nos demuestra que el mundo está lleno de hombres y mujeres no suficientemente razonables, que no toman en cuenta aquello que un sujeto razonable hubiese previsto, por lo que obran sin dolo, a pesar de que lo razonable (y -aquí estriba el problema- lo que el tribunal presume) sería que lo hubiesen tenidomJ. Un buen ejemplo de todo esto que se está denunciando es lo que ocurrió en el caso de autos. En efecto, el TS, una vez sentada su doctrina (bastante vaga, como hemos visto) acerca de la definición puramente «cognoscitiva» del dolo eventual, procede a valorar la prueba pertinente en relación con los responsables principales de la operación de comercialización del aceite de colza «desnaturalizado». Y, a este respecto, se limita a hacer afirmaciones acerca de lo que es razonable esperar que dichos sujetos supieran, dadas las acciones que llevaron a cabo. Afirmaciones que, a su vez, pueden resultar muy razonables como tesis «de sentido común» (esto es, acerca

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Vid., RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, cEI delito de peligro del art. 346 CP. Dolo de peligro y dolo de lesión», en PAREDES ÚSTAÑóNIEAD., El caso de la colza, 1995, págs. 203 ss. Vid., al respecto, PAREDES CASTAÑóN, «Problemas metodológicos en la prueba del dolo», AFD 2001, págs. 67 ss., con ulteriores referencias.

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de lo que muchas veces sucede (... ) de lo estadísticamente verificable, en suma). Pero que fracasan completamente como valoración de las pruebas acerca de lo que verdaderamente sabían y pensaban dichos autores, con lo que difícilmente deberían haber permitido superar las limitaciones a dicha valoración que impone el principio in dubio pro reo. Nuevamente, sólo una reducción del nivel de exigencia probatoria (y, de nuevo, sobre la base de un intento de redefinir el contenido conceptual del elemento típico) permitió que la argumentación culmine en el resultado, condenatorio, perseguidd 14l.

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Las dos grandes novedades de la sentencia comentada (prueba de la causalidad y definición del dolo eventual) constituyen, sin duda alguna, sendos intentos de reducir los niveles de exigencia, tanto en el plano conceptual como en el probatorio, para la imputación de un delito doloso de resultado. Dichos intentos, bien argumentados, se abonaban a la tendencia político-criminal hacia la «flexibilización» (tal ha sido el eufemístico término empleado) de las categorías dogmáticas en el marco del «Derecho Penal del riesgo», que -así reza la tesis de fondo- no admitiría una aplicación estricta de la tradicional teoría general del delito, sino que exigiría cambios significativos en su contenido. En este sentido, la sentencia comentada es un ejemplo paradigmático de esta tendencia. Sin embargo, de acuerdo con el análisis que he realizado, dicha pretensión «flexibilizadora» no puede ser aceptada. Primero, porque resulta innecesaria, ya que, como en otros lugares he argumentado -yo, entre otros muchos- con detenimiento, es posible aplicar las categorías dogmáticas tradicionales al «nuevo Derecho Penal» sin detrimento de su eficacia (siempre, claro está, que se pongan los medios materiales para ello). Pero, en segundo lugar, porque las categorías dogmáticas de las que estamos hablando están muy directamente vinculadas tanto a criterios de justicia

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IV. CONCLUSIÓN

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Hay que advertir, no obstante, que, a diferencia de lo que ocurría en materia de prueba de la relación de causalidad entre acción y resultado típico, en el caso de la prueba del dolo la práctica jurisprudencia! usual ha venido siendo siempre-y sigue siéndolo hoynotablemente distante de cualquier preocupación garantista. De manera que, en el caso del dolo, el paso dado en la sentencia que se comenta constituye antes un paso más en la agudización del problema que una solución radicalmente diferente.

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de la imputación de responsabilidad como a garantías procesales básicas, conectadas con el derecho fundamental a un juicio justo, por lo que una «flexibilización» de aquellas acaba, casi inexorablemente, ocasionando un deterioro de estas últimas. Deterioro que en ningún caso puede ser justificado sobre la base de razones crudamente utilitarias( 15>

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Vid., sobre todo ello, resumidamente, PAREDES (ASTAÑóN, «Ambigüedades e insuficiencias del concepto de "Derecho Penal del riesgo"•, RDPC 11 (2003), págs. 383 ss.

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SUMARIO: l. INTRODUCCIÓN 11. LA VALORACIÓN DEL CASO POR PARTE DEL TS 111. RELEVANCIA DEL CASO EN LA DISCUSIÓN DOCTRINAL

111.1. Unidad o ruptura del título de imputación en los delitos especiales 111.2. Atenuación de la pena al partícipe «extraneus» 111.2.1. Análisis del art. 65.3 CP

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Catedrática acreditada de Derecho Penal. Universidad Pública de Navarra

El 14 de enero de 1991 la Comisión Permanente del Ayuntamiento de Burgos acordó, con el voto a favor de José M P.S. (alcalde), José M C.H. y Víctor M.L., estimar parcialmente un recurso contra una resolución municipal anterior, permitiendo a la «Inmobiliaria Río Vena SA» mantener un exceso de volumen en una edificación construida. El 26 de enero de 1983 la Comisión Municipal Permanente, con el voto a favor de José M.ª P.S., José M C.H., Víctor M.L. y Manuel M.G., concedió licencia a la «Inmobiliaria Río Vena SA» para construir 120 viviendas de protección oficial en un solar perteneciente a los Hermanos Maristas. La concesión se realizó a pesar de que el terreno no (*)

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1993.

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cumplía la condición imprescindible de ser un solar de edificación forzosa. El 27 de julio de 1984 la Comisión Municipal Permanente, con el voto a favor de José M P.S., José M C.H., Víctor M.L. y Manuel M.G., otorgó una licencia de construcción a la «Inmobiliaria Río Vena SA» en un solar de la calle General Sanz Pastor incumpliendo totalmente las prescripciones urbanísticas relativas al índice volumétrico máximo autorizable (a pesar de que el Arquitecto Municipal avisó de dicho exceso), así como prescindiendo de la advertencia de la Comisión Provincial de Patrimonio Histórico acerca de que la última planta no era una verdadera buhardilla, como se planteaba en el proyecto de la inmobiliaria, sino una auténtica quinta planta encubierta que excedía de la altura autorizada en la zona. El 2 de enero de 1985 la Comisión Municipal Permanente, con el voto a favor de José M P.S., José M C.H., Víctor M.L. y Manuel M.G., concedió licencia a la «Inmobiliaria Río Vena SA» para edificar en un solar ubicado entre las calles de San Francisco, Delicias y Melchor Prieto, en la que se despreció el Plan General García Lanza, vigente en ese momento, aplicando en una suerte de «retroactividad anticipada» un Plan de Ordenación todavía no vigente. Supuestos parecidos se contemplan en los acuerdos de 6 de marzo de 1985, de 23 de mayo de 1985, de 22 de noviembre de 1985, de 11 de diciembre de 1985, en los que además de no cumplir el Plan de Ordenación vigente en el momento de las concesiones, se vulneraban incluso prescripciones del Plan de Ordenación por el que supuestamente se regían las concesiones. El promotor y principal responsable de la Inmobiliaria, que se vio favorecida en todos los acuerdos citados, fue Antonio Miguel P.M.

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l. INTRODUCCIÓN El TS, en la Sentencia de 18 de enero de 1993 (ponente, Ruiz Vadillo), confirmó en prácticamente todos sus aspectos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 7 de mayo de 1992. Así, entre otros delitos(l), la

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Concretamente el alcalde y los concejales fueron condenados por un delito continuado de revelación de secretos a las penas de seis años de suspensión y 60.000 pesetas de multa. El alcalde además, por un delito de denegación de auxilio a la autoridad a la pena de un año de suspensión de cargo público y 30.000 pesetas de multa. El promotor de la inmobiliaria fue condenado también por un delito continuado de falsedad en documentos públicos y privados a la pena de seis años de prisión menor y 300.000 pesetas de multa.

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sentencia de la Audiencia y, posteriormente, la del TS condenó al alcalde y a los concejales por un delito continuado de prevaricación, en calidad de autores, a la pena de doce años de inhabilitación especial para cargo público. Por otro lado, ambas sentencias condenaron al promotor y principal responsable de la Inmobiliaria Río Vena SA, Antonio Miguel P.M., como inductor de un delito continuado de prevaricación. La sentencia de la Audiencia, le impuso por este delito la misma pena que a los autores, sin embargo, la sentencia del TS rebajó la pena de doce a ocho años de inhabilitación especial para cargo público. La Sentencia del TS es relevante en dos aspectos. El primero consiste en la afirmación de la posibilidad de que el extraneus pueda responder como partícipe de un delito especial. El segundo aspecto hace referencia a la posibilidad de que dicho partícipe extraneus, a pesar de ser inductor o cooperador necesario, pueda merecer _menor pena que el autor del delito especial. Este segundo aspecto es verdaderamente importante, puesto que abre una nueva línea jurisprudencia!, que como veremos, se repite posteriormente en numerosas sentencias.

11. LA VALORACIÓN DEL CASO POR PARTE DEL TS En la STS de 18 de enero de 1993 se plantearon, como ya se ha dicho, dos cuestiones de gran interés. · La primera relativa a la posibilidad de que el extraneus, el promotor de la «Inmobiliaria Río Vena SA», pudiera responder como partícipe, inductor, en el delito especial de prevaricación cometido por los funcionarios públicos (alcalde y concejales). La STS afirmó que si bien era evidente que por el art. 358.1 -delito de prevaricación conforme al CP anterior- no podía imputarse un delito de prevaricación a quien no fuera funcionario público, la solución debía ser distinta en los supuestos de inducción y de cooperación necesaria. Es decir, aquel sujeto que, conociendo la condición de funcionario del sujeto activo llamado a decidir, le inclina decisivamente a dictar una resolución manifiestamente injusta, induce a prevaricar y es autor por el núm. 2 del art. 14 del correspondiente delito; lo mismo que el que presta su colaboración indispensable a la realización de tal delito comete, como autor del núm. 3 del art. 14, tal figura penal. En el caso que nos ocupa el TS condenó al promotor de la inmobiliaria como inductor de un delito continuado de prevaricación al entender que dicho sujeto tomó la iniciativa y desplegó

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una constante actividad tendente a que las personas, que podían decidir sobre sus intereses, lo hicieran a su favor. No obstante, ante el recurso de Antonio Miguel M.P. en el que alegaba que no se daban los requisitos propios de la inducción, el TS afirmó que en todo caso podía ser considerado como un cooperador necesario, puesto que su actuación, presentando escritos y actuando como lo hizo, resultó indispensable para que los delitos pudieran cometerse. La segunda cuestión importante que analizaba la sentencia planteaba la posibilidad de que el extraneus fuera castigado penalmente con menor pena que el intraneus. Afirmaba la sentencia que, aunque la contribución del inductor al resultado era decisiva, el desvalor de la acción podía considerarse menor al no ser el partícipe un sujeto cualificado y no infringir deberes derivados de especiales relaciones personales. Teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad que nace del art. 1 CE como inseparable de la justicia, valor fundamental de ordenamiento jurídico, la sentencia abogaba por utilizar, por vía indirecta, el contenido del art. 60 CP que se refería a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal como determinante, cuando hubiera lugar a ello, de una atenuante analógica del art. 9.10 del CP, a fin de obtener una mayor individualización de la pena. La sentencia apoyaba una tesis, aceptada por un sector doctrinal y criticado por otro, según la cual, si bien el art. 60 CP(2) no podía aplicarse directamente para atenuar la pena, puesto que dicho precepto hacía referencia a la comunicabilidad a los partícipes de los elementos accidentales, y la condición de funcionario en el delito de prevaricación era un elemento esencial que fundamentaba la punibilidad, sí podía apreciarse de forma indirecta a través de la atenuante analógica del art. 9.1 O CP. Con ello la STS afirma algo importante, como es que el extraneus inductor o cooperador necesario de un delito especial merece menos pena que el intraneus(3).

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Art. 60 CP 1944/1973: «Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistieren en la disposición moral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirán para agravar o atenuar la responsabilidad sólo de aquellos culpables en quienes concurran./Las que consistieren en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirán para agravar o atenuar la responsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito». Esta resolución jurisprudencia! fue confirmada por varias sentencias posteriores. Así, por ejemplo, STS 26 de enero de 1994, 24 de junio de 1994, 20 de mayo de 1996, 1Ode

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111. RELEVANCIA DEL CASO EN LA DISCUSIÓN DOCTRINAL

111.1. Unidad o ruptura del título de imputación en los delitos especiales Tradicionalmente se ha planteado en la doctrina una discusión, sobre todo eri lo que se refiere a la participación del extraneus en los delitos especiales impropios, sobre la conveniencia o no de romper el título de 1mputación. Es decir, sobre si debe hacerse responder al extraneus por el delito especial del autor o por el común subyacente. La doctrina, en un principio dominante, ha sido aquella que fundamenta la ruptura del título de imputación en virtud de la aplicación del art. 60.1 CP 1944/1973 (el CP 1995 transcribe este art. en su art. 65.1 ). A favor de esta tesis se aduce una mayor justicia material, puesto que supone la individualización de la responsabilidad de cada uno de los intervinientes. Por otro lado, se alegaba en relación al delito de parricidio (hoy inexistente), que tanto el parricidio como el homicidio se ubicaban en el mismo capítulo del CP, lo que indicaba un título único de delito. El parricidio no era en realidad más que un homicidio agravadd4l. Otros autores han fundamentado la ruptura del título de imputación en motivos diferentes a la aplicación del art. 60 CP 1944/1973. Destaca

enero de 1997, 12 de febrero de 1997, 12 de julio de 1997, 28 de marzo de 2001 y 11 de junio de 2002, entre otras. (4)

CEREZO M1R, Curso de Derecho penal español, Parte general/, Introducción, Teoría jurídica del delito, 5.ª ed., Madrid, 1985, págs. 347 ss. (igual en la 6.ª ed., 2007); BoLOOVA PASAMAR, La comunicabilidad de las circunstancias y la participación delictiva, Madrid, 1995, págs. 302 ss.; BACIGALUPO lAPATER, Principios de Derecho penal. Parte general, 4.ª ed., Madrid, 1997, págs. 234 ss.; ZuGALDIA ESPINAL, La punición del partícipe no cualificado en los delitos especiales propios e impropios (análisis del art. 65.3 del CPJ, en Estudios penales en homenaje al Profesor Cobo del Rosal, Madrid, 2005, págs. 965 ss. BOL.OOVA

matiza afirmando que la concepción que se mantenga sobre el carácter dependiente o autónomo del delito en estudio y la naturaleza accidental o no del elemento personal prejuzga la solución que deba o pueda ofrecerse a la cuestión de la participación de extraños y al empleo en estos casos del art. 60.1. Si el delito se considera independiente o autónomo no puede hablarse de circunstancia para calificar a alguno de los elementos integrantes, pero si es estimado una especie dependiente del delito base, habría lugar a la consideración del elemento especificante como simple circunstancia cuyo régimen se encontraría en el art. 60 CP. En mi opinión, BoLOOVA da la clave para afirmar la ruptura o no del título de imputación, puesto que ella dependerá de la calificación que se haga del elemento que el tipo exige para ser autor del delito de que se trate.

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RODRÍGUEZ MouRULLo, quien considera que en el delito de parricidio, el vínculo de parentesco no es una circunstancia, sino un elemento constitutivo del tipo. Sin embargo, según este autor, el extraño no debe responder por parricidio, puesto que si el extraño participa en un hecho debemos preguntarnos en qué hecho. Respecto al extraño, que interviene en un parricidio, continúa este autor, jamás podremos afirmar que mata o coopera a la muerte de un pariente. Se puede afirmar que el parricidio no tra~ de producir un resultado idéntico al del homicidio o al del asesinato, sino de prohibir la muerte de un pariente, por lo que resulta absolutamente imposible que el extraño pueda violar esa prohibiciónl5l. Matizando esta posición destaca PEÑARANDA, quien diferencia y considera adecuada la ruptura del título de imputación dependiendo del sentido y el carácter que tenga el elemento especial del delito objeto de estudio. Así, en aquellos casos en que ese fundamento se encuentra en «razones de carácter altamente personal», como a su juicio ocurría en los delitos de parricidio e infanticidio, la ruptura del título de imputación le parece adecuada. Sin embargo, en relación con los delitos (propios e impropios) de funcionarios no ve tan clara dicha ruptura, porque los elementos que entran en juego no tienen tan sólo un carácter altamente personall6l. Frente a las teorías anteriores (individual izadoras), actual mente es mayoría el número de autores que defienden la unidad del título de imputación. GtMBERNAT critica las tesis expuestas. En primer lugar, considera que la teoría que defiende la aplicación del art. 60 CP 1944/1973 se inventa una atenuante que no existe: la de no ser pariente, y no sólo se inventa la atenuante, sino que la hace operar de tal forma que, en virtud de ella, impone la pena inferior en grado. En segundo lugar, en cuanto a la tesis de RODRÍGUEZ MouRuLLo, argumenta GIMBERNAT que no parece lo mismo contribuir al «hecho» parricidio donde el desvalor que ya lleva en sí la acción de matar se añade el del desprecio del vínculo parental que contribuir al «hecho» del homicidio,

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RoDRfGUEZ MouRULLO, en Coso DEL RosAúRoDRíGUEZ MouRULLO, Derecho penal español Parte especial. Delitos contra las personas, Madrid, 1962, págs. 182 ss. PEÑARANDA RAMos, Concurso de leyes, error y participación en el delito, Madrid, 1991, pág. 350. Este autor utiliza toda una serie de categorías dogmáticas (sobre el concurso de delitos, la estructura de los tipos, los sentidos positivo y negativo de la accesoriedad y el principio de que cada uno debe responder por su propio hecho y por su propia culpabilidad) que le lleva a defender (en los delitos de parricidio e infanticidio) la ruptura del título de imputación (págs. 182 ss.).

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donde sólo existe el desvalor de matar. Naturalmente, continúa GIMBERNAT, que el extraño no puede realizar un parricidio ni puede matar a su pariente, pero es que se le castiga por intervenir en un hecho, y el hecho en el que interviene es en el de un sujeto que mata a su pariente (parricidio)l7l. El problema que se plantea en los delitos especiales propios {como el delito de prevaricación que ocupa este caso) es distinto al que se plantea en los delitos especiales impropios, ya que, a diferencia de estos, no existe una figura común paralela a la que poder referir las conductas de los extraños que forman parte en aquéllos. Son pues, delitos independientes por definición. Una interpretación del art. 60.1 CP 1944/1973 {actual art. 65.1 CP 1995) que considerara circunstancia subjetiva el carácter de funcionario, conduciría a la impunidad del partícipe que fuera extraño y ésta sería una solución poco satisfactoria'ªi.

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GrMBERNAT ÜRDEIG, Autor y cómplice en Derecho penal, Madrid, 1966, págs. 276 ss. Siguen esta tesis, QurNTERO OuvARES, Los delitos especiales y la teoría de la participación, Barcelona, 1974, págs. 65 ss.; DíAZ v GARCÍA CoNLLEDO, La autoría en Derecho penal, Barcelona, 1991, págs. 166 ss.; G6MEZ RrvERO, La inducción a cometer el delito, Valencia, 1995, págs. 163 ss.; LuzóN PEÑA, Curso de Derecho penal. Parte general, 1, Madrid, 1996 págs. 195 ss.; ÜLAIZOLA NOGALES, El delito de cohecho, Valencia, 1999, págs. 182 ss.; GóMEZ MARTfN, Los delitos especiales, Madrid-Buenos Aires, 2006, págs. 415 ss.; MrR Purc, Derecho penal. Parte general, 8.ª ed., Barcelona, 2008, págs. 405 ss. Este último autor utiliza en su razonamiento la tesis del instrumento doloso no cualificado como posible forma de autoría mediata. En la doctrina española RoeLES PLANAS, La participación en el delito: fundamento y límites, Madrid, 2003, págs. 244 ss. ha defendido la impunidad del partícipe extraño afirmando que los delitos especiales en sentido estricto se caracterizan porque en ellos el círculo de posibles autores se encuentra limitado a aquellos sujetos sobre los que recae un deber jurídico especial. En esta clase de delitos no bastaría para la responsabilidad penal la intervención en el hecho, sino que dicha responsabilidad presupondría la concurrencia en cada uno de los intervinientes de la situación de obligación especial característica de tales delitos. Ello sería predicable tanto para el autor como para los partícipes. Los delitos especiales de deber más importantes son los delitos de funcionarios. En ellos el legislador dirigiría contra el funcionario especiales deberes jurídicos de lealtad frente a la Administración Pública. ROBLES reconoce que en ocasiones la participación del extraño en esta clase de delitos podría ser merecedora de pena. Sin embargo, conforme al principio de legalidad, sólo se podría castigar aquellos casos en los que dicho merecimiento de pena se encontrase refrendado por la ley. Así el delito de nombramientos ilegales (art. 406), infidelidad en la custodia de documentos (art. 418), cohecho (art. 423) o tráfico de influencias (art. 429). Yo no comparto esta tesis. Si bien es cierto que el partícipe responde por su propio injusto, dicho injusto consiste, en mi opinión, en haber favorecido la realización antijurídica del tipo por parte del autor. Por tanto, entiendo que el objeto

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111.2. Atenuación de la pena al partícipe «extraneus» Como ya se ha visto, en la STS objeto de este comentario, a pesar de que se reconoce la unidad del título de imputación y la posibilidad, por tanto, de que el partícipe (inductor) responda por el delito de prevaricación, también se acepta la rebaja de la pena para el mismo. La Ley 15/2003, de 25 de noviembre, introduce en el CP el número 3 del art. 65, que viene a confirmar esta línea jurisprudencia! y doctrinal que apostaba por una rebaja de la pena del partícipe extraño. Art. 65.3 CP: «Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate». Antes de la introducción de este precepto, también la doctrina había intentado fundamentar esta atenuación aludiendo a diversos razonamientos(9l. No obstante, debido a razones de espacio me centraré en el análisis del art. 65.3 CP. 111.2.1. Análisis del art. 65.3 CP

La introducción del art. 65.3 CP ha sido trascendental porque ha venido a aclarar algunas cuestiones. Así, cierra, en mi opinión, la polémica sobre si

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de la discusión no reside en si el extraño puede o no puede realizar la conducta típica, sino si el extraño puede o no contribuir a que el intraneus la realice, y entiendo que sí. Por otro lado, me parece discutible que la norma que establece el deber jurídico especial deba ser «aisladamente considerada». Por ejemplo en lo que al delito de prevaricación se refiere,· es evidente que la protección eficaz del correcto funcionamiento de la Administración de Justicia no pasa sólo por motivar a quien tiene la posibilidad de dictar resoluciones injustas, también es necesario motivar a quienes pueden cooperar a ello, para que no lo hagan. Extensamente, rebatiendo las tesis de ROBLES PLANAS, vid. GóMEZ MARTÍN, Los Delitos especiales, Madrid, 2006, págs. 412 ss. Eran básicamente tres las posibilidades que se planteaban: 1) La aplicación de una circunstancia genérica atenuante analógica del art. 21.6 CP (art. 9.1 OCP 1944/1973); 2) La aplicación analógica del art. 65 CP (antiguo art. 60CP1944/1973); 3) Castigar al partícipe extraño con la pena del delito intentado. Ampliamente, GóMEZ MARTÍN, Los delitos especiales, pág. 525 ss. Todas estas fórmulas chocaban, en mayor o menor medida, con la regulación legal.

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el extraneus puede o no ser partícipe en los delitos especiales¡ioi y, por otra parte, se trata de un precepto que venía siendo reclamado por buena parte de los autores( 11 l. Sin embargo, la redacción del precepto merece algunas observaciones. 1) La primera observación es que el art. 65.3 hace referencia a aquellas condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor. Tradicionalmente se ha entendido que los delitos especiales propios la cualidad del autor (por ejemplo la condición de funcionario) es un elemento que fundamenta la pena, en tanto que en los delitos especiales impropios la condición exigida al autor sirve para agravar o atenuar la pena(12 J. Así, por ejemplo, RuEDA, que pedía la introducción de un precepto como éste, aludía a que en dicho precepto se estableciera una atenuación de pena para el partícipe extraño al que le faltaran las circunstancias personales que fundamentan o agravan la pena¡rn. Esta redacción sigue planteando, por tanto, la cuestión de si la atenuación a la que se refiere el art. 65.3 es aplicable únicamente a los delitos especiales propios o también a los impropios. ZuGALDfA-partidario de la ruptura del título de imputación- afirma que el art. 65.3 debe necesariamente ser entendido referido a los delitos especiales propios, y no a los impropios, ya que en éstos las condiciones, cualidades o relaciones personales del autor no fundamentan su punibilidad. Aboga este autor por aplicar, al partícipe extraño de un delito especial impropio, el art. 65.1 CP, aduciendo que el art. 65 pasó a ubicarse, a partir del CP 1995 bajo la rúbrica de «reglas generales para la aplicación de las penas», por lo que cabe extenderlo más allá de

(.1 O) (11)

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(13)

GóMEZ MARTIN, EH-Cobo, pág. 448; lo. Los delitos especiales, pág. 539; M1R Pu1c, DP. PG, 8.ª, 2008, pág. 406. DfAZ v GARCÍA (OLLENDO, La autoría, págs. 166 ss.; RuEDA MARTIN, e Reflexiones sobre la participación de extraños en los delitos contra la Administración Pública•, RDPC 8 (2001 ), pág. 164. En contra de la introducción de este precepto se manifiesta ROBLES PLANAS, Garantes y cómplices. La intervención por omisión y en los delitos especiales, Barcelona, 2007, pág. 150. Sobre los argumentos de este autor volveré más adelante. G1MBERNAT ÜRDEIG, Autor y cómplice, págs. 252 s: e Delito especial impropio es aquel que tiene su correspondencia en un delito común, es aquel que consiste en un delito común especialmente cualificado [ ... ]. Se llama delito especial propio a aquel que no tiene correspondencia con un delito común. En los delitos especiales propios la cualidad personal no modifica la pena de un delito común (que no existe), sino que es esta cualidad la que fundamenta la pena»; Qu1NTERO OuvARES, Delitos especiales, págs. 31 ss. RUEDA MARTIN, RDPC 8 (2001 ), pág. 164.

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las circunstancias atenuantes y agravantes genéricas y porque, al añadirse el número 3 del precepto, se profundiza más en la línea de que entre las circunstancias genéricas y específicas no existen diferencias esenciales o sustanciales(t 4l, Otros autores, sin embargo, consideran que tanto en los delitos especiales propios como en los impropios, las cualidades del autor fundamentan la punibibidad y abogan por la desaparición de la distinción entre ambas clases de delitos. Según estas tesis, el art. 65.3 CP sería aplicable tanto a los delitos especiales propios como impropios. Así, SANCHEz-VERA, desde la teoría de los delitos de infracción del deber, opina que si la lesión del deber se produce, ella fundamenta siempre la punibilidad del obligado especialmente y por ello en todo delito de infracción de deber se trata de circunstancias que fundamentan y no sólo agravan la punibilidad. Afirma este autor que si los delitos de infracción de deber impropios contienen el mismo grado de injusto que los delitos de infracción propios, entonces los primeros no son impropios o la caracterización como «impropios» es una mera etiqueta carente de todo contenidd 15l. Desde esta posición, será indiferente que el partícipe extraño lo sea de un delito especial propio o de un delito especial impropio. Desde otra fundamentación distinta llega a la misma conclusión GóMEZ MARTÍN, puesto que considera que los delitos especiales impropios no son tipos cualificados de los delitos comunes paralelos, sino delitos «distintos» con sustantividad propia. Lo que les convierte en delitos distintos es la especialidad de su tipo de injusto, dicha especialidad del tipo de injusto se deduce de la existencia de un bien jurídico distinto al protegido en el delito respecto del que guarda relación( 16l. A la hora de valorar la aplicación de la atenuación al partícipe extraño no deberemos cuestionar si se trata de un delito especial propio o impropio, sino si dicho partícipe merece, desde un punto de vista político criminal una atenuación de la pena. Para contestar a esta cuestión este autor distingue entre tres clases de delitos especiales: 1) Delitos con estructuras sociales institucionalizadas. Aquí se incluyen,

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ZuGALDíA ESPINAR,

EH-Cobo, págs. 969 ss. Delito de infracción de deber y participación delictiva, Bar-

SANCHEZ-VERA GóMEZ-TRELLES,

celona, 2002, págs. 250 ss. (16)

450

GóMEZ MARTÍN,

EH-Cobo, pág. 447;

ID.

Los delitos especiales, pág. 453.

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24. Caso de la construcción de Burgos

por ejemplo, los delitos contra la Administración Pública. La pena del ex-traneus en este caso debe atenuarse, porque es el funcionario el que interviene en el hecho con mayor facilidad de ejecución y/o mayor control de los riesgos típicos; 2) Delitos en los que se incumple una función social no institucionalizada, dimanante de una posición social no institucional. Aquí se incluyen, entre otros, los delitos societarios. En este caso también procede la atenuación del extraño, porque, a diferencia del autor, no se encuentra en una posición de dominio especial respecto del bien jurídico; 3) Delitos en los que la limitación no viene por ninguna función institucional ni social. Aquí se incluye, por ejemplo, el delito de alzamiento de bienes. En este caso el extraño merece la misma pena que el autor<17J. Matiza esta posición M1R, quien considera que debe distinguirse cuándo .estamos ante una agravación puramente personal y cuando estamos ante un delito especial impropio (distinto). Así, afirma este autor, aunque en Jos delitos contra la Administración Pública es natural que la condición de funcionario de lugar a delitos especiales, la misma condición no tiene por qué tener el mismo efecto como regla en toda clase de delitos. En los delitos contra la Administración Pública el carácter de funcionario afecta a fa propia esencia del injusto, porque condiciona el ataque al bien jurídico -central en tales tipos; pero ello no sucede cuando se agrava la intervención del funcionario en delitos que atacan bienes jurídicos distintos (tráfico de 'drogas, libertad, patrimonio). Estas agravaciones no afectan a la esencia del delito transformándolo en otro distinto, sino que tienen un carácter -estrictamente personal: configuran elementos típicos accidentales, que no determinan un cambio de delitd 18l. Por su parte, RurnA, acepta la diferencia entre los delitos especiales propios e impropios, pero considera que la participación del extraneus en ambas clases de delitos debe ser tratada de la misma manera, puesto que, afirma esta autora, si bien es cierto que en los delitos especiales impropios se protegen bienes jurídicos accesibles, en principio, al dominio de todos, cuando el bien jurídico ha entrado circunstancialmente en una determinada estructura social dominada por cierta clase de sujetos definidos, el Derecho penal, dada la especial exposición del bien jurídico y su especial

(17) (18)

EH-Cobo, págs. 452 ss.; MIR, DP. PG, 8.ª, 2008, pág. 407.

GóMEZ MARTÍN,

e LA LEY

ID.

Los delitos especiales, págs. 520 ss.

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vulnerabilidad por el dominio -dominio social- de tales sujetos, valora como más grave el ataque en tales estructuras y otorga una protección especial destacada de la protección general frente a todos( 19l. En un artículo recientemente publicado por PEÑARANDA este au.tor mantiene una posición peculiar en torno a la cuestión de si es aplicable o no el art. 65.3 a los delitos especiales impropios. Considera que los intentos de obtener un tratamiento homogéneo de la participación de extraños en todos los delitos especiales mediante la eliminación de la distinción entre delitos especiales propios e impropios no son apropiados porque cortan de tajo el nudo gordiano que tendría que ser desatado'20J. Según PEÑARANDA, el art. 65.3 CP presupone la existencia de elementos que tienen un status intermedio: cualidades, condiciones o relaciones que pese a ser «personales» y fundamentar la culpabilidad del autor tienen en el contexto de la realización del hecho típico una dimensión general, accesible a la responsabilidad de terceros. Se trataría de elementos mixtos que pueden operar no sólo fundamentando, sino también aumentando la «culpabilidad» del autor en determinados tipos cualificados de delito. Tales supuestos deberán recibir un tratamiento correspondiente al de los casos expresamente regulados (los delitos especiales propios), que pasaría por la aplicación analógica de lo establecido en el art. 65.3 CP. Según este autor, la razón por la que el legislador ha optado por no incluir expresamente todos los delitos especiales, es porque así como las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad -delitos especiales propios- son muy homogéneas, los elementos típicos personales que modifican la responsabi1idad -delitos especiales impropios- son de muy diferentes clases y esta heterogeneidad es lo que ha podido hacer que el legislador haya preferido encomendar al intérprete la labor de encontrar el régimen más adecuado a su respectiva naturaleza121 i. Una posición opuesta a todas las anteriores es la que mantiene RoBLEs122 l. Comienza este autor afirmando que los delitos especiales impropios son

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RUEDA MARTÍN, RDPC 8 (2001 ), pág. 161. PEÑARANDA RAMOS, «Sobre el alcance del art. 65.3 CP. Al mismo tiempo: una contribución a la crítica de la teoría de los delitos de infracción de deber», en M.W., Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat, Tomo 11, Madrid, 2008, pág. 1441. PEÑARANDA RAMOS, EH-Gimbernat, págs. 1450 ss. ROBLES PLANAS, Garantes y cómplices, págs. 114 SS.

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en realidad delitos comunes con agravaciones de carácter personal!23l. Ello, porque su injusto no se fundamenta en la lesión de un deber, sino en la ~esividad general del comportamiento organizador. La conclusión a la que ~lega este autor, respecto a la intervención del partícipe extraño, es la misma que resulta de la aplicación para estos delitos del art. 65.1 CP. Por otro fado, en cuanto a los delitos especiales, este autor distingue dos tipos: 1) Los delitos especiales de deber, que se caracterizan porque el contenido de su injusto se agota en la infracción de determinados deberes especiales. Aquí se incluyen los delitos «puros» de funcionarios. La lesividad especítica de estos delitos reside en el quebrantamiento personal de la relación de confianza por parte del funcionario frente al Estado. En estos casos, continúa RoBLEs, en la medida en que al extraneus no le alcanza el deber especial presupuesto en el tipo, no puede lesionarlo y, por tanto, no puede admitirse el castigo de su intervención; 2) Los delitos de posición que son «presuntamente» especiales en los que el legislador en realidad tan sólo describe las formas de ataque idóneas o relevantes a través del señalamiento de determinadas posiciones. Así, por ejemplo, cuando en los delitos urbanísticos se habla del constructor o del promotor se quiere hacer referencia a las actividades propias de estos profesionales. En esta clase de delitos ROBLES considera inoportuno el art. 65.3 CP, puesto que no encuentra justificación que legitime que en estos casos el cooperador necesario o el inductor reciban una pena menor que el autor por el mero hecho de no ocupar determinada posición. La conclusión para este autor es que el art. 65.3 es distorsionador: en la primera clase de delitos porque él defiende la impunidad del partícipe y en la segunda clase porque la atenuación de la pena no tiene justificación'24l. En mi opinión, y a falta de una reflexión más pausada, considero que el art. 65.3 será aplicable tanto a los delitos especiales propios como impropios, al menos, desde luego, en los delitos contra la Administración Pública, como el que aquí nos ocupa. En estos delitos, la condición de funcionario que actúa en el ejercicio de sus funciones constituye la esencia del injusto, tanto en los delitos propios como en los impropios. No comparto las tesis

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ROBLES pone como ejemplo el delito de detenciones ilegales cometido por funcionario público (art. 167 CP). La cuestión es si este autor opinaría lo mismo, por ejemplo, respecto del delito de malversación. ROBLES PLANAS, Garantes y cómplices, págs. 125 ss.

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que consideran estos delitos como delitos de infracción del deber, y, mucho menos, aquellas que consideran que tal infracción supone el fundamento del injusto. Estas tesis suponen una visión del funcionario solamente en interés del Estado, de la Administración, olvidando que la Administración justifica su existencia por la actividad que despliega en beneficio de los ciudadanos, de la sociedad a la que sirve. El «deber» que auténticamente es relevante para el Derecho penal es el deber de la Administración y, por tanto, de las personas físicas que la componen, de servir a los que administran. Es decir, estos delitos no existen simplemente por la infracción de un deber, sino por el ataque a un bien jurídico. La obediencia en sí misma no es un bien, sino todo lo contrario, es un ataque a la libertad del que obedece, por eso la obediencia en sí misma no merece ser algo jurídicamente protegido, lo que se protege es aquello cuya realización depende de que se obedezca, y de ahí que nazca la obligación de obedecer, se trata de una situación del sujeto frente a determinados bienes jurídicos(25 l. Dicho esto, no obstante, incluso si se considera que estos delitos son delitos de infracción del deber, no puedo compartir la tesis de RoBLEs, conforme a la cual el partícipe no merece sanción penal, puesto que el partícipe que induce o coopera a dicha infracción también merecerá sanción penal. Es decir, si se considera que la infracción del deber es tan importante en sí misma como para castigarla penalmente no veo cuál es fundamento para negar que la ayuda a dicha infracción no merezca también sanción penal. En todo caso, yo creo que la clave para delimitar los supuestos estará en la atención al bien jurídico protegido, y, en este sentido, comparto la tesis de M1R, cuando afirma que deberá distinguirse aquellos delitos en los que la condición de funcionario suponga una agravación personal, en cuyo caso, la pena agravada sólo corresponderá al sujeto que ostente dicha condición de aquellos que la condición implica la existencia de un delito distinto. Para deslindar los supuestos acude M1R al criterio del bien jurídico protegido. Concretamente, en los delitos contra la Administración Pública, el carácter de funcionario condiciona el ataque al bien jurídico central en tales tipos. Sin embargo, ello no sucede cuando se agrava la intervención del funcionario en delitos que atacan bienes jurídicos completamente dis-

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Sigo la tesis de ÜCTAVIO DE Totmo v Ue1rro, La prevaricación del funcionario público, Madrid, 1980, págs. 238 ss.

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tintos(26l. Así, si cogemos el delito de malversación, se podrá afirmar que la razón de su tipificación, lo que le distingue del delito común con el que se le suele emparentar -el delito de apropiación indebida-, es precisamente que el autor del delito deberá ser un funcionario que tenga efectos o caudales públicos por razón de sus funciones. Más allá de la naturaleza patrimonial del delito-el precepto ni siquiera pone un límite mínimo para la realización del delito- lo relevante del tipo es la especial relación que debe haber entre el funcionario y los caudales y la condición de públicos de los caudales, que hace que su apropiación no afecte a un solo individuo o grupo de individuos, sino a la sociedad en su totalidad, que precisa de una correcta gestión del patrimonio público para poder funcionar. Por tanto, esa condición de funcionario que actúa en el ejercicio de su cargo es lo q~e caracteriza a todos los delitos del Título XIX del CP, es lo que dota de contenido al bien jurídico protegido en el mismo y en consecuencia lo que fundamenta todos los tipos penales incluidos en el mismo. A falta de una reflexión más profunda, considero que la tesis de M1R es la más correcta. A partir de aquí, el fundamento de la atenuación propuesta por el art. 65.3 para los partícipes extraños en los delitos contra la Administración Pública -propios o impropios- se podrá fundamentar en que ellos tienen una menor capacidad funcional para lesionar el bien jurídico, un menor control de los riesgos típicos(27l y también, en la sociedad le exige al funcionario, por su condición de tal, un plus frente al resto de ciudadanos, a la hora de ejercer su actividad, porque del correcto funcionamiento de la Administración depende que el sistema en su totalidad funcione. 2) La segunda observación que cabe hacer al art. 65.3 es que sólo menciona como sujetos de la atenuación al inductor y al cooperador necesario, pero no al cómplice. Ello puede llevar a que el cómplice pueda tener la misma pena que los partícipes más importantes(28l. Esta cuestión planteará problemas acerca de si el cómplice puede o no obtener una doble atenuación. Una por su carácter de cómplice, con la rebaja obligatoria que establece para él el art. 29 CP en relación con el art. 63 CP, y otra por su carácter de extraño en el delito especial. En mi opinión, desde un punto de vista material, no veo razón alguna para no aplicar la doble atenuación. Es

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M1R, DP. PG, 8.ª, 2008, págs. 406 ss. En este sentido, GóMEZ MARTfN, EH-Cabo, págs. 455 ss. MIR, DP. PG, 8.ª, 2008, pág. 406.

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decir, si el fundamento del art. 65.3 CP puede verse en que los sujetos que no cumplen la cualificación exigida en los tipos especiales para ser autores merecen menor pena porque tienen una mayor dificultad de ejecución o menor control sobre los riesgos típicos, ello será trasladable también a los cómplices y por lo tanto les sería aplicable dicha atenuación además de la exigida por los arts. 29/1963 CP(29i. No obstante, en contra de esta tesis se puede argumentar que el tenor literal del art. 65.3 CP menciona sólo y expresamente al cooperador necesario y al inductor y que a la crítica de que entonces el cómplice podría tener la misma pena que los partícipes más importantes se le podría oponer el argumento de que la rebaja del art. 65.3 CP es potestativa, y por tanto, no en todo caso dichos sujetos obtendrán la atenuación, sino sólo cuando realmente merezcan menor pena. Desde luego esta cuestión generará polémica. Habrá que esperar a ver qué resuelven los tribunales al respectd3ºl. 3) La tercera cuestión importante, y que enlaza con la anterior, es precisamente que la rebaja de pena regulada por el art. 65.3 CP, a diferencia de lo que preveía el Proyecto, es facultativa. En mi opinión este carácter potestativo de la rebaja debe ser considerado de forma positiva, puesto que permitirá valorar cada caso y analizar si la cualificación otorga, a quien la ostenta, una mayor facilidad para la ejecución del hecho, un mayor control sobre los riesgos típicos que acechan al bien jurídico o una mayor capacidad funcional de lesionar el bien jurídico. Es decir, si la cualificación exigida al autor es esencial para dotar de contenido al injusto. A favor del carác-

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GóMEZ MARTíN, EH-Cobo, págs. 455 ss. La Circular 2/2004 de la Fiscalía General del Estado afirma que: «Debe entenderse que en caso de intervención de un extraño en calidad de cómplice, a la rebaja de un grado que le corresponde por su participación secundaria (art. 63) habrá de añadirse la posible rebaja conforme al art. 65.3 por no infringir el deber específico del autor. Habrá en estos casos de permitirse una doble atenuación». Tanto la Comisión Técnica de Reforma del Sistema de Penas, como el Anteproyecto de LO 15/2003 se referían al cómplice como posible sujeto de la atenuación. Sin embargo, en el informe de 26 de marzo de 2003 emitido por el CGPJ se pide la supresión de la mención expresa del cómplice, entendiendo que con referirse a la pena inferior en grado a la señalada por la Ley ya quedaba claro que la pena que le corresponde al cómplice es la que resulta después de aplicar el art. 63 CP. Extensamente sobre la tramitación del precepto, DE LA RosA CORTINA, El nuevo tratamiento penal de la participación del extraneus en delitos especiales, LL 2005-4, págs. 1324 ss.; ZuGALDíA ESPINAR, EH-Cobo, pág. 971, critica la exclusión del cómplice y opina que habrá que incluirlos a través de la aplicación de la atenuante analógica en relación con el art. 65.3 CP.

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ter potestativo se ha manifestado GóMEZ MARTÍN, que entiende que de esta forma se pueden diferenciar las distintas clases de delitos especiales<31 i. Como conclusión, considero que puede hacerse, a pesar de las observaciones(32l, una valoración positiva del art. 65.3 CP. Creo que el precepto apoya una línea jurisprudencia! -cuya una de las primeras sentencias es la que aquí se comenta- claramente consolidada. Por otra parte, despeja algunas dudas sobre la posibilidad de que el partícipe extraño intervenga en un delito especial y también afirma la punición de tal partícipe. Considero que, en la medida en que el partícipe extraño está más alejado del bien jurídico y tiene, por tanto, menor capacidad funcional de lesionarlo, es lógica la atenuación de la pena, por lo que entiendo que la introducción del precepto en el CP es adecuada. En mi opinión, habría sido deseable que el art. 65.3 CP hubiera hecho referencia a las condiciones, cualidades, etc. que fundamentan o agravan la pena. De esta forma, se habría dejado clara su posibilidad de aplicación tanto a los delitos especiales propios como impropios(33J. Por otro lado, también, desde mi punto de vista, hubiera sido deseable la mención del cómplice, porque habría eliminado la posibilidad de que éste pueda ser penado igual que los partícipes más importantes.

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GóMEZ MARTÍN, EH-Cobo, págs. 451 ss.; lo. Los delitos especiales, 2006, págs. 520 ss. También en el informe de 26 de marzo de 2003 al Anteproyecto de la LO 15/2003 del CGPJ se abogó por la atenuación facultativa atendiendo a si la contribución del extraneus al hecho está próxima al dominio de la situación que permite el cumplimiento del deber especial al que se refiere el tipo. Otra observación, señalada por todos los autores, es la referencia que el precepto hace a la culpabilidad y que puede llevar a equívocos. GóMEZ MARTfN afirma que hubiera sido preferible que el art. hubiera hecho referencia a las condiciones, cualidades o relaciones que fundamentan la autoría en los delitos especiales, en EH-Cobo, pág. 451; también critica la mención a la culpabilidad ZucALDíA EsPINAR, EH-Cobo, págs. 970 ss., quien considera un error conceptual dicha referencia, puesto que las condiciones, cualidades o relaciones en los delitos especiales afectan a la ilicitud del hecho. Comparto la tesis que en algunas conversaciones me ha sugerido DfAZ v GARCÍA CoNLLEDO, en el sentido de que por culpabilidad puede entenderse responsabilidad y no la categoría dogmática. Aunque considero que en los delitos contra la Administración Pública la condición de funcionario que actúa en el ejercicio de su cargo supone en todo caso el fundamento del injusto. No obstante, una redacción como la propuesta en el texto hubiera dejado claro el ámbito de aplicación del precepto.

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25 CASO NÉCORA<·> AsuA BATARRITA, Adela

Catedrática de Derecho Penal. Universidad del País Vasco

SUMARIO: l. 11.

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LA HISTORIA DEL CASO NÉCORA LAS INTERCEPTACIONES TELEFÓNICAS EN LA INVESTIGACIÓN DEL DELITO. CONDICIONES PARA SU VALIDEZ PROBATORIA 11.1. 11.2. 11.3.

La invalidación de las escuchas en el caso Nécora El vacío normativo y la jurisprudencia constitucional Declaraciones incriminatorias de coimputados

111. ALGUNOS ASPECTOS SUSTANTIVOS JURÍDICO PENAL

DE LA CALIFICACIÓN

111.1. La agravación en segundo grado por «extrema gravedad» del tráfico de droga, en estadio de «conspiración» 111.2. Delito fiscal por ocultación de ganancias ilícitas

1

IV. OBSERVACIONES FINALES

(*)

Sentencias del Tribunal Supremo 649/1996, de 7 de diciembre, y de la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, secc. 3.ª, de 27 de septiembre de 1994. El presente trabajo se enmarca en la línea de investigación del Proyecto DER 2009-08167 del Ministerio de Ciencia e Innovación.

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

El procesado A, a raíz de su detención policial en agosto de 1989, presentó denuncia contra D por narcotráfico, y en los meses siguientes facilitó numerosas informaciones sobre actividades delictivas del mismo tenor desarrolladas desde inicios de los años 80. El total de sus 37 declaraciones judiciales, junto con los datos obtenidos a través de interceptaciones telefónicas autorizadas por el juez instructor, además de otros indicios y material probatorio, conformaron la instrucción del sumario del Caso Nécora. La SAN que enjuició el caso rechazó la validez probatoria de las declaraciones de A, así como de las informaciones obtenidas en las escuchas telefónicas, con la consecuencia de una importante reducción de los hechos probados sobre los que se construyeron las acusaciones. Estos hechos son recogidos en la sentencia de instancia en cuatro epígrafes, que resumimos de forma muy sintética: 1. A finales del año 1988, los tres procesados A, B, y C se pusieron en contacto en Villagarcía de Arosa con el patrón del barco 002 proponiéndole el pago de 10 millones de pesetas por la recogida y transporte desde Marruecos de 1.000 kg. de hachís, a lo que el citado patrón se negó. No consta que los proponentes estuvieran en posesión del hachís mencionado. Sobre las mismas fechas, A, junto con D, E, y F, acuerdan que A se desplace a Las Palmas de Gran Canaria, con la finalidad de gestionar la disponibilidad de un barco adecuado para transportar más de 400 kg. de cocaína, operación que tenían decidido llevar a cabo. 2. El 26 de mayo de 1989 tuvieron lugar tres descargas de grandes partidas de hachís provenientes de Marruecos en las costas gallegas. En la primera G, junto a H (en rebeldía) y con otros individuos no identificados desembarcaron varios fardos de 25 kg. y los trasladaron hacia una furgoneta, realizando el procesado 1 funciones de dirección, control y vigilancia. Pocos días más tarde G y H procedieron a descargar cerca del pueblo de Nigrán otra elevada cantidad de fardos de la misma droga, y una tercera operación similar se repite pocos días después. De estas cantidades, la Guardia Civil descubrió e incautó 1.300 kg. de hachís de un camión de matrícula alemana, y otros 2.475 Kg. que fueron halladas en el interior de un galpón llamado «Casa Vella». En los transportes de las partidas referidas participaron otro grupo de procesados. A principios del verano de 1989, G y H, 460

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Caso Nécora

junto con l. y con ocho personas más, se situaron por la noche en la costa, a la espera de una planeadora de la que recogieron 40 bidones que contenían paquetes rectangulares de cocaína, en cantidad aproximada de 600 kg., que introdujeron en sacos y trasladaron en vehículos preparados al efecto. Parte de los referidos cargamentos fueron distribuidos por H, por indicación de G, y de 1, de forma escalonada y conforme a concretas directrices, entregándolas a los procesados J, K, y a L, y a otro número de personas no identificadas. En una de esas entregas H creyó ser advertido por un vigilante y abandonó las bolsas en un centro comercial donde la Guardia civil las encuentra, incautando 3.964 kg. de cocaína valorada en cerca de 40 millones de pesetas. Al día siguiente H fue detenido en Cambados y dos días más tarde de su primera declaración narró ante la Guardia Civil el desarrollo de estos hechos, identificando lugares y circunstancias concurrentes en su realización, y expresando su propósito firme de abandonar sus actividades delictivas. 3. Desde al menos mediados de 1989 el procesado M venía adquiriendo grandes cantidades de cocaína que posteriormente distribuía, contando siempre con la colaboración de L, ciudadano colombiano, siendo ambos residentes en Madrid. Los envíos procedían de Galicia, previos contactos con N, y con otra serie de personas -9 personas- que también fueron procesadas por los hechos. En el curso del transporte de la droga, fueron detectados por la Vigilancia Aduanera varios vehículos sospechosos, y tras una persecución se logró detener a sus ocupantes, procediendo a la incautación de paquetes de cocaína por una cantidad cercana a 400 kg., de pureza entre el 75% y el 95%. Asimismo se interceptó un camión frigorífico que transportaba 125 kg. Conductas similares de distribución realizadas por otro grupo de procesados fueron detectadas policialmente con descubrimiento de cantidades importantes de cocaína. El procesado M, detenido en Madrid el día 9 de julio, comparece a petición propia ante el Juzgado instructor, para dar cuenta de la existencia de 1000 kg. de cocaína procedentes de un alijo que en parte había sido ya aprehendido por la policía, cantidad que fue efectivamente localizada conforme a su relato. A la vez, facilita información sobre un próximo transporte de otra partida, que dio lugar a la ocupación de un cargamento de 1.108 kg. de cocaína que se encontraba en una camioneta. ©LA LEY

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

4. El procesado O y su esposa T venían invirtiendo en el mercado financiero y comercial los beneficios que obtenían personas de su entorno próximo como X, beneficios derivados de actividades ilícitas indiciariamente de narcotráfico. Durante los años 1987 y 1988, Ten connivencia con su marido, efectuó personalmente, en la sucursal del BBV de Villagarcía de Arosa, un elevado número de operaciones de venta de divisas, mayormente florines holandeses, que trasladaba en el interior de bolsas de plástico. El importe del contravalor de las monedas extranjeras superó con creces en todo caso la suma de 429.101.162 ptas. Los procesados O y T. se valían un complejo entramado societario, que controlaban como gerentes, apoderados, o miembros del Consejo de Administración. Los incrementos patrimoniales obtenidos durante los años 1987 y 1988 como consecuencia de esas ilícitas actividades fueron ocultados en sus declaraciones tributarias, constatándose movimientos ficticios en la contabilidad de las sociedades mercantiles implicadas. En el ejercicio del año 1987, la cuota líquida ocultada ascendió a 27.913.503 ptas., y en el ejercicio de 1988 a la cantidad de 172.955.246 ptas.

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LA HISTORIA DEL CASO NÉCORA

La denominación del caso responde al nombre de la operación policial que trascendió a los medios de comunicación en 13 junio de 1990 tras la espectacular detención casi simultánea, de un alto número de sospechosos de dirigir las actividades de narcotráfico -de hachís y de cocaína- coordinadas desde las costas gallegas. La actuación de más de 300 policías desplazados de Madrid, dirigidos por el Juez de Instrucción n. 5 de la Audiencia Nacional y el Fiscal Antidroga, derivaba de previas incautaciones de importantes alijos de droga en las costas gallegas, y sobre todo, de la información suministrada por el arrepentido A. La mayor parte de las investigaciones de la operación Nécora quedaron integradas en el sumario núm. 13/1990 del Juzgado de Instrucción núm. 5 de la AN. Finalmente, resultaron acusadas 47 personas, en su mayoría por delito de tráfico de estupefacientes, cualificado por «notoria cantidad», en varios casos en la modalidad de delito continuado, cualificados por «pertenencia a organización», y con el plus agravatorio de «extrema gravedad». A varios procesados se les acusa también por delito de contrabando. El procesado O fue acusado por delito de narcotráfico y por dos delitos tributarios, éstos junto a su esposa T, siendo ésta acusada también por receptación habitual específica conectada

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con beneficios derivados del tráfico de drogas y por delito contable. La acusación contra alguno de los procesados se extendía al delito de tenencia ilícita de armas, o al de falsificación de matrícula. Las sesiones del Juicio oral del macroproceso se prologaron durante ocho meses -del 20 septiembre de 1993 hasta el 24 de mayo de 1994concluyendo en una voluminosa sentencia(ll de 500 páginas, en la que se decreta la libre absolución de 16 de los procesados, para los que se pedían elevadas penas, y la rebaja sustancial de las condenas respecto a las acusaciones iniciales, ante la insuficiencia de las pruebas de cargo. Insuficiencia derivada de las irregularidades en la instrucción del sumario, que conducen a excluir la validez probatoria de gran parte de las actuaciones, fundamentalmente con relación a las intervenciones telefónicas, y en relación a las declaraciones del coimputado «arrepentido» A. El procesado O y su esposa T, situados en el centro del interés mediático por su llamativo incremento de patrimonio y de negocios de dudosa actividad, resultaron condenados únicamente por receptación habitual específica conforme art. 546 bis f) del CP 1973 (blanqueo de bienes), y por dos delitos contra la Hacienda Pública. Las penas impuestas a las 39 personas condenadas en primera instancia oscilaron entre los 23 años de reclusión mayor en los casos más graves, y las penas de pocos meses de privación de libertad en aplicación de la atenuante muy cualificada de arrepentimiento<2i para dos de los procesados que colaboraron con la justicia en el descubrimiento de los hechos. Interpuesto recurso de casación por 24 de los condenados, el Tribunal Supremo decreta la libre absolución de otros dos acusadosm. Absuelve también a O por delito de narcotráfico y por el delito de receptación a que fue conde-

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SAN, Sala de lo Penal, secc. 3.ª, de 27 de septiembre de 1994; ponente, la magistrada Murillo Bordillo (Referencia Id. CENDOJ 28079220031994100001 ). Los hechos se enjuiciaron conforme al código vigente en aquel momento -CP de 1973-, que no contemplaba un precepto análogo al actual art. 376, de rebaja de la pena por abandono de actividades delictivas y colaboración con la justicia, figura entonces reservada para los delitos de terrorismo. Por ello, el reflejo de tales conductas quedaba necesariamente enmarcado en el ámbito de la atenuante genérica de arrepentimiento (art. 9.9.ª). STS 649/1996, de 7 de diciembre. Recurren asimismo en casación el Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares ejercidas por el Ayuntamiento de Madrid, el Ayuntamiento de Vigo y la Xunta de Galicia.

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nado junto a su esposa T, manteniéndose para ambos la condena por dos delitos de defraudación fiscal, y absolviendo a T del delito contable. Tres de los condenados presentaron recursos de amparo ante el TC, que fueron desestimados al considerarse coherente la prueba de indicios y los juicios de inferencia en que se basaron sus condenas (SSTC 189/1998 y 220/1998). En el plano sociológico, el interés mediático suscitado por el macroproceso abocó en la consiguiente decepción ante el importante numero de absoluciones, subrayándose la paradoja del resultado condenatorio desigual, ante la mayor severidad de las penas impuestas a quienes habían sido considerados «subalternos», frente a las absoluciones o las condenas menores impuestas a quienes las informaciones periodísticas señalaban como principales jefes del llamado narcotráfico gallego. Como es sabido, varios de los absueltos en esta sentencia, resultaron procesados en otras investigaciones judiciales relativas a operaciones similares, que en varios casos abocaron en severas condenas por su participación en otras actividades de narcotráfi cd4l. La trascendencia jurídica de esta sentencia se proyecta fundamentalmente sobre los aspectos procesales en materia de prueba y del proceso debido. La complejidad de la causa, por el número de imputados y por la entidad de los hechos, situados en los eslabones primeros del narcotráfico más lucrativo dirigido por organizaciones delictivas, requería una ingente coordinación de información y de efectivos en la investigación de los hechos. Pero como resuelve la sentencia, en ningún caso autorizaba el desbordamiento de los límites y garantías inherentes al proceso debido. Esta es la pedagogía jurídica de la SAN objeto de este comentario, que aun a costa de ser tachada de «impopular», no ahorra detalles sobre los excesos

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Además, otra parte de las investigaciones sobre la llamada «operación Nécora» fueron objeto del sumario núm. 8/1992 del mismo Juzgado Central de Instrucción de la AN -como causa desgajada del referido sumario núm. 13/1990- y resuelto en la Sentencia de la secc. 2.ª de la AN, de 26 de junio de 1993, y en casación por sentencia del TS de 31 de octubre de 1994 (Id. CENDOJ: 28079120011994108364). En relación al blanqueo de bienes -receptación específica- se condena a las personas que conformaron junto con laureano Oubiña y su esposa Esther lago el complejo de sociedades comerciales a través de las que se lavaba el dinero procedente del narcotráfico; por participación en delito de alzamiento de bienes son condenados dos abogados asesores y se decreta el comiso del famoso Pazo Bayón, reputada referencia del narcotráfico gallego de aquellos años.

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e irregularidades de la instrucción, en un largo análisis de las actuaciones practicadas para su contraste con las exigencias constitucionales. Bien es cierto que en esta tarea, las defensas de los 47 acusados que pedían la declaración de nulidad del sumario o de parte de las actuaciones, marcaban el obligado itinerario de las pormenorizadas comprobaciones. La decisión de excluir la capacidad probatoria de buena parte de los datos aportados por la acusación, se apoya en una argumentación que se esfuerza en diferenciar la difícil frontera entre la «nulidad» de ciertas actuaciones y las irregularidades que descartan su «valideZ» procesal. En cuanto a los aspectos sustantivos de la calificación jurídico-penal'5l, no es objeto de discusión la tipificación del grueso de las conductas como delitos de tráfico de estupefacientes de notoria cantidad; ni la aplicación del tipo agravado por pertenencia a organización criminal, aspecto éste cuyo debate en el juicio afectaba sustancialmente a los hechos probados. Puede discutirse el concepto y alcance de la cualificación de segundo grado referida a la «extrema gravedad de las conductas», en particular cuando se aprecia para el estadio previo de «conspiración» delictiva. Como «novedad» destaca la condena por delito fiscal en base a las ocultaciones de ganancias ilícitas que en la sentencia de instancia concurre con la condena por receptación de beneficios procedentes de narcotráfico. Al resultar ambos procesados absueltos en casación respecto a la receptación, el TS no entra a tratar la problemática del concurso entre ambos delitos, pero una vez abierta la vía del delito fiscal en relación a ganancias ilícitas, quedó planteada la cuestión que adquiere especial relevancia en posteriores causas famosas como los casos Roldán y Urralburu [Casos que son objeto de comentario por Ru1z DE ERENCHUN en el presente libro]. Por la limitación obligada de este comentario, deben seleccionarse alguno de los aspectos más destacados. Por ello me ceñiré, en primer lugar, a

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Calificación conforme a los arts. 344 ss. del CP de 1973, que sustancialmente se mantiene en los mismos términos en los arts. 368 ss. del CP de 1995. La reforma por LO 15/2003 introdujo como nueva agravación -art. 369.1.1 O.ª- la importación o exportación ilegales de sustancias estupefacientes, con lo que se neutraliza o «corrige» el Acuerdo del TS de 27 de noviembre de 1997 que rechazó el concurso de delitos entre tráfico de estupefacientes y contrabando, por la identidad sustancial del objeto de tutela; hasta entonces la jurisprudencia mayoritaria apreciaba concurso de delitos, como se apreció para varios de los condenados en el caso Nécora.

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dos cuestiones de carácter procesal -las escuchas telefónicas y las declaraciones de los coimputados-y en segundo lugar brevemente a dos aspectos de derecho penal sustantivo referidos a la hiperagravación específica por «extrema gravedad» en el narcotráfico, y al delito fiscal.

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11. 11.1.

LAS INTERCEPTACIONES TELEFÓNICAS EN LA INVESTIGACIÓN DEL DELITO. CONDICIONES PARA SU VALIDEZ PROBATORIA La invalidación de las escuchas en el caso Nécora

Durante la instrucción de las diligencias previas del caso Nécora se autorizaron judicialmente 99 interceptaciones de líneas telefónicas, algunas en teléfonos públicos de bares y oficinas, y en 122 ocasiones se autorizaron las prórrogas de las escuchas conforme a la petición policial correspondiente. Todo ello en un periodo de 8 meses a partir de octubre de 1989. Como la propia sala de la AN explicita en la sentencia, esta amplitud era «algo que resulta verdaderamente espectacular por inusual, y de principio, difícilmente controlable». Dificultad de control que se plasma efectivamente en el déficit o práctica ausencia de motivación judicial en los Autos habilitantes de las escuchas. De forma detallada la sentencia de instancia subraya el automatismo de gran parte de las autorizaciones, en las que no se llega a detallar la identidad de los afectados, «en muchos supuestos ni se mencionan hechos o al menos actividades concretas ... », cumplimentándose los autos mediante impresos, prácticamente iguales en su contenido, dejando sin rellenar el espacio destinado a los antecedentes de hecho, dando por reproducidos los que constan en los oficios policiales, hechos que a menudo «no aparecen por ninguna parte» (FJ 47, párrafos 1Oss.). Por otro lado, se detecta «una total ausencia de notificación de los autos que acordaron las intervenciones, y en su caso, las prórrogas de un abultado número de ciudadanos que sufrieron esta injerencia, y que aquí al fin y a la postre no parece que hayan tenido arte ni parte, personas que ignoran que sus teléfonos estuvieron sometidos a estas medidas pero que tenían derecho a conocerlo para que pudieran alegar lo que tuvieran por conveniente». El déficit de motivación resulta «más sombrío» -dice el tribunal- en las prórrogas de las intervenciones: no se explica la razón de la petición de las prórrogas, que en algún caso afectan a 14 teléfonos; en todos los supuestos los autos del instructor se dictan en completa conformidad con la petición policial, muchas veces se dictan un alto número de autorizaciones en el

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mismo día, lo que revela la imposibilidad de una evaluación pertinente de lo obtenido en las escuchas previas. Yademás, «lo peor del asunto es que no se desprende ni de los oficios ni de los autos autorizantes de las prórrogas quiénes eran las personas cuyas comunicaciones estaban siendo intervenidas, las que además en la inmensa mayoría de los casos, no coincidían con los titulares de los teléfonos sometidos a intervención» (FJ 47, párrafo 17). En numerosas ocasiones no se entregaron las cintas másteres originales, y en la selección de las conversaciones «el Juez no intervino en absoluto». Todo un cúmulo de falta de control, difícilmente compatible con las garantías de la defensa (art. 24.2 CE) y con el respeto al derecho fundamental del secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE). A la luz de la doctrina jurisprudencia! que los tribunales empezaban a perfilar, y en particular de los criterios sentados en el Auto del TS de 12 de junio de 1992 del «Caso Naseiro»<6>, la sentencia contiene un repaso a los requisitos que condicionan la legalidad de las interceptaciones telefónicas (FJ 7), desde la fase inicial -Auto motivado, proporcionalidad de la medida con su finalidad, precisión de hechos y de sujetos, condiciones para autorizar prórrogas-, pasando por la fase intermedia que debe estar presidida por la supervisión judicial del desarrollo de la medida, hasta la fase del cese final de ésta: comunicación a los afectados de la práctica y contenido de las grabaciones, la audición por éstos y sus alegaciones, así como la selección y cotejo y las ratificaciones pertinentes en el juicio oral. Un elenco de exigencias que completan la exigua previsión del art. 579 LECr7> que operara como

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ATS de 18 de junio de 1992; ponente, el magistrado Ruiz Vadillo (Repertorio Jurisprudencia lirant on Line TOL940.469 SANC 3265). El Auto declaró la nulidad de las escuchas a través de las que se descubrieron conversaciones reveladoras de una trama de corrupción que implicaba a Naseiro, administrador del Partido Popular valenciano y a otros políticos, incluido un diputado, y a un empresario. Los datos sobre esta presunta corrupción fueron detectados casualmente en el curso de la interceptación autorizada para la investigación de los indicios de un tráfico de drogas, en el teléfono del hermano de uno de los políticos referidos. La tardanza en comunicar al juez el hallazgo, a la vez que éste concedía prórrogas de la primera autorización sin constatar que de hecho se estaban investigando otros hechos y a otros sujetos, conduce a la nulidad radical de las intervenciones telefónicas respecto a los citados hechos. Ante la ausencia de otros indicios autónomos -no derivados directa o indirectamente de la prueba nula (art. 11.1 LOPJ)- sobre los presuntos delitos, las Acusaciones retiraron sus cargos, y se procedió a dictar la libre absolución de los procesados en STS 15 de julio de 1992. Art. 579. c2. Asimismo el Juez podrá acordar, en resolución motivada, la intervención de las comunicaciones telefónicas del procesado, si hubiere indicios de obtener por estos

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referente mínimo de legitimidad de la intervención sobre el derecho fundamental. En cuanto a la motivación del Auto judicial habilitante de las escuchas, se considera suficiente la remisión expresa a las razones plasmadas en el oficio policial, siguiendo la línea de jurisprudencia anterior. En consecuencia, se diferencia el carácter del incumplimiento de los requisitos en función de que se conecten con la exigencia básica de «control judicial formal» o que se proyecten sobre las fases intermedia y final de las escuchas practicadas. La inobservancia de los primeros conduce a la nulidad de las intervenciones, la inobservancia del segundo grupo de requisitos conduce únicamente a excluir la validez de las pruebas obtenidas. Conforme a esta distinción la sentencia concluye que aunque el juez no llevó un verdadero «control material» de las escuchas, sí hubo un mínimo «control formal», puesto que los autos judiciales explicitaban las pautas de entrega periódica de las transcripciones, y la exigencia de aportación de las cintas grabadas para su cotejo judicial, como requisito para petición de prórroga: «Conviene poner de manifiesto que a pesar de todas las irregularidades que presentan, ninguna de ellas puede tacharse de ilícita, al estar todas ellas respaldadas por resoluciones judiciales, cumpliéndose así el requisito establecido en nuestra Constitución en su art. 18.3, sin cuya presencia procedería sin lugar a dudas la nulidad de todo lo actuado, conforme a los arts. 11.1 y 238.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y de igual manera habría lugar a depurar las responsabilidades penales que pudieran derivarse a tenor de los arts. 192 bis y 497 bis del Código Penal. Tampoco puede decirse que se hayan infringido los presupuestos que para su adopción y ejecución ordena la legislación ordinaria, circunscrita en esta materia a un sólo precepto: el art. 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. No se puede hablar de ilicitudes ni de nulidades como dicen las

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t medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante para la causa. 3. De igual forma, el Juez podrá acordar, en resolución motivada, por un plazo de tres meses, prorrogable por iguales periodos, la observación de las comunicaciones postales, telegráficas o telefónicas de las personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal, así como de las comunicaciones de las que se sirvan para sus fines delictivos». En el núm. 4 se recoge la excepción prevista para el terrorismo que permite la intervención policial en casos de urgencia, con la obligación de ponerla en conocimiento de la autoridad judicial en el plazo máximo de 72 horas, para su revocación o su confirmación motivada.

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defensas, sino de carencia de eficacia probatoria, por incumplimiento de los requisitos jurisprudencialmente exigidos; y en honor a la verdad hemos de poner de relieve que la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en esta materia es posterior a las intervenciones telefónicas autorizadas por el instructor, al que por lo tanto, no puede estimársele infractor de jurisprudencia alguna, porque no existía» (FJ 7).

Ciertamente al tiempo de la instrucción el «vacío normativo» no había sido paliado por un cuerpo de doctrina jurisprudencia! suficientemente asentado. El ATS de 12 de junio de 1992 en el caso Naseiro, que se toma como referencia, es evidentemente posterior al momento de la práctica de las escuchas del caso, pero precisamente aquéllas anuladas en el auto de 1992 referido, fueron practicadas en fechas coetáneas a las del caso Nécora. El TS en el caso Naseiro consideró que irregularidades muy similares a las que se han relatado anteriormente, suponían una patente violación de las exigencias constitucionales y del conjunto normativo que conforma el «sistema de garantías»
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Cfr. el ATS de 18 junio de 1992 citado, FJ 1O, donde recoge el conjunto de elementos constitutivos del «sistema normativo general» respecto a las intervenciones telefónicas: las previsiones de la CE arts. 9.3, 10.1 y 2, 14, 18.3, 24. 1y2. e) 55.2 y 96.1; la CEDH en especial el art. 8; la Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 12; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; el art. 579 LECr; los arts. 11.2, 238 y 240 LOPJ; y la jurisprudencia del TEDH, del TC y del TS. ATS de 18 de junio de 1992, FJ 4.º, donde se expresa que si bien cen abstracto» pudiera ser proporcional la medida de intervención ante un presunto delito de cohecho, «en concreto» no puede afirmarse la necesaria proporcionalidad porque la motivación requerida no pudo contener «la exteriorización razonada de los criterios en los que se apoya la decisión judicial», dada la forma en que se adoptó el acuerdo y su efectiva realización y control.

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criminis para la apertura inmediata de nuevas diligencias(lºl. La ilegitimidad inicial de las intervenciones desde el momento en que el objeto investigado se amplió de facto. En el caso Nécora la sentencia subraya que el juez instructor «no infringió» la legalidad en sentido estricto, y que no le es reprochable su inobservancia de las pautas jurisprudenciales, todavía escasas. Argumento que parece asociar la efectiva lesión del derecho fundamental a la responsabilidad subjetiva del instructor por su actuación, lo cual resulta improcedente. La eventual vulneración de las garantías de no injerencia en el derecho fundamental no depende de la conciencia de ilicitud reprochable al juez, sino de la objetiva ausencia de condiciones de legitimidad de la injerencia( 11 l. Por otro lado, la negación de la nulidad de las escuchas, porque no se habría llegado a conculcar el art. 18.3 de la CE, parece también apoyarse en el tenor legal del art. 192 bis) del código penal de 1973 entonces vigente, referido al delito de interceptación de comunicaciones por funcionario. Recuérdese que este precepto anclaba la tipicidad penal en la «ausencia de autorización judicial» de las escuchas(1 2l. De lo que parece deducirse que una vez concurrente una autorización formal, el vacío o insuficiencia de la motivación sólo afectan a su incapacidad probatoria para destruir la presunción de inocencia.

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En todo caso, en congruencia con esta diferenciación el tribunal tendría que haber declarado la nulidad de alguna de las escuchas, concretamente las referidas a las que se prorrogaron de facto, durante 12 días, sin contar con la

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Exigencia en la jurisprudencia del TEDH, en su sentencia de 2 de agosto de 1984 (caso Malone) y s. de 24 de abril de 1990 (caso Kruslin y Huvig). Cfr. PAZ RuB10, «La doctrina de la Sala Segunda sobre las intervenciones telefónicas», RGDP 1 (2004), págs. 7 ss.

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Ilicitud objetiva basada en que el particular no tiene el deber jurídico de soportar la lesión, independientemente de que ésta pueda atribuirse subjetivamente al órgano judicial o al órgano policial, como podía ser el caso; los errores no atribuibles al órgano actuante no excluyen la responsabilidad patrimonial del Estado, vía art. 121 CE porfuncionamiento anormal de la Administración de Justicia. Cfr. al respecto, con ulteriores precisiones sobre los criterios respecto a la vía del art. 1212 CE y la del art. 106.2 CE, (OBREROS MENDAZONA, La responsabilidad del Estado derivada del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, Madrid, 1998, pág. 63 ss. Requisito matizado en relación al_ terrorismo: «salvo en su caso, lo previsto legalmente en el desarrollo del art. 55.2 de la Constitución». El art. 192 bis se refiere asimismo a otras formas de interceptación de las comunicaciones, o registro de sonido o imagen.

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correspondiente autorización judicial(13l. Desde los criterios posteriormente consolidados por la jurisprudencia constitucional, la calificación de nulidad hubiera debido extenderse a todas aquellas autorizaciones indeterminadas en cuanto a destinatarios, y a las que se formalizaron de forma irregular en impresos estereotipados e imprecisos. Lo que hubiera conducido a un número mayor de absoluciones por la anulación consecuente de las pruebas obtenidas posteriormente a partir de aquellas escuchas (art. 11.1 LOPJ).

11.2. El vacío normativo y la jurisprudencia constitucional

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El desarrollo normativo de un verdadero «estatuto jurídico» de las garantías y controles de las intervenciones y observaciones telefónicas en la instrucción penal, es todavía una asignatura pendiente( 14l, El art. 579 de la LECr. más allá de la exigencia de una «resolución judicial motivada» sigue ayuno de referencias a la debida proporcionalidad y necesidad de la intervención, y a las condiciones de la práctica de las escuchas. Esta falta de ·«calidad de la ley» sustentó las condenas del TEDH a España en los casos Valenzuela Contreras en 1998 y Prado Bugallo en 2003(1 5) por lesión del derecho al secreto de comunicaciones (art. 8 de la CEDH), ante la carencia de ley previa que garantice la accesibilidad de los ciudadanos al conocimiento cierto de cuándo, cómo, por cuánto tiempo y con qué alcance debe soportar el sacrificio de su derecho< 16l. Vacío normativo que afecta en consecuencia al art. 18.3 de la CE cuyo alcance debe ser interpretado conforme a las pautas del tribunal europeo. El propio TC reconoce que esta situación supone en sí misma «una vulneración del derecho fundamental»

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FD 64, u.p. donde se reconoce que la referida intervención telefónica fue cen parte ilícita, por carecer de la oportuna resolución habilitante, y en el resto adolece de control judicial•. Cfr. MORALES PRATS, cArt. 53611 1 en Qu1NTERO OuvARES (dir.), Comentarios a la Parte Especial de Derecho Penal, 8.ª ed. Cizur Menor (Navarra), 2009, pág. 2041. Caso Valenzuela Contreras (STEDH de 30 de abril de 1998) y caso Prado Bugallo (STEDH de 18 de febrero de 2003), este último referido intervenciones realizadas tras la reforma del art. 579 LECr. por LO 4/1988, tímido avance, según expresa el TEDH, pero insuficiente para considerar debidamente garantizada la tutela del secreto de comunicaciones frente a injerencias arbitrarias de los órganos de los poderes públicos. Sobre la jurisprudencia del TEDH, ampliamente, MuÑoz DE MORALES ROMERO, cHacia la cobertura legal de las intervenciones telefónicas en el Ordenamiento Jurídico Español: la reforma del art. 579 LECr11, Boletín de la Facultad de Derecho de la UNED 27 (2005), pág. 47 SS.

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(STC 184/1983, FJ 6), que sólo el legislador puede remediarl 17l. No obstante, desde la decisiva sentencia del Pleno del TC de 1999 (STC 49/1999) se reitera que esa vulneración -estructural podría decirse- no contagia de ilegitimidad a las concretas actuaciones de los órganos judiciales. La autorización de la interceptación telefónica no vulnera el derecho fundamental si va acompañada de la motivación adecuada conforme a los parámetros de proporcionalidad y necesidad requeridos por el TEDH y por la propia jurisprudencia constitucional que vincula a todos los tribunalesnªl. La doctrina jurisprudencia! complementa lo que la ley pertinente debiera precisar, señalando los requisitos que debe cumplir la autorización judicial para considerar legítima la afectación al art. 18.3. Comenzando por una motivación que explicite todos aquellos datos relacionados con la proporcionalidad de la medida por razón de los hechos a investigar (juicio de proporcionalidad en sentido estricto), su necesidad como medida excepcional ante la insuficiencia de otras menos invasivas (juicio de necesidad) y su adecuación al fin legítimo (juicio de idoneidad). Del criterio de proporcionalidad deriva la limitación de los delitos objeto de investigación por estos medios: delitos graves o de gran trascendencia social -lo que sigue sin ser del todo preciso-l19i respecto a los que consten previos indicios en las diligencias procesales. La orden de autorización debe concretar la línea telefónica y las personas sometidas a investigación, quedando proscritas las investigaciones prospectivas o generalizadas. Ante «hallazgos casuales» de indicios de otros delitos se requiere nueva autorización inmediata y apertura de las oportunas diligencias. El plazo de la intervención debe ajustarse al mínimo necesario, no superior a un mes inicialmente, y

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Y como se declara en la misma sentencia (STC 184/2003, de 23 de octubre; ponente, Casas Baamonde, FJ 7.0 ), no contribuiría a remediar la situación sino a agravarla, proceder a declarar la inconstitucionalidad del art. 579 LECr. porque ésta deriva «no de lo que enuncia sino de lo que en él se silencia, al no contar con otra previsión que complete sus carencias», y el precepto propiamente «no contradice» a la Constitución. Sin este precepto sería mayor el vacío normativo y la consecuente inseguridad jurídica. Cfr. sobre la amplia jurisprudencia del TC en esta materia, Cfr. RooRfGUEZ MoNTAÑB, «Art. 183. El Secreto de las comunicaciones», en CAsAs 8MMONDE!RODRfGUEZ-PIÑE1Ro BRAvo-FERRER, Comentarios a Ja Constitución Española. XXX Aniversario, Madrid, 2009, págs. 443 ss. Precisiones que en otros ordenamientos se concretan señalando un listado de delitos o la entidad de las penas, o pautas de relevancia social; Cfr. GIMENO SENDRA, «Las intervenciones telefónicas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo», LL 1996-2, pág. 1319.

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con limitación de las prórrogas sucesivas. A partir de estos requisitos que determinan la licitud del acto limitativo del derecho, la jurisprudencia fija las condiciones para la práctica de las escuchas con el fin de garantizar el control judicial y la preservación de los soportes para su cotejo judicial y la posterior audiencia por las partes, de manera que sean respetados los principios de contradicción, inmediatez y oralidad una vez finalizada la i nterceptaciónl20 rel="nofollow">. Conforme a la doctrina del TC, los efectos que desencadena la inobservancia de estos requisitos dependen de que se trate de las condiciones que legitiman la autorización judicial, o por el contrario de la forma de ejecución de las escuchas autorizadas(21 l. La infracción de los requisitos de contenido del Auto judicial habilitante conlleva la nulidad de la prueba por lesión del derecho fundamental, y en consecuencia arrastra a la nulidad a todas las pruebas derivadas directa o indirectamente de las escuchas ilícitas, conforme a la doctrina del «árbol envenado». Únicamente la concurrencia de otras pruebas autónomas, aquéllas no contaminadas por la «conexión de antijuricidad» con la prueba nula inicial, podrán enervar la presunción de inocencia. Mientras que las extralimitaciones o irregularidades posteriores se conceptúan como infracciones de la legalidad ordinaria sin cuestionar la licitud del acto limitativo del derechd22 l, pero cuando las irregularidades afecten a los derechos de la defensa, acarrean la declaración de invalidez probatoria de los datos obtenidos. No siempre resulta sencillo diferenciar la entidad del defecto de la intervención y valorar la «proporcionalidad» de la medida, como se pone de relieve en numerosas sentencias al respecto. Las oscilaciones en la in-

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Cfr. las sentencias del Pleno STC 49/199 y STC 184/2003, que sentaron los pilares de la doctrina constitucional en esta materia. Ulteriores referencias en RooRIGUEZ MoNTAÑES, en Comentarios, pág. 444 ss. Sobre los efectos de la prueba ilícita y la «Conexión de antijuricidad» en la jurisprudencia, PAZ Rue10, RGDP 1 (2004), págs. 13 ss.; GIMENO SENDRA, LL 1996-2, págs. 1320 ss. Así, entre otras, la STC 122/2000 reitera que a efectos de considerar lesionado el art. 18 de la CE, «como tiene declarado este Tribunal, no pueden confundirse, en este sentido, los defectos producidos en la ejecución de una medida limitativa de derechos y aquellos otros que acaezcan al documentar o incorporar a las actuaciones el resultado de dicha medida limitativa, ni cabe pretender que uno y otros produzcan las mismas consecuencias». En la misma línea la reciente STC 220/2009.

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terpretación de aspectos particularesl23 i y, en la actualidad, las situaciones derivadas de las nuevas tecnologías con su amplio espectro de formas de interceptación de las comunicacionesl24i, pone de relieve la inseguridad que produce la ausencia de un verdadero estatuto jurídico del secreto de comunicaciones que garantice su impenetrabilidad frente a injerencias arbitrarias de los poderes públicos. No sólo frente a las injerencias respecto al contenido de las comunicaciones, sino también aquellas que registran el hecho mismo de la comunicación privada en sus datos externos (la observación sobre quién, cuándo, dónde), porque ambos aspectos conforman el núcleo del derecho fundamental(2si. La posibilidad de reclamación con éxito ante el TEDH por el vacío normativo, no se ha conjurado, aunque se alegue el carácter supletorio de la jurisprudencia constitucionall26l. La urgencia de una regulación legal detallada, que incluya también las particularidades respecto a las comunicaciones con abogados o con profesiones que requieren la tutela de la confidencialidad con los clientes(27l, se hace cada vez más patente. Por otro lado, la indeterminación normativa afecta también al ámbito de la tipicidad penal de las escuchas ilegales «mediando causa penal». El texto actual -art. 536 CP- incrimina la interceptación de las telecomunicaciones que se produz-

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Cfr. Gu1sASOLA LERMA, «Tutela penal del secreto de las comunicaciones», en ÚRBONELL MATEu/GoNzALEZ CussAc et a/. (coord.), Constitución, derechos fundamentales y sistema penal. Libro Homenaje al profesor Vives Antón, Valencia, 2009, págs. 972 ss. Los problemas de la interceptación y de detectación de comunicaciones de telefonía móvil, electrónicas, o vía Internet, la inseguridad sobre los límites de acceso policial al «tráfico de comunicaciones» quedan patentes en los casos que llegan hoy a los tribunales. El TEDH continúa siendo la referencia imprescindible en sus pronunciamientos recientes. Cfr. el interesante y documentado artículo de SANCHEZ S1CART, «A vueltas con el secreto de las comunicaciones: Algunos supuestos críticos en la jurisprudencia de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo», lL núm. 7338, 9 febrero 2010, passim, con observaciones críticas a la Ley 15/2007 de conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones. También RoDRfGUEZ FERNÁNDEZ, e Las intervenciones telefónicas y el derecho a la intimidad», LL núm. 7201, 22 de junio 2009. SANCHEZ S1CART, LL núm. 7338, 9 febrero 201 O, in fine. Cfr. Mul\loz DE MORALES, Boletín de la Facultad de Derecho de la UNED 27 (2005), págs. 73 ss., sobre el discutible valor de la jurisprudencia como complemento de la cfalta de calidad de la ley»; el TEDH ha admitido la doctrina jurisprudencia! como instrumento suficiente para garantizar la seguridad jurídica, pero en relación a los países del sistema del common law en el que la jurisprudencia sí es fuente de derecho. Una propuesta exhaustiva sobre los extremos que deben regularse normativamente en Mu1\!oz DE MORALES, Boletín de la Facultad de Derecho de la UNED 27 (2005), págs. 65 ss.

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can «con violación de las garantías constitucionales o legales». La obligada remisión a lo que la jurisprudencia entiende por «garantías constitucionales», amplía el ámbito típico más allá de la exigencia de una autorización judicial formal, pero la dosis de inseguridad respecto a sus contornos sólo podrá conjurarse satisfactoriamente con la regulación procesal que doctrina y jurisprudencia vienen reclamando insistentemente.

11.3. Declaraciones incriminatorias de coimputados Una importante parte del material probatorio que presentaban las acusaciones en el caso Nécora se sustentaban en las declaraciones inculpatorias de tres coimputados «arrepentidos». La particular posición de la persona acusada que aporta testimonios contra otros, le sitúa en una ventaja que facilita la declaración mendaz, ya que como persona acusada le asiste el derecho a no declarar contra sí misma, y por ello no queda sometido a la obligación de veracidad que se impone a los testigos. La Sala considera que afronta un tema «novedoso» en particular por la dimensión en que se presenta en el caso. Parte en su fundamentación (FJ 5) de la validez probatoria que puede atribuirse al «testimonio impropio del coacusado» sometido al principio de la libre valoración de la prueba en convicción, y por ello con capacidad para enervar la presunción de _inocencia. Pero seguidamente matiza la exigencia de credibilidad subjetiva o intrínseca de las declaraciones -precisión, coherencia, persistencia, espontaneidad -completada con la verificación de ausencia de motivos espurios -odio, soborno, coartada autoexculpatoria (. ..)- elemento negativo que hace decaer la credibilidad. Asimismo subraya que las declaraciones del cóimputado deben ser consideradas «en función de factores particularmente concurrentes» (remitiendo a la STC 137/988), matización que esboza la necesidad de «verificación extrínseca» o de corroboración con otros indicios, como poco después comenzará a perfilar y exigir la jurisprudencial28l.

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Cfr. DfAZ PrrA, e Declaración inculpatoria del coimputado en el proceso penal y derecho de presunción de inocencia: examen de su tratamiento jurisprudencia! en España en relación con la doctrina del TEDH», en CARRASCO DuRAN/P~REZ RO'l'O (coords.) et a/., Derecho constitucional para el siglo XXI, Cizur Menor (Navarra), vol. 1, 2006, págs. 2044 ss.; MIRANDA EsrAMPES, e La declaración del coimputado como prueba de cargo suficiente:

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

Conforme a este marco de criterios, se afirma que las declaraciones inculpatorias de los coimputados «arrepentidos» podrían constituir prueba de cargo suficiente para las 21 personas que resultaron acusadas en base a tales testimonios «impropios». Pero descendiendo al examen de la «credibilidad» subjetiva, el cúmulo de incoherencias e imprecisiones del coimputado A condujo a negar de plano el valor de todas sus declaraciones, expulsándolas del acerbo probatorio. Al menos 8 de los acusados fueron absueltos por este motivo, y asimismo quedaron excluidos de los Hechos Probados un número importante de presuntas operaciones de narcotráfico. Por el contrario, se admitió la credibilidad de las manifestaciones de los otros dos (H y M). En relación a las declaraciones incriminatorias de otro de los acusados, un ciudadano alemán en rebeldía, fueron tomados en cuenta en la condena en primera instancia de otros dos acusados, resultando posteriormente ambos absueltos en casación al admitir el TS la lesión del derecho de defensa porque no tuvieron ocasión de interrogar al testigo coimputado, infringiéndose el principio de contradicción 129l. Exigencia de contradicción que constituye condición básica de la «utilizabilidad probatoria» 130l de tales declaraciones. La doctrina jurisprudencia! sobre las condiciones de validez de las declaraciones de los coimputados ha evolucionado hacia la exigencia no sólo de una «verificación intrínseca» o de credibilidad subjetiva, sino también de una «verificación extrínseca» basada en la corroboración mediante indicios externos objetivos. Más recientemente, el TC refuerza el concepto de «Corroboración», exigiendo que los datos objetivos externos se relacionen con la efectiva participación de la persona incriminada en los hechos delictivos que el coimputado refiere, conforme a que constituye el «modelo de verificación extrínseca reforzada» 131 i. No obstante, dos recientes sentencias

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análisis desde la perspectiva de la doctrina del TC (radiografía de un giro constitucional involucionista)», RXG 2008 (núm. 58), págs. 13 ss. La Audiencia Nacional les había condenado por delito continuado de tráfico de droga gravemente nociva para la salud, agravado por notoria cantidad, pertenencia a organización y extrema gravedad, a penas de 15 años de prisión a uno y de 19 años a otro, y a multas de 160 y 180 millones de pesetas respectivamente. Cfr. MIRANDA ESTAMPES, RXG 2008 (núm. 58), págs. 14 ss. lbidem, págs. 20 ss., con referencia a la jurisprudencia del TC desde el voto particular en la STC 181 /2002 que avanza este criterio, confirmado desde entonces, en particular STC 55/2002.

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del TC del pasado año (SSTC 56 y 5712009) han vuelto a considerar suficiente el canon de la «mínima corroboración», retrocediendo al modelo anterior32 i. La ausencia de una regulación específica aboca a estos vaivenes que muestran la necesidad de una regulación normativa precisa de esta materia, tal como se recoge en la ley procesal italiana, y en consonancia con la jurisprudencia del TEDH. Es significativo que sea un miembro de la Fiscalía que actúa ante el TC quien reclame la «imprescindible» reforma procesal en materia de reglas probatorias, en la que se precisen los criterios que deben concurrir para poder conceder eficacia probatoria a las declaraciones de los coimputados!33 l.

111. ALGUNOS ASPECTOS SUSTANTIVOS DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICO PENAL 111.1. La agravación en segundo grado por «extrema gravedad• del tráfico de droga, en estadio de «conspiración• La decisión compartida de A, D, E y F de contratar un barco adecuado para transportar 4000 kg. de cocaína, operación de la que quedan probados más datos, motivó su condena por «conspiración» de un delito de tráfico de drogas gravemente nocivas para la salud, con la agravación de «notoria cantidad» y además con la ulterior agravación de segundo grado por «extrema gravedad» de la conducta. La pertinencia de la agravación es confirmada en casación por el TS «no sólo por la notoria cantidad de droga :que se pretendía traer a España, sino porque en tal transporte los cuatro condenados por conspiración habrían de desempeñar un papel relevante de dirección u otro similar, pues de otro modo no se concibe que fueran ellos los que acordaran llevarlo a cabo y dieran pasos para contratar el barco que necesitaban para tal menester» (STS 649/1996 FJ 24). D, E, y F fueron condenados a penas de 9 años de prisión y multa de 50 millones de ·ptas. Al «arrepentido» A, se le impuso la pena de 1 año de prisión y multa de 500.000 ptas., al aplicársele la atenuante muy cualificada de confesión y arrepentimiento.

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lbidem, págs. 21 ss. MIRANDA ESTAMPES (Fiscal de la Fiscalía ante el TC), RXG 2008 (núm. 58), pág. 23.

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La punición de los actos preparatorios, estadios previos a la tentativa, es ya cuestionable en un delito cuyos amplios contornos en su tipo básico acogen todo el ciclo de conductas «favorecedoras» del consumo ilegal de drogas prohibidas. Puede admitirse la conveniencia político criminal de castigar la conspiración cuando se trata de actos preparatorios de una operación de tráfico de gran calado, pero su extensión indiscriminada a la conspiración en relación con el tráfico menor, que «de otro modo» pueda facilitar el consumo ilegal, resulta incompatible con el principio material de lesividad para el bien jurídico. No obstante, el legislador de 1995 decidió mantener la punición de la conspiración para cualquiera de las conductas relativas al narcotráfico, sean de mayor o menor entidad, de tráfico, mayor o menor (art. 373 CP). Dejando de lado las conocidas críticas a la técnica de tipificación y a los parámetros político criminales de marcado carácter simbólico que se proyectan en creciente exacerbación punitiva, lo que destaca en el caso Nécora en este punto es la aplicación de la superagravación sobre conductas que no progresaron más allá del estadio de la decisión concertada sobre el proyecto delictivo. En el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala del TS de 27 de abril de 1995, referido a esta «hiper-agravación», se reconocía que el concepto indeterminado «extrema gravedad», resulta de difícil compatibilidad con las exigencias de /ex certa, por lo que procede operar con una interpretación restrictiva de su ámbito de aplicación. Por ello debe reservarse a los supuestos que se sitúen en el punto de la mayor entidad concebible en el ámbito del narcotráfico, en los extremos que superen con creces la <<notoria cantidad» del volumen de droga en conjunción con la actuación a través de una fuerte estructura organizativa(34l. Sin embargo, no excluye que pueda aplicarse al narcotráfico a gran escala de drogas no gravemente nocivas para la salud, como el hachís. La jurisprudencia posterior trata de concretar los parámetros de valoración, estableciendo como referencia que la cantidad de droga supere en 1000 veces el mínimo establecido para la «notoria cantidad», así como la constatación de una logística especialmente preparada para el

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Cfr. una exposición detallada de la jurisprudencia y las divergencias en la casuística de las resoluciones del TS de los años 90, GALLEGO SOLER, Los delitos de tráfico de drogas, //, Barcelona, 1999, págs. 237 ss. También, ACALE SANCHEZ, Salud pública y drogas tóxicas, Valencia, 2002, págs. 204 ss.

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tráfico de grandes cantidades -buques, aeronaves ... etc.- indicadores de la extrema entidad de la expansión del peligro para la salud pública(35l. La reforma introducida por la LO 15/2003 incorpora una «interpretación auténtica» de la «extrema gravedad» en el propio texto del art. 379, explicitando los criterios a tener en cuenta a tal efecto: a) por el objeto material, «que la cantidad de las sustancias a que se refiere el art. 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia»; b) por los medios de ejecución, «la utilización de buques o aeronaves como medio de transporte específico»; c) por la dimensión internacional, «la simulación de operaciones de comercio internacional entre empresas, o se trate de redes internaciones dedicadas a este tipo de actividades»; d) por la acumulación de previas agravaciones «Cuando concurrieren tres o más de las circunstancias previstas en el art. 369.1 ».Criterio este último cuestionable, puesto que dada la dispar entidad de las agravaciones que contempla la lista recogida en el art. 369, no toda combinación de tres de ellas alcanza esa superior gravedad (por ejemplo, un funcionario o un educador, que importa pequeña cantidad de droga, y la facilita ilegalmente a persona en tratamiento de deshabituación, agravaciones 1.ª, 1O.ª y 5.ª del art. 369.1 ). En relación a la procedencia de estimar la «extrema gravedad» en un supuesto de preparación del delito, conspiración o proposición (no parece imaginable una provocación conectada a esta problemática), como se aplicó en el caso Nécora, no queda despejada la cuestión. Parece lógico descartar tal agravación, porque en la ponderación de la gravedad de una conducta que queda paralizada en esos estadios previos a la ejecución del delito, no puede afirmarse el incremento notable del peligro para la salud pública. Los datos futuribles sólo constan en la ideación o planificación fracasada que diseñaron los partícipes del concierto previo. Los actos preparatorios inconclusos, no son todavía inequívocos en cuanto al alcance de su desarrollo posterior. La punición de la conspiración es un supuesto excepcional de adelanto del umbral de tutela del bien jurídico, y más cuando se trata de delitos de peligro genérico, como es el caso del tráfico de

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Cfr. MORILLAS CUEVA, e El delito de tráfico de drogas en sentido estricto• en Estudios jurídico-penales y político-criminales sobre tráfico de drogas y figuras afines, Madrid, 2003, págs. 31 SS.

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drogas. En la conspiración, la «extrema potencialidad lesiva» es sólo una hipótesis respecto a una ejecución futura que no ha podido iniciarse. Es evidente que no ostenta la misma gravedad una conspiración para poner en marcha un plan de introducción de grandes cantidades de droga, que la conspiración para un pequeño tráfico de la misma clase de droga en los últimos escalones del circuito. En este segundo caso la punición de la conspiración debiera quedar descartada por insignificante, aunque ciertamente el tenor actual del art. 379 no lo excluye. Pero los efectos de desproporción punitiva que supondría castigar igual casos de conspiración de distinta envergadura, es una consecuencia de la discutible técnica de tipificación de estos delitos, que parte de un mismo tipo básico para abarcar conductas de significación muy distinta en cuanto a su capacidad de afectación a la salud pública. El propio TS en Acuerdo del Pleno de Sala de 25 de octubre de 2005, ha propuesto al Gobierno una reforma del actual art. 368 que contemple una rebaja sustancial de las penas para los supuestos de tráfico de «cantidades módicas», junto a una cláusula de atenuación facultativa en función de la menor gravedad del hecho y a las circunstancias del culpable. En consonancia con esta propuesta, debería excluirse asimismo el castigo de la conspiración o proposición en estos supuestos.

111.2. Delito fiscal por ocultación de ganancias ilícitas En la sentencia de la AN el procesado O fue absuelto de la acusación de narcotráfico, porque se sustentaba en las declaraciones del coimputado A que resultaron invalidadas como prueba de cargo. La posterior absolución de O y de su esposa Ten casación, del delito de receptación habitual al que fueron condenados por la Audiencia, se fundó en la infracción del principio de contradicción en la incorporación de las declaraciones de los testigos que les incriminaban, puesto que las defensas no tuvieron ocasión de intervenir con las alegaciones oportunas. Finalmente, ambos resultaron condenados únicamente por dos delitos fiscales, basados en la ocultación de las ganancias ilícitas. La sentencia del caso Nécora inicia la línea jurisprudencia! que parte de la premisa del sometimiento de los beneficios económicos del delito a la obligación tributaria general. Una premisa que se confirmará en el caso Roldán, (STS 1493/1999 de 21 diciembre; ponente, Conde-Pumpido Tourón) y posteriormente entre otras resoluciones, en el caso Urralburu 480

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(STS 20/2001 de 28 de marzo; ponente, Conde-Pumpido Tourón) ya con diversas matizaciones sobre el efecto de la prohibición de bis in idem cuando el delito fiscal concurre con la condena del delito fuente de las ganancias ilícitas. Planteamiento que va ser objeto de discusión doctrinal no sólo desde el prisma del principio ne bis in idem, sino también por considerar que se conculca el derecho constitucional a no declarar contra sí mismo, y por los problemas de traslación al ámbito penal de los datos obtenidos a través de la inspección tributaria, que si bien son suficientes como presunciones iuris tantum a efectos fiscales, deben considerase insuficientes como prueba de cargo para una condena por delito fiscal< 36 ). En la sentencia de la AN (FJ 70) se comienza apelando a los principios constitucionales de justicia, igualdad y capacidad de pago consagrado en el art. 31 de la Constitución para el sistema tributario para afirmar que carece de sentido «Un tratamiento fiscal más favorable a quien viole el derecho que a quien lo respete» pues quien oculte a Hacienda beneficios lícitos será sancionado por delito fiscal, por lo que no es razonable que los receptores de beneficios de ilícita procedencia no puedan incurrir en tal delito. Más aún, se insiste, teniendo en cuenta que tales beneficios ilícitos pueden materializarse en inversiones generadoras de nuevos beneficios «y si se optare por la no tributación del dinero producido por actividad económica ilegal, se estaría estableciendo una barrera que haría prácticamente imposible introducir la fiscalidad en esa cadena de inversiones». Argumento que se considera compatible con la jurisprudencia del TJCE que excluye de la fiscalidad del IVA los bienes procedentes de contrabando o de tráfico de estupefacientes, por ser bienes extra comercio; en el caso enjuiciado, la obligación tributaria infringida se ciñe a la relativa al IRPF y al Impuesto de Sociedades. Respecto a estos impuestos, la previsión de la norma tributaria sobre los bienes ocultos permitiría situar los beneficios económicos de carácter delictivo, en el concepto de «incrementos patrimoniales de origen desconocido».

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Cfr. sobre esta problemática, CoNDE-PuMPIDO TouRóN, c:Una cuestión problemática en el delito fiscal: zresponsabilidad penal por defraudación fiscal en supuestos de ganancias ilícitas?», en CGPJ, Derecho penal económico, CD) 2 (2003), págs. 243 ss.; BAC1GALuPO, Ganancias ilícitas y Derecho penal, Madrid, 2002, págs. 61 ss.

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

Objeta de plano la premisa de la obligación tributaria por las ganancias delictivas Silvina BACIGALUPo: la normativa fiscal no ofrece base para deducir que la actuación delictiva genera obligación tributaria, y admitir esta premisa convertiría al Estado en receptador beneficiario del delito. La normativa fiscal sobre los «incrementos patrimoniales de origen desconocido» puede conducir a que efectivamente se computen tales ganancias en la base liquidable del impuesto, conforme a la presunción iuris tantum respecto a ingresos o beneficios ocultos, pero esa obligación tributaria es exigible únicamente cuando no conste su procedencia, y por ello se ignore o no se haya probado su origen delictivo. El tratamiento legal de las ganancias delictivas no puede ser otro, que el efecto asociado a la condena penal, el pago de la multa correspondiente y el comiso, que son los medios pertinentes que el Estado debe activar para la confiscación de los efectos del delitd37l. La amplitud del contenido del comiso en el actual art. 127 CP-que incluye «cualquiera de las transformaciones que hubieran podido experimentar» las ganancias derivadas del delito- avalaría la suficiencia de esta medida y su preferencia en cuanto a los efectos neutralizadores del enriquecimiento ilícito, sin tener que acudir al expediente del delito fiscal! 35l. El problema ciertamente se traslada al ámbito real de lo que acontece en el plano de lo «Conocido» de forma fehaciente en el proceso penal. Si se tiene conocimiento de la comisión del delito precedente, y llega a ser objeto de condena, los bienes y beneficios delictivos tendrán que ser objeto de confiscación y no objeto de tributación fiscal. Pero la realidad puede ser que el infractor haya tenido tiempo de ocultar aquellos bienes, o que haya tenido oportunidad de reinvertirlos y obtener nuevas ganancias que no afloren en el proceso penal. De manera que esa masa de bienes «ocultos» pasa a la circulación del patrimonio del sujeto, y no puede sino quedar sometida a la inspección fiscal. Que de ahí puedan obtenerse indicios para investigar el delito fuente que no fue objeto de enjuiciamiento es otra cuestión. Si no se hubiera prescrito, puede abocar -de contarse con pruebas suficientes- reconducir los hechos al circuito penal y eventual condena por el delito originario, o subsidiariamente por el delito fiscal. Aparte de que afloren posibles operaciones de blanqueo de capitales.

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BACIGALUPO, Ganancias ilícitas, págs. 43 lbidem, pág. 111.

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Como reconoce BACIGALUPO, a partir de la STS 20/2001 del caso Urralburu en la práctica se llega a las mismas consecuencias que ella propone. En esa sentencia precisamente se excluye el delito fiscal porque «la condena por cohecho incluye como sanción -además de una fortísima multa, muy superior al importe total de las dádivas recibidas por cada condenado- el comiso de todos los bienes procedentes del delito», por lo que se concluye que la sanción por el delito continuado de cohecho absorbe los delitos contra la Hacienda Pública. Conforme a la doctrina sentada desde entonces, la responsabilidad por delito fiscal respecto a ganancias delictivas sólo puede plantearse en los siguientes supuestos: a) cuando el delito fuente de las ganancias no haya sido objeto de condena, sea por haber prescrito, sea por insuficiencia probatoria, o por otras causas; b) cuando los ingresos ocultos provengan de una pluralidad de fuentes o que sólo de manera indirecta tengan un origen delictivo porque los beneficios del defüo hubieran sido reinvertidos y dado lugar a nuevas ganancias; c) cuando la condena penal del delito fuente no incluya el comiso de las ganancias obtenidas, o la obligación de su devolución como responsabilidad civil. Tres exigencias que se cumplían en la sentencia del TS del caso Nécora, precisamente por resultar finalmente absueltos los procesados O y T de los delitos de receptación.

IV. OBSERVACIONES FINALES En una de las sentencias del TC derivadas del caso Nécora, el magistrado Mendizábal en su voto particular manifestaba que «Si este caso, la operación Nécora, no hubiera recibido la publicidad masiva que lo rodeó por razón de su espectacularidad, las respuestas a las incógnitas jurídicas que plantea hubieran sido más nítidas y más rotundas, sin zonas de penumbra». Y traía a colación la reflexión del célebre juez estadounidense de principios del pasado siglo Wendell Holmes: «Los grandes casos como los casos difíciles hacen mal Derecho. Porque los grandes casos son llamados grandes no a causa de su real importancia para conformar el Derecho del futuro sino a causa de algún accidente de inmediato y sobresaliente interés que toca a los sentimientos y distorsiona el juicio»!39 l.

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Voto particular en la STC 122/2000, en relación a otras condenas por narcotráfico que derivaron de las investigaciones de la Operación Nécora.

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El sustancial acierto de estas consideraciones no debe impedir el reconocimiento del valor de las sentencias del caso Nécora en su tajante proclamación de la primacía del debido proceso y de los límites del Estado de Derecho, frente a una presión mediática dispuesta a descalificar como «disquisiciones jurídicas» lo que era defensa de los derechos constitucionales que a todos afectan. Pese a zonas de penumbra, pusieron de relieve no sólo las irregularidades que derivan de investigaciones «impetuosas», sino las carencias de la regulación legal de aspectos básicos que atañen a la tutela de derechos fundamentales y a exigencias de seguridad jurídica. Lo que resulta decepcionante es que quince años después, durante los cúales la jurisprudencia trata de suplir estas carencias, los legisladores no hayan atendido las reiteradas peticiones de reforma de la ley procesal en esta materia. En particular, aunque no sea la única tarea pendiente, la regulación de los límites a las intervenciones sobre el derecho al secreto de las comunicaciones, cuya vulnerabilidad se incrementa ante las nuevas tecnologías.

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CASO DE LOS INTERMEDIARIOS EN SECUESTROS r> MouNA FERNÁNDEZ, Fernando

Catedrático de Derecho Penal. Universidad Autónoma de Madrid

SUMARIO: l.

OTROS HECHOS RELACIONADOS 1.1 .

1.2. 11.

Caso Elosúa y Arrátibel Caso Reizábal

¿PUEDE PAGARSE EL PRECIO DEL RESCATE SIN INCURRIR EN RESPONSABILIDAD PENAL?

11. 1. 11.2. 11.3. 11.4. 11.5.

Una respuesta categórica Tipicidad del comportamiento ¿Justificación por estado de necesidad? ¿Exculpación por inexigibilidad? Una propuesta alternativa: justificación personal

111. CONCLUSIÓN: LA POSICIÓN DE LA VÍCTIMA, SUS FAMILIARES Y ALLEGADOS, LOS TERCEROS INTERMEDIARIOS Y LOS PODERES PÚBLICOS ANTE EL PAGO DEL RESCATE

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Sentencias del Tribunal Supremo 2021 /1994, de 17 de noviembre. Otros casos relacionados, vid. passim.

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

Caso de la Hoz Uranga. El 19 de mayo de 1987 tres individuos no identificados pertenecientes a la banda terrorista ETA penetraron en el domicilio del empresario Andrés Gutiérrez Blanco en Getxo (Vizcaya), y lo secuestraron, trasladándolo a continuación en el maletero de un vehículo hasta un edificio no determinado, donde lo encerraron en un pequeño habitáculo y lo mantuvieron bajo vigilancia de miembros de la organización hasta que fue liberado por sus captores el 3 de julio del mismo año 1987. La finalidad del secuestro era obtener dinero de la familia del empresario a cambio de su liberación, para lo cual un emisario de la banda terrorista entró en contacto con un socio de la víctima y éste con la familia, que nombró como interlocutor a un amigo y empleado del empresario, Juan Carlos G.P. Como intermediario con la banda terrorista actuó, desde mediados de junio y de forma constante, el procesado, José Antonio de la Hoz Uranga, abogado con despacho abierto en San Sebastián. La cantidad inicial exigida para el rescate fue de 600 millones de pesetas, cifra que fue progresivamente reduciéndose tras las entrevistas y contactos con la familia, hasta acordar finalmente una cantidad de 190 millones de pesetas, que tendrían que entregarse en Francia, lo que se llevó a cabo por parte de la familia del secuestrado el 1 de julio de 1987. Al día siguiente, 2 de julio, De la Hoz Uranga habló con el representante de la familia para asegurarle que ETA iba a cumplir su parte del acuerdo y liberar al secuestrado, algo que efectivamente se produjo el 3 de julio. Con posterioridad, ETA facilitó un recibo de pago de 190 millones como «aportación voluntaria al Proceso de Liberación Nacional Vasco». En enero de 1992 fue procesado De la Hoz Uranga por su mediación en el secuestro, y el 3 de febrero de 1994 fue condenado por la secc. 1.ª de la Audiencia Nacional, «como responsable en concepto de cómplice de un delito de detención ilegal con exigencia de rescate por más de quince días, con la agravante de relación con bandas terroristas previstas en el art. 3. 0 de la Ley Orgánica 9/1984, a la pena de 8 años y un día de prisión mayor, a las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas, con inclusión de las de la acusación popular, y a que indemnice a Andrés Gutiérrez Blanco en 215 millones de pesetas».

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26.

Caso de los intermediarios en secuestros

En su sentencia de 17 de noviembre de 1994 (la Ley 14230/1994), el TS confirmó la condena, y lo mismo hizo después el Tribunal Constitucional (STC 54/1996-La Ley 4235/1996), aunque declaró nulas las escuchas que se le habían practicado en su momento. De la pena impuesta, el condenado sólo llegó a cumplir seis meses de prisión preventiva, ya que, tras dictar sentencia, la Audiencia Nacional acordó suspender su ingreso en prisión hasta que se resolviera la petición de indulto que se había cursado. En marzo de 2008 la Audiencia Nacional solicitó información al Ministerio de Justicia sobre el expediente de indulto y el Ministerio recabó nuevos informes, que fueron favorables al indulto total. Finalmente, quince años después de la condena, el 17 de enero de 2009, se publicó en el BOE el RD 2077/2008, de 12 de diciembre, por el que se concedió el indulto a José Antonio de la Hoz Uranga.

l. OTROS HECHOS RELACIONADOS En fechas muy próximas a las anteriores hubo otros dos sucesos parecidos, con resoluciones, sin embargo, en gran medida divergentes, que muestran las dificultades que plantean estos casos.

1.1. Caso Elosúa y Arrátibel En el primero, se enjuició a dos personas, el abogado y miembro del Parlamento Vasco por Herri Batasuna, José María Elosúa, y el empresario Francisco Arrátibel, que intermediaron en el secuestro del empresario Emiliano Revilla, que tuvo lugar el 24 de febrero de 1988. Ambos intervinieron a petición expresa de la familia del empresario, negociando la cantidad y el modo de entregarla, aunque en distintos momentos. En particular, Arrátibel sólo lo hizo después de que un primer intento de pago fuera frustrado por la policía francesa, ante lo que se solicitó su intervención por la familia y también se dirigió a él la propia banda terrorista. El Tribunal Superior de Justicia del País Vasco (Sala de lo Civil y Penal, secc. 1.ª), en su sentencia de 28 de marzo de 1994, eximió a Elosúa de responsabilidad al estimar que en su caso concurría la eximente completa ©LA LEY

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de estado de necesidad; mientras que en el caso de Arrátibel se apreció una eximente incompleta de la misma circunstancia por no estar presente de manera completa el elemento subjetivo de justificación, debido a que junto al móvil de salvar la vida del detenido se apreció el de obtener un aprovechamiento económico, al haber negociado previamente que se le entregaran 75 millones de pesetas en concepto de fianza por los perjuicios que pudieran ocasionársele(l). La condena fue de dos años de prisión menor y multa de 125.000 pesetas. El Tribunal Supremo confirmó la condena en su sentencia de 5 de diciembre de 1994 (La Ley 1404-JF/0000).

1.2. Caso Reizábal El segundo es también un caso de mediación, aunque no en secuestro sino en el pago del denominado «impuesto revolucionario» exigido por ETA al empresario Miguel Jauregiberri. En el hecho intervino como mediador, y a instancias del extorsionado, el abogado y militante de Herri Batasuna Álvaro Reizábal. La Audiencia Nacional, en sentencia de la secc. 1.ª de 14 de mayo de 1993, consideró en este caso que el hecho era típico de colaboración con banda armada, y que no concurría la eximente completa ni incompleta de estado de necesidad, pero sí una disminución de la culpabilidad en forma de atenuante analógica al estado de necesidad exculpante, debido a la parcial inexigibilidad de un comportamiento conforme a la norma. La atenuante se aplicó como muy cualificada, y la pena impuesta fue de tres años de prisión menor y multa de 300.000 pesetas. El Tribunal Supremo, en su Sentencia 1314/1994, de 27 de junio, estimó el recurso del condenado, casando la sentencia de instancia y absolviéndolo del delito por el que se le acusaba. El alto tribunal estimó que faltaba en el hecho del imputado el elemento subjetivo necesario para poder considerarlo típico de colaboración con banda armada, por lo que no llegó a analizar la concurrencia de un estado de necesidad justificante o exculpante. Las tres sentencias mencionadas comparten un problema común de fondo, y muestran la falta de criterios claros en la jurisprudencia acerca de la solución que merecen. Aunque se trata de situaciones de conflicto de

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Que no andaba muy desencaminado en su temor lo pone de relieve el hecho de que años después, en 1997, fuera asesinado por la banda terrorista ETA mientras celebraba las fiestas de Tolosa.

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intereses en las que es necesaria una ponderación cuidadosa de lo que está en juego, las diversas resoluciones prácticamente renunciaron a realizar dicha ponderación, o la dieron por supuesta sin una fundamentación convincente, y acabaron haciendo residir el peso de la decisión en la presencia o ausencia de elementos subjetivos de dudosa trascendencia en un derecho penal del hecho. Ello entronca con una larga tradición jurisprudencia! que utiliza inadecuadamente el recurso a los elementos subjetivos del tipo para «resolver» cuestiones de justificación(2). Pero la falsa solución de la jurisprudencia no es sólo achacable a ésta. En realidad traslada al ámbito procesal las propias dudas de la doctrina sobre cuál sea la correcta solución en estos casos, que afectan a cuestiones clave de la teoría de la justificación y la exculpación.

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11. iPUEDE PAGARSE EL PRECIO DEL RESCATE SIN INCURRIR EN RESPONSABILIDAD PENAU

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11.1. Una respuesta categórica

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Si la pregunta es si puede hacerse 1ícitamente, la respuesta es dudosa, y de ello me ocupo en los siguientes apartados, pero si se pregunta si puede pagarse el precio sin incurrir con ello en responsabilidad penal, la respuesta hoy es que, al menos algunas personas, sí pueden hacerlo. Aunque el hecho

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El tratamiento de los delitos contra el honor, con la exigencia de un animus injuriandi que se utilizaba por los tribunales como puerta falsa para escamotear el conflicto con la libertad de expresión, es un ejemplo suficientemente conocido de esta tendencia, que muy adecuadamente denunció el Tribunal Constitucional en su STC 107/1988. Es cierto que esta forma de proceder arroja resultados materialmente correctos en muchos casos, porque la presencia de una situación justificante suele ir acompañada de la ausencia del elemento subjetivo específico que caracteriza al dolo de primer grado o intencional (que es lo que finalmente viene a exigir la jurisprudencia para la tipicidad en estos delitos), pero no siempre es así: nada impide que concurra este elemento subjetivo y sin embargo el hecho merezca ser justificado, o a la inversa, que no concurra y el hecho merezca ser castigado. Por ello, el catajo• de acudir a los elementos subjetivos es inadecuado; la justificación debe mantenerse en el ámbito de la ponderación de intereses. Los elementos subjetivos específicos sólo deben tenerse en cuenta en aquellos tipos en los que la propia lesividad está condicionada a la presencia de tales elementos, lo que, sin duda, es más bien excepcional, y no se da en la colaboración con banda armada -detalladamente, sobre esta cuestión-, MouNA FERNÁNDEZ, cError de tipo derivado de anomalías o alteraciones psíquicas: Un difícil desafío para la teoría del delito•, en M.W., Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat, Tomo 11, Madrid, 2008, págs. 1354 ss., esp. 1360 ss.

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del pago a una organización terrorista del rescate en éste y otros casos está perfectamente acreditado, no se inician nunca acciones penales contra la familia. Y si se hiciera, apoyándose para ello en la presencia de un hecho típico cuya justificación o exculpación hubiera de ser verificada por el tribunal, difícilmente alguien lo entendería. Tampoco se inician acciones penales contra los mediadores que actúan ostensiblemente de parte de la víctima, aunque no tengan una relación familiar o afectiva con ella. Éstos son datos sociológicos que no deben pasarse por alto si se quiere que las soluciones jurídicas no se alejen demasiado de la percepción social de lo justo e injusto. Pero bastaría con cambiar algo la condición del secuestro para que la respuesta se hiciera mucho más dudosa. Si la condición consistiera, por ejemplo, en causar una lesión o la muerte a un tercero, cometer falso testimonio, o prevaricar, nadie dudaría de que el hecho debería ser al menos evaluado por un tribunal para determinar si estaba justificado o exculpado. Por el contrario, en los casos en los que la condición consiste en el pago de un rescate, la posición de los familiares que lo hacen parece tan obviamente aceptable que todo el mundo, incluidos los jueces, da por bueno este hecho, y seguramente la familia que no lo hiciera se haría sospechosa de albergar las peores intenciones. Sin embargo, tal solución no es fácil de justificar desde la doctrina penal mayoritaria. El sistema teórico del delito hoy dominante en la doctrina, mantenido con coherencia, obligaría no sólo a evaluar estos hechos, que ello es correcto e indicativo de buen quehacer científico, sino seguramente a calificarlos de jurídicamente prohibidos (antijurídicos), aunque no culpables. El desfase entre lo que se desprende de la teoría y lo que notoriamente se hace en la práctica obliga a revisar las respuestas ofrecidas. Una adecuada solución de estos casos requiere examinar el hecho complejo en tres niveles: primero, comprobar si estamos ante un hecho típico; segundo, si se responde afirmativamente a lo anterior, determinar si concurre una causa de justificación; por último, si se estima que no es así, evaluar si al menos puede exculparse el hecho.

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f 11.2. Tipicidad del comportamiento Un primer problema jurídico que plantean los casos de secuestro bajo condición es la valoración jurídica de quien cumple dicha condición, ya

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sea la propia víctima, en los casos en los que pueda hacerlo -por ejemplo, haciendo una transferencia desde el ordenador que le suministra el secuestrador-, ya un tercero de su entorno familiar o afectivo, ya, por último, un tercero ajeno al hecho que pueda intervenir como mero mediador, lucrativo o no, o como pagador-éste sería el caso del pago de rescates por gobiernos, el intercambio de rehenes, etc.-. Aunque puede haber diferencias sustantivas en la posición jurídica de estos tres grupos de personas, una parte del desvalor del hecho les es común, y concurre en todos o en ninguno: el desvalor propio que entrañe el cumplimiento de la condición, que permita hablar de la lesividad prima facie propia de la tipicidad.

Y aquí hay dos posibles situaciones, de las que una no plantea apenas dudas, pero la otra sí. La primera sería que la condición cumplida fuera, en sí misma, delictiva -matar o lesionar a un tercero; cometer falso testimonio, etc.-. La segunda, que la condición sea, aisladamente considerada, lícita, o al menos atípica, aunque pueda no serlo en el contexto del propio delito. Si la acción que el secuestrador reclama entraña la lesión o puesta en peligro penalmente relevante de algún bien jurídico, el hecho será típico, sin perjuicio de valorar después si concurre una causa de justificación o de exclusión de la culpabilidad. Ello no debería plantear dudas, y es válido no sólo para los mediadores, sino exactamente igual para la familia del secuestrado o para éste. Si la condición consiste, por ejemplo, en matar o lesionar a otro, en prevaricar (juez al que se amenaza, secuestrando a su hijo, para que dicte una resolución injusta), en dar falso testimonio (secuestro de un familiar de un testigo de cargo), o en cualquier otra conducta de este tenor, estamos ante un hecho sin duda típico. Distinto puede ser el caso cuando la condición consiste en el pago de una cantidad, como en los tres hechos enjuiciados, porque dar dinero a otro puede ser un acto atípico. Pero no lo es siempre. Dejando al margen los casos en los que el amenazado no dispone de la cantidad exigida y comete un delito para obtenerla, en los que lo típico no es la entrega de la cantidad, sino la forma de obtenerla, el propio hecho de la entrega será típico si puede encuadrarse en alguna modalidad de intervención en hechos delictivos ajenos. Se enjuicia, entonces, la posible contribución del pago a la financiación de otros delitos. Y aquí al legislador se le ofrecen ©LA LEY

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básicamente dos opciones: el primero y más tradicional es esperar a que el receptor del dinero corneta algún delito y enjuiciar el hecho de quien lo financia acudiendo a las clásicas figuras de la participación delictiva, en particular la complicidad o la cooperación necesaria; el segundo consiste en crear una figura especial, que anticipe la protección, castigando anticipadamente el mero hecho de la entrega corno una forma de participación en hechos posibles, pero sin necesidad de probar la contribución del hecho a un delito concreto. En la lucha contra las organizaciones criminales, y particularmente contra el terrorismo, se hace uso, y en muchos casos abuso, de esta segunda técnica, que no es en realidad más que una anticipación de la protección a una fase previa a la ejecución del delito, que recae sobre sus colaboradores. Con ello, actos que normalmente serían impunes, o punibles sólo ex post como participación o encubrimiento de otro delito, se convierten en actos punibles de contribución genérica al terrorismo por la vía de tipos corno el previsto en el art. 576 CP.

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En los casos que nos ocupan, el hecho de entregar el rescate o pagar el «impuesto» es típico, porque al hacerlo se contribuye a los fines de un grupo terrorista suministrándole fondos con los que puede llevar a cabo futuros atentados, lo que coincide con la descripción del art. 576.2 cuando se refiere a cualquier forma de «cooperación, ayuda o mediación, económica o de otro género» con las actividades de grupos terroristas. Y lo es para cualquiera que lo lleve a cabo, incluida la propia víctima del secuestro si está en condiciones de hacerld3l. De excluirse la responsabilidad penal,

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Por ello no puede compartirse el análisis de quienes, como CAMPO MORENO, Represión penal del terrorismo. Una visión jurisprudencia/, Valencia, 1997, pág. 94; o (APITA REMEZAL, Análisis de la legislación penal antiterrorista, Madrid, 2008, pág. 146, quieren excluir ya la propia tipicidad de los hechos de mediación sobre la base de la ausencia de un pretendido elemento subjetivo consistente en el ánimo de colaborar con el terrorismo (mucho más matizada, en relación con la posible atipicidad, es la posición de lAMARCA PéREZ, «La mediación en detención ilegal: ¿una conducta atípica o justificada?•, JpD 20 (1993), págs. 51 ss., que se mueve entre la atipicidad y la justificación). El único elemento necesario en este delito es el dolo, esto es, el conocimiento de que se está contribuyendo a los fines de la organización terrorista suministrándole fondos, elemento que está siempre presente aquí, al margen de que el hecho pueda estar justificado. Y ello vale incluso para el propio secuestrado o amenazado que paga, por lo que la afirmación de CAMPO MORENO de que en este caso «nadie discute la atipicidad de tal comportamiento», ob cit. pág. 94, es inexacta. Crítico, acertadamente, con la tesis de la atipicidad, APARICIO DIAZ, El delito de colaboración con organización terrorista (Tesis Doctoral), Granada, 2009 (http://digibug.ugr.es/bitstream/10481/2109/1 /17715799.pdf), págs. 375 ss.

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tendrá que ser por una causa situada en un momento posterior en el anál isis del delito.

11.3. i)ustificación por estado de necesidad? Afirmada la tipicidad, el primer y aparentemente más apropiado motivo para excluir la responsabilidad en estos casos sería la concurrencia de una causa de justificación. Si descartarnos la legítima defensa, ya que la respuesta a lá agresión no se hace a costa del agresor sino de terceros (las víctimas de los futuros delitos terroristas financiados con el rescate), la causa de justificación que inmediatamente salta a la vista en estos casos es la de estado de necesidad, a la que, en el caso de mediadores profesionales, corno los abogados, podría añadirse la de ejercicio de profesión. Ambas se alegaron en los procesos examinados, aunque sólo la primera será objeto de análisis aquí.

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El estado de necesidad condensa en una regla el rasgo central común a toda causa de justificación: en situaciones de conflicto, se evita un mal mayor a costa de otro menor. Una regla tan básica, que más que jurídica es una regla de racionalidad elemental en la resolución de conflictos 14i. La aplicación judicial de la eximente confirma esta opinión: siempre que hay un conflicto no resuelto por una regla especial, se acude al estado de necesidad. Y esto es lo que ha sucedido en los casos de mediación. Las tres sentencias examinadas plantean corno cuestión central la posible justificación/exculpación del hecho por estado de necesidad. Y los resultados son dispares, con todas las variantes posibles. En una, la protagonista de este comentario, se negó su presencia y se impuso una pena de ocho años. En otra, se apreció corno eximente incompleta respecto de un imputado y corno completa en otro. Por último, en la tercera, se apeló a un estado de necesidad exculpante por analogía, aunque posteriormente el TS consideró el hecho atípico. De lo que dicen las tres sentencias, y muy especialmente de lo que omiten, parecen desprenderse algunas consecuencias. Pese a que es difícil

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Sobre ello, detalladamente, MouNA FERNÁNDEZ, «El estado de necesidad como ley general. (Aproximación a un sistema de causas de justificación)», RDPC 1 (2.ª época, 2000), núm. extraordinario, págs. 199-260.

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negar el carácter típico del pago del rescate para cualquier implicado, lo cierto es que ni siquiera se planteó la posibilidad de imputar a los familiares o a los intermediarios inequívocamente situados del lado de la víctima. De ahí parece deducirse que, al menos para ellos, el hecho se estimaba justificado y en una medida suficiente como para no tener que apreciarlo en juicio, sino darlo por evidente. Es cierto que hay un factor emocional que juega en este caso a favor de la impunidad sin juido, y es la trágica situación anímica de los familiares, pero esto no lo explica todo. Si la condición hubiera sido causar lesiones a un tercero, o dar falso testimonio en un proceso penal, habría habido juicio. Si en este caso no lo hubo, y parece casi descabellado que lo hubiera, es porque la justificación de su comportamiento es, para muchos, seguramente incluidos los jueces, evidente. Y, sin embargo, las cosas no son tan claras ni ésta la única solución posible, al menos si la ponderación de intereses se lleva a cabo atendiendo a todo lo que está en juego.

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El problema central en estos casos coincide con el problema teórico básico del estado de necesidad, y, por extensión, de todas las causas de justificación: cómo determinar qué prepondera en un conflicto de intereses concreto. La comparación es a veces fácil -nadie discute la justificación de un daño en la propiedad menor para salvar la vida de una personapero se vuelve extraordinariamente difícil en otros casos, de los que el ejemplo más conocido son las denominadas opciones trágicas, de vida contra vida: ¿puede derribarse un avión secuestrado que, con toda probabilidad, va a estrellarse contra un edificio habitado?; ¿pueden separarse a dos siamesas que comparten órganos sabiendo que la separación matará necesariamente a una?

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El caso que nos ocupa es también una opción trágica, aunque de un nivel menor. Por un lado tenemos la vida del secuestrado, amenazada por una banda terrorista que ha demostrado con creces que sus amenazas deben ser tomadas en serio. Por otro lado, y esto no debe desdeñarse, las vidas de las futuras víctimas cuyos asesinatos se van a financiar con el cuantioso dinero del rescate. ¿Qué pesa más? La sentencia estudiada, y las otras dos próximas a ella, así como la doctrina seguramente mayoritaria, parecen dar por sentado, casi sin discusión, que en la actuación de los familiares de los secuestrados o de los inter494

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mediarios que intervienen de su parte, se dan los requisitos objetivos del estado de necesidad del art. 20,5 CP -situación de peligro; causación de un mal menor para evitar otro mayor; falta de provocación y ausencia de un deber de soportar el riesgo-l5l, y casi con seguridad ésta sería también la conclusión unánime del hombre de la calle. Pero la respuesta no es tan fácil como sugiere la primera aproximación, y no está de más recordar que en muchas situaciones en las que aparentemente la solución de un conflicto es clara se acaban resolviendo por el Derecho en la dirección contraria a la previsible<6i. En el caso de los pagos para liberar a secuestrados, la afirmación de que se trata de un mal menor debe, al menos, someterse a examen. Si realmente lo fuera, no sólo se podría hacer, sino que, pudiendo, se debería, ya que lo que está en juego es la vida o la libertad de una persona. Y como a la justificación se le atribuye doctrinalmente un alcance general, intersubjeti-

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Entre otros, consideran la actuación justificada por estado de necesidad, GIMBERNAT ÜRDEIG, «Colaboración con banda armada y estado de necesidad1, Diario El Mundo, 9 de marzo de 1994, y cPiratas sin pata de palo1, Diario El Mundo, 24 de noviembre de 2009; MuÑoz CONDE, Derecho penal. Parte especial, 16.ª ecl., Valencia, 2007, pág. 169; LANDROVE DIAZ, Detenciones ilegales y secuestros, Valencia, 1999, pág. 146; LLOBfT ANGLf, Derecho penal del terrorismo. Límites de su punición en un Estado democrático, Madrid, 201 O, pág. 425 ss. Por su parte, lAMARCA PéREZ, también acepta la justificación, aunque plantea si no debería excluirse incluso la propia tipicidad, en JpD 20 (1993), págs. 62 ss. La sentencia del caso Elosúa y Arrátibel es especialmente clara en la admisión de un estado de necesidad en las intermediaciones de parte de la víctima. Se inclina por la exculpación por inexigibilidad, SoRIANO SORIANO, cEI terrorismo y el Tribunal Supremo», en GóMEZ CoLOMER!GoNZÁLEZ CussAc (coords.), Terrorismo y proceso penal acusatorio, Valencia, 2006. pág. 191. El ejemplo de la tortura es muy apropiado. Aunque probablemente una parte sustancial de la población, puesta en el dilema de tolerar una tortura policial para descubrir dónde se ha instalado una bomba que va a explotar, consideraría tal tortura justificada, la Convención de ONU contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, de 1984 y la Constitución española establecen una prohibición absoluta de la tortura en cualquier circunstancia. Sobre este polémico conflicto y su resolución, véase Rox1N, «Kann Staatliche Folter in Ausnahmenfallen zulassig oder wenigstens straflos sein?», en ARNOLD et al. (coords.), Festschrift für Albín Eser, Múnich, 2005, págs. 461 ss.; MOLINA fERNANDEZ, «La ponderación de intereses en condiciones de necesidad extrema: ¿es justificable la tortura?», en CUERDA R1uu (coord.), La. respuesta del Derecho penal ante los nuevos retos, Madrid, 2006, págs. 265-284; GRECO, «Die Regeln hinter der Ausnahme. Geclanken zur Folter in sog. Tickingbomb-Konstellationen», GA 154 (2007); AMeos, Terrorismo, tortura y Derecho penal. Respuesta en situaciones de emergencia, Barcelona, 2009.

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vo, esa conducta debería ser correcta y debida para todosm, especialmente para los órganos del Estado encargados de la seguridad. Y, sin embargo, una constante en hechos de esta naturaleza es que las soluciones son cualquier cosa menos claras(8l. Es cierto que en algunos casos puede llegar a pagarse un rescate, o incluso a cumplirse otras condiciones, como liberar presos, concederles beneficios, etc., pero normalmente trata de ocultarse este hecho, o incluso se niega abiertamente, como en los recientes secuestros de buques por piratas en las costas de Somalia(9l. Y en los casos de terrorismo, al menos por lo que se refiere a los poderes públicos, la situación es marcadamente contraria al cumplimiento de sus condiciones: el Gobierno no paga el precio del secuestro (sino que intenta evitar que se pague)Oºl, ni libera presos, ni siquiera cumple otras condiciones menos graves (como, en el caso de terrorista de ETA, su acercamiento a prisiones próximas al País Vasco) aunque ello pudiera entrañar la muerte del secuestrado (que fue desgraciadamente lo que sucedió en el caso del concejal del Partido Popular de Ermua, Miguel Ángel Blanco), lo que hace especialmente ostensible que el hecho no se considera correcto. Y es que, una vez superado el umbral de las primeras impresiones y analizado el caso en toda su dimensión, enseguida saltan a la vista los inconvenientes de la tesis favorable a la justificación incondicional. Y ello por dos motivos suficientemente conocidos: Primero, porque el cumplimiento de la condición refuerza la eficacia del método de la extorsión, lo que presumiblemente llevará a nuevos actos similares. Aunque con el pago se resuelve el caso concreto, ello es a cambio de reforzar la clase de conductas antijurídicas. Segundo, porque en

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~ Así, aunque para un caso inverso, en el que el hecho justificado para los poderes públicos debería serlo también para cualquiera, JAKOBS, Derecho penal. Parte general, 2.ª ed., Madrid, 1995, § 13, núm. marg. 42, pág. 518. Un buen ejemplo de estos problemas es la intensa polémica que se planteó en Alemania en relación con la posibilidad de que el Estado liberara presos para conseguir a su vez la liberación de personas secuestradas (casos Lorenz y Schleyer), por todos, l
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estos casos hay un factor lesivo adicional, y es que el precio del rescate va a utilizarse precisamente para financiar nuevos atentados terroristas, con !o que se convierte en una actividad de colaboración con el terrorismo. Permitir que ETA ingrese grandes cantidades de dinero por un secuestro supone darle instrumentos para cometer otros delitos extraordinariamente graves en el futuro. Por tanto, la respuesta intuitiva e inmediata de que en estos casos el hecho está justificado para familiares, y en general quienes actúan del lado de la víctima, debería ser revisada, al menos en un sistema teórico de justificación como el que mayoritariamente se acepta en la doctrina en el que, si el hecho es correcto, lo es intersubjetivamente para todos, y si no lo es no lo es para nadie. Si los poderes públicos tienen la obligación, no ya de no pagar, sino de evitar el pago del rescate por parte de los familiares, la conducta de estos, en este esquema, no podría ser lícita. Lo que no quiere decir que sea punible. Para evitar un, a todas luces, insatisfactorio castigo, aún queda la vía de la exculpación del comportamiento.

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11.4. ¿Exculpación por inexigibilidad?

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La construcción teórica de la exculpación por inexigibilidad surgió en Derecho penal precisamente para abordar hechos de esta naturaleza. Según la opinión dominante, concurre una causa de inexigibilidad siempre que un sujeto realiza un comportamiento penalmente antijurídico, pero en una situación excepcional en la que un hombre medio, normal, hubiera hecho lo mismo, o, al menos, no se le podría haber exigido que hiciera otra cosa distinta. El hecho es por tanto antijurídico, pero excusable.

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Por todos, puede verse el excelente y exhaustivo trabajo de MARTIN LORENZO, La exculpación penal. Bases para una atribución legítima de responsabilidad penal, Valencia, 2009. Veánse también los comentarios a los casos 3 (Mignonette), 4 (Leinenfanger), 8 (dos psiquiatras en el 111 Reich), y 50 (Luftsicherheitsgesetz), de este volumen.

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La categoría de la exculpación es lo suficientemente polémica y compleja como para requerir un análisis que no puede hacerse en el marco de un comentario breve como éste(ll)' pero a la vez los ejemplos examinados son una buena muestra de los problemas que arrastra esta categoría, y que explican su atormentada historia.

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Por lo pronto, resulta ya cuando menos sorprendente que el ordenamiento reconozca que hay una respuesta correcta y deseable en una situación de conflicto -por ejemplo, no ceder al chantaje-, que además está disponible para el sujeto (que sigue siendo imputable y responsable de sus actos), y que sin embargo renuncie a intentar imponer dicha conducta mediante una sanción, y excuse a quien decide actuar contra el derecho porque no se le podía exigir otro comportamiento. Y en el caso de intermediarios no afectivamente implicados, no se ve muy bien qué razones pueda haber para afirmar que a ellos no les era exigible otro comportamiento, cuando podían simplemente haberse quedado al margen<12i. A ello se añade la inevitable paradoja de admitir que la ley impone deberes y obligaciones (el hecho sigue siendo antijurídico) que ella misma considera inexigibles para un hombre medio (se excluye la culpabilidad). La pregunta inevitable es, ¿qué clase de ley es esa que impone deberes supererogatorios y mide al ciudadano por el rasero de los héroes? A esta objeción de fondo se añade otra que tiene que ver con el objeto de los juicios de antijuridicidad y culpabilidad. En el primero se valora el hecho por su lesividad atendiendo a lo que está en juego, mientras que en el segundo se analiza la imputación subjetiva del hecho ya valorado a su autor. Si podemos distinguir casos de inexigibilidad, en los que el sujeto va a quedar exento de sanción pese a haber actuado supuestamente mal, de otros en los que vamos a condenar, y que además no se distinguen de los anteriores por las circunstancias subjetivas de inimputabilidad o error, es porque en el primer caso, pero no en el segundo, hay razones atendibles para la exención, referidas a la situación anormal a la que se enfrenta el sujeto, y no parece lógico no evaluar esas razones en el escalón sistemático en el que la ponderación de intereses tiene lugar, que es precisamente la justificación, y diferirlo a un nivel posterior, la culpabilidad, en el que lo relevante no es el hecho lesivo, sino la imputación al autor. Con ello esta figura resulta doblemente insatisfactoria en las dos grandes categorías del concepto de delito: en la antijuridicidad, porque atribuye al derecho un nivel de exigencia impropio de sus destinatarios, y. en la cul-

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Así, muy acertadamente, APAR1c10 DfAZ, El delito de colaboración con organización terrorista, pág. 375.

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pabilidad, porque ubica un elemento que no tiene relación directa con la imputación al autor de un hecho lesivo sino con la situación de conflicto. Es dudoso, por otro lado, que el esquema defendido mayoritariamente se acompase con el derecho real. También es valorativamente malo desde una perspectiva intersubjetiva que alguien mienta en un juicio o guarde un silencio interesado sobre alguna cuestión, dando pie con ello a una inadecuada absolución o incluso a la condena de un inocente, pero si el que miente o guarda silencio es el propio culpable, tiene derecho a hacerlo. Derecho, y no sólo exculpación. La existencia del derecho constitucional a no declarar contra uno mismo contradice frontalmente la idea básica de la exculpación tal y como es defendida habitualmente. Y tampoco es muy distinta la situación cuando se trata de declarar contra familiares. Según el art. 416 LECr, los familiares próximos están dispensados de la obligación de declarar. No tienen una obligación cuyo cumplimiento les exculpamos, sino que no tienen tal obligación jurídica<13 l. Lo mismo sucede en los casos que estamos examinando. Difícilmente alguien entendería que el pago del rescate por los padres o los hijos del secuestrado sea un hecho prohibido, aunque exculpado. Tal pretensión contraviene de forma tan palmaria nuestra percepción ética básica que no puede ser correcta. Tenemos entonces el siguiente dilema: considerar el hecho meramente exculpado tiene la gran ventaja de que preservamos el contenido unitario de la antijuridicidad -la misma respuesta se da a los órganos públicos que tienen que evitar el hecho que a los familiares-, pero el inconveniente de que convertimos las obligaciones en cosa de héroes y nos apartamos del sentir básico de justicia; por el contrario, si lo consideramos justificado, resulta aparentemente imposible entender la obligación policial de evitar el pago -¿por qué evitar un hecho lícito?-. Cabe, sin embargo, una posición intermedia, que aúna las ventajas de ambas posiciones antagónicas sin sus desventajas.

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El art. 418 LECr refuerza esta idea, y a la vez corrobora el planteamiento que aquí se defiende, de que esto es un problema de ponderación de intereses. Los testigos no tienen obligación de contestar a preguntas que pueden afectar negativamente a familiares, salvo en los delitos más graves contra la seguridad pública. La limitación podrá discutirse, pero indica claramente que detrás hay una ponderación.

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11.5. Una propuesta alternativa: justificación personal La posición dominante sobre la justificación y la exculpación parte, tácitamente, de dos presupuestos: primero, que en un conflicto de intereses siempre puede determinarse cuál es la solución correcta a la luz del ordenamiento jurídico; segundo, que esta solución es unívoca, igual para todos, de manera que el hecho o bien es lícito intersubjetivamente para cualquier persona, o bien ilícito en los mismos términos. Ambos presupuestos resultan sin embargo, falsos, y ello se percibe en el nacimiento de la discutible categoría de la exculpación por inexigibilidad, que funciona como un parche para intentar cubrir los huecos que dejan ambas cuestiones, mal resueltas, de la justificación. Es significativo que la exculpación por inexigibilidad se reserva en la doctrina a dos tipos de casos: En primer lugar, se invoca en situaciones en las que alguien se enfrenta a una opción trágica -normalmente de vida contra vida o vidas- que no le afecta a él o a sus allegados, sino a terceros, pero en las que no existen criterios éticos ni jurídicos claros sobre qué hacer. La separación de dos siamesas a costa de la vida de una o el derribo de un avión secuestrado que va a estrellarse contra un edificio son ejemplos de elld14l. En segundo lugar, se aplica a situaciones en las que una persona o sus familiares u otras personas allegadas, se encuentran en peligro de sufrir un mal que sólo puede evitarse causando a su vez otro mal que, en una valoración independiente de la relación personal, resultaría algo mayor{1 5l. De ahí se viene a deducir la antijuridicidad del hecho, que sólo podría ser excepcionalmente exculpado. El § 35 StGB recoge de forma expresa este segundo caso, único regulado. Ninguno de los dos casos se resuelve adecuadamente bajo la categoría de la exculpación.

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1. Lo que caracteriza al primer grupo es que verdaderamente no hay acuerdo acerca de cuál sería el comportamiento correcto. Para no respon-

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Vid. en este mismo volumen los comentarios a los casos Luftsicherheitsgesetz (50) y los

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dos psiquiatras en el 111 Reich (8). Vid. en este mismo volumenel comentario a los casos Mignonette (3) y Leinenfünger (4).

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der a esta incómoda pregunta se recurre a la exculpación: cuando el sometido a dicha situación se decide por uno de los intereses, no le hacemos responsable penalmente, pero a la vez no decimos que su hecho sea correcto. El problema de este planteamiento es que las mismas razones, o ausencia de ellas, que tenemos para calificar su hecho de lícito las tenemos para calificarlo de ilícito. Definir un hecho como exculpado supone necesariamente afirmar a la vez que está prohibido, que es contrario a un deber jurídico, y ello entraña como es lógico que seamos capaces de hacer ese juicio, algo que precisamente está ausente en estas situaciones. Si una opción trágica tiene solución, entonces las valoraciones de sus dos alternativas están lógicamente conectadas. Si A es preferible, B es rechazable, y viceversa. El problema de la teoría de la exculpación penal, en este primer grupo de casos, es que pretende a la vez afirmar que A es malo -antijurídiccr- sin tomar partido sobre el valor de B. De hecho es muy característico de este tipo de situaciones que nadie se atreve a decir con claridad cuál es la solución correcta. Se niega la justificación al sacrificar una vida para salvar otra u otras, pero a la vez no se afirma que lo correcto sea dejar que todos mueran. Frente a ello, la regla sistemática que debería aplicarse es no calificar nunca un hecho de antijurídico si no somos capaces de afirmar de manera inequívoca que el comportamiento alternativo es el correcto. No es suficiente para la antijuridicidad conque el hecho realizado nos parezca malo, sino que su omisión debe ser precisamente lo que el derecho quiere. Si no es así, el hecho no será antijurídico. Tendremos, entonces, una situación de conflicto jurídicamente indecidible, en la que inclinarse por cualquier alternativa es aceptable, porque las dos son igual de malas (o de buenas)n 6l. El que, en una de estas situaciones, se inclina por cualquiera de las alternativas equivalentes, actúa justificadamente. Si, por el contario, el ordenamiento está en condiciones de preferir una conducta a otra, quien opte por la preterida actúa de manera no justificada,

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Esto es lo que sucede en la llamada colisión de deberes iguales en el estado de necesidad, que, habitualmente son examinados en sede de justificación, aunque los males sean iguales. Ésta es una solución tan correcta, como incompatible con la concepción habitual de la inexigibilidad que se maneja.

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y su comportamiento tampoco merece ser exculpado. ¿Por qué habría de serlo? El hecho será normalmente punible, salvo que el desfase entre una y otra sea lo suficientemente reducido como para que el desvalor global permanezca por debajo del umbral de lo penalmente relevante.

2. En cuanto al segundo caso -se defienden intereses propios o de personas allegadas-, tampoco es correcto hablar de exculpación. Este planteamiento olvida precisamente la dimensión personal jurídicamente reconocida, que permite configurar derechos y deberes específicos. Algo que se observa muy bien en ciertos requisitos de las causas de justificación, como por ejemplo el último del estado de necesidad («que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse»), pero también en la existencia de genuinos derechos (no meras causas de exculpación) como el de no declarar contra uno mismo o contra familiares. En estos casos, el ordenamiento da al sujeto la posibilidad de preferir sus propios intereses o los de las personas próximas, porque tienen un valor jurídico que el propio derecho reconoce. Este elemento adicional, personal, porque sólo afecta a algunos, pero a la vez imparcial, porque su valor jurídico es reconocido por la ley y no proviene de la mera preferencia del autor, es el que altera

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la ponderación del hecho y lo convierte, para ese sujeto, en lícito. Se trata, por ello, de una justificación personalmente condicionada. Esta forma de explicar las llamadas causas de inexigibilidad permite combinar de manera adecuada la intuición correcta que hay en cada una de las dos posiciones antagónicas en esta materia, la que ve la inexigibilidad como un problema de justificación, y la que lo ve como exculpación, pero a la vez sin compartir sus inconvenientes. Coincide con la tesis de la justificación en que esto es básicamente un problema de ponderación objetiva de intereses a la luz del ordenamiento y no un problema de imputación subjetiva, y a la vez confirma el principio ético de que si algo es jurídicamente inexigible, porque cualquiera hubiera hecho lo mismo en tal situación, no puede estar prohibido. Pero a la vez coincide con la tesis de la exculpación en que el hecho no puede ser considerado sin más como correcto para todos: en realidad es correcto sólo para quienes reúnen las condiciones personales que modifican, en su caso, la valoración jurídica. Para los terceros, ajenos al conflicto singular, la ponderación se hace sin

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tener en cuenta el elemento personal, lo que altera el fiel de la balanza y convierte el hecho en antijurídicd 17l.

111. CONCLUSIÓN: LA POSICIÓN DE LA VÍCTIMA, SUS FAMILIARES Y ALLEGADOS, LOS TERCEROS INTERMEDIARIOS Y LOS PODERES PÚBLICOS ANTE EL PAGO DEL RESCATE

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1. Si los casos planteados se examinan bajo esta perspectiva, la solución se simplifica notablemente. En una ponderación general, teniendo en cuenta todo lo que está en juego, y sin interferencias personales, el pago de un cuantioso rescate a una organización terrorista es, habitualmente, un mal mayor, que debe ser evitado por los poderes públicos( 18 ). El favorecimiento de conductas similares futuras, unido a los más que probables atentados contra terceros que se financiarían con el rescate, aconsejan no ceder al chantaje.

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Otras ventajas de este planteamiento son que permite explicar sin distorsiones por qué el error sobre la situación de inexigibilidad es relevante: lo es porque es un error sobre presupuestos objetivos de una causa de justificación, y no un error sobre presupuestos de la culpabilidad, que resulta intrascendente. La tesis de la exculpación, por el contrario, tiene dificultades prácticamente insalvables para explicar y clasificar sistemáticamente este tipo de error (al que alude expresamente el § 35.11 StGB), al que se acaba convirtiendo en una modalidad de error sui generis, ni de tipo ni de prohibición -así Rox1N, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Band, l. Crundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre, 4.ª ed., Múnich, 2006, § 22 A núm. marg. 61 . Por otro lado, también explica por qué en este caso debe eximirse de pena, y no en otros en los que el efecto motivacional sobre el autor puede ser tan intenso como en las situaciones de inexigibilidad, como puede ser en la delincuencia por convicción, derivada de una objeción de conciencia no legalmente reconocida, o de una valoración divergente del sujeto. Aunque el efecto psicológico sobre el sujeto puede tener en estos casos la misma intensidad que en las causas de inexigibilidad/justificación personal, en éstas la decisión del sujeto al decidir el conflicto de intereses es aceptada por el ordenamiento atendiendo a las circunstancias personales, mientras que en los otros casos el derecho realiza una valoración radicalmente distinta del hecho, y por ello lo prohíbe. La propia existencia de cláusulas legales de objeción de conciencia, que atribuyen derechos y no meramente excusan, confirma de manera clara la base material que está detrás de la justificación personal: en ciertos conflictos graves, que afectan a los propios intereses o a los de personas próximas, el ordenamiento reconoce el derecho del sujeto a una elección parcial, aunque diverja de la que idealmente se desearía. Pero puede haber casos en los que no sea así, y ello hace razonable otorgar a los poderes públicos un margen de discrecionalidad suficiente para afrontar el problema.

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2. Para la propia víctima, sus familiares y allegados, sin embargo, el pago del rescate o del «impuesto» es lícito (causa de justificación), ya que en su caso la ponderación se ve alterada por el valor determinante de la vinculación personal. El ordenamiento valora su posición y acepta que en su caso el sacrificio no sólo resultaría inexigible, sino que supondría la lesión de un bien jurídico que se quiere preservar. Por eso se le concede un derecho a pagar, similar a los derechos personales paralelos a no declarar contra uno mismo o parientes, o a encubrir a éstos 09l. Pero, como todo derecho vinculado a circunstancias personales, su alcance es limitado, y no abarca el correlativo deber de terceros de no impedir el resultado. Esta explicación da una base teórica consistente a la práctica constante de los tribunales de no encausar a los familiares que intervienen en secuestros. Sus circunstancias personales son jurídicamente reconocidas en forma de derecho a actuar. 3. Por último, la posición de los terceros intermediarios se explica también mejor en el esquema descrito. Por intermediario debe entenderse cualquiera que, sin participar en el hecho previo del secuestro o la amenaza (sin haberlo favorecido ni contribuir a mantenerlo)(20l, y sin tener una vinculación personal directa con la víctima, intervenga para favorecer una solución jurídicamente correcta del conflicto. En la medida en que se trata de evaluar la posible justificación de la labor de intermediario, los criterios deben ser los propios de la justificación. El presupuesto es determinar qué opción entre las disponibles prefiere el ordenamiento. Si el intermediario favorece conscientemente esa solución, estará justificado, y ello con independencia de sus simpatías personales,

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La naturaleza de la exención de pena en el encubrimiento entre parientes del art. 454 CP es muy debatida, inclinándose una parte importante de la doctrina por considerarla una causa de exculpación -sobre ello, por todos, SANCHEZ-Osrtz, El encubrimiento como delito, Valencia, 1998, págs. 140 ss., que se muestra crítico con esta posición y también con la que se inclina por la atipicidad o la justificación, optando en su caso por considerarla causa personal de exención de pena -pág. 143-. En el esquema aquí propuesto, el encubrimiento entre parientes en los casos legalmente definidos está justificado, así que no es delito encubrir a su vez al encubridor -de otra opinión, SANCHEZ-ÜSTIZ, El encubrimiento, pág. 144, núm. 204-. Sobre el encubrimiento entre parientes en-delitos de terrorismo, vid., LLOBET ANGLf, Derecho penal del terrorismo, págs. 419 ss. En el caso De la Hoz Uranga la condena fue por detención ilegal agravada del CP TR 1973, así que el Tribunal estimó que no era un mero mediador, sino que había contribuido al mantenimiento de la detención ilegal, lo que, a la vista de las pruebas, no parece muy verosímil.

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salvo que éstas repercutan en lo que verdaderamente importa: su contribución objetiva al hecho. En ninguna de las sentencias examinadas se demostró que dichas simpatías (por otra parte, de tipo político; nada se acreditó de que lo fueran con los propios secuestros) hubieran contribuido a empeorar la situación de los secuestrados, o a llegar a una solución económica peor de la que hubiera conseguido un tercero con otra filiación política, por lo que el debate debería haberse situado en el análisis de la legalidad general del pago del rescate y de su contribución a él. En principio, en situaciones de este tipo, para los terceros debe regir la valoración general, no personal. Si el hecho del pago, cuando no hay vinculación personal, es ilícito, y la policía debe evitarlo, también será ilícito para los terceros. Ahora bien, en los casos de secuestro bajo condición económica, y si se trata de intermediarios, concurren dos circunstancias que pueden modificar esta valoración inicial. En primer lugar, como vimos, si la condición es meramente económica, optar por no ceder al chantaje es una decisión menos clara que en otros casos, y no es infrecuente que los propios poderes públicos acepten en ocasiones como mal menor el pago (por ejemplo, en secuestros internacionales). Como la sentencia del TSJ País Vasco en el caso Elosúa y Arrátibel apunta, en estos casos hay una amenaza actual y grave frente a otra potencial -FJ décimo-. El sacrificio de la víctima para evitar males futuros puede ser una opción preferible en una visión a largo plazo de las cosas, pero ante la inminencia de la muerte o privación de libertad de una persona concreta no deja de ser una decisión problemática que puede chocar con el sentimiento inmediato de justicia, muy vinculado a evitar el sufrimiento visible, aunque ello entrañe un probable sufrimiento futuro por concretar. Por ello, atribuir en estas situaciones un amplio margen de libertad a cualquiera para hacer o no hacer no es una mala solución, sin perjuicio de marcar una línea de actuación mucho más estricta para los poderes públicos. Por otra parte, los intermediarios (que no intervienen en el delito previo) actúan en estos casos como partícipes de las gestiones de los familiares de los secuestrados, que a su vez actúan de manera justificada, si se admite la figura propuesta de la justificación personal. Por ello, su acción, en cuanto cooperación en un hecho justificado, es correcta, aunque no lo sea en cuanto contribución final a un hecho que, para él, que no reúne las condiciones personales del caso, es ilícito. Y ello marca una diferencia esencial con los casos de participación en un hecho que sólo es exculpa-

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do. En éstos, el hecho del partícipe es antijurídico sin más: coopera en un hecho antijurídico de otro y provoca un resultado que también para él es antijurídico. Por el contrario, en los casos de participación de un extraneus en un hecho personalmente justificado el desvalores menor, precisamente porque se está contribuyendo a un hecho que a fin de cuentas es lícito para el autor. Ello explica que, a veces, la ley extienda a terceros, especialmente profesionales, la justificación, por la vía del ejercicio de un derecho oficio o cargo. Éste es el caso notorio de los abogados en relación con el derecho de defensa: como profesionales, en la defensa de sus clientes pueden decir y hacer cosas que para otros serían delictivas, y ello sólo tiene sentido si la actuación de sus defendidos es (personalmente) lícita(21 i. Si se tienen en cuenta ambos datos -las dudas sobre el modo adecuado de resolver el conflicto y el hecho de que se está ayudando a alguien que actúa lícitamente- puede concluirse que, en estos casos, el hecho del intermediario no es antijurídico, lo que da una base sistemáticamente fundada a la práctica habitual de los tribunales y a la propia percepción social, que vería como algo anómalo el procesamiento de los intermediarios que actúen de parte de la familia y en provecho objetivo de la víctima. En conclusión, si la actuación de los intermediarios es la objetivamente correcta ex ante para facilitar la liberación de la víctima de la forma más rápida, segura y económica posible, sus simpatías políticas carecen de trascendencia, y su contribución al hecho típico de dar fondos a una organización terrorista estará justificada. En el caso de De la Hoz Uranga no hay ninguna prueba suficiente de que no fuera así, por lo que su condena debe ser considerada injusta, y el indulto correcto. Es verdad que la intermediación ideal no es la de quien simpatiza con la causa del secuestrador (si hay tal causa), porque siempre queda la sospecha de que en su gestión quizás no haya llegado hasta dónde podía; pero en este caso tal hecho no quedó acreditado que así fuera. Tampoco el cobro de una cantidad por la intermediación (caso Arrátibel) cambia las cosas, máxime cuando es la propia familia la que se dirige al

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En este sentido, la invocación para los intermediarios de una eximente de ejercicio de derecho, oficio o cargo puede ser adecuada. Las sentencias examinadas lo descartan, pero ayudar profesionalmente a los familiares, que a su vez operan lícitamente, parece una solución jurídicamente correcta.

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intermediador. La intermediación es una actividad delicada, para la que generalmente será mejor contar con un profesional, o al menos con alguien personalmente no implicado, que puede cobrar por sus servicios, sin que ello altere la valoración del hecho en lo que importa: la liberación del secuestrado en las mejores condiciones posibles. Por último, contra lo que apuntan las sentencias comentadas, para la justificación no es preciso otro elemento subjetivo que el conocimiento de los presupuestos objetivos del estado de necesidad(22 ).

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En este sentido, detalladamente, vid., VALLE MuÑ1z, «Colaboración con banda armada y eximente de estado de necesidad (Comentario a la STS de 5 de diciembre de 1994)», AJA núm. 180, 1995, págs. 1 ss. G1MBERNAT ÜRDEIG, «Colaboración con banda armada y estado de necesidad», e Piratas sin pata de palo» (como en nota 5); LLOBET ANGLf, Derecho penal del terrorismo, págs. 426 ss., en especial la pág. 430.

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CASO DE LOS TIRADORES DEL MURO (MAUERSCHÜTZEN) e·> FEuP 1 SABORIT, David Profesor Titular de Derecho Penal. Universitat Pompeu Fabra

SUMARIO: l.

ANTECEDENTES 1.1. 1.2.

Contexto histórico: el desangramiento demográfico de la Alemania Oriental y el sellado de la frontera interalemana La exigencia de responsabilidades tras la reunificación

11.

LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN 111. OBSERVACIONESALADECISIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN

Las condenas por los siguientes hechos fueron objeto del trascendental fallo del Tribunal Constitucional Federal Alemán (Bundesverfassungsgericht, BVerfG) de 24 de octubre de 1996, conocida como

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Sentencia del Bundesverfassungsgericht de 24 de octubre de 1996 (BVerfG 95, 96).

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Mauerschützen (tiradores del Muro)(ll, apodo con el que eran denomi-

nados los soldados de la Guardia de Fronteras de la extinta República Democrática Alemana (ROA) que guarnecían el Muro que dividió la ciudad de Berlín durante buena parte de la Guerra Fría(2). 1. «La madrugada del 1 de diciembre de 1984, dos soldados abrieron fuego sostenido contra un joven de veinte años que estaba intentando superar el Muro de Berlín con una escalera. Los disparos alcanzaron al fugitivo en la parte superior de la espalda. A la víctima se le negó asistencia médica y sólo dos horas después fue enviado al hospital, cuando ya había muerto desangrada. De haber recibido una rápida atención, probablemente hubiese sobrevivido. Los dos Mauerschützen fueron recomendados y únicamente se objetó el elevado uso de munición. La Guardia de Fronteras se encontraba bajo el mando del Presidente del Consejo Nacional de Defensa (CND) de la ROA, alto órgano del que emanaron diversas órdenes e instrucciones relativas al uso de las armas de fuego y a la instalación de minas y dispositivos de disparo automático a lo largo de la frontera. Tras la reunificación, diversos miembros del CND fueron condenados a prisión por este caso y otras seis muertes parecidas, ocurridas entre 1971 y 1989, tanto como consecuencia de disparos de la Guardia de Fronteras como por efecto de los campos de minas»(3).

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BVerfGE, tomo 95, pág. 96 (= NJW 1997, pág. 929 y también http://www.servat.unibe. ch/law/dfr/ bv095096.html -última visita el 1 de marzo de 2010-). Existe una traducción inglesa de la resolución publicada en HRLJ 18 (1997), pág. 65 y una versión en español, ligeramente abreviada, de SoBERO, en V1GO, La injusticia extrema no es Derecho. De Radbruch a Alexy, Buenos Aires, 2004, pág. 73. Un extenso análisis de la sentencia y de la problemática que suscita en materia de error de prohibición en FEuP 1 SABORIT, Error Juris, El conocimiento de la antijuricidad y el art. 14 del Código Penal, Barcelona, 2000, págs. 209-253. En castellano, vid. también ALEXY, «Derecho injusto, retroactividad y principio de legalidad penal» (trad., Oliver-Lalana), Doxa 23 (2000), págs. 197 ss. y AMeos, «Acerca de la antijuridicidad de los disparos mortales en el muro» (trad., López), Bogotá, 1999 y JAKOBS, «Crímenes del Estado-Ilegalidad del Estado» (trad., Giménez Alcoberro), Doxa 17-18 (1995), págs. 445 ss. Por extensión, el término Mauerschützen se ha utilizado para referirse a cualquiera del centenar largo de procesos que, desde las primeras instancias de la jurisdicción penal alemana hasta el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), se han ocupado de las muertes de las personas que intentaban huir a Occidente durante la división del país (1945-1989). Presentaron recurso ante el Tribunal Constitucional los siguientes miembros del CND: Ke~ler, quien ocupó además altos cargos en el Ejército y llegó a ser Ministro de Defensa

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2. «La noche del dos de febrero de 1972, dos Mauerschützen descubrieron a un joven que, con la intención de huir al sector occidental de Berlín, estaba cruzando a nado el río Spree, que separaba las dos zonas de la ciudad. Tras proferir la voz de alto y efectuar algunos disparos de advertencia que fueron desatendidos, los guardias dispararon varias ráfagas de fusil automático contra el fugitivo desde una distancia de unos 40 metros, aceptando la posibilidad de causarle la muerte. Una de las balas alcanzó en la cabeza a la víctima, que acabó muriendo ahogada en el río. Los soldados fueron relevados esa misma noche y, con posterioridad, fueron distinguidos y recompensados económicamente. Un mes más tarde se comunicó a la viuda de la víctima que su marido se había suicidado y que su cuerpo había sido incinerado. Dos décadas después, tras la caída de la ROA, ambos guardias fueron condenados en calidad de coautores de un homicidio a una pena juvenil de un año y diez meses de prisión, dejándose en suspensión condicional la ejecución de la misma». l. ANTECEDENTES

1.1. Contexto histórico: el desangramiento demográfico de la Alemania Oriental y el sellado de la frontera interalemana Con la reunificación de Alemania en 1990 se planteó el problema de las graves vulneraciones de derechos humanos en la ROA. Ello reabrió una interesante polémica que había remitido tras la persecución de los crímenes del nacionalsocialismo. A diferencia de otros modelos de transición de sistemas totalitarios a democráticos, para solventar las responsabilidades por los graves quebrantamientos de los derechos humanos cometidos por un régimen no democrático, en Alemania se optó por una vía básicamente judicial. Así se persiguieron penalmente las vulneraciones más graves cometidas por el régimen anterior, en especial, las actividades de los aparatos represivos. Todo ello desembocó en la condena individualizada de tales hechos, si bien las penas de prisión impuestas no fueron, por lo general,

de la RDA (condenado a siete años y seis meses de prisión por inducción al homicidio), Streletz, que llegó a ser también Viceministro de Defensa (condenado a cinco años y seis meses de prisión también por inducción al homicidio) y Albrecht, miembro asimismo del Comité Central del Partido (condenado a cuatro años y seis meses por cooperación al asesinato).

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muy elevadas. Además, en no pocas ocasiones, se recurrió a medidas de gracia. Por consiguiente, la vía para superar el pasado en la nueva Alemania tuvo como prioridad la declaración judicial del carácter delictivo de tales actividades. Una de las manifestaciones más importantes de esta criminalidad de Estado la constituye las muertes acaecidas en la frontera interalemana. La ROA tuvo que enfrentarse durante toda su existencia al problema acuciante de la presión migratoria de sus habitantes, que, por razones políticas y económicas, intentaban desesperadamente huir hacia la República Federal de Alemania (RFA). Desde su fundación y en apenas una docena de años, escaparon de Alemania Oriental en torno a 2 millones de personas, hasta el punto de poner en jaque la supervivencia del Estado. Las autoridades comunistas restringieron al máximo la salida al exterior de sus ciudadanos y adoptaron medidas de vigi landa y control cada vez más estrictas, apoyadas en un complejo de vallas, alambradas, zonas minadas y otras instalaciones similares a lo largo de la frontera. Paradigma de esta política fue el Muro de Berlín, erigido el año 1961. Todas estas medidas lograron reducir drásticamente las huidas hacia Occidente a costa de la vida, según las fuentes más fiables, de casi 900 personas (unas 250 sólo en Berlín) y más de 60.000 detenciones. Este formidable dispositivo fronterizo fue erigido y estaba guarnecido por un cuerpo específico del ejército de la ROA, la ya mencionada Guardia de Fronteras. La mayoría de muertos y heridos habidos durante esos años fueron producto de los disparos efectuados por los miembros de este cuerpo o por los dispositivos por ellos instalados. Para valorar mejor la situación debe tenerse en cuenta que la propaganda oficial demonizaba al fugitivo y lo presentaba como un «traidor a la patria» y un «enemigo de la clase trabajadora», un delincuente en definitiva. En contrapartida, el rechazo a tales prácticas era generalizado hasta el punto de que entre la misma tropa estaba extendido el propósito de licenciarse con los «guantes blancos», es decir, sin haber dado muerte a nadie; o que no se exhibían las condecoraciones obtenidas por temor a alguna reacción violenta. Finalmente, debe destacarse la política oficial de secretismo y silencio -de la que participaban los propios soldados- que llegaba a negar públicamente la existencia de la orden de disparar a matar y ocultaba y falseaba cada incidente concreto hasta el extremo que, con motivo de acontecimientos políticos importantes (por ej. visitas de Estado), el uso de armas quedaba restringido. 512

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Por lo que se refiera a la consideración jurídica de estas acciones, deben distinguir dos planos. El Derecho escrito, constituido por una serie de disposiciones que culminaron en la Ley de Fronteras(4J, establecía el uso gradual de las armas de fuego con el objeto de proceder a la detención de quien intentaba cruzar la frontera y, en último extremo, autorizaba el uso de fuerza letal. En definitiva, regía el principio de necesidad, mas no el de proporcionalidad. Por otra parte, la praxis estatal, más contundente todavía. A través de circulares internas, instrucciones, órdenes verbales, etc., los soldados recibían la consigna de «eliminar» a los transgresores ante el más mínimo riesgo de cruce de fronteras<si. En la práctica, toda fuga consumada era cuidadosamente investigada, mientras que la muerte de un fugitivo nunca era objeto de indagación judicial sino de recompensa inmediata. Ni siquiera los excesos a tales instrucciones (asesinato de detenidos, falta de asistencia médica a los heridos, etc.) fueron nunca castigados.

1.2. La exigencia de responsabilidades tras la reunificación A partir de 1990, tras la reunificación, se iniciaron varios procesos para determinar las posibles responsabilidades(6). El centenar largo de juicios realizados se saldaron con condenas por lesiones, homicidios y asesinatos y se dirigieron básicamente en dos direcciones. Por un lado, hacia la cúpula dirigente que adoptó las principales decisiones sobre el régimen fronterizo. Por otro, hacia los militares, a menudo simples soldados, que intervinieron (4) (5)

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Cfr. una panorámica de dicha normativa en el FJ A.I de la BVerfGE 24 de octubre de 1996 (nota 1). Una circular interna de 1967, que continuó rigiendo incluso tras la ley de 1982, se aproxima bastante a la práctica real. Según esta circular, el uso de armas de fuego era preceptivo para proceder a la detención de las personas que no acataran las órdenes del puesto fronterizo tras aviso oral o disparo de advertencia. Cuando no existiera ninguna otra posibilidad para evitar la huida, los disparos debían tender, si era posible, a la inmovilización del sujeto para proceder a su detención. Vid. una visión general en paralelo a la persecución del nazismo en AMeos/MEYER-Ae1CH, «La superación jurídico-penal de las injusticias y actos antijurídicos nacionalsocialistas y realsocialistas en Alemania», RP 24 (2009), págs. 3 ss. Una reseña de las sentencias del Tribunal Territorial de Berlín y del Tribunal Supremo Federal Alemán objeto de la decisión del BVerfG en ALEXY, Doxa 23 (2000), págs. 199-205. Pueden consultarse las referencias de las principales sentencias en FEuP, Error luris, pág. 211, nota 581. La primera y una de las más importantes sentencias del Tribunal Supremo Federal Alemán (BGH) al respecto (BGHSt 39, 1 = NJW 1993, págs. 141 ss.) ha sido traducida al inglés (lnternational Law Reports, 100, págs. 364 ss.).

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directamente en las muertes. A los dirigentes se les juzgó por dar cobertura legal e impartir las órdenes organizativas que permitían que las muertes se produjeran, llegando a ser considerados «autores mediatos» de alguna de esas muertes. Por lo que se refiere a los guardias de fronteras en la mayoría de juicios, décadas después, se consideró probado que, al menos, se disparaba aceptando la posibilidad de producir la muerte a los fugitivos, es decir, que eran responsables de homicidio por dolo eventual. La jurisdicción penal ordinaria de la RFA entendió que todos ellos (desde el exceso más sangrante hasta el caso de más estricta aplicación formal de los preceptos legales de la ROA) eran hechos penalmente antijurídicos y rechazó que tales conductas estuvieran jurídicamente amparadas por una causa de justificación, siquiera en el momento de realización de los hechos17l. ¿Cómo evitar la vulneración de la prohibición de retroactividad? Se entendió que las normas que justificaban el uso de fuerza mortal y que estuvieron fácticamente vigentes a lo largo de esos años en realidad eran inválidas ab initio. Para ello se utilizaron combinadamente dos argumentos. Habitualmente se recurrió a lo que se podría denominar una solución inmanente al ordenamiento de la ROA. Se entendió que habría sido posible efectuar una «interpretación favorable a los derechos humanos» de las disposiciones normativas de la Alemania Oriental, de manera que se dejaba sin cobertura a la praxis estatal e, incluso, restringía extraordinariamente el tenor literal de la regulación legal, quedando así prácticamente excluido el empleo de fuerza letal contra simples fugitivos. Tal interpretación hubiese sido posible en el momento de los hechos ya que diversos preceptos de la Constitución de la ROA en conexión con los pactos internacionales en materia de derechos humanos permitían dar entrada al principio de proporcionalidad y de respeto a los derechos humanos básicos. Se trataría pues de una interpretación invalidante de la que existía durante los años de dominación soviética y no sujeta al principio de irretroactividad porque la nueva interpretación seguía fundándose en la legislación vigente en el momento de los hechos. El planteamiento fue objeto de fuertes críticas al considerarse que era una reelaboración artificiosa de la realidad normativa de la ROA, como ·

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Vid., por todas, BGH 3 de noviembre de 1992 (nota 6) y el resumen y referencias ulteriores en fEUP, Error luris, págs. 215 ss.

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si de un Estado de Derecho se tratara, efectuando una interpretación que nunca pudo existir para enmascarar lo que se estaba haciendo en realidad, una derogación con efectos retroactivos de una causa de justificación. Por ello, en algunas decisiones se barajaron también soluciones trascendentes al ordenamiento de la ROA y se recurrió a elementos externos que permitiesen corregir una situación jurídica interna real pero inaceptable. Para ello se actualizó la fórmula de Radbruch: la injusticia extrema no es Derecho (extremes Unrecht ist kein Recht)18>. Se trata de un planteamiento de raíces iusnatualistas -al menos en su sentido más laxo--(9J que intenta evitar que ningún régimen totalitario o dictatorial, por perverso y sólido que sea, pueda asegurarse la impunidad escudándose tras un positivismo extremo mediante la legalización de sus atrocidades110>. Según la fórmula del insigne jurista, utilizada por los tribunales alemanes de la posguerra para revocar los efectos de las leyes del nazismo, toda norma para ser considerada jurídica debe poseer un fundamento material de validez suprapositivo o, al menos, supralegal, que en último extremo radica en la pretensión de Justicia. Puesto que la propia seguridad jurídica constituiría una parte importante de la misma, de entrada, los conflictos entre la seguridad jurídica y otros principios integrantes de la idea de Justicia deben solventarse en favor de la primera. Por tanto, en principio, la vigencia del Derecho positivo debe prevalecer por regla general aun cuando entre en conflicto con principios de justicia material. Sin embargo, cuando esta contradicción alcanza límites intolerables, la norma en cuestión deja de ser simplemente Derecho positivo incorrecto y pierde su naturaleza y vigencia jurídica para pasar a ser un injusto legal sin efecto vinculante alguno'rn. El Tribunal Supremo Fe-

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En palabras de Alexv, Mauerschützen: zum Verhaltnis von Recht, Moral und Strafbarkeit, Gotinga, 1993, pág. 4. Vid. las matizaciones sobre el iusnaturalismo de RAoeRUCH de Arthur l
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deral Alemán adoptó expresamente la fórmula expresa para considerar que las causas de justificación de la RDA, que permitían disparar contra seres desarmados que intentaban huir de su país y a los que, previamente, se les había negado cualquier posibilidad de hacerlo legalmente, eran inválidas al constituir de una vulneración manifiesta e intolerable del más elemental mandato de Justicia y de los derechos humanos protegidos por el Derecho internacional e integrantes de las convicciones jurídicas relativas al valor y la dignidad humanas de todos los pueblos112 rel="nofollow">. En definitiva, el núcleo esencial de los derechos humanos reconocidos por la comunidad internacional condicionarían la validez de las normas del ordenamiento jurídico de cualquier país, con independencia del grado de reconocimiento interno que tales derechos hubiesen conseguido. Obviamente, la discusión se prolongó hasta el campo del error de prohibición, especialmente en el caso de los soldados. Se trataba de determinar si los soldados eran conscientes de que, al abrir fuego sobre los fugitivos, estaban cometiendo una conducta antijurídica y, de no ser así, si su error era evitable. A este respecto, la jurisprudencia entendió que no debía excluirse en ningún caso la culpabilidad de los guardias fronterizos, si bien en muchos casos se aceptó la existencia de un error de prohibición evitable. Cuestión muy discutible pero que tampoco fue revocada por el Tribunal Constitucionalº 3>.

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11. LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN Finalmente, el Tribunal Constitucional Federal Alemán intervino en la polémica y desestimó los recursos interpuestos por tres miembros del Consejo Nacional de Defensa de la RDA y dos guardias de fronteras en los que se alegaba una vulneración de la prohibición de retroactividad. El BVerfG afirmó abiertamente que el principio constitucional de legalidad penal admitía excepciones, recogiendo la idea de que la prohibición de retroactividad no rige frente a los Estados injustos y que los autores de tales crímenes ya sabían lo que hacían sin necesidad de leyes.

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Vid., por todas, BGH 20 de marzo de 1995, NJW 1995, pág. 2730. Cfr. FEUP, Error luris, págs. 237 ss.

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El BVerfG entendió que, efectivamente, la prohibición constitucional de retroactividad de las leyes penales desfavorables no se refiere únicamente al supuesto de hecho típico en sentido estricto sino que se extiende al ámbito de las causas de justificación, por lo que tiene sentido plantearse tal problema en el caso Mauerschützen. Ahora bien, tal prohibición puede admitir excepciones. Para ello, trasladó al seno de la Constitución el planteamiento de la fórmula de RAosRucH y la presentó como un conflicto entre el principio de legalidad penal y el principio de justicia material 114i. En condiciones normales, afirma, el primero de ellos debe prevalecer, dada su especial caracterización constitucional -estricta formalización, carácter absoluto--, especialmente acusada en el caso de la prohibición de retroactividad. Esta supremacía no es únicamente consecuencia de la función de garantía del principio de culpabilidad y de seguridad jurídica que desempeña dicha prohibición, sino también se debe a que, además, la irretroactividad se pregona de un Derecho penal elaborado por un Estado democrático, lo que se presupone que siempre están asegurados unos ciertos contenidos -como la división de poderes o la vinculación a los derechos fundamentales- por lo que la justicia material estará siempre mínimamente garantizada. Dadas estas condiciones, la protección de la confianza del ciudadano en el mantenimiento de una determinada situación jurídica que cumpla tales exigencias puede ser absoluta aun cuando posteriormente el legislador realice una valoración jurídico-penal distinta y lo exprese con un cambio de normativa. Sin embargo, la situación es completamente diferente cuando se trata de normas que no provienen de un legislador democrático, supuesto en el que una protección absoluta de la confianza puede afectar seriamente otras premisas básicas del Estado de Derecho. Sería el caso del injusto estatal extremo, esto es, ofrecer cobertura legal a vulneraciones graves de derechos humanos reconocidos de forma general por el Derecho internacional. Tal supuesto sería únicamente imaginable en caso de incorporación de normas extrañas al ordenamiento de un Estado democrático. la aplicación por parte de los órganos jurisdiccionales como el alemán de causas de justificación de este tipo supondría una grave vulneración del principio de justicia material, que incorpora en su seno el respeto de

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Vid., BVerfGE 24 de octubre de 1996 (nota 1), FJ C 11 1 a) y b).

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dichos derechos fundamentales. Cuando se plantea un conflicto en estos términos, la estricta protección a la confianza debe decaer en beneficio del principio de justicia material(lsJ. Trasladados estos argumentos al objeto concreto del recurso, el BVerfG entendió(lGJ que el caso Mauerschützen es uno de estos supuestos de injusto estatal extremo, puesto que las condiciones reales en las que se podían llevar a la práctica las previsiones legales de la ROA no ofrecían ninguna posibilidad de un empleo proporcionado de las armas de fuego, de tal forma que se producía un total sometimiento del derecho a la vida de las personas a las conveniencias políticas del Estado. Finalmente, debe reseñarse que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró que esta y otras condenas parecidas refrendadas por el Tribunal Constitucional Alemán eran conformes a la formulación del principio de legalidad penal recogida en el art. 7.1 de la Convención( 17l. En cualquier caso, estas sentencias(iai, aunque importantes, no me parecen tan interesantes, puesto que se solventó la cuestión recurriendo a una solución inmanente como las descritas supra, es decir, se entendió que las condenas se basaban en una interpretación posible del Derecho

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En la argumentación del BVerfG está implícito, a mi juicio, que no sólo se produce una tensión entre el principio de justicia material y la prohibición de retroactividad inimaginable en condiciones normales sino que, además, se produce un notable debilitamiento de la función de garantía encomendada a la prohibición de retroactividad: el injusto extremo es tan evidente y excepcional que la posibilidad de un ejercicio arbitrario del ius puniendi está razonablemente limitada y el sujeto tiene suficientes elementos para orientar responsablemente su conducta. Vid. la argumentación paralela respecto al principio de /ex scripta de ALEXY, Mauerschützen: zum Verhaltnis, págs. 34-36. Vid. BVerfGE 24 de octubre de 1996 (vid. nota 1), FJ C 11 2c). Art. 7.1 CEDH: «Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el derecho nacional o internacional( ... )». Compárese con el art. 103.2 de la Ley Fundamental alemana: «Un acto sólo podrá ser penado si la punibilidad estaba establecida legalmente con anterioridad a su comisión»; o el art. 25.1 de Constitución española: «Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento» (cursivas añadidas). SSTEDH (Gran Sala) de 21 de marzo de 2001 (Streletz, Kessler and Krenz v. Germany y K.-H. W. v. Germany). Una visión de la jurisprudencia de los últimos años en la sentencia (Gran Sala) de 17 de mayo de 201 O(Kononov v. Latvia) y la decisión previa de 24 de julio de 2008 (sección 111), único caso de condena de un partisano soviético de la 11 Guerra Mundial.

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vigente en el momento de los hechos, por lo que no se planteó la posibilidad de que se tratase de una excepción a la prohibición de leyes ex

post factd 19>. 111. OBSERVACIONES A LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL FEDERAL ALEMÁN La resolución del BVerfG constituye un hito en el inacabable debate entre, simplificándolo, positivistas y iusnaturalistas sobre la relación entre Derecho y moral y su separación conceptual, esto es, sobre si el carácter jurídico de una norma -su validez- depende sólo de su positividad formal (o, incluso, de su efectividad) o también de su contenido en relación con la religión, la moral, la justicia, los derechos humanos fundamentales, etc(2oi. Cuestión que, como señala el propio BVerfG, está relativamente solucionada en relación a normas de los ordenamientos jurídicos de estados de Derecho con constituciones democráticas pero que sigue siendo de gran trascendencia cuando, por motivos cronológicos y/o geográficos, se entra en contacto con normas (¿jurídicas?) inspirados en sistemas de valores muy distintos. La cuestión tradicionalmente se ha centrado en el problema de los regímenes totalitarios de diverso signo, pero la globalización y la aparición de nuevos países emergentes con cada vez mayor protagonismo en la esfera internacional puede ofrecernos nuevos e insospechados escenarios. Lo más destacable del planteamiento del BVerfG es el intento de alcanzar un resultado satisfactorio sin recurrir a principios jurídicos supra-positivos, de manera que la solución fuera aceptable desde todos los planteamientos. La idea de injusto extremo no se utiliza para establecer qué era Derecho en la ROA sino para interpretar las garantías constitucionales de la propia RFA sin necesidad de asumir -ni rechazar- los aspectos iusnaturalistas de la

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Para un análisis de esta jurisprudencia, con múltiples referencias, vid. ARNOLDIKARsTENI KREICKER, «The German Border Guard Cases before the European Court of Human Rights», EJCCLCJ 1 (2003), págs. 67 ss. Interesante la visión de NAUKE, cBürgeliche Kriminalitat, Staatskriminalirat und Rückwirkungsverbot», en Trechsel-FS, 2002, pág. 513 ss, que incardina reivindicativamente la sentencia en la tradición liberal europea de un Derecho natural •crítico» protector de los ciudadanos·frente a la violencia estatal. Además de la bibliografía citada hasta ahora, una sugerencia para dogmáticos: ÜRTIZ DE URSINA, La excusa del positivismo, Madrid, 2007.

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fórmula de RADBRUCH(21 i. Aparentemente no se pronuncia sobre el problema de si los hechos eran o no homicidios antijurídicos en el momento de su comisión sino que opta simplemente por considerar que, incluso en la hipótesis de que hubiesen estado jurídicamente permitidos en su momento, el mantenimiento de la causa de justificación por los órganos jurisdiccionales de la nueva Alemania habría supuesto una negación de los principios que inspiran la RFA, por lo que una vulneración del principio de retroactividad es perfectamente aceptable. De esta forma, se reduce la intensidad del conflicto desatado, que deja de ser una confrontación abierta entre distintas concepciones de lo que es Derecho y pasa a localizarse en una determinada interpretación del contenido y campo de aplicación de las garantías formales del principio de legalidad penal: considerar inaplicable ex post un injusto legal extremo sería un caso de retroactividad admisible. Sin embargo, a mi juicio, no está claro que el BVerfG consiguiese eludir realmente tales problemas, puesto que se continúa presentando la cuestión de determinar qué es un injusto extremo y sigue generándose el problema del vacío normativo propio de la fórmula de RADBRUCH. A ello hay que añadir el coste de la flexibilización de garantías que implica la vía de solución elegida por el Tribunal Constitucional Alemán. Respecto al problema de la vaguedad del «injusto estatal extremo» como criterio de identificación de las excepciones, se intenta concretar definiéndolo como vulneraciones graves de derechos humanos reconocidos de forma general por el Derecho internacional. Sin embargo, se corre el riesgo de acabar identificando la vulneración gravísima, extrema, del núcleo esencial de los derechos humanos con cualquier afectación de dichos derechos según su tipificación en Derecho internacional(22 i. No debe olvidarse que, en el caso de un injusto extremo, no se trata de una situación similar a la determinación de la simple incompatibilidad de un precepto con derechos fundamentales reconocidos en una Constitución democrática o en normas internacionales, sino de

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En ningún momento se habla de la invalidez o nulidad de los preceptos en cuestión sino simplemente de la no aplicación de los mismos: queda prohibido a los ciudadanos sometidos a la jurisdicción penal alemana invocar tal causa de justificación -BVerfGE 24 de octubre de 1996 (nota 1) FJ C.11.1.b).bb)-. Algo similar sucede con el BGH, que suele hablar de ineficacia pero no de nulidad. Vid. ALEXY, Mauerschützen: zum Verhaltnis, pág. 27: la invocación de la vulneración de algunos preceptos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no es suficiente para fundamentar la existencia de un injusto extremo.

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situaciones absolutamente excepcionales, de violaciones cualificadas. Prueba de dicha dificultad es que, a pesar de ser consideradas prácticas injustas e incluso odiosas, han existido numerosas discrepancias acerca de si el caso Mauerschützen estándar, esto es, la seria limitación del derecho a la vida en relación con la práctica eliminación del derecho de emigración en favor de los -intereses estatales, es verdaderamente un supuesto de injusto extremo<23 >. Además, si se solventa el problema con una excepción a la prohibición de retroactividad (y no, sencillamente, con la invalidación absoluta del pretendido Derecho de la RDA) ya no resulta tan evidente cuál es la auténtica afectación del principio de justicia material que se produce. En efecto, con este planteamiento nos vemos obligados a determinar y valorar la clase de vulneración del derecho fundamental que estarían cometiendo no quienes disparan directa o mediatamente sino la que realizarían los órganos jurisdiccionales de la RFA si dictasen una sentencia absolutoria. No se trata pues de una lesión directa al derecho a la vida o a la libertad de emigración, como lo sería la adopción de las normas que autorizan la vulneración directa del derecho -la orden de matar o la prohibición de emigrar- o la efectiva privación del mismo a través de actos del Estado, como cuando sus funcionarios hacen efectivas tales órdenes o prohibiciones. En el caso de los órganos jurisdiccionales de la RFA, se trataría únicamente del incumplimiento de un deber de protección, de tutela, de intervención en favor del derecho fundamental frente a vulneraciones provenientes de terceros (en este caso, de otro Estado), incumplimiento que se concretaría en el reconocimiento judicial de la validez de una situación jurídica lesiva para el derecho en cuestión. Y, además, la situación queda matizada por el hecho de que la decisión del juez no supone el mantenimiento de la vigencia de una situación jurídica lesiva presente, con el efecto adicional de que la decisión de los jueces sea motivo de una reproducción de comportamientos lesivos semejantes al no considerarlos prohibidos, sino simplemente de una situación pretérita, sin efectos directos sobre los derechos fundamentales en cuestión. En definitiva si, de acuerdo con el planteamiento de la sentencia, la lesión la cometería el tribunal penal democrático, la gravedad del ataque a las bases del principio de justicia material necesario para desactivar el principio de legalidad penal queda bastante matizada.

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Cfr. la relación de críticas en FEUP, Error I11ris, págs. 225-227.

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Por otra parte, con la invalidación (o inaplicación) retroactiva de la causa de justificación se produciría un vacío normativd24> que sólo podría superarse, si se quieren castigar las muertes producidas, mediante el incumplimiento además de la exigencia de /ex scripta(25 > al no estar legalmente establecida su punibilidad en el momento de la comisión del hechd26>. La mera decisión de inaplicar retroactivamente una norma no sería pues suficiente para crear automáticamente una nueva situación legal(27l, faltaría todavía reconstruir la antijuricidad penal del injusto extremo, es decir, elaborar un nuevo supuesto de hecho punible con base supralegal. El Tribunal Constitucional alemán responde muy escuetamente a esta objeción en la parte final de su decisión(25> y considera que resulta directamente aplicable el tipo de homicidio de la propia RDA. Pero un ordenamiento normativo resulta falseado si de su conjunto se tachan normas aisladas, modificando así el contenido de las normas restantes; las normas alteradas ya no son las dél Estado respectivd29>. Hasta este pasaje, en la sentencia se había afirmado únicamente que considerar inválido ex post un injusto legal extremo es un caso de retroactividad admisible. Sin embargo, la situación del vacío normativo no se resuelve completamente mediante una declaración ex nunc de la invalidez, sino que ésta debe ser declarada ex tune. Ciertamente, una vez se ha admitido ya una excepción a otras facetas del principio de legalidad como es la irretroactividad, no me parece un obstáculo insuperable ampliarlo a otros aspectos de la misma. Sin embargo, el BVerfG no lo argumenta en este sentido, de manera que regresa, casi inadvertidamente al punto inicial que se pretendía evitar, el recurso a la formula de RAoBRUCH

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Más extensamente y con múltiples referencias, FEUP, Error luris, págs. 227-228 y 237-238. Vid. una referencia crítica en ALEXY, Mauerschützen: zum Verha/tnis, pág. 31, nota 71. Para muchos positivistas el problema no es tanto que no se puedan castigar retroactivamente supuestos de injusto extremo cuanto que no se reconozca abiertamente que esta es la única vía de castigo. Cfr. la discusión en ALEXY, El concepto, págs. 64 ss. El propio ALEXY, Mauerschützen: zum Verhaltnis, págs. 34-36, partidario de la fórmula de RADBRUCH, admite la existencia de este conflicto si bien entiende que puede superarse mediante una interpretación teleológica restrictiva del principio /ex scripta de forma parecida a lo que hará el BVerfG respecto a la prohibición de retroactividad. Arthur l
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en su formulación original: ya no se trata simplemente de que la causa de justificación no deba ser aplicada en la actualidad por los jueces, sino que debe considerarse inválida cuando se efectuaron los disparos. Por último, en relación a la técnica de flexibilización del principio de legalidad seguida en la sentencia, obsérvese que se admite una excepción a la prohibición de retroactividad de las leyes penales a través de lamaterialización de una garantía básicamente formal, es decir, analizando si concurren sus fundamentos últimos (previsibilidad al servicio del principio de culpabilidad y la prohibición de arbitrariedad) en un caso concreto ponderándolos con otros principios e intereses. Con ello la prohibición de retroactividad pierde su especificidad, que consiste en ser una garantía formal, objetiva e incondicionada que no admite ser descompuesta materialmente, para ser sometida a ponderaciones posteriores(30 rel="nofollow">. Ciertamente, el Tribunal Constitucional alemán lo plantea como una excepción a la aplicación de la prohibición fruto de la colisión externa con el principio de justicia material y no como una interpretación restrictiva del contenido exacto de dicha prohibición. Además, puede entenderse que la devaluación de la función garantista no es grave ya que se limita a un excepcional estado de necesidad constitucional no previsto en el plan del constituyente cuando instauró el principio de legalidad penal. Con todo ello tal vez se evite el desmoronamiento de la prohibición de retroactividad a la que conduciría un examen sistemático caso por caso de las bases materiales de la misma, pero sin duda la garantía, alterada en su núcleo básico, ya ha sido desacralizada. Y téngase presente que otras manifestaciones del principio de legalidad, como por ejemplo el mandato de determinación o la prohibición de analogía, son especialmente vulnerables a esta técnica de flexibilización. Nos podemos situar al borde de una pendiente deslizante si la consecución de la justicia material no se detiene ante las barreras formales de un Estado de Derecho. Por tanto, creo preferible que, de ser necesario, se opte en ca-

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En un caso de prolongación ex ¡x>st facto de los plazos de prescripción para el delito de asesinato cometido durante el periodo nacionalsocialista, resultó decisivo que no se tratase de un supuesto amparado por el principio de legalidad penal sino simplemente por el principio de seguridad jurídica y, por tanto, susceptible de ponderación directa con el principio de justicia material; dr. BVerfGE 25, 269 (NJW, 1969, pág. 1059); vid. un extracto de la misma en EseRIBuRKHARDT, Cuestiones fundamentales de la teoría del delito (trad., Cancio/Bacigalupo), Madrid, 1996, pág. 47.

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sos de este tipo por la reformulación constitucional de la garantía131 i. De lo contrario, es de temer que, aparezcan nuevas grietas por las que, a rebufo de las mejores intenciones, la «Guerra contra el terror», el «Derecho penal del enemigo», los «delincuentes peligrosos irrecuperables» y otros topoi securitarios continúen corroyendo nuestro sistema de garantías. Por todo ello, en mi opinión, resulta preferible afrontar de la mano del legislador positivo, es decir, a través de una decisión política democrática, los problemas del Derecho injusto: imprescriptibilidad, jurisdicción universal de los Estados, consolidación de una jurisdicción penal internacional, excepciones constitucionales precisas y expresas al principio de legalidad penal, etc. A mi modesto entender, los problemas con los límites formales que impone el Estado de Derecho en estas condiciones no son tan insoportables. Primeramente, porque creo que no son muy numerosos: las peores atrocidades de la Humanidad raramente han sido positivizadas y los problemas con el principio de legalidad suelen plantearse en zonas periféricas que son perfectamente combatibles con una adecuada disposición de los instrumentos legislativos que acabo de mencionar. Y, por último y principalmente, porque la vía para la auténtica realización de la Justicia es el Estado de Derecho democrático, con todas las limitaciones que implica. La erección de sus muros externos debe ser efectuada por el legislador, no por el juez.

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El art. 7 CEDH consagra la prohibición de retroactividad en su apartado 1, pero en su apartado 2 establece que «El presente artículo no impedirá el juicio y castigo de una persona culpable de una acción o de una omisión que, en el momento de su comisión, constituía delito según los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas». Pues bien, la RFA en su momento formuló una reserva al art. 7.2 CEDH motivada por los abusos en la zona de ocupación soviética ocasionados por la ruptura del principio de irretroactividad -cfr., al respecto, DARNSTADT, en Der Spiegel 1996 (núm. 51 ), pág. 41-. Este elemento es considerado decisivo para entender que la RFA había rechazado de plano cualquier tipo de excepción a la retroactividad.

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28 CASO DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO DE LAS PERSONAS JURfDICAS <-> BACIGALUPO, Silvina

Catedrática de Derecho Penal. Universidad Autónoma de Madrid

SUMARIO: l. INTRODUCCIÓN 11. VALORACIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO 111. RELEVANCIA DEL CASO PARA LA DISCUSIÓN DOCTRINAL Y EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL SOBRE LA AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN EN DELITOS ESPECIALES PROPIOS Y LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS Se declara probado que, en los años 1988 y 1989, limoteo R. C., mayor de edad sin antecedentes penales, dada su relación de confianza con José Felipe B. d. C., asimismo mayor de edad sin antecedentes penales, era el encargado por éste de la gestión financiera de las empresas del sector agropecuario cuya titularidad era del segundo, y que eran conocidas en los medios bancarios y financieros como «Grupo B» o «Grupo B-A».

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Sentencia del Tribunal Supremo 274/1996, de 20 de mayo.

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puso en ejecución un plan consistente en ocultar al control de la Hacienda Pública parte del patrimonio y rendimientos del mismo perteneciente a dicho B. d. C., para lo cual realizaría inversiones de dinero a través de intermediarios financieros, en Letras del Tesoro, lo que le reportaría, a su vez, beneficios que también se ocultarían, beneficiándose de la mayor rentabilidad de dichas inversiones en Letras respecto de otros valores. Al exigir, dichas inversiones, la identificación del titular a efectos tributarios, y con el fin de ocultar la pertenencia a B. d. C. del dinero invertido, Timoteo R. se hizo, de forma no suficientemente acreditada, con fotocopias del Documento Nacional de Identidad (DNI en lo sucesivo) de personas que nada tenían que ver con las operaciones, alterándose incluso, en algunos casos, los datos identificativos de los documentos originales, la fotografía y la firma, y se presentaba asimismo un documento ordenando la inversión que, de hecho, no había sido firmado por el titular del DNI. En el momento de cobrar la desinversión se presentaba un recibo por el importe de la misma, en el que aparecía una firma que aparentaba corresponder al mismo titular supuesto. En la realización de dichas operaciones, Timoteo R. se beneficiaba de la agilidad y rapidez características del mercado de estos valores, lo que dificultaba la comprobación de la identidad del inversor real, y se aprovechaba también del crédito y consideración personales de que gozaba José Felipe B. d. C. en el mundo financiero, al ser conocido, TI moteo R., como persona encargada de la gestión de los intereses del antes mencionado «Grupo B.». A partir de las desinversiones se iniciaba una cadena de nuevas inversiones y desinversiones en Letras del Tesoro, utilizando el mismo sistema y, al cobrarse el importe de lo invertido con los rendimientos correspondientes, se realizaban nuevas operaciones utilizando cheques o talones de caja, al portador y, normalmente, de escasa cuantía, de manera que dificultaban el seguimiento de las inversiones realizadas, y que, en definitiva, se usaban para realizar pagos o entregas de dinero por cuenta de B. d. C. a través de alguna de las sociedades del citado «Grupo B.», las cuales eran utilizadas como forma de ocultación del propio patrimonio. Durante el desarrollo de esta compleja operación, y sin que conste la causa, el Banc Catalá de Credit comunicó a Manuel D.P., de pro-

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fesión pescador y residente en Huelva, -que nada tenía que ver con tales inversiones y cuyo DNI había sido utilizado en la forma descrita- el rendimiento generado por una de aquellas, a efectos de la declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, lo que motivó que dicho Manuel O.P. se asesorara y efectuara gestiones para modificar su declaración de dicho impuesto, en la que había incluido indebidamente los mencionados supuestos rendimientos. Al conocer que Manuel D.P. había iniciado gestiones a fin de dejar constancia de que no tenía nada que ver con dicha inversión, y con la finalidad de que no se descubriera el sistema utilizado, José Felipe B. d. C. se puso en contacto con José María X. L., Consejero Delegado del citado Banco y Director de Zona de Banesto, y le indicó que llamara a una tercera persona a fin de que ésta se disculpase en nombre del referido Banco por el error cometido, así como que éste debía corregirse sin precisar el cómo. De acuerdo con dichas instrucciones, persona o personas no identificadas se pusieron en contacto con Manuel T. B., mayor de edad sin antecedentes penales, quien era apoderado de la sociedad S., formalmente existente pero carente de toda actividad real a fin de aparentar que la inversión a nombre de Manuel D.P. se debía a un rerror», pretendiendo asumir en nombre de la sociedad S. la titularidad de dicha inversión. Manuel T. B., conociendo dicha inactividad y, por tanto, que la sociedad no era titular de dichas inversiones, presentó a la referida entidad bancaria un documento por él suscrito, en calidad de apoderado, asumiendo dicha inversión que inicialmente se había hecho figurar a nombre de Manuel D.P. a través de BENKERS y de La Caixa de Pensions, que se detallarán más adelante, y sin que, en ninguno de los casos, se consiguiera hacer las rectificaciones pretendidas. En la ejecución de dichas inversiones y desinversiones, adquisición y cambio de cheques y demás operaciones necesarias para realizarlas, limoteo R. C. se valía de la colaboración de Jaime P.A., mayor de edad, sin antecedentes penales, sin que conste con claridad si éste era conocedor de la falsedad de la documentación utilizada y de la titularidad del dinero invertido. Tampoco consta que José Felipe B. d. C. supiera el concreto método utilizado por Timoteo R. C. para la ejecución del plan, y, en consecuencia, que fuera conocedor de las manipulaciones de los documentos utilizados para las inversiones o desinversiones (. .. ).

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De dichas operaciones resultaron que las deudas tributarias no ingresadas por José Felipe B. d. C. gracias a la mecánica descrita anteriormente es de 449.297.542 pesetas por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de 1988; 6.051.813 pesetas por el Impuesto Sobre el Patrimonio de 1988, y 69.769.140 pesetas por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas en 1989.

l. INTRODUCCIÓN El Juzgado de Instrucción número 26 de Barcelona instruyó sumario con número de Diligencias previas 421/1993 contra los citados autores y una vez concluido, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona que con fecha 4 de abril de 1994 dictó sentencia condenando -en lo que aquí interesa para el presente comentario-(ll a José Felipe B. d. C. y a Timoteo R. C., el primero en calidad de autor y el segundo como cooperador necesario del delito contra la Hacienda pública de carácter continuado.

11. VALORACIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo tuvo oportunidad de pronunciarse sobre diversas cuestiones jurídicas planteadas en el recurso de casación por las diversas defensas de los condenados: a} sobre la posibilidad del «levantamiento del velo» para identificar a las verdaderas personas físicas que invertían en nombre del grupo de sociedades que fueron responsables penalmente por el delito fiscal(2l; b} sobre la posible responsabilidad del cooperador extraneus en un delito especial propio; c} sobre la incompatibilidad del delito fiscal como delito continuado; d} sobre la falsedad en documento mercantil y e} sobre la relación concursa! existente entre el delito de falsedad en documento mercantil y la participación en el delito fiscal.

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los demás intervinientes fueron condenados o absueltos, según el caso, por diversos delitos de falsedad en documento mercantil. Se trataba de un grupo de sociedades constituidas en el aquél entonces vigente régimen de transparencia fiscal, por el cual las ganancias obtenidas por la sociedad podían tributar en concepto de Impuesto de Renta de las Personas físicas. De tal manera que si las inversiones del capital del «Grupo B-A» se invertía a nombre de personas físicas de escasos recursos que no tributaban, dejaba de tributar dichas inversiones de las sociedades del «Grupo B-A».

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Todas estas cuestiones, sin duda, revisten aún en la actualidad temas no cerrados en la discusión doctrinal y jurisprudencia! penal. Aquí nos detendremos exclusivamente en los tres primeros puntos, toda vez que fueron los dos motivos estimados por el Tribunal Supremo y cuestiones que conllevaron una considerable reducción de la pena de prisión a la que habían sido condenados dos de los intervinientes en el caso.

111. RELEVANCIA DEL CASO PARA LA DISCUSIÓN DOCTRINAL Y EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL SOBRE LA AUTORfA Y PARTICIPACIÓN EN DELITOS ESPECIALES PROPIOS Y LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURf DICAS El caso presenta cuestiones dogmáticas del Derecho penal que han tenido un importante desarrollo tanto doctrinal como jurisprudencia! en las últimas tres décadas presentando en la actualidad una solución al problema que podemos calificar de consolidada: a} la autoría de un extraneus en delitos especiales propios, b} la participación (cooperación necesaria y complicidad} de un extraneus en delitos especiales propios y c} la responsabilidad penal de las personas jurídicas. La problemática se puede ilustrar ejemplificándola con las siguientes preguntas: ¿en qué medida un sujeto puede ser considerado autor y/o partícipe (cooperador necesario o cómplice} cuando no reúne las características de la autoría exigidas por el tipo penal (la descripción legal de la conducta prohibida}?, y -la segunda cuestión- ¿quién responde cuando la cualificación recae sobre una persona jurídica? Dicho con otras palabras: cuándo se puede considerar autor de un delito fiscal al que no es el obligado tributario, de un delito de alzamiento bienes quien no es deudor, de un delito de prevaricación quien no es juez, por poner algunos ejemplos concretos. Se trata en todos los supuestos de conductas típicas sólo punibles para los autores descritos específicamente en la ley. Es decir, se trata de los llamados

delitos especiales propios(3l. (3)

En los delitos especiales propios el legislador no ha previsto la punibilidad de una conducta idéntica para quien no reúne las características de la autoría (ser obligado tributario, deudor, juez, etc.). Por el contrario, en los delitos especiales impropios el legislador contempla la punibilidad de una misma conducta tanto para un autor determinado como para quien no reúna dicha cualificación, como por ejemplo, en el delito de detención

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Castigar a quien no reúne las exigencias de la autoría previstas en el tipo penal sería, conforme a la doctrina más tradicional, contrario al principio de legalidad. Así las personas jurídicas no son -al menos hasta hoy-!4l responsables penalmente, porque no son consideradas sujetos del Derecho penal. Tampoco era posible la punibilidad del partícipe no cualificado, toda vez que conforme a las reglas de la accesoriedad de la participación la punibilidad de ésta depende (accesoriedad) de la existencia de un hecho principal doloso. La punibilidad del tipo penal de la participación (art. 28 CP) se consuma con la realización del hecho principal. Por lo tanto, la pu-· nibilidad del partícipe requiere que éste reúna las mismas exigencias típicas para la tipicidad que el autor. Quien no reuniendo tales requisitos de la autoría (extraneus) realizara directamente el fraude o tomara parte directa en su ejecución (por ejemplo, el asesor fiscal, etc.) no podrá responder como autor ni como coautor del delito fiscal, ni podría ser partícipe e incurrir en la responsabilidad del inductor o cooperador (necesario o cómplice). Es necesario dejar claro que la responsabilidad penal de las personas jurídicas y la responsabilidad penal de quien no reúne las cualidades de la autoría exigidas por el tipo penal, son dos cuestiones dogmáticas muy diferentes!5l: una primera cuestión es determinar el concepto de autor y los criterios de imputación de la autoría y una segunda cuestión -una vez definida la primera- se relaciona con la autoría en los delitos especiales propios. La sentencia comentada se refiere fundamentalmente a la segunda cuestión.

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ilegal donde encontramos un tipo penal que prohíbe la conducta para cualquiera y un tipo penal agravado para quien en su condición de autoridad realizara dicha conducta. El Proyecto de Reforma del Código Penal de 2009, vid. BOCG de 27 de noviembre de 2009, Serie A: Proyectos de Ley, núm. 52-1, introduce en el art. 31 bis la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Vid. RooRfGUEZ RAMOS, «Societas delinquere potest (Crítica al prelegislador penal)», Otrosí, ICAM núm. 1/2010, págs. 38 ss. Extensamente, S. BACIGALUPO, la responsabilidad penal de las personas jurídicas, Barcelona, 1998, págs. 126 ss. La doctrina, sobre todo al principio de esta discusión, creyó que el originario art. 15 bis (hoy art. 31) CP venía a llenar la laguna existente en relación a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, cuando sólo se refiere a una problemática muy específica: la de los delitos especiales propios. Vid., también, EAD., «Las personas jurídicas como sujetos del Derecho penal (Insuficiencia del "levantamiento del velo")», en AA.W., El levantamiento del velo, Boletín del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, monográfico 22, 3.ª época, septiembre 2002, págs. 85 ss.

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La discusión doctrinal de la problemática relativa a la autoría en los delitos especiales y la posible responsabilidad de quien actúa en nombre de otro no era nueva para el Derecho penal, dado que existen numerosos hechos punibles en los que el tipo penal está formulado de tal manera que no cualquiera es el destinatario de la norma; por tanto, conductas de las que no puede ser autor cualquier sujeto<6i. La necesidad de partir de un pre-conceptd7l de delito especial es el punto de partida de los problemas que de dicho concepto surgirán en relación a su tipicidad y las soluciones relativas a la autoría y participación. La expresión delitos especiales no aparece como tal en el Código Penal, como un concepto legal. Tampoco es una expresión que haya sido utilizada en otros momentos de la codificación(Bl. Ni el art. 31 CP sobre el actuar en nombre de otro, ni el actual art. 65.3 CP, que parece referirse también a esta especie de delitos, utilizan esta terminología. Por tanto, se trata de un concepto elaborado por la doctrina, sobre todo a partir de la teoría de las normas, y desarrollado, en mayor o menor medida, en la jurisprudencia(91 • Son supuestos en los que determinadas características del autor actúan como factores de la concreción del deber impuesto por la norma(1°l. La doctrina suele identificar el delito especial con aquellos tipos penales que requieren un determinado sujeto o en los que la realización del tipo sólo puede ser realizada por determinados autores respecto de los que se concreta especialmente un deber< 1 n. Dicho con otras palabras: son consi(6)

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NAGLER, Die Teilnahme am Sonderverbrechen, Leipzi~ 1903, págs. 18 ss. En el mismo sentido, BAMBACH, Die Straflosigkeit der Teilnahme am Sonderdelikt, Frándort d.M., 1963, pág. 1. BAUMBACH v. KAIMBERG, e Das Wesen des Sonderverbrechens, insbesondere die Teilnahme am Sonderverbrechen», JuS 1963, pág. 9. DrESELBERG, Taterschaft und Teilnahme am Sonderverbrechen de lege lata et ferenda, Tubinga, 1931, pág. 5; RoEDER, cExklusiver Taterbegriff und Mitwirkung am Sonderdelikt», ZStW 69 (1957), págs. 239 ss. Cfr. lANGER, Das Sondervebrerchen, Berlín, 1972, págs. 26 ss. Vid. NAGLER, Die Teilnahme am Sonderverbrechen, págs. 18 ss.; SruRM, Die Entwicklung

des Sonderverbrechens in Wissenschaft und Rechtsprechung seit dem 19. Jahrhundert, Friburgo d.B., 1939, págs. 63 y 101 ss. lANGER, Das Sonderverbrechen, págs. 23 ss. Vid. S. BACIGALUPO, Autoría y participación en delitos de infracción de deber, Madrid, 2007, págs. 33 ss. Armin KAUFMANN, Lebendiges und Totes im Bindingsnormentheorie, Gotinga, 1954, págs. 32 SS. Vid. v. Lrszr/ScHMIDT, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, Bd. 1, 26.ª ed., Berlín, Leipzi~ 1932, § 48, págs. 331 y 333; MAYER, Der Allgemeine Teil des deutschen Strafrechts, 2.ª

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derados como tales los tipos penales en los que el fundamento de la punibilidad se encuentra en características o relaciones personales del autor<12i. La categoría de los delitos especiales propios e impropios ya se encuentra en v. FEUERBACH, quien se refería a los mismos en los siguientes términos: «Existen derechos que se dirigen al ciudadano como tal. Pero también existen derechos que sólo son válidos frente a miembros de un status especial dentro del Estado. De allí se puede explicar la distinción entre delitos comunes (de/icta communia) y delitos especiales (delicta propia)»l 13 l. La delimitación típica del sujeto del delito, desde un punto de vista de la técnica legislativa, se manifiesta en el texto de la ley por medio de la descripción de características personales del autor de la conducta prohibida. Así nos encontramos con diversas descripciones del autor como: «el que, con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas» (art. 234 CP), la «mujer embarazada» (art. 145.2 CP), etc.; en tales casos no se trata de deberes especiales, sino de condiciones del sujeto determinantes de su capacidad de acción o de condiciones generales de la punibilidad. Pero la descripción del autor, en otros casos, tiene lugar también por medio de la concreción del autor como sujeto de un determinado deber. Así en la concreción del sujeto por su calidad de «funcionario» (arts. 404 ss. CP), su condición de «obligado tributario» (art. 305 ss. CP), su condición de «deudor» (art. 257 ss. CP) o por su condición de «administrador» (arts.

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ed., Heidelberg, 1923, págs. 94 y ss., 411 ss.; NAGLER, Die Teilnahme am Sonderverbrechen, págs. 18 ss. Por el contrario, ha señalado v. HIPPEL que resulta erróneo pensar que en estos delitos el tipo penal sólo puede ser realizado por las personas determinadas -p. ej., funcionario- de los que la norma exige obediencia, dado que ello conllevaría la imposibilidad de castigar la autoría mediata, la inducción y la cooperación. Sin embargo, la particularidad o especialidad de estos delitos no consiste en la no punibilidad de terceros, sino en que sólo puede ser autor directo («physische Tater») los designados por la norma. Esto es, según v. HIPPEL, lo único que dice la norma. La punibilidad de terceros se rige por las reglas generales, v. H1PPEL, Deutsches Strafrecht, Bd. 2 (reimpr. de la edición de Berlín, 1930), Berlín et al., 1971, págs. 382, 437, 482 ss. Vid. QUINTERO OuvARES, Los delitos especiales y la teoría de la participación, Madrid, 1974, pág. 11. Vid. v. FEUERBACH, Lehrbuch des gemeinen in Deutsch/and gültigen peinlichen Recht, 14.ª ed., Giessen, 1847 (ed., Mittermeier), § 25, pág. 50: «Es gibt Rechte, welche gegen den Bürger, als solchen, begründet sind. Aber auch Rechte, welche nur gegen die Glieder eines besonderen Standes im Staate gelten. Daraus ist erklarbar die Unterscheidung in gemeine (delicta communia) und besondere Verbrechen (delicta propia)».

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290 ss. CP). En todos estos casos, se trata de supuestos en los que al legislador le importa subrayar que la ilicitud depende sobre todo de la vinculación personal del autor con la norma de deber, independientemente de la forma concreta que asuma exteriormente la acción<14i, A la ley penal las intenciones, el ánimo u otros estados psíquicos del autor, sus circunstancias y relaciones personales le resultan aquí secundarios< 15 l en la caracterización o definición del tipo objetivo de estos delitos especiales. Esos elementos subjetivos -se puede decir, que son especiales elementos subjetivos de la autoría, como proponía WELZEL-< 161 también delimitan -aunque desde otro punto de vista- el círculo de autores posibles, pero son elementos especiales que no apuntan a la infracción de un deber especial, sino -como se dijo- al establecimiento de autores con especiales notas subjetivas.

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De las dos formas de manifestación de la delimitación del sujeto activo del delito, se puede afirmar que sólo aquellos que tienen una descripción concreta de la caracterización del autor sin tener una conducta correlativa punible en un delito común, es decir, los delitos especiales propios, son los tipos penales que presentan dificultades especiales en el ámbito de la autoría y participación. En los delitos especiales impropios las características especiales del autor constituyen, por regla, circunstancias agravantes o, en su caso, atenuantes, que tienen su régimen en el art. 65.1 y 2 del Código Penal.

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En este sentido, se introdujo, inicialmente, un artículo específico al Código Penal incorporando la figura del actuar en nombre de otro. La figura legal recogida en la actualidad en el art. 31 el Código Penal tiene su origen en el Proyecto .de Código Penal de 1980 que se inspiró, al igual que el art. 12 del Código Penal portugués de 1982, en el § 14 del Código Penal alemánl17l. Fue Derecho vigente por vía del art. 15 bis) del Código Penal de

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1973 a través de la reforma de 1983 (Ley de Reforma Urgente y Parcial de Código Penal, LO 8/1983, de 25 de junio)Oªl. El art. 31 es en puridad una cláusula de extensión de la autoría( 19l, pero referida a un supuesto concreto consistente en que el autor del hecho actúa

en nombre o representación de una persona física o jurídica sin la cualificación exigida por el delito especial propio correspondiente. Es opinión común que el art. 31 no es una regla que tra.te de solucionar el problema de la responsabilidad penal de las personas jurídicas120l, sino que parte precisamente de la irresponsabilidad criminal de las personas jurídicas reconocida en el derecho positivo para solventar la laguna de impunidad que hasta ahora venía teóricamente produciéndose cuando el que actuaba en nombre de una persona física o jurídica lo hacía sin concurrir en él las características personales exigidas para el sujeto activo en un delito especial propio. Nada obsta para que la persona física que opera como representante de otro u órgano de la persona jurídica responda por delito de falsedad documental, o estafa, aunque la firma del documento la haga

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por ejemplo), pero sólo a través de un órgano o un representante, quien, al actuar es su nombre «comete» la acción penalmente relevante. Los antecedentes de este art. 15 bis CP se encuentran en L 50/1977, que introduce el nuevo texto del art. 319 CP, que se refería al problema de la evasión fiscal de una sociedad, entidad o empresa cometida por sus directivos, gerentes, consejeros, etc. En el Derecho penal especial se establece una regla similar en el art. 7.3 de la Ley de Control de Cambios (L 40/1979). El Proyecto de Código Penal de 1980 (art. 35) propuso una disposición similar, aunque más amplia, a la del art. 15 bis. También el Anteproyecto de 1983 en su art. 31 insiste en el texto del Proyecto de 1980. Esta regla fue generalizada por la jurisprudencia, con anterioridad a 1983 (en que se introdujo el derogado art. 15 bis), en una interpretación contra legem en todos los delitos especiales como quiebra, alzamiento de bienes, delitos contra la propiedad industrial, maquinaciones para alterar el precio de las cosas, falsedad y estafa mediante letras de cambio y cheques, etc. Vid. extensamente, BAJO FERNÁNDEZ, Derecho penal económico aplicado a la actividad empresaria/, Madrid, 1978, págs. 120 ss., 171 ss., 218 ss., 419 ss., 536 SS.

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Vid. BAJo/S. BACIGALUPO, Derecho penal económico, 2.ª ed., Madrid, 201 O, Capítulo V, sobre la Responsabilidad penal de fas personas jurídicas; E. BACIGALUPO, «La responsabilidad penal de órganos, directivos y representantes de una persona jurídica (el actuar en nombre de otro)», Comentario al art. 15 bis, en Comentarios a fa legislación Penal - la Reforma del Código Penal de 1983, tomo V, vol. 1, Madrid, 1985, pág. 31 7; OcrAv10 DE Tolmo Y Us1rro, «Las actuaciones en nombre de otro», ADPCP 37 (1984), pág. 28; GRACIA MARTÍN, El actuar en lugar de otro, tomo //, Zaragoza, 1986, pág. 81.

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en nombre y representación de la entidad(21 l. El problema surge cuando, por el contrario, la Ley exige la concurrencia de una determinada cualidad en el sujeto activo, y tal cualidad concurre en la persona jurídica, pero no en el sujeto que actúa en su nombrel22 l. Se viene poniendo como ejemplo el delito fiscal del art. 305 en el que la Ley castiga al «deudor tributario», cualidad que, cuando se trata de determinadas sociedades mercantiles, sólo se da en la sociedad, pero no es sus socios u órganos. De este modo resultaría que, cuando el delito fiscal se comete en el seno de una sociedad de esta índole, por elusión del pago del impuesto de sociedades, no podría imponerse sentencia condenatoria, pese a cumplirse los requisitos del art. 305 del CP, porque la pena no se puede imponer a persona distinta del «deudor tributario» y la cualidad de tal sólo la ostenta un sujeto no responsable: la persona jurídica. El legislador soluciona algunos de los problemas de imputación ocasionados por la organización empresarial actual mediante la figura del «actuar en nombre de otro» del art. 31 Código Penal. Este artículo establece de manera general las condiciones de la responsabilidad de los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas y de los representantes legales o voluntarios de otro en los delitos especiales propios, es decir, aqueUos en los que la autoría se fundamenta en la infracción un deber especial del titular de la acción. Se trata, pues, de un intento de eliminar las lagunas de impunidad que se generan cuando ese deber especial incumbe a la persona física o jurídica y no al representante que realiza el comportamiento que infringe el deber. En los delitos especiales propios la autoría depende de que el autor de la acción sea también el obligado por el deber especial cuya infracción es la base de la punibilidad(23l. El art. 31.1 del Código Penal extiende así la responsabilidad penal a los sujetos no-cualificados, siempre que hayan obrado en representación de la persona física o jurídica que poseyera tal cualificación. De otra manera, el autor del comportamiento no sería responsable como autor por carecer de la cualificación para el su-

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Cfr. MuÑoz (ONDE, e La responsabilidad penal de los órganos de las personas jurídicas en el ámbito de las insolvencias punibles», pág. 154. RODRÍGUEZ MouRULLO, Derecho penal. Parte general, pág. 229; MuÑoz CONDE, e La responsabilidad penal de los órganos de las personas jurídicas en el ámbito de las insolvencias punibles», págs. 155 ss. l
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puesto de hecho típico, ni como partícipe pues la persona representada no habría obrado de ninguna manera y toda participación presupone la concurrencia de la acción del partícipe en relación con la del autor. En los delitos especiales impropios el art. 31 no tiene aplicación alguna, porque en éstos el sujeto no cualificado siempre puede ser autor del delito común 124l. El fundamento teórico sobre el que se basa la extensión de la responsabilidad en estos casos ha de encontrarse en el principio de la equivalencia, en el sentido de que la ley c_astiga a quien obrando en nombre de otro no reúne las condiciones exigidas para ser sujeto activo porque su conducta, pese a no ser sujeto cualificado, es equivalente a la del sujeto idóneo desde el punto de vista del contenido del tipo de lo injustol25 l. La teoría de la equivalencia tiene el mérito de atender al contenido sustancial de la cláusula del art. 31 que coincide con la interpretación que jurisprudencia y doctrina venían haciendo de las viejas cláusulas particulares citadas con anterioridad, en el sentido de que no basta con que un sujeto actúe en nombre de otro y que lo haga como director, órgano o representante (como decía el anterior art. 15 bis CP) o, en otras palabras, como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica o como representante legal o voluntario de otro (como dispone el actual art. 31 CP), sino que además su comportamiento debe revestir las características necesarias para que se considere equivalente a la del autor idóneo. La exigencia por parte de la jurisprudencia de que el sujeto actúe (realice la acción típica), a la vez que ostente cargos directivos o de responsabilidad en el ente social, no era más que una forma de exigir los requisitos de la equivalencia a que se hace referencia. Como ya sostuviera GRACIA MARTÍN, la característica que hace equivalente el comportamiento de quien actúa en nombre de otro es el ejercicio del dominio social típico en el sentido de ejercicio del dominio

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E. BACIGALUPO, en Comentarios a la Legislación Penal - La Reforma del Código Penal de 1983, tomo V, vol. 1, págs. 315, 316, 326. GRACIA MARTÍN, El actuar en lugar de otro en el Derecho Penal, pág. 83. ÜCTAVIO DE TOLEDO v Ue1ET0, ADPCP 37 (1984), págs. 49 ss. GRACIA MARTfN, El actuar en lugar de otro, tomo 11, pág. 84. La personal tesis mantenida por este autor en lo relativo a los delitos especiales propios e impropios, le permite, también en función del principio de la equivalencia, extender el art. 31 a los delitos especiales impropios. El autor concibe los delitos especiales de una u otra clase como delitos de dominio social en el sentido de que el sujeto activo ejerce el dominio sobre la concreta estructura social en la que el bien jurídico se halla necesitado de protección.

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sobre la estructura social en la que el bien jurídico se protege especialmente, asumiendo una posición de garante frente al propio bien jurídico, lo que implica que se trata de sujetos que en virtud de sus competencias dominan el ámbito de protección de la norma. La jurisprudencia mantenía ya una tesis si mi lar condenando cuando quien actúa lo hace desde una plataforma de dirección y responsabilidad 126l. Todo ello resolvía la cuestión relativa a la autoría del no cualificado en un delito especial propio, sin embargo, no daba solución al problema de la responsabilidad de los partícipes. Es precisamente en este aspecto en el que la jurisprudencia del Tribunal Supremo supuso un importante giro en la interpretación anterior incorporando en aquél entonces la postura más moderna de la doctrina sobre esta problemática. En este sentido, había comenzado a pronunciarse ya en tres resoluciones anteriores12 7l que marcaron el precedente a la doctrina que, de forma más sólida, desarrolló en la sentencia comentada y desde la cual la jurisprudencia se encuentra consol idada128l en este aspecto. En efecto, en particular, desde la STS de 20 de mayo de 1996 que estamos comentando, se admitió la punibilidad del extraneus a título de partícipe aplicándose en tales casos una pena atenuada (atenuante analógica)129l, por entender que el partícipe no infringía ningún deber del contribuyente, pero habría llevado a cabo un hecho sin el cual no hubiera podido cometerse el delito. Dicha doctrina jurisprudencia! ha sido trasladada al Código Penal a través de la incorporación del art. 65.3 del Código Penal, introducido por la reforma de la LO 15/2003, según el cual «cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones o relaciones personales que fundamenta la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate».

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SSTS de 19 de junio de 1969, 4 de julio de 1969, 18 de octubre de 1969, 8 de octubre de 1970, 2 de junio de 1973, 19 de enero de 1974, 2 de abril de 1975, 23 de noviembre de 1976, sentencias todas en las que el autor obra con facultades de dirección, y absolviendo cuando el sujeto carece del dominio social, SSTS de 3 de octubre de 1972 y 19 de febrero de 1981 . SSTS de 14 enero 1994, 3 de abril de 1996 y 24 de julio de 1996. Entre otras, STS de 1Ode enero de 1997, 11 de junio de 2002. Con anterioridad también SSTS 26 de enero de 1994, 24 de junio de 1994, 1Ode enero de 1997, 11 de junio de 2002, entre otras.

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El art. 65.3 CP también es una regla de extensión de la participación, como el art. 31 .1 CP los es de la autoría. Al igual que ocurrió con el art. 31, la jurisprudencia se adelantó al legislador al admitir -precisamente, desde la sentencia comentada- la posibilidad de castigar al partícipe extraneus en delitos especiales propios con una atenuación (invocando la atenuante analógica). El Tribunal Supremo, sin embargo, entendía que dada la falta de infracción de un deber específico por parte del partícipe se debía disminuir la pena en uno o dos grados. Así la comentada sentencia da fundamento a la punibilidad del extraneus a título de partícipe -aplicándole en tales casos una pena atenuada (atenuante analógica)- sobre la base de que el extraneus «no infringe la norma que respalda el tipo penal de la parte especial, sino la prohibición contenida en las reglas de la participación que amplía el tipo penal»(3oi. Por otro lado, ello se puede sostener sea cual sea el fundamento dogmático sobre el que se pretenda apoyar la punibilidad del partícipe: «Si este fundamento se ve en la participación en la ilicitud del autor, es claro que la ilicitud del hecho del autor es el resultado de la conducta del partícipe, que en forma mediata ataca al mismo bien jurídico. Si el fundamento de la punibilidad del partícipe se viera en la causación del ilícito; la situación no sería de modo alguno diferente, pues el partícipe contribuye a la producción del acto ilícito. Por lo tanto, cualquiera que sea el fundamento de la punibilidad del partícipe, la participación en los delitos especiales propios no puede ser impune». La innovadora doctrina de la jurisprudencia del Tribunal Supremo fue incorporada, mutatis mutandi, por la LO 15/2003 al art. 65.3 CP. Sin embargo, la doctrina del Tribunal Supremo se diferenciaba en dos notas esenciales del actual texto legal: era más amplia en cuanto que no distinguía entre las diversas formas de participación, sino que incluía todas las posibles (inducción, cooperación necesaria y no necesaria/complicidad) y, por otro lado, permitía una reducción de la pena hasta dos grados a la señalada por la ley para el autor. El texto del art. 65.3 CP es, desde un punto de vista técnico, muy deficiente. Da un tratamiento específico a la punibilidad del partícipe extraneus, pero refiriéndose a «las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamenten la culpabilidad del autor». Hubiese sido más correcto ha-

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Vid. SSTS 52/1993, 1312/1994, 164/1997, 1493/1999, 2012001, 1336/2002.

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28. Caso del levantamiento del velo de las personas jurídicas

blar de las condiciones que fundamentan la cualificación del partícipe. Pero, menos correcto aún resulta referirse a la culpabilidad del autor porque las características personales que fundamentan la cualificación del autor y el partícipe son elementos del tipo objetivo que fundamentan la punibilidad y nada tienen que ver con la culpabilidad que, por otro lado, siempre es individual de cada sujeto (autor o partícipe). Por último, obsérvese, por otra parte, que el art. 65.3 CP no se refiere al

cómplice, sino sólo al inductor o al cooperador necesario lo que plantea una cuestión de difícil solución. En efecto, pareciera que el cómplice de un delito especial propio, que no reúna las cualidades exigidas en el tipo, queda impune porque sería absurdo castigar la complicidad, comportamiento de menor entidad que la inducción o cooperación necesaria con pena igual como resultaría de la aplicación de la regla del art. 65.3 CP. Téngase en cuenta que mientras el inductor y el cooperador necesario de cualquier delito son autores y merecen la pena del autor, el cómplice es castigado con la pena inferior en grado (art. 63 ). Si frente a un delito especial el legislador quiere imponer también la pena inferior en grado a los inductores y cooperadores necesarios (art. 65.3) sin disponer nada sobre los cómplices de esta clase de delitos, no es razonable se aplique éstos el art. 63, pensado para los delitos comunes, que conduciría a la misma pena. Ante este dilema caben dos soluciones, o rebajar la pena en dos grados al cómplice en delito especial, como propone la Fiscalía General del Estado o dejarlo impune. La Circular 2/2004 de la Fiscalía General del Estado, apunta que «debe entenderse que en caso de intervención de un extraneus en calidad de cómplice, a la rebaja de un grado que le corresponda por su participación secundaria (art. 63 CP), habrá que añadirse la posible rebaja conforme al art. 65.3 CP por no infringir el deber específico del autor intraneus. Habrá en estos casos que permitirse una doble atenuación penal, por cómplice y por extraneus». Por el contrario, en mi opinión, el cómplice extraneus, ante la ausencia de un precepto que recoja la hipótesis concreta, debería quedar impune. Además, la sentencia plantea -como ya indicamos al comienzo- la cuestión relativa a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, toda vez que -p. ej.- el obligado tributario puede ser una empresa o un grupo de empresas, como en este caso. En este sentido, la sentencia se apoya en la teoría del levantamiento del velo con la finalidad de identificar al

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administrador de hecho que se encuentra detrás de la misma. A partir de allí, delimita una primera concepción de administrador de hecho y de los requisitos y fundamentos de la punibilidad del partícipe extraneus. Sin lugar a dudas la presente sentencia puede ser considerada el punto de partida de la evolución dogmática del tratamiento jurisprudencia! de la problemática de la autoría y la participación en los delitos especiales propios, así como en la aplicación de la teoría del levantamiento del velo en el Derecho penal.

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CASO DE LOS FRAUDES AL PERC* rel="nofollow"> GóMEZ R1vERO, M.ª del Carmen

Catedrática de Derecho Penal. Universidad de Sevilla.

SUMARIO: l.

INTRODUCCIÓN

11. LA VALORACIÓN DEL CASO POR PARTE DEL TRIBUNAL SUPREMO Jll. ANÁLISIS DE LA DECISIÓN 111.1. La ruptura con la comprensión mayoritaria hasta entonces 111.1.1. La comprensión previa de las ayudas sociales como posible objeto del fraude de subvenciones 111.1.2. La comprensión previa de la relación entre el delito de fraude de subvenciones y la estafa común

111.2. El rumbo posterior de la discusión 111.2.1. La cuestión de las subvenciones sociales como ayudas a efectos de aplicación del delito de fraude de subvenciones 111.2.2. La relación del delito de fraude de subvenciones con la estafa

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Sentencia del Tribunal Supremo 213/1997, de 19 de abril, de cuyos Antecedentes de Hecho se extrae este resumen de los hechos.

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El RO 2.298/1984, de 26 de diciembre, estableció el derecho a recibir un subsidio de desempleo por los trabajadores que reuniesen los requisitos que en él se enumeraban, entre ellos, el tener cubiertas en el Régimen Agrario de la SS un mínimo de sesenta peonadas o jornadas cotizadas en los doce meses inmediatamente anteriores a la situación de desempleo. Ante la imposibilidad en numerosas ocasiones de obtener tal número de peonadas, algunas personas se pusieron en contacto con el Alcalde de la localidad granadina de Piñar, quien siguiendo un plan preconcebido decidió realizar todo lo necesario para que aquellas personas pudieran cobrar el subsidio, para lo cual, previa percepción de la parte proporcional para el pago de las cuotas de la SS que luego se abonaban, les hacía figurar como trabajadores agrícolas por cuenta del Ayuntamiento. Como consecuencia de todo ello, quienes así figuraban recibieron distintas cantidades en concepto de subsidios agrarios.

l. INTRODUCCIÓN En la Sentencia que enjuició este caso, el Tribunal Supremo confirmó el pronunciamiento condenatorio de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 4 de julio de 1995, que impuso al procesado, Francisco L.M., la pena de diez meses de prisión menor y cincuenta mil pesetas de multa, como autor de un delito continuado de falsedad en documento público, y absolvió a nueve acusados más de los delitos de estafa y de falsedad por los que habían sido acusados. En dicha Sentencia el Tribunal Supremo realizó dos importantes pronunciamientos que marcaron la línea de la interpretación posteriormente aceptada de sendos aspectos fundamentales del delito de fraude de subvenciones. Por una parte, sostuvo que las llamadas ayudas sociales son constitutivas de subvenciones a los efectos de aplicación del delito que castiga el fraude de subvenciones. Por otra, consideró que en los casos en que el importe de la defraudación no supere la cantidad a la que el legislador condiciona el castigo en el delito de fraude de subvenciones, no resulta aplicable subsidiariamente el tipo de estafa.

11. LA VALORACIÓN DEL CASO POR PARTE DEL TRIBUNAL SUPREMO En la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 1997, cuyos fundamentos seguidamente exponemos, se plantearon dos cuestiones de suma importancia en la comprensión del delito de fraude de subvenciones. 542

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29. Caso de los fraudes al PER

La primera de ellas se refiere a la inclusión de las ayudas de carácter social en el concepto de subvención a efectos de poder aplicar las previsiones del delito de fraude de subvenciones, introducido en el Código Penal por la LO 2/1985, de 29 de abril, y tipificado en el entonces art. 350, vigente en el momento de la comisión de los hechos enjuiciados por el Tribunal Supremo. Esta Sentencia recordaba las vacilaciones interpretativas en torno a la delimitación del ámbito de aplicación del precepto. Como muestra, me_nciona la STS de 10 de febrero de 1995, que entendió que se debía aplicar el art. 528 CP, y no el art. 350, al considerar que «los subsidios de desempleo no constituyen subvenciones», toda vez que son «prestaciones sociales que se conceden en atención al concurso de determinadas circunstancias, a fondo perdido y sin necesidad de justificación posterior a su concesión». Frente a esta doctrina, entendió el Tribunal Supremo en la sentencia que comentamos que dicha interpretación sólo estaba «justificada a la luz del texto del art. 350 CP introducido por la LO 2/1985, de 29 de abril, que limitaba el objeto de protección a las subvenciones y a las desgravaciones públicas». Por el contrario, continuaba el Alto Tribunal, la «Situación jurídica experimentó un cambio significativo con la reforma de la Ley Presupuestaria», que definió el concepto de ayudas y subvenciones como «toda disposición gratuita de fondos públicos realizada por el Estado o sus organismos autónomos a favor de persona o entidades públicas o privadas, para fomentar una actividad de utilidad o interés social o para promover la consecución de un fin público». A partir de esa redacción, considera la Sentencia en comentario, que «resultó evidente que la distinción entre subvenciones y subsidios que se aplicó antes de esta reforma ya no tenía respaldo en el derecho extrapenal». A ello se sumaría el dato de que «la reforma del art. 350 introducida por la LO 6/1995, de 29 de junio, a su vez, tuvo en cuenta la definición de la Ley General Presupuestaria, y modificó el texto de dicho artículo incluyendo también las «ayudas», entre las que se encuentran sin duda las referidas al empleo». Como confirmación de la corrección de este argumento el Tribunal Supremo tomó en consideración las consecuencias injustas que habrían de producirse de otra forma, puesto que si el fraude de subvenciones sólo fuera aplicable a las subvenciones y ayudas orientadas al fomento de actividades económicas, resultaría que «las subvenciones y ayudas que persiguen un interés social, como las destinadas a los trabajadores en paro, estarían sometidas a la protección penal de la estafa, que no limita la punibilidad a los ilícitos que ()LA LEY

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superen una determinada suma defraudada (2.500.000 ptas. hasta la LO 6/1995 y 10.000.000 desde la entrada en vigor de ésta)». La segunda cuestión de esencial importancia que planteó la sentencia es la relativa a la posibilidad de apreciar el tipo común de estafa en los casos en que el fraude cometido en la percepción de fondos no supere la cuantía mínima requerida por el precepto penal. Frente a lo que habían sostenido otros pronunciamientos jurisprudenciales, esta Sentencia se decantó decididamente por negar aquella posibilidad, una conclusión que dedujo de la configuración típica del delito, aun sin entrar en las razones que estén detrás de ella: «Sobre las razones político-criminales que haya tenido el legislador para despenalizar, mediante la introducción de una condición objetiva de punibilidad las infracciones que no alcancen los 10.000.000 ptas., sometiéndolas a rigurosas sanciones disciplinarias de carácter administrativo (vid. art. 82.3 LGP), es posible discutir. Pero cualquiera sea el acierto que haya tenido la ley desde esta perspectiva, lo cierto es que el sistema mixto de sanciones pecuniarias penales, constituye un régimen especial que excluye, por lo tanto, el general de la estafa, sin determinar una impunidad absoluta, sino estableciendo una modalidad sancionatoria específica para ilicitudes menores de una determinada cantidad, que no puede ser ignorada». 111. ANÁLISIS DE LA DECISIÓN

El pronunciamiento contenido en esta Sentencia supuso, por una parte, un distanciamiento en la comprensión de las dos cuestiones que aborda respecto a la jurisprudencia y también respecto a la doctrina anterior. Por otra parte, marcó la configuración posterior del tratamiento de cada una de las cuestiones tratadas. 111.1. La ruptura con la comprensión mayoritaria hasta entonces

Para comprender la importancia de la doctrina sentada por la sentencia objeto de este comentario, conviene situarla en el marco de la discusión previa sobre los temas que trata. Para ello, trataremos por separado el estado de la cuestión en el momento en que se dictó la sentencia, refiriéndonos de forma separada a cada uno de los aspectos. 544

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111. 1. 1.

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La comprensión previa de las ayudas sociales como posible objeto del fraude de subvenciones

Con este pronunciamiento, el Tribunal Supremo puso fin a lo que había sido una línea de solución común en la jurisprudencia que hasta entonces se había pronunciado sobre la materia: la exclusión de las ayudas sociales del concepto de subvención, y la consiguiente imposibilidad de aplicar a los fraudes relativos a ella las previsiones de delito del fraude de subvenciones. Precisamente los pronunciamientos anteriores habían tenido lugar también en relación con los fraudes al Plan de Empleo Rural. En este sentido cabe citar, entre otras, las SSAP de Granada de 1 de marzo de 1994, de 16 de abril de 1994, o de 9 de diciembre de 1994, que justificaron la exclusión de dichas prestaciones del concepto de subvenciones sobre la base de argumentos político-criminales, que permitirían excluir del castigo este tipo de subvenciones y someter los fraudes relacionados con la misma, en su caso, al delito común de estafa. En la misma línea se pronunció el TS en la sentencia de 1O de febrero de 1995 (ponente, García Miguel), que confirmó el pronunciamiento de la citada SAP de Granada de 1 de marzo de 1994 y que, como ya referíamos más arriba, manejó como apoyo argumentativo de su postura el hecho de que los subsidios de desempleo no van adscritos al desarrollo de una actividad, ni requieren justificación posterior, como es propio de las subvenciones. 111.1.2.

La comprensión previa de la relación entre el delito de fraude de subvenciones y la estafa común

Cierto es que la relación entre ambas calificaciones nunca se había presentado conflictiva en los casos en que la conducta pudiera subsumirse tanto en un tipo penal como en otro, por darse los elementos típicos de ambos. En tanto que también con el fraude de subvenciones se trata de proteger el interés patrimonial del Estado, no plantea duda alguna la afirmación de que la relación entre ambos preceptos es de concurso de leyes, resultando de aplicación, por su carácter más amplio o complejo (art. 8.3 CP), el fraude de subvenciones. En realidad, el problema de la relación concursa! entre aquellas calificaciones se había planteado en los supuestos en que la defraudación no ©LA LEY

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fuera subsumible en el delito de fraude de subvenciones, la mayoría de las veces por no alcanzar el montante que requiere el delito, 80.000 euros en la actualidad (art. 308 CP). La determinación del régimen concursa! entre ambos había encontrado en la doctrina y en la jurisprudencia no pocos partidarios de la aplicación subsidiaria del tipo de estafa. Para ello contaban en su haber con distintos argumentos. En primer lugar, la propia contemplación del bien jurídico lesionado en el fraude de subvenciones. Porque de aceptarse que la frustración de los objetivos de política económica y social para los que se concedió la subvención implica ya la lesión del patrimonio que instrumentalmente la hace posible, sería una consecuencia lógica la aplicación subsidiaria del delito de estafa que, de esta forma, garantizaría el castigo del daño patrimonial que sufre el Estado a consecuencia de una conducta fraudulenta. A partir de lo anterior aquella doctrina recordaba la injusta e incoherente solución a la que se llegaría de otra forma, puesto que, de no admitirse dicha relación, habría de considerarse impune quien ha realizado los elementos típicos del delito de estafa por el hecho de que el fraude se refiera al sector públicd1l. Con todo, y pese a la contundencia de este tipo de argumentos, a nadie escapaban tampoco las dificultades que comportaba el reconocimiento de la relación de subsidiariedad entre ambos preceptos. Bastaba para ello con atender a las penas resultantes desde la comparación relativa de la asignada en el Código Penal de 1995 a la estafa y al fraude de subvenciones. En efecto, la pena prevista para la estafa común en el art. 249 es la de prisión de seis meses a tres años, aplicándose conforme al art. 250 la de prisión de uno a seis años cuando la estafa revista especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación. La paradoja que se produciría entonces es evidente, puesto que en los casos en que, pese a tener el fraude especial gravedad no alcanzara los 80.000 euros, sería aplicable la pena del art. 250, pena superior a la asignada para el delito de fraude de subvenciones cuando el

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En este sentido puede citarse, entre otros, a ARROYO ZAPATERO, Delitos contra la Hacienda Pública en materia de subvenciones, Madrid, 1987, pág. 137 ss.; AsúA 8ATARRITAIDE LA MATA BARRANCO, «La regulación penal del fraude de subvenciones en los Estados miembros de la Comunidad Europea», CPC 1994, pág. 20; AsúA BATARRITA, «El daño patrimonial en la estafa de prestaciones unilaterales (subvenciones, donaciones, gratificaciones). La teoría de la frustración del fin», ADPCP 46 (1993), pág. 166.

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·importe de la defraudación superase los 80.000 euros (el art. 308 prevé una pena de cuatro a ocho años de prisión)<2l.

111.2. El rumbo posterior de la discusión Dado que la Sentencia resulta trascendental en la compresión de las dos cuestiones que hemos destacado, nos referiremos por separado a cada una de ellas. 1//.2.1.

La cuestión de las subvenciones sociales como ayudas a efectos de aplicación del delito de fraude de subvenciones

Pese al sentido del fallo de la Sentencia que comentamos, no puede decirse que a partir de entonces cambiara definitivamente el criterio jurisprudencia! en la materia. Así, por ejemplo, la STS 1774/2000, de 17 de noviembre (ponente, Sánchez Melgar), relativa de nuevo a un supuesto de prestaciones por desempleo, volvería a excluir las ayudas públicas del objeto del delito del fraude de subvenciones. Tras afirmar el carácter social de aquellas prestaciones, consideró que la conducta enjuiciada no encajaba en el tipo de fraude de subvenciones «por no ser propiamente ayudas las obtenidas torticeramente por los recurrentes, en el sentido de beneficios de todo orden con el que se trata de impulsar una política de intervención pública de la economía con el fin de estimular la realización de determinadas actividades económicas del sector privado de la economía nacional dirigidas, en fin, a promover, orientar y dirigir dichas actividades económicas, por no encajar ni con el bien jurídico protegido en tal precepto, ni con

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Paran salvar esta incoherencia se había propuesto en la doctrina reconocer un ámbito de aplicación propio al fraude de subvenciones frente a la estafa común. En este sentido, MARTfNEZ-Bu¡AN PtREZ, consideraba que el art. 308 habría de aplicarse a los casos en que cpese a falsear u ocultar las condiciones requeridas para la concesión de la ayuda, el beneficiario emplea después los fondos obtenidos en la actividad subvencionada en consonancia con el fin previsto•. Por su parte, el delito de estafa sería de aplicación a los casos en que cel perjuicio causado por el agente aparece completamente desconectado de los fines de la subvención, hasta el punto que puede asegurarse que verdaderamente lo que ha hecho el beneficiario es utilizar el mecanismo de ayudas públicas como un simple instrumento engañoso para llevar a cabo una defraudación•, MARTfNEZ-BuJAN PtREZ, cDelitos contra la Hacienda Pública•, en Comentarios a la legislación penal, Tomo VII, Madrid, 1986, pág. 352. Sólo esta comprensión podría explicar la mayor pena asignada a la estafa en comparación con la que se prevé para el fraude de subvenciones.

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las penas complementarias que necesariamente se han de imponer, ni con la excusa absolutoria relacionada con la regularización de actividades, ni con los principios que informan su concesión, cual son los de publicidad, concurrencia y objetividad [... ]». Frente a estos pronunciamientos restrictivos, buena parte de la doctrina había manifestado su discrepancia con esta comprensión, sobre todo a la vista de la nueva configuración del delito tras la reforma de junio de 1995, que introdujo como referente del objeto de la acción también las ayudas. Como señalaba esa misma doctrina, esa restricción sería, además, incompatible con el bien jurídico protegido en el precepto, en el que, además de la protección de la política subvenciona! pública, se implica la tutela patrimonial del Estado, si bien condicionada a que el fraude alcance un determinado montante. Una vez superado, la finalidad por la que se conceda la subvención resulta indiferente para apreciarlo<3l. Sea como fuere interesa destacar que la sentencia que comentamos marcó la línea de interpretación que después se impondría definitivamente y que se consagraría en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2002. Conforme al mismo, este tipo de defraudaciones resulta subsumible en el delito de fraude de subvenciones, puesto que en el concepto de ayudas o subvenciones debe incluirse «toda disposición gratuita de fondos realizada por el Estado o sus organismos autónomos, a favor de personas o entidades públicas o privadas, para fomentar una actividad de utilidad o interés social o para promover la consecución de un fin público». Se consagraba así definitivamente la interpretación realizada por la STS de 19 de abril de 1997, seguida después por el resto de pronunciamientos jurisprudenciales<4i.

111.2.2. La relación del delito de fraude de subvenciones con la estafa También en relación con esta cuestión el pronunciamiento jurisprudencia! que comentamos supuso un importante giro en la forma de entender

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Vid. con más referencias doctrinales GóMEZ R1vERO, El fraude de subvenciones, 2.ª ed., Valencia, 2005, págs. 197 ss. Por sólo citar los inmediatamente posteriores a dicho Acuerdo de Pleno, valga de cita la STS 435/2002, de 1 de marzo (ponente, Puerta Luis) o la 126/2003, de 29 de enero (ponente, Ramos Gancedo).

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fas relaciones entre el delito de estafa de subvenciones y la estafa común, anticipándose a lo que en que en la actualidad puede considerarse ya como una línea de solución uniforme. Como vimos, dicha relación había dado lugar a un arduo debate doctrinal. Ante esta dificultad, la STS de 19 de abril de 1997 excluyó la aplicación de subsidiariedad de la estafa respecto al fraude de subvenciones, una solución que se anticipó a la que posteriormente se impuso. No obstante, hay que decir que su consagración en absoluto tuvo lugar de forma inmediata o unánime, sino de modo vacilante. Así, mientras algunos pronunciamientos jurisprudenciales consideraron que el delito de estafa no resultaba aplicable a la política de gasto de la Hacienda Pública, otras continuaron admitiendo aquella relación de subsidiariedad. Entre el primer grupo de sentencias pueden citarse algunas dictadas tan sólo pocos meses después de la que comentamos. Es el caso de la STS 969/1997, de 4 de julio (ponente, Bacigalupo Zapater), en la que precisamente se planteó además el otro aspecto al que nos hemos referido, esto es, la cuestión relativa a si los fraudes por prestaciones por desempleo pueden integrar el delito de fraude de subvenciones. El TS, tras considerar dicha posibilidad, recordó la doctrina ya sentada meses antes por la STS de 19 de abril de 1997, y con ella, la injusta situación a que quedaban sometidos los trabajadores en paro, cuyos fraudes se reconducían al delito de estafa, sin que, por tanto, operase límite alguno en cuanto a la cuantía, frente a la situación de que gozaban los empresarios, cuyos fraudes se castigarían conforme al delito de fraude de subvenciones y, con ellos, se beneficiarían del límite cuantitativo que contempla el precepto. Reproduciendo las consideraciones de aquella sentencia, «con independencia de los motivos político criminales que llevaran al legislador a condicionar el castigo del delito de fraude de subvenciones a que el montante de la defraudación supere una determinada cuantía, lo cierto es que las que no lleguen a tal importe deben castigarse conforme al procedimiento sancionador administrativo». No obstante, como decíamos, frente a esta línea jurisprudencia!, otras sentencias posteriores consideraron aún que debería apreciarse una relación de subsidiariedad entre ambos delitos. Es el caso, por ejemplo, de las STS 602/1999, de 12 de abril (ponente, Marañón Chávarri) y 428/2001, de 19 de marzo (ponente, Móner Muñoz). En la primera de ellas se planteaba la calificación de unos sujetos que falsearon la extensión del terreno que ©LA LEY

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pretendían repoblar para así obtener una subvención mayor a la que tenían derecho. La aplicación de la estafa común a este supuesto la fundamentó el Tribunal en el dato de la identidad estructural del tipo objetivo de la estafa y del fraude de subvenciones, radicando la única diferencia en el perjuicio patrimonial, que en el delito de fraude de subvenciones no debe ser efectivo. Por su parte, la STS de 19 de marzo de 2001, relativa a un caso de alteración de datos en una solicitud de ayudas al cultivo de olivo, castigó los hechos conforme al delito de estafa, tras descartar la posibilidad de aplicar el delito de fraude de subvenciones por no concurrir sus elementos típicos. Frente a esta situación, la Sentencia que comentamos marcó la línea que actualmente se acepta y se anticipó al criterio que después consagraría el importante Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de Sala del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2002. Este Acuerdo, que como ya vimos se pronunció sobre la aplicación del delito de fraude de subvenciones a las prestaciones por desempleo, estableció igualmente que el fraude de subvenciones excluye, por su especialidad, la aplicación del delito de estafa<5l. Muy poco tiempo después de dicho Acuerdo, el TS tendría ocasión de invocarlo ya en la Sentencia de 1 de marzo de 2002, que reconoció que los fraudes de subvenciones «suponen una especie de estafa privilegiada y por consiguiente, debe ser el precepto antes citado (cfr. el relativo al fraude de subvenciones) el que ha de ser aplicado en estos supuestos por razón del principio de especialidad (art. 8.1 ). Ello quiere decir, por tanto, que cuando este tipo de conductas antisociales no supere la cuantía de los diez millones de pesetas que en dicho precepto se señala como condición objetiva de penalidad, la respuesta del Estado frente a las mismas ha de ser la del derecho administrativo sancionador». Como ya sostuve en otro lugar<6i, este régimen de la relación concursa! entre ambas calificaciones es digno de aplauso por varias razones. En primer lugar, porque la solución de relegar a la sanción administrativa los

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Sobre este Acuerdo vid. JAéN VALLEJO, «Nota sobre el fraude de subvenciones. A propósito del Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de la Sala 2.ª del TS de 15 de febrero de 2002, y la Sentencia de la misma sala de 1 de marzo de 2002», AJA núm. 551, 2002, págs. 4-6. En la misma línea, puede citarse también la STS de 29 de enero de 2003. GóMEZ R1vERo, El fraude de subvenciones, págs. 302 ss.

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fraudes a las ayudas públicas que no superen la cuantía prevista en el precepto encuentra su fundamento en el principio de intervención mínima, que aconseja limitar el castigo penal a los casos cuantitativamente más graves. En segundo lugar porque, como tuvimos ocasión de apuntar más arriba, a la vista de la comparación relativa de penas entre las previstas para el fraude de subvenciones y la estafa común, resultaría que en los supuestos que no alcanzan la cifra requerida por el legislador para el castigo del fraude de subvenciones, pero sin embargo permiten por su cuantía aplicar la cualificación prevista para los casos de especial gravedad de la estafa, resultarían paradójica e incomprensiblemente más castigadas las defraudaciones de inferior cuantía. A ello se suma aún, en tercer lugar, un argumento de singular importancia, puesto de relieve por el Tribunal Constitucional en el año 2003 y que, sin duda, supuso un decisivo apoyo argumentativo a la solución que comentamos. Es el que apunta a la garantía de la previsibilidad para el ciudadano del comportamiento prohibido, tal como destacó la STC 13/2003, de 28 de enero (ponente, Pérez Vera). En ella, el TC concedió al recurrente el amparo solicitado por haberse vulnerado el principio de legalidad en las respectivas sentencias del Juzgado y de la Audiencia Provincial de Valencia que le condenaron como autor de un delito de estafa una vez descartada la posibilidad de hacerle responder por el tipo de fraude de subvenciones, debido a que el importe de las ayudas que había obtenido de forma fraudulenta no superaba la cuantía mínima requerida por el tipo penal. Ciertamente el Tribunal Constitucional admitió la posibilidad de entender que, como línea de principio, los hechos podrían reconducirse al delito de estafa común. En este sentido, afirmó en su FJ 4 que «no constituye, pues, una interpretación extravagante e imprevisible del delito de estafa afirmar que éste concurre en un supuesto en el que se articula un engaño frente a un organismo de una Administración pública, consistente en la aportación de datos falsos relativos al lugar de residencia en la solicitud de unas ayudas, engaño que genera un error en el destinatario de la información, siendo dicho error el determinante del acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio patrimonial para la Administración y para terceros, dado que se frustra el fin para el que se conceden las ayudas y otros potenciales beneficiarios de las mismas se ven privados de ellas, como destacan los órganos judiciales», si bien matizando de inmediato que: «los órganos judiciales, al realizar el proceso de subsunción de los hechos ©LA LEY

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en una norma penal, no pueden prescindir de la existencia de otras normas, con las que pueden existir relaciones concursales, que han de resolver conforme a pautas interpretativas y axiológicas que no sean extravagantes y que no conduzcan a resultados imprevisibles para el ciudadano. En definitiva, nuestro control en materia de legalidad penal ha de extenderse a la solución de las relaciones concursales entre los tipos penales, en la medida en que las mismas delimitan los ámbitos de aplicación de cada uno de ellos y, por tanto, el ámbito de lo punible». A partir de lo anterior, y dejando en cualquier caso a salvo la competencia de los órganos penales para pronunciarse sobre la relación concursa! entre dos normas, el TC recurrió de inmediato al criterio de la previsibilidad para excluir la posibilidad de aplicar de forma subsidiaria el tipo de estafa. En este sentido, afirmó en su FJ 5 que: «La existencia de un tipo distinto al aplicado (el art. 308.1 CP), en cuya acción típica parece encajar más específicamente la conducta de la recurrente y que exige la superación de una determinada cuantía en lo defraudado, puede generar en el destinatario de la norma la expectativa de que cualquier obtención fraudulenta de subvenciones o ayudas sólo es punible por encima de dicha cuantía, adaptando su conducta a dicho entendimiento. Esto no significa que ese entendimiento del ciudadano haya de condicionar la solución que deba darse al problema concursa! por parte de los órganos judiciales, pero sí la necesidad de que éstos ofrezcan una explicación razonable a la exclusión de la citada norma, que convierta la sanción en previsible». A juicio del TC, el dato de la imprevisibilidad se fundamenta en el hecho de que «carece de lógica afirmar, como parece hacerlo la Sentencia, que la ratio de la especialidad radica en la cuantía, con lo cual el fraude de subvenciones sería Ley especial por encima de los diez millones de pesetas y dejaría de serlo por debajo de tal cantidad. Por el contrario, ha de afirmarse que si el fraude de subvenciones fuera Ley especial respecto a la estafa por encima de los diez millones de pesetas, la regla de especialidad obligaría a entender que también la desplazaría cuando no alcanzase dicha cantidad, pues lo contrario sería absurdo y produciría consecuencias inaceptables». De esta forma, y a modo de conclusión de todos los argumentos anteriores, afirmaba que: «La argumentación llevada a cabo por los órganos judiciales en relación con el problema concursa! es insostenible ante todo por su inadecuado soporte metodológico -se trata de una interpretación

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29. Caso de los fraudes al PER

extravagante de las normas concursales que distorsiona el sentido de la regla de la especialidad-, lo que convierte a la interpretación efectuada en imprevisible para los destinatarios de la norma. Ello sin perjuicio de que el resultado al que se llega pueda o no alcanzarse por otros caminos, cuestión que sólo a los Tribunales penales compete y en la que, por tanto, no puede entrar este Tribunal».

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30 CASO FILESA<*>

S1LVA SÁNCHEZ, Jesús-María Catedrático de Derecho Penal. Universidad Pompeu Fabra.

SUMARIO: l. 11.

INTRODUCCIÓN ANTECEDENTES DEL CASO. EL DEBATE SOBRE LAS FALSEDADES EN DOCUMENTO MERCANTIL COMETIDAS POR PARTICULARES ANTES Y TRAS LA ENTRADA EN VIGOR DEL CÓDIGO PENAL DE 1995 111. LA DOCTRINA SENTADA EN LA STS DE 28 DE OCTUBRE DE 1997; PONENTE, DE VEGA RUIZ 111.1. Una implícita disconformidad con la «voluntas legislatoris» 111.2. La distinción entre falsedades ideológicas y falsedades despenalizadas 111.3. El recurso al art. 390.1.2.º CP y su tenor literal IV. ANÁLISIS DE LA DECISIÓN

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IV.1

La génesis del conflicto en el seno del Tribunal Supremo: la sentencia del caso «Argentia Trust» IV.2. Las dos líneas jurisprudenciales IV.3. El intento de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo

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Sentencia del Tribunal Supremo 1/1997, de 28 de octubre.

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IV.4. La consolidación de la posición Jurisprudencia IV.5. La jurisprudencia constitucional IV.6. Crítica

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CONCLUSIÓN

A mediados de 2007, un grupo de personas vinculadas al Partido Socialista Obrero Español decidió la conformación de un conglomerado de sociedades cuya finalidad primordial era la obtención de fondos para hacer frente a los gastos originados a aquel partido durante las campañas electorales -Elecciones Generales y Europeas- del año 1989. Así, en primer lugar, se adquirió en Cataluña la mercantil Time Export. A partir de febrero de 1988 se produjo la creación de varias y distintas sociedades, o la participación en otras; poco después, y con el objeto de que el control de las diversas actividades no se llevara a cabo únicamente desde Cataluña, así como para mejorar el desenvolvimiento de tales actividades, tuvo lugar un cambio accionarial. El 18 de noviembre de 1988 Time Export fue vendida a Filesa S.A., que quedó como dueña absoluta de aquélla. Pocos meses antes se había constituido asimismo la entidad Malesa. En diciembre de 1988 quedaron constituidas las tres empresas de la siguiente forma: Malesa era la propietaria de todo el holding por haber comprado el 31 de diciembre de 1988 el 100% de las acciones de Filesa, que, a su vez, era la propietaria al 100% de Time Export. Sin embargo, la actividad de obtención de fondos para el partido quedó centralizada en Filesa. La actividad de Filesa consistió en emitir un total de veintinueve facturas mercantiles correspondientes a supuestos informes, unos absolutamente inexistentes y otros realizados ficticiamente, que se decía habían sido encargados por diversas empresas de primer nivel nacional (Bancos, grandes empresas, etc.). En realidad se trataba de donaciones de éstas, no constando «acreditado que los Bancos o empresas, como compensación a la "generosidad" con la que actuaban, obtuvieran concesiones de la Administración a la hora de autorizar obras, adjudicaciones, contratos o exenciones fiscales». Todas las empresas, sin embargo, desgravaron el montante total de las facturas pagadas en sus respectivas declaraciones; aunque luego procedieron 556

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a regularizar su situación tributaria. De este modo se recaudó para el partido más de mil millones de pesetas. Como consecuencia de los ingresos generados por esta vía, fue necesario que otras entidades proveedoras del PSOE intervinieran igualmente en el montaje de toda esa gestión, con objeto de que gastos que habrían de ser abonados por el partido lo fueran con parte de los ingresos obtenidos por tales informes. Para ello se generaron por estas empresas proveedoras facturas inciertas sobre supuestos servicios prestados a Filesa, cuando en realidad lo habían sido al PSOE. Un ejemplo de ello lo constituyó el abono de los gastos de alquiler de locales de campaña y de publicidad electoral centralizado en las mercantiles Distribuidora Express 2020 y Tecnología Informática 201 O. Estos gastos eran pagados, en su mayoría, por Filesa a Distribuidora Express 2020, sobre la base de facturas emitidas por esta última por servicios supuestamente prestados a la primera -en realidad, inexistentes-.

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INTRODUCClóN
La sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1997 (ponente, De Vega Ruiz) hizo historia por muchos y diversos motivos, no todos ellos jurídicos en sentido estricto, dada la trascendencia política del procedimiento del caso Filesa<2i. Ya en el plano jurídico, sentó las bases de un tratamiento diferente

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Véase E. BACIGALUPO, e Falsedad ideológica y deber de veracidad, en lo., Falsedad documenta/, estafa y administración desleal, Madrid/Barcelona/Buenos Aires, 2007, págs. 23-36; lo., «Simulación de negocio jurídico y falsedad documental», ibídem, págs. 3645; ORTEGA LORENTE, clas falsedades ideológicas cometidas por particulares a través de negocios jurídicos simulados. Un análisis crítico de la jurisprudencia del Tribunal Supremo», en Boix REIG (dir.), Estafas y falsedades (Análisis jurisprudencia/), Madrid, 2005, págs. 200-234; JAREÑO LEAL, clas falsedades ideológicas después del Código Penal de 1995: análisis de la jurisprudencia•, en Bo1x RE1G (dir.), Estafas y falsedades (Análisis jurisprudencia~, Madrid, 2005, págs. 235-266; SILVA SANCHEZ, clas inveracidades de los particulares ante el Derecho penal», en SALVADOR CooERCH!S1LVA SANCHEZ, Simulación y deberes de veracidad. Derecho civil y Derecho penal: dos estudios de dogmática jurídica, Madrid, 1999, págs. 75-145. Sobre esta sentencia, dr. RooRíGUEZ RAMos, «falsedades documentales de particulares: dos interpretaciones del Tribunal Supremo (sentencias de 28 de octubre de 1997 y 26 de febrero de 1998)», lL 1999-2, págs. 1980-1985; MORENO-TORRES HERRERA, clas falsedades documentales en el código penal de 1995. A propósito de las sentencias del Tribunal

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de tipos delictivos que se habían asociado tradicionalmente a una cierta clase de criminalidad marginal, como, en particular, el delito de asociación ilícita. Sin embargo, hay un motivo específico por el que la sentencia ha hecho historia: el de haber constituido el leading case de la tesis jurisprudencial acerca de la sanción penal de las falsedades ideológicas cometidas por particulares en documentos privados o mercantiles en el Código Penal vigente en España desde 1995. Una tesis que el Tribunal Supremo, contra la aparente voluntad del legislador de 1995 y contra la mayoría de la doctrina científica, ha ido desarrollando a lo largo de más de una década y sigue todavía ampliando. En efecto, la sentencia del caso Filesa hubo de examinar el tratamiento jurídico-penal del siguiente caso: el de aquellos documentos mercantiles (en particular, facturas) en las que (i) el emisor formal coincide con el emisor real, así como también coincide el receptor; sin embargo, (ii) el servicio que constituye el concepto por el que se factura -y que aparece formalmente expresado en el documento- no se corresponde con la realidad. Es decir, en la sentencia que comentamos el Tribunal Supremo hubo de ocuparse de una modalidad de las comúnmente conocidas como «facturas falsas». Conviene subrayar que la examinada en la sentencia constituye únicamente una modalidad de «factura falsa». Pues existe, al menos, otra: aquella en la que no se trata sólo de que el concepto de la factura no se corresponda con ningún negocio realmente existente, sino que sucede asimismo que o bien el emisor o bien el receptor de la factura -o bien uno y otro- tampoco guardan correspondencia alguna con la realidad de quien percibe o abona la cantidad facturada. Ambas modalidades son sustancialmente distintas, resultando bastante más clara la sanción de la segunda que la de la primera. Sin embargo, ni la sentencia del caso Filesa ni la jurisprudencia posterior parecen haberlas distinguido suficientemente. 11. ANTECEDENTES DEL CASO. EL DEBATE SOBRE LAS FALSEDADES EN DOCUMENTO MERCANTIL COMETIDAS POR PARTICULARES ANTES YTRAS LA ENTRADA EN VIGOR DEL CÓDIGO PENAL DE 1995

El Código Penal llamado de 1973, en virtud de la remisión expresa efectuada por el art. 303 al art. 302.4.º, sancionaba como delito de falsedad Supremo de 28 de octubre de 1997 (caso Filesa) y 26 de febrero de 1998 (caso Argentia Trust)», AP 1999, págs. 869-880.

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la conducta de cualquier particular consistente en «faltar a la verdad en la narración de los hechos» contenida en un documento, con independencia de cuál fuere la naturaleza de éste. Dicha punición general había sido criticada por una amplia doctrina y matizada por la jurisprudencia sobre todo a propósito de las manifestaciones inveraces de particulares contenidas en documentos notariales(J). El texto del Código Penal de 1995 introducía en este punto una sustancial novedad. La conducta ahora contemplada en el art. 390.1.4.º (faltar a la verdad en la narración de los hechos) quedaba excluida, en virtud de lo dispuesto en el art. 392 CP, del ámbito de las falsedades punibles cometidas por particulares. En efecto, dicho artículo consideraba punibles en el caso de los particulares únicamente las conductas falsarias contenidas en los apartados 1.0 al 3. 0 del art. 390.1. La doctrina concluyó pronto que del nuevo texto legal debía colegirse que las falsedades ideológicas cometidas por particulares habían quedado despenalizadas. Esta interpretación se veía abonada por una sencilla lectura sistemática del nuevo texto legal en comparación con el anterior. Pero venía avalada asimismo por una consideración teórica acerca del bien jurídico protegido en los delitos de falsedades. Éste, en efecto, no sería la fe pública o una genérica seguridad en el tráfico jurídico o económico, sino, más precisamente, las funciones del documento (de perpetuación, de garantía y de prueba). Se suele considerar que, si bien las dos primeras funciones son inherentes a todo documento, la tercera -la de hacer prueba de su contenido como correspondiente a la realidad-sólo es propia de los documentos públicos y oficiales. Y que ello tiene que ver con los deberes cualificados de veracidad que concurren en la persona de sus otorgantes (notarios, funcionarios de la administración pública). Los particulares, en cambio, no tendrían un deber de veracidad documental respaldado por el Derecho penal más allá de la protección dispensada por el tipo genérico de estafa (art. 248 y ss. CP), en concreto, no por los delitos de falsedades. Ciertamente, el texto legal de 1995 contemplaba algunos casos de «falsedades ideológicas» (inveracidades documentales) de particulares que consideraba punibles; así, las contenidas en los arts. 261, 290 o 390.1.3.º CP. Sin embargo, la doctrina estimaba que cabía considerar que dichos supuestos se identificaban con deberes específicos de algunos particulares, derivados de

(3)

Al respecto, véase V1LLACAMPA EsnARTE, La. falsedad documental. Análisis jurídico-penal, Barcelona, 1999, pág. 547, con referencias.

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la ostentación por éstos de determinadas posiciones jurídicas cualificadas en contextos precisos. De modo que tales excepciones no comprometerían el marco general despena! izador. 111. LA DOCTRINA SENTADA EN LA STS DE 28 DE OCTUBRE DE 1997; PONENTE, DE VEGA RUIZ 111.1. Una implícita disconformidad con la cvoluntas legislatoris» La doctrina sentada en la sentencia del caso Filesa debe situarse en el referido contexto doctrinal y supone Lina firme reacción frente a él. De entrada, en ella se manifiesta una discrepancia teórica frente a la despenalización en sí. Por eso, la sentencia anticipa que la tesis que sostendrá tiene lugar «independientemente de que la eliminación de la falsedad ideológica, por faltar a la verdad en la narración de los hechos, cuando la comete un particular, plantee serias cuestiones, incluso en el Derecho Comunitario, especialmente si las consecuencias de la inveracidad son trascendentes en las relaciones mercantiles». 111.2. La distinción entre falsedades ideológicas y falsedades despenalizadas El paso siguiente es la distinción, en la sentencia, entre falsedades ideológicas y falsedades despenalizadas. La tesis es que la despenalización no alcanza a todas las falsedades ideológicas, sino sólo a aquéllas que se ciñen a constituir un «faltar a la verdad en la narración de los hechos» a propósito de algunos de los extremos de un documento. Distintos serían los casos en los que «el documento en su totalidad constituye una falacia». Para el caso de las facturas, la sentencia lo expresa con claridad. A su juicio, hay que distinguir entre una factura cierta, «alguna de cuyas cuantías no se ajustan a la realidad, en razón del servicio, de la entrega facturada o de su importe, lo que cabría discutir si suponía simulación o simplemente faltar a la verdad en la narración de los hechos contenidos en la factura, como falsedad ideológica, criterio este último harto controvertido, y de otro, la factura que es incierta en su totalidad, esto es que se emite sin que ninguno de sus conceptos corresponda a una operación mercantil efectuada, pues en este caso claramente se está proclamando la simulación documental, y. se está proclamando la existencia de un soporte material falso, no meramente intelectual». 560

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111.3. El recurso al art. 390.1.2.º CP y su tenor literal En el trasfondo de la sentencia se halla una discusión sobre el bien jurídico protegido en los delitos de falsedad documental. En concreto, sobre si aquél debe identificarse con las funciones del documento o, de modo más clásico, con la fe pública, la seguridad del tráfico jurídico o económico. Sin embargo, esta discusión queda, como se ha señalado, en un segundo plano. La cuestión que, a la vista de la sentencia, se convierte en central es Ja de determinar si existe algún subtipo del art. 390.1 CP en el que puedan subsumirse esas conductas cometidas por particulares y que la sentencia entiende merecedoras de pena. Citando como precedentes las SSTS de 14 de abril de 1992, de 18 de septiembre y 26 de noviembre de 1993, y de 13 de junio de 1997, la sentencia halla dicho subtipo en el art. 390.1.2.º CP (art. 302.9.º del Código derogado, precepto introducido en éste en 1944). El tenor literal del art. 390.1.2.º contempla, como punible también para los particulares (art. 392 CP) la de simular un documento en todo o en parte, de modo que pueda inducir a error sobre su autenticidad. Para la sentencia del caso Filesa en dicho enunciado se encuentra la figura de la falsedad total, «mediante la cual se sancionaba la simulación entera o íntegra de un documento, no existente y jamás confeccionado con rigor o veracidad, de un modo lo suficientemente hábil y perfecto para que pudiera inducir a error al común de las gentes o a cualquier ser humano medianamente perspicaz y clarividente». Yesa falsedad total es la que habría tenido lugar en las facturas objeto de enjuiciamiento. IV. ANÁLISIS DE LA DECISIÓN

IV.1

La génesis del conflicto en el seno del Tribunal Supremo: la sentencia del caso «Argentia Trust>

En su Sentencia de 26 de febrero de 1998 (ponente, Jiménez Villarejo), el Tribunal Supremo condenó al ex presidente de Banesto por el delito de apropiación indebida de fondos de la entidad, en el que fue conocido como caso Argentia Trusf4l. Así, pocos meses después de la sentencia Filesa, la Sala Segunda se veía a obligada a analizar también los problemas de las falsedades documentales cometidas por particulares tras la entrada en vigor

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Véase

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supra,

nota 2 y el comentario en este mismo volumen, a cargo de GóMEZ-JARA.

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del Código Penal de 1995. La doctrina acogida en esta nueva sentencia era, sin embargo, diametralmente opuesta a la sentada en la anterior. En la sentencia Argentia Trust (FJ 1O.º) pasaba a subrayarse que la regulación del Código de 1995 pretendía distinguir «entre el deber de veracidad documental que incumbe al funcionario público en el ejercicio de su cargo y el que es exigible al particular». La exclusión de las falsedades ideológicas («faltar a la verdad en la narración de los hechos») de particulares del ámbito de las conductas punibles se mostraba, por lo demás, como una consagración de la doctrina mantenida por la Sala: la de que «la simple mentira, por el mero hecho de que se escriba o documente, no se convierte en delito de falsedad». El bien jurídico protegido en los delitos de falsedades no es, por tanto, la verdad(5l, sino «la función que los documentos están llamados a desempeñar en la vida jurídica, que son la de perpetuación de las declaraciones de voluntad, la de identificación de sus autores y la estrictamente probatoria del negocio jurídico que el documento refleja». Yde lo dispuesto en los arts. 1218, 1225 y 122 7 ce cabría inferir que las faltas de veracidad cometidas por los particulares, sea cual sea la naturaleza del documento en el que se contienen, no pueden constituir falsedad punible. La sentencia ponía de relieve, por lo demás (FJ 11.º y FJ 12.º), la «tentación» en que podría incurrir el aplicador del derecho, consistente en seguir teniendo por punible una conducta despenalizada, tratando de sancionarla mediante su subsunción en un precepto análogo. Dicha tentación, siempre según la sentencia, podría venir propiciada por la confusión tradicionalmente existente en nuestro Derecho, entre ciertas modalidades de falsedad material y de falsedad ideológica. Es interesante subrayar que la sentencia, en implícita crítica a la doctrina sentada en el caso Filesa, indicaba de modo explícito que la subsunción de conductas consistentes en faltar a la verdad en la narración de los hechos en el art. 390.1.2.º CP («simular en todo o en parte un documento de manera que induzca a error sobre su autenticidad») supone «volver a penalizar una falsedad ideológica convirtiéndola a tal efecto en falsedad material».

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Sobre el tema, véase GARCÍA CANTIZANO, Falsedades documentales (en el código penal de 1995), Valencia, 1997, págs. 21-43, en págs. 41-43; BowovA PASAMAR, Estudio del bien jurídico protegido en las falsedades documentales, Granada, 2000, págs. 132-165.

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De modo congruente con lo anterior, el Tribunal absolvía del delito de falsedad documental en un caso de una factura en la que no era verdad que el pago efectuado respondiera a los trabajos que en ella se referían. Pues se consideraba que eso hacía de ella una factura «mendaz», pero no simulada, sino «auténtica», pues fue reconocida como tal por quien la autorizó con su firma. Ahora bien, la sentencia contaba con el voto particular del magistrado Sr. PuERTA Luis, que mostraba en él su adhesión a la doctrina Filesa.

IV.2. Las dos líneas jurisprudenciales Tras el dictado de la sentencia del caso Filesa y de la del caso Argentia Trust en la Sala Segunda del Tribunal Supremo se formaron dos corrientes de signo distinto<6J. Ciertamente, ninguna de ellas ponía en cuestión el tenor de la relación del art. 392 con el art. 390.1.4.º CP. Por tanto, ambas asumían que el particular que, en un documento de la clase que fuera, falta a la verdad en la narración de los hechos, realiza una conducta atípica. La divergencia afectaba, más bien, a si ciertas inveracidades cualificadas eran susceptibles de ser subsumidas en alguna otra modalidad típica del art. 390.1, singularmente en el art. 390.1.2.º. La STS de 29 de mayo de 2000 (ponente, Martínez Arrieta), FJ 6.º, exponía de forma clara la situación. La doctrina Filesa, seguida hasta la fecha por la STS de 28 de noviembre de 1999, sostenía que el art. 390.1.2.º -conducta punible aunque fuera cometida por particulares- «puede incluir supuestos de falsedad ideológica cuando la mendacidad afecta al documento en su conjunto porque se haya confeccionado deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación jurídica inexistente. Por el contrario, la alteración del contenido de un documento de forma parcial sería atípica por la despenalización expresa del art. 392 ya que sería un supuesto de falta a la verdad en la narración de los hechos». En cambio, la doctrina Argentia Trust afirmaba que el art. 390.1.2.0 contenía una falsedad material y que incluir en él modalidades de falsedad ideológica vulneraba el principio de legalidad. La propia STS de 29 de mayo de 2000 centraba el objeto del debate: lo decisivo era la interpretación de la expresión legal «de manera que induzca a error sobre

(6)

Véase J1M~NEZ V1LLAREJO, «La discriminación de la falsedad ideológica cometida por particulares. Un debate en la jurisprudencia», PJ 59 (2000-111), págs. 169-183.

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su autenticidad» y, en particular, si ésta se refería a la propia realidad documental o al contenido subyacente en el documento. Y la referida sentencia se inclinaba por entender que la inclusión de falsedades ideológicas en el art. 390.1.2.º suponía trasladar la cuestión de la autenticidad al contenido del documento, lo que implicaría tal interpretación contraria al principio de legalidad. En suma, a su juicio, si las dos partes convienen la redacción de un documento que efectivamente otorgan, por mucho que convengan asimismo su mendacidad, el documento sería auténtico (y no simulado), aunque en él se documentara un negocio simulado. Ello no sólo sería formalmente atípico a la luz del art. 390.1.2.º CP. Además, teniendo en cuenta que, más allá de las conductas típicas del delito de estafa, no hay deberes de veracidad penalmente exigibles a los particularesm, también sería materialmente atípico. IV.3. El intento de Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo Sin embargo, una de las dos líneas jurisprudenciales -concretamente, la doctrina Filesa- fue imponiéndose paulatinamente. Aunque ello no se debió a que un Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda la avalara, contra lo que parece insinuar la STS de 29 de enero de 2003 (ponente, CondePumpido Tourón). En realidad, todo parece indicar que el Pleno concluyó sin acuerdo alguno. En efecto, el 26 de febrero de 1999 se sometió al Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo la cuestión de la falsedad ideológica cometida por particular como consecuencia de la reforma del Código Penal y en concreto el alcance e interpretación de la simulación de un documento. Más en concreto, la determinación de si puede incluirse la denominada falsedad ideológlca cometida por particulares en algunos de los supuestos del art. 390.1 y distinguir las categorías existentes en la doctrina sobre formas de falsedad que daban lugar a diversas estructuras típicas. Sorprendentemente, la propia existencia de un acuerdo es objeto de discusión!ªl. Así, un sector jurisprudencia! sostiene que no se adoptó acuerdo alguno, por falta de consenso entre los miembros del

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564

Me he referido a esta cuestión en Simulación y deberes de veracidad, págs. 77-82. Véase, con más detalle, ÍÑIGO CoRRoZA/Ru1z DE ERENCHUN ARTECHE, Los acuerdos de la Sala Penal del Tribunal Supremo: naturaleza jurídica y contenido (1991-2007), Barcelona, 2007, págs. 246-247; J1M~NEZ V1LLAREJO, PJ 59 (2000-111), pág. 179.

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Pleno!9l. En cambio, otro sector sí sostiene que «el Pleno no jurisdiccional de Sala citado acordó por mayoría, exigua si se quiere, pero en definitiva mayoría de la Sala que no se había producido en el Nuevo Código la pretendida despenalización de la falsedad ideológica»(lºl. IV.4. La consolidación de la posición mayoritaria en la Jurisprudencia Lo que sí es cierto es que una serie de sentencias de comienzos de lapasada década pasaron a acoger el concepto laxo de autenticidad, esto es, no ceñido a la propiedad del documento de identificar a sus otorgantes como otorgantes reales, patrocinado por la doctrina Filesa. Así, fue consolidándose una posición jurisprudencia! que distinguía entre dos grados de inveracidad: por un lado, la alteración del contenido veraz de algunos extremos del documento; por otro lado, el caso del documento «Íntegramente falso» por reflejar «una realidad o situación jurídica absolutamente inexistente». De ellos, sólo el primer grado de inveracidad habría quedado despenalizado. La evidencia de esta línea jurisprudencia! mayoritaria la certifica la STS de 29 de enero de 2003 (ponente, Conde-Pumpido Tourón) para desacreditar a «algunas opiniones doctrinales (que) mantienen el criterio restrictivo de autenticidad como si constituyese doctrina jurisprudencia!». En esta sentencia se citan como favorables a su punto de vista las SSTS de 18 de noviembre de 1998, 28 de enero y 14 de diciembre de 1999, la de 28 de octubre de 2000 y la de 29 de mayo de 2002. Sea como fuere, la cita de estas sentencias pone de relieve que la cuestión trasciende al tenor literal de la ley, para afectar al problema del bien jurídico protegido en los delitos de falsedad documental. Para la jurisprudencia mayoritaria, en estos delitos se protege la fe y la seguridad en el tráfico jurídico, la funcionalidad social del documento «que va más allá de su consideración procesal como medio de prueba». Así, se pasaba a distinguir entre falta de genuinidad (inautenticidad en sentido estricto o subjetivo) y falta de autenticidad objetiva (inveracidad absoluta) incluyéndose ambos casos en el tenor del art. 390.1.2.º CP. Algo que, en realidad ya había llevado a cabo la STS de

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Así lo entiende la STS de 22 de mayo de 2006 (ponente, Delgado García): •tras un amplio debate, se votó una determinada propuesta que quedó rechazada por ocho votos frente a siete, sin que llegara a adoptarse resolución alguna». STS de 14 de octubre de 2005 (ponente, Giménez García).

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13 de junio de 1997, al calificar como documento inauténtico a uno cuyo contenido no se correspondía con la realidad. La tesis de la jurisprudencia mayoritaria pretende sostenerse en términos de interpretación gramatical sobre la premisa de que «el término autenticidad tiene en nuestro lenguaje un significado más amplio y profundo que el de la procedencia o autoría moral», esto es, genuinidad. La jurisprudencia posterior ha abundado en la misma línea111 i. Dado que «Un documento simulado no es considerado en el lenguaje ordinario ni el ámbito jurídico como auténtico por el hecho de que la persona que aparece suscribiéndolo coincida con el autor material»!12l, el art. 390.1.2. 0 puede sancionar los casos de simulación del documento por parte del propio autor de éste cuando se trata de un documento enteramente falso, que recoja un acto o relación jurídica inexistente.

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IV.5. La jurisprudencia constitucional El Tribunal Constitucional avaló dicha interpretación como no lesiva del derecho fundamental a la legalidad en la STC 123/2001, de 4 de junio (ponente, González Campos). Ciertamente, el Alto Tribunal no dejó de advertir que puede discutirse si la interpretación llevada a cabo en la sentencia Fi/esa «es la que mejor responde a las exigencias de seguridad jurídica, la más apegada al tenor literal del precepto o la llevada a cabo con pautas metodológicas y valorativas más acordes con las exigencias de la comunidad científica»; sin embargo, también puso de relieve que no es su misión la de terciar en esta cuestión. Yendo al tema en concreto: «cabe discutir si el sentido más propio de la autenticidad hace referencia al carácter genuino del documento y no a la veracidad o inveracidad de su contenido; pero debe admitirse que también puede emplearse el término autenticidad en un sentido lato, en el que puede decirse (... ) que es inauténtico lo que carece absolutamente de verdad. Y, si ello es así, no puede afirmarse que la interpretación efectuada por la Sala 2.ª resulte, desde la perspectiva del seguimiento del tenor literal del precepto, imprevisible». En conclusión, la interpretación llevada a cabo por el Tribunal Supremo no vulneraría el principio de legalidad.

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STS de 16 de marzo de 2004 (ponente, Monterde Ferrer), que cita, entre otras, las de 2 de febrero y 11 de marzo del mismo año. STS de 14 de octubre de 2005 (ponente, Giménez García), entre otras.

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Caso Filesa

IV.6. Crítica La línea jurisprudencia! incoada en el caso Filesa, una de cuyas preocupaciones era evitar el «absurdo» de que el art. 390.1.2.º CP quedara sin contenido, al poder subsumirse todas las conductas punibles en los tipos del art. 390.1.1.º y 390.1.3.º CP, no dejaba de plantear problemas. Singularmente, en los casos de simulación parcial del negocio subyacente (así, por ejemplo, en los casos en que se faltara a la verdad en cuanto al importe del precio de un contrato efectivamente realizado). En éstos, en efecto, no podría hablarse de que el documento reflejara una relación jurídica absolutamente inexistente. Sin embargo, la conversión de hechos de simulación total en hechos de simulación parcial resulta sumamente sencillo, lo que, según la línea doctrinal mayoritaria, habría de conducir a la impunidad. Por ejemplo, una donación de un millón de euros que se documenta como un contrato de prestación de servicios (realmente no prestados) por ese importe sería subsumible en el art. 390.1.2.º CP. En cambio, no podría subsumirse en él el caso en que se prestan realmente unos servicios por importe de cien mil euros, se pretende donar además un millón de euros y ello se documenta como un contrato de prestación de servicios por valor de un millón cien mil euros; pues en tal caso no puede hablarse de un documento «totalmente falso». Por otro lado, y en sentido opuesto a lo que se acaba de señalar, sucede que el art. 390.1.2.º CP incluye los casos de simulación del documento «en todo», pero también «en parte»; algo que la doctrina jurisprudencia! mayoritaria parecía haber olvidado. Dicho tenor literal resultaba absolutamente razonable si su objetivo era sancionar conductas que indujeran a error sobre la autenticidad en sentido estricto (genuidad o autenticidad subjetiva, en la terminología jurisprudencial); pero no lo era tanto si, con la jurisprudencia mayoritaria, se pretendía incluir en él inveracidades (faltas objetivas de autenticidad, en la misma terminología). En efecto, en tal caso tendría lugar una subsunción en él de supuestos de relaciones jurídicas no totalmente inexistentes, esto es, documentos no totalmente inveraces. Pero ello conduciría a la absurda consecuencia de que lo derogado sería la remisión del art. 392 al art. 390 CP: pues la tendencia sería de nuevo, como en el Código de 1973, que todas las inveracidades de los particulares (expresión de relaciones jurídicas tanto total como parcialmente inexistentes) resulten típicas.

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

En realidad, un análisis somero de la evolución jurisprudencia! muestra que efectivamente ésta es la tendencia y que la doctrina Filesa, llevada hasta sus últimas consecuencias, conduce a la completa frustración tácita de la pretensión del legislador de 1995 en materia de falsedades ideológicas cometidas por particulares. La STS de 27 de marzo de 2009 (ponente, Sánchez Melgar), constituye un buen ejemplo de esa evolución más reciente. Ésta, en efecto, además de citar diversas sentencias inscritas en la misma línea mayoritaria, según las cuales un documento es inauténtico cuando la mendacidad afecta al documento en su integridad, añade nuevos supuestos. Ello, en cierto modo, era necesario para sostener la propia tesis jurisprudencia!, puesto que el documento que incorpora un contrato cuyos otorgantes son ciertos o una factura cuyo emisor formal se corresponde con el emisor real no podrían calificarse-en puridad-como inexactos o inveraces en su totalidad. Pues bien, de entrada la sentencia reitera que la introducción de un dato que no es real (el precio, por ejemplo) o la intencionadamente errónea descripción de datos en una factura son hechos atípicos. Sin embargo, a continuación añade la novedosa consideración de que la tipicidad no requiere que el documento sea falso (mendaz) en su totalidad, sino que basta con que lo sea «en su mayor parte», citando el tenor literal del art. 390.1.2.º CP. Sería atípico, entonces, el caso del documento que se considera en su totalidad auténtico (veraz), «aunque algunas expresiones o datos no lo sean». El texto anterior muestra con claridad cómo, de sostener la tipicidad del documento absolutamente simulado (el que da cuenta de una relación jurídica absolutamente inexistente), se va pasando paulatinamente a sostener la tipicidad de casos de simulación parcial del contenido del documento. Ello resulta natural desde la perspectiva de la pendiente resbaladiza que proporciona el tenor literal del art. 390.1.2.º CP, que no se refiere a simular en todo, ni siquiera en la mayor parte, sino a simular en todo «O en parte». La conclusión es obvia. Como señala la STS de 27 de marzo de 2009, «ciertamente será difícil distinguir cuándo faltar a la verdad en la narración de los hechos convierte al documento en total o parcialmente simulado. Ahora bien, es la pauta que nos suministra el legislador, el que no ha empleado una técnica descriptiva todo lo clara que debía en punto al principio de taxatividad (... ). Obsérvese que simular en parte un documento es una operación muy próxima a faltar a la verdad en la narración de unos (o algunos) hechos que se incluyen en el mismo».

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Caso Filesa

V. CONCLUSIÓN La doctrina Fi/esa surgió con la finalidad de limitar el alcance de la despenalización de las falsedades de particulares pretendida por el legislador de 1995 mediante la remisión del art. 392 a los apartados l.º, 2. 0 y 3.º del art. 390.1, excluyendo el art. 390.1.4.º CP. Para ello, recurrió al dudoso camino del art. 390.1.2.º, ignorando de entrada que su literalidad impedía un recurso matizado a tal instrumento. De ahí que la apelación a que sólo serían típicas las conductas en las que el documento reflejara una relación jurídica absolutamente inexistente se haya visto poco a poco debilitada. En efecto, si «autenticidad» en el texto del art. 390.1.2.º significa (también) «veracidad» y dicho texto caracteriza como típicas tanto las simulaciones totales como las parciales, entonces cualquier inveracidad (simulación parcial del contenido del documento) por definición puede inducir a error sobre la veracidad de éste. Ello supone que todos y cada uno de los hechos contemplados en el art. 390.1.4.º como punibles para los funcionarios públicos (y despenalizados por el art. 392 para los particulares) pueden pasar a ser punibles para los mismos particulares en virtud del art. 390.1.2.º CP. Lo que resulta, esto sí, un sinsentido. Claro es que ello, como efecto colateral, debería conducir a la jurisprudencia a reflexionar sobre qué conductas de funcionarios públicos considera punibles en virtud del art. 390.1.4.º y cuáles en virtud del art. 390.1.2.º CP. No me consta que la jurisprudencia haya procedido a la realización de este ejercicio, que sería sin duda muy útil y arrojaría luz sobre lo fundado de la pretensión de recurrir al art. 390.1.2.º para sancionar falsedades ideológicas de particulares. En efecto, las conductas de particulares punibles en virtud de la remisión del art. 392 al art. 390.1.2.º CP deberían ser, por una pura consideración de igualdad, las mismas que en el caso de los funcionarios públicos conducen a la subsunción en dicho artículo y no en el art. 390.1.4. 0 , que describe hechos asimismo punibles para tales funcionarios. Claro que a lo mejor resulta que toda la construcción consistente en recurrir al art. 390.1.2.º para sancionar falsedades ideológicas se llevó a cabo ad hoc para casos de particulares (porque en el caso de los funcionarios públicos no era necesaria). De ser así, el Estado de Derecho tendría un problema.

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CASO DE LA MESA NACIONAL DE HERRI BATASUNA'*> BARQUÍN SANZ, Jesús Profesor Titular de Derecho Penal. Universidad de Granada

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CANO PAÑOS,

Miguel Ángel

Investigador Ramón y Caja/. Universidad de Granada

SUMARIO: l. 11. 111. IV.

POSICIÓN DEL TRIBUNAL RELEVANCIA DOCTRINAL DEL CASO OTROS CASOS RELACIONADOS POSICIÓN PERSONAL, OTRAS SOLUCIONES

A finales del mes de enero de 1996, ante la proximidad de las Elecciones Generales que se celebrarían el siguiente 3 de marzo, miembros no identificados de la organización terrorista ETA hicieron llegar a Herri Batasuna (HB), dos cintas de vídeo junto a una nota con el anagrama de ETA en la que ofrecían a HB esos vídeos para su utilización y difusión. En ellos se reproducía lo que la organización terrorista denominaba «Alternativa Democrática», a saber, una propuesta elaborada de forma unilateral por ETA con una serie de condiciones

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Sentencia del Tribunal Supremo 2/1997, de 29 de noviembre, casada por la Sentencia del Tribunal Constitucional 136/1999, de 20 de julio.

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para un posible alto el fuego. Se adjuntaban unas proclamaciones complementarias de la propia organización terrorista. El 5 de febrero de 1996, los miembros de la Mesa Nacional de HB acordaron asumir el contenido de los vídeos, proceder a su difusión y ceder a la organización terrorista sus propios espacios electorales gratuitos. A tal fin, la Mesa Nacional de HB encargó a su propia Área de Comunicación el anuncio, propagación y exhibición de las copias del primer vídeo, de unos veinte minutos de duración, así como la preparación de una maqueta y copias del segundo vídeo para que, respectivamente, el primero fuese proyectado en diversos actos públicos de presentación de la «Alternativa Democrática», y el segundo fuera emitido como spot electoral de unos dos minutos de duración en los correspondientes espacios electorales reservados a dicha formación política en las televisiones públicas del País Vasco y Navarra. El spot destinado a ocupar los espacios electorales televisivos se iniciaba con una voz en off que decía lo siguiente: «Herri Batasuna quiere ofrecer con su voz esta propuesta democrática, la propuesta de paz para el País Vasco. HB, además de luchar por la independencia y la libertad de nuestro pueblo, les cede su palabra a los que realmente ofrecen una alternativa para la paz y para la democracia, para superar el conflicto político de hoy en día, así como sus manifestaciones violentas». A continuación, aparecía un vídeo propagandístico elaborado por la organización terrorista, en el cual unos individuos encapuchados, con el anagrama de ETA al fondo y sentados en una mesa, exponían las condiciones para un posible cese de atentados, exhibiéndose además armas de fuego y manifestando que la no aceptación de estas por el Estado español conllevaría a la continuidad de la «lucha armada». Dichas condiciones, que se encontraban plasmadas en la tal «Alternativa Democrática», eran básicamente: 1. Reconocimiento del derecho de autodeterminación del País Vasco y de la unidad territorial que en su opinión se le debe. 2. Amnistía general e incondicional para todos los «presos políticos». 3. Salida de todas las Fuerzas Armadas españolas del País Vasco.

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31.

Caso de la mesa nacional de Herri Batasuna

Asimismo, en cumplimiento del mencionado acuerdo entre ETA y HB, esta última confeccionó una cinta magnetofónica de dos minutos de duración que fue remitida a Radio Nacional de España para su inserción en los espacios gratuitos de la campaña electoral del 19 de febrero. Mediante una decisión adoptada el 16 de febrero de 1996, el Juzgado Central de Instrucción núm. 5 de la Audiencia Nacional (AN) impidió que dichos spots electorales remitidos por HB a las televisiones públicas y a las emisoras de radio fueran finalmente emitidos. Posteriormente, tras decretarse por vía judicial la prohibición de la difusión de los spots electorales y de la cinta magnetofónica, la Mesa Nacional de HB envió la videocinta de veinte minutos al Jefe del Estado y al Presidente del Gobierno, junto a un comunicado de la propia HB. Finalmente, la Mesa Nacional de HB acordó que su Área de Comunicación remitiera a Televisión Española un nuevo spot electoral en el que, tras una breve introducción en off, aparecía únicamente la expresión «censurado» (l).

l. POSICIÓN DEL TRIBUNAL Este asunto fue enjuiciado en primer lugar por el Tribunal Supremo, cuya 'Sentencia núm. 2/1997, de 29 de noviembre, condenó a los integrantes de la Mesa Nacional de HB como autores de un delito de colaboración con

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Como principales referencias doctrinales, vid. AsúA BATARRITA, e Apología del terrorismo y colaboración con banda armada: delimitación de los respectivos ámbitos típicos (Comentario a la sentencia de 29 de noviembre de la Sala penal del Tribunal Supremo)•, LL 1998-3, págs. 1638-1646; BILBAO Ue1LLOS, cla excarcelación tenía un precio: el tribunal enmienda la plana al legislador (Comentario de la STC 136/1999, en el caso de la Mesa Nacional de HB)», REDC 58 (2000), págs. 277-342; CuERDA R1EZu, cProporcionalidad, efecto desaliento y algunos silencios en la Sentencia del Tribunal Constitucional 136/1999, que otorgó el amparo a los dirigentes de Herri Batasuna», en DrEZ R1POLLB et al. (eds.), La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo. Ubro homenaje al Profesor Doctor Don José Cerezo Mir, Madrid, 2002, págs. 237-255; GUTIÉRREZ GIL, cla participación por colaboración en el delito de terrorismo•, en GRANADOS PÉREZ (dir.), CGPJ, CDJ, La criminalidad organizada. Aspectos sustantivos, procesales y orgánicos, 2001, págs. 13-69; J1MÉNEZ VILLAREJO, cDos breves apuntes acerca de la STC "caso mesa HB">, AJA núm. 406 (1999), págs. 1-6; PERIS R1ERAICuESTA PASTOR, «Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional de 20 de julio de 1999 (Proporcionalidad de los sacrificios en la aplicación de las penas)», LL 2000-1, págs. 1580-1584.

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banda armada según las previsiones contenidas en el art. 174 bis a) del Código Penal de 1973, por considerarlo más beneficioso para los encausados que el art. 576 CP, vigente en el momento del juicio. Posteriormente, el Tribunal Constitucional concedió el amparo a los recurrentes en la controvertida Sentencia 136/1999, de 20 de julio, al entender que el art. 174 bis a) CP 1973 contenía una pena desproporcionada para el caso concreto, aunque no para otros, en la medida en que el mismo no incorporaba previsión alguna que hubiese permitido «atemperar» la sanción penal a la entidad de los actos de colaboración con banda armada. Sería una demostración de ingenuidad (o peor: de cinismo) analizar estas dos sentencias de manera aséptica, sin tener en cuenta el contexto político en que se encuadraron respectivamente, un contexto marcado de manera determinante por los designios de la propia ETA. Así, en primer lugar, la condenatoria STS de 29 de noviembre de 1997 fue dictada en un periodo especialmente activo y sanguinario por parte de ETA, con las imágenes vivas aún del brutal y despiadado asesinato de Miguel Ángel Blanco en julio de 1997. En cambio, la amparadora STC de 20 de julio de 1999 se enmarcaba en un período de tregua indefinida anunciada por ETA en el mes de septiembre de 1998, durante la cual se produjeron conversaciones entre el entonces Gobierno del Partido Popular y ETA encaminadas a un cese definitivo de los atentados terroristas. A nadie escapa que en este último escenario -muy distinto al existente cuando se dictó la resolución impugnada- lo políticamente conveniente, desde una cierta perspectiva «tolerantista»'2l, era poner en la calle a los componentes de la Mesa Nacional de HB. Y todo ello, a ser posible, sin entrar en conflicto con la Sala 2.ª del TS.

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«Tolerantismo» contra el que el maestro ToMAs v VALIENTE se había pronunciado en los últimos escritos en los que los miserables asesinos de ETA le dejaron trabajar. El anterior Presidente del TC se manifestaba inequívocamente partidario de la fortaleza del Estado de Derecho y de la defensa de los derechos fundamentales y en contra de las concesiones a los fanatismos. Basta reparar en el título de uno de sus últimos artículos: «Contra ciertas formas de tolerancia», o en la cita de VoLTAIRE que empleaba como divisa: «Es preciso que los hombres empiecen por no ser fanáticos para merecer la tolerancia». Vid. ampliamente ToMAs vVAUENTE, A orillas del Estado, Madrid, 1996, págs. 223 ss. Una primera versión del artículo citado se publicó en el Diario El País, 30 de mayo de 1995.

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La STS de 29 de noviembre de 1997 resolvía esencialmente sobre dos cuestiones distintas, y en sentido divergente: absolución por apología y condena por delito de colaboración con banda armada'3>. A los efectos que interesan ahora, en la Causa Especial 840/1996 se enjuiciaban dos clases de hechos: por un lado, la publicación de sendos comunicados por parte de la Oficina de prensa de HB, en los que -superando incluso sus habituales cotas de desvergüenza- la coalición «abertzale» justificaba los asesinatos de Fernando Múgica Herzog y de Francisco Tomás y Valiente'4l, ocurridos en el mes de febrero de 1996; por otro, la decisión de emitir en los espacios electorales gratuitos de la coalición el vídeo remitido por la organización terrorista ETA en el que se presentaba la denominada «Alternativa Democrática», así como una cuña radiofónica con similar mensaje. En la Sentencia, el TS absolvió a los procesados por el delito de apología, pero condenó a cada uno de los veintitrés miembros de la Mesa Nacional de HB como autores de un delito de colaboración con banda armada a una pena de prisión de 7 años, según lo dispuesto en el art. 174 bis a) CP 1973. En cuanto a la apología, la entrada en vigor del CP 1995 en mayo de 1996 conducía a la aplicación retroactiva del art. 18 (p<5>, disposición que vaciaba implícitamente el contenido penal de la apología en nuestro derecho, como hemos tenido ocasión de argumentar extensamente en otra sede16>. La regulación resultante configuraba un concepto de apología ri-

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También se absolvió por el delito de pertenencia a banda armada. A raíz del asesinato de Fernando Múgica, destacado dirigente del PSE-PSOE y hermano del ex-Ministro de Justicia Enrique Múgica, HB difundió una nota de prensa en la que afirmaba que dicha acción debía analizarse «en el contexto de agudización de la dominación y represión española contra Euskal Herria». De confirmarse la autoría de ETA -continuaba el comunicado-- «nos hallaríamos ante una nueva acción de contestación a la estrategia española de liquidación del pueblo vasco, dirigida contra una persona directamente relacionada con la trastienda del aparato del Estado español•. La nota concluía advirtiendo al Gobierno de Madrid que si optaba por «endurecer la represión• no iba a lograr «Sino una mayor contundencia en la respuesta de la sociedad vasca». En similar estilo cínico-mafioso estaba redactada asimismo la nota de prensa hecha pública por HB tras el asesinato del ex-Presidente del Tribunal Constitucional, Francisco Tomás y Valiente. Causa melancolía reparar en la paradoja de que en el origen de la inconsistente sentencia del TC se encuentra el asesinato de quien había sido su admirable presidente. Hay que tener en cuenta que los mencionados comunicados se emitieron el 8 y el 14 de febrero de 1996 y el CP 1995 entró en vigor en mayo de ese mismo año. Vid. BARQUÍN SANz!ÜLMEDO CARDENITE, cArt. 18», en G!MBERNAT ÜRDEIG et al., Comentarios al Código Penal. Tomo/, Madrid, 1999, págs. 895-951, en resumen pág. 950: cla pre-

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gurosamente dependiente de la provocación para delinquir, a través de la exigencia de que en todo caso deba aquélla constituir «por su naturaleza y circunstancias [... ] una incitación directa a cometer un delito». Como consecuencia, plantearse si la conducta imputada a los acusados era constitutiva de apología equivalía exactamente a plantearse si dicha conducta era constitutiva de provocación para cometer delito, lo que a todas luces no procedía, como acertadamente se estimó en la sentencia. Por lo demás, en la argumentación del TS se recordaban los elementos que, según jurisprudencia de años precedentes, debían concurrir para apreciar la presencia de una apología: 1. El ensalzamiento o la justificación de los medios delictivos y no meramente de los fines últimos o reivindicaciones políticas; 2. La asunción solidaria de dichos medios delictivos (FJ 30). Para el Alto Tribunal, el delito de apología no pretendía prohibir manifestaciones ideológicas, pues en tal caso sería contrario al art. 20 de la Constitución (CE), sino únicamente la aprobación de comportamientos delictivosm. En cambio, la STS de 29 de noviembre de 1997 sí que consideró punible como acto de colaboración del art. 174 bis a) CP 1973 la decisión acordada por los miembros de la Mesa Nacional de HB de ceder sus espacios electorales gratuitos a la organización terrorista ETA para exhibir el mencionado vídeo propagandístico en el que hacía pública la «Alternativa Democrática». Para la Sala 2.ªdel TS, en la propuesta televisiva que conscientemente asumió la Mesa Nacional de HB se añadía a la mera difusión de la «Alternativa Democrática», no sólo la promoción de una organización terrorista como ETA, sino la de sus «contundentes argumentos», los cuales

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tendida punición genérica de la apología como forma de provocación se queda en flatus vocis, en una frase huera y carente de contenido jurídico, toda vez que se limita a reiterar los mismos requisitos que se exigen para la provocación en general, de tal forma que todos los hechos hoy punibles en aplicación de las previsiones del art. 18 seguirían siendo punibles aunque se eliminase del mismo el párrafo entero dedicado a la apología». La importancia de ese requisito de asunción de los hechos delictivos como algo positivo y encomiable había sido ya destacado por el Tribunal Constitucional en su célebre sentencia de 12 de diciembre de 1986, en la que se absolvió al director del diario «Egin» por la inserción de comunicados de ETA. En el epígrafe 4 del presente trabajo volveremos sobre esta sentencia. Por lo demás, hay que subrayar que la regulación normativa vigente en esta materia es notablemente diferente desde un punto de vista sustancial, con la introducción del delito de enaltecimiento o justificación del terrorismo en el art. 578 CP a partir de la entrada en vigor de la LO 14/1999, y ello sin que el legislador retocara ni un ápice las disposiciones en materia de apología y provocación.

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a la postre constituían el elemento clave de tal presentación (FJ 18, párrafo 10). Tales argumentos, unidos a la latente amenaza de violencia en caso de que no se siguieran sus designios, se sobreponían a cualquier connotación de implantación democrática de dicha «Alternativa». A juicio del TS, el mensaje coercitivo de la organización terrorista podía deducirse claramente de la exhibición de las armas dispuestas sobre una mesa como refuerzo argumental en la presentación del spot publicitario. El TS estimó pues que existía colaboración con banda armada porque, si bien en los vídeos «una parte -la textual-[ ... ], por sí misma, no merecía reproche a pesar de su radical contenido político [... ], otra, -la visual- [... ], ante la presencia de las armas y del mensaje que la imagen de las mismas reportaba», difundía a todo el contexto «Un contenido amenazador» (FJ 21, párrafo 1). El TS consideró así que el espacio que ofrece la vida democrática y la confrontación política había sido traspasado por HB, al «propiciar, sostener y participar» en la difusión del mencionado vídeo de ETA mediante una cesión electoral exclusiva, a través de la cual se asumió la metodología terrorista como medio de implantación de reivindicaciones políticas (FJ 18, párrafo 19). Por todo ello, la Sala 2.ª del TS condenó a los miembros de la Mesa Nacional de HB, como autores de un delito de colaboración con banda armada, a las penas de siete años de prisión mayor y multa de 500.000 pesetas, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena (FJ 29). . La inclusión de la conducta de los enjuiciados en el tipo penal de colaboración regulado en el art. 174 bis a) CP 1973 se apoyó en la expresa referencia a las «ayudas de otro género» que el apartado segundo de la mencionada disposición recogía como cláusula abierta18l. Para el Alto Tribunal, la cláusula relativa a las «ayudas de otro género» constituía una evidente respuesta al designio legislativo de «reducir al máximo las posibilidades de apoyo a las actividades terroristas» a fin de proteger con toda amplitud los bienes jurídicos que se encuentran permanentemente amenazados por

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El art. 174 bis a) CP 1973 establecía en su apartado segundo lo siguiente: «En todo caso, son actos de colaboración la información o vigilancia de personas, bienes o instalaciones, la construcción, cesión o utilización de alojamientos o depósitos, la ocultación o traslados de personas integradas o vinculadas a bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes, la organización o asistencia a prácticas de entrenamiento y cualquier otra forma de cooperación, ayuda o mediación, económica o de otro género, con las actividades de las citadas bandas armadas o elementos».

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dichas actividades (FJ 5, párrafo 12). Es decir, lo que según la STS podía deducirse con claridad es que con dicha cláusula el legislador había querido dar entrada a cualquier género de ayuda, aun cuando la misma no fuera estrictamente equiparable a las que se describían de forma específica en el derogado art. 174 bis a) CP 1973. Los condenados recurrieron en amparo ante el TC, articulando el recurso en torno a la vulneración de una serie de derechos fundamentales, entre los que se encontraban el derecho a la libertad de expresión e información (art. 20 CE), a la libertad ideológica (art. 16 CE), a la participación en los asuntos públicos (art. 23 CE), así como -desde una perspectiva procesal- el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE) y el principio de legalidad (art. 25.1 CE). Con respecto a este último, los recurrentes realizaron un doble reproche al pronunciamiento dictado en sede del TS. Por un lado, alegaban que el tipo aplicado por la Sala 2.ª, a saber, el art. 174 bis a) CP 1973, no respetaba los principios de taxatividad, certeza· y previsibilidad; además, en su opinión la sanción resultaba desproporcionada, al ser innecesaria la reacción penal y excesiva la pena impuesta. En realidad, lo que alegaban los recurrentes en este caso es que la Sala 2.ª del TS había efectuado una aplicación extensiva in malam partem del art. 174 bis a) CP 1973, vigente en el momento de ocurrir los hechos, con la consiguiente vulneración de la garantía nullum crimen sine /ege. Por otro lado, la vulneración del art. 25.1 CE se había producido en su opinión por la no aplicación retroactiva del art. 576.2 CP, norma que los demandantes de amparo consideraban más favorable al limitar la misma el posible elenco de conductas de colaboración con banda armada a aquéllas que son «equivalentes» a actos de auxilio personal o material de semejante gravedad a los expresamente relacionados en esta última disposición(9l. Como es sabido, el TC concedió el amparo en la sentencia 136/1999, de 20 de julio, por entender que el art. 174 bis a) CP 1973 contenía una pena

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El párrafo 2 del vigente art. 576 CP establece lo siguiente: «Son actos de colaboración la información o vigilancia de personas, bienes o instalaciones; la construcción, el acondicionamiento, la cesión o la utilización de alojamientos o depósitos; la ocultación o traslado de personas vinculadas a las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas; la organización de prácticas de entrenamiento o la asistencia a ellas, y, en general, cualquier otra forma equivalente de cooperación, ayuda o mediación, económica o de otro género, con las actividades de las citadas organizaciones o grupos terroristas».

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desproporcionada para el caso concreto en la medida en que no incorporaba «previsión alguna que hubiera permitido atemperar la sanción penal a la entidad de los actos de colaboración con banda armada» (FJ 30, párrafo 5). Es decir, para el máximo intérprete de la Constitución, la tipificación del supuesto de hecho -la cesión por parte de HB de sus espacios electorales gratuitos a la organización terrorista ETA- resultaba conforme al principio de legalidad y la pena prevista se ajustaba al principio de proporcionalidad para la generalidad de los casos; no obstante, esa misma pena resultaba desproporcionada para ese caso en cuestión, debido al límite mínimo de seis años y un día de prisión que el tipo penal obligaba a imponer. A juicio del TC, la norma en cuestión no guardaba, por su severidad en sí y por el efecto que la misma comportaba para el ejercicio de las libertades de expresión y de información, una razonable relación con el desvalor que entrañaban las conductas sancionadas. Por todo ello, el art. 174 bis a) CP 1973 incurría en inconstitucionalidad. La STC 136/1999, de 20 de julio, sin negar la calificación jurídica de los hechos establecida por parte del TS, anuló el pronunciamiento dictado en sede de la Sala 2.ª, considerando que la aplicación del art. 174 bis a) CP 1973 (de estructura coincidente con el vigente art. 576 CP) resultaba contraria al art. 25.1 CE por infringir el principio de proporcionalidad de las penas. Tal afirmación del TC se apoyaba en la muy diferente entidad de los actos que podían ser calificados como delito de colaboración con banda armada, de modo que los de menor entidad recibían idéntica pena a la prevista para los más graves. Para el TC no era la apertura de la conducta típica de colaboración con banda armada la que resultaba «constitucionalmente objetable», sino «la ausencia en el precepto [art. 174 bis a) CP 1973) de la correspondiente previsión que hubiera permitido al juzgador, en un caso .como el presente, imponer una pena inferior [... ]»110J (FJ 30, párrafo 5). Por todo ello, y siempre según la opinión del TC, con el fallo condenatorio en sede del TS se había producido una vulneración del principio de legalidad penal en cuanto comprensivo de la proscripción constitucional de penas desproporcionadas, como consecuencia de la aplicación del art. 174 bis a) CP 1973.

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Con esta curiosa afirmación, el TC reconocía implícitamente su ignorancia (o su desprecio) de la variedad de institutos normativos que, en cualquier procedimiento penal, permiten al juzgador imponer una pena inferior.

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Considerando que el principio de proporcionalidad no constituye un canon constitucional autónomo sino que su vulneración ha de alegarse en relación con la del derecho fundamental al que afecta, el TC llegó a la sorprendente conclusión de que el amparo debía concederse por la lesión del principio de legalidad penal (art. 25.1 CE). Para fundamentar su decisión, el TC expuso las siguientes tres circunstancias que, según el máximo intérprete de la Constitución, motivaban el desequilibrio entre la gravedad del delito cometido por los recurrentes y la gravedad de la pena impuesta a cada uno de ellos (FJ 29, párrafo 2): 1. Siendo el delito de colaboración con banda armada un delito de peligro abstracto, ese peligro llegó a ser, en el caso concreto enjuiciado, muy inferior al que la norma aplicada quiso seguramente prevenir, ya que los autores no emprendieron directamente la difusión televisada y radiofónica de los mensajes de ETA que habían asumido, sino que los remitieron a los organismos públicos que debían difundirlos, con lo que -en opinión del Tribunal- perdieron el dominio del curso de los hechos cuyo resultado hubiera sido la creación efectiva del riesgd 11 1. 2. La entidad de la pena aplicada al caso concreto por parte del TS (7 de años de prisión mayor a cada uno de los veintitrés miembros de la Mesa Nacional de HB) resultaba significativa y a todas luces desproporcionada si la misma se comparaba con la pena prevista para tales tipos en otras legislaciones penales de países europeosn 21 •

3. Dado el manifiesto vínculo que tenían las conductas enjuiciadas con el legítimo ejercicio de derechos fundamentales -al constituir las mismas una expresión de ideas o informaciones por parte de los dirigentes de una asociación política legal en el seno de una campaña electoral-, el TC consideraba que la sanción penal desproporcionada podría producir un «efecto desaliento» respecto del ejercicio lícito de las libertades de expresión, de información y de participación política(131 •

(11) (12) (13)

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Como si no existiese la tentativa. Como si los demás países europeos tuvieran grupos terroristas asesinando a centenares de personas. Como si no existiese el ejercicio legítimo de un derecho como causa de justificación, plena o incompleta.

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La STC 136/1999 se publicó acompañada de los votos particulares discrepantes de cuatro magistrados del propio Tribunal, y dio pie a una considerable polémica con virulentas críticas por parte de un sector relevante de la doctrina constitucional y penal española. 11. RELEVANCIA DOCTRINAL DEL CASO

Pocas dudas pueden caber de que el amparo otorgado por el TC en la polémica Sentencia 136/1999 constituyó una decisión de marcado carácter político para un problema esencialmente jurídico. Lo primero que llama la atención en la actuación del TC es que este órgano pasó literalmente de puntillas sobre las quejas que ponían en entredicho la actuación de la Sala 2.ª a la hora de subsumir el supuesto de hecho en el tipo de colaboración terrorista. Así, y siguiendo la argumentación expuesta en su día por el TS para condenar a los miembros de la Mesa Nacional de HB, también el TC consideraba legítima la inclusión en el tipo de colaboración recogido en el art. 1 74 bis a) CP 1973 de las conductas sancionadas, entendiendo que Ja amplitud de los términos de la mencionada disposición, y en especial su cláusula de cierre, respondía a la voluntad del legislador de reducir al máximo las posibilidades de apoyo a las actividades terroristas. Por consiguiente, la STC no entró a analizar las objeciones que la doctrina penalista venía oponiendo al tipo de colaboración con banda armada desde la perspectiva del principio de tipicidad o taxatividadn 41, dando a entender por tanto que el mencionado tipo resultaba en principio irreprochable desde una perspectiva constitucional. Lo que el TC reprochaba al legislador -que no al TS- era la falta de elasticidad en la determinación de la pena en el precepto objeto de controversia, lo cual en su opinión impedía al juzgador

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La STS de 29 de noviembre de 1997 había dado lugar también a otras serias críticas en sede doctrinal que pusieron en entredicho la calificación de los hechos llevada a cabo por el Alto Tribunal. Además de los aspectos sugeridos en el texto, una línea crítica a la STS 2/1997 provenía de quienes entendían que cabía haber calificado los hechos como una tentativa de colaboración, ya que hay que recordar que el contenido de las cintas y las cuñas no llegó a difundirse al ser intervenidas judicialmente. Otra argumentación discrepante sostenía que la STS de 29 de noviembre de 1997 vulneraba la delimitación entre el delito de apología y el delito de colaboración con banda armada. Vid. AsúA BATARRITA, «Apología del terrorismo y colaboración con banda armada: delimitación de los respectivos ámbitos típicos (Comentario a la sentencia de 29 de noviembre de la Sala penal del Tribunal Supremo)», ll 1998-3, págs. 1638 ss.

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imponer una sanción proporcionada a las circunstancias concurrentes. A partir de estas consideraciones, el TC concluyó que el comportamiento llevado a cabo por los demandantes de amparo, si bien era típico a los efectos del art. 174 bis a) CP 1973, no merecía sin embargo una pena tan grave como la que, según ese mismo precepto, le correspondía. En consecuencia, el tipo delictivo en cuestión era inconstitucional sólo en el sentido de que la pena mínima prevista en el mismo resultaba demasiado severa para todas las conductas que eventualmente podían quedar comprendidas en el mismo, lo cual en opinión del TC sucedía en el caso objeto del recurso de amparo. Lo que encajaba en el clima político dominante era poner en la calle a los componentes de la Mesa Nacional de HB. Y, a ser posible, sin desautorizar al TS, razón por la cual, en lugar de achacar la violación de derechos fundamentales a la decisión de la Sala 2.ª, se buscó «enmendar la plana» a un legislador remoto en el tiempo, arremetiendo contra una norma que, además, en ese momento ya se encontraba derogada!1si. Los argumentos críticos más relevantes en relación con la STC 136/1999 podrían ordenarse del siguiente modo:

1. El precepto cuya inconstitucionalidad se declaró en la STC 136/1999 había sido ya objeto de un recurso de inconstitucionalidad, el cual había sido no obstante desestimado por la STC 89/1993. El silencio del TC en aquella ocasión era lógicamente interpretable como un aval de constitucional idad. 2. Por vez primera, el TC admitió la vulneración del principio de proporcionalidad por razón de la determinación abstracta de la pena fijada por el legislador para un hecho punible. Hasta entonces, el mismo TC había rehusado realizar dicho juicio de proporcionalidad a pesar de habérsele propuesto en otras ocasiones (STC 53/1994). En este sentido, ORTEGA DíAZAMBRONA considera que la STC .136/1999 abrió un «cauce futuro adicional de amplitud imprevisible». Así, antes de la mencionada sentencia, un re-

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En los mismos términos: BILBAO UBILLOS, REDC 58, pág. 277. LoPERA MESA, Principio de proporcionalidad y ley penal. Bases para un modelo de control de constitucionalidad de las leyes penales, Madrid, 2006, págs. 568-569, nota 43; PERIS R1ERA/CuESTA PASTOR, LL

2000-1, pág. 1580.

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curso de amparo fundado en la desproporción de la pena aplicada por los jueces se hubiera inadmitido por carecer manifiestamente de contenido constitucional. Tras la STC 136/1999 resultaba difícilmente justificable poner a otros demandantes de amparo en situación peor que a los dirigentes de HB!16) ¡17i. 3. En relación con el punto anterior, la formulación del correspondiente juicio sobre la proporcionalidad de la pena con respecto al hecho punible debía considerarse competencia exclusiva del legislador. El TC no podía arrogarse un papel de legislador imaginario, ya que el art. 25.1 CE no consagra un derecho fundamental a la proporcionalidad abstracta de la pena con la gravedad del delito. En este sentido, la STC 65/1986, de 22 de mayo, afirmaba tajantemente:

«En principio, el juicio sobre la proporcionalidad de la pena, prevista por la ley con carácter general, en relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es competencia del legislador. A los Tribunales de Justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto. Ello se deduce, como es claro, del art. 11 7 de la Constitución. Consecuentemente, no cabe deducir del art. 25.1 de la CE un derecho fundamental a la proporcionalidad abstracta de la pena con la gravedad del delito»n 8l. Por consiguiente, la tradicional línea jurisprudencia! en sede del TC, basada en mantener la potestad exclusiva del legislador para configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, así como la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con que intenta conseguirlo, se vio truncada en la famosa STC 136/1999. Fue precisamente ésta una de las objeciones que encabezó el voto particular más sólidamente

1 (16)

Vid. ORTEGA DfAz-AMl!RONA, «Ironías constitucionales•, diario ABC, 28 de julio 1999, pág. 3.

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No obstante, cualquiera que conozca un poco el día a día de la (in)admisión de recursos de amparo por el TC, antes y después de esta discutida decisión, sabe bien que (a estos efectos también) la sentencia comentada fue tan sólo una raya en el agua. En parecidos términos: STC 15011991, de 4 de julio; 55/1996, de 28 de marzo; y 161/1997, de 2 de octubre, la cual mantiene que el TC no puede «arrogarse un papel de legislador imaginario que no le corresponde».

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argumentado de los varios que suscribieron los magistrados discrepantes. Para el Magistrado CONDE MARTÍN DE HIJAS, el TC, al entrar a juzgar sobre la proporcionalidad de las penas, estaba invadiendo un terreno, un espacio de decisión que correspondía exclusivamente al legislador, apartándose con ello por vez primera de una actitud de cautela que había venido proclamando hasta ese momento' 19 J.

4. El TC puso sobre la mesa el «efecto disuasorio o de desaliento»¡io¡ para justificar el otorgamiento de amparo a los recurrentes. Pero, de haber seguido la lógica de la argumentación alusiva a los derechos fundamentales de libertad de expresión, de información y de participación política, la consecuencia más coherente hubiera debido ser la censura de la subsunción de la conducta de los recurrentes en el tipo de colaboración con banda armada, no debiendo en consecuencia el TC haber entrado en consideraciones relativas a la proporcionalidad de la pena prevista en el mismo. Además, que un tipo penal produzca un efecto de desaliento se corresponde precisamente con la finalidad de prevención general y prevención especial propia del delito; pero, evidentemente, ese efecto de desaliento no tiene por qué expandirse a conductas lícitas ajenas a ella, cosa que sin duda no

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De la misma opinión, entre otros: BILBAO UB1LLOS, REDC 58 (2000), pág. 340, para quien el principio de proporcionalidad, aunque se conciba generalmente como un límite frente a la actividad !imitadora de los derechos fundamentales, tiene su campo de aplicación natural no en el momento de la creación de las normas, sino más bien en el instante en que son aplicadas a un caso concreto. Por su parte, GIMBERNAT ÜRDEIG considera que con la sentencia 136/1999, el TC se arrogó por primera vez en su historia el derecho de determinar no sólo qué conductas deben ser consideradas punibles y cuáles no, sino también el de establecer con qué pena concreta han de ser sancionadas. Competencias que la CE atribuye «exclusiva y excluyentemente» al Poder Legislativo. Vid. GIMBERNAT ÜRDEIG, «El Tribunal Constitucional y el principio de proporcionalidad», Diario El Mundo, 22 de julio de 1999. El efecto de desaliento o «chilling effect» procede de la Jurisprudencia norteamericana, en relación con la libertad de expresión, para justificar la declaratoria de inconstitucionalidad de aquellas normas que proscriben ciertas formas ilegítimas de expresión, pero que por su «amplitud excesiva» («overbreadth») o por la vaguedad («vagueness») de los términos que definen la prohibición, pueden inhibir a los individuos para el ejercicio de formas de expresión legítima, ante el temor a ser sancionados por infringir una norma prohibitiva cuyo alcance es incierto y que pende sobre su libertad como una especie de espada de Damocles. Vid. en este sentido, ampliamente: LoPERA MESA, Principio de proporcionalidad, pág. 507. Vid. también: CUERDA R1uu, en La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo, págs. 251 ss.

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ocurría con los hechos objeto del recurso de amparo
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En los mismos términos: Gun~RREZ GIL, en CDJ, La criminalidad organizada. Aspectos sustantivos, procesales y orgánicos, pág. 63. Como atinadamente expone al respecto BILBAO UB1LLOS, para que se generara efectivamente el mencionado efecto de desaliento sería preciso que los ciudadanos que aspiran a ejercer legítimamente tales libertades se identificaran con quienes, como los acusados, no las habían ejercido de manera legítima, algo que desde luego no parece probable. Vid. BILBAO UBILLOS, REDC 58 (2000), pág. 322, nota 59. De la misma opinión: Gur1~RREZ GIL, en CD}, La criminalidad organizada. Aspectos sustantivos, procesales y orgánicos, pág. 67; MANJóN-ÚBEZA OLMEDA, «Apología del terrorismo», en ÜCTAVlO DE ToLEoo v Ue1rro et al., (coord.), Estudios penales en recuerdo del Profesor Ruiz Antón, Valencia, 2004, pág. 573; PRATS ÚNUT, cDe los delitos de terrorismo», en Qu1NTERO OuvARES!MORALES PRATS (coord.), Comentarios al nuevo Código Penal, 2.ª ed., Elcano (Navarra), 2001, pág. 2317.

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6. Provoca desasosiego comprobar a través de la lectura de esta sentencia hasta qué punto los magistrados del TC que la suscribieron ignoraban o decidieron ignorar el complejo y acabado sistema que constituye el edificio del Derecho penal. Prefirieron adoptar un punto de vista reduccionista, diríamos que casi decimonónico y prebelingiano, según el cual la descripción del delito y la asignación de pena en el CP vendría a ser el alfa y omega del Derecho penal, como si fueran ajenos a éste los variados mecanismos atenuatorios que se prevén en el CP y que la justicia penal aplica de continuo. El TC descubre que cabe imaginar supuestos que entran dentro del ámbito descriptivo del art. 174 bis a) CP 1973 y para los que considera que la pena establecida en el mismo es desproporcionada y, por tanto, lo declara inconstitucional. Pero no repara en que esa pena es la que se establece para un hecho típico plenamente antijurídico y culpable, consumado y cometido a título de autor material, sin atenuantes ni eximentes incompletas de ninguna otra clase, y sin la concurrencia de los diversos expedientes que el Derecho penal habilita para la atenuación de las penas (entre ellos, por ejemplo, la atenuante analógica). Pues bien, en el caso en cuestión, para empezar era discutible si pudiera tratarse de una tentativa en lugar de un delito consumado. Para continuar, el propio TC argumenta insistentemente sobre la colusión con la libertad de expresión en el marco del ejercicio de los derechos políticos de los ciudadanos, lo que bien podría dar pie a considerar la concurrencia de una eximente incompleta o una atenuante analógica en el terreno del ejercicio legítimo de un derecho. En cualquiera de los casos, el límite mínimo de la pena vendría a reducirse en varios años, con lo que se esfumaría el motivo de inconstitucionalidad estimado por el TC.

111. OTROS CA'SOS RELACIONADOS Además de las SSTC 89/1993 y 53/1994, ambas ya referidas en el epígrafe anterior y sobre las cuales, por ello, no volveremos ahora, en relación con el delito de apología del terrorismo, existe el precedente del caso del diario «Egin», ocurrido una década antes. El 13 de diciembre del año 1982, la AN condenó al director del mencionado diario como autor de dos delitos de apología del terrorismo, sentencia que fue confirmada más tarde por la del TS de 31 de diciembre de 1983. No obstante, la STC 159/1986, de 12 de diciembre, otorgó el amparo al demandante, declarando por consiguiente la nulidad de las dos sentencias anteriores. Los hechos que originaron la 586

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condena fueron la inserción en dos números del diario «Egin» de sendos comunicados de la organización terrorista ETA, en los cuales defendía y justificaba la comisión de dos atentados terroristas con resultado de muerte. La importante STC de 12 de diciembre de 1986 fundamentaba esta decisión en la violación de los derechos reconocidos en los arts. 20.1 d) (derecho a comunicar información veraz) y 25.1 (principio de legalidad), ambos de la CE. Para el máximo intérprete de la Norma Fundamental, en primer lugar, la simple reproducción de dos comunicados de ETA no superaba los límites de la libertad de información, al no ser su contenido «fruto de opiniones expresadas por el solicitante de amparo ni por cualquier otro periodista del diario 'Egin', y que por parte de estos no existió alabanza o panegírico de la conducta de dicha organización, autora exclusiva de los textos considerados delictivos, sino tan sólo registro de noticias cuya veracidad quedó acreditada en el proceso penal». En segundo lugar, la interpretación extensiva del concepto de apología del terrorismo, ampliando el ámbito incriminatorio de dicha infracción al hecho de reproducir comunicados de bandas terroristas, suponía una vulneración adicional del art. 25.1 CE, siendo así que la prohibición de analogía y de la interpretación extensiva había de considerarse implícita en el principio de legalidad. En tercer lugar, también se producía una vulneración del principio de tipicidad, puesto que la norma incriminadora de la apología no delimitaba de forma precisa la conducta punible. Finalmente, el TC consideró que las sentencias recurridas de la AN y el TS vulneraban el art. 25.1 CE porque, «al aplicar automáticamente las normas sobre autoría del Código Penal [arts. 13 y 15 CP 1973] sin tener en cuenta la específica naturaleza constitucional del hecho informativo», se había producido «una extensión de la Ley penal mediante una interpretación analógica en contra del acusado», la cual el mencionado precepto de la CE impedía(23 l.

IV. POSICIÓN PERSONAL, OTRAS SOLUCIONES En el presente caso, atribuir a la concreta difusión propagandística del vídeo en la campaña electoral llevada a cabo por HB el efecto de reforzamiento de la actividad delictiva de ETA constituyó una deducción valorativa por parte del TS que parece apoyarse no tanto en el hecho enjuiciado sino

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Para un análisis exhaustivo de la STC 159/1986, de 12 de diciembre, vid. M1RA BENAVENT, «El caso del diario 'Egin': Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional de 12 de diciembre de 1986», ADPCP 40 (1987), págs. 507 ss.

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más bien en la trayectoria general de los comunicados, manifestaciones y actuaciones de la Mesa Nacional de HB que contribuyen al mantenimiento de ese clima de adhesiones que facilita la continuidad de ETA. Pero se juzgaban unos hechos y no una trayectoria global. Ésa es precisamente la limitación de un «Derecho penal del hecho» cuyo objetivo es garantizar que la intervención punitiva se contraiga única y exclusivamente a las conductas sobre las que puede afirmarse con seguridad su capacidad de incidencia directa en la generación de ataques que lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos fundamentales para la convivencia social. Tanto el TC en la Sentencia 136/1999 como el TS en la Sentencia 2/1997 cometieron el mismo error de considerar que la decisión de emitir el vídeo y la cuña publicitaria constituían un delito de colaboración con banda armada. El presupuesto de partida de ambos Tribunales resultaba incorrecto: no se estaba ante una colaboración menos grave, sino más bien ante un hecho atípico de colaboración!24l. El vigente art. 576 CP, que vino a sustituir al art. 174 bis a) CP 1973, presenta, con respecto a este último, una importante novedad en el apartado segundo, la cual sin duda ha de tenerse en cuenta a la hora de llevar a cabo su interpretación. Se trata de la adición del término «equivalente» a la mención de «cualquier otra forma de cooperación, ayuda o mediación» con las actividades de las bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas. Así, desde el momento en que no toda forma de cooperación, ayuda o mediación es típica, sino sólo la «equivalente», es decir, la que tiene el mismo valor, eficacia o potencia que las expresamente mencionadas en el art. 576.2 CP, el intérprete puede verse legítimamente inclinado a pensar que, a la hora de incluir conductas en el tipo, el nuevo precepto no le deja el mismo margen de arbitrio que le concedía el precepto anterior<25 l. En consecuencia, si el TS hubiera determinado que las conductas reprochadas a los acusados eran atípicas al no estar comprendidas en la nueva definición del delito de colaboración con banda armada recogida en el art. 576 CP, en

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De la misma opinión: MANJóN-CABEZA OLMEDA, en LH-Ruiz Antón, pág. 573. En los mismos términos: J1MtNEZ V1LLAREJO, AJA núm. 406, (1999), pág. 5; MANJóN-CABEZA OLMEDA, en LH-Ruiz Antón, pág. 568. Para esta autora, resulta un hecho evidente que la entidad o gravedad «equivalente» de los actos que deben castigarse debe extraerse precisamente de aquéllos que vienen enumerados en el apartado segundo del art. 576 CP, los cuales, siendo muy diversos entre sí, tienen en común su materialidad. Es decir, se trata en todos los casos de actos materiales o de aporte material, no de actos de colaboración

ideológica.

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ese caso la norma actualmente vigente hubiese sido de forzosa aplicación retroactiva por ineludible exigencia del principio de legalidad(26l. Y es que, a la hora de determinar cuál es la norma penal más favorable, hay que tener en cuenta no sólo la sanción o pena prevista, sino también el presupuesto de hecho. En el caso objeto de análisis en el siguiente trabajo, ambos Códigos preveían un mismo tipo, si bien el alcance material del tipo en cuestión se habría reducido con el vigente CP 1995, lo cual debería traer consigo la exclusión o despenalización de supuestos de hecho como el que fue objeto de análisis por parte tanto del TS como del TC. Ese estrechamiento del tipo vendría determinado principalmente por la incorporación del término «equivalente» al último inciso del art. 576 CP. La dramática persistencia del terrorismo etarra pone continuamente a prueba la capacidad de conjugar la profunda indignación que suscita con la necesaria serenidad en la respuesta penal. La repulsa moral (y jurídica) que causan las actividades criminales y pseudomafiosas de ETA y su entorno no debe conducir a forzar los límites del Derecho penal. Como tampoco la esperanza de un final negociado de los asesinatos y la extorsión ha de dar pie a jugar con la Constitución y estirar o encoger sus cláusulas según parezca convenir al momento político. Un Estado social y democrático de Derecho como es España está obligado, por encima de todo, a respetar las reglas de juego que conforman su sustrato político-social. El Derecho penal debe ser ejemplarizante no sólo por la firmeza en la exigencia de la adecuada responsabilidad por hechos delictivos, sino también por su sometimiento estricto a las garantías y principios que informan su legitimidad democrática. Es la única forma de reiterar sin desfallecimiento el mensaje de la superioridad de las vías democráticas para la resolución de los conflictos y para dar respuesta a las lesiones de derechos fundamentales cometidas en el contexto de la barbarie terrorista. Exactamente lo mismo ha de proclamarse de la Constitución y de su máximo intérprete, como crítica rotunda a un TC que, animado por el fin político de eximir a los condenados por el TS sin «molestar» en exceso a este órgano jurisdiccional ni socavar la tipificación penal del terrorismo en el nuevo CP de 1995, solventó el caso a través de una argumentación jurídica débil y artificiosa, cuando no lisa y llanamente torticera.

(26)

De la misma opinión: BILBAO Ue1LLOS, REDC 58 (2000), pág. 31 O, nota 42; GIMBERNAT ÜRDEIG, Ensayos penales, Madrid, 1999, págs. 64-65.

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32 CASO ERDEMOVlé<*>

CoRNACCHIA,

Luigi

Professore Associato di Diritto Pena/e. Universita del Salento.

SUMARIO: l. 11.

INTRODUCCIÓN CUESTIONES FUNDAMENTALES 11.1. 11.2. 11.3.

Orden del superior «Duress» Factores de individualización del juicio de responsabilidad

111. EL PROBLEMA DE LA FUNCIÓN DE LA PENA EN EL DERECHO INTERNACIONAL PENAL IV. JUSTICIA DE TRANSICIÓN Y ESTADO DE EXCEPCIÓN IV.1. Los riesgos unidos a una justicia global de transición IV.2. La conformidad al sistema de los crímenes globales IV.3. La nota diferencial de la justicia internacional penal: el estado de excepción IV.4. ¿Qué función tiene la justicia global humanitaria?

(*)

Sentencia del Tribunal Internacional de la Antigua Yugoslavia (Segundo Tribunal de Primera Instancia, por remisión del Tribunal de Apelación), de 5 de marzo de 1998. Traducción a cargo de Beatriz Romero Flores, Doctora europea en Derecho. Este artículo está dedicado a la memoria de Hans-Heinrich Jescheck.

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Drazen Erdemovié, croata casado con una serbia, que se enroló en el ejército bosnio debido a necesidades económicas, fue miembro del 1O.º Destacamento de Sabotaje del Ejército de la República Serbia (Republika Srpska). El 16 de julio de 1995 fue enviado con otros hombres de su unidad a la granja colectiva Branjevo, cerca de Pilica, en el noroeste de Zvornik. Una vez allí recibieron la información de que más tarde, ese mismo día, llevarían a la granja en autobuses a hombres musulmanes de 17 a 60 años. Estos hombres eran civiles desarmados que se rindieron ante los miembros del ejército o policía de la República Serbia después de la caída del «área de seguridad» de las Naciones Unidas en Srebrenica. Los miembros de la policía militar llevaron a estos civiles -aproximadamente unos 1.200 musulmanes- fuera de los autobuses en grupos de diez y los escoltaron hasta un campo cerca de las casas de la granja, donde los alinearon de espaldas a un pelotón de fusilamiento. Entonces, Drazen Erdemovié y otros miembros de su unidad mataron a estos hombres, con la ayuda de unos soldados pertenecientes a otra brigada0 >.

l.

INTRODUCCIÓN

Drazen Erdemovié fue encarcelado el 2 marzo de 1996 por las autoridades de la República Federal de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) en relación con la investigación criminal sobre los crímenes de guerra cometidos contra la población civil en julio de 1995 en Srebrenica y sus alrededores. El 28 marzo de 1996, el juez Fouad Riad ordenó su traslado y detención provisional en la Unidad de Detención del Tribunal Internacional de la Antigua Yugoslavia. De esta manera, aceptó la demanda del Fiscal del Tribunal Internacional, que consideró que Drazen Erdemovié podría ofrecer pruebas adicionales en los casos contra Radovan Karadzié y Ratko Mladié. El 29 mayo de 1996, el Tribunal de Primera Instancia 11 solicitó al Gobierno de la República Federal de Yugoslavia (Serbia y Montenegro) que

(1)

Vid. www.icty.org/x/cases/erdemovidind/en/erd-ii960529e.pdf. Para una síntesis de todo el caso y de las vicisitudes procesales, vid. cCase lnformation Sheet» en http://www.icty. org/cases/party/683/4 {en el mismo sitio se pueden encontrar los documentos legales relativos al proceso).

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32.

Caso Erdemovié

ordenara a sus Tribunales nacionales que defirieran todas las investigaciones y procedimientos penales contra Drazen Erdemovié al Tribunal Internacional. En la misma fecha el Juez Rustam S. Sidhwa confirmó el auto de procesamiento. El 31 mayo de 1996, Drazen Erdemovié compareció por primera vez ante el Tribunal de Primera Instancia. En la vista, se declaró culpable del cargo núm. 1: «crímenes de lesa humanidad» del auto de procesamiento. Verificado que el acusado había depuesto su declaración siendo consciente de lo que estaba haciendo, y oídas sus alegaciones adicionales, el Tribunal de Primera Instancia decidió aceptar como decisiva la declaración de culpabilidad de Drazen Erdemovié. En consecuencia, con el consentimiento de las partes, el Tribunal de Primera Instancia también decidió que, para el resto de los procesos, desestimaría el segundo cargo, «violación de las leyes o costumbres de guerra», que se había imputado como alternativa al primero. Además, el Tribunal de Primera Instancia ordenó un reconocimiento psicológico y psiquiátrico del acusado. Drazen Erdemovié se declaró culpable, de conformidad con las disposiciones del Art. 20(3) del Estatuto y de la Norma 62 del Reglamento, del cargo de crimen de lesa humanidad y el 29 de noviembre de 1996 se dictó una sentencia de 1O años por su participación en la matanza en masa de civiles musulmanes en Srebrenica y Potocari. Sin embargo, surgieron problemas tras su declaración, debido a que añadió lo siguiente, expresando además remordimiento por sus acciones: «Su Señoría, tenía que hacerlo. Si me hubiera negado, me habrían matado junto con las víctimas. Cuando me negué me dijeron: Si lo sientes por ellos, ponte de pie, alinéate con ellos y también te mataremos a ti. No lo siento por mí, sino por mi familia, mi mujer y mi hijo que entonces tenía nueve meses, y no podía negarme porque entonces ellos me habrían matado». El 23 diciembre de 1996, el Acusado recurrió la Sentencia, solicitando su absolución o la revisión de la sentencia. ©LA LEY

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

El 7 octubre de 1997, el Tribunal de Apelación denegó la solicitud de absolución o revisión de la sentencia, pero ordenó que el caso fuera «remitido al Tribunal de Primera Instancia, en vez del Tribunal que había sentenciado al demandante, con el fin de que se le diera la oportunidad de volver a declarar»: una mayoría de cuatro Jueces del Tribunal de Apelación (formado por cinco Jueces) encontró que la declaración de culpabilidad inicial realizada por el Acusado en mayo de 1996 «no estaba fundada», en el sentido que el Acusado «no entendía la naturaleza de los cargos· contra él y la distinción entre los cargos alternativos [... ] Al elegir la declaración de culpabilidad de un crimen de lesa humanidad, en vez de un crimen de guerra, el demandante se declaró culpable del delito más grave y el que comportaba una pena más grave». El 14 enero de 1998 Drazen Erdemovié compareció ante el Tribunal de Primera Instancia 11-ter y se declaró culpable de la violación de las leyes o costumbres de guerra («crímenes de guerra»). Al mismo tiempo, el 8 enero de 1998 la defensa y la acusación presentaron una moción colectiva para examinar el acuerdo de culpabilidad (plea agreement). Este documento, una verdadera novedad en la historia de los tribunales internacionales, aunque no tenía carácter vinculante para los jueces, fue tomado muy en cuenta a la hora de determinar la resolución. En la sentencia dictada en fecha 5 de marzo de 1998 por el segundo Tribunal de Primera Instancia, por remisión del Tribunal de Apelación, el título de imputación fue modificado por el de crímenes de guerra y actos contrarios a los acuerdos y costumbres de guerra, punibles de conformidad con el art. 3 del Estatuto del Tribunal, y reconocido por el art. 3(1 )(a) de la Convención de Ginebra(2l; además, y consiguientemente, la decisión de apelación redujo a la mitad (cinco años de reclusión) la pena impuesta por la primera sentencia de condena(3).

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Por otra parte, tampoco la misma legislación de la ex-Yugoslavia contemplaba los crímenes de lesa humanidad, mientras que preveía el genocidio y los crímenes de guerra contra las poblaciones civiles. Suscitando la opinión discrepante del juez Mohamed Shahabuddeen, que no encontraba ninguna razón convincente que justificara la disminución de pena por los mismos actos cometidos (homicidio de varias personas) por un crimen de guerra, en vez de por un crimen contra la humanidad: vid. «Separate Opinion of Judge Shahabuddeen», págs. 7 ss., en http://www.icty.org/case/erdemovid4.

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32.

Caso Erdemovié

Fue trasladado a Noruega el 26 agosto de 1998 para cumplir el resto de la condena. Teniendo en cuenta el tiempo ya cumplido en cárcel desde 1996, se le concedió la excarcelación anticipada el 13 agosto 1999.

11. CUESTIONES FUNDAMENTALES El célebre caso en cuestión tiene lugar en el contexto de los crímenes cometidos durante el trágico conflicto de los Balcanes de los años 90 del siglo pasado. Hechos que se han incluido, a menudo, bajo el concepto de «limpieza étnica» (acuñado por primera vez precisamente en relación a éstos), que por su dimensión, gravedad y visibilidad mediática, han desatado una impresión especial en la opinión pública mundial, hasta conducir en 1993 a la fundación del primer Tribunal internacional desde el final de la segunda guerra mundial y los procesos de Núremberg y Tokio: el lnterna-

tional Tribunal far the Prosecution of Persons Responsible far Serious Violations of lnternational Humanitarian Law Committed in the Territory of the Former Yugoslavia since 1991 (abreviado lnternational Criminal Tribunal far the farmer Yugoslavia, ICTY)l4l. El proceso se caracterizó por algunas notas peculiares que justifican su mención entre los juicios de los tribunales internacionales, especialmente en la última década del siglo pasado (los denominados tribunales ad hoc para la ex-Yugoslavia y para Ruanda). Ante todo, se abrió con la declaración de culpabilidad del acusado en la audiencia (y continuó con su cooperación efectiva en las investigaciones en relación a otros acusados). En el intervalo entre el recurso de apelación y el juicio de segunda instancia, tuvo lugar un acuerdo de culpabilidad entre las partes. Y concluyó, al final del juicio de segunda instancia, con una

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Para una visión general vid. K1NclLA RosA, cJurisprudence of the lntemational Criminal Tribunal for the Former Jugoslavia», EJIL 9 (1998), págs. 757 ss.; BERESDORF, cUnshackling the Paper liger - The Sentencing Practices of the ad hoc lntemational Criminal Tribunals for the Former Jugoslavia and Rwanda», ICLR 1 (2002), pág. 33; MOLLER, Volkerstrafrecht und lnternationaler Strafgerichtshof - Kriminologische, straftheoretische und rechtspolitische Aspekte, Münster et al., 2003, págs. 170 ss., 443 ss., 562 ss.; NEUBACHER, Kriminologische Grundlagen einer internationalen Strafgerichtsbarkeit. Politische Ideen- und Dogmengeschichte, kriminalwissenschaftliche Legitimation, strafrechtliche Perspektiven, Tubinga, 2005, págs. 387 ss.; ScHABAS, The UN lnternational Criminal Tribunals: The Former Yugoslavia, Rwanda and Sierra Leone, Cambridge, 2006.

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condena sustancialmente «indulgente» y con una especie de rehabilitación ex ante del mismo acusado, «criminal de guerra», pero reformable. Elementos éstos que, como veremos, son aspectos insólitos respecto a un modelo de responsabilidad, el del Derecho internacional penal, relativo a los actos cometidos en situaciones de estado de excepción. Las cuestiones problemáticas más relevantes tratadas por las dos sentencias que han condenado a Erdemovié han sido la configurabilidad de la circunstancia eximente de la orden del superior, de la coacción física o moral y sus interconexiones. Cuestiones particulares, pero no por ello menos interesantes, se refieren a los factores de individualización de la responsabilidad del acusado y de sus consecuencias en tema de medición de la pena, a la luz de la función asignada a ésta en el ámbito del derecho internacional penal. Veamos, pues, cuáles son las soluciones que han adoptado los jueces internacionales.

11.1. Orden del superior En la primera instancia, el acusado, justificando su conducta, invocó la necesidad urgente de obedecer las órdenes de su superior militar; circunstancia ésta que el Tribunal de primera instancia no tuvo en cuenta, por falta de pruebas concretas por parte del imputadol5l. Los jueces internacionales, al constatar la no coincidencia entre los conceptos de orden del superior y duress (coacción física/psíquica), advirtieron que el primero puede constituir un elemento de hecho para demostrar la coerción moral, pero no puede sustituir a ésta, porque se deben integrar todos los elementos de la duress (necesidad de evitar un peligro inmediato, grave e irreparable, no ocasionado voluntariamente; necesidad de realización del crimen como único medio para escapar del peligro; proporción entre la ofensa producida y la ofensa evitada).

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CAv1ccH1ou, /1 costringimento psichico come causa di esclusione della colpevolezza nei crimini contra /'umanita: il caso Erdemovié, RO/ 1997, pág. 373.

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Caso Erdemovié

El Tribunal, que en todo caso se hallaba vinculado a la disposición estatuaria que excluía la naturaleza de defense de la obediencia a la orden del superior, admitiendo sólo que ésta puede tener relevancia a la hora de disminuir la pena (art. 7, apartado 4 del Estatuto del Tribunal penal internacional para la ex-Yugoslavia), no afrontó la cuestión de su configurabi1idad en el caso sometido a su juicio. En otros casos célebres sujetos a la jurisdicción del Tribunal para la ex-Yugoslavia, excluida cualquier circunstancia eximente, normalmente se negó la eficacia, ni siquiera atenuante, de la orden del superior, sobre la base de la consideración de las modal idades ejecutivas del delito (crueldad, placer perverso, encarnizamiento en su perpetración, etc.), asumidas como índices de aprobación por parte del agente16l. Más tarde, el Estatuto de Roma, en el art. 33, regulará detalladamente las hipótesis en las que la orden del superior (militar o civil) exonera la responsabilidad: orden vinculante, persona inconsciente de su ilegalidad, orden no manifiestamente ilegal. Pero el apartado 2 del mismo artículo prevé que las ordenes de cometer un genocidio o crímenes de lesa humanidad se deben considerar siempre como manifiestamente ilegales'7J. Ello significa que el ámbito de aplicación de la eximente está, en todo caso, limitado a los crímenes de guerra y a la agresión 18l.

11.2. «Duress» Erdemovié, en su declaración de culpabilidad, afirma que se ha visto obligado a perpetrar los hechos bajo la amenaza de ser asesinado, él mismo y sus familiares, junto con las demás víctimas. Entonces, el acusado en el mismo momento en el que se declara culpable aduce que ha actuado en presencia de una obligación física o moral, determinada por la necesidad urgente de obedecer a la orden del superior: una coerción, una vis coactiva, determinada por una conducta humana

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Por ejemplo, en el caso Celebici: TPJ, Delialic et alia, IT-95-21, Pretrial-Chamber, 25.9.1996. GAITA, «The defence of Superior Orders; The Statute of the lnternational Criminal Court versus customary international law», EJIL 1O (1999), págs. 172 ss. El crimen de agresión ha recibido una definición después de la Conferencia de Revisión de Kampala (31 de mayo a 11 de junio de 2010): ahora se encuentra en el art. 8 bis.

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idónea para oprimir la libertad moral del agente en el momento de la comisión del crimenl9l. La consecuencia, no explicitada obviamente por la defensa, sería la inexigibilidad de un comportamiento diferente de aquel al que estaba obligado el agente: si el acusado hubiera rechazado la orden de proceder con la masacre de civiles, lo habrían matado y la represalia también habría recaído sobre su familia. Teniendo en cuenta que no se puede encontrar ninguna indicación en el Estatuto del Tribunal para la ex-Yugoslavia, los jueces excluyen la eximente en cuestión: la obligación moral o física que deriva de la orden del superior, afirma el Tribunal, opera como «complete defense» (eximente total), fundada en la ausencia de una posibilidad de elección moral, sólo cuando subsistan criterios muy rigurosos y «estimados en concreto», es decir, cuando el sujeto se encuentre en situaciones irresistibles en las que falta completamente cualquier posibilidad de elección moral. Precisamente a la luz de tales consideraciones se argumentó que ésta no se aplica a crímenes de lesa humanidad, por la ausencia irremediable del requisito de proporcionalidad. A la misma se le atribuye, sin embargo, un valor de circunstancia atenuante: en concreto, surge, siempre según los jueces de primera instancia, como factor de mitigación de la pena -que deja intacto el ande la responsabilidad penal- la urgente necesidad que deriva del duress o de la orden del superior. La solución se obtiene tras una especie de razonamiento a fortiori en conexión con la tradición anglo-americana: dado que la mayoría de los ordenamientos de common law excluye la aplicación de la duress a delitos especialmente salvajes, como el de murder, esto debe valer con mayor razón respecto al asesinato indiscriminado de un gran número de personas.

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RAGUÉS 1VALLES, «¿Debe el miedo insuperable exculpar a un soldado acusado de crímenes de lesa humanidad? Drazen Erdemovic ante el Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia)), RDPC 7 (2.ª época, 2001), págs. 95-137.

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32.

Caso Erdemovié

La decisión, que no fue unánimenoi, deja vislumbrar un doble problema: ante todo, si la duress constituye una circunstancia eximente o una mera circunstancia atenuante; en segundo lugar si, admitido que se trate de una eximente, puede encontrar aplicación, en vía de principio, en crímenes especialmente graves, como los crímenes contra la humanidad y de guerra. La solución del Tribunal de Primera Instancia con respecto a la cuestión probatoria se sitúa en el sentido de que ésta no estaría demostrada, al no haber proporcionado la defensa ni testigos ni otros elementos de prueba para corroborar las afirmaciones de Erdemovié. A pesar de que el Tribunal considera que los elementos que la integran-inevitabilidad de la situación en la que se encontraba el agente; ineludibilidad de la orden insuperable que se tenía que obedecer; exposición a peligro de muerte inmediata o a corto plazo por el agente o por sus familiares cercanos; falta de posibilidad de elección moral en sentido de oposición a la orden del superior y, en caso afirmativo, tentativa de oposición-, se podrían haber verificado, también teniendo en cuenta la atmósfera general que prevalecía en Srebrenica en aquel los tiempos. Resumiendo: la duress frente a crímenes de homicidio en masa no opera nunca como eximente (por la falta del requisito de proporcionalidad), sino como circunstancia de mitigación de la pena, pero en el caso concreto la misma no se había probado111 l. Afloran dos principios de esta decisión. En primer lugar, la solución del Tribunal parece que está orientada a valorizar las razones de prevención general y ejemplaridad, pero también subraya su propia posición de tribunal precursor del Derecho internacional penal. Ésta, en realidad, está motivada no sobre la base de una regla de derecho, ya que no existe una regla unívoca a nivel ni de precedentes internacionales ni de comparación entre legislaciones nacionales, sino con base en pratical policy considerations, en particular en el ámbito de las exigencias de efectividad de la emergente justicia internacional, que indujeron a los jueces a una interpretación restrictiva, dirigida a excluir la

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Se anotaron las opiniones discrepantes de los jueces Cassese y Stephen. En sentido crítico voN WALL, «Duress, lntemational Criminal Law and Literature», JICJ 4 (2006), págs. 724 SS.

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aplicación de la eximente frente a crímenes que implican la exterminación en masa de civiles inocentes. Además, parece que el Tribunal dice que uno nunca está obligado a llevar a cabo crímenes contra la humanidad. El requisito de la proporción respectó a los core-crimes (crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad), no se puede fusionar, dado que la ofensa no ha causado una o diversas víctimas relevantes de manera individual, sino masas de víctimas, a menudo no identificables, y por lo tanto, precisamente por ello, podría afectar a toda la humanidad. El crimen de lesa humanidad consiste en actos humanos de «extrema gravedad», tales que son capaces de violar la esencia humana en ello que sea más esencial y superan al individuo precisamente por su dimensión simbólica de negación de la misma humanidad. Por tanto, esto justifica, según el juicio del Tribunal de Primera Instancia, unas sanciones penales más severas. Se le atribuye, entonces, una especie de estatuto especial, que lo convierte en único, incluso a falta de una explícita previsión legal. En opinión de algunos, se trata de una especie de «nuevo crimen primitivo»(12i, un «modelo diferenciado», poco claro y confuso, que también ha recibido críticas contundentes por parte de quien no entiende que la ofensa a una comunidad de personas tenga que asumir un significado extraordinario respecto a la ofensa individual(13 l. En sentido contrario, CAssESE con su opinión discrepante recupera la distinción fundamental, a la que los jueces del Tribunal no se muestran muy sensibles, entre la situación en la que el agente puede salvar a las víctimas pagando el precio de su sacrificio y el supuesto en que su misma muerte no serviría, en todo caso, para impedir el asesinato de inocentes, argumentando que los dos casos llevan a soluciones diferenciadas, que incluso ya deberían diferenciarse a nivel de la disciplina normativa.

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GARAPON, Crimini che non si possono né punire né perdonare. L'emergere di una giustizia internaziona/e, Bolonia, 2004 (Crimes qu'on ne peut ni punir ni pardonner. Pour une justice internationale, París, 2002), pág. 46. En esta línea KóHLER, «Zum Begriff des Volkerstrafrechts», Jahrbuch für Recht und Etik · Criminal Law and Legal Philosophy, 11 (2003), págs. 440 ss., en particular pág. 444: el autor, incluso, llega a tachar de connotación «fascista» la idea de una consideración jurídica especial para ataques a grupos (ibidem, pág. 469, nota 125) y ve en los crímenes contra la humanidad una extravagancia, resultado de los extraordinarios masacres del s. xx.

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Entonces, si razonamos en términos de efectos eximentes en el ámbito subjetivo, en la segunda hipótesis se debería considerar probablemente mayor la no exigibilidad del comportamiento alternativo no delictivo, frente a la perspectiva de la inutilidad de una auto-exposición a la muerte. De manera diferente, obviamente, si se concibe la figura como una causa de justificación; una apreciación fundada en el ámbito objetivo del balance de los bienes jurídicos tutelados haría la misma prácticamente inaplicable, frente a crímenes como los de Derecho internacional penal, dado que faltaría siempre el requisito de la proporción entre la vida de un solo individuo y la de muchos inocentes y, por tanto, entre el daño producido y el evitado. Según la opinión de CASsEsE, en todo caso, al no poder encontrar en Derecho internacional una derogación específica de la aplicación de la coacción moral respecto a la comisión de crímenes internacionales, se debería haber elegido la aplicación de la norma general de la eficacia eximente. Dos «filosofías» diferentes, que responden a modelos culturales paralelos( 14i. En la segunda instancia, los jueces, por un lado, confirmaron que la

duress no se aplica como defense a quien haya provocado la muerte de personas inocentes; por otro lado, sin embargo, y con una decisión tomada con una mayoría muy reducida, dieron por probado el riesgo de que el acusado sería asesinado si hubiera desobedecido la orden, y por lo tanto, asumieron la duress como causa de atenuación de la pena; poniendo el acento en la peculiar situación en la que se encontraba el acusado (una situación que, por lo demás, era cotidiana en la ex-Yugoslavia del conflicto civil), afirmaron que «las pruebas revelan la situación extrema a la que se enfrentó el acusado. El Tribunal de Primera Instancia encuentra que hubo un riesgo real del acusado de ser matado si hubiera desobedecido la orden. Expresó sus sentimientos, pero se dio cuenta de que no tenía otra opción: tenía que matar o lo matarían [... ] ». El precedente interpretativo del Tribunal Internacional para la ex-Yugoslavia, en el sentido del significado sólo atenuante de la coacción física o moral derivada de una orden del superior, ha hecho historia. Pero pocos

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CRvER, «Üne Appeal, Two Philosophies, Four Opinions and a Remittal: The Erdemovié Case At The ICTY Appeals Chamber», JCSL 2 (1997), págs. 193 ss.

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años después, tal orientación tan rigurosa ha sido denegada por el art. 31, apartado 1, let. d) del Estatuto de Roma, que prevé una figura extremadamente compleja del estado de necesidad, en clave claramente eximente y, por ese motivo, carente del mismo requisito de la proporción<15l.

11.3. Factores de individualización del juicio de responsabilidad Entre los factores de individualización del juicio de responsabilidad, el Tribunal de Primera Instancia asigna un valor particular, en sentido atenuante, al remordimiento. Entre las circunstancias de mitigación de la pena relativas a las actitudes mantenidas por el acusado después de la comisión de los actos criminales, el Tribunal señala la contrición mostrada por él, el sentido de culpa y el deseo de liberar su consciencia, su voluntad de someterse al juicio del Tribunal Internacional y su efectiva, plena e incondicionada cooperación con el Office of the Prosecutor (en particular, su testimonio esencial contra Radovan Karadzié y Ratko Mladié). Sucesivamente, en la sentencia definitiva de 1998 se tiene por probado que el acusado, debido a su edad, «no es una persona peligrosa para su ambiente», y que es reformable. La misma acusación había reconocido que era una persona con una «predisposición honesta». El contexto cambia la naturaleza: criminal en el estado de excepción, ciudadano normal una vez que el estado de excepción ha terminado. Esta aparente paradoja (conocida mediante la célebre expresión arendtiana de la «banalidad del mal») remite al problema de la función de la pena: ¿por qué punir a quien, en situación de normalidad, probablemente no pensaría nunca en perpetrar crímenes de esa envergadura?

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Sin perjuicio de las demás circunstancias eximentes de responsabilidad penal establecidas en el presente Estatuto, no será penalmente responsable quien, en el momento de incurrir en una conducta: Hubiere incurrido en una conducta que presuntamente constituya un crimen de la competencia de la Corte como consecuencia de coacción dimanante de una amenaza de muerte inminente o de lesiones corporales graves continuadas o inminentes para él u otra persona, y en que se vea compelido a actuar necesaria y razonablemente para evitar esa amenaza, siempre que no tuviera la intención de causar un daño mayor que el que se proponía evitar. Esa amenaza podrá: i) Haber sido hecha por otras personas; o ii) estar constituida por otras circunstancias ajenas a su control.

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La pena, reducida a la mitad, con la que el Tribunal de Segunda Instancia condena al acusado parece manifestar aún más dudas buscando una respuesta satisfactoria.

111. EL PROBLEMA DE LA FUNCIÓN DE LA PENA EN EL DERECHO INTERNACIONAL PENAL Los jueces de primera instancia enumeran disuasión, reprobación, retribución, reconciliación colectiva como finalidades deducibles de las indicaciones del Consejo de Seguridad, en su intento por mantener «peace and security»: entre éstas consideran que tiene una importancia particular la disuasión<16i y la retribución, subrayando especialmente la reprobación y la estigmatización de·las conductas criminales, precisamente por la peculiaridad de éstas de referirse a crímenes de lesa humanidad(17l. Quizás se puede vislumbrar otra razón no expresada de este planteamiento: el Tribunal para la ex-Yugoslavia juzgaba no sólo hechos cometidos en estado de excepción, sino también en el mismo momento que existía el estado de excepción, dado que en la época del caso Erdemovié el conflicto aún estaba vivo. En definitiva, se trata de una insólita justicia de transición, en la que la transición aún no ha terminado a nivel de efectos sociales, y ni siquiera históricamente. Esto explica la afirmación de una función predominante de censura asignada a la pena respecto a contextos de crímenes contra la humanidad aún en curso.

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TRIFITTRER, e The Preventive and the Repressive Function of the lnternational Criminal Court», in Poun/NES1 (ed.), The Rome Statute of the lnternational Criminal Court, Aldershot (R.U.), págs. 137 ss., 163 ss.; ROGGEMANN, Die lnternationalen StrafgerichtshOfe - Einführung, Rechtsgrundlagen, Dokumente, 2.ª ed., Berlín, 1998, págs. 210 ss.; BAGAR1dMoRSs, lnternational Sentencing Law: In Search of a Justification and Coherent Framework, ICLR 6 (2006), págs. 248 ss., 253 ss. Sobre el tema de las finalidades de la pena y de su justificación en el contexto de la justicia internacional vid. también HENHAM, e The Philosophical Foundations of lntemational Sentencingio, JICJ 1/1 (2003), págs. 64 ss.; F1NDLAYIHENHAM, Transforming lnternational Criminal Justice. Retributive and Restorative Justice in the Tria/ Process, Cullompton-Devon, 2005; DuFF, cAuthority and Responsibility in lntemational Criminal Lawio, in BESsoN!fAs1ouLAS (ed.), The Phi/osophy of lnternational Law, Oxford, 201 O, págs. 589 ss. Nos permitimos la remisión a CoRNACCHIA, Funzione della pena ne/lo Statuto della Corte Pena/e lnternazionale, Milán, 2009, págs. 72 ss. y passim.

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Y precisamente la cualificación de crímenes de lesa humanidad, asignada en primera instancia a los actos perpetrados por el acusado, también deja un resquicio a la idea de resocialización. En efecto, los jueces toman en consideración, entre otros, los perfiles de la personalidad del acusado que sostienen que son corregibles. En la segunda instancia se da espacio a otras finalidades de la pena como tarea de un tribunal internacional, entre las que en especial, además de la exigencia de dar eco a la indignación de la comunidad internacional por las atrocidades cometidas y tener en cuenta las expectativas de las víctimas y de los sufrimientos de sus familias salvando su tragedia del olvido, la finalidad a/ética (de establecer la verdad) y la reconciliación, distinguiendo en la primera una etapa imprescindible en el camino de la segunda 08 l.

IV. JUSTICIA DE TRANSICIÓN Y ESTADO DE EXCEPCIÓN Sólo 6 de los 19 acusados de la masacre de Srebrenica fueron procesados y condenados. En general, 161 personas han sido incriminadas por el Tribunal ad hoc por hechos de guerra en la ex-Yugoslavia. Para 37 de éstas el proceso aún no se ha concluido. Dos acusados aún están fugitivos (Mladié y Hadzié). Estos son los crudos resultados del lnternational Criminal Tribunal for the former Yugoslaviaº 9l. Característica peculiar del Derecho internacional penal es la mayor relevancia que parece asumir el proceso, respecto a su misma finalidad, a la pena que se impone concretamente. El momento esencial parece encontrarse, no en el contexto del Derecho penal «ordinario», sino en el hecho de obligar a comparecer a los imputados y procesarlos, y no su efectiva condena.

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JovcE, The Historical Function of lnternational Criminal Trials: Re-thinking lnternational Criminal Law, NJJL 7314 (2004), págs. 461 ss. Mientras, como se sabe, el trabajo del Tribunal Penal Internacional, fundado con el Estatuto de Roma de 1998, que entró en vigor en el 2002, aún no ha producido ninguna sentencia definitiva.

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Caso Erdemovié

Erdemovié, condenado al final del proceso de segunda instancia a cinco años de reclusión, da nombre a un caso célebre por las implicaciones jurídicas, pero también porque representa, en resumidas cuentas, el símbolo de un modelo de justicia «fair», respetuoso con las garantías individuales del acusado (aunque con las dudas expresadas por el juez Shahabuddeen en su opinión separada). Resalta también la peculiaridad de un juicio que, condenando a un mero ejecutor de órdenes que, como reconoció el mismo Tribunal de segunda instancia, ha actuado en una situación de necesidad urgente y ha decidido confesar los actos cometidos, parece, en alguna manera, que haya individualizado a un chivo expiatorio, en lugar de a un gran criminal. Por lo demás, frente a crímenes en masa, el proceso parece que ya esté endémicamente orientado a condenar, en vez de a constatar judicialmente tos hechos. Y esto refleja una anomalía del mismo sistema, un sistema en el que la eventual absolución del imputado se advierte por la comunidad internacional como una derrota y una humillación<20l. Es indudable la potencia mediática de este proceso, así como otros celebrados por los Tribunales ad hoc para la e2(-Yugoslavia y para Ruanda. A fin de cuentas, la justicia penal actual de dimensión global depende, entre otras cosas, de la difusión global de la información, que impone tener muy en cuenta la opinión pública mundial, con millones de ojos que observan desde todos los rincones del globo. Ocultar la noticia de un genocidio y sus proporciones hoy en día es más difícil que en el pasado, especialmente en las zonas del planeta en las que la mayoría de la población puede acceder a internet y a los principales medios de información, y estos últimos son, al menos tendencialmente, libres. Precisamente el caso de Srebrenica representa, también bajo este aspecto, un precedente extremadamente significativo.

IV.1. Los riesgos unidos a una justicia global de transición El problema fundamental de la justicia transnacional se encuentra, como se sabe, en el riesgo de que la persecución y condena de los responsa-

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PASTOR, El poder penal internacional. Una aproximación jurídica crítica a Jos fundamentos del Estatuto de Roma, Barcelona, 2006, págs. 134 ss., 138.

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

bles perjudique a los procesos de paz, obstaculice la transición pacífica y la reconciliación interna, cree laceraciones. Por ello, considerando la pena «justa» y su finalidad emerge, a menudo, en la jurisprudencia de los Tribunales internacionales, y en la del caso Erdemovié también, la exigencia de favorecer a los denominados hea/ing process. Muy esporádicamente se ofrece una explicación de cómo la conminación de la pena debería contribuir en este sentido. Un riesgo estrechamente interconectado al vae victis, ya tradicional en la historia de los procesos internacionales121 i. Evidente en los procesos de Núremberg y Tokio, que muchos temen también con respecto a la justicia internacional penal de segunda y tercera generación122 i. Justicia de los vencedores, en el sentido de la facción o facciones que en la transición han resultado ganadoras; pero también en el sentido de las potencias más fuertes a nivel global, que pueden utilizar la justicia penal como instrumento de hegemonía; o bien, en el sentido de riesgo de la «justicia de David contra Goliat», en especial pensando en los países que intentan reservarse una esfera de visibilidad global, al no poder alcanzarla de otro modo (no siendo dominantes). Una justicia con presunción de universalidad, en cuanto a los derechos humanos, que se traduce en una no justicia.

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Cfr. BOHNERT, «Kant in Jugoslawien, Der lnternationale Strafgerichtshof und der Rechtsfrieden», en DurrcE/GEILENIMEYER-GossNERIWARDA, Gedachtnisschrift für E/len Schlüchter, Colonia-Berlín-Bonn-Múnich, 2002, págs. 763 ss., en particular pág. 771. La primera generación normalmente se individualiza en el derecho internacional penal de las potencias vencedoras en Versalles, Núremberg y Tokio; mientras que la segunda generación sería la del Consejo de Seguridad de la ONU que ha originado los Tribunales ad hoc, determinada por la aspiración de e restaurar la paz y seguridad internacionales». La justicia de tercera generación es, obviamente, la del Estatuto de Roma y el Tribunal Penal Internacional, independiente de poderes estatales y del mismo Consejo de Seguridad de la ONU, universal (en el sentido que no está limitada a situaciones específicas, sino que se extiende potencialmente a todo el globo y a toda la historia sucesiva a 2002). Por tanto, se podría decir, «infinita y eterna», aunque sea una justicia complementaria y no universal. Totalmente peculiar, y quizás no encuadrable en ninguno de los niveles descritos, es el derecho internacional penal de los Tribunales híbridos, nacionales/internacionales: Sierra Leona, Líbano, Camboya.

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Caso Erdemovié

Además del peligro de una justicia diferenciada, selectiva, hasta racista. A nivel colectivo, con la estigmatización de una etnia, un grupo, una facción; a nivel individual, con la creación de chivos expiatorios. Perfiles con implicaciones que son incluso inquietantes, que focal izan la cuestión fundamental de la misma legitimidad de la justicia internacional, o de algunas de sus expresiones históricas<23 i,

IV.2.

La conformidad al sistema de los crímenes globales

Otra cuestión emerge del caso Erdemovié, así como de los informes de los procesos más famosos celebrados ante los Tribunales internacionales. Los hechos objeto de cognición, crímenes de lesa humanidad (lato sensu), normalmente, en el contexto local y temporal en el que se han cometido eran conformes a los sistemas (ilícitos} de pertenencia. Conductas «normales», actuación de programas políticos adoptados por los mismos sistemas, que toleran o autorizan tales atrocidades, o incluso las organizan y ordenan. Lo que comporta, ante todo, notables problemas desde el punto de vista de la legalidad y de la prohibición de retroactividad de la ley penal 124i. Como nos enseña precisamente el caso Erdemovié, la legislación de la ex-Yugoslavia no contemplaba el crimen del cual fue originariamente acusado el imputado y por el cual fue condenado en primera instancia (crimen de lesa humanidad), después reducido en crimen de guerra que, al menos sustancialmente, es menos grave.

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No nos ocupamos en este escrito del complejo y atormentado problema del fundamento de tal legitimación: basado en un pacto, originario, quizás de derecho natural. Ni tampoco de la cuestión de si las vistosas derogaciones al principio de soberanía y el de no injerencia tradicionalmente entendidos, puedan justificarse con el argumento de la exigencia de garantizar la efectividad de los derechos humanos; o con el principio caut dedere aut judicare• del Derecho internacional penal consuetudinario, y consagrado por la Convención de Ginebra. Nos permitimos la remisión a CORNACCHIA, Funzione della pena, págs. 1 SS., 5 SS., 12 SS. Ya desde el punto de vista de la reserva de ley: el Estatuto para la exYugoslavia no es acto legislativo de un órgano soberano elegido democráticamente de tipo parlamentario, sino el producto de una resolución del Consejo de Seguridad de la ONU (Resolución 827, de 25 de mayo de 1993).

C>LALEY

607

Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

IV.3. La nota diferencial de la justicia internacional penal: el estado de

excepción Es necesario reconocer que entre la justicia penal internacional y la justicia penal ordinaria, herencia del monopolio estatal, doméstico de la coacción, existe una diferencia esencial ya a nivel del objeto. La justicia penal internacional no responde sólo a la exigencia de tutelar intereses fundamentales de la comunidad internacional, puestos en peligro por los crímenes contra la humanidad (/ato sensu). Es evidente que no es suficiente esto para explicar el porqué de esta institución, sobre todo, para justificar los costes, en términos económicos, en términos de limitación de las soberanías nacionales, en términos de castigo (es Derecho penal, con sanciones, obviamente, muy elevadas). La ratio quizás haya que buscarla en las características peculiares de este sistema. Se ha hablado de la conformidad de los crímenes que afectan a la justicia penal internacional respecto a los sistemas ilícitos de pertenencia (que toleran, autorizan estas atrocidades, o incluso las organizan y ordenan). En nuestra opinión, el elemento caracterizador de la justicia internacional penal se encuentra totalmente en el estado de excepción, que constituye su verdadera razón de ser. Hablamos de situaciones históricas y sociales tales que suspenden las reglas normales y hasta los parámetros morales más elementales, pero que también pueden explicar los efectos destructivos y desintegradores en el tejido que une a las comunidades, que han sido teatro de éstos más allá de su extinción histórica. Situaciones que, en el ámbito de las soberanías nacionales, hacen imposible una distinción entre derecho y violencia¡is¡, y por tanto constituyen el humus ideal para la perpetración «sistémica» de los crímenes contra la humanidad más graves (/ato sensu); contextos catastróficos en los que la anoma1ía se convierte en regla{ 26l. La justicia penal internacional interviene, debe intervenir en tales ámbitos. Y lo hace obligando a comparecer ante un Tribunal al mismo soberano.

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Stato di eccezione, Turín, 2003, págs. 54 ss. Nos permitimos la remisión a CoRNACCHIA, Funzione della pena, págs. 258 ss.

AGAMBEN,

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32.

Caso Erdemovié

IV.4. iQué función tiene la justicia global humanitaria? Entonces, se trata de juzgar situaciones epocales en el contexto de las cuales se atropellan los principios tradicionales del Estado de Derecho, en razón de una «patología del sistema». La situación-umbral{27i dada por el estado de excepción, expresada por formas masivas de violencia tolerada, normalizada o incluso legalizada de las instituciones, altera y devasta la relación normal entre los ciudadanos y entre éstos y el Estado. Por lo demás, los elementos de esta «alteración» en el caso Erdemovié se pueden deducir de la indudable relevancia del estado de necesidad, de la atormentada ubicación de la orden del superior, de la imagen que el imputado ofrece de sí mismo una vez que ha vuelto a la «normalidad». Precisamente porque la patología infecta no sólo a los bienes de los ciudadanos, sino también al mismo Estado en su colocación global, la «comunidad internacional» tiene interés en ocuparse de ésta. La razón de la intervención se encuentra, principalmente, en la exigencia de contribuir en la interrupción del estado de excepción'2ªi. Pero surge el problema del «círculo vicioso» de la justicia penal humanitaria global. Esto es, los hechos que acontecen en contextos de estado de excepción, justo porque están marcados por éste, aparecen negados para realizar una comparación con los principios del Estado de Derecho (que a menudo se pegan como etiquetas, como eslóganes pomposos que hay que proclamar, a pesar de su rechazo teatral en los hechos)<29J. Y es ésta la ambición que justifica el Derecho internacional penal, en sus manifestaciones históricas recientes. La finalidad de la pena en los Tribunales internacionales debería ser favorecer el proceso de superación del estado de excepción y contribuir a la constitución del Estado de Derecho, a través de la documentación de los hechos ocurridos bajo ese estado, la condena de los responsables que han tenido un papel clave o, en todo ca-

Stato di eccezione, pág. 13. Funzione della pena, págs. 299 SS. Vid. JAKOBS, cUntaten des Staates - Unrecht im Staat. Strafe für die TOtungen an der Grenze der ehemaligen DDR?•, CA 1994, pág. 18.

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AGAMBEN,

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(ORNACCHIA,

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

so, apical en su perpetración (más que los meros ejecutores de órdenes), la participación comunitaria en las expectativas de justicia de las víctimas.

º'

Un Derecho penal orientado a edificaf'.3 in situ un modelo de justicia arraigado en el respeto de los derechos humanos. Por lo tanto, se persigue una finalidad constitutiva para superar la excepción. Es decir, recomponer un poder legítimo, reparar la fractura en el sistema social de referencia, permitir una governance respetuosa con los derechos humanos, con el auxilio de las presiones y las expectativas del contexto internacional (en especial de la opinión pública, que «puede ver»). Pero la excepcionalidad de las realidades objeto de juicio podría hacer preferible la adopción de protocolos que permitan comprender, en el modo más completo posible, la patogénesis que se halla en el origen de los mismos fenómenos, de manera que se puedan emprender con conciencia las operaciones de reconstrucción que el contexto cultural de referencia ponga a disposición. Y entonces individualizar las vías de composición, eventualmente de carácter jurisdiccional, que eviten resucitar los resultados devastadores de tales realidades. En definitiva, la misma remisión al estado de excepción descubre de manera más coherente soluciones de justicia reconstructiva: la exigencia de una intervención (local o global) adecuada para dar significado a la dimensión de los hechos ocurridos en estado de excepción (en una situación-umbral) conduce en dirección de una solución que presente Jos mismos «códigos» que pretende instaurar, es decir, los de los derechos humanos, mediante una comprensión plena del ambiente en el que éstos se han violado. Es por ello que el hecho de asumir el estado de excepción como dimensión radical del crimen contra la humanidad constituye un argumento a favor de la deseada conversión de la justicia penal humanitaria en protocolos de restorative justice<31).

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Vid. JAKOBS, «Bürgerstrafrecht und Feindstrafrecht», HRRS 3 (2004), págs. 94 ss.; PAWUK, «Strafe oder Gefahrenbekampfung? Die Prinzipien des deutschen lnternationalen Strafrechts vor dem Forum der Straftheorie», en HovER/MOLLER!PAwuKM'oLTER (Hrsg.), Festschrift für F.C. Schroeder, Heidelberg, 2006, pág. 382. Vid., por ejemplo, BLUMENSON, «The Challenge of a Global Standard of Justice: Peace, Pluralism, and Punishment at the lnternational Criminal Court», CJTL 44 (2006), págs. 871 ss.;

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Caso Erdemovié

Promover perspectivas de institucionalización de los trayectos de justicia reparativa. Quizás la vía más adecuada con la función de normalización de la excepción, que parece caracterizar a la jurisdicción de los Tribunales internacionales, podría ser adoptar un modelo reconstructivo de justicia, en el que el procedimiento (jurídico y extrajurídico) esté orientado directamente a racionalizar la violencia, conocer los factores patógenos y, si es posible, suministrar instrumentos para prevenir una nueva explosión
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SADAT, cUniversal Jurisdiction, National Amnesties, and Truth Commissions: Reconciling the lrreconcilable1, en MAcEoo (ed.), Universal Jurisdiction. National Courts and the Prosecution of Serious Crimes under lnternational law, Filadelfia, 2004, págs. 198 ss.; F1NOLAY/ HENHAM, Transforming lnternational Criminal, págs. 274 ss.; HENHAM, clntemational Sentencing in the Context of Collective Violence1, ICLR 7 (2007), págs. 462 ss. M1Now, Between Vengeance and Forgiveness: Facing History After Genocide, Boston, 1998, págs. 3 SS. Normalmente faltan poderes coercitivos directos, instrumentos propios de actuación de las propias decisiones, en ausencia de un aparato militar que los imponga en el contexto de una cintervención humanitaria•. Así sucede con respecto al Tribunal penal internacional, al faltar un cuerpo de policía solo se puede contar con la cooperación estatal de las naciones.

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33 CASO DE LA LIBRERfA EUROPA<*>

ÍÑ1Go CoRROZA,

Elena

Profesora Contratada-Doctora de Derecho Penal. Universidad de Navarra.

SUMARIO: l. ITINERARIO PROCESAL DEL CASO 11. INTRODUCCIÓN 111. VALORACIÓN JURISPRUDENCIAL DE LOS HECHOS Y SU CALIFICACIÓN IV. RELEVANCIA DOCTRINAL DEL CASO. SOBRE LA CONVENIENCIA Y LICITUD DE LA REGULACIÓN PENAL DE LOS DELITOS DE EXPRESIÓN O DELITOS DE CLIMA IV.1. Antecedentes históricos de estos delitos IV.2. Los delitos de provocación al odio y la discriminación y la apología del genocidio - V.

(*)

~LA

CONCLUSIONES ANTE LA DECISIÓN EUROPA

DEL CASO LIBRERÍA

Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Barcelona de 16 de noviembre de 1998; Auto del Tribunal Constitucional de 18 enero de 2000; Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, secc. 3.ª, de 14 de septiembre de 2000; Sentencia del Tribunal Constitucional 235/2007, de 7 de noviembre; Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, secc. 3.ª, de 5 de marzo de 2008; Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 11 de Barcelona de 5 de marzo de 201 O.

LEY

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

El 11 de diciembre de 1996, la librería Europa de Barcelona fue intervenida judicialmente por considerar que era un centro de apología nazi. En este establecimiento se vendían y distribuían miles de publicaciones, vídeos y materiales en distintos soportes de carácter antisemita en los que se negaba el holocausto y se vejaba a los judíos. La mayor parte de la literatura almacenada en el local era de clara hostilidad hacia los judíos'n. Como consecuencia de la intervención y registro en la sede de la citada librería fueron ocupados 20.972 libros, 324 vídeos, 35 cintas de audio, 124 fotolitos, 35 catálogos y multitud de revistas, postales, pósters, en los que aparecían reproducidos los símbolos del nacionalsocialismo, en actitud inequívocamente exaltatoria, con continuas alusiones ofensivas y denigrantes a la raza judía. Pedro Varela, dueño de la librería{2), fue condenado mediante sentencia dictada el 16 de noviembre de 1998 por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Barcelona, a dos años de prisión como autor responsable de un delito continuado de apología del genocidio (art. 607.2 CP), y a otros tres años de prisión y doce meses multa por un delito también continuado de provocación a la discriminación, al odio y a la violencia contra grupos o asociaciones por motivos racistas y antisemitas (art. 510.1 CP). La defensa solicitó la elevación de la cuestión de inconstitucionalidad en relación con estos tipos penales por su colisión con la libertad de expresión, pero el juez no lo consideró necesario. Recurrida esta sentencia en apelación ante la AP de Barcelona, este tribunal sí que elevó la cuestión ante el Tribunal Constitucional'3l. En la STC 235/2007, de 7 de noviembre, declaró inconstitucional la cláusula que tipificaba la «negación» del genocidio por vulneración de la li-

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Aunque también se vendían publicaciones de Arte, Historia y Mitología religiosa, pero estas suponían un número mucho menor que las obras dedicadas al revisionismo histórico. De un total de 21.584 libros, vídeos, carteles y cintas incautados, tan sólo 232 no guardan relación con este tema. Así lo pone de manifiesto el juez en su FJ VIII. Conocido por su larga trayectoria en los círculos de extrema derecha. Había sido líder de CEDADE hasta su disolución (Círculo Español de Amigos de Europa, grupo nacionalsocialista creado en Barcelona en 1966 y disuelto en 1993) y había sido procesado en Austria por elogiar la figura de Hitler. Aunque la primera vez, la cuestión se planteó prematuramente y fue inadmitida por extemporánea (ATC de 18 enero de 2000).

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33.

Caso de la librería Europa

bertad de expresión y estableció que la «justificación», para que su castigo sea constitucionalmente admisible, debe ser interpretada como la incitación indirecta al genocidio, el odio, la violencia o la discriminación contra grupos víctimas del genocidio.

l.

ITINERARIO PROCESAL DEL CASO

La sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Barcelona de 16 de noviembre sostiene en su FD 1 que los hechos declarados probados eran legalmente constitutivos de un delito continuado de genocidio'4l (art. 607.2) y de un delito continuado de provocación a la discriminación, al odio y la violencia por motivos racistas y antisemitas (art. 510.1 )' 5l. La defensa solicitó la formalización de cuestión de inconstitucionalidad para los arts. 510 y 607.2 por considerar que estos constituían una vulneración del derecho de libertad ideológica reconocida en el art. 16.1 CE, de los derechos de libertad de expresión e información tutelados en el art. 20.1 CE y de la cláusula de legalidad penal derivada del art. 25.1 en relación con el art. 9.3 de la CP6l. Dicha solicitud fue desestimada por entender que «ni la ratio legis, ni el tenor literal del contenido de las normas penales cuestionadas y aplicables al caso( ... ) presentan elementos de descripción objetiva o subjetiva del tipo que ofrezcan duda alguna sobre su constitucionalidad»m. El Juez sostiene que tal y como se recoge en distin-

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La Sentencia da por buena la expresión «apología del genocidio» a la hora de definir el tipo penal del art. 607.2, que parece más adecuada para distinguir la conducta del párrafo 2 del art. 607 que la del párrafo 1, que sería la conducta propiamente dicha de genocidio. Se condenó a Pedro Varela Geiss a una pena de dos años de prisión por el delito continuado de genocidio y tres años de prisión y doce meses-multa por el delito continuado de provocación a la discriminación, odio o violencia. Las penas impuestas son las máximas posibles de acuerdo con el marco penológico que establece el código penal. Ambos delitos fueron considerados en concurso real, aunque esta cuestión ha sido objeto de algunas críticas por entender que en la sentencia no queda argumentado suficiente ni convincentemente por qué. Sobre esta cuestión, entre otras, vid. LANDA GoRoSTIZA, «La llamada «mentira de Auschwitz» (art. 607.2.º CP) y el «delito de provocación» (art. 510 CP) a la luz del ccaso Varela•: una oportunidad perdida para la «cuestión de inconstitucionalidad» (Comentario a la Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Barcelona de 16 de noviembre de 1998)», AP 36 (1999), págs. 691-692. FJ 111. FJ IV.

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

tos convenios suscritos por España, la libertad de expresión es un derecho susceptible de limitación!8l. Contra esta sentencia la defensa del condenado formuló recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Barcelona!9J en que se solicitaba que la Sala promoviera una cuestión de inconstitucionalidad acerca de estos preceptos. La petición fue atendida parcialmente porque la secc. 3.ª de la AP de Barcelona acordó plantear cuestión de inconstitucional idad respecto del art. 607.2. En el AAP de fecha 14 de septiembre de 2000, la Audiencia suspende el plazo para dictar sentencia resolutoria y manifiesta que el art. 607.2 contiene una limitación injustificada del derecho a la libertad de expresión!10J. La cuestión de inconstitucionalidad núm. 5152/2000, planteada por la secc. 3.ª de la AP de Barcelona, en relación con el art. 607.2 del Código Penal, ha sido resuelta por el Pleno del TC mediante la Sentencia 235/2007, de 7 de noviembre, que estima parcialmente dicha cuestión. El Tribunal ha declarado inconstitucional la cláusula que tipifica la «negación» del genocidio por vulneración de la libertad de expresión! 11 J y ha establecido que la «justificación», para que su castigo sea constitucionalmente admisible, debe ser interpretada como la incitación indirecta al genocidio, el odio, la violencia o la discriminación contra grupos víctimas del genocidio. La sentencia incluye cuatro votos particulares que manifiestan su oposición a la declaración de inconstitucionalidad de la cláusula de «negación», y

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FJ IV. La sentencia declara que «la punición de las conductas en ellos descritas constituyen una limitación necesaria, razonada y coherente del derecho a la liberta de expresión» y que «esta nueva normativa protectora ha sido introducida en nuestro ordenamiento jurídico interno mediante ley de rango orgánico» razones que permiten eludir las dudas de constitucionalidad (FJ V). El Ministerio Fiscal y las acusaciones particulares que eran la Comunidad israelita de Barcelona y SOS Racismo, se opusieron al recurso y solicitaron la confirmación de la Sentencia. En este Auto la Audiencia entiende que no basta con expresar una determinada opinión sobre un hecho histórico, sino que tiene que ponerse en peligro, aunque sea de manera abstracta, bienes jurídicos esenciales. Esta conducta no ha sido eliminada por una Ley Orgánica que modifique el precepto, por lo que todavía aparece en la redacción del apartado 2 del art. 607, pero es inaplicable por haber sido declarada inconstitucional.

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33. Caso de la librería Europa

uno de ellos se opone también a la interpretación realizada por el TC de la cláusula de «justificación»( 12 l. Con fecha 5 de marzo de 2008, la secc. 3.ª de la AP de Barcelona dicta sentencia estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto, condenando al acusado Pedro Varela Geiss como autor de un delito de genocidio del art. 607.2 del CP, concurriendo la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de siete meses de prisión y absolviéndole del delito de provocación a la discriminación, al odio y a la violencia previsto en el art. 51 O del CP. Contra esta misma persona se inició posteriormente otro procedimientd13l en el Juzgado de lo Penal núm. 11 de Barcelona, que ha dictado sentencia recientemente, con fecha 5 de marzo de 201 O, en la que condena a Pedro Varela Geiss por un delito continuado de difusión de ideas que justifican el genocidio, a una pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ocho meses con una cuota diaria de 12 euros, y por un delito continuado de provocación al odio y la discriminación del art. 510.1 del CP a un año y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el comiso de numeroso material de la librería.

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Un estudio detallado sobre las distintas cuestiones tratadas en la sentencia del Tribunal Constitucional (posiciones de las partes que intervienen en el proceso, análisis del contenido de la sentencia y estudio de los votos particulares) en BILBAO Ua1LLOS, e La negación de un genocidio no es una conducta punible (comentario de la STC 235/2007)•, REDC 85 (2009), págs. 328-349. Sobre esta sentencia del Tribunal Constitucional véanse también, TAJADURA TEJADA, «Libertad de expresión y negación del genocidio: Comentario crítico a la STC de 7 de noviembre de 2007•, RVAP 2008 (núm. 80), págs. 233-255; ToRREs PéREZ, cLa negación del genocidio ante la libertad de expresión: las inconsistencias de la STC 235/2007 al descubierto•, RVAP 2007 (núm. 79), págs. 163-199; SuAREZ EsP1No, cComentario a la STC 235/2007, de 7 de novfembre, por la que se declara la inconstitucionalidad del delito de negación del genocidio», lndret 2/2008. Los hechos imputados son similares a los que dieron lugar a la sentencia anterior. Se le acusa de vender y difundir de forma habitual y continuada, en la sede física de la librería, a través de catálogos enviados por correo postal y a través de distintas páginas web, libros y publicaciones que enaltecen y justifican el genocidio del /11 Reich, y otras publicaciones que menosprecian a otras razas o etnias, mujeres, homosexuales y personas con alguna discapacidad.

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

11.

INTRODUCCIÓN

Este caso plantea el problema de la licitud y legitimidad de sanción penal en aquellas conductas, como las recogidas en estos artículos, que limitan con la libertad de expresión, la libertad ideológica o incluso la libertad de investigación científica amparadas por la CE y que no suponen una lesión directa e inmediata de bienes jurídicos personalísimos. Con la declaración de inconstitucionalidad de la conducta meramente negatoria (el llamado «revisionismo», o más acertadamente, «negacionismo») de la existencia de genocidio se resuelve parcialmente los términos de una discusión concreta, pero el resto del precepto penal sigue planteando dudas en el sentido apuntado. En el caso que aquí se va a analizar la jurisprudencia ha planteado la discusión sobre la determinación del bien jurídico protegido en los delitos de los arts. 510.1 y 607.2 y la interpretación de estos tipos penales. Se trata de poder determinar si los hechos imputados a Pedro Varela constituyen una manifestación de la libertad de expresión protegida constitucionalmente o son constitutivos de infracciones penales. Por eso, para el análisis de los hechos tienen especial relevancia las manifestaciones de los distintos tribunales sobre lo que estos delitos pretenden proteger. Por otro lado, analizaremos la legitimidad de estos tipos penales que regulan conductas alejadas de la lesión del bien jurídicd 14l.

111. VALORACIÓN JURISPRUDENCIAL DE LOS HECHOS Y SU CALIFICACIÓN La sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Barcelona condenó a Varela por un delito continuado de apología del genocidio del art. 607.2 en concurso real con un delito continuado de provocación a la discriminación del 510.1 CP. En la sentencia se pone de manifiesto las semejanzas entre ambos delitos al responder a una opción de adelantamiento de la barrera punitiva del Derecho penal. Ambas conductas guardan relación con los actos preparatorios, aunque también se aclara que el 607 .2 no es un supuesto

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Hay algunos otros temas interesantes en la calificación jurídica de los hechos que hace la sentencia como por qué se califican estos delitos como continuados, o por qué no sanciona también por el tipo penal del art. 510. 2.º, aunque no vamos a entrar en estas cuestiones.

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Caso de la librería Europa

típico de apología que ya aparece descrita en el art. 18 en relación con el 615. A pesar de las semejanzas la sentencia señala que ambos delitos tienen sentidos de tutela distintos y también que protegen bienes jurídicos distintos. Sugiere una interpretación del 51 O como un delito de peligro abstracto dirigido a prevenir que se cree un clima incitador de conductas de discriminación, violencia u odio. Se pretende prevenir «que se llegue a inculcar en los destinatarios de la difusión una actitud hostil, de rechazo y violencia, que a la postre desemboque en actos concretos de agresión o discriminación»(1 5J. Sin embargo, y aunque es cierto que se destaca más en el delito de provocación, también se considera parte del delito del 607.2, porque en la apología del genocidio se da un riesgo (se considera delito de peligro) de «crear en otros la actitud hostil generadora de atentados específicos de la vida, salud, la dignidad o la integridad física y/o moral de los demás»º 6l. Estas conductas generan un clima de violencia y hostilidad que, en sí mismo y de forma inmediata, podría concretarse en actos específicos de violencia o discriminación, ejecutados por terceros, destinatarios de dicho mensaje. Ambos delitos se presentan como delitos de peligro abstracto, que buscan proteger la paz pública y prevenir las condiciones en que puedan proliferar conductas lesivas de bienes jurídicos individuales. Por su parte la Audiencia Provincial de Barcelona en su sentencia de 5 de marzo de 2008 confirma la imputación a Varela del delito de apología del genocidio (en su modalidad de justificación) partiendo de los criterios interpretativos recogidos por el TC en su sentencia 235/2007. Para que resulte constitucionalmente legítimo castigar penalmente estas conductas es necesario que supongan una incitación indirecta a la comisión del delito de genocidio o que provoquen de modo mediato a la discriminación, al odio o a la violencia, que es lo que permite en términos constitucionales el establecimiento del tipo de la justificación pública del genocidio. Por tanto, siempre que la justificación del genocidio opere como incitación indirecta a la comisión del delito no es una mera adhesión ideológica a una posición política cualquiera. Entiende la sentencia que de los hechos probados se desprende que en la actuación de Varela se aprecia una voluntad inequívoca de denigrar a la comunidad judía tildándola de genéticamente mentirosa, incitando, aunque sea de forma indirecta, a la discriminación, al

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FDVll. FDVI.

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odio y a la violencia contra dicha comunidad que es lo que el TC ha dicho que permite en términos constitucionales el establecimiento del tipo de la justificación pública del genocidio. Esta sentencia absuelve al imputado del delito de provocación a la discriminación, al odio y a la violencia. Parte de la consideración de que el art. 51 O recoge un tipo específico de discriminación, que no es una provocaci~n en el sentido del art. 18, y que debe ser interpretado en el sentido de garantizar las condiciones de seguridad de la existencia de colectivos especialmente vulnerables. Es preciso, según esto, una interpretación restrictiva del precepto penal y aplicarlo tan solo en aquellos casos en los que los destinatarios de la provocación carezcan de autonomía suficiente o si se tratara de una situación de crisis extrema de un grupo especialmente vulnerable cuyas condiciones existenciales puedan verse efectivamente afectadas. Con este criterio interpretativo tan estricto deriva la inaplicación en el caso Varela. Utiliza también para reforzar la inaplicabilidad de este delito en este caso, la interpretación del TC en la que pone de relieve que la diferencia fundamental entre el delito del 607.2 y el 51 O es que en el primero la conducta provoca de modo mediato a la discriminación, al odio o a la violencia y la provocación del 510 exige que la incitación a la discriminación, al odio o a la violencia sea necesariamente directa. Según esta lectura del 51 O la Audiencia Provincial entiende que no se dan los requisitos para sancionar por este delito a Pedro Varela. Resulta curioso que la sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 11 de Barcelona de 5 de marzo de 2010 no haya tenido en cuenta los razonamientos de la Audiencia provincial, porque sanciona al mismo acusado, Pedro Varela Geiss, por un delito de apología del genocidio (continuado) en concurso real con un delito de provocación a la discriminación, al odio y a la violencia del 510.1 (también continuado)07l, por hechos muy similares a los que dieron lugar a la sentencia de la Audiencia provincial de Barcelona.

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Que es la misma calificación jurídica de los hechos que hizo el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Barcelona y que fue corregida en apelación por la AP.

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IV. RELEVANCIA DOCTRINAL DEL CASO. SOBRE LA CONVENIENCIA Y LICITUD DE LA REGULACIÓN PENAL DE LOS DELITOS DE EXPRESIÓN O DELITOS DE CLIMA IV.1. Antecedentes históricos de estos delitos 1. Para entender la interpretación que han hecho los distintos tribunales de estos tipos penales, es especialmente relevante el argumento de carácter histórico, porque explica cuáles fueron las razones contextuales para la indusión en nuestro ordenamiento de estas conductas. Los hechos del caso de la Librería Europa no son sustancialmente distintos a otros casos que se han dado en Europa y que suponen la concreción de ciertas ideas antisemitas que proliferan fundamentalmente en Europa después del fin de la Segunda Guerra Mundial. Estos movimientos, llamados revisionistas o «negacionistas»nai, más o menos importantes en cuanto al número e intensidad, según los países, han generado como reacción una línea políticocriminal de actuación contra ciertas conductas llevadas a cabo por estos grupos.

El Código Penal de 1995 recoge distintas disposiciones que tienen por objeto sancionar conductas racistas, xenófobas y, en general, discriminatorias119l. Esta cruzada responde a una decisión de política criminal de luchar

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El discurso cnegacionista• niega la política de exterminio nazi contra los judíos, poniendo en tela de juicio la existencia de cámaras de gas, el número de muertos y haciendo hincapié en que el genocidio es invención de la propaganda aliada, principalmente sionista. Sobre esto LANDA GOROSTIZA, AP 1999, pág. 690; LAuRENZO CoPELLO, «Marco de protección jurídico-penal del derecho a no ser discriminado. Racismo y xenofobia•, CDJ 1996, 1, págs. 219 ss. Son plasmación de esta tendencia, además de los ya citados 510 y 607.2, el art. 515.5.º, relativo a las asociaciones ilícitas, o el 22.4 que prevé la agravante de racismo. Estos responderían a lo que LAuRENZO CoPELLO, ibídem, pág. 224, ha llamado medidas antidiscriminación genéricas. Por otro lado, los delitos del 314 (discriminación en el empleo) y 511 y 512 dentro de las medidas antidiscriminación específica, según la denominación empleada por esta autora. En la misma línea el Código Penal recoge en el art. 197 .5.º una agravación específica para el caso que se descubran o revelen datos relativos a la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual. Por su parte, el art. 170 castiga las amenazas dirigidas a un grupo étnico, cultural o religioso y el 161.2 que castiga la clonación o de otros procedimientos dirigidos a la selección de la raza. Por su parte, BERNAL DEL CASTILLO, La discriminación en Derecho penal, Granada, 1998, págs. 56, 57, 133 ss., clasifica las medidas penales antidiscriminatorias según otorguen protección directa (arts. 22.4.º, 510, 411, 512 y 515.5.º) o indirecta (arts, 159.1.º, 161.1.º

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contra determinadas conductas discriminatorias(20i, y se ha llevado a cabo con una actuación paralela del TC, que ha dicho en reiteradas ocasiones que el principio de no discriminación ha de prevalecer cuando entre en conflicto con otros derechos en juego'21 l. En esta regulación destacan dos tipos delictivos nuevos en nuestra tradición jurídica(22 i, que son precisamente los tratados en la sentencia del caso que nos ocupa. Se trata del «delito de provocación» a la discriminación, al odio y a la violencia por motivos racistas, étnicos, ideológicos, religiosos, sexuales, etc. (art. 510)<23 i y el delito de negación o justificación del genocidio (conocido como la «mentira de Auschwitz»)( 24i, recogido en el art. 607.2 del CP. Con la inclusión de este último delito, el legislador de 1995 culminó un proceso que tiene como antecedentes los arts. 165 y 173.4 que pretendían que la ley penal garantizara la realidad del principio de igualdad entre las personas, penalizando comportamientos discriminatorios determinados por razones étnicas, de raza, religión y opinión política y sindical(2si. 2. En sus antecedentes históricos tiene gran relevancia el Convenio de Naciones Unidas para la prevención y la sanción del delito de genocidio,

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y 2.º, 170, 197.5.0 , 607, 611.6.º), incluyendo entre estos últimos los delitos contra la libertad de conciencia, los sentimientos religiosos y el respeto a los difuntos. Las razones de esta medida de política criminal tienen su origen en el contexto internacional, en el que se están celebrando importantes reuniones para adoptar medidas conjuntas de lucha contra este género de conductas. Lo ocurrido en Alemania potencia la persecución internacional de estas actuaciones intentando evitar que algún país pueda convertirse en refugio y base logística para grupos que ensalcen las ideologías derrotadas en la Segunda Guerra Mundial. Se manifiesta de manera crítica sobre las necesidades reales de sancionar estas conductas, BILBAO UB1uos, REDC 85 (2009), pág. 315. Sobre estas cuestiones SSTC 214/1991, de 11 de noviembre (ponente, Gimeno Sendra) y 176/1995, de 11 de diciembre (ponente, Mendizábal Allende). No son nuevas en el Derecho germano. Sobre esta cuestión LANDA GoROSTIZA, AP 1999, pág. 690, nota 3. Aunque este artículo tenía un precedente en el código anterior, el art. 165 ter. La regulación actual deriva del art. 20.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, que declara: «Toda apología del odio nacional, racial o religioso, que constituya incitación a la discriminación, la hostilidad o la violencia, estará prohibida por la ley». En Alemania la regulación penal en esta materia está recogida en el § 130.3 StGB. Esta regulación es consecuencia en parte del impacto social y político que se produjo con un caso muy similar al de la sentencia objeto de nuestro estudio, el caso «Deckert». Sobre los hechos de este caso, vid. LANDA GoROSTIZA, AP 1999, págs. 693-696. Así se hizo constar en la Exposición de motivos de la LO 8/1983, de 25 de junio, por la que se incluyeron estos artículos.

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suscrito en Nueva York el 9 de diciembre de 1948, a partir del cual los Estados se comprometen a establecer sanciones penalmente eficaces para castigar el genocidio'26J y otras conductas estrechamente ligadas al mismo, como la tentativa, la complicidad, conspiración e incitación directa y pública a cometer genocidio (provocación). Nada se dice de conductas como la negación y la justificación, que se recogen en la regulación penal española y que son precisamente las que plantean problemas de interpretación y de justificación de su incriminación. Estas conductas, que configuran lo que se ha llamado negacionismo o revisionismo' 27i han sido también recogidas en otros ordenamientos jurídicos<25 J dando lugar a un importante debate doctrinal no resuelto.

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En este Convenio se establece que los actos de genocidio se caracterizan por tener un dolo específico, ya que se cometen para intentar destruir, en todo o en parte, un grupo nacional, étnico, racial o religioso. Entendiendo por tal el discurso que consiste en cuestionar o negar la realidad del genocidio cometido por los nazis durante la Segunda Guerra Mundial. Comprende la negación o puesta en duda tanto de la realidad del genocidio, como de su amplitud y conductas realizadas. Los orígenes de estas conductas se sitúan obviamente en Alemania. El § 130 del StGB (Volksverhetzung} sanciona la llamada «mentira de Auschwitz». Con la primera inclusión de este precepto en el StGB en 1960 se pretendió hacer frente a una ola antisemita que se inició en Alemania y que se propagó por Europa. La redacción se modificó el 28 de octubre de 1994 e incluye como conductas típicas la aprobación, la negación o banalización pública del genocidio nazi cuando resulte adecuada para perturbar la paz pública. Sobre este desarrollo, de manera muy detallada, LANDA GoROSTIZA, «La regulación penal alemana sobre la discriminación racial y la xenofobia tras la nueva "Ley de lucha contra la criminalidad"», ADPCP 49 (1996), págs. 529-591. Este autor distingue entre la llamada mentira de Auschwitz «Simple» y la «Cualificada». En la primera redacción del tipo del § 130 se castigaba únicamente la mentira de Auschwitz cualificada, exigiendo que se supusiera un ataque a la dignidad humana. Este elemento venía siendo interpretado por la jurisprudencia como la necesidad de que la provocación fuera de tal clase que la conducta afectara al mismo núcleo de la personalidad. La pura negación del holocausto no lesionaba este requisito legal. En cambio, la actual redacción incluye tanto la mentira de Auschwitz simple como la cualificada. En esta situación tiene gran importancia la decisión jurisprudencia! en el «Caso Deckert» en el que los jueces entendieron que la mera negación del holocausto nazi cumple el tipo del § 130. Sobre esta cuestión de manera más detallada y recogiendo las críticas de esta nueva regulación por la doctrina penal alemana, vid. LANDA GoROSTIZA, AP 1999, págs. 692 ss. Sobre la delimitación de esta figura en Derecho comparado, vid. BtLBAO UBtLLos, REDC 85 (2009}, págs. 302 ss.

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De manera más concreta, en el comienzo de estos preceptos<29i es vital la Cumbre de Viena de 1993, en la que se hizo una recomendación a los Estados para llevar a cabo medidas de prevención para combatir la xenofobia, el antisemitismo y la intolerancia. A partir de estas recomendaciones las Cortes aprobaron un Proyecto de ley que derivó en la LO 4/1995, de 11 de mayo, de modificación del Código Penal, que introdujo el art. 165 ter. referido a la apología de la discriminación de personas o grupos y el 137 bis b) y c), relativos a la apología del delito de genocidio y la circunstancia del art. 10.7 del Código Penal, que agravaba el delito por los móviles que guiaban al sujeto a cometerlo. En la Exposición de Motivos de esta ley se justificaba la necesidad de una reforma en esta materia por «la proliferación en distintos países de Europa de episodios de violencia antisemita y racista que se perpetran bajo las banderas y símbolos de ideología nazi» y se resalta que esto requiere la represión de cuantas conductas puedan significar apología o difusión de las ideologías que defiendan el racismo o la exclusión étnica<30>. 3. Pocos meses después se aprobó la LO 1/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, que incluyó el art. 607.2 y el art. 18 que define la apología despenalizando la apología genérica e identificando ésta con la provocación directa al delito. También introduce el art. 51 Ocuya redacción es más precisa que la del art. 137 bis b) al suprimir la referencia al factor apologético. Todo parece indicar que con la tipificación de las conductas apologéticas del 607 .2 y del art. 18 y, en otra medida, también con la de provoca-

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Sobre los antecedentes de estos delitos del 51 O y 607, véanse entre otros, CUERDA ARNAU, «El denominado delito de apología del genocidio. Consideraciones constitucionales», PJ 1999, págs. 69-73; GóMEZ NAVAJAS, «Apología del genocidio y provocación a la discriminación en el Código Penal de 1995 (Algunas reflexiones al hilo de la sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 3 de Barcelona, de 16 de noviembre de 1998)», La Ley 1999-3, págs. 1840-1845; BILBAO UBILLos, REDC 85 (2009), págs. 314-318. Sin duda, en estos antecedentes legislativos tuvo gran importancia la STC 214/1991, de 11 de noviembre, caso Violeta Friedman, en la que se concedió amparo a una mujer judía que había interpuesto demanda de protección civil del derecho al honor por estimar que el suyo y el de todos los judíos que padecieron horrores de los campos de concentración resultaba lesionado por las declaraciones de León Degrelle en las que negaba la realidad del holocausto y manifestaba su deseo de que surgiera un nuevo Führer. Sobre este caso, vid. BILBAO Ue1LLos, REDC 85 (2009), págs. 306-309.

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ción del 510.1, se pretendía dar armas al ordenamiento jurídico para luchar contra conductas que en ese contexto histórico se entienden y perciben como altamente peligrosas por crear un abierto clima de hostilidad hacia un determinado grupo humano.

IV.2. Los delitos de provocación al odio y la discriminación y la apología

del genocidio 1. Del análisis de las distintas sentencias se deriva una concepción de estos delitos como tipos penales autónomos, muy cercanos a los actos preparatorios, y configurados como delitos de peligro abstracto. Ambos tipos delictivos se conciben como fases previas a la lesión de un bien jurídico merecedor de protección penal y que por su relevancia hay que proteger en un momento anterior a su lesión<m. Tal y como están siendo interpretados por la jurisprudencia, con estos delitos se sanciona el hecho de crear un clima que haga posible conductas hostiles, violentas o discriminatorias contra determinados grupos. Así, se ha señalado que la esencia de la ilicitud de estas conductas, tanto la del 510.1 como la del 607.2, que aunque se sostiene que protegen bienes jurídicos distintos, se han interpretado de manera similar, radica en crear ese «clima de violencia y hostilidad que, en sí mismo y de forma inmediata, podría concretarse en actos específicos de violencia o discriminación, ejecutados por terceros, destinatarios de dicho mensaje»<32 i. Esto parece encajar en un modelo delictivo calificado por algunos autores como «delitos de expresión» o «delitos de clima»!33l.

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En la primera sentencia, la de 16 de noviembre de 1998, se dice expresamente, que estos delitos significan un adelantamiento de la barrera punitiva del Derecho penal, pero que esto no resulta incompatible con el principio de intervención mínima que debe presidir este campo del Derecho, ya que las demás ramas jurídicas se han mostrado insuficientes para lograr el debido amparo a los importantes bienes jurídicos que tutela (FJ VI). Sigue diciendo en el mismo fundamento jurídico, que el art. 607 .2 tiene razón de ser por la legítima y necesaria voluntad legislativa de prevención a fin de evitar un resultado gravísimo. Sentencia de 16 de noviembre de 1998, FJ VI. Expresión de JAKOBS, que en su trabajo, cCriminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico•, en lo., Estudios de Derecho penal, Madrid, 1997, págs. 293 ss., se refiere con ellos a un conjunto de figuras protectoras de la cpaz pública• orientadas a la tutela de un clima favorable al derecho y entre las que sitúa la recogida en el § 130 StGB, de incitación a la población. Se castiga porque esta conducta crea un cclima psíquico»

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2. Se ha venido afirmando que las conductas recogidas en estos hechos delictivos suponen un adelantamiento de las barreras de protección penal. Esto puede sostenerse desde dos puntos de vista. En primer lugar, se ha defendido por parte de la doctrina que en estas conductas se recogen de manera específica ciertos actos preparatorios de lesiones a bienes jurídicos protegidos que merecen ser sancionados, en concreto se establece que recogen actos de provocación a algunos del itas en el caso del art. 510.1 y de apología en el caso del tipo del 607.2. Así, algunos autores entienden que el art. 51 O protege el derecho a la igualdad y no discriminación, así como la dignidad humana(34J y que, como modo de provocación que es, deberá interpretarse conforme a lo establecido en el art. 18(3si; esto es, como incitación directa a cometer un delito, a realizar actos ilícitos de discriminación o violencia(36l. En cuanto al art. 607.2 otros autores han entendido que es una provocación(37i al genocidio (algunos matizan más y hablan de provocación indirecta al genocidio'38i, o una provocación débil o apología stricto

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adecuado para que proliferen las conductas a las que se incita, generándose «potenciales de violencia». Entre otros LAURENZO CoPELLO, «La discriminación en el Código Penal de 1995», EPC 1996, págs. 236 ss. desde una posición más colectiva y BERNAL DEL CASTILLO, La discriminación, págs. 76 ss, atendiendo más al aspecto individual de la discriminación. La sentencia del juzgado de Barcelona de 16 de noviembre recoge que, aunque el art. 51 O es un delito autónomo, tiene relación con el art. 18. Aunque hay que señalar que, si bien es cierto que la discriminación y violencia pueden ser constitutivos de delito, no ocurre lo mismo con el odio, que es otro de los elementos del tipo del art. 510.1. Ya que el legislador ha establecido como concreción a la figura de la apología del art. 18 que «la apología sólo será delictiva como forma de provocación y si por su naturaleza y circunstancias constituye una incitación directa a cometer delito». Así la citada sentencia del Tribunal Constitucional dice «resulta constitucionalmente legítimo castigar penalmente conductas que, aun cuando no resulten claramente idóneas para incitar directamente a la comisión de delitos contra el derecho de gentes como el genocidio, sí suponen una incitación indirecta a la misma o provocan de modo mediato a la discriminación, al odio o a la violencia». Se muestra crítico BILBAO Ue1LLOS, REDC 85 (2009), pág. 344, sobre todo porque si este es el criterio, debería ser también aplicado al otro tipo autónomo de apología que se recoge en nuestro código penal, el art. 578, sobre terrorismo, que no es precisamente la línea jurisprudencia! actual.

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sensu)(39i y que deberá también interpretarse de acuerdo a la definición general de la apología como provocación(40). Otra posible visión de estas conductas es la que pone de relieve el carácter colectivo de las mismas, poniendo el acento en que con ellas se pretende proteger la creación de situaciones que son peligrosas para la subsistencia de determinados grupos sociales. En este sentido, en determinadas circunstancias, la amenaza de un mal supondría ya un mal en sí mismo y esta sería el objeto de protección de estos delitos. Podría decirse que se eleva a la categoría de objeto de protección situaciones de peligro para bienes jurídicos de lesión. Como ha sostenido JAKOBS, en estos delitos se infringen las normas de flaqueo cuya misión es garantizar las condiciones de vigencia de las normas principales(41 i. La vigencia de la norma no sólo queda dañada por la infracción de la norma de lesión, sino que cualquier menoscabo de la confianza de los afectados también supone daño a la norma. El problema que plantea esta clase de normas es que se conviertan en la sanción de la creación de un clima o de expresiones contrarias a lo que se entiende socialmente adecuado. Para ello es preciso señalar el carácter excepcional de tipificaciones por «normas de flanqueo»(42 i. Sólo cuando sea absolutamente necesario para proteger a la sociedad o a una parte de ella de unas determinadas agresiones y cuando los bienes jurídicos

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Vid. SILVA

SANCHEZ, El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales, Barcelona, 1997,pág. 157. Esta interpretación de acuerdo a lo establecido en el art. 18.2 CP sería más adecuado desde la perspectiva de la protección de bienes jurídicos. Así lo señalan CARBONELL MArw/ VIVES ANTóN, Comentarios al Código Penal, Valencia, 1996, pág. 2158. Ahora bien, hay que tener en cuenta que el legislador ha tipificado expresamente la provocación a la figura del genocidio en el art. 615, lo que parece poner de manifiesto que la conducta del art. 607 .2 no es provocación al genocidio en el sentido de acto preparatorio a ese delito. Por su parte BILBAO Ue1LLOS, REDC 85 (2009), págs. 337-338, dice que si este delito se entiende como la sanción de una fase anterior a la comisión de un delito concreto, en este caso el genocidio, sería ilegítima su punición por su alejamiento del bien jurídico, ya que esta figura ni siquiera exige peligro potencial. Vid. JAKoes, en Estudios de Derecho penal, pág. 314. También la regulación de los actos preparatorios es, en este sentido, excepcional. Por eso, el legislador no sanciona todos los actos preparatorios, y en todo caso, sólo de algunos delitos, los que considera especialmente graves. Esto pone de manifiesto el carácter excepcional de la sanción del estadio previo a la lesión del bien jurídico.

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que se pretenden proteger por la norma de flanqueo sean especialmente importantes(43 ). 3. En este sentido, entiendo que cabría una interpretación del tipo del 510.1 acorde con este planteamientd44i. Estas conductas consideradas como provocadoras al odio, a la discriminación y a la violencia, son especialmente peligrosas por suponer el paso previo a una serie de del itas graves que además se dirigen a colectivos especialmente afectos a ataques generando la expectativa de una puesta en peligro inmediata de su integridad como grupo. Ahora bien, teniendo en cuenta el carácter excepcional de una regulación así parece también claro que no basta con cualquier provocación, sino que tienen que darse ciertos requisitos de idoneidad(4si. Así, como todo tipo penal habrá que exigir que la conducta cree un riesgo típicamente relevante, en el sentido de que despliegue un efecto intimidante coactivo real e idóneo para generar inseguridad en el grupo de víctimas. Además, no bastaría con este riesgo si no fuera dirigido a un grupo perfectamente identificable y «sensible» por las razones que señala el legislador46). Esta interpretación más restrictiva del tipo permite que no se convierta el tipo penal en un «delito de clima». Esto es, en un delito de opinión en el que se sancionaran conductas, más o menos afortunadas, o más o menos aceptadas. De no ser así, estaríamos ante un puro delito de expresión, en el sentido de criminalización de las ideas, donde lo que se sanciona es la opinión sobre un determinado grupo de personas, algo claramente inconstitucional.

En cuanto a la conducta del art. 607 .2 presenta alguna característica que la hace diferente del delito anterior. La figura de este artículo no es

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Vid. JAKOBS, en Estudios de Derecho penal, págs. 313-320, considera ilícitos estos delitos por ser incompatibles con un «Estado de Libertades», aunque cree que podrían ser aceptados en tiempos de crisis de legitimación. La provocación en sentido individual a ciertos hechos delictivos relacionados con estos grupos podrá ser también susceptible de calificación como provocación a concretos delitos de lesiones, de discriminación, etc. Así, lo ya señalado por LANDA GoROSTIZA AP 1999, pág. 708, que señala que «no toda provocación respecto del vasto fenómeno discriminatorio resulta susceptible de reproche penal, sino sólo aquel conjunto de actuaciones que tengan la virtualidad de afectar de forma más intensa y grave al principio de igualdad material o efectiva hasta el extremo de poner en peligro la pacífica convivencia entre grupos». Sobre los requisitos que deben tener estas conductas, véanse notas 9 y 1O. Así también lo señala LANDA G0Rosr1ZA, AP 1999, pág. 712.

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apología como tal, sino que recoge un comportamiento apologético. Esta conducta apologética tiene un componte de acto preparatorio, igual que la provocación, y en este sentido mira al futuro, pero sin embargo la apología, de manera conceptual y estructural, también mira al pasadd47 ). Uno de los rasgos de la apología es que además de constituir una vía para incitar a cometer delitos tiene también el efecto de enaltecimiento de un delitd48 J. La conducta apologética concreta recogida en el 607.2 no está limitada a ser provocación (para eso está el art. 615), por tanto, aquí cobra especial relieve la perspectiva pasada. La conducta del art. 607.2 se refiere al enaltecimiento de hechos pasados, por la virtualidad comunicativa que esas declaraciones tienen para generar expectativas de lesión de bienes jurídicos. Así, esta conducta podría ser sancionable, atendiendo a la función de prevención general positiva, cuando supusiera la negación simbólica de la norma al reafirmar el delito(49 l, Entiendo que este planteamiento podría ser el subyacente en la incriminación de no sólo la conducta del 607.2, sino también de conductas similares relacionadas con el terrorismo. Quedaría así como un tipo penal que protege la función preventiva de las normas penales. Esto permitiría sancionar, sin exigir, un peligro real (bien sea concreto o abstracto) para la lesión del bien jurídico protegido en el delito de genocidio.

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Vid. SANCHEZ-Osr1z GUTIÉRREZ, «La apología del delito», PyD 2006 (núm. 55), págs. 642 ss., distingue entre apología-acto preparatorio y apología-hecho enaltecido haciendo referencia a los dos sentidos de la apología. En realidad, ambos aspectos podrían ir unidos. Así, este autor dice: «si en el Código la apología encuentra sentido especialmente por el delito a que puede dar lugar( ... ), no es menos cierto que también el delito ensalzado (. .. ),puede constituir la mejor vía para incitar a cometer delitos» (p. 643). En el mismo sentido, antes SILVA SANCHEZ, El nuevo Código Penal, pág. 154. De manera crítica sobre esta otra función de la apología, REBOLLO VARGAS, La interpretación y la apología: la exteriorización de la voluntad delictiva, Valencia, 1997, págs. 125-126. Sobre esta cuestión utiliza una argumentación interesante, SANCHEz-Osr1z GUT1ÉRREZ, PyD 2006 (núm. 55), págs. 645 ss. Sostiene que tanto el entendimiento de la apología como una forma de sanción de la ratificación del delito cometido (ratihabitio), como el de modalidad de provocación incitadora, suponen una explicación causal de este concepto, eso sí, una mira hacia el pasado y la otra hacia el futuro. Este autor recoge otro modo de entender la apología que «resalta la eficacia negativa para la prevención del delito( ... ). Se trata de una explicación de la apología como medio que hace peligrar la prevención general de delitos al poner en duda la norma cuya infracción se enaltece, que no sería de carácter causal, sino que destacaría el aspecto simbólico» (p. 645).

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4. En cualquier caso, me parece que el razonamiento no puede ser el mismo para las dos conductas más importantes que recogía este precepto: la de negación y la de justificación. En cuanto a la negación ni siquiera es en rigor apología, pues cuando se niega un hecho, no se ensalza ni el hecho ni a los autores, ya que no hay nada que ensalzar ni alabar<50l. Aquí no se protege el posible efecto provocador del odio (para eso está el art. 51 O), ni un acto preparatorio de este delito (como forma de incitación directa), pero tampoco como mero enaltecimiento del crimen, salvo que se interprete, según entiendo, de manera muy extensiva, que negar puede ser enaltecimiento. En este sentido, me parece que la sanción de conductas negacionistas es ilegítima, al no responder a ninguna de las razones de fundamentación de la apología. En este sentido, estoy de acuerdo con la consideración de inconstitucionalidad de esta conducta típica, al suponer una intromisión del Derecho penal en la libertad de expresión¡si¡ y al no existir, según entiendo, ninguna razón para que sea, al menos tal y como estaba concebida en nuestro ordenamiento penal, una conducta penalmente relevante! 52 l. Distinto es, pienso, el caso de la justificación pública del genocidio. En este caso, creo, como ya he dicho, que no responde a la idea de provocación directa (recogida en el art. 615), ni la creación de un clima de violencia y hostilidad hacia un grupo. Entiendo, en la línea de estos autores, que la negación la conducta apologética de justificación del genocidio supone la negación de la vigencia de la norma, en este caso, la que tipifica el genocidio. Al sancionar esta conducta se refuerza la seguridad colectiva!rn.

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Así BILBAO UBJLLos, REDC 85 (2009), pág. 322. En la STC 199/1987, de 16 de diciembre, se dice que «una finalidad meramente preventiva o de aseguramiento no puede justificar constitucionalmente una restricción tan radical de estas libertades». Como dice LANDA GoROSTIZA, AP 1999, pág. 71 O, el art. 607 .2 constituye una prohibición ético-social reforzada ilegítimamente por la sanción penal. No sería posible una corrección por la vía dogmática, sino en sentido político-criminal mediante su descriminalización. Así, estaría de acuerdo con Jakobs, cuando señala que hay ciertas conductas de manifestación de ideas, como el anuncio de delitos futuros, que pueden hacer perder la confianza en las expectativas normativas y que, por esto, tiene en cuenta la función comunicativa del Derecho penal, podrían ser sancionadas. En JAKOBS, Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación penal (trad. de la 2.ª ed. alemana, 1991,

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V. CONCLUSIONES ANTE LA DECISIÓN DEL CASO LIBRERÍA EUROPA Varela es condenado por llevar a cabo una actividad ideológica revisionista o negacionista. Con ella se pretende cambiar la versión histórica de unos hechos, en concreto, los que afectan a la interpretación de la época histórica del nacionalsocialismo alemán y el genocidio cometido durante la Segunda Guerra Mundial, y sustituirla por una versión falsa. Podría parecer que Varela fue condenado por hacer públicas sus ideas En estos delitos la conexión y fricción entre la emisión de determinadas opiniones relacionadas con la propaganda revisionista y la libertad de expresión, la libertad ideológica y la libertad de investigación es evidente y palpable con su sanción penal. En mi opinión, en este caso no se están sancionando las manifestaciones ideológicas hechas públicas, por distintos medios, por Pedro Varela, sino que se sanciona la aprobación de comportamientos delictivos. Comportamientos delictivos que presentan la peculiaridad de estar alejados de la lesión de bienes jurídicos individuales, situándose en un momento previo a esta lesión. Entiendo que la sanción de estadios previos, no presenta problemas de legitimidad si suponen una medida excepcional ante hechos delictivos graves, contra bienes jurídicos importantes, y siempre que se den los requisitos de la imputación penal, esto es, la creación de riesgos relevantes para el ordenamiento jurídico-penal. O, porque estas conductas supongan una infracción a la función de prevención del Derecho penal.

Cumo/SERRANO), Madrid, 1997, § 2, núm. 25c, por constituir un «injusto parcial derivable del delito anunciado» (cursiva en el original).

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CASO «ARGENTIA TRUST»<*> GóMEZ-JARA DfEZ, Carlos Profesor Asociado de Derecho Penal. Universidad Autónoma de Madrid.

SUMARIO: l. INTRODUCCIÓN 11. LA VALORACIÓN DEL CASO POR PARTE DEL TS 111. RELEVANCIA DEL CASO EN LA DISCUSIÓN DOCTRINAL 111.1. Posturas a favor de la solución del caso «Argentia Trust» 111.2. Posturas en contra de la solución del caso «Argentia Trust» 111.3. Toma de postura Por Acuerdo del Consejo de Admón. del Banco de 28 noviembre 1987, se delegaron en Mario C. C., como Vicepresidente del mismo, todas las facultades que por la Ley o por disposición de los Estatutos Sociales correspondían al Consejo de Admón. En un día no determinado, entre el 1Ode julio de 1990 y el 2 de agosto del mismo año, Mario C. remitió al Sr. A. una factura, así como una fotocopia de la misma, en que figuraba una leyenda en su parte inferior que decía aprobado por comisión ejecutiva de 1Ode julio de 1990. Consejero Delegado, procédase al Pago. (Sin firmar.) Así las cosas, el señor A. ordenó el pago de la factura cuyo concepto era: «Por trabajos realizados de

(*)

Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1998.

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carácter jurídico, financiero y de marketing, con objeto de estudiar la aceptación por los mercados financieros internacionales de una colocación privada de acciones de la Corporación Industrial y Financiera, les facturamos 600.000.000 ptas.» a la mercantil «Argentia Trust». La sociedad «Argentia Trust» no figura como sociedad en ningún registro español, ni le ha sido otorgado ningún número de identificación fiscal como sociedad extranjera. En la contabilidad de «Banesto» no se realizó apunte contable alguno referente al pago hecho por su cuenta por «Banesto Industrial lnvestiment». No consta que «Banesto», ni «Banesto Industrial lnvestiment Ltda.». Hubiesen realizado encargo o contrato alguno con «Argentia Trust», ni que alguien lo hubiera hecho en su nombre, ni en consecuencia que se le encargasen trabajos de carácter jurídico, financiero, o de marketing con cualquier clase de objeto. No consta que se autorizase el pago de la factura citada, por la Comisión Ejecutiva de «Banesto» en las reuniones comprendidas entre el 1 de enero de 1989 y el 1Ode julio de 1990, ambas inclusive. No consta que por sociedad extranjera alguna se hubieran realizado gestiones para la colocación del capital de la «Corporación Industrial y Financiera de Banesto», que se pretendía sacar a Bolsa.

l.

INTRODUCCIÓN

Los hechos antes citados se juzgaron en primera instancia por la Audiencia Nacional, dictándose sentencia el día 20 de marzo de 1997 que condenaba a Mario C. como autor de un delito de apropiación indebida en concurso ideal con un delito de falsedad en documento mercantil a la pena de seis años y doce meses de multa. Posteriormente el Tribunal Supremo dictó en fecha 26 de febrero de 1998 la resolución que ahora se comentará más extensamente por la que D. Mario C. fue condenado por apropiación indebida a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de diez meses. Esta sentencia marca un hito al establecer que en el artículo del Código Penal español referido a la apropiación indebida -art. 252 CP 1995, antiguo 535- se contiene igualmente un tipo de gestión o administración desleal. Desde antiguo tanto doctrina como jurisprudencia han discutido la posibilidad de aplicar la apropiación indebida a los bienes fungibles, en especial al dinero. Con el caso Argentia Trust el Tribunal Supremo inicia una línea jurisprudencia! conforme a la cual junto al que denominan «clásico» tipo de apropiación indebida, aparece un tipo de gestión desleal cuyo

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34.

Caso «Argentia Trust»

núcleo viene constituido por la infracción de deberes de fidelidad por parte de los administradores que han recibido un patrimonio con la finalidad de administrarlo. Las sentencias del Alto Tribunal que han utilizado este precedente en la fundamentación de su decisión son tan numerosas que únicamente se pueden referir algunas de las más relevantes(l).

11. LA VALORACIÓN DEL CASO POR PARTE DEL TS 1. El núcleo de la innovación introducida por la sentencia de 26 de febrero de 1998 del Tribunal Supremo se resume en lo siguiente: «Lo cierto es que en el art. 535 del CP derogado se yuxtaponían -como siguen yuxtaponiéndose en el art. 252 del vigente- dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance. En esta segunda hipótesis el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado como consecuencia de la gestión desleal de aquél, esto es, como consecuencia de una gestión en que el mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status"».

2. Específicamente se relata en dicha sentencia el tipo de conducta que lleva a cabo el administrador que comete el mencionado tipo delictivo, realizando una serie de importantes consideraciones respecto de la finalidad perseguida por el delito de administración desleal y especificando claramente la modalidad de administración desleal que tiene en mente el Juzgador. Así, señala la sentencia que la conducta llevada a cabo por el administrador: «Es uno de los actos más característicos de la forma de administración desleal que la doctrina más reciente denomina "tipo de infidelidad". La finalidad de su punición es proteger las relaciones internas que se traban entre el titular del patrimonio administrado y el administrador, frente a los perjuicios que se deriven para el primero de la infracción de los deberes

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STS de 29 de julio de 2002 (ponente, Martín Pallín): caso Banesto; y STS de 2 de febrero de 2004 (ponente, Saavedra Ruiz): caso KIO.

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que incumben al segundo. El acusado, como Presidente del Consejo de Administración de Banesto, en quien habían sido delegadas las más amplias funciones de administración, tenía el deber de ser el más celoso gestor de los intereses del Banco, pese a lo cual incumplió, de la forma más clamorosa, dicho deber realizando un acto de disposición -para el que sin duda estaba facultado siempre que con el mismo no quebrantase sus deberes de lealtad y probidad- mediante una orden de transferencia, no justificada por contraprestación alguna en beneficio de "Banesto", en favor de una entidad que, por sus peculiares características, permite asegurar fue meramente vehículo para orientar el dinero en dirección desconocida. Nos encontramos, pues, ante una conducta que encaja perfectamente en el llamado "tipo de infidelidad", subsumible en el art. 252 del CP vigente como delito de apropiación indebida».

3. En resumidas cuentas, pues, para esta importante sentencia, tan citada en los años venideros(2), el núcleo de «la gestión fraudulenta» consiste en «la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del animus rem sibi habendi sino sólo la del dolo genérico que consiste en el conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona o, por decirlo con una conocida expresión sumamente plástica, el que consiste en "saber lo que se hace y querer lo que se sabe"». 111.

RELEVANCIA DEL CASO EN LA DISCUSIÓN DOCTRINAL

111.1. Posturas a favor de la solución del caso «Argentia Trust» 1. La tendencia jurisprudencia! que acaba de apuntarse --es decir: considerar incluido en el art. 252 CP un delito de administración desleal- ha recibido cierto apoyo doctrinal que debe tenerse en cuenta. La nota básica común a todas las posiciones doctrinales que comparten el criterio juris-

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Sobre esta sentencia y la evolución posterior de la administración desleal en España vid., GóMEZ-JARA DfEZ, «La problemática de la administración desleal de los órganos so- · cietarios en el Derecho penal español: ¿un tipo de administración desleal en el art. 252 CP?», en lo. (ed.), La administración desleal de los órganos societarios, Barcelona, 2008, págs. 151 ss.; lo., «Crisis financiera y retribución de directivos: ¿terreno abonado para su cuestionamiento penal por vía de la administración desleal?» lndret 212009 (disponible en: www.indret.com), págs. 1-40.

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prudencial es la estricta distinción entre delitos contra la propiedad y delitos contra el patrimonid3l para, a continuación, afirmar que la apropiación indebida es un delito contra la propiedad mientras que, por el contrario, la administración desleal (como la estafa) es un delito contra el patrimonio. A partir de ahí se desarrolla una interpretación del art. 252 CP conforme a la cual el mencionado precepto contiene determinados elementos -fundamentalmente el verbo «distraer» y el sustantivo «dinero»- que impiden sostener que el mismo tutela exclusivamente la propiedad y que abogan por una protección, adicional, del patrimonio.

2. En efecto, según este sector doctrinal, el hilo argumental básico consiste en señalar que la «distracción de dinero» --empleando las palabras contenidas en el tipo del art. 252 CP- no constituye, en sentido estricto, una lesión de la propiedad de las cosas muebles, sino un delito contra el patrimonio<4i. El fundamento de esta posición apela a la ultrafungibilidad

del dinero de tal manera que el comportamiento inicial de entrega del dinero, implica asimismo la transferencia de la propiedad sobre el mismo. En palabras de su mayor valedor, Enrique BACIGALUPO, «el dinero es una cosa fungible cuya entrega --en principio- comporta la transmisión de la pro-

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En este sentido resulta fundamental la temprana obra en España de ZuGALDfA ESPINAR, Delitos contra la propiedad y delitos contra el patrimonio, 1988, págs. 21 ss. fundamentalmente. Vid., S1LVA CASTAÑO, El delito de apropiación indebida y la administración desleal del dinero ajeno, Madrid, 1997, págs. 71 ss., 124 ss.; P~REZ DEL VALLE, e El tipo subjetivo en la administración desleal», en 8ACIGALUPO lAPATER (dir.), CGPJ, CDJ, La administración desleal, 1999, pág. 52; BACIGALUPO lAPATER, cla administración desleal en el nuevo Código Penal•, ibídem, pág. 200. Extrayendo importantes consecuencias de esta distinción señala SANCHEZ-VERA G6MEZ-TRELLES, •Administración desleal y apropiación indebida: Consecuencias de la distinción jurisprudencia!», en ZuGALDfA EsPINARILóPEZ BARJA DE Qu1ROGA, Dogmática y ley penal, LH-Bacigalupo, Madrid, Barcelona, 2004, pág. 1215 que «el delito de administración desleal es un delito contra el patrimonio -a diferencia del de apropiación indebida, que lo es contra la propiedad-, de tal modo que aunque el mismo se consuma para el autor principal cuando él quebranta su especial deber positivo de fomento del patrimonio ajeno, lo cierto es que ni dicho delito -ni dicho momento consumativo-- se encuentra terminado cuando el autor distrae, sino cuando los fondos, finalmente, desaparecen [... ].Y es que -como sostiene la doctrina unánimemente en Alemania-, en el delito de administración desleal, como delito contra el patrimonio que es [... ], el inicio y el fin de la consumación no tienen por qué producirse en un mismo instante -como en la apropiación indebida- sino que es posible distinguir entre un momento inicial y otro final o terminación de la consumación, siendo posible la participación entre ese momento inicial y el final -durante todo ese periodo-».

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piedad, quedando el que recibe el dinero obligado a devolver una cantidad equivalente»(5l. En consecuencia, la no devolución o entrega a un tercero de dinero no puede lesionar la propiedad puesto que ésta, jurídicamente, ya pertenece al autor. Conviene retener esta característica de fundamentación de esta posición en la ultrafungibilidad del dinero de cara a las críticas que más adelante se verterán, puesto que posteriormente se ha pretendido, por este sector doctrinal, aplicar la misma teoría a bienes (activos patrimoniales) en los que no concurre dicha naturaleza fungible. 3. Una vez determinado que el art. 252 CP tutela, además de la propiedad, el patrimonio, y puesto que la apropiación indebida sólo protege la propiedad, la conclusión que se deriva es que junto al delito de apropiación indebida se contiene un delito de administración desleal que tutela el patrimonid6l. De los dos tipos de administración desleal existentes -tipo de abuso y tipo de infidelidad- la doctrina, al igual que hizo la jurisprudencia, afirmó en un principio que el art. 252 CP contiene el tipo de infidelidad. En palabras, de nuevo, de BACIGALUPO: «estructuralmente [... ] el tipo de la distracción de dinero responde al llamado «tipo de la infidelidad», es decir, una de las alternativas típicas de la figura genérica de la administración desleal»m.

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BACIGALUPO, en CD/, Administración desleal, pág. 199. O dicho con las elocuentes palabras de SANCHEZ-VERA, en LH-Bacigalupo, pág. 1209: cdel irrefutable carácter fungible del dinero se inferiría que el delito de apropiación indebida contenido en el art. 252 del CP no cubre el supuesto del administrador que gestiona de forma desleal el patrimonio ajeno». Esta teoría puede denominarse, en palabras de uno de sus valedores (SANCHEZ-VERA, en LHBacigalupo, págs. 1207 ss., 1221) como tesis monista de la apropiación indebida frente a una pretendida «tesis dualista». De acuerdo con el planteamiento de considerar incluido en el art. 252 CP un delito genérico de administración desleal, si bien no referido exclusivamente al dinero se muestra MAYO CAi.DERóN, La tutela de un bien jurídico colectivo por el delito societario de administración fraudulenta, Granada, 2005, págs. 293 ss., autora que, sin embargo, no sigue la estricta separación entre delitos contra la propiedad y delitos contra el patrimonio que se apuntaba anteriormente, sino que considera que cla diferencia, repito, entre ambos tipos reside en la forma de ataque al bien jurídico «patrimonio»: en el caso de la apropiación indebida la lesión del bien jurídico se produce mediante la apropiación de la cosa, es decir, mediante la realización de un acto dominical ilícito, y en el caso de la administración fraudulenta mediante el abuso de las facultades dominicales que lícitamente tiene otorgadas el sujeto activo». Vid., asimismo ALONSO P~REZ, Delitos contra el

patrimonio y contra el orden socioeconómico: aspectos penales y criminológicos, legislación, comentarios, jurisprudencia, Madrid, 2003, pág. 277. BACIGALUPO, en CD/, Administración desleal, pág. 201 . Como se adverará más adelante, no sólo la jurisprudencia, sino el propio BACIGALUPO ha rectificado esta posición y ha

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4. El quid de la cuestión para este sector de la doctrina reside, por tanto, en que la entrega del dinero implica la transmisión de la propiedad. Éste es el pilar sobre el que erigen toda su construcción y sobre el que defienden su posición frente a las críticas de la doctrina mayoritaria. En efecto, como escribe SILVA CASTAÑO, «nuestro punto de vista consiste en entender que el dinero entregado como bien fungible configura un comportamiento delictivo diferente al delito de apropiación indebida»(ª), de tal manera que este segundo comportamiento viene «Caracterizado por el quebrantamiento de la confianza depositada en un sujeto, al que se le entrega una «Cantidad» de dinero para que lo administre, o le dé un fin determinado, y que realiza una conducta desleal de tales características que le produce al sujeto pasivo un perjuicio patrimonial »(9l. 5. De igual manera dichos autores se apoyan, en parte, en la crítica a la que quedan sujetos aquellas posiciones -la mayoría- que consideran que el bien jurídico protegido por el delito de apropiación indebida en las entregas de dinero es un derecho de créditd 101 • Más aún, señalan que semejante interpretación modifica el concepto, contenido y bien jurídico tutelado en el delito de apropiación indebida -además de constituir una «extensión del tipo penal>>-n 1l. El motivo fundamental de esta crítica es que constituye una suerte de resurrección de la prisión por deudas inadmisible en un Estado de Derecho; consecuencia que, si bien ha tratado de soslayarse añadiendo criterios fundamentales, como los planteados por BAJO fERNÁNDEz1 12 J, en última instancia siguen sin aportar la claridad y seguridad que merecen este tipo de supuestos.

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considerado que el tipo de administración desleal del art. 252 CP es el tipo de abuso y no el tipo de infidelidad. SILVA ÚSTAÑO, El delito de apropiación indebida, pág. 71. lbidem, pág. 72. lbidem, pág. 72. /bidem, pág. 72: e No se puede extender indebidamente la significación de un comportamiento delictivo [... J. los motivos de política criminal que fueron apuntados no justifican la extensión del tipo penal». Como es sabido, en su importante aportación a esta discusión a finales de los años ochenta, BAJO fERNANDEZ consideró que la punición de las conductas lesivas del derecho de crédito en la forma prescrita por la apropiación indebida viene dada por la forma en la que se lesiona dicho derecho: la deslealtad y la irregularidad del comportamiento causante de la insolvencia. Es precisamente la concurrencia conjunta de ambos criterios la que determina que no se esté en presencia de una verdadera prisión por deudas (BAJO

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6. Por último, se apela igualmente a un argumento de política criminal que puede subdividirse en varias consideraciones. En primer lugar, se apela a cierto grupo de casos que no permiten una incardinación en el ámbito societario, ya que se trata de conductas entre particulares, y pese a la laxitud del concepto de sociedad del art. 297 CP, no permiten un anclaje en la misma( 13 l. En segundo lugar, se considera que, en general, utilizar el art. 295 CP para las conductas de administración desleal societaria implica privilegiar estas conductas en un contexto especialmente sensible, lo cual resulta difícilmente justificable.

111.2. Posturas en contra de la solución del caso «Argentia Trust» 1. La principal crítica que se vierte contra la interpretación jurisprudencialmente consolidada y, en parte, dogmáticamente refrendada, es la interpretación extensiva que representa, a partir de los verbos «disponer» y «dinero», construir todo un tipo de administración desleal del patrimonio ajeno que no figura explicitado en modo alguno. De forma contundente apunta MARTfNEz-BuJÁN PÉREZ que dicha interpretación «es contraria a todas las reglas de interpretación de las normas penales y carece de justificación político-criminal »(14l. 2. Por otro lado, se apunta que, en puridad, el término «apropiarse», al menos en la interpretación que se venía efectuando de manera pacífica en la doctrina y la jurisprudencia, no significa convertirse en dueño, sino actuar ilícitamente sobre la cosa como dueño, con una suerte de incor-

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FERNÁNDEZ, Manual de Derecho penal. Parte especial 11, Madrid, 1987, págs. 277 ss.: «el peligroso acercamiento a la prisión por deudas, tan repudiada por el moderno jurista liberal, puede ser compensado con la observación de que una situación de insolvencia fortuitamente obtenida excluye, o podría excluir, no sólo los delitos de insolvencia propiamente dichos, sino también el de apropiación indebida de dinero»). SANCHEZ-VERA, LH-Bacigalupo, págs. 1219 SS. MARTfNEZ-BuJAN PÉREZ, El delito societario de administración desleal, Valencia, 2001, pág. 103; FERNÁNDEZTERUELO, Estudios de Derecho penal económico, Madrid, 2003, pág. 105; ya N1ETO MARTÍN, El delito de administración fraudulenta, Barcelona, 1996, pág. 220, haciendo referencia a la necesidad de recalcar la vigencia del principio de interpretación restrictiva en nuestro ordenamiento; RooRíGUEZ MONTAÑÉS, «Administración societaria fraudulenta y Derecho penal (comentario a la Sentencia de la Audiencia Nacional de 31 de marzo de 2000), "Caso Banesto"», RDPC 9 (2002), págs. 258 ss.

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poración «ideal» del patrimonio ajeno al propions¡. En este sentido, se ha sostenido que la actual corriente jurisprudencia! no contaba, entonces, con apoyo de precedente jurisprudencia! algund 16l. 3. De igual manera, se critica duramente que la interpretación del Tribunal Supremo, al incluir en el 252 CP todos los supuestos de administración desleal -considerados como tales por la doctrina tradicional: esto es, usos ilícitos no dominicales- está vaciando de facto el contenido del art. 295 CP, lo cual parece no sólo constituir una suerte de interpretación contra reo, sino contradecir la va/untas legislatoris expresada claramente en el texto legal(17l. Ello, sobre todo, en virtud de la aplicación de la regla del concurso aparente de normas contenida en el art. 8.4 CP, que conlleva la condena por el artículo que tiene prevista mayor pena(1 8l.

4. Asimismo, se apela a la falta de necesidad político-criminal de efectuar una interpretación de esta naturaleza, cuando la Jurisprudencia del Tribunal Supremo había venido incluyendo en el delito de apropiación indebida numerosos supuestos de administración desleal. En este sentido, se ha señalado que «la apropiación indebida(. .. ) ha desempeñado históricamente la función político-criminal de intentar abarcar la delincuencia societaria

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Entre otros muchos MARTfNEZ-BuJAN PÉREZ, Administración, pág. 104; GóMEZ BENITEZ, Curso de Derecho penal de los negocios a través de casos: reflexiones sobre el desorden legal, Madrid, 2001, pág. 140; FERNÁNDEZ TERUELO, Estudios, págs. 123 ss. FERNÁNDEZ TERUELO, Estudios, págs. 114 SS. Vid., por ejemplo, las consideraciones críticas de RooRíGUEZ MONTAÑÉS, RDPC 9 (2002), pág. 258 s., o de Ríos CORBACHO, «Aspectos controvertidos del delito de administración fraudulenta del patrimonio social (art. 295 CP)», RDPP 16 (2006), págs. 150 ss. con ulteriores referencias. Vid., las SSTS de 26 de febrero de 1998 y 2 de noviembre de 2006 entre otras muchas. Vid., por todos las críticas de G6MEZ BENITEZ, Curso, págs. 142 ss. Vid., de manera reciente, sobre las diversas relaciones concursales entre ambos preceptos LuzóN PEÑA/Roso CAÑADILLAS, rConcurso entre apropiación indebida y administración desleal», en Bo1x RE1G (dir.)/LLORIA GARCÍA (coord.), Diccionario de Derecho penal económico, 2008, págs. 181 ss.; MAvo CALDERÓN, La tutela, págs. 282 ss. con múltiples referencias. En cualquier caso, para quienes sostengan que los supuestos de administración desleal (art. 295 CP) ya están cubiertos por la apropiación indebida (art. 252 CP), resulta un tanto difícil de sostener la aplicación de esta última sin recurrir a la aplicación de la mentada regla concursa!. Cuestión diferente se plantea para quienes sostienen_ una separación absoluta de las acciones típicas de ambos delitos, donde parecería lógico la aplicación del concurso ideal, pero por motivos diversos a los sostenidos por BACIGALUPO, Falsedad documenta/, estafa y administración desleal, Madrid, 2007, pág. 202.

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para tratar de cubrir las lagunas de punibilidad que iban surgiendo ante la ausencia de tipos penales específicos» 09i.

5. En esta misma línea, se sitúan ciertas críticas que cuestionan la estricta separación entre delitos contra la propiedad y delitos contra el patrimonio en el que se fundamenta tanto la doctrina jurisprudencia! apuntada como su minoritario apoyo científico. En este sentido, se apunta que al estar incluida la propiedad dentro del patrimonio, toda lesión de la propiedad implica, automáticamente, una lesión del patrimonid20i. Esta crítica se podría, quizás, completar indicando que ello resulta cierto, al menos, respecto de determinados conceptos de patrimonio. 6. Asimismo, se ha considerado que la interpretación jurisprudencia! constituye una importante inversión de Ja carga probatoria, ya que, en definitiva, se exige al administrador que justifique que la aplicación de los fondos sociales ha sido precisamente en beneficio de la sociedad. O expresado de otra manera: se establece una suerte de presunción iuris tantum de que el destino conferido a los fondos sociales no ha sido en el interés social, de tal manera que se traslada al administrador la carga probatoria de demostrar lo contrarid21 l.

111.3. Toma de postura 1. La primera crítica en la que se puede abundar respecto del planteamiento de la jurisprudencia del Tribunal Supremo es que se apoya en una interpretación extensiva del precepto. En este sentido, la referida in-

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MARTfNEz-BuJAN, El delito societario de administración desleal, pág. 106, nota 192, añadiendo a continuación que «sin embargo, desde el momento en que estos últimos tipos se han incorporado al CP (como es el caso de la administración desleal) aquella función histórica ha decaído». Precisamente por ello, como se explicitará más adelante, aquí se considera que la interpretación que se ha venido haciendo de la apropiación indebida tras la entrada en vigor del Código Penal de 1995, en gran medida heredera de la antigua jurisprudencia que trataba de solventar lagunas de política criminal, resulta incorrecta en la actualidad. La apropiación indebida debe ceñirse a lo que le es propio y no tratar de incluir elementos característicos de la administración desleal. Vid., por todos CASTRO MORENO, El delito societario de administración desleal (art. 295 CPJ, Madrid, 1998, págs. 189 ss. Vid., fERNÁNDEZ TERUELO, Estudios, págs. 108 ss. No obstante, dicha discusión parece haber quedado zanjada desde el Auto del Tribunal Constitucional 146/1998, de 25 de junio 1998, al permitir dicha valoración probatoria por parte del Tribunal Supremo.

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terpretación parece apoyarse fundamentalmente en una selección salteada de determinados verbos y sustantivos que se encuentran incluidos en el precepto, lo cual no se compagina en exceso con la seguridad jurídica
2. La segunda crítica, a raíz de lo anterior, es que, precisamente, el tipo penal que se ha introducido desde la jurisprudencia es un tipo extremadamente criticado en Alemania. En efecto, el denominado «tipo de infidelidad» ha sido tachado como «uno de los capítulos más oscuros de la Parte Especial»<23 i, El reciente movimiento de la jurisprudencia del Tribunal Supremo español en el sentido de pretender limitar el alcance de su interpretación apuntando que se trata del tipo de abuso y no del tipo de infidelidad -pese a que, incomprensiblemente, se indica de manera expresa que esta última jurisprudencia es coherente con la anterior- sólo da cuenta de lo inadecuado y extensivo que era lo anterior; y sigue sin resolver los graves

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Cfr. no obstante, MAvo CALDERÓN, la tutela, pág. 298 haciendo referencia a que, en puridad, se están escogiendo términos que se encuentran en el propio tenor literal del precepto. Sin embargo, ello no convence puesto que, en última instancia, toda interpretación extensiva comienza por la selección de determinados vocablos del tenor literal y la propia autora lleva a cabo el mismo proceder que el Tribunal Supremo al escoger salteadamente «[ ... ]distrajeren [... ]en [... ]administración». LK-ScHONEMANN, 11.ª ed., § 266, núm. marg. 1. Vid., de manera contundente LESCH, e§ 266 StGB - Tatbestand ist schlechthin unbestimmb, DRiZ 2004, pág. 135 ss. En general los calificativos que la doctrina para este tipo, resultan sumamente esclarecedores de la amplitud interpretativa que genera: comenzando por las conocidas palabras de HELMUT MAYER en el sentido, de que cen tanto que no concurra uno de los antiguos casos clásicos de administración desleal, ningún Tribunal ni ninguna Acusación sabe si concurre o no el§ 266» (MAYER, Materia/en zur Strafrechtsreform, Bd. 1, 1954, pág. 337, abogando, precisamente, por introducir una apropiación indebida de dinero para dotar de contornos más estables a este tipo de conductas); ese confunde el Derecho con la moral• [MAn, cMissverstandnisse zur Untreue - Eine Betrachtung auch zum Verhaltnis von (Straf-) Recht und Moral•, NJW 2005, pág. 389; también SALIGER, cWider die_ Ausweitung des Untreuetatbestandes•, ZStW 112 (2000), pág. 600], o, en fin, resumiendo, csiempre cabe el § 266 StGB• [RANSIEK, cRisiko, pflichtwidrigkeit und Vermügensnachteil bei der Untreue», ZStW 116 (2004), pág. 634].

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problemas de inseguridad jurídica que genera la creación jurisprudencia! de un tipo que no aparece explicitado en el artículo del Código Penal.

3. La tercera crítica consiste en señalar que, si acaso, la doctrina jurisprudencia/ del Tribunal Supremo sería aplicable sólo respecto del dinero; pero nunca respecto de los valores y activos patrimoniales<24i. En este sentido, si la tesis se basa en la ultrafungibilidad del dinero, en el momento en el que no concurra dicha ultrafungibilidad desaparecerá el presupuesto fundamental de la justificación de dicha interpretación. Por tanto, en puridad, la tesis del Tribunal Supremo sólo es aplicable a los supuestos, sumamente escasos, de entrega de una cantidad de dinero. Lo que no resulta admisible es que se pretenda, de la mano de la creación de un tipo penal justificado en la ultrafungibilidad del dinero, ampliar su aplicación a bienes fungibles y no fungibles.

4. La cuarta crítica vendría dada por el hecho de que, al menos en el caso de los órganos societarios, no es cierto que se reciba dinero en administración con la obligación de entrega o devo/ución<25 l. En efecto, lo que generalmente se recibe con el nombramiento de miembro del Consejo de Administración o administrador de la sociedad son facultades de disposición genéricas -y no expresas y concretas- sobre el patrimonio ajeno; no se recibe dinero que debe entregarse o devolverse. Esta última interpretación sería incompatible con la regulación de la relación orgánica<26i societaria y, pese a que, ciertamente, el Derecho penal goza de cierta autonomía interpretativa, no puede contradecir abiertamente. Finalmente,

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Decididamente en contra MAYO CALDERÓN, la tutela, págs. 293 ss. quien considera que el delito genérico del art. 252 CP no se refiere únicamente a la administración desleal del dinero ajeno, considerando que cuando se trata de dinero, «todavía es más claro que en relación con otros elementos patrimoniales». Vid., en este sentido ya, FERNÁNDEZ TERUELO, Estudios, págs. 104 ss.: «cuando de la administración de sociedades se trata, la aludida transferencia de la propiedad al administrador realmente no se produce, ya que la propia naturaleza del contrato de administración de sociedades lo impide». Cierto es que resulta discutida el tipo de relación que existe entre los miembros del consejo de administración y la sociedad, pero parece poder afirmarse que siempre concurre algún elemento orgánico (vid., las referencias contenidas en PoLO SANCHEZ, clos administradores y el consejo de administración de la sociedad anónima», en URfA MEN~NDEZI OuvENCIA, Comentario al régimen legal de las sociedades mercantiles, VI, Madrid, 1992, págs. 48 ss.). Ello resulta aún más evidente en el caso de la legislación alemana donde la relación con los miembros del Consejo de Vigilancia se califica exclusivamente corno orgánica por mor del§ 113.1 AktC (HuBER, AktC, § 113.1, núm. marg. 1 ss.).

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si ello resulta válido para los administradores de derecho, aún más para los administradores de hecho!27i, puesto que éstos no reciben dinero con la obligación de entrega o devolución, sino que gozan de un conjunto de facultades fácticas de disposición genéricas.

5. En idéntico sentido, se puede criticar de la línea jurisprudencia! que su interpretación resulta incompatible con otros artículos del Código Penal que regulan supuestos de apropiación indebida y de administración desleal. Nos estamos refiriendo aquí a la regulación de la malversación en los arts. 432, 433 y 434 CP28i. En este sentido, y por expresar la crítica en pocas palabras, si se vacía de contenido el art. 295 CP, se vacían igualmente los arts. 433 y 434 CP, puesto que en ese caso se están recogiendo, con mayor o menor fortuna en su tenor literal, supuestos de administración desleal. Y la relación entre la malversación y la administración desleal del art. 252 CP es la misma que entre la administración desleal societaria y la administración desleal del art. 252 CP. En el primer caso la característica viene dada por la condición de funcionario; en el segundo por la condición de administrador societario. Ello se vuelve especialmente insostenible en supuestos en los que se produce la administración desleal societaria de una sociedad de carácter público. Igualmente, la interpretación del Tribunal Supremo provoca tensiones de difícil resolución en el seno del propio art. 252 CP debido a la heterogeneidad propia de los delitos contra el patrimonio y los delitos contra la propiedad. Como ya se ha sentado en algunas sentencias, entre la administración desleal y la apropiación indebida existe una relación de heterogeneidad -como existe también, en el clásico ejemplo, entre estafa y apropiación indebida-. Por ello, se estaría vulnerando flagrantemente el principio acusatorio si se hubiera efectuado una acusación por el delito de apropiación indebida del art. 252 CP, sin especificar más, y se condenara por el tipo de administración desleal del mismo artículo.

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Por ello, como se refirió con anterioridad, el Tribunal Supremo en el caso BBVA, hacía referencia a los administradores de derecho, y no a los de hecho. Sobre esta cuestión vid., por todos, la reciente monografía de Rfos CORBACHO, El administrador de hecho en Jos delitos societarios, Cádiz, 2005, págs. 153 ss. y passim; FERNÁNDEZ BAUTISTA, «Aproximación al delito de administración fraudulenta (art. 295 CP)•, en CORcov 81DASOLO (dir.)/ LARA GoNZÁLEZ (coord.), Derecho penal de la empresa, Pamplona, 2002, págs. 118 ss. Sobre el particular, extensamente, MORALES GARCfA, Los delitos de malversación. Apropiación, utilización temporal y administración desleal de caudales públicos, Pamplona, 1999, págs. 202 SS., 238 SS., 246 SS.

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6. Finalmente, a la hora de resolver uno de los principales problemas que se han planteado entre el art. 295 CP y el art. 252 CP, a saber, las relaciones concursa/es entre ambos, la solución mayoritaria en la jurisprudencia, consistente en recurrir al art. 8.4 CP, se muestra difícilmente sostenible. En este sentido, la reforma operada por la Ley 15/2003, disminuyendo la pena del art. 249 CP, tiene como consecuencia que cuando se trate de administraciones desleales menores, aproximadamente, a 40.000 euros -esto es: el mínimo jurisprudencia! actual para que sea de aplicación el subtipo agravado del art. 250.6 CP- se aplicará el art. 295 CP y cuando sean mayores se aplicará el art. 252 CP. Dicha diferenciación no parece soportar justificación alguna.

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35 CASO DE LA SILLA O DEL ENFRENTAMIENTO DE LA VfCTIMA'·> GoNZÁLEZ CussAc, José Luis

Catedrático de Derecho Penal. Universidad de Valencia M1RA BENAVENT, Javier

Profesor Titular de Derecho Penal. Universidad de Valencia SUMARIO: VALORACIÓN DEL CASO POR PARTE DE TS RELEVANCIA DEL CASO EN LA DISCUSIÓN DOCTRINAL ENTORNO AL ÁMBITO DE RESPONSABILIDAD DE LA VÍCTIMA EN EL MARCO DE LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA 111. COMENTARIO: RELEVANCIA TÍPICA DE LA ACTUACIÓN DE LA VÍCTIMA EN EL MARCO DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL RESULTADO PRODUCIDO A LA CONDUCTA DEL AUTOR (CASOS DE AUTOPUESTA EN PELIGRO DE LA VÍCTIMA O EXPOSICIÓN VOLUNTARIA AL PELIGRO QUE PROVIENE DE LA ACCIÓN DE OTRO)

l. 11.

Sobre las 14.00 horas del día 11 de agosto de 1997 cuando se encontraban el acusado Federico R.T. y Francisco Manuel H.C. junto con otros en la Avenida de Andalucía de Nueva Carteya, tuvo lugar una discusión entre ambos, que posteriormente derivó en una pelea al propinarle Francisco Manuel un tortazo a Federico, como conse-

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Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 1999.

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cuenda de un comentario que había efectuado, tirándolo al suelo, éste se levantó y cogió una silla de plástico de la terraza, momento en que también la asió Francisco Manuel, llevando a cabo un forcejeo entre los dos, cayendo este último al suelo a causa del fragor de la pelea, y sufriendo como consecuencia de la caída una fractura subcapital del hombro derecho, necesitando por ello tratamiento médico y quirúrgico. La Audiencia de instancia condenó a Federico como autor responsable de un delito de lesiones del art. 147 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de seis meses de prisión y accesorias.

l. VALORACIÓN DEL CASO POR PARTE DETS El TS declara haber lugar parcialmente al recurso de Federico, por lo que casa y anula la sentencia de la Audiencia. Todo ello sobre la base de los siguientes argumentos: «A pesar de que el motivo ha sido argumentado desde la perspectiva del tipo subjetivo, lo cierto es que la cuestión planteada afecta, sobre todo al tipo objetivo y, más precisamente a la imputación objetiva. En efecto, el tipo objetivo del delito de lesiones requiere que el resultado producido causalmente por la acción sea la realización del peligro generado por la misma, es decir, que el resultado producido sólo puede ser imputado al autor en la medida en que no hayan concurrido con el riesgo creado por él otros riesgos que permitan explicar el resultado. Tal situación se presentará, entre otras, cuando el afectado se introduce por sí mismo en una situación riesgosa o no se aparta de ella por su propia decisión (autopuesta en peligro), o, dicho de otra manera, cuando se expone voluntariamente al peligro que proviene de la acción de otro. En estos casos es preciso considerar hasta qué punto el resultado producido es imputable objetivamente a la víctima o al autor. En el presente caso resulta claro que la «fractura subcapital del hombro derecho» se ha producido porque el perjudicado se ha introducido por propia decisión en la situación peligrosa que él mismo provocó con su primera agresión. En efecto, es la víctima la que, con su comportamiento 648

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anterior (golpe propinado al acusado), provocó que éste cogiera una silla de plástico, que podía ser considerada peligrosa para aquélla. Es también por propia decisión que la víctima comienza el forcejeo que determinó su caída, continuando de esa manera en la situación peligrosa. A ello se debe agregar que la previa provocación excluía el derecho a la legítima defensa del perjudicado, quien, en todo caso, hubiera debido eludir la respuesta del otro por cualquier medio que no fuera el de responder a la agresión provocada mediante una reacción defensiva contra el acusado. Resulta claro, por lo tanto, que evitar la conducta del agresor no estaba en el ámbito de la responsabilidad del recurrente y que consecuentemente el resultado producido no puede serle atribuido en su totalidad. A ello se debe agregar que el perjudicado podía calcular el peligro de su caída de la misma manera que el recurrente. En suma: hubo provocación del riesgo por el perjudicado, quien al decidir su actuación podía y pudo tener conciencia del peligro que asumía». En consecuencia: el TS atribuye el resultado lesivo al ámbito de responsabilidad de la propia víctima (Francisco Manuel), por lo que dicta una segunda sentencia en la que condena al recurrente (Federico) como autor únicamente de una falta de maltrato de obra del art. 617.2 CP, al estimar que e/ resultado producido no puede ser considerado como la realización

del peligro jurídicamente desaprobado de la acción emprendida por el acusado. Es decir: porque no es posible afirmar que la lesión que hubiera producido el peligro creado por la acción del recurrente hubiera requerido, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico en la forma exigida por el art. 147.2 CP y sólo cabe tener en consideración el maltrato de obra. 11. RELEVANCIA DEL CASO EN LA DISCUSIÓN DOCTRINAL EN TORNO AL ÁMBITO DE RESPONSABILIDAD DE LA V(CTIMA EN EL MARCO DE LA TEOR(A DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA El carácter innovador que en su momento tuvo la STS de 17 de septiembre de 1999 debe cifrarse, de una parte, en la aplicación de nuevos criterios propuestos por la doctrina para tratar de determinar la relevancia típica de la actuación de la víctima en el marco de la imputación objetiva del resultado producido a la conducta del autor (autopuesta en peligro, exposición voluntaria al peligro que proviene de la acción de otro); y de otra, en el ©LA LEY

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correlativo abandono de las soluciones que tradicionalmente venía otorgando el TS a los casos en los que la víctima participa de alguna manera en la producción del resultado (principalmente a través de su teoría de la concurrencia de culpas, pero también en otras ocasiones acudiendo a la idea de interrupción del curso causal o de falta de previsibilidad provocadas por la intervención de la víctima). En este sentido, y refiriéndose precisamente a dicha resolución, FEuóo SANCHEZ ya puso de relieve que «la problemática concreta de la relevancia de la actuación de la víctima demuestra como las preocupaciones de la doctrina acaban plasmándose de una manera u otra en las resoluciones de nuestros tribunales [... ]»,y que «a pesar de que sean ciertas algunas críticas al formalismo y abstracción de la doctrina jurídicopenal, no se puede entender una resolución de estas características con independencia de las aportaciones doctrinales de los últimos años»m. Y ciertamente: se puede afirmar que la doctrina ha demostrado en los últimos tiempos, tanto en nuestro país como fuera de él, un altísimo interés por la relevancia que sin duda tiene la conducta de la víctima en el sistema general de imputación. Buena prueba de ello es la extensa bibliografía que dicha cuestión ha suscitado, de la que son un ejemplo, por limitarnos sólo a las monografías en lengua española, las obras de TAMARIT SuMALLA, CANCIO MEUA, GARCÍA ÁLVAREZ y BONET ESTEVA(2l. De lo que vamos a tratar a continuación en este comentario, entonces, es de comprobar hasta qué punto la STS de 17 de septiembre de 1999

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FE1Jóo SANCHEZ, «Actuación de la víctima e imputación objetiva (Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 1999)», RDPC 5 (2000), pág. 266. El carácter innovador que en su momento tuvo la STS de 17 de septiembre de 1999 para la dogmática de la imputación objetiva motivó no sólo la aparición del extenso comentario de Feijoo, sino también la obra colectiva de DfAZ Y GARCÍA CoNLLEDO, PAREDES ÚSTAÑóN (coords.), CANCIO MELIA, FEIJOO SANCHEZ, GoNZALEZ CussAc, M1RA BENAVENT, PEÑARANDA RAMos y SANZ MORÁN, Relevancia de la actuación de la víctima para la responsabilidad penal del

autor (A propósito de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 1999. Ponente: Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater), León, 2004. TAMARIT SuMALLA, La víctima en el Derecho penal. De Ja víctima-dogmática a una dogmática de la víctima, Pamplona, 1998; CANCIO MELIA, Conducta de la víctima e imputación objetiva en Derecho penal. Estudio de los ámbitos de responsabilidad de víctima y autor en actividades arriesgadas, Barcelona, 1998; GARCÍA ÁLVAREZ, La puesta en peligro de la vida y/o integridad física asumida voluntariamente por su titular, Valencia, 1999; y BoNET ESTEVA, La víctima del delito (La autopuesta en peligro como causa de exclusión del tipo de injusto), Madrid, 1999.

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representa un acercamiento entre doctrina y jurisprudencia en esta controvertida materia.

111. COMENTARIO: RELEVANCIA TfPICA DE LA ACTUACIÓN DE LA V(CTIMA EN EL MARCO DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA DEL RESULTADO PRODUCIDO A LA CONDUCTA DEL AUTOR (CASOS DE AUTOPUESTA EN PELIGRO DE LA V(CTIMA O EXPOSICIÓN VOLUNTARIA AL PELIGRO QUE PROVIENE DE LA ACCIÓN DE OTRO) 1. La conducta de la víctima que contribuye junto a la del autor a la producción del resultado plantea realmente un problema de imputación objetiva del resultado y no de causalidad como tradicionalmente ha pretendido el TS a través de su doctrina de la concurrencia de culpas o de la interrupción del curso causal(3); pues una vez determinado el carácter causal de ambas conductas (la de la víctima y la del autor) a través de la teoría de la equivalencia de las condiciones, lo que procede a continuación es tratar de establecer a cuál de esas dos conductas puede atribuirse jurídicamente como obra suya el resultado finalmente producido mediante los criterios normativos que proporciona la teoría de la imputación objetiva. Y ya sea porque la doctrina ha venido insistiendo en este planteamiento, o por el grado de consolidación que en general ha alcanzado la teoría de la imputación objetiva en nuestra jurisprudencia, lo cierto es que el TS ha ido trasladando progresivamente el tratamiento de la relevancia jurídicopenal de la conducta de la víctima desde su ubicación como un problema de causalidad en el seno de la doctrina de la concurrencia de culpas o de la teoría de la interrupción del nexo causal hasta su consideración actual como un problema de imputación objetiva(4J. Ejemplo claro de esta nueva situación en la jurisprudencia del TS lo constituye la STS de 17 de septiembre de 1999, que, en primer lugar, contempla ya de forma expresa el comportamiento de la víctima como una cuestión de imputación objetiva

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Vid. en este mismo sentido CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima, pág. 122. Vid. los rasgos generales de esta paulatina evolución en CANCIO MELIÁ, Conducta de la víctima, págs. 122-123; vid. también BoNET ESTEVA, La víctima del delito, págs. 156 ss.

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y, en segundo lugar, propone para su solución el criterio de la autopuesta en peligrd 5l. Pero una cosa es lo que dice que hace el TS y otra muy distinta es lo que realmente hace. Como veremos a continuación, la STS de 17 de septiembre de 1999 se encuentra todavía muy lastrada por las tradicionales (y criticables) soluciones que el TS ha venido otorgando a la relevancia jurídicopenal del comportamiento de la víctima. Pues aunque se proclame solemnemente que nos encontramos ante un problema de imputación objetiva, después no se aprecian en la argumentación del TS los criterios materiales de atribución que permitan fundamentar normativamente, en primer lugar, por qué el resultado es objetivamente imputable a la conducta de la víctima y no a la del autor; y en segundo lugar, por qué nos encontramos ante una situación susceptible de ser calificada como de autopuesta en peligro de la víctima que permita atribuir el resultado lesivo de sus propios bienes jurídicos a su propio ámbito de responsabilidad y no al del autor.

2. En nuestra opinión, la STS de 17 de septiembre de 1999 lo que realmente hace es abordar los hechos desde el marco estricto de la causalidad de la conducta que pone en marcha el curso causal que finalmente desemboca en la producción del resultado lesivo. En efecto: la STS de 17 de septiembre de 1999 valora únicamente el comportamiento de la víctima e ignora de forma absoluta el riesgo creado por el otro interviniente en los hechos, pues se esfuerza especialmente en determinar cuál ha sido la causa primera u originaria que produce el resultado. Y dado que todo empieza con el tortazo que la víctima propinó al otro interviniente en los hechos, parece que es esta la circunstancia que la Sentencia valora de forma decisiva para imputar el resultado al ámbito de responsabilidad de la víctima y no al del autor. Es el TS el que insiste en este extremo, al considerar «que la «fractura subcapital del hombro derecho» se ha producido porque el perjudicado se ha introducido por propia decisión en la situación peligrosa que él mismo provocó con su primera agresión»;

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También ubican ya plenamente la cuestión de la conducta de la víctima en el ámbito de la imputación objetiva las STS de 23 de mayo de 1995 (caso del lanzagranadas); de 28 de octubre de 1997 (caso de la persecución); de 30 de diciembre de 1996 (caso del salto del balcón); de 26 de febrero de 2000 (caso del salto de coche o del auto-stop); y de 19 de octubre de 2000 (caso del depósito de agua).

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para que no queden dudas, vuelve a aclarar que «[... ] es la víctima la que, con su comportamiento anterior (golpe propinado al acusado), provocó que éste cogiera una silla de plástico, que podía ser considerada peligrosa para aquélla»; y finalmente remacha la cuestión considerando incluso que «a ello se debe agregar que la previa provocación excluía el derecho a la legítima defensa del perjudicado, quien, en todo caso, hubiera debido eludir la respuesta del otro por cualquier otro medio que no fuera el de responder a la agresión provocada mediante una reacción defensiva contra el acusado». Es cierto que la Sentencia también valora para excluir la imputación del resultado al autor la circunstancia de que es « [ ... ] por propia decisión que la víctima comienza el forcejeo que determinó su caída [... ] », lo que parece dar a entender que tiene en cuenta el criterio de la autopuesta en peligro de la víctima para llegar a la conclusión que finalmente se adopta16i; pero incluso desde esta última perspectiva, el TS sigue insistiendo en que esa decisión de la víctima es la que le permite permanecer en la situación peligrosa que creó con su primera agresión(«[ ... ] continuando de esa manera [por la decisión aludida] en la situación peligrosa»). Así pues, parece que en la resolución que estamos comentando el TS se detiene en la determinación de la conducta que constituye el primer eslabón de la cadena causal que desemboca finalmente en la producción del resultado lesivo; o dicho de otra forma: resalta con interés que es la víctima la que desencadena con su agresión inicial los acontecimientos que causan la lesión de sus propios bienes jurídicos. Tal forma de proceder recuerda demasiado a la regla versarista en virtud de la cual «el que es causa de la causa es causa del mal causado», o, en el mejor de los-casos, a las teorías individualizadoras de la causalidad que trataban de distinguir entre causa y condición. Pero si alguna virtud tiene la teoría de la equivalencia de las condiciones es precisamente hacer patente que la conducta de un sujeto puede poner una o varias de las condiciones del resultado pero nunca todas, y que en el plano estricto de la causalidad

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Luego veremos si se trata de una auténtica autopuesta en peligro voluntaria de la víctima o si, por el contrario, los hechos se deben interpretar como una situación de peligro impuesta por el autor a la víctima ante la cual ésta no tenía más opción que enfrentarse al autor para la defensa de sus propios bienes jurídicos. De momento, conviene analizar con un poco más de detalle el carácter «causal» que el TS confiere en esta sentencia a la primera agresión de la víctima.

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todas las condiciones del resultado son equivalentes; por eso, elegir una de estas condiciones como la causa única o eficiente a la que imputar el resultado es arbitrario e injusto, al tener que depender dicha elección de la pura decisión del juzgador fundada necesariamente en criterios meramente intuitivos, personales o subjetivos. Precisamente para salvar estos problemas, la teoría de la imputación objetiva establece que no basta para imputar el resultado que el sujeto origine un riesgo que forme parte de la relación de causalidad: es necesario que precisamente ese riesgo, y no otro, sea el que se realice en el resultado; por lo que no procede la imputación si, aunque el sujeto haya originado un peligro para el bien jurídico, el resultado se produce no como materialización de dicho peligro sino sólo causalmente conectado con el mismom. En la sentencia que estamos comentando, el TS adopta dicho criterio como punto de partida de su argumentación para, a continuación, deslindar el ámbito de la relación de causalidad respecto del marco normativo propio de la imputación objetiva del resultado. Lo coherente entonces con dicho planteamiento, y si de verdad se quisiera fundamentar la solución que el TS propone en este caso en la teoría de la imputación objetiva, sería verificar que es el peligro originado por la víctima con su primera agresión el que permite atribuir el resultado a su exclusivo ámbito de responsabilidad y no al del autor. Sin embargo, no es eso lo que hace la sentencia de 17 de septiembre de 1999. En el presente caso, se otorga una gran relevancia al peligro originado por la víctima con su primera agresión consistente en propinarle una bofetada al acusado; peligro que coincide «sospechosamente» con la primera causa que en los hechos supone el comienzo de la cadena causal que finalmente desemboca en la producción del resultado lesivo. Como ya hemos visto antes, el TS considera que la situación peligrosa aparece con dicha primera agresión, pues «... es la víctima la que, con su comportamiento anterior (golpe propinado al acusado), provocó que éste cogiera una silla de plástico, que podía ser considerada peligrosa para aquella»; y se concede relevancia a la primera agresión de la víctima hasta tal punto que por esta razón se excluye la posibilidad de legítima defensa y se le

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Vid., por todos, Rox1N, Strafrecht Allgemeiner Tei/, Band I (Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre), 3.ª ed., Múnich, 1997, § 11/ núm. marg. 63.

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obliga a«[ ... ] eludir la respuesta del otro por cualquier medio que no fuera el de responder a la agresión provocada mediante una reacción defensiva contra el acusado». En suma: «hubo provocación del riesgo por el perjudicado, quien al decidir su actuación podía y pudo tener conciencia del peligro que asumía». Sin embargo, entendemos que el resultado lesivo no aparece aquí como la materialización del peligro inicial creado en este caso por la primera agresión de la víctima, sino sólo en conexión causal con el mismo. La sentencia habla de la «Situación peligrosa que él mismo [la víctima] provocó con su primera agresión». Podemos admitir en principio que la agresión inicial de la víctima creó un riesgo jurídico-penalmente desaprobado; pero para comprobar si dicho riesgo se ha realizado o no en el resultado es necesario efectuar un juicio de peligro que hay que formular después de finalizada la agresión inicial de la víctima, y en el que un espectador objetivo situado ex ante se tendría que preguntar si la acción de propinar una bofetada a otra persona aumenta de forma jurídicamente relevante el peligro de que el sujeto que llevó a cabo dicha conducta sufra una fractura subcapital del hombro derecho. Y como dicha cuestión debe contestarse de forma negativa, pues del hecho de dar una bofetada no se sigue necesariamente una fractura del hombro derecho del que la propinó, tendremos que concluir que dicho peligro no se realizó en el resultado descrito y que, por tanto, no es procedente imputar el resultado al ámbito de responsabilidad de la víctima!ªl. Es más: se puede considerar que el riesgo creado por la víctima con su agresión inicial se ha agotado totalmente, sin que pueda proyectarse más allá, en la misma conducta consistente en propinar la bofetada, merecedora por sí sola de la calificación penal de falta consumada del art. 617.2 del CP (golpear a otro sin causarle lesión). En los hechos que estamos comentando, el peligro para el bien jurídico protegido de la víctima finalmente lesionado procede directamente de la acción del autor consistente en coger una silla de plástico. Es a partir de esta acción cuando puede hablarse de un peligro jurídico-penalmente relevante para los bienes de la víctima, ya que tras la acción de coger la silla el autor, tal y como se deduce de los hechos, origina una situación en la que parece inminente la realización de una agresión contra la integridad física de la víctima. El que dicho peligro creado por el autor se materialice después en una lesión de la víctima causada mediante un golpe directo con la silla o a

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Para todo lo anterior, cfr. Rox1N, Strafrecht. AT, § 11/ núm. marg. 63 ss.

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causa de una caída en el transcurso del forcejeo mantenido entre ambos es una cuestión cuya relevancia veremos más adelante. Lo que hay que señalar ahora es que el peligro creado por la agresión inicial de la víctima, aun siendo causal y pudiendo merecer una calificación penal independiente, no es el peligro que se ha realizado en el resultado lesivo finalmente producido. Al contrario: el peligro para el bien jurídico protegido de la víctima que se ha realizado en el resultado lesivo finalmente producido es el creado por la acción del autor consistente en coger una silla de plástico en las condiciones antes señaladas. 3. Descartado ya que el peligro creado por la víctima con su agresión inicial se haya realizado en el resultado, sólo nos queda analizar ahora el otro argumento que emplea la sentencia de 17 de septiembre de 1999 para imputar el resultado al ámbito de responsabilidad de la víctima: el de interpretar los hechos como un supuesto de autopuesta en peligro. Pues aunque normalmente basta para la imputación con la realización en el resultado de un riesgo no permitido creado por el autor, dicha imputación puede finalmente excluirse por la concurrencia de situaciones de relevancia de la conducta de la víctima que sirven para fundamentar la tipicidad o atipicidad del comportamiento del autor; situaciones que ya hace tiempo fueron caracterizadas por Rox1N de dos maneras distintas: bien como supuestos de participación o cooperación en una autopuesta en peligro dolosa de la víctima o bien como supuestos de puesta en peligro de un tercero aceptada por éste o heteropuesta en peligro consentida. En todo caso, se trata de supuestos que el propio Rox1N valora sistemáticamente, dentro de la teoría de la imputación objetiva por él desarrollada, en un primer momento en el marco del «fin de protección de la norma»(9J y posteriormente en el escalón del «alcance del tipo»(ioi; es decir: se trata de supuestos que, aún después de verificarse que el autor ha creado con su conducta un riesgo no permitido y que ese riesgo se ha realizado en el resultado, pueden hacer fracasar posteriormente la imputación al tipo objetivo si se estima que el fin de pro-

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Vid. Rox1N, «Zum Schutzzweck der Norm bei fahrlassigen Delikten», en Festschrift für Wilhelm Callas zum 70. Ceburtstag, Berlín-Nueva York, 1973, págs. 241-259, 249 ss. Vid. la traducción y notas de LuzóN PEÑA, «Sobre el fin de protección de la norma en los delitos imprudentes», en Rox1N, Problemas del Derecho penal, Madrid, 1976, págs. 181-199. Vid. RoxrN, Strafrecht. AT, § 11/ núm. marg. 90 ss.

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tección de la norma o el alcance del tipo no abarca resultados de la clase de los producidos o el tipo no está destinado a impedir tales sucesos. En este sentido, la resolución comentada parte del presupuesto, en principio plenamente compartible, de que «[... ] el resultado producido sólo puede ser imputado al autor en la medida en que no hayan concurrido con el riesgo creado por él otros riesgos que permitan explicar el resultado. Tal situación se presentará, entre otras, cuando el afectado se introduce por sí mismo en una situación riesgosa o no se aparta de ella por su propia decisión (autopuesta en peligro), o, dicho de otra manera, cuando se expone voluntariamente al peligro que proviene de la acción de otro. En estos casos es preciso considerar hasta qué punto el resultado es imputable objetivamente a la víctima o al autor». A continuación, el TS parece que considera que en este caso el resultado es objetivamente imputable a la víctima y no al autor, ya que es la víctima la que, primero, «[... ] se ha introducido por propia decisión en la situación peligrosa ... » que ella misma provocó con su primera agresión, y, después, es asimismo la víctima la que por propia decisión también «[... ] comienza el forcejeo que determinó su caída, continuando de esa manera en la situación peligrosa». Todo ello configura para el TS una situación de autopuesta en peligro de la víctima, en la que ésta «[... ] al decidir su actuación podía y pudo tener conciencia del peligro que asumía».

4. Sin embargo, no parece que los hechos de esta Sentencia deban ser interpretados como una autopuesta en peligro voluntaria de la víctima que permita la imputación objetiva del resultado a su ámbito de responsabilidad y no al del autor. Y ello por varias razones: en primer lugar, porque «[... ] resulta más complejo el recurso automático a una definición del hecho como autolesión o autopuesta en peligro cuando un tercero ha creado un riesgo para los bienes jurídicos de otra persona»(11 l; y ya hemos visto que en este caso es el autor, y no la víctima, el que crea el peligro que aquí interesa desde el momento en que coge la silla en las circunstancias descritas; en segundo lugar, porque, por ello mismo, parece que los hechos de la sentencia de 17 de septiembre de 1999 deben ser interpretados más bien como un supuesto de los que Rox1N denomina «puesta en peligro de un tercero aceptada por éste o heteropuesta en peligro consentida» (ein-

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SANCHEZ, RDPC 5 (2000), págs. 295.

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verstandliche Fremdgefahrdung), en los que la víctima no se pone dolosamente en peligro a sí misma sino que se expone a la conducta peligrosa de un tercero con conciencia de dicho riesgo(1 2J, y no como un auténtico supuesto de «Cooperación en una autopuesta en peligro de la víctima dolosa» (Mitwirkung bei vorsatzlicher Selbstgefahrdung), en los que un tercero se limita a participar o cooperar en una conducta dolosa de la propia víctima peligrosa para los bienes jurídicos de esta última( 13 l; supuestos que son diferentes desde el momento en que, atendiendo al fin de protección de la norma o a las valoraciones relativas al alcance del tipo, los terceros intervinientes en el primer grupo de casos serán generalmente responsables de las lesiones causadas mientras que la responsabilidad no llegará en la mayoría de los casos a los terceros participantes en el segundo grupo de casos; en tercer lugar, porque como sigue diciendo RoxrN esto último, es decir, la diferente responsabilidad penal atribuida a una u otra hipótesis, se debe a que no es posible realizar una equiparación con carácter general entre los dos grupos de casos a los que se acaba de hacer referencia, pues la persona que en el primero de ellos (heteropuesta en peligro) se deja poner en peligro por la conducta de un tercero está más expuesta a los resultados lesivos que se pudieran derivar de la misma que aquella otra que en el segundo grupo de casos (autopuesta en peligro) se pone a sí misma en una situación de peligro y en la que la conducta del tercero es simplemente de cooperación o participación; la razón de que esto sea así es que en los supuestos de autopuesta en peligro el sujeto puede intentar dominar los riesgos derivados de su conducta con sus propias fuerzas, cosa que ocurre en el otro casd 14l; y en cuarto lugar, porque no basta para definir una situación como de autopuesta en peligro la comprobación de que la víctima simplemente era consciente del peligro que asume al ejecutar su acción, como parece que pretende la sentencia que estamos comentando, sino que es necesario además comprobar si la conducta de la víctima se ve condicionada por la del autor en términos que excluyan su autorresponsabilidad; es decir, se trata de interpretar la conducta del autor para averiguar si «fuerza» la conducta de la víctima(1si, que en este caso consiste en enfrentarse al autor resultando lesionada su integridad física. En definitiva: si es posible afirmar

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Rox1N, Strafrecht.AT, § 11/105. Ibídem,§ 11/ núm. marg. 91. Ibídem,§ 11/107. Vid. (ANCio MEuA, Conducta de la víctima, pág. 342.

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que la víctima se ha expuesto de forma voluntaria a la conducta peligrosa del autor o sólo le ha quedado como única alternativa el enfrentamiento, con el riesgo que ello implica para sus propios bienes jurídicos. En efecto; como ha señalado (ANCio MELIA, en aquellos casos en que pueda «[... ] afirmarse que el comportamiento del autor [... ] genera una situación en la que el posterior comportamiento de la víctima aparece explicado por esa conducta inicial, como parte de una misma unidad de sentido impuesta por el autor, podrá considerarse que ésta es objetivamente imputable en relación con la lesión sufrida»( 16l. Para poner de manifiesto esta situación, dicho autor trae a colación el «caso del salto del camión» (STS de 8 de noviembre de 1991 ), en el que habría que analizar « [... ] si el comportamiento del conductor es en este sentido la base de la conducta de autopuesta en peligro de la joven, o, formulado desde la perspectiva de la víctima, si ésta se encuentra en una situación en la que pueda afirmarse que su decisión -saltar del camión- ha sido llevada a cabo de modo responsable»; de tal manera que si, como parece deducirse del supuesto de hecho referido, «[... ] la conducta del autor genera una situación en la que parece inminente la realización de una agresión sexual hacia la joven, ésta se encontrará en un contexto de presión que elimina su autorresponsabilidad y convierte al conductor en autor»(1 7l. Así pues, para saber si nos encontramos o no ante una autopuesta en pe1igro voluntaria es preciso tener en cuenta, cosa que no hace el TS en esta Sentencia, aquel los supuestos en los que, como acertadamente dice (ANCio MEuA, «la falta de responsabilidad de la víctima -y la posibilidad de imputar el suceso al autor- puede generarse también porque ésta se encuentre en una situación en la que se ve compelida a la realización de la conducta arriesgada en virtud de una conducta del autor que de algún modo -dicho, de momento, en términos aproximativos- la fuerza a ello»(1 81 • Y en el mismo sentido ha insistido más recientemente FErJóo SANCHEZ, al considerar que «no existirá una autolesión o una autopuesta en peligro en sentido propio cuando alguien se "autolesiona" o "autopone en peligro" porque un tercero ha creado o le es imputable una situación de necesidad en la que

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Ibídem, págs. 340-341. Ibídem, pág. 341. Ibídem, pág. 360.

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la única salida racional que le queda al titular de los bienes jurídicos es autolesionarse o autoponerse en peligro»(19l. El problema que surge a continuación es, como dice el último autor aludido, determinar: « [••• ] cuándo una autolesión o autopuesta en peligro puede calificarse como racional. Decir simplemente que no existe autolesión o autopuesta en peligro mientras una persona reaccione de forma razonable a una situación de necesidad no es más que una aproximación al problema»<20l.

Para FEuóo SANCHEZ la mencionada racionalidad debe determinarse«[ ... ] de forma equivalente a como se hace en el estado de necesidad justificante contemplado en el art. 20.5 CP», por lo que teniendo en cuenta los límites que establece dicho precepto «[ ... ] la autolesión no debe ser de mayor entidad que la probable lesión de bienes jurídicos»(21 i. Éste parece ser también el criterio seguido por el TS en el «caso del salto del coche» o «Caso del auto-stop» (STS de 26 de febrero de 2000)(22l, al considerar que «en los casos en los que la víctima opta por crear con su acción un peligro mucho mayor que el realmente generado por el autor, sin una justificación especial, los resultados que sean producto de la introducción de este nuevo peligro más grave, no deben ser imputados a dicho autor»; añadiendo a

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FEIJÓO SANCHEZ, RDPC 5 (2000), pág. 313. lbidem, pág. 314. lbidem, págs. 314-315. Según los hechos probados de esta sentencia, la víctima fue recogida haciendo auto-stop por el autor, quien una vez iniciada la marcha con el vehículo le pidió que le entregara dinero y el reloj que portaba, a lo que la víctima se negó. El autor siguió insistiendo en sus pretensiones, diciéndole además a la víctima que portaba una navaja, ante lo cual ésta le pidió asustada que parara el vehículo para bajarse, a lo que aquél se negó pese a la insistencia de la víctima, que seguía diciendo nerviosa que o se paraba o se tiraba del vehículo, haciendo ademán incluso de abrir la puerta. El autor se negó a parar el vehículo diciéndole a la víctima que se tirara si quería, ante lo cual ésta abrió la puerta y saltó del vehículo en marcha causándose lesiones de diversa consideración. Sobre este conocido caso vid. BACIGALUPo/BONET EsrevAICANCIO MeuA!GARCÍA ÁLVAREzlTAMARIT SUMILLA, «Comentario a la Sentencia núm. 270/2000, de 26 de febrero, del Tribunal Supremo», RDPP 2000 (núm. 4), págs. 163-186; MAYOL MARQUEZ, «Acciones defensivas de carácter autolesivo derivadas de un peligro generado por el autor (Comentario a la STS de 26 de febrero de 2000)», AP 2001-1, págs. 47-64; y Roso CAÑALLIDAS, «Autoría mediata, imputación objetiva y autopuesta en peligro. A propósito de la STS de 26 de febrero de 2000», RDPP 2003 (núm. 10), págs. 177-214.

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continuación que «en la ponderación de la diferencia entre peligro corrido y peligro asumido tiene singular relevancia la diferencia jerárquica de los bienes jurídicos afectados y la configuración real de la situación en la que el agredido se encuentra».

5. En nuestra opinión, ni el criterio del estado de necesidad justificante es adecuado para resolver el problema relativo a en qué casos la víctima se ve compelida realmente o no por el autor a afrontar una situación de autopuesta en peligro, ni por otra parte la Sentencia que resuelve el «caso del salto de coche» o «Caso del auto-stop» aplica verdaderamente dicho criterio. Comenzando por este último punto, el TS concede singular relevancia a la diferencia jerárquica de los bienes jurídicos afectados, por lo que de acuerdo con este criterio estima que «[... ] el resultado de lesiones no se debió imputar a la acción del recurrente [el conductor del vehículo], toda vez que para proteger su reloj [la víctima] asumió, por propia decisión, un peligro extraordinariamente mayor que aquél al que realmente estaba sometido». Es decir: para realizar la ponderación aludida, el TS tiene en cuenta en este caso, de un lado, la integridad física de la víctima puesta en peligro con su decisión de tirarse del coche en marcha, y de otro, únicamente la propiedad del reloj puesta en peligro por la acción del autor, hecho por el que fue condenado por una tentativa de robo con intimidación. Pero olvida el TS al realizar dicha ponderación al menos tres cosas: que el delito de robo con intimidación que padeció la víctima es un delito pluriofensivo en el que, al margen de la propiedad, resultan afectados otros bienes jurídicos de carácter personal que el legislador también valora, pues precisamente en este delito la víctima entrega lo que vale menos (la cartera o el reloj) para intentar salvar lo que vale más (esos otros bienes personales, entre ellos la integridad física, que pueden verse afectados o puestos en peligro por la intimidación); que tratándose en este caso de una tentativa de robo con intimidación, la propiedad no se lesionó efectivamente (sólo se puso en peligro), pero sí que hubo una efectiva lesión (al incidir directamente la amenaza expresada por el autor en la esfera de libertad de decisión de la víctima) y además una puesta en peligro (al surgir la posibilidad seria y creíble ex ante de sufrir una lesión la integridad física de la víctima en caso de no realizar la condición -entrega de la cosa- impuesta por el autor) de esos otros bienes personales que en esta modalidad de robo resultan afectados como consecuencia del uso de la intimidación; y que además de

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lo dicho, también se lesionó de forma efectiva en este caso la libertad de movimientos de la víctima (aunque resulte absorbida en la mayoría de los casos por la pena prevista para el robo con intimidación), que insistente e infructuosamente había solicitado al autor que detuviera el vehículo y que la dejara marchar(23 l. Teniendo en cuenta estas circunstancias, ya no resulta tan clara la ponderación de peligros realizada por el TS, pues parece que la propiedad del reloj no se encontraba sola en el lado de los bienes jurídicos que pretendía salvar la víctima al saltar del coche en marcha. De otro lado, el TS también dice tener en cuenta la configuración real de la situación en la que el agredido se encuentra, al sostener que «es cierto que el acusado dijo tener una navaja y estar dispuesto a usarla, pero no se sabe si tal navaja realmente existió, el ofendido no la vio, y, en todo caso, no había sido utilizada cuando se arrojó del coche». Pero vuelve a olvidar en este caso el TS que en el robo con intimidación el arma se «utiliza» también aunque no exista o no se muestre físicamente a la víctima, pues lo determinante es crear una situación en la que la víctima se sienta objetivamente amenazada y en la que todo le haga pensar que el arma realmente existe o que es susceptible de ser utilizada. Situación que, en nuestra opinión, concurre en el presente caso, reforzada además por la privación de libertad de movimientos de la víctima ante la negativa del autor a detener el coche. Lo que dice esta sentencia convertiría en simples hurtos todos aquellos casos de intimidación en los que el arma no existe, aunque ex ante parezca objetivamente lo contrario, o el autor no la muestra efectivamente a la víctima. Pero con independencia de las críticas que pueda merecer esta sentencia, creemos que en cualquier caso el estado de necesidad justificante no puede constituir el paradigma adecuado para resolver los supuestos en los que se tiene que determinar hasta qué punto la víctima se ve forzada por el autor a realizar una conducta peligrosa para sus propios bienes jurídicos. Y ello fundamentalmente por tres razones: En primer lugar, la utilización sólo del criterio del estado de necesidad justificante para medir la «razonabilidad» de la conducta de la víctima que toma la decisión de afrontar un peligro para sus bienes jurídicos impuesto por el autor conduce, en nuestra opinión, a aumentar los casos de imputa-

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Privación de libertad de movimientos que sí valoró de alguna manera el TS en el «Caso del salto del camión», en el que el resultado lesivo se imputó al conductor del vehículo.

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ción del resultado al ámbito de responsabilidad de la víctima y a disminuir los de responsabilidad del autor. Pues el autor únicamente sería responsable en aquellos casos en los que la víctima actuara en situación de estado de necesidad justificante, pero no en aquellos en los que la víctima afronta el peligro para sus bienes en situación de estado de necesidad exculpante, de miedo insuperable o en general de no exigibilidad, en los que se tendría que imputar el eventual resultado lesivo de dichos bienes al ámbito de responsabilidad de la víctima. No se entiende por qué en estos últimos casos la responsabilidad debe cargarse exclusivamente del lado de la víctima, si tenemos en cuenta además que la situación de peligro ha sido creada por el autor e impuesta a la víctima que la debe afrontar de forma ineluctable. El hecho de que la situación sea calificada como estado de necesidad justificante o exculpante, miedo insuperable o constitutivo de cualquier otro supuesto de no exigibilidad, no afecta a la circunstancia de que ese peligro ha sido creado en cualquier caso por el autor e impuesto a la víctima. Dichas situaciones constituyen todas ellas diversas salidas razonables frente a distintos supuestos de peligro a las que el ordenamiento jurídico concede relevancia; por lo que dejar a la víctima como única salida la posibilidad de defenderse sólo si concurren los requisitos del estado de necesidad justificante sería tanto como obligarle a soportar de forma impertérrita el peligro creado por el autor (y que éste siguiera su curso hasta la previsible lesión) en los demás casos; es decir: se impediría a la víctima la posibilidad de defenderse del peligro originado por la conducta del autor en aquellos supuestos en que frente al mismo se encontrara inmersa en situaciones de estado de necesidad exculpante, de miedo insuperable o en general de no exigibilidad, sobre todo teniendo en cuenta que esto no ocurre en otros ámbitos como veremos a continuación. En segundo lugar, y en estrecha relación con lo dicho, no se debe olvidar que en el ámbito en el que nos estamos moviendo el recurso al estado de necesidad justificante no se utiliza para justificar en sentido estricto la conducta de la víctima, pues obviamente los supuestos de autolesión o autopuesta en peligro de la víctima no son constitutivos de delito alguno que sea necesario justificar<24i_ Teniendo esto en cuenta, lo que se comprende menos todavía es que se admita que el legislador haya otorgado en general

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Vid.

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CANCIO

MrnA, Conducta de la víctima, pág. 361.

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al autor de cualquier lesión de bienes ajenos una amplia gama de causas de justificación y de no exigibilidad para eximirle de responsabilidad en caso de conflicto de bienes o de males con terceros, y no se admita lo mismo cuando se trata del ámbito de responsabilidad de la víctima. O dicho de otra forma: lo que no tiene sentido es que una lesión de un bien jurídico ajeno resulte exenta de responsabilidad criminal si concurren los presupuestos de cualquier causa de justificación o de no exigibilidad, mientras que tratándose de un supuesto de autolesión o de autopuesta en peligro de la víctima el ámbito de responsabilidad de ésta sólo se vea libre de imputación si actúa en situación de estado de necesidad justificante y no en los demás casos. Pues si no se atribuye con carácter general responsabilidad penal a quien lesiona un bien ajeno concurriendo una situación de estado de necesidad exculpante o de miedo insuperable, tampoco se deberá atribuir responsabilidad a la víctima que decide autolesionarse o autoponerse en peligro en las mismas circunstancias. No puede hacerse de peor condición el ámbito de responsabilidad de la víctima que el del autor de cualquier delito, sobre todo teniendo en cuenta además que aquélla juega con bienes propios y éste lo hace con bienes ajenos. Y en tercer lugar, no hay que perder de vista que lo que estamos tratando de hacer es determinar aquellos casos en los que la conducta del autor fuerza o constituye la base explicativa de la conducta de la víctima que decide asumir una situación de peligro para sus propios bienes de forma responsable o irresponsable. Y nada se opone en principio a que podamos recurrir, como propone CANCIO MELIA, a criterios tales como el del estado de necesidad exculpante, a través de los cuales el ordenamiento jurídico ha fijado el umbral de presión psíquica que se espera que pueda resistir un sujeto (constitucionalmente) imputable'25 l; o a criterios como el del miedo insuperable, que vendría a ser aplicable, como estima CUERDA ARNAU, precisamente a casos que no son incardinables en el estado de necesidad si faltan determinados requisitos de este últimd26l. Cualquiera de estos dos criterios, y no sólo el del estado de necesidad justificante, que también, pueden explicar perfectamente en nuestra opinión los casos

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CANCIO

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CUERDA ARNAu,

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MEUA, Conducta de la víctima, pág. 361.

El miedo insuperable. Su delimitación frente al estado de necesidad, Valencia, 1997, pág. 212.

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en los que la víctima se ve realmente forzada a asumir una situación de peligro impuesta por el autor. Volviendo a la sentencia que estamos comentando, parece que además resulta indiferente la utilización de un criterio u otro. Ya sea utilizando el paradigma del estado de necesidad justificante, el del exculpante, el del miedo insuperable o el de cualquier otro supuesto de no exigibilidad, parece claro que la víctima asumió el peligro para sus bienes forzada a ello por el autor. En efecto: la conducta de la víctima en este caso sólo puede ser explicada teniendo en cuenta el peligro creado por el autor al coger la silla de plástico, pues a partir de este momento el autor genera, como ya hemos visto, una situación en la que cualquier espectador objetivo situado en ese momento convendría en la inminente realización de una agresión contra la integridad física de la víctima; situación que configura un contexto de presión en el que la víctima se ve compelida a iniciar el forcejeo con el autor, conducta ciertamente peligrosa para ella, pero necesaria si quería preservar sus bienes jurídicos a la vista de la situación de inminente ataque. Es por tanto el riesgo creado por el autor el que permite explicar el comportamiento de la víctima. Y esta opción de asumir una situación de autopuesta en peligro en el caso que estamos comentando puede ser explicada adecuadamente tanto recurriendo al paradigma del estado de necesidad justificante<27l, como al del exculpante, como al del miedo insuperable o al de cualquier otra causa de no exigibilidad, según el entendimiento que se tenga de cada una de estas figuras. En conclusión: el resultado lesivo tendría que haber sido imputado al ámbito de responsabilidad del autor y no al de la víctima; y la misma solución tendría que haber adoptado el TS por las mismas razones en el «caso del salto del coche» o «Caso del auto-stop» que ya hemos comentado y en el «caso del salto del balcón» (STS de 30 de diciembre de 1996). 6. Cuestión distinta sería que la víctima pudiera neutralizar el peligro creado por el autor mediante cualquier procedimiento distinto al de enfrentarse con el autor; o que la víctima hubiese hecho dejación de medidas elementales y esenciales de neutralización del riesgo creado por el autor; o que la

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Vid. en este sentido FE1Jóo SANCHEZ, RDPC 5 (2000), pág. 328, donde desde su punto de vista llega a la misma conclusión que nosotros: imputación del resultado en este caso al ámbito de responsabilidad del autor y no al de la víctima.

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víctima pudiera alejarse o no entrar en dicho riesgo. Supuestos en los que podría no producirse la imputación a la conducta del autor<28i. Sin embargo, no parece que sea este el caso de la sentencia de 17 de septiembre de 1999. Respecto de esta misma resolución, ya ha señalado FE1Jóo SANCHEZ que de los hechos probados no se deduce que fuera más seguro para los bienes de la víctima salir corriendo que asir el instrumento de la agresión (la silla de plástico) para evitar el inminente ataque; concluye este autor estimando que la salida de la huida no se presentaba como una solución más razonable en esa situación, ya que la víctima había sido privada ilegítimamente de posibilidades de decisión y en cualquier caso no hay evidencias de que la situación de necesidad pudiera ser resuelta por medios más seguros (como la huida)129l. Contra esta opinión, la sentencia de 17 de septiembre de 1999 parece querer imponerle a la víctima la obligación de tratar de eludir el peligro del autor «... por cualquier otro medio que no fuera el de responder a la agresión provocada mediante una reacción defensiva contra el acusado». Llama la atención la contradicción existente entre esta resolución y la solución adoptada por el TS en el «caso de la persecución» (STS de 28 de octubre de 1997)130l, en el que la víctima lesionada evidentemente hizo una absoluta dejación de las más elementales medidas de precaución que tenía a su disposición para neutralizar el peligro que procedía de los disparos que realizaba el autor. En este caso, el TS estima que no «[... ] es posible sostener que el riesgo no se concretó en el resultado por causa de la autopuesta en peligro de la víctima. En este sentido, se debe señalar que no es la víctima la que se introduce voluntariamente, asumiendo el riesgo existente, en el peligro ya creado por el autor previamente y no dirigido a la víctima, sino todo lo contrario. Es el propio acusado el que ha reaccionado creando

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Sobre estos supuestos, vid. CANCJO MELJA, Conducta de la víctima, págs. 332 ss. FEJJóo SANCHEZ, RDPC 5 (2000), págs. 328-329. En este caso, un vehículo se saltó un control de la Guardia Civil, iniciándose a continuación una persecución. En el transcurso de la misma, el guardia civil acusado realizó hasta cinco disparos con su arma reglamentaria, dos de los cuales impactaron en el vehículo; como a pesar de esto el coche no se detenía, el acusado realizó un sexto disparo que alcanzó al ocupante que iba sentado en la parte delantera junto al conductor y que era el que dirigía la huida por ser buen conocedor del terreno, causándole lesiones de diversa consideración. La persecución acabó cuando el propietario del vehículo, que iba en la parte posterior del coche, a la vista de lo acontecido abrió la puerta y se arrojó del coche en marcha.

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un peligro sobre la víctima hasta ese momento inexistente. Por otra parte, la conducta de la víctima [... ] no tenía porqué generar el uso de armas dado que no reunía las condiciones para ello». Es evidente que aquí el autor creó un riesgo sobre la víctima al comenzar a disparar en el transcurso de la persecución, y ello con independencia de que estuviera legitimado o no para usar armas en este contexto (lo que constituye por otra parte una cuestión de justificación y no de tipicidad, como parece entender esta resolución al tratar esta cuestión en el ámbito del riesgo permitido); pero también es evidente que la víctima pudo neutralizar el peligro, y evitar así la lesión de su integridad física, con algo tan fácil y a su alcance como hubiera sido detener el vehículo en el momento en el que el autor realizó el primer disparo (al menos el primero que impactó en el vehículo) sin causar todavía ningún resultado lesivo en la integridad física de la víctima. La omisión por parte de la víctima de esta elemental medida de prevención o neutralización incide sin duda sobre el riesgo creado sobre sus bienes por el autor, razón por la cual esta circunstancia tendría que haberse tenido en cuenta en el momento de la imputación del resultadd 31 l. El TS es contradictorio: imputa el resultado lesivo enteramente al ámbito de responsabilidad de la víctima en unos casos (el que aquí comentamos y también en el «caso del salto del coche» o «caso del auto-stop») en los que la víctima no tiene posibilidades de neutralizar el peligro impuesto por la conducta del autor más que través de un enfrentamiento, y sin embargo imputa enteramente el resultado lesivo al autor en otro caso (el «Caso de la persecución») en el que la víctima podía haber neutralizado sin ningún problema el peligro creado por el autor. Aquí, y no en aquellos casos, sí que se puede hablar de autopuesta en peligro de la víctima. Ante estas y otras contradicciones que ya hemos visto, parece que no nos queda más remedio que concluir que el TS, al menos en la sentencia de 17 de septiembre de 1999, todavía no ha acabado de asumir coherentemente lo que la teoría de la imputación objetiva establece respecto del ámbito de responsabilidad de la víctima.

(31)

El TS tiene en cuenta esta circunstancia no en el momento de la imputación objetiva del resultado, que atribuye enteramente al autor, sino en el momento de graduar la gravedad de la imprudencia. Lo que nos vuelve a recordar la doctrina jurisprudencia! de la concurrencia de culpas.

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36 CASO DEL ASESOR FISCAL c•i GóMEZ MARTfN, Víctor Profesor Titular de Derecho Penal. Universidad de Barcelona

SUMARIO: l. 11.

ITINERARIO PROCESAL DEL CASO FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO 1231/1999, DE 26 DE JULIO 111. LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL ASESOR FISCAL 111.1. El delito fiscal: ¿Delito especial o común? 111.1.1. Posturas doctrinales y jurisprudenciales 111.1.2. Toma de postura 111.2. ¿Debe ser atenuada la pena del extraneus que participa en un delito especial? IV. CONCLUSIONES

Bernardino L. M., mayor de edad, y sin antecedentes penales, actuando de común acuerdo con Miguel T. A., también mayor de edad y carente de antecedentes penales, que en su calidad de asesor fiscal del primero ideó el siguiente plan para defraudar a la Hacienda Pú(*)

Sentencia del Tribunal Supremo 1231/1999, de 26 de julio.

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blica, acordaron la constitución en fecha 31 de agosto de 1987 de la sociedad «Locpis, SA»; dicha sociedad fue constituida constando como socias fundadoras doña Oiga M. V., esposa de Miguel T. en la actualidad, su madre doña Concepción V. C. y su tía Antonia V. C., con un capital social de un millón de pesetas, que no fue desembolsado por las socias fundadoras. De dicha sociedad fue designado administrador único Bernardino L. M. que a su vez ostentaba la titularidad material de las acciones. Dicha constitución respondía a la finalidad de recuperar Bernardino L. M., la propiedad que a continuación se indicará. En fecha 16 de diciembre de 1987, mediante escritura pública autorizada por el Notario de Sabadell don Jaime Manuel de C. F., la sociedad «Locpis, SA», adquirió por cesión de doña Carmen M. V. en virtud de adjudicación realizada en procedimiento ejecutivo seguido contra don Bernardino L. M., el local industrial sito en el término de San Pedro de Premiá, Urbanización Buvisa, inscrito en el registro de la Propiedad núm. 2 de Matará al Tomo 2480, Libro 101 de Premiá de Dalt, folio núm. 41, finca 4330, inscripción cuarta. La sociedad «Locpis, SA» adquirió la finca por 50 millones de pesetas. Iniciados los trámites, para proceder a la venta de la referida finca, por Bernardino L. M. y Miguel T. A. y con la finalidad de defraudar al Tesoro Público, siguiendo el plan ideado por el segundo, en fecha 3 de febrero de 1989 mediante escritura pública, autorizada por el Notario de Barcelona don Vicente P. LI., la sociedad «Locpis, SA», sujeta al régimen tributario de transparencia fiscal, representada por Bernardino L. M., vendió a la sociedad «Marcomar, SA», que se encontraba inactiva, representada por don Alberto B. B., por importe de cincuenta millones de pesetas la finca descrita en el anterior apartado. En la misma fecha, mediante escritura pública autorizada por el Notario de Barcelona don Ladislao N. A., la sociedad «Marcomar, SA», representada por Alberto B. B., vendió la referida finca registra! a la entidad «GDS Inmuebles en Leasing, SA», lo cual reportó a «Locpis, SA» un incremento de patrimonio de 74.826.082 pesetas, que al estar dicha sociedad sujeta al régimen tributario de transparencia fiscal, debía imputarse e integrarse en la base imponible de IRPF de Bernardino

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36.

Caso del asesor fiscal

L. M. correspondiente al período impositivo de 1990; resultando de dicha integrada una cuota tributaria de 40.058.649 pesetas. Bernardino L. M., con conocimiento de dicha obligación no presentó declaración por el concepto de IRPF, período impositivo de 1990, por lo que la cuota defraudada asciende a 40.058.649 pesetas.

l.

ITINERARIO PROCESAL DEL CASO

1. El caso que constituye el objeto de las presentes líneas trae causa de las Diligencias Previas n.º 4553/1995 incoadas en el Juzgado de Instrucción núm. 26 de Barcelona contra los acusados Bernardino L. M. y Miguel T. A. por un delito contra la Hacienda Pública. Una vez finalizada la fase de instrucción, y transformadas las Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado, las actuaciones fueron remitidas a la secc. 6.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona. Celebrado el Juicio Oral, el referido órgano jurisdiccional dictó Sentencia el día 23 de febrero de 1998. Partiendo del relato de hechos probados transcrito supra, dicha resolución acuerda, en su parte dispositiva, lo siguiente: «Que debemos condenar y condenamos a Bernardino L. M. y a Miguel T. A. en su calidad de autor del art. 14.1.º y 14.3.º del CP, de un delito contra la Hacienda Pública, ya definido, a la pena de seis meses y un día de prisión menor, con suspensión de tocio cargo público y del derecho de sufragio activo y pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de ochenta millones ciento diecisiete mil doscientas noventa y ocho pesetas (80.117.298 ptas.), para cada uno de ellos; y que en concepto de responsabilidad civil indemnicen de forma conjunta y solidaria a la Hacienda Pública en la suma de cuarenta millones cincuenta y ocho mil seiscientas cuarenta y nueve pesetas (40.058.649 ptas.); con imposición del pago de las costas procesales causadas por mitad». 2. Notificada la anterior Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por los acusados Bernardino L. M. y Miguel T. A., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a la Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. En fecha 26 de julio de 1999, el Tribunal Supremo dictó Sentencia por la que declaró no haber lugar «a los recursos de casación por infracción de ley formulados por Bernardino L. M. ©LA LEY

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y Miguel T. A. contra la Sentencia que a ambos condenó por delito contra la Hacienda Pública, dictada por la secc. 6.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona con fecha veintitrés de febrero de mil novecientos noventa y ocho, imponiendo a dichos recurrentes el pago de las costas de sus respectivos recursos».

11. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO 1231/1999, DE 26 DE JULIO Como acaba de adelantarse, la STS 1231/1999, de 26 julio, confirmó íntegramente la SAP Barcelona (secc. 6.ª) 23 febrero 1998, que condenó a los acusados Bernardino L. M. y Miguel T. A. como autor y cooperador necesario, respectivamente, de un delito contra la Hacienda Pública. En lo relativo a la responsabilidad penal del asesor fiscal (Miguel T. A.) en el delito contra la Hacienda Pública cometido por el obligado tributario (Bernardino L. M.), el FO 5.º de la STS 1231 /1999, de 26 julio, califica como «correcto el razonamiento de la sentencia recurrida por el que considera que la participación de Miguel T. fue imprescindible para el desarrollo del delito en la forma concreta en que éste se ejecutó (... ): su profesión de asesor fiscal le permitió aportar en la realización del delito unos conocimientos técnicos al alcance de pocas personas (teoría de los bienes escasos), de tal modo eficaces en la realización del hecho que sin ellos no habría sido posible su ejecución. Fue tan compleja la operación diseñada y realizada que no cabe pensar que se hubiera podido hacer sin la participación de Miguel T. La necesidad de la cooperación de éste -art. 14.3.º CP/1973, coincidente con el 28 b) CP vigente- es evidente».

111. LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL ASESOR FISCAL 111.1. El delito fiscal: iDelito especial o común?

111. 1. 1. Posturas doctrina/es y jurisprudencia/es 1. A juicio de una parte minoritaria de la doctrina, el delito fiscal es un delito común. Quienes defienden este punto de vista lo hacen, por una parte, sobre la base de argumentos político-criminales (evitación de posibles lagunas de punibilidad a las que conduciría la calificación del delito como especial); y, por otra, apoyándose en la literalidad del art. 305 CP, por entender que de la misma no se desprende la exigencia de que en el autor 672

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36. Caso del asesor fiscal

de la conducta típica concurra condición, cualidad o relación alguna que circunscriba la autoría del delito a un determinado círculo de sujetos. En relación con este último argumento, se alude al hecho de que el art. 305 CP no exige que la elusión de tributos en que consiste una de las conductas típicas tenga por objeto «SUS» tributos, esto es, los del propio obligado tributario. Por todo ello, este sector doctrinal concluye que autor de un delito fiscal puede serlo cualquiera. Nada impide, por tanto, la realización de la conducta prevista en el tipo, esto es, la elusión del pago del tributo, tanto por parte del obligado tributario como por parte de un tercero, por ejemplo el asesor fiscalm. 2. Frente a esta postura, la doctrina y la jurisprudencia dominantes defienden la tesis de que el delito fiscal es un delito especial propio, del que sólo puede ser autor el obligado tributarid2i. Para este segundo sector, aunque el art. 305 CP no se refiere expresamente al obligado tributario como único autor posible del delito, sólo éste puede ser autor del delito, ya que sólo el obligado tributario puede «eludir el pago» del tributo. En este contexto, el verbo «eludir» tendría un sentido exclusivamente personal, por

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De esta opinión APARICIO PÉREZ, El delito fiscal a través de la jurisprudencia, Pamplona, 1997, págs. 64 ss., en especial pág. 68. MAGALDI PATERNOSTRO, en CóRDOBA RoDAIGARdA ARAN (dirs.), Comentarios al Código Penal, PE, /, Madrid, 2004, págs. 1181 ss.; (ONDE-PUMPIDO TouRóN, en CoNDE-PUMPIDO FERRE1Ro (dir.), Código Penal comentado, /, 2.ª ed., Barcelona, 2004, pág. 919; MARTINEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho penal económico y de la empresa, PE, 2.ª ed., Valencia, 2005, pág. 568; CALDERÓN ÜREZo!CHOCLÁN MONTALVO, Código Penal comentado, Bilbao, 2005, pág. 649; MORILLAS FERNÁNDEZ, en Coso DEL RosAL, M. (dir.), Comentarios al Código Penal, 2.ª época, X (1), Madrid, 2006, págs. 24 y 43; RoDRíGuEZ-RAMOs lANDARIA, en RoDRíGuEZ RAMos, Código Penal, 2.ª ed., Madrid, 2007, pág. 744; MESTRE DELGADO, en lAMARCA P~REZ (coord.), Derecho penal, PE, 4.ª ed., Madrid, 2008, págs. 408 ss.; QuERALT J1MÉNEZ, Derecho penal español, PE, 5.ª ed., Barcelona, 2008, pág. 742; SERRANO GóMEZISERRANO MAíLLO, Derecho penal, PE, 14.ª ed., Madrid, 2009, pág. 574. En la jurisprudencia, véanse, entre otras, las SSTS 1940/2000, de 18 de diciembre (ponente, Saavedra Ruiz); 2403/2001, de 19 de diciembre (ponente, Bacigalupo Zapater); 2069/2002, de 5 de diciembre (ponente, Colmenero Menéndez de Luarca); 1027/2003, de 14 de julio (ponente, Delgado García); 751/2003, de 28 de noviembre (ponente, Conde-Pumpido Tourón); 774/2005, de 2 de junio (ponente, Monterde Ferrer); 1505/2005, de 25 de noviembre (ponente, Colmenero Menéndez de Luarca); SAP Madrid (secc. 1.ª) 668/2008, de 21 de noviembre; Cádiz (secc. 8.ª), 308/2006, de 28 de septiembre.

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lo que no sería posible que alguien distinto al obligado tributario eluda el pago de un tributo que grava a otra persona(3). En el seno de este sector mayoritario, las posturas se dividen cuando se trata de decidir de qué clase de delito especial se trata. Para una parte de la jurisprudencia, se trata de un delito de infracción de deber, consistente en la vulneración de un deber extrapenal (en este caso tributario) que recae sobre el autor (el obligado tributario)!4l. Un sector doctrinal lo considera, en cambio, un delito especial de dominio o de posición. Según este punto de vista, el legislador habría decidido restringir el círculo de posibles autores a aquellos sujetos que se hallan en una posición especial de dominio respecto del bien jurídico!5l. Por último, un último grupo de autores contemplan el delito contra la Hacienda Pública como un delito especial mixto: por una parte de infracción de deber y por otra de dominio!6l. 3. Como puede deducirse fácilmente, la decisión sobre si el delito fiscal es especial o común despliega importantes consecuencias para la responsabilidad del asesor fiscal. Quienes consideran que el delito contra la Hacienda Pública es un delito común no tienen inconveniente en hacer responder al asesor no sólo como posible partícipe (inductor o cooperador) en el delito, sino, incluso, como autor (directo, mediato o coautor), ya que en los delitos comunes el círculo de posibles autores no se encuentra limitado legalmente. En cambio, quienes califican al delito fiscal como especial, puesto que esta clase de delitos se caracteriza, por definición, porque en ellos sólo pueden ser autores en sentido ontológico aquellos sujetos en los que concurran los elementos de autoría exigidos por el correspondiente

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SILVA SANCHEZ, Nuevo escenario del delito fiscal en España, Barcelona, 2005, págs. 53-54, nota 42. Considera, en cambio, que el verbo «eludir» carece de un sentido necesariamente personal APARICIO PéREZ, El delito fiscal, págs. 64 ss., en especial pág. 68. Defiende este punto de vista MART!NEZ-BUJÁN PéREZ, Derecho penal económico, pág. 570; y en la jurisprudencia las SSTS 1940/2000, de 18 de diciembre; 2069/2002, de 5 de diciembre, 1505/2005, de 25 de noviembre. CHOCLÁN MoNTALVO, Responsabilidad de auditores de cuentas y asesores fiscales. Tratamiento de la información societaria inveraz, Barcelona, 2003, págs. 175 ss.; ROBLES PLANAS, Garantes y cómplices. La intervención por omisión y en Jos delitos especiales, Barcelona, 2007, pág. 132. SILVA SANCHEZ, Nuevo escenario del delito fiscal, pág. 69; HADWA, «El sujeto activo en los delitos tributarios y los problemas relativos a la participación criminal», PC 3 (2007), págs. 6y17.

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tipo, concluyen que cualquier sujeto ajeno a la esfera de los obligados tributarios tendrá vedada, por principio, la posibilidad de ser autor del delito. Este sería el caso, por ejemplo, del asesor fiscal. Pese a ello, se acepta comúnmente la posibilidad de que el extraneus responda como partícipe en el delito especial, ya que en tal dase de delitos la necesaria concurrencia de los elementos, cualidades o relaciones exigidos por el tipo sólo es predicable para los autores, no para los partícipesm.

111.1.2. Toma de postura 1. Como es sabido, son especiales son aquellos delitos de los que sólo puede ser autor, en el sentido ontológico del término, aquel sujeto en quien concurran los elementos, cualidades, relaciones o propiedades exigidos por la Ley. Partiendo de esta definición, comúnmente aceptada en la doctrina, no parece descabellado afirmar, argumentando a contrario, que cuando el legislador se refiera al autor del delito utilizando la expresión «el que ... », el delito merecerá, entonces, la consideración de común. De ser cierta, esta tesis -que constituye un auténtico lugar común en la doctrina- tendría la indudable virtud de permitir resolver la cuestión de si un delito es o no especial de un modo extraordinariamente sencillo y fiable. La aplicación de esta línea de argumentación al delito fiscal arrojaría como resultado su consideración como delito común, ya que el art. 305 CP describe al autor del delito fiscal valiéndose del referido «el que» anónimo.

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MAGALDI PATERNOSTRO, Comentarios al Código, pág. 1184; CoNoE-PUMPIDO TouRóN, Código Penal comentado, pág. 920; MARTINEZ-BUJÁN PéREZ, Derecho penal económico, pág. 570; RooRIGuEZ-RAMOs lANDARIA, Código Penal, págs. 744 ss.; QuERALT J1MfNEZ, Derecho penal español, pág. 742. Por lo que hace a la jurisprudencia, basten como muestra de la idea que acaba de ser expuesta, entre un amplísimo número de resoluciones judiciales españolas, STC 41/1998, de 24 de febrero (ponente, CruzVillalón); SSTS 1312/1994, de 24 de junio (ponente, Ruiz Vadillo); 1826/1994, de 18 de octubre (ponente, Delgado García); 7/1996, de 16 de febrero (Sala 5.ª) (ponente, Mayor Bordes); 274/1996, de 20 de mayo (ponente, Bacigalupo Zapater); 164/1997, de 12 de febrero (ponente, Bacigalupo Zapater); 1493/1999, de 21 de diciembre (caso Roldán) (ponente, Conde-Pumpido Tourón); 20/2001, de 28 de marzo (caso Urralburu) (ponente, Conde-Pumpido Tourón); 776/2001, de 8 de mayo (ponente, Conde-Pumpido Tourón); 1078/2002, de 11 de junio (ponente, Conde-Pumpido Tourón); las SSAP Madrid de 25 de enero de 2000, Pontevedra de 25 de enero de 2001, Madrid de 26 de febrero de 2001, Toledo de 2 de mayo de 2001, Barcelona de 21 de diciembre de 2001, de 22 de marzo de 2002, de 5 de julio de 2006, de 21 de junio de 2006, Cantabria de 7 de julio de 2003, Asturias de 29 de marzo de 2004; y el AAP Lugo de 2 de mayo de 2003.

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Desde mi punto de vista, el argumento que acaba de ser expuesto debe ser rechazado. Como advierte con razón GRACIA MARTÍN, en los delitos especiales el tipo no solo restringe el ámbito de protección de la norma mediante la limitación del círculo de posibles autores del tipo refiriéndose a éstos como sujetos pertenecientes a un determinado grupo de sujetos caracterizados por ciertas cualidades objetivas. En los delitos especiales, la referida restricción de la autoría también suele articularse mediante la configuración de la conducta típica!ªl. En algunos delitos especiales, aunque de la literalidad del tipo parezca deducirse que autor del delito podría serlo cualquiera, por haber acudido el legislador al reiterado «el que» anónimo supuestamente propio de los delitos comunes, lo cierto es, sin embargo, que aquello no ocurre. Porque en dichos delitos, tal y como se encuentra descrita la conducta típica, el dominio del riesgo típico no puede ostentarlo cualquiera, sino únicamente ciertos sujetos. No podrá responder como autor del delito, por tanto, cualquier sujeto, sino solo determinadas personas. Por ello, es posible afirmar que en los delitos especiales no solo se produce una limitación del círculo de posibles autores, sino también una restricción del injusto típico a determinadas esferas o estructuras sociales. Esto es, precisamente, lo que sucede, entre otros delitos, en el delito fiscal. Resultan enteramente compartibles, a este respecto, las consideraciones realizadas por una parte de la doctrina -y que ya han sido mencionadas supra- sobre el carácter personal del verbo típico «eludir», presente en el art. 305 CP. Del mismo se desprende de forma inequívoca que la ley circunscribe el círculo de posibles autores únicamente a los obligados tributarios. 2. Como delito especial, el delito fiscal puede ser considerado, desde mi punto de vista, un delito de posición. Del mismo modo que ocurre en delitos como, por ejemplo, el de descubrimiento y revelación de secreto profesional (art. 199 CP) o los delitos societarios (arts. 290-295 CP), en el delito fiscal la limitación del círculo de posibles autores se refiere a aquellos sujetos que se hallan en una esfera organizativa en cuyo ámbito el bien jurídico se encuentra en una posición de especial vulnerabilidad. Desde un punto de vista criminológico, resulta difícilmente discutible que el princi-

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GRACIA MARTfN, El actuar en lugar de otro en Derecho penal, l. Teoría General, Zaragoza, 1985, págs. 355 SS.

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pal interesado en defraudar a la Hacienda Pública muy probablemente sea el propio obligado tributario, por tratarse del principal (cuando no único) beneficiario del fraude. En el delito que nos ocupa, la de obligado tributario es, por tanto, la posición especial desde la que el bien jurídico protegido en el delito fiscal, esto es, el erario público, se encuentra amenazado en mayor medida!9>. No obstante, es preciso matizar que el delito fiscal consiste, según mi parecer, en un delito de posición de naturaleza mixta. El contenido de injusto de esta clase de delitos no se encuentra configurado exclusivamente por el ya referido elemento organizativo, esto es, el relativo a la posición especial que ocupa el sujeto activo con respecto al bien jurídico protegido. En los delitos de posición mixtos, junto al elemento organizativo, aunque ocupando un segundo nivel de relevancia penal, se encuentra un elemento adicional: el relativo a la infracción por parte del autor de un deber jurídico especial de naturaleza extrapenal. Así las cosas, en esta constelación delictiva el elemento, cualidad o relación empleado por el legislador para la delimitación del círculo de posibles autores presenta una doble dimensión objetivo-personal. Por una parte, objetiva, esto es, comunicable a todo aquel interviniente en el hecho que la conozca. Por otra, personal, es decir, incomunicable al extraneus, de tal modo que la ausencia en éste puede descargarle de una parte de su responsabilidad por la intervención en el hecho<10>. En el caso del delito fiscal, a la ya mencionada posición especial en que se encuentra el obligado tributario frente a otros sujetos ajenos a dicha relación (asesores fiscales, etc.) con respecto al fomento y la indemnidad del bien jurídico protegido, subyace un deber jurídico-penal especial de no

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Vid., a este respecto, entre otras muchas resoluciones, la STC 50/1995, de 23 de febrero (ponente, Mendizábal Allende) y la STS de 12 de marzo de 1986 (ponente, Vivas Marzal). En términos parecidos, refiriéndose ya concretamente a aquellos elementos que ocuparían un estatus intermedio entre los puramente personales y los completamente impersonales como ámbito natural de aplicación del art. 65.3 CP, en atención al fundamento material de este precepto, PEÑARANDA RAMos, cSobre el alcance del art. 65.3 CP. Al mismo tiempo: una contribución a la crítica de los delitos de infracción de deber», en M.W., Estudios penales en homenaje a Enrique Gimbernat, Tomo 11, 2008, pág. 1449.

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defraudación tributaria(1 1l. Dicho deber coincide, en lo sustancial, con el deber extrapenal general que la Ley General Tributaria impone al obligado tributario, y que consiste en la obligación de contribuir al sostenimiento de las cargas públicas(12i. 3. ¿Cuáles son las consecuencias dogmáticas de calificar el delito fiscal como un delito especial de posición de naturaleza mixta, en los términos que acaban de ser expuestos? La principal consecuencia reside en que el no obligado tributario, por ejemplo el asesor fiscal, no podrá responder como autor del delito fiscal, sino, a lo sumo, como partícipe. Conviene aclarar, entonces, si el extraneus que participa en un delito especial propio debe responder con la misma pena que el intraneus, o con una pena atenuada por tratarse de un sujeto no cualificado.

111.2. iDebe ser atenuada la pena del extraneus que participa en un delito especial? 1. En los delitos especiales impropios la discusión doctrinal sobre la responsabilidad del extraneus se centra, fundamentalmente, en torno a si éste debe responder por el delito especial o por el común paralelo. En los delitos especiales propios, en los que, como es sabido, no existen delitos comunes paralelos, la atención del debate se encuentra focal izada, por una parte, en torno a si la conducta del extraneus debe ser castigada o debe quedar impune; y, por otra, a si, en caso de optar por la responsabilidad del extraneus, ésta debe ser, o no, atenuada. Como ya se ha mencionado supra, en la actualidad existe consenso acerca de que la participación del asesor fiscal en el delito contra la Hacienda Pública cometido por su cliente no es, por principio, atípica. De este modo, la problemática relativa a su responsabilidad penal debe quedar circunscrita a si ha de responder con la misma pena que el obligado tributario o con una pena menor.

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Gráfico es, a este respecto, el art. 19 LGT: «La obligación tributaria principal tiene por objeto el pago de la cuota tributaria». En este sentido S1LVA SANCHEZ, Nuevo escenario del delito fiscal, págs. 70 ss.; HADWA, PC 3 (2007), págs. 6 y 17. Sobre la obligación tributaria y su infracción como elemento del delito fiscal véanse, además, las SSTS 1940/2000, de 18 de diciembre, 2069/2002, de 5 de diciembre y 1505/2005, de 25 de noviembre.

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2. Se encuentra extendida en la doctrina la opinión de que, por razones de distinto signo, todas ellas vinculadas al principio de proporcionalidad, y excepto en aquellos supuestos en los que deba responder por aplicación del actual art. 31.1 (p< 13 l, el extraneus que interviene en un delito especial propio merece ser castigado con una pena atenuada. No obstante, desde una perspectiva de lege lata, con anterioridad a la entrada en vigor del actual art. 65.3 CP el Código Penal español se encontraba huérfano de un precepto que -como sucedía, por ejemplo, con el § 28 StGB alemán- resolviese la cuestión. A falta de tal regulación, los partidarios de la tesis de la atenuación hicieron uso de tres mecanismos destinados a la consecución de tal fin: a) la aplicación de una circunstancia genérica atenuante analógica del art. 21.6.ª CP (antiguo art. 9.10 CP 1973)(1 4 ); b) la aplicación analógica del art. 65.1 Cp<15 l; y e) castigar al partícipe extraneus con la pena correspondiente a la participación en un delito intentado'16l.

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MAGALDI PATERNOSTRO, Comentarios al Código, pág. 1184. En la jurisprudencia, esta idea se encuentra, por ejemplo, en la STS 274/1996, de 20 de mayo, caso Beltrán de Queralt (ponente, Bacigalupo Zapater). Esta solución ha sido defendida por BACIGALUPO ZAPATER, PG, 4.ª ed., 1997, pág. 382. MARIN DE ESPINOSA CEBAnos, «La atenuación de la pena al partícipe no cualificado en delitos especiales (comentario a las sentencias del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1994 y 24 de junio de 1994)», AP 1996, págs. 19 ss.; CHOCLAN MONTALVO, Individualización

judicial de la pena. Función de la culpabilidad y la prevención en la determinación de la sanción penal, Madrid, 1997, pág. 125; SANCHEZ-VERA, Delito de infracción de deber y participación delictiva, Madrid, 2002, págs. 271 ss., en la doctrina; y por las SSTS

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263/1992, de 12 de febrero (ponente, Carrero Ramos); de 21 de marzo de 1992 (ponente, Bacigalupo Zapater); 21/1993, de 18 de enero (ponente, García Miguel); 168/1994, de 2 de febrero (ponente, Móner Muñoz); 1312/1994, de 24 de junio (ponente, Ruiz Vadillo); 274/1996, de 20 de mayo (ponente, Bacigalupo Zapater); 164/1997, de 12 de febrero (ponente, Bacigalupo Zapater); 1203/1999, de 12 de julio (ponente, Móner Muñoz); de 21 de diciembre de 1999 (caso Roldán); de 28 de marzo de 2001; de 8 de mayo de 2001; 2052/2001, de 7 de noviembre (ponente, Conde-Pumpido Tourón) y de 11 de junio de 2002, en la jurisprudencia. Vid. CHOCLÁN MoNTALVO, «La atenuación de la pena del partícipe en el delito especial propio•, AP 1995, págs. 103 ss. Vid. P~REZ ALONSO, Teoría general de las circunstancias, Madrid, 1995, págs. 240 ss. Una visión crítica de tales soluciones se encuentra, por ejemplo, en G6MEZ MARTfN, Los delitos especiales, Madrid, 2006, págs. 527 ss.; RuEDA MARTfN, •Recensión a Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Delito de infracción de deber y participación delictiva•, RDPC 13 (2.ª época, 2004), pág. 522.

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3. Como consecuencia de la entrada en vigor de la LO 15/2003, de 25 de noviembre, de reforma del Código Penal español de 1995, el 1 de octubre de 2004 entró en vigor el ya mencionado art. 65.3 CP. De conformidad con dicho precepto, «cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran-las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate». El art. 65.3 CP viene a solucionar, al menos en parte, el problema de la participación del extraneus en un delito especial propio1 17i. Por ejemplo, del asesor fiscal en un delito contra la Hacienda Pública. 4. No obstante, el art. 65.3 CP plantea también diversas cuestiones problemáticas. De entre ellas, cabe destacar dos: ¿Resulta aplicable el precepto a todos los delitos especiales propios? ¿Qué ocurre con el extraneus que interviene como cómplice? 4.1. Por lo que hace a la primera cuestión, un sector doctrinal entiende que el art. 65.3 CP no debe aplicarse a todos los delitos especiales propios. Según esta postura, la atenuación de la pena no resulta aplicable ni a los delitos especiales propios de deber (por ejemplo, los delitos especiales de autoridad o funcionario público), porque, en ellos, no cabría, en realidad, intervención punible del extraneusºªl; ni tampoco a los delitos especiales propios de posición, porque en esta clase de delitos carecería de sentido dogmático atenuar la pena del extraneus 09i. Frente a este punto de vista, debe recordarse que el art. 65.3 CP dispone un modelo de atenuación facultativa de la pena, de tal modo que nada impide subsumir en el precepto todos los delitos especiales propios y reservar la atenuación de la pena prevista en el mismo exclusivamente a aquellos delitos especiales propios para los que dicha atenuación resulte dogmáticamente indicada12oi.

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Así lo declara expresamente, por ejemplo, la STS 1074/2004, de 18 de octubre (ponente, Soriano Soriano). Vid. ROBLES PLANAS, Garantes y cómplices, pág. 148; R1cc1, «El nuevo art. 65.3 del Código Penal: entre el debate dogmático y las consecuencias político-criminales», RDP 2005, págs. 19, 23 y 28 SS. Vid. PEÑARANDA RAMos, en EH-Gimbernat, 11, pág. 1429; ROBLES PLANAS!RIGGI, «El extraño art. 65.3 del Código Penal. Un diálogo con Enrique Peñaranda sobre sus presupuestos dogmáticos y su ámbito de aplicación», lndret 412008, pág. 15. De esta opinión SILVA SANCHEZ, Nuevo escenario del delito fiscal, págs. 75 ss.

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A tal efecto, es preciso recordar que no todos los delitos especiales tienen la misma naturaleza121 i. Así, puede distinguirse entre delitos especiales en sentido estricto y delitos especiales en sentido amplio. Los primeros se caracterizan porque, en el los, sólo podrán ser autores del delito aquellos sujetos que se encuentren en una posición especial con respecto al bien jurídico protegido, mientras que, en los segundos, la restricción del círculo de posibles autores obedece, fundamentalmente, a razones de mera tipificación de una determinada realidad fenomenológica habitual. Según entiendo, en los delitos especiales en sentido estricto, esto es, los delitos especiales de posición, la atenuación de la pena del extraneus puede encontrarse, en principio, justificada, porque el sujeto no cualificado se halla más alejado que en los delitos comunes del dominio del riesgo típico ostentado por el intraneus122 i. Ello no se cumple, en cambio, en los delitos especiales en sentido amplio. Comprobemos la capacidad de rendimiento de lo anteriormente expuesto con algunos ejemplos. En el marco de los delitos especiales en sentido estricto, en los delitos de posición no institucional (delito de descubrimiento y revelación de secreto profesional, delitos societarios, delito fiscal, etc.) es posible afirmar que la distancia existente entre el intraneus y el partícipe extraneus es inferior que en los delitos de posición institucional 123i. Tal eventualidad obedece a que en aquella clase de delitos, las esferas o estructuras sociales en la que se encuentra el bien jurídico no son tan cerradas, ni están tan formalizadas como en los delitos de posición institucional. Por esa razón, tales esferas resultan más penetrables por terceros extranei, de modo que éstos podrán realizar -y normalmente realizarán- aportaciones al hecho más relevantes que en los ya mencionados delitos de posición institucional.

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En este sentido ibidem, págs. 75 ss. SILVA se pregunta si la atenuación facultativa de la pena del extraneus prevista en el art. 65.3 CP significa que el Juez o Tribunal es libre de decidir atenuar o no la pena del sujeto no cualificado caso por caso, o bien debe tener en cuenta que no todos los delitos especiales tienen la misma naturaleza, y atender a ésta para decidir al respecto. SILVA entiende, acertadamente, que la proscripción de la inseguridad jurídica debe conducir a acoger la segunda opción. De la misma opinión RuEDA MARTfN, «Reflexiones sobre la participación de extraños en los delitos contra la Administración pública•, RDPC 8 (2001 ), págs. 159 ss. De otra opinión PEÑARANDA RAMos, en EH-Gimbernat, 11, pág. 1428.

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No obstante, también en la tipología delictiva que ahora nos ocupa la aportación del partícipe extraneus tendrá, en algunos supuestos, un menor contenido de injusto. Por una parte, en aquellos casos en los que la falta de dominio del riesgo por parte del extraneus resulte difícilmente subsanable, por no ocupar -a diferencia de lo que ocurre con el intraneus- una posición especial de garante con respecto a la vulnerabilidad del bien jurídico. Y, por otra, en aquéllos en los que el delito de posición lo sea mixto, de tal modo que en el extraneus no concurra la infracción del deber especial que sí caracteriza a la conducta del intraneus. En todos estos supuestos, procederá la atenuación de la pena del extraneus, por aplicación del art. 65.3 CP. En cambio, en los delitos especiales en sentido amplio no existe razón alguna para una atenuación de la pena del extraneus. En tales supuestos, el contenido de injusto de la conducta del extraneus no es inferior al de la conducta del intraneus. Siguiendo en este extremo a HERZBERG, en los delitos especiales con elementos de autoría meramente tipificadores la ausencia del referido elemento en el partícipe no determina que el contenido de injusto de la conducta de éste sea menor que el de la conducta del autor cualificado!24l.

4.2. En relación con la cuestión relativa a la responsabilidad del extraneus que interviene como cómplice en un delito especial, un sector doctrinal entiende que en los delitos especiales de deber la conducta del cómplice extraneus debe quedar impune. Según este sector, la solución contraria, esto es, hacer responder al cómplice con la pena atenuada prevista para el inductor y el cooperador necesario extraneus, se opondría tanto al principio de legalidad como al de proporcionalidad. Al primero porque el art. 65.3 CP no se refiere expresamente al cómplice. Al segundo, porque inductor, cooperador necesario y cómplice extranei se beneficiarían de una

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HERZBERG, «Grundfülle zur Lehre von Taterschaft und Teilnahme», JuS 1975, págs. 647 ss.; lo., ZStW 88 (1976), págs. 68 ss.; lo., Taterschaft und Teilnahme. fine systematische Darstel/ung anhand von Grundfallen, Múnich, 1977, págs. 126 ss.; lo., «Der agent provocateur und die "besonderen personlichen Merkmale"» (§ 28 StGB)», JuS 1983, pág. 738; lo., «Akzesorietat derTeilnahme und personliche Merkmale», CA 1991, págs. 168 ss.

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atenuación común de la pena a pesar de que la contribución al hecho del cómplice sería de menor entidadc2s1• Frente a esta argumentación cabe alegar lo siguiente. En primer lugar, por lo que hace a la ausencia de toda referencia al cómplice en el art. 65.3 CP, lo que revela dicha omisión no es, desde mi punto de vista, que el extraneus que interviene como cómplice en un delito especial no deba responder, sino precisamente todo lo contrario: que la atenuación de la pena prevista para el inductor y el cooperador necesario extraneus no se le puede hacer extensivac261 • Si, como creo, el extraneus que participa en un delito especial (por ejemplo, de deber) debe responder con pena, no se entiende por qué precisamente en esta clase de delitos debe defenderse, por principio, la impunidad del cómplice, y no la del inductor o el cooperador necesario. A este respecto, no me parece convincente el argumento según el cual «la virtualidad de la mención a los inductores y los cooperadores necesarios sería, pues, simplemente la de excluir los ataques menos importantes del ámbito de las conductas punibles»c271 • En mi opinión, no existe una sola razón para sostener, por principio, la falta de relevancia penal de la conducta del cómplice en los delitos especiales de deber y no, cambio, en las restantes clases de del itoscia¡. La solución de la atenuación común de la pena del inductor, cooperador necesario y cómplice extranei a la que parece conducir la aplicación del art. 65 .3 CP plantea, ciertamente, un evidente problema de falta de proporcional idad<29l, Este inconveniente opera a un doble nivel. En primer lugar, entre la conducta del inductor o cooperador necesario extraneus, por una parte, y la del cómplice extraneus por otra, ya que todos ellos se favorecerían de una atenuación en un grado de la pena, a pesar de que el art. 63

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S1LvA SANCHEZ, Nuevo escenario del delito fiscal, págs. 77 ss.; R1cc1, RDP 2005, pág. 33; ROBLES PLANAS, Garantes y cómplices, pág. 149. De otra opinión, R1GG1, RDP 2005, pág. 33. RoBLEs PLANAS, Garantes y cómplices, pág. 149. Como tampoco resulta defendible la impunidad del cómplice en los delitos especiales propios (por ejemplo, en un delito de prevaricación judicial) y, al mismo tiempo, la responsabilidad penal del cómplice (por el delito común subyacente) en los delitos especiales impropios, como sostiene R1cc1, RDP 2005, pág. 36. Advierte también de tal circunstancia, por ejemplo, ibídem, pág. 19.

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CP ya prevé dicha atenuación para el cómplice en toda clase de delitos. Y, en segundo lugar, entre el cómplice extraneus y el intraneus, ya que el ya mencionado art. 63 CP sería comúnmente aplicable a ambos, con total abstracción, por tanto, de si se trata de un cómplice intraneus o extraneus. Teniendo en cuenta esta doble inconsecuencia, es razonable concluir de /ege ferenda que el extraneus debería beneficiarse de una doble atenuación de la pena (como cómplice y como extraneus). De /ege lata, esta posibilidad brilla actualmente por su ausencia en el Código Penal español<30>.

IV. CONCLUSIONES 1. Como delito especial, el delito fiscal es, desde mi punto de vista, un delito de posición de naturaleza mixta con una doble dimensión objetivopersonal. Por una parte, objetiva, esto es, comunicable a todo aquel interviniente en el hecho que la conozca. Por otra, personal, es decir, incomunicable al extraneus, de tal modo que la ausencia en éste puede descargarle de una parte de su responsabilidad por la intervención en el hecho. 2. En los delitos especiales en sentido estricto, en los delitos de posición no institucional (delito de descubrimiento y revelación de secreto profesional, delitos societarios, delito fiscal, etc.), es posible afirmar que la distancia existente entre el intraneus funcionario y el partícipe extraneus en los delitos de posición institucional es inferior. En la tipología delictiva que ahora nos ocupa la aportación del partícipe extraneus tendrá, en algunos supuestos, un menor contenido de injusto. Por una parte, en aquellos casos en los que la falta de dominio del riesgo por parte del extraneus resulte difícilmente subsanable, por no ocupar -a diferencia de lo que ocurre con el intraneus- una posición especial de garante con respecto a la vulnerabilidad del bien jurídico. Y, por otra, en aquéllos en los que el delito de posición lo sea mixto (como ocurre, por ejemplo, con el delito fiscal), de tal modo que en el extraneus no concurra la infracción del deber especial que sí caracteriza a la conducta del intraneus. En todos estos supuestos, procederá la atenuación de la pena del extraneus, por aplicación del art. 65.3 CP.

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Destaca también este extremo ibidem, pág. 34.

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1 1

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3. En cuanto al extraneus cómplice, lo que revela la ausencia de toda referencia a la complicidad no es, desde mi punto de vista, que el extraneus que interviene como cómplice en un delito especial no deba responder con pena, sino precisamente todo lo contrario: que la atenuación de la pena prevista para el inductor y el cooperador necesario extraneus no se le puede hacer extensiva.

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37 CASO GUATEMALA<*> PÉREZ ALONSO, Esteban J. Catedrático de Derecho Penal. Universidad de Granada

1 SUMARIO:

1

l. 11.

INTRODUCCIÓN CRITERIOS JUDICIALES ESTABLECIDOS EN LASTS DE25 DE FEBRERO DE 2003 11.1. 11.2.

1

La doctrina del «Caso Guatemala» El voto particular

111. REPERCUSIÓN JUDICIAL DE LA STS DE 25 DE FEBRERO DE 2003 111.1. Nueva línea jurisprudencia! 111.2. La STC 237/2005, de 26 de septiembre 111.3. Repercusión posterior en el TS

1

IV. REPERCUSIÓN DOCTRINAL DE LA STS DE 25 DE FEBRERO DE 2003 V. REPERCUSIÓN LEGISLATIVA DE LA STS DE 25 DE FEBRERO DE 2003 VI. EPÍLOGO

(*)

Auto de la Audiencia Nacional de 27 de marzo de 2000.

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Los hechos que dan lugar al «caso Guatemala», según los fundamentos de hecho del MN de 27 de marzo de 2000, «Se circunscriben al tiempo de «guerra que azotó durante treinta y seis años a Guatemala» y más concretamente, al período investigado por la «Comisión para el Esclarecimiento Histórico» (CEH), creada en el ámbito de los Acuerdos de Paz de Oslo en 1994, período que comprende los años 1962 a 1996. En el relato de los hechos pretendidamente constitutivos de genocidio se incluyen otros que se califican de torturas, asesinatos, terrorismo, lesiones graves a la integridad física o mental de las personas y detenciones ilegales, describiéndose las matanzas, los desplazamientos forzosos de la población y otros actos encaminados a la destrucción del pueblo maya, en cuanto considerado por los denunciados como responsable de la insurgencia, de la guerrilla y del terrorismo revolucionario. En los hechos se incluyen también los asesinatos de cuatro sacerdotes españoles y de otros sacerdotes acaecidos entre los años 1978 y 1983 por significarse en contra de la política represiva contra el pueblo maya, así como los hechos ocurridos el 31 de enero de 1980 en la embajada española en Guatemala, cuando fue asaltada por las fuerzas de seguridad guatemaltecas por haberse refugiado en ella un grupo de campesinos mayas, originando el incendio y asesinato de treinta y nueve personas, entre las que se encontraba un diplomático español. Pero, sobre todo, hay que incluir aquí el genocidio del pueblo maya, pues fueron asesinadas 200.000 personas y hubo 45.000 desapariciones forzadas, estimándose que el 83 % de las víctimas eran de etnia maya y que el 1O% de la población fue desplazada, llegando a erradicarse comunidades indígenas enteras. Por ello -señala el auto referido- «de la detenida lectura de la extensa e intensa documentación presentada por los denunciantes se infiere con total claridad que los hechos pretendidamente ejecutados por los denunciados se encaminaron al exterminio del pueblo maya en su realidad étnica, racial y social, en su pretextada calidad de favorecedor o encubridor -y aún de originador- de la insurgencia o revolución en Guatemala, así como a la eliminación de todo obstáculo ideológico -encarnado en sujetos individuales o colectivos- que pudiese representar un riesgo de fracaso de la prevalerte finalidad genocida, todo ello por medio de la muerte, la tortura y el terror como métodos de ejecución muchas

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veces indiscriminada en sus objetivos, cuyos eficaces resultados prácticos repugnan a la menos educada de las sensibi 1idades por razón de la sanguinaria crueldad y el absoluto desprecio a la vida, a la integridad física, mental y moral y a la dignidad de las víctimas y que permite advertir el escandaloso reverdecimiento del hamo homini lupus».

l.

INTRODUCCIÓN

Doña Rigoberta Menchú, de nacionalidad guatemalteca y Premio Nobel de la Paz, el 2 de diciembre de 1999 presentó denuncia ante la AN por delitos de genocidio, tortura, terrorismo, asesinato y detención ilegal contra los ocho más altos responsables de tales hechos, entre ellos el dictador Ríos Montt. A esta denuncia inicial se adhieren mediante querella en concepto de acusación particular diversos familiares de las víctimas, entre los que hay españoles, así como algunas asociaciones defensoras de los derechos humanos que ejercieron la acción popular. El JCI núm. 1 de la AN, mediante auto de 27 de marzo de 2000, se consideró competente para el conocimiento de los hechos denunciados y acaecidos en Guatemala en virtud de principio de justicia universal recogido en el art. 23.4 de la LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ, en adelante). El MF interpuso recurso de reforma frente a dicha resolución, que fue desestimado por auto de 27 de abril de 2000 dictado por el mismo JCI. Contra dicho auto desestimatorio, el MF interpone recurso de apelación que fue aceptado por el pleno de la sala de lo penal de la AN, a través del auto de 13 de diciembre de 2000, en el que se declaraba que «no procede el ejercicio en este momento de la jurisdicción penal española para la persecución de los referidos hechos, debiendo el ·instructor archivar las diligencias previas por el expresado motivo de falta de jurisdicción». Frente a este MN las partes denunciantes interpusieron recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que fue resuelto por el pleno de la sala de lo penal a través de la STS de 25 de febrero de 2003, aunque contó con un voto particular. En esta sentencia se estimó parcialmente el recurso de casación contra el auto que denegó la competencia para conocer del presunto delito de genocidio cometido por distintos cargos guatemaltecos contra la población maya, «en el sentido siguiente: 1.0 .- Revocar parcialmente el Auto de la Audiencia Nacional de fecha 13 de diciembre de 2000. 2.º.- Declarar, con base en el art. 23.4 g) de la Ley ©LA LEY

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Orgánica del Poder Judicial y en las disposiciones de la Convención contra la Tortura, la jurisdicción de los Tribunales españoles para la investigación y enjuiciamiento de los hechos cometidos contra ciudadanos españoles en la Embajada Española en Guatemala el día 30 de enero de 1980, y de los hechos cometidos en perjuicio de los ciudadanos españoles Faustino, José María, Juan y Carlos». 11. CRITERIOS JUDICIALES ESTABLECIDOS EN LA STS DE 25 DE FEBRERO DE 2003

En la STS de 25 de febrero de 2003, que resuelve el «caso Guatemala», se sienta la doctrina jurisprudencia! sobre el principio de jurisdicción universal recogido en el art. 23.4 LOPJ y el principio de subsidiariedad en relación con los delitos de genocidio y de torturas y los tratados internacionales que pretenden prevenir y sancionar tales delitos. La «doctrina Guatemala», aunque ha tenido repercusión en otros casos, ha sido bastante controvertida desde su inicio, como lo evidencia el hecho de la exigua mayoría que la apoyó, ocho magistrados del TS frente a siete que firmaron un voto particular, al tiempo que fue recurrida en amparo ante el TC y ha tenido un iter judicial y legislativo bastante interesante, del que nos ocuparemos más adelante. Ahora, interesa exponer dicha doctrina, así como los argumentos esgrimidos por los magistrados discrepantes.

11.1.

La doctrina del «caso Guatemala»

El TS entiende que la previsión tan general del principio de justicia universal contenida en el art. 24.3 LOPJ suscita ciertos interrogantes que habrán de ser resueltos teniendo en cuenta otros principios del Derecho internacional público. Considera que pese a su tenor literal no puede interpretarse como una justicia universal absoluta, pues «hoy tiene un importante apoyo en la doctrina la idea de que no le corresponde a ningún Estado en particular ocuparse unilateralmente de estabilizar el orden, recurriendo al Derecho Penal, contra todos y en todo el mundo, sino que más bien hace falta un punto de conexión que legitime la extensión extraterritorial de su jurisdicción» (FD 9. 0 ). No hay objeción al principio de justicia universal cuando proviene de una fuente de Derecho internacional, especialmente cuando ha sido aceptado contractualmente por los Estados parte de un Tratado. Por el contrario, 690

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37.

Caso Guatemala

«cuando sólo ha sido reconocido en el derecho penal interno, en la práctica, los alcances de dicho principio han sido limitados por la aplicación de otros igualmente reconocidos en el derecho internacional» (FD 8. 0 ). Así, de un lado, no puede decirse que en esta materia no rija ningún criterio, sino que hay que tener en cuenta el artículo VII del Convenio para la prevención y sanción del genocidio, de 9 de diciembre de 1948, donde se «prevé, en esta materia, que cada parte contratante pueda «recurrir a los órganos competentes de las Naciones Unidas a fin de que éstos tomen, conforme a la Carta de las Naciones Unidas, las medidas que juzguen apropiadas para la prevención y represión de actos de genocidio», lo que, por otra parte, ya ha ocurrido, al menos en relación con la creación de Tribunales internacionales para la «ex» Yugoslavia y para Ruanda. Esta previsión obliga indudablemente a España como parte en el Convenio. Por otra parte, no cabe duda alguna que el principio de no intervención en asuntos de otros Estados (art. 2.7 Carta de las Naciones Unidas) admite limitaciones en lo referente a hechos que afectan a los derechos humanos, pero estas limitaciones sólo son inobjetables cuando la posibilidad de intervención sea aceptada mediante acuerdos entre Estados o sea decidida por la Comunidad Internacional, y en especial por las Naciones Unidas como su órgano representativo, de forma que una tal decisión no debería ser adoptada unilateralmente por un Estado» (FD 9. 0 ). En este sentido, cita el Estatuto de la Corte Penal Internacional de 1998, que sólo acepta su competencia en aquellos casos en que, bien el Estado del lugar de comisión o bien el Estado de la nacionalidad del autor, sean parte del Estatuto y hayan reconocido así su competencia. El TS termina su argumentación señalando que en los tratados internacionales relativos a estas materias «Se plasman criterios de atribución jurisdiccional basados generalmente en el territorio o en la personalidad activa o pasiva, y a ellos se añade el compromiso de cada Estado para perseguir los hechos, sea cual sea el lugar de comisión, cuando el presunto autor se encuentre en su territorio y no conceda la extradición, previendo así una reacción ordenada contra la impunidad, y suprimiendo la posibilidad de que existan Estados que sean utilizados como refugio. Pero no se ha establecido expresamente en ninguno de esos tratados que cada Estado parte pueda perseguir, sin limitación alguna y acogiéndose solamente a su legislación interna, los hechos ocurridos en territorio de otro Estado, ni aún en los casos en que éste no procediera a su persecución» (FD 9.º). ©LA LEY

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Para apoyar esta argumentación enumera una serie de tratados internacionales que le permiten concluir que «aunque los criterios de atribución utilizados presentan ciertas variaciones en función de las características y naturaleza del delito, en ninguno de estos Tratados se establece de forma expresa la jurisdicción universal. Cuando se va más allá de los efectos de los principios de territorialidad, real o de defensa y de personalidad activa o pasiva, se establece como fórmula de colaboración de cada uno de los Estados en la persecución de los delitos objeto de cada tratado, la obligación de juzgar a los presuntos culpables cuando se encuentren en su territorio y no se acceda a la extradición solicitada por alguno de los otros Estados a los que el respectivo Convenio haya obligado a instituir su jurisdicción» (FO 1O.º). De este modo el TS establece como elemento de conexión con el principio de justicia universal que el presunto culpable se encuentre en el Estado que lo preten-

de enjuiciar. Por otro lado, señala que una parte de «la doctrina y algunos Tribunales nacionales se han inclinado por reconocer la relevancia que a estos efectos pudiera tener la existencia de una conexión con un interés nacional como elemento legitimador, en el marco del principio de justicia universal, modulando su extensión con arreglo a criterios de racionalidad y con respeto al principio de no intervención. En estos casos podría apreciarse una relevancia mínima del interés nacional cuando el hecho con el que se conecte alcance una significación equivalente a la reconocida a otros hechos que, según la ley interna y los tratados, dan lugar a la aplicación de los demás criterios de atribución extraterritorial de la jurisdicción penal» (FO 10.0 ). De este modo el TS exige una conexión con un interés nacional, como la nacionalidad de las víctimas u otro interés relevante, para la aplicación del principio de justicia universal. En aplicación de esta doctrina España no es competente para enjuiciar el genocidio contra la etnia maya, pues no consta que ninguno de los presuntos culpables se encuentre en territorio español ni que España haya denegado su extradición, ni tampoco existe una conexión directa con un interés nacional español, pues el genocidio no recayó sobre españoles, ni se afectaron intereses españoles relevantes. 692

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3 7.

Caso Guatemala

Sin embargo, el TS consideró finalmente que el principio de justicia universal sí alcanza a la jurisdicción española para enjuiciar por torturas y no por genocidio los hechos denunciados que tienen conexión personal con víctimas de nacionalidad española. Así, termina señalando que «la Sala estima, por tanto, que en los casos del asesinato de los sacerdotes españoles antes citados, así como en el caso del asalto a la Embajada Española en Guatemala, respecto de las víctimas de nacionalidad española, una vez comprobados debidamente los extremos que requiere el art. 5 del Convenio contra la Tortura, los Tribunales españoles tienen jurisdicción para la investigación y enjuiciamiento de los presuntos culpables» (FO 12.º).

11.2.

El voto particular

El voto particular a la STS de 25 de febrero de 2003 discrepa esencialmente por la doctrina en exceso restrictiva que defiende la mayoría del pleno sobre la aplicación del principio de justicia universal para la persecución extraterritorial del delito de genocidio. En primer lugar, considera improcedente la aplicación del principio de subsidiariedad que realiza el MN recurrido como único fundamento para anular la decisión del JCI, dado que la «jurisdicción universal sobre los delitos de genocidio como crímenes de derecho internacional no se rige por el principio de subsidiariedad, sino por el de concurrencia, pues precisamente su finalidad es evitar la impunidad, es decir, garantizar que el Genocidio será en cualquier caso sancionado» (FO 3.º). Además, la acreditación de la inactivad en la persecución penal por parte de la jurisdicción territorial no puede ser plena, pues en tal caso vaciaría de contenido la justicia universal, pues se trataría de una acreditación prácticamente imposible y muy delicada procesal y políticamente. Habría que exigir, por ello, lo mismo que se requiere para los hechos supuestamente constitutivos de genocidio, es decir, «la aportación de indicios serios y razonables de que los graves crímenes denunciados no han sido hasta la fecha perseguidos de modo efectivo por la jurisdicción territorial, por las razones que sean, sin que ello implique juicio peyorativo alguno sobre los condicionamientos políticos, sociales o materiales que han determinado dicha impunidad de facto» (FO 4. 0 ). En consecuencia, debió admitirse el motivo de casación por infracción de ley (indebida aplicación del principio de subsidiariedad), lo que hubiera llevado sin más trámites a la anulación del MN, confirmando el del JCI. ©LA LEY

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

Por otra parte, pese a que la resolución mayoritaria del pleno comparte esta improcedencia, al no estimar dicho motivo casacional, incurre en reformatio in peius, pues la sentencia perjudica la posición previa al recurso de los querellantes (únicos recurrentes) en cuanto a la base esencial de su pretensión, que es la querella por delito de genocidio supuestamente cometido en Guatemala contra la población de etnia maya. «El fallo, aunque estima parcialmente el recurso, limita la admisión de la querella exclusivamente al ámbito de los delitos de tortura y solamente contra ciudadanos españoles, por lo que en lo que se refiere al crimen internacional de genocidio contra la población maya, base de la querella, la resolución del recurso desestima la posibilidad de aplicación de la jurisdicción española no sólo Npor el momento'; como decía el auto recurrido, sino de forma definitiva». Por tanto, la sentencia «aprovecha la oportunidad que le concede el recurso para sentar una nueva doctrina, más restrictiva en la aplicación de la Jurisdicción Universal que la sostenida en el auto recurrido. En consecuencia, se utiliza el recurso en perjuicio de los propios recurrentes» (FO 5.º). Pero la discrepancia esencial reside en que la resolución mayoritaria lleva a cabo una interpretación contra legem del art. 23.4 LOPJ cuando añade requisitos no escritos en la ley para la aplicación del principio de justicia universal. Así, no está escrito que las víctimas hayan de ser españolas para perseguir universalmente el genocidio, pues lo relevante de tal jurisdicción es la naturaleza del delito, como delito contra la comunidad internacional, y no la nacionalidad de las víctimas, pues el principio de personalidad pasiva no es el que fundamenta la extraterritorialidad del delito. Todo lo más, la afección a víctimas o intereses españoles puede actuar como un nexo de conexión que refuerce las razones que justifican que la jurisdicción española acepte el conocimiento del asuntd 1l. Del mismo modo, tampoco está escrito en la ley que los presuntos culpables han de encontrarse en territorio español para atribuir la jurisdicción a nuestros tribunales cuando las víctimas de genocidio no sean españolas. Dicha presencia solo es exigible para el enjuiciamiento, dado que no cabe el enjuiciamiento en rebeldía por estos crímenes. En definitiva, señala el voto discrepante, «la presencia de los responsables en España no constituye una condición general para el

(1)

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Vid. FD 7. 0 del voto particular.

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ejercicio de la jurisdicción universal, sino un presupuesto de su practicabi1idad, que puede alcanzarse mediante la extradición» (FO 8. 0 ). El voto particular discrepa también porque la doctrina sentada en la sentencia supone en la práctica la derogación del principio de justicia universal. En efecto, la resolución mayoritaria parece estimar que el criterio del legislador de no establecer ningún nexo de conexión nacional «no es razonable, y acudiendo a argumentaciones fundamentalmente de lege ferenda, corrige lo establecido en el art. 23.4 a) exigiendo la concurrencia de este requisito adicional». Esta exigencia «puede constituir un criterio razonable de autorrestricción para evitar la proliferación de procedimientos relativos a delitos y lugares totalmente extraños y/o alejados, así como el desgaste excesivo de los órganos jurisdiccionales nacionales cuya competencia se reclama. Pero únicamente será así si se aplica estrictamente como criterio de exclusión del exceso o abuso del derecho, no si se aplica como un modo de derogar en la práctica el principio de jurisdicción universal, convirtiendo la excepción en regla. Se trata de una restricción que no aparece expresamente establecida en la ley, pero que puede ser asumida como emanación de los principios del Derecho Penal Internacional, y aplicada como criterio de razonabilidad en la interpretación de la normativa competencia!» (FO 11.º). En todo caso, si en algún supuesto concurren los criterios de conexión apuntados en la resolución es precisamente en el actual -como señala el voto particular-, donde hay vínculos culturales, históricos, jurídicos y de toda índole que unen a Guatemala y a su población indígena con España. Además, la querella se refiere a un número relevante de víctimas españolas, que si no lo fueron de genocidio, sí resultaron agraviadas como represalia por su defensa de los indígenas o en el curso de las acciones genocidas. Y, además, el asalto a la embajada española es un claro ejemplo de afección a intereses españoles y constituye un caso manifiesto de conexión, pues se produjo en el ámbito de las acciones genocidas, como supuesta represalia de la protección que se ofrecía a la etnia agredida. «No se trata de apoyar la Jurisdicción española en el principio de defensa, sino de aplicar lo prevenido en el art. 23.4 LOPJ con el refuerzo añadido de la concurrencia de un nexo de conexión que justifica adicionalmente el ejercicio de la jurisdicción univer-

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

sal de España, con independencia de los acuerdos diplomáticos alcanzados, que no afectan al delito de genocidio objeto de la querella» (FD 12.º). De este modo, concluye el voto particular señalando que «Si en un supuesto como el presente no se aprecia la concurrencia del nexo de conexión, entonces la exigencia de este criterio se transforma en mero pretexto para excluir o suprimir la jurisdicción universal en casos de Genocidio en sentido propio, pues difícilmente se volverá a repetir en la historia de la jurisdicción española un supuesto en el que existan tan plurales vínculos de conexión con un delito de Genocidio étnico, incluido el asalto a nuestra Embajada y el asesinato de sacerdotes españoles que trataban de proteger a la etnia amenazada» (FD 13.º).

111.

REPERCUSIÓN JUDICIAL DE LA STS DE 25 DE FEBRERO DE 2003

Como apuntamos, la STS que resuelve el «caso Guatemala» ha tenido una repercusión judicial importante básicamente porque ha sentado una nueva doctrina jurisprudencia! que se ha reiterado en otras SSTS y también porque ha sido objeto de recurso de amparo, lo que ha permitido al TC pronunciarse sobre esta cuestión declarando su disconformidad con nuestro texto constitucional. Con posterioridad a este pronunciamiento, la controversia judicial no ha cesado, pues el TS ha aceptado «por imperativo legal» dicha sentencia, pero sigue opinando que la doctrina que estableció en el «caso Guatemala» es más acertada que la sentada por el TC.

111.1. Nueva línea jurisprudencial Con posterioridad a la STS de 25 de febrero de 2003, el TS ha tenido ocasión de mantener la doctrina del «Caso Guatemala» en otros supuestos similares. a) Así, en primer lugar, la STS de 20 de mayo de 2003 que resolvió el «Caso Perú» niega la jurisdicción española en base no al principio de subsidiariedad sino de necesidad de la intervención jurisdiccional, puesto que tras el cambio político en Perú ya se estaban iniciando procedimientos contra varios de los querellados. Por ello, «no puede aceptarse que concurra en el momento actual la necesidad de intervención de la jurisdicción española en virtud del principio de justicia universal» (FD 6. 0 ).

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b) El «caso del general chileno Camelio» se resolvió a través de la STS de 8 de marzo de 2004 que declaró la competencia de nuestros tribunales al resultar afectados por los hechos denunciados dos sacerdotes españoles y un diplomático también español. c) La STS de 15 de noviembre de 2004, en el «Caso Scilingo», declaró la competencia de los tribunales españoles, al encontrarse en nuestro territorio, porque había víctimas españolas y no constaba que hubiera sido encausado por tales hechos en Argentina. d) El «Caso Falun Gong» ha sido objeto de dos resoluciones del TS, debido a que se presentaron varias querellas en distintos momentos contra diversos cargos del gobierno y el partido comunista chino por la persecución del movimiento religioso Falun Gong. En este momento, interesa destacar que la primera querella interpuesta por delitos de genocidio y torturas contra el ex presidente chino, Jiang Zemin, se resolvió mediante la STS de 18 de marzo de 2005, denegando la competencia de nuestros tribunales.

111.2. La STC 237/2005, de 26 de septiembre La STS de 25 de febrero de 2003 fue recurrida en amparo ante el TC por parte de los querellantes alegando como motivo esencial la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 CE, en su vertiente de derecho a obtener una resolución fundada en derecho y, sobre todo, de derecho de acceso a la jurisdicción. El recurso se resuelve mediante la STC 23712005, de 26 de septiembre, que reconoce la vulneración de tal derecho con la doctrina sentada por el TS en el «caso Guatemala», al considerar el TC que «tal interpretación, radicalmente restrictiva del principio de jurisdicción universal plasmado en el art. 23.4 LOPJ, que más bien habría de ser calificada como reducción teleológica (por cuanto que va más allá del sentido gramatical del precepto), desborda los cauces de lo constitucionalmente admisible desde el marco que establece el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24.1 CE, en la medida en que supone una reducción contra legem a partir de criterios correctores que ni siquiera implícitamente pueden considerarse presentes en la Ley y que, además, se muestran palmariamente contrarios a la finalidad que inspira la institución, que resulta alterada hasta hacer irreconocible el principio de jurisdicción universal según es concebido en ©LA LEY

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el Derecho Internacional, y que tiene el efecto de reducir el ámbito de aplicación del precepto hasta casi suponer una derogación de facto del art. 23.4 LOPJ. En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la jurisdicción, ha quedado menoscabado en el presente caso porque una interpretación acorde con el telas del precepto conllevaría la satisfacción del ejercicio de un derecho fundamental de acceso al proceso y sería por tanto plenamente acorde con el principio pro actione, y porque el sentido literal del precepto analizado aboca, sin forzamientos interpretativos de índole alguna, al cumplimiento de tal finalidad y, con ello, a la salvaguardia del derecho consagrado en el art. 24.1 CE. Por tanto, la forzada e infundada exégesis a que el Tribunal Supremo somete el precepto supone una restricción ilegítima del citado derecho fundamental, por cuanto vulnera la exigencia de que «los órganos judiciales, al interpretar los requisitos procesales legalmente previstos, tengan presente la ratio de la norma con el fin de evitar que los meros formalismos o entendimientos no razonables de las normas procesales impidan un enjuiciamiento del fondo del asunto, vulnerando las exigencias del principio de proporcionalidad» (STC 22012003, de 15 de diciembre), al constituir una «denegación del acceso a la jurisdicción a partir de una consideración excesivamente rigurosa de la normativa aplicable» (STC 157/1999, de 14 de septiembre). De este modo, el TC anula la STS de 25 de febrero de 2003 y con ello la doctrina del «caso Guatemala», así como el AAN de 13 de diciembre de 2000, por vulnerar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y ordena retrotraer las actuaciones para que se adopte una nueva resolución respetuosa con tal derecho, lo que al mismo tiempo supone reconocer la competencia de la jurisdicción penal española para este caso. Ante esta situación, el 3 de noviembre de 2005 se adoptó el Acuerdo del pleno de la sala de lo penal de la AN «relativo a la interpretación de la sentencia del Tribunal Constitucional sobre Guatemala», con el propósito de unificar criterios en materia de jurisdicción extraterritorial. Donde se toman como premisas de partida el principio pro actione, el de concurrencia de jurisdicciones y una interpretación conforme a criterios de razonabilidad, de tal modo que «constatado que se cumplen los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico interno y descartada la actuación de la jurisdicción

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Caso Guatemala

del lugar de comisión del presunto delito y de la Comunidad Internacional deberá, como regla, aceptarse la jurisdicción salvo que se aprecie exceso o abuso de derecho por la absoluta ajeneidad del asunto por tratarse de delitos y lugares totalmente extraños y/o alejados y no acreditar el denunciante o querellantes interés directo o relación con ellos»(2). Con. posterioridad, el AAN de 16 de febrero de 2006 da cumplimiento a lo dispuesto en la STC 23712005 y unos meses más tarde el titular del juzgado central de instrucción núm. 1 de la AN dicta orden de captura internacional, embargo de bienes y bloqueo de cuentas de los imputados a través del auto de 12 de julio de 2006. Sin embargo, la Corte de Constitucionalidad guatemalteca el 12 de diciembre de 2007 dicta una resolución por la que considera que España no es competente para el enjuiciamiento de tales hechos y deja sin efecto la solicitud de extradición de los imputados, contrariando el Tratado de Cooperación judicial firmado entre España y Guatemala. Ante ello, el titular del JCI n.º 1 dicta un nuevo auto el 16 de enero de 2008 en el que señala que con tal actitud Guatemala se coloca entre «los países que violan sus obligaciones internacionales y desprecian la defensa de los derechos humanos», al tiempo que procedió a anular todas las comisiones rogatorias libradas en Guatemala y difundió una nota en todos los medios de comunicación solicitando información relevante a toda persona que pueda prestarla para el desarrollo de la causa. La doctrina del TC se reproduce en la STC 22712007, de 22 de octubre que resuelve el recurso de amparo interpuesto contra la STS de 18 de marzo de 2005 referida a la primera sentencia del «caso Falun Gong», donde el TS seguía la doctrina del «Caso Guatemala». En este caso, de nuevo, el TC en aplicación de su doctrina anula la referida STS y ordena dictar una nueva respetuosa con el derecho fundamental vulnerado.

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Cuando se habla de los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico interno, el Acuerdo señala que cel art. 23.4 LOPJ no puede ser interpretado de modo que conduzca en la práctica a la apertura de diligencias penales ante la noticia de la comisión de hechos susceptibles de ser calificados como algunos de los delitos a los que se refiere, cualquiera que fuera el lugar de comisión y la nacionalidad del autor o víctima, pues no le corresponde a ningún Estado en particular ocuparse unilateralmente de estabilizar el orden, recurriendo al Derecho Penal, contra todos y en todo el mundo».

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

111.3.

Repercusión posterior en el TS

La STC 237/2005, de 26 de septiembre, no solo ha tenido la incidencia directa señalada sobre la línea jurisprudencia! abierta con el «caso Guatemala», sino que además ha tenido una importante y dispar repercusión en las resoluciones posteriores del TS que se han ocupado de la interpretación y aplicación del art. 24.3 LOPJ. Así, en la primera oportunidad que el TS tiene de pronunciarse sobre este tema, a través de la STS de 20 de junio de 2006, acata no sin descontento la resolución del TC y termina aceptando que la justicia española es competente para enjuiciar los presuntos delitos de genocidio y torturas denunciados en el «caso Falun Gong», sin que exista en este caso ningún punto de conexión relevante con intereses nacionales. Pero, el TS tras reconocer que queda vinculado, conforme al art. 5.1 LOPJ, por lo establecido por el TC, señala que «esta decisión no nos impide mantener el diálogo institucional y constructivo que debe presidir la relación entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, invitando a aquél a un nuevo análisis de las cuestiones que el principio de la jurisdicción universal implica». Tras semejante declaración judicial, la STS se dedica a rebatir uno a uno los argumentos esgrimidos por el TC para conceder el amparo a los recurrentes de la STS 25 de febrero de 2003 y anular la doctrina sentada en la misma sobre el «caso Guatemala», llegando a la conclusión de que esta doctrina es la correcta y que el TC estuvo desacertado en la resolución de este caso. Pero hubo cinco magistrados del TS que fueron todavía más lejos y firmaron un voto particular al pronunciamiento mayoritario considerando que «la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no tiene necesariamente que vincular al Tribunal Supremo ex art. 5.1 LOPJ»!3l. Sin embargo, en la segunda ocasión que ha tenido el TS para pronunciarse sobre la aplicación extraterritorial de la ley penal española tras la STC, en el «caso Causo», donde se denunciaba por delito de crimen de guerra la muerte de un periodista español víctima de los disparos efectuados por un carro de combate norteamericano en la guerra de lrak, en la STS 11 de septiembre de 2006 se califica de «contundente» la doctrina sentada

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Sobre este conflicto institucional, vid. LLOBET ANGLf, «El alcance del principio de jurisdicción universal según el Tribunal Constitucional. Una discutible interpretación en la STS de 20 de junio de 2006», lndret 412006 (consultable en www.indret.com).

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por el TC sobre la atribución de competencia jurisdiccional del art. 23.4 LOPJ y se siente vinculado por ella sin ningún tipo de reparo, atribuyendo la competencia de nuestros tribunales para el conocimiento de los hechos denunciados.

IV. REPERCUSIÓN DOCTRINAL DE LA STS DE 25 DE FEBRERO DE 2003 La interpretación doctrinal del art. 23.4 LOPJ, en general, ha sido bastante pacífica y uniforme a lo largo del cuarto de siglo transcurrido desde su entrada en vigor, de tal forma que se ha venido considerando mayoritariamente que el ordenamiento jurídico español plasma el principio de jurisdicción universal absoluto en atención exclusiva a la naturaleza del delito, que debe afectar a bienes jurídicos reconocidos y protegidos por toda la comunidad internacional, sin exigir ningún nexo de conexión jurisdiccional adicional con ningún tipo de interés nacional. Por ello, quizá, como caso más paradigmático, la doctrina consideró acertada la interpretación y aplicación que se hizo del tal precepto en los AAAN de 4 y 5 de noviembre de 1998 sobre los «casos de Chile y Argentina», donde se declaró lo competencia de los tribunales españoles para conocer de las violaciones de los derechos humanos cometidas durante las dictaduras chilena y argentina, lo que determinó la detención del dictador Pinochet en Londres y el procesa41 miento de los ex militares argentinos Caballo y Scilingo< • Esta opinión consolidada ha hecho que la doctrina reaccione en contra de la nueva línea jurisprudencia! que inicia la STS de 25 de febrero de 2003 para resolver el «caso Guatemala», por suponer una interpretación muy restrictiva del principio de justicia universal mediante la exigencia de puntos de conexión directos con intereses nacionales que no están establecidos en la ley, lo que reduce el ejercicio de dicha justicia(sJ. Por el lo,

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(5)

~LA

Vid. al respecto, por todos, REMIRO BROTóNs, El caso Pinochet. Los límites de la impunidad, Madrid, 1999; GARdA ARANILóPEZ GARRIDO (coords.) et al., Crimen internacional y jurisdicción universa/. El caso Pinochet, Valencia, 2000; SANCHEZ LEGIDO, Jurisdicción universal penal y derecho internacional, Valencia, 2004; GARCfA SANCHEZ, Umites a la ley penal en e/ espacio, Barcelona, 2004; ÜLL~ Ses~, Justicia universal para crímenes internacionales, Madrid, 2008. Vid. G1L GIL, «Informes nacionales. España», en AA.W., Persecución penal nacional de crímenes internacionales en América Latina y España, Montevideo, 2003, págs. 358 ss.; EAo., e La sentencia de la Audiencia Nacional en el caso Scilingo», RECPC 2005, pág. 11;

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

la doctrina se muestra más favorable a los argumentos esgrimidos por los magistrados discrepantes a aquella sentencia -ya expuestos-, así como a la STC 237/2005, de 26 de septiembre que anula semejante interpretación jurisprudencia! del art. 23.4 LOPJ por ser contraria al derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE.

V.

REPERCUSIÓN LEGISLATIVA DE LA STS DE 25 DE FEBRERO DE 2003

Lamentablemente, la doctrina sentada por la STS de 25 de febrero de 2003 en el «caso Guatemala» ha sido recogida por la reciente y sorpresiva iniciativa legislativa que arranca de una propuesta del PP en el debate del Estado de la nación de 19 de mayo de 2009 -donde no se debatió sobre el principio de jurisdicción universal- y se articula a través de una enmienda presentada por los grupos parlamentarios del PSOE, PP, CIU y EAJ-PNV durante la tramitación de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial -ley que nada tiene que ver con aquel principio-, plasmándose en una profunda reforma del art. 23.4 LOPJ a través de la LO 1/2009, de 3 de noviembre. De este modo tan subrepticio se ha dado un nuevo contenido a dicho precepto, atribuyendo la competencia extraterritorial de los tribunales españoles en base al «principio de jurisdicción universal» cuando exista algún punto de conexión directo con intereses españoles, concretado de forma alternativa en la presencia del presunto responsable en España o en la existencia de víctimas españolas o en la constancia de algún otro vínculo de conexión relevante con España. A lo que se añade el principio de subsidiariedad de nuestra jurisdicción, pues se exige, en todo caso, que otro país competente o un tribunal interna-

CASTRESANA FERNÁNDEZ, «La jurisdicción universal en la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo», PJ 2004, págs. 183 ss.; CEREZO M1R, Curso de Derecho penal español. Parte general. Tomo 1, Madrid, 2004, pág. 207; SANCHEZ LEGIDO, Jurisdicción universal penal, págs. 102 SS. y 192 ss.; GARCÍA SANCHEZ, Límites, págs. 119 y ss.; LLOBET ANGLÍ, lndret 4/2006 (378), págs. 9 y ss.; J1MtNEZ V1LLAREJO, «El genocidio maya ante el Tribunal Constitucional», JpD 2006 (núm. 56); SANTOS VARA, «La jurisdicción de los tribunales españoles para enjuiciar los crímenes cometidos en Guatemala», REEI 11 (2006), págs. 13 ss. (consultable en www.reei.org); ÜLLt SEst, Justicia universa/, págs. 203, 363 ss.; MuÑoz CoNDE/GARCíA ARAN, Derecho penal. Parte general, 7.ª ed., Valencia, 2007, pág. 159.

702

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37.

Caso Guatemala

cional no haya iniciado un procedimiento que suponga una investigación y una persecución efectiva de tales hechos punibles( 61 • Al final, aquél «dialogo institucional y constructivo» entre el TS y el TC del que se hablaba en la STS de 20 de junio de 2006 se ha tornado en una victoria del TS, por vía gubernamental y parlamentaria, y en una derrota del TC. Ganan las relaciones internacionales del Estado español y pierde la justicia universal, pues el gobierno español no ha sido capaz de soportar la presión internacional que ha supuesto la aplicación judicial de la doctrina sentada por la STC 237/2005 sobre el principio de jurisdicción universal. Según creo, los gobiernos españoles han venido mostrando su fortaleza con el mantenimiento del principio de jurisdicción universal absoluto que plasmaba el art. 23.4 LOPJ desde su aprobación, esencialmente frente a las dictaduras latinoamericanas. Pero, en los últimos años, tras la STC 237/2005, cuando ha tenido que enfrentarse a graves violaciones de los derechos humanos cometidas por países poderosos, como China, Israel y EE. U U., el gobierno español y la mayoría de partidos políticos muestran su debilidad estableciendo tal cúmulo de requisitos que en la práctica supone la derogación tácita del principio de justicia universal. De modo que podemos concluir afirmando que la reforma del art. 23.4 LOPJ de 3 de noviembre de 2009, es la crónica de la muerte del principio de jurisdicción universal anunciada por la STS de 25 de febrero de 2003 en el «caso Guatemala».

VI. EPfLOGO La «reforma» del art. 23.4 LOPJ de 2009 será aplicable a los casos judiciales que estén en curso en la actualidad, dado que se trata de una norma de carácter procesal no sujeta a la irretroactividad de la ley penal. Pero, incluso, aunque se considerara de naturaleza penal, que no lo es, se aplicaría la excepción de la retroactividad de la ley penal más favorable. Lo dicho significa que los procesos ya iniciados en la AN y pendientes de resolución

(6)

Vid. al respecto, BLANCO CORDERO, «Sobre la muerte de la jurisdicción universal», RGDP 12 (2009); CHINCHÓN ÁLVAREZ, •Análisis formal y material de la reforma del principio de jurisdicción universal en la legislación española: de la "abrogación de facto" a la "derogación de iure"•, LL núm. 7211, 6 de julio de 2009; DEL CARPIO DELGADO, cEI principio de justicia universal en España tras la reforma de 2009», U núm. 7307, 21 de diciembre de 2009.

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

en los que no se cumplan con las nuevas exigencias legales establecidas en dicho precepto serán sobreseídos(7). En definitiva, el genocidio del pueblo maya denunciado en el «caso Guatemala» ha recorrido un largo y tortuoso camino judicial que a la postre se resolverá con un auto de sobreseimiento por no existir un punto de conexión directo con intereses nacionales, según el pronunciamiento mayoritario de la STS 25 de febrero de 2003. Salvo que se adopte el criterio de la minoría mostrado en el voto particular y que podría encajar en el tercer punto de conexión impuesto por la reforma, referido a algún otro «vínculo de conexión relevante con España». Ahora será de nuevo la Audiencia Nacional la que tenga que pronunciarse.

(7)

704

Así, vid. BLANCO CORDERO, RGDP 12 (2009), págs. 14 ss.; de 6 de julio de 2009, pág. 14.

CHINCHÓN ÁLVAREZ,

LL núm. 7211

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CASO URRALBURU<*> Ru1z

DE

ERENCHUN ARTECHE, Eduardo

Profesor Asociado de Derecho Penal. Universidad de Navarra

SUMARIO: l. 11. 111. IV.

INTRODUCCIÓN PRECEDENTES Y POSICIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO RELEVANCIA JURISPRUDENCIAL DEL CASO CONSIDERACIONES CRÍTICAS Entre 1989 y 1991, el Presidente del Gobierno de Navarra, Gabriel Urralburu, el Consejero de Obras Públicas, Antonio Aragón junto con Jorge Esparza y Luis Roldán, crearon una trama destinada a conseguir de las empresas adjudicatarias de obras públicas de la Comunidad Foral de Navarra una comisión por cada obra adjudicada. Para la segunda legislatura, la primera decisión de los Sres. Urralburu y Aragón es cambiar el sistema de subasta por el de concurso, dado que, por el acuerdo entre ambos y con los señores Roldán y Esparza de recibir dinero por adjudicación de obra pública en Navarra al llevar este sistema un mayor grado de discrecionalidad en la concesión, ello supone una más fácil ocultación frente a terceros en la designación, previamente elegida, del concursante, lo que se hace saber a las em-

(*)

Sentencia del Tribunal Supremo 20/2001, de 28 de marzo.

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presas licitadoras, que deberán pagar un precio por ello, previamente acordado, en relación con el importe de la obra, el que, en la mayor parte de los casos, se dispone en un 5% del mismo, aunque no en todos los supuestos, rondando otras veces tal porcentaje, o bajándolo a otro inferior (1,2%) e incluso superándolo abiertamente (11 %), como posible maniobra de distracción para caso de existir alguna investigación en los procedimientos de adjudicación y tratando de revestir a éstos de las formalidades legales establecidas, pero siempre haciendo un uso, deliberadamente buscado, de una excesiva discrecionalidad, a los fines indicados. Para ocultar los incrementos patrimoniales derivados de las comisiones percibidas, los dos primeros se valieron de sendas sociedades limitadas en las que figuraban sus esposas como titulares, interviniendo en la trama diversas sociedades patrimoniales interpuestas por los otros dos acusados Sres. Roldán y Esparza. El importe de las comisiones percibidas de las empresas a cambio de la adjudicación no fue declarado por ninguno de los dos en sus respectivos impuestos sobre la renta de las personas físicas, generándose una cuota descubierta por parte de Gabriel Urralburu de 37.892.715 ptas. (ejercicio 1990) y 29.911.054 ptas. y de 26.109.243 ptas. (ejercicio 1991) por parte de Antonio Aragón
l.

INTRODUCCIÓN

Los anteriores hechos son una versión sumamente resumida de los que dieron lugar a la Sentencia del Tribunal Supremo español de 28 de marzo de 2 2001
(1)

(2)

706

Téngase en cuenta que, al tiempo de comisión de los hechos, la cuantía típica del delito fiscal era de 5 millones de pesetas (art. 349 del CP/1973) que se incrementó a 15 millones de pesetas (aproximadamente, unos 90.000 euros) por LO 6/1995, de 29 de junio y LO 10/1995, de 23 de noviembre, que aprobó el nuevo Código Penal (art. 305). Sentencia 20/2001 (ponente, Conde-Pumpido Tourón).

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Caso Urralburu

La Audiencia Provincial de Navarra condenó a los dos acusados< 3 J como autores de un delito continuado de cohecho del art. 420 del CP, a las penas de 4 años de prisión (3 años y 8 meses en el caso de Antonio Aragón), multa de 600 millones de pesetas e inhabilitación especial por 9 años. Igualmente les condenó como autores de dos delitos contra la Hacienda Pública (un delito en el caso de Antonio Aragón) a la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 90 millones de pesetas por cada delito. Las esposas fueron condenadas, como encubridoras del delito de cohecho -no existió ninguna acusación por delito fiscal frente a ellas-, a la pena de 3 años de prisión. El Tribunal Supremo, confirmando las condenas por el delito de cohecho, absuelve a los acusados de los delitos fiscales y considera a las esposas cooperadoras necesarias del delito de cohecho por lo que les condena a la misma pena de 3 años de prisión añadiendo una pena de 300 millones de pesetas de multa. La relevancia, por lo demás, de este caso reside en que se trata de la primera sentencia en la que el Tribunal Supremo ofrece criterios para determinar los supuestos en que resulta compatible el delito fiscal con el delito cuyas ganancias no se han declarado a la Hacienda Pública. Sintéticamente, la tesis que sigue el Tribunal Supremo y que fundamenta el resultado absolutorio es la existencia de un concurso de normas entre el delito fiscal y el delito previo que da origen a los incrementos patrimoniales de tal forma que no es posible una condena por ambos delitos si se cumplen una serie de requisitos que más adelante expondré. La cuestión se reduce a determinar si hay que declarar o no a la Hacienda Pública los ingresos que proceden de una actividad delictiva<4i.

(3) (4)

El resto de condenas a los demás acusados y responsables civiles son irrelevantes a los efectos que aquí interesan. Sobre el deber de tributar por los ingresos ilícitos, en general, y sobre el caso Urralburu, en particular, dr. APAR100 PÉREZ, El delito fiscal a través de la jurisprudencia, Pamplona, 1997; lo., «El tratamiento fiscal de actividades ilícitas y fondos de origen ilegal•, Crónica Tributaria 1995 (núm. 76), págs. 9-12; S. BAOGALUPO, «Delito fiscal y tributación de ganancias ilícitamente obtenidas•, LL núm. 5394, 11 de octubre de 2001; EAo., Ganancias ilícitas y Derecho penal, Madrid, 2002; CAsrRo MORENO, Efusiones fiscales atípicas, Barcelona, 2008; CH1co DE LA (AMARA, «La tributación de los actos ilícitos•, Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 1996, núm. extraordinario 20, Estudios de Derecho Financiero y Tributario: homenaje al profesor Fernando Vicente-Arche

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11. PRECEDENTES Y POSICIÓN DEL TRIBUNAL SUPREMO La primera resolución que se dictó en España sobre esta cuestión fue la Sentencia de la Audiencia Nacional de 27 de noviembre de 1994, en el conocido como caso Nécora. Esta estableció la compatibilidad entre un delito que generaba unos ingresos económicos (receptación) y el delito fiscal derivado de la no tributación de esos ingresos ante la Hacienda Pública. El argumento principal fue la infracción del principio de igualdad que supondría otorgar un tratamiento fiscal más favorable a quien viola el derecho que a quien lo respeta. Se señalaba textualmente en dicha resolución que «el principio de igualdad ante el impuesto prohíbe un tratamiento fiscal más favorable a quien viole el derecho que a quien lo respete, careciendo de todo sentido que, mientras que una persona que tenga beneficios lícitos, por ocultarlos a la Hacienda sea sancionada por un delito fiscal, otra, receptora de beneficios de ilícita procedencia, no pueda ser castigada por la comisión de dicha figura delictiva, pudiendo además materializarse con tales beneficios inversiones diversas que a su vez van a producir nuevos beneficios, y si se optare por la no tributación del dinero producido por la actividad económica ilegal, se estaría estableciendo una barrera que haría prácticamente imposible introducir la fiscalidad en esta cadena de inversiones». La Sentencia fue confirmada por el Tribunal Supremo en su resolución de 7 de diciembre de 1996, en lo que se refiere a la condena por el delito fiscal pero sin entrar a analizar directamente el problema de la compatibilidad ya que se absolvió a los acusados del delito de receptación.

Domingo, págs. 73-98; CHOCLÁN MoNTALvo, El patrimonio criminal. Comiso y pérdida de la ganancia, Madrid, 2001; FALCÓN v TELLA, «La exclusión de las conductas antijurídicas en la delimitación del hecho imponible del IVA. STJCEE de 6 de diciembre de 1990»,

Impuestos, 1991 (1); lo., «La posibilidad de gravar los hechos constitutivos de delito», Quincena Fiscal 11 (julio de 1998); GALARZA, La tributación de los actos ilícitos, Pamplona, 2005; RAMfREZ GóMEz, El principio ne bis in idem en e/ ámbito tributario. Aspectos sustantivos y procedimentales, Madrid, 2000; Ru1z DE ERENCHUN ARTECHE, «Ganancias de origen (ilícito) delictivo y fraude fiscal», en S1LvA SANCHEZ (dir.), ¿Libertad económica o fraudes punibles? Riesgos penalmente relevantes e irrelevantes en la actividad económico-empresarial, Madrid, 2003, págs. 207-262 [=Revista de Derecho Financiero y de Hacienda Pública, 2002 (núm. 265), págs. 577-640; lo., «¿Hay que declarar a la Hacienda pública los ingresos delictivos?», Revista Aranzadi Doctrinal 6 (2009)]; S1MóN AcosTA, voz «Tributo», Enciclopedia Jurídica Básica, vol. IV, Madrid, 1995; S1MóN AcosTA, El delito de defraudación tributaria, Pamplona, 1998 y SOLER RocH, «La tributación de las actividades ilícitas», CREDF 1995 (núm. 85).

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Caso Urralburu

El fundamento del principio de igualdad fue acogido por algún autor'5 ), si bien la doctrina mayoritaria lo excluye!6l en la medida que no se trata de situaciones idénticas. La segunda sentencia sobre esta materia fue la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1999m, en el conocido como caso Roldán. Condenado Luis Roldán por delitos de estafa, cohecho y malversación de caudales públicos, recurrió en casación alegando fundamentalmente la prohibición de non bis in ídem. El TS razonó que «Conviene precisar, para concretar estrictamente nuestra doctrina al supuesto ahora enjuiciado, que en el caso actual no nos encontramos ante una resolución que sanciona penalmente un mismo hecho desde dos perspectivas diferentes como sucedería en el caso de una actuación delictiva concreta que se sancionase como tal y asimismo como ocultación a la Hacienda Pública del provecho obtenido. Por el contrario, en el supuesto actual la sanción por los delitos contra la Hacienda Pública se fundamenta en la defraudación derivada de formular declaraciones negativas, con reclamación de devolución, por parte de quien disfrutaba de un enorme patrimonio inmobiliario y mobiliario oculto, así como de unos inmensos ingresos obtenidos de una amplia pluralidad de fuentes, en parte lícitas, en parte directamente ilícitas, en parte

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(7)

Cfr. SoLER RocH, «La tributación», CREDF 1995 (núm. 85), pág. 10: «todos (pero sólo los ciudadanos honrados) contribuirán al sostenimiento público de acuerdo con su capacidad económica>, calificándolo de «discriminación intolerable• y •agravio comparativo» (pág. 21 ). Parece argumentar en términos similares, BERL1R1, Principios de Derecho Tributario, vol. 11, págs. 338-339: «Muy a menudo una actividad ilegítima rinde más que una actividad legalmente ejercitada, lo que significa que, en igualdad de capacidad y de trabajo, la primera da una renta de cien, mientras la segunda la da sólo de ochenta o de cincuenta, e incluso de diez[ ... ]>. Vid. S. BACIGALUPO, por ejemplo, critica la «receptación> del Estado desde la perspectiva de la igualdad: e En efecto, si el Estado, aunque sea bajo el pretexto de respetar el principio de igualdad, considera que las ganancias derivadas del delito deben quedar sometidas a los deberes del art. 31 de la Constitución, debería explicar qué diferencia existe entre su pretensión y la receptación o el blanqueo de capitales realizados por cualquier ciudadano> («Delito fiscal y tributación>, LL núm. 5394, 11 de octubre de 2001, pág. 3 y Ganancias ilícitas, pág. 22), destacando que clos defensores de la imposición del deber de tributar por las ganancias provenientes de un delito basada en el argumento de la igualdad deberían explicar cómo se explica que el Estado pueda satisfacer dicha igualdad mediante la comisión de delitos graves> (LL núm. 5394, 11 de octubre de 2001, nota 15 y Ganancias ilícitas, nota 24). Ponente, Conde-Pumpido Tourón.

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indirectamente ilícitas, es decir, procedentes de la reinversión de ganancias ilícitas y en parte procedentes de actividades, que podrían haber sido ilícitas pero no han sido enjuiciadas en este proceso, realizadas en una época anterior a los períodos fiscales analizados». Rechazada la posibilidad de la existencia de un concurso de normas por parte del Tribunal Supremo, en el año 2001 tuvo la oportunidad de examinar unos hechos de características muy similares en el caso Urralburu. En esta Sentencia el Tribunal Supremo se refiere a las dos cuestiones más controvertidas en este ámbito. Por un lado, si el hecho de no declarar a la Hacienda pública estaría amparado por el derecho a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable y, por otro, si es o no compatible una previa condena por un delito que genera unos ingresos que n.o se declaran. Respecto al derecho a no declarar y a no confesarse culpable el TS reitera la doctrina que ya había establecido en el caso Roldán rechazando que dicho derecho fundamental pueda configurarse como una causa que justifique la defraudación fiscal(ªl. En lo que se refiere a la compatibilidad, el TS establece la existencia de un concurso de normas entre el delito de cohecho y el delito fiscal siempre que concurran tres requisitos, matizando la doctrina que había establecido dos años antes y absuelve -como hemos señalado- a los dos acusados de los delitos fiscales al considerar que las ganancias provenían directamente de los hechos que resultaban constitutivos de un delito de cohecho. Los requisitos son los siguientes: En primer lugar, que los ingresos que generen el delito fiscal procedan de modo directo e inmediato del delito anterior. Cuando no suceda así y nos encontremos ante ingresos de una pluralidad de fuentes o que sólo de manera indirecta tengan un origen delictivo porque los beneficios del delito han sido reinvertidos y han dado lugar a nuevas ganancias, no cabe apreciar el concurso normativo (doctrina aplicada en el caso Roldán).

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STS de 28 de marzo de 2001, FD 23.º.

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En segundo lugar, que el delito inicial sea efectivamente objeto de condena. Cuando no suceda así, por prescripción, insuficiencia probatoria u otras causas, debe mantenerse la sanción por delito fiscal, dado que el desvalor de la conducta no ha sido sancionado en el supuesto delito fuente (doctrina aplicada en el caso Nécora, en el que se mantiene la condena por delito fiscal respecto de ingresos supuestamente derivados de receptación, precisamente porque «por estimación de otros motivos de estos mismos recursos, hemos acordado absolver del delito de reaceptación»). En consecuencia, los delitos fiscales deducidos de incrementos patrimoniales que podrían tener origen delictivo deben ser en todo caso objeto de investigación y acusación, como delito contra la Hacienda pública pues solamente si el delito del que proceden los ingresos es finalmente objeto de condena podrá absorber las infracciones fiscales, pero si no lo es por cualquier causa, los delitos fiscales deberán ser autónomamente sancionados. La procedencia ilícita de los bienes no puede constituirse en un beneficio o privilegio para el defraudador. En tercer lugar, que la condena penal del delito fuente incluya el comiso de las ganancias obtenidas en el mismo o la condena a su devolución como responsabilidad civil. 111.

RELEVANCIA JURISPRUDENCIAL DEL CASO

La tesis del concurso de normas o de leyes ha sido aceptada y seguida tanto por el propio Tribunal Supremo como por las Audiencias Provinciales que se han pronunciado sobre la cuestión. Así, la SAP de Granada de 24 de junio de 2005 desestima el recurso de apelación del Abogado del Estado que solicitaba la condena por cuatro delitos fiscales, al estimar que la previa condena por un delito de contrabando y el correspondiente comiso determinaba la concurrencia de los requisitos de la doctrina del caso Urralburu. La STS de 15 de septiembre de 2005 desestimó el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado que pretendía la condena por un delito fiscal por impago de la cuota tributaria que se derivaba de los incrementos patrimoniales procedentes de unos hechos calificados como constitutivos de un delito de apropiación indebida. Por su parte, la SAP de Córdoba de 21 de noviembre de 2006 recoge la doctrina anterior para confirmar una condena por delito fiscal ya que ©LA LEY

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en ese caso concreto no había ninguna condena por un delito previo generador de los ingresos, rechazando de la misma forma que la ocultación de los ingresos pudiera estar en alguna medida justificada por el derecho fundamental a no declararse culpable y a no declarar contra sí mismo. La SAP de Barcelona de 12 de febrero de 2008 reconoce la vigencia de dicha doctrina, si bien alcanza la solución absolutoria por otra serie de razonadas consideraciones. También la STS de 30 de octubre de 2008 reitera la doctrina ante los recursos del Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado pese al sugerente argumento del Ministerio Fiscal de que la condena por el delito previo no era firme. El TS responde -además de que la anterior condena si ha devenido firme- que «no se encuentra razón para sostener que la normal demora en ser dictada la sentencia confirmatoria de la condena, en un recurso de casación, haya de ser ponderada en contra de los acusados para excluir el caso del supuesto contemplado por la jurisprudencia que les favorece, lo que será contrario a la seguridad jurídica que proclama el art. 9 .3 CE».

IV. CONSIDERACIONES CRÍTICAS Es preciso reconocer el indudable acierto del Tribunal Supremo al establecer que la inexistencia del deber de contribuir con la Hacienda pública no se puede fundamentar en el pretendido derecho a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable. La aplicación de este principio es uno de los principales argumentos de quienes defienden la no tributación de los beneficios o ganancias de carácter ilícito!9l. Ningún contribuyente podría ser sancionado por no haber declarado las rentas ilícitas ya que establecer dicha obligación supondría vulnerar el derecho a no declarar contra uno mismo. La posible colisión del deber de tributar las ganancias ilícitas con el derecho a no declararse culpable parte ineludiblemente de la existencia del deber de tributar. Y esa es precisamente la cuestión objeto de

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Sobre esta cuestión, más ampliamente, R1ses R1ses, «El derecho a no declarar contra sí mismo en el ámbito penal tributario: reflexiones a la luz de la jurisprudencia norteamericana», CREDF 2000 (núm. 105), págs. 105-119. Sobre la jurisprudencia del TEDH en esta materia, cfr. SoLER RoCH, «La tributación», CREDF 1995 (núm. 85), pág. 30; CH1co DE LA (AMARA, «La tributación», RFDUC, 1996, págs. 91-93 y S. BACIGALUPO, Ganancias ilícitas, págs. 26-28. Vid. también Ru1z DE ERENCHUN ARTECHE, en ¿Libertad económica o fraudes punibles?, 2003, págs. 227-234.

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discusión. Sólo si se entiende que las rentas ilícitas están sujetas a tributación, puede abordarse la incidencia de este principio. Conviene distinguir la proyección formal y material del principio. La primera se halla recogida, fundamentalmente, en el art. 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y surge desde el momento en el que a un ciudadano se le imputan hechos que revisten caracteres de delito. Y significa que quien no declara, no contesta a alguna de las preguntas que se le formulan o incluso quien falta a la verdad en su declaración, no puede ser objeto de ninguna sanción. En su vertiente material la cuestión podría plantearse en un doble plano: por un lado, si el incumplimiento del deber de tributar resulta justificado por el derecho a no confesarse culpable; por otro lado, de no resultar justificado, si puede excluirse la sanción sobre la base de la inexigibilidad de otra conducta. Entiendo que la respuesta a ambas cuestiones es negativa, sin perjuicio de la incidencia que el derecho a no declarar contra uno mismo pueda tener en el derecho tributario. Las dificultades que presenta la colisión entre el deber de contribuir y el derecho a no declarar contra uno mismo han sido puestas de manifiesto por diversos autores, si bien con relación a la obtención de la prueba 00i. El aspecto nuclear de la cuestión reside en la imprescindible distinción entre la diferente naturaleza de los dos deberes que -en lo que aquí interesa- coexisten en el ámbito tributario: por un lado, el deber de contribuir al sostenimiento del gasto público, mediante la correspondiente tributación y, por otro, el deber de colaborar con la Administración tributaria en determinadas circunstancias. El incumplimiento de cualquiera de los deberes tiene como consecuencia la aplicación de su correspondiente sanción. Así, por ejemplo, constituye una infracción grave «dejar de ingresar dentro de los plazos reglamentariamente señalados, la totalidad o parte de la deuda tributaria (... )», mientras que constituye una infracción simple «la resistencia, excusa o negativa a las actuaciones de la Administración tributaria ya sea en fase de gestión, inspección o recaudación». El derecho a no declarar contra uno mismo podrá afectar, en su caso, a la infracción de los deberes de colaboración° 1i existentes y no al

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(11)

Por todos, dr. DfEZ-PICAZO G1MÉNEZ, «Art. 24: garantías procesales», en ALZAGA V1LLAAMIL (dir.), Comentarios a la Constitución española, t. 111, Madrid, 1996, págs. 106-11 O. Cfr. COLLADO YuRRITA, La actuación de la inspección financiera y tributaria en la instrucción del proceso por delito fiscal, Valencia, 1996, págs. 130-135, con una completa recopilación de las normas que regulan los diferentes deberes así como de trabajos relacionados con la materia (vid. ibidem, nota 174).

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deber de tributación. Puede entrar en conflicto-y de hecho lo hace- con los deberes de colaboración con la Administración tributaria o de justicia. Y el conflicto se plantea en los siguientes términos: en primer lugar, si la negativa o resistencia a facilitar información, puede ser objeto de sanción en la medida que colisiona con el derecho a no declarar; en segundo lugar, si la negativa puede ser objeto de valoración como uno de los indicios que permitan construir la prueba (indiciaria) en la que fundamentar una sanción administrativa o incluso penal y, en tercer lugar, si la prueba directa obtenida bajo la amenaza de una sanción es o no una prueba lícita. En definitiva, el derecho a no declarar contra uno mismo y a no confesarse culpable nunca podrá determinar la inexistencia del deber de contribuir. Como gráficamente señala BACJGALUPO SAGGESE, «el derecho a no declarar contra sí mismo en absoluto puede convertirse en un «derecho» a cometer un delito»n 2i. Ahora bien, la cuestión más trascendente es la que afecta a la doctrina del concurso de normas ya que es preciso analizar si realmente existe un concurso de normas o, por el contrario, faltan los presupuestos jurídicos para la apreciación de un deber de contribuir o -si se prefiere- de declarar a la Hacienda Pública los ingresos derivados de un hecho delictivo. El concurso de leyes supone la existencia de dos normas aplicables a un mismo hecho. Y en muchos de los casos en los que los Tribunales aplican la doctrina del caso Urralburu esto no sucede por dos razones. En primer lugar, porque no nos encontraríamos ante un único hecho sino, en todo caso, ante dos hechos perfectamente diferenciables: la percepción de dádivas a cambio de un acto injusto (cohecho) o la apropiación indebida de bienes ajenos, por un lado, y la no declaración a la Hacienda Pública de los ingresos (infracción -administrativa o penal- de carácter fiscal), por otro lado. En segundo lugar, porque antes de proceder a anal izar la relación existente entre los dos hechos, es preciso decidir si concurren los requisitos o presupuestos del segundo de los hechos. Es decir, si existe o no la obliga-

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714

Cfr. S. BACIGALUPO, «Delito fiscal y tributación», lL núm. 5394, 11 de octubre de 2001, pág. 7, nota 65 y EAD., Ganancias ilícitas, pág. 115, nota 193.

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ción de tributar por los ingresos de tal naturaleza. La prohibición del bis in ídem permite explicar por qué no se sanciona a quien defrauda mediante la no tributación de las ganancias ilícitas, pero no permite explicar la existencia del deber (de tributar) por cuya infracción se aplica (o no) la sanción. Por tanto, decidir no sancionar sobre la base del non bis in ídem implica reconocer la existencia de un deber y su infracción. Todo concurso de normas exige la existencia de dos normas (deberes) aplicables. La tesis del concurso de normas presenta una seria objeción. Prescinde de la ausencia de capacidad económica (fundamento de la tributación) del autor del hecho delictivo del que provienen las ganancias. Y es el principio de la capacidad económica el que determinará la existencia o no del deber13 l. En efecto, quien obtiene 100 millones de euros mediante el robo, la estafa, la extorsión, la apropiación indebida o el tráfico de drogas, no puede ser bajo ningún concepto tenido por propietario de dicha cantidad. Su legítimo propietario será la víctima del delito o el Estado a través del decomiso. El Tribunal Supremo intuye que no debe tributar por esa clase de ganancias pero al declarar la existencia de un concurso de normas declara que la norma del delito fiscal es aplicable y que por ello hay que tributar. La solución a la que ha llegado el Tribunal Supremo de declarar la inexistencia del delito fiscal siempre que, entre otros, concurra el requisito de que la condena penal del delito fuente incluya el comiso de las ganancias obtenidas en el mismo o la condena a su devolución como responsabilidad civil, desconoce un hecho esencial como lo es que la acción civil es perfectamente disponible por su titular, a diferencia del decomiso que tiene carácter imperativo. Pensemos en un ejemplo. El administrador de una sociedad hace suyos 5 millones de euros que los esconde debajo del colchón. Es descubierto, juzgado, acusado y condenado, como autor de un delito de apropiación indebida (o administración desleal) a una pena de prisión (por ejemplo de cinco años). Como quiera que el administrador no declaró a la Hacienda Pública la tenencia de los 5 millones debajo del colchón, el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado -siguiendo las instrucciones del Tribunal Su-

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Sobre esto, más ampliamente, Ru1z DE ERENCHUN ARTECHE, en ¿Ubertad económica o fraudes punibles?, 2003, págs. 235 a 260. Vid., en el mismo sentido, (ASTRO MORENO, Efusiones fiscales, 2008, págs. 130-140.

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premo- le acusan de un delito fiscal. De esta forma, se cumplirían los dos primeros requisitos del TS pero el tercero exige que la condena incluya el decomiso o la devolución como responsabilidad civil. Es obvio que en un delito de apropiación indebida no cabe el decomiso. Pero la acción civil es perfectamente disponible. La víctima puede reservarse las acciones civiles por lo que -con la tesis del TS- debe condenarse por un delito fiscal, ya que no se ha condenado a la devolución. Es más, lo anterior supone que el perjudicado va a decidir si el acusado es condenado por uno o por dos delitos. El Tribunal Supremo debe corregir la tesis establecida en el caso Urralburu y adaptarla al principio de capacidad económica, de tal forma que no exista el deber de tributar por aquellas ganancias, ingresos o beneficios que proceden de una actividad de carácter ilícito para la que el ordenamiento jurídico -y no sólo el Derecho penal- dispone la aplicación de una consecuencia jurídica que determine la ausencia de capacidad económica. En definitiva, el caso Urralburu ha supuesto un punto de inflexión fundamental en el tratamiento de la coexistencia de delitos que generan ingresos que no se declaran a la Hacienda Pública, estableciendo una tesis que solventa satisfactoriamente una gran parte de casos, pero cuya fundamentación debiera ser revisada en un futuro.

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CASO FRANZESE<*> FoRNASARI, Gabriele

Professore Ordinario di Diritto Pena/e. Universitá degli Studi di Trento CoRN, Emanuele

Becario de investigación en Derecho Penal. Universitá degli Studi di Trento

SUMARIO: l. 11.

ITINERARIO PROCESAL DEL CASO RAZONES DE INTERÉS DEL CASO Y POSTURA DE LA JURISPRUDENCIA ANTES DE LA SENTENCIA FRANZESE 111. TESIS DE LA SENTENCIA IV. DISCUSIÓN GENERADA POR LA SENTENCIA FRANZESE V. LAS LUCES MARCADAS POR LA SENTENCIA FRANZESE Y SUS DESAFÍOS Pasquale Castellone ingresó en el reparto de cirugía de emergencia del hospital principal de Nápoles el 4 de abril de 1993 sufriendo de un fuerte dolor en el abdomen.

(*)

¡¡

111 ~

Sentencia de la Corte di Cassazione, Sezioni Unite Penali, de 1Ode julio de 2001. Los dos autores son responsables y comparten todo el contenido de este artículo; sin embargo, la redacción de los párrafos se realizó de esta forma: Gabriele Fornasari, párrafos 11 y 111; Emanuele Corn, párrafos introductorio, I, IV y V.

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El señor Castellone fue operado el día siguiente porque la diagnosis había mostrado una perforación de un tramo de intestino. Los médicos no consiguieron entender la causa de la patología (no común). Los resultados de los exámenes de la sangre realizados después de la operación quirúrgica siguieron siendo preocupantes y se prescribió una terapia antibiótica a amplio espectro y el asesoramiento de un médico internista que, sin embargo, no se realizó nunca. El 9 de abril el señor Castellone fue trasladado en la XVI división quirúrgica dirigida por el doctor Salvatore Franzese. El señor Castellone siguió la terapia antibiótica y la fiebre desapareció desde el día 12 sin que él sufriera otros exámenes. Esta terapia fue interrumpida el 14 de abril por el doctor Franzese, que hizo realizar un nuevo examen de la sangre que mostró una gravísima neutropenía (disminución del número de los granulocitos neutrófilos, o neutrófilos, uno de los cinco tipos de glóbulos blancos en la sangre periférica); a pesar de esto, el 17 de abril dio de alta al paciente estimándole «en vía de cura» sin prescribir nada. El 19 de abril el señor Castellone sufrió nuevamente de dolores en el abdomen y fue hospitalizado el día siguiente. El 21 de abril, fue operado por medio de una laparotomía para el drenaje de micro-abscesos múltiples. El parte médico micro-biológico indicó la presencia de una infección de clostridium septicum. El 22 de abril el señor Castellone fue operado por tercera vez, muriendo después de la intervención a causa de una infección abdominal por clostridium septicum, una bacteria anaerobia no muy agresiva, que sin embargo se propaga con facilidad cuando el organismo humano es debilitado e inmunodeprimido por graves formas de neutropenia causando anemia grave y hemólisis.

l.

ITINERARIO PROCESAL DEL CASO

El juez de primer grado por medio de prueba testimonial y médico legal indicó la neutropenia como inmediato antecesor causal de la agresión del c/ostridium y del proceso que provocó la muerte del paciente. El mismo juez 718

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Caso Franzese

excluyó que la primera intervención quirúrgica para suturar la perforación de intestino tuviera alguna relación con la muerte del señor Castellone. El juez de primer grado fijó la atención sobre el hecho de que no se había realizado el asesoramiento del especialista requerido, que los resultados de los exámenes de la sangre habían sido subestimados y que el paciente a pesar de su situación había recibido simplemente una terapia antibiótica genérica. El juez estimó que, si las causas de la patología se hubiesen diagnosticado correctamente y si se hubiese curado de forma adecuada la neutropenia, la evolución mortal de la infección de c/ostridium septicum no habría tenido lugar y el resultado de la enfermedad del señor Castellone habría sido favorable «con alto grado de probabilidad lógica o credibilidad racional». El juez definió con precisión la posición apical del doctor Franzese con respecto a su división hospitalaria y reconoció precisas notas de imprudencia e impericia en los comportamientos omisivos del médico y en el hecho de dar de alta anticipadamente al paciente. El juez concluyó afirmando la responsabilidad del médico por homicidio imprudente (arts. 40 apartado 11 y 589 CP it.)n>. El juez de segundo grado confirmó la decisión. La cuarta sección de la Corte di Cassazione (Tribunal Supremo), encargada de decidir como último recurso procesal, remitió el juicio a las Sezioni Unite<2> en consideración al hecho de que se debía aclarar el desencuentro en la jurisprudencia de la misma Corte di Cassazione acerca

(1)

(2)

Art. 40 apartado 11 CP it.: «No impedir un resultado, que se tiene la obligación jurídica de evitar, equivale a ocasionarlo». Art. 589 apartado 1CP it.: cEI que por imprudencia causare la muerte de otro será casti gado con la pena de reclusione de seis meses a cinco años». Corte di Cassazione, Sezioni Unite Penali, Sentencia de 1O de julio de 2002, pres. Marvulli; est. Canzio; ric. Franzese; publicada integralmente en la revista JI Foro Italiano 2002, 11, pág. 601; y en RIDPP 2002, pág. 1133. El Regio Decreto, 30 de enero de 1941, núm. 12 in materia di ordinamento giudiziario establece (arts. 65-67) que la Suprema Corte di Cassazione se divide en Sezioni y se compone por un Primo Presidente, por los presidentes de las diferentes secciones y por los Consiglieri. El Primo presidente preside las audiencias de las Sezioni Unite. Toda sección de la Corte di Cassazione juzga por medio de cinco jueces. Las Sezioni Unite trabajan por medio de nueve jueces seleccionados en cada caso entre los jueces de las secciones civiles o penales.

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de la reconstrucción del nexo causal entre conducta omisiva y resultado, con particular atención a la materia de la responsabilidad profesional del médico-cirujano.

11. RAZONES DE INTERÉS DEL CASO Y POSTURA DE LA JURISPRUDENCIA ANTES DE LA SENTENCIA FRANZESE La razón por la que las Sezioni Unite de la Corte di Cassazione fueron encargadas del caso se explica con facilidad. Desde hace varios años -ya más de diez- las cuestiones relativas a la relación causal entre conducta omisiva y resultado eran objeto de un intenso debate en la doctrina penal italiana, con considerables repercusiones en la actividad jurisprudencia!, sobre todo, con respecto al sector de la responsabilidad del médico. Aquí no importa tanto analizar la parte más teórica de aquella discusión (que se centraba en el problema de si se trata efectivamente de causalidad, como en el caso del delito comisivom, o en cambio de un equivalente normativo, no pudiéndose suponer una causalidad que prescinda de una conducta activa)(4l, sino aquella, con consecuencias prácticas inmediatas y con incidencia específica sobre el caso del que se trata, de los criterios de comprobación del nexo entre omisión y resultado. En 2002, cuando las Sezioni Unite fueron llamadas a decidir, el panorama de los puntos de vista dibujaba un cuadro muy inseguro, hasta el punto de que entre las mismas Secciones de la Corte di Cassazione había importantes divergencias en la interpretación del problema. Esquematizando la situación de aquel tiempo, se destaca que había cua-

tro diferentes tendencias interpretativas(5l.

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Así, por todos, SrELLA, en «La nozione penalmente rilevante di causa», RIDPP 1988, pág. 1249; M. ROMANO, en Commentario sistematico del codice pena/e, vol. 1, 3.ª ed., Milán, 2004, pág. 376. En este sentido, ex plurimis, GRASso, /1 reato omissivo improprio, Milán, 1983, pág. 384; F1ANDAc:AI Musco, Diritto pena/e. Parte genera/e, 6.ª ed., Bolonia, 2009, pág. 599. Se sigue el esquema de análisis marcado por D' ALESSANDRO, en DoLC1Nl!MARINucc1, Codice pena/e commentato, vol. 1, 2.ª ed., Milán, 2006, sub «art. 40», pág. 336, que a su vez

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Una primera orientación en substancia incluso negaba que en el caso de delitos omisivos (impropios) fuera necesario averiguar la causalidad, porque este examen quedaba absorbido en el dirigido a reconocer la existencia de la obligación de garantía (rectius, de la obligación jurídica de impedir el resultado, como declara el art. 40 apartado 11 CP it.)<6l; una vez averiguada ésta, simplemente post hoc, propter hoc. La doctrina ha hablado con respecto a esta postura de volatilización de la relación causaW1• Una segunda orientación se fundaba en el concepto de posibilidad o probabilidad de que se verificara el resultado en el supuesto de que el sujeto no hubiese quedado inerte: un paso adelante con respecto a la tesis anterior de la no relevancia, pero con muchas ambivalencias. Dentro de esta orientación, en efecto, reinaba una gran confusión entre los distintos criterios concretos propuestos, siendo que hubo sentencias que estimaban suficiente una simple posibilidad (aunque fuera a baja frecuencia estadística: a veces se quiso cuantificar por ejemplo hasta en un 30%)<8l de enlace entre omisión y resultado y otros pronunciamientos que llegaban a pedir una probabilidad próxima a la certidumbre de que la acción debida no realizada por el sujeto habría determinado que el resultado no tuviera lugar. Naturalmente, complicando aún más el cuadro, había toda clase de posturas intermedias entre estos dos extremos. Una tercera orientación iba en el sentido, más drásticamente, de pedir para la imputación que se postulara necesariamente con certidumbre absoluta la ausencia de verificación del resultado en la hipótesis controfattuale'9l de realización de la conducta debida(1°J. La cuarta y última orientación aplicaba, en este ámbito, la teoría del aumento del riesgo y por lo tanto vinculaba la imputación a la simple ave-

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pone al día la posición de PAUERO, «La causalita dell'omissione: formule concettuali e paradigmi prasseologici», Rivista Italiana di Medicina Lega/e 1992, pág. 848. Cass. 7.11.1988 (Servadio), Riv. Pen. 1989, pág. 1147. Así, D' ALESSANDRO, en ÜOLCINVMARINUCCI, 2006, sub «art. 40», pág. 336. Cass. 12.6.1991, S1LVESTR1, Riv. Pen. 1992, pág. 454. Por juicio «Controfattuale» en la doctrina italiana se entiende el juicio hipotético con base en el cual se evalúan las posibles consecuencias de una premisa dada, opuesta a la realidad de los hechos examinados. Cass. 2.3.1990 (Papini), Cass. pen., 1991, pág. 1826.

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riguación de la existencia de un mayor peligro sufrido por el bien tutelado en consecuencia de la ausencia de intervención° 1J. Como ya se ha indicado en la relación del itinerario procesal del caso que aquí se presenta, los jueces de primer grado aplicaron, llegando a la condena del imputado, la segunda orientación en su vertiente más garantista, estimando necesario un alto nivel de probabilidad lógica o credibilidad racional con respecto a la averiguación del resultado lesivo. Efectivamente, no se podía entonces afirmar que este criterio tuviera reconocimiento por la mayoría de la jurisprudencia; fíjense que la misma sentencia de segundo grado, aunque haya confirmado de forma plena la condena, utiliza una motivación más próxima a la cuarta orientación, afirmando que si el médico hubiera investigado sobre las causas del malestar y si hubiera prescrito una terapia adecuada, las posibilidades de salvar a la víctima con certeza habrían aumentado. Llamada a decidir sobre el caso, la sección IV de la Corte di Cassazione registró la citada falta de univocidad en sus propias decisiones precedentes y por lo tanto remitió la cuestión a las Sezioni Unite.

111. TESIS DE LA SENTENCIA La cuestión objeto de discusión era si se requería la prueba de que un diferente comportamiento del sujeto agente habría impedido el resultado con un elevado grado de probabilidad «próximo a la certidumbre», es decir, en un porcentaje de casos «casi próximo a cien» 02 J, o si se estimaba suficiente la concurrencia de «serias y apreciables probabilidades de éxito» para impedir el resultado. Las Sezioni Unite aprovecharon la ocasión para reexaminar de forma global toda la teoría de la averiguación procesal de la causalidad (no simplemente omisiva), ante todo acogiendo con plena conciencia la orientación doctrinal más avanzada, que hace depender el juicio de causalidad

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Como última, antes de la intervención de las Sezioni Unite, Cass. 2.7 .1999 (Giannitrapani), FI, 2000, pág. 260. Justo en aquellos años una formulación de este tipo se adoptó en el «Progetto Grosso», un proyecto estimulado por el Gobierno para reformar la parte general del código penal, que sin embargo no se presentó en el Parlamento a causa del fin de la legislatura.

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del criterio de la condicio sine qua non referido a las leyes científicas de cobertura que sean fruto de la mejor ciencia y experiencia del momento histórico y que hagan de fundamento del razonamiento controfattuale del juez. Pasando a examinar las específicas cuestiones de la causalidad en la omisión, y aún más en particular en el caso de conductas omisivas reconducibles al sector de la actividad médico-quirúrgica, las Sezioni Unite empezaron criticando los intentos de la jurisprudencia y de la doctrina de «normativizar» el juicio acerca de la causalidad remitiendo éste, no a una puntual averiguación del nexo condicional en el caso concreto, sino a la simple constatación del aumento o de la falta de disminución del riesgo sufrido por el bien tutelado, prescindiendo del todo de la existencia de adecuados coeficientes de probabilidad de salvación del comportamiento debido. Pues, aunque sin desconocer las peculiaridades conceptuales de la omisión, las Sezioni Unite observaron que también aquí «el estatuto lógico

de la relación de causalidad sigue siendo siempre aquel del "condicional controfattuale", cuya fórmula deberá responder a la pregunta de si, eliminando mentalmente la omisión de la acción debida y sustituyendo la componente estática por un hipotético proceso dinámico correspondiente al comportamiento debido, que se supone como realizado, el particular resultado lesivo, hic et nunc acontecido, habría o no tenido lugar, por medio de un enunciado explicativo cubierto por el conocimiento científico del tiempo»l 13l. Esta correspondencia entre la explicación causal de los delitos comisivos y la de los delitos omisivos hace insostenible la opinión de quienes afirman, en relación a estos últimos, que sería aceptable considerar suficiente un grado de certidumbre menos rigurosol 14 ), o incluso consistente en una simple probabilidad con bajos porcentajesllS).

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Cass., sez. un., 10.07.2002, considerato in diritto núm. 4, RIDPP, 2002, pág. 1137. De esta opinión por ejemplo: F1ANDACA, Causa/ita (rapporto di), en Dig. Disc. pen, vol.//, Turín, 1988, pág. 127. Hasta este punto de la sentencia, las Sezioni Unite llaman la atención sobre tres pronunciamientos de la sección IV de poco tiempo anteriores, que ya habían «cambiado de rumbo» con respecto a las orientaciones tradicionales: se trata de las sentencias Cass. 28 de sep-

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En particular, se contestó que es correcto afirmar, como frecuentemente ocurría en la anterior jurisprudencia de la Corte di Cassazione, que se puede predicar la causalidad porque, cuando está en juego la vida humana, incluso pocas probabilidades de supervivencia son suficientes para estimar necesaria la intervención del médico. Así, se subraya en la sentencia, se superponen «aspectos deontológicos y de culpa profesional por violación del principio de precaución y elecciones político-legislativas dictadas en función de los objetivos de la represión penal, todos por encima del problema, estructuralmente diferente, de la averiguación de los elementos constitutivos del tipo delictiv0>>(16l. Incluso en el rigor de este planteamiento, los jueces no quisieron sin embargo dejar de considerar las objetivas exigencias de naturaleza probatoria que surgen en el curso del proceso. Si es verdad, en efecto, que no se puede estimar suficiente el simple aumento o la no disminución del riesgo o un bajo porcentaje de probabilidad, por otra parte, no se puede pretender, especialmente en el sector de la ciencia médica, disponer siempre de leyes universales capaces de dar una cobertura científica en términos de absoluta certidumbre: una pretensión de este tipo haría vanos del todo los objetivos represivos del Derecho penal. De ahí la búsqueda de un punto de equilibrio, que las Sezioni Unite propusieron para individualizar en una atenta valoración de la relación entre leyes generales de cobertura (casi siempre de tipo estadístico y no universal) y peculiaridades del caso concreto. Así, es posible que, en presencia de una ley estadística o de levantamientos empíricos que revelen coeficientes abstractos incluso medio-bajos de probabilidad, se pueda afirmar la existencia del nexo causal, si en el caso concreto, a la luz de la estimación probatoria, surge la segura no incidencia de otros factores inter-agentes en vía alternativa.

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tiembre de 2000 (Baltrocchi), Cass. 29 de noviembre de 2000 (Musto) y Cass. 28 de noviembre de 2000 (Di Cintio), todas publicadas en RIDPP 2001, pág. 277. Una apreciación para esta orientación ya se encuentra en doctrina en la obra de ÜNTONZE, «Causalita attiva e causalita omissiva: tre rivoluzionarie sentenze della giurisprudenza di legitimita», RIDPP 2001, pág. 289. Cass., sez. un., 10.07 .2002, considerato in diritto núm. 5, en RIDPP 2002, pág. 1138.

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Caso Franzese

Por otra parte, niveles elevados de probabilidad estadística, aun mostrando una relación de sucesión entre resultados relevados con regularidad o en cualquier caso en un número porcentualmente alto de casos, no excluyen por sí mismos la necesidad de que el juez averigüe su valor etiológico efectivo, controlando su credibilidad con respecto al resultado particular. Finalmente, no importa tanto la relación cuantitativa abstracta entre causas y consecuencias, sino la estimación probatoria de aquella relación respecto a la evidencia disponible y a las circunstancias del caso concreto. En este sentido, concluyeron las Sezioni Unite, puede y debe entenderse el criterio del «elevado grado de credibilidad racional»: la conclusión de que la conducta omisiva del médico ha sido condición necesaria del resultado lesivo se justifica y es procesualmente cierta -este es el «principio de derecho» que queda marcade>- si hay una averiguación concreta del coeficiente de probabilidad expreso por la ley estadística con respecto a las circunstancias del hecho, a la evidencia disponible y a la ausencia de interferencia de factores alternativos. Volviendo al caso del doctor Franzese, el médico de Nápoles cuya conducta dio lugar al acontecimiento procesal del que aquí se trata, la opinión de las Sezioni Unite fue que el juez de primer grado, afirmando la existencia de la relación causal con la muerte de la víctima, había hecho una correcta aplicación del principio de derecho que aquéllas acababan de marcar (mientras que la sentencia de segundo grado, aunque confirmando en substancia la primera reconstrucción, hizo una impropia referencia a la teoría del aumento del riesgo). En efecto, correctamente se indicó la neutropenia, de conformidad con la mejor literatura médica internacional, como inmediato antecesor del proceso letal; al mismo tiempo se excluyó toda correlación entre la intervención quirúrgica y los factores patológicos a nivel genético del resultado infausto y se relevó que se habían omitido las necesarias investigaciones internistas y hematológicas. A la luz de estas estimaciones probatorias, se pudo justificadamente afirmar que si las causas de la neutropenia hubiesen sido diagnosticadas correctamente y si la consiguiente alarmante granulocitopenia se hubiese curado con las terapias adecuadas, la progresiva evolución de la patología ©LA LEY

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infectiva letal no habría tenido lugar y se habría alcanzado un resultado favorable con alto grado de probabilidad lógica o credibilidad racional.

IV. DISCUSIÓN GENERADA POR LA SENTENCIA FRANZESE Los comentaristas, por mayoría, han valorado como extremamente innovador(17l o incluso revolucionarid1ªl el pronunciamiento de las Sezioni Unite, considerado en general un valioso intento de encontrar un punto de equilibrio entre la exigencia de una evaluación rigurosa del nexo causal y aquélla de considerar los límites probatorios del proceso<19l_ Entre ellos, no faltó quien desde el principio reveló cómo, probablemente, la jurisprudencia no habría aceptado de forma inmediata y unilateral los principios contenidos en la sentencia(20l. En efecto, como se mostrará seguidamente, incluso la acreditación de las Sezioni Unite no ha sido suficiente a efectos de condicionar de manera decisiva, más allá de un homenaje formal, la postura de la magistratura sobre esta tan importante cuestión.

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Véase, RoNco, «La dimensione oggettiva del fatto tipico. 11 nesso causale tra condotta ed evento», en lo. (dir.) et al., 11 reato. Struttura del fatto tipico. Presupposti oggettivi e soggettivi del/'imputazione penale.11 requisito dell'offensivita del fatto, Bolonia, 2007, pág. 249; CADOPPllVENEZIANI, Elementi di diritto pena/e. Parte genera/e, 3.ª ed., Padua, 2007, pág. 226. Véase, BLAIOTTA, La causa/ita ne/la responsabilita professionale. Tra teoría e prassi, Milán, 2004, pág. 73, quien habla de «Un nuevo comienzo». Para una substancial adhesión a los principios enunciados se pueden ver: STELLA, «Etica e razionalita del processo penale nella recente sentenza sulla causal ita delle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione», RIDPP 2002, pág. 815, quien, aun después algunas aclaraciones personales, define la sentencia como «la despedida definitiva, en el sector de la causalidad, desde las concepciones autoritarias del proceso penal»; 01 G1ov1NE, «La causalita omissiva in campo medico-chirurgico al vaglio delle sezioni unite», FI 2002, 11, pág. 608; B. ROMANO, Cuida alfa parte genera/e del diritto pena/e, Padua, 2009, pág. 250; PAGLIARO, Principi di diritto pena/e. Parte genera/e, 8.ª ed., Milán, 2003, pág. 361 (nota 21 ), que por su parte declara preferir un distinto uso terminológico. No hacen falta, sin embargo, algunas voces parcialmente no acordes: por ejemplo, en la opinión de MANNA, Corso di diritto pena/e, vol. 1, Padua, 2007, pág. 224, las Sezioni Unite se han desajustado a favor del respecto de las exigencias de la prueba en el proceso; denuncia, por su parte, una falta de equilibrio en la otra dirección PuurANó, Diritto pena/e, 2.ª ed., Turín, 2007, pág. 243; comparte el punto de vista general de la sentencia, pero opina que se ajuste solo a los delitos comisivos y no a aquellos omisivos VENEZIANI,
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Si, en efecto, se pregunta si la jurisprudencia en temas de responsabilidad profesional sigue los principios establecidos por la sentencia Franzese, la respuesta no puede ser un simple sí o no<21l. Las razones de esta imposibilidad son varias. La principal es, sin embargo, la imposibilidad por parte de los penalistas de utilizar sus comunes esquemas de investigación. Cada caso debería estudiarse no simplemente fijándose en las motivaciones abstractas escritas por los jueces, sino observando los resultados de las pruebas, siendo a veces necesario para ello no sólo leer íntegramente las sentencias sino también estudiar las otras actas contenidas en los expedientes. La sentencia Franzese dio lugar a un debate tan intenso que todo juez que se ocupe de casos similares siente hoy el deber de citarla y afirma respetar los principios en ella contenidos. Sin embargo, la «infidelidad substancial» de una serie de pronunciamientos ha sido denunciada por varios autores(22 J y hasta la propia Corte di Cassazione ha confirmado la existencia de esta postura
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Es la opinión también de 01 lANDRO, «La giurisprudenza in tema di responsabilita professionale segue i principi affermati dalle sezioni unite nella sentenza "Franzese"? Oue nuovi esempi di causalita "more iuridico demonstrata"», FI 2006, 11, pág. 623. Las voces más criticas son la de SmLA, cCausalita omissiva, probabilita, giudizi controfattuali. L'attivita medico-chirurgica», en Studi in onore di Marinucci, vol. 11, Milán, 2006, pág. 1921 y O' ALESSANDRO, en CRESPllFORTt!ZucCAL.l. (coords.), Commentario breve al codice pena/e, 5.ª ed., Padua, 2008, sub «art. 40», pág. 139. El Ufficio del Massimario de la Corte di Cassazione en su Rassegna della giurisprudenza

di legittimita: la giurisprudenza del/e Sezioni Unite penali della Corte di Cassazione (anni 2002-2004), Roma, 2005, afirma que la sentencia Cass., Sez. IV pen., 6 de noviembre

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de 2003, núm. 1442, Guida (en Cass. Pen., 2004, 924) representa un caso de desviación desde lo establecido por las Secciones Unidas caracterizado por un obsequio sólo formal a la enseñanza de la sentencia Franzese. Una recopilación de las posturas principales en 01 lANDRO, «L'accertamento del nesso causale nella responsabilita penale del medico: dopo la sentenza delle sezioni unite, un confronto fra la dottrina penalistica e quella medico-legale», FI 2005, 11, pág. 101.

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medalla, la cual contrasta con la buena acogida que en términos generales y de manera extendida se ha brindado a la sentencia; cada autor en definitiva ha sido atraído a dar más relevancia a la parte de la sentencia (muy compleja y articulada) que valoraba su postura anterior12si. A causa de los contrastes interpretativos que todavía permanecen, a pesar del también apreciado esfuerzo sistemático realizado por las Sezioni Unite, hay quien, en la doctrina, propone de eliminar de raíz el mismo mecanismo de los delitos omisivos impropios, fundado en la cláusula de extensión de la punibilidad de los delitos comisivos (art. 40 apartado 11 CP it.), introduciendo una solución «de parte especial», es decir, individualizando tantas omisiones propias típicas cuantas son las conductas omisivas correspondientes a los delitos comisivos que se quieren punir126l. Lo que se acaba de decir no significa absolutamente que no haya habido sentencias que han estimado la aplicación de los principios de la sentencia Franzese. Incluso los citados autores más críticos elaboran extensas listas de casos en los que se observa una «limpia» aplicación de la jurisprudencia Franzesel27i. Es cierto, sin embargo, que, como nadie ha realizado trabajos estadísticos, no se puede averiguar si se trata de la mayoría, siendo además los casos de supuestos errores del personal médico objeto de atención casi diaria por parte de la Corte di Cassazione.

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Emblemático en este sentido: D' ALESSANDRO, «Le frequenze medio-basse e il nesso causale tra omissione ed evento», Cass. Pen., 2007, pág. 4812. Se trata de la posición, que toma como referencia la solución adoptada por el legislador francés, de: C. F10RE/S. F10RE, Diritto pena/e. Parte genera/e, 3.ª ed., Turín, 2008, pág. 230; y de PumANó, Diritto pena/e, 2007, pág. 243; Hay quien, aun más radicalmente, propone, para sobrepasar este impasse, de ponerse en el camino alternativo de la responsabilidad civil, cuya afirmación podría fundarse ya simplemente en la disminución de las chances de salvación, determinada por la omisión del comportamiento debido: en este sentido CANESTRAR1/CoRNACCH1A!DE S1MONE, Manuale di diritto pena/e. Parte genera/e, Bolonia, 2007, pág. 367. Se trata también de la postura de STELLA, Giustizia e modernita, 3.ª ed., Milán, 2003. Se hace referencia a D' ALESSANDRO, en CRESPVfoRr1/ZucCALA (coords.), Commentario breve, 2008, sub «art. 40», pág. 139. Vid. también RONCO, en /1 reato, págs. 215 y ss. y 250. Entre las sentencias citadas mírense: Cass. 9 de febrero de 2006 (en Guida al diritto, 2006, núm. 23, 99); Cass. 2 de marzo de 2005 (en CEO Cass., rv. 231356); Cass. 25 de mayo de 2005 (en Cass. Pen., 2006, 2393).

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V. LAS LUCES MARCADAS POR LA SENTENCIA FRANZESE Y SUS DESAFÍOS

La sentencia Franzese no ha simplemente levantado una gran discusión entre los juristas italianos. Y tampoco ha simplemente significado una toma de postura cualquiera por parte del Supremo Tribunal del país, a pesar que haya algunos que no están convencidos que esta sentencia sea capaz realmente de desarrollar un papel de orientación de la praxis de los tribunales(2ai. Es cierto que en una sentencia sobre un tema tan importante, hay que evaluar no sólo las cosas escritas, sino también las cosas que se habrían podido aclarar y sin embargo se han quedado en la pluma (mejor dicho, en el teclado). Se quiere decir que, a pesar de todo, hay unos conceptos que la sentencia Franzese ha marcado sin duda de manera definitiva. En primer lugar, desde entonces, perdió relevancia todo discurso sobre responsabilidad médica fundado simplemente en porcentajes de éxito de lo que se habría debido de hacer y no se hizo. Las Sezioni Unite han dicho claramente que el tema de las probabilidades tiene su relevancia, pero en todo caso el juez deberá motivar en su sentencia mostrando que tenía presentes en su juicio todos los posibles decursos causales alternativos y ha elegido uno porque dadas las especificas circunstancias probadas en el caso ha creído que los demás eran menos razonable que fuesen los verdaderos, prescindiendo de los porcentajes de cada uno indicados por las estadísticas. En segundo lugar, tomando como vía maestra el criterio de la probabilidad lógica, la sentencia Franzese ha devuelto al juez su papel de peritus peritorum. Esto, hay que precisar, sin desvalorar la importancia de la ciencia, pero sin duda emancipando de la sujeción a las respuestas de un saber, que no siempre es uniforme, quién tiene que tomar la decisión sobre la responsabilidad del imputadol29l.

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Vid. VENEZIANI, en Studi in onore di Marinucci, vol. 11, pág. 1989. Vid. D1 Glov1NE, cProbabilita statistica e probabilita logica nell'accertamento del nesso di causalita», Cass. Pen., 2008, pág. 2180.

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En muchas situaciones el razonamiento propuesto por la sentencia Franzese asegura ahora un grado de certidumbre más que satisfactorio. Se trata(3oi de todo el sector de los accidentes de tráfico, de los desastres tecnológicos (y los desastres naturales en los que hay una corresponsabilidad humana) y de la responsabilidad del médico en las situaciones de causalidad unilateral o casi unilateral, es decir, allí donde el juez se encuentra en la condición de excluir, en concreto, la intervención de otros factores causales capaces, en abstracto, de producir el mismo resultado. Los desafíos que el «modelo Franzese» tiene todavía por delante y a los que no ofrece una respuesta satisfactoria son, finalmente, los desafíos de todo discurso contemporáneo sobre la causalidad en Derecho penal; es decir: la causalidad múltiple, los daños masivos y los que se manifiestan a distancia de tiempo desde el momento en que se produjo la acción u omisión causalmente determinante. Lo que dice la sentencia Franzese, y que se puede aprovechar aplicándolo a estas situaciones, es que la existencia de la relación causal entre omisión y resultado no tiene que perder su fisonomía concreta, su enlace con los hechos probados, transformándose en un concepto de carácter procesal. Además, no se debe dar lugar a implícitas inversiones de la carga de la prueba, acabando con atribuir al imputado el deber de demostrar que hay factores causales alternativos al que se presenta como único y verdadero por la acusación pública. Quizás una respuesta aun más satisfactoria para estos casos tan complejos no se encuentre desarrollando el pensamiento de aquellos autores que, partiendo desde las investigaciones sobre la causalidad, proponen fijar la atención sobre tipos genéricos de casos, siendo conscientes de que las categorías jurídicas toman fisonomías parcialmente diferentes en los distintos sectores de la experiencia y que por esto no es más posible pensar en reducir toda la realidad a una sola categoría!30.

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Se comparte aquí el razonamiento de D1 Glov1NE, Cass. Pen., 2008, págs. 2181-2183. Así todavía: D1 G1ov1NE, Cass. Pen., 2008, págs. 2183 ss. Véase también: F1ANDACA, «Diritto penale giurisprudenziale e ruolo della Cassazione», en Cass. Pen., 2005, pág. 1722, DoN1N1, lmputazione oggettiva dell'evento; «nesso di rischio» e responsabilita per fatto proprio, Turín, 2006, págs. 37 ss. y 101 ss.; y, haciendo referencia al método general de análisis, FoRNASARI, /1 principio di inesigibilita ne/ diritto pena/e, Padua, 1990, págs. 207 ss.

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40 CASO DE LOS DISPAROS SIN BALA<*> SoLA RECHE, Esteban

Catedrático de Derecho Penal. Universidad de La Laguna

SUMARIO: l. INTRODUCCIÓN 11. FUNDAMENTOS DE LA STS 111. LA SUBSUNCIÓN DE LOS HECHOS EN EL CONCEPTO DE TENTATIVA DEL ARTÍCULO 16.1 IV. IMPLICACIONES DOCTRINALES RELATIVAS A LA PUNICIÓN DE LA TENTATIVA INIDÓNEA IV.1. La distinción entre tentativa idónea e inidónea IV.2. La punibilidad de la tentativa inidónea V.

CONCLUSIONES

El acusado, que había sido conducido al Juzgado custodiado por dos agentes de la Guardia Civil para la práctica de una diligencia judicial, solicitó ser recibido por la Juez. Una vez ante ella pidió que se le retiraran las esposas que le sujetaban las manos, accediéndose a ello. Tras haber sido liberado de las esposas, el acusado aprovechó la situación para sujetar fuertemente a la Juez y amenazarla de muerte

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Sentencia del Tribunal Supremo 2122/2002, de 20 de enero.

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con una cuchilla de afeitar que hasta entonces había ocultado en un bolsillo, llegándole a producir varios cortes en el cuello. Esto motivó la apresurada reacción de uno de los agentes, que sacó su arma reglamentaria que se hallaba sin cargador y sin bala en la recámara, apuntando en la cara al acusado con la intención de forzarle a que cesara en su acción agresiva. A pesar de ello el acusado reaccionó con violencia arrebatando el arma al agente, para luego, apuntándole, accionar el mecanismo de disparo al mismo tiempo que le gritaba «os voy a matar». No produciéndose el disparo, el acusado volvió a dirigir el arma contra la otra agente accionando de nuevo el gatillo apuntándole al pecho, sin que tampoco se produjera el disparo. La circunstancia de que el arma estaba descargada no era conocida por el acusado. Se trataba de una consigna de seguridad para los agentes que llevan a cabo, como era el caso, conducciones de presos. Esto tampoco era conocido por la agente contra la que intentó disparar en último lugar, que no se dedicaba habitualmente a ese tipo de traslados y servicios, y que en el momento en que le apuntaban con el arma de fuego tuvo la creencia de que podía morir, por lo que sufrió un grave impacto emocional. Cuando el acusado comprobó que no podía conseguir disparar el arma se quedó abatido y se sentó en el suelo pasando los agentes a reducirlo y detenerlo
l. INTRODUCCIÓN Lo interesante de este caso, para esta ocasión, se reduce a la valoración que merecen las acciones del acusado al intentar matar a dos agentes de la Guardia Civil disparando con el arma que creyó cargada cuando en realidad no lo estaba. El TS resuelve sobre la cuestión del castigo o la impunidad de la denominada tentativa inidónea con arreglo a la definición de tentativa (punible) que se extrae del art. 16.1 del CP(2). Aunque la resolución

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Resumen de los hechos probados transcritos en la STS 2122/2002, de 20 de enero, en cuanto interesa para el estudio de las tentativas de homicidio por las que el acusado acabó siendo condenado. Art. 16.1.- Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente

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40. Caso de los disparos sin bala

judicial obvia la cuestión general previa de la distinción entre tentativa idónea e inidónea, asume que el caso enjuiciado se trata de dos acciones constitutivas de tentativa inidónea de homicidio. En los fundamentos de Derecho argumenta sobre la más precisa diferencia entre tentativa absoluta y relativamente inidónea, y estima así el recurso de casación de la acusación: anula la sentencia de la AP que, basándose en la interpretación de que la tentativa in idónea es impune en el vigente CP, había absuelto al acusado de las dos tentativas de homicidio. El TS acaba condenándolo por dos tentativas de homicidio del art. 138, aplicando la pena inferior en un grado a la prevista para el homicidio consumado conforme al art. 62 del Cf>t'3 t, a cinco años de prisión por cada una.

11. FUNDAMENTOS DE LA STS 1. En lo que del caso es objeto de este análisis (al margen de los delitos de atentado y lesiones por los que el TS mantiene las condenas de la AP), se da como hecho probado que el acusado accionó el gatillo de la pistola apuntando sucesivamente contra los dos agentes con ánimo de acabar con sus vidas, desconociendo que estaba descargada. El dato de que la pistola estuviera descargada es el determinante de la calificación de los hechos como tentativa inidónea de homicidio, sobre la que se discute su punibilidad, con nuevos motivos desde la nueva definición de tentativa del art. 16.1 del CP de 1995 frente a lo que comúnmente se deducía de los arts. 3 y 52 del ACP(4l. La AP cuya resolución es objeto de recurso, no estableció responsabilidad alguna por estos concretos hechos al considerar que conforme a la vigente regulación la tentativa inidónea es ahora impune. Contrariamente, y definitivamente juzgando, el TS condena por esos mismos hechos al apre-

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deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor. Art. 62.- A los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y el grado de ejecución alcanzado. Durante la vigencia del ACP se consideraba menos discutible la punición de la tentativa inidónea con arreglo a sus arts. 3 y 52, sobre todo por la mención en éste último sin dejar de ser tentativa punible de los casos de «imposibilidad de ejecución o de producción del delito».

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ciar que se trata de una inidoneidad relativa, esto es, no absoluta, que sí cabe en la definición de tentativa punible del art. 16.1.

2. La decisión de castigar este supuesto de tentativa in idónea (intentar disparar contra alguien un arma de fuego creyéndola cargada cuando en realidad no lo está), que el TS adopta en esta resolución, dice suscribir la consolidada doctrina jurisprudencia! de las SSTS 1000/1999, de 21 de junio (ponente, Conde-Pumpido Tourón) y 379/2000, de 13 de marzo (ponente, Bacigalupo Zapater), conforme a las que «la tentativa inidónea es punible en el Derecho vigente»(S}. Ambas SSTS efectivamente revisan el nuevo tratamiento dado a la tentativa en el CP de 1995, respecto al ACP, concluyendo que no ha supuesto la (completa) despenalización de la tentativa inidónea, en cuanto se practiquen «todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado»< 6l. a) La STS 1000/1999 plantea la cuestión en relación con el intento del acusado de recoger un paquete que contenía un envío de droga para su posterior delictiva distribución, dándose las circunstancias de que el resguardo que lo autorizaría a retirarlo no estaba a su nombre, que estaba caducado, y que además «las autoridades habían sometido el envío al sistema de «entrega vigilada» por lo que detendrían necesariamente-como sucedió con el acusado- a cualquiera que intentase hacerse con el mismo». De modo que prácticamente era imposible que obtuviese la droga. No obstante, en el texto de esta sentencia el TS no llega a afirmar que se trata de un supuesto de tentativa inidónea, limitándose a declarar la subsunción de los hechos en la definición del art. 16.1; esto es, de tentativa punible al fin y al cabo. b) La STS 379/2000 plantea también la misma cuestión de la punibilidad de la tentativa inidónea conforme a la regulación del art. 16.1, en relación

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STS 2122/2002, FD 1.0 , A). Ambas se refieren a la mención del art. 16 de la posibilidad de producir el resultado. Sorprende sin embargo, que ambas conocen de delitos que no son de resultado (se trata de tráfico de drogas), esto es, en los que su estructura típica no contiene un elemento diferenciado separable de la acción reconocible como resultado material. Por eso reiteradamente la STS 1000/1999 transcribe la expresa referencia a que los actos «deberían producir el resultado» por la de que «deberían conducir al fin». Sobre ello, vid. también infra nota 13. SSTS 1000/1999, FD 3. 0 , y 37912000, FFDD 1.0 , 5. 0 •

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con el intento del acusado de procurarse una determinada cantidad de estupefacientes para su ilícito tráfico, valiéndose de otra persona. El acusado esperaba que la droga fuese el contenido de unos paquetes que esa otra persona le haría llegar, cuando en realidad lo que le trajo tenía otro contenido (probablemente unos libros). Sin embargo, esta sentencia, que como la anterior también confirma la condena conforme al art. 16.1 por una tentativa de delito contra la salud pública, aclara expresamente que este caso «no se trata de una tentativa inidónea>F1• c) En cambio, además de los hechos que anal izamos de la STS 2122/2002, en la Jurisprudencia se reconocen como casos de tentativa inidónea, por ejemplo: intentar prevenir al sospechoso de una próxima intervención policial cuando ya estaba realizándose, por funcionario que ilícitamente revela telefónicamente tal información (se condena por tentativa inidónea del delito de revelación de secretos del art. 417.1, en la STS 1114/2009); intentar traficar con sustancia inocua una vez sustituida por la policía, como si de droga se tratara (en obiter dictum se apunta como posible supuesto de tentativa inidónea del art. 368, en la STS 766/2008).

111. LA SUBSUNCIÓN DE LOS HECHOS EN EL CONCEPTO DETENTATIVA DELARTfCULO 16.1 1. En relación con los elementos que configuran la tentativa punible del art. 16.1 del CP, la STS analizada reconoce de los hechos probados (FO 1.º, B): a) Que el acusado dio principio a la ejecución del delito. Lógicamente se trata de un delito de homicidio por cuyas dos tentativas acaba siendo condenado. b) Que ese principio de ejecución se manifiesta en hechos exteriores, consistentes en apuntar sucesivamente con la pistola y accionar el gatillo con el propósito de matar. c) Que esos hechos «objetivamente» hubieran podido producir el resultado perseguido, «sin que se trate de una acción objetivamente inocua, que pueda reputarse de ningún tipo de inidoneidad absoluta, pues el resultado no se produjo por el hecho de estar descargada el arma».

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Y justifica su sanción penal porque (FD 1.º, A): a)

«el autor ha decidido vulnerar el bien jurídico tutelado»,

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«a través de una acción que no resulta ajena a la órbita del tipo»,

c) «y utilizando medios generalmente idóneos, aun cuando no lo sean en el caso concreto». 2. Considera así de aplicación el art. 16.1 porque «no limita los casos de las tentativas punibles a las idóneas». Ya que «la introducción del término «objetivamente» en la definición de la tentativa del art. 16, (. .. ) por el contrario( ... ) quiere significar que el plan o actuación del autor(. .. ) son racionalmente aptos para ocasionar el resultado». Por consiguiente, la voluntad que inspira el comportamiento objeto de valoración es: a)

la de matar a los dos agentes,

b) mediante los disparos de una pistola cargada, aunque concurre con la imprevista circunstancia para el autor de que la pistola no estaba cargada. 3. Conviene adelantar que la subsunción de los hechos en el art. 16.1 en relación con el art. 138 CP y el correspondiente castigo por tentativa de delito de homicidio, tal y como resuelve la STS que analizamos, son entonces completamente acertados. No obstante, permanecen como apreciaciones controvertidas: la calificación de los hechos como tentativa relativamente inidónea y el consiguiente fundamento de su punibilidad. IV. IV.1.

IMPLICACIONES DOCTRINALES RELATIVAS A LA PUNICIÓN DE LA TENTATIVA INIDÓNEA La distinción entre tentativa idónea e inidónea

1. No contamos en el CP español con una expresa distinción entre tentativa idónea e inidónea!ªl. Se trata pues de una categorización debida a la

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Ni siquiera cuando en el art. 52 del ACP se hacía referencia a la «imposibilidad de realización o de producción del delito». Tampoco contiene la expresión (in)idoneidad el CP alemán en la regulación de la tentativa en los§§ 22 y 23. En cambio el CP italiano, en su art. 49 excluye la punibilidad expresamente por inidoneidad de la acción, y en el art.

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Dogmática y a la Jurisprudencia, basada en la constatación de que al sujeto, contrariamente a lo que creía y que acaso también hubiera creído un hipotético observador objetivo, con su concreta conducta le era imposible alcanzar la consumación del delito intentado. De ahí la frecuente identificación entre los conceptos de tentativa inidónea y de delito imposibler9í. Se han puesto como ejemplos, además del caso que venimos analizando de intentar disparar con una pistola que resultó estar descargada (inidoneidad del medio): disparar con la intención de matar contra quien se cree que duerme, pero que en realidad había fallecido instantes antes de muerte natural (inidoneidad del objeto); o dictar una resolución a sabiendas de su injusticia por el funcionario creyéndose competente para ello, pero que en realidad carecía de la imprescindible habilitación (inidoneidad del sujeto). La revisión de estos y otros casos pone de manifiesto que en la doctrina española no existe unanimidad en la fijación del criterio con el que distinguir entre tentativa idónea e inidónea(1°l.

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56 al definir el delito intentado requiere la realización de actos idóneos. Respecto a las divergencias ya en la base de la construcción teórica del concepto de tentativa inidónea, y consecuentemente respecto a su punibilidad, vid. ALCÁCER Gu1RAO, La tentativa inidónea. Fundamento de punición y configuración del injusto, Granada, 2000, págs. 6 ss.; CEREZO M1R, Derecho penal. PG, 2008, págs. 917 ss.; GRACIA MARríN, cSobre la punibilidad de la llamada tentativa inidónea en el nuevo CP español de 1995 (comentario a SAP de Zaragoza de 24 de mayo de 1996)», RDPC 3 (1999), págs. 350 ss.; HIRSCH, cUntauglicherVersuch und Tatstrafrechb, en ScttüNEMANN et al. (Hrsg.), Roxin-FS, Berlín, 2001, págs. 711 ss.; JuNG, cZur Strafbarkeit des untaglichen Versuchs - ein Zwischenruf aus rechtsvergleichender Sichh, ZStW 117 (2005), págs. 937 ss.; M1R Pu1G, «Sobre la punibilidad de la tentativa inidónea en el nuevo CP», RECPC 03-06 (2001 ), págs. 8 ss.; Rox1N, «Zur Strafbarkeit des untaugliche Versuchs•, en MüLLER-D1m et al. (Hrsg.), Jung-FS, Baden-Baden, 2007, págs. 829 ss.; SILVA SANCHEZ, El nuevo código penal: cinco cuestiones fundamentales, Barcelona, 1997, págs. 123 ss.; 5oLA RECHE, La llamada tentativa inidónea de delito. Aspectos básicos, 1996, págs. 8 ss.; lo., cSobre el concepto de tentativa inidónea», en Qu1NTERO ÜLNAREsl MORALES PRATS (coords.) El nuevo Derecho penal español. Estudios penales en memoria del profesor José Manuel Valle Muñiz, Elcano (Navarra), 2001, págs. 773 ss. Sin embargo, esta identificación ha merecido algunas matizaciones. A diferencia del concepto de tentativa, en el concepto de delito imposible cabrían conductas que no supongan un principio de ejecución del delito, por lo que éste podría considerarse más amplio que aquél. Sobre ello ya SoLA RECHE, La llamada tentativa, págs. 12 ss. Tampoco en la doctrina alemana; vid. Rox1N, AT JI, 2003, págs. 340 ss. y 445 ss.

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2. Un sector doctrinal identifica la inidoneidad de la tentativa con la no peligrosidad de la concreta conducta( 11 J. Partiendo de que es un adjetivo de la tentativa (la inidónea no dejaría de ser una forma de tentativa), pasa por reconocer la existencia de un principio de ejecución del correspondiente delito, al ser éste el elemento objetivo fundamental de la tentativa típica. Y lógicamente esto conduce a la conclusión de que no hay tentativas inidóneas peligrosas. La inidoneidad concebida entonces como no peligrosidad, se determina conforme a un juicio sobre la peligrosidad de la conducta, como juicio de previsibilidad objetiva. Se trata de una valoración distinta y previa al juicio de peligro por el que se comprueba si el objeto que encarna el bien jurídico pudo ser alcanzado por la conducta peligrosa(12l. Para la realización del juicio sobre la peligrosidad de la conducta, es decisiva la perspectiva que se adopte conforme a los siguientes dos factores: 1) ex ante o ex post, y 2) si se realiza con los exclusivos conocimientos del autor o con los que además contaría un hipotético observador objetivo. Según la combinación de estos parámetros una misma conducta puede ser enjuiciada como peligrosa o no. a) Conforme a la perspectiva ex ante será peligrosa la conducta que debería producir la consumación del delitd13l, considerando además de las circunstancias que el autor conoce (únicamente) las cognoscibles por un observador objetivo situado en la posición del autor al emprender la ejecución(14i. En el caso de la sentencia aquí analizada, tanto el acusado

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CEREZO MIR, PG, 2008, pág. 917; DIEZ RIPOLLÉS, Derecho penal español. Parte General (en esquemas), i.a ed., Valencia, 2009, pág. 483; GRACIA MARTÍN, RDPC 3 (1999), págs. 350 ss.; SOLA RECHE, La llamada tentativa, págs. 176 SS. Sobre eso ya WELZEL, Fahr/assigkeit und Verkehrsdelikte, Heidelberg, 1961, págs. 22 ss.; lo., Das deutsche Strafrecht, 11.ª ed., Berlín, 1969, págs. 47 y 137. Igualmente CEREZO MIR, PG, págs. 419 ss.; GRACIA MARTfN, 1999, págs. 346 ss. Más detenidamente HIRSCH, «Peligro y peligrosidad», ADPCP 1996, págs. 509 ss. (passim). Adviértase que, conscientemente, no se dice: que debería producir el resultado, que es la fórmula utilizada en la definición de tentativa del art. 16.1. Con ello se evita prejuzgar la posibilidad de tentativa (típica) respecto a los delitos tipo penales (consumados) no conformados en su estructura típica con un resultado [como ocurre en los delitos de mera actividad y en los (prototípicos) de simple omisión]. En este punto existe una discrepancia notable respecto a la apreciación de si la conducta que se describe en el conocido caso propuesto por THYRÉN es o no peligrosa: sujeto com-

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como la agente de la Guardia Civi 1que también desconocía que la pistola estaba descargada, ex ante valoraron que el intento de disparo del arma era peligroso; no así el otro agente que conocía que la pistola estaba descargada. Para los primeros la tentativa sería idónea (peligrosa); para el último la tentativa sería inidónea (no peligrosa). b) Conforme a la perspectiva ex post, en el enjuiciamiento de la peligrosidad de la conducta se introduce toda la información que el desarrollo de los hechos proporciona: en el caso planteado, que la pistola estaba descargada, por lo que todos los observadores concluirían que la concreta conducta no fue peligrosa. Por eso se ha dicho que ex post, hasta para el convencido autor, toda tentativa es inidónea(isi, ya que manteniendo la equivalencia entre los términos peligrosidad e idoneidad, sería tanto como afirmar que toda tentativa se demuestra lo suficientemente no peligrosa como demuestra el que no haya alcanzado la consumación del delito. Para evitar esta inaceptable conclusión que nivelaría conductas de muy diverso significado, pero sin prescindir, como importantes, de los datos que únicamente desde la perspectiva ex post pueden introducirse en el enjuiciamiento de la conducta (ex ante ignorados por el autor y por el observador objetivo), se ha distinguido entre tentativas absoluta y relativamente inidóneas. A tal distinción recurre la argumentación de la STS que venimos analizando: «cuando la inidoneidad de los actos realizados para llegar»

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pletamente inexperto en el uso de armas que con dolo de matar dispara contra quien se encuentra a una distancia a la que incluso a un excelente tirador le sería dificilísimo acertar; no-obstante acierta y lo mata. Tanto CEREZO M1R, PG, 2008, págs. 409 ss., como GRACIA MARTfN, RDPC 3 (1999), págs. 353 y 358 ss., consideran que por cuanto cla producción del resultado aparece ex ante como una consecuencia absolutamente improbable» la conducta no es peligrosa, dando lugar a una tentativa inidónea; deduzco que como igual tentativa inidónea tratarían el caso aun cuando el disparo no acertase mortalmente a su destinatario. Como ya sostuve (50!..A RECHE, La llamada tentativa, págs. 199 ss.), en mi opinión se trata de una conducta (por más que sea mínimamente) peligrosa, y por tanto de un delito consumado, y de una tentativa peligrosa si no se llega a producir el resultado, siendo decisiva la existencia de dolo. Lo que claramente no significa que toda conducta por el solo hecho de ser (mínimamente) peligrosa deba ser reputada delictiva. La rotundidad de esta conclusión es igualmente discutible: la víctima de un disparo mortal que finalmente se salva gracias a una operación de urgencia no tendría que dejar de serlo de una tentativa idónea, ya que no cabe introducir en el juicio sobre la peligrosidad de la conducta indiscriminadamente todo cuanto sobreviene a su completa ejecución, como por ejemplo un incidental curso causal ajeno salvador.

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al fin propuesto «son meramente ocasionales o circunstanciales, la tentativa debe ser tomada en consideración, en su categoría de relativamente inidónea». Pero que esto sólo pueda considerarse ex post forzaría equiparar lo que se pretende distinto: disparar sobre un muerto (inidoneidad del objeto) siempre se toma como ejemplo de una tentativa absolutamente inidónea; pero hace difícilmente explicable que intentar disparar con una pistola descargada sólo sea una tentativa relativamente inidónea! 16>; y sería incongruente que, manteniendo la perspectiva que nos proporciona la información de cómo se han desarrollado los hechos, la apenas desviada orientación del disparo deba de dejar de ser tratada como la más común de las tentativas idóneas! 17>, En cambio, ex ante esas tentativas podrían ser todas ellas consideradas idóneas (peligrosas). La perspectiva ex post, de innegable utilidad para la comprobación del (resultado de) peligro! 18>, no es apta para la realización del juicio sobre la peligrosidad de la conducta. Provoca contradicciones entre ambos procesos, cuando no el absurdo en su vinculación: una circunstancial inidónea utilización de medios idóneos (por ejemplo, disparar una pistola cargada con una línea de disparo apenas desviada del objetivo), generando un evidente peligro concreto, o bien tendría que atribuirse a una conducta no peligrosa (ya que se cuenta con la información de que el disparo mal orientado no podía alcanzar el objetivo), o bien, no pudiendo reputarse peligrosa la conducta habría que negar formalmente la existencia del evidente concreto peligro causado! 19>.

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Así, ya GRACIA MARTÍN, RDPC 3 (1999), pág. 349, que, a mi juicio correctamente, pone también como ejemplo de tentativa absolutamente inidónea (en el contexto en que esto se plantea) disparar con un arma que estaba descargada, puesto que se utiliza la perspectiva ex post para distinguir entre tentativas in idóneas. No extraña así el rechazo doctrinal prácticamente unánime de la distinción entre tentativas absoluta y relativamente inidóneas; GRACIA MARTÍN, RDPC 3 (1999), pág. 349; M1R Pu1G, RECPC 03-06 (2001 ), pág. 9; Rox1N, Jung-FS, 2007, págs. 832 ss.; SILVA SANCHEZ, El nuevo código penal, págs. 133 ss.; SoLA RECHE, La llamada tentativa, págs. 230 ss. En cambio, por la Jurisprudencia del TS español frecuentemente se recurre, todavía, a esta criticada distinción, precisamente para fundamentar un dispar tratamiento entre tentativas (sólo) ex ante peligrosas; como por ejemplo hace la STS que venimos analizando. HIRSCH, ADPCP 1996, págs. 518 ss.; M1R Pu1G, RECPC 03-06 (2001 ), pág. 8; Rox1N, Jung-FS, 2007, págs. 831 y 834. Cfr. de otra opinión GRACIA MARTÍN, RDPC 3 (1999), pág. 346. A esa misma conclusión se llega por alguna interpretación que aun basada en el enjuiciamiento ex ante de la peligrosidad de la conducta, sin embargo, ésta se concibe como la (casi) improbabilidad de producción del resultado; vid. supra nota 14, en relación con

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3. La opinión dominante en cambio no identifica los conceptos de inidoneidad y peligrosidad. A pesar de que sustancialmente se basa en los mismos juicios de peligrosidad de la conducta y de peligro para el bien jurídico, con los que les es posible entonces distinguir entre tentativas inidóneas peligrosas y no peligrosas, pero también entre tentativas peligrosas idóneas e inidóneas!20>. Por lo que hace a las tentativas peligrosas la inidoneidad, a diferencia de la peligrosidad se establecería ex post constatando que desde el inicio de la ejecución de la concreta conducta del autor ya era imposible la consumación del delito!21 >. Aplicándolo al caso aquí analizado: la conducta del acusado, tanto para quienes la enjuiciarían como objetivamente peligrosa (desde la perspectiva ex ante), como para el agente que conocía que la pistola estaba descargada, resultó ser inidónea para consumar el homicidio. Peligrosidad e inidoneidad no serían pues conceptos equivalentes: habría conductas peligrosas idóneas e inidóneas; y conductas inidóneas peligrosas y no peligrosas.

4. Sin embargo, el carácter peligroso o no de la tentativa sigue dependiendo de los conocimientos que dotemos a quien tenga que enjuiciar ex ante el hecho. El § 22 del CP alemán adopta la (exclusiva) perspectiva del autor, tratándose por tanto de un concepto subjetivo de tentativa (punible)!22 >, desde el que en principio no se comprometería otro criterio de punibilidad!23 >, En cambio, el art. 16.1 del CP expresamente requiere tomar en cuenta «los actos que objetivamente deberían producir el resultado». Esto obliga a integrar en el juicio sobre la peligrosidad de la conducta además de la representación del autor (incluso con cuantos datos sobre la situación solo él conociese) aquellos cuantos otros fuesen cognoscibles a un observador objetivo (aunque ignorados por el autor en el caso concreto). Conforme a este criterio, la decisión de si la tentativa de homicidio es o no peligrosa sigue dependiendo de los conocimientos con que dotemos

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el análisis del caso THYR~N en el que el resultado de muerte tendrían que considerarse objetivamente no imputable (como consecuencia de considerar la conducta no peligrosa). HIRSCH, Roxin-FS, 2001, págs. 720 ss.; M1R Pu1G, RECPC 03-06 (2001 ), págs. 1Oss.; Rox1N, }ung-FS, 2007, págs. 833 SS. HIRSCH, Roxin-FS, 2001, pág. 711; M1R Pu1G, RECPC 03-06 (2001 ), pág. 8; Rox1N, AT 11, 2003, págs. 336 SS. § 22.- Determinación del concepto (de tentativa).- Intenta un delito quien según su representación del hecho inicia directamente la realización del tipo. No obstante, vid. infra IV.2, especialmente nota 26.

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al observador objetivo. El caso de la STS que analizamos tiene el especial interés de que el dato de que la pistola carecía de munición era desconocido, además de por el autor, sólo por uno de los dos agentes amenazados; de modo que según quién de éstos realizase el juicio sobre la peligrosidad de la conducta resolvería de una u otra manera. Queda pues por razonar quién debe desempeñar el papel del observador objetivo para decidir sobre la peligrosidad o no de la conducta del autor. a) Para ello nos valdremos del reconocido paralelismo entre el error de tipo y la tentativa, explicada ésta como un error de tipo al revés 124l. En el error de tipo no hay voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo, que implica la inexistencia de dolo; en la tentativa concurre la voluntad de realizar los elementos objetivos del tipo, necesaria para apreciar el dolo de la conducta. En el error de tipo el autor cree equivocadamente que no se da algún elemento del tipo objetivo; en la tentativa confía en realizar completamente el tipo objetivo, sin que finalmente logre la consumación del delito. En el estudio del error de tipo, su caracterización como vencible o invencible también se hace depender, en definitiva, de la perspectiva de un observador objetivo. Por consiguiente, la tentativa concebida como error de tipo al revés, si el error es invencible, sería peligrosa: el observador objetivo situado en la posición del autor vaticinaría la posibilidad de realizar el tipo. En cambio, si el error es vencible, de modo que el observador objetivo se percataría de la equivocada representación del autor, la tentativa sería no peligrosa. En el escenario que describe la relación de hechos probados de la resolución que venimos analizando, el conocimiento de que el arma estaba descargada es exclusivo del agente al que le fue arrebatada. En las circunstancias dadas, el otro agente, la juez y el funcionario allí también presentes,

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Por ejemplo, M1R Pu1G, 1999, 5 s.; Rox1N, AT 11, 2003, pág. 466. Este paralelismo entre tentativa y error de tipo al revés es frecuentemente traído por la Jurisprudencia; así, por ejemplo, la ya referida STS 379/2000, FO A.4.b). A mi juicio este proceder tiene la utilidad de mantener la congruencia entre los diferentes criterios de valoración objetiva (aquí: vencibilidad y peligrosidad), cuando nos vemos en la necesidad de reclamar la hipotética posición de un experto medio; véase, al respecto, SILVA SANCHEZ, El nuevo código penal, págs. 13 7 ss.

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situados como observadores objetivos habrían incurrido invenciblemente en el mismo error, resultando así un juicio positivo sobre la peligrosidad de la conducta. Exactamente igual de invencible que para el autor, en la realización de su conducta constitutiva de tentativa de homicidio como error de tipo al revés. b) Para la corriente doctrinal que identifica peligrosidad con idoneidad, éste sería pues un ejemplo de tentativa idónea (ex ante peligrosa). En tanto que para la corriente doctrinal que distingue entre peligrosidad ex ante de la idoneidad ex post se trataría de un supuesto de tentativa peligrosa e in idónea.

IV.2. La punibilidad de la tentativa inidónea 1. Dado que la ley no contiene una distinción expresa entre tentativa idónea e inidónea, tampoco es directamente reconocible en sus disposiciones ese criterio ni como punto límite de la punibilidad (tentativa típica), ni como elemento de graduación de la pena. Prueba de ello es que, hasta matizando el silencio de la ley, la Jurisprudencia dentro del entorno de la inidoneidad suele distinguir entre conductas punibles (tentativa relativamente inidónea) e impunes (tentativa absolutamente inidónea), como es buen ejemplo la sentencia que analizamos. Evidentemente, la cuestión de la punibilidad (para esta ocasión: de la tentativa inidónea) se suscita en el entorno delimitado por la tipicidad de la conducta. Cabe deducir así la no punibilidad de los casos denominados de tentativa irreal (que incluiría los de tentativa supersticiosa)125 l, por atípicos, en cuanto se considera que no suponen siquiera un principio de ejecución del delitol26i.

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Es característica de la tentativa irreal que el propósito del autor se pretende realizar mediante una conducta absolutamente incompatible con el tipo penal; ya sea por basarse en la superstición, o en una burda falta de comprensión. Sobre ello, específicamente, véase en esta misma obra el caso 2 (del abortivo inocuo). Respecto a los§§ 22 y 23 del StGB alemán, una deducción análoga tiene importantes complicaciones. Ya se indicó cómo el concepto de tentativa (típica) se basa en la representación del autor; y que conforme al texto del § 23.111 no sólo no se descarta sino que se permite la punición (y la impunidad) de la tentativa irreal. No obstante, son cada vez más numerosos los argumentos que ofrece la doctrina alemana incluso con arreglo a tales disposiciones para excluir la punibilidad de las tentativas no peligrosas, y de entre ellas con mayor rotun-

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En efecto, conforme al art. 16.1 del CP no es la idoneidad requisito expreso de la tentativa típica, sino aquellos otros que en el apartado anterior se indicó cómo podían quedar relacionados con esa característica: a) que se trate de hechos exteriores que directamente constituyan un principio de ejecución del delito; y b) que sean parte o todo de los que objetivamente deberían producir el resultado. Explícitamente no se exige pues que la tentativa punible sea ex ante peligrosa. Tal exigencia sólo cabe deducirla, bien de que sólo la conducta peligrosa constituye un principio de ejecución.del delito, o bien de que sólo la conducta peligrosa objetivamente podría producir el resultadd27l. De modo que para llegar a la conclusión de que sólo la conducta peligrosa puede castigarse como tentativa tendría que argumentarse, respectivamente, o que la conducta típica no habría comenzado a ejecutarse si no es peligrosa, o que, por ese mismo motivo no sería de las que objetivamente deberían producir el resultado. Con todo, lo que es evidente es que la definición tampoco ha incluido la mención a la peligrosidad de la conducta. Por lo que, la más fiel interpretación gramatical es que no se descarta la punibilidad de tentativas no peligrosas. Así, quienes identifican peligrosidad e idoneidad tienen expedito el paso a la conclusión de que al menos algunas tentativas inidóneas son punibles. Y no es distinto para quienes reconocen la inidoneidad ex post entre las tentativas ex ante peligrosas. 2. a) La vinculación de la punibilidad de la tentativa al principio de ejecución tiene la dificultad de distinguir entre actos preparatorios y ejecutivos, objeto de una constante e inacabada discusión doctrinal, en la que recurrentemente aparece la cuestión de la peligrosidad de la conducta(28l. Sin embargo, no es descartable que conforme al plan delictivo del autor hayan

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didad la tentativa irreal; vid. al respecto HIRSCH, Roxin-FS, 2001, págs. 725 ss. (negando ya la existencia de tentativa en esos casos); Rox1N, Jung-FS, 2007, págs. 837 ss., que, por una parte, coincide con HIRSCH en que algunos casos dejan de ser tentativa, y por otra, apunta la conveniencia político-criminal de castigar sólo las tentativas peligrosas, propugnando la derogación del § 23.111. Vid. CEREZO M1R, PG, 2008, págs. 923 ss., deduce de la nueva definición de la tentativa daba en el art. 16 excluye con tal requisito los supuestos de tentativa inidónea (recuérdese que este autor, a estos efectos, identifica peligrosidad e idoneidad), basada en una decisión político-criminal que le parece equivocada (págs. 410 ss.). Sol.A REOiE, la llamada tentativa, págs. 142 ss.; DIEZ R1f'Ol.ÚS, Derecho penal español, pág. 475.

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de considerarse ejecutivos actos todavía no peligrosos; por ejemplo, cuando se haya comenzado el envenenamiento de la víctima por una dosis ínfima y todavía inocua de veneno, cuyos efectos letales empezarían a producirse tras la ingesta de un gran número de dosis que el autor ha resuelto suministrar a la víctima espaciadas a lo largo de mucho tiempo. Para el otro sector de la doctrina que no identifica idoneidad y peligrosidad, con más razón no habría que condicionar el principio de ejecución a la idoneidad, toda vez que ésta (la idoneidad) se reconoce ex post incluyendo datos desconocidos en la conformación de la resolución delictiva del autor; en cambio esto no impide que sólo aprecien el principio de ejecución en conductas peligrosas. b) El requisito de la definición de tentativa que emerge entonces como criterio decisivo para la punibilidad susceptible de vincular con la idoneidad de la conducta es el de que se trate de actos que objetivamente deberían producir el resultado, al que obviamente se suma el dolo del autor. En este punto, el debate doctrinal se concretaría en si incluso conductas no peligrosas cumplen con dicho requisito. Es decir, si el adverbio objetivamente significa que la conducta ha de ser objetivamente peligrosa o no. Y en este último caso si lo que cuenta es que si el autor hubiera salvado su vencible error (determinante de la no peligrosidad objetiva) hubiera producido el resultado<29l. De modo que habría que descartar para la subsunción en el concepto de tentativa típica la conducta no peligrosa adecuada a la voluntad de realización del autor, pero a la que sólo él le atribuye capacidad de producir el resultado: en todo caso objetivamente no debería producir el resultado. Esto es: indiscutiblemente (sólo) la teoría subjetiva pura es incompatible con la definición de tentativa del art. 16.1.

V. CONCLUSIONES 1. a) Entre las diferentes concepciones sobre la tentativa punible, el mayor grado de consenso se obtiene en que: 1) las tentativas ex ante peligrosas son punibles; y 2) la tentativa irreal es impune.

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GRACIA MARTIN, RDPC 3 (1999), pág. 356, siguiendo a BACIGALUPO lAPATER: «lo decisivo (... ) es si el autor obró o no según un juicio racional, es decir, expresando desde su perspectiva un proceder que racionalmente hubiera podido vulnerar la norma dado que si el autor no se hubiera equivocado hubiera podido realizar su propósito». El mismo argumento lo recogen las SSTS 379/2000 y 100011999. Vid. CEREZO MIR, PG, 2008, págs. 923 ss.

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b) En cambio, se presentan decisivas diferencias para fijar la punibilidad en la interpretación del requisito de que se trate de actos que objetivamente deberían producir el resultado, del concepto de tentativa típica del art. 16.1: 1) mientras que un sector de la doctrina entiende que esto significa que sólo son típicas las tentativas ex ante peligrosas, 2) otro sector doctrinal entiende que también permite incluir en la definición tentativas ex ante no peligrosas, siempre que en la realización de su plan el autor cuente con unas circunstancias que si en realidad se dieran sus actos deberían producir el resultado, incluso desde la perspectiva del observador objetivo que ha determinado la falta de peligrosidad de la conducta efectivamente realizada. Traducido esto en términos de error: 1) para el primer sector doctrinal sólo el error de tipo al revés invencible que daría lugar a una tentativa ex ante peligrosa, sería punible; y 2) para el otro sector doctrinal, además de esos casos, también sería punible el supuesto de error de tipo al revés vencible, entre las tentativas ex ante no peligrosas'3ºl. 2. Si esto a su vez lo ponemos en relación con la primera cuestión analizada sobre el diferente concepto de tentativa in idónea, y siempre contado con los expresos requisitos del art. 16.1, cabe concluir: a) la tentativa inidónea concebida como la tentativa ex ante peligrosa, pero que sólo ex post permite advertir que desde su inicio carecía de toda posibilidad de producir el resultado (esto es: que era inidónea), es punible; así, el caso analizado de los disparos sin bala es de tentativa inidónea punible. b) si en cambio se identifica peligrosidad e idoneidad, el requisito de que como tentativa típica sólo puedan tratarse de actos que objetivamente deberían producir el resultado, o supone la atipicidad de los actos no peligrosos y por tanto la impunidad de toda tentativa inidónea (esto es: no peligrosa); o siguen siendo punibles aquellos casos en los que aun tratándose de actos no peligrosos, la realización del plan delictivo del autor objetivamente debería haber producido el resultado. Pero con una u otra interpretación, el caso analizado sería un buen ejemplo de tentativa idónea, y por tanto también punible.

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Con todo, creo oportuno advertir que, al menos en mi opinión, ninguno de los casos por los que el TS ha condenado hasta ahora como tentativa inidónea aplicando el art. 16.1 serían de tentativa ex ante no peligrosa.

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41 CASO MOTASSADEQ Y LOS ATENTADOS DEL 11-s<» M1Ró LUNARES, Fernando Profesor Titular de Derecho Penal. Universidad Miguel Hernández de Elche

SUMARIO: l.

11.

INTRODUCCIÓN: EL PORQUÉ DE TRES VALORACIONES JUDICIALES DISTINTAS DE UN MISMO CASO CONSIDERACIONES DOGMÁTICAS DERIVADAS DEL CASO MOTASSADEQ

11.1.

11.2.

11.3.

Lo objetivo y lo subjetivo en el injusto: ¿puede valorarse el hecho como participación o colaboración terrorista sin tener en cuenta el conocimiento de Motassadeq? Sobre las conductas neutrales y el límite mínimo de la participación delictiva: ¿qué convierte el hecho de Motassadeq en complicidad y qué en asesinatos? Consideraciones finales: la distinción entre colaboración con banda armada y complicidad en un delito terrorista

111. CONCLUSIONES

(*)

Sentencias del Oberlandesgerichtshof de Hamburgo de 19 de febrero de 2003 (3 StR 218/03) y de 19 de agosto de 2005; del Bundesgerichtshof de 16 de noviembre de 2006 (3 StR 139/06, NJW 384, 2007) que devuelve el caso al primer tribunal, que dictó sentencia definitiva el 8 de enero de 2007.

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Poco más de dos meses después de los atentados del 11 de septiembre de 2001 en Nueva York, fue detenido en Hamburgo Mounir el Motassadeq, por su pertenencia a la célula alemana de Al Qaeda que había perpetrado tales actos terroristas. Este ciudadano marroquí no sólo habría, según las primeras investigaciones, formado parte del círculo íntimo al que pertenecían Atta, Alshehhi, Jarrah, Binalshib y Essabar, autores de los atentados, y viajado a Afganistán en mayo de 2000 donde se habría reunido con los jefes de Al Qaeda, sino que incluso, conforme a las pruebas existentes, habría gestionado los asuntos personales y administrativos de los autores mientras éstos preparaban los atentados y habría ingresado, de forma reiterada, dinero en la cuenta de Marwan Alshehhi que éste utilizó para pagar los cursos de pilotaje en EE. UU. Mounir el Motassadeq fue condenado por el «Oberlandesgericht» («OLG») de Hamburgo en febrero de 2003 a la máxima pena de 15 años de privación de libertad como autor de un delito de colaboración con banda armada y como cómplice en el asesinato de 3.066 personas en grado consumado (y de otras cinco en grado de tentativa y en concurso con lesiones graves) todas ellas víctimas de los atentados contra el World Trade Center. El caso Motassadeq, sin embargo, dio un vuelco el 4 de marzo de 2004, cuando defectos procesales relacionados con la no consideración de las declaraciones testificales de Ramzi Binalshib, terrorista de «Al Qaeda» detenido en Guantánamo, llevaron al «Bundesgerichtshof» a dejar en libertad vigilada al imputado y a obligar al «Oberlandesgerichtshof» de Hamburgo a dictar una nueva sentencia que tuviera en cuenta dichas pruebas cuando, por fin, fueran enviadas por los EE. UU. Aunque EE. UU. no permitió el interrogatorio de Binalshib, sí envió una declaración del mismo realizada en Guantánamo en las que el terrorista declaraba que Mounir el Motassadeq no conocía los propósitos de la célula de Hamburgo, y ello fue tomado en consideración por la nueva resolución del «ÜLG» de Hamburgo, que mantuvo la condena por la colaboración con banda armada, pero, al considerar el desconocimiento de Motassadeq del propósito de los autores, absolvió del cargo de complicidad en los homicidios perpetrados, dejando el total de pena en 7 años. Pero tampoco esa sería la resolución definitiva. El mismo «Bundesgerichtshof» que había pedido que se tomara en cuenta la declaración de Binalshib, partiendo de los mismos elementos probatorios que el 748

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Caso Motassadeq y los atentados del 11-S

«OLG» de Hamburgo, consideró que Motassadeq también debía ser considerado cómplice de los asesinatos perpetrados, si bien revisó la cifra de 3.066 asesinatos en los que consideró que había participado Motassadeq limitándose a atribuirle la complicidad en el asesinato de los 246 pasajeros de los aviones que murieron en los atentados.

l. INTRODUCCIÓN: EL PORQUÉ DE TRES VALORACIONES JUDICIALES DISTINTAS DE UN MISMO CASO Lo primero que llama la atención del caso Motassadeq( 1J es que unos mismos hechos dieran lugar a tres resoluciones judiciales divergentes entre sí: condena por colaboración con banda armada y por complicidad en 3066 asesinatos en la primera sentencial2l; absolución de la complicidad en los asesinatos y condena por la colaboración con banda armada en la segunda sentencia del mismo tribunalm; y de nuevo condena por la colaboración con banda armada más condena por la complicidad en los asesinatos pero no en todos los perpetrados por los autores, sino únicamente en unos cuantos de el los, en los ejecutados sobre los pasajeros de los aviones que pilotaban los terroristas, en la última resolución del «Bundesgerichtshof»l4l. Esto puede parecer sorprendente, pero no es del todo infrecuente en la práctica judicial. Lo que en realidad convierte este caso en uno de extraordinaria singularidad y utilidad para el pensamiento y desarrollo del Derecho penal es el hecho de que tal divergencia se deba, esencialmente, a la diferente valoración que los tribunales realizaron del conocimiento que tenía Mo-

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Más información sobre aspectos procesales e internacionales del Caso Motassadeq: SAFFERLING, «Terror and Law - Is the German Legal System able to deal with Terrorism? - The Bundesgerichtshof (Federal Court of Justice) decision in the case against El Motassadeq», GLJ 5 (2004), pág. 515 (consultado el 14 de enero de 2010); BLAAuw-WoLF, «The Hamburg Terror Trials - American Political Poker and German Legal Procedure: An Unlikely Combination to Fight lnternational Terrorism», CLJ 5 (2004), pág. 791; KosT, «Mounir El Motassadeq-A Missed Chance for Weltinnenpo/ik?», GLJ 8 (2007), pág. 443, (consultado el 14 de enero de 2010). Sentencia del OLG de Hamburgo de 19 de febrero de 2003 (núm. 3 StR 218/03). Sentencia del OLG de 19 de agosto de 2005. El BGH resolvió en sentencia de 16 de noviembre de 2006, (3 StR 139/06, NJW 384, 2007) con la consiguiente devolución del caso al OLG de Hamburgo que dictó sentencia definitiva de condena a 15 años de prisión el 8 de enero de 2007.

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tassadeq cuando llevaba a cabo unos hechos que, en todos los hechos probados, se reconocen de forma idéntica. Parece ser el conocimiento que se atribuye al interviniente o, incluso la valoración que del mismo lleva a cabo el juzgador, lo único que les lleva a condenarle o absolverle de la participación en 3066 asesinatos. Las argumentaciones de las sentencias así lo corroboran 15 l. En la primera sentencia del alto tribunal de Hamburgo se declara como probado que Motassadeq favoreció la preparación y ejecución de los atentados del 11-S al mantener la tapadera de la célula en Hamburgo, y desembolsar dinero, concretamente 5.000 euros, en la cuenta de Binalshib que utilizaron los terroristas, concretamente Alshehhi, para pagar los cursos de pilotaje en EE.UU. Estos hechos probados no cambian en ninguna resolución. Sí lo hace, por el contrario, la atribución de conocimiento a Mounir el Motassadeq. Según el «OLG», Motassadeq debía saber que tales preparativos realizados desde 1999 se enmarcaban dentro de la planificación de unos atentados terroristas como los que finalmente acontecieron 16l, y esto cambia tras tomar en cuenta la declaración pretendidamente exculpatoria de Binalshib: el tribunal argumenta ahora que no existen pruebas de que Motassadeq conociera la auténtica dimensión de los ataques terroristas que sus compañeros ejecutaron meses más tarde, con la consiguiente imposibi1idad de imputarle dichos resultados delictivos. Añade entonces el «OLG», además, una argumentación muy interesante: Motassadeq no había realizado un «incremento de riesgo» relacionado con los resultados lesivos del

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El tratamiento judicial del caso Motassadeq en Alemania y de los casos Zohuier y Suárez Trashorras en relación con los atentados del 11-M en Madrid ha inspirado mi reciente monografía sobre la participación delictiva: MiRó LUNARES, Conocimiento e imputación en la participación delictiva. Aproximación a una teoría de la intervención como partícipe en el delito, Barcelona, 2009. Me remito a él para todo aquello imposible de desarrollar en este espacio. El conocimiento que Motassadeq pudiera tener lo argumenta el Tribunal, además de en lo anteriormente declarado, en las declaraciones que realizó Alshehhi en la primavera 1999 en la biblioteca del centro de computación de la Universidad de Hamburgo, en las que, refiriéndose al «World Trade Center», y tras insultar a los EE. UU. y sus presidentes, anunció: «cuando veáis miles de muertos, entonces pensaréis en mí». También se declara como probado que el imputado se manifestó en el primer semestre de 1999 diciendo que «va a ser algo muy grande. Al final bailaremos en sus tumbas, las tumbas de los judíos». En otra ocasión, y pasando al lado de Marwan Alshehhi, le dijo a un vecino de residencia: «Ése es nuestro piloto».

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11 de septiembre, pues para ello «tendría que haber conocido» que los terroristas formados como pilotos pretendían estrellar aviones para matar personas, y, sin embargo, el imputado no pudo conocer ni el tipo exacto de los atentados, ni el lugar, ni el momento en el que se ejecutarían los hechos, ni las enormes dimensiones de los atentados planeados, ni, particularmente, el volumen de la destrucción de vidas humanas, por lo que actuaba sin dolo y no se le podía imputar la complicidad en los asesinatosm. ¿Incremento de riesgo igual a conocimiento del hecho? La resolución final del «Bundesgerichtshof» no cambia los hechos probados, pero sí valora de distinta forma el conocimiento que se atribuye a Motassadeq. Dice la resolución: «Motassadeq, tras su retorno de Afganistán, se encontró con, por lo menos, Atta, Alshehhi y Binalshibh. Se enteró, entonces, que éstos, junto con Jarrah, preparaban un atentado contra judíos y americanos como el que habían planeado en otoño de 1999 y, para llevario a cabo, viajarían a los EE. UU. para formarse como pilotos. No se le comunicaron al imputado detalles de los planes convenidos conforme a la guía de Al Qaeda. Particularmente no se le informó de que pensaban impactar simultáneamente con aviones comerciales en edificios especialmente simbólicos para los EE. UU. Sin embargo, en el momento de la partida de Atta, Alshehhi y Jarrah a los EE. UU., a Motassadeq, al igual que a todos los demás miembros de la célula, se le habría confesado, por lo menos, que Atta, Alshehhi, Jarrah y Binalshibh o sus sustitutos iban a realizar atentados suicidas utilizando aviones comerciales. Debía tener claro, cuanto menos, que sus socios iban a pilotar aviones de tipo desconocido con la intención de matar personas. Eso lo aceptó»(8l. No falta pues, para el «Bundesgerichtshof», dolo de participación, pues no resulta necesario que el acusado se represente específicamente los detalles de la acción principal, sino sus características más importantes y su significación antijurídica, esto es, la auténtica dimensión del injusto. También señala el tribunal que para la punición al partícipe es necesario que su favorecimiento haya supuesto «Un incremento del riesgo» 19 l, pero no sólo no define en qué consiste efectivamente el incremento del riesgo realizado

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Fundamento núm. 37 (todos los citados proceden de la sentencia del BGH). Fundamento núm. 9. Fundamento núm. 45.

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por Motassadeq, sino que le basta con afirmar que el imputado sabía que facilitaba la realización del comportamiento del autor principa1° 0l. Por ello Motassadeq es cómplice, pero sólo del asesinato de los pasajeros y tripulantes de los aviones pilotados por sus compañeros(lll, dado que, afirma el Tribunal, no se puede aseverar que el acusado tuviera conocimiento de esas posibles víctimas del atentado en el que él colabora!12l. Motassadeq, para el Tribunal, sabía lo suficiente para ser imputado como cómplice de algunos de los asesinados (los de los aviones), pero no lo suficiente para imputarle otros (los de las Torres Gemelas).

11. CONSIDERACIONES MOTASSADEQ

DOGMÁTICAS

DERIVADAS

DEL CASO

El caso Motassadeq plantea, aparentemente, el problema de la distinción entre el delito de colaboración con banda armada y la complicidad en el asesinato terrorista. Tal cuestión hermenéutica, sin embargo, no puede resolverse sin profundizar en otro tipo de problemáticas materiales y metodológicas de la propia teoría del delito, como sería, en primer lugar, la propia definición de la complicidad como forma de participación delictiva. Así, es evidente que Motassadeq ayuda al grupo terrorista que ejecutó los atentados más famosos de todos los tiempos pero, ¿es por el lo ya partícipe del delito? La complicidad es una forma de intervención en el delito que, en los sistemas restrictivos de la autoría, se entiende diferente de la del autor, pero ¿qué es lo que hace que un favorecimiento sea considerado como una complicidad en un delito? No parece que se pueda responder, pues, a la cuestión de la diferencia entre colaboración con banda armada y complicidad en un delito terrorista sin definir previamente el injusto de participación y concretar desde cuándo se da esta forma de intervención delictiva. Pero, como ya se ha dicho, lo que hace especialmente interesante el caso Motassadeq es que el mismo pone de manifiesto que para responder a esa pregunta también hay que reflexionar previamente sobre otra cuestión cual es: ¿qué relevancia tiene el conocimiento de Motassadeq en la configuración del injusto de parti-

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Fundamento núm. 49. Fundamentos núms. 51 Fundamento núm. 53.

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Caso Motassadeq

y los atentados del 11-S

cipación? ¿Es posible que la apreciación de tal elemento sea anterior a la tipicidad objetiva en contra de lo que dicen los cánones de la teoría de la imputación objetiva? El caso Motassadeq toca, pues, la eterna cuestión de la separación y ubicación de lo objetivo y lo subjetivo en el injusto. Y por esa última es por la que hay que comenzar el análisis de este caso práctico de gran interés dogmático.

11.1. Lo objetivo y lo subjetivo en el injusto: ¿puede valorarse el hecho como participación o colaboración terrorista sin tener en cuenta el conocimiento de Motassadeq? Aunque en las resoluciones judiciales analizadas anteriormente hay referencias a la exigencia para la punición de la complicidad de que Motassadeq hubiese «incrementado el riesgo» o realizado «Un riesgo jurídicamente desaprobado» en relación con los asesinatos perpetrados, las argumentaciones jurídicas se centran en el conocimiento que Motassadeq tenía en el momento de llevar a cabo sus acciones: los hechos «objetivos», son los mismos, pero no el conocimiento que se le atribuye. Al fin y al cabo, y pese a afirmar la resolución judicial del «Bundesgerichtshof» referente a Motassadeq la necesidad de que éste incrementase el riesgo de que los autores llevasen a cabo el delito, es finalmente lo que el Tribunal declara probado que sabía Motassadeq lo que lleva al Tribunal a imputarle la participación en 246 asesinatos y no en los 3.066 perpetrados por los autores. Sin embargo, tal relevancia otorgada al conocimiento, la conversión de éste en, cuanto menos aparentemente, elemento central definitorio del injusto de participación, podría chocar con el dogma, generalmente aceptado por doctrina y jurisprudencia, de que la mera existencia de un favorecimiento causal al autor, realizado con dolo por el que favorece, no basta para que se le puedan imputar a éste como partícipe los resultados del autor, siendo necesario limitar previamente la participación mediante criterios de imputación objetiva. Las dudas que suscita el caso Motassadeq expresan, pues, la siempre compleja relación entre lo objetivo y lo subjetivo en el injusto penal y, añadiría yo, la fragilidad de la teoría actualmente dominante, la de la imputación objetiva, para mantenerse compacta y metodológicamente úti 1 especialmente en su distinción entre tipicidad objetiva y subjetiva. ¿Es posible valorar, en términos de peligrosidad, el comportamiento del partícipe

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sin atender al conocimiento que tuviera de lo que hacía? Y si la respuesta es que no, entonces ¿Por qué seguir hablando de una teoría de la imputación objetiva y separar dos juicios de tipicidad artificiales? La teoría de la imputación objetiva vino a suponer la separación, dentro del injusto, entre tipo objetivo y tipo subjetivotrn, y la relegación del dolo (tipo subjetivo) a un segundo plano, por lo menos en comparación con su relevancia en la dogmática finalista(1 4l, dado que previamente a valorar el conocimiento y voluntad del sujeto, era necesario que el sujeto hubiese realizado un riesgo típico o jurídicamente desaprobado (juicio de adecuación o desvalor de acción), lo cual se comprobaba con el criterio del hom. bre medio, y que el mismo se materializase en el riesgo finalmente causado (desvalor de resultado). Un significativo sector doctrinal, encabezado por el finalismo, puso de manifiesto que el juicio de previsibilidad objetiva, que pretende la teoría de la imputación objetiva, no podía formularse de modo puramente objetivd 15l, porque, al fin y al cabo, lo único que debe ser valorado en un injusto es el hecho personal de un autor, no un comportamiento percibido por un espectador objetivd 16l. Frente a esto, la teoría de la imputación objetiva reaccionó de dos formas distintas: bien admitiendo la necesidad de hacer depender la realización del tipo objetivo de factores subjetivos(17l, e integrando el conocimiento del autor en el estándar de

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Vid., en este sentido, Rox1N, Derecho penal. Parte general. Tomo/, Madrid, 2001, págs. 302 SS. De ahí la oposición del finalismo a tal teoría. Al respecto, WOLTER, «Adaquanz- und Relevanztheorie. Zugleich ein Beitrag zur objektiven Erkennbarkeit beim Fahrlassigkeitsdelikt», CA 1977, págs. 269 ss. Arm. KAUFMANN, «"Objektive Zurechnung" beim Vorsatzdelikt?», en VOGLERIHERMANN (Hrsg.), Jescheck-FS, Berlín, 1985, págs. 251 ss.; y STRUENSEE, «Der subjektive Tatbestand des fahrlassigen Delikts», JZ 1987, págs. 53 ss. ZIEUNSKI, Dolo e imprudencia, Buenos Aires, 2003. Vid., también GRACIA MARTÍN, «El finalismo como método sintético real-normativo para la construcción de la Teoría del delito», RECPC 6 (2004), pág. 14 señalando que «la cuestión de la creación de un peligro penalmente relevante no puede resolverse de modo independiente en el tipo objetivo, pues es absolutamente dependiente de la voluntad de realización del autor, y, por lo tanto, del dolo». Así en Rox1N, «Finalitat und objektive Zurechnung», en DoRSEIFER et al. (Hrsg.), Cedachtnisschrift für Armin Kaufmann, Colonia et al., 1989, págs. 250 ss.; lo., «Die Lehre von der objektiven Zurechnung», CheLR 50 (1994), págs. 233 ss., en los cuales considera del todo legítimo que incluso determinados factores subjetivos tengan trascendencia en la imputación objetiva.

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valoración objetiva de la conducta por medio de los denominados conocimientos especiales, como hace la doctrina mayoritaria( 18l, o bien, un sector liderado por JAKOBS, manteniendo la pureza objetiva del primer juicio de tipicidad al considerar que «el conocimiento de que el Derecho nada espera no puede ser indicativo de la infidelidad al Derecho»( 19l. El caso Motassadeq pone de manifiesto, a mi parecer, que ninguna de estas soluciones de la teoría de la imputación objetiva puede considerarse metodológicamente adecuada. La posición objetivista más pura, la de JAKOBS, porque, aplicada de forma coherente, conllevaría soluciones inaceptables. En el caso que nos ocupa implicaría que la pregunta a realizar, si tuviéramos que eliminar del juicio de valoración los conocimientos de que Motassadeq dispusiera, sería la de si puede considerarse socialmente adecuado, por ajustado al rol social de amigo, el comportamiento de prestar dinero a un compañero o gestionarle algunos papeles mientras está fuera, en cuyo caso Motassadeq ni siquiera podría ser considerado autor de una colaboración con banda armada. En cuanto a la posición más moderada con el correctivo de los conocimientos especiales, el caso Motassadeq muestra que sigue suponiendo la creación de pasos metodológicos inútiles: ¿para qué llamar objetivo al primer juicio de tipicidad si se parte del conocimiento del sujeto? y ¿para qué mantener entonces el juicio de tipicidad

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Vid., por todos, y con la más depurada fundamentación de porqué se puede, entonces, seguir hablando de imputación objetiva, FRISCH, «La teoría de la imputación objetiva del resultado: lo fascinante, lo acertado y lo problemático» (trad., Robles Planas), en FR1so·tl ROBLES PLANAS, Desvalorar e imputar, Barcelona, 2006 págs. 155 ss. Al menos, añade el autor, si no se pretende que el Derecho se convierta en una institución total QAKOBS, «Indiferencia como dolo indirecto», en JAKOBS, Dogmática de Derecho penal y la configuración normativa de la sociedad, Madrid, 2004, pág. 193); JAKOBS, «Tatervorstellung und objektive Zurechnung», en DoRSEIFER et al. (Hrsg.), Cedachtnisschrift für Armin Kaufmann, Colonia et al., 1989, págs. 23 7 ss.; y en JAKOBS, en lo., Estudios de Derecho Penal [trad., Peñaranda Ramos/Suárez González/Cancio Melia], Madrid, 1997, págs. 223 ss.). Señala el profesor de Bonn que «el conocimiento del que el Derecho nada espera no puede ser indicativo de la infidelidad al Derecho, tal como sucede en el caso de los conocimientos especiales (conocimiento que no corresponde al rol del autor) o del conocimiento basado en un escrúpulo excesivo, al menos en todo caso en tanto el Derecho no deba transformase en una institución total» QAKOBS, e Indiferencia como dolo indirecto», en lo., Dogmática de Derecho penal, pág. 193). De tal forma que «quien ejecuta algo estereotipado-socialmente adecuado no responde, con independencia de lo que piense y sepa, mientras que aquél que se adecua a un plan delictivo, da una razón para imputarle la ejecución».

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subjetiva si el análisis del conocimiento de la realización voluntaria del hecho ya está integrada en el primer juicio de tipicidad? Quizás la primera conclusión del caso Motassadeq sea que no es posible, o metodológicamente útil, valorar como socialmente adecuada una conducta sin partir del conocimiento que el sujeto tuviera al llevarla a cabo. Y aceptar esto no supone renunciar a una normativización total del injusto, pues que sólo el sentido social, y no el particular, es el que interesa al Derecho penal no se contradice con que el hecho a valorar (socialmente) deba serlo el realizado por el sujeto con el conocimiento y control con el que efectivamente lo realizaba. Sobre esto se volverá en las conclusiones.

11.2. Sobre las conductas neutrales y el límite mínimo de la participación delictiva: ¿qué convierte el hecho de Motassadeq en complicidad y qué en asesinatos? Podría afirmarse que es la, en el punto anterior comentada, perturbación metodológica que supone la pretensión de una tipicidad objetiva y la necesidad de imputar el conocimiento para valorar el hecho personal como injusto lo que está detrás de la problemática de las conductas neutrales. También podría considerarse una conducta neutral la de Mounir el Motassadeq de ingresar a un amigo un dinero y gestionar sus asuntos, pero sabiendo que éste utilizará toda esa ayuda para perpetrar un delito. La idea de la neutralidad de las conductas, traída para el desarrollo de la teoría de la imputación objetiva a la participación en el delito por JAKOBs(2 oi desde voN BAR(21 i, y que ha dado lugar a una prolífica discusión doctrinal(22l, deviene de la consideración de que es posible, sin atender al conocimiento, un primer filtro de valoración que elimine aquellas aportaciones que, independientemente de la voluntad con que se realicen, siempre serán atípicas. Así, la doctrina mayoritaria ha partido de la teoría de la imputación objetiva para tratar de ofrecer criterios (objetivos) que delimiten desde cuándo una

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Vid. JAKOBS, «Regressverbot beim erfoigsdelikt. Zugleich eine Untersuchung zum Grund der strafrechtlichen Haftung für Begehung», ZStW 89 (1977), págs. 1 ss. VoN BAR, Gesetz und Schuld im Strafrech, 11, Die Schuld nach dem Strafgesetze, Berlín, 1907, págs. 750 SS. Vid. sobre la misma el profuso desarrollo de la obra más reciente al respecto: RAcKow, Neutra/e Hand/ungen als Problem des Strafrechts, Fráncfurt d.M., 2008.

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aportación a otro puede considerarse una complicidad en el delitd23 l. Pero sólo la apariencia de estos criterios y de estas teorías es puramente objetiva, pues, en mayor o menor grado, todos parten, para valorar el hecho como participación punible o no, de lo que conocía el sujeto en el momento de realizar su aportación'24l. El caso que nos ocupa es clara muestra de ello: independientemente de cuál sea el criterio (referencia de sentido delictivo, rol social, adaptación, etc.) que se pretende aplicar, todas partirían de delimitar si Mounir el Motassadeq sabía o no para qué estaba realizando sus acciones, pues en el caso de no saberlo ya no se le podría condenar por la complicidad en el delito. La imputación del conocimiento es anterior a la valoración del hecho. Ahora bien, eso tampoco significa que el mero conocimiento de algo defina el hecho. Será el sentido social que se le atribuya a tal conducta, y no la que le atribuya el propio sujeto, la que le dé el significado o no de injusto. Y para ello resulta esencial definir el fundamento del injusto de participación, o en otras palabras, responder a la cuestión de en qué consiste ser partícipe de un delito. Es decir, que la pregunta que hay que hacerse en realidad, es la de ¿qué hace que se pueda imputar a Motassadeq la participación en los asesinatos cometidos por los autores del atentado del 11-S? Aunque no es posible hacer aquí una enumeración, siquiera nominal, de todas las teorías doctrinales que tratan de construir el injusto de participación'25i, sí puede decirse que las diferencias entre ellas devienen del distinto grado de relevancia que cada una otorgue a los dos principios cuyo complejo equilibrio define la teoría de la participación: el de accesoriedad limitada, que dice que el partícipe sólo lo será si hay un autor de un hecho típico y antijurídico, y el de autorresponsabilidad, que dice que el partícipe

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Vid. las clasificaciones y categorizaciones de BLANCO CORDERO, Límites a la participación delictiva: las acciones neutrales y la cooperación en el delito, Granada, 2001; LANDA GoROSTIZA, La complicidad delictiva en la actividad laboral cotidiana. Contribución al límite mínimo de la participación frente a los actos neutros, Granada, 2002; ROBLES PLANAS, La participación en el delito: fundamento y límites, Madrid, 2003. Así lo hace hasta el propio jAKOBs cuando acude al paradigma de los «contextos caóticos» en el famoso ejemplo del cuchillo, JAKOBS, «Beteiligung», en DmuNG (Hrsg.), Jus Humanum: Grundlagen des Rechts und Strafrechts. Festschrift für Ernst-Joachim Lampe zum 70 Geburtstag, Berlín, 2003. Vid. al respecto M1Ró LuNARES, Conocimiento e imputación en la participación delictiva: aproximación a una teoría de la intervención como partícipe en el delito, Barcelona, 201 O.

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sólo puede ser hecho responsable por lo que él mismo realice. Así, quienes fundamentan únicamente en el hecho del partícipe el injusto de éste, olvidan que el mismo no puede consistir en la realización de un riesgo propio (separado del comportamiento del autor) para el bien jurídico, sino en la realización de un comportamiento que adquiere su sentido de antinormatividad al estar unido a otro ejecutado por un autor; y quienes señalan que es la conducta del partícipe, independiente de la del autor, la que da lugar a su responsabilidad, no tienen en cuenta que sin el hecho del autor no hay participación punible. Sin embargo, es posible cohonestar accesoriedad y autorresponsabilidad: bajo la premisa de que el partícipe ni realiza él sólo un injusto diferente al del autor, ni colabora en la realización por éste del injusto, sino que ca-realiza, con y a través del autor, el único injusto, el definido por el tipo penal específico de que se trate, mediante su integración en el injusto del autor que, desde ese momento, ya no le pertenece sólo al autor sino a ambos. Para que Mounir el Motassadeq pueda ser considerado cómplice de unos determinados asesinatos terroristas, será necesario que podamos decir que con su conducta ha formado parte de los mismos, aunque sea de forma accesoria y mediante actos que sólo tienen sentido a partir de la existencia de unos atentados perpetrados por otros.

11.3. Consideraciones finales: la distinción entre colaboración con banda armada y complicidad en un delito terrorista En la resolución de la anterior cuestión está también la de la que ahora nos ocupa, pues es la definición del injusto de participación la que marcará qué hechos de colaboración con banda armada van más allá de este tipo penal y deben ser sancionados por la complicidad en el delito de resultado perpetrado por los autores terroristas. En Alemania el § 129a.1 StGB castiga a quien apoye a una asociación o unión criminal, participe en ella como miembro o reclute a alguien para ella con pena de prisión de uno hasta diez años si los objetivos o actividades de la asociación que fundan o de la que forman parte están dirigidos a la comisión de delitos contra la vida y contra la libertad personal. Por su parte el § 27 sanciona como cómplice a quien dolosamente ayude al autor doloso de un hecho antijurídico. Preceptos similares existen en el Código Penal español, en el art. 28 la complicidad y en el 576, la colaboración con banda armada. La

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diferencia entre una y otra estribará en que habrá complicidad cuando el hecho realizado por el sujeto con un determinado conocimiento pueda ser valorado socialmente como su integración en un injusto que podría haber existido sin su intervención pero no de la forma en la que se produce. Por su parte, habrá colaboración cuando el sujeto coopere con la banda terrorista pero no lo haga integrándose en un injusto específico y concreto, sino apoyando las actividades genéricas del grupo. El conocimiento, por tanto, que tenga el sujeto colaborador sí es relevante y debe analizarse previamente, pues si un sujeto no sabe que su apoyo a una banda terrorista va a servir para ejecutar un atentado en concreto, su hecho imputado es distinto y su conducta no puede valorarse como su integración dolosa en tal injusto. Pero el mero conocimiento del propósito de los autores no convierte la aportación del colaborador en complicidad: es necesario que pueda decirse, conforme a una valoración social del hecho que lo compare con la descripción normativa a partir de la función que esas dos reglas de conducta distintas desempeñan, que con su conducta se ha integrado en el injusto específico de que se trate. Al fin y al cabo no es lo que el sujeto crea que hace sino lo que efectivamente (conforme al sentido social-normativo) hace, lo relevante, si bien también es indudable que para otorgar sentido social a un comportamiento es necesario partir de lo que sabe. No basta, pues, con que Motassadeq supiera los propósitos de sus compañeros, pero para valorar si su conducta excedía la colaboración terrorista e integraba una complicidad, es necesario partir, como hicieron los tribunales, de su conocimiento. Es el momento de concluir.

111. CONCLUSIONES El caso Motassadeq muestra lo importante que sigue siendo el desarrollo dogmático de la teoría del delito. Por mucho que sea cierto que la ciencia penal no debe limitarse a la más pura dogmática, es indudable, y este caso así lo deja ver, que la teoría del delito no puede considerarse agotada, y que exige aún mayor debate y puesta en duda de sus categorías y estructuras sistemáticas en aras de su continua mejora. No puede entenderse finalizado, en primer lugar, el debate en torno a la teoría de la intervención en el delito, la fundamentación y definición de las formas de autoría y de participación, pues su relevancia práctica sigue siendo inmensa y sus contornos, como prueba el caso Motassadeq, aun son imprecisos. Tampoco podemos considerar definitiva la construcción sistemática de la teoría del

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delito. La preponderancia en la doctrina penal de influencia germana de la teoría de la imputación objetiva, lograda probablemente gracias no sólo a su fuerza expresiva superadora del ontologicismo finalista sino, también, a su magnífico desarrollo doctrinal de gran relevancia para la hermenéutica judicial, debe ser puesta en duda para, aprovechando sus adelantos, evitar los «desórdenes» metodológicos que la misma produce y que este caso pone de manifiesto. Al fin y al cabo podríamos valorar, primero, conforme a una sistemática que separe lo objetivo de lo subjetivo, el comportamiento de Mounir el Motassadeq sin partir de que él sabía que su dinero servía para realizar unos atentados con una potencialidad lesiva concreta y, después, revisar dicha valoración para añadir tal saber. Pero, ni ello resultaría metodológicamente útil ni lo es tampoco (si es que se integran los (mal) llamados conocimientos especiales) el seguir llamando objetivo a un juicio que se realiza a partir del saber concreto de la persona a la que se imputa el hecho que, después, será valorado conforme a un juicio general. La doctrina de la imputación con tintes Kantianos y de la filosofía analítica, desarrollada por HRUSCHKA(26l y traída a nuestra dogmática por SANCHEz-Osr1z(27l, es el desarrollo teórico por el que, a mi parecer, debe transitar el futuro de la teoría del delito. Por lo menos su esquema se aplica perfectamente al caso Motassadeq: primero se imputa el hecho a Motassadeq sobre la base de que él lo lleva a cabo pudiendo no hacerlo (control, o voluntad) y sabiendo que lo hace; y una vez se le imputa el hecho, hay que valorar el mismo mediante su comparación con la descripción normativa que, en este caso, proviene de una doble regla de conducta, la que define la forma de intervención complicidad en el StGB y la que define el tipo penal de asesinato o del que se trate. La cuestión de si Motassadeq es partícipe o es colaborador con banda armada es, pues, de valoración y no de imputación, pues él realiza el hecho con conocimiento y control, y lo que es necesario es atribuirle sentido social al mismo. Y ahí es donde entra la cuestión de la fundamentación del injusto de participación que, a mi parecer, también debe superar la vieja idea de que sólo el autor realiza el injusto. También lo realiza el partícipe, pues

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Vid.

HRUSCHKA,

Imputación y Derecho penal (ed., Sánchez-Ostiz), Cizur Menor (Navarra),

2005.

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Vid. SANCHEz-Osr1z Gur1ÉRREZ, Imputación y Teoría del delito. La doctrina kantiana de la imputación, Buenos Aires/Montevideo, 2008.

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sólo así se puede argumentar que él comete un injusto, si bien su forma de intervención es distinta a la del autor: el partícipe no realiza algo que, sin la intervención de otro, constituiría un injusto, sino que se integra en un injusto que era del autor y que, con su comportamiento, pasa a pertenecerle a él también. Mounir el Motassadeq gestionó los asuntos de un grupo terrorista sabiendo sus propósitos esenciales, pero además financió económicamente los cursos de pilotaje de Marwan al Shehhi sabiendo que éste y los demás los utilizarían para pilotar aviones que estrellarían contra objetivos civiles en EE. UU. Aunque no conociera el objetivo concreto de los ataques, sí se le puede imputar que conociera la potencialidad lesiva de tal actividad en la que, con sus actos, se estaba integrando. Fue correcta, por tanto, a mi parecer la argumentación del «Bundesgerichtshof» de que Motassadeq fue cómplice y no sólo colaborador con banda armada. Dado lo que Motassadeq hizo sabiendo lo que sabía sus conductas de financiación no lo eran de actividades genéricas, sino de delitos en concreto que ayudó a perpetrar, de injustos en los que se integró hasta formar parte de ellos. No parece tan acertada, en cambio, la restricción de la complicidad a los asesinatos de quienes viajaban en los aviones: si bien Motassadeq no pudo saber contra quienes se iban a estrellar los aviones, sí parece razonable imputarle que sabía que se estrellarían contra objetivos civiles, por lo que, si bien a efectos penológicos la relevancia de esta cuestión es nula, debió ser considerado cómplice de todos los asesinatos perpetrados cuya realización probable se representó y en cuyo injusto se integró con su comportamiento.

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CASO DEL TRABAJADOR IMPRUDENTE<•> LAscuRAfN SANCHEZ, Juan Antonio Catedrático de Derecho Penal. Universidad Autónoma de Madrid.

SUMARIO: l.

EL PROCESO: CONDENA PRIMERO, ABSOLUCIÓN DEFINITIVA DESPUÉS Y MÁS EXPLICACIONES EN NULIDAD 1.1. 1.2. 1.3.

Condena en primera instancia Pero absolución en apelación Y más explicaciones en nulidad

11.

LA SEGURIDAD EN EL TRABAJO COMO ÁMBITO DE PATERNALISMO JUSTIFICADO: LA IRRELEVANCIA DEL CONSENTIMIENTO DEL TRABAJADOR EN SU INSEGURIDAD Y LOS DEBERES DEL EMPRESARIO DE CONTROL DE LOS TRABAJADORES 111. CONSECUENCIAS PARA LA RESPONSABILIDAD PENAL IV. LA SAP BARCELONA (2.ª) 665/2003: A LA ESPERA DE UNA JURISPRUDENCIA REACTIVA IV.1. Un planteamiento erróneo IV.2. Una influencia reactiva (*)

Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Mataró 116/2003, de 20 de mayo; Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, secc. 2.ª, 665/2003, de 2 de septiembre; Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, secc. 2.ª, de 9 de marzo de 2004.

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V.

TODAVÍA: LA RELACIÓN CONCURSAL ENTRE LOS TIPOS DE PELIGRO (CONTRA LA SEGURIDAD DE LOS TRABAJADORES) Y LOS TIPOS DE LESIÓN (HOMICIDIO Y LESIONES IMPRUDENTES) A trabajaba como oficial de primera en la construcción de un edificio que llevaba a cabo la empresa del acusado B. El día 29 de julio de 1999 se dispuso a realizar la tarea de rejuntar las baldosas del lavadero, ordenada por el acusado C, arquitecto técnico de la obra. En la ejecución de dicha tarea, A «Utilizaba un caballete sobre el que se subió para llegar a la altura requerida, esto es a 2,5 metros del suelo al techo del lavadero, de manera que colocaba el caballete en la zona a trabajar, subiendo sobre dicho caballete mediante la colocación de cada uno de los pies sobre las barras intermedias, llevando además en las manos un recipiente con cemento y una paleta para aplicarlo a las juntas. Cuando[ ... ] iba a bajar del caballete, perdió el equilibrio y se precipitó sobre uno de los huecos de la fachada que se encontraba sin ninguna medida de seguridad de cerramiento, cayendo al suelo por la fachada del edificio desde una altura de 3,5 metros». Por su condición de oficial A «sabía perfectamente que no existían las medidas de seguridad para la realización del trabajo encomendado y que trabajar en el caballete de la manera en que lo hizo era muy inestable, y aún así, decidió realizarlo».

Como consecuencia de la caída, A sufrió graves lesiones «para cuya curación requirió tratamiento médico y tardaron en curar 236 días, de los cuales 182 días fueron de hospitalización», quedándole como secuela una «tetraplejia C6 y C7»: cintura escapular conservada, necesidad de sillón eléctrico con aparatos para comer y alteraciones esfinterianas rectales y urinarias.

l. EL PROCESO: CONDENA PRIMERO, ABSOLUCIÓN DEFINITIVA DESPUÉS Y MÁS EXPLICACIONES EN NULIDAD 1.1. Condena en primera instancia En su sentencia 116/2003, de 20 de mayo, el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Matará condenó a los dos acusados, el constructor y el arquitecto técnico, a un año de prisión por la autoría de un delito de lesiones graves (las descritas en el art. 150 CP) por imprudencia grave (art. 152.1.3.º CP). La condena incluía el pago solidario de una indemnización de 381.548 euros,

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Caso del trabajador imprudente

solidaridad que hasta la cuantía de 60.101,21 euros comprendía la de la compañía aseguradora. El fundamento de esta calificación jurídica lo encuentra el Juzgado en que «existía una situación de peligro (la falta de cerramiento del hueco de la fachada) que es apreciable incluso por quien no es profesional de la construcción, y era previsible la producción del accidente, como así ocurrió, y existe un pleno nexo causal entre la actuación omisiva imprudente y el resultado, o-sea, si se hubiera cerrado correctamente el hueco, el trabajador no se hubiera caído desde tanta altura». Tal omisión se atribuye a B porque era «el empresario que debía cumplir las instrucciones del aparejador sobre seguridad y dar a los trabajadores los medios de seguridad necesarios» y porque «Vio al trabajador momentos antes del accidente, por lo que pudo apreciar perfectamente que no había medidas de protección en el hueco de la fachada». Y se sanciona también la omisión de C «porque, ostentando el cargo de aparejador o arquitecto técnico, era el encargado de dirigir la seguridad en la obra», y porque «necesariamente tuvo que estar en la obra cuando no había medidas de seguridad». Ciertamente «el accidente no se produjo exclusivamente por la conducta omisiva imprudente de los acusados, sino también por la misma conducta omisiva imprudente del trabajador accidentado», sin que exista «prueba alguna de que existiera una mínima coacción en cuanto a la declaración del acusado de que si no realizaba lo mandado le iban a despedir; y aunque así fuera, nada justifica el hecho de realizar el trabajo de la manera en que se hizo». Esta conclusión la toma en cuenta la sentencia para reducir la responsabilidad civil en un cuarenta por ciento, que es el porcentaje en el que estima que el trabajador accidentado «participó en la producción del resultado» (FD 2).

1.2. Pero absolución en apelación La sentencia de apelación (Sentencia de la AP de Barcelona, Secc. 2.ª, 665/2003, de 2 de septiembre, con ponencia del Magistrado Martín García) acoge la pretensión de los acusados, e inicialmente condenados, y los absuelve. Tras aceptar el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, considera para ello que «Si bien desde el punto de vista ©LA LEY

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casual material del accidente se produjo tanto por culpa de empresario! 1l como del trabajador», que califica de «clamorosamente imprudente», «la infracción del deber objetivo de cuidado y de previsibilidad atribuible» a este último fue de mayor entidad que la predicable del primero, en cuanto que fue el trabajador «quien determinó en exclusiva forma y circunstancias de su realización, determinando en última instancia el accidente producido». Y así, «por lo que se refiere al parámetro de la infracción del deber objetivo de cuidado es evidente que si bien por parte de la empresa se infringieron normas reglamentarias traductoras de aquel deber, [... ] por parte del trabajador se omitió la más elemental norma de cuidado». Y desde eJ plano de la previsibilidad, en segundo lugar, mientras que para el trabajador «era inevitable la previsión de la eventualidad del resultado lesivo finalmente producido», no sucede lo mismo con el empresario, «pues, y a título de ejemplo, cabía pensar que el trabajador, en el supuesto que no declinara realizar el trabajo encomendado, adoptaría las medidas precautorias adecuadas en evitación de un resultado lesivo para el mismo, incluidas las de ayudarse de otro u otro trabajador de tal manera que garantizase la sujeción de aquél o, en caso de caída, que el mismo no se precipitara al vacío» (FO 3). 1.3. Y más explicaciones en nulidad

El trabajador lesionado, que se pretendía víctima de un delito, promovió un incidente de nulidad de actuaciones por incongruencia omisiva, al entender que se había omitido la condena por un delito contra la seguridad de los trabajadores (arts. 316 ó 317 CP) a pesar de que los hechos probados eran constitutivos del mismo. La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, mediante Auto de 9 de marzo de 2004, rechaza esta solicitud porque la acusación lo fue por un delito imprudente de lesiones, pero no por los delitos de los arts. 316 y 31 7 CP, a pesar de que «en supuestos como el de autos se habrían lesionado dos bienes jurídicos (uno, la seguridad en el trabajo

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La Audiencia se refiere sólo al empresario porque es su recurso el que está resolviendo. Criticablemente, pues no va de suyo que la conducta de éste haya de tener la misma vinculación con el resultado que la del arquitecto técnico, aprecia que la estimación del primer recurso hace innecesario el examen del recurso de éste.

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de todos los trabajadores allí presentes y, dos, la integridad física del que eventualmente hubiera resultado lesionado), lo que conduce necesariamente a afirmar que en estos casos debe apreciarse la comisión de dos delitos, uno doloso (el de peligro) y otro imprudente (el de lesión), por lo que debía haberse acusado por los dos delitos en concurso ideal y no aplicar erróneamente un concurso de normas (principio de la consunción), que por su propia naturaleza solo hubiera procedido si el riesgo creado por la omisión de las medidas de seguridad hubiera afectado, única y exclusivamente, al trabajador después lesionado y no también a los demás trabajadores». Al hilo de esta respuesta aclara cuál fue el nervio argumental de su decisión absolutoria: «Si bien la conducta de los acusados había vulnerado la normativa en materia de riesgos en el trabajo y no habían adoptado, o cuando menos al día de autos, las medidas de seguridad exigibles, [... ] el concreto resultado lesivo producido en la persona del recurrente, que llevó a cabo una conducta imprudente, no era directamente imputable a aquella omisión, sino, única y exclusivamente, a su propia conducta, concretada en la acción que llevó a cabo, ajena a, como se dijo, elementales normas de precaución y cautela, y ello en aplicación de un principio de la victimodogmática, el de autorresponsabilidad, conforme al cual el sistema penal no puede otorgar protección a quien no se protege a sí mismo». Se constató así que «la relación de riesgo (el creado por la inexistencia de medidas el día de autos) no podía afirmarse por haberse expuesto voluntariamente al mismo el después lesionado, procediendo, además, a llevar a cabo el trabajo en la forma y circunstancias en que lo hizo, sin que constara probada la existencia de coacción directa o indirecta alguna -hecho imposible de presumir contra reo-, obviando los más elementales mecanismos de autotutela y autoprotección, exigibles a cualquier trabajador medio en sus mismas circunstancias (las probadas)-principio de autorresponsabilidad-, y sin que ello pueda resultar desvirtuado por alegaciones genéricas de la coacción general que pesa sobre el colectivo de trabajadores de la construcción, que se ven compelidos a trabajar en situaciones de riesgo so pena de ser despedidos, puesto que en un proceso penal no cabe presunción alguna contra reo, debiendo todos los hechos y circunstancias que fundamenten la responsabilidad penal del acusado estar probados más allá de toda duda razonable» (FO 5).

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11. LA SEGURIDAD EN EL TRABAJO COMO ÁMBITO DE PATERNALISMO JUSTIFICADO: LA IRRELEVANCIA DEL CONSENTIMIENTO DEL TRABAJADOR EN SU INSEGURIDAD Y LOS DEBERES DEL EMPRESARIO DE CONTROL DE LOS TRABAJADORES 1. Como invoca el Auto de la Audiencia, la autorresponsabilidad es un principio del ordenamiento, el envés de la autonomía personal, uno de los valores fundantes del sistema jurídico de legitimación democrática. Este principio conduce a que por regla general no se responda del comportamiento de otras personas autónomas, y a que, como correlato de la libertad de vivir arriesgadamente, de poner en peligro los propios bienes, deba ser su titular, y no otro que haya contribuido a tal situación, el que asuma preferentemente los daños a los mismos(2l. Así las cosas, al igual que la lesión de quien accedió a ser conducido en un vehículo por quien conducía ebrio y sufrió por ello un accidente debe ser sólo objetivamente imputada a la propia víctima, la lesión del trabajador que acepta trabajar sin casco en un lugar de la obra en la que caen cascotes sólo a él debería serle imputada. Y por razones axiológicas similares, la lesión que sufra un trabajador por la actuación imprudente de otro trabajador sólo a éste debería serle atribuida, pero no al empresario o a su delegado de seguridad por no haberla impedido: a lo sumo podrían responder penalmente por haberla inducido o por haber cooperado en su ejecución. 2. Esta traslación irreflexiva del esquema sanamente liberal de responsabilidad jurídica al ámbito de la seguridad en el trabajo conduciría a consecuencias insoportables para la sociedad en relación con bienes que la misma considera fundamentales, como lo son la vida, la integridad física y la salud, y como lo es la igualdad sustancial entre los ciudadanos. Es irreflexiva porque no toma en cuenta las condiciones de conocimiento y de voluntad en las que el trabajador suele realizar su prestación de trabajo. En relación con su seguridad y con la de otros trabajadores, su conocimiento tiene dos órdenes de limitaciones: las que derivan de que su actividad se ubica en el seno de una actividad productiva compleja, lo que dificulta su percepción de los cursos de riesgo que le pueden acechar

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Vid., al respecto, CANCIO MELIA, Conducta de la víctima e imputación objetiva en Derecho penal, 2.ª ed., Barcelona, 2001, págs. 278 ss.

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y las consecuencias últimas de los que él desencadena; y las que derivan de su propia habituación a una actividad arriesgada, que deforma la percepción del grado en que la misma lo es(J). Más limitaciones a su autonomía provoca el hecho de que necesite el puesto de trabajo como sustento vital en un mercado con mano de obra abundante y en el que la seguridad es una fuente de costes empresariales. La falta de consentimiento en la inseguridad --€1 condicionamiento de la prestación de trabajo a medidas de seguridad- provocará su sustitución por otro trabajador que decida arriesgar más su vida, su salud y su integridad física. Un mercado de trabajo así configurado depararía una altísima siniestralidad para los trabajadores, un relevante ahorro de costes en seguridad en las empresas y la irresponsabilidad de quien las administra respecto a los daños personales que los accidentes deparen, imputables sólo a la decisión de quien los sufre o del trabajador que los provoca. 3. Los intereses vitales en juego, el origen de los riesgos para los trabajadores, el fuerte condicionamiento de la autonomía de los trabajadores y la notoria desigualdad que se concita en la negociación del contrato individual del trabajo conducen a dos estrategias normativas razonables desde el sustrato axiológico del sistema. 3.1. Es la primera la de negar valor al consentimiento del trabajador para una prestación de trabajo en condiciones de seguridad inferiores a las que se fijen normativamente. Esta negación se impone también al Derecho Penal con independencia de las condiciones concretas de conocimiento y voluntad en las que el trabajador consiente(4>. Como demuestra paradigmáticamente el razonamiento del Auto de la Audiencia no se trata con ello sólo de salvar las dificultades de constatar de si en el caso concreto no se dan las habituales condiciones de insuficiente viabilidad del consentimiento, sino de evitar la afirmación de su validez a la que conducirá casi siempre el principio del proceso penal in dubio pro reo .

(3) (4)

Vid., por todos, ARROYO ZAPATERO, Manual de Derecho Penal del trabajo, Barcelona, 1988, págs. 90 SS. Al respecto, MARTÍN LORENZo/ÜRTIZ DE URBINA, «LOS delitos contra la seguridad de los trabajadores en el ámbito de la construcción>, en PozuELO PÉREZ (coord.), Derecho penal de la construcción, Granada, 2006, pág. 346.

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Es ésta una estrategia paternalista no perfeccionista justificable para contrarrestar una estructura de interacción autofrustrante: «la coacción que se impone sobre los individuos no es para imponerles intereses que no tienen, sino para satisfacer sus preferencias subjetivas que no pueden satisfacer por sí mismos debido a una dinámica de acción colectiva autofrustrante»(5l. Las normas que imponen cierto nivel de seguridad no prohíben algo que los trabajadores desean hacer -trabajar de un modo inseguro-, sino que les permiten satisfacer su casi segura preferencia de trabajar con una seguridad razonable sin temor a que otros los desplacen de su puesto de trabajo aceptando un nivel de seguridad inferior6i.

3.2. La segunda estrategia tiene una raíz distinta y consiste en asignar deberes de garantía al empresario respecto a la seguridad de los trabajadores. Se trata de la atribución de deberes especiales sobre la doble base de su utilidad para la protección de bienes jurídicos importantes y de la justificación distributiva que provee el hecho de que es el empresario el que genera la actividad productiva peligrosa y el que la mantiene en su ámbito de dominiom. El deber de seguridad que el ordenamiento atribuye al empresario como promotor y titular de una actividad arriesgada, como generador y poseedor de una fuente de peligro, es que controle su empresa hasta cierto punto -hasta el punto que van a demarcar las normas de prevención de riesgos laborales, que dibujan así la frontera del riesgo permitido- de cara a la indemnidad de la vida, la integridad física y la salud de quienes trabajan en ella. Y forma parte de dicho control no sólo el de las sustancias, materia-

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Vid., N1No, «La autonomía constitucional», en M.W., La autonomía personal, Madrid, 1992, pág. 74. Así, respecto al salario mínimo obligatorio, N1No, en M.W., La autonomía personal, pág. 74. Como afirma DoP1co GóMEZ-ALLER, «en cierto tipo de mercados desequilibrados, como notablemente el laboral o el de los arrendamientos urbanos, si no existiese una específica protección jurídica, la «parte débil» podría ser forzada a consentir condiciones inaceptables» («Del riesgo al resultado. Homicidio y lesiones imprudentes en la construcción», en Derecho penal de la construcción, pág. 534). Sobre la justificación de la imposición de deberes de garantía, vid. LASCURAfN 5ÁNCHEZ, Los delitos de omisión: fundamento de los deberes de garantía, Madrid, 2002, págs. 53 ss.; sobre el fundamento de la posición de garantía del empresario respecto a la seguridad en el trabajo, La protección penal de la seguridad e higiene en el trabajo, Madrid, 1994, págs. 234 SS.

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les, máquinas y procedimientos utilizados en la actividad productiva, sino también el de la propia actividad de los trabajadores en cuanto actividad peligrosa para otros trabajadores o para sí mismos(8i. Ese control podrá ser delegado, y lo será habitual y sucesivamente, generándose en cada delegado un deber de seguridad y transformándose el del delegante en un deber de vigilancia y corrección del delegado<9i. Si bien se mira, el trabajador sin mando sobre otros va a ser así tanto el objeto de control como el controlador último -el delegado final- de la seguridad de sus actuaciones hacia sí mismo y hacia otros. El deber de seguridad del empresario comporta la actuación sobre los procesos de riesgo y sobre la protección individual y colectiva de los trabajadores, lo que supone el suministro de medios materiales e inmateriales (formación e información) y la imposición de su uso0 0), previa supervisión de la actividad. Las concretas medidas normativas de seguridad-como por ejemplo el cerramiento de huecos en altura- se orientan a contrarrestar los riesgos que se producen en el ejercicio prudente del trabajo pero también en el ejercicio previsiblemente imprudentel 11 i, como el generado por el conocimiento parcial de la situación, por la imposición de ritmos elevados de actividad, por la confluencia de actividades en un mismo espacio o por la habituación al riesgo< 12 i. No están pensadas sin embargo para evitar las

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Destaca la identidad estructural de ambos supuestos (la víctima es otro trabajador; la víctima es el trabajador agente), DoP1co GóMEZ-ALLER, en Derecho penal de la construcción, pág. 525. Vid. lAScuRAfN 5ÁNCHEZ, La protección penal, págs. 260 y ss. El art. 17.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales dispone que c[e]I empresario deberá proporcionar a sus trabajadores equipos de protección individual adecuados para el desempeño de sus funciones y velar por el uso efectivo de los mismos cuando, por la naturaleza de los trabajos realizados, sean necesarios». «Es un principio definitivamente adquirido en el ámbito de las relaciones laborales el de la protección del trabajador frente a sus propias imprudencias profesionales, principio que inspira toda la legislación en materia de accidentes de trabajo» (STS 1329/2001, de 5 de septiembre; ponente, Delgado García, FO 6). Vid., al respecto, DoP1co GóMEZ-ALLER, en Derecho penal de la construcción, págs. 525, 531. A este hecho quiere referirse el art. 15.4 de la ley de Prevención de Riesgos Laborales cuando afirma que c[l]a efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador». No parece en todo caso que lo relevante sea en sí la temeridad sino la imprevisibilidad (así, DoP1co GóMEZ-ALLER, en Derecho penal de la construcción, pág. 530): por ejemplo, el empresario o su delegado que contemplan la escena deberán evitar que el trabajador abra con un

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lesiones que se produzcan por actividades ajenas a la actividad laboral ni para las laborales que resulten imprevisiblesl 13 l, cosa que sucederá, por ejemplo, en los casos de actividades peligrosas derivadas de iniciativas espontáneas temerariamente imprudentes del trabajadorl 14i. En estos supuestos el resultado de peligro o lesión no podrá ser imputado al empresario o a su delegado de seguridad que no hayan observado la medida preceptiva pues, como muestra la finalidad de la norma infringida, el resultado es la concre<:ión de un riesgo diferente al por ellos desplegado.

111. CONSECUENCIAS PARA LA RESPONSABILIDAD PENAL Las estrategias jurídicas expuestas se resumen en negar validez al consentimiento del trabajador para realizar su trabajo en condiciones insuficientes de seguridad y en añadir a su deber de prudencia para con otros trabajadores un deber de prudencia para consigo y un cumulativo deber de seguridad del empresario. So pena de anularla, esta acumulación y aquella indisponibilidad de consentimiento in peius impiden la aplicación del

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soplete un bidón de líquido inflamable (el supuesto, sin la contemplación de la escena por los garantes de seguridad, es el del ATS 2382/2001 ). Con lo que el «principio de desconfianza» en el trabajador no es ilimitado (DoP1co GóMEz-ALLER, en Derecho penal de la Construcción, pág. 530). En el caso resuelto por la SAP Sevilla (3.ª) 351/2006 «el accidente tiene lugar sobre las 7,40 horas del día 18 de junio de 2001, fuera del horario laboral, habiendo empezado el trabajador accidentado y su compañero a trabajar de motu propio, antes del inicio de la jornada laboral. Señala también la sentencia de instancia, para argumentar el fallo absolutorio, que los trabajadores para el desempeño de su trabajo «pusieron y utilizaron por propia iniciativa» una escalera extensible encima de un andamio de dos cuerpos, habiéndose olvidado ese día amarrar el andamio» (FD 3). En el caso de la SAPCádiz (8.ª) 107/2008 el trabajador, para sustituir una rueda, «saltó y dejó caer todo su peso sobre la palanca, lo que motivó que esta saliera disparada, impactándole en el ojo izquierdo» (FD 2). No me parece que esta previsibilidad dependa de que el riesgo sea de «poca o mediana intensidad», pues los de alta intensidad serán reconocibles «incluso por el operario menos cuidadoso» (como sostienen MARTIN LoRENzo/ÜRTIZ DE URBINA, en Derecho penal de la construcción, págs. 390 s). Dependen más bien de la conexión típica del riesgo y del modo de configuración por parte del trabajador de la actividad laboral arriesgada con el trabajo y con la finalidad de la tarea concreta, amén de las circunstancias concretas del supuesto, como el historial preventivo del trabajador y su cualificación y los hechos percibidos por el garante en el cumplimiento de sus funciones (sin más: es previsible que un trabajador va a subirse a una escalera portátil mal calzada e instalada si sabemos que se ha acercado decididamente a ella y ha subido el primer peldaño).

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criterio de imputación preferente a la víctima o del consentimiento en el riesgo como eximentes de responsabilidad al generador del mismo. Podemos distinguir cuatro supuestos de imprudencias concurrentes del empresario o de su delegado de seguridad, por un lado, y de un trabajador, por otro, en los que la prudencia de alguno de los dos agentes hubiera evitado el resultado de puesta en peligro, lesión o muerte de un trabajador. a) En el primero de ellos un trabajador lesiona (o mata, o pone en peligro) a otro trabajador a través de un comportamiento previsiblemente imprudente: el r~sultado es objetivamente imputable tanto al responsable empresarial (o responsables) como al trabajador agente (que no responderá en su caso del delito de peligro, que exige un sujeto activo especial(1 5l: el empresario o sus delegados). En cada caso habrá de ponderarse la gravedad de su imprudencia en atención a la entidad de la norma de cuidado infringida, lo que a su vez va a depender de la gravedad y de la probabilidad del resultado que la norma pretendía precaver. Para evaluar la gravedad de la imprudencia del empresario no es ajeno el hecho de que concurra la imprudencia del trabajador, menos previsible que un comportamiento diligentel16i. Además, el hecho de que para la precaución del resultado se hayan establecido deberes de seguridad acumulativos y que ambos hayan resultado infringidos deberá conducir a una reducción del contenido de injusto de cada infracción que habrá de tenerse en cuenta en la medición de la pena<17l. b) Si en el caso anterior es el trabajador previsiblemente imprudente el que se lesiona a sí mismo (sujeto a la vez agente y paciente), resulta obvio

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Sobre la justificación de esta limitación, vid. LAscuRAIN SANCHEZ, La protección penal, págs. 233 SS. Así, DoP1co GóMEZ-ALLER, quien añade que cuando el «Suceso es evitable mediante una diligencia más básica del trabajador, el deber del empresario es de menor entidad• (en Derecho penal de fa construcción, pág. 543). Vid. también CoRcov B1DASOLO, «Delitos laborales», en CoNoE-PUMPIDO TouRóN (dir.), Derecho penal económico, Madrid, 2003, pág. 104. CAsr1ÑEIRA PALOU!LLOBET ANGLr/MoNTANER FERNÁNDEZ consideran que «como hay imprudencia de ambos, se trata de un caso de concurrencia de culpas y no es posible atribuir la responsabilidad de modo exclusivo a una de las dos partes» y proponen la apreciación de una atenuante analógica que valore la disminución del injusto («Concurrencia de culpas en accidentes laborales», ADPCP 58 [2005], págs. 250 ss.).

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que el mismo no es responsable por falta de resultado típico (lesión de otro). c) Si el trabajador lesiona (o mata, o pone en peligro) a otro trabajador a través de un comportamiento imprevisiblemente imprudente el resultado sólo es objetivamente imputable al trabajador agente (que no responderá en su caso del delito de peligro, que exige un sujeto activo especial: el empresario o sus delegados). d) Si en el caso anterior es el trabajador imprevisiblemente imprudente el que se lesiona a sí mismo, resulta obvio que el mismo no es responsable por falta de resultado típico (lesión de otro).

IV. LA SAP BARCELONA (2.ª) 665/2003: A LA ESPERA DE UNA JURISPRUDENCIA REACTIVA IV.1.

Un planteamiento erróneo

Considero que no es correcto el enfoque de las resoluciones a este caso de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona. La sentencia condenatoria parece partir del presupuesto de la incompatibilidad de la imputación a los comportamientos concurrentes (del empresario y del arquitecto técnico, por un lado, y del trabajador por otro): de la incompatibilidad de la punición de las imprudencias. Esta incompatibilidad es a su vez incompatible con el hecho, ya expuesto y subrayado por DoP1co GóMEZ-ALLER, de que las competencias de seguridad en el trabajo son competencias compartidas: «las esferas de trabajador y empresario se hallan totalmente imbricadas e interrelacionadas en lo que tiene que ver con la seguridad laboral [... ]. No procede analizar la cuestión partiendo de una distribución de funciones protectoras entre trabajador y empresario, porque existen ciertas funciones que están atribuidas a ambos»( 18l. El Auto de rechazo de la nulidad, por su parte, aplica erróneamente el criterio de imputación preferente a la víctima a un supuesto en el que la misma no cabé 19l, so pena de llevar a resultados axiológicamente inso-

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DoP1co GóMEZ-ALLER, en Derecho penal de la construcción, págs. 538 ss. Así, CANCIO MEUA, Conducta de la víctima, págs. 31 Oss.; DoPICO GóMEZ-ALLER, en Derecho penal de la Construcción, pág. 535; Coso DEL RosALiSANCHEZ-VERA GóMEZ-TRELLES, «Respon-

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portables: a un supuesto en el que la víctima suele tener su autonomía altamente condicionada y actúa en el ámbito de riesgo generado por quien por tal razón está instituido como su indisponible garante. En estos casos no hay imputación preferente a la víctima de los daños en sus bienes porque su seguridad era cosa cumulativa de dos en previsión precisamente de la autodesprotección de ésta. Los mejores estudiosos del criterio de imputación preferente a la víctima han destacado que cuando el contexto normativo del ámbito en cuestión prevea «intromisiones, con una función tuitiva, en la esfera de la víctima, es decir, no se reconozca autonomía -en cierta medida- de organización, la solución dogmática por definición no responderá a la idea de autorresponsabilidad»(20l. Muy discutible resulta en fin, en otro plano, la calificación de «clamorosamente imprudente» de la conducta del trabajador lesionado. Si por tal se quiere hacer referencia a lo que realmente importa, que es su imprevisibilidad, debe repararse: en que la cobertura de los huecos en altura se dispone para evitar las caídas que por ellos puedan derivarse de tropiezos, empujones o de pérdidas de equilibrio en trabajos en elevación que se realicen cerca de la fachada -como el que se había encomendado a nuestro trabajador cuando decidió subirse a un caballete de un metro de altura para operar sobre un techo de dos metros y medio-; en que la experiencia laboral muestra que en un trabajo continuado el trabajador puede no advertir ocasionalmente una fuente de peligro tan perceptible como lo es tal tipo de huecos(21 i; en que no resulta tan impredecible que un trabajador utilice para un trabajo en elevación un sistema poco seguro pero muy accesible.

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sabilidad penal por accidentes laborales», Economist & Jurist, abril 2004, pág. 67. Señala GIMBERNAT ÜRDEIG que «[l]as normas que regulan el comportamiento del garante que tiene a su cargo un foco de peligro son imperativas, y no existe ninguna disposición ni principio jurídicos que limite ese deber a los supuestos en que la víctima se está comportando correctamente, pudiendo desentenderse el garante de su obligación cuando la conducta de aquélla tiene un carácter imprudente» («Imputación objetiva, participación en una autopuesta en peligro y heteropuesta en peligro consentida», en M.W. Estudios penales en recuerdo del Profesor Ruiz Antón, Valencia, 2004, págs. 455 s.). CoRCOY 81DASOLolCARDENAL MONTRAVETAIHORTAL IBARRA admiten, en cambio, que «puede hablarse de autopuesta en peligro cuando el trabajador conoce exactamente el riesgo y no ha sido "obligado" a llevar a efecto la actividad de esa forma arriesgada» («Protección penal de los accidentes laborales», PJ 2003 [núm. 71], pág. 58; también, pág. 66). (ANCio MEUA, Conducta de la víctima, pág. 282. Vid. DoP1co GóMEZ-ALLER, en Derecho penal de la construcción, pág. 537.

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IV.2. Una influencia reactiva Si este caso ha hecho historia ha sido por su amplia repercusión pública. Si además va a marcar la historia jurisprudencia!, lo va a hacer por reacción, previsible a la luz de los comentarios doctrinales que ha suscitado y que se oponen al enfoque judicial(22 l. En consistencia con ellos, y con algún esbozo jurisprudencia! ya existente, es de esperar la ocasión para una línea que, cuando menos, aparte decididamente de este ámbito el principio de imputación preferente a la víctima y, cuando más, reconduzca la cuestión al ámbito de la falta de concreción de riesgo en el resultado en los casos de imprevisibilidad de la conducta imprudente del trabajador. Aquel esbozo lo encontramos en la STS 16.11 /2000, que, tras afirmar en relación con un accidente mortal de trabajo que «en los casos de autopuesta en peligro y, por consiguiente, de autorresponsabilidad del lesionado, la participación de un tercero no debe ser punible», concluye que «[n]i una cosa ni otra puede afirmarse en el caso que examinamos»: que a la víctima «no le puede ser aplicable el principio de la "autopuesta en peligro" ni de la "propia responsabilidad"» {FO 6). Más incisiva es la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, que en sentencia de 14 de noviembre de 2005 señala que «definir una conducta de riesgo llevada a efecto por una persona como de autopuesta en peligro requiere que esa persona actúe con absoluta conciencia del riesgo que está asumiendo, aun cuando no prevea ni asuma el posible resultado lesivo; ello es así porque la falta de conocimiento exacto del riesgo que se está asumiendo en este ámbito, puede provenir, como ocurre en el caso presente de la falta de preparación y formación del trabajador y de su habituación al riesgo» {FD 3). Ya previamente, en su sentencia 228/2005 había destacado que la aplicación de la doctrina de la autopuesta en peligro «plantea no pocos problemas en el ámbito de los accidentes laborales», pues requiere «Una absoluta concien-

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Y al que este comentario pretende sumarse. Vid. DoP1co GóMEZ-ALLER, en Derecho penal de la construcción, págs. 535, 537, 541; ÍÑIGO CoRROZA, «Sobre la sentencia absolutoria de empresarios de la construcción por las lesiones de un trabajador fundamentada en la imprudencia del propio trabajador», Aranzadi Social 2003, núm. 5, págs. 458-463; CASTIÑEIRA PALou/LLOBET ANGLí!MoNTANER FERNÁNDEZ, ADPCP 58 (2005), pág. 113; Coso DEL RosAL!SANCHEZ-VERA GóMEZ-TRELLES, Economist & )urist, págs. 67 s; Gu1SASOLA LERMA, La imprudencia profesional, Valencia, 2005, pág. 251.

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cia del riesgo que está asumiendo el trabajador y el dicho riesgo se asuma libremente» {FD 2).

V. TODAVÍA: LA RELACIÓN CONCURSAL ENTRE LOS TIPOS DE PELIGRO (CONTRA LA SEGURIDAD DE LOS TRABAJADORES) Y LOS TIPOS DE LESIÓN (HOMICIDIO Y LESIONES IMPRUDENTES) Los delitos contra la seguridad de los trabajadores y los delitos de homicidio y lesiones imprudentes no son «delitos independientes»<23 i. Si la falta gravemente<24l irregular de seguridad en la prestación laboral genera una situación de peligro grave para la vida, salud o integridad física de los trabajadores, y si esa situación se concreta en la lesión de uno, varios o todos los trabajadores puestos en «grave peligro» resultará que las dos clases de tipos concurrentes compartirán buena parte de sus elementos, y que difícilmente podrá calificarse la conducta negligente de grave para el peligro y leve para la lesión, o de leve para el peligro y grave para la lesión, pues tal calificativo se va a nutrir de los mismos ingredientes de la mayor o menor probabilidad de que se produzca una lesión más o menos grave en la integridad física o en la salud de los trabajadores. Como recoge el Auto de la Audiencia que comentamos, constituye jurisprudencia del Tribunal Supremo la de que, si además de la infracción normativa y del resultado de peligro grave se produce un resultado de muerte o de lesiones, los tipos de homicidio o lesiones gravemente imprudentes desplazarán a los que comentamos -concurso de normas que se resuelve por consunción {art. 8.3.ª CP)- sólo «cuando como consecuencia de la infracción de normas de prevención de los riesgos laborales se produzca el resultado que se pretendía evitar con ellas (la muerte o las lesiones del trabajador) [... ], como una manifestación lógica de la progresión delictiva; mas cuando [... ] el resultado producido [... ] constituye solamente uno de

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En la sentencia que comentamos de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona se afirma su ccompleta independencia» (FD 3). Aunque «a diferencia del peligro y de la comisión por imprudencia» el tipo no exija «dosis de gravedad alguna» (STS 1355/2000, de 26 de julio; ponente, Saavedra Ruiz) para la infracción, se puede concluir cque la integración del tipo penal con la normativa de la prevención de riesgos laborales, sólo debe ser en relación con la infracción de los más graves preceptos cuya omisión es capaz de generar aquel grave peligro» (STS 1233/2002, de 24 de diciembre; ponente, Martínez-Pereda Rodríguez).

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los posibles resultados de la conducta omisiva del responsable de las medidas de seguridad [... ], debe estimarse [... ] que ha existido un concurso ideal de delitos» (STS 1188/1999, de 14 de julio; ponente, Puerta Luis; también SSTS 2445/2001, de 22 de diciembre; ponente, Moner Muñoz; y 1036/2002, de 4 de junio; ponente, Aparicio Calvo-Rubio)<25l. Es decir: si además del trabajador o trabajadores lesionados otros compañeros sufrieron la situación de grave peligro, la comprensión de todo el desvalor de la conducta requeriría, según esta solución, acudir al concurso ideal de delitos entre los correspondientes a la lesión y el de peligro. Esta solución jurisprudencia!, apoyada por la mayor parte de la doctrina<26l, resulta discutible. La aplicación siempre del concurso de normas a favor de los delitos de lesiones o de homicidio imprudente aleja cualquier riesgo de bis in idem, sin que olvide el peculiar desvalor de peligrosidad propio de las conductas de los arts. 316 y 31 7 CP. Este desvalor se produce aunque el resultado típico sea la puesta en peligro de un solo trabajador y no se altera en esencia en función del número de trabajadores puestos es peligro-sigue habiendo unidad delictiva y el marco penal es el mismo-. Por ello mismo, queda contemplado en la sanción del homicidio imprudente o de las lesiones imprudentes, que comprenden lógicamente el desvalor de peligrosidad hacia el trabajador fallecido o lesionado<27l. Excepción a la regla anterior serían los supuestos en los que el resultado lesivo es leve y la pena del delito de peligro es superior a la del delito de lesión. En ellos debe entenderse que sólo el recurso al concurso de deli-

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Para la recepción de esta doctrina en las sentencias de las Audiencias Provinciales, véase, MARTÍN LoRENzo/ORnz DE URBINA, «Guía lnDret de la jurisprudencia sobre responsabilidad por riesgos laborales», lnDret 212009, págs. 51 ss. Para las referencias, vid. MARTÍN LoRENzo/ORTIZ DE URBINA, en Derecho penal de la construcción, págs. 462 ss. Las incisivas objeciones de MARTfN LoRENzo/ORTIZ DE URBINA a este planteamiento (en Derecho penal de la construcción, págs. 479 ss.) no me parecen determinantes. Por un lado, la finalidad de estos delitos de peligro no es sancionar más ciertos homicidios y lesiones imprudentes, sino sancionar ciertas conductas gravemente imprudentes sin resultado lesivo. Por otro, la sanción de la lesión ya toma en cuenta el esencial desvalor de peligrosidad al sancionar el peligro grave para uno o varios trabajadores; la consideración del número de trabajadores puestos en peligro-accesoria en el sentido indicado de que no es un factor que condicione ni la pluralidad delictiva ni necesariamente la pena-puede seguir apreciándose en la valoración de la gravedad de la imprudencia que condujo al resultado lesivo.

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tos es capaz de absorber todo el desvalor del comportamiento, pues ni el desvalor de peligrosidad del mismo queda suficientemente abarcado por la falta lesiones por imprudencia grave (art. 621.1 CP) o por ciertos delitos de lesiones por imprudencia grave (art. 152.1.1.º y 3.º CP), ni, obviamente, el desvalor de resultado es comprendido por los delitos de peligro. El cuadro no puede terminar aquí, porque depararía un mayor marco penal para el delito doloso de peligro con resultado leve, menos grave o grave (prisión de un año y nueve meses a tres años y multa de nueve a doce meses) que el mismo supuesto con resultado muy grave (art. 152.1.2.º CP: prisión de uno a tres años). Lo anterior revela que si la peligrosidad del 316 CP unida a cualquier resultado merece una pena mínima de un año y nueve meses de prisión, la pena del 152.1.2.º CP no está desvalorando adecuadamente el binomio peligro-lesión, cosa que exige un nuevo regreso para este caso (delito doloso de peligro con resultado muy grave) al concurso de delitos (pena de dos a tres años de prisión).

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CASO DE «LOS ALBERTOS»<·i

IGLESIAS Rro, Miguel Ángel Profesor Titular de Derecho Penal. Universidad de Burgos

SUMARIO: l. 11.

REFLEXIONES PREVIAS EN TORNO AL INSTITUTO DE LA PRESCRIPCIÓN REGULACIÓN LEGAL DE LA PRESCRIPCIÓN. APROXIMACIÓN GENERAL A SU TRATAMIENTO DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL 11.1. 11.2.

Fundamento(s) de la prescripción Requisitos estructurales de la prescripción

111. BREVES CONSIDERACIONES «DE LEGE FERENDA»

De acuerdo con la lectura de la SAP Madrid 144/2000, de 2 de diciembre (ponente, Aparicio Carril), se declaran probados los hechos que, de forma resumida, a continuación se relatan. En 1987 la empresa Urbanor, SA era propietaria de cuatro solares en la madrileña Plaza de Castilla, de la que formaban parte diversos accionistas, cuyo Consejo de Administración estaba presidido por D. (*)

Sentencia del Tribunal Supremo 298/2003, de 14 de marzo. Después de la entrega de este comentario para su publicación se ha producido la aprobación de la reforma del CP por medio de LO 5/201 O, de 22 de junio. No obstante, la nueva regulación legal vigente es coincidente con las referencias realizadas (nota 5).

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Alberto Cortina Alcocer. Los posteriormente acusados entraron, en aquella época, en contacto con el Grupo Kuwait lnvestiment Office (KIO) en Londres, interesado en desprenderse del paquete accionarial que poseía en el Banco Central, con el fin de obtener el dinero necesario para invertirlo en Urbanor. De este modo, los procesados urden una estratagema falsaria documental informando a los accionistas minoritarios de la intención de un grupo empresarial inglés (que no identifican) en adquirir las acciones y/o derechos de adquisición preferente de la ampliación de capital de Urbanor, ofreciendo un precio de 150.000 ptas. por metro cuadrado edificable de los citados solares. En realidad, sin embargo, el precio pactado entre los acusados y los representantes del Grupo comprador era muy superior -partía de 231.000 ptas.- haciendo suya los primeros la -por otra parte, multimillonaria- cantidad que los socios dejarían de percibir(1l. A partir de aquí los avatares procesales transitan desde la Audiencia Provincial (SAP Madrid de 29 de diciembre de 2000), pasando por el Tribunal Supremo (STS de 14 de marzo de 2003; ponente, Soriano Soriano) para concluir, definitivamente, en el Tribunal Constitucional (STC 29/2008, de 20 de febrero; ponente, Sala Sánchez). La sentencia pronunciada por la secc. 7.ª de la Audiencia Provincial de Madrid el 29 de diciembre de 2000 absolvió a los acusados de los delitos de estafa, falsedad documental y apropiación indebida, a pesar de reconocer que, efectivamente, se habían cometido tales injustos pero que estaban «claramente prescritos» (FJ 8). Contra esta resolución, el Ministerio Fiscal, las acusaciones particulares y los actores civiles, así como los encausados interpusieron recurso de casación ante el Tribunal Supremo(2), alegando distintos motivos que, por lo que ahora nos interesa, descansaban en la vulneración de varios derechos fundamentales, significativamente, el derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

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De hecho, la STS 298/2003, de 14 de marzo, alude expresamente a la «altísima y descomunal cantidad dineraria defraudada» a sus socios minoritarios (que se ha calculado en unos 4.084 millones de ptas., 21 millones de euros). Aunque estos últimos fueron absueltos, pero entendían vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, a un proceso justo con todas las garantías y a la utilización de los medios de prueba pertinentes para su defensa, que el Tribunal Constitucional en la STC 29/2008, sin embargo, no estimó en amparo (FJ 1-5).

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43. Caso de «Los Albertos»

El TS admitió a trámite los recursos, declarando haber lugar a las pretensiones del Ministerio Público y de las acusaciones particulares y revocó la SAP Madrid, condenando por sentencia de 298/2003 de 14 de marzo, a «los Albertos» por un delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa, con el agravante de especial gravedad atendiendo al valor de lo defraudado, a penas de tres años y cuatro meses de privación de libertad y seis mil euros de multa para cada uno de ellos, así como a la obligación de hacer frente a las correspondientes responsabilidades civiles. Finalmente, contra esta STS los condenados presentaron recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, alegando vulneración de derechos fundamentales reconocidos en los arts. 24 y 25, así como en el art. 14 CE. Este recurso se resuelve, concluyendo el caso, en STC 29/2008, de 20 de febrero, absolviendo a los acusados, al apreciarse vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1) en relación con su derecho a la libertad personal (art. 17.1 CE), por haber prescrito los delitos por los que fueron condenados (siguiendo las nuevas tesis inauguradas por la conocida STC 63/2005, de 14 de marzo, en esta materia). Existió acuerdo, desde un principio en que los hechos presuntamente delictivos fueron cometidos el día de la venta, el 7 de enero de 1988 (dies a quo de la prescripción) y, por la gravedad de la pena prevista, las partes también coincidían en que prescribían a los cinco años (dies ad quem, o sea, el 7 de enero de 1993). Pues bien, a pesar de reconocerse --como indica la SAP Madrid- que, desde mayo de 1992, los interesados disponían de datos suficientes para haber interpuesto las correspondientes acciones judiciales penales, sin embargo, sólo un día antes de finalizar el plazo de prescripción -el 6 de enero de 1993- se presenta en el Juzgado de Guardia una querella, que sirve de argumento al Ministerio Fiscal y a las acusaciones particulares para sostener que los hechos no habían prescrito cuando se inició la persecución penal de los mismos. El primer problema que presenta dicho escrito, al que se pretendía dar forma o validez de querella es que adolecía de una seria deficiencia --carecía de la firma de los querellantes o de sus representantes (procurador) habilitados con el preceptivo poder especial (estaba «huérfana de poder especial», reconoce la propia STS), además de no haber concretado con cierta precisión el ámbito objetivo y subjetivo de la imputación delictiva- requisitos legales que, sin embargo, el

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Juzgado estimó susceptibles de saneamiento, a expensas de su posterior admisión a trámite, incluso -y esto es importante- enjugando el vicio padecido con efectos ex tune (es decir, desde el 6 de enero de 1993)(3l. El Juzgado de Instrucción núm. 18 de Madrid dicta el primer acto de interposición judicial el 22 de enero de 1993 pero «a los únicos efectos registrales y de control procesal» (trece días después de superarse el plazo máximo de prescripción; así lo aprecia la STC 29/2008, FJ 1O). Así mismo, el Juzgado ofrece a los distintos acusadores la posibilidad de que procedan a corregir los mencionados vicios y, sucesivamente, los interesados van ratificando personalmente sus querellas; el primero, lo hace el día 9 de marzo y el resto (de un total de diez) intermitentemente hasta el 26 de julio de 1993 (es decir, otra vez, varios meses después de concluir el plazo legal de prescripción). En esta fase, el Auto de admisión a trámite de las querellas se produce el día 22 de noviembre de 1993 (diez meses y medio después del dies ad quem)(4l. La singular interpretación de la STS 14 de marzo de 2003 en este punto (en contra de la SAP, que apeló al art. 277.7 LECr), reside en que otorgó eficacia a la querella -aún siendo defectuosa- porque,

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la STC 29/2008 declara que el día 6 de enero de 1993 se presenta «un escrito que no reunía los requisitos de una querella», cuya autenticidad no fue corroborada por todos los interesados hasta seis meses después. En el mismo sentido se había manifestado la SAP Madrid 29 de diciembre de 2000, al entender que el registro del Juzgado de Instrucción sólo tenía «efectos estadísticos», sin que se pudiera proceder a su (in)admisión en tanto no se subsanaran las deficiencias esenciales mencionadas; de ahí, argumenta la SAP que, aunque el Juez hubiera actuado de un modo inmediato, el mismo día 6 de enero, no habría podido admitir a trámite una querella absolutamente ineficaz. Resulta difícil ubicar técnicamente estos periodos de tiempo transcurridos como de «Situación en espera», porque ello podría significar, en cierto modo, dejar en manos del propio sujeto interesado -el querellante- el cómputo de los plazos y la posibilidad abierta de que el procedimiento permanezca abierto indefinidamente hacia el futuro. La SAP de Madrid, apelada en casación en el caso que nos ocupa, hace alusión a ello. Ha de tenerse en cuenta, además, que no toda inactividad procesal o de espera tiene capacidad para provocar la paralización del procedimiento y el avance de la prescripción, especialmente cuando la inactividad es imputable a la persona capaz de impulsarlo; en parte, en el caso que nos ocupa, se debió a la negligencia del propio querellante, al presentar una querella incumpliendo las formalidades legalmente exigidas. Sería diferente, en cambio, el tratamiento que merece una situación como la que da lugar al Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del TS de 30 de enero de 2007, resolviendo que «no cabe computar, a efectos de prescripción del delito, los periodos de inactividad producidos por el tiempo transcurrido mientras se tramita una cuestión de inconstitucionalidad».

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43. Caso de «Los Albertos»

a su entender, tuvo «la virtualidad de integrar una denuncia» portadora de la notitia criminis, obligando de este modo al Tribunal a actuar e iniciar de oficio el procedimiento, dada la naturaleza de los delitos sometidos a enjuiciamiento y, además, permitió alzarse como vehículo a través del cual los querellantes se convirtieron en parte procesal (art. 270 LECr) (FJ 1).

En suma, dicha sentencia consideró que, desde aquel mismo momento -el 6 de enero de 1993, fecha en la que, aunque «a los solos efectos registrales y de control procesal» se procede a la «anotación en el registro general del Juzgado»- ya «existió un procedimiento judicial dirigido contra el culpable» (en el sentido del art. 132.2 CP), con anterioridad, pues, a la prescripción de los hechos.

l.

REFLEXIONES PREVIAS EN TORNO AL PRESCRIPCIÓN

INSTITUTO DE LA

La presencia de una figura como la prescripción en todos los ordenamientos jurídicos pertenecientes al Derecho continental, bajo la originaria influencia civilista, se ha venido aceptando tradicionalmente sin discusión en la literatura jurídica, pese a que, paradójicamente, el debate en torno a su naturaleza, fundamento y alcance nunca haya conseguido alcanzar el deseable consenso teórico y práctico. En España, desde luego, no se ha logrado pacificar el estado de la cuestión, a pesar de la ingente proliferación de importantes aportaciones científicas tras la publicación del CP de 1995 y de sus valiosos esfuerzos interpretativos, y quizás tampoco se materialice este objetivo a partir de la inminente aprobación de la reforma penal en tramitación. Más aún, en los últimos tiempos, puestos a discutir, no faltan voces en el Derecho comparado partidarias incluso de la desaparición de esta institución. En cualquier caso, la apasionada polémica doctrinal y el agrio conflicto entre Tribunales, se ha reavivado de forma especialmente intensa a partir de la STC 63/2005, de 14 de marzo (ponente, Gay Montalvo), y de las posteriores resoluciones y acuerdos adoptados por el Tribunal Supremo, abiertamente discrepantes con la nueva doctrina constitucional. Resulta obvio indicar que esta indeseable situación a la que se ha llegado no ha contri©LA LEY

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

buido, desde luego, a clarificar una interpretación y aplicación uniforme de las defectuosas cláusulas en los todavía vigentes arts. 131 ss. del (p(si.

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Anticipamos, desde ahora, que parece inminente y, desde luego, muy oportuna lamodificación legislativa incluida en el proceso de reforma penal iniciado desde el Anteproyecto de 27 de octubre de 2008 hasta la última versión del Proyecto de 2009, que a continuación reproducimos en lo esencial, cuyo contenido, aunque no exento de críticas, mejora indudablemente la regulación actual. Cfr. Proyecto de Ley Orgánica por la que

se modifica el CP, publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de Jos Diputados. IX Legislatura, 28 de abril de 201 O, Serie A, núms. 52-11. Respecto del art. 131 se eleva el plazo de prescripción de 3 a 5 años; se mantiene el mismo régimen de imprescriptibilidad que el aún vigente, pero exduye expresamente «los delitos castigados en el art. 614» (y, en coherencia con ello, se declara en el art. 133.2, respecto de la (im)prescriptibilidad de las penas). Añade, además, un último núm. 5 al art. 131, según el cual en «los supuestos de concurso de infracciones o de infracciones conexas, el plazo de prescripción será el que corresponda al delito más grave». El art. 132.2 es el que mayor transformación experimenta y, desde luego, se perfecciona notablemente. Su contenido es el siguiente: «Art. 132.2. La prescripción se interrumpirá,

quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena de acuerdo con las reglas siguientes: 1. ª Se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta. 2. ª No obstante lo anterior, la presentación de querella o denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses para el caso de delito y de dos meses para el caso de falta, a contar desde la misma fecha de presentación de Ja querella o de formulación de la denuncia. Si dentro de dicho plazo se dicta contra el querellado o denunciado, o contra cualquier otra persona implicada en los hechos, alguna de las resoluciones judiciales mencionadas en el apartado anterior, la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia. Por el contrario, el cómputp del término de prescripción continuará desde la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis o dos meses, en los respectivos supuestos de. delito o falta, recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada. La continuación del cómputo se producirá también si, dentro de dichos plazos, el Juez de Instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este artículo. 3.ª A los efectos de este artículo, la persona contra la que se dirige el procedimiento deberá quedar suficientemente determinada en la resolución judicial, ya sea mediante su identificación directa o mediante datos que permitan concretar posteriormente

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Caso de «Los Albertos»

Pues bien, a toda la polémica que recientemente ha rodeado a la crisis institucional entre el Tribunal Supremo y el Constitucional, se ha de añadir la perplejidad social ante el destino final que han merecido asuntos de singular trascendencia, como el «caso Urbanor» o el «caso Alierta», en el que se encontraban implicadas personas muy representativas del mundo de las finanzas y de la vida social, entre otros, los Albertos, César Alierta, que finalmente resultaron absueltos( 6l. En cierto modo, todo esto recuerda el sugerente título que presidía el interesante y ya lejano trabajo del Prof. MuÑoz CONDE sobre «la ideología de los delitos contra el orden socio-económico» pues, a pesar de que la prescripción presenta un ámbito de aplicación general, sin duda el tema presenta perfiles singulares e incide con especial relevancia práctica en el campo del Derecho penal económicdi 1•

dicha identificación en el seno de la organización o grupo de personas a quienes se atribuya el hecho». (6)

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«Pocas instituciones de Derecho penal gozan de peor fama entre la opinión pública que la prescripción de los delitos y de las penas», al contemplarse como un «subterfugio legal que, gracias a la inoperancia de la Administración de Justicia, permite escapar indemnes del castigo a procesados de cuya culpabilidad existen a menudo pruebas abundantes», dr. RAGUÉS 1 VALL~s, La prescripción penal: fundamento y aplicación, Barcelona, 2004, pág. 15. Por otro lado, la regulación española adopta el criterio absoluto del todo o nada, pues, tal y como indica G1u PASCUAL, no se contempla una atenuación por el tiempo transcurrido en caso de no haber prescrito aún la infracción, de manera que •uno o escasos días de diferencia en el cómputo pueden, en definitiva, implicar la absoluta irrelevancia de largos años de inactividad procesal», cfr. en La prescripción en Derecho penal, Pamplona, 2001, págs. 133 y 196; podía introducirse alguna diferencia de trato, propone el autor, «al menos en delitos con plazos largos de prescripción», tal y como preveía el CP de 1928. Quizás más perplejidad aún provocará en la opinión pública, profana en Derecho, cuando una resolución judicial absolviendo al acusado de un delito por prescripción, debe necesariamente reconocer •expedita la vía civil para que las partes (tanto autores como víctimas), si lo estiman procedente, ejerzan las acciones civiles que les asisten•, así reza necesariamente el Acuerdo del Pleno de la Sala 11 del TS de 10 de junio de 2008, relativo al caso Urbanor, donde incluso podrían solicitar indemnizaciones espectaculares si se demuestra la existencia de un anormal funcionamiento en la Administración de justicia. Buena prueba de ello son las numerosas contribuciones publicadas en los últimos años, que analizan la problemática de la prescripción, sobre todo en los delitos contra la Hacienda Pública. Sin mencionar ahora las monografías de carácter general, vid. entre otros, CóROOBA RODA, •Prescripción tributaria y delitos contra la Hacienda Pública», LL núm. 4886, 17 de septiembre de 1999; FERREIRO lAPATZA, «Prescripción tributaria y delito fiscal», LL núm. 4886, 17 de septiembre de 1999; DE URBANO CASTRILLO, «Despenalización del delito fiscal a partir del cuarto año de su comisión: relación entre los plazos prescriptivos e integración normativa del CP y la Ley 1/9199», LL núm. 4886, 17 de septiembre de

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Incluso, un reciente estudio monográfico publicado por Danielle GRISCH sostiene la tesis de que la prescripción penal, en el ámbito de la delincuencia económica, es un privilegio que conduce, «al menos indirectamente, a una justicia de clase», que pone en bandeja a estos delincuentes de cuello blanco, la posibilidad de sustraerse a su antojo a la acción de la justicia, causando un enorme perjuicio social<81 . Dado el alto riesgo de prescripción en este campo criminal (algo que siempre ha venido reconociendo uno de nuestros mayores especialistas en la materia, como es el Prof. MARTfNEZBuJÁN PéREZ), llega a proponer esta autora que se reconsidere seriamente la imprescriptibilidad de los del'itos _e.conómicos o reformular en profundidad la regulación. de la prescripción de acuerdo a sus específicas necesidades de persecución, liberando de algún modo a los operadores jurídicos para que centren su preocupación y energías, exclusivamente, en cuestiones materiales y no e_n las procesales o de persecución, teniendo en cuenta, precisamente, las singularidades criminológicas de esta clase de criminalidad191. Como es sabido, algunas de tales especificidades se refieren a la

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1 1999; BAENA Acu1LARICuGAT MAURI, e Efectos del nuevo plazo de prescripción de la deuda tributaria sobre el plazo de prescripción del delito fiscal•, RDPP 2 (1999); SILVA SÁNCHEZI

RAcuB 1VALL~s, cla determinación del hecho a efectos de prescripción del delito fiscal», AJA núm. 507 (2001 ); AVALA GóMEZ, «Delito de defraudación tributaria y prescripción de la facultad de exigir el pago de la deuda•, en ÜCTAv10 DE ToLEOO v UB1ETO (dir.) et al., Estudios penales en recuerdo del Profesor Ruiz Antón, Valencia, 2004; G6MEZ-JARA DrEZ, «Prescripción y fraude de ley en el delito fiscal: in dubio pro reo o in dubio pro fisco?•, en Política fiscal y Delitos contra la Hacienda Pública, Madrid, 2007; HUERTA ToaLDo, «A vueltas con la prescripción penal•, en BAJO FERNÁNDEZ (dir.) et al., libro Homenaje al Prof. Dr. C. Rodríguez Mourullo, Madrid, 2005; EAo., «Dos cuestiones constitucionales

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relacionadas con el delito fiscal: su distinción del fraude de ley tributaria y el momento de su prescripción», en OcrAv10 DE TOLEDO v Us1ETO (dir.), Delitos e infracciones contra la Hacienda Pública, Valencia, 2009, págs. 167-194; RooRfGuEZ MouRULLO, «Prescripción del delito: una reforma necesaria», en Estudios de Derecho Penal Económico, Pamplona, 2009, págs. 165-192; lo., en Derecho y Justicia penal en el siglo XXI. Liber Amicorum. Homenaje al Prof. Antonio González-Cuéllar García, Madrid 2006, págs. 431-451. GRISCH, Die strafrechtliche Verjahrung der Wirtschaftskriminalitiit a/s Ausdruck von K/assenjustiz (Dissertation), Zurich, 2006, passim. De hecho, recuerda esta autora que, aunque tras la reforma penal suiza en 2001 se ampliaron los plazos de prescripción en los delitos económicos, con una media que oscila entre 7 y 15 años, en ese país el Derecho administrativo sancionador ha previsto plazos más largos que el CP para las infracciones económicas, lo que parece un síntoma de que desde el Derecho administrativo se consideran muy breves los plazos penales, cfr. GRISCH, Die strafrechtliche Verjahrung, págs. 27 y 128. Por el contrario, otros planteamientos sostienen -desde luego de modo un tanto singular- que precisamente la po-

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ausencia de víctimas directas o que no se sienten directamente perjudicadas, a la invisibilidad de la criminalidad económica organizada, al estatus social del autor y su influencia para infiltrarse con apariencia de total legal idad en circuitos socio-políticos de influencia, a una plataforma empresarial potente, a sus conexiones internacionales, etc.0°1. Ciertamente, reconoce GRISCH que los asuntos de prescripción en el Derecho penal económico no son numéricamente muy elevados, pero sí su relevancia valorativa y el impacto sociológico que producen en el cómputo de la delincuencia, en mayor medida los casos de grandes fraudes que alcanzan enorme repercusión mediática. Los delitos de escasa o mediana gravedad contra intereses patrimoniales individuales (los clásicos delitos contra la propiedad, no los socioeconómicos), por lo general, se descubren con mayor facilidad, se detiene a sus responsables y el proceso avanza a un ritmo relativamente ágil. Por eso, concluye que, de la regulación actual de la prescripción, se benefician en mayor medida los autores de complejos casos de ingeniería financiera1111. Es consciente la autora de que el alargamiento de los plazos de prescripción o incluso la imprescriptibilidad de los delitos socio-económicos quizás no contribuya significativamente ni a su reducción ni a su contención, pero puede que sí permita eliminar esa justicia de clase inherente a ellos; no obstante, propone una acomodación de la regulación de este instituto a las especificidades de persecución que presenta esta clase de delincuencia, a efectos de que pueda disuadir a los delincuentes, en primer lugar, de interponer constantemente objeciones tendentes a retrasar el proceso porque, téngase en cuenta que la capacidad económica de los delincuentes de cuello blanco les permite contar con el

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' y estímulo a los órganos sibilidad cierta de prescripción de los hechos servirá de acicate de persecución para evitarla. Sobre ello, con mayor amplitud, véase IGl.ESIAS Rfo, cPanorámica comparativa sobre algunos problemas que presenta el fenómeno asociativo criminal en la actualidad•, en Entidades sin fin de lucro: estudios y problemas, Burgos, 1999, págs. 95-126; lo., cCriminalidad organizada y delincuencia económica. Una aproximación a su incidencia global•, en QuiNTERO OuvARES/MoRALEs PRArs (Coords.), El nuevo Derecho penal español. Estudios penales en memoria del Prof. José Manuel Valle Muñiz, Pamplona, 2001, págs. 1445-1473; IGl.ESIAS RfolMmlNA ~ •Herramientas preventivas en la lucha contra la corrupción en el ámbito de la Unión Europea•, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. KDnrad Adenauer Stiftung, tomo 11, Montevideo, 2004, págs. 905-936 (también en RP 2004 [núm. 14), págs. 49-69). GRJSCH, Die strafrechdiche Verjahrung, pág. 123.

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mejor asesoramiento legal posible (muy visible en el caso de los Albertos), por medio del cual tratarán de apurar cualquier resquicio legal para dilatar y retrasar las actuaciones y, si no logran la prescripción, sí al menos la atenuante de dilaciones indebidas o la impunidad en los casos más graves de lesión sobre la necesidad y derecho a la celeridad de la justicia (art. 6-1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950); y, en segundo lugar, la reorientación debería poner a disposición de los órganos procesales una plataforma razonable que les permita finalizar la investigación razonablemente y sin la constante presión temporal de la que pende la amenaza de la prescripción. Reorientación de la prescripción y reforma del proceso penal deberían ir, pues, unidas.

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11.1.

REGULACIÓN LEGAL DE LA PRESCRIPCIÓN. APROXIMACIÓN GENERAL A SU TRATAMIENTO DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL Fundamento(s) de la prescripción

Finaliza la Parte general del CP de 1995 dedicada a la «extinción de la responsabilidad criminal» que, después de distintas reformas legislativas, introduce en el Título VII algunas novedades destacables en esta materia, relativas al cómputo del dies a qua, el reconocimiento de la imprescriptibi1idad de determinados delitos especialmente graves y sus penas, la expresa previsión de la prescripción de las medidas de seguridad, la referencia a las penas de inhabilitación, la unificación del plazo en delitos contra el honor y la elevación hasta seis meses el plazo de prescripción de las faltas. Por lo demás, con carácter general, se mantienen los mismos plazos prescriptivos del antiguo art. 113 ACP 1973, a pesar de que el CP de 1995 procedió, sin embargo, a reducir el tiempo mínimo de cumplimiento de las penas privativas de libertad.

1. Una de las primeras tareas del jurista que se enfrenta a un supuesto de prescripción está obligado a realizar es indagar sobre el fundamento de esta institución. En la actualidad, los distintos planteamientos desarrollados en torno a este punto básicamente, se dividen entre las orientaciones de naturaleza procesal y las posiciones que le atribuyen un carácter sustantivo; no faltan, sin embargo, las interpretaciones -sobre todo en la jurisprudencia más reciente- que defienden una fundamentación plural, con argumentos, materiales y formales, que apuntan en varias direcciones, a veces no 790

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muy compatibles entre sí<12l. Pero, en todo caso, resultará difícil vincular el fundamento de un instituto como el de la prescripción a las singularidades coyunturales (ahora más que nunca) que determina el Derecho positivo en esta materia. De un lado, acudiendo a postulados constitucionalesmi, la prescripción favorece el respeto al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones in-

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El propio TS alude a e poderosas razones de política criminal y utilidad social [... ) subjetivas, objetivas, éticas y prácticas», que resume en cel aquietamiento que el transcurso del tiempo produce en la conciencia humana, la aminoración, cuando no eliminación de la alarma social producida, el palidecimiento de la resonancia antijurídica del hecho ante el efecto invalidador del tiempo sobre los acontecimientos humanos, dificultades de acumulación y reproducción del material probatorio, y hasta grave impedimento en el acusado para hacer posible su justificación» (STS 937/1995, de 22 de septiembre; ponente, Vega Ruiz; 908/1996, de 20 de noviembre; ponente, Móner Muñoz; 548/2005, de 9 de marzo; 1224/2006, de 7 de diciembre; ponente, Colmenero Menéndez de Luarca; 50812007, de 13 de junio; ponente, Berdugo y Gómez de la Torre; Auto AP Sevilla de 22 de junio de 2009). Las tesis que se han decantado por una solución mixta pretenden articular una explicación unitaria tanto para la prescripción de la «infracción penal» como de la «pena», identificando este instituto, simultáneamente, como causa de extinción de la responsabilidad criminal (vertiente sustantiva) y como artículo de previo pronunciamiento (vertiente procesal). Consideran que ambas perspectivas -material y procesal- son, en gran medida, inseparables y se implican necesariamente, especialmente si se parte de una concepción del Derecho penal sustantivo y el Derecho procesal penal como manifestaciones de un único ius puniendi, animado por idénticos principios rectores y político criminales, vinculados todos ellos al postulado material de necesidad de pena, ausente o muy aminorada cuando transcurre un apreciable lapso de tiempo. En este sentido, concluye RAGUÉS que la prescripción es una «institución limítrofe», a caballo entre el Derecho penal y el procesal, incluyéndose en el denominado «sistema integral del Derecho penal» (compuesto por el Derecho penal, el Derecho de la determinación de la pena y el Derecho procesal penal), de modo que la tradicional disputa sobre la naturaleza material o procesal de esta figura se reduce prácticamente a una cuestión de etiquetas sin apenas trascendencia y, en todo caso, si de ello se quiere extraer alguna consecuencia, como podría ser una eventual aplicación retroactiva favorable ante la previsible reforma legal, ello no dependerá de la naturaleza jurídica de la prescripción, sino más bien de su vinculación a los fines garantistas y de seguridad jurídica a favor del ciudadano, que se desprenden del principio de legalidad, dr. RAcuÉs 1VALLES, La prescripción penal, págs. 75 ss., 89. Precisamente, considera G1u PASCUAL que el fundamento de la prescripción no ha experimentado significativas variaciones a lo largo del tiempo, a salvo de la apelación al texto constitucional en torno al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas y respetuoso con el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE); aunque este autor sostiene que la prescripción y estos derechos fundamentales descansan en consideraciones dife-

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debidas (art. 24.2 CE) 04i y a la seguridad jurídica (art. 9.3 CE) 05 i. Sobre este argumento temporal, en base al desideratum programático de «efectividad de la justicia y de las funciones que cumplen las sanciones penales» (STC 35/1994, de 31 de enero, ponente, Díaz Eimil), descansa precisamente la orientación del trabajo de PEDREIRA GoNzALEZ, apelando a la «exigencia de que no se prolongue de forma indefinida la incertidumbre de la amenaza penal» del Estado frente a un sujeto, a efectos de alcanzar los fines de certeza y seguridad jurídica, dado que no es admisible que un sujeto pueda verse subyugado a un proceso judicial -esto es, a un poder punitivo- durante un periodo muy amplio o incluso sin una limitación temporal definitiva en la que se mueve la prescripción que es, ciertamente, lo que «configura un escudo protector de la libertad y de la dignidad humana, frente al uso arbitrario o abusivo del poder del Estado»l 16l. No hay duda de que el factor temporal se alza como una institución social que forma parte inherente de nuestro ordenamiento jurídico y de la naturaleza humana, de manera que en el pretérito no sólo mantiene en movimiento el avance del tiempo sino que, teniendo además en cuenta la propia relatividad de las cosas y la contingencia histórica que acompaña a las dimensiones y fenómenos temporales, también se relativizan y han de encauzarse restrictivamente (salvo, por lo que se ve legislativamente, en la imprescriptibilidad) entre los dos polos

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rentes y son instituciones independientes, aun cuando la prescripción contribuye a fines de seguridad jurídica, cfr. G1u PASCUAL, La prescripción, págs. 69-72. RODRÍGUEZ RAMOS maneja argumentos de seguridad jurídica, de necesidad de un proceso sin dilaciones indebidas y el derecho a una pena encaminada a la reinserción social, cfr. en Código Penal comentado y con jurisprudencia, 3.ª ed., Madrid, 2009, comentario al art. 132. Planteamiento el de las dilaciones que, sin embargo, no puede explicar los casos de rebeldía o cuando la prolongación excesiva del proceso se debe a una permanente actitud procesal de obstaculización del acusado. Lógicamente, tampoco este fundamento es trasladable a los delitos imprescriptibles, cfr. RAGU~s 1VALLES, La prescripción penal, pág. 24. Entre la seguridad jurídica y la idea de justicia, sitúa el BGH alemán la prescripción; sobre ello, recientemente, NAZARIAN, Der Beginn der Strafverfolgungsverjahrung - § 78 a) StGB, Fráncfort d.M., 201 O, passim. De hecho, el pensamiento de la seguridad jurídica y la contribución a la paz social, fueron las bases teóricas esenciales de la prescripción en el Derecho civil trasladadas, en parte, al Derecho penal. PEDREIRA GoNZÁLEZ, «La prescripción de las infracciones penales tras la reforma introducida por la LO 15/2003, de 25 de noviembre», LL núm. 6249, mayo de 2005; ampliamente, en su monografía, La prescripción de los delitos y de las faltas. Doctrina y jurisprudencia, Barcelona, 2004.

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cronológicos -desde [... ] hasta- las pretensiones penales del Estado frente a los delitos cometidos y su deber de tutela de los bienes jurídicos( 171 • 2. Por su parte, los planteamientos procesa/istas, minoritarios en nuestro país08i, contemplan la prescripción, básicamente, como un obstáculo procesal (tesis dominante, en cambio, en Alemania, que se identifica como

Prozesshindernis)n 9i. La orientación procesal maneja, así mismo, criterios de índole económica, en la idea de que el transcurso de un determinado lapso de tiempo aconseja al Estado concentrar esfuerzos y optimizar selectivamente los recursos de proseguir en el intento del esclarecimiento de aquellos delitos respecto de los que todavía existen perspectivas de llegar a un resultado exitoso, ya que ha de asumirse como algo empíricamente inevitable que ningún ordenamiento jurídico está en condiciones de dilucidar y castigar todos los crímenes cometidos, dados los límites que acompañan a la (in) actividad y al funcionamiento de los órganos y personas encargadas de la

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Estas reflexiones asociadas a la prescripción, con detenimiento, cfr. (APus, Ewig still steht die Vergangenheit? Der unvergangliche Strafverfolgungsanspruch nach schweizerischen Recht, Berna, 2006, págs. 2 y 1O. También, G1 HONG, Zeitablauf als Grenze des staatlichen Strafanspruchs. Eine Studie über den rechtsphilosophischen Grundlagen der Verjahrungsbarkeit, Fráncfort d.M., 201 O, págs. 146 y 150. DEL ToRo MARZAL, Comentarios al Código Penal, arts. 112 a 116, tomo 11, CóROOBA RoDA {dir.) et al., Barcelona, 1972, págs. 699 ss.; MORILLAS CUEVA, Acerca de la prescripción de los delitos y de las penas, Granada, 1980, págs. 12-14; BoLDOVA PASAMAR, en GRACIA MARTfN (coord.), Lecciones de consecuencias jurídicas del delito, 2.ª ed., Valencia, 2000, pág. 289. Esta posición doctrinal alemana ha estado fuertemente condicionada por las sucesivas reformas legislativas que ampliaron los plazos de prescripción, declarando imprescriptibles -con carácter retroactivo-- los crímenes cometidos durante el régimen nacionalsocialista. El propio Bundesverfassungsgericht avaló esta decisión, argumentando que los plazos de prescripción sólo afectan a cuestiones estrictamente procedimentales, relativas a la posibilidad de persecución de los hechos, sin capacidad para decidir directamente en el destino de la punibilidad, por lo que esta cuestión queda completamente al margen de la prohibición de una aplicación retroactiva de la ley. El BVerfG liberó, así, a la doctrina de tener que realizar una interpretación forzada para legitimar dogmáticamente la posibilidad de aplicar estas reformas legales retroactivamente y sin límite hacia el futuro, en perjuicio de los posibles imputados. Sobre ello, con detenimiento, SAMBALE, Die

Verjahrungsdiskussion im Deutschen Bundestag. Ein Beitrag zur juristischen Vergangenheitsbewaltigung, Hamburgo, 2002, passim.

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persecución de la delincuencia, así como a las posibilidades naturales de descubrimiento de casos complejos. Sin duda, esta perspectiva práctica parece incorporarse a las últimas propuestas de reforma del CP, al ampliarse a cinco años el plazo de prescripción en determinados ámbitos delictivos, entre otros, los delitos de estafa, urbanísticos o contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social(2oi. Esta opción de política legislativa se aparta, excepcional y puntualmente, del criterio de la gravedad de la infracción y de la penalidad asignada como criterio rector de la prescripción (a excepción de los crímenes imprescriptibles). Con todo, podría incluso resultar acertado introducir otros parámetros adicionales como, por ejemplo, la complejidad y naturaleza de determinados ámbitos delictivos, el grado de sofisticación comisiva y su consiguiente dificultad de investigación, la pertenencia o no al reo a organizaciones criminales estables, etc.(21 l. Finalmente, las tesis de corte procesal juegan con la presunción de que el paso del tiempo contribuye a la evaporación de elementos probatorios decisivos, de modo que la prescripción evitaría que un posterior y tardío procesamiento de un sospechoso diera lugar a errores judiciales en la narración de los hechos probados, identificación de culpables, en la valoración de las pruebas o en un debilitamiento de las posibilidades del acusado de ejercer una defensa justa, con lo que podría verse menoscabado el propio

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Vid. nota 5; en la Exposición de Motivos del Proyecto aprobado el 28 de abril de 201 O, se alude a que en muchos casos su «descubrimiento e investigación pueden resultar extremadamente complejos y dilatados», lo que provoca su prescripción «redundando en descrédito del sistema judicial y en directo perjuicio de las víctimas» (80 Congreso, 28 de abril de 2010, Serie A, núms. 52-11, pág. 4). Aunque en la redacción originaria del Proyecto de la Ley de Modificación del CP de 15 de enero de 2007 (BOCG núm. 1191) y, posteriormente, el Anteproyecto de reforma de 27 de octubre de 2008 se proponía elevar de 5 a 1O años la prescripción de los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social; según la EM de la reforma de 2007, en base a «la necesidad de evitar la impunidad», así como en la «imposibilidad técnica de detectar y comprobar el delito en ese periodo de tiempo». Así, GoNzALEZ GARCÍA, «La prescripción penal, cuestión abierta», LL núm. 3873, septiembre de 2008. Sin embargo, entiendo que estos criterios pueden generar inseguridad jurídica si se formulan con carácter general en los preceptos de la Parte general que regulan la prescripción, sin vincularlos individualizadamente a cada figura delictiva que se estime excepcionalmente pertinente.

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principio de presunción de inocencia y de prohibición de indefensión(22l. Otros apuntan igualmente a la contradicción valorativa existente en un ordenamiento jurídico que reconoce el derecho fundamental a un proceso justo sin dilaciones indebidas y la regulación de la prescripción, tal y como ahora está concebida en el CP, que no contempla plazos máximos absolutos de prescripción (algo similar a la caducidad), ni tampoco se incluye este límite en la reforma penal en tramitación, siendo que impediría una posible eternización del procedimiento. En todo caso, los argumentos procesales más que alzarse como fundamento vienen a advertir de las consecuencias que puede entrañar la prescripción. 3. Actualmente, es mayoritaria la tesis que adjudica una naturaleza y un fundamento de la prescripción en el Derecho penal material y, concretamente, perteneciente a la noción del delito, pues además de su ubicación sistemática en el CP y no en la LECr (aunque este argumento formal sistemático nunca es demasiado relevante), estamos ante una figura que se aplica de oficio, y su alcance y límites están sometidos al principio constitucional de legalidad (art. 25.1 CE), permitiendo la flexible fórmula del art. 2 CP una aplicación retroactiva en beneficio del acusado; por otra parte, una interpretación que desborde el máximo sentido literal posible de su campo semántico en perjuicio del reo, incurrirá en una analogía prohibida in malam partem(23l, como recuerdan las SSTC 63/2005 y 29/2008 (caso de los Albertos).

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Así, REY GoNZÁLEZ, La prescripción de la infracción penal (en el Código de 1995), 2.ª ed., Madrid-Barcelona, 1999, págs. 53 ss. Este argumento ha sido objeto de numerosas críticas; se opone que, en todo caso, el inculpado goza del derecho fundamental a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), por lo que ante un hipotético supuesto de incertidumbre en la autoría e insuficiencia probatoria, la sentencia será inequívocamente absolutoria, sin que exista necesariamente riesgo de una decisión judicial errónea en perjuicio del reo. Por otro lado, no siempre se dará el caso de desaparición de pruebas, por largo que haya sido el tiempo transcurrido. Cfr. RAcu~s 1VALLB, La prescripción penal, págs. 30-31; también GoNZÁLEZTAPIA, La prescripción en el Derecho penal, Madrid, 2003, pág. 52, y ÁLVAREZ GARCÍA, arts. 112 a 117, en LóPEZ BARJA DE Qu1RocAIR00RíGuEz RAMos (coords.), Código Penal comentado, Madrid, 1990, págs. 290 ss. Naturalmente, el fundamento procesal tampoco está en condiciones de explicar la imprescriptibilidad de ciertos delitos ni la prescripción de la pena, vid. G1u PASCUAL, La prescripción, págs. 66-67. GIMBERNAT ÜRDEIG, «La prescripción del delito y el "caso Alierta"», Diario El Mundo, sección Tribunales/Derecho, 30 de julio de 2009.

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A diferencia de la perspectiva procesalista de la prescripción, antes indicada, desde una fundamentación material-sustantiva, no se trata tanto de la prescripción de la «acción» como de la prescripción de un «derecho», y se procede a una aproximación a este instituto de acuerdo con una vertiente dinámica del delito, en relación a los fines de la pena y con una construcción teleológica, integrando consideraciones político-criminales en las diversas categorías del delitd24l. Precisamente, la doctrina contemporánea dominante vincula el fundamento de la prescripción con la teoría de la función y fines de la pena combinado con el criterio de autolimitación del

ius puniendd25 i. 3.1. Se parte de la presunción de que transcurrido un determinado periodo de tiempo desde la comisión del delito -en función de la mayor o menor gravedad del injusto cometido-, la imposición de una pena tardía ya no contribuye ni a la retribución ni a la prevención(26l. Pero en contra de

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G1u PASCUAL, viene a considerar que la prescripción produce una metamorfosis cualitativa en el apartado del injusto y fija el límite temporal en el que desaparece definitivamente la antijuricidad material del hecho, cfr. G1u PASCUAL, La prescripción, pág. 91. El Derecho penal contemporáneo, en base a distintas consideraciones, ha desarrollado una serie de figuras dogmáticas conducentes a sostener que no toda infracción debe ser obligatoriamente neutralizada con la imposición de una pena, ni resulta imprescindible su castigo efectivo cuando, por razones de injusto o de culpabilidad o en conexión con las finalidades preventivas de la pena, ya no resulta ésta necesaria o no es eficaz en términos utilitarios (aun cuando no se discuta su abstracto «merecimiento»). La prescripción, aunque con un singular perfil, se integraría, así, dentro de aquellas figuras que permiten renunciar al castigo de una infracción en base a la ausencia de necesidad de pena (causas de levantamiento de la pena, amnistía, indulto, etc.), sin que ello implique una quiebra de los pilares del Estado de Derecho por no hacer frente a la obligación absoluta de persecución del injusto. Cfr. BLov, Die dogmatische Bedeutung der Strafausschliessungs- und Strafaufhebungsgründe, Berlín, 1976, passim. Entre nosotros, de forma destacada, vid. las monografías de GARCÍA PÉREZ, La punibilidad en el Derecho penal, Pamplona, 1997, págs. 287 ss., y FARALDO (ABANA, Las causas de levantamiento de la pena, Valencia, 2000, passim. Este parece ser el fundamento del legislador español de la reforma penal, al indicar expresamente en la Exposición de Motivos al Proyecto de 2009 que «el fundamento de la prescripción se halla vinculado en gran medida a la falta de necesidad de aplicación de la pena tras el transcurso de cierto tiempo» (aunque tal premisa no puede aplicarse a los delitos de terrorismo que hayan causado la muerte de una persona), 80 Congreso de 28 de abril de 10, Serie 52-11, VIII, pág. 4. Idéntico fundamento suele adjudicarse a la prescripción de la pena y de las medidas de seguridad por ausencia de necesidad de ejecutar la pena o la aminoración del juicio de peligrosidad; dr. G1u PASCUAL, La prescripción, pág. 74, y RAGuÉs 1VALLES, la prescripción penal, págs. 195 ss.

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esta afirmación -de esta presunción-, no es menos cierto que la vertiente retributiva de la pena -ajena a consideraciones de oportunidad, prácticas o utilitarias de economía procesal- abocaría a derogar esta institución, ya que la realización absoluta de la idea metafísica de justicia exige incondicionalmente el castigo para compensar el mal causado por el delito (pues la prescripción no elimina ni la antijuricidad del hecho ni la culpabilidad de su autor)(27 J.

3.2. No corre mejor suerte esta argumentación desde el punto de vista

preventivo especial; al contrario, la experiencia demuestra que, de un lado, la rehabilitación de una persona que ha entrado en contacto con el mundo criminal no puede conseguirse en plazos cortos de prescripción y, de otro, en la mayoría de los casos, lejos de desaparecer la peligrosidad del sujeto, permanece o incluso se ha incrementado. En sí mismo, pues, el paso del tiempo no suele transformar la identidad de un hombre, ni es garantía de autorresocialización ni de arrepentimiento o retorno espontáneo al terreno de la legalidad (teoría de la enmienda). Y, quizás, esta no contrastada presunción resocializadora por el simple transcurso del tiempo, tenga peor pronóstico en caso de un delincuente contra el orden socio-económico, dado que, normalmente, estos sujetos no se sienten muy intimidados por las amenazas penales, entre otras cosas porque carecen de conciencia (y sobre todo del injusto), al considerar que sus infracciones forman parte de una estrategia empresarial encaminada a obtener beneficios y, además, al tratarse de una persona socialmente integrada se contempla a sí misma reflejada como espejo de referencia social en términos de éxito y prestigio. Finalmente, a mayor abundamiento, cabe tener en cuenta también que la imprescriptibilidad de numerosos delitos se opone frontalmente al fin resocializador de la pena. 3.3. Por su parte, la perspectiva preventivo-general, de acuerdo con la denominada «teoría del olvido», considera que la reacción penal ya no es necesaria ni tiene sentido con respecto a hechos delictivos que la pobla-

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Así, por ejemplo, OcrAv10 DE ToLEDO v Ue1rro, Sobre el concepto de Derecho penal, Madrid, 1981, pág. 201. A no ser que se adopte una teoría de la expiación, si se reconoce suficientemente compensada la culpabilidad del sujeto por la angustia sufrida durante todo el tiempo que puede sentirse amenazado por la acción de la justicia, lo cual resulta de difícil comprobación.

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ción en general percibe superados y formando parte del pasado histórico. La prescindencia de sanción en estos casos no debilitaría la eficacia preventivo general negativa-intimidatoria; sencillamente, porque el paso del tiempo tiene suficiente fuerza para eliminar la lesividad fundamental del hecho e imposibilitar el cumplimiento de los fines que tiene atribuida la pena criminal. Con todo, esta orientación tampoco goza de mayor entusiasmo<28l; de hecho, en contra de lo que opinan sus defensores, no puede decirse abiertamente que la prescripción compatibilice bien con el efecto amenazador o disuasorio de la pena, por no recordar que, desde la perspectiva preventivo-general positiva, la contribución al reforzamiento y mantenimiento de la validez empírica de las normas se puede producir con independencia (o a pesar) del tiempo transcurrido entre la comisión del delito y el pronunciamiento de la condena( 29i. En efecto, el inicio de un procedimiento penal y el ulterior castigo, impuesto incluso después de un largo tiempo desde la comisión del delito, puede desplegar un importante efecto disuasorio en la conciencia colectiva. Y, así mismo, desde la vertiente integradora de la prevención general, la ausencia de sanción podría debilitar la confianza de la ciudadanía en la vigencia del ordenamiento jurídico, desacreditando la potestas protectora de la justicia penal(3°J. En casos de delincuencia económica, por utilizar un ejemplo que guarda relación con la materia del asunto Urbanor, estamos convencidos de que no desaparecieron las necesidades preventivo-generales, aun cuando los perjuicios tuvieran como víctimas a personas estrechamente vinculadas con el mundo financiero, de los negocios de alto nivel y de potentes corporaciones económicas empresariales; pues bien, mayores serán las necesidades preventivas de pena, a pesar del

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Precisamente, y tal vez ante la escasa confianza que en la actualidad puede despertar el discurso, en cierto modo inconsistente, que rodea a estas tesis de ausencia de necesidad de pena, dado que no deja de quedar argumentativamente en el evanescente plano de la especulación, nuestra cautelosa jurisprudencia suele proceder, normalmente, a una interpretación y aplicación restrictiva y excepcional, tanto a efectos de no facilitar escandalosos pretextos de impunidad como para garantizar el mantenimiento de la convivencia comunitaria en baremos socialmente tolerables, sin producir, al mismo tiempo, una desconfianza o descrédito de la opinión pública en la justicia ni alarma social. Vid., por todos, Glu PASCUAL, la prescripción, pág. 78, y RAGuÉs 1VALLES, la prescripción penal, págs. 36-39. De esta opinión, PEDREIRA GoNZÁLEZ, LL núm. 6249, mayo de 2005.

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paso del tiempo, cuando los fraudes repercuten sobre ciudadanos de clase media, pequeños ahorradores y modestos trabajadores. Finalmente, si propugnamos la solución contraria-la de la imprescriptibilidad-, desde el punto de vista preventivo-general negativo no parece demostrarse que esta solución tenga capacidad para influir intimidatoriamente en términos relevantes; y, desde el punto de vista positivo de la prevención general, habría que analizar el carácter simbólico y medir el efecto psicológico que pueda producir en la conciencia jurídica de la sociedad la supresión de la prescripción o la catalogación como imprescriptibles de algunos crímenes(31J.

3.4. Sin embargo, la conjugación de un doble parámetro en el Derecho penal español vigente para determinar la prescripción -gravedad de la infracción y tiempo transcurrido--, permite comprender un lapso temporal que, dependiendo de la pena asignada, abarca desde los 20 años a los 6 meses (art. 131 CP). En este sentido, no todos son plazos temporalmente tan dilatados como para haber debilitado relevantemente la alarma social originaria y convertir los hechos en algo perteneciente definitivamente al pretérito (a salvo probablemente del plazo de los 20 años) y quizás, a la luz de una parte de la opinión pública no sean merecedores aún de ser aparcados en el rincón del olvido jurídico; menos aún para las víctimas, que posiblemente no hayan superado aún el drama y las secuelas del delito
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Se ha observado que la declaración de imprescriptibilidad del asesinato en el CP alemán no ha contribuido a reducir las estadísticas de este delito, cfr. G1 HONG, Zeitablauf, pág. 159. RAGUÉS pone el ejemplo de un caso de imprudencia leve con resultado de muerte, que prescribe a los seis meses que, sin duda, no será valorado por los perjudicados como un hecho pasado, dr. RAGUÉS 1VALLES, la prescripción penal, págs. 49 ss. De ahí que GoNzALEZTAPIA advierta que la prescripción ha de analizarse como una excepción porque las finalidades preventivo-generales siempre descansan en presuntos sentimientos colectivos: dr. GoNZÁLEZ TAPIA, la prescripción, pág. 79.

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rencia de otros ordenamientos jurídicos que regulan expresamente algunos aspectos de esta situación(33 l, el presente vacío normativo español sólo podría salvarse dando entrada por la puerta trasera al indulto (total o parcial) o apreciando la atenuante de análoga significación a la prescripción para los casos de una ausencia tan solo parcial de necesidad de pena. Esta laguna puede ser colmada en parte, pero no de forma plenamente satisfactoria, a tenor de.la actual propuesta de reforma penal en marcha, en el futuro nuevo párrafo 2 en el art. 132.2 (vid. nota 5 de este trabajo) que, por recoger las palabras de la Exposición de Motivos que acompaña al Proyecto de 2009, «Se ha considerado necesario abordar el problema de los efectos que para la interrupción de la prescripción puede tener la presentación de denuncias o querellas y para ello se opta por suspender el cómputo de la prescripción por un máximo de seis meses o de dos meses, según se trate de delito o falta, desde dicha presentación siempre que sea ante un órgano judicial y contra una persona determinada. Si el órgano judicial no la admite a trámite o no dirige el procedimiento contra la persona denunciada o querellada, continúa el cómputo de prescripción desde la fecha de presentación. También continuará el cómputo si dentro de dichos plazos el Juez no adopta ninguna de las resoluciones citadas»(34l.

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Al señalar plazos absolutos máximos de prescripción o caducidad, no susceptibles de interrupción por ninguna actuación procesal; un ejemplo de ello es el § 78 StGB que concreta el límite máximo para ganar la prescripción en el doble del plazo ordinario previsto inicialmente por la ley para la concreta infracción de que se trate. Entiende, con razón, Qu1NTERO OuvARES que «Convendría introducir una regla de cierre que marcara un plazo máximo infranqueable en los casos en que se hayan producido suspensiones, pues aunque éstas tienen una duración máxima de seis meses, pueden reiterarse y dar lugar a que un delito que habría de prescribir en 5 años tarde en prescribir (materialmente) 8 o diez años». Para evitarlo propone añadir una cláusula del siguiente tenor: «En todo caso, los delitos se considerarán prescritos cuando haya transcurrido un plazo equivalente al plazo señalado por la ley incrementado en la mitad de esa cantidad de años», cfr. ÁLVAREZ GARcíAIGoNzALEZ CussAc (dirs.), en MANJóN-CABEZA ÜLMEoolVENTURA PüscHEL (coords.), Consideraciones a propósito del Proyecto de Ley de 2009 de modificación del Código Penal. (Conclusiones del Seminario interuniversitario sobre la reforma del Código Penal celebrado en la Universidad Carlos 111 de Madrid), Valencia, 201 O, pág. 175. También, PEDREIRA GoNzALEZ propone incluir un apartado similar «para evitar que por medio de la (interrupción de la prescripción) pueda excluirse de forma indefinida la prescripción y con ello desvirtuar fraudulentamente la esencia de la institución»; a su juicio, debería tener el siguiente tenor «Las infracciones prescribirán, como muy tarde, cuando desde el momento de la primera interrupción haya transcurrido un plazo equivalente a su plazo de

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No hay que olvidar, sin embargo, que nuestro Derecho positivo, en la imprecisa redacción del art. 131.4 CP, siguiendo una clara tendencia iniciada después de la Segunda Guerra Mundial, acrecentada tras los atentados de Nueva York el 11 de septiembre de 2001, y conforme al modelo de otros sistemas extranjeros, así como el del Estatuto de Roma que crea el Tribunal Penal Internacional, declara imprescriptibles un catálogo cada vez más amplio de crímenes (y sus penas en el art. 133.2 CP) que repugnan a la conciencia humana universal<35i, respecto de los cuales no es posible pensar en su conversión en pasado, por lo que tampoco desaparece la necesidad de pena independientemente del tiempo transcurridd36 ). En cualquier caso, todo alargamiento de los plazos de prescripción constituye una manifestación del endurecimiento del poder punitivo estatal, al extenderse las posibilidades de incriminación frente al individud37l.

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prescripción, y si el plazo prescriptivo no llegase a dos años, hayan pasado al menos dos años», dr. PEDREIRA GoNzALEZ, en Consideraciones a propósito, págs. 181 y 183. Que el Anteproyecto de LO de 27 de octubre de 2008 y la versión del Proyecto de 2009 (vid. nota 5, 80 Congreso de 28 de abril de 2010) concretan mejor en sus propuestas para los arts. 131.4 y 133.2, en la referencia a las manifestaciones más graves de delitos de lesa humanidad, genocidio y terrorismo. En todo caso, esta tendencia a incrementar plazos, a juicio de PEDREIRA GoNzALEZ, no deja de ser sorprendente desde el punto de vista preventivo general, tratándose de una época, como la actual, en la que «todo se sucede con extraordinaria rapidez y la alarma social es más fugaz que nunca». Por otra parte, si esto se debiera a la necesidad de «ajustar el CP a la lentitud de la justicia», no duda en afirmar que contribuirá a aumentar los problemas; recuerda nuestro autor, en este sentido, que la STC 157/1990, de 18 de octubre (ponente, Rodríguez-Piñeiro y Bravo-Ferrer), ya advirtió que ello «podría cristalizar en la desidia o el retraso en el funcionamiento de los órganos judiciales», entendiendo también que «sería cuestionable constitucionalmente un sistema jurídico-penal que consagrase la imprescriptibilidad de los delitos y faltas• dr. PEDREIRA GoNzALEZ, en Consideraciones a propósito, pág. 182, lo cual, por ejemplo, podría replantear la decisión del legislador respecto de los delitos dé terrorismo. Sobre todo ello, con amplitud, la citada monografía de Gi HONG, Zeitablauf, especialmente, págs. 42 ss. Pone de relieve esta autora el cambio de paradigma histórico experimentado hasta el presente, pues hasta finales del s x1x la regulación de la mayoría de los ordenamientos jurídicos ponía razonablemente en tela de juicio el hecho de que tan solo el paso del tiempo pudiera ser suficiente para fundamentar la imprescriptibilidad, dado que se exigían presupuestos adicionales (no cometer nuevos delitos, reparar el daño), aunque posteriormente algunas posiciones, no mayoritarias, defendían la eficacia absoluta del paso del tiempo, pero con una fuerza comparablemente menor que el movimiento actual a favor de la imprescriptibilidad.

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11.2. Requisitos estructurales de la prescripción A diferencia de la más detallada regulación de la prescripción en el Derecho comparado (v.gr. Alemania o Italia), el deficitario e impreciso régimen codificado español ha dado lugar, como hemos apuntado al principio, a fuertes discrepancias interpretativas en sede doctrinal y jurisprudencia!, que se han traducido en un tortuoso calvario aplicativo carente de homogeneidad, lamentablemente con respecto a prácticamente todos los aspectos que rodean esta materia(38l, generándose, en expresión de URBANO CASTILLO una «sensación de anarquía». 1. En el caso que nos ocupa, resuelto por la STS de 14 de marzo de 2003, ya indicamos al principio de este comentario que no planteó discrepancia el inicio del cómputo del plazo de prescripción (dies a quo); los hechos se calificaron como constitutivos de un delito consumado de estafa en concurso medial con otro de falsificación en documento mercantil, de manera que, por la gravedad de la pena, los delitos perseguidos prescribían a los cinco años. Aunque el art. 132.1 CP no ofrece una respuesta clara, limitándose a indicar que los plazos «se computarán desde el día en que se haya cometido la infracción punible», -tempus commissi delicti- expresión que concuerda con el criterio doctrinal y jurisprudencia! generalmente aceptado de atender al momento de la consumación, de la producción del resultado típico, equiparando «comisión» y «consumación» (STS 1860/2001, de 15 de octubre, ponente, Ramos Gancedo; 17/2005, de 3 de febrero, ponente, Ramos Gancedo; SAP Madrid 463/2009, de 17 de julio, ponente, Ruiz Marín; Auto AP Sevilla de 22 de junio de 2009), salvo que el resultado no se

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Así lo viene destacando la Exposición de Motivos de la reforma penal española (en sus distintas versiones desde enero de 2007) sobre la incertidumbre en torno a las causas de interrupción de la prescripción o al cómputo del inicio de plazo. Pretende así el Anteproyecto «zanjar» la «insoportable» y «permanente» duda, no resuelta aún «pese a muchos años de jurisprudencia no siempre unánime». Y, en la última versión, el Proyecto de 2009 (80 Congreso, núms. 52-11 de 28 de abril de 2010) la Exposición de Motivos alude al «objetivo de aumentar la seguridad jurídica» para poner «fin a las diferencias interpretativas surgidas en los últimos tiempos» (VIII, pág. 4). A título de ejemplo, y como «claro exponente de los vaivenes e incertidumbres», señala RODRÍGUEZ MouRULLO la posición divergente entre las STS 905/2004, de 12 de julio (ponente, Soriano Soriano) y 643/2005, de 19 de mayo (ponente, Martín Pallín), cfr. 2009, págs. 165 ss.

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hubiera producido o el delito no lo exigiera, en cuyo caso hay que atender al momento en que finaliza la acción u omisión punible(39 l. Interpretación, por otra parte, coherente, dado que desde el momento en que se realiza el último acto necesario para la configuración típica, nace ya la pretensión del Estado140l. Más aún, de acuerdo con el fundamento de la prescripción ligado a la ausencia de necesidad de pena que causa el olvido social del hecho, algunos entienden que el cómputo debe ampliarse no al del momento de la

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La reforma penal de 2009 no modifica esta cuestión. PEDREIRA GoNzALEZ propone distinguir entre delitos consumados y formas imperfectas de ejecución cpara evitar problemas interpretativos» y determinar que el plazo de prescripción comience a correr cdesde el día en que se hubiera consumado. Si el delito fuere intentado, desde el momento en que se realizó el último acto de ejecución», cfr. PEDREIRA GoNZÁLEZ, en Consideraciones a propósito, pág. 180. Por lo que respecta al caso alemán, el § 78a StGB parece adoptar una solución similar a la fórmula española, a cuyo tenor, cLa prescripción se inicia desde el momento en que haya terminado el hecho. Si se produce posteriormente un resultado que pertenece al tipo penal, la prescripción comenzará a partir de ese momento•. Sin embargo, este precepto ha sido calificado también de norma insatisfactoria y técnicamente defectuosa, porque en su apartado 1.0 se habla de terminación de la conducta (der Abschluss des Taterverhalten) y en el apartado 2.º de la producción del resultado (Erfolgseintritt). Ha generado disparidad de interpretaciones; para un sector, el apartado 1.º se refiere a los delitos de acción y el 2. 0 a los de resultado. Otros sostienen que ha de atenderse no sólo al momento de la terminación del comportamiento del sujeto sino al de la actividad total. La jurisprudencia dominante toma en cuenta el criterio de la terminación de la acción y no al resultado, cfr. NAZARIAN, Der Beginn, pág. 96. Ello parece deducirse también de las específicas reglas del art. 132.1 CP, inciso segundo, para los casos de delito permanente, continuado o los que exijan habitualidad -el momento de la última infracción (así, STS 101612005, de 12 de septiembre, ponente, Delgado García)- que, fruto de las demandas doctrinales, fue asumido por el legislador tras la reforma penal por medio de LO 14/1999; lAscuRAíN SANCHEZ critica, sin embargo, que se dé la misma solución a estas situaciones, porque en casos de delito continuado, el legislador caplaza la prescripción de un delito en función del dato, irrelevante a estos efectos, de su relación concursa! con otros posteriores»: art. 132, en RODRÍGUEZ MouRULLO (dir.), Comentarios al Código Penal, Madrid, 1997, pág. 373. El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del TS de 25 de abril de 2006 considera que, en caso de concurso medial, no puede apreciarse la prescripción de una de las infracciones mientras no lo haga la otra. El CP nada dice respecto de casos de concurso medial o ideal; el Proyecto de 2009 (vid. nota 5), introduce un último núm. 5 al art. 131 en el que expresamente indica que «en los supuestos de concurso de infracciones o de infracciones conexas, el plazo de prescripción será el que corresponda al delito más grave». Quizás hubiera sido preferible que, en estos supuestos de conexidad delictiva, cada infracción se rigiera por su propio plazo de prescripción.

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comisión del delito, sino al día de su trascendencia pública -en delitos de relevancia tardía- o al de su descubrimiento (que incluso puede retardarse también para conocimiento de la propia víctima), aunque no deja de reconocerse que es una solución insegura y fácilmente manipulable!41 l.

2. El siguiente paso será vincular el plazo de prescripción con la magnitud de la pena. Para ello, existen dos opciones: tener en cuenta el marco punitivo «genérico o abstracto» previsto legislativamente para el autor del delito consumado de que se trate (así, el § 78.4 StGB) o, por el contrario, atender a la «pena concreta» tomando en consideración las circunstancias concurrentes al caso (así, el art. 157 CP it.). El Tribunal Supremo, y una buena parte de la doctrina española, de acuerdo con una lectura literal y sistemática de la expresión del art. 131 CP -«pena máxima señalada al delito»-, parte del criterio objetivo y cierto de la «formulación abstracta»(42 l, si bien toma en cuenta la pena máxima exasperada prevista en los específicos subtipos agravados o privilegiados (STS 289/2000, de 22 de febrero; ponente, Martínez Arrieta; 610/2006, de 29 de mayo; ponente, Monterde Ferrer; 509/2007, de 13 de junio; ponente, Berdugo y Gómez de la Torre; 414/2008, de 7 de julio; ponente, Berdugo

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De esta opinión, GoNzALEZ TAPIA, La prescripción, págs. 158-159, y RAGU~s 1 VALLES, La prescripción penal, PÁG. 147. Expresión introducida en el CP de 1995, de la que la doctrina deduce la consciente opción legislativa por este criterio abstracto. Se entiende más compatible con lo dispuesto en el art. 666.3 LECr que incluye la prescripción como artículo de previo pronunciamiento (cuestión previa a los escritos de calificación), pues en ese momento no puede conocer el juez datos concretos y significativos para determinar con precisión una correcta calificación delictiva de los hechos; por otra parte, acudir al marco penal concreto obligaría a la apertura del juicio oral en muchos asuntos. Entre nosotros, siguen esta posición, entre otros, MuÑOZ (ONDE, GARCÍA ARAN, MORILLAS, MAPELLlfTERRADILLOS, MARTÍNEZ-BUJÁN, BOLOOVA, lAscURAÍN SANCHEZ. En el mismo sentido, el Acuerdo adoptado en Junta General del TS 29 de abril de 1997 (cuyo contenido ha sido declarado plenamente vigente por el reciente Acuerdo no jurisdiccional del TS de 16 de diciembre de 2008): «en resumen, la gravedad se determina por la pena abstracta independientemente de las vicisitudes a las que pueda llevarnos la estimación de formas imperfectas de ejecución o los efectos de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal» (reproduciendo la STS 509/1997, de 12 de abril; ponente, Berdugo y Gómez de la Torre). En esta misma línea, STS 26 de octubre de 2001; 2 de febrero de 2004; 29 de mayo de 2005; 19 de junio de 2007; 7 de julio de 2008; 30 de diciembre de 2008 y la SAP Madrid de 17 de julio de 2009. En cambio, valorando los distintos factores concurrentes la STS 15 de febrero de 2002.

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y Gómez de la Torre), así como los supuestos de delito continuadd 431, pero paradójica y contradictoriamente con este tratamiento diferencial, no encuentra suficiente justificación que posteriormente desatienda, a estos efectos, la posible concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, eximentes incompletas, ni tampoco las genéricas agravaciones o atenuaciones, ni los grados de intervención del sujeto a título de autoría o participación ni, finalmente, considere las formas imperfectas de ejecución(44 l. Esta interpretación jurisprudencia!, además, tampoco se compadece con el principio de culpabilidad ni con el fundamento material de la prescripción ni con los más elementales criterios de justicia vinculados a la idea proporcionalidad de plazos que, consecuentemente y dado que se trata de un elemento graduable, dependerá de la entidad de la pena concreta que le hubiera correspondido al sujeto, del marco penal que el juez hubiera podido recorrer para su ulterior determinación individualizada; que será sustancialmente distinta si se trata de autor, sujeto especial, extraneus o partícipe o de infracción consumada o meramente intentada, etc. Por otra parte, una precisa calificación jurídico-penal de los hechos, en contra de lo que se dice, no exigirá la apertura de juicio oral sino que podrá predetermi-

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También la citada junta General del TS de 29 de abril de 1997 estableció que csi se aprecia continuidad delictiva, las acciones [... ] pierden sustantividad propia con lo que la pena es agravada (la que resultara de la posibilidad de aumentarla hasta el grado medio de la pena superior)»; así mismo, SSTS 521/1996, de 13 de marzo (ponente, MartínezRueda Rodríguez); 834/2005, de 15 de junio (ponente, Monterde Ferrer); 535/2007, de 8 de junio (ponente, Andrés lbáñez). De esta opinión, MORALES PRArs, art. 131, en Qu1NTERO OuvARES (dir.), Comentarios al nuevo Código Penal, Pamplona, 2004, pág. 1342; PRIETO RooRfGUEZ, cHacia una reinterpretación de la prescripción», AP 1998 (núm. 20), págs. 395-396; Giu PASCUAL, La prescripción, págs. 115-117. Con respecto a la reforma penal, PEDREIRA GoNZÁLEZ, piensa que «lo más acorde con la exigencia de proporcionalidad sería el establecimiento de un sistema de plazos proporcional» y propone la siguiente fórmula alternativa al Proyecto: cA tal efecto se ponderará la tentativa, la participación y las demás circunstancias de obligatoria apreciación que supongan una ampliación o reducción del marco temporal genérico previsto en los tipos de los Libros 11 y 111 de este Código, teniendo en cuenta el aumento máximo de la pena establecida por las circunstancias que determinen una ampliación de dicho marco y la disminución mínima de la pena establecida por las que determinen una reducción del mismo. En ningún caso se valorarán aquellas circunstancias cuya apreciación dependa de una decisión discrecional del órgano judicial»: dr. PEDREIRA GoNzALEZ, en Consideraciones a propósito, pág. 180.

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narse de antemano de oficio, en cualquier estado del procedimiento y sin necesidad de ninguna compleja actividad probatoria (STS 933/1995, de 29 de septiembre, ponente, Soto Nieto). 3. En el «Caso de los Albertos», el problema crucial planteado era el de determinar el momento en que se produce la interrupción del cómputo final del plazo de prescripción (dies ad quem). Nuevamente, en este punto, no puede ser más parco nuestro vigente art. 132.2 CP, a diferencia, por contra una vez más, de la mayor exhaustividad del Derecho comparado. En realidad, contempla una sola causa de interrupción -«cuando e/ procedimiento se dirija contra e/ culpable»-, y lo hace a través de una fórmula imprecisa y equívoca, generadora de múltiples discrepancias y problemas que están provocando las respuestas jurisprudenciales más dispares(4si. 3.1. En primer lugar, la indeterminación del art. 132.2 CP guarda silencio acerca de qué naturaleza o relevancia han de revestir los actos procesales para interrumpir la prescripción, en todo caso, necesariamente enmarcados en el escenario de un proceso de instrucción propiamente criminal (STS 962/2005, de 22 de julio; ponente, Sánchez Melgar; 671/2006, de 21 de junio; ponente, Berdugo y Gómez de la Torre)(4&l. Existe un cierto consenso en estimar que carecerán de relevancia todas aquellas actuaciones inocuas que, aún oportunas cronológicamente, contribuyen a perpetuar, de hecho, una situación prolongada de imprescriptibilidad<47l. En este sentido,

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De entrada, aunque esto no sea lo más grave, resulta inadecuado hablar de «culpable» en un estadio en el que el sujeto goza aún del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por lo que resultan más pertinentes las locuciones imputado, acusado o procesado, según la fase del procedimiento en la que nos encontremos o, sencillamente, de acuerdo con la propuesta legislativa de la inminente reforma penal de 2009, optar por la expresión «persona indiciariamente responsable del delito o falta». Vid. nota 5 de este trabajo; Qu1NTERO prefiere la de«[ ... ] que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta», básicamente coincidente con la de PEDREIRA GoNzALEZ: dr. en Consideraciones a propósito, págs. 174 y 181. De ahí quizás la conveniencia de sustituir directamente el término «procedimiento» por el de «proceso penal», cfr. PEDREIRA GoNzALEZ, en Consideraciones a propósito, pág. 183. El TS declara que «Únicamente [... ] puede entenderse interrumpida la prescripción [... ] por resoluciones que ofrecen un contenido sustancial, propio de una puesta en marcha y prosecución del procedimiento[ ... ] superando la inactividad y parálisis[ ... ] cuando los actos procesales están dotados de auténtico contenido material» (STS 907/1995, de 22 de septiembre; ponente, Soto Nieto; 1146/2006, de 22 de noviembre; ponente, Berdugo y Gómez de la Torre). En coherencia con ello, el Acuerdo de la Sala General del TS de

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conforme a lo se deduce de la lectura de los arts. 118, 309 y 350 LECr, la interrupción de la prescripción se produce sólo por medio de decisiones judiciales esenciales y objetivamente idóneas, trascendentales o pertinentes, para impulsar las investigaciones o diligencias contra el responsable de los hechos presuntamente delictivos, que permitan vislumbrar posibilidades de éxitd48l.

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29 de abril 1997 manifiesta que «el cómputo de la prescripción no se interrumpe por la existencia de diligencias judiciales de mero trámite o relleno». Pero, precisamente, para algunos esta distinción -con ser interesante- introduce un factor perturbador, ante la dificultad de diferenciar entre actuaciones procesales esenciales o inesenciales, inocuas o relevantes, pues aún aceptando que las actuaciones de relleno no pueden interrumpir la prescripción, cualquier actuación contemplada en la legislación procesal puede considerarse -de algún modo- como necesaria o, al menos, pertinente; de esta opinión, GoNzALEZ TAPIA, La prescripción, págs. 179 y 236. Con el añadido de que, puesto que la ley no distingue, cualquier actuación podría dar lugar a interrumpir la prescripción. En cualquier caso, las posiciones absolutamente dominantes suelen calificar de esenciales, a estos efectos, las medidas cautelares provisionales, la petición de suplicatorio, el auto de procesamiento (o de imputación en el proceso abreviado), una providencia ordenando prácticas de investigación o de pruebas contra el imputado, las actuaciones en delitos juzgados por el Tribunal del Jurado, los trámites preparativos y convocatoria de juicio oral, así como los escritos de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal o de la acusación particular, ya que la ley les confiere una capacidad persecutoria. En cambio, no serían esenciales ni, por tanto, suficientes para entender dirigido el procedimiento contra el culpable (no interrumpiendo el cómputo) todas aquellas que no supongan una efectiva prosecución del procedimiento, la simple existencia de un expediente administrativo, los actos o diligencias de mero trámite, las requisitorias de llamamiento, petición de testimonios, certificados, solicitud de pobreza, personación de una acusación particular, actos de conciliación, investigaciones o diligencias policiales, actuaciones sumariales si no se dirigen contra el culpable, Auto transformando las diligencias previas, diligencias preliminares ordenadas por el Ministerio Fiscal, el ámbito de las acciones civiles, diligencias encaminadas a delimitar el quantum del perjuicio causado o a decomisar efectos del delito, etc. Como ejemplo, de un interesante iter procedimental, vid. el comentario crítico del Prof. G1MBERNAT ÜROEIG al denominado ccaso Alierta•, que concluye en sentencia absolutoria por prescripción de un delito de información privilegiada dictada por la AP Madrid (Secc. 17.ª), de 17 de julio de 2009 (aunque dicha sentencia reconoce que el delito realmente se había cometido). El Prof. G1MBERNAT considera que la AP rechazó, acertadamente, la doctrina del TS en materia de prescripción y adopta la reciente interpretación del TC. Sin embargo, a su juicio, incurre en un error, dado que la querella se presenta el 26 de noviembre de 2002, se dicta Auto de incoación de diligencias previas el 2 de diciembre de 2002 (antes del transcurso de los cinco años de prescripción del delito), inadmitiendo posteriormente el juez de instrucción la querella a trámite el 14 de febrero de 2003, cuya resolución fue revocada por la AP el 6 de junio de 2003 ordenando su admisión a trámite. El primer acto

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3.2. En segundo lugar, las verdaderas discrepancias, con enorme repercusión práctica en la STS de 14 de marzo de 2003 (e incluso vigentes aún después de los pronunciamientos del TC que anuló dicha sentencia), se centran en determinar, «cuándo», el momento exacto de interrupción de la prescripción en el que se entiende que ya existe un procedimiento dirigido contra el culpable. También en este apartado existen dos posiciones fuertemente enfrentadas. La tesis jurisprudencia! absolutamente dominante en el TS viene sosteniendo que -por razones de seguridad jurídica y para evitar incertidumbres- la prescripción se interrumpe en el mismo instante de la interposición de la denuncia o querella, dado que constituyen un vehículo para iniciar cualquier proceso penal, formando ya parte del mismo, sin que sea precisa su posterior admisión a trámite ni cualquier otra actuación judicial material(49i, Este es, en efecto, el criterio adoptado por la STS 14 de marzo de 2003 (aun cuando la querella adolecía de determinados vicios)(soi (s 1i.

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de interposición judicial -que inició el procedimiento- con virtualidad interruptiva -según el art. 132.2 CP- habría sido el Auto de incoación de diligencias previas (en el sentido de la STC 147/2009, de 15 de junio); en consecuencia, los delitos no habían prescrito, al quedar interrumpido el cómputo cuando se dictó Auto de incoación de diligencias previas antes de que hubieran transcurrido cinco años, dr. «La prescripción del delito y el "caso Alierta"», en Diario El Mundo, sección Tribunales/Derecho, 30 de julio de 2009, pág. 21. Idéntica posición, en las STS de 6 de noviembre de 2000; 27 de marzo de 2001; 5 de febrero de 2003; 3 de febrero de 2005; 10 de junio de 2005; 21 de junio de 2006; 31 de octubre de 2007; 1O de marzo de 2009. Coincidentes son también los Acuerdos del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2. ªdel TS de 12 de mayo de 2005 y 25 de abril de 2006. Además, el TS otorga los mismos efectos que a la denuncia o querella, en lo que estamos tratando, a los casos de citación de un sospechoso para ser interrogado u oído, así como el supuesto de que un imputado o testigo, en el marco del mismo procedimiento penal, implique penalmente en su declaración a una tercera persona que no figure en las actuaciones (STS de 3 de febrero de 2005). Literalmente, la STS de 14 de marzo de 2003 considera que «la denuncia y querella con que pueden iniciarse los procesos penales forma parte del procedimiento», añadiendo que «Si en dichos escritos aparecen ya datos suficientes para identificar a los presuntos culpables de la infracción correspondiente, hay que decir que desde ese momento ya se dirige el procedimiento contra el culpable a efectos de la interrupción de la prescripción, sin que sea necesario, para tal interrupción, resolución alguna de admisión a trámite». Entiende la Sala que esta interpretación proporciona seguridad jurídica, dado que toma en cuenta la fecha exacta de presentación de la querella o denuncia en el juzgado, constando en el registro de entrada, a diferencia de la tesis doctrinal (y la del TC) que demora y condiciona la prescripción a un elemento incierto y aleatorio, cual es el del momento de reparto primero y posterior resolución del órgano judicial competente (Autos de admisión a trámite o incoación de las diligencias), lo que dependerá, entre otros factores coyunturales, de la

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Por el contrario, de forma prácticamente unánime, los tratadistas rechazan frontalmente este planteamiento pues, a su juicio y con buen criterio, la interrupción de la prescripción comienza sólo desde el momento en que el juez instructor admite a trámite la denuncia o querella y ordena la realización de actos de persecución contra una persona determinada o suficientemente identificable(52 >. Esta reclamación doctrinal -necesaria actuación relevante del juez- es la que sigue la propuesta de reforma penal al art. 132 en el Proyecto de 2009, entendiendo «dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que

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mayor o menor celeridad judicial en las tareas de reparto o del volumen o acumulación de trabajo que soporte un juzgado. Siguiendo de fonna prácticamente literal estos argumentos, la STS de 19 de mayo de 2005. Sin embargo, considera paradójico R.AGuÉS que la jurisprudencia pretenda otorgar seguridad jurídica ca costa de apartarse del texto de la ley•, al anticipar el inicio de la interrupción de la prescripción pues, además, e las interpretaciones gramaticales del art. 132.2 CP no están en condiciones de aportar respuestas incontrovertidas», R.AGuÉS 1VALLEs, La prescripción penal, PÁG. 174. Curiosamente, y por el contrario, el TC considera que la interpretación del TS genera, entre otras consecuencias, inseguridad jurídica. Así puede leerse en el FJ 12 de la STC 29/2008 (caso de los Albertos): «[ ... ] solo aparentemente la referencia al momento del registro del escrito de querella, denuncia o cualquier otro que incorpore una notitia criminis sin la exigencia de un acto de interposición judicial puede dotar de certeza y seguridad al cómputo de los plazos de prescripción de las infracciones penales, en cuanto abre la posibilidad de consecuencias lesivas de otros derechos fundamentales y a la postre puede conducir a mayor inseguridad que la que pretende evitar. Yes que admitir la interrupción de que aquí se trata por la mera presentación y registro de una querella o denuncia significa tanto como dar pie a la posibilidad de que, mediante querellas o denuncias carentes de fundamentación, y por tanto rechazables liminarmente, puede impedirse la prescripción de una infracción penal o se dilaten indefinidamente los plazos legales establecidos. Yello a voluntad no del órgano que tiene atribuido el ejercicio del ius puniendi del Estado, sino del particular interesado en que así ocurra y con una clara incidencia, potencialmente lesiva, sobre derechos fundamentales del querellado o del denunciado, singularmente el de defensa». SILVA SANCHEZ, LL 1999-6, pág. 1828; REY GoNzALEZ, La prescripción, pág. 174; CHOCLAN MONTALVO cConsumación y prescripción del delito fiscal», AP 2000 (núm. 10), pág. 235; BANACLOCHE PALAO, cAlgunas reflexiones críticas en tomo a la prescripción penal», RDP 2 (1997), pág. 317; BOLDOVA PASAMAR, Lecciones de consecuencias, págs. 295-296; G1u PASCUAL, La prescripción, pág. 186; GoNzALEZ TAPIA, La prescripción, pág. 127; SERRANO GóMEZ, La prescripción del delito (Tres cuestiones), Madrid, 2003, págs. 39 ss. y 50 ss.; RAcuÉS 1 VALLEs, La prescripción penal, PÁG. 163; PEDREIRA GoNzALEZ, La prescripción, pág. 12 9.

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se le atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta» (vid. nota 5)(53 l. Desde luego, en sentido técnico, la presentación de una denuncia o querella por un particular, en contra de lo que estima el TS, no forma parte ni inaugura aún un proceso penal; es tan solo una condición previa anterior al mismo, y necesaria en algunos casos pero, desde luego, insuficiente en todos para dirigir un procedimiento contra el presunto responsable de un hecho delictivo. Únicamente, puede considerarse como medio por el que una persona pone oficialmente en conocimiento la notitia criminis y como vía de petición para que el órgano judicial competente proceda a su apertura y, en su caso, formar parte del procedimiento, pero resulta imprescindible una actuación judicial ulterior de incoación o de admisión a trámite (art. 269 LECr). Lo contrario sería dejar el ejercicio del ius puniendi en manos de quien acusa( 54 l. Las referencias legales que se contienen, intermitentemente, en el articulado de la LECr en torno al término «procedimiento» siempre lo vinculan a la realización de un acto judicial. Por ello, resume RooRfGUEZ MouRULLO, que la interpretación jurisprudencia! indicada «Va en contra del concepto

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Algunas versiones anteriores a ésta del Proyecto de 2009, contemplaban expresamente la posibilidad de que la actuación material pudiera ser sustanciada no sólo por el Juez de Instrucción sino también por el Ministerio Fiscal, ordenando «a la Policía Judicial la práctica de diligencias orientadas a la detención» (del presunto culpable); opción que rechaza RODRÍGUEZ MouRULLO dado que esa actuación puede ser efectuada con una naturaleza prejurisdiccional, antes de cualquier decisión del órgano judicial, cfr. RODRÍGUEZ MouRULLO, en Estudios de Derecho penal económico, pág. 169. Por su parte, advierte QUINTERO OuvARES de que quizás en una futura reforma procesal se llegue a encomendar al Ministerio Fiscal la investigación de los delitos con lo que, si se le diera ahora entrada en el art. 132 CP, dispondría de una hipotética capacidad interruptora de la prescripción, cfr. QUINTERO OLIVARES en Consideraciones a propósito, pág. 171. «El traslado al órgano judicial, por cualquier medio, de la notitia criminis constituye sólo un derecho (coordinado y limitado) a la "apertura del procedimiento", siendo aquel el único legitimado para, admitiendo o inadmitiendo a trámite esta solicitud, poder decretar o no el "inicio" (la "incoación") del procedimiento tal como se deriva, así mismo, del tenor literal del art. 269 LECr, en el que se dispone inequívocamente que no es el denunciante, sino el juez, quien, una vez recibida la denuncia "manda proceder'' o "se abstiene de todo procedimiento"», cfr. G1MBERNAT ÜRDEIG, en Diario El Mundo, sección Tribunales/Derecho, 30 de julio de 2009; de la misma opinión, RODRÍGUEZ MouRULLO, en Estudios de Derecho penal económico, págs. 169-171: «El acto jurisdiccional marca la frontera entre lo que todavía no es procedimiento y lo que supone ya comienzo del mismo».

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legal de procedimiento, de la lógica y del tenor legal del art. 132-2 CP», porque no se puede dirigir el procedimiento contra alguien si previamente no existe tal procedimiento<55 l. 3.3. En este túnel sin salida de desencuentros doctrinales y jurisprudenciales seguíamos empantanados, cuando se produce un punto de inflexión determinante a partir de la STC 63/2005, de 14 de marzo<56l, según la cual el mero ejercicio de una acción penal, en forma de denuncia o querella, no otorga al sujeto «Un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino únicamente al dictado de una decisión motivada en que se expresa las razones por las que el órgano judicial ha resuelto su admisión o inadmisión a trámite» (en los mismos términos, la STC 29/2008, de 20 de febrero, «caso Urbanor», FJ 10). Coincidiendo con la doctrina científica, la STC 29/2008, bajo las premisas de la primera citada, declara que «para poder entender dirigido el procedimiento penal contra una persona, no basta con la simple interposición de una denuncia o querella tal conclusión no resulta, por el contrario, sostenible desde el punto de vista axiológico que, conforme a la exigencia de aplicación del canon reforzado de motivación [... ] ha de presidir nuestro examen de intervención judicial en esta materia». En un pasaje posterior, añade que «esta conclusión no se compadece con la esencia y fundamento de la institución», sino que se hace necesario que concurra un acto de interposición judicial, pues constituye un «mínimo irrenunciable impuesto por los derechos fundamentales en juego»; concreta, además, que «será únicamente el juez quien puede llevar a cabo esa actuación de dirección procesal del procedimiento contra el culpable que requiere el art. 132-2 del CP para considerar interrumpido el plazo de prescripción del delito en cuestión» (también en

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RooRíGUEZ MouRULLO, en Estudios de Derecho penal económico, págs. 168, 172 y 187188. Le parece que la posición jurisprudencia! en materia de prescripción sería coherente si partiera de un fundamento procesal -prescripción del ejercicio de la acción- y no como causa extintiva del delito y autolimitación del ius puniendi que es, paradójicamente, lo que el TS afirma de forma constante. Esta STC 63/2005 resuelve un recurso de amparo interpuesto contra la SAP de Ourense de 31 de octubre de 2002, que absolvía a los cuatro acusados de un delito de alzamiento de bienes al considerarlo prescrito, transcurridos más de cinco años entre la comisión del presunto delito y el auto de admisión a trámite de la querella presentada, considerando el juez de lo penal irrelevante que antes del vencimiento del plazo de los 5 años de prescripción se presentara querella (en marzo de 1998) que, sin embargo, había permanecido extraviada o dormida en el Juzgado durante dos años.

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FJ 11; en igual sentido, STC 159/2009). Ahí radica, precisamente, según expone el FJ 12 de nuestra STC 29/2008 «la debilidad axiológica de la interpretación aquí impugnada» (la del TS de 14 de marzo de 2003), «en que, al prescindir de una efectiva actividad pública de ejercicio procedimental del ius puniendi, contraría el propio presupuesto de la prescripción, que es el de la renuncia al ius puniendi por la pasividad pública de su ejercicio». Sin embargo, a pesar de esta claridad fundamentadora, al menos en lo que se refiere a la concreción de la interrupción del dies ad quem, y lejos de resolverse definitivamente la cuestión a partir de aquella esperada STC 63/2005, se ha introducido aún mayor perplejidad e incertidumbre en torno a la interpretación y aplicación de la prescripción en nuestro país, especialmente ante el abierto conflicto surgido entre las posiciones del TS y del TC. No obstante, si algún mérito adicional tiene dicha resolución es haber despejado un camino que posteriormente han recorrido, entre otras, precisamente, la del «caso de los Albertos» -STC 29/2008, de 20 de febrero-, así como las STC 129/2008, de 27 de octubre, 147/2009, de 15 de junio y 159/2009, de 28 de septiembre (asunto Grupo Torras). El primer aspecto de la polémica institucional generada por el TC en esta nueva jurisprudencia se debe a que, aunque considera la regulación de la prescripción una «cuestión de libre configuración legal», ello «no significa que cualquiera que sea la decisión que se adopte en materia de prescripción en un proceso penal sea irrevisable a través del recurso de amparo»(s 7i, máxime desde el momento en que una determinada interpretación judicial de un precepto-por ejemplo, del art. 132.2 CP-pueda afectar o vulnerar derechos fundamentales, por lo que viene al caso de la STS de 14 de marzo de 2003, significativamente la libertad (art. 17.1 CE), la seguridad jurídica y la legalidad (arts. 9.3 y 25.1 ), así como la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CP). En efecto, en la fundamentación jurídica del Tribunal Constitucional de las sentencias 65/2003 (FJ 4) y 29/2008 (FJ 7, 1Oy12) se declara que «la decisión judicial desestimatoria de la prescripción extintiva de una infracción penal abre paso a la posibilidad de dictar una sentencia condenatoria que, por su propio contenido, supone una privación de bienes jurídicos

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Por eso considera GoNZÁLEZ GARCÍA que esta STC «no solamente es acertada, sino acorde con la función que dicho Tribunal tiene encomendada de velar por el cumplimiento de la Constitución»: LL 26 de julio de 2005.

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protegidos constitucionalmente, pues descarta que concurra uno de los supuestos en los que el legislador ha establecido una renuncia o autolimitación del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo». Entiende así el Tribunal Constitucional que la interpretación del TS genera «indefensión e inseguridad jurídica en los querellados» y, además, «redunda in ma/am partem para el reo»(sai. Por eso, el TC se arroga competencia para admitir en amparo los recursos interpuestos contra las resoluciones del TS, con el fin de someterlas a un canon reforzado de motivación, a efectos de alcanzar «una argumentación no arbitraria ni manifiestamente irrazonable ni incurra en error patente»(s 9i. En el caso que nos ocupa, entiende la STC 29/2008 que «la interpretación y aplicación» del antiguo art. 114 CP (actual art. 132) ha sido «lesiva del derecho fundamental de los recurrentes (los Albertos) a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE), en cuanto insuficientemente respetuosa del derecho a la libertad (art. 17.1 CE) que estaba en el trasfondo de la decisión» (FJ 13). Pues bien, a pesar de esta ya consolidada jurisprudencia constitucional, no parece sin embargo haberse logrado la anhelada homogeneidad en la materia, dada la oposición manifiestamente discrepante frente a las tesis del TC que adoptan tanto el Tribunal Supremo'60i como la propia Fiscalía

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En efecto, dependiendo de la vía interpretativa que se utilice para determinar el alcance y contenido del art. 132 CP, el acusado del delito podrá verse liberado de persecución o, por el contrario, amenazado de pena. Vid. también el contenido de la nota 51. HUERTA Toc1wo, en BAJO FERNÁNDEZ (dir.) et al., Ubro Homenaje al Prof. Dr. C. Rodríguez Mourullo, págs. 521-522. En su FJ 7, la STC 29/2008 indica que ceste plus de motivación que supone la tutela judicial reforzada en casos de implicación de un derecho fundamental hace referencia a exigencias de orden cualitativo y no cuantitativo, al ser perfectamente posible que existan resoluciones judiciales que satisfagan las exigencias del meritado art. 24.1 CE, pues expresen las razones de hecho y de derecho que fundamenten la medida acordada, pero que, desde la perspectiva del libre ejercicio de los derechos fundamentales, no expresen de modo constitucionalmente adecuado las razones justificativas de las decisiones adoptadas». Así, además del Acuerdo de la Junta General del TS de 12 de mayo de 2005 (con motivo de la STC 63/2005), reiterado en el Acuerdo del Pleno del TS de 25 de abril de 2006 y 26 de febrero de 2008 (a raíz de la STC 29/2008 que declara nula la STS 14 de marzo de 2003), también las STS de 21 de junio de 2005; 8 de marzo de 2006; 24 de julio de 2006; 26 de octubre de 2006; por reproducir un apartado literal, en la STS de 19 de mayo de 2009 los Magistrados se atrincheran en la tesis de que no creen «que se pueda mantener, en estos tiempos, que la única forma de dirigir el procedimiento contra el culpable pase necesariamente por un procesamiento o por su imputación formal en el momento de la calificación de los hechos». Por otra parte, esta reticencia del TS a cambiar de posi-

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General del Estado en su Instrucción núm. 512005 de 15 de junio de 2005, sobre la interrupción de la prescripciónl61 i. En resumidas cuentas, el Pleno no jurisdiccional del TS de 25de abril de 2006 acuerda «mantener la actual jurisprudencia sobre la interpretación de la prescripción pese a la STC 63/2005» 162 i, es decir, continuar con su tesis de que la simple presentación de la denuncia o querella supone ya la existencia de procedimiento, con virtualidad suficiente como para interrumpir la prescripción. Reclama el TS que «la prescripción es una cuestión de legalidad que corresponde decidir a los Tribunales ordinarios y que carece, por su propio contenido, de relevancia constitucional» por lo que, a su juicio, el TC, bajo el pretexto de amparar el derecho a la tutela judicial efectiva, invade materias propias de la jurisdicción ordinaria que carecen de todo fundamento constitucional y vacía prácticamente de contenido el. art. 123 CE, a cuyo tenor el Tribunal Supremo «es el órgano judicial superior en todos los órdenes salvo lo dispuesto en materia de garantías jurisdiccionales»l63l.

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Pero, en el fondo, el TC no pretende interpretar el art. 132.2 CP, dado que reconoce que continúa siendo una competencia del TS, sino que lo que hace es declarar inconstitucional una determinada interpretación del TS que desborda los límites legales, que corrige el texto legal suplantando tareas propias del legislador y, como consecuencia de todo ello, que termina por castigar hechos respecto de los cuales, según lo establecido en la

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ción era algo que parecía presumir SILVA SANCHEZ en el elocuente título de su trabajo «Sin novedad en el TS: la interrupción de la prescripción del delito en la STS de 19 de mayo de 2005», AJA núm. 678 (2005). Esta actitud del TS ha merecido el rechazo doctrinal más contundente. Vid. sobre ello, SILVA SANCHEZ, AJA núm. 678 (2005); REY GoNzALEZ, LL núm. 6303, 26 de julio de 2005; RAGUÉS 1VALL~s, «La STC 63/2005: ¿una revolución en materia de prescripción penal?», LL núm. 6269, 7 de junio de 2009, págs. 1-6; RODRÍGUEZ MouRULLO, en Estudios de Derecho penal económico, pág. 182: «el TS ha seguido con una doctrina que va en contra de toda la doctrina penal y procesal». Considera el TS que, según el art. 5.1 LOPJ, la STC 63/2005 no actúa implacablemente porque se trataba de un precedente aislado (no dictado por el Pleno del TC y con dos votos discrepantes) y en un caso muy excepcional de presentación de querella que permanece dormida en el juzgado durante dos años sin adoptar ninguna resolución judicial. Este es el argumento sobre el que descansa el voto particular de los Magistrados Conde Martín de Hijas y de Rodríguez Arribas, a la STC 63/2005; y el de este último a la STC 29/2008.

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ley, se ha extinguido ya la responsabilidad penal<64 l. Bien es cierto que las críticas doctrinales a la tesis jurisprudencia! del TS sobre prescripción no se dirigen tanto a una posible vulneración del art. 24.1 CE cuanto, principalmente, a una interpretación de los preceptos penales y procesales, pues ha de considerarse desacertado que un particular, con la mera presentación de una querella o denuncia, pueda «dirigir el procedimiento» contra otro, con lo que, a lo sumo, se trataba de una cuestión de legalidad, no de infracción de un derecho fundamental< 65 l. En concreto, la STC 29/2008 reitera en su FJ 1O que «la jurisdicción constitucional no puede eludir la declaración de inconstitucionalidad en aquellos casos en los que la interpretación de la norma penal -en el de este proceso, la regulación del instituto de la prescripción-, aunque no pueda ser tildada de irrazonable o arbitraria, lleve consigo, al exceder de su más directo significado gramatical, una aplicación extensiva o analógica en perjuicio del reo. Y es por ello también que la expresión «la prescripción se interrumpirá desde que el procedimiento se dirija contra el culpable» no pueda entenderse en sentido distinto al de su claro tenor literal, es decir, en el de que es indispensable para dicha interrupción que haya comenzado un procedimiento que, al tener que estar dirigido contra el culpable -cualquiera que sea la impropiedad con que este término haya sido empleado-, no puede ser otro que el procedimiento penal o, lo que es lo mismo, el abierto o iniciado por quien tiene atribuido el ejercicio del ius puniendi del Estado en el actual estado de la legislación; esto es, el Juez». Por mi parte, coincido con el planteamiento doctrinal y con los resultados a los que llega el TC en materia de prescripción. No obstante, en mi opinión, algunos apartados de la sentencia resultan discutibles, pues la toma de posición que se adopte en este punto, dependerá en gran medida de

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En este sentido, HUERTA Tomoo, en BAJO fERNÁNDEZ {dir.) et al., Ubro Homenaje al Prof. Dr. G. Rodríguez Mouru/lo, pág. 520; BACIGALUPO, LL 6265, 1 de junio de 2005; REY GoNzALEZ, LL núm. 6303, 26 de julio de 2005. También RODRÍGUEZ MouRULLO recordando, además, que el propio art. 123 CE contempla la excepción de «salvo lo dispuesto en materia de garantías jurisdiccionales» y, puesto que en el ámbito de la jurisdicción de amparo no existe ninguna materia que sea «de mera legalidad ordinaria», tampoco pueden excluirse de su control las sentencias del TS, dr. RODRÍGUEZ MouRULLO, en Estudios de Derecho penal económico, págs. 181-184. A salvo, eso sí, del derecho fundamental a la legalidad penal {art. 25 CE) que, por mi parte, sí creo que vulnera claramente la interpretación del TS.

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la concepción previa que se mantenga en torno a los límites de la interpretación, especialmente atendiendo, por un lado, al método teleológico-valorativo y, de otro lado, al método de la interpretación por sus «resultados» (declarativa, restrictiva o extensiva)(66l. Pienso que la interpretación extensiva -que el TC rechaza- en esta sentencia, por mucho que redunde en perjuicio del reo se mueve todavía dentro del terreno de la hermenéutica y no constituye, por tanto, un proceso de creación legislativa no permitido al órgano judicial, siempre que, naturalmente, de acuerdo a las ya clásicas referencias de HASSEMER, el resultado del proceso de interpretación se mantenga dentro del «campo semántico» y no se desborde la capacidad de expansión que permita el perímetro de su «máximo sentido literal posible». Cuestión distinta es la improcedente interpretación que el TS hace de la fórmula legal «dirigido el procedimiento contra el culpable», que desborda claramente la obligación de sometimiento del juzgador al principio de legalidad penal. Pero esto es algo que no guarda relación con que una norma -respetando del modo más escrupuloso el sentido y alcance derivado de la tarea hermenéutica y nunca creativa de Derecho- se interprete a favor o en contra del reo; las normas no se interpretan ni a favor ni en contra del reo sino de conformidad con las exigencias garantistas que reclama el principio de legalidad penal y, fundamentalmente, conforme a los parámetros orientativos, muy bien enfocados desde hace más de cien años en la excelente redacción del art. 3 de nuestro Código Civil. Por último, y por lo que respecta a este apartado, no hay duda, sin embargo, de que la interpretación doctrinal (y la posición del TC) plantea(rá) algunos problemas de índole práctica, especialmente cuando la querella se presenta en el umbral cronológico del plazo final de la prescripción del delitd67l. Precisamente, esto es lo que aconteció en el caso Urbanor, que la

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Ciertamente, no puede decirse que el TS dejara de motivar su decisión en esta materia pero, a juicio del TC, lo hizo de un modo «irrazonable» en atención a los derechos fundamentales en juego, cfr. GoNZÁLEZ GARCÍA, LL 26 de julio de 2005. La propia STC 29/2008, precisamente por ello, considera que los preceptos de la prescripción «han de ser interpretados con particular rigor en tanto perjudican al reo» (FJ 10). La STC 63/2005, de 14 de marzo, tras sus conclusiones en orden al cómputo de plazos de la prescripción, advierte que «Se impone así, pues, en ciertos casos deber de diligencia a las partes», sin esperar a interponer la denuncia o querella al final del plazo; y, precisamente, de ello se hace eco también la Instrucción de la FGE núm. 5/2005, de 15 de junio, sobre interrupción de la prescripción que, a partir de la STC citada, aconseja a

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querella se presentó la víspera de prescribir los delitos y, después de diversos avatares procesales, fue admitida a trámite transcurridos varios meses (más de diez) después de la fecha final de prescripción. De este efecto se hace eco el legislador en la reforma penal, al contemplar plazos de 6 y 2 meses, respectivamente, para el delito y la falta (vid. nota 5). 3.4. Corno cierre a este apartado, presenta igualmente verdadero interés en la prescripción la necesidad y grado de identificación en la denuncia o querella del presunto culpable del delito pues, a pesar de la naturaleza no tanto de causa individual sino, prioritariamente, objetiva de la extinción de responsabilidad criminal por prescripción, parece lógica la exigencia de identificar nominativa o personalmente al culpable o al resto de imputados contra los que se dirige el procedimiento. Nuevamente aquí, la parquedad técnico-legislativa del CP español añade otro punto de conflicto. En cambio, el Proyecto de reforma penal de 2009 (vid. nota 5) incorpora esta permanente demanda doctrinal en la nueva versión de los sucesivos pasajes del art. 132.2 CP: «Cuando el procedimiento se dirija contra persona indiciariamente responsable» y, sobre todo, la referencia, en su apartado 2.º, a «que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho»; por último, en su apartado 3.º, en lo que viene a constituir una interpretación auténtica, literalmente dispone que: «A los efectos de este artículo, la persona contra la que se dirige el procedimiento deberá quedar suficientemente determinada en la resolución judicial, ya sea mediante su identificación directa o mediante datos que permitan concretar posteriormente dicha identificación en el seno de la organización o grupo de personas a quienes se atribuya el hecho».

los Fiscales que traten de «evitar apurar plazos, de manera que las denuncias y querellas se presenten con antelación suficiente para dar tiempo a que el órgano instructor pueda resolver sobre la admisión a trámite antes del agotamiento de los plazos de prescripción•. Ironiza, de algún modo, REY GoNZÁLEZ cuando plantea que el TS traslada la responsabilidad de la persecución al denunciante o querellante, evitando que pueda aparecer el juez como responsable de la prescripción. Tal es así, prosigue, que el TS acude a la inconstitucional interpretación (interrupción de la prescripción con la simple presentación de denuncia o querella) cuando el delito le ha prescrito al juez, porque cuando ha iniciado procedimiento en plazo, en sus fundamentos jurídicos siempre alude a que ha quedado interrumpida la prescripción tras el Auto de admisión a trámite o de incoación de diligencias, etc. (citando ejemplos de varias resoluciones), en LL núm. 6303, 26 de julio de 2005.

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Pues bien, si el precepto transcrito tiene la fortuna de convertirse en Derecho vigente, la jurisprudencia del TS, también en este apartado, se verá obligada a replantear en profundidad sus actuales posiciones. Bien es cierto que, en un primer momento, coincidiendo básicamente con la literatura jurídico-penal, el TS exigía que la denuncia o querella identificara de forma individualizada al presunto culpable del delito o, al menos y de acuerdo con un criterio intermedio más flexible, se conformaba con que los implicados en el delito pudieran ser identificables, a tenor de los datos, informaciones, elementos de referencia, circunstancias obrantes actuales o en fases posteriores a resultas de la investigación (art. 777.1 LECr). Pero, en la siguiente etapa, desde finales de la década de los años noventa del pasado siglo, inicia una línea de interpretación que objetiva (y simplifica) al máximo el instituto de la prescripción, en base a razones puramente pragmáticas, orientadas a incrementar las posibilidades reales de persecución del hecho con la finalidad de facilitar el castigo y evitar la prescripción, especialmente frente al grave impacto de la nueva fenomenología criminal organizada o en el marco de una persona jurídica. En efecto, a partir de la STS de 29 de julio de 1998 («caso S. Marey», ratificada por la STC 70/2001 ), se entiende que cuando el procedimiento se dirige de oficio contra esa colectividad, aunque no exista inequívoca mención nominal de todos y cada uno de los que han intervenido en el delito, ni otra referencia explícita a través de la cual pudieran llegar a identificarse de forma individual izada, bastará con que el procedimiento se dirija contra uno sólo de los posibles presuntos responsables del delito para que, desde ese mismo instante, se paralice simultáneamente también la prescripción con carácter general, universal e indiscriminado, en perjuicio de todos los demás posibles miembros integrantes del grupo criminal o de la persona jurídica o plataforma empresarial que hayan intervenido, aun cuando en el momento actual de las actuaciones procesales no se conozcan todavía datos, referencias o indicios de ningún tipo contra otras personas determinadas, ni con la información obrante pueda llegarse a identificarlas individualmente o ni siquiera se conozca de su existencia(68l.

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Es lo que, críticamente, RooRíGuEZ MouRULLO bautiza como «criterio de la interrupción simultánea de la prescripción para todos los partícipes de un mismo hecho delictivo», cfr. RooRíGUEZ MouRULLO, en Estudios de Derecho penal económico, pág. 177. En términos literales, esta STS de 29 de julio de 1998 determinó que «cuando se trata de delitos cometidos a través de una persona jurídica, la orientación de la acción hacia la misma,

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Caso de cLos AlbertOS»

Un planteamiento tan desbordante como el descrito resulta difícilmente compatible en términos de legalidad penal con el enunciado del actual (y futuro) art. 132.2 CP-que no excepciona supuesto alguno-, pero tampoco concuerda con el principio de culpabilidad individual ni con el fundamento de esta institución, pues podría llegar a quedar volatilizada la razón de ser de la prescripción -impedir la persecución de una infracción sin límite temporal- ya que la simple apertura de un procedimiento carente de virtual efecto persecutorio práctico o la realización de cualquier otra actividad procesal -necesaria o simplemente aparente o dilatoria- sin delimitar, además, el círculo personal de posibles responsables penales concretos, impediría ad eternum la prescripción de los hechos(69 l. El proce-

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afecta de igual manera a todos los que están en relación directa con la empresa criminal, teniendo en cuenta que la verdadera responsable, no está en la base sino en el vértice que tiene capacidad de decisión. Por lo que es suficiente con hacer referencia innominada a un tercero que recibió el pago del dinero apropiado, para que se entienda que el procedimiento y la investigación se dirige contra la persona enmascarada detrás de toda la trama delictiva». Sin embargo, son numerosas las sentencias que, normalmente, fuera del ámbito del crimen organizado o en supuestos que no presentaban especiales interrogantes de autoría, continúan exigiendo en el momento inicial del procedimiento (el de presentación de la denuncia) una •suficiente identificación de la persona contra la que se dirige» o una e mención [... ],concreta o no, directa o indirecta, de la persona que, ulteriormente, es imputable, aunque se tratase de una simple referencia genérica a personas que [... ] no resultan fáciles de identificar o concretar en esos momentos iniciales de la investigación»; son expresiones habituales, dr. STS de 23 de diciembre de 2004; 3 de febrero de 2005; 9 de marzo de 2005; 24 de julio de 2006; 24 de julio de 2008; 4 de noviembre de 2008. Cfr. G1u PASCUAL, La prescripción, págs. 189 ss.; RooRíGUEZ RAMos «La prescripción y la estafa en el •caso de los Albertos» (STS 14-3-03). ¿Derecho penal figurativo, abstracto o surrealista?», AJA núm. 597 (2003); RooRfGUEZ MouRULLO, en Estudios de Derecho penal económico, págs. 180 y 183. Como colofón a las cuestiones expuestas aquí, estos dos últimos autores entienden que estamos ante una interpretación doblemente extensiva y prohibida, tanto respecto del momento del inicio del procedimiento como por el del instante de dirigirse contra el culpable; hasta el punto de que RooRfGUEZ RAMos habla de una «orgía de interpretación extensiva (o analogía in malam partem)» y •apoteosis de la dislatación», dr. en clnconstitucionalidad de algunas interpretaciones del plazo de prescripción del delito», AJA núm. 669 (2005), con relación a las STS de 17 de febrero de 2002 y 14 de marzo de 2003. En el resultado, REY GoNzALEZ, «La STC 63/2005, de 14 de marzo, y la interrupción del plazo de prescripción: una sentencia esperada», LL núm. 6303, 26 de julio de 2005; dr. lo., La prescripción, págs. 196-199; BotoovA PASAMAR, en Lecciones de consecuencias, pág. 339; CHOCLÁN MoNTALVO, «Prescripción de la acción penal y criminalidad organizada ¿un modelo de excepción?», AJA 488 (2001 ), pág. 6; BACIGALUPO lAPATER, LL 6265, 1 de junio de 2005, piensa que, ante la inseguridad jurídica que en sí mismo genera el art. 132.2 CP, contraria a las exigencias del principio

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so se dirige contra el culpable, escribe CHOCLAN, cuando se ha configurado subjetivamente, sobre la base de que la responsabilidad penal es individual y la acción penal que ejercita el Estado tiene un destinatario concreto. Por tanto, la idea de colectividad es extraña a estos postulados y al instituto de la prescripción! 7oJ.

111. BREVES CONSIDERACIONES «DE LEGE FERENDA» De todo lo hasta ahora expuesto, los distintos estudios dogmáticos elaborados en torno a la prescripción han ido derivando en numerosas propuestas político-criminales de Jege ferenda, algunas de las cuales han sido incorporadas al Proyecto de reforma penal de 2009 lo que, sin duda, contribuirá a mejorar sensiblemente el alcance de la actual regulación, no sólo aportando mayor seguridad jurídica sino también colmando ciertas lagunas normativas en la materia. Por señalar algunos ejemplos, entre las más significativas, seleccionamos las siguientes propuestas: 1.ª Regular expresamente los supuestos en los que, a lo largo de la instrucción de la causa, se produce una modificación en la calificación jurídico-legal de la infracción, cuya distinta gravedad repercute también en la alteración temporal de distintos plazos de prescripción. Iniciada la prescripción por delito, con posterioridad se considera tan solo falta o se califica como otro del ita sometido a diferente plazo de prescripción, pudiendo haberse producido paralizaciones en el curso de la instrucción superiores al tiempo de prescripción (en su caso, de la nueva catalogación de falta a otro delito). 2.ª Clarificar si el criterio del inicio de la prescripción -dies a qua- se vincula al momento del resultado o consumación (doctrina dominante) o

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de legalidad, debería solicitarse su declaración de inconstitucionalidad. Una posición intermedia, más coincidente con la formulación legal, propone RAcuÉs, condicionando en estos casos la interrupción de la prescripción a que el objeto de persecución se encuentre relativamente determinado y a que se recoja en el relato fáctico la conducta de cada interviniente concreto, con independencia de que se desconozca todavía a todos los presuntamente responsables de los hechos que se persiguen: cfr. RAGUÉS 1 VALLES, La prescripción penal, págs. 179-181. Muy próxima, en cambio, a las tesis del TS, GoNZÁLEZ TAPIA, La prescripción, pág. 221, para quien no se menoscaba el principio individual de culpabilidad (p. 297). (HOCLÁN MONTALVO, AJA núm. 488 (2001 ).

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al momento de realización de la acción; así como el caso de que existan condiciones objetivas de punibilidad (corriendo el plazo a partir del momento en que haya concluido la ejecución de hecho, (así Qu1NTER0 y MARTfNEZ-BuJAN) o condición de procedibilidad (que avance el plazo a partir del momento en que esa condición se haya producido). 3.ª Dictaminar con precisión que el cómputo de los plazos de prescripción tenga en cuenta la pena en «concreto», indicando criterios específicos para casos de tentativa, circunstancias modificativas de la responsabilidad y el régimen de la codelincuencia. 4.ª Tratamiento de la prescripción en caso de concurso ideal o medial, especialmente ante la discrepancia jurisprudencia! -que sigue el criterio de prescripción conjunta de las distintas infracciones en concurso ideal, tomando como referencia la más grave -y el criterio doctrinal mayoritario que apuesta por una prescripción independiente de las distintas infracciones concurrentes, con arreglo a su propio plazo (véase, sobre ello, Proyecto 2009, art. 131.5, en nota 5 de este trabajo). S.ª Regular con mayor precisión los requisitos del dies ad quem para reconocer «Cuándo» realmente comienza a dirigirse el procedimiento contra el culpable y cómo ha de traducirse la naturaleza y relevancia de la preceptiva actuación material del Juez de Instrucción en tal sentido (véase sobre ello, Proyecto 2009, art. 132.2, en nota 5 de este trabajo). 6.ª El grado de identificación del presunto responsable de los hechos y qué alcance subjetivo -nunca erga omnes- tiene la presentación de denuncia o querella (véase en nota 5, Proyecto 2009, art. 132.2, apartados 2.ºy3.º). 7.ª Impedir una prolongación ilimitada de la prescripción, estableciendo un plazo máximo absoluto (véase en nota 5 la respuesta parcial que ofrece el art. 132.2, apartado 2.º, Proyecto 2009). 8.ª Computar los plazos ya transcurridos antes de la interrupción y acumular los periodos de suspensión, inactividad o paralización después de la apertura del procedimiento en cada interrupción (situación en espera), siempre que, durante ese periodo el sujeto no haya vuelto a delinquir. Debería reorientarse la actual solución del CP, dado que tales periodos no se acumulan y ni tan siquiera pueden operar como atenuante -«quedando sin efecto el tiempo transcurrido»- iniciándose el plazo ex novo et ex

integro.

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Recuérdese que el art. 132.2, apartado 2.º del Proyecto de 2009 contempla la suspensión del cómputo de prescripción por un máximo de seis o de dos meses, según se trate de delitos o faltas; si dentro de ese plazo el Juez de Instrucción no adopta ninguna resolución de admisión a trámite o, simplemente, no dirige el procedimiento contra el denunciado o querellado, continúa el cómputo de prescripción desde la fecha de presentación (vid. nota 5).

9.ª Previsión de la interrupción y cómputo de plazos en casos de rebeldía, extradición o de ejecución de la euroorden (así, Qu1NTERO, Consideraciones, 201 O).

10.ª Contemplar los supuestos de suspensión en la prescripción de la ejecución de la pena. 11.ª Establecer un criterio claro sobre la incidencia de la absolución por prescripción en la responsabilidad civil ex delicto, reconociendo la posibilidad de reclamarla, al margen de la alternativa actual de resarcimiento interponiendo demanda civil o por un posible funcionamiento anormal de la Administración de justicia.

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44 CASO DEL INCENDIO EN EL PATIO<*>

YowELL, Paul Lecturer in Law. New College, University of Oxford

SUMARIO: l. 11.

CONTENIDO Y ANTECEDENTES DEL CASO ANÁLISIS

Dos niños, de once y doce años, mientras se encontraban acampando, ingresaron en el patio trasero de un almacén, donde encontraron unos montones de periódicos. Prendieron fuego a los periódicos con un encendedor, para luego arrojarlos a un cubo de plástico para basura, y salieron del patio mientras los periódicos aún se quemaban. El contenedor de basura se incendió; luego, el fuego se propagó hacia otro contenedor que se encontraba junto al muro de la tienda. El fue-

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Regina v. G & R (2004) 1 A.C. 1034. Traducción a cargo de Ignacio URBINA, Profesor Instructor de Derecho natural, Pontificia Universidad Católica de Chile. Se ha optado por utilizar a menudo el término original en inglés tanto para «recklessness» como para «negligence», en lugar de utilizar palabras castellanas que, a pesar de las semejanzas, pueden inducer a confusion («imprudencia» y «negligencia»). Los mentados conceptos anglosajones no son, sin más, el equivalente de nuestros conceptos de imprudencia y negligencia. «Reck/essness», por ejemplo, puede incluir también lo que denominamos «dolo eventual». Algo similar ocurre con «neglingence». Este artículo muestra la ambigüedad en el alcance de dichos conceptos, en particular de «recklessness» (N. del T.).

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go siguió propagándose hacia el alero del tejado, por los canalones y luego hacia el techo sobre la tienda. El techo se incendió para luego caer, y el incendio se propagó hacia los edificios contiguos. El coste de los daños causados fue de aproximadamente un millón de libras. Los acusados sostuvieron que ellos habían asumido que los periódicos que habían incendiado se extinguirían en el suelo de cemento del patio. Se aceptó por ambas partes (esto es, por el fiscal y la defensa) que ninguno de los niños era consciente del riesgo de que el fuego se propagaría como lo hizo.

l. CONTENIDO YANTECEDENTES DEL CASO Los acusados en R v. G y R (2004) 1 A.C. 1034, dos niños (no nombrados) de 11 y 12 años de edad, fueron juzgados por incendio premeditado tras haber quemado unos periódicos que encontraron en el patio de un almacén. El fuego se propagó por el techo del almacén y por los edificios colindantes, provocando la caída del techo y ocasionando un millón de libras en daños. La acusación se realizó con base en la Sección 1(1) y (3) de la Criminal Damage Act («la Ley»). La Sección 1 de la Ley establece: 1. Quien sin excusa legal destruya o dañe cualquier propiedad perteneciente a otro, con intención de destruirla o dañarla, o desconsideradamente [reckless] respecto de si dicha propiedad será destruida o dañada, será culpable de cometer un delito [offence].

2. Quien sin excusa destruya o dañe cualquier propiedad, que le pertenezca a él mismo o a otro, a) con intención de destruir o dañar cualquier propiedad, o desconsideradamente [reckless] respecto de si cualquier propiedad podría resultar destruida o dañada, y b) con intención, mediante la destrucción o daño, de poner en peligro la vida de otro, o desconsideradamente [reckless] respecto de la posibilidad de dañar la vida de otro, será culpable de cometer un delito [offence]. 3. Los delitos cometidos bajo esta Sección mediante la destrucción o daño de propiedad por medio de fuego, serán juzgados como incendio provocado.

No hubo discusión sobre la intención: la fiscalía no alegó que los acusados hubieran tenido la intención de destruir o dañar propiedad alguna. La cuestión era si habían actuado de forma «desconsiderada» [reckless], lo cual debía ser decidido por el jurado de acuerdo a las instrucciones 824

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del juez de primera instancia [tria/ judge] respecto del significado de ese término. Antes de considerar cómo el juez de primera instancia instruyó al jurado, y la resolución de la apelación de Regina v. G & R en la Cámara de los Lores, conviene revisar dos casos ingleses anteriores, que influyeron en el desarrollo del concepto de recklessness en el Derecho inglés. En R v. Cunningham (1957) Q.B. 396, el acusado robó un contador de gas del sótano de una casa, desprendiéndolo a la fuerza de la pared. Esto produjo que un gran volumen de gas combustible se filtrara, el cual pasó a través de la pared del sótano hacia la casa vecina. El gas asfixió parcialmente a una mujer que se encontraba durmiendo en una habitación de dicha casa. El acusado fue juzgado a tenor de la Criminal Damage Act de 1971, Sección 23, que establece: Quienquiera que ilegal o maliciosamente administre, o cause que se administre o sea ingerido por otra persona, cualquier veneno u otra cosa destructiva o nociva, de forma tal que de esa manera se ponga en peligro la vida de tal persona, o que se le inflija un daño corporal grave, será culpable de un delito grave [fe/ony] [... ]. El juez de primera instancia instruyó al jurado respecto de la cuestión de si el acusado actuó o no maliciosamente [malicious/y] como sigue: «"Maliciosamente", a estos efectos, significa malintencionado [whicked] -algo que sabe perfectamente que no tiene por qué hacer-. "Malintencionado" es una definición tan buena como cualquier otra» (p. 400). El jurado entregó un veredicto de culpabilidad, pero el Tribunal de Apelaciones revirtió la condena porque las instrucciones dadas al jurado no establecieron adecuadamente el derecho sobre la malicia. El tribunal citó (aprobándolo) un comentario académico sobre la definición de malicia, concepto ampliamente utilizado en el Derecho inglés en ese momento: En cualquier definición legal de un crimen, la malicia debe ser entendida no en el antiguo sentido de perversidad en general, sino como requiriendo cualquiera de estas dos circunstancias: (1) Una intención real de realizar el tipo de daño específico que fue realizado en los hechos, o (2) Desconsideración [recklessness] respecto de si tal daño podría ocurrir o no (esto es, el acusado ha previsto que el tipo de daño específico se podría realizar, y ha decidido seguir adelante y asumir el riesgo de que ocurriera). No está limitada a, ni en efecto requiere, ninguna mala voluntad respecto a la persona lesionada. ©LA LEY

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El tribunal sostuvo que las instrucciones del juez de primera instancia invitaban al jurado a hallar culpable al acusado simplemente por haber actuado perversamente al robar el contador de gas. Si él previó la posibilidad de que, al remover el contador de gas, causaría daño a alguien, es una cuestión distinta. Pero ésa es precisamente la cuestión que el jurado debe resolver para determinar si el acusado actuó maliciosamente (ya que no tenía intención real de dañar a la mujer que se encontraba durmiendo). En MPC v. Caldwell (1982) A.C. 341 se trataba de un acusado que consideraba que había sido tratado injustamente por el propietario de un hotel, quien lo había contratado para realizar algunos trabajos en dicho establecimiento. Una noche, el acusado se embriagó, tras lo cual rompió una ventana y entró en el hotel. Después, consiguió encender un fuego en una habitación de la planta baja. El fuego fue descubierto y extinguido antes de que creciera y ocasionara un daño significativo. En ese momento, había diez personas alojadas en el hotel. El acusado testificó en el juicio de primera instancia que, al estar tan ebrio como estaba, nunca consideró la posibilidad de que hubiera personas alojándose en el hotel cuyas vidas pudieran verse puestas en peligro por sus acciones. Fue condenado por el jurado a tenor de la Sección 1(2) de la Criminal Damage Act de 1971 por «haber sido desconsiderado [reck/ess] respecto de la posibilidad de que la vida de otro pudiera, en consecuencia, haberse visto en peligro». En la apelación, la Cámara de los Lores se planteó la pregunta de si la intoxicación del acusado era relevante respecto de la calificación de recklessness, y si la definición de malicia de Cunningham se aplicaba a la Criminal Damage Act de 1971, la cual había reemplazado algunos delitos establecidos en la legislación previa. A partir del texto de la Sección 1 de dicha ley, ya citada, el Parlamento eligió referirse separadamente a los casos de «intención» [intention] de realizar el acto y de desconsideración [recklessness], en vez de usar el término general [umbrella term] «maliciosamente», como en cambio hacía en la Offences Against the Person Act de 1861. En la opinión determinante de Caldwell, Lord Diplock sostuvo que el Parlamento había querido expresar que el término reck/essness debía ser entendido de acuerdo a su uso común, y no el sentido técnico y más limitado que se le atribuyó en la definición de malicia en Cunningham, la cual requiere que el jurado estime que el acusado previó la especie de daño

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específico que resultaría como consecuencia de sus actos. Lord Diplock sostuvo que una persona actúa desconsideradamente «Si (1) real iza un acto que de hecho crea el riesgo evidente de que alguna propiedad resulte destruida o dañada y (2) cuando, al realizar el acto, o bien no se ha percatado de la posibilidad de que existe tal riesgo, o bien dándose cuenta de que existe algún riesgo involucrado, ha decidido sin embargo realizarlo» (p. 354). El problema de establecer si el riesgo es «evidente» debe ser juzgado desde la perspectiva del individuo medio prudente [ordinary prudent person] (p. 354). Asimismo, Lord Diplock sostuvo que esta definición de la recklessness era apropiada para utilizarse como instrucciones adecuadas para los jurados. En R v. G y R, el juez siguió el criterio de la recklessness adoptado en Caldwell, y secundó la opinión de Diplock de instruir al jurado con respecto a la cuestión de si los acusados habían sido «desconsiderados» [reck/ess] en el inicio del fuego. Ordenó al jurado decidir si «el acusado, al hacer lo que hizo, creó un riesgo, que habría sido evidente para un espectador medio y razonable, de que el edificio, las instalaciones comerciales, se verían dañadas por el fuego» (p. 1040). El hombre medio y razonable que el jurado debía imaginar era un adulto; el juez dio instrucciones específicas al jurado de no considerar la edad o inmadurez de los acusados (p. 1040). El jurado tuvo dificultades en llegar al veredicto, y, en una ocasión, preguntó al juez por qué debían evaluar el riesgo según cómo hubiera sido percibido por una persona razonable; el juez contestó que las instrucciones se basaron en la interpretación vinculante sobre la recklessness, tal como había sido decidida por la Cámara de los Lores en Caldwell. Finalmente, el jurado decidió condenar a los acusados. Los acusados apelaron. El Tribunal de Apelaciones (División penal) mantuvo el veredicto, pero planteó una pregunta a la Cámara de los Lores, respecto de si sería apropiado considerar la edad o las características personales del acusado a la hora de determinar si la acción fue desconsiderada. La Cámara de los Lores, en una decisión unánime, decidió volver al antiguo criterio de la recklessness dado en Cunningham y derogó al criterio de la recklessness del caso Ca/dwell. Como ya se ha apuntado, el criterio de Cunningham requiere que el acusado haya tenido conciencia actual del riesgo. La Cámara acogió la apelación de los acusados.

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11. ANÁLISIS En Inglaterra el Derecho penal ha reconocido desde antiguo el principio actus non facit reum nisi mens sit rea, traducido en un caso moderno así: «Un acto no hace a un hombre culpable de un delito, a menos que su mente también sea culpable»(ll. La modalidad central de la mens rea<"'> es la intention. Una persona pretende [intent] todas las partes de un plan de acción (tanto fines como medios) que libremente elige y persigue. La persona que envenena a su abuelo para cobrar una póliza de seguros podrá tener como su motivo último el dinero que podrá obtener, o las cosas en que lo gastará (quizás cosas buenas, como una casa para sus hijos u obras de caridad). Puede que tenga un remordimiento emocional profundo respecto a la muerte de su abuelo y desear que hubiese habido otra alternativa. Sin embargo, independientemente de todo ello, pretende la muerte como parte de los medios para su fin elegido. Este ejemplo ilustra que los efectos pretendidos de un plan de acción no se limitan a aquellos que son emocionalmente deseados o queridos. Uno pretende todas las partes constitutivas de una propuesta de acción, de un plan de acción, que se ha elegido seguir. Esto, empero, no significa que uno pretenda todo efecto causado por su acción. Cabe prever que ciertos efectos que se siguen de un curso de una acción son probables, o incluso seguros, y sin embargo esos efectos no constituyen parte del fin o propósito para elegir dicha acción. Un corredor sabe que correr causará gradualmente el desgaste de sus zapatos, pero él no pretende que así ocurra. Usted está conduciendo en la carretera cuando dos personas repentinamente se cruzan en la calzada, por lo que usted se desvía bruscamente al costado de la carretera donde una persona se encuentra de pie, sabiendo que es probable que el impacto lo mate. Cuando usted lo golpea, causándole la muerte, eso no es algo que usted haya pretendido, pese a que usted lo previó como un resultado probable o seguro de su acción voluntaria. La muerte no fue parte de su fin (ni tampoco un medio para su fin) al elegir desviarse bruscamente de la carretera.

(1) (**)

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Haughton v. Smith (1975) A.C. 467, 491-492. Mens rea y actus reus son los elementos necesarios de un delito en el sistema angloamericano. Actus reus alude a la ocurrencia de los aspectos objetivos o externos del tipo penal, mientras mens rea alude a los aspectos subjetivos o internos. Hemos decidido emplear la terminología tradicional de tipo objetivo y subjetivo para traducir, respectivamente, a actus reus y mens rea (N. del T.).

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Esta noción de intención sigue la doctrina conocida como «doble efecto» en la teoría tomista de la acción, como ha sido expuesta por John F1NN1s, quien argumenta que en cierta medida -aunque lejos de lo deseado- se ha seguido en el Derecho penal inglés(2). No pretendo dar respuesta a las numerosas e interesantes cuestiones acerca de la intención en la teoría de la acción, y a la relación entre tales preguntas y la teoría de la mens rea en Derecho penal. El propósito de esta breve noción de intención es poner de relieve el tema principal de este análisis, que es esa modalidad de mens rea conocida como recklessness. Cuando alguien actúa con recklessness causando daño a una persona o los bienes, no se persigue ese daño en el sentido que se acaba de identificar. No obstante, uno puede ser tanto moral como legalmente culpable por el daño, y ser sancionado penalmente. Los casos discutidos en el epígrafe l. son importantes precedentes en el Derecho inglés para la comprensión de la recklessness como modalidad de mens rea. Vienen referidos particularmente al ámbito de los daños contra la propiedad y en este comentario no se van a considerar en detalle los requisitos para la recklessness fuera de dicho ámbito. No obstante, el análisis de tales casos tiene relevancia para comprender el concepto general de la recklessness. La definición de recklessness establecida en Cunningham se ha calificado como test «subjetivo», ya que requiere al acusado tener conciencia real del riesgo. El tribunal declaró, en términos de tal previsión, que «el acusado ha previsto que el tipo particular de daño puede ocurrir y sin embargo ha pasado a asumir el riesgo del mismo»(3). En Caldwe/I, Lord Diplock sostuvo que un acusado que no advierte un riesgo evidente creado por sus acciones es tan culpable como un acusado que conscientemente advierte un riesgo; adoptó así lo que se ha llamado un criterio «objetivo» para la recklessness. Propuso una definición que, formalmente, consiste en los elementos ya citados en el epígrafe l.: una persona actúa desconsideradamente [recklessly] «Si (1) actúa creando un riesgo evidente de que la propiedad será destruida o dañada y (2) cuando actúa, o bien [a] no habiendo pensado en la posibilidad de que exista tal riesgo, o bien [b] si, aun reconociendo que se daba

(2)

F1NN1s,

•lntention and Side-Effects», en

FREY/MoRRIS

(eds.), Uability and Responsibility:

Essays in Law and Morals, Cambridge, Nueva York, 1991. (3)

R v. Cunningham (1957) QB 396, 399.

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un cierto riesgo asociado, hubiera pasado a realizarlo»!4l. A primera vista, parece que este criterio requiere en su apartado 2(b) dos elementos subjetivos, que han de darse conjuntamente, y que se refieren a si el acusado ha percibido efectivamente el riesgo. Pero de hecho el elemento (2) en su conjunto es redundante. La cuestión crucial es lo recogido en el apartado 1, esto es, simplemente si el acusado ha creado un «riesgo evidente» de daños a la propiedad en (1 ). Si de hecho ha creado tal riesgo, se sigue que va a satisfacer una de las dos posibilidades en (2): o bien [a] que no pensó en el riesgo o [b] que pensó en el riesgo y procedió de todos modos actuandd5l. Y como la cuestión de si el riesgo es «obvio» debe ser juzgada por la mente del «individuo medio prudente», el criterio establecido en Caldwell es un test completamente «objetivo» en el sentido de que no requiere determinar que el acusado fue subjetivamente consciente del riesgo que él creó. En R v. G y R la Cámara de los Lores revocó el test adoptado en Caldwell, con la opinión dominante de Lord Bingham estableciendo el razonamiento principal en los siguientes términos: [... ] es un principio saludable que la condena de un delito grave debe depender, no simplemente de la prueba de que el acusado causó (por acción u omisión) un resultado perjudicial a otro, sino también de que su estado mental en el momento de los hechos fue culpable. Este es, después de todo, el sentido de la regla familiar actus non facit reum nisi mens sit rea. El estado de la mente más obviamente culpable es sin duda la intención de causar el resultado perjudicial, pero ignorar a sabiendas un riesgo apreciado e inaceptable de causar un resultado perjudicial o un «cierre deliberado de la mente a dicho riesgo» sería también fácilmente aceptado como culpable.

(4) (5)

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MPC v. Caldwell (1982) A.C. 341, 354. La redacción y lógica del elemento (2) deja abierta una posibilidad más respecto a la mentalidad subjetiva del acusado no mencionada anteriormente. Suponga que el acusado crea un riesgo obvio (juzgado por el criterio objetivo de un hombre razonable) pero positivamente piensa (en su propia mente) que su conducta no crea un riesgo. Incluso si procede con la conducta y actúa de manera no razonable, entonces el tenor literal del elemento (2) consistentemente no es aplicable a él. No es el caso, por lo que el argumento continúa, que el no ha concebido el riesgo (2 [a)), ni tampoco es el caso que él esté consciente del riesgo (2 [b)). Algunos comentaristas han interpretado las instrucciones modelo del jurado en Ca/dwe// como dejando una excepción para tal acusado. En mi opinión, la correcta interpretación de las instrucciones modelo del jurado de Lord Diplock, es que el acusado que irrazonablemente falla en percibir un riesgo, debiera ser tratado de la misma manera que uno que no haya pensado el riesgo.

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Es claramente culpable de correr un riesgo evidente y significativo de causar un perjuicio a otro. Pero no es tan claramente culpable de hacer algo que implique un riesgo de perjuicio a otro, si (por razones distintas de la autoinducida intoxicación: R v Majewski [1977] AC 443) uno sinceramente no percibe el riesgo. Esa persona podría ser justamente acusada de estupidez o falta de imaginación, pero ninguno de esos defectos de previsión debería exponerle a una sanción penal de delito grave o de riesgo de pena(61

Por tanto, Bingham rechazó el criterio objetivo de Ca/dwell y adoptó en su lugar un criterio puramente subjetivo. Podría preguntarse si la referencia de Bingham a «cierre deliberado de la mente a dicho riesgo» permitiría declarar culpable a un acusado en determinadas circunstancias, incluso si no era realmente consciente del riesgo. Pero esto debe leerse a la luz de la bien conocida observación de Glanville Williams, citado por Bingham, según la cual «[una] persona no puede, en cualquier sentido inteligible de las palabras, cerrar su mente a un riesgo, a menos que primero se dé cuenta de que existe tal riesgo; y si se da cuenta de que hay un riesgo, ese es el final del asunto»m. Cualquier cuestión relativa a la naturaleza subjetiva del test que Bingham adoptó se resolvió al aprobarse la definición propuesta por la U.K. Law Comission en 1989: Una persona actúa desconsideradamente [recklessly] dentro del significado de la Sección 1 de la Criminal Damage Act de 1971 con respecto a (i) una circunstancia, cuando es consciente de un riesgo que existe o existirá; (ii) un resultado, cuando es consciente de que un riesgo se producirá, y no es, en las circunstancias conocidas por ella, razonable correr el riesgdªi.

Bingham afirmó que lo sostenido en R v. G y R se aplicaba exclusivamente a supuestos subsumibles en la Criminal Damage Act y no para cualquier otro contexto. Si los legisladores y los jueces tuvieran que escoger entre un criterio objetivo o uno subjetivo para la recklessness, entonces habría razones para inclinarse por cualquiera de los dos. Antes de analizar esas razones en general, primero debemos dejar de lado dos tipos especiales de casos en este

(6) (7) (8)

R v. G and R (2004) 1 A.C. 1034, 1055 (resaltado añadido). Textbook of Criminal la.w, Londres, 1978, pág. 79; vid. R v. G and R (2004) 1 A.C. 1034, 1048. Vid. W1LUAMS, Textbook of Criminal la.w, pág. 1057.

W1LuAMS,

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1

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ámbito. El primero implica la intoxicación autoinducida. Diplock adoptó el criterio objetivo en Caldwell en respuesta a un caso que involucraba a un acusado ebrio y fue planteado específicamente para incluir tal condición de la mente; el criterio general, subjetivo, no se aplica a alguien que no tiene consciencia del riesgo porque está ebrio. Hay razones para considerar a una persona en ese estado culpable del daño que causa, como también buenas raz9nes para considerar a esa persona como menos culpable que una persona sobria (e incluso para que carezca de la mens rea requerida para los delitos graves). Pero en cualquier caso, el tratamiento que debe darse a los casos de intoxicación puede ser, y ha sido, abordado correctamente en muchos supuestos por normas específicas (de common law o en leyes), como se reconoció por Bingham en R v. G y R. Por tanto, no hay necesidad de adaptar el criterio general relativo a la recklessness para que se aplique por igual a personas sobrias y ebrias. El segundo tipo de caso se refiere a una persona que persistentemente carece de las capacidades normales de los adultos. En Caldwell se estableció que los acusados deberían ser juzgados por el criterio de un «individuo medio prudente». Esto llevó en R v. G y R a la aparente injusticia de determinar si los acusados, con edades de 11 y 12 años, crearon un riesgo que sería obvio para un adulto. Antes, en Elliott v. C (1983) 1 WLR 939, una niña de 14 años de edad, con poca inteligencia que, mientras asistía a una clase de apoyo escolar, dañó un cobertizo al prender fuego a líquidos inflamables [white spirits] en el suelo, fue absuelta por el tribunal conforme a la Criminal Damage Act de 1971 . El tribunal de primera instancia consideró que el riesgo no era obvio para la acusada, pero el Tribunal de Apelaciones admitió el recurso del fiscal. Robert Goff, L.J., sostuvo que el tribunal estuvo obligado en virtud de Caldwell a aplicar el criterio de la persona normal y razonable, en un dictamen en el que, en concreto, expresando su malestar con el resultado, sugirió que era injusto. La posibilidad de que se produjeran nuevos casos similares fue parte de lo que llevó a la Cámara de los Lores, en R v. G y R, a revocar Caldwell. Pero no es necesario adoptar un criterio general subjetivo para evitar tales resultados. Se ha argumentado que Elliott v. C se resolvió erróneamente y que los tribunales podrían haber distinguido los casos que incluían a personas que carecen persistentemente 832

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de capacidades normales desde Ca/dwe/! 9l; pero independientemente de que este camino estuviese abierto a los jueces (considerando su vinculación al precedente cuando desarrollan el common /aw), los legisladores podrían establecer disposiciones especiales para la evaluación de esas personas con un criterio distinto que el del «individuo medio prudente». Dejando a un lado estas dos clases de casos especiales, podemos volver al argumento de favorecer tanto un criterio subjetivo como uno objetivo para los casos generales de recklessness. El criterio subjetivo de la recklessness tiene la ventaja de asegurar que toda persona castigada es culpable por el hecho de saber que su conducta ha creado un riesgo inaceptable y elegir no tomar en cuenta ese riesgo o cerrar su mente después de haber tenido consciencia de él, como Bingham lo puso de manifiesto en R v. G y . R. Sin embargo, el razonamiento de Bingham fue defectuoso e incompleto. Las únicas otras condiciones de la mente que él reconoció como conducentes a la creación de un riesgo de perjuicio evidente y significativo fueron la «estupidez» y la «falta de imaginación». Pese a que Bingham estuvo en lo cierto al considerar que esos estados mentales no son culpables, su argumento implica incorrectamente que esas son las únicas otras condiciones o factores relevantes de la mente que deben considerarse. Además, Bingham no tuvo en cuenta los argumentos de un número de comentaristas que convincentemente argumentaron que la mens rea no debe entenderse únicamente como una cuestión de conciencia subjetiva del acusado de los riesgos de daño. Entre esos comentaristas se incluyen DuFF (que argumenta que el elemento central de la recklessness es la indiferencia del acusado ante los intereses de otros que se ven amenazados por su conducta, y que se abordará más adelante) y HART. HART se acercó al núcleo del problema en su ensayo «Negligence, Mens Rea, and Criminal Responsibility», donde discrepa de la visión de que la mera negligence no debe jamás servir de base para la sanción penal en tanto se refiere a un estado mental en el que no existe conciencia del riesgo que crea la propia conducta< 10i. Desde esa perspectiva, el actor negligente [negligent] no adopta las precauciones que una persona razonable tomaría en una determinada situación, pero (a diferencia del actor desconsiderado

(9) (1 O)

Vid. KIMEL, clnadvertent Recklessness in Criminal Law», LQR 120 (2004), pág. 548. En HART, Punishment and Responsibility, Oxford, 1968, págs. 13 6-15 7.

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[reckless]) no advierte en su mente el riesgo. Como dice un defensor de esta tesis, nadie debe ser castigado a menos que «tenga en su mente la idea de dañar a alguien»º 1l. Como HART sostiene, sin embargo, la negligence no es un «estado de la mente» en el sentido de determinar si ciertos pensamientos están presentes en la mente en un momento dado en el tiempo. La cuestión no es si el acusado se limita a tener una «mente en blanco» o si simplemente «no pensó» en el riesgo. Estas son las condiciones de la mente indicadas por el término inadvertencia, pero ese concepto es distinto de la misma negligence:

A través de nuestra negligence al no examinar la situación antes de actuar o al atender a ella cuando actuamos, es posible que no advirtamos las posibles consecuencias dañinas de lo que estamos haciendo y en cuanto a la representación de éstas en la mente, son en cierto sentido «en blanco»; pero la negligence no consiste, por supuesto, en este estado de la mente en blanco, sino en nuestra insuficiencia para tomar precauciones contra el daño mediante el examen de la situación. Dicho claramente, «negligente» no es el nombre de un «estado de la mente», mientras que «inadvertencia» sí lo es(12). La neg/igence, dice HART, no es una «mente en blanco», sino una «insuficiencia para ejercer la capacidad de anticipar, y para pensar y controlar, la conducta y sus riesgos»( 13l. Actuar negligentemente es actuar irrazonablemente de una manera ilícita (lo cual puede incluir la omisión de actuar), y alguien que es negligente es responsable o culpable en algún sentido o en algún grado. Adoptar un criterio «objetivo» para la recklessness tiene la ventaja de que permite castigar a los acusados que son culpables de la creación negligente de un riesgo, pero que no son subjetivamente conscientes de dicho riesgo. El criterio subjetivo de Bingham en R v. G y R impide completamente castigar a esta clase de personas. Sin embargo, un criterio puramente objetivo, que sólo examina si el acusado ejerce precaución razonable, plantea el peligro de extender la responsabilidad penal demasiado lejos. No toda conducta negligente causante de daño merece sanción penal. Considérese

(11) (12) (13)

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Vid. ibidem, pág. 149. lbidem, pág. 148 (resaltado en el original). lbidem, pág. 157.

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el caso de un padre que deja de prestar atención médica adecuada a su hijo, resultando un daño grave a la salud del hijo. En R v. Sheppard se indicó que dicho incumplimiento puede resultar (1) de la falta de conocimiento de los síntomas de la enfermedad o (2) de «no preocuparse de si la salud del niño estaba en peligro» o «de si los niños están recibiendo los exámenes y el tratamiento médico que necesitan>> 114 l. Se sostuvo que la indiferencia hacia el niño descrita en (2) equivale a recklessness, y por tanto que cumple así el requisito de conducta «intencionada» para los efectos de la responsabilidad en virtud de una ley sobre el cuidado de los niños(ls). Lord Diplock sostuvo que los padres no actúan desconsideradamente recklessly si, «por ignorancia o falta de inteligencia, claramente no advierten que la salud de su hijo puede estar en riesgo»( 16). La distinción entre (1) y (2) podría ser puesta en duda cuestionando si la falta de conocimientos básicos de medicina es en sí misma una manifestación de la indiferencia general hacia el bienestar del niño; sin embargo, centrándonos en el actus reus, cuando se produce el daño al niño podemos ver que tal acto puede realizarse tanto con (1) ignorancia no culpable como con (2) indiferencia culpable. En ambos casos, si se juzga de acuerdo con el criterio objetivo del individuo medio razonable, nos hallamos ante supuestos de negligencia. En lo que respecta a la cuestión general de cómo definir reck/essness -o, más general, la mens rea que no incluya intención-, no es satisfactorio adoptar un criterio puramente subjetivo ni uno puramente objetivo. Un criterio puramente objetivo puede castigar una conducta que es negligente, pero no culpable (por ejemplo, un padre que deja de prestar ayuda médica a un hijo debido a la ignorancia de los síntomas), mientras que un criterio puramente subjetivo dejaría de castigar a un acusado que crea un riesgo del que no es consciente debido a su indiferencia culpable respecto a los intereses de otros (por ejemplo, un padre no advierte un riesgo por no preocuparse por la salud de su hijo). Durante muchos años los tribunales ingleses se han esforzado en definir el concepto de reck/essness en otros contextos específicos, tales como la conducción(17J o la violación (con respecto a la cuestión de si el acusado conoce o no el consentimiento de la

(14) (15) (16) (17)

(1981) AC 394, 412, por Lord Edmund-Davies. Children and Young Persons Act de 1933. (1981) AC 394, 408. Vid. R v. Lawrence (1982) A.C. 51 O, revocando a R v. Murphy (1980) QB 434.

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víctima)Oªl. En algunos casos, esto ha llevado consigo interpretar el término legal «reckless» (o similares), y en otros la ley pertinente utiliza términos genéricos [umbrella terms] tales como «malicia» [«malice»], «premeditado» [«wilful»], o «a sabiendas» [«knowingly»], los cuales han sido interpretados para incluir formas tanto intencionales como no intencionales de mens rea. El Derecho penal inglés generalmente (ya sea por mención legal expresa o interpretación judicial) reconoce sólo una categoría de mens rea no intencional en un área específica. Algunos teóricos han tratado de identificar un elemento esencial general de la recklessness que sería aplicable a una amplia gama de áreas y que la distinguiría de la negligence. Duff, por ejemplo, escribe: La distinción entre recklessness y negligence no depende sólo de en qué medida sea obvio o serio el riesgo, o de la notoriedad de la insuficiencia del agente para advertirlo o evitarlo: es la distinción entre la indiferencia práctica de un agente irresponsable, cuyas acciones muestran estar dispuesto a causar el daño que su riesgo origina, y la irreflexión de un agente negligente que no toma tanto cuidado como debería, pero cuyas acciones no presentan este tipo de indiferencia hacia el riesgo de daño que despliega [... ].

La mejor forma para caracterizar la recklessness criminal, y distinguirla de la negligence, es diciendo que la esencia de la recklessness consiste en la indiferencia que las acciones de un agente irresponsable manifiestan hacia los riesgos que crea y hacia los intereses que esos riesgos amenazan. Dicha esencia puede comprenderse mejor con la noción [según la cual] un agente es desconsiderado [reckless] respecto a un riesgo creado por su acción si advierte de ese riesgo o no lo advierte porque es indiferente ante él 09l. Aunque DuFF no argumenta explícitamente aquí que la negligence jamás debiera constituir la base para la atribución de responsabilidad penal, el efecto de adoptar su definición de recklessness sería excluir la responsabilidad por negligence, como él la define aquí, en cualquier contexto en que

(18)

(19)

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Vid. D.P.P. v. Morgan (1976) A.C. 182, que adoptó un criterio objetivo con respecto a la consciencia del acusado del consentimiento de la víctima; la Sexual Offences Act de 2003, sin embargo, efectivamente revoca ese caso al incluir como elemento del delito de violación el requisito de que el acusado no crea razonablemente que la víctima consiente. En «Caldwell and Lawrence: The Retreat From Subjectivism», OJLS 3 (1983 ), págs. 77, 98.

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el término legal relevante es «reckless» o donde sólo es reconocida una categoría de mens rea no intencional. A la luz del mencionado argumento de HART, según el cual la negligence puede ser culpable, sin embargo, parece poco riguroso adoptar un enfoque que excluya toda responsabilidad penal por negligence y que distinga la negligence de la recklessness en función de si el acusado se muestra indiferente ante el riesgo. La situación en el Derecho penal inglés puede contrastarse con la de algunos estados de EE. UU. que han adoptado el enfoque del Código Penal Modelo (MPC) 120i en lo relativo a la recklessness y negligence punibles. El MPC proporciona las siguientes definiciones en la Sección 2.02, «Condiciones generales de culpabilidad»: (c) Desconsideradamente. Una persona actúa recklessly con respecto a un elemento relevante [material element] de un delito cuando conscientemente desestima un riesgo importante e injustificable de que se dé dicho elemento o de que éste será resultado de su conducta. El riesgo debe ser de tal naturaleza y grado que, considerando la naturaleza y finalidad de la conducta del actor y las circunstancias por él conocidas, su desestimación implica una desviación notoria del criterio de conducta que una persona respetuosa con la ley observaría en la situación del actor. (d) Negligentemente. Una persona actúa negligently con respecto a un elemento relevante [material element] de un delito cuando debiera advertir un riesgo importante e injustificable de que exista dicho elemento o de que éste será resultado de su conducta. El riesgo debe ser de tal naturaleza y grado que la insuficiencia del actor para percibirlo, considerando la naturaleza y finalidad de su conducta y las circunstancias por él conocidas, implica una desviación notoria del criterio de cuidado que una persona razonable observaría en la situación del actor.

Varios Estados han promulgado disposiciones generales sobre la culpabilidad penal que adoptan estas definiciones, con la referida formulación o alguna variación. Los legisladores pueden, en un contexto dado, elegir si

(20)

El MPC es redactado por el American Law lnstitute.

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basar una cierta clase de responsabilidad penal (o el grado de la sanción) en reck/essness, en negligence o en ambas. El enfoque de los EE. UU. ofrece ciertas ventajas respecto al Derecho penal inglés. Se distingue reck/essness y negligence en función de si el acusado realmente previó el riesgo creado por su conducta, en la misma línea que la dicotomía del criterio subjetivo/objetivo examinada en el comentario sobre el Derecho inglés. Pero, al proponer definiciones claras que los legisladores pueden adoptar y adaptar en un contexto dado, les ofrece la opción de castigar penalmente sólo uno o ambos estados de la mente. Esta flexibilidad elimina la necesidad de los legisladores y teóricos de determinar sólo una concepción de la recklessness o mens rea no intencional a aplicar en diversas áreas del Derecho. El enfoque de los EE. UU. no elimina el interés más teórico sobre los enfoques subjetivos y objetivos o la necesidad de análisis detallados de los diferentes tipos de daños causados en diversas condiciones o estados mentales, y de las razones para considerar la conducta como reck/ess o negligent como moralmente y legalmente culpable. Pero al ofrecer a los legisladores una estructura flexible y claramente definida, el MPC obvia algunas de las cuestiones del debate que se encuentran en la literatura académica inglesa. Gran parte de este debate tiene por objeto, y se basa en, informar las decisiones judiciales en casos como Caldwell y R v. G y R, que se ven estorbadas por un marco jurídico más estrecho (que a menudo permite una sola clase de mens rea no intencional) y por el fracaso del Parlamento del Reino Unido para aportar una definición legal de recklessness y por su tendencia histórica a usar para la mens rea conceptos generales amplios como «wilful». Por último, puede ofrecerse otro argumento en cuanto a que el enfoque de los EE. UU. tiene una concepción de la recklessness y negligence punibles más coherente y rigurosa que algunas de las más destacadas concepciones del Derecho inglés y del análisis académico. Dado que no hay espacio para seguir este argumento en su totalidad, en este párrafo final se esbozará su marco general. Como elemento clave, el MPC requiere una desviación notoria, tanto para el «criterio de conducta que la persona respetuosa con la ley observaría en la situación del actor» (en la reck/essness), como para «el criterio de cuidado que una persona razonable observaría en la situación del actor» (en la negligence). El otro elemento clave en el MPC es la creación de un «riesgo importante e injustificable»; la principal distinción entre la recklessness y negligence viene marcada porque el acusado

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advierta subjetivamente ese riesgo. En comparación, la definición de la Law Commission de la recklessness defendida por Bingham en R v. G y R requiere que el acusado sea «advierta el riesgo» y que «en las circunstancias conocidas por él [sea] razonable asumir el riesgo». Parece dudoso que toda asunción de riesgo que no sea razonable deba ser objeto de sanción penal, ya sea en el área de daños a la propiedad o en otros ámbitos. En cambio, parece preferible requerir un riesgo «importante e injustificable» y castigar penalmente sólo las desviaciones notorias y graves del comportamiento normal y razonablea 1i. El razonamiento de Bingham en R v. G y R para adoptar un criterio puramente subjetivo de reck/essness implica que el acusado por negligence que carece de conciencia de un riesgo no puede ser tan culpable como alguien que tiene esa conciencia. Pero es dudoso que la previsión del riesgo sea la clave para determinar la culpabilidad (moral) del acusado. Recordemos que con respecto a la modalidad intention de mens rea, la sola previsión de las consecuencias no resuelve si son intentadas: uno no intenta gastar sus zapatos al correr, o matar o herir a la persona contra la que choca con su vehículo cuando intenta bruscamente evitar la colisión con otra persona. La pregunta acerca de si procede castigar no debe reducirse simplemente a si uno prevé malas consecuencias, sino también a si la conducta del acusado fue una desviación grave del criterio de razonabilidad, según se establece inter afia por la naturaleza del riesgo, la probabilidad de su ocurrencia y la actitud que el acusado presenta hacia los intereses de los demás. Duff también sugiere que la recklessness es siempre una modalidad delictiva más grave que la negligente, argumentando que la esencia de aquélla es la indiferencia, y que eso es lo que la distingue de la mera imprudencia o descuido de la negligence. La indiferencia hacia riesgos graves (por ejemplo, respecto a la salud de un hijo) es sin duda una materia grave, pero la indiferencia parece ser, al menos en parte, una cuestión de emociones de una persona o de sentimientos dominantes, con una conexión con lo que uno quiere o desea. Volviendo de nuevo a la comparación con la intención, el análisis anterior mostró que la propia actitud o disposición emocional hacia las consecuencias de la acción no es determinante con respecto a si uno las intenta. Esto debiera llevarnos a cuestionar si la indiferencia es-

(21)

Vid.

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HoRDER,

«Gross Neg/igence and Criminal Culpability», UTLJ 47 (1997), pág. 495.

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tablece la distinción clave entre la recklessness y negligence con respecto a la culpabilidad moral. El MPC no aborda el elemento de la indiferencia. En un caso donde un tribunal, basándose en la concepción de Duff de la reck/essness, y encontrando que un acusado es indiferente respecto a un riesgo, parece probable que encontraría también una «desviación notoria» de un comportamiento normal razonable; pero bajo el MPC el hallazgo de tal desviación se puede hacer ya sea por recklessness o negligence. El MPC por lo tanto parece reconocer una verdad pasada por alto en gran parte del Derecho inglés y análisis académico: tanto la recklessness como la negligence pueden ser penalmente reprochables, y es posible que un caso determinado de neg/igence (donde el acusado carece de la conciencia subjetiva del riesgo) podría ser más culpable que una instancia determinada de reck/essness (donde el acusado tenga tal conciencia). Al distinguir las dos clases de culpabilidad en función de si el acusado prevé el riesgo que crea su conducta, el MPC puede sugerir que la recklessness es generalmente, en la mayoría de los casos, más culpable que la negligence. Pero el MPC deja abierta la cuestión de cómo los legisladores debieran actuar a la hora de castigar penalmente estas diferentes clases de actos culpables, y proporciona un marco flexible para la especificación de las responsabilidades y los castigos de acuerdo con las circunstancias de determinadas áreas del Derecho (lesiones corporales, daños a la propiedad, de conducción, etc.) y clases de casos.

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CASO DEL MEDIO AMBIENTE EUROPEO<·> CARNEVALI RooRfGuEZ, Raúl

Titular de Derecho Penal. Universidad de Ta/ca, Chile

SUMARIO: l. 11.

ANTECEDENTES PREVIOS LA DISCUSIÓN SOBRE UN DERECHO PENAL EUROPEO. RELEVANCIA DEL CASO 11.1. 11.2.

Influencia del Derecho comunitario sobre los derechos nacionales Derecho penal dentro del primer pilar. Sentencia del TJCE de 13 de septiembre de 2005

11.2.1. Repercusiones desde la perspectiva del principio de legalidad 111. PROYECCIONES Y TRATADO DE LISBOA

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) resolvió anular la Decisión Marco del Consejo de 27 de enero de 2003, por la cual se establecía una protección penal del medio ambiente -normas del tercer pilar-, aplicando en su decisión lo dispuesto en el art. 35 del Tratado de la Unión Europea (TUE). Sostuvo para tal determinación que (*)

Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 13 de Septiembre de 2005 (C-176/03) Comisión v. Consejo, publicada en Diario Oficial de la Unión Europea (DO), núm. C 315, de 10 de diciembre de 2005, p. 2.

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las disposiciones relativas al medio ambiente también se encontraban en la esfera comunitaria -normas del primer pilar-:-, y al gozar éstas de primacía sobre las del tercer pilar, conforme a lo señalado por el art. 47 TUE, no correspondía que una Decisión marco estuviera por sobre una Directiva de la Comisión que abordaba una misma materia. Y es que la Comisión ya había presentado una propuesta de Directiva al Parlamento Europeo para exigir a los Estados miembros la adopción de sanciones penales para la protección del medio ambiente. En sentencia de 13 de septiembre de 2005 (C-176/03), el TJCE dispuso lo que sigue: «Por lo que atañe al contenido de la Decisión marco, ésta recoge en su art. 2 una lista de conductas particularmente lesivas para el medio ambiente que los Estados miembros deben sancionar penalmente. Es cierto que los arts. 2 a 7 de dicha Decisión comportan una armonización parcial de la legislación penal de los Estados miembros, especialmente por lo que se refiere a los elementos constitutivos de diferentes infracciones penales contra el medio ambiente. Ahora bien, en principio, la Comunidad no es competente en materia de Derecho penal ni en materia de Derecho procesal penal (véanse, en este sentido, las sentencias de 11 de noviembre de 1981, Casati, 203/1980, Rec. p. 2595, apartado 27, y de 16 de junio de 1998, Lemmens, C-226/1997, Rec. p. 1-3711, apartado 19). Sin embargo, esta constatación no es óbice para que el legislador comunitario adopte medidas relacionadas con el Derecho penal de los Estados miembros y que estime necesarias para garantizar la plena efectividad de las normas que dicte en materia de protección medioambiental, cuando la aplicación por las autoridades nacionales competentes de sanciones penales efectivas, proporcionadas y disuasorias constituye una medida indispensable para combatir los graves atentados contra el medio ambiente».

l. ANTECEDENTES PREVIOS<1l Esta sentencia marca un hito en el desarrollo de Derecho penal europeo al afirmar que el legislador comunitario sí puede imponer a los Estados miembros determinadas sanciones penales para proteger intereses comunitarios.

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Debo hacer presente que la exposición se fundamenta principalmente en las disposiciones del Tratado de Ámsterdam. Como se verá en el apartado IV, el Tratado de Lisboa ha introducido cambios importantes, incluso institucionales.

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A fin de comprender el alcance y la trascendencia del fallo que se examina, es indispensable conocer previamente algunos antecedentesr2i. Durante el Consejo Europeo de Tampere, celebrado en octubre de 1999, se concluyó que resultaba altamente necesario armonizar la legislación penal de los países miembros en diversas materias, entre ellas el medio ambiente. En este orden de ideas, tanto la Comisión como el Consejo presentaron normas dirigidas a proteger el medio ambiente a través del Derecho penal. El Consejo lo hizo a través de una Decisión Marco (27 de enero de 2003), canfor-

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AvGERINOPOULOU, cApproximation of European Environmental criminal laws: within or beyond the european community competente?», CJEL 13, 2006-2007, págs. 749 ss., destaca además que en 1998, en el seno del Consejo de Europa, se elaboró la Convención Europea para la protección del medioambiente a través del Derecho penal, pero que hasta el 2007 sólo había sido ratificada por Estonia. Se argumenta que una de las razones para la no ratificación es la introducción de la responsabilidad penal de las personas jurídicas: APPS, «Case C-176/03, Comisión v. Council: uPillars askew: criminal law EC-style"•, CJEL 12, 2005-2006, págs. 625 ss.; MuRSCHm, «The Future of Criminal Law within the European Union-Union Law or Community Law Competence?•, VictUWLR 38 (2007), págs. 145 ss. Exposición del caso, en cEnvironmental, crime and EC Law», JEL 18 (2006) (Westlaw, 11 p.), págs. 1 ss., en págs. 8 ss. KRAMER, analiza el caso sin entrar en discusiones normativas, participando de la posición de la Comisión por estimar que ofrece una mejor protección al medio ambiente; HEDEMANN-ROBINSON, «The EU and environmental crime: the impact of the ECJ's judgment on framework decision 2005/667 on ship-source pollution•, JEL 20 (2006) (Westlaw, 12 p.), pág. 5; CORSTENS, «Criminal Law in the First Pillar?», EJCCLC}, 2003, págs. 137 ss.; ESTRADA CUADRAS, cVía libre al Derecho penal europeo», lnDret 212006, pág. 5 (disponible en www.indret.com consultado el 30 de diciembre de 2009); PÉREZ DEL VALLE, «Derecho penal europeo, principio de legalidad y principio de proporcionalidad», lnDret 412008, pág. 9 ss .. (disponible en www.indret. com consultado el 30 de diciembre de 2009); BLANCO CORDERO, cEI Derecho penal y el primer pilar de la Unión Europea», RECPC 06-05, 2004, pág. 7 ss. (disponible en http:// criminet.ugr.es/recpc consultado el 4 de enero de 201 O); MANNOZZl/CoNsuucH, «La sentenza della Corte di giustizia C-176/03: Riflessi penalistici in tema di principio di legal ira e política dei beni giuridici», RTDPE 2006, págs. 899 ss.; V1GANó, cRecenti sviluppi in tema di rapporti tra diritto comunitario e diritto penale», DPP 11 (2005), págs. 1433 y ss.; FROMM, cDie Frage der Einführung einer partiellen strafrechtlichen Anweisungskompetenz des Rates der EG zum Schutz der Finanzinteressen der Europaischen Gemeinschaftunter besonderer Berücksichtigung der Unberührtheitsklausel in Art. 280 Abs. 4 S. 2 EG-Vertrag», ZIS 1/2007, págs. 26 ss. (disponible en www.zis-online.com consultado el 30 de diciembre de 2009); PoHL, cVerfassungsvertrag durch Richterspruch. Die Entscheidung des EuGH zu Kompetenzen der Gemeinschaft im Umweltstrafrecht», ZIS 5/2006, págs. 213 ss. (disponible en www.zis-online.com consultado el 30 de diciembre de 2009); KA1AFA-GBAND1, «Aktuelle Strafrechtsentwicklung in der EU und rechtsstaatliche Defizite», ZIS 11/2006, págs. 523 ss. (disponible en www.zis-online.com consultado el 30 de diciembre de 2009).

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me al Título VI del TUE -en ese entonces el Tratado de Ámsterdam-, en particular los arts. 29, 31 y 34.2. b)l3l. Frente a este acto la Comisión -que ya había presentado una propuesta de Directiva- sostuvo que la base legal para la protección del medio ambiente se hallaba en la esfera del primer pilar -sistema de integración-y no dentro del ámbito intergubernamental, propio del tercer pilar, donde se comprende el Título VI del TUE. Para la Comisión el correcto basamento normativo se encontraba en el art. 175 del Tratado de la Comunidad Europea (TCE). Justamente, conforme a dicha disposición, el 2001 la Comisión presentó una propuesta de Directiva para proteger el medio ambiente a través de sanciones penalesl4l. En abril de 2002, el Parlamento Europeo sostuvo la misma posición que la Comisión, estimando que el Consejo sólo podía recurrir a una Decisión Marco como medida de complemento a la Directival5l. Frente a lo anterior, el Consejo sostuvo que la Comisión no podía presentar una Directiva que contuviera sanciones penales, pues no disponía de competencia para ello. Sin embargo, la Comisión lejos de aceptar tal postura, el 15 de abril de 2003 llevó el caso al TJCE sosteniendo que el fundamento legal para proteger el medio ambiente se hallaba en las disposiciones del primer pilar, exigiendo la nulidad de la Decisión Marcd6l. Con dicha presentación, la Comisión «invitó» al TJCE a pronunciarse sobre un tema de vital importancia, a saber, si las normas del primer pilar eran suficientes para sentar las bases de una potestad punitiva de la Comunidad Europea, aunque se tratase de un ámbito acotado como el medio ambiente. Hasta este entonces, no se cuestionaba mayormente que tales imposiciones podían provenir del tercer pilar a través de una Decisión Marco, como fue, precisamente, la posición asumida por el Consejo ante el TJCE. En efecto, sostuvo que el Derecho penal es una materia soberana de cada Estado miembro y por tanto no han sido transferidas a la CP7l.

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Decisión Marco 2003/80 OAI), publicada en DO N.º L 029 de 5 de febrero de 2003, págs. 55 SS. COM (2001) 139 final, publicada en DO N.º C 180 de 26 de junio de 2001; propuesta modificada COM (2002) 544 final, publicada en DON.º C 020 de 28 de enero de 2003. AvGERINOPOULOU, CJEL 13, 2006-2007, pág. 751. Recurso interpuesto por la Comisión contra el Consejo de la Unión Europea, publicado en DO N. º C 135 de 7 de junio de 2003, pág. 21. APPS, CJEL 12, 2005-2006, pág. 632.

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Las argumentaciones esgrimidas tanto por la Comisión como el Consejo evidencian el punto central a debatir: ¿es posible ya hablar de un Derecho penal comunitario? O mejor dicho, a la luz del Tratado de Lisboa, ¿de un Derecho penal de la Unión Europea? Y si es así, ¿cuáles son sus consecuencias? A continuación, trataré de resolver estas preguntas.

11. LA DISCUSIÓN SOBRE UN DERECHO PENAL EUROPEO. RELEVANCIA DEL CASO 11.1.

Influencia del Derecho comunitario sobre los derechos nacionales

La discusión acerca de un Derecho penal de la Unión Europea se viene desarrollando, con una particular intensidad, desde los años noventa del siglo pasadolªl. En efecto, aun cuando no se planteaba una transferencia de la competencia penal a la esfera comunitaria y se afirmaba que el ejercicio del ius puniendi permanecía dentro de la soberanía de los Estados miembros, no se cuestionaba, en cambio, que el Derecho penal se hallaba dentro de las áreas de influencia del sistema jurídico comunitario. Por tanto, ya no podía hablarse de un monopolio penal estatal absoluto. Diversas eran las razones esgrimidas para negar el traspaso de tales competencias por parte de los Estados. Así, se señalaban motivos de orden poi ítico'9J.

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Cfr., entre otros, GRASso, Comunidades europeas y Derecho penal, (trad., N. García Rivas), Ed. de la Universidad de Castilla-La Mancha, 1993; CUERDA R1uu, «¿Ostentan ius puniendi las Comunidades Europeas?», en M.W., Hacia un Derecho penal económico europeo, Jornadas en honor del Prof. Klaus Tiedemann, Madrid, 1995, págs. 621 ss.; N1rro MARTÍN, Fraudes comunitarios, Barcelona, 1996; CARNEVALI RoDRfGUEZ, Derecho penal y Derecho sancionador de la Unión Europea, Granada, 2001. Para R10NDATO, cProfili di rapporti tra Diritto comunitario e Diritto penale dell'economia (éinfluenza', poteri del giudice penale, questione pregiudiziale ex art. 177TCE, quiestioni di costituzionalita)», RTDPE 1997, pág. 1159, los Estados no estarían dispuestos a aceptar el éxito de un Derecho penal comunitario, que dentro de la esfera de la criminalidad económica, pudiera involucrar a quienes tienen cargos políticos estatales; T1EDEMANN, cDie Europaisierung des Strafrechts», en KREUZERIScHEU1Nc/S1EBER (Hrsg.), Die Europaisierung der mitgliedstaatlichen Rechtordnungen in der Europaischen Union, Baden-Baden, 1997, pág. 134, afirma que el Derecho penal expresa de modo más intenso que otras materias jurídicas la soberanía nacional, pues para amplios sectores, se presenta como un Derecho político con una fuerte vinculación a la tradición y a la conciencia de valores, así como, a emociones y temores fundamentales. El Derecho penal, sólo en una parte es técnica jurídica, y por tanto, reducidos son los ámbitos objetos de negociación. Afirma que la Parte especial se presenta como un espejo en negativo, en el que se reflejan

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Como en su momento lo destacó Jescheck( 10i, para la opinión popular el Derecho penal es el Derecho por excelencia, por tanto, un eventual traspaso sería visto por los ciudadanos como una especie de renuncia a un poder de especial relevancia soberana. Por otro lado, también se afirmaba que la existencia del Título VI TUE -«Disposiciones relativas a la cooperación policial y judicial en materia penal»-, al formar parte del ámbito de cooperación -tercer pilar- y no de integración -primer pilar-, ponía de manifiesto el propósito de no «comunitarizar» materias que eran apreciadas como nacionales. También se argumentaba la falta de legitimación democrática de las instituciones comunitarias con poder legiferante. Y es que desde la perspectiva del principio de legalidad y considerando la alta formalización del Derecho penal, aquello constituía un obstáculo casi insalvablet 11 i. A pesar de lo expuesto anteriormente, es indudable que el Derecho comunitario ejerce sobre los derechos nacionales una notable influencia, ya sea un efecto positivo -incremento de la normativa penal estatal- o un efecto negativo -actividad despenalizadora-(12 J. Con respecto al primero

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los valores de una sociedad; BACIGALUPO ZAPATER, «El Corpus Juris y la tradición de la cultura jurídico-penal de los Estados miembros de la Unión Europea», en BACIGALUPO (dir.), Curso de Derecho penal económico, Madrid, 1998, págs. 397-398, señala la relevancia del factor identidad nacional como el obstáculo que impide una armonización del Derecho penal comunitario. Los Derechos penales nacionales no podrían ser armonizados por cuanto son expresión de la cultura y la especificidad de cada Estado. JESCHECK, Tratado de Derecho penal (trads., Muñoz Conde/Mir Puig), Vol. 1, Barcelona, 1981, pág. 16; cfr. asimismo, TERRADILLOS BASoco, «Política y Derecho penal en Europa», RP 3 (1999), pág. 74. Al respecto, CARNEVALI RoDRíGuEz, Derecho penal y Derecho sancionador, págs. 150 ss.; para PAGLIARO, «límites a la unificación del Derecho penal europeo», (trad., Suárez González), en W.AA., Hacia un Derecho penal económico europeo. Jornadas en honor del Prof. Klaus Tiedemann, Madrid, 1995, págs. 690-693, los puntos de discusión que dificultarían un proceso de formación de un Derecho penal comunitario son: el principio de legalidad, la validez de la ley penal en el espacio, la relevancia del error de derecho, el tratamiento de la participación, la configuración de las penas. Sin embargo, el gran obstáculo -pues los mencionados son superables- sigue siendo la consideración de que la pena -por su incisividad y carácter estigmatizador- es un reflejo inmediato de la soberanía. CoRSTENS, EJCCLCJ, 2003, pág. 132; BERNARDI, «11 ruolo del terzo pilastra UE nella europeizzazione del diritto penale: un sintetico bilancio alla vigilia della riforma dei Tratatti», RIDPC 6 (2007), págs. 1161 y ss., expone las razones del proceso de europeización del Derecho penal.

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de los efectos, el TJCE ha desempeñado un papel de especial importancia, pues como consecuencia de sus interpretaciones a normas del TCE ha intensificado la actividad punitiva de los Estados miembros. En este sentido, y a modo de ejemplo, se pueden citar diversas sentencias(rn. En el caso Amsterdam Bulb de 2 de febrero de 1977, as. 50/1976, el TCE señaló que si bien los Estados estaban obligados a adoptar las medidas necesarias a fin de asegurar el cumplimiento de los actos de la CE, podían resolver qué clase de disposiciones estimaban como apropiadas, comprendiendo, entre ellas, las sanciones penales. Los Estados tenían la facultad de recurrir a las medidas que estimaran más adecuadas, las que podían no tener la misma severidad que las dispuestas por los sistemas jurídicos nacionales para sus intereses de similar carácter< 14i. Con la sentencia Comisión c. Grecia (caso del «maíz griego»} de 21 de septiembre de 1989, as. 68/1988, el TJCE concluyó que del art. 5 TCE emanaba el deber -y no una facultad como en Amsterdam Bulb- de los Estados de sancionar las vulneraciones a los mandatos comunitarios. Los Estados debían disponer de aquellas condiciones materiales y procesales análogas a las infracciones nacionales de «Índole y una importancia similares». Asimismo, el TJCE señaló que las sanciones debían tener un carácter efectivo, proporcional y disuasorid 15 l. Conforme a esta nueva sentencia, los Estados debían proteger los intereses comunitarios, asimilandd 16i la protección que brindan a sus propios bienes nacionales y que las sanciones establecidas debían ser eficaces, proporcionadas y disuasivas, disponiendo así, un nivel de exigencia mínima. Por tanto, lo fundamental que surge de esta sentencia es que las medidas de los Estados debían ser eficaces, proporcionadas y disuasivas y no atendiendo a su naturaleza, esto es, si debían ser penales o administrativas. Sin embar-

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Cabe destacar que la Comisión, para fundamentar su posición frente al TJCE en el caso objeto de este comentario, citó algunas de estas sentencias. APPS, CJEL 12, 2005-2006, págs. 629-630. Cfr. HuGGER, «The European Community's competence to prescribe national criminal sanctions•, EJCCLCJ 1995, pág. 246; FRANa, e The influence of European Community Law on the Criminal Law of the Member Status•, EJCCLCJ 1994, pág. 348. Para MANNozzl/CoNsuucH, RTDPE 2006, pág. 909, tanto el caso del maíz griego como la sentencia C-176/03 pueden ser consideradas como sentencias de vanguardia en la determinación de las relaciones entre los derechos nacionales y el comentario en materia sancionatoria. Respecto a la técnica de asimilación, cfr. CARNEVALI RODRÍGUEZ, Derecho penal y Derecho sancionador, págs. 270 ss.; CUERDA R1EZu, en Hacia un Derecho penal económico europeo, págs. 628 ss.

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go, en el asunto Zwartveld de 13 de julio de 1990, as. C-2/1988, el TJCE sí señaló que los Estados debían incluir la vía penal entre las medidas a considerarn 7i. Además de la técnica de la asimilación, también se ha recurrido a la armonización de las legislaciones nacionales a fin de proteger adecuadamente los bienes jurídicos comunitarios. Para ello las instituciones comunitarias dictan una norma, esencialmente una Directiva, debiendo los Estados miembros establecer dentro de sus ordenamientos disposiciones que recojan lo dispuesto en la norma comunitarianai. Ejemplos paradigmáticos de esta técnica lo constituyen las Directivas sobre información privilegiada (Directiva 89/592/CEE)n 9i y de blanqueo de capitales (Directiva 91/308/ CEE)(2 oi. En efecto, en ellas se establecían ciertos criterios mínimos impuestos por las autoridades comunitarias que debían introducirse en los derechos internos, pero se tuvo especial cuidado de no hacer una referencia al tipo de sanciones, debiendo quedar dicha decisión en poder de cada uno de los Estados miembros!21 l. En definitiva, existía cierto consenso que dada la carencia de competencia penal por parte de la CE, el campo natural para recurrir de manera importante al Derecho penal era a través del Título VI del TUE -«Disposiciones relativas a la cooperación policial y judicial en materia penal»-, es decir, el tercer pilar de la construcción europea!22 i. En este contexto se puede citar el Convenio para la protección de los intereses financieros de la CE de 1995 y sus protocolos. Asimismo, las diversas Decisiones Marco que dicen relación, entre otras materias, con el tráfico de drogas, la explotación

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Cfr. R10NDATO, Competenza pena/e della Comunita europea, Padua, 1996, pág. 33; HuGGER, EJCCLCJ 1995, pág. 247; FRANCE, EJCCLCJ 1994, pág. 349. CARNEVALI RODRÍGUEZ, Derecho penal y Derecho sancionador, pág. 291 ss.; CUERDA R1EZu, en Hacia un Derecho penal económico europeo, págs. 630-632; GRASso, Comunidades, págs. 197 ss.; NIETO MARTÍN, Fraudes, págs. 335 ss.; SEVENSTER, «Criminal law and EC law», CMLR 1992, págs. 35 ss. Publicado en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas (DOCE) núm. L 334 de 18 de noviembre de 1989, págs. 30 ss. Publicado en el DOCE núm. L 166 de 28 de junio de 1991, págs. 77 ss. BLANCO CORDERO, RECPC 06-05, 2004, págs. 3-4. BERNARDI, RIDPC 6 (2007), págs. 1166 ss.

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sexual de menores y la pornografía infantil, la falsificación de medios de pago y de la moneda!23 l.

11.2. Derecho penal dentro del primer pilar. Sentencia del TJCE de 13 de septiembre de 2005 La sentencia que se examina ha supuesto un serio cuestionamiento a lo expuesto precedentemente, pues supone preguntarse derechamente si ya es posible hablar de un Derecho penal comunitario, esto es, situarlo dentro del primer pilar. En todo caso, cabe advertir que la distinción entre pilares cumple hoy más bien una función explicativa, pues, como se verá infra, con el Tratado de Lisboa desaparecen. Antes de entrar a valorar el alcance de la sentencia quisiera poner de manifiesto dos aspectos que, a mi modo de ver, alcanzan particular relieve. Uno dice relación con el papel que ha cumplido el TJCE en la construcción comunitaria. No por nada algunos creen que se está ante un «gobierno de jueces», al estimar que el TJCE se ha constituido en un verdadero garante del Estado de Derecho comunitario, procurando a través de sus resoluciones facilitar la continuidad y el desarrollo del proceso integrador24 l. El otro aspecto es también de particular trascendencia. En efecto, si bien la sentencia analizada se refiere sólo al medio ambiente, nada impide que en un futuro próximo se plantee respecto de otras materias si constituyen un objetivo primordial para la integración europea. Hay que tener en consideración que uno de los argumentos esgrimidos por la Comisión para su propuesta de Directiva fue que la protección del medio ambiente era un objetivo comunitario primordial, y por tanto, si lo estimaba necesario podía recurrir a sanciones penales. Una postura de esta naturaleza, que ya cuenta

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Cfr. BLANCO CORDERO, RECPC 06-05, 2004, pág. 6. ÜENFUEGOS MATEO, cPoder Judicial y gobierno de jueces en las Comunidades Europeas», PJ 1997 (núm. 45), págs. 81 ss.; MANNozzi/CoNsuucH, RTDPE 2006, págs. 905 ss., ponen en evidencia el papel que le corresponde a la jurisprudencia en la formación de las leyes, tan propio de los países del common law. También es preciso resaltar la tarea realizada por el TJCE en el desarrollo de la Parte General del Derecho sancionador comunitario. Al respecto, CARNEVALI RODRÍGUEZ, Derecho penal y Derecho sancionador, págs. 185 ss.; APR1LEISP1EZ1A, Cooperazione giudiziaria pena/e nell'Unione europea prima e dopo il Tratatto di Usbona, Padua, 2009, págs. 65 ss.; PÉREZ DEL VALLE, lnDret4/2008, pág. 9.

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con el parecer del TJCP25 l y del Parlamento Europeo<26l, puede dar lugar a un verdadero desarrollo de una política criminal europea(27l. Como es sabido, la construcción comunitaria ha tenido una orientación funcional ista o teleológica, de manera tal, que sólo pueden actuar para la consecución de determinados fines, es decir, el TCE no atribuye materias, sino objetivos a lograr!28l. En consecuencia, atendiendo a la orientación funcionalista que ha identificado a la CE desde sus inicios, ésta apunta a realizar aquellas funciones que le permita lograr los objetivos propuestos(29J. Lo expuesto es una característica muy propia de la CE, en donde el empleo de un método de atribución funcional de competencias puede !levar a que su potestad normativa abarque campos cada vez más amplios. Por tanto, al estar los márgenes que fijan el dominio funcional de la competencia comunitaria más bien difusos, no se presentan obstáculos para que tenga lugar una interpretación extensiva, si con ello se alcanzaren los fines

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Mantiene una posición similar en sentencia de 23 de octubre de 2007, Comisión c. Consejo C-440/05. Publicada en DON.º C 315 de 22 de diciembre de 2007, pág. 9. Al respecto, S1RAcusA, «Verso la comunitarizzazione della potesta normativa penale: un nuovo «tassello» della Corte di Giustizia dell'Unione Europea», RIDPP 2008, págs. 241 ss.; HEDEMANN-ROBINSON, JEL 20 (2006), págs. 1 ss.; PÉREZ DEL VALLE, lnDret 412008, pág. 1o, en pág. 17, destaca el cambio apreciado entre las sentencias de 13 de septiembre de 2005 y de 23 de octubre de 2007. En efecto, mientras la primera se señalaba que el recurso a la legislación penal era necesaria para lograr los objetivos perseguidos, en la segunda se estimaba indispensable. Resolución del Parlamento Europeo sobre las consecuencias de la sentencia del Tribunal de Justicia de 13 de septiembre de 2005 (Asunto C-176/03 Comisión/Consejo), de 14 de junio de 2006, vid. en http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP// TEXT +TA+P6-TA-2006-0260+0+DOC+XML+VO//ES (consultado el 4 de enero de 201 O); BLANCO CORDERO, RECPC 06-05, 2004, pág. 19. Así lo expresan, BERNARDI, RIDPC 6 (2007), págs. 1186 ss.; PÉREZ DEL VALLE, lnDret 412008, pág. 11; ESTRADA CUADRAS, lnDret 212006, pág. 16. IPPOLITO, Fondamento, attuazione e control/o del principio di sussidiarieta ne/ diritto della Comunita e dell'Unione Europea, Milán, 2007, págs. 68 ss. Como muy bien lo expone MouNA DEL Pozo, Manual de Derecho de la Comunidad Europea. 3.ª ed. Madrid, 1997, págs. 148-149, al señalar que la técnica empleada obedece a criterios funcionales o teleológicos y no a consideraciones materiales, como es lo usual en este tipo de habilitaciones. Además agrega, «la competencia no se cede a una Comunidad «en» cierta materia, digamos transporte o legislación aduanera, sino que se residencia en sede comunitaria «para» desempeñar una función o conseguir un fin, ya sean éstos la implantación de una política común de los transportes o la eliminación de las trabas a la libertad de circulación de personas, bienes y capitales».

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para los cuales se constituyó la Comunidad Europea!30 l. Precisamente, para evitar una desmedida intervención comunitaria se consagra el principio de subsidiariedad, por el cual la CE debe valorar no sólo si su actuación puede resultar más oportuna, atendiendo a criterios de insuficiencia de la acción estatal y de eficacia comunitaria, sino también que ésta se halla justificada en razón de la envergadura e importancia que a nivel supranacional pueda tener el problema y su solución(31>. Para ello, la CE debe precisar la configuración de los presupuestos exigidos para poder actuar y la importancia que tiene su tratamiento en el campo supranacional. De este modo, el principio de subsidiariedad se constituye en instrumento de legitimación de la actuación de la CP32l.

11.2. 1. Repercusiones desde la perspectiva del principio de legalidad Para comprender los efectos que en este orden pueden tener lugar, debe tenerse presente que las Directivas requieren de los Estados miembros un acto de transposición a su derecho interno, esto es, para que produzcan efectos es preciso un acto normativo estatal que transforme lo dispuesto en la Directiva en derecho nacional. En consecuencia, no gozan de aplicabilidad directa y efecto directo'33J. Pues bien, es aquí donde se presentan los primeros cuestionamientos desde el punto de vista del principio de legalidad. En efecto, si una Directiva dispone de sanciones penales y los Estados tienen la obligación de traspasarlas a sus derechos internos, sólo cabría concluir que los parlamentos nacionales cumplen una función decorativa,

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PÉREZ DEL VALLE, lnDret 412006, pág. 12. CARNEVALI RoDRfGUEZ, e El principio de subsidiariedad y su papel en la determinación de las competencias sancionatorias de la Unión Europea. Relación con el principio de complementariedad de la Corte Penal Internacional» ZIS 612009, págs. 280 ss. (disponible en www.zis-online.com, consultado el 6 de enero de 201 O); DoN1N1, cSussidiarieta penale e sussidiarieta comunitaria», RIDPP, 2003, págs. 141 ss. MANNOZZV(ONSULICH, RTDPE 2006, pág. 918. Particularidad que no gozan las normas que emanan del tercer pilar, como las Decisiones Marco. Sin embargo, a partir del caso Pupino, sentencia de 16 de junio de 2005, as. C-105/03, los tribunales nacionales deben interpretar las normas de su derecho interno de acuerdo a lo que disponga una Decisión Marco en una determinada materia. Cfr. HERLIN-l
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pues no pueden cuestionar lo ya decidido en la esfera comunitaria<34l, Lo expuesto puede llevar a concluir que los juicios de merecimiento y necesidad de pena pasan al legislador comunitario, si, previamente, ha decidido acerca de lo necesario -o indispensable- de su intervención respecto de una determinada materia<35 l, Para valorar el alcance de lo expuesto, debe tenerse presente que hoy las Directivas dejan limitados espacios de actuación a los Estados, en el sentido que dichos instrumentos normativos son cada vez más detallados<3&l. A los cuestionamientos expuestos debe unirse la siempre discutida legitimidad democrática de las normas emanadas de las instituciones comunitarias. Si bien es cierto, en la elaboración de una Directiva participa el Parlamento Europeo -de elección democrática-, no por ello reducen su valor las críticas que en este orden se pueden hacer. En efecto, por una parte, el Consejo desempeña un rol de mayor preponderancia que el Parlamento Europeo en el proceso formativo de las normas comunitariasm rel="nofollow">, por la otra, es difícil de admitir que los Parlamentos nacionales asuman un papel secundarid38 l. Deben existir espacios de discrecionalidad mínimos que sólo competen a los Parlamentos nacionales, permitiendo así, conciliar el interés comunitario de sancionar eficazmente con los principios propios de Parte General de cada Estado. Y es que además, la mayor intervención de un Parlamento nacional dotaría a las leyes penales de una mayor eficacia preventivo general, tanto positiva como negativa<39>,

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Se ha señalado que los parlamentos nacionales son «lacayos de Bruselas». Así lo destaca, PÉREZ DEL VALLE, In Dret 412 008, pág. 12. Así lo afirman, MANNOZZl/CoNsuucH, RTDPE 2006, pág. 928. Frente a esta particularidad, PÉREZ DEL VALLE, lnDret 412008, pág. 16, estima que es posible que una Directiva ordene a los Estados tipificar delitos de peligro, incluso abstractos -tan discutidos en cuanto a su legitimidad-, siempre que se trate de una materia de competencia exclusiva europea. Así, MANNozz1/CoNsuucH, RTDPE 2006, pág. 941. Comentan MANNOZZl/CoNsuucH, RTDPE 2006, pág. 914 que al menos en Italia no necésariamente la participación de los Parlamentos nacionales aseguran el componente democrático, en cuanto se trate de normas que representen la voluntad popular. En este sentido, SILVA SANCHEZ, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, Barcelona, 1992, págs. 252-253, señala que la dimensión política del principio de legalidad se refiere precisamente a la vinculación entre las decisiones incriminadoras y la representación básica de los ciudadanos. Tiene por objeto fundamental atender a la legitimación democrática de las disposiciones definitorias de los delitos y de las penas; MARINuccl/ Dmc1N1, Manuale di Diritto pena/e. Parte Genera/e, Milán, 2004, pág. 29: «Con la afir-

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45.

Caso del medio ambiente europeo

111. PROYECCIONES Y TRATADO DE LISBOA La sentencia ha profundizado el camino hacia un Derecho penal de la Unión Europea que no admite ya un retroceso, más aún considerando lo que dispone el Tratado de Lisboa. Empero, que así sea no impide, por cierto, que deba observarse con cuidado, pues las bases garantísticas son todavía febles. Sobre este punto, coincido plenamente con SILVA SÁNCHEZ cuando afirma que si es el legislador europeo el que establece el marco, los Estados miembros son sólo entonces «ejecutores de una decisión externa vinculante», lo que no correspondería con la dimensión político formal del principio de legalidad, al no asociarse a lo que es propio de una democracia representativa y deliberativa<40l. Por otra parte, no se observa propiamente en la legislación europea una síntesis entre dos pretensiones sociales: la de protección y la de libertad. Como lo destaca SILVA SANCHEZ, lo propio de una democracia representativa es velar porque se comprenda dicho equilibrio: ciudadanos pueden ser víctimas potenciales, por tanto, tienen un interés en una mayor de protección; pero también pueden ser autores potenciales, en consecuencia, debe comprenderse un mayor interés garantístico<41 >. En cambio, la CE generalmente se ubica en el plano de las víctimas potenciales, al velar por la protección de sus propios intereses, particularmente financieros. En consecuencia, el legislador comunitario no asume la necesaria imparcialidad que le es exigible, incumpliendo así, los mínimos presupuestos de un modelo de Derecho penal de un Estado democrático Cinaximización de protección y de garantíasQ4 2l.

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mación del Estado democrático y por tanto, con la introducción del sufragio universal, el Parlamento llega a ser expresión de la voluntad de todo el pueblo: se afirma que atribuirles el monopolio de la producción de las normas penales significa asegurar -garantía de la libertad de los ciudadanos- una más fuerte legitimación política de las decisiones políticas del Estado, y una todavía más acentuada exclusión de las intervenciones del Poder ejecutivo y del Poder judicial» (destacado en el original). SILVA SANCHEZ, «Constitución Europea, legalidad y Derecho penal económico», en BAJO FERNÁNDEZ (dir.)/BACIGALUPO/GóMEZ-JARA DíEZ (coord.), Constitución europea y Derecho penal económico, 2006, Madrid, pág. 263. Asimismo y en apoyo a lo expuesto, SILVA SANCHEZ, «Los principios inspiradores de las propuestas de un Derecho penal europeo. Una aproximación crítica», RP 13 (2004), pág. 139, afirma que aún no puede hablarse de una sociedad civil europea y lo que domina es el discurso selectivo de expertos e intereses o un modelo burocrático de conducción legislativa. SILVA SANCHEZ, RP 13 (2004), pág. 142. SILVA SANCHEZ, RP 13 (2004), pág. 147.

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

Lo expuesto, tiene particular importancia a la luz del Tratado de Lisboa que ha entrado en vigor el 1 de diciembre de 2009, ya que desaparece la distinción de los pilares!43 i, Por tanto, ya no es posible argumentar, para determinar la esfera de actuación en materia penal, entre las áreas de integración o de cooperación -ya sólo es Unión Europea y no se distingue entre las CE y la UE-. Distinción en todo caso, como se aprecia en la sentencia que se comenta, que se estaba difuminando. En términos muy generales, el nuevo Tratado introduce todo un Capítulo relativo a la Cooperación judicial en materia penal -art. 69 A a 69 E-(44). En él se dispone que el Parlamento Europeo y el Consejo podrán a través de directivas adoptadas conforme procedimiento legislativo ordinario -de codecisión-, establecer normas mínimas relativas a la definición de las infracciones penales y de las sanciones en ámbitos delictivos que sean de especial gravedad y tengan una dimensión transfronteriza. Entre estos ámbitos delictivos se comprenden: el terrorismo, el tráfico ilícito de drogas, el tráfico ilícito de armas, el blanqueo de capitales, la corrupción, y la delincuencia organizada -término bastante amplio que podría abarcar otras esferas-. Asimismo, se contempla la creación de una Fiscalía Europea, a partir de Eurojust, para combatir las infracciones que perjudiquen a los intereses financieros de la Unión. Competencia que se puede ampliar, si el Consejo Europeo así lo determina. En definitiva, se aprecia un decidido propósito de que los asuntos de justicia y de policía sean parte integrante de las políticas comunes, con una activa intervención del Parlamento Europed45 l. Todo indica pues, que ya se puede hablar en sentido amplio de un Derecho penal de la Unión Europea!46i. El tiempo indicará si la senda que se está recorriendo, y de algún modo iniciada por la sentencia comentada, es la correcta.

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Sor1s,

«La novita in tema di diritto penale europeo», en

B1LANc1A/D'AM1co

(coord.), La

nuova Europa dopo il Tratatto di Lisbona, Milán, 2009, págs. 145 ss. APR1LEISP1EZ1A, Cooperazione giudiziaria, págs. 45 ss. ÁLVAREZ Rus10, «El tratado de Lisboa y la plena comunitarización del espacio de libertad, seguridad y justicia», REEI 15 (2008), pág. 12 (disponible en www.reei.org, consultado el 12 de enero de 201 O). GuERINI (coord.), JI diritto pena/e dell'Unione Europea, Turín, 2008, pág. XIX.

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CASO DE LA MUJER QUE LAVA LA ROPA DEL SECUESTRADO(*) BLANCO CORDERO, Isidoro Profesor Titular de Derecho Penal. Universidad de Alicante

SUMARIO: l. 11.

INTRODUCCIÓN. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA CALIFICACIÓN DE LOS HECHOS REALIZADA POR LA AUDIENCIA NACIONAL 111. CALIFICACIÓN DE LOS HECHOS REALIZADA POR EL TRIBUNAL SUPREMO. LA COMPLICIDAD Y LA «DOCTRINA DEL FAVORECIMIENTO» IV. CONCLUSIÓN: RELEVANCIA DE LA DOCTRINA DE LAS ACCIONES NEUTRALES EN LA JURISPRUDENCIA RECIENTE En 1995 D. José Carlos dirigía dos empresas de transporte de las que era prácticamente propietario. El 8 de mayo de 1995 el Sr. José Carlos, tras haber salido de la oficina de una de dichas empresas y haber entrado en la cafetería de un hotel cercano, se dirigía hacia su casa, próximas las 9 de la noche, conduciendo su automóvil Saab 9000, FV-( ... )-UF, por un camino de la urbanización en que residía, y próximo a su domiciliO su paso fue interrumpido por otro coche, del que se bajaron varios miembrbs de ETA, entre ellos Luis Francisco y Remedios, que exhibían pistolas. Obligaron al Sr. José Carlos a poner(*)

Sentencia del Tribunal Supremo 185/2005, de 21 febrero.

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se una capucha y a acostarse en la parte trasera del vehículo de los asaltantes. le ataron de pies y manos, le pusieron una inyección que le durmió y le llevaron a un zulo ubicado en una nave industrial, que no tenía otro hueco que la puerta de entrada y que disponía de un colchón, una mesa, una silla de acampada y un cajón para las evacuaciones fisiológicas, y allí le tuvieron sin dejarle salir hasta el 13 de abril de 1996. Remedios y luis Francisco vivieron en la nave hasta el 13 abril de 1996. Otro de los implicados, Fernando, suministraba los alimentos y llevaba a su casa la ropa para lavar, a la vez que actuaba de correo entre luis Francisco, Remedios y ETA. Trinidad, que vivía con Fernando como compañera sentimental, [... ] lavaba la ropa que su compañero traía a casa procedente del zulo, donde era utilizada por el Sr. José Carlos. En la noche del 13 al 14 de abril de 1996, luis Francisco, Remedios y Fernando cumplieron la orden recibida de la dirección de ETA de liberar al Sr. José Carlos, al haberse recibido dinero por ello, aunque no consta la cuantía. Remedios durmió con una inyección a José Carlos; luis Francisco, Remedios y Fernando lo introdujeron en el maletero de un automóvil Ford, propiedad de Trinidad, y le dejaron en un monte situado cerca del Alto de Azkárate, a 150 metros del caserío-bar Kirutzeta, a donde llegó el Sr. José Carlos sobre las 1, 10 horas [... ](1).

l. INTRODUCCIÓN. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA La sentencia analizada (STS 185/2005, de 21 de febrero) constituye la primera en la que el TS español se pronuncia sobre la relevancia penal de los denominados doctrinalmente actos o comportamientos neutros, neutrales o cotidianos en el marco de la complicidad en el delito (aunque no utiliza esta expresión de manera expresa). Precisamente este es el problema que suscita la determinación de la responsabilidad criminal de Trinidad, compañera sentimental de Fernando (autor del secuestro terrorista) que, conociendo que con ello contribuía a la privación de libertad, «lavaba la ropa que su compañero traía a casa procedente del zulo, donde era utilizada por el Sr. José Carlos»(2). Pienso que podemos coincidir en que se trata

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Se trata de un resumen de los hechos enjuiciados en la STS 185/2005, de 21 febrero. Asimismo se discutió la calificación de la conducta de Trinidad, que dejó su vehículo a los secuestradores para liberar a José Carlos, sabiendo que iba a ser utilizado para ello.

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46. Caso de la mujer que lava la ropa del secuestrado

de un comportamiento en principio no constitutivo de autoría de secuestro, porque Trinidad no realiza la conducta típica nuclear consistente en detener o encerrar. La cuestión entonces reside en comprobar si puede ser calificada de participación en el delito del autor/autores. Lavar ropa es una conducta de la vida diaria, cotidiana, que realiza cualquier persona, y no por ello comete un delito; es, por lo tanto, neutra desde la perspectiva penal. La neutralidad empieza a cuestionarse cuando se advierte que Trinidad conoce que lava la ropa de un sujeto secuestrado. En la discusión sobre los actos neutrales se trata de saber si el conocimiento del dato de que la conducta (en principio neutra, carente de relevancia penal) va a contribuir o a insertarse en el plan delictivo de otro, convierte dicho acto cotidiano en una participación punible. Las abundantes contribuciones doctrinales de los últimos años han destacado la existencia de conductas subsumibles en los tipos de la participación criminal que, pese a ello, han de quedar al margen de la intervención penal. Imaginemos que un ferretero vende un destornillador a un cliente, de quien casualmente conoce su intención de servirse de él para cometer un robo; o un panadero que vende panecillos a sabiendas de que el cliente pretende envenenarlos y servírselos a su mujer; un taxista que traslada al asesino al lugar del hecho, etc. Son todas ellas actuaciones que contribuyen al delito cometido por el autor. Sin embargo, se desarrollan en el marco de la actividad profesional del ferretero, del panadero o del taxista. Son acciones socialmente útiles, cotidianas y, en principio, inofensivas, pese a que pueden ser incorporadas por el autor a su plan delictivo. La punibilidad o no de ellas ha generado un importante debate y constituye uno de los temas de más candente actualidad en la discusión penal. No es este un tema nuevo; hace más de un siglo fue objeto de estudio por la doctrina alemana en relación con la participación criminal. En efecto, el debate fue planteado a principios del siglo pasado por V. BAR, tanto en el ámbito de la intervención posterior al delito-esto es, de lo que se conoce como encubrimiento--, como de la intervención previa o simultáneam. Por aquellos años se preguntaba V. BAR(4> al analizar el encubrimiento, qué com-

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Cfr. VON BAR, Gesetz und Schuld im Strafrecht. Fragen des geltenden deutschen Strafrechts und seiner Reform. Band 11: Die Schuld nach dem Strafgesetze, Berlín, 1907, pág. 750/1. Cfr. VON BAR, Gesetz und Schuld im Strafrecht, pág. 750/1.

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portamientos puede exigir el ordenamiento jurídico a una persona cuando su actividad (profesional) puede obstaculizar la persecución penal de un delincuente. Cuestionaba, por ejemplo, si el cobrador del tranvía tendría que ser obligado mediante la amenaza de pena a negar el billete a quien le consta que es un delincuente. Respecto de la complicidad, se preguntaba si el comerciante de armas que vende una pistola a un cliente sospechoso, es cómplice del delito cometido acto seguido por aquel con dicha arma<5>. Posteriormente el Tribunal del Imperio alemán («Reichtsgericht») tuvo que enfrentarse a un caso en el que se enjuiciaban unos hechos consistentes en el suministro de pan y de vino a un burdel por parte de un panadero y de un bodeguero, a sabiendas de los delitos relativos a la prostitución que allí se perpetraban. El problema jurídico residía en la determinación de si tales hechos eran constitutivos de complicidad en los delitos relativos a la prostitución<6>. Durante muchos años el tema se ha mantenido al margen de la discusión teórica, pero el debate doctrinal ha sido reactivado en las últimas décadas de una manera muy intensam. JAKOBS es uno de los autores que ha

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Ibídem, pág. 693, nota 176.a). RGSt 39, 44 (48). El Reichstgericht consideró que la conducta de suministro de vino constituía una complicidad punible, pero no el suministro de pan, porque sólo el vino favorece de forma específica el negocio del burdel. FE1Jóo SANCHEZ, Límites a la participación criminal. ¿Existe una «prohibición de regreso» como límite general del tipo en derecho penal?, Granada, 1999; GóMEZTOMILLO, Libertad de información y teoría de la codelincuencia. La autoría y la participación en Jos delitos cometidos a través de Jos medios de comunicación de masas, Granada, 1998; BLANCO CORDERO, Límites a la participación delictiva: las acciones neutrales y la cooperación en e/ delito, Granada, 2001; ROBLES PLANAS, La participación en e/ delito: fundamento y límites, Madrid, 2003; RUEDA MARTÍN, «Consideraciones acerca de la relevancia penal de las acciones cotidianas en la comisión de un hecho doloso», RP 9 (2002), págs. 122-133; PATERNOSTRO, «Autoría y participación en los delitos económicos. (¿Puede constituir participación penalmente relevante la realización de una actividad cotidiana en el tráfico jurídico-económico?: una cuestión para el debate)», en Estudios de Derecho Judicial. El fenómeno de la internacionalización de la delincuencia económica, vol. 61/2004, págs. 271-323; GARCÍA ALBERO, «Sobre los límites de la punibilidad en la conducta del partícipe. Una reflexión sobre la teoría de los actos neutrales», Cuadernos Digitales de Formación: La participación criminal: nuevas orientaciones (asociaciones ilícitas), vol. 36/2009; LANDA GoROSTIZA, La complicidad delictiva en la actividad laboral «cotidiana»: (contribución al «límite mínimo» de la participación frente a los «actos neutros»), Granada, 2002; CARO JoHN, La imputación objetiva en la participación delictiva, Lima, 2003; también recurriendo al concepto de rol en el ámbito de la teoría de la imputación objetiva, dr.

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Caso de la mujer que lava la ropa del secuestrado

retomado la reflexión sobre este problema, planteando en una contribución del año 1977<5> diversos ejemplos -posteriormente desarrollados y completados en su manual- como el mencionado del empleado de una ferretería que vende un destornillador a un cliente, pese a que conoce por casualidad que lo va a utilizar para la comisión de un robo. Puesto que el vendedor ha contribuido dolosamente al hecho principal, podría ser responsable como partícipe en un delito de robo. Sin embargo, a su juicio, éste y otros ejemplos, pese a constituir una intervención causal en el hecho antijurídico de otro, quedan excluidos de los tipos de la participación en el delito. Ello ocurre igualmente con los otros casos aludidos como el del panadero, el del taxista o el del barman que sirve alcohol a quien sabe que va a conducir a continuación, etc.<9>. Muchos de estos casos van a suscitar cuestiones probatorias difíciles de resolver, dado que en la práctica va a ser extremadamente complicado acreditar los extremos que pueden fundamentar la punibilidad de estas acciones. La importancia del tema se puede apreciar mediante una exposición transversal de aquellos delitos de la Parte Especial en los que se discute de manera específica la punibilidad como cooperación de las acciones que suponen una contribución causal al hecho antijurídico de otro. ScHUMANN ha expuesto numerosos ejemplos respecto de delitos tales como las falsedades, contra el patrimonio, contra el honor o contra la vida: un comerciante de material de papelería vende a un cliente papel y tinta, a sabiendas de que éste cometerá con ello una falsedad documental; un gran industrial proporciona suministros a un pequeño comerciante de quien sabe que posteriormente cometerá una estafa en la venta de la mercancía; la secretaria que escribe la carta injuriosa que le dicta su jefe<10>; el vendedor de armas que vende a un cliente un arma de fuego de quien casualmente

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PIÑA Roc:HEFORT, Rol social y sistema de imputación: una aproximación sociológica a Ja función del Derecho penal, Barcelona, 2005. Cfr. JAKOBS, «la prohibición de regreso en los delitos de resultado», en ID., Estudios de Derecho penal (trad., Cando), Madrid, 1997, págs. 241 ss., págs. 243-244 y 257. Cfr. otros ejemplos en JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2.ª ed., Berlín, 1991, 24/17 (trad., Cuma/SERRANO); también ID., La imputación objetiva en Derecho penal (trad., CANCIO), Madrid, 1996, págs. 156 ss. Cfr. ScHUMANN, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantwortung der Anderen, Tubinga, 1986, pág. 62.

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conoce su plan de cometer un atentadd 11 l; quien proporciona alimentos y alojamiento a otro de quien sabe que va a cometer un robo, o un atentado, etc. 02 J. Esto se puede apreciar no sólo en los delitos tradicionales, tales como los delitos contra la vida o contra el patrimonio, sino que más recientemente se está llamando la atención sobre la relevancia de estos supuestos en delitos más modernos, como los delitos contra el orden socioeconómico y contra el medio ambiente( 13 l. En el ámbito de los delitos contra el medio ambiente se cuestiona si la persona que suministra materiales a un fabricante, de quien sabe que infringe con su producción las prescripciones penales relativas al ambiente, participa en el delito contra el medio ambiente, pues su acción constituye una contribución causal para tal delito y aumenta el riesgo de su comisión° 4i. También en el marco de los delitos contra la Hacienda Pública se plantea si constituye una intervención punible la del sujeto que realiza un encargo a un trabajador por cuenta propia, de quien sabe que no pagará impuestos por la remuneración que recibans¡. El supuesto que más ha ocupado a la doctrina actual es el relativo a si el empleado de banca realiza una intervención punible en el delito contra la Hacienda Pública del el iente cuando, a sabiendas de este hecho, procede a realizar las transferencias al extranjero que éste le ordena( 16l. El problema de las acciones neutrales no se reduce exclusivamente a los tipos de la participación, sino que también se plantea en el marco de la autoría de determinados delitos. Se trata en realidad de una cuestión de carácter general que puede aparecer prácticamente en cualquier figura delictiva, y es consecuencia de la aplicación de los recientes desarrollos

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lbidem, pág. 63. lbidem, pág. 67. Ha puesto de manifiesto la importancia de este problema en relación con los delitos contra el orden socioeconómico y contra el medio ambiente N1EDEMAIR, cStraflose Beihilfe durch neutrale Handlungen?», ZStW 107 (1995), págs. 507 ss., 544. Caso planteado por MEYER-ARNDT, «Beihilfe durch neutrale Handlungen?», Wistra 1989, págs. 281 ss., págs. 281 y 285 ss.; también se refiere a este caso Rox1N, cWas ist Beihilfe?», Miyazawa-FS, Baden-Baden, 1995, págs. 501 ss., 512 ss. Caso planteado por Rox1N, Miyazawa-FS, págs. 512 ss. Cfr. BLANCO CORDERO, «Delito de defraudación tributaria y responsabilidad penal en el ámbito bancario», en AA.VV., El Nuevo Derecho Penal Español. Estudios Penales en Memoria del Profesor José Manuel Valle Muñiz, Pamplona, 2001, págs. 971-1005.

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dogmáticos y de los nuevos instrumentos conceptuales aparecidos en las últimas décadas, especialmente de la teoría de la imputación objetiva. Las tendencias recientes ponen de manifiesto la relevancia de esta cuestión para determinar la autoría en delitos tales como el encubrimiento (art. 451 CP)n 7l, el blanqueo de capitales (art. 301 CP)(1 8l, la omisión del deber de impedir determinados delitos del art. 450 Cp<19i y en los delitos cometidos a través de los medios de comunicación de masas (art. 30 CP)(20l. Pues bien, en el caso analizado la cuestión, como se ha dicho, gira en torno a la valoración de la conducta de Trinidad consistente en lavar la ropa del secuestrado. Veamos la calificación realizada por la Audiencia Nacional (competente por tratarse de un secuestro terrorista) y por el Tribunal Supremo.

11. CALIFICACIÓN DE LOS HECHOS REALIZADA POR LA AUDIENCIA NACIONAL La Audiencia Nacional(21 J calificó los hechos probados como constitutivos de un delito de detención ilegal bajo rescate y por más de quince días tipificado en los arts. 480 y 481.1 y 2 CP 1973 (de aplicarse el vigente Código Penal, el hecho estaría incluido en el art. 572.1.2 en relación con los arts. 163.1 y 3 y 164 -secuestro-). La conducta de Trinidad fue calificada de complicidad, y no de cooperación necesaria, porque contribuyó dolosamente a la ejecución del hecho con una actividad no necesaria, fácilmente sustituible por la de otros intervinientes. Trinidad fue condenada como cómplice en un delito de detención ilegal, a la pena de ocho años y un día de prisión(22l.

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Sobre esta cuestión, a propósito del encubrimiento, dr. nuestro trabajo BLANCO CORDERO, «El encubrimiento personal: contribución a la delimitación del tipo del art. 451 n. 3 del Código Penal», RDPC 2 (1998), págs. 11 ss. Cfr. nuestro trabajo BLANCO CORDERO, e Negocios socialmente adecuados y delito de blanqueo de capitales», ADPCP 50 (1997), págs. 263 ss.; BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, 2. ª ed., Cizur Menor (Navarra), 2002. Cfr. fEIJOO SANCHEZ, límites a la participación criminal, Granada, 1999, págs. 74 ss. Cfr. el análisis de GóMEZTOMILLO, libertad de información y teoría de la codelincuencia, págs. 401 SS. SAN 17/2004 (Sala de lo Penal, Secc. 1.ª), de 28 abril. En el juicio se discutió si realmente Trinidad había o no lavado ropa, o si había conocido o no el secuestro por parte de ETA. Existían declaraciones contradictorias, e incluso prue-

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No es esta la primera vez la que la Audiencia Nacional se enfrenta a un supuesto de esta índole. Con anterioridad(23 i se había pronunciado sobre un caso similar de secuestro terrorista en el que una persona, María Pu- . rificación, compañera sentimental de uno de los secuestradores, accedió a hacer la comida para el secuestrado y secuestradores que permanecían en el lugar del encierro, y a lavar la ropa del primero. María Purificación fue considerada criminalmente responsable en concepto de cómplice, al haber cooperado en la realización del hecho con actos simultáneos a su acaecimiento, sin los cuales habría ocurrido en todo caso, pues aunque ha de considerarse imprescindible la comida y el aseo del secuestrado, de no haber accedido ella a realizarlo por su relación de convivencia con uno de los secuestradores, él mismo u otros miembros del comando habrían podido asumir personalmente dicha tarea.

111. CALIFICACIÓN DE LOS HECHOS REALIZADA POR EL TRIBUNAL SUPREMO. LA COMPLICIDAD Y LA «DOCTRINA DEL FAVORECIMIENTO» La Sentencia del Tribunal Supremo de 21 febrero de 2005!24i absuelve a Trinidad de la complicidad en el delito de detención ilegal. Su conducta, dice el Alto Tribunal, no resulta punible ni como encubrimiento ni como complicidad en el secuestro. No es constitutiva de encubrimiento pues, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 18 del anterior CP (art. 454 CP vigente), queda exenta de responsabilidad penal quien es compañera sentimental conviviente de aquel cuya conducta delictiva se encubre, omitiendo su denuncia, y toda vez que ese auxilio no se dirige propiamente a favorecer el aprovechamiento de los efectos del delito. En cuanto a la posible complicidad en el delito de secuestro, queda acreditado que Trinidad conoce la comisión del mismo. Ahora bien -dice el TS- el conocimiento de la comisión de un delito no implica que las acciones del sujeto se puedan considerar como actos constitutivos de com-

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bas dactiloscópicas que apuntaban que Trinidad había estado en el lugar del secuestro. SAN núm. 22/2002 (Sala de lo Penal, Secc. 2.ª), de 7 junio. STS 185/2005, de 21 febrero.

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plicidad!25 i, Junto con el conocimiento y la voluntad de colaboración en la comisión del delito, es necesario un aporte objetivo, cualquiera que sea su naturaleza: por ejemplo, suministrar consejo o asesoramiento, realizar actos materiales que supongan un contenido auxiliador. El art. 29 CP (art. 16 del Código Penal de 1973) se refiere a los cómplices como aquellos que, sin poder ser tenidos como autores, «[ ... ] cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos». De esta expresión deduce el TS la necesidad de que la complicidad constituya «una aportación causal al hecho en el sentido de una condición, que posibilite, refuerce o facilite, la ejecución del hecho». Se ha de acreditar, por tanto, la presencia de una verdadera vinculación causal entre los actos realizados por el partícipe y la consecuencia antijurídica del actuar delictivo del autor principal. Precisamente señala el Tribunal que, en este caso concreto, el problema de la complicidad reside en identificar adecuadamente la naturaleza de la aportación causal del partícipe al hecho delictivo ejecutado por el autor principal. No puede concebirse la complicidad con tal amplitud que resulte punible cualquier actividad, por irrelevante que sea (siempre que se lleve a cabo por quien conoce la perpetración del delito). Ello produciría, dice el TS, una indeseable hipertrofia de la categoría, un incumplimiento del principio de legalidad, por ampliación indebida de los términos del precepto penal que la define, y la pérdida de la referencia del verdadero fundamento punitivo de la figura del cómplice. El fundamento del castigo de la complicidad lo encuentra el Tribunal en la denominada «doctrina del favorecimiento». De acuerdo con ella, la sanción del partícipe se fundamenta en que su comportamiento supone una contribución o un favorecimiento a la realización del hecho principal por el autor, esto es, el partícipe también interviene en el ataque al bien jurídico. No lesiona con su acción el bien jurídico, sino que contribuye al ataque que realiza el autor (de ahí la naturaleza accesoria de la participación). Lo que justifica la sanción de la complicidad es el incremento del riesgo de lesión del bien jurídico protegido,

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El mero conocimiento de la comisión del delito y la pasividad ante ello, excepto en los concretos supuestos de responsabilidad derivada de la ocupación de una específica posición de garante legalmente prevista, no alcanza a constituir una forma de participación típica en esa comisión.

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que la ayuda accesoria del cómplice añade a la conducta llevada a cabo por el autor principal. Por lo tanto, la complicidad punible requiere que se realicen actos de verdadera y efectiva cooperación en la ejecución del delito. Por eso, quedan al margen del Derecho penal aquel las acciones que no aportan nada a la ejecución del delito, ni ostentan eficacia alguna en la agresión al bien jurídico, porque no favorecen su ejecución ni contribuyen a elevar el riesgo de producción del resultado. Y esto le lleva a concluir al TS que el sólo hecho de lavar la ropa del privado de libertad no constituye complicidad. La conducta de lavar la ropa no contribuye a aumentar el riesgo de producción del resultado antijurídico perseguido por el autor. No supone una aportación a la mecánica comisiva del hecho delictivo vinculado causalmente con la agresión al bien jurídico típicamente protegido mediante la conducta del autor. La privación de libertad del sujeto pasivo es un resultado que no depende causalmente del hecho de lavar la ropa. En definitiva, el lavado de ropa, dice el Alto Tribunal, «nada añade ni aporta al delito, que se hubiera cometido, y de hecho se cometió, con independencia e indiferencia absoluta respecto de aquella»!26i. El motivo de la atipicidad de la conducta de lavar la ropa parece residir en la falta de relación de causalidad con el secuestro terrorista. Existe un voto particular de dos magistrados que califican los hechos como complicidad en el secuestro. Parten de que la aportación del partícipe debe ser causal al hecho proyectado por el autor, en los términos que son diseñados por éste. Por lo que constituye un acto de participación punible

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En cuanto a la conducta de Trinidad consistente en prestar el vehículo para que los autores pudieran liberar al secuestrado, el TS manifiesta sus dudas sobre la redacción de los hechos probados, esencialmente en lo relacionado con la existencia o no de autorización para dicho uso. En cualquier caso, concluye el Tribunal que dicha conducta tampoco puede calificarse como complicidad, pues con ella no se facilitaba la comisión de la infracción sino, precisamente, el término de la situación delictiva a la que se hallaba sometido la víctima. «Favorecer la liberación no es cooperar en la detención», concluye el TS. Mejorar la situación de un bien jurídico no debe ser castigado como la lesión del mismo. Se trata de un supuesto de disminución del riesgo (quien desvía una piedra dirigida hacia la cabeza de alguien, que no puede neutralizarla, hacia otra parte del cuerpo menos peligrosa, realiza una conducta causal de unas lesiones, pero no comete delito de lesiones) que se cierne sobre el bien jurídico libertad ambulatoria. Sería absurdo que el Derecho prohibiese acciones que no empeoran, sino que mejoran el estado del bien jurídico.

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aquella aportación relevante que suponga una colaboración con el autor principal, realizada con conocimiento de la acción de éste, y con intención de ayudarle en la comisión del delito en las condiciones en las que se ha proyectado o diseñado. En el supuesto enjuiciado el hecho diseñado por los autores es el secuestro de una persona. El autor planifica que ciertas acciones, de carácter accesorio, las realice otra persona cuya colaboración requiere para el mantenimiento de las condiciones en que se quiso se desarrollara el «encierro» mientras duró. Estas diversas aportaciones, tales como proporcionar alimentos, medicamentos si fueran necesarios, o mantener condiciones de higiene, no agreden el bien jurídico, pero realizadas desde la perspectiva del plan del autor favorecen el delito, y por ello son calificadas de complicidad.

IV. CONCLUSIÓN: RELEVANCIA DE LA DOCTRINA DE LAS ACCIONES NEUTRALES EN LA JURISPRUDENCIA RECIENTE El tema objeto de estudio tiene una proyección general, relacionada con la delimitación del ámbito de la libertad de actuación que tiene toda persona. En la dogmática moderna se llama la atención sobre el hecho de que existe un núcleo determinado de libertad general de acción, dentro del cual un comportamiento está socialmente tolerado, y por lo tanto queda al margen de la intervención penal, pese a la existencia de determinados factores que puedan indicar lo contrario (como por ejemplo los conocimientos que tenga el sujeto). Y es en este contexto en el que un sector relevante de la doctrina, tanto alemana como española, coincide en que la solución de los casos examinados ha de ubicarse en el tipo objetivo (y no en el subjetivo). El tratamiento adecuado de la neutralidad delictiva ha de proceder de la teoría de la imputación objetiva, que concreta las características que ha de reunir una conducta para ser considerada objetivamente típica. Ahora bien, quizás la falta de acuerdo en la sistematización de los criterios de la imputación objetiva es lo que ha motivado que no exista una solución unitaria a todos los supuestos imaginables; se han formulado multitud de opiniones, que más que arrojar luz, oscurecen la solución del problema. La versión más aceptada de la teoría de la imputación objetiva exige que la contribución del cooperador haya creado un peligro jurídicamente desaprobado, el cual se debe haber materializado en el resultado consistente en la ejecución del

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hecho antijurídico por el autor. Es preciso examinar si el concreto comportamiento del sujeto contiene el peligro jurídicamente desaprobado de realización de un resultado típico. La conducta ha de portar en sí el riesgo; éste se concibe como cualidad específica de ra conducta, la cual ha de ser idónea para producir el resultado típico. Y es aquí, a mi juicio, donde radica la solución del caso; se ha de verificar si la conducta de lavar la ropa del privado de libertad crea un riesgo para el bien jurídico protegido libertad ambulatoria. Coincido en este punto con la opinión del TS en la conclusión de que la conducta de lavar la ropa no crea un riesgo para el bien jurídico protegido. Objetivamente no es previsible ex ante que quien lava la ropa esté contribuyendo en la privación de libertad llevada a cabo por otro. Privaciones de libertad en el sentido del tipo penal son encerrar y detener, y quien lava no contribuye al encierro o la detención. Sí lo hace, por ejemplo, el carpintero que repara la puerta del zulo en el que está recluida la víctima, a sabiendas de ello. Sólo son típicas, por tanto, aquellas contribuciones a la privación de libertad llevada a cabo por el autor mediante conductas típicas de encierro o detención. Cuestión distinta es que el comportamiento de Trinidad (o su omisión) pueda ser subsumible en algún otro tipo penal, porque genera un riesgo para otros bienes jurídicos. En el proceso se planteó la posible existencia de un delito de encubrimiento personal del art. 451 núm. 3 CP, aunque descartada por aplicación del art. 454 CP(27l. Con todo, sí podría plantearse esta opción cuando quien lave la ropa no sea cónyuge o persona ligada de forma estable por análoga relación de afectividad al autor del delito encubierto. Asimismo podría pensarse en la subsunción del hecho en el delito de colaboración con banda armada del art. 576 CP. Si bien la sentencia objeto de análisis no menciona expresamente la teoría de la imputación objetiva (ni tampoco habla de los actos neutrales), es la que el TS utiliza de manera explícita en resoluciones posteriores. Estas son cada vez más numerosas debido al incremento notable de la alegación por parte de las defensas de que la conducta de sus defendidos constituye

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También podría plantearse la posible existencia de un delito de omisión de impedir o denunciar delitos del art. 450. Ahora bien, el TS mantiene que los cónyuges o personas ligadas de forma estable por análoga relación de afectividad al autor están también exentos de la obligación de denunciar (art. 261 LECr), y por lo tanto su comportamiento quedaría impune.

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46. Caso de la mujer que lava la ropa del secuestrado

una acción neutra, cotidiana, especialmente en aquellos casos en los que el dolo resulta difícil de probar. Entiendo que no es convincente esta estrategia defensiva porque, como se ha indicado, la solución de la punibilidad de las acciones cotidianas no procede del tipo subjetivo (del dolo), sino del tipo objetivd28l. Ahora bien, el conocimiento que tiene el sujeto sobre su posible aportación a un delito es lo que ha hecho surgir un gran debate doctrinal en torno a lo objetivo y lo subjetivo en la imputación objetiva y, más en concreto, relacionado con los conocimientos especiales que ha de tener el contribuyente al delito. En cuanto a la jurisprudencia elaborada hasta el momento, el TS ha manifestado que la doctrina de los actos neutrales tiene su ámbito propio de aplicación en la participación delictiva, y no la admite respecto de la autoría(29l. Algo discutible, como hemos visto, porque en delitos tales como el encubrimiento o el blanqueo de capitales se discute el carácter neutral de algunas actuaciones susceptibles de ser calificadas como autoría. En realidad, como hemos indicado, se trata de la aplicación a la participación criminal de los criterios de la imputación objetiva, válidos también para la autoría. Tras la sentencia analizada, el TS se ha enfrentado a otros casos relacionados con las denominadas acciones neutrales, como el de la participación de operarios de un taller mecánico que realizaron trabajos de su oficio que sirvieron para acondicionar un vehículo (elaborar un doble fondo) empleado en el transporte de droga(30l; o la conducta del agente de la autoridad encargado de la instrucción de un atestado, que se limitó a recoger lo que otro agente, que había estado en el lugar de los hechos, le manifestó (falsamente) respecto de la influencia de bebidas alcohólicas en un conductor

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Alguna defensa ha llegado incluso a proponer como acto neutral el hecho de viajar a África y transportar cocaína, alegando que el sujeto desconocía lo que transportaba. Evidentemente, el hecho de viajar es un comportamiento neutral, pero encaja en el tipo objetivo en el momento en el que el viaje se hace transportando droga. Aquí el problema sí es de tipo subjetivo, de la determinación de si el sujeto conoce o no lo que transporta, y no tanto una cuestión relacionada con los actos neutrales. Cfr. STS 1119/2009, de 6 noviembre. STS 1119/2009, de 6 noviembre. STS 797/2006, de 20 julio.

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implicado en un accidente(rn; o la intermediación del abogado con el Director de una sucursal bancaria en nombre de sus clientes para la importación de dinero en el contexto de un delito de blanqueo de capitalesmi. Posiblemente el delito de blanqueo de capitales constituye la figura en la que más se ha alegado la neutralidad de las conductas enjuiciadas. La STS de 1 de febrero de 2007(33i es la que con más amplitud examina el tema objeto de este trabajo. Se discute en ella si es o no punible como cooperación en un delito de blanqueo de capitales la conducta de un sujeto que prestó su nombre en la compra de un inmueble, como testaferro de dos parientes con antecedentes penales por tráfico de drogas. A juicio del TS, la participación en un negocio jurídico simulado, en principio, no es por sí un hecho típico ni penalmente relevante, sino que constituye un acto neutral. Sólo es típica una acción cuando represente, con independencia de su resultado, un peligro socialmente inadecuado. Por eso, carece de relevancia penal una acción que no representa peligro alguno de realización del tipo. El fundamento de esta idea, dice el TS, es la protección del ámbito general de libertad que garantiza la Constitución. La peligrosidad de una acción de colaboración precisa acreditar que tiene un sentido objetivamente delictivo y que ello es conocido por el que la realiza( 34l. La acción del testaferro, concluye, implica siempre tomar parte en un acto que, aunque no es en sí mismo delictivo, conlleva un ocultamiento que, en ocasiones, puede aumentar el riesgo de comisión de un delito, como ocurre en los casos en los que se lo lleva a cabo sin una explicación objetiva plausible de la simulación, es decir, fundada en causas manifiestamente lícitas. En tales casos el acto neutral deja de serlo, pues tiene una relación de sentido delictivo!35i.

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STS 189/2007 de 6 marzo. Añade asimismo que «el secretario de un atestado policial no es garante de que las personas que declaran en su presencia lo hagan verazmente». STS 928/2006 de 5 octubre. STS de 1 de febrero de 2007. De acuerdo con el Alto Tribunal, sólo es penalmente relevante la acción que favorezca el hecho principal en el que el autor exteriorice un fin delictivo manifiesto, o que revele una relación de sentido delictivo, o que supere los límites del papel social profesional del cooperante, de tal forma que ya no puedan ser consideradas como profesionalmente adecuadas, o que se adapte al plan delictivo del autor, o que implique un aumento del riesgo, etc. Carece de esta relación de sentido delictivo, y por lo tanto son actos neutrales, la constitución de una sociedad, o la aparición, como titulares o apoderados, en algunas cuentas

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46.

Caso de la mujer que lava la ropa del secuestrado

La alegación del carácter neutral o cotidiano de las conductas de sus defendidos por las defensas se plantea cada vez más ante las Audiencias Provinciales (AP)(36i. En el año 2002, antes de la sentencia comentada, se examinaron los primeros casos en el contexto de los delitos contra la Hacienda Pública, siendo quizás la sentencia más elaborada la de la AP de Barcelona de 25 julio de 2002mi, aunque previamente se había pronunciado también en este contexto la AP de Madrid(38 l. Más recientemente la AP de Santa Cruz de Tenerife(39i ha tenido que enfrentarse a tales alegaciones en relación con delitos relativos a las drogas. En definitiva, la sentencia analizada constituye la primera en la que el TS se enfrenta a la valoración jurídico-penal de las acciones neutrales. De hecho, es la que se cita como referencia en las posteriores sentencias. En esta concreta cuestión la teoría ha ido por delante de la práctica en el planteamiento de la punibilidad de tales acciones. La jurisprudencia ha echado a andar, y posiblemente el futuro nos deparará nuevos desarrollos prácticos del tema.

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corrientes junto o en relación con otros miembros de la familia, en el contexto de un delito de blanqueo de capitales. STS 154/2008, de 8 abril. Y también ante la Audiencia Nacional: SAN (Sala de lo Penal, Secc. 1.ª) Sentencia 23/2008 de 1 abril. SAP Barcelona 728/2002 (Secc. 2.ª), de 25 julio. Sobre esta sentencia y sobre el problema que se examina en este trabajo, vid. el detallado trabajo de MAGALDI PATERNOSTRO, en Estudios de Derecho Judicial, vol. 61/2004, págs. 271-323. SAP Madrid 95/2002 (Secc. 15.ª), de 19 abril. La SAP Santa Cruz de Tenerife 319/2009 (Secc. 2.ª), de 13 abril, aborda la cuestión de si constituye una conducta neutral la consistente en facturar a su nombre las maletas con droga de una persona con la que viajaba y la realización de gestiones ante los empleados de una compañía aérea para el cambio de billetes por haber perdido el vuelo. También se ha discutido en materia de tráfico de drogas en la SAP Santa Cruz de Tenerife 413/2009 (Secc. 2.ª), de 9 junio.

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47 CASO BERLUSCONI<*>

SATZGER, Helmut Catedrático de Derecho Penal. Ludwig-Maximilians-Universitat, Múnich

SUMARIO: l. 11. 111. IV.

RELEVANCIA DOCTRINAL SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UE CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL CRÍTICA Y TOMA DE POSICIÓN IV.1. ¿Derecho comunitario de aplicación directa? IV.2. ¿Infracción de la nueva regulación italiana contra el art. 6 de la Directiva/art. 1OTCE? IV.3. Consecuencias

El imputado Silvio Berlusconi fue acusado de cometer, en el periodo comprendido entre 1986 y 1989, falsedad en las cuentas anuales de la sociedad Fininvest SpA y de otras sociedades del grupo del mismo nombre, en su calidad de presidente de la citada sociedad y de accionista de referencia de las sociedades del grupo. Con estas reservas ocultas era posible financiar determinadas operaciones ilegales. Las infracciones imputadas se cometieron cuando todavía era aplicable el

(*)

Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 3 de mayo 2005, Berlusconi y otros, C-387102, C-391/02 y C-403/02, Rec. p. 1-3565.

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

antiguo art. 2621 del Código Civil italiano (CC it.), según el cual dichos hechos constituían delito. Después de la entrada en vigor del Decreto legislativo 61/2002 -bajo el mandato del propio Berlusconi como Presidente del Gobierno-- el inculpado reclamó que eran de aplicación a la causa abierta en su contra los nuevos arts. 2621 y 2622 CC it. Según éstos los hechos cometidos por el inculpado ya no eran perseguibles penalmente. Conforme a la legislación italiana, Berlusconi debía ser juzgado con base en la norma más favorable, en su caso los nuevos arts. 2621 y 2622. Este principio, llamado /ex mitior, está regulado en los arts. 2.2 y 2.4 del CP it., que establecen que:

«Nadie puede ser castigado por hechos que no estén penados con arreglo a una norma posterior. En caso de condena, cesarán la ejecución de la pena y las consecuencias penales. Si existe discrepancia entre la norma vigente en el momento de comisión de la infracción y la norma posterior, se aplicará aquella cuyas disposiciones sean más favorables al reo, salvo que se haya dictado una sentencia irrevocable». Aplicando los nuevos arts. 2621 y 2622 CC it. en la valoración jurídica de los hechos, se producían unas diferencias significantes según el Tribunal y la Fiscalía correspondiente al caso. 1. Los hechos cometidos por Berlusconi ya no constituían un delito, sino sólo una falta, que está sujeta a un plazo de prescripción máximo de cuatro años y medio, con la consecuencia de que las infracciones previstas en los nuevos arts. 2621 y 2622 habían prescrito inexorablemente. 2. Esta modificación de la calificación de la infracción implicaba asimismo que no podían perseguirse penalmente las infracciones accesorias, tales como la asociación de malhechores, el delito de blanqueo de dinero o la receptación, ya que estas infracciones sólo pueden ser consecuencia de la existencia previa de un delito y no de una falta. 3. Ya no era posible perseguir estos hechos sin la existencia de una querella de un socio o un acreedor, ya que la existencia de una querella pasó a ser una condición de procedibilidad penal.

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47. Caso Berlusconi

4. Por último, la persecución de los hechos podría verse impedida por los límites previstos en los nuevos artículos, que excluían el castigo de las falsedades sin efectos significativos o de menor importancia. Debido a estas razones, el Tribunal de Milán planteó una cuestión prejudicial ante el Tribunal Europeo de Justicia (arts. 234 TCE)! 1i, ya que estimaba cuestionable que los nuevos arts. 2621 y 2622 cumplieran con la exigencia de una sanción de carácter apropiado, así como que estos fueran compatibles con la Directiva 68/151 /CEE del Consejo y por lo tanto aplicables en el presente caso.

l. RELEVANCIA DOCTRINAL En el caso la cuestión decisiva es si se debe aplicar la norma antigua (pero vigente en el momento de la comisión del delito) o, siguiendo el principio de la /ex mitior, la norma posterior siempre y cuando ésta sea más favorable para el inculpado, aunque no sea compatible con la Directiva europea correspondiente. El principio de legalidad como garantía elemental del Estado de Derecho moderno requiere que el inculpado sea castigado según la norma penal vigente en el momento de la comisión del delito; con otras palabras, se prohíbe la aplicación retroactiva de una norma que prevé una sanción más gravosa en el caso de que la norma sufra una reforma con posterioridad a la comisión del delito pero antes de su enjuiciamiento (nullum crimen, nul/a poena sine /ege). En caso contrario, es decir, que la norma sea modificada de manera que ésta resulte más favorable para el reo tras su modificación, se aplica de modo excepcional el principio de la /ex mitior. Eso parece justificado porque sería injusto aplicar una norma que ya no refleja la intención y la voluntad del legislador<2l. El principio de la /ex mitior se encuentra en todos los Ordenamientos jurídicos de los Estados miembros de la UE, excepto en el Reino Unido y en Irlanda(]). Aunque en la mayoría de los

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Desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa el procedimiento de la cuestión prejudicial está previsto en el art. 267 TFUE. Vid. ÜANNECKER, Das intertemporale Strafrecht, Tubinga, 1993, págs. 407 y ss.; 5oMMER, Das mildeste Gesetz iSd §2 111 StGB, Koenigstein, 1979, págs. 34 y ss. Vid. ÜANNECKER, cDer zeitliche Geltungsbereich von Strafgesetzen und der Vorrang des Gemeinschaftsrechts•, ZIS 2006, pág. 309 (págs. 314 ss.); vid., por ejemplo, art. 2.2 CP

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

casos este principio está regulado con rango de ley (y no en las respectivas constituciones), no existe consenso en la doctrina sobre la cuestión de si este principio emana directamente del Estado de Derecho (art. 1.1 CE, art. 20.3 Constitución alemana)(4) o si se fundamenta simplemente en motivos de equidad(5l. La configuración del principio en cuestión tiene efectos en el peso de éste, así como en su valoración en relación con otros principios del Derecho. La cuestión esencial que afecta al caso Berlusconi es si se puede aplicar el principio de la /ex mitior en el caso de que una norma sea contraria a las exigencias del Derecho europeo. Aplicar la norma antigua significaría una excepción de la primacía del Derecho europeo sobre el Derecho estatal, un principio que ha sido constatado y afirmado reiteradamente por parte del TJUE desde su sentencia Costa/ENEL en 1964(6l. Además, el caso también plantea el problema de que, según la jurisprudencia del TJUE, una directiva no puede por sí sola crear obligaciones a cargo de un particular y no puede, por consiguiente, ser invocada, como tal, en su contra ya que la directiva en general carece de una aplicación directa en el ordenamiento jurídico nacional (art. 249.3 TCE, ahora art. 288.3 TFUEfl. El TJUE ha establecido la aplicación directa de una directiva como excepción -en caso de que un particular se remita a la directiva frente al Estado- con el fin de poder sancionar al Estado que haya omitido transformarla en Derecho estatal(ªl. De esta manera, el TJUE no da lugar a la aplicación directa de una directiva a cargo de un particular.

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español, arts. 2.2 y 2.4 CP it., § 2.3 StGB, art. 112.1 CP francés; rango constitucional por ejemplo en el art. 29.4 Constitución portuguesa. Vid., además, GRoss, «Zum Fall Silvia Berlusconi», EuZW 2005, 371 (pág. 372). T1EDEMANN, Wirtschaftsstrafrecht, Allgemeiner Tei/, 2.ª ed., Colonia, 2007, núm. 160; DANNECKER, l/5 2006, pág. 309 (p. 315). Vid. GRoss, EuZW2005, pág. 371 (p. 373), ESER, en SCHONKE!ScHRODER, StGB-Kommentar, 27.ª ed., Múnich, 2006, § 2, núm. marg. 16. Sentencia del TJ de 15 de julio de 1964, Costa/EN EL, 6/1964, Rec. pág. 1251. Vid. la Sentencia del TJ de 8 de octubre de 1987, Kolpinghuis Nijmegen, 80/1986, Rec. pág. 3969, núm. 13; Sentencia del TJUE de 11 de noviembre de 2004, Niselli, C-457102, Rec. pág. 1-10853, núm. 29. Vid. la Sentencia del TJ de 4 diciembre de 1974, van Duyn, 41/1974, Rec. pág. 1337, núm. 12; Sentencia del TJ de 5 de abril 1979, Ratti, 148/1978, Rec. pág. 1629, núm. 18 y ss.; STREINZ, Europarecht, 8.ª ed., Heidelberg, 2008, núm 443 y ss.

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Caso Berlusconi

11. SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UE El Tribunal reitera, que los derechos fundamentales forman parte de los principios generales del Derecho cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia. Para ello, dicho Tribunal «Se inspira en las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros, así como en las indicaciones proporcionadas por los instrumentos internacionales relativos a la protección de los derechos humanos en los que los Estados miembros han cooperado o a los que se han adherido»(9>. Sobre esa base el Tribunal constata que, según su jurisprudencia reiterada, el principio de aplicación retroactiva de la pena más leve forma parte de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros. Con lo cual se puede considerar como parte de los principios generales del Derecho Comunitario (art. 6.2 TUH 10>. El juez nacional debe adoptar y aplicar este principio, lo que en el caso concreto se traduce en que el Tribunal de Milán, en un principio, debió basar su sentencia en los nuevos arts. 2621 y 2622 it. con independencia de la aplicación del art. 6 de la Primera Directiva sobre sociedades por la falta de publicidad de las cuentas anuales.

ce

No obstante, sigue pendiente la cuestión de si rige el principio de aplicación retroactiva de la pena más leve cuando ésta sea contraria a otras normas del Derecho comunitario. Sin embargo, el Tribunal no ve la necesidad de resolver la cuestión de la incompatibilidad. Bien es cierto que si el Tribunal remitente llegara a la conclusión de que la legislación vigente no se corresponde con el art. 6 de la Directiva, se vería obligado a inaplicar los citados nuevos artículos. Sin embargo, según la jurisprudencia reiterada del Tribunal, una Directiva no puede, por sí sola, crear obligaciones a cargo de un particular. Por consiguiente, no puede ser invocada como tal contra dicha persona y de este modo no puede crear o agravar independientemente de una ley interna de un Estado miembro la responsabilidad penal de quienes la infrinjan< 11 >. Pero precisamente esto

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(lO) (11)

Sentencia (vid. nota *), núm. 67; el 1 de diciembre de 2009 la carta de derechos fundamentales de la UE ha entrado en vigor. Según su art. 49.1 el principio de la /ex mitior forma parte del Derecho Europeo. A partir del 1 de diciembre de 2009 esta disposición se encuentra en el art. 6.3 TUE. Sentencia (vid. nota *), núm. 73; vid. también nota 7.

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es lo que sucedería en el presente caso, ya que si los nuevos arts. 2621 y 2622 it. quedasen sin aplicación por su incompatibilidad con la Directiva, podría derivarse de ello la aplicación de una sanción penal manifiestamente más grave, porque la Directiva crearía o agravaría una responsabilidad penal. Esta consecuencia sería contraria a la naturaleza de una Directiva, ya que si no fue transpuesta al Derecho nacional no puede producir efectos a cargo del particular! 12 J.

ce

En resumen, el TJUE ha considerado necesario decidirse entre el principio de la primacía del Derecho europeo y el principio de la /ex mitior. Al final, ha dado prevalencia al segundo. Cabe destacar que esta sentencia es uno de los pocos casos en los que el TJUE no sigue la conclusión de la abogado general! 13 l.

111. CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL Según la opinión de la abogado general Juliane Kokott, Berlusconi no podía acogerse al principio de la /ex mitior. Aunque sea cierto que el principio de la /ex mitior esté reconocido en el Derecho europeo, constituye una excepción al principio fundamental de legalidad penal (nullum crimen, nulla poena sine /ege) que se basa en motivos de equidad, pero que no puede tener el mismo rango que el principio de legalidad penal que necesariamente deriva de un Estado de Derecho! 14l. Como la ley posterior en este caso no se podía considerar una ley posterior más favorable aplicable, debido a que era contraria al Derecho comunitario, la sentencia debía basarse en la norma nacional anterior, y los Tribunales estaban obligados a dejar sin aplicación las leyes incompatibles con el marco jurídico europeo. Esto se justificaba con el deber de los Tribunales de garantizar la efectiva aplicación de las normas previstas en las Di rectivasn sJ.

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Sentencia (vid. nota *), núm. 74. Según STREINZ, Europarecht, núm. 377, el TJUE sigue las conclusiones de los abogados generales en más de un 85% de los casos. Conclusiones del abogado general Juliane Kokott, 14 de octubre de 2004, núm. 160. Conclusiones (vid. nota 14), núm. 165.

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Caso Berlusconi

Sin embargo, la punibilidad procedería de la legislación nacional anterior y precisamente no de la Directiva europea, cumpliendo así el principio de sus efectos meramente indirectos y nunca a cargo de un particular. Al fin y al cabo la abogado general da prevalencia a la primacía del Derecho comunitario, concediendo un valor menor al principio de la /ex

mitior.

IV. CRÍTICA Y TOMA DE POSICIÓN Tanto la conclusión de la abogado general como la sentencia del Tribunal de Justicia reflexionan sobre la relación entre el principio de la /ex mitior y la primacía del Derecho europeo. Sin embargo, no plantean la cuestión de si en el asunto concreto se trata realmente de un caso de primacía del Derecho europeo!16l. Dado que dicha primacía no existe en general, sino sólo en el caso de una colisión (real) entre Derecho nacional y Derecho comunitario de aplicabilidad directa, los nuevos arts. 2621 y 2622 it. sólo podían infringir las exigencias jurídico-comunitarias de una sanción de carácter efectivo, proporcionado y disuasorio, recogidas en el art. 6.1. de la Directiva y en el art. 1OTCP 17l, si dichas normas fueran de aplicación directa. Tanto la abogado general como el TJCE presuponen esto equivocadamente.

ce

IV.1. ¿Derecho comunitario de aplicación directa? Una norma del Derecho comunitario es de aplicabilidad directa, si constituye un deber de acción u omisión ilimitado para un Estado miembro y si es jurídicamente completa, es decir, si no requiere concreción por parte del legislador nacional, a quien no le queda ningún margen de disposición

(«Se/f-executing» rªl.

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(17) (18)

Vid. HECKER, Europaisches Strafrecht, 2.ª ed., Berlín, 2007, § 9, núm. 19; SATZGER, «EuGH, 3.5.2005 - Rs. C-387/02, C-391/02 u. C-403/02 Berlusconi u. a. Zum Lex-mitiorGrundsatz im Gemeinschaftsrecht», JZ 2005, pág. 998 (p. 1000). Desde el 1 de diciembre de 2009 esta disposición está recogida en el art. 4.3.3 TUE. Vid. SATZGER, Die Europaisierung des Strafrechts, Colonia et al., 2001, págs. 38 ss.; STREINZ, Europarecht, núm. 451.

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De la regulación de la Directiva, que exige unas sanciones efectivas, no se puede deducir si dichas sanciones deberían ser de carácter penal, civil o administrativo ni tampoco la gravedad de la sanción. Por lo tanto, la Directiva carece de una determinación suficiente119l. Sin embargo, resulta claramente la obligación del Estado miembro a sancionar las actitudes correspondientes. En este sentido, la Directiva en parte es de aplicación directa12 ºl.

IV.2. ¿Infracción de la nueva regulación italiana contra el art. 6 de la Directiva/art. 1OTCE? Teniendo en cuenta lo dicho, sólo se podría tomar en consideración una colisión si un Estado miembro no previese ningún tipo de sanción<211 • En el caso de la regulación italiana los límites de tolerancia e importancia excluyen una sanción penal, pero quedan otros tipos de sanción de carácter civil o administrativo. Acerca de la nueva regulación de la prescripción, que favorece al imputado, cabe mencionar que aunque ya no se puedan considerar sanciones penales, sanciones de carácter civil o administrativo no se verían afectadas 122 l. Concluyendo, la nueva regulación del CC it. no supone una infracción de Derecho comunitario de aplicación directa, con lo cual no se plantean ni la cuestión de la primacía del Derecho europeo, ni de una excepción de este principio en el ámbito del Derecho penal, ampliamente discutido por la abogado general y el TJCE.

IV.3. Consecuencias De lo dicho resulta que los tribunales italianos han de aplicar las normas más favorables para los inculpados siguiendo el principio de la /ex mitior. Por supuesto el art. 1OTCE (ahora: art. 4.3.3 TFUE) requiere que interpreten su Derecho estatal conforme al Derecho europed23 i, pero excluye traspasar

(19) (20) (21) (22) (23)

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HECKER, Europaisches Strafrecht, 2.ª ed., Berlín, 2007, § 9, núm. 15. Vid. 5ATZGER, }l 2005, pág. 998 (p. 1001 ). Vid. SATZGER, JZ 2005, pág. 998 (p. 1001 ); HECKER, Europaisches Strafrecht, 2.ª ed., Berlín, 2007, § 9, núm. 15. Vid. SATZGER, JZ 2005, pág. 998 (p. 1001 ). Vid. SATZGER, Die Europaisierung des Strafrechts, págs. 518 ss.; HECKER, Europaisches Strafrecht, 2.ª ed., Berlín, 2007, § 9, núm. 15.

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Caso Berlusconi

el límite del texto literal de los arts. 2621 y 2622 CC it. En consecuencia, los tribunales italianos han de juzgar a favor de Silvia Berlusconi aunque este resultado no pueda satisfacer teniendo en cuenta que él mismo fue Presidente del Gobierno durante la modificación del Código civil. Por otro lado, hay que considerar que había otros inculpados en Italia confrontados con los mismos reproches penales, que nunca formaron parte de la clase política italiana.

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CASO CASALr> PÉREZ BARBERÁ, Gabriel Profesor Adjunto de Derecho Penal. Universidad Nacional de Córdoba, Argentina.

SUMARIO: l. INTRODUCCIÓN 11. EL FALLO DE LA CORTE 111. ANÁLISIS DEL FALLO 111.1. Las pautas de la Corte 111.2. Crítica a las pautas de la Corte 111.3. Propuesta para solucionar un problema no resuelto por la Corte 111.4. Limitación subjetiva de la flexibilización del recurso de casación

IV. CONCLUSIÓN El Tribunal Oral en lo Criminal núm. 5 de la Capital Federal (ciudad de Buenos Aires) condenó, por mayoría, a Matías Eugenio Casal a la pena de cinco años de prisión, como coautor penalmente responsable del delito de robo calificado por el uso de armas (arts. 29 (*)

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Argentina), de 20 de septiembre de 2005 (vid. CSJN, Fallos, 328:3399).

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inc. 3, 45 y 166, inc. 2 del Código Penal argentino), a raíz de lo cual la defensa del imputado dedujo recurso de casación, invocando la causal prevista en el art. 456, inc. 1 del Código Procesal Penal de la Nación (errónea aplicación del derecho penal material). El rechazo del recurso interpuesto provocó la presentación de la queja del imputado ante la Cámara Nacional de Casación Penal, la que corrió igual suerte. Como fundamento del rechazo, la Sala 11 de la Cámara Nacional de Casación Penal expresó que la presentación recursiva, más allá de la forma en que fue planteada, por «el modo en que los impugnantes han introducido sus agravios sólo revela su discrepancia con la manera en que el tribunal a quo valoró la prueba producida y estructuró la plataforma fáctica», atribución que le es propia y que resulta ajena a la revisión casatoria. Yagregó que «resulta improcedente en esta instancia provocar un nuevo examen crítico de los medios probatorios que dan base a la sentencia, toda vez que la valoración de las pruebas corresponde a la propia apreciación del tribunal de mérito y es por tanto ajena a la inspección casacional». Contra esta resolución, la defensa del imputado Casal interpuso recurso extraordinario federal, para que el caso fuera remitido a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, recurso que fue denegado por el tribunal de casación. En contra de esa resolución denegatoria interpuso la defensa una queja directa ante la Corte Suprema, en la cual sostuvo que la Cámara Nacional de Casación Penal, al rechazar el recurso, convalidó una sentencia arbitraria, vulnerando con ello no sólo su derecho de defensa, sino también su derecho a la revisión de un fallo condenatorio ante un tribunal superior, previsto en la normativa internacional incorporada a la Constitución de la Nación Argentina en la reforma del año 1994 [arts. 8.2.h), CADH; 14.5, PIDCyP; 75, inc. 22, Constitución Nacional]. La Corte Suprema de Justicia de la Nación admitió la queja.

l.

INTRODUCCIÓN

La síntesis del caso expuesta muestra que él es de índole procesal. Sus antecedentes procesales conforman, por lo tanto, el caso en sí, y ya han sido resumidos allí. No obstante, conforme a una aproximación más detallada al caso, en este lugar corresponde destacar lo siguiente: el imputado, frente a una condena que considera arbitraria, plantea un recurso de casación. La Sala 11 de la Cámara Nacional de Casación Penal lo rechaza argumentando

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aquello que -hasta este fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina [en adelante, «la Corte» o «CSJN»]- constituía jurisprudencia pacífica de ese tribunal, y de prácticamente todos los tribunales casatorios argentinosm, a saber: todo lo que sea materia de hecho y prueba, inclusive la valoración de la prueba, no es controlable en casación. El recurrente, contra ello, sostiene que esa postura jurisprudencia!, por ser demasiado restrictiva respecto a la admisibilidad formal del recurso, es violatoria del derecho del imputado a recurrir la sentencia condenatoria ante un tribunal de jerarquía superior, previsto en los tratados internacionales de derechos humanos citados en la síntesis del caso. La Corte, ya antes de este fallo, había resuelto, en relación con la misma problemática, que el recurso extraordinario federal (i.e., aquel mediante el cual es posible acudir ante ese tribunal) no era idóneo para satisfacer el derecho al recurso ante un tribunal superior (la llamada «doctrina Giroldi»). No sólo porque el propio campo de acción de ese recurso es muy restringido (está limitado a «cuestiones federales» )(2), sino también porque la Corte, por ley, dispone de un amplísimo margen de discrecionalidad para interesarse únicamente en aquellos recursos que, a su criterio, plantean una cuestión «trascendente», sin estar obligada a fundamentar el rechazo de los recursos

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En Argentina, cada provincia, y el fuero federal por su parte, tiene su propio ordenamiento procesal penal, y en consecuencia su propio tribunal de casación. La Cámara Nacional de Casación Penal es el tribunal casatorio para el fuero penal federal de todo el país y para el llamado cfuero penal nacional•, que está constituido básicamente por la justicia penal ordinaria -es decir: no federal- de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (o Capital Federal). En cada provincia funciona, por lo tanto, un fuero penal ordinario, con su propio tribunal de casación, y un fuero penal federal, cuyo tribunal de casación es la mencionada Cámara Nacional de Casación Penal, con sede en la ciudad de Buenos Aires y constituida por cuatro salas. Hasta el fallo cCasal•, las cuatro salas de este tribunal mantenían una jurisprudencia uniforme en materia de apertura del recurso, y lo mismo cabe decir de los demás tribunales de casación de las provincias argentinas. Respecto del tribunal de casación de la provincia de Córdoba, sin embargo, cabe aclarar que, ya antes del fallo cCasal•, en muchos casos controlaba prácticamente todo lo que, a partir de cCasal», se ordenó controlar, pero dentro del puro margen de discrecionalidad del tribunal, que en consecuencia cerraba toda posibilidad de control cuando lo consideraba oportuno. Sobre esto último dr. PéREZ BARBERN'Bouv1ER, «Casación, lógica y valoración de la prueba. Un análisis de la argumentación sobre hechos en las sentencias de los tribunales casatorios», NDP 2004/B, págs. 527 ss. Cfr. al respecto la ley nacional núm. 48, art. 14 ss. La doctrina argentina sobre el concepto de ccuestión federal» en este contexto es inabarcable: dr., por todos, CARR1ólCARR1ó, El recurso extraordinario por sentencia arbitraria, 3.ª ed., Buenos Aires, 1995, págs. 21 ss.

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que no le interesan (certiorari negativo: art. 280 del Código Procesal Civil y Comercial argentino)(3). Pero en ese mismo caso sostuvo que el recurso de casación sí era idóneo para satisfacer el derecho en cuestión(4l. En «Casal», en cambio, la Corte argentina -siguiendo al fallo «Herrera Ulloa» delaCIDH-(sJ modifica la doctrina «Giroldi» en el siguiente sentido: mantiene la postura de que el recurso de casación es idóneo para satisfacer el derecho a recurrir la sentencia condenatoria ante un tribunal superior, pero siempre y cuando sea posible lograr, mediante dicho recurso, un control integral de la sentencia de mérito, que incluya a las llamadas cuestiones de hecho. Con ello, insta a los tribunales de casación a modificar su jurisprudencia en materia de admisibilidad formal del recurso de casación, en el sentido de que deben abandonar la idea tradicional de que él se limita a las «cuestiones de derecho»; además del examen de la quaestio iuri deben incluir a las cuestiones de hecho en su ámbito de control. De allí la enorme repercusión que este fallo ha tenido no sólo en la doctrina, sino también -y fundamentalmente- en la praxis procesal penal argentina(6l: desde «Casal», este recurso, usualmente considerado «extraordinario», es muy diferente ya

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Vid. al respecto CSJN, caso «Giroldi», sentencia de 7 de abril de 1995, en Fallos, 318:514, considerando núm. 8. CSJN, Fallos, 318:514, considerandos núm. 9 y 13. Cfr. CIDH, caso «Herrera Ulloa vs. Costa Rica», sentencia Serie C, núm. 107, de 2 de julio de 2004. La doctrina que fija la CSJN en sus fallos rige sólo para el caso y por lo tanto no es de seguimiento obligatorio para los tribunales inferiores. Pero éstos de todas formas la siguen, por razones de economía procesal (sobre la obligatoriedad vertical de la jurisprudencia de los tribunales superiores cf., entre otros, BACIGALUPO, Hacia el nuevo Derecho penal, Buenos Aires, 2006, págs. 114 ss.). Por este motivo, este fallo -al igual que todos los de la Corte- ha sido respetado acabadamente por todos los tribunales de casación del país, que en consecuencia ampliaron en forma notable su competencia real. En cuanto a la doctrina, los siguientes trabajos ofrecen una muestra -no exhaustiva pero sí representativa- de su repercusión: PERRACHIONE, «A partir de la doctrina «Casal» establecida por la Corte, ¿el condenado en el proceso penal cuenta con un recurso de casación o de apelación?», Zeus 181 (2005), págs. 673 ss.; CHIARA DíAz/OsuGADO, La nueva casación penal. Consecuencias del fallo «Casal», Rosario, 2005; PÉREZ BARBERA, «La casación penal y la llamada "capacidad de rendimiento". Con motivo del fallo "Casal"», La Ley, Buenos Aires, 2006, págs. 1306 ss.; PASTOR, «Apostillas al futuro de la casación penal», Casación, CDJP 5 (2006), págs. 15 ss.; WAGNER, «Tras los pasos del derecho al recurso garantizado por los tratados sobre derechos humanos. Comentario al fallo "Casal"», Casación, CDJP 5 (2006), págs. 55 ss.; CAFFERATA NoRES, «¿Un nuevo recurso de casación? Reflexiones sobre el fallo "Casal" de la CSJN», en M.VV., Proceso Penal, Córdoba, 2008.

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a lo que, internacionalmente, se entiende por «Casación penal »m, y se ha convertido de hecho prácticamente en un recurso ordinario.

11. EL FALLO DE LA CORTE De acuerdo con esta decisión de la CSJN, el control de las cuestiones de hecho mediante el recurso de casación debe ampliarse considerablemente para que el derecho procesal penal interno armonice con la normativa supranacional de derechos humanos incorporada a la Constitución. En este sentido, y dicho por ahora en forma muy sintética, lo que exige la Corte es que todo lo que ha sido objeto del juicio oral y público, incluso en materia de hechos y de prueba, tiene que ser controlado en casación si así lo solicita el impugnante, salvo aquello que provenga directamente de la inmediación. La Corte, como apoyo central de esta tesitura, cita a la doctrina alemana que identifica como la de «capacidad de rendimiento» ~n el control casatorio-- (Leistungstheorie o -mejor- Leistungsmethode), que sería más correcto denominar «teoría --o método-de la máxima posibilidad de control (casatorio)»(Bl. Se trata, en rigor, de una doctrina muy poco difundida incluso en su país de origen, y que, en cuanto a su contenido y alcance, no coincide con la del fallo de la CSJN. En efecto, del método alemán en cuestión no es posible extraer ciertas consecuencias para la casación penal argentina, en particular no aquellas que se relacionan con la necesaria apertura y flexibi1ización que, según este fallo de la Corte, debe ganar dicho recurso en ese

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Para el Derecho procesal penal español, alemán, italiano y francés cfr., por todos, LuzóN CUESTA, El recurso de casación penal, 2.ª ed., Madrid, 2000; KRAusE, Die Revision im Strafverfahren, 4.ª ed., Colonia et a/., 1995; IACOVIELLO, La motivazione della sentenza pena/e e il suo control/o in _cassazione, Milán, 1997; BoRÉ, La cassation en matiere pena/e, 2.ª ed., París, 2004, respectivamente. Acerca de la casación penal en Argentina antes del fallo c(asal» cfr., por todos, DE LA RúA, La casación penal, 2.ª ed. actualizada por DíAZ (ANTÓN, Buenos Aires, 1994. Se ha preferido esta traducción de la expresión alemana correspondiente, pues el verbo alemán /eisten, en esta designación, es empleado en el sentido específico de «poder hacer», que es una de sus acepciones, emparentada con el significado de la forma reflexiva del verbo (sich leisten): permitirse hacer -un sujeto- lo que está dentro sus posibilidades. Fuera de ello, que no es lo más importante, en este contexto se trata específicamente de aquello que un tribunal de casación puede -epistémicamente- controlar {«posibilidad fáctica»). Vid. al respecto, con más detalles, PÉREZ BARBERA, LA LEY 2006.

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país(9l. «Casal», en verdad, resulta más interesante que el método alemán invocado, y es en consecuencia pertinente intentar reconstruir su aporte a partir de un análisis del fallo, independiente del de su fuente( 10l. Esta es, en síntesis, la posición de la Corte' 11 l: «Nada impide que el art. 456 del Código Procesal Penal de la Nación sea leído en la forma en que exegéticamente se impone y que, por ende, esta lectura proporcione un resultado análogo al consagrado en la doctrina y jurisprudencia alemanas con la llamada teoría de la Leistungsfahigkeit, que sería el agotamiento de la capacidad de revisión [... ],con lo cual se quiere significar en esa doctrina que el tribunal de casación debe agotar el esfuerzo por revisar todo lo que pueda revisar, o sea, por agotar la revisión de lo revisable» (considerando 23). «Formulada esta teoría, se impone preguntar qué es lo no revisable. Conforme a lo expuesto, lo único no revisable es lo que surja directa y únicamente de la inmediación [... ]» (considerando 24). «Se plantea como objeción que esta revisión es incompatible con el juicio oral, por parte del sector doctrinario que magnifica lo que es puro producto de la inmediación. Si bien esto sólo puede establecerse en cada caso, lo cierto es que, en general, no es mucho lo que presenta la característica de conocimiento exclusivamente proveniente de la inmediación [... ]. Lo no controlable es la impresión personal que los testigos pueden causar en el tribunal. .. En modo alguno existe una incompatibilidad entre el juicio oral y la revisión amplia en casación. Ambos son compatibles en la medida en que no se quiera magnificar el producto de la inmediación, es decir, en la medida en que se real iza el máximo de esfuerzo revisor, o sea, en que se agote la revisión de lo que de hecho sea posible revisar [... ] » (considerando 25). «Con el texto del art. 456 [del CPP de la Nación] entendido exegéticamente y en armonía con los arts. 8.2.h) de la Convención Americana y 14.5 del Pacto Internacional, resulta aplicable en nuestro derecho la teoría que en la doctrina alemana se conoce como del agotamiento de la capacidad de revisión o de la capacidad de rendimiento (Leistungsfahigkeit), y con ello se

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Cfr. al respecto PÉREZ BARBERA, la ley 2006. Sobre todo esto dr. PÉREZ BARBERA, la ley 2006. Allí se describe detalladamente a la doctrina alemana en cuestión y, con las pertinentes referencias bibliográficas, se constata su carácter claramente minoritario en Alemania (la CSJN, en cambio, la calificó de «mayoritaria» en el fallo aquí analizado). Salvo donde se indica otra cosa, los números de los considerandos citados corresponden al voto de la mayoría (cursivas añadidas por el autor).

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abandona definitivamente la limitación del recurso de casación a las llamadas cuestiones de derecho (considerando 26)». 111. ANÁLISIS DEL FALLO 111.1. Las pautas de la Corte Es evidente que la Corte ha querido dejar en claro que las facultades de control de los tribunales de casación penal respecto de cuestiones de hecho deben ser las más amplias posibles, de modo tal que garanticen un examen integral de la decisión recurrida. Esto resulta indiscutible no tanto por la referencia al método alemán de la posibilidad de control casatorio (Leistungsmethode), del cual, como ya se dijo, no puede inferirse el nivel de amplitud requerido por la Corte. Aquella conclusión, antes bien, se infiere: a) de la cita que efectúa la CSJN del fallo «Herrera Ulloa vs. Costa Rica», dictado por la CIDH; b) de la cita de los dictámenes del Comité de Derechos Humanos de la ONU contra España en los casos «Sineiro Fernández» (2003) y «Gómez Vásquez» (2000); y, claro está, c) del desarrollo propio de la Corte. La Corte, en efecto, no se ha limitado a una formulación genérica y vaga según la cual -al estilo del Leistungsmethode- se afirme que, en materia de cuestiones de hecho, debe controlarse en casación todo lo que no depende directamente de la inmediación. La Corte, antes bien, ha hecho un esfuerzo argumental para no dejar completamente librado al arbitrio de cada tribunal de casación la cuestión gravitante de qué debe entenderse por «directamente dependiente de la inmediación». En tal sentido, el tribunal ha dado dos pautas: a) no debe establecerse a

priori qué depende directamente de la inmediación, sino caso por caso; y b) el control debe ser lo más amplio posible. De allí que aquella determinación caso por caso debe estar guiada por un esfuerzo máximo en minimizar las posibles consecuencias !imitadoras de la inmediación. En síntesis (y para decirlo con una fórmula): decisión caso por caso y minimización de los propios límites por aplicación del máximo esfuerzo revisor.

111.2. Crítica a las pautas de la Corte ¿Son suficientes estas pautas dadas por la Corte para que realmente los tribunales casatorios no magnifiquen las cuestiones reservadas a la inmedia-

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ción? A nuestro entender, no. Con esas pautas lo único que queda claro es la pretensión ampliatoria de la Corte. Pero lo cierto es que, si además de esclarecerse una pretensión se pretende ofrecer criterios específicos de control que sean conformes a ella, resulta entonces necesaria una pauta general que posibilite comprender en qué radica el significado !imitador real e infranqueable del principio de inmediación para el control en casación. Sólo una vez establecido ello será factible poder determinar (caso por caso, ciertamente, pero conforme a un criterio claro y estable) si el tribunal de casación no ha exagerado la importancia restrictiva de la inmediación y, por lo tanto, si ha realizado el máximo esfuerzo por controlar lo que se le pide. Básicamente, dos son los interrogantes a los que debe darse respuesta: en primer lugar ¿qué significa concretamente que las facultades de control de los tribunales casatorios relativas a cuestiones de hecho tienen que ser amplias? Y en segundo lugar, ¿qué es concretamente lo que la Corte quiere que los tribunales de casación controlen en función de esa «amplitud»? La primera pregunta puede responderse desde el texto del fallo de la Corte, pues ella deja en claro que «amplitud» significa, simplemente, revisión integral de la sentencia impugnada. Que la revisión sea «integral», por su parte, importa garantizar al condenado un derecho eficaz a que su caso sea examinado «una vez más» en todos los puntos que hayan sido objeto de su interés recursivo, en tanto no sea imposible revisarlos112i. La segunda pregunta, en cambio, es la que no puede responderse satisfactoriamente sólo a partir de los argumentos de la Corte. Aquí resulta necesaria una reconstrucción analítica del concepto de «inmediación» en tanto delimitador de lo recurrible en casación. La Corte, en efecto, aporta muy poco a dicha reconstrucción. Ella, cuando intenta circunscribir aquello que depende directamente de la inmediación, no puede evitar el mismo error que cometen los partidarios alemanes del método de la posibilidad de control casatorid 13 i, a

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Cfr. al respecto PASTOR, La nueva imagen de la casación penal, Buenos Aires, 2001, pág. 131; FERRANTE, «La garantía de impugnabilidad de la sentencia penal condenatoria•, en SANCINmllFERRANTE, Límites del recurso de casación según la gravedad de la sentencia penal condenatoria, Buenos Aires, 1995, págs. 15 ss.; MAIER, Derecho procesal penal, vol. /: Fundamentos, 2.ª ed., Buenos Aires, 1996, págs. 713 ss.; y, especialmente, el voto de la Dra. Argibay en «Casal» (en particular considerando 12). Cfr. al respecto PÉREZ BARBERA, La Ley 2006.

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saber: recurrir a una tópica muy elemental y poco satisfactoria, como puede apreciarse a continuación: «Si bien [lo que es puro producto de la inmediación] sólo puede establecerse en cada caso, lo cierto es que, en general, no es mucho lo que presenta la característica de conocimiento exclusivamente proveniente de la inmediación. Por regla, buena parte de la prueba se halla en la propia causa registrada por escrito, sea documental o pericial. La principal cuestión, generalmente, queda limitada a los testigos. De cualquier manera es controlable por actas lo que éstos deponen. Lo no controlable es la impresión personal que los testigos pueden causar en el tribunal, pero de la cual el tribunal debe dar cuenta circunstanciada si pretende que se la tenga como elemento fundante válido, pues a este respecto también el tribunal de casación puede revisar criterios (considerando 25)».

Que la Corte propone una tópica poco fructífera queda evidenciado no porque sostenga que la cuestión deba resolverse caso por caso (ello es en rigor correcto), sino porque, al momento de ejemplificar, señala supuestos de inclusión en el control casatorio demasiado obvios (control de actas) y supuestos de exclusión demasiado discutibles (impresión personal de testigos en el tribunal de juicio). No toda proposición relacionada con la impresión personal del tribunal de juicio respecto a los testigos tiene que ser considerada que proviene directamente de la inmediación. Eso depende de determinadas precisiones lógicas y epistemológicas que admiten generalización y que, por lo tanto, pueden ser aplicadas en todos los casos. 111.3. Propuesta para solucionar un problema no resuelto por la Corte Para exponer nuestra propuesta de solución al problema planteado en el párrafo anterior podríamos efectuar directamente una remisión al artículo que con Hernán Bouv1ER escribiéramos en 2003 y publicáramos en 2004114 >, pues el desarrollo allí efectuado es el que -según creemos- permite obtener las distinciones relevantes a los fines de lograr una respuesta satisfactoria para esta segunda pregunta. Allí sostuvimos que el problema de lo controlable en casación debía resolverse a partir de una distinción básica entre enunciados inferencia/es y enunciados de inmediaciód 15 >.

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Cfr. PÉREZ BARBERAIBOUVIER, NDP 2004/B, págs. 527 ss. Vid. al respecto PÉREZ BARBERAIBOUVIER, NDP 2004/B, págs. 540 ss.

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Enunciados inferenciales son aquellos que derivan de otros enunciados y, por tanto, conforman argumentos o razonamientos. Como tales, pueden ser revisados por un tribunal que no esté en igualdad de condiciones epistémicas con el que los emitió, pues la tarea de revisión, en estos casos, se limita a un control de inferencias, que en tanto tal puede ser llevado a cabo por cualquiera(1 6l. Los enunciados de inmediación, por su parte, son los que derivan de una relación sujeto-mundo. Un enunciado de inmediación no se apoya en otros enunciados, sino en percepciones sensoriales respecto del entorno empírico'17i. Tales percepciones forman parte del lenguaje privado del hablante y, en consecuencia, son intersubjetivamente comunicables, pero no controlables. Por eso decimos que los enunciados de inmediación son auténticos enunciados «últimos», pues «antes» de ellos no hay otros enunciados, sino directamente una percepción sensorial(1 8l. Controlar la corrección de los enunciados de inmediación no importa analizar la validez de un argumento, la viabilidad de una inferencia, etc., sino determinar si el hablante percibió bien el entorno circundante. Y para ello sí resulta necesario encontrarse en par conditio epistémica con aquel. Ahora bien, ¿qué aporta esta distinción para que, con base en ella, pueda decirse que las consecuencias de «Casal» son realmente aperturistas, y que en tal sentido se corresponden con la pretensión ampliatoria de la Corte respecto al recurso de casación? La respuesta es esta: en general, los tribunales de casación tratan a muchos enunciados inferenciales como si fueran enunciados de inmediación. Y ello ocurre porque, por razones atendibles de economía argumental, muchos enunciados (que en determinado momento del contexto aparecen como conclusiones) se apoyan en premisas implícitas, esto es, en otros enunciados que el tribunal no explicita, pero que tácitamente presupone para construir su argumento'19i. Un argumento o razonamiento cuya conclusión se apoya en premisas implícitas es

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lbidem. lbidem. lbidem. lbidem, pág. 539. Sería de hecho poco práctico -además de poco factible-- exigir que

los jueces expliciten todas las premisas en las que basan sus conclusiones en los innumerables argumentos que contiene una sentencia: ante la enorme recarga argumental que ello implicaría, posiblemente sentencias así serían incluso menos claras.

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un entimema 120i. Es necesario, pues, distinguir claramente entre enunciados de inmediación y enunciados inferenciales entimemáticos para no caer en la confusión señalada. Pues un enunciado inferencia! entimemático (i.e., la conclusión de un razonamiento que no explicita sus premisas} puede aparecer, si no se lo analiza con cuidado, como un enunciado último, i.e., como un enunciado de inmediación. Pero en realidad es un enunciado inferencia!, porque se apoya en otro enunciado que opera como premisa, sólo que ella no ha sido explicitada121 i. Detectar y reconstruir entimemas requiere desde luego un esfuerzo importante por parte de quien controla, pero eso es justamente lo que ordena la Corte en «Casal»: que los tribunales de casación realicen el máximo esfuerzo de control. Las distinciones aquí propuestas pueden, por lo tanto, ser de ayuda para orientar ese esfuerzo con una base teórica sólida. Cuantos más entimemas se detecten, más se avanzará en el control casatorio. Interesante es, además, que ello se logra sin salirse en absoluto del marco establecido por el estándar tradicional del respeto al principio de razón suficiente!22 i. Pues sólo se trata de llevar a cabo un control acerca de la co-

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Cfr. al respecto DIEZ/MouuNES, Fundamentos de filosofía de la ciencia, 2.ª ed., Barcelona, 1999, págs. 49 ss.; PÉREZ BARBERÁIBOuvtER, NDP 2004/B, págs. 538 ss. PÉREZ BARBERÁIBOUVIER, NDP 2004/B, págs. 538 ss. Conforme a jurisprudencia constante de todos los tribunales casatorios argentinos, es posible controlar en casación, en materia de agravio procesal, los errores de fundamentación de la sentencia por parte del tribunal de juicio, por no adecuarse la motivación a las reglas de la lógica o de la experiencia. Y entre las reglas de la lógica cuentan principios de lógica formal o deductiva (como el de no contradicción), y principios de lógica inductiva (como el llamado principio de razón suficiente). Conforme a este último se controla si las conclusiones fácticas de las sentencias están apoyadas en premisas (igualmente fácticas) suficientes. Ya en un artículo de 1995 sostuve que ello importaba ingresar a valorar cuestiones de hecho, y que eso era lo que en definitiva hacían los tribunales casatorios argentinos, pese a que mantenían como fórmula básica para rechazar recursos aquella según la cual se afirmaba que en casación no es posible ingresar a la valoración de las cuestiones de hecho (dr. PÉREZ BARBERÁ, cla prueba por indicios según los distintos sistemas de enjuiciamiento penal. Su repercusión en la casación por agravio formal», Semanario Jurídico Comercio y Justicia, 1995, núm. 1047, págs. 85 ss., publicado también en CDJP, 4-5 (1997). Y esto es también aplicable al tribunal de casación penal de España (Tribunal Supremo) y al de Alemania (Tribunal Supremo Federal): todos estos tribunales de casación controlan en la realidad mucho más de lo que admiten en sus sintéticas fórmulas jurisprudenciales para rechazar recursos (así lo demostré en mi informe al Tribunal Superior de Justicia de Córdoba titulado «La casación penal en

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rrección de las inferencias realizadas en una sentencia, precisamente en el sentido de si las premisas (explícitas o implícitas) brindan suficiente apoyo inductivo a las conclusiones, que es lo que desde siempre ha caracterizado a este estándar de controll23 l. En este sentido, corresponde darle toda la razón a la Corte cuando, en «Casal», deja bien en claro que la ampliación en el control casatorio que ella pretende no requiere ningún cambio legislativol24l; ni siquiera -cabe agregar- ninguna modificación en los estándares de control tradicionales de la jurisprudencia: basta simplemente que se comprenda que también el control ampliado que exige la Corte es un control de razón suficiente (es decir, un control de lógica inductiva). Estas son, pues, las distinciones que permiten, por decirlo de alguna manera, colocar a la inmediación «en su justo lugar». Para -como dice la Corte- no «magnificar» en el ámbito casatorio las consecuencias de este principio propio del juicio oral, resulta necesario distinguir con precisión no sólo qué es un enunciado de inmediación, sino también, entre los enunciados que no lo son (por ejemplo, los enunciados inferenciales), precisar cuáles de estos últimos pueden ser confundidos fácilmente con enunciados de inmediación. Y allí es donde brinda utilidad la noción de entimema. Pues la confusión de entimemas (esto es: enunciados inferenciales apoyados en premisas implícitas) con enunciados de inmediación, aumenta artificialmente la cantidad de enunciados supuestamente no controlables de una sentencia, y esto es, técnicamente, lo que la Corte identifica como «magnificación» de las consecuencias de la inmediación: creer que en una sentencia hay más enunciados de inmediación auténticos de los que en realidad hay. Hemos logrado, pues, una reconstrucción analítica que estimamos plausible de

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la actualidad», 2006, inédito, que contiene una vasta investigación empírica respecto, fundamentalmente, a la jurisprudencia casatoria alemana). Por eso sostuve allí que, para saber qué controla realmente un tribunal de casación, es necesario revisar el contenido completo de sus fallos, y no sólo sus fórmulas sintéticas. Y sostuve también que España fue injustamente condenada en los casos «Sineiro Fernández» y cGómezVásquez», pues la condena se basó en esas fórmulas sintéticas -y no en la actividad real, reflejada en sus fallos completos- del Tribunal Supremo. lbidem, pág. 545. Cfr. considerandos 23, 26, 32, etc. Diferente en este sentido, sin embargo, la opinión de la Dra. Highton de Nolasco en su voto particular (considerando 10).

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esa importante expresión de la Corte. Sabiéndose ahora en qué consiste tal magnificación, será entonces más fácil evitarla.

111.4. Limitación subjetiva de la flexibilización del recurso de casación Antes de finalizar, es preciso en este punto dejar sentada una aclaración fundamental: esta exigencia de máximo esfuerzo revisor, que, obviamente, importa la necesaria flexibilización de ciertos requisitos formales del recurso, rige únicamente a favor del imputado, no del acusador. No es posible otra conclusión atento incluso el tenor literal o, en su caso, la interpretación jurisprudencia! pacífica del art. 8.2.h) de la CADH y del art. 14.5 del PIDCP. Recuérdese que es esta normativa supranacional lo único que obliga a los Estados-parte a establecer un recurso amplio o flexible contra la sentencia de juicio, y esa normativa se refiere sólo al inculpado de delito. Con esto no se quiere decir que el fiscal no tendría derecho a casar; ello debe ser objeto de una discusión específica, que excede los límites del presente trabajo. Se quiere decir únicamente que, por lo pronto, nada impide mantener las tradicionales restricciones formales del recurso de casación para los representantes del ministerio públicol25 l. Esto no afecta la igualdad de armas entre imputado y acusador sino que, por el contrario, la garantiza, atento la posición procesal necesariamente más débil que ostenta el imputado con respecto al fiscal en función de las características del proceso penal.

IV. CONCLUSIÓN Más allá de las críticas efectuadas, debe destacarse que la doctrina sentada por el fallo «Casal» resulta muy auspiciosa y merece, por lo tanto, recibo. En la praxis, lo dicho por la Corte ha sido suficiente para cambiar de modo drástico (y conforme con la jurisprudencia interamericana de derechos humanos) la comprensión del recurso previsto en los códigos procesal-penales argentinos en contra de la sentencia de mérito dictada por

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Sobre la discusión al respecto en Argentina dr. FERRANTE, cla garantía de impugnabilidad», págs. 17 ss.; MAIER, Derecho procesal penal, vol./, 2.ª ed., págs. 708 ss.; PASTOR, la nueva imagen de la casación penal, págs. 133 ss.; DfAZ CANTÓN, la motivación de la sentencia penal y otros estudios, Buenos Aires, 2005, págs. 159 ss., entre muchos otros.

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el tribunal de juicio. Podrá discutirse si ese recurso, en su actual configuración, puede ser denominado «casación», o no. Pero lo que no puede ser puesto en duda es que hoy, en Argentina, y merced a este fallo de la Corte, el condenado por una sentencia penal puede ejercer en forma plena y eficaz el derecho a recurrir esa condena ante un tribunal superior, tal como lo establecen el art. 8.2.h) de la CADH y el art. 14.5 del PIDCyP. Es verdad que, antes del fallo «Casal», algunos tribunales casatorios argentinos llevaban a cabo una tarea encomiable, en tanto, en la realidad, por intermedio del recurso de casación controlaban mucho más de lo que estaban dispuestos a admitir en la fijación de sus estándares!26l. Pero no es menos cierto que esa decisión de mayor control dependía únicamente de su discrecionalidad, y que por lo tanto también quedaba en exclusivas manos del tribunal casatorio la decisión de cuándo no controlar. A partir de «Casal», los tribunales de casación argentinos son conscientes de que la CSJN revocará sus fallos si no examinan todo lo que les sea posible, y también si son demasiado exiguos en determinar lo que les es posible revisar. Y ello ha redundado, en los hechos, en una notable apertura y flexibilización del recurso del condenado penalmente, que es lo que importa, más allá de lo poco o mucho que haya quedado vigente de la tradicional casación. Este cambio, por lo demás, no ha derivado en caos judicial alguno, al menos en la mayoría de las jurisdicciones, por lo que no existen tampoco razones empíricas que lo desaconsejen. Su reproducción en otros países es, en consecuencia, no sólo deseable en términos normativos, sino realizable en tanto se dote a los tribunales casatorios de las previsiones presupuestarias indispensables.

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Esto vale especialmente para el Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Córdoba (Argentina). Y exactamente lo mismo cabe decir del Tribunal Supremo español y del Tribunal Supremo Federal alemán (vid. al respecto el informe citado en nota 22, accesible en el mencionado tribunal cordobés).

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LLOBET ANGLf, Mariona Profesora Ayudante de Derecho Penal. Universidad Pompeu Fabra

SUMARIO: l. 11.

INTRODUCCIÓN LA VALORACIÓN DEL CASO POR PARTE DEL TRIBUNAL SUPREMO 11.1. 11.2.

El mantenimiento de la jurisprudencia en materia de conexidad La reinterpretación en la forma de computar las redenciones de penas por el trabajo 11.2.1. El argumento literal 11.2 .2. Los antecedentes

111. VALORACIÓN DE LA SENTENCIA 111.1. Antecedentes jurisprudenciales 111.2. La aplicación retroactiva del art. 78 CP 95 111.3. ¿Prevaricación? IV. EVOLUCIÓN POSTERIOR IV.1 . Tribunal Constitucional IV.2. Aplicación de la doctrina Parot por parte de los Tribunales (*)

Sentencia del Tribunal Supremo 197/2006, de 28 de febrero.

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Henri Parot Navarro fue detenido el 4 de abril de 1990, después de más de diez años de pertenecer a ETA y ejecutar gravísimos delitos en su seno. Concretamente, cometió su primer hecho delictivo el 3 de enero de 1979 y el último el 2 de abril de 1990, dos días antes de su detención. Por ellos fue condenado en veintiséis sentencias a penas de prisión que oscilaban entre los 26 y los 30 años(l).

l.

INTRODUCCIÓN

La representación de Henri Parot solicitó la aplicación de la regla 2.ª in fine del art. 70 CP 73(2). Según este artículo, los límites máximos de cumplimiento de condena también eran (y son) aplicables sobre las penas impuestas en diferentes procesos si los hechos, por su conexión, pudieran haberse enjuiciado en uno solo, lo que daría lugar a una única pena privativa de libertad de 30 años. Es decir, se solicitó la denominada acumulación o refundición de condenas en una sola pena(3). Sin embargo, trasladada la causa al Ministerio Fiscal, éste evacuó informe en fecha 6 de abril de 2005 solicitando que la acumulación de condenas se realizara teniendo en cuenta dos momentos diferenciados entre los que no existía conexión: el primero, desde el año 1979 hasta el 16 de abril de 1982, y el segundo, entre 1984 y la fecha de su detención, en abril de 1990. A su juicio, dicho condenado había realizado actividades distintas y en comandos diferentes en ambos momentos con un periodo intermedio sin delinquir, lo que daría lugar a dos penas de prisión de 30 años cada una a cumplir sucesivamente.

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Exceptuando la SAN de 12 de noviembre de 1991 que fijó la condena en 8 años y medio. Actual art. 76.2 CP. Según el art. 988 LECr, «cuando el culpable de varias infracciones penales haya sido condenado en distintos procesos por hechos que pudieron ser objeto de uno solo, conforme a lo previsto en el art. 17 de esta Ley, el Juez o Tribunal que hubiera dictado la última sentencia, de oficio, a instancia del Ministerio Fiscal o del condenado, procederá a fijar el límite del cumplimiento de las penas impuestas conforme a la regla 2) del art. 70 del Código Penal». Por su parte, el art. 17 enumera los delitos que se consideran conexos, refiriéndose en el apartado 5.0 a «los diversos delitos que se imputen a una persona al incoarse contra la misma causa por cualquiera de ellos, si tuvieren analogía o relación entre sí, a juicio del Tribunal, y no hubiesen sido hasta entonces sentenciados».

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La Audiencia Nacional, en su Auto de 26 de abril de 2005, siguió el criterio mantenido por el Ministerio Fiscal y resolvió acumular las condenas en dos bloques. De este modo, resultaron dos penas de 30 años cada una, pese a que, con esta solución, se apartaba de la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo sobre la interpretación de la conexidad exigible para la acumulación jurídica de condenas. En efecto, la Sala Segunda<4> viene manteniendo un criterio muy favorable al reo en la interpretación del requisito de la conexidad descrita en el apartado 5.0 del art. 17 LECrim, basándose en los principios de humanidad de las penas y reinserción social. Según esta interpretación, son acumulables todas las condenas por delitos que no estuviesen ya sentenciados en el momento de la comisión del hecho que ha dado lugar a la última resolución, con independencia de que tuviesen analogía o relación entre sí, pues todos ellos podrían haber sido enjuiciados en un solo proceso. Es decir, rige un criterio que podríamos denominar de conexidad procesal 15>, aunque la jurisprudencia utiliza el término de conexidad temporal 16> o cronológica<7> y en la doctrina se usa la expresión conexidad mixta18 o causal 19l. Así, por ejemplo, si se han cometido dos hechos delictivos a lo largo de 40 años, el primero en 1960 y el segundo en 1999, y su autor es detenido y enjuiciado en el 2000 en dos procedimientos distintos, las penas de ambos delitos impuestas en sentencias diferentes pueden acumularse aunque entre ambos hechos exista gran separación temporal. >

Sin embargo, la Audiencia Nacional reinterpretó dicha conexidad y consideró que el lapso de tiempo en el que Henri Parot actuó dentro de la banda terrorista ETA fue «tan largo que no [podía] admitirse que [existiera]

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Por ejemplo, dr. la Sentencia de 12 de marzo de 2004 (ponente, Giménez García). Cfr. MANZANARES SAMANIEGO, «Apuntes de urgencia sobre la Sentencia del Tribunal Supremo en relación con el denominado caso Parot», U 2006-2, págs. 1325-132 7. Por ejemplo, STS de 13 de noviembre de 2006 (ponente, Delgado García) con ulteriores referencias. Por ejemplo, ATS de 11 de octubre de 2006 (ponente, Soriano Soriano) con ulteriores referencias. CoNDE-PUMPIOO FERREIRO (dir.), Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal y otras

leyes del proceso penal (jurado, extradición pasiva, habeas corpus y asistencia jurídica gratuita), vol. 1, Arts. 1 a 258 LECr, Valencia, 2004, págs. 192-193. GIMENO SENoRA!CoNoE-PUMPIOO TouRóNIGARBERf LLOBREGAT, Los procesos penales. Cometarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal con formularios y jurisprudencia, Tomo 1, Arts. 1 a 99 LECr, Barcelona, 2000, págs. 391-392.

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una mínima conexión cronológica entre ambas infracciones» (la primera y la última), al haber transcurrido más de diez años entre ellas, «tiempo que [superaba] con creces todo criterio de conexidad cronológica que [pretendiera] establecerse». En cambio, sí existía dicha proximidad temporal entre las conductas realizadas desde 1979 hasta 1982 y entre las llevadas a cabo de 1984 a 1990, dos lapsos de tiempo claramente diferenciados debido a que la actividad delictiva se interrumpió después del 16 de abril de 1982 y no se reanudó hasta dos años después, el 21 de noviembre de 1984. Este Auto fue recurrido por la representación de Henri Parot el 22 de noviembre de 2005! 10l, recurso que, a su vez, fue apoyado por el Ministerio Fiscal. Según este último, siguiendo la jurisprudencia unánime del Tribunal Supremo en materia de conexidad temporal, todas las sentencias que condenaron a Parot pudieron ser objeto de enjuiciamiento en un solo proceso, dado que ninguno de los hechos delictivos sobre los que versaban tuvo lugar con posterioridad a que se dictara cualquiera de las sentencias condenatorias.

11. LA VALORACIÓN DEL CASO POR PARTE DEL TRIBUNAL SUPREMO 11.1. El mantenimiento de la jurisprudencia en materia de conexidad En este sentido, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 28 de febrero de 2006 (ponente, Sánchez Melgar), consideró que «la resolución judicial dictada por la Audiencia Nacional no [podía] mantenerse» pues ésta «para formar dos bloques distintos de cumplimiento sucesivo» se basaba «en una desconexión temporal que carece de cualquier fundamento, y que ni tiene anclaje en la ley( ... ), ni en la jurisprudencia» de la Sala Segunda.

11.2. La reinterpretación en la forma de computar las redenciones de penas por el trabajo No obstante, sin que nadie se lo pidiera!11 i y sin dar posibilidad a la parte recurrente de alegar lo que considerase conveniente en su defensa!12l, la Sala

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Por aplicación indebida del art. 70.2 CP 73 en relación con los arts. 17 .5 y 988 LECr.

Y, además, como indica ZABALA LóPEZ-GóMEZ, «La "nueva" refundición o acumulación de condenas: el olvido lamentable del principio de legalidad», CPC 89 (2006), pág. 148, aunque hubiera sido alegada esta cuestión no podría haber sido resuelta por la Sala Segunda. Cuestión que, según se ha puesto de relieve, plantea problemas desde la perspectiva de la reformatio in peius, con afectación al derecho de defensa, puesto que el recurrente no

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Segunda reinterpretó la forma de computar las redenciones de penas por el trabajo. Según esta nueva doctrina, cuando tal beneficio sea de aplicación sobre una condena limitada en virtud de las normas del concurso real de delitos, la redención se computará respecto a cada una de las penas impuestas. Así, por ejemplo, si a un sujeto se le condenara a tres penas, una de 30 años, otra de 15 y una última de 1O, según el art. 70.2 CP 73!13l, el límite de cumplimiento efectivo sería de 30 años!1 4l, el cual comenzaría a computarse con la pena más grave, esto es, la de 30. Si sobre esta hubiera redimido 1O años, la tendría cumplida a los 20 años de estancia en prisión; a continuación pasaría a ejecutar la siguiente pena por el orden de su respectiva gravedad (es decir, la de 15), de la que podría redimir 5 años, por lo que la tendría cumplida a los 1O años. De este modo, ya no podría cumplir más penas, puesto que se habría alcanzado el máximo de 30 años (20+ 10).

11.2. 7. El argumento literal El argumento literal!1 5i central utilizado para defender esta nueva interpretación se basó en que el art. 100 CP 73, que regulaba la redención de penas por el trabajo, hacía alusión a la «pena» impuesta mientras que el art. 70.2.ª CP 73 utilizaba el término «condena». A juicio de la Sala Segunda,

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pudo defenderse de este criterio emergente (en este sentido, dr. el voto particular a la Sentencia del «caso Parot» ). Por su parte, en la doctrina, indica MANZANARES SAMANIEGO, LL 2006-2, págs. 1325-1327; del mismo autor, «Acumulación de penas, individualización científica y aplicación de beneficios penitenciarios (con una referencia especial al "Caso Parot")», LLP 29 (julio/agosto 2006), pág. 12, que esta resolución es difícilmente compatible-con el art. 24.1 CE que proscribe la indefensión. En este sentido, a juicio de CUERDA R1EZu, e El concurso real y la acumulación de penas en la sentencia del Tribunal Supremo 197/2006, de 28 de febrero, relativa al caso Henri Parot Observaciones legales y constitucionales•, en Nuevas posiciones de la dogmática jurídica penal, Madrid, 2006, pág. 290, en dicha Sentencia no hubo reformatio in peius, pero sí indefensión para el recurrente ya que no pudo contradecir el novedoso criterio del Tribunal Supremo. También GARCfA-PABLOS, «Relevancia de los cambios de criterio de la doctrina jurisprudencia! y los plenos no jurisdiccionales del Tribunal Supremo», en Nuevas posiciones de la dogmática jurídica penal, Madrid, 2006, pág. 207, considera que el punto débil de la sentencia reside en la afectación del contenido material del derecho de defensa. Vigente art. 76.1. O de 40 años según lo dispuesto en el actual art. 76.1 d) CP, desde la reforma operada por la LO 7/2003, de cumplimiento íntegro y efectivo de las penas. Sobre otros razonamientos de orden constitucional vid. CUERDA R1EZu, en Nuevas posiciones de la dogmática jurídica penal, Madrid, 2006, págs. 243 ss.

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la redacción del art. 100 CP 73 establecía que los reclusos podían redimir con su trabajo la «pena» que les hubiera sido impuesta mientras que el art. 70.2.ª CP 73 se refería a los años de privación de libertad que resultaban de la aplicación de las normas del concurso real con el término «condena», por lo que no conformaban propiamente una «pena». Por tanto, concluyó que la redención por el trabajo sólo puede restarse de la «pena o penas» individualmente impuesta o impuestas, pero no sobre la «condena» final, que como máximo era de 30 años hasta 2003 y es de 40 desde entonces< 16>. En otras palabras, y resumidamente, según la Sala Segunda, de las normas del concurso real no surge una nueva pena que sea diferente a aquellas impuestas anteriormente al reo por todas las infracciones cometidas (sino una condena), y que esto conlleva que se tenga que computar la redención sobre cada una de las penas impuestas individualmente(17>.

11.2.2.

Los antecedentes

La Sentencia que nos ocupa cita otras dos como ejemplos de esta interpretación: las SSTS de 24 de diciembre de 1999 (ponente, Martín Pallín) y de 14 de octubre de 2005 (ponente, Berdugo y Gómez de la Torre). Sin embargo, ambas recurren a la consideración individual de cada una de las penas impuestas para conocer cuál de ellas es la más gravosa a la hora de establecer el límite penológico del triple de la más grave y

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También usa argumentos de índole sistemáticos comparando el régimen del concurso real con el del concurso ideal, el delito continuado, el indulto, y teleológico: la acumulación no pretende igualar al autor de un solo delito con el condenado a multitud de ellos (véanse CUERDA R1EZu, en Nuevas posiciones de la dogmática jurídica penal, Madrid, 2006, pág. 248; y Ríos MARTÍN, «La libertad condicional. Límites en el concurso real de delitos: especial referencia a la sentencia Parot», en Derecho penitenciario: incidencia de las nuevas modificaciones, Madrid, 2006, págs. 247-248). Es crítico con esta interpretación V1vEs ANTÓN, «Una sentencia discutible», en Diario El País de 11 de marzo de 2006 (www.elpais.com), para quien, según el texto del art. 70.11 CP 73, «determinado el cúmulo punitivo, las demás penas impuestas en sentencia habían de dejarse extinguir, sin que ningún otro precepto de aquel Código permitiese volver a tomarlas en consideración». Y, en general, véanse las críticas de HERNÁNDEZ GARCÍA, «Método decisional y vinculación al propio precedente. Notas de urgencia a propósito de la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2006», JpD 2006 (núm. 55), págs. 5 ss.

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no para calcular un beneficio penitenciario sobre cada una de las penas de manera individual(1 8>. En ambos supuestos, una de las condenas respecto de las que se solicitó la acumulación contenía una pena que provenía de la limitación del triple de la más grave de las impuestas. Así, el caso de la primera Sentencia citada era el de un sujeto condenado en distintos procesos. En uno de ellos, se le castigó por cuatro delitos de robo con violencia e intimidación a la pena de 2 años y 4 meses de prisión menor por cada uno<19>. De este modo, se aplicó el límite penológico según el cual ninguna pena puede ser superior al triple de la más grave y la condena final efectivamente impuesta fue de 7 años (2 años y 4 meses multiplicado por 3). Por otro lado, de las demás sentencias dictadas contra el mismo sujeto, la más grave le condenaba a una pena de 4 años y 2 meses de privación de libertad. Así las cosas, el órgano de instancia encargado de resolver si procedía o no la acumulación de condenas consideró que la pena más grave era la de 7 años, no la de 4 años y 2 meses. Por ello, puesto que el triple de 7 es 21, decretaba que la pena real que debía cumplir tal condenado por razón de la acumulación era de 20 añosl20>. No obstante, si se partía de que la pena más grave era la de 4 años y 2 meses, el triple daba un resultado de 12 años y medio, lo que era más beneficioso para el condenado. Y, aquí es donde entra la afirmación de la Sala Segunda según la cual «de las normas del concurso real no surge una nueva pena». El Tribunal Supremo sostuvo que, en ese caso, para calcular el triple de la pena más grave debía partirse de la de 4 años y 2 meses, y no de la de 7 años, puesto que esta última se había obtenido a partir de multiplicar por tres una pena de 2 años y 4 meses. Es decir, a su juicio, en la acumulación de condenas debía valorarse la pena individual impuesta por cada delito (la de 2 años y 4 meses), «sin tener en cuenta, como nueva pena, el límite del triplo de

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En este sentido CUERDA R1EZu, en Nuevas posiciones de la dogmática jurídica penal, Madrid, 2006, pág. 279, afirma que la STS de 24 de diciembre de 1999 (ponente, Martín Pallín) mantiene la individualidad de cada pena en el ámbito penal, sin que se mencionen las consecuencias para los beneficios en el ámbito penitenciario. Y, a la pena de 4 meses de arresto mayor por un quinto delito también de robo. En virtud del art. 76.1 CP, ninguna pena puede superar el triple de la más grave, y ésta no puede sobrepasar los 20 años (o, excepcionalmente, 25, 30 ó 40).

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la pena mayor de las impuestas en los supuestos de concurso real» (la de 7 años). De este modo, la solución correcta era acumular las penas partiendo de que la más grave de las impuestas era la de 4 años y 2 meses lo que daba una condena de 12 años y medid21). Obsérvese, pues, que en este caso la consideración individual de cada una de las penas impuestas sirvió para beneficiar al condenado -en el ámbito penal- y no tenía nada que ver con la aplicación de la redención de penas por el trabajo o de otros beneficios -en el ámbito penitenciario-. Es más, según la STS de 28 de febrero de 2006, sólo existe una resolución anterior(22 l que considera que el límite de ejecución del art. 70.2.ª CP 73 «opera ya como una pena nueva resultante y autónoma, y a ella deben referirse los beneficios otorgados por la Ley como son la libertad condicional y la redención de penas». Sin embargo, la Sala Segunda añade que esta Sentencia no puede ser invocada como un precedente vinculante, «dado que su fallo no ha sido luego reiterado en la forma prevista por el art. 1.6 del Código Civil».

111. VALORACIÓN DE LA SENTENCIA 111.1. Antecedentes jurisprudenciales Ahora bien, esta afirmación formulada por el Tribunal Supremo no es del todo cierta(23 l. En primer lugar, existen otras sentencias que dicen exactamente lo mismd24l. Además, y en segundo lugar, con la entrada en vigor del Código Penal de 1995, todos los órganos judiciales españoles, incluido

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Aunque el Tribunal Supremo se equivocó y acumuló las condenas en 7 años porque partió de que la condena más grave era de 2 años y 4 meses (parece que alternó los números de los años y los meses). La STS de 8 de marzo de 1994 (ponente, Martínez-Pereda Rodríguez). Como pone de relieve QuERALT, «Período de seguridad, cumplimiento íntegro y doctrina Parot», en M1R Pu1dQuERALT, La seguridad pública ante el Derecho penal, Madrid et al., 201 O, pág. 146, el Tribunal Supremo se aparta de todos sus precedentes. Cfr., por ejemplo, las SSTS de 15 de septiembre de 2005 y de 14 de octubre de 2005 (ponente, Berdugo y Gómez de la Torre). En este sentido, a juicio de CUERDA R1EZu, en Nuevas posiciones de la dogmática jurídica penal, Madrid, 2006, pág. 283, es mayoritaria, e incluso unánime, «la doctrina del Tribunal Supremo consistente en considerar como una unidad las penas que entran dentro de los límites, a efectos exclusivamente penitenciarios».

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el Tribunal Supremo, tanto al enjuiciar los casos pendientes en ese momento, como en el trámite de revisión de las condenas en curso de ejecución, partieron de que sobre la pena resultante de la aplicación de las normas del concurso real tendría que incidir la redención de penas por el trabajo para determinar la Ley más beneficiosa<25 >. Por último, poco antes de este cambio jurisprudencia!, no menos de dieciséis penados por terrorismo se habían beneficiado de la redención de penas por el trabajo calculadas sobre el máximo de 30 años, según las reglas del CP 73(26l. Quizás porque el Tribunal Supremo conocía la existencia de estos precedentes, alegó que según el Tribunal Constitucional (Sentencias 42/1993, de 8 de febrero; ponente, Gabaldón López, y 71/1998, de 30 de marzo; ponente, Viver-Pi Sunyer), «los cambios jurisprudenciales motivados suficientemente no infringen el derecho a la igualdad del art. 14 CE». Téngase en cuenta que este argumento no sería necesario si lo dicho previamente fuese verdad. Es decir, si sólo existía un pronunciamiento que contuviera la doctrina contraria y en virtud del art. 1.6 CC no podía ser invocado como precedente vinculante, no hacía falta poner de relieve que los cambios de jurisprudencia suficientemente motivados no infringen el derecho a la igualdad (excusatio non petita, acusatio manifesta)<27l.

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Vid. el voto particular a la STS ccaso Parot». También GRANADOS P~REZ, Acuerdos del Pleno de la Sala Penal del T.S. para unificación de la Jurisprudencia, Valencia, 2000, pág. 69, pone de relieve que la primera Sentencia del Tribunal Supremo que recoge el criterio acogido en el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de 18 de julio de 1996 es de ese mismo día. Y, esta resolución, para determinar la norma penal más favorable, exige que se haga el cálculo de comparación partiendo de que al tope de los 30 años previsto en el Código Penal de 1973 se le tiene que deducir el tiempo de redención. En este sentido, RMRA BEIRAS, La cuestión carcelaria: historia, epistemología, derecho y política penitenciaria, Buenos Aires, 2006, págs. 720 y 721, explica que era doctrina pacífica hasta la resolución del •caso Parot» que el cálculo para aplicar la redención debía ser el máximo de los 30 años. Por último, también los autores que habían escrito sobre esta cuestión consideraban que en los supuestos de concursos de delitos, debía «tomarse como punto de partida la pena resultante de los criterios de acumulación» previstos en los arts. 70 y 71 CP 73 (vid. TAMARIT SuMAu.Al'SAPENA GRAu/GARCfA ALBERO, Curso de Derecho Penitenciario [Adaptado al Nuevo Reglamento Penitenciario de 1996], Barcelona, 1996, pág. 140 y págs. 145-146, y pág. 192 en la 2 .ª ed. a cargo de TAMARJT SuMALLAIGARcfA ALBERO/ RoDRfGUEZ PumAISAPENA GRAu). También lo pone de relieve el voto particular a la STS •caso Parot». Según CUERDA R1EZu, en Nuevas posiciones de la dogmática jurídica penal, Madrid, 2006, pág. 250, los argumentos para descartar las posibles vulneraciones del principio de

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Sin embargo, no parece que la motivación de esta Sentencia sea suficiente para cambiar una línea jurisprudencia! consolidadísima128l: es cierto que el art. 100 CP 73 usaba el término «pena» (sobre la cual se redimirán los días de trabajo realizados) mientras que el art. 70.2.ª del mismo cuerpo legal utilizaba el término «Condena» para referirse al límite de 30 años, pero el Tribunal Supremo no explica la razón por la cual ambos términos no deben interpretarse éomo sinónimos en el ámbito del tratamiento penitenciarid29l. A saber, la normativa penitenciaria130l presupone constantemente que el penado es sometido a un único tratamiento, con independencia de si está condenado a una o varias penas de prisión 131 i. De lo contrario podrían darse problemas prácticos, especialmente en relación con otros beneficios

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igualdad son consecuencia del debate de la Sala, a la vista de lo argumentado en el voto particular formulado por la minoría de los magistrados. En este sentido, GoNzALEZ FRANco/RAGU~s 1VALLES, «La refundición de penas en el derecho penal vigente (A propósito del caso «Henri Parot»)», LLP 39 (junio 2007) (www. laley.net), ponen de relieve que este pronunciamiento supone «Un importante cambio de orientación en lo que había sido la jurisprudencia tradicional del Tribunal Supremo» y «una evidente falta de coherencia con pronunciamientos anteriores»; y N1STAL BuRóN, «La «doctrina Parot». Un mecanismo necesario para corregir el desajuste entre pena impuesta y pena cumplida (A propósito de la sentencia del Tribunal Supremo que aplica la llamada «doctrina Parot» al interno conocido como «el violador del Vall d'Hebrón»)», LL núm. 7071, 5 diciembre 2008 (D-354, www.laley.net), afirma que «en las condenas acumuladas jurídicamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo siempre había mantenido el criterio de que la pena resultante de la acumulación era una pena nueva y autónoma, por tanto, sobre ella deberían operar todos los beneficios penitenciarios». Y, en general, es de la misma opinión CUERDA R1EZu, en Nuevas posiciones de /a dogmática jurídica penal, Madrid, 2006, pág. 270, cuando afirma que el criterio del Tribunal Supremo no está suficientemente motivado en cuanto a la cuestión fundamental. Como indica CUERDA R1EZu, en Nuevas posiciones de /a dogmática jurídica penal, Madrid, 2006, págs. 262-263, «no tendría ningún sentido que el tratamiento para un mismo sujeto fuera diferente en función de cada pena que le hubiera sido impuesta», pese a que los argumentos usados en la Sentencia sean plenamente asumibles. Cfr. el art. 59 Reglamento Penitenciario (1981), vigente en el momento de los hechos y el actual art. 193 .2 Reglamento Penitenciario (1996), que establece: e Cuando el penado sufra dos o más condenas de privación de libertad, la suma de las mismas será considerada como una sola condena a efectos de aplicación de la libertad condicional». En este punto, SANZ MoRAN, «Refundición de condenas e imputación de beneficios penitenciarios», RDP 2006 (núm. 18), pág. 31, no está de acuerdo con el criterio de la Sala Segunda según el cual la apelación del RP, frente a lo establecido en el art. 70 CP 73, supone quebrantar el principio de jerarquía normativa. CUERDA R1EZu, en Nuevas posiciones de /a dogmática jurídica penal, Madrid, 2006, págs. 264-265; y SANZ MoRAN, RDP 2006 (núm. 18), pág. 31.

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penitenciarios, en concreto, la libertad condicional 132 l: por ejemplo, un condenado a 15 años de prisión por dos penas, una de 1Oaños y una de 5, podría acceder a la libertad condicional a los siete años y medio respecto a ~a primera; reingresar en prisión dos años y medio después, al terminar de cumplir aquélla; y empezar, a continuación, a ejecutar la de 5 años, pudiendo acceder, otra vez, a la libertad condicional cuando faltase una cuarta parte para finalizar esta última. Y, ello, aunque en esos dos años y medio hubiera rehecho su vida en libertad. Simplemente absurdo. Además, tal interpretación tampoco es acorde con el canon histórico. Veámoslo.

111.2. La aplicación retroactiva del art. 78 CP 95 Como es sabido, en 1995 se introdujo el art. 78 CP, posteriormente modificado por la LO 7/2003, según el cual:

«Si a consecuencia de las limitaciones establecidas en el apartado 1 del art. 76 la pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las impuestas, el juez o tribunal sentenciador podrá acordar que los beneficios penitenciarios, los permisos de salida, la clasificación en tercer grado y el cómputo de tiempo para la libertad condicional se refieran a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias». Por tanto, si se parte de una interpretación sistemática e histórica entre ambos cuerpos legales, hay que concluir que sólo desde la entrada en vigor del Código Penal de 1995 pueden computarse los beneficios penitenciarios sobre la suma total de las penas impuestas!rn. Bajo la vigencia del Código

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Ya lo han puesto de relieve MANZANARES SAMANIEGO, LL 2006-2, págs. 1325-1327; y CUERDA R1EZu, en Nuevas posiciones de /a dogmática jurídica penal, Madrid, 2006, pág. 267. El voto particular a la STS «Caso Parot» considera que se está aplicando retroactivamente el art. 78 CP en su redacción a partir de la LO 7/2003. Sin embargo, ya antes de la citada reforma, y desde 1995, dicho precepto hacía referencia a los beneficios penitenciarios. En este mismo sentido, vid. VIVES ANTÓN, cUna sentencia discutible•, en El País de 11 de marzo de 2006 (www.elpais.com); y RMRA 8E1RAS, La cuestión carcelaria, pág. 720 ss. Por su parte, VARONA MARTfNEZ, «Evolución jurisprudencia! en la interpretación de los diversos elementos integrantes de los principales tipos delictivos aplicados respecto del terrorismo de ETA», en DE LA CumA/MuÑAGORRI (dirs.), Aplicación de /a normativa antiterrorista. IVC 2008, http://www.ivac.ehu.es/p278-content/es/contenidoslinformacion/ ivckei_libro_online/es_libro/normativa. html, pág. 91, pone de relieve que el art. 78 CP, en su redacción dada por la LO 7/2003, sólo puede aplicarse a los hechos que se cometan a partir de la entrada en vigor de dicha Ley. Sin embargo, añade que e los tribunales

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Penal de 1973, la redención de penas por el trabajo tenía que aplicarse sobre la condena efectiva y finalmente impuesta. Por tanto, esta interpretación supone una aplicación retroactiva del art. 78 CP 95, lo que infringe la prohibición de retroactividad en perjuicio del red 34l, aunque, claro, se disfrace bajo la aparición de un nuevo criterio jurisprudencia! -sobre el que sí se admite la aplicación retroactiva contraria a reo-'35 l, y se modifique la forma del cómputo: ciertamente, la «doctrina Parot» no se aplica sobre la suma total de las penas impuestas (como establece el art. 78), sino sobre cada una de las penas, entendidas de forma individual'36l. No obstante, sea como fuere, la consecuencia es la misma'37l: se impide que condenados a

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sí pueden aplicar la denominada doctrina Parot, con efecto similar». Por tanto, obsérvese como por vía jurisprudencia! se logra la aplicación del contenido de un precepto penal perjudicial para el reo que no estaba vigente en el momento de los hechos. También N1sTAL BuRóN, LL núm. 7071, 5 diciembre 2008 (D-354, www.laley.net), pone de relieve que la solución arbitrada por el Tribunal Supremo en el «caso Parot» se ha equiparado en sus consecuencias materiales a la aplicación del art. 78 CP. En ambos casos el reo podrá cumplir la pena máxima prevista legalmente -30 años en el CP de 1973 y/o 40 años en el CP de 1995-. En el mismo sentido, GóMEZ-EscoLAR MAZUELA, «Tratamiento penal de la delincuencia habitual grave», LL 16 de enero de 2009, n.º 7094, D-13 (www.laley.net). Son de la misma opinión V1vEs ANTÓN, «Una sentencia discutible», en El País de 11 de marzo de 2006 (www.elpais.com), quien añade que esta Sentencia representa «una renuncia singular de la sumisión de los jueces a la ley»; SANZ MoRAN, RDP 2006 (núm. 18), pág. 34; QuERALT, «Período de seguridad, cumplimiento íntegro y doctrina Parot», pág. 148; y RoDRfGuEZYAGüE, «El modelo penitenciario español frente al terrorismo», LLP 65 (noviembre 2009). La Sentencia del «caso Parot» alega que la prohibición de retroactividad no afecta a la jurisprudencia. Sobre esta cuestión véanse CUERDA R1EZu, en Nuevas posiciones de la dogmática jurídica penal, CDJ, Madrid, 2006, págs. 286-287; y, muy especialmente, SANZ MORAN, RDP 2006 (núm. 18), págs. 34 ss. Ciertamente, la Sala Segunda considera que la prohibición de retroactividad no afecta a sus resoluciones: cel principio de legalidad (art. 25.1 CE) no garantiza la irretroactividad de la jurisprudencia, sino la de las Leyes» (SSTS de 11 de mayo de 1994, ponente, Bacigalupo Zapater; y 1 de octubre de 1998; ponente, Conde-Pumpido Tourón), aunque la doctrina es más crítica [véanse Vives ANTÓN, «Una sentencia discutible», en El País de 11 de marzo de 2006 (www.elpais.com); y SANZ MORAN, RDP 2006 (núm. 18), págs. 34 ss]. Es por esta razón que a juicio de CUERDA R1EZu, en Nuevas posiciones de la dogmática jurídica penal, CDJ, Madrid, 2006, págs. 287-288, no se da el presupuesto legal de aplicación retroactividad e una ley posterior a hechos cometidos antes de su entrada en vigor. En el mismo sentido, FERNÁNDEZ ARÉVALO, «Máximo de cumplimiento: terminología, naturaleza jurídica y consecuencias de su reinterpretación jurisprudencia!», SEPIN-Práctica penal 23 (mayo, 2006), pág. 17.

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Caso Parot

largas penas de prisión puedan ver acortada su estancia en prisión mediante la aplicación de beneficios penitenciarios. Es más, la «doctrina Parot» conlleva un ulterior problema: como se ha indicado, a la hora de determinar qué pena era más favorable, si la del Código Penal de 1973 o de 1995, se tomaron en consideración la redención de penas por el trabajo sobre la suma total de las penas impuestas<381 • Por tanto, muchos condenados eligieron la vigente en 1973, lo que ahora, sobrevenidamente, puede haberse convertido en desfavorable<391 • Por tanto, debería plantearse la posibilidad de instar una nueva revisión con tal de determinar si la aplicación del CP 95c40i es más beneficiosa que la del CP 73, dada la nueva forma de computar la redención de penas por el trabajo<41 i.

111.3. iPrevaricación? La STC 202/1999, de 28 de octubre (ponente, Cachón Villar) considera que un cambio jurisprudencia! sólo es legítimo «cuando es razonado, razonable y con vocación de futuro, esto es, destinado a ser mantenido con cierta continuidad con fundamento en razones jurídicas objetivas que excluyan todo significado de resolución ad personam». Sin embargo, como pone de relieve el voto particular a la Sentencia del «caso Parot», «tal giro interpretativo tiene que ver con la llamativa singularidad del caso concreto, es decir, con el sanguinario historial del recurrente y su cruel autocomplacencia en lo realizado»' 42 i. Además, hay que indicar la influencia de

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Como indica MONTERO HERNANZ, cOtros efectos de la "doctrina Parot"», LL 18 de mayo de 2009, núm. 7176, D-176 (www.laley.net), en su momento, la Fiscalía General del Estado se decantó por comparar el Código Penal derogado y el nuevo de forma global, esto es, «atendiendo al resultado final, y no de forma individualizada». Además, el TS declaró en los Plenos no jurisdiccionales de 18 de julio de 1996 y de 12 de febrero de 1999 quepara determinar la ley penal más beneficiosa habían de tenerse en cuenta las redenciones de pena por el trabajo. GóMEZ-EscoLAR MAZUELA, LL 16 de enero de 2009, núm. 7094, D-13 (www.laley.net); y FERNÁNDEZ ARÉVALO, SEPJN-Práctica penal 23 (mayo, 2006), pág. 17. Sobre los problemas de dicha revisión, vid. FERNÁNDEZ ARÉVALO, SEP/N-Práctica penal 23 (mayo, 2006), págs. 18-19 [así como el debate recogido en la revista SEPIN-Práctica penal 23 (mayo 2006), págs. 4-14, en la que participan distintos operadores jurídicos]. Es de esta opinión MONTERO HERNANZ, LL 18 de mayo de 2009, núm. 7176, D-176 (www. laley.net). Y, añade: lo «que tampoco es ajeno al comprensible eco de ambos factores en los medios de comunicación y en la opinión».

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los medios de comunicación y de la opinión pública, que no aceptan que condenas a cientos de años queden libres a los 20 años(43 l. Y, es que, en realidad, lo que preocupa al Tribunal es, en sus propias palabras, que «carecería de cualquier sentido que por el expresado camino de la acumulación se convirtiera en una nueva pena única de treinta años un amplio historial delictivo, igualando injustificadamente al autor de un solo delito con el condenado a una multitud de ellos, como es el caso enjuiciado. En efecto, carecería de cualquier lógica que por tal regla significase punitivamente lo mismo, cometer un asesinato que doscientos». Sin embargo, con este argumento se está poniendo en tela de juicio que tengan que regir las normas del concurso real de delitos, lo que el juzgador no puede resolver en contra de lo que dispone la Ley(44l. Afirmado lo anterior, puesto que el nuevo giro jurisprudencia! supone una motivación ad personam, por lo que con el parámetro establecido por el Tribunal Constitucional es ilegítimo al no fundamentarse en razones jurídicas objetivas, y se aparta de la doctrina consolidada de la propia Sala Segunda, ¿podría considerarse que tal resolución es prevaricadora? Según la STS de 11 de diciembre de 2001 (ponente, Jiménez García), «caso Raposo», una resolución puede ser considerada «injusta» e integrar, por tanto, el tipo objetivo de la prevaricación (art. 446 CP), cuando aquél la se aparta de la doctrina consolidada de la Sala Segunda y sostiene posiciones que no son jurídicamente asumibles(45 l, Aunque ciertamente, la Sentencia del

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CUERDA R1Ezu, en Nuevas posiciones de la dogmática jurídica penal, Madrid, 2006, pág. 252. En general, sobre esta cuestión, vid. LLOBET ANGLf, «La ficticia realidad modificada por la Ley de Cumplimiento Íntegro y Efectivo de las Penas y sus perversas consecuencias», lnDret 1/2007 (www.indret.es), págs. 22 ss. En el mismo sentido, REDONDO HERMIDA, «El cambio jurisprudencia! en materia de redención de penas. Comentario a la STS de 29 de febrero de 2006 (Caso Parot)», LLP 27 (mayo, 2006), págs. 3-4, considera que la política criminal no es un principio hermenéutico jurídico-penal, siendo más bien la orientación del legislador -tal y como lo entiende el Tribunal Supremo en numerosas sentencias-. También SANZ MoRAN, RDP 2006 (núm. 18), pág. 43, pone de relieve que la argumentación de la Sala Segunda en este caso consiste en criticar la situación legislativa existente. Sin embargo, como este autor indica, la solución de ello compete al legislador, no al juez. Cfr. BENLLOCH Prnr, «¿Prevarica el juez que se aparta de la «doctrina consolidada del Tribunal Supremo»? Comentario crítico a la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2001 («caso Santiago Raposo»)», RDPC 11 (2003), págs. 308-309.

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Caso Parot

«Caso Raposo» plantea muchos problemas(4&l y su doctrina no ha vuelto a ser aplicada por parte de la Sala Segunda, el «caso Parot» no deja de ser paradójico en este punto. Además, con este caso se ha puesto de relieve, una vez más(47l, que cuando se trata de combatir el terrorismo o condenar a miembros de bandas armadas de tal naturaleza se vulneran los principios constitucionales básicos que configuran nuestro modelo de Estado y se intentan soluciones ad hoc48 l. En definitiva, con tal manera de combatir el terrorismo desde la legitimidad democrática, se cohesiona lo que tal sistema dice combatir y se niegan en la práctica los principios que dice profesar49 i.

IV. EVOLUCIÓN POSTERIOR IV.1. Tribunal Constitucional En marzo de 2006 Henri Parot presentó recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, pero, de momento, no ha sido resuelto. Por tanto, habrá que esperar para ver que dice el más Alto Tribunal sobre la vulneración de los principios de igualdad, legalidad e indefensión en este caso.

IV.2. Aplicación de la doctrina Parot por parte de los Tribunales En la práctica, la trascendencia de este fallo se limita a los casos resueltos con base en el CP 73, puesto que en la actualidad los jueces y tribunales cuentan con una herramienta legal para tratar estas situaciones, esto es, el art. 78 Cp<50l, aunque, como se ha indicado, no es exactamente idénti-

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Cfr. la crítica que realiza BENLLOCH Prm, RDPC 11 (2003), págs. 310 ss. Como ejemplos recientes pueden citarse los pronunciamientos de la AP (Sentencia de 8 de noviembre de 2006; ponente, Echarri Casi) y del TS (Sentencia de 26 de febrero de 2007; ponente, Delgado García), en el «Caso De Juana» (vid. LLOBET ANGLf, c¿EI fin justifica los medios? Comentario a las resoluciones dictadas por la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo en el "caso De Juana Chaos"», ADPCP 60 (2007), págs. 497 ss.) y la regulación en materia de ejecución penitenciaria introducida por la LO 7/2003 (vid. LLOBET ANGLf, lnDret 1/2007, págs. 1 SS.). SANZ MoRAN, RDP 2006 (núm. 18), pág. 42. SoRIANO SoRIANO, «El terrorismo y el Tribunal Supremo», en GóMEZ CmoMER/GoNzALEZ CussAc (coords.), Terrorismo y proceso penal acusatorio, Valencia, 2006, pág. 180. GoNzALEZ FRANCo!RAGUÉS 1VALLEs, LLP 39 (junio 2007) (www.laley.net).

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ca (mientras que la «doctrina Parot» se aplica sobre cada pena individual impuesta, el art. 78 torna en consideración la suma total de la condena). Además, la redención de penas por el trabajo fue abolida con la entrada en vigor del CP 95. El Fiscal General del Estado ha señalado que esta sentencia puede afectar a 912 internos, de los que 225 pertenecen a bandas arrnadas(s 1i. Entre ellos: el violador del ascensor, el violador de la Vall d'Hebrón o el caso de las niñas de Alcáser(s 2i. Por tanto, obsérvese corno este es buen ejemplo de la expansión (por vía jurisprudencia!) del denominado «Derecho penal del enemigo» a otros sectores del ordenamiento jurídico -de modo que la contaminación de aquél sobre este parece inevitable-(53 l. Por último, indicar que esta doctrina no es aplicable cuando ya existe licenciamiento definitivd54i, es decir, sobre resoluciones estableciendo liquidación de condena ya aprobada(ssi. Por tanto, dicha jurisprudencia podrá aplicarse con efectos retroactivos, siempre que se refiera a causas pendientes o a liquidaciones de condenas pendientes, no a situaciones con sol idadas(56l.

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GóMEz-EscoLAR MAZUELA, LL 16 de enero de 2009, núm. 7094, D-13 (www.laley.net); y Ríos MARTÍN, en Derecho penitenciario: incidencia de las nuevas modificaciones, Madrid, 2006, pág. 254. Cfr. MONTERO HERNANZ, LL 18 de mayo de 2009, núm. 7176, D-176 (www.laley.net). Vid. esta discusión en ]AKOBslCANCIO MELIA, Derecho penal del enemigo, 2.ª ed., Cizur Menor, (Navarra), 2006, passim. Cfr. GóMEz-EscoLAR MAZUELA, LL 16 de enero de 2009, núm. 7094, D-13 (www.laley. net). Véanse SAP Madrid de 15 de junio de 2006; y Autos AP Barcelona de 27 de julio de 2007 (LL 87066), y de 21 de septiembre de 2007 (LL 87066), y AP Madrid de 25 de enero de 2007, que establecen que la doctrina del «caso Parot» no es aplicable respecto a aquellos sujetos a los que se les había aprobado la refundición de condenas mediante auto firme. Para ello apelan a los principios de seguridad jurídica y de irretroactividad de las normas penales perjudiciales, puesto que consideran que resoluciones de tal naturaleza constituyen una situación jurídica plenamente consolidada. Ríos MARTÍN, en Derecho penitenciario: incidencia de las nuevas modificaciones, Madrid, 2006, pág. 255. REDONDO HERMIDA, LLP 27 (mayo, 2006), pág. 5. Es por ello que a juicio de GARCíA-PABLOS, en Nuevas posiciones de la dogmática jurídica penal, Madrid, 2006, pág. 207, no se trata de un caso de retroactividad prohibida sino de retroacción permitida.

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CASO DE LA LUFTSICHERHEITSGESETzc•i CANO PAÑOS, Miguel Ángel

Investigador Ramón y Caja/. Universidad de Granada

SUMARIO: l. 11. 111. IV.

POSICIÓN DEL TRIBUNAL RELEVANCIA DOCTRINAL DEL CASO OTROS CASOS RELACIONADOS CONCLUSIONES El 11 de septiembre de 2001 fueron secuestrados en los Estados Unidos de América cuatro aviones comerciales por un comando terrorista perteneciente a la organización Al Qaeda. Tras hacerse con el control de los aparatos, los terroristas utilizaron las aeronaves como «bombas volantes» con el propósito de estrellarlas contra objetivos civiles. Así, dos de los aviones impactaron respectivamente contra la Torre norte y sur del World Trade Center (WTC), símbolo económico y financiero de la ciudad de Nueva York. La tercera aeronave se estrelló en el Pentágono, mientras que la cuarta cayó en un descampado situado en las cercanías de Pittsburgh. Dicha operación terrorista se saldó con más de 3.000 muertos entre los que figuraban los pasajeros de los aviones y su tripulación, las personas que se encontraban en el

(*)

Sentencia del Bundesverfassungsgerichtde 15 de febrero de 2006 (BVerfG, 1 BvR 357/05, consultable en NJW 2006, págs. 751 y ss.).

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WTC y en el Pentágono, así como los bomberos que intervinieron en las tareas de rescate. Posteriormente, el 4 de enero del año 2003 un ciudadano alemán de 31 años secuestró una pequeña avioneta en las cercanías de la ciudad de Frankfurt. Tras hacerse con los mandos del aparato, el individuo en cuestión sobrevoló durante varias horas el centro financiero de la mencionada ciudad, amenazando con estrellar la aeronave contra la sede del Banco Central Europeo en caso de que no se le permitiese efectuar una llamada telefónica con los Estados Unidos. Ante el peligro de la situación, la policía alemana decidió evacuar los grandes edificios del centro de Frankfurt, al mismo tiempo que un helicóptero y dos aviones de combate rodearon la avioneta. Tras ver cumplida su petición, el secuestrador aterrizó en un aeropuerto cercano, entregándose a la poi ida. Posteriormente pudo comprobarse cómo dicho individuo actuó solo, denotando el mismo no encontrarse en plenas facultades mentales. Aunque en realidad se trataba de dos hechos aislados que nada tenían en común, ambos sucesos dieron lugar en Alemania a la aprobación de una batería de medidas legislativas dirigidas fundamentalmente a mejorar la seguridad aérea tanto en aeropuertos como en las propias aeronaves ante la latente y destructiva amenaza proveniente del terrorismo islamista. Una de estas medidas fue la Ley de Seguridad Aérea (Luftsicherheitsgesetz, LuftSiG), aprobada por el Gobierno del entonces canciller social-demócrata Gerhard Schroder el 11 de enero de 2005 (BGBI 1, pág. 78). Mediante dicha disposición normativa se pretendía crear la base legal necesaria para, entre otras cosas, hacer frente al secuestro de una aeronave por parte de un comando terrorista suicida. Para ello, el § 14 LuftSiG establecía en sus párrafos 3 y 4 de manera lapidaria lo siguiente: «(3) La intervención directa mediante la fuerza armada sólo es admisible cuando las circunstancias permiten concluir que la aeronave va a ser utilizada para atentar contra la vida de seres humanos y esa intervención militar constituye el único medio de hacer frente a ese peligro actual. (4) La medida contenida en el párrafo 3 puede ser ordenada únicamente por el Ministro de Defensa o, en caso de representación, por

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Caso de la Luftsicherheitsgesetz

el miembro del Gobierno autorizado a ostentar dicha representación [ ... ]».

Como puede deducirse fácilmente, el Gobierno alemán tuvo muy presente los dos acontecimientos descritos sucintamente en los párrafos anteriores a la hora de aprobar una medida de semejante calado ético-jurídico. Así, del tenor literal del controvertido § 14 párrafo 3 LuftSiG se desprendía lo siguiente: un avión de pasajeros secuestrado por un comando terrorista podía ser derribado por el ejército tras la correspondiente orden emitida por el Ministro de Defensa, cuando las circunstancias del caso permitiesen concluir que dicha aeronave iba a ser utilizada como bomba volante para atentar contra la vida de un considerable número de personas. Por consiguiente, la lógica de la LuftSiG resultaba clara y diáfana: Para salvar la vida de un número considerable de seres humanos debía ser sacrificada la vida de unos pocos, aunque fueran centenares. De este modo, el § 14 párrafo 3 LuftSiG daba vía libre al Estado alemán para ocasionar la muerte directa, dolosa e indiscriminada de ciudadanos inocentes a bordo de una aeronave, para con ello salvar la vida de otros ciudadanos igualmente libres de toda culpa. Tanto el piloto que accionara el dispositivo para derribar el avión como el Ministro de Defensa -o su representantequedaban exonerados de cualquier tipo de responsabilidad penal. No cabe duda de que el § 14 párrafo 3 LuftSiG constituía no sólo una novedosa y preocupante injerencia en el derecho a la vida, recogido con rango de derecho fundamental en el Art. 2 párrafo 2 GG, sino también en la intangible dignidad del ser humano, derecho fundamental con el que, hay que recordar, se abre la Norma fundamental alemana (Art. 1 párrafo 1 GG). Por todo ello, ya desde un principio la doctrina constitucional planteó la cuestión de si ese «quebrantamiento sin precedentes de un tabú»(1l, a saber, el § 14 párrafo 3 LuftSiG, podía ser compatible con el valor del que tradicionalmente gozan los derechos fundamentales de la persona en el ordenamiento jurídico alemán. Posteriormente, fue la propia doctrina penal alemana la que comenzó a discutir sobre la relevancia jurídico-penal del supuesto contenido en el § 14 párrafo 3 LuftSiG.

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en Die Zeit, 8 de julio 2004, pág. 33. De hecho, ya el propio Presidente de la República alemana, Horst Kohler, mostró sus reservas en torno a la constitucionalidad de la LuftSiG a la hora de sancionarla, llegando incluso a sugerir la presentación de un recurso de inconstitucionalidad contra el mencionado § 14 párrafo 3 LuftSiG.

MERKEL,

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Curiosamente, la discusión parlamentaria en torno a la «Luftsicherheitsgesetz» dejó en un segundo plano las cuestiones materiales de la controvertida ley, dirigiendo por el contrario su atención a los aspectos genuinamente formales, y más concretamente a la cuestión relativa a si el texto constitucional otorgaba al Estado federal la competencia necesaria para ordenar la intervención de las Fuerzas Armadas con el fin de reprimir un peligro procedente del aire, o si más bien resultaba necesario proceder previamente a una reforma de la Norma fundamental(2l.

l. POSICIÓN DEL TRIBUNAL Como era de esperar, el § 14 párrafo 3 LuftSiG fue objeto de recurso de inconstitucionalidad interpuesto por reconocidos académicos, abogados, así como por varios pilotos de líneas aéreas. En una trascendental sentencia dictada por el máximo intérprete de la Crundgesetz el 15 de febrero de 2006 se declaró entre otras cosas(3) la incons-

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Para un análisis exhaustivo del caso, desde la vertiente doctrinal, vid. BALDUS, «Streitkrafteeinsatz zur Gefahrenabwehr im Luftraum», NZV2004, págs. 1278-1285; HARTLEB, «Der neue § 14111 LuftSiG und das Grundrecht auf Leben», NJW2005, págs. 1397-1401; HIRSCH, «Defensiver Notstand gegenüber ohnehin Verlorenen», en Hm1NGER et al. (eds.), Festschrift für Wilfried Küper zum 70. Geburtstag, Heidelberg, 2007, págs. 149-172; J.4.GER, «Folter und Flugzeugabschuss- rechtsstaatliche Tabubrüche oder rechtsguterhaltende Notwendigkeiten? - zugleich ein Beitrag zur Entscheidung des EGMR im Fall Gafgen gegen Deutschland», Jura 2008, págs. 678-684; KERSTEN, «Die TOtung van Unbeteiligten. Zum verfassungsrechtlichen Grundkonflikt des§ 14111 LuftSiG», NZV 2005, págs. 661663; MERKEL, en Die Zeit, 8 de julio 2004, págs. 33-34; M1rscH, o:Luftsicherheitsgesetz DieAntwort des Rechts auf den "11. September 2001 "», JR 2005, págs. 274-279; PAWUK, «§ 14 Abs. 3 des Luftsicherheitsgesetzes - ein Tabubruch?», JZ 2004, págs. 1045-1055; P1ERorHIHARTMANN, «Der Abschuss eines Zivilflugzeugs auf Anordnung des Bundesministers für Verteidigung», Jura 2005, págs. 729-734; ROGALL, clst der Abschuss gekaperter Flugzeuge widerrechtlich?», NStZ 2008, págs. 1-5; ScHUNK, «An der Grenze des Rechts», en Der Spiegel 2005 (núm. 3), págs. 34-36; S1NN, «TOtung Unschuldiger auf Grund § 14 111 Luftsicherheitsgesetz - rechtmaBig?», NStZ 2004, págs. 585-593; WELDING, «lst das Luftsicherheitsgesetz fragwürdig?», RuP 41 (2005), págs. 165-168; W1LKESMANN, «Terroristische Angriffe auf die Sicherheit des Luftverkehrs», NZV 2002, págs. 1316-1322. Así, el Alto Tribunal declaró que el § 14 párrafo 3 LuftSiG no era acorde con el ordenamiento constitucional desde un punto de vista formal, ya que dicha disposición otorgaba al Estado federal la posibilidad de utilizar medios de carácter militar para hacer frente a una determinada situación catastrófica, sin que la Constitución previera expresamente dicha atribución competencia!. Véase BVerfGE 1 BvR 357/05, núm. 89 ss.

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titucionalidad del § 14 párrafo 3 LuftSiG, por infringir el mismo de manera clara el derecho a la vida y la dignidad del ser humano, derechos fundamentales recogidos respectivamente en los Arts. 2 párrafo 2 y 1 párrafo 1 GG4i. Para llegar a dicho resultado estimatorio del recurso, el BVerfG procedió previamente a realizar un claro y en general convincente análisis del§ 14 párrafo 3 LuftSiG, delimitando de forma paralela el contenido y alcance de los derechos fundamentales recogidos en las dos primeras disposiciones de la GG. En opinión del Alto Tribunal, el derecho a la vida contenido en el Art. 2 párrafo 2 GG no tenía un carácter absoluto. Así, el último inciso de lamencionada disposición establece que los derechos a la vida y a la integridad física «sólo podrán ser restringidos en virtud de una ley». De este modo, la medida conocida en el ordenamiento jurídico alemán como «disparo mortal final» (finaler Rettungsschuss), recogida en la mayoría de las Leyes de policía de los distintos Lander, no atenta contra la Norma fundamental. Mediante dicho instrumento la policía alemana puede en determinadas situaciones ocasionar la muerte de un delincuente cuando la misma resulta necesaria para proteger la vida de otras personas. En este caso se considera que el propio delincuente da lugar con su comportamiento a que las fuerzas de seguridad se vean en la obligación de utilizar esa medida de carácter excepcional. Trasladando esta situación al contexto en el que se fundamenta el § 14 párrafo 3 LuftSiG, el Tribunal Constitucional alemán consideraba que el derribo de un avión que estuviese ocupado única y exclusivamente por un comando terrorista no atentaría en ningún caso ni contra los derechos recogidos en los arts. 1 y 2 GG, ni tampoco contra el mandato establecido en el párrafo 2 del Art. 19 GG, según el cual un derecho fundamental no podrá ser en ningún caso afectado en su contenido esencial( 5l. Al ser los terroristas los únicos responsables de secuestrar la aeronave y transformarla en un «arma homicida» para ocasionar la muerte de centenares de seres humanos, una medida destinada a eliminar a los autores de dicha acción sería a juicio del Tribunal congruente no sólo con el mandato constitucional, sino incluso también con un eventual «auxilio necesario», figura recogida en el

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BVerfGE, 1 BvR 357/05, núm. 122y155. BVerfGE, 1 BvR 357/05, núm. 118.

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Derecho penal como causa de justificación. Por consiguiente, para el Alto Tribunal el Estado estaría legitimado para menoscabar el derecho a la vida de un sujeto que libre y voluntariamente decide atentar contra los bienes jurídicos fundamentales de cualquier persona. Distinta era no obstante la valoración del BVerfG cuando la acción del Estado amparada por el § 14 párrafo 3 LuftSiG traía consigo no sólo la muerte de los terroristas, sino también la de los pasajeros y miembros de la tripulación. Al contrario que los primeros, tanto los pasajeros como los miembros de la tripulación no habían provocado con su comportamiento una situación desvalorada jurídicamente, siendo más bien las víctimas inmediatas y directas de la acción terrorista. Por ello, su muerte no podía estar en ningún caso justificada acudiendo al instituto del «disparo mortal final». Más bien al contrario, la garantía y protección de la dignidad de la persona recogida en el Art. 1 GG impedía, según el BVerfG, que un ser humano pudiera convertirse en «Un mero objeto de la acción del Estado». Por consiguiente, el Tribunal llegó a la conclusión de que § 14 párrafo 3 LuftSiG conducía a una «cosificación y a la privación de derechos» de los pasajeros y miembros de la tripulación, disponiendo el Estado unilateralmente de la vida de esas personas, y sacrificándola en aras a la salvación de otras vidas igualmente dignas de protección. Con ello se ponía seriamente en cuestión la condición del ser humano como sujeto de derechos que han de ser respetados( 6l. Sobre la base de esa argumentación, el BVerfG consideró que la protección estatal del derecho a la vida contenido en el Art. 2 párrafo 2 GG hacía referencia a la existencia física y biológica de todo ser humano desde el momento en que nace hasta que se produce su muerte, y todo ello independientemente de las condiciones vitales del individuo o de su estado tanto físico como mental. Cualquier vida humana debía por tanto gozar como tal del mismo valor, subrayaba el Tribunal al comienzo de la Sen-

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BVerfGE, 1 BvR 357105, núm. 121 y 124. Esta interpretación ya había sido defendida por el Tribunal Constitucional alemán en otras decisiones precedentes. Así, en la BVerfGE 39, 1 (59) se señalaba entre otras cosas que no podía renunciarse a la protección de la vida individual por el hecho de que con ello se persiguiese la loable finalidad de salvar otras vidas. «Cada vida humana ostenta de por sí un valor absoluto igual, por lo que no puede ser sometida a una distinta valoración o a una especie de ponderación de carácter numérico».

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tencia(7). No obstante, ello no impedía que, en determinados supuestos, el derecho a la vida pudiera ser restringido en virtud de una ley -como así ocurre por ejemplo con el anteriormente mencionado «disparo mortal final»- siempre y cuando, eso sí, dicha ley no afectara al contenido esencial del derecho fundamental (art. 19 párrafo 2 GG). Sin embargo, el BVerfG consideró que el § 14 párrafo 3 LuftSiG no podía actuar como norma legitimadora para menoscabar el derecho a la vida del que gozaban tanto los pasajeros como la tripulación de un avión en caso de secuestro por un comando terrorista, ya que dicho derecho fundamental constituye la base esencial de la dignidad de la persona contenida en el Art. 1 párrafo 1 GG, derecho fundamental este último que ostenta un valor absoluto dentro del ordenamiento constitucional. A partir de estas consideraciones, la autorización a las Fuerzas Armadas para llevar a cabo el derribo de un avión según lo establecido en el § 14 párrafo 3 LuftSiG atentaba en todo caso contra el derecho a la vida y la dignidad de la persona, cuando la acción traía consigo la muerte dolosa de seres humanos totalmente ajenos a la acción terrorista origen de la acción militar. Para ello resultaba indiferente el hecho de que el derribo del avión de pasajeros tuviera como única finalidad la de salvar la vida de otros seres humanos(ª). Por lo demás, en la mencionada Sentencia el Alto Tribunal rechazó asimismo de manera tajante otras interpretaciones contrapuestas del § 14 párrafo 3 LuftSiG procedentes todas ellas de determinados círculos políticos y académicos. En este sentido, algunas voces llegaron a afirmar que el hecho de que una persona se decidiese a subir a una aeronave como pasajero o como miembro de la tripulación implicaba emitir una especie de consentimiento presunto para que, en caso de producirse un incidente como el imaginado por el § 14 párrafo 3 LuftSiG, el Estado pudiese derribar la aeronave, ocasionando la muerte de todos sus ocupantes. Haciendo gala de un rigor e implacabilidad sin precedentes, los miembros del Tribunal Constitucional tacharon dicha interpretación como una «ficción ajena a la realidad»( 9l. Por otra parte, no pocas voces reclamaron la legalidad de lo dispuesto en

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BVerfGE, 1 BvR 357/05, núm. 85. BVerfGE, 1 BvR 357/05, núm. 122 y 139. BVerfGE, 1 BvR 357/05, núm. 131.

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el controvertido § 14 párrafo 3 LuftSiG, argumentando para ello que en la situación fáctica que servía de base a la mencionada disposición, tanto los pasajeros como la tripulación de la aeronave estaban «condenados» a una muerte segura, ya fuera como consecuencia del atentado suicida, ya fuera como resultado del derribo del avión por parte del ejército. En este caso, el Tribunal señaló que esa «predestinación a una muerte segura» no podía en ningún caso justificar el acabar con la vida de seres inocentes, ya que tanto la vida humana como la dignidad de la persona debían gozar de la correspondiente protección constitucional «con independencia de la duración de la existencia física del individuo»( 10l. Como ya se apuntó anteriormente, el objeto de la decisión del Tribunal Constitucional alemán se limitó única y exclusivamente a determinar si la autorización contenida en la LuftSiG para derribar un avión de pasajeros que había sido objeto de un secuestro con fines suicidas era o no acorde con la Norma fundamental, no entrando por ello a analizar la solución legal que, desde una perspectiva jurídico-penal, entraría en consideración en una situación semejante en caso de que el legislador alemán no hubiese aprobado la Ley objeto del recurso de inconstitucionalidad00 • Como cabía esperar, la Sentencia del BVerfG de 15 de febrero de 2006 fue en general aplaudida tanto por la doctrina constitucional en general como la penal en particular, si bien al mismo tiempo se alzaron algunas voces discordantes que trataron de justificar la necesidad de una regulación como la contenida en el controvertido § 14 párrafo 3 LuftSiG.

11. RELEVANCIA DOCTRINAL DEL CASO A la hora de entrar a analizar la relevancia doctrinal del mencionado§ 14 párrafo 3 LuftSiG hay que separar la vertiente constitucional de la estrictamente penal, cuyos representantes más significativos tanto de uno como de otro ámbito se manifestaron a favor o en contra de la mencionada dispo-

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BVerfGE, 1 BvR 357/05, núm. 132. Así lo afirmaba el BVerfG de manera clara en la Sentencia cuando establecía que el Tribunal no tenía por objeto decidir «cómo debería haberse valorado desde una perspectiva penal tanto la acción dirigida a derribar el avión como la orden de derribo emitida con anterioridad». Vid. al respecto BVerfGE, 1 BvR 357/05, núm. 130.

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sición antes y después del fallo constitucional que, como se sabe, declaró la inconstitucionalidad y consiguiente nulidad del precepto en cuestión. Desde la perspectiva del Derecho constitucional, la mayoría de la doctrina alemana procedió de igual forma a como lo hicieron los magistrados del Tribunal Constitucional a la hora de valorar el contenido y alcance del § 14 párrafo 3 LuftSiG, separando así la muerte del comando terrorista por un lado, y la de los pasajeros y tripulación de la aeronave, por otro. Uno de los primeros autores en tomar posición en contra del § 14 párrafo 3 LuftSiG fue MERKEL, quien en un destacado ensayo publicado en el prestigioso semanario Die Zeit en julio de 2004-antes incluso de que fuera aprobada la LuftSiG- afirmaba que ningún ser humano titular de un derecho a la vida tenía la obligación de sacrificar ese valioso bien en favor de terceras personas a las que ni había atacado, ni pretendía hacerlo, incluso ni tan siquiera conocía(1 2J. Por consiguiente, afirmaba MERKEL que en aquellos casos en los que el Estado se arrogaba la facultad de, bajo determinadas condiciones, decidir la muerte de una serie de sujetos para salvar la vida de otros -aunque fueran millones-, no hacía sino excluir de la esfera jurídica a todos y cada uno de los individuos afectados por tan drástica medida, privándoles de la condición de titulares de un derecho fundamental de trascendental importancia como el contenido en el Art. 2 párrafo 2 GG, el cual a su vez constituye ciertamente el soporte necesario e intangible de la dignidad de la persona<13 J. Por el contrario, MERKEL consideraba «en todo caso» legítimo el causar la muerte de los terroristas. Para el mencionado autor, estos atentaban de manera actual y antijurídica contra la vida de otros sujetos, por lo que de-

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MERKEL, en Die Zeit, 8 de julio 2004, pág. 33. De la misma opinión, entre otros: PtEROTH!HARTMANN, Jura 2005, págs. 729 y 731. En parecidos términos se pronunciaron algunos penalistas de renombre como JAKOBS. Para este autor, la «fuerza explosiva• del § 14 párrafo 3 LuftSiG radicaba en el hecho de que dicha disposición normativa asumía la causación de cdaños colaterales» en forma de muerte de los pasajeros de la aeronave, lo cual conducía a «despersonalizar» a las víctimas de una acción terrorista. A partir de esa argumentación, el mencionado autor realizaba la siguiente reflexión a tener muy en cuenta: si en una situación excepcional como la descrita en el § 14 párrafo 3 LuftSiG el Estado no se imponía tabú alguno con respecto a ciudadanos inocentes, a buen seguro no establecería ningún límite de actuación a la hora de adoptar medidas dirigidas contra los autores directos de la acción terrorista. Vid. JAKOBs, «Terroristen als Personen im Recht?», ZStW 117 (2005), pág. 848.

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bían ser considerados como un «legítimo objetivo» de cara a un eventual auxilio necesario o incluso un «disparo mortal final» en el marco del Derecho policial( 14l. La argumentación expuesta llevaba a MERKEL a concluir que los derechos fundamentales -incluido el derecho a la vida- no podían ser objeto de un uso utilitarista por parte del Estado, ya que aquéllos protegen al sujeto individual, no al interés del mayor número de personas afectadas. En parecidos términos se posicionó HARTLEB. Para este autor, en aquellos casos en los que un sujeto es responsable directo de un peligro actual para bienes de fundamental importancia para terceras personas, y siempre y cuando ese peligro no pudiera ser evitable de otra manera, tanto el Estado («disparo mortal final») como el ciudadano particular (legítima defensa o auxilio necesario) estarían facultados para atentar contra la vida del sujeto responsable del peligro' 15 l. Trasladando esta argumentación a la situación descrita en el § 14 párrafo 3 LuftSiG, HARTLEB consideraba que la acción del Estado destinada a salvar la vida de terceras personas estaría justificada sólo en caso de que se produjera la muerte de los terroristas, los cuales habrían abusado de su derecho a la libertad lesionando o poniendo en peligro derechos fundamentales de terceras personas (en este caso los pasajeros y tripulación de la aeronave). Por el contrario, en ningún caso sería legítimo el causar la muerte de estos últimos, ya que los mismos no podrían considerarse en absoluto responsables de la situación de peligro actual 06i. Destacable es el hecho de que la mayoría de la doctrina constitucional alemana, a la hora de criticar el tenor literal del § 14 párrafo 3 LuftSiG, rechazó cualquier posibilidad de realizar una ponderación de carácter cuantitativo o cualitativo entre los pasajeros y tripulantes de la aeronave por un lado, y las eventuales víctimas producidas por el impacto del avión en tierra, por otro. En este sentido, un reducido grupo de autores, poniendo como ejemplo de referencia los atentados del 11-S, consideraba que, desde un punto de vista cualitativo, la vida tanto de los pasajeros como de la tripulación estaba condenada a extinguirse, ya fuera como consecuencia del derribo del avión por parte del ejército, ya fuera por

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MERKEL, en Die Zeit, 8 de julio 2004, pág. 33. HARTLEB, NJW 2005, pág. 1398. Jbidem, págs. 1398-1399. En los mismos términos KERSTEN, NZV 2005, pág. 661.

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el impacto de la aeronave en el objetivo situado en tierra en virtud de la acción terrorista. Además, y esta vez desde una vertiente meramente cuantitativa, la acción del Estado amparada en el § 14 párrafo 3 LuftSiG tenía como objetivo fundamental salvar la vida de un número de seres humanos considerablemente superior al que se encontraba en la aeronave objeto del ataqué 17>. Frente a esta postura a todas luces utilitarista, la amplía mayoría de la doctrina constitucional -utilizando para ello los argumentos expuestos por el BVerfG en su trascendental sentencia- sostenía que el derecho a la vida contenido en el Art. 2 párrafo 2 GG estaba destinado a proteger a todo ser humano individualmente considerado por el hecho de ser persona, no permitiendo por ello cualquier tipo de ponderación ya fuera ésta de carácter cuantitativo o cualitativo' 1ªl. En este sentido, ScHUNK llegaba incluso a afirmar que, en el contexto abordado por la LuftSiG, la lógica de ponderar la vida de unos sujetos en relación con la de otros no era ni más ni menos que la lógica de la guerra: «Tanto el Estado como la ciudadanía se encuentran en peligro; debe actuarse, debe decidirse, debe lucharse. Tanto la dureza como la causación de víctimas son hechos inevitables»( 19l. Por su parte, P1EROTHIHARTMANN afirmaban que la dignidad de la persona, acogida con rango constitucional en el Art. 1 párrafo 1 GG, no permitía en ningún caso convertir a un individuo «en una medida dispositiva de naturaleza reemplazable»( 2º1• Para ambos autores, cuando el Estado, por la razón que fuere, se reservaba el derecho de disponer sobre la vida de uno o varios individuos, en ese caso estaba privando a esos mismos individuos del derecho a decidir por sí mismos qué situaciones considerarían lo suficientemente relevantes como para permitir el sacrificio de su propia vida. Además, el valor de la vida de todo ser humano no podía en ningún caso estar sujeto a consideraciones de tipo cualitativo o de esperanza de vida, de modo que la Constitución

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Vid. en este sentido BALDUS, NZV 2004, pág. 1285; WELDING, RuP 41 (2005), pág. 165; W1LKESMANN, NZV 2002, pág. 1322. Dicha postura fue incluso defendida por el entonces Ministro del Interior y en la década de 1970 abogado defensor de los terroristas de la RAE Vid. así ScHILY, e Das Notstandsrecht des Grundgesetzes und die Herausforderungen der Zeib, EuGRZ, 2005, pág. 293. Vid. por todos KERSTEN, NZV 2005, pág. 663, con bibliografía complementaria. ScHUNK, en Der Spiegel 2005 (núm. 3), pág. 36. P1EROTHIHARTMANN, Jura 2005, pág. 729.

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garantizaba el derecho a la vida tanto de ancianos y enfermos terminales como de sujetos jóvenes y sanos(21 i. Si a continuación se analiza el eco del § 14 párrafo 3 LuftSiG en el seno de la dogmática jurídico-penal alemana, los argumentos a favor y en contra de la mencionada disposición situaron la problemática en el contexto de las causas de justificación, de exculpación, llegando incluso algunos a defender la posible aplicación al caso del instituto del «estado de necesidad supra legal» de carácter exculpatorio. Haciendo referencia en primer lugar al auxilio necesario como causa de justificación recogida en el § 32 StGB, la práctica totalidad de la doctrina penal alemana consideraba que dicho instituto jurídico era aplicable únicamente en caso de que se produjera la muerte de los secuestradores de la aeronave, ya que son estos los que atacaban de forma actual y antijurídica la vida e integridad física tanto de los pasajeros como de las personas que se encontraban en tierra; no así cuando la acción defensiva amparada por el mencionado § 32 StGB traía consigo la muerte de los rehenes122 i. En el primer caso, la acción defensiva tiene como finalidad garantizar la protección de un sujeto frente al ataque antijurídico llevado a cabo por el agresor. Por el contrario, en relación a los rehenes no podía considerarse en ningún caso que la acción de derribar la aeronave secuestrada fuera una «defensa necesaria» en los términos establecidos en el § 32 StGB, ya que dicho concepto se limita única y exclusivamente a la injerencia en bienes jurídicos de la persona del agresor. Por consiguiente, el menoscabo de bienes jurídicos pertenecientes a sujetos a los que no se les puede imputar el ataque antijurídico no podía quedar justificado por el § 32 StGB. Por el contrario, esa unanimidad doctrinal no se apreciaba con respecto a la posibilidad de considerar un estado de necesidad justificante en los términos establecidos en el § 34 StGB. En principio, resulta un hecho evi-

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pág. 730. En este sentido, ambos autores señalaban acertadamente que, desde una perspectiva de ponderación cualitativa, no podía afirmarse con absoluta seguridad que los pasajeros de la aeronave estuviesen predestinados a una muerte segura, ya que podía producirse por ejemplo un motín a bordo que diese lugar a la reducción y neutralización de los secuestradores. De hecho, y aunque en este sentido todo son conjeturas, se piensa que algo así se produjo en el interior de la aeronave que a la postre se estrelló en un descampado en las cercanías de Pittsburg durante los fatídicos atentados del 11-5. Vid. JAGER, Jura 2008, pág. 684. MlrsCH, JR 2005, pág. 276; RoGALL, NZSt 2008, pág. 1.

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Ibídem,

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dente que cuando se trata de ponderar los intereses en conflicto, la vida de los pasajeros y tripulación de la aeronave debía tener el mismo valor que la de los sujetos situados en tierra. No obstante, y si bien el mencionado § 34 StGB, a la hora de realizar esa ponderación, excluye la posibilidad de que terceras personas no causantes de la situación de peligro estén obligadas a sacrificar su propia vida en aras a preservar los bienes jurídicos amenazados, un sector doctrinal consideró la posibilidad de acudir al instituto del denominado «estado de necesidad defensivo» («Defensivnotstand») para justificar el derribo de la aeronave y la consiguiente muerte de todos sus ocupantes. La dogmática jurídico-penal alemana entiende por estado de necesidad defensivo a la situación en la que un sujeto, el cual en puridad no puede ser considerado como «agresor» en el sentido descrito en el§ 32 StGB, sin embargo, ocasiona un peligro para un tercero de una forma que le es imputable. De este modo, quien de una u otra manera interviene en la creación de un peligro, viene obligado a sacrificarse ante el sujeto que comete un hecho típico con el fin de evitar un peligro para sí o para otro'23 i. A partir de estas consideraciones, ROGALL se mostraba partidario de justificar el derribo de un avión de pasajeros en poder de un comando terrorista sobre la base del mencionado estado de necesidad defensivo. Para el mencionado autor, tanto los pasajeros de la aeronave como la tripulación no podían considerarse como «sujetos no participantes en la acción», ya que los mismos estaban imbuidos de una «responsabilidad de estado» en virtud de la cual venían obligados, dentro de sus posibilidades, a repeler el ataque terrorista para intentar evitar la situación amenazanté24i. Para ROGALL, ello permitía concluir que el peligro que suponía la aeronave secuestrada provenía de una esfera de la- cual participaban en su ser «tanto pasajeros como tripulantes», lo que permitía aplicar la figura del estado de necesidad defensivol25 l. En consecuencia, al piloto del avión de combate que derribase la aeronave secuestrada no podría imputársele un delito de homicidio o de asesinato,

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Vid. en este sentido PAWLJK, JZ 2004, pág. 1048.

ROGALL, NZSt 2008, pág. 3. En parecidos términos, HIRSCH consideraba que cpor circunstancias del destino», los pasajeros y tripulantes de la aeronave secuestrada se habían convertido en cpartes integrantes del medio para cometer el delito». Vid. HIRSCH, KüperFS, pág. 154. ROGALL, NZSt 2008, págs. 3-4.

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ya que su conducta, amparada por el mencionado estado de necesidad defensivo, ni tan siquiera sería antijurídica. No obstante, un amplio sector doctrinal se mostraba contrario a semejante interpretación. Así, la «contribución al hecho delictivo» por parte de los pasajeros y tripulantes de la aeronave secuestrada se limitaba únicamente al hecho de subir al aparato. Es evidente que esa acción no contribuía de manera relevante ni a crear ni a incrementar el peligro para las .posibles víctimas del impacto de la aeronave. Más bien al contrario, dicha aeronave habría desplegado el mismo efecto destructivo aun cuando la misma estuviera ocupada únicamente por los terroristas. En consecuencia, tanto el secuestro de un avión como la desviación de su curso original con fines suicidas constituía una acción criminal cuya evitación no podía imputarse bajo ningún concepto a sus víctimas directas, a saber, los pasajeros y la tripulación del aparatd26 l. Por consiguiente, la opinión mayoritaria consideraba que el estado de necesidad en los términos establecidos en el § 34 StGB no podía servir para justificar la acción descrita en el § 14 párrafo 3 LuftSiG. Y ello por la sencilla razón de que, a la hora de realizar la ponderación de los intereses enfrentados, el interés que pretendía protegerse con el derribo del avión -a saber, la vida de las personas situadas en tierra- no podía prevalecer sobre aquél que era sacrificado -la vida de los pasajeros y la tripulación de la aeronave secuestrada-. Y ello con independencia tanto del número de vidas salvadas en comparación con las que se pierden, como de la esperanza de vida en relación a los pasajeros y tripulación de la aeronave. Como acertadamente indica M1rscH, una ponderación matemática que valorase cuantitativa y cualitativamente de forma distinta el derecho a la vida de varios sujetos no podía ser utilizada para llevar a cabo-y justificar- la muerte dolosa de seres humanos(27l.

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MITSCH, JR 2005, pág. 274-275; PAWLIK, JZ 2004, pág. 1049. De la misma opinión KERSTEN, NZV 2005, pág. 662; MERKEL, en Die Zeit, 8 de julio 2004, pág. 33. MlrscH, JR 2005, pág. 277. En los mismos términos: J.A.GER, Jura 2008, pág. 684; MERKEL, en Die Zeit, 8 de julio 2004, pág. 34; PAWLIK, /Z 2004, pág. 1050; S1NN, NStZ 2004, pág. 588. En opinión de este último, la inevitabilidad de la muerte de los pasajeros del avión suponía en gran medida una mera presunción que en muchos casos podía carecer de una base fáctica. Utilizando para ello una argumentación semejante a la de sus colegas constitucionalistas, S1NN afirmaba que la/s persona/s encargada/s de decidir el derribo de

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En tercer lugar, la doctrina penal alemana mostró su unanimidad a la hora de negar la concurrencia de un eventual estado necesidad exculpante (§ 35 StGB) en la situación fáctica descrita en el § 14 párrafo 3 LuftSiG. Así, la interpretación literal del § 35 StGB llevaba a concluir que ni el Ministro de Defensa, facultado para ordenar el derribo de la aeronave, ni mucho menos el soldado encargado de disparar contra ella se encontraban en una relación de cercanía afectiva o parentesco con respecto a las personas en cuyo favor se actúa de manera antijurídica, pero no culpable, en los términos previstos en la mencionada disposición 128l. Por último, un sector de la doctrina penal alemana, ante la inviabilidad de apreciar las causas tanto de justificación como de exculpación contenidas en el Strafgesetzbuch, decidió dar un guiño a un instituto con nula tradición jurisprudencia! en Alemania, pero sí con amplio arraigo ya desde la época de WELZEL: el estado de necesidad supralegal exculpatorio («übergesetzlicher entschuldigender Notstand» ). Dicha figura jurídica fue creada y desarrollada en relación con determinados hechos de carácter excepcional los cuales alcanzaban los niveles de tragedia aplicable al supuesto que sirve de base al § 14 párrafo 3 LuftSiG. El caso más conocido y paradigmático es el que hace referencia a la actuación de determinados médicos que durante el Nacionalsocialismo ejercían su labor en centros psiquiátricos. Ante la orden emitida en su día por Hitler para aplicar la eutanasia a la totalidad de enfermos mentales internos, estos facultativos decidieron sacrificar la vida de unos cuantos para con ello -una vez manipuladas las listas que contenían las cifras de internos del centro correspondiente- salvar la vida a un número considerable de ellos. De lo contrario, una negativa de esos facultativos a participar en se-

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la aeronave no podía/n conocer de primera mano la situación en el interior del aparato, de modo que le/s sería imposible percatarse por ejemplo de una posible acción conjunta de los pasajeros para reducir a los secuestradores. En consecuencia, esa e muerte segura» de pasajeros y tripulación se determinaba en un momento temporal en el cual todavía existía la posibilidad de que cambiase el curso de los acontecimientos en forma de sublevación de los pasajeros o de desistimiento de la acción terrorista. Vid. S1NN, NStZ 2004, pág. 591. Vid. por todos: StNN, NStZ 2004, pág. 586. El inciso primero del § 35 StGB señala lo siguiente: cQuien en un peligro actual para la vida, el cuerpo o la libertad no evitable de otra manera, cometa un hecho antijurídico con el fin de evitar el peligro para sí mismo, para un pariente o para otra persona allegada, actúa sin culpabilidad».

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mejante acción hubiera significado entre otras cosas la muerte segura de la totalidad de los pacientes producida por la actuación de médicos afines al régimen( 29l. En este caso, la doctrina mayoritaria considera que estos facultativos no eran acreedores de reproche penal alguno, ya que los mismos se encontraban ante una colisión de obligaciones imposible de resolver desde el punto de vista jurídico!30l. Así, el cumplimiento de una obligación de carácter jurídico -a saber, la prohibición de sacrificar la vida de varios pacientes para salvar la de un número mayor- era en este caso igual de importante que el acatamiento de la otra -el exponer a la totalidad de pacientes a una muerte segura en caso de negarse a participar en la «Euthanasieaktion»-. Por ello, en estos casos se piensa que la decisión de los médicos de cumplir con una de las dos obligaciones suponía la realización de una conducta antijurídica, si bien la misma podía resultar exculpada dado el conflicto de conciencia ante el que aquellos se encontraban. A partir de estas consideraciones, la doctrina penal delimitó tres condiciones que debían en todo caso concurrir para poder exculpar una conducta sobre la base de un estado de necesidad supralegal: 1. Que el bien jurídico salvado fuera de una importancia fundamental; 2. Que el bien jurídico sacrificado estuviera perdido de todos modos, y 3. Que el autor de la acción no pudiera disponer de otros medios para mantener indemne el bien jurídico que se salva(31 l. La cuestión que surgía inevitablemente tras analizar el caso anterior es evidente: ¿podía aplicarse ese estado de necesidad supralegal de carácter exculpatorio al supuesto contenido en el § 14 párrafo 3 LuftSiG? Al igual que sucede en el caso de los médicos del Tercer Reich, el derribo de un avión de pasajeros secuestrado que va a ser utilizado como bomba volante pertenece a la constelación de lo que dogmáticamente se conoce como «comunidad de peligro» («Gefahrengemeinschaft») dentro del ámbito del

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Sobre este concreto caso y otros de naturaleza similar vid. JESCHECKIWEIGEND, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Tei/, 5.ª ed., Berlín, 1996, pág. 502. JESCHECKM'EIGEND, AT, pág. 502; PAWLIK, /Z 2004, pág. 1051, con bibliografía complementaria. Por su parte, Rox1N considera que en éste y otros casos semejantes, y aun partiendo de la culpabilidad de la conducta, no obstante, la impunidad de la misma se basa en la exclusión de la responsabilidad por una falta de necesidad de la pena desde el punto de vista de prevención general y especial. Vid. Rox1N, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Vol./, 3.ª ed., Múnich, 1997, págs. 888-889. PAWLIK, fl 2004, pág. 1051.

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estado de necesidad supralegal. Así, también en el caso descrito en el § 14 párrafo 3 LuftSiG existen dos grupos de personas que se encuentran en pe1igro, a saber, los pasajeros y tripulación de la aeronave secuestrada por un lado, y las personas que se encuentran en el objetivo del ataque situado en tierra, por otro. A partir de aquí, algunos autores consideraban que la vida de estos últimos podía preservarse mediante el derribo del avión, mientras que, por el contrario, la de los segundos estaba condenada a extinguirse, bien fuera por la acción ordenada por el Estado en el marco del § 14 párrafo 3 LuftSiG, bien como consecuencia del impacto de la aeronave contra el objetivo fijado por los terroristas. Por ello, al producirse una colisión de obligaciones en esta situación excepcional, la conducta tanto del piloto del avión militar como del Ministro de Defensa que da la orden no podía ni debía ser objeto de reproche penal algunom).

111. OTROS CASOS RELACIONADOS Como ha podido observarse a lo largo de los párrafos anteriores, la lógica del § 14 párrafo 3 LuftSiG es clara: Con el objetivo de salvar un número considerable de vidas humanas, el Estado se atribuye la potestad de sacrificar la vida de unos cuantos. Tomando como base una lógica semejante, en los últimos años se ha discutido fervientemente en Alemania sobre la posibilidad de aceptar el uso de la tortura en casos igualmente extremos y del todo punto aislados. El supuesto de hecho que sirvió de base a una discusión sin precedentes en los ámbitos político, académico y social fue sin duda el conocido caso Jakob von-Metzler. En septiembre del año 2002, Magnus Gafgen, un joven jurista de 28 años, secuestró a un niño de once, hijo de un acaudalado banquero de la ciudad de Frankfurt. Con el secuestro, Gafgen tenía como objetivo prioritario conseguir una cantidad importante de dinero con la que poder costear su desenfrenado estilo de vida. Tras hacerse efectivo el pago del rescate, el autor fue detenido, negándose no obstante en dependencias policiales a revelar el lugar donde mantenía retenido al pequeño «Jakob von-Metzler». Tras dos días de infructuoso inte-

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Así se posicionaban, entre otros, JAGER, fura 2008, pág. 684; S1NN, NStZ 2004, pág. 587. Por su parte, PAWLIK exoneraba de responsabilidad penal únicamente al soldado que llevaba a cabo el derribo de la aeronave, sin que por el contrario pudiera legitimarse por esta vía la norma que facultaba a llevar a cabo dicha acción, es decir, el § 14 párrafo 3 LuftSiG. Vid. PAWUK, /Z 2004, pág. 1051.

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rrogatorio, el vicepresidente de la policía de Fránkfort, Wolfgang Daschner, y ante el temor de que el pequeño Jakob pudiera morir de frío o inanición, amenazó al detenido con torturarlo si no indicaba el paradero del pequeño. Como consecuencia de ello, el joven jurista reveló el lugar en el que lo había escondido. No obstante, la víctima había sido asesinada por Gafgen inmediatamente después de producirse el secuestro, por lo que no era posible un rescate. Desde que se tuvo noticia de este terrible caso en febrero de 2003, se ha venido discutiendo apasionadamente en Alemania en torno a si el comportamiento del vicepresidente de la policía de Frankfurt podía considerarse o no conforme a derecho, si Daschner debía incluso ser castigado o si la información obtenida del detenido mediante la amenaza de tortura podía y debía ser utilizada en juicio para probar su culpabilidad. Dejando de lado los aspectos genuinamente procesales, el caso «Jakob von-Metzler» merece sin duda un -siquiera somero, dadas las limitaciones de espacio del siguiente trabajo- análisis tanto desde la perspectiva de los derechos fundamentales de la persona como desde el punto de vista jurídico-penal, lo cual -como se verá- le coloca en un cierto paralelismo con el supuesto de hecho recogido en el controvertido- § 14 párrafo 3 LufSiG. Comenzando con la vertiente dogmático-penal, la conducta del funcionario policial sería en principio subsumible sin problema en el § 343 StGB, el cual regula el tipo relativo a la coacción para obtener la declaración («Aussageerpressung»)(33i. No obstante, una vez afirmada la tipicidad de la conducta, ¿sería justo y conforme a derecho castigar a un sujeto que actuó con la intención de salvar una vida humana frente a un asesino? En primer lugar, habría que acudir a la posible concurrencia de causas de justificación para, llegado el caso, legitimar la amenaza de tortura. En este caso concreto podría apelarse, bien al auxilio necesario (§ 32 StGB), bien al estado de necesidad justificante (§ 34 StGB). Con respecto a la primera, hay que recordar que el Código Penal alemán declara una acción

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El tenor literal de la citada disposición reza de la siguiente manera: «El que como funcionario que está llamado a la colaboración en el proceso penal [... ] maltrate a otro físicamente o de otra manera utilice contra él violencia, le amenace con violencia, o le atormente psíquicamente, para constreñirlo a afirmar o declarar algo o para omitir algo, será castigado con pena privativa de libertad de uno a diez años».

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típica como no antijurídica cuando la misma resulta necesaria para conjurar una agresión actual antijurídica para un tercero. En opinión de Rox1N, el silencio del detenido podría en principio ser interpretado como un ataque a la víctima realizado por omisión, y la amenaza de la tortura como una defensa necesaria frente a ese ataque(34i. Por su parte, y haciendo en este caso referencia al estado de necesidad justificante, y más concretamente a la ponderación de intereses en conflicto a la que alude de forma explícita el§ 34 StGB, el propio Rox1N señala que, en principio, el interés de la vida de la víctima podría entenderse como «considerablemente más importante» que la observancia de la prohibición de la tortura<35i, Con todo, el mencionado autor llega a la conclusión de que ambas causas de justificación no pueden aplicarse al caso objeto de análisis. Así, la inaplicabilidad de la norma que regula el estado de necesidad se derivaría del segundo inciso contenido en el § 34 StGB, el cual señala lo siguiente: «Ésta (es decir, la justificación mediante la ponderación de intereses), es válida sin embargo sólo en tanto el hecho sea un medio adecuado para evitar el peligro». Pues bien, partiendo del hecho de que el menoscabo de la dignidad del ser humano no puede considerarse como un «medio adecuado» en el sentido establecido en el mencionado § 34 StGB, y de que la tortura -o su amenaza- representa sin más una violación de la dignidad humana, Rox1N considera acertadamente que cualquier lesión del Art. 1 párrafo 1 GG no podría nunca estar justificada mediante un eventual estado de necesidad(36 l. Lo mismo sucede si se pretendiera justificar la acción del funcionario policial acudiendo a la legítima defensa en su modalidad de auxilio necesario: Según se establece en el§ 32 párrafo 1 StGB, sólo el que comete «Un hecho que está admitido por la legítima defensa» no actúa de forma antijurídica. Aquí el problema radica también en el hecho de que la lesión de la dignidad humana no está en ningún caso admitida, sino que precisamente está prohibida(37l.

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Rox1N, «Kann staatliche Folter in Ausnahmefallen zulassig oder wenigstens straflos sein?», en ARNOLD et a/., (eds.), Menschengerechtes Strafrecht. Festschrift für Albin Eser zum 70. Geburtstag, Múnich, 2005, pág. 464. Rox1N, Eser-FS, pág. 464. lbidem, pág. 465. lbidem, pág. 465. En el polo opuesto, ERB considera correcto el recurso a las causas de justificación recogidas en los parágrafos§§ 32 y 34 StGB. Para ello utiliza el sorprendente argumento de que el Derecho policial afecta a la actuación del funcionario de policía en tanto que autoridad pública, mientras que las causas de justificación contenidas en el StGB deben alcanzar también al sujeto que está detrás de esa actuación de carácter

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Excluida la posibilidad de justificar la amenaza de tortura por parte del funcionario policial para salvar la vida de un niño, ¿podría tomarse en consideración la eventual concurrencia de una causa de exculpación? Siendo de imposible aplicación un estado de necesidad disculpante (§ 35 StGB) -por las mismas razones expuestas anteriormente con respecto al supuesto contenido en el § 14 párrafo 3 LuftSiG- también aquí podría discutirse la eventual aplicación de un estado de necesidad supralegal de carácter exculpatorio. En este caso, y siguiendo nuevamente a Rox1N, la tesis a plantear sería que en casos límite, aun manteniendo la prohibición absoluta de la tortura, podría sin embargo resultar absurdo el castigo del sujeto que, infringiendo la prohibición, salva sin embargo una o varias vidas(3ai. Se trataría así de una acción la cual, siendo jurídicamente contraria a Derecho, podría sin embargo ser admitida desde un punto de vista ético. En la discusión planteada se insertan sobre todo las constelaciones conocidas como «ticking time bomb», es decir, casos en los que por ejemplo uno o varios sujetos colocan una bomba y que, tras ser detenidos por la policía, se niegan a revelar el lugar donde se encuentra el artefacto explosivo, aunque la deflagración es inminente y miles de personas se encuentran amenazadas(39l. ¿Podría aplicarse en estos casos un estado de necesidad supralegal de carácter exculpatorio, de forma paralela a como algunos autores lo emplean para -como se ha visto anteriormente-- exculpar la conducta del piloto de un avión de caza que derriba un avión de pasajeros que va a ser utilizado como bomba volante? Es evidente que todas las constelaciones expuestas tienen en común que el actor que vulnera una prohibición (sea la prohibición de tortura, sea la prohibición de matar) está en todo caso convencido de que (1) su actuación se dirige a proteger y mantener un bien jurídico de envergadura como es la vida y la integridad física de las personas, y (2) que el medio empleado para ello es el único que ofrece una garantía

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soberano, para con ello no situarlo en una posición de inferioridad con respecto al resto de ciudadanos. Vid. ERa, «Nothilfe durch Folter>>, Jura 2005, págs. 24 ss. Hay que decir que un extracto de este trabajo fue publicado por el propio ERB en forma de ensayo en el semanario Die Zeit el 9 de diciembre de 2004, lo cual trajo consigo una oleada de cartas en las que los lectores mostraban su perplejidad ante semejante postura defendida por un académico del Derecho. Rox1N, Eser-FS, pág. 468. Dicho ejemplo fue puesto sobre la mesa por el profesor de filosofía norteamericano Michael LEVIN en un famoso ensayo que bajo el título« The Case for Torture», fue publicado el 7 de junio de 1982 en el semanario Newsweek.

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de salvaguarda del bien amenazado. Pese a ello, Rox1N considera que este planteamiento no podría servir para fundamentar la eventual concurrencia de una causa de exculpación supralegal en el caso «Jakob von-Metzler»( 4oJ. Para el maestro alemán, la amenaza de tortura por parte del funcionario policial no aseguraba espec;ialmente el éxito ni era tampoco el único medio que quedaba para salvar la vida del muchacho. Según Rox1N, ya desde un principio era improbable que el pequeño Jakob pudiera estar todavía con vida. Si hubiera sido así, resulta indudable que el autor del secuestro hubiera tenido-incluso sin ser sometido a coacción alguna- gran interés en revelar el lugar del escondite, para con ello mejorar su situación procesal y escapar así de una pena ejemplar. Su negativa a dar a conocer el lugar en el que se encontraba el niño podía explicarse mucho mejor si se tiene en cuenta que lo contrario hubiera supuesto sin duda el reconocimiento de su homicidio y que eso es precisamente lo que quería evitar41 i. Todo ello lleva a Rox1N a concluir que el vicepresidente de la policía de Frankfurt debía ser castigado en todo caso por la comisión de un delito de amenaza de torturas en los términos del § 343 StGB, si bien era acreedor de alguna causa de atenuación de la pena, como lo era el hecho de creer encontrarse en una situación de conflicto grave donde habían dos valores jurídicos superiores enfrentados: la vida del pequeño y la dignidad humana del detenido<42 J. No obstante, otros autores realizan una valoración meridianamente distinta desde la perspectiva de los derechos fundamentales de la persona. En este contexto hay que destacar sobre todo la figura del filósofo del derecho alemán Winfried BRUGGER, quien ya mucho antes del caso «Jakob von-Metzler» se mostraba partidario de justificar una tortura de carácter preventivo aplicada con la intención de salvaguardar bienes jurídicos de

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Rox1N, Eser-FS, pág. 469. lbidem, págs. 469-470. lbidem, pág. 470. En parecidos términos, y trayendo a colación el Art. 4 de la Convención contra la Tortura de las Naciones Unidas: K1NZJG, «Not kennt kein Gebot? Die strafrechtlichen Konsequenzen von Folterhandlungen an Tatverdachtigen durch Polizeibeamte mit praventiver Zielsetzung•, ZStW 115 (2003), pág. 813. Por su parte, J.A.GER fundamenta la imposibilidad de aplicar en este caso un estado de necesidad supralegal entre otras cosas porque, al contrario que en constelaciones como la de los denominados e médicos de la eutanasia» o la prevista en el § 14 párrafo 3 LuftSiG, en el caso cJakob von-Metzler» no se daba la anteriormente analizada «comunidad de peligro•, donde para salvar a un mayor número de personas se debe sacrificar la vida de unos cuantos. Vid. jAGER, Jura 2008, pág. 683.

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carácter fundamental(43 l_ Para este autor, en casos parecidos al que es objeto de análisis en el presente epígrafe hay que partir en todo caso de la prohibición de la tortura; prohibición que encuentra un respaldo incluso en instrumentos internacionales ratificados por Alemania como es la Convención Europea de Derechos Humanos (CEDH) o la Convención contra la Tortura de las Naciones Unidas. Con todo, señala BRUGGER que en una situación como la del «ticking time bomb» entrarían en colisión el derecho fundamental de los terroristas a que se respete su dignidad como personas (Art. 1 párrafo 1 GG)(44> por un lado, y el mandato resultante también de la Norma fundamental que conlleva a que el Estado deba proteger la dignidad de las personas amenazadas por la explosión, por otro. Pues bien, este autor considera que existe un «vacío valorativo» digno de consideración cuando en unos casos el Estado está facultado bajo determinadas circunstancias a terminar con la vida de un sujeto («disparo mortal final»), mientras que en situaciones como las del «ticking time bomb» ese mismo Estado se coloca «de parte de los agresores»(45 >. Frente a esta concepción utilitarista de la integridad física y, por ende, de la dignidad humana que corresponde a cualquier persona por el hecho de serlo-independientemente de lo abominable que pueda resultar su actuación en un caso concreto- la inmensa mayoría de la doctrina alemana considera que la dignidad humana no admite ponderación alguna sino que es lisa y llanamente «intangible», según señala de forma lapidaria el Art. 1 párrafo 1 GG, habiéndose de tener también en cuenta tanto la CEDH (Art. 3) como la Convención contra la Tortura (Art. 4)(46l.

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Vid. en lo sucesivo BRUGGER, «Vom unbedingten Verbot der Folter zur bedingten Recht auf Folter?», /Z 2000, págs. 165 ss. También hay que tener aquí en cuenta el art. 104 párrafo 1 inciso segundo GG, el cual supone la plasmación procesal de la dignidad de la persona. Según la mencionada disposición, las personas detenidas «no pueden ser maltratadas ni física ni psíquicamente». BRUGGER, /Z 2000, pág. 167. Vid. entre otros ELLBOGEN, «Zur Unzulassigkeit von Folter (auch) im praventiven Bereich Zugleich Besprechung des Urteils des Landegerichts Frankfurt am Main vom 20.12.2004», fura 2005, pp 342-343; K1NZIG, ZStW 115 (2003), págs. 791 ss.; LüoERSSEN, cDie Folter bleibt tabu - Kein Paradigmawechsel ist geboten», en ROGALL et al., (eds.), Festschrift für Hans-/oachim Rudo/phi zum 70. Geburtstag, Neuwied, 2004, págs. 691 ss.; PR1nwirz, «Strafwürdigkeit und Strafbarkeit von Folter und Folterandrohung im Rechtsstaat», en PurZKE et al. (eds.), Strafrecht zwischen System und Te/os. Festschrift für Rolf Dietrich Herzberg zum siebzigsten Geburtstag am 14. Februar 2008, Tubinga, 2008, págs. 531

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IV. CONCLUSIONES Los atentados terroristas del 11 de septiembre de 2001 en los Estados Unidos de América no sólo cambiaron el curso de la historia, sino también la percepción del propio fenómeno terrorista, pasando el mismo de ser un acontecimiento regional a convertirse en una amenaza mundial, desatando al mismo tiempo una profunda sensación de inseguridad a nivel planetario, un miedo generalizado y una confusión sobre la forma de afrontar una amenaza cuantitativa y cualitativamente distinta. En el contexto descrito, resulta en principio respetable que el legislador alemán se decidiera a actuar en una temática tan sensible, dando cobertura legal a una situación que, hay que reconocer, podría volver a producirse en cualquier momento, dadas las características con las que se presenta el nuevo terrorismo. Es indudable que en una situación extrema como la que sirve de base al § 14 párrafo 3 LuftSiG no puede dejarse la decisión a adoptar a la buena o mala conciencia del actor. Tampoco resulta acertado que tanto un Ministro de Defensa o incluso un funcionario policial se muevan en terrenos pantanosos en el ámbito jurídico-penal, acogiéndose -dada la inoperancia de las causas de justificación- a la eventual concurrencia de un estado de necesidad supralegal con la esperanza de que su actuación no les reporte a posteriori ningún reproche de tipo penal. Con todo, el histerismo que sin duda provoca la nueva amenaza terrorista no puede llevar al legislador a desprenderse de una actuación acorde con los principios constitucionales los cuales, en todo caso, deben servir de base a su actuación. En este sentido, el § 14 párrafo 3 LuftSiG constituye un ejemplo palmario de un accionismo legislativo destinado a satisfacer las necesidades de protección reclamada por un amplio sector de la población, aunque ello traiga consigo eliminar de un plumazo la protección

ss.; Rox1N, Eser-FS, pág. 465; ScHROEDER, «Meinungen zur Folterdiskussion», ZRP 5 (2003), pág. 180. Hay que decir que en sede judicial se adoptó la misma postura, ya que tanto el OLG Fránkfort, el BVerfG e incluso el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los cuales se ocuparon del caso •Jakob von-Metzler», llegaron a la conclusión de que la amenaza con torturar al presunto autor de un delito no sólo suponía contravenir las disposiciones de derecho interno, sino también el Art. 3 CEDH, incluso en el caso de que dicha amenaza tuviera como objetivo conseguir información con vistas a salvar la vida de un ser humano.

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

de los derechos fundamentales de cualquier individuo que corresponde a cualquier Estado democrático que presuma de serlo. Por todo ello hay que aplaudir tanto la inmediata intervención como la decisión adoptada por el Tribunal Constitucional alemán con respecto a la «Luftsicherheitsgesetz». La Sentencia de 15 de febrero de 2006 supuso una inapelable, clara y convincente reprimenda a la actuación del Estado frente a la amenaza terrorista, señalándose en la misma que el respeto a la dignidad del ser humano, al derecho a la vida de cualquier persona y a la igualdad de todos frente a la ley no sólo deben erigirse en postulados inherentes a cualquier Estado democrático, sino al mismo tiempo servir de base a y dirigir la actuación de sus órganos. Por supuesto que no se trata de descalificar una legislación antiterrorista, ni de negar el derecho a la defensa de la sociedad, ni por supuesto deslegitimar el recurso a la violencia por parte del Estado, a quien en todo caso corresponde garantizar el orden público y la paz social, así como el valor supremo de la vida humana. Lo que de ningún modo puede resultar admisible es pretender hacer frente al terrorismo con métodos terroristas o con medidas que pongan en entredicho el propio Estado social y democrático de Derecho, ya que ello supone en definitiva dar la razón a los mismos que se intenta combatir. La Constitución vincula a todos, gobernantes y gobernados, y la eventual eficacia práctica no puede legitimar en ningún caso un comportamiento contrario a los fundamentos constitucionales. El Estado de Derecho no es un fin en sí mismo sino un medio, y el mismo no puede defenderse mediante su negación.

«Las amenazas a la democracia no sólo emanan del terrorismo que intenta subvertir las estructuras del Estado, sino también de las respuestas que éste aporta con la intención de impedir el éxito de ese desafío a las libertades y al orden establecido». WARDLAw, Grant

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CASO DE ÓSCAR<*l MARTfNEZ EsCAMILLA, Margarita

Catedrática de Derecho Penal. Universidad Complutense de Madrid

SUMARIO: l. 11.

RELEVANCIA PRÁCTICA Y DOGMÁTICA DE LA MEDIACIÓN PENAL EL PAPEL DE LAS PARTES EN EL PROCESO PENAL: HACIA UN MAYOR PROTAGONISMO 111. ¿MEDIACIÓN «VERSUS» PREVENCIÓN GENERAL?

El Juzgado de lo Penal núm. 20 de Madrid, en sentencia de 7 abril de 2006 (PA 43/2006), siendo su titular el Magistrado-Juez D. Ramón Sáez Valcárcel, enjuició los siguientes hechos:

(*)

Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 20 de Madrid, de 7 de abril de 2006, AP 48/2006. Buscando un nombre para designar el caso objeto de comentario, pregunté a la entonces Secretaria Judicial del órgano que lo enjuició, Dña. Concepción Sáez Rodríguez. Con su permiso transcribo la respuesta: ces uno de los casos que más gratamente recordamos, quizá por el comportamiento del acusado -sinceramente abrumado por las consecuencias de su conducta y muy arrepentido-, pero especialmente por el de la víctima, cuya humildad, sensatez y generosidad se venían intuyendo durante el proceso de mediación pero se evidenciaron clamorosamente en la Sala de Vistas. Este caso siempre fue llamado entre nosotros "el juicio de óscar" (el nombre del acusado) y yo no soy capaz de ponerle otro título». El presente trabajo se realiza en el marco del proyecto de investigación e Justicia restaurativa, mediación y sistema penal» (DER 2008-01764/JURI).

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

El día 13 de junio de 2005 Don O. L. M. fracturó la ventanilla de un vehículo que se hallaba estacionado en la calle Higueras, en Madrid, con ánimo de lucro accedió a su interior y se apoderó de un aparato de radio y CD. Fue detenido poco después por la policía, que recuperó el objeto. El coche era propiedad de Don D. R. P. y sufrió daños valorados en 120 euros, cantidad que el Sr. O. L. M. ha abonado. Don. O. sufría una adicción a la heroína de larga evolución. Había estado en tratamiento con «metadona» durante siete años. Quince días antes de esos hechos había abandonado el tratamiento y recaído en el consumo de heroína por vía intravenosa. Ejecutó el apoderamiento del aparato de música para conseguir la sustancia de la que dependía. Actualmente sigue un tratamiento de recuperación de su adicción en la red pública asistencial del Ayuntamiento de Madrid. Este supuesto no llama la atención ni por ser infrecuente, ni por la dificultad de su calificación. Más bien, al contrario, sería representativo de un elevado porcentaje de los casos que administra el sistema de justicia penal y su autor prototipo de tantas personas que pueblan las cárceles de nuestro país. La peculiaridad de la resolución que los enjuicia reside no en el supuesto de hecho, sino en la forma de abordarlo: potenciando un espacio de diálogo entre las partes y premiando el acuerdo fruto de ese diálogo a través de la aplicación como muy cualificada de la atenuante de reparación del daño (art. 21.5 CP) y la suspensión, sometida a condición, de la pena resultante (art. 81 CP), razonando el órgano judicial de la siguiente manera: «Ha de reconocerse el esfuerzo que el Sr. L. M. ha real izado para admitir el daño que causó, asumir su responsabilidad, ofrecer explicaciones y pedir perdón, junto al compromiso de indemnizar el daño material, compromiso que ha cumplido antes del juicio. Todos ellos son datos que evidencian una actitud que va más allá de la propia literalidad de la circunstancia atenuante, porque no sólo ha reparado, reconociendo la norma jurídica y posibilitando la pacificación o solventación, del conflicto, sino que se ha confrontado personalmente con el perjudicado, ha tratado de obtener un acuerdo satisfactorio para el otro y alcanzar su perdón, mediante el diálogo».

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La actitud del Sr. R. P. ha sido ejemplar. No solo aceptó el reto de entrevistarse con la persona que le había causado el daño material, lo que significa empleo de tiempo, entrega personal y compromiso emocional, sino que ha escuchado, ha comprendido y ha perdonado. Al final, de manera inesperada para todos los que asistíamos al juicio, hizo donación de la cantidad que le había entregado el Sr. L. M. a la asociación que gestiona el servicio en el que se encuentra acogido éste, para el tratamiento y recuperación de su dependencia a las drogas de abuso. Y añade: «este caso ha permitido a los que actuamos institucionalmente en el proceso aprender que puede construirse un espacio de intervención de las partes del conflicto que denominamos delito, porque ellas están concernidas de manera prioritaria en su gestión, no sólo en un papel secundario como meros objetos del proceso, unos, o medios de prueba, los otros. Ha permitido, también, valorar la importancia de su protagonismo, gozar de la experiencia, siempre única, de la comunicación entre las personas, comprender que puede avanzarse en la resolución de los problemas relacionados con los delitos mediante otro lenguaje y con otros modos. De esa manera, el proceso deja de ser un caso más, se presenta con rostros concretos, un conflicto que pertenece al autor y a la víctima». Asimismo las partes estuvieron de acuerdo en la suspensión de la pena privativa de libertad por tiempo de dos años, aplicándola el órgano judicial por entender que concurrían los requisitos legales y sometiéndola a la condición de que el condenado participe en un programa de tratamiento de la red pública municipal durante seis meses, al cabo de los cuales los mencionados servicios deberán informar de su evolución.

l. RELEVANCIA PRÁCTICA Y DOGMÁTICA DE LA MEDIACIÓN PENAL La peculiaridad de la resolución judicial comentada reside en ser el resultado de un proceso penal en el que se ha promovido el encuentro y el acuerdo dialogado entre víctima y autor. Para ello se ha utilizado como instrumento la mediación, que consiste en que un tercero imparcial posibilita un espacio de diálogo donde las partes, siempre de forma voluntaria, puedan intercambiar sus puntos de vista y llegar a un acuerdo. Es lo que podríamos denominar «mediación reparadora» o «modelo conciliador»,

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partiendo de que conciliar tan sólo significa poner de acuerdo o en paz a los que estaban en desacuerdo o en lucha(ll. Para quienes la mediación les suene a algo exótico y su implantación en el sistema penal poco menos que idealismo utópico, conviene recordar que la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo (2001/220/JAI), relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, establece en su art. 10 que «Los Estados miembros procurarán impulsar la mediación en las causas penales para las infracciones que a su juicio se presten a este tipo de medida. Velarán para que pueda tomarse en consideración todo acuerdo entre víctima e inculpado que se haya alcanzado con ocasión de la mediación en las causas penales». «Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales necesarias para dar cumplimiento a lo estipulado, a más tardar el 22 de marzo de 2006» (art. 17), fecha que ha transcurrido ampliamente sin que nuestro país se haya abordado ninguna reforma legal para propiciarla en los procesos penalesm. A pesar de la ausencia de consagración legal expresa, son numerosas las experiencias que se han llevado a cabo en nuestro país de implantación de la mediación en la justicia penal de adultos(3), pudiéndose afirmar que sobre este particular la práctica judicial ha ido por delante del análisis y las propuestas académicas, que hasta hace relativamente poco tiempo no han adoptado la mediación como objeto de reflexión. En concreto, el caso a comentar se enmarca en la experiencia promovida por el Consejo General del Poder Judicial y desarrollada desde el 2005 al 2008 en diez Juzgados, entre los que se derivaron a mediación 31 O casos, tanto en procesos por

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Según definición propuesta por MARÍA MouNER, Diccionario de uso del español, Madrid, 1988. La legislación europea comunitaria en materia de justicia restaurativa en el ámbito penal se concreta por orden cronológico en: 1.0 ) Recomendación núm. 12/1986 sobre arbitraje y mediación; 2. 0 ) Recomendación 1999/19 sobre líneas maestras en materia de mediación penal; !l.°) Decisión Marco (2001/220/JAI) del Consejo de la Unión Europea sobre el Desarrollo del estatuto de la víctima en el proceso penal; 4.0 ) Directiva Europea de 22 de octubre de 2004 estableciendo la mediación como un medio complementario al sistema de justicia. Vid., entre otros, en SAEZ VALCÁRCEL (dir.), CGPJ, EDJ núm. 11, Alternativas a la judicialización de los conflictos: la mediación, 2006; GoNzALEZ-CUELLAR, Mediación: un método de conflictos. Estudio interdisciplinar, Madrid, 201 O; BARONA V1LAR (dir.), La mediación penal para adultos, una realidad en los ordenamientos jurídicos, Valencia, 2009.

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Caso de Óscar

falta como por delito, y en estos casos, en todas las fases del proceso penal: instrucción, enjuiciamiento y ejecuciónl4l. En las fechas de redactar estas líneas, ochenta y siete juzgados y Audiencias en nuestro país estaban utilizando la mediación en el marco del proceso penal, sin que ello suponga la más mínima quiebra del principio de legalidad, pues el acercamiento, el diálogo y la reparación son tenidas en·cuenta a través de los instrumentos que proporciona el Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Si durante la fase de instrucción se llega a un acuerdo, el Ministerio Fiscal puede tenerlo en cuenta en la calificación y petición de pena de su escrito de acusación, pudiéndose llegar a la conformidad según lo establecido en el art. 738.4 LECr. A través de la conformidad también es posible canalizar el acuerdo de reparación adoptado tras el auto de apertura del juicio oral (art. 787 LECr), que es lo que sucedió en la resolución que analizamos. Asimismo, la mediación y el eventual acuerdo pueden ser tenidos en cuenta a través de la atenuante de reparación del daño, aplicable como atenuante simple o muy cualificada. En fase de ejecución, la mediación puede ser valorada de cara a la suspensión o sustitución de la pena, pudiéndose imponer el cumplimiento del acuerdo al que se hubiera llegado como condición a cumplir durante el periodo de suspensión. También puede ser tomada en consideración a los efectos de emitir informes favorables al indulto. En el proceso por faltas si se llega a un acuerdo con anterioridad al juicio oral, las partes pueden no acudir a juicio, siendo igualmente valorable por el juez en los términos del art. 638 del Código Penal. Estas son las principales vías que ofrece la legislación vigente para la introducción de la mediación(5l. En la sentencia comentada, el acusado y su defensa llegaron a un acuerdo con la acusación pública sobre el relato de los hechos, proponiendo su califi-

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Vid., Justicia restaurativa y mediación penal. Análisis de una experiencia (2005-2008). En http://www.mediacionypacificacion.es/images/stories/experienc. ..pdf se encuentra el Informe relativo a la experiencia en Madrid. Los Informes relativos a las experiencias desarrolladas en todo el Estado al amparo del Servicio de Planificación y Análisis de la Actividad Judicial y las diversas actividades, encuentros y cursos sobre mediación en el Consejo General del Poder Judicial en www.poderjudicial.es. La experiencia en mediación penal del Gobierno Vasco en http://www.justizia.net/smp/default. asp?idioma=sp&opcionWeb=smp. Una referencia al ámbito europeo puede encontrarse en http://www.euforumrj.org En detalle, sobre las posibilidades de implantación de la mediación con la legalidad vigente, vid. Ríos MARTÍN/PASCUAL RooRíGuEZIB1s1ANO Gu1LLÉNISEGOV1A BERNABÉ, La mediación penal y penitenciaria. Experiencias de diálogo en el sistema penal para la reducción de la violencia y el sufrimiento humano, 2.ª ed., Madrid, 2008.

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

cación como un delito de robo con fuerza en las cosas del art. 238.2 y 240 del Código Penal, solicitando que se dictara sentencia de conformidad en la que se apreciara la atenuante muy cualificada de reparación del daño y mostrándose favorables a la aplicación de la suspensión de la pena. La Sentencia elegida, y la mediación penal en general, ofrecen muy variados e interesantes aspectos a comentar, de naturaleza tanto sustantiva como procesal. Ante la necesidad de seleccionar entre las muchas cuestiones destacables, plantearé dos que afectan a la propia concepción del Derecho penal: el papel de las partes en el proceso y la compatibilidad de la mediación con los fines del derecho penal.

11. EL PAPEL DE LAS PARTES EN EL PROCESO PENAL: HACIA UN MAYOR PROTAGONISMO La resolución comentada expresa esta cuestión en los siguientes términos: «este caso ha permitido a los que actuamos institucionalmente en el proceso aprender que puede construirse un espacio de intervención de las partes del conflicto que denominamos delito, porque ellas están concernidas de manera prioritaria en su gestión, no solo en un papel secundario como meros objetos del proceso, unos, o medios de prueba, los otros ... De esa manera, el proceso deja de ser un caso más, se presenta con rostros concretos, un conflicto que pertenece al autor y a la víctima». Existe consenso en afirmar que el trato que obtiene la víctima por el sistema de justicia penal dista mucho de ser positivo, sin que se atiendan convenientemente sus necesidades, resultando más bien instrumentalizada, como dice la sentencia, como mero «medio de prueba». Su tránsito por las distintas fases de la maquinaria penal no haría sino ahondar y acrecentar el trauma generado por el delito, generando lo que se conoce como victimización secundaria(6l. Parte de estos efectos podrían evitarse mediante una

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Existen ilustrativas descripciones del paso de la víctima por el proceso penal: de su paso por la comisaría, de la repetición de la declaración ante el Juez de Instrucción, de cómo, tras transcurrir a veces demasiado tiempo, recibe una notificación del Juzgado en la que se la conmina a presentarse a juicio, de cómo ha de soportar retrasos compartiendo pasillos con el acusado y los familiares de éste y de cómo en muchas ocasiones, tras una larga espera, el funcionario le comunica, sin mayor explicación, que puede marcharse porque las partes han conformado. En caso de celebrarse el juicio oral la víctima tendrá

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mayor humanización del proceso penal, a través de una mayor sensibilización de sus agentes en el trato hacia las víctimas, una mejor información y una más eficaz atención a sus necesidades(7). Pero no es esta forma de atención la que la sentencia ensalza, ni la que reivindica el modelo de mediación reparadora. Más bien se pide un espacio donde la víctima sea protagonista y una revisión de su papel en la configuración de la respuesta que se da al delito, en el que la víctima pase de ser mero objeto a sujeto de las decisiones que la afectan. Ahora bien, este mayor protagonismo se puede concretar en propuestas de muy diferente intensidad y trascendencia. Conocido es el artículo precursor, titulado «Conflicts as Property»<si, en el que Nils Christie denunciaba la «expropiación del conflicto» por el Estado, reclamando su devolución a las partes y propugnando un nuevo modelo de justicia de corte vecinal, participativo y desprofesionalizado. No es este obviamente el modelo al que responde la Sentencia comentada, a pesar del énfasis al hablar del delito como «Un conflicto que pertenece al autor y a la víctima». La mediación como instrumento de justicia restauradora no se concibe como un sistema alternativo, como una especie de «privatización del conflicto», sino como una herramienta más de la justicia penal para una adecuada respuesta al delito y en cuya práctica han de observarse una serie de principios -voluntariedad, confidencialidad, proporcionalidad, etc.- de los cuales el mediador y el juez se convierten en garantes. Es, pues, al Estado a quien

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que volver a narrar lo sucedido y someterse a las preguntas de la defensa. Aparte de incrementar su inseguridad, todo ello le genera unos contratiempos y gastos económicos que en modo alguno son saldados, siendo realmente escasas sus expectativas de ver satisfecha la responsabilidad civil. Vid. las descripciones de MARTfNEZ ARRIETA, «La víctima en el proceso penal», AP 1990, núm. marg. 49 y ss.; lARRAURI P110AN, «Victimología: ¿Quiénes son las víctimas? ¿Cuáles son sus derechos? ¿Cuáles sus necesidades?», JpD 1992 (núm. 15), págs. 26-27, entre otros. Si bien es justo reconocer que algunos esfuerzos se han hecho en cuanto a la oferta asistencial y ayudas económicas a las víctimas (vid. L 35/1995, de 11 de diciembre, de Ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual). CRISTIE, BJC 17, núm. l. Está traducido al español con el título «El conflicto como pertenencia», en J. MAIER (comp.), De los delitos y de las víctimas, Buenos Aires, 1992. Si bien LARRAURI P110AN, «La reparación», en CID MOUN&'lARRAURI P110AN, Penas alternativas a la prisión, Barcelona, 1997, págs. 169 ss., pág. 172, nota 6, cita un artículo de B1ANCH1, «Hacia un Derecho penal privado», de 1975, en el que, a pesar de ser más antiguo y más desconocido que el de CHRISTIE, podría encontrarse ya la idea de devolver el conflicto a las partes.

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corresponde la definición y articulación de esta figura, así como garantizar que en su aplicación se respeten una serie de garantías. No se trata de sustituir una concepción bilateral del problema delictivo donde sólo tienen cabida delincuente y Estado, por otra bilateralidad que reduzca el asunto a una cuestión entre autor y víctima. El hecho que realmente merece el calificativo de delictivo tiene una dimensión social, cuyo tratamiento -por mucho que la víctima pueda simbolizar a la sociedad- no puede quedar en manos de las partes, sino que requiere una respuesta institucional. En relación con este mayor protagonismo de la víctima, también se suele argüir a favor de la mediación el que la participación que propicia evita la victimización secundaria, pues mediante las entrevistas individuales primero y después en la fase de encuentro dialogado, siempre y cuando lo desee, es escuchada y tiene la oportunidad de plantear las preguntas y hacer las consideraciones que casi nunca tienen cabida en el proceso penal. Frente a la posibilidad de un espacio apto para paliar en cierta medida los efectos psicológicos y emocionales del delitd9l, se ha argüido que «no parece que le corresponda al Derecho penal restañar las heridas morales causadas por el delito y resolver el conflicto humano desencadenado por éste»(10l. Por supuesto que el juez no puede convertirse en un psicoanalista y resulta difícil imaginar normas penales en las que tengan cabida los sentimientos, pero no se entiende por qué en el sistema de justicia penal no

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Para una pormenorizada descripción de los efectos emocionales del delito, vid. La mediación penal, págs. 58 ss.; FERREIRO BMMONDE, La víctima en el sistema penal, Madrid, 2005, págs. 152 ss., entre otros. Como indica este último autor, sin restar importancia a las consecuencias en la víctima, tampoco conviene dramatizar en términos absolutos, pues en general los delitos no tienen consecuencias graves para éstas: «Por regla general, las víctimas de delitos no definen éstos como uno de los sucesos más trascendentes de su vida, sino que piensan primero en otros eventos como muertes, accidentes, matrimonios, cambios de trabajo, etc. [... ]. Los delitos violentos y los realmente traumáticos, aunque son más frecuentes de lo señalado por las estadísticas policiales, no son realmente un suceso común [... ]. Con estas afirmaciones no se busca menospreciar la gravedad que puede tener un evento delictivo para la situación concreta de víctimas particulares. Simplemente se trata de situar la importancia social objetiva del delito en sus límites reales, sin caer en consideraciones alarmistas o emocionales, que impidan un tratamiento sereno y científico del mismo, sin por ello negar la injusticia insita que éste supone y los derechos e intereses que deben ser reconocidos a quien se convierta en víctima del delito» (pág. 146). SILVA SÁNCHEZ, «Sobre la relevancia jurídico-penal de la realización de actos de "reparación"», PI 1997 (núm. 45), pág. 188.

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puede encontrar cabida la dimensión humana del conflicto, por qué no se puede proporcionar un espacio que ayude a restañar el impacto emocional del delito, que en muchas ocasiones, al menos para la víctima, constituye el verdadero daño sufrido. Por supuesto que resultan necesarias una serie de precauciones para evitar que la víctima sea instrumental izada a través del proceso de mediación, estando ésta desaconsejada cuando entre ambos exista un desequilibrio de poder que impida un espacio de libertad, pero en casos como el presente no se alcanza a ver qué problemas puede existir en propiciar un especia donde la víctima y el autor se puedan comunicar. Es evidente que el autor puede obtener beneficios con ello, pero la víctima también. Además de con los 120 euros que el autor de los hechos le abonó por el importe de los daños, que muy probablemente no hubiera cobrado, y que generosamente donó a una entidad dedicada a la desintoxicación, creo que no cabe la menor duda de que don D. R. P. salió del Juzgado núm. 20 de Madrid con muchas más cosas de las que entró. Fijando ahora nuestra atención en el autor, el proceso de mediación presenta claras ventajas. La primera, su gran potencial como instrumento de prevención especial positiva, en cuanto acerca al autor a la víctima y le permite tomar conciencia del daño inferido, de las consecuencias que tienen sus actos, aspectos sobre los cuales en muchas ocasiones el autor no se ha parado a pensar. Al potencial rehabilitador de esta figura también coadyuva el que la mediación potencia la participación activa del infractor, no sólo en cuanto a la conducta reparadora, sino también durante el proceso. Al venirse definiendo el delito como un conflicto entre delincuente y Estado y el proceso penal el cauce que posibilita el ejercicio del ius puniendi, no es de extrañar que en la configuración del proceso se haya puesto el acento en las garantías del infractor, al ser la parte más débil dicha relación. Ello no significa, sin embargo, que el proceso penal permita una verdadera participación del autor, no sólo por la dificultad de entender formalismos y estrategias, sino también porque, al igual que ocurría con la víctima, en muchas ocasiones carece de relevancia penal las circunstancias realmente relevantes de su historia de vida. En el supuesto objeto de la Sentencia, el autor de los hechos obtuvo una apreciable ventaja penológica. El proceso de mediación facilitó sobremanera la suspensión de la pena privativa de libertad. Hace mucho que sabe-

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mos que, lejos de resocializar, el encarcelamiento produce devastadores efectos en el ser humano, que no se limitan a las múltiples pérdidas unidas a la pérdida de libertad, sino que acompañan a la persona y la marcan durante toda su vida. Urge, pues, reducir la violencia que la cárcel conlleva y urge, por lo tanto, potenciar las alternativas. Como posteriormente veremos, se critica que la mediación penal, en cuanto suele traducirse en una disminución de pena o incluso en la no aplicación de la pena de prisión prevista en el tipo, conllevaría una merma de la eficacia preventiva de las normas. Sobre este argumento volveremos después, de momento baste señalar que las prisiones españolas están abarrotadas y frente a la creencia de que a ellas van delincuentes peligrosos, la mayoría no son presos violentos, ni ingresan en prisión por cometer graves delitos!11 i. Sin embargo, a pesar de sus innegables ventajas, la perspectiva analizada puede generar algunas dudas, más para los teóricos que para quienes conocen la realidad de estos procesos, entre las que limito a destacar las posibles «resonancias moralizantes»º 2) de cuestiones como la asunción de responsabilidad, pues la mediación presupone el reconocimiento de los hechos! 13 l y, a diferencia por ejemplo de la prueba de confesión, en el proceso de mediación no parece bastar con que el infractor reconozca que ha robado o ha lesionado, sino que se supone, o se espera, que al menos asuma las consecuencias negativas que su hacer ha generado. Ahora bien, el fin de la mediación no es que el autor interiorice el sistema de valores que representa el sistema penal, pues difícilmente podría compaginarse con un Derecho penal respetuoso con el fuero interno. En el caso enjuiciado, el que el autor se haga cargo de las consecuencias que para la víctima ha

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Sobre estos aspectos, vid. M.W., Desenmascarando mitos que sostienen el sistema penal, en http://www.otroderechopenal.aldeasocial.org. En este sentido, por ejemplo, TAMARIT SuMALLA, «El Derecho penal, con todo su potencial simbólico, expresa de esta forma el punto más álgido del refinamiento punitivo, la autopenalización, la penetración del castigo hasta la propia voluntad de sujeto sometido», en

La reparación a la víctima en el Derecho penal. Estudio y crítica de las nuevas tendencias político-criminales, Barcelona, 1994, pág. 176. También, Ro1G TORRES, La reparación del daño causado por el delito, Valencia, 2000, pág. 544; Qu1NTERO OuvARES, «La responsabilidad

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civil y la reparación en la política criminal contemporánea», en MARQUEZ DE PRADO Pérez (dir.), CGPJ, Responsabilidad civil «ex delicto», CD/ XVI (2004), pág. 36, entre otros. Lo cual puede requiere algunas prevenciones de cara a salvaguardar el principio de presunción de inocencia, aspecto éste de la mediación que en este espacio no estamos en condiciones de abordar.

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tenido su comportamiento no significa que tenga que asumir en su fuero interno que la propiedad privada es un sacrosanto valor ni tampoco que se busque el arrepentimiento en sentido moral! 14). Esto no implica que sea suficiente un comportamiento oportunista por parte del autorlSl, ni desconocer que, en muchos casos, la víctima no se sentirá satisfecha si no percibe que el autor realmente «lo siente». Podría argüirse que si bien el Derecho penal no puede castigar por la no asunción interna de valores, sino tan sólo exigir el respeto externo a las normas, sí puede premiar conductas que manifiesten la integración del autor en un sistema que, en definitiva, el Derecho penal tiene por misión salvaguardar. En cualquier caso, quizá sea ésta es una de las cuestiones sobre las que el modelo conciliador ha de ofrecer una respuesta más elaborada. En cierta relación con estas consideraciones, se arguye la posible instrumentalización de la mediación por parte del infractor con el fin de obtener

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Ello no implica desconocer que la realidad nos enseña que cno son pocas las personas que cumpliendo condena se encuentran emocionalmente y moralmente con su culpa. El sistema legal impide la petición de perdón y no tiene cauces de elaboración personal; algunas se quitan la vida, otros sobreviven con ella, como pueden y, otros, la mayoría, la esconden entre la violencia para poder sobrevivir•, en Ríos MARTfNIPASCuAL RooRfGuEZI BIBIANO GUILLÉNISEGOVIA BERNABÉ, La mediación penal y penitenciaria, págs. 58 SS. Es importante hacer un esfuerzo y evitar prejuicios terminológicos que nos impidan captar la realidad y, en este sentido, la culpa no es sino un sentimiento, un fenómeno que se produce en el interior del ser humano cuando considera que ha vulnerado algún principio rector. Cuestión diferente es que se entienda que, además del resultado reparador, sea necesario una especie de cvalor de acción• en el sentido de que la participación en la mediación y la reparación que se lleve a efecto puedan ser interpretadas como un reconocimiento de la norma. En este sentido, respecto de la atenuante quinta del art. 25 CP, ALcACER Gu1RA0, cLa reparación en Derecho penal y la atenuante del art. 21.5. Reparación y desistimiento como actos de revocación», PI 2001 (núm. 63), págs. 105 ss. También, GARRO CARRERA, si bien esta autora entiende que de lege lata no puede exigirse un especial cvalor de la acción• como requisito ineludible para la aplicación del acuerdo aunque puede valorarse para su aplicación como muy cualificada, en Reparación del daño e individualización de la pena. Derecho comparado y regulación española (art. 21.5 del Código Penal), Leioa, 2006, págs. 316-317. En este sentido, resulta interesante poner de manifiesto que el § 46a StGB, cuando la reparación no es el resultado de un proceso de mediación («Shadenswiedergutmachung»), requiere que la indemnización total o parcial haya exigido del autor importantes prestaciones o sacrificios personales (apartado segundo). En el caso de la conciliación («TaterOpfer Ausgleich»), exige un esfuerzo por parte del autor para reparar a la víctima (apartado primero).

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ventajas penales. Estimo muy reducido el peso de esta crítica. En primer lugar, porque el modelo conciliador supone una serie de exigencias para el infractor a las que no resulta tan fácil someterse. Pero es que además, como apunta Rox1N, «seguramente habrá, junto a autores de los que se puede conseguir un cambio, otros que se alegrarán de haber salido bien librados con la reparación, y que continuarán por el camino emprendido. Sin embargo, esto no es ninguna objeción, ya que como es sabido no disponemos en absoluto de métodos que produzcan con seguridad la resocialización. Por el contrario, el resultado de los esfuerzos llevados a cabo hasta el momento en pos de la resocialización es más que decepcionante, de modo que ya por ese motivo debe de intentarse también una y otra vez algo nuevo»! 16i.

111. ¿MEDIACIÓN «VERSUS» PREVENCIÓN GENERAL? Parecería razonable que si la víctima y el autor han hecho el esfuerzo de entenderse y han llegado a un acuerdo sobre cómo reparar el daño causado y que si este acuerdo no conculca ninguno de los principios penales derivados de un Estado social y democrático de Derecho, dicho acuerdo debiera ser tenido en cuenta a la hora de decidir la naturaleza e intensidad de la respuesta penal. En la resolución comentada el esfuerzo del autor por reparar el daño determinó la reducción de la pena y la posibilidad de su suspensión, sometida a la realización de un tratamiento de deshabitua-

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Rox1N, «Die Wiedergutmachung im System der Strafzwecke», en ScHOCH (Hrsg.), Wiedergutmachung und Strafrecht. Neue kriminologische Studien, vol. 4, Múnich, 1987, pág. 51. Además, como señala HERRERA MORENO, la «reeducación es incontrolable por el Estado: éste sólo tendrá como indicio de la misma el imprescindible cumplimiento del pacto o compromiso conciliador. Más allá, será inviable la exigencia o la supervisión, pues lo contrario comportaría un efecto de intolerable extensión del control penal», en «Introducción a la problemática de la conciliación víctima-ofensor. Hacia la paz social por la conciliación», HERRERA MORENO, RDPC 6 (1996), págs. 394-395. Por otra parte, sin llegar a tener una visión beatífica del ser humano, en absoluto se comparte una desconfianza antropológica que parece negar cualquier posibilidad de cambio, ni tampoco que, en los hechos dolosos, la reparación, más que un indicio de reconciliación con el ordenamiento, haya de interpretarse como una simple artimaña del autor para librarse del castigo, pudiendo tener, en último extremo, un efecto incentivador de la reincidencia. En este sentido, se manifiestan GRACIA MARTfN/BoLDOVA PASAMAR/ALTASUEY DoBóN, Tratado de las consecuencias jurídicas del delito, Valencia, 2006, págs. 50-51, quienes consideran que sólo en los delitos imprudentes con escasas consecuencias podrá afirmarse que la reparación por parte del infractor pueda dar muestra de su disposición favorable hacia el ordenamiento jurídico.

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ción. Sin embargo, hay voces que critican no ya aspectos concretos de la articulación de la mediación, sino su propia utilización, cuestionando la eficacia preventivo-general de la mediación reparadora( 17i: en la medida que la mediación reparadora se traduzca en una reducción o renuncia a la pena, dicho efecto supondría una merma de la eficacia preventivo-general de las normas. Frente a este reproche, se ha afirmado que la teoría de la prevención general positiva estaría en condiciones de integrar y explicar la justicia restauradora desde una perspectiva legitimadora(lªl. Sin embargo, en la prevención general negativa o de intimidación, los detractores de la mediación creen ver un argumento imbatible. Y es que, frente a formulaciones abstractas de la prevención general positiva, la explicación ofrecida por la prevención-intimidación se muestra cercana y aprensible: de la larga lista de conductas delictivitas, seguro hay alguna que no cometemos por temor de ser descubiertos y por miedo al castigo. Puesto que es consustancial a la intimidación la amenaza con un mal, parecería lógico pensar que si la respuesta al delito consiste en un proceso de mediación y una conducta reparadora, el efecto intimidador de la norma se vería mermado y con ello el grado de protección de las víctimas potenciales.

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Es esta una crítica esgrimida con gran frecuencia y a la que se le atribuye un gran poder de convicción. Vid., por todos, Ro1c, la. reparación, págs. 522 ss. Como es bien es sabido, la prevención general positiva no constituye una tesis unitaria, sino que en su seno conviven muy diferentes explicaciones. Como característica común a ellas, apunta ALCÁCER Gu1RAO que, a diferencia de la prevención de intimidación, dirigida a los potenciales delincuentes, cla prevención general positiva, tienen sus destinatarios esencialmente en el conjunto de la sociedad, pero considerados, generalmente, como ciudadanos fieles a Derecho o potenciales víctimas, y el cometido principal no es la disuasión coactiva: negativa, sino que el mensaje que emite la pena tiene, como ya mencioné, carácter "positivo": mantenimiento del valor ético-social en la conciencia de la colectividad, restablecimiento de la paz social o confirmación de la vigencia de la norma», en ALCÁCER Gu1RA0, Los fines del Derecho penal, Buenos Aires, 2001, p 23. cA este respecto, que sea la prevención general positiva la que se haya vinculado a la reparación no puede extrañar si se atiende al hecho de que, mientras la prevención especial y la prevención de intimidación parten de una contemplación exclusiva de los delincuentes, ya actuales, ya potenciales, la prevención general positiva, en su vertiente de confirmación de la vigencia de la confianza en el respeto de las normas, comprende a la sociedad, en tanto destinatario del mensaje comunicativo de la pena, como un conjunto de potenciales víctimas»: PJ 2001 (núm. 63), págs. 105 ss., pág. 87.

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No considero esta crítica ni mucho menos definitiva. En primer lugar, porque el modelo que aquí se propone no pretende sustituir de forma generalizada la sanción penal. Ha de recordarse que los efectos penales del acuerdo varían en función de las características de la reparación, el momento procesal en el que se adopta, la gravedad del delito, etc. y que no necesariamente han de consistir en la renuncia a pena. En el supuesto de la resolución comentada, la mediación permitió atenuar y, a partir de aquí, suspender la ejecución de la pena de prisión que, de cumplirse la condición, puede finalmente no llegarse a ejecutar. El que esto haya sucedido en el presente caso, no puede suponer una merma de prevención general, pues el marco penal del robo se mantiene y no resulta muy creíble la imagen del eventual delincuente pensando que de ser descubierto podría beneficiarse de una mediación penal. Tampoco conviene olvidar que no sólo la imposición de una pena y su ejecución tienen efectos intimidatorios. También los posee el temor a ser descubierto, a que el hecho sea conocido en el entorno social, y el temor a verse inmerso en un proceso penal con los perjuicios reales y la carga simbólica que puede conllevar. Además, que el acuerdo reparador y el encuentro que la mediación propicia sea voluntario, no significa que resulte fácil escuchar y responder a la víctima y que el cumplimiento de los acuerdos que se adopten no suponga un sacrificio y en este sentido no posea un efecto inhibitorio! 19i. Por otra parte, tal y como se ha argumentado, la mediación despliega efectos preventivo-generales a través de la reafirmación de la norma vulnerada, siendo este efecto instrumental respecto a la protección de bienes jurídicos. Por último, recordar que no es el aspecto intimidatorio o preventivo general el único que es tenido en cuenta por el legislador penal a la hora de establecer la respuesta penal. Las consideraciones preventivo-especiales ocupan un importante papel, así como el intento de evitar al máximo los efectos desocializadores de la pena de prisión -y desde esta perspectiva se explican instituciones como la sustitución de la pena o la suspensión de su ejecución-. Además, al igual que el legislador tiene en cuenta otras cuestiones de oportunidad, puede considerarse conveniente estimular la reparación de la víctima y potenciar, en la medida de lo posible, el diálogo

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En este sentido HERRERA MORENO, RDPC 6 (1996), pág. 408.

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entre víctima y autor como forma de resolución de los conflictos que competen al Derecho penal. Ahora bien, el afán de acentuar las posibilidades preventivo generales de la mediación, no ha de hacernos olvidar su propio contenido, en cuanto representa una forma diferente de resolución de conflictos: frente a la confrontación y a la imposición autoritaria, se apuesta por el diálogo; su fin principal no es el castigo sino la reparación y la pacificación; y, en vez de excluir, se busca la integración<20>. Aunque este modelo pueda coadyuvar a los fines de protección social a través de la prevención, incorpora unos valores que en modo alguno han de quedar diluidos en el fin, sin duda necesario, de protección de las víctimas potenciales. Frente a la confrontación y al modelo adversaria! que representa el proceso penal<21l, la mediación se basa en el diálogo. Más allá de su potencial resocializador, ha de destacarse su efecto pedagógico en la sociedad, es decir, su influencia en la asunción social de cuáles han de ser las formas de resolver los conflictos, rechazando que sea algo innato a la sociedad el ánimo vindicativo. Como expresa PÉREZ SANZBERRO, citando a FREHSEE, «frente a un Derecho penal concentrado en el castigo, que consolida ciertas tendencias irracionales, la justicia restauradora estaría en sintonía con un proceso orientado hacia las consecuencias de un Derecho penal más racional, capaz de desmantelar los componentes irracionales que alimentan la exacerbación punitiva»(22 >, coadyuvando además a una percepción de la criminalidad más ajustada a la realidad< 23 i. El caso que nos presenta la resolución comentada es ejemplo de la falacia de las ansias de venganza que se

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Según LARRAURI estas serían las características de la justicia restauradora: en Penas alter-

nativas a la prisión, pág. 173. (21)

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La Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es paradigma de la concepción adversaria! y pública del proceso penal: «En materia penal hay siempre dos intereses rivales y contrapuestos: el de la sociedad, que tiene el derecho a castigar, y el del acusado, que tiene el derecho de defenderse». PÉREZ SANZBERRO, Reparación y conciliación en el sistema penal: apertura de una nueva vía, Granada, 1999, pág. 236. Así, por ejemplo, una de las conclusiones de la investigación Encuesta a víctimas en España, es que mientras los resultados de la encuesta muestran que entre 1989 y 2005 la delincuencia ha disminuido, el 88% de los encuestados piensan que la delincuencia ha aumentado mucho o bastante, en DfEZ RIPOLLÉs/ GARCÍA ESPAÑA (Dirs.), Encuesta a víctimas en España, Málaga, 2009, pág. 167.

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predican de la mayoría de las víctimas: la víctima, lejos del estereotipo de víctima vindicativa, se aviene a dialogar, llegando a donar el dinero de los daños sufridos a una entidad dedicada a la desintoxicación, tras una comprensión de los problemas que subyacen en determinadas manifestaciones de criminalidad. La aceptación de este modelo pasaría por intentar superar la imagen de antagonismo entre víctima e infractor, cuyos intereses siempre se presentan como contrapuestos. En esta línea, por ejemplo, ALASTUEY DoBóN rechaza que la reparación pueda ser una consecuencia penal con el argumento de que pretende servir simultáneamente a intereses contrapuestos: satisfacer las necesidades de la víctima y buscar alternativas a la prisión. Según esta autora, «Se trata de dos objetivos que apuntan a direcciones contrarias, la consecución de uno de ellos perjudica necesariamente el logro del otro»(24i. Esta opinión reflejaría una opinión incorrecta, y desgraciadamente extendida, según la cual la satisfacción de las necesidades de las víctimas pasa necesariamente por un mayor rigor punitivo frente al infractor, olvidando que, como señala BERNABÉ SEcov1A, «el único momento en que los intereses del infractor y la víctima están contrapuestos es en el momento del delito»(2si y que la reinserción, en cuanto beneficia al infractor, nos beneficia a todos. La Sentencia comentada sería un ejemplo de esto último. El aceptar que la pena es «una amarga necesidad» parece habernos llevado a asumir que no beneficie ni a la víctima, ni al autor, incluso que sea destructiva como ocurre con la pena de prisión. Lejos de reducir la violencia, el sistema penal parece acrecentarla. Frente a esto, uno de los principales criterios de intervención de la mediación consiste, precisamente, en la búsqueda de los intereses comunes y la invención de opciones en beneficio mutuo, proponiéndose como otra de las características del modelo analizado el impulsar una justicia penal constructiva!26l.

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ALASTUEY DosóN, La reparación a la víctima en el marco de las sanciones penales, Valencia, 2000, pág. 445. SEGOVIA BERNABÉ, «La mediación en el Derecho penal de adultos: análisis de una experiencia y propuestas de lege ferenda», pág. 3367 (publicado en la página web del Centro de Estudios Fiscales, http://www.cej.justicia.es/pdf/publicaciones/fiscales/FISCAL74.pdf). «Resolutiva», en la terminología utilizada por GARCfA-PABLOS DE MoLINA, Tratado de Criminología, Valencia, 2003, pág. 183.

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La resistencia para admitir la conciliación o la reparación como un instrumento político-criminal, parece deberse en buena medida a la dificultad para entender que aún sin castigo, aún sin pena, puede existir Derecho penal, y que, aparte del castigo, existen otros instrumentos para abordar los conflictos que administra el Derecho penal. No veo, pues, inconveniente para que la mediación-conciliación pueda ser entendida como una consecuencia de naturaleza penal. Soy consciente de que sobre la mediación penal, junto a sus luces, planean algunas sombras, aunque no tantas como a primera vista pudiera parecer. Ahora bien la prudencia no puede paralizarnos en el intento de reducir los elevados niveles de irracionalidad y de dolor innecesario de los que adolece el actual sistema penal. «Otro derecho penal es posible».

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53 CASO ENRQN<*>

(ARREÑO AGUADO, Ju len A.

Investigador de Derecho Penal, becario del Gobierno Vasco Universidad de Navarra Quien tiene un mínimo de principios tiene que pagar sus deudas. De una manera o de otra. Es decir, con dinero o sin dinero BALZAC

Donde no hay dioses imperan Jos demonios NOVALIS

SUMARIO: l. 11.

POSICIÓN DE LOS TRIBUNALES RELEVANCIA DOCTRINAL DEL CASO

11.1. 11.2. 11.3.

11.4.

Las causas de la caída La respuesta gubernamental: la Sarbanes-Oxley Act, de 2002 La reacción de los agentes del mercado: el buen gobierno corporativo Otros casos similares

111. ¿CONCLUSIONES? (*)

Puede verse, por todas, la sentencia del caso Skilling v. United States (ref. 08-1394, de 24 de junio de 2010, con los votos particulares de los magistrados Scalia, Alito y Sotomayor).

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Fundada en 1985 por la fusión de Houston Natural Gas e lnterNorth, fusión dirigida por quien sería en adelante su presidente, Kenneth Lay, la compañía energética Enron Corporation creció en pocos años hasta llegar a convertirse en la séptima petrolífera de los Estados Unidos. El crecimiento exponencial de la compañía fue impulsado por la liberalización del mercado energético y la consecuente adopción, por parte de los directivos, de políticas agresivas de asunción de riesgos y seguros. Tras el proceso de virtualización de Enron, liderado por Jeffrey Skilling, en 1999 la compañía se había convertido en un banco de energía, un intermediario energéticd1J. Entre 1993 y 1997 Enron registró, además, a través de la labor de ingeniería financiera realizada por Andrew Fastow, más de tres mil entidades afiliadas: las Entidades de Uso Específico o SPEs, las cuales revestían distintas formas sociales. La mayoría de estas entidades no debieron merecer la calificación de SPEs -ni llegaron a actuar como tales-, ya que no poseían el 3% de inversión externa inicial al que conmina la ley y su activo provenía íntegramente de otras SPEs y de un crédito bancario avalado por la propia Enron. Tras ver cómo el valor de sus acciones descendía desde 90 dólares hasta 0,42 en menos de un año, Enron reconoció que había sobreestimado sus beneficios entre 1997 y 2001 en más de 600 millones de $, y el 2 de diciembre de 2001 se acogió al Capítulo 11 de la Ley de Quiebras, revelando una deuda total de hasta 30.000 millones de$ y admitiendo que sus informaciones financieras habían sobreestimado sus ganancias debido a un fallo en el seguimiento de las reglas de cualificación de las SPEs y debido a relaciones comerciales fraudulentas con éstasm.

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El 12 de febrero de 2001, el Chief Executive Officer de Enron, Jeffrey Skilling, era entrevistado en el programa Business Week Online, y explicaba que «la ventaja fundamental de un sistema empresarial virtual frente un sistema empresarial físico es que necesitas menos capital para proporcionar la misma confianza( ... ). Si, por ejemplo, estoy comenzando en el negocio del gas y me dedico a venderlo y transportarlo desde la central de Kansas hasta la ciudad de Kansas, si un gasoducto explota, estoy fuera del negocio». Algunas de estas violaciones eran técnicas; entre ellas, por ejemplo, la infracción de la regla que conmina a reunir, al menos, un 3% de inversión externa en el capital, en el caso de las SPEs Chewco o Talon. Pero las más serias infracciones concernían al falso fundamento de las transacciones relacionadas con LJM.

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l.

Caso En ron

POSICIÓN DE LOS TRIBUNALES

Omitiré referirme a las acciones civiles que la Comisión de Valores y Bolsa -en adelante, la SEC (Securities and Exchange Comision)- emprendiera contra varios de los altos mandatarios de Enron entre 2002 y 2005(3), para centrarme en los procesos penales. En 2002, al amparo de la Sarbanes-Oxley Act, comenzaron las primeras acusaciones contra altos cargos de las treinta y cinco mayores compañías estadounidenses con proyección internacional, que desembocaron en 2005 en responsabilidades penales por delitos de estafa, malversación, alzamiento de bienes, fraude y obstrucción a la justicia, entre otros. La consecuencia fue que varios altos ejecutivos de reconocido prestigio fueron juzgados, condenados y castigados con elevadas penas de prisión. En Enron, la mayoría de los cargos contra directivos y responsables financieros se resolvieron finalmente por la vía de la declaración de culpabilidad de los acusados, quienes todavía hoy realizan labores de colaboración con la justicia. Es el caso de Andrew Fastow o el propio Rick Causey. Al margen de teorías y divagaciones acerca del grado de podredumbre de la «cesta», puede decirse que en Enron fueron principalmente dos directivos quienes cardaron la lana: Kenneth Lay y Jeffrey Skilling. El primero falleció repentinamente de un infarto cardiaco en su residencia de Aspen (Colorado}, mientras esperaba la fecha en que debía dictarse sentencia en su contra; se enfrentaba a una posible pena de hasta 45 años de prisión. El segundo fue hallado culpable en mayo de 2006 de los cargos de conspiración, estafa, falsedad y tráfico de información privilegiada; en octubre el mismo año fue sentenciado a 24 años y 4 meses de prisión, así como a una multa de 45 millones de dólares!4l.

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Puede el lector acudir al texto íntegro de las acciones en cuestión, disponibles en la página web oficial de la SEC: http://www.sec.gov/litigation/litreleases/litrelarchive. Concretamente, la dirigida contra Fastow (2 de octubre de 2002), contra Lay (7 de noviembre de 2003), y contra Causey, Skilling y Lay (8 de julio de 2004). Última visita: 28 de julio de 2010. Sobre los procesos penales y las imputaciones puede el lector informarse con detalle en los trabajos, altamente documentados, de BRICKEY, «Enron's Legacy», BCLR 8 (2004), págs. 263-275; «From Enron to WorldCom and Beyond: Life and Crime After SarbanesOxley», WULQ 81 (2003), págs. 370-375; y «In Enron's Wake: Corporate Executives on Trial», JCLC 96 (2006), págs. 397-434; aportando numerosas referencias a noticias en la

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En marzo de 2002, la consultora y auditora de Enron, Arthur Andersen, fue acusada por un delito obstrucción a la justicia por su actividad de destrucción de documentos relacionados con las auditorías realizadas a su cliente Enron Corporation. En 2006 el Tribunal Supremo de los Estados Unidos revocó su acusación en un acto que supuso una victoria simbólica tardía para la difunta firma auditoral5l.

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RELEVANCIA DOCTRINAL DEL CASO

No faltan conjuraciones en relación con el caso Enron. Son abundantes y complejas las tesis que abordan la problemática de Enron, diversificadas en un amplio rango de resultados culpabilísticos complementarios. El «Quién es Quién» del caso abarca, en última instancia, un enorme dominó que va desde los propios órganos rectores de la compañía hasta el Gobierno de los Estados Unidos de Américal6l. De esta manera, la caída de la que llegó a ser la séptima compañía petrolífera de los Estados Unidosm, que se vio obligada a someterse el 2 de diciembre de 2001 al Capítulo 11 de la Ley de Quiebras, ha dado lugar a una inabarcable literatura jurídica, económica y sociológica, que a su vez ha desembocado en una importante construcción

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prensa, así como tablas relativas a los procesos judiciales abiertos contra distintas compañías estadounidenses. Sobre el proceso penal de Andersen, BRICKEY, «Andersen's Fall from Grace», WULQ 81 (2003), págs. 917-960. Así lo advierten, por todos, Bo1EIRos1LE, «Enron whodunit?», Ephemera 2 (2002), págs. 315-327. Los autores llegan a sugerir en su estudio una posible vinculación entre los atentados terroristas del 11-S y las actividades comerciales irregulares de Enron y otras firmas norteamericanas (ExxonMobil, Texaco, Unocal, o BP Amoco) en el gasoducto de CentGas de Afganistán. Las conocidas como «Las Siete Hermanas del Petróleo» eran Exxon, Mobil, Shell, British Petroleum, Gulf, Texaco y Chevron. Más tarde, la fusión de Exxon y Mobil permite que se hable de Enron como la nueva séptima hermana, en una nueva versión de las «Siete Hermanas» de 1911, según apunta precisamente la séptima conjuración de Bo¡E/Ros1LE en Ephemera 2 (2002), pág. 320. De la misma manera que en los años 80 del s. x1x el petróleo era una nueva industria para John D. Rockefeller, en los años 80 del s. xx el gas natural fue la nueva industria para Kenneth Lay. En 1911 el Gobierno de los Estados Unidos desmembró la Standard Oil Company of New Jersey (conocida como «Jersey»). Ésta se había convertido en una fundación que comprendía una red de 322 compañías asociadas controladas por unos pocos ejecutivos. De esta manera, el estudio llevado a cabo por los profesores BoJE y Ros1LE argumenta una analogía de los patrones de «Jersey» en el caso Enron, esta vez con una red de 3.500 compañías subsidiarias y asociadas.

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retórica en torno a los diferentes indicadores financieros motivadores del desastre. Enron, WorldCom, Tyco, Adelphia: ¿Qué fue lo que concentró los escándalos financieros de las grandes compañías entre 2001 y 2002? Algunos autores han apuntado a un canje desafortunado entre los principios de proximidad y objetividad por parte de los altos directivos de las compañías'ª¡; otros, más catastrofistas, sugieren un deterioro colectivo de la moralidad comercial, alimentado por una legislación excesivamente permisiva'9 ). Por último, hay quien ha preferido cargar contra la mala fe de una minoría directiva no representativa del buen hacer común(lOJ. Con todo, para el profesor COFFEE, una de las máximas autoridades doctrinales en la materia, « [IJ as deficiencias de cualquier Consejo directivo aislado no pueden explicar el repentino surgimiento de fracasos de gobierno generalizados»' 11 i. Para él, «las puestas a punto provocadas por el reconocimiento anticipado de ingresos que tuvieron lugar entre 1997 y 2001 hicieron que los intereses de los directivos y de los inversores se desalinearan cada vez más, y los auditores quedaron atrapados en medio»< 12 >. Para el autor, los principales agentes desestabilizadores del equilibrio fueron unos inversores institucionales altamente negligentes y el propio Congreso de los Estados Unidos. Los primeros, porque promovieron el uso indiscriminado de las stock options113 ) para compensar a directivos y gestores con el fin de aumentar la sensibilidad de estos hacia el mercado; y el

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Así, MACEY, en cEfficient Capital Markets, Corporate Disclosure, and Enron», CorlR 89 (2003-2004), págs. 394-422; confirmando esta línea, ELSON, en cEnron and the Necessity of the Objective Proximate Monitor•, CorlR 89 (2003-2004), págs. 496-502. En este sentido, W1DEN, en cEnron at the Margin•, BLR 58 (2003), págs. 961-963. En esta línea se pronunció en 2002 un subcomité del Senado de los Estados Unidos para atribuir el grueso de la responsabilidad en el caso Enrona su Junta directiva [vid., Permanent Subcommitee On lnvestigations Of Comm. On Governmental Affairs, United States Senate, The Role Of The Board Of Directors In Enron's Collapse, S. Rep. No. 107-170, 59 (2002)]. También, THORBURN, cCorporate Governance Practices in Europe: Antidote to "Enron"?», Tuck School of Business 2003, págs. 887-907. Vid. Cmm, cWhat caused Enron? A Capsule Social and Economic History of the 1990s», CorlR 89 (2003-2004), págs. 269-309, 269. lbidem., pág. 285. Sobre esta forma de remuneración, a modo introductorio y por todos, puede verse el trabajo de FRIED, cOption Backdating and lts lmplications», WLLR 65 (2008), págs. 853886; o el de BERNILf/)ARREúMuLCAHEY, 'The Effect of the Options Backdating Scandal on

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segundo porque, de alguna manera, aceleró dicho proceso mediante el establecimiento de un límite máximo legal en la compensación que los altos ejecutivos podían percibir(1 4l. Esta nueva tendencia a la participación en el capital social como sistema de compensación aunque tenía su origen en la década precedente como una consecuencia de los momentos adquisitivos se aceleró en los años noventa<1s).

11.1. Las causas de la caída La apuesta comercial de Enron que, desde mi punto vista, puede ser considerada el germen -todavía legal- de la debacle posterior, tiene lugar cuando, con la entrada de Skilling en la compañía, en 1999, Enron asume el plan estratégico de diversificar su infraestructura con el fin de reducir el riesgo asistemático. En otras palabras, ahorrar en el coste de los eventuales riesgos a través de la integración vertical virtual de la cadena de producción; lo cual convertía a la entidad en un mero intermediario financiero, en un banco virtual de energía (Enron0nline)(1 6l.

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the Stock-Price Performance of 11 OAccused Companies», Simon Schoo/ Working Paper FR 06-1 O (2006), págs. 1-18. En 1984 el Congreso de los Estados Unidos aprobó un impuesto sobre la remuneración en concepto de stock option (a la que se llamó «parachute payment»), con el fin de desincentivar las compensaciones que los altos directivos de las compañías venían percibiendo en conexión con el cambio en el control de las transacciones. Más tarde, en 1993, el Congreso promulgó un nuevo precepto -a saber, el § 162 (m)- del Código Interno de Impuestos sobre la Renta, que básicamente negaba una deducción en la contribución de las empresas públicas en concepto de compensación anual a pagar a sus directores ejecutivos, así como a cualquiera de los cuatro directivos mejor pagados de la compañía, cuando el montante percibido por cada uno de ellos excediera el millón de dólares. Sin embargo, el efecto de esta provisión no llegó a traducirse en la imposición de un verdadero límite, ya que algunas compañías aceptaron perder su derecho a las deducciones oportunas para continuar proporcionando una mayor compensación a sus ejecutivos (vid., en este sentido, LueuN, «Firms Forfeit Tax Break to Pay Top Brass $1 Mi Ilion-Plus», Wa// Street Journa/, 21 de abril de 1994. Asimismo, BEBCHUCKIFRIED, «Executive Compensation as Agency Problem», JEP 17 (2003), págs. 71-92). Vid., COFFEE, en «Understanding Enron: lt's About the Gatekeepers, Stupid», BLR 57 (2002), 1-29, pág. 1426. También, del mismo autor, Gatekeepers. The professions and Corporate Governance, Oxford, 2006. Más extensa y claramente al respecto, BRATTON, en «Enron and the Dark Side of Shareholder Value», TLR 76 (2002), págs. 1275-1360.

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Son cuatro los momentos y/o acontecimientos concatenados que, a mi juicio, resultan determinantes de cara al diagnóstico de la debacle117i, a saber: (1) La liberalización del mercado energético en 1987, que facilitó la inmersión de Enron en mercados alternativos mediante el establecimiento de contratos de suministro de larga duración que permitían a la compañía especular con el precio futuro de la materia prima(1 6J. (2) El diseño y la fundación de las Entidades de Uso Específico (Special Purpose Entities, SPEs, entre 1993 y 1999), que ayudaron a despejar la deuda relativa de los libros contables de Enron a través de la transacción encubierta de activos de la matriz a sus filiales, y cuyo resultado fue que el valor del capital accionarial de Enron ascendía al tiempo que dicho capital salía de sus libros para capitalizar a las endeudadas SPEs<19J. En otras pala-

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Tres eran las causas que apuntaba COFm: (1) el uso descontrolado de la compensación con acciones, que llevó a los ejecutivos a manipular el mercado de cara a obtener resultados que aumentaran sus honorarios dependientes; (2) un sistema inadecuado de prevención frente a los auditores, a quienes compensaba consentir el fraude; y (3) un fenómeno de burbuja de mercado que implicó tanto a inversores como a auditores (vid. «What caused Enron? A Capsule Social and Economic History of the 1990s•, CorLR 89 (2003-2004), pág. 295). Sobre esta cuestión puede verse, más extensamente, el trabajo de BOJEIGARDNERISMITH, «(Mis)Using Numbers in the Enron Story•, Organizational Research Methods 9 (2006), págs. 456-474, 457 ss.; y el de BRYCE, Pipe Dreams: Creed, Ego, and the Death of Enron, Nueva York, 2002. También BRATTON, TLR 76 (2002), págs. 1277y1278. Asimismo, sobre el proceso de liberalización en cuestión puede consultarse el artículo periodístico de WAYNE, «Enron, Preaching Deregulation, Worked the Statehouse Circuih, en The New York Times, 9 de febrero de 2002. Sobre el sistema empleado por Enron para la estimación de las probabilidades de pérdidas basado en el análisis estadístico de las tendencias en los precios (sistema VaR), KAM1NsKllMARTfN, en «Transforming Enron Corporation: The value of active managemenh, JACF 13 (2001 ), págs. 17-49. De gran interés, asimismo, l
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bras, Enron se estaba emitiendo a sí misma su propio capital para cubrir sus propias pérdidas. (3) La falta de independencia de los auditores. Andersen no fue demandada por su actividad de auditoría y/o consultoría(20l, sino por su actividad de destrucción de documentos de Enron'21 i. Una vez al año entre 1998 y

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ciones concernían al falso fundamento de las transacciones relacionadas con la SPE LJM. Enron registró más de tres mil entidades afiliadas de distinta naturaleza. Cuando una compañía posee la mayoría del capital de otra, las normas de contabilidad estadounidenses exigen que las declaraciones financieras de ambas se reflejen de forma unitaria. De esta manera, una hipotética relación comercial entre ambas compañías no generaría en ningún caso una declaración de ingresos en ninguna de ellas. El objetivo de Enron, en cambio, pasaba por minimizar el montante de la deuda que aparecía en sus balances oficiales, de forma que su crédito no se viera afectado. Para ello, cuando quería invertir, lo hacía por medio de alguna de sus filiales, que actuaba como entidad inversora, y Enron se aseguraba de no participar en dicha entidad en ningún caso en más de un 50%. Así, si Enron no poseía la mayoría del capital de la compañía inversora, los números de ésta y, por consiguiente, sus deudas, no figuraban en los balances de la matriz. Al respecto, y centrándose en las llamadas «Raptor SPEs» (Talon, limberwolf, Porcupine y Bobcat), pueden verse los trabajos de CATANACHIRHOADES-(ATANACH, cEnron: A Financia! Reporting Failure?», VLR 48 (2003), págs. 1057-1076; y COFFEE, cliquidityVersus Control: The lnstitutional lnvestor as a Corporate Monitor», ColumbiaLR 91 (1991 ), págs. 1277-1368. A pesar de todo autores como BRATION han diagnosticado con gran acierto que «Enron fue un fallo de auditoría, y no un caso en el que normas incompletas, ineficaces o corruptas facilitaron el fraude» (en «Enron, Sarbanes-Oxley and Accounting: Rules Versus Principies Versus Rents», VLR 48 (2003], págs. 1023-1053, 1053). En la misma línea, ARONSON, al afirmar que «el auditor jefe de Arthur Andersen había advertido a la Junta de Directivos de Enron de que la compañía estaba envuelta en prácticas contables abusivas, aunque técnicamente acordes con los estándares de los principios contables generalmente aceptados (GAAP)» (en «Preventing Future Enrons: lmplementing the SarbanesOxley Act of 2002», SJLB&F 8 (2002], págs. 127-154, 134). También BAZERMAN!LOEWENSTEIN/MooRE, en «Why Good Accountants Do Bad Audits», Harvard Business Review 80 (2002), págs. 96-104, 98-99, recogiendo el testimonio de Joseph Berardino en el que el auditor de Arthur Andersen declaraba, en relación con el caso Enron, que «muchos piensan que la contabilidad es una ciencia, donde un número, por ejemplo el valor por acción, es el número, y es un número tan preciso que no puede ser dos peniques más o menos. Yo vengo de una escuela en la que se predica que la contabilidad tiene más de arte (que de ciencia)». Si bien entre los años 2001 y 2002 la compañía había tenido problemas de sobreestimación de activos similares con otros clientes (estimada en total en más de dos billones $), como Sunbeam, Waste Management, Peregrine Systems y WorldCom, por lo que se había visto obligada a pagar a la SEC importantes cantidades para evitar la vía penal (más extensamente al respecto, CHANEY/PHILIPICH, en o:Shredded Reputation: The Costo of Audit Failure», Journal of Accounting Research 40 (2002), págs. 1221-1245, 1224-1226).

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2001 la sexta planta de la oficina central del edificio de Enron Corporation en Houston se convertía en un escenario que representaba la realidad ficticia de una planta de operaciones comerciales. Allí, el 23 de octubre de 2001, Kenneth Lay transmitía en una teleconferencia a Duncan y su equipo de auditores una política de «Conservación» de documentos según la cual los contables únicamente debían conservar los documentos que contuvieran el informe final de la auditoría de sus clientes, de suerte que el resto de notas, apuntes y borradores serían destruidos<22 i. Algunos autores encuentran ilógico que una firma de primera línea como Andersen arriesgase su reputación sacrificando su juicio independiente para satisfacer a un único cliente, como Enron<23l. Sin embargo, y como a menudo ocurre en otros órdenes, la lógica y la experiencia colisionan. A lo largo de los años noventa del pasado siglo la experiencia sugería que el

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Vid., más extensamente, el artículo de (HASE, «To shred or not to shred: Document retention policies and federal obstruction of justice statutes», FJCFL 8 (2003 ), págs. 721763. También, en medios de prensa, WrnlBEHR, cLosses, conflicts threaten survival: CFO Fastow ousted in probe of profits», en The Washington Post, 31 de Julio de 2002. Ese mismo día, el equipo de auditores de Steve Duncan llenó más de dieciocho contenedores y otras treinta cajas de documentos. Como la trituradora de Andersen resultaba insuficiente, tuvieron que contratar a una empresa trituradora llamada cShred-ih para que destruyera dichos documentos. El lema de cShred-it» rezaba: Tus secretos están a salvo con nosotros. Pero el meta-teatro de Enron era una red de escenarios, y ese mismo día Lay se desplazó a otra reunión, en esta ocasión en el salón de baile de un Hyatt, donde le esperaban varios miles de empleados como oyentes. Lay comenzó su discurso diciendo: e De la misma manera que América está siendo atacada por el terrorismo, creo que también nosotros estamos siendo atacados. Muchos de vosotros, más ricos hace seis o nueve meses, estáis ahora preocupados por la educación de vuestros hijos, la hipoteca de vuestra casa o vuestra jubilación, y estoy increíblemente triste por ello. Pero vamos a recuperarnos». Durante los años noventa, muchos tribunales suscribieron esta lógica. Un sonado ejemplo fue el del caso DiLeo v. Ernst & Young, en el que el magistrado Easterbrook esbozó la siguiente teoría: «La acusación no prueba que el demandado tuviera algún beneficio que obtener al consentir el fraude de su cliente. El máximo activo de un contable es su reputación de honestidad (... ). Los honorarios correspondientes a dos años de auditorías no podrían acercarse a las pérdidas que [el auditor] sufriría en caso de encubrir el fraude de un cliente (... ) Los auditores no compartían las ganancias de dichos fraudes y estaban expuestos a importantes pérdidas. Habría sido irracional por su parte el haber participado en la causa de sus clientes rel="nofollow"> [la referencia estadounidense de la sentencia es 901 F.2d 624 (7th Cir. 1990)].

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auditor era un profesional relativamente flexible ante el fraude directivo en relación con la veracidad o exactitud de las cuentas!24l, Además, aunque un frío acercamiento a la problemática podría llevarnos a pensar que dicho comportamiento desfavorecía materialmente los intereses del auditor, por cuanto suponía el sacrificio de la confianza del resto de sus clientes a favor de la relativa compensación del fraudulento, las cosas cambian cuando el cliente beneficiario es de la talla de Enron. Por otro lado, es oportuno advertir en este punto que ya a finales de los años noventa las firmas auditoras adivinaron un mayor provecho en las actividades de consultoría que en las de auditoría y comenzaron a competir entre sí empleando una estrategia de guerra de precios según la cual ofrecían servicios de auditoría a precios que rondaban el coste marginal!25 l. La razón de esta actuación es que los servicios de auditoría que ofrecían las firmas auditoras eran sólo un «gancho» con el cual dichas firmas podrían después lograr servicios más lucrativos!26l. Así, cabe diagnosticar que la combinación de

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En este sentido, ya KRMKMAN advertía que «la responsabilidad corporativa y el deber de cuidado de los directivos pueden ser vistos como formas truncadas de responsabilidad de los supervisores (gatekeepers)» en un contexto en el que, a pesar de la doble responsabilidad de corporaciones y directivos, también los supervisores externos (abogados, contables, inversores, etc.) deberán cargar con las altas primas relativas a la valoración de los riesgos ex ante (en «The Economic Functions of Corporate Liabilities», en (HoPT!fEUBNER, eds.), Corporate Governance and Directors» Uabilities: Legal, Economic and Sociological Analyses on Corporate Social Responsibility, Berlín, 1985, págs. 178-206, 200 y 202). En sentido similar puede verse también el trabajo de STONE, «The Place of Eterprise Liability in the Control of Corporate Conduct», YLJ 90 (1980), págs. 1-77, 39-41. Asimismo, centrado en la perspectiva de los supervisors externos, es de interés el trabajo de BRUDNEY, «The lndependent Director- Heavenly City or Potemkin Village?», HLR 95 (1981), págs. 597-659, 632639. Sobre las funciones de gatekeeper del abogado, HAMDANI, en «Gatekeeper Liability», SCLR 77 (2003), págs. 53-118; CoFFEE, en «Gatekeeper Failure and Reform: The Challenge of Fashioning Relevant Reforms», BULR 84 (2004), págs. 301-364; y en «The Attorney as Gatekeeper: An Agenda for the SEC», ColumbiaLR 103 (2003), págs. 1293-1316; SALEM, en «The New Mandate of the Corporate Lawyer After the Fall of Enron and the Enactment of the Sarbanes-Oxley Act», FJCFL 8 (2003), págs. 765-787; o CRAMTON, en cEnron and the Corporate Lawyer: A Primer on Legal and Ethical lssues», BLR 58 (2003), págs. 143-187. Negando la existencia de tales funciones, F1scH/RoSEN, en «Is There a Role for Lawyers in Preventing Future Enrons?», VLR 48 (2003), págs. 1097-1138. En este sentido, IMHOFF, en «Accounting Quality, Auditing and Corporat!=! Governance», Accounting Horizons 17 (2003), págs. 117-128. Una encuesta publicada en 2002 por el Chicago Tribune muestra que las cien mayores compañías del área de Chicago pagaban a sus auditores por labores de consultoría, co-

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los servicios de auditoría y consultoría incrementa el poder de la compañía sobre sus auditores. La razón es obvia: una compañía que pretende despedir a su auditor está obligada a motivar dicho despido ante SEC, lo cual puede llegar a suponer una incomodidad para la compañía en cuestión, al tener que hacer público su descontento por los servicios de auditoría recibidos. Sin embargo, no se requiere ningún tipo de motivación o justificación si esa misma firma pretende acabar con los servicios de consultoría como represalia por una opinión auditora negativa. De esta forma, parece que el propio sistema legal anima al empresario a hacerse con el dominio indirecto de la actividad de auditoría de su compañía a través de la contratación de servicios de consultoría con la misma firma que realiza los de auditoría. En suma, varios autores y la propia normativa legal (La Sarbanes-Oxley Act, a la que me referiré más adelante en este trabajo) se han mostrado favorables a la asunción de normas relativas a la rotación obligatoria no ya de la plantilla de auditores de una firma con respecto a un cliente, sino a la rotación de las propias firmas auditoras en su conjunto como medida tendente a garantizar la salvaguardia de la independencia del auditor 27 l. (4) Una concepción fallida del sistema de gobierno corporativo, a la que contribuyó cada uno de los eslabones de dicho sistema.

Estos cuatro factores merecen un estudio más detenido y profundo en el que el presente trabajo no puede detenerse por razones funcionales y de extensión; no obstante, el lector interesado puede ampliar lo aquí expuesto a través de la bibliografía de referencia.

11.2. La respuesta gubernamental: la Sarbanes-Oxley Act, de 2002 El común denominador de los desastres financieros de comienzos de siglo fue, en opinión de algunos autores, no solamente la sobreestimación del valor de las acciones de las empresas de acuerdo con el afán de prospe-

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mo media, el triple que por labores de auditoría (vid., K100 STEWART/CouNTRYMAN, «Local Audit. Conflicts Add Up: Consulting Delas, Hiring Pratices in Question», Chicago Tribune, 24 de febrero de 2002). Así, por todos, IMHOFF, Accounting Horizons 17 (2003). También, BEASLEYICARCELLo/HERMANSON, «Lessons from Fraud Related SEC Cases: Top 1O Audit Deficiencies», Journal of Accountancy 191 (2001 ), págs. 63-66.

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ridad irrealista de la época128l, sino también la publicación de información fraudulenta que se realizaba sistemáticamente en cada ejercicio y que tenía como resultado una asimetría marcada entre el estado que estas empresas reflejaban en sus cuentas públicas e informes de auditoría, y sus condiciones financieras reales'29l. En julio de 2002 el Congreso de los Estados Unidos aprobó la SarbanesOxley Act13o¡ -en adelante, SOx-, la ley federal de seguridad contable más extensa desde 1934. Los beneficios que haya podido aportar la SOx, cuya principal novedad radica en la creación de la Public Company Accounting Oversight Board (PCAOB) 131 l, han sido largamente discutidos por la doctrina estadounidense y son difíciles de valorar: la mayoría de los poderes y autoridades que la ley creó eran poderes de los que ya estaba investida la SEC, aunque no los ejecutara de forma efectiva, de manera que podría decirse que la SOx vino sólo a duplicarlos132 l. Además, algunos autores han

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Vid., SIGNES DE MESA, «La Ley Sarbanes-Oxley y las sociedades cotizadas de menor tamaño: ¿Sirve un mismo modelo para todos los tipos de sociedades?», en E-Prints Complutense, Documentos de Trabajo del Departamento de Derecho Mercantil 14 {2007), págs. 1-31, pág. 3. En esta línea también McLEAN, «Is Enron Overpriced?», Fortune, 5 de marzo de 2001; y CARNEY, «The costs of being public after Sarbanes-Oxley: The irony of "going to prívate"», ELJ 55 {2006), págs. 141-160. En este sentido, SIGNES DE MESA, en E-Prints Complutense, Documentos de Trabajo del Departamento de Derecho Mercantil 14 (2007), pág. 6, quien ha definido la SarbanesOxley Act, a mi entender con acierto, como una «norma rígida de reacción» (p. 5); también CoFFEE, CorLR 89 {2003-2004); o PALEPu/HEALv, «The Fall of Enron», JEP 17 {2003), págs. 3-26, 1O. También conocida como Acta de Reforma de la Contabilidad Pública de Empresas y de Protección del Inversor (referencia: Pub. L. No. 107-204, 116 Stat. 745). Así lo ha advertido, en la literatura española CORTIJO GALLEGO, en «Impacto de la Ley Sarbanes-Oxley en la regulación del sistema financiero español», ICE - Boletín Económico 2907 {2007), págs. 43-51, 44, quien lo define como un «organismo de carácter privado sin ánimo de lucro que se encarga de supervisar el trabajo realizado por las firmas de auditoría». Sobre el PCAOB, extensamente, puede verse el trabajo de NAGY, «Playing Peekaboo with Constitutional Law: The PCAOB and lts PublidPrivate Status», Notre Dame Law Review 80 (2005), págs. 975-1071, 983-1006. También puede consultarse, a favor de la creación del PCAOB y resaltando los méritos de la Sección 404 de la SOx, el trabajo de BROWN, «Criticizing the Critics: Sarbanes-Oxley as Quack Corporate Governance», Marquette Law Review 90 {2006), págs. 309-335, 320-328. Vid., SMITH!WALTER, «Four Years After Enron - Assessing the Financial-Market Regulatory Cleanup», The lndependent Review 11 {2006), págs. 53-66, pág. 58. Sobre el estado actual del debate en torno a la ley, LANGEVOORT, en «The Social Construction of SarbanesOxley», Marquette Law Review 105 {2007), págs. 1817-1855. En la literatura española, a

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protestado por los evidentes efectos extra-territoriales de las disposiciones de la SOx relacionadas con las obligaciones de publicitar una información social veraz, como pueda ser la § 9061rn. También ha sido objeto de críticas doctrinales la § 404, que impone a los administradores y auditores de las sociedades sujetas a la ley la obligación de evaluar y certificar respectivamente la efectividad de los mecanismos internos de control que se establecen para asegurar la veracidad de la información financiera que ha de publicarse anualmente por mandato legal. Asimismo se ha criticado la § 302, la cual recoge el requerimiento a los directivos de la certificación de sus declaraciones financieras. Pero, más allá de la exégesis crítica del articulado de la ley en cuestión, interesa a efectos de este trabajo subrayar que la historia económico-financiera reciente demuestra que los intentos legislativos de imponer un comportamiento ético a la dirección y a la información financieras ha acabado siempre en fracasd 34l; y el fracaso de la SOx es, por encima de todos, su marcado carácter retributivo'35 l. En cuanto a los aspectos penales, la SOx dedica sus Títulos VIII y IX a la regulación de una madeja de tipos penales que, como ocurre con el grueso de la ley, fueron aprobados sin enmiendas ante la urgencia de las inminen-

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modo introductorio, puede consultarse el trabajo de RODRÍGUEZ DE LAS HERAS BALLELL, e Las nuevas normas norteamericanas sobre la transparencia de las sociedades cotizadas. La 2002 Sarbanes-Oxley Act», Derecho de los Negocios 13 {2002), págs. 1-18. Por todos, ScHONEMAN, «The Sarbanes-Oxley Act of 2002: A German Perspective», BCLR 8 {2004), págs. 35-50, 65 y 66. También, FAIRFAX, «The Sarbanes-Oxley Act as Confirmation of RecentTrends in Director and Officer Fiduciary Obligations», SJLR 76 (2002), págs. 953-977. Sobre el desacierto de medidas legales anteriores, RocKNESs!ROCKNESS, «Legislated Ethics: From Enron to Sarbanes-Oxley, the lmpact on Corporate America», JBE 57 (2005), págs. 31-54, 47 SS. Es por todos conocido el revelador eslogan que, en relación con la aprobación de la ley, pronunció en su discurso el presidente de los Estados Unidos: No more easy money for corporate criminals -just hard time! (recogido por HEFENDEHL, en cEnron, WorldCom, and the Consequences: Business Criminal Law Between Doctrinal Requirements and the Hopes of (rime Policy•, BCLR 8 (2004), págs. 51-88, 52). Sin embargo, no ha faltado quien, crítico con la SOx, ha resaltado el espíritu retribucionista de la ley por defecto (vid., CoFFEE, CorLR 89 {2003-2004), págs. 304-305, reconociendo también que la ley fracasó en su intento de reducir los incentivos perversos creados por el uso ilimitado de las opciones como forma de remuneración de directivos).

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tes debacles financieras( 36i, y cuya novedad reside exclusivamente en un significativo endurecimiento de las penas privativas de libertad(37i. Ocho años después de la entrada en vigor de la SOx es mayoritario el sector de la doctrina estadounidense que critica la ineficacia de la ley en su conjunto -algunos autores se mostraron críticos desde su entrada en vigor-(3ai, a pesar de que el espíritu de la ley encontró un reflejo en las medidas que desde su entrada en vigor fueron adoptadas al otro lado del Atlánticd39l.

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Sobre la urgencia en la tramitación parlamentaria de la ley, Cmm, CorLR 89 (20032004), pág. 303 ss. Asimismo, ROMANO, en «The Sarbanes-Oxley Act and the Making of Quack Corporate Governance», YLJ 114 (2005), págs. 1521-1611. Así, por ejemplo, el fraude electrónico y virtual(§ 903) se reforma únicamente para elevar de cinco a veinte años la pena máxima prevista; y la responsabilidad por incumplimiento en la certificación de los informes financieros (§ 906) adquiere carácter penal, también bajo una pena -también privativa de libertad- máxima de veinte años. Asimismo, el fraude de valores(§ 807) recoge una pena máxima de no más de veinticinco años de prisión. Estos son sólo algunos ejemplos perceptibles a partir del mero tenor literal de la ley. Así, por ejemplo y entre otros, R1BSTEIN, «Market vs. Regulatory Responses to Corporate Fraud: A Critique of the Sarbanes-Oxley Act of 2002», JCL 28 (2002), págs. 1-68; y CH01, «Market Lessons for gatekeepers», NULR 92 (1998), págs. 916-966. En la literatura española, por todos, GANuZAIGóMEZ, «Should We Trust the Gatekeepers. Auditors» and Lawyers» Liability for Clients» Misconduct», lnDret, 310, 2005, págs. 1-25; para quienes instituciones como la SEC o análogos pueden calcular el coste de la transparencia financiera a partir de una tabla de costes de supervisión, en función de estándares de esfuerzo referidos al estado financiero de la compañía (págs. 7-8). Una cuestión criticable habida cuenta que los autores aplican en sus fórmulas matemáticas el estado financierocontable de la firma en cuestión a modo de constante (w), lo cual no se corresponde con la realidad social. Más realista es la segunda conclusión de su estudio, según la cual el gatekeeper «no puede observar el estado (real) de la firma» (págs. 8 ss.), de manera que deberá mantener el mismo esfuerzo de control con independencia del estado de salud financiera de la firma. Entre ellas destacan, por ejemplo, la Ley 44/2002, de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero, que fomenta la protección del inversor a través de la imposición de una batería de obligaciones relativas a la transparencia; o la Ley 26/2003, de 17 de julio, concebida con el objetivo de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas, para lo cual introduce dos nuevas obligaciones, a saber: (1) la imposición de hacer público, con carácter anual, un informe de gobierno corporativo, y (2) la obligación de disponer de una página web para atender el ejercicio del derecho de información de los accionistas y para difundir la información relevante. También es de interés citar la Orden Ministerial EC0/3722/2003, de 26 de diciembre, y la Circular 1/2004, de 17 de marzo, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, ambas encargadas de desarrollar con mayor detalle el contenido y la estructura del informe anual de gobierno corporativo.

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Caso Enron

11.3. La reacción de los agentes del mercado: el buen gobierno corporativo La problemática jurídica que circunda el caso objeto de estudio exige un análisis y posicionamiento respecto del sistema de gobierno corporativo que informó la actividad comercial de Enron Corporation, así como la cultura empresarial que compartían muchas de las compañías inmersas en debacles análogas. En relación con Enron, y en lo que interesa a efectos del presente estudio, cabría decir, grosso modo, que el conflicto de gobierno corporativo de la compañía se resume en la alternativa modelo de proximidad vs. modelo de objetividad40l. Enron tuvo tanto mecanismos de control de proximidad (la Junta de Directivos) como de objetividad (analistas, agencias de crédito y otros agentes del mercado); pero ambos sistemas fracasaron. Algunos autores aseguran que los desastres financieros estadounidenses de comienzos del presente siglo se debieron a un deterioro colectivo de la moralidad comercial!41 i, lo que demuestra que casi veinte años después de la publicación del primer Código de Buen Gobiernd42 l todavía existe un

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En este sentido, vid. Boor/MACEY, cMonitoring Corporate Performance: The Role of Objectivity, Proximity, and Adaptability in Corporate Governance>, CorLR 89 (2004), págs. 357-360. Para los autores, la debacle de Enron derribó la creencia de que el sistema de gobierno corporativo estadounidense es el más efectivo del mundo, y admiten que el colapso de la compañía refleja un elemento natural de compensación entre un sistema de control objetivo y un sistema de control aproximado por parte de directivos, auditores, agencias de evaluación, analistas y otros. Así, WIDEN, BLR 58 (2003), págs. 961-963; y COFFEE, CorLR 89 (2003-2004), pág. 269, y añade que dicho deterioro de la moralidad comercial se vio alimentado por una legislación excesivamente permisiva. Salvando el Informe COSO, elaborado por la Comisión Treadway en 1985, se acepta comúnmente que el Informe Cadbury británico de 1992 (publicado en España en el Boletín del Instituto de Contabilidad y de Auditoría de Cuentas, BOICAC, el 18 de septiembre de 1994, págs. 93-139) es el precursor de los instrumentos en cuestión. Sobre el origen y contenido de estos puede el lector acudir al brevísimo estudio que FuENZALIDA practica en su artículo, «La auditoría interna y el Gobierno Corporativo», Informe Área de Negocios 14 (2004), págs. 4-7, 6. El lector puede encontrar también un amplio abanico de códigos y demás normativa relativa al buen gobierno de sociedades a nivel internacional en el sitio web: http://www.ecgi.org/codes/all_codes.php (última visita: 28 de julio de 2010). En la literatura española, por todos, puede verse ÜUVENCIA, «Los códigos de buen gobierno: valoración», El Cronista (del Estado Social y Democrático de Derecho) 2008 (núm. 0), págs. 26-31.

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sector doctrinal con autoridad que reconoce un déficit de la moral comercial en el gobierno del mercado de la primera potencia económica mundial. Y es que el correcto funcionamiento de un mercado de capitales como el actual, integrado en un proceso acelerado de globalización que atrae un volumen de capitales creciente en condiciones de gran incertidumbre exige la aplicación de una filosofía coherente de regulación o coordinación de la: economía en torno, al menos, a tres criterios o principios: (1) el de la vigencia efectiva del imperio de la ley, (2) el de la autorregulación de los mercados, en el mayor grado posible, y (3) el de la máxima transparencia(43i. No obstante, un sector doctrinal en materia de gobierno corporativo percibe las debacles financieras estadounidenses de comienzos del presente siglo en el contexto de la normalidad económica relativa propia de la inestabilidad de un mercado en transición que se halla inmerso en un proceso de aprendizaje colectivd44 i, y es que la naturaleza normativa de la obligatoriedad derivada de la asunción de un compromiso voluntario de buen hacer profesional no ha sido todavía asimilada -y, por ende, observada- por los agentes financieros(45 l. Una Sección de la SOx de contenido extra penal que reviste especial interés es la Sección § 406, la cual requiere a las corporaciones públicas la tenencia de un código ético para sus directivos o bien la declaración, en sus informes anuales, de que carecen de dicho código, motivando en tal

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En estos términos se posiciona DE ALDAMA en su Informe de la Comisión Especial para el Fomento de la Transparencia y Seguridad en los Mercados y en las Sociedades Cotizadas, más conocido como «Informe Aldama», de 8 de enero de 2003, pág. 7. El propio DE ALDAMA en su Informe, pág. 8. En prensa, RossANT, «Why a Few Enrons Would Do Europe Good», Business Week, 31 de diciembre de 2001. Vid., ARGANDOÑA, «¿Puede la responsabilidad social corporativa ayudar a entender la crisis financiera?», /ESE Business School - Universidad de Navarra. Documento de Investigación 2009 (núm. 790), págs. 1-26, 2. Asimismo, sobre las manifestaciones de la responsabilidad social corporativa desde la perspectiva de accionistas y de la propia empresa en el desarrollo sostenible, vid. el trabajo de O'R10RDANIFAIRBRASS, «Corporate Social Responsibility (CSR): Models and theories in stakeholder dialogue», }BE 83 (2008), págs. 745-758. Por su parte, DoNALDSoN/PRESTON, identifican hasta tres enfoques de la responsabilidad social corporativa, a saber: (1) descriptivo o explicativo de la responsabilidad directiva; (2) instrumental, concibiendo la responsabilidad como medio para la maximización de valor para el accionista; y (3) normativa o explicativa del comportamiento socialmente responsable (en «The Stakeholder theory of the corporation: Concepts, evidence, and implications», AMR 20 (1995), págs. 65-91 ).

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Caso Enron

caso las razones que le llevan a no tenerld46i. La SOx, además, conmina a tener dicho código a disposición del público.

11.4. Otros casos similares El caso Enron motivó a finales de 2001 la que, en opinión de una doctrina mayoritaria, ha resultado ser la crisis financiera y contable de mayor magnitud de la segunda mitad del siglo xx en los Estados Unidos14n. Si bien, históricamente, la crisis de Enron es sólo una de las varias crisis contables modernas, desde la crisis de Penn Central, en los años setenta, hasta la de S&L (Savings and Loan), en los años ochenta(48l, así como las coetáneas a la de Enron, entre las que cabe destacar las de WorldCom (en la que Bernard Ebbers fue condenado a 25 años de prisión), Adelphia Uohn Rigas, a 15), o Tyco (Denis Kozlowski, a 8). Como consecuencia de lo anterior, hasta 171 grandes compañías quebraron en Estados Unidos en 2001, y el índice NASDAQ llegó a caer en diciembre un 74% respecto a su punto más alto en los anteriores años.

111. zCONCLUSIONES? De cara a adelantar conclusiones, la adopción de cualquier dirección de único sentido constituye, en todo caso y cuanto menos, algo aventurado. Apartemos, pues, de nosotros -como dijera el filósofo-- el mal gusto de querer coincidir con muchos. Mas sin perder de vista, por otro lado, que Enron no es -como se ha pretendido hacer ver en ocasiones por algunos-

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Es oportuno recordar que Enron disponía de un Código ético en el que, entre otras muchas previsiones, se aseguraba que los miembros de la compañía «son responsables de la llevanza de su actividad empresarial de acuerdo con los más altos estándares éticos• (recogido por ELSON/'GIVE5 en cThe Enron Failure and Corporate Governance Reform•, Wake Forest Law Review 38 (2003), págs. 855-884, 860). De ahí que autores como S1Ms y BRINKMAN, hayan argumentado que la compañía cultivaba una cultura corporativa escaparatista (en «Enron Ethics [Or: Culture Matters More than Codes]», JBE 45 (2003), págs. 243-256, 254). Por todos, ComE, CorLR 89 (2003-2004), pág. 302. Sobre estas crisis, a modo introductorio, puede consultarse el trabajo de CuNNINGHAM, cSharing Accounting's Burden: Business Lawyers in Enron's Dark Shadow•, BLR 57 (2002), págs. 1421-1430.

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un factotum jurídicd49l. Y es que, si fueron muchas las acciones calificables de deshonestas y varias las causas de la caída de Enron, no todas las primeras contribuyeron a lo segundo, y lo segundo se articuló a su vez en un orden lógico descifrable. El caso Enron reviste la forma actualizada de una tragedia griega a gran escala, y el ejercicio de atribución de responsabilidades resulta sumamente complicado fundamentalmente porque estas son de muy distinta naturaleza y grado, y porque se hallan altamente diversificadas en el flujo de un complejo social actuante. No obstante, en lo relativo a la inveracidad en la información social, y desde la óptica jurídico-penal, cabe concluir que seguramente una regulación excesiva referida al control de ésta es tan dañina como una insuficiente(so¡, habida cuenta que, en última instancia, el germen delictivo en casos como el expuesto no es otro que una cultura corporativa permisiva respecto a la inveracidad. Respecto a las medidas legales adoptadas tras la debacle comercial de Enron -concretamente, a la SOx-, una vez más, el diagnóstico doctrinal contemporáneo al surgimiento de la crisis financiera apunta a una infección de la cultura empresarial como cepa del desastre y critica las medidas legales adoptadas por el legislador hasta la fecha, pero no acierta a proponer un tratamiento paliativo a partir del reconocimiento de las causas y del diagnóstico. Tal vez por ello el legislador de la SOx aún no haya contemplado una revisión del articulado de la ley a corto plazo; falto de inspiración o, lo que es peor, satisfecho con su actual concepción. En suma, acontecimientos como el que he pretendido acercar al lector, en los que una gravedad y magnitud aparentemente consentidas convierten

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Algunos autores van más allá y llegan a adscribirse a la tesis catastrofista del fracaso del capitalismo occidental, o acusan a las universidades y escuelas de negocios de adiestrar a sus estudiantes en el arte de hacer lo posible por defraudar. Entre los primeros, por ejemplo, BOJE, Ros1LE, o Come, en los trabajos citados anteriormente; entre los segundos, y refiriéndose concretamente al papel de las escuelas de negocios en el caso Enron, MANGAN, en «The Ethics of Business Schools», The Chronicle of Higher Education, 20 de septiembre de 2002; o JANOSIK, en «Common lssues in Professional Behavior», NASPA Journal 44 (2007), págs. 285-306. Así, por todos, SM1THIWALTER, The lndependent Review 11 (2006). Otros autores, y la propia SOx, sugieren que el problema debe resolverse por la vía de la prevención negativa, incrementando la amenaza de castigo (por todos, MACEY, CorLR 89 (2003-2004), pág. 415).

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misteriosamente a los agentes en víctimas de sí mismos -y pienso que de algo más, suyo y extraño a un tiempo- son sintomáticos de un mal gene-

ralizado que aqueja a una cultura comercial en la que la técnica no ha servido a la ciencia, sino que ha pretendido erigirse en ella equivocadamente. Si bien la salud es un estado que por definición tiende a acabar mal, es vital que los próximos pasos en materia de salud comercial y financiera se practiquen, como de hecho se está haciendo en el ámbito del Derecho penal (sobre todo en el llamado Derecho penal accesorio o expansivo) a través de la progresiva normativización de sus tipos, en la línea de la refundación y el reforzamiento de instrumentos extra penales tendentes a garantizar el buen gobierno de las sociedades, y nunca en la siempre fácil inclinación omnicriminalizadora.

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CASO DEL METRO DE LONDRES<·> GOENA V1vEs, Beatriz Investigadora de Derecho Penal, becaria ADA. Universidad de Navarra

SUMARIO: 1 11.

INTRODUCCIÓN REACCIÓN LEGISLATIVA, DOCTRINAL Y SOCIAL: EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

11.1 . 11.2.

Precedentes Legislación después del 11 de septiembre del 2000 en Nueva York

11.2.1. Anti-Terrorism, Crime and Security Act 2001 11.2.2. Prevention on Terrorism Act 2005 11.3.

Legislación después del 7 de julio de 2005 en Londres

11.3.1. Terrorism Act 2006 11.3.2. Counter-Terrorism Act 2008 111. CONCLUSIÓN Y TOMA DE POSTURA

(*)

Sentencias de la Kingston Crown Court, de 28 de abril de 2009 y 30 de abril de 2009 en relación con los ataques del 7J en Londres (Tribunal de Jurado).

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A las 12:00 del día 7 julio de 2005 el Primer Ministro, Tony Blair, que se encontraba en Glenagles (Escocia) representando a Reino Unido<1) en la reunión del G8, confirmó que aquella mañana habían tenido lugar una serie de atentados terroristas en Londres(2). La capital británica, que un día antes celebraba el triunfo de su candidatura para los juegos olímpicos de 2012, se vio sumergida en el caos provocado pot cuatro bombas que mataron a 56 personas (incluyendo a los cuatro terroristas) e hirieron a más de setecientas. Las tres primeras bombas explotaron en el metro y la cuarta, en un autobús urbano. Los cuatro terroristas (Shehzad Tanweer, Mohamad Sidique Khan, Hassib Hussain y Jermaine Lindsay), tenían nacionalidad británica y, a excepción de Lindsay (nacido en Jamaica), eran ciudadanos británicos de segunda generación, de origen pakistaní. «Fue la primera vez que un ataque terrorista de tales características tuvo lugar en Europa»(3). Ninguno de los terroristas era conocido como delincuente para las autoridades<4>. Hay constancia de que Khan yTanweer habían sido investigados por Inteligencia con ocasión de sus viajes a Pakistán entre 2003 y 2005, pero aunque tenían sus datos no encontraron en ellos nada sospechoso<5). Después del 7 de julio, las investigaciones revelaron que los terroristas habían estado en contacto con grupos extremistas islámicos<6>y de hecho Al Jazeera emitió dos vídeos en los que Khan

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En este comentario me centraré en el modo en que las leyes antiterroristas se aplican en Inglaterra, por ser Londres la ciudad en la que tuvieron lugar los ataques del 7 de julio de 2005. Vid. House of Commons Report of the Official Account of the Bombings in London on the 7ih July 2005, 11 de mayo de 2006, pág. 7, en http://www.security.homeoffice.gov.uk/ legislation/ (consultado: 20 de noviembre de 2009). DAN & W1LSON., «Suicide bombs potent tools of terrorists», THE WASHINGTON POST, 16 de julio de 2005, http://www.washington.post.com/wp-dyn/content/article/2005/07/16/ AR2005071601363.html (25 de noviembre de 2009). Los ataques del 11 de marzo de 2004 en España también fueron de carácter suicida a manos de islamistas radicales. Sin embargo, parece que la nacionalidad de estos terroristas no era española (Vid. Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sentencia núm. 65/2007, de 31 de octubre). En el caso de las bombas de Londres, los activistas eran ciudadanos ingleses de segunda generación y eso convierte al caso del 7J en un ataque sin precedentes en Europa. Vid. House of Commons Report, págs. 13-18. Vid. lntelligence and Security Commitee Report into the London Terrorist Attacks on 7July 2005, mayo de 2006, pág. 20 (vid. Texto disponible en http://image.guardian.co.uk/sysfiles/Politics/documents/2006/05/11 /isc_7july_report.pdf) (consultado: 20 de noviembre de 2009). Vid. ibidem, pág. 11.

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54. Caso del metro de Londres

y Tanweer aparecían proclamando la guerra contra occidente junto a miembros de Al Qaeda<7>. Después de los ataques de julio, la amenaza terrorista en Londres se hizo más patente que nunca. De hecho, apenas unos días después de los atentados, el 21 de julio, tuvo lugar un intento de repetir lo ocurrido 14 días antes: la Policía descubrió a tiempo tres bombas en el metro y otra más en un autobús urbano. A pesar de su similitud, la Policía y los servicios de Seguridad consideraron que las bombas del 21 de julio no estaban directamente conectadas con las del 7 de julio y separaron las dos investigaciones<8l. Dado que los ataques del metro de Londres habían sido cometidos a manos de terroristas suicidas, no fue fácil encontrar quien respondiese por los hechos. En 2007 las Autoridades detuvieron a Sadeer Saleem, Mohammed Shaki 1 y Waheed Ali, por considerarlos sospechosos de haber conspirado con los terroristas del 7J entre el 17 de noviembre de 2004 y el 8 de julio de 2005. Los tres acusados conocían a los terroristas del 7J. Habían estado con ellos en Londres el 16 y 17 de diciembre de 2004, en lo que calificaron de «Viaje turístico». Además, tanto Saleem como Shakil habían estado con Khan en Pakistán en 2001 y 2003, respectivamente.

l. INTRODUCCIÓN El juicio contra los tres acusados de conspiración tuvo lugar en agosto de 2008. Sin embargo, el jurado no alcanzó ningún veredicto. Así, el caso volvió a juzgarse en enero de 2009, en la Kingston Crown Court. Tres meses más tarde, el 28 de abril de 2009 el jurado declaró a los tres acusados inocentes de conspiración para causar explosiones. El jurado consideró que no había pruebas determinantes de que hubiesen conspirado con los terroristas para preparar los ataques del 7J. Pero dos días más tarde, el 30 de abril de 2009, condenó a dos de los acusados, Ali y Shakil, por conspiración para asistir a campos de entrenamiento de terroristas. Estos dos acusados habían sido detenidos en marzo de 2007 en el aeropuerto de Manchester, cuando se disponían a viajar a Pakistán. El fundamento legal sobre el que se basó la sentencia condenatoria fue el art. 1 (1) de la Criminal Law Act

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Vid. lbidem, pág. 12 yTHE GUARDIAN, 8 de julio de 2006, http://www.guardian.co.uk/ uk/2006fJul/06fJuly7.uksecurity1 (consultado: 25 de noviembre de 2009). Vid. lntelligence and Security Committee Report, pág. 17.

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

de 1977, interpretado en relación con la Terrorism Act del 2006 (aprobada después de los ataques del metro de Londres)(91 • Salim, el tercer acusado, fue absuelto de todos los cargos. Terminaba así el único proceso judicial que ha habido en el caso del metro de Londres. Sin embargo, el pasado día 11 de octubre de 201 Ocomenzó una nueva investigación por el 7J. Esta vez, y dado que ya no hay nadie más a quien se pueda perseguir por los ataques, el proceso se dirige contra los servicios de Seguridad e Inteligencia, el llamado «Ml-5». Ahora se trata de ver si el «Ml-5» podría haber previsto los ataques. A falta de terroristas a quien acusar, ¿serán los servicios de Seguridad quienes tengan que cargar con la responsabilidad de los ataques del metro de Londres? 11.

REACCIÓN LEGISLATIVA, DOCTRINAL Y SOCIAL: EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

A partir del 7 de julio y durante el año inmediatamente posterior a los ataques, la respuesta antiterrorista británica estuvo marcada por dos posturas enfrentadas: por un lado, el Gobierno, fuertemente apoyado por la Policía( 10l y la opinión públican¡¡; y por otro lado, la judicatura. Los primeros defendían un endurecimiento de las leyes antiterroristas(12>. Sin em-

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Vid. página oficial del Crown Prosecution Service, http://www.cps.gov.uk (consultado: 15 de octubre de 2010). «Waheed Ali, Sadeer Salim and Mohammed Shakil were charged with conspiracy to cause an explosion, contrary to section 3(1 )(a) of the Explosive Substances Act 1883. Waheed Ali and Mohammed Shakil were additionally charged with conspiracy to attend a place used for terrorist training, contrary to section 1(1) of the Criminal Law Act 1977 (the offence that the conspiracy charge refers to is section 8 of the Terrorism Act 2006). This offence carries a maximum penalty of 1O years imprisonment». Vid. The Times, 16 de julio de 2005, Politics London Bombs, pág. 5. Vid. lbidem. De acuerdo con una encuesta publicada en el Diario The Times, realizada por la empresa Populus (miembro del British Polling Council) entre los días 8 y 1O de julio de 2005, una indiscutible mayoría de la sociedad británica estaba a favor de nuevas medidas preventivas para reducir la amenaza de futuros ataques terroristas. Vid. THE TIMES, 12 de julio de 2005, Politics London Bombs, pág. 9. Las propuestas preventivistas del Gobierno de Blair, que más tarde se concretarían en las leyes analizadas en este trabajo, pueden sintetizarse de la siguiente forma: a) autorizar las deportaciones de sospechosos de terrorismo, aunque fuese a Estados con pocas garantías en materia de Derechos Humanos; b) tipificar tres nuevos delitos de terrorismo: los actos preparatorios de terrorismo (Acts preparatory to terrorism), la apología indirecta del terrorismo (lndirect incitement to commit terrorist acts), y el entrenamiento de personas en técnicas y prácticas de propósitos terroristas; c) en tercer lugar, aumentar a

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54. Caso del metro de Londres

bargo, los jueces se posicionaron a favor de la supremacía de los valores democráticos y calificaron de ilegales las medidas propuestas por el Primer Ministro!13l. La doctrina penal mayoritaria era de la misma opinión que los jueces. Según apuntan los penalistas, la tendencia hacia medidas legislativas extraordinarias para afrontar el terrorismo no fue fruto de los últimos ataques, sino que ya existía desde hacía más de 25 años para combatir el terrorismo norirlandésn 4l, Por ello, y para comprender el proceso evolutivo de la legislación antiterrorista tras los ataques del 7J, merece la pena detenerse en sus precedentes. 11.1. Precedentes

Las primeras leyes de terrorismo datan de 1922. Tenían efectos únicamente en el Norte de lrlandans¡. Más tarde, en 1974, empezaron a aprobarse las primeras leyes antiterroristas con efectos en toda Gran Bretaña. Sin embargo, a lo largo de los años 90, el Gobierno británico percibió la incapacidad de sus leyes tanto para cumplir sus obligaciones de Derecho lnternacional(16l, como para hacer frente a la amenaza de un terrorismo cada vez más global. Se aprobó así la Terrorism Act 2000 (TA 2000), precedente más directo de la actual legislación británica en materia de terrorismo.

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90 días el plazo de las control orders o detenciones preventivas, introducidas por la ley de terrorismo de marzo de 2005; d) reformar la Ley de Poderes de Investigación para permitir el uso en juicio de pruebas secretas, como las escuchas telefónicas, con el fin de perseguir a presuntos delincuentes de terrorismo; e) otorgar mayores poderes a la Policía y a los servicios de Seguridad, con el fin de combatir el terrorismo. La más discutida fue el poder del Shoot-to-kill (poder de disparar a quien se considerase sospechoso de ser un terrorista suicida). Vid. The Times, 22 de julio de 2005, London Terror, pág. 11. Vid. The Times, 28 de julio de 2005, Terrorist Attacks, pág. 9. Vid. WAf».R, cTerrorism and Criminal Justice: Past, Present and Future», CLR 2004, pág. 325. Vid. BRANDOM, «Terrorism, Human Rights and the Rule of Law», CLR 2004, págs. 981-987 A diferencia de España (que es un país de tradición monista), el Reino Unido es de tradición dualista, lo cual significa que los tratados internacionales no son directamente aplicables, sino que requieren de una ley que los trasponga a la legislación nacional. El Reino Unido traspuso el CEDH a su legislación nacional en 1998, mediante la Human Rights Act. Esta ley entró en vigor en el año 2000. Desde entonces, el CEDH tiene primacía sobre las leyes nacionales, que en la medida de lo posible (•as far as possible»), deberán interpretarse salvando los derechos del CEDH. (Vid. art 3 (1) Human Rights Act 1998). Vid. ÜECHMICHEN, Terrorism and Anti-Terror Legislation: The Terrorised Legislator? A comparison of Counter-terrorism Legislation and /ts lmplications on Human Rights in the Legal Systems of the United Kingdom, Spain, Germany and France, Oxford, 2009, pág. 373.

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Casos que hicieron doctrina en Derecho penal

11.2.

Legislación después del 11 de septiembre del 2000 en Nueva York

Pocos meses después de aprobarse la TA 2000 tuvieron lugar los ataques del 11 de septiembre en Nueva York, que, al igual que en el resto del mundo, iban a suponer un cambio en la percepción de la amenaza terrorista y por tanto, también un nuevo enfoque en su prevención, mediante el «adelantamiento de las barreras de protección». A pesar de que los hechos que dieron lugar a que la amenaza terrorista se considerase global no tuvieron lugar en el Reino Unido, la legislación británica empezó a distinguir entre nacionales y no-nacionales y a considerar a los terroristas distintos a los delincuentes comunes, no sólo para los casos de emergencial 17l, Estas medidas adoptadas primero en Estados Unidos y después en el Reino Unido han servido o pueden servir para expresar de manera paradigmática el denominado «Derecho penal del enemigo»(lªl.

(17) (18)

Vid. BRANDOM, CLR 2004, págs. 994-995. Para una descripción de la legislación antiterrorista británica como Derecho penal del enemigo, vid. ÜECHMICHEN, Terrorism and Anti-Terror legislation, págs. 352-355. Sobre el Derecho penal del enemigo, Vid. JAKOBS Y CANCJO MELJA, Derecho penal del enemigo, Madrid, 2003, passim.; CANCJO MELIA'GóMEZ-JARA DíEz (coords.), Derecho penal del enemigo: el discurso penal de la exclusión, tomos 1y11, Madrid, 2006, passim.; GóMEZ MARTÍN, El Derecho penal de autor, Valencia, 2007, (especialmente Capítulo IV, págs. 263-312). PoLAJNO ÜRTS, Derecho penal del enemigo: fundamentos, potencial de sentido, y límites de vigencia, Barcelona, 2009, passim. Vid. también, por ejemplo, jJMÉNEZ REDONDO, «El diablo como persona en derecho. Sobre la idea de Günther Jakobs del "Derecho penal del enemigo"», en CARBONELL MATEu/GoNzALEZ CussAdÜRTS BERENGUER (dirs.)/ CUERDA ARNAU (coord.), Constitución, derechos fundamentales y sistema penal, semblanzas y estudios con motivo del setenta aniversario del prof. Tomás Salvador Vives Antón, Tomo 11, Valencia, 2009, págs. 1061-1079; BLANCO ABARGA, «La condición de «enemigo», el ocaso de la inocencia», en AA.VV., CANCJO MELIA v POZUELO PÉREZ (coords.), Política criminal en vanguardia: inmigración clandestina, terrorismo, criminalidad organizada, 2008, págs. 257-307; MuÑoz CONDE, «Delito político y Derecho penal del enemigo», en M.W., Derecho y Justicia penal en el siglo XXI en homenaje al prof. Antonio González-Cuéllar García, Madrid, 2006, págs. 403-411; MuÑoz CONDE, «Las reformas de la parte especial del Derecho Penal español en 2003: de la "tolerancia cero" al "Derecho penal del enemigo"», en AA.W., PEÑA CABRERA/MONTES FLOREs!SANCHEZ MERCADO (coords.), Libro homenaje al prof. Raúl Peña Cabrera, Lima, 2006, Tomo 11, págs. 13-55; GoNzALEZ CussAc, «El renacimiento del pensamiento totalitario en el seno del Estado de Derecho: la doctrina del derecho penal del enemigo», RP 2007 (núm. 19), págs. 52-70. Particularmente interesante y acertada me parece la postura actual de Silva Sánchez en relación con el Derecho penal del enemigo. Para este autor, la discusión sobre los problemas de «expansión de la seguridad» que ha de afrontar el Derecho penal contemporáneo debe hacerse renunciando a la dicotomía conceptual de ciudadanos y enemigos. Así, se

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Anti-Terrorism, Crime and Security Act 2001

11.2.1.

En menos de tres meses se aprobó en Reino Unido la Anti-Terrorism, Crime and Security Act 2001 (ATCSA). Mediante esta ley se aprobó la detención sin juicio de los no-nacionales. Esto suponía una vulneración del CEDH y así lo hizo ver la House of Lords el 16 de diciembre de 2004. Sin embargo, estas medidas continuaron vigentes09l hasta ser sustituidas por las control orders en 2005. Prevention on Terrorism Act 2005

11.2.2.

Esta ley (PTA 2005), que entró en vigor el 14 de marzo de 2005, instauró las control orders. Se trata de una serie de obligaciones impuestas a sujetos (nacionales o no nacionales) sospechosos de estar relacionados con una actividad de terrorismo, de cara a prevenir o limitar la participación en dicha actividad terroristal20l. Cada control arder se impone valorando el riesgo que representa el sujeto concreto. Las obligaciones que se imponen incluyen, por ejemplo, posibilidad de ser fotografiado y vigilado, prohibiciones de poseer ciertos objetos, restricciones de movimientos en determinadas zonas y restricciones en las comunicaciones y asociaciones(21 l. La ley distingue entre las derogating control orders y las no-derogating control

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trata de discutir de problemas («fragmentación del garantismo» y ere-aparición del defensismo») y no de palabras («ciudadanos» y «enemigos•). Vid. SILVA SANCHEZ, Aproximación al Derecho penal contemporáneo, 2.ª ed., Buenos Aires-Montevideo, 201 O, págs. 48-61. Aunque el CEDH ha sido ratificado por todos los Estados miembros de la Unión Europea, la posición jerárquica que este tratado ocupa en las legislaciones nacionales es distinta en cada país firmante. Por ejemplo, en España y Alemania la interpretación de la ley ha de ser siempre conforme al CEDH, que está por encima de la Constitución. Sin embargo, en Francia el CEDH está por encima de las leyes ordinarias, pero por debajo de la Constitución. Tal y como apunté en la nota 16, en el Reino Unido la posición jerárquica del CEDH en el sistema legal es similar a la posición que ocupa el CEDH en España o en Alemania: toda la legisation (case-law y statutory law) debe ser interpretada conforme al CEDH as far as possible. Sin embargo, cuando una interpretación conforme al CEDH no sea posible, se dicta una declaración de incompatibilidad que hace primar la legislación nacional. Vid. ÜECHMICHEN, Terrorism and Anti-Terror legislation, pág. 373; HERRING, Criminal law, 6.ª ed., Londres, 2009, págs. 13-15. Vid. UK HOME ÜFFICE, «Explanatory Notes to the Prevention ofTerrorism Act 2005», pág. 1 http://www.opsi.gov.uk/acts (consultado: 31 de enero de 2010). Vid. Prevention ofTerrorism Act 2005, Sección 1(4), 2005, págs. 1-2, http://www.opsi. gov.uk/acts (consultado: 31 de enero de 2010).

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orders. Las primeras se refieren a las control orders que imponen obligaciones que implican una posible contradicción con el art. 5 CEDH22 i, mientras que las no-derogating control orders son compatibles con dicha norma.

Bajo el régimen de las control orders los derechos de defensa son mínimos. Así se suprimen, entre otros, el principio de presunción de inocencia y el derecho a un juicio justo, tan propios de los sistemas democráticosª3l. Esto se manifiesta, por ejemplo, en que el acusado no tiene derecho a saber cuáles son los cargos que existen contra él; además, la carga de la prueba corresponde al acusado, que deberá demostrar la invalidez de los materiales que lo presentan como sospechoso de terrorismo, pero sin poder tener acceso directo a dichos materiales; por último, la decisión de imponer una derogating control arder es adoptada por el juez, sin que el acusado este presente(24l. Es cierto que el art. 15 CEDH dispone que las obligaciones del CEDH pueden ceder ante una situación de emergencia que amenace a la seguridad nacional. Pero el problema es que en el marco de la war on terror prácticamente todo se considera amenaza para la seguridad nacional. Así, medidas de emergencia (tan indeseables) como las control orders acaban siendo permanentes(2si.

11.3. Legislación después del 7 de julio de 2005 en Londres Como ya he apuntado anteriormente, una vez que los ataques del 11 de septiembre en Nueva York cambiaron la percepción mundial del terrorismo, el Gobierno británico comenzó desde 2003 a desarrollar una nueva estrategia antiterrorista (plasmada, por ejemplo, en las control orders de la PTA 2005). Tras los ataques del 7 de julio en Londres, la amenaza a la seguridad nacional se hizo más patente en el Reino Unido. En consecuen-

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Ibídem, Sección 1(9), pág. 3.

McCuLLOCH & P1cKERING, «Pre-Crime and CounterTerrorismio, BJC 49 (2009), págs. 632-633. Vid. Prevention ofTerrorism Act 2005, Sección 4, pág. 6. En este sentido, la legislación española es muy distinta a la británica. En relación con la libertad y la seguridad, vid. art. 17.3 de la Constitución, relativo a la libertad y seguridad; vid. también arts. 57 CP; 520, 527, 767, 768 y 775 LECr. En relación con la tutela judicial efectiva, vid. art. 24.2 CE. Estos derechos están previstos en la Sección 1.ª del Capítulo 11 del Título 1 de la Constitución española. Por tanto, se configuran como derechos fundamentales. Lo cual implica que se hallan protegidos con las máximas garantías y su vulneración puede ser recurrida en amparo ante el TC (CE, art. 52). (25) Vid. BRANDOM, CLR 2004, pág. 995.

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cia, en julio de 2006 el Gobierno formalizó e hizo pública la estrategia antiterrorista británica, conocida como «CONTEST». Más tarde, el 22 de marzo de 2009, el primer Ministro Gordon Brown publicó la nueva versión de ésta, conocida como «CONTESTTwo», que es la que opera actualmente en la política del Reino Unido en esta materia. Dicha estrategia antiterrorista se basa en cuatro objetivos: perseguir (impedir ataques terroristas), prevenir (impedir que alguien se convierta en terrorista o apoye ideologías extremistas), proteger (reforzar la protección frente a ataques terroristas) y preparar (mitigar el impacto de un ataque terrorista si no puede impedirse). Desde que empezó a aplicarse, la estrategia «CONTEST » ha protagonizado los cambios en la legislación, ampliando los poderes de investigación de la Policía y de los servicios de Inteligencia, creando nuevos delitos, introduciendo medidas en la educación, etc. (26l.

11.3.1. Terrorism Act 2006 Después de que tuvieran lugar los atentados del 7J y los del 21J en Londres, fue promulgada esta ley que, además de recoger y reformar las medidas existentes en materia de terrorismo'27i, tipifica nuevos delitos(2si. Así, en la parte 1 de la ley se crean una serie de delitos relativos al enaltecimiento (encouragement of terrorism) del terrorismot29i y a la difusión de publicaciones terroristas (dissemination of terrorist publications)(3oi. También crea nuevos delitos relativos a la preparación de actos terroristas (preparation of terrorism acts) y al entrenamiento de terroristas(31J.

BRowNISMITH, «Pursue, Prevent, Protect, Prepare: the UK's Strategy for Countering lnternational Terrorismio, marzo 2009, pág. 13. (texto disponible en pdf http://security.homeoffice.gov.uk/news-publications) (consultado: 9 de febrero de 2010). (27) Las leyes vigentes eran: TA 2000, ATCSA 2001, PTA 2005. Sin derogar estas leyes, la TA 2006 elevó el plazo de las detenciones sin cargo o juicio previo, de 14 a 28 días para quienes fueran sospechosos de terrorismo. Además, reformó algunos de los poderes existentes en relación con la investigación en casas, vehículos y cualquier tipo de establecimiento, así como poderes de actuación sobre publicaciones terroristas, poderes de recabar información, etc. (28) Vid. UK HOME OFF1a, «Explanatory Notes to the Terrorism Act 2006», 2006, Sección 1 (1-4), pág. 1, http://www.opsi.gov.uk/acts (consultado: 2 de febrero de 201 O). (29) Vid. Terrorism Act 2006, Sección 1 (1-2), 2006, http://www.opsi.gov.uk/acts (consultado: 2 de febrero de 2010). (30) . Vid. Terrorism Act 2006, Sección 2 (1-2). (31) Vid. Terrorism Act 2006, Sección 5. (26)

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Tal y como apunté anteriormente, los únicos enjuiciados por el caso del metro de Londres, Ali y Shakil, fueron declarados culpables de conspiración para intentar entrenamiento terrorista gracias a una interpretación excesivamente extensiva de la Criminal Law Act de 1977 en relación con estos nuevos delitos de la TA 2006. 11.3.2.

Counter-Terrorism Act 2008

La CTA 2008 se aprobó en respuesta a dos ataques que tuvieron lugar el 29 y 30 de junio de 2007 en Londres y Glasgow respectivamente(32l. Una de las reformas más importantes de la ley de 2008 fue la de aumentar los poderes de la Policía y los servicios secretos para obtener y compartir información de toda clase: documental, genética, etc. La justificación de este incremento de poderes de investigación fue el tan recurrente argumento de la seguridad nacional(33l. Otros apartados de la ley guardan relación con las restricciones que se pueden imponer en el ámbito monetario para prevenir el blanqueo de dinero y la financiación terrorista a través de transacciones(34l. Se da un nuevo poder a la Tesorería del Estado para ordenar a instituciones financieras y de crédito que tomen determinadas medidas respecto a personas que se hallan en un Estado no europeo donde: (1) existe riesgo de perjudicar el interés del Reino Unido con blanqueo de capitales y financiación del terrorismo; (2) existe riesgo de que con el movimiento financiero se vaya a facilitar el desarrollo de armas nucleares, biológicas o químicas. Estas normas financieras tienen su origen en unas medidas que el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas ordenó después de los

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La amenaza de un ataque terrorista volvió a hacerse patente el 29 de junio de 2007, cuando la Policía desactivó dos coches bomba en Londres. Al día siguiente, el 30 de junio de 2007, un coche bomba explotó en el aeropuerto de Glasgow (Escocia). Fue un ataque suicida en el que murió el propio terrorista (Kafeel Ahmed) y resultaron heridas 5 personas. La Policía detuvo a Bilal Abdulah por su presunta colaboración en ambos sucesos. El detenido fue enjuiciado en Escocia y condenado a 32 años de cárcel por conspiración al asesinato. Vid. The Observer (online edition) (1 July 2007): Terror threat «critica/» as Glasgow attacked. http://www.guardian.co.uk/ y BBC News (online edition) (consultado: 30 de julio 2007): Blazing car crashes into airport http://www.news.bbc. co.uk/ (consultado: 14 de junio de 2010). Vid. Counter-Terrorism Act 2008, Part 1, Sección 1-21, 2008 http://www.opsi.gov.uk/acts (consultado: 8 de febrero 2010). Vid. Counter-Terrorism Act 2008, Part 4, § 62- 64.

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atentados del 11 S(3 5l. Sin embargo, la doctrina se ha mostrado en contra de este género de medidas, porque la Tesorería puede decidir si un Estado o alguno de sus elementos constituye un riesgo para el Reino Unido, sin necesidad de que en tal decisión intervenga el Parlamento'36 ). En la última parte de la ley se enmienda la definición de terrorismo, para introducir los actos de terrorismo por cuestiones raciales, quedando definitivamente del siguiente modo: « 1. - Terrorismo

significa todo uso o amenaza de acción donde:

(a) La acción está comprendida en alguna de las descritas en el punto (2); (b) el uso o amenaza está diseñado para influir en el gobierno o en una organización internacional o para influir en el público o en una parte del público; y (c) el uso o amenaza está hecho con el propósito de apoyar una causa política, religiosa ideológica o racial.

2.- La acción entra dentro de este artículo si: (a) comprende violencia seria contra una persona; (b) comprende un perjuicio serio a la propiedad; (c) pone en peligro la vida de una persona, distinta de la que comete la acción; (d) crea un riesgo serio para la salud o seguridad del público o de parte del público o (e) está diseñado para interferir con o para alterar seriamente un sistema electrónico»(37l.

También se añaden nuevas control orders, a las previstas en la ley del

2005. Se denominan stop and share orders y dan poder de entrada y búsqueda en locales (casas, coches, etc.) de quienes son sospechosos de estar huyendo o de no estar cumpliendo una obligación derivada de una control arder. Por último, en el borrador de la ley presentado por el Gobierno se propuso aumentar el plazo de las detenciones sin juicio o cargo previo de 28 a 42 días, pero no fue aceptada por entender que violaba el CEDH<38 i.

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Vid. REES /MoLONEY, «The Latest Efforts to lnterrupt Terrorist Supply Unes: Schedule 7 to Counter-Terrorism Act 2008», CLR, 2 (2010t pág. 127: Terrorism (United Nations Measures) Order 2006 (SI 2006/2657), The Al-Qaida and Taliban (United Nations Measures) Order 2002 (SI 2002/111 ), The Al-Qaida and Taliban (United Nations Measures) Order 2006 (SI 2006/2952), and The North Korea (United Nations Measures) Order 2006 (SI 2006/2958). Vid. REES/MOLONEY, CLR 2 (201 O), pág. 135. Vid. Counter-Terrorism Act 2008, Part 5, Sección 74. BRowN/SMITH, cPursue, Prevent, Protect, Prepare: the UK's Strategy for Countering lnternational Terrorism» (supra, nota 26), pág. 69.

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111. CONCLUSIÓN YTOMA DE POSTURA A lo largo de los últimos diez años y muy especialmente en los cinco que siguieron a los ataques del 7J, una necesidad exacerbada de seguridad nacional se ha hecho eco en la política legislativa del Reino Unido. Se han creado nuevos delitos relativos a la preparación de actos terroristas, entrenamiento con fines terroristas, difusión de publicaciones terroristas y animación al terrorismo. Además, como no siempre se puede recurrir a estas medidas, el Gobierno ha previ·sto una serie de medidas alternativas, no persecutorias, para proteger a la sociedad de la amenaza terrorista. Se trata de imponer control orders, impedir a los no nacionales la entrada en el Reino Unido, revocar la ciudadanía o deportar a determinadas personas(39l. Todavía hoy el apoyo a estas medidas es mayoritario entre los británicos, a excepción de las comunidades musulmanas del Reino Unido, que se sienten discriminadas(40l. La opinión pública considera ampliamente que las leyes de terrorismo aprobadas en el Reino Unido son positivas, aunque en ocasiones hagan ceder a las libertades civiles y a los derechos humanos(41l. Indudablemente, la legislación antiterrorista inglesa constituye un claro ejemplo de la flexibilización de las reglas de imputación y de la relativización de los principios político-criminales de garantía. En este sentido, SILVA SANCHEZ señala que, frente a las posturas doctrinales que abogan por un Derecho penal mínimo, «no es nada difícil constatar la existencia de una tendencia claramente dominante en la legislación de todos los países hacia

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BRowN/SMITH, «Pursue, Prevent, Protect, Prepare: the UK's Strategy for Countering lnternational Terrorism» (supra, nota 26), pág. 62. Vid. UK HOME ÜFFICE «What perceptions do the UK public have concerning the impact of counter- terrorism legislation implemented since 2000?», marzo de 201 O, pág. 44. (Texto disponible en http://www.homeoffice.gov.uk/). Se trata de un documento en el que el Ministerio del Interior analiza el apoyo popular a las medidas antiterroristas británicas, empleando estadísticas, etc. Por ejemplo, se pregunta sobre la duración de las detenciones sin juicio previo y sobre las control orders. El 60% de la sociedad está a favor. Entre la comunidad musulmana, un 80% se muestra en contra, por considerar o que deberían eliminarse o que deberían dar derecho a juicio ante un juez (vid. pág. 22). El 70% de la población se muestra a favor de las medidas adoptadas en la legislación antiterrorista aunque ello suponga renunciar a determinados derechos y libertades: «Üpinion polls and surveys seeking to be representative of the UK general population tend to show majority agreement, or support for, certain CT measures even though they may erode civil liberties». (Cursiva añadida por la autora). Vid. UK HOME ÜFFICE, «What perceptions do the UK public have», pág. 32 y pág. 40.

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la introducción de nuevos tipos penales, así como a una agravación de los ya existentes, que cabe enclavar en el marco general de la restricción o la «reinterpretación» de las garantías clásicas del Derecho penal sustantivo y del Derecho procesal pena1»(42 l. Fuera del ámbito angloamericano, la actividad legislativa está igualmente afectada por el populismo punitivo y buena muestra de ello es la reciente reforma de nuestro código penal. Tal y como he apuntado, una de las causas principales que explica esta tendencia hacia un nuevo Derecho penal menos garantista o Derecho penal del enemigo, es la sensación de inseguridad que protagoniza la esfera social de un mundo cada vez más globalizado. Así, mientras que se acude al Derecho penal para paliar la inseguridad, los tradicionales principios del Derecho penal del Estado de Derecho se ven como «Sutilezas excesivamente rígidas, que se oponen a una solución real de los problemas»(43 l. Ciertamente, no ignoro que «la globalización dirige al Derecho penal demandas fundamentalmente prácticas en el sentido de un abordaje más efectivo de la criminalidad»( 44 ). El Derecho penal clásico de corte liberal contiene muchas limitaciones para combatir los delitos de la macrocriminalidad (como por ejemplo, el terrorismo transnacional). Ahora bien, ¿es realmente más efectivo un Derecho penal del enemigo? ¿Disminuye este «no-Derecho penal»(45 l la sensación de inseguridad nacional? En la práctica se hace cada vez más patente que frente a las conductas más gravemente antisociales, la capacidad preventiva del Derecho penal es muy limitada(4&l. Así lo pone de manifiesto BLACKBOURN en relación con la legislación antiterrorista británica. Este autor explica que la legislación antiterrorista británica no es sólo ilegítima, sino que además, tal y como ocurrió con las leyes del Norte de Irlanda, está sirviendo para dar continuidad al terrorismo y no para prevenirld47l. También AsHWORTH y ZEDNER critican la

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SILVA SANCHEZ, La. expansión del Derecho penal, 2.ª ed., Madrid, 2001, pág. 21.

lbidem, pág. 74. lbidem, pág. 82. Que no se trata propiamente de Derecho es la posición defendida por CANCIO MELIA en JAKOBsllo., Derecho penal del enemigo, págs. 59 ss. Así, LLOBET ANGLf, Derecho penal del terrorismo: límites de su punición en un Estado democrático, Madrid, 2010, pág. 272. Vid. BLACKBOURN, cCounter Terrorism and Civil Liberties: The United Kingdom Experience 1968-2008», The Journal of the /nstitute of Justice & lnternationa/ Studies 8 (2008), págs. 61-74.

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difícil justificación de medidas como las control orders por las necesidades preventivas(4ai. El caso del metro de Londres es un ejemplo de la dudosa eficacia del Derecho penal del enemigo para perseguir los delitos más graves. De acuerdo con el diario Daily Telegraph en una noticia publicada al día siguiente del juicio contra Shakil y Ali, las medidas de stop and share orders se han mostrado inútiles para atacar el terrorismo<49i. De hecho, es paradójico que los ataques del 7 de julio tuvieran lugar cuando estaban en vigor la TA 2000 y la PTA 2005 (ambas leyes con importantes medidas preventivas) sin que nadie fuera capaz de anticiparlos. ¿Dónde está lamayor eficacia que se anunciaba para medidas tan invasivas? Si se da poderes tan sumamente titánicos a la Policía para perseguir los delitos más graves pueden tener lugar sucesos tan trágicos como el del 22 de julio de 2005, en que agentes de la Policía británica dispararon a un ciudadano brasileño que resultó ser inocente, ante la sospecha de que fuera un terrorista(soJ. No pretendo ignorar el expansionismo del Derecho penal como instrumento de orientación social, porque se trata de un fenómeno incontestable(sii. Sin embargo, queda mucho que decir en cuanto al modo en el que este expansionismo debe llevarse a cabo. En mi opinión, los problemas que ha de afrontar el Derecho penal contemporáneo pueden afrontarse sin renunciar a los principios que siempre lo han inspirado. La reducción de garantías debe hacerse de una forma excepcional, no permanente(sii y muy ponderada(rn. De hecho, podrían buscarse vías alternativas al Derecho penal en aquellos grupos de delincuencia en que presenta dudosos efectos preventivos (por ejemplo, en la delincuencia por convicción)(54i. En

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Vid. AsHWORTH &ZEDNER, «Defending the Criminal Law: Reflections on the Changing Character of Crime, Procedure, and Sanctions», Criminal law and Philosophy; 2008, págs. 40-41 . Así, la cifra de 41.924 orders del año 2006/07, ascendió en 2007/08 a 124.687. De todas ellas, sólo 1.271 terminaron en arresto y únicamente 73 en arresto por terrorismo. Vid. DAILYTELEGRAPH, 1 de mayo de 2009, pág. 8. Vid. THE TIMES, 23 de julio de 2005, pág. 1. Vid. SILVA SANCHEZ, Aproximación, pág. 54. Vid. BRANDOM, CLR 2004, págs. 986-987. Vid. SILVA SANCHEZ, la expansión, págs. 166-167. Vid. CANc10 MELIA, «Terrorismo y Derecho penal: sueño de la prevención, pesadilla del Estado de Derecho», en loJPozuELO PÉREZ (coords.), Política criminal en vanguardia: inmigración clandestina, terrorismo, criminalidad organizada, 2008, págs. 325-375. En relación con esta idea, vid. SERRAN0-P1EDECASAS!DEMETR10 CRESPO (dirs.), Terrorismo y Estado de Derecho, Madrid, 201 O, passim (en especial, ibidem, SANZ HERMIDA, «Medidas procesales

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el caso de Inglaterra cabría emplear las control orders previstas en la PTA 2005, pero sólo las que son non derogating control orders. Y si hubiese que limitar derechos humanos, debería hacerse por vía jurisdiccional y no policial; por ejemplo, mediante escuchas telefónicas autorizadas de modo taxativo por un juez. El sistema tendrá capacidad para prevenir el terrorismo en la medida en que se mantenga formalizado mediante el respeto a unos principios generales(55 l. Aunque el Derecho penal tradicional con sus principios y garantías sea insuficiente para combatir los fenómenos de macrocriminalidad, «quizá lo debido sea asumir tales limitaciones»(56 l. Esto no es resignación ante un problema difícil de combatir... , sino simplemente el coste de la democracia; de basar la configuración del Estado sobre la libertad y la responsabilidad individuales como valores supremos. Los riesgos que se derivan de sujetos peligrosos deben repartirse entre toda la sociedad democrática, es decir, «debemos asumirlos todos siempre que queramos mantener este calificativo para autodenominarnos»<57i. Sucesos como los acontecidos en Londres el 7J y las reacciones que vinieron a continuación ponen de manifiesto que la reacción penal debe ser ponderada y ajustada a Derecho. Que un caso constituya un precedente significa que la doctrina puede todavía decir mucho frente a la urgencia y lo perentorio de las concretas situaciones. Por eso, frente a la reacción desmedida, queda siempre la posibilidad de que la doctrina ejerza una función de contrapeso y frene el recurso desmedido al Derecho penal.

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contra el terrorismo en el Reino Unido y limitación de derechos fundamentales: aspectos conflictivos», págs. 499-513. Vid. SILVA SANCHEZ, la expansión, pág. 77. SILVA SANCHEZ, la expansión, pág. 73. LLOBET ANGLI, Derecho penal del terrorismo, pág. 318.

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