Como Nace El Derecho Resumen

COMO NACE EL DERECHO Por FRANCESCO CARNELUTTI RESUMEN INTRODUCCIÓN DERECHO Y JURISTAS La mayoría de las personas tiene una definición empírica de la palabra derecho y se origina en la idea de ley o un conjunto de leyes que regulan la conducta de los hombres, esta es la definición predominante, hasta ahora, también en el campo de la ciencia. Con respecto a los juristas se dice que son obreros del derecho, los juristas son los que fabrican el derecho, son obreros calificados, y tan es así, que antes de fabricarlo, lo estudian en la Universidad. Sin embargo, basta una mínima experiencia para demostrar que a fabricar el derecho concurren también obreros no calificados; en efecto, las leyes se hacen en los parlamentos, y hoy los parlamentos, más todavía con el sufragio universal, no esta compuesto únicamente por juristas, así las cosas las leyes están hechas también por hombres que no han aprendido a hacerlas. En el mismo sentido los jueces, son obreros del derecho, entre el legislador y el Juez la diferencia, aproximadamente, la intuyen todos: el primero forma las leyes, el segundo las aplica, pero no es verdad que esa aplicación sea obra exclusiva de los jueces. Aplicar una ley quiere decir confrontarla con una situación de hecho a fin de saber qué es lo que se puede y lo que no se puede hacer, sin embargo, la verdad es que las aplican también los ciudadanos cuando según ellas regulan su conducta, en otras palabras, el juez provee a terminar el producto semielaborado únicamente cuando los ciudadanos no consiguen hacerlo. Esta verdad se torna más evidente en el campo del derecho penal, el Código Penal se hizo para conseguir que los ciudadanos se abstengan de ciertos actos que se consideran gravemente nocivos al bien común y realicen ciertos otros actos que son necesarios para ese mismo bien común. Pero, ¿cómo se podrá conseguir ese resultado, si no se les hace conocer las leyes que componen dicho código? Hay en él un artículo en virtud del cual, como decimos “la ignorancia de la ley no excusa”, o sea, que un ciudadano, una vez que ha contravenido a un precepto penal, no puede excusarse diciendo que no lo conocía. Su conocimiento, pues, no puede menos de formar parte de la cultura común; de lo contrario habría necesidad de que cada uno de nosotros, en todo momento de la vida, tuviese a su lado un jurista a quien pedir consejo sobre si se podía o se debía hacer algo. Todo ello quiere decir que si la instrucción jurídica superior debe reservarse a los juristas, no puede menos de impartirse a todos los ciudadanos una instrucción inferior. I DERECHO Y ECONOMÍA Los ciudadanos continuamente realizan actos jurídicos, sin embargo antes que al campo del derecho, pertenecen al de la economía. Son actos económicos todos aquellos mediante los cuales tratan los hombres de satisfacer sus necesidades, la palabra economía, que viene del griego, oikos expresa hasta literalmente esta idea, puesto que oikos quiere decir casa; y la casa es un interés fundamental del hombre, ya que suministra el ambiente dentro del cual la familia, que es la célula de la sociedad, puede realizar el milagro, no tanto de la propagación de la especie, cuanto de la formación del individuo. Las necesidades de los hombres son ilimitadas y los bienes son limitados, desdichadamente los bienes, mientras satisfacen ciertas necesidades,

estimulan otras. El hombre no está nunca contento, cuanto más tiene, más quisiera tener, por eso es que los hombres, como las naciones, se hacen la guerra. El concepto de la guerra depende del concepto de la propiedad entendido este como un fenómeno económico, antes que jurídico así las cosas el hecho económico es aquel en virtud del cual alguien, cuando ha tomado algo que le sirve para satisfacer una necesidad, quiere retenerlo para sí: el esfuerzo para tomarlo se prolonga en el esfuerzo para conservarlo, el hombre, económicamente, se comporta frente a otro hombre como un animal de presa, en vez de dejar a cada cual lo que haya logrado aprehender, el otro se ve tentado a arrebatárselo, la guerra no es en su raíz más que este acto de arrebatar, invasión del dominio. La guerra, antes de combatirse entre pueblos, se combate entre individuos, obsérvese que la guerra produce desorden, o mejor aún, es desorden, hay desorden y caos cuando las cosas no están en su sitio. El secreto del derecho está precisamente en esto, que los hombres no pueden vivir en el caos el orden les es tan necesario como el aire que respiran, entonces, como la guerra se resuelve en el desorden, así el orden se resuelve en la paz, los hombres se hacen la guerra, pero necesitan vivir en paz. Sin embargo en el campo de la economía no hay nunca verdadera paz; la historia de la economía es toda una sucesión de luchas y de treguas; no es verdadera paz la pausa entre dos guerras. La conclusión que hay que sacar de ello es que la economía no basta para poner orden entre los hombres y satisfacer así lo que constituye la necesidad suprema del individuo y de la sociedad. II DERECHO Y MORAL Los hombres no consiguen vivir en paz en el terreno de la economía y se podría decir que la economía es el reinado del yo, es decir, del egoísmo, en la economía se encuentran diversos egoísmos, de los hombres lo mismo que de los pueblos, por eso, en sí y por sí, es el reinado del desorden. Para poner orden en el caos económico y hacer de ese modo que los hombres vivan en paz, es necesario sustituir el egoísmo por el altruismo, el yo por el tú. Si la economía es el reino del yo, el reinado del tú es la moral. KANT propone el amor al prójimo como solución del problema, es evidente que si quien tiene da espontáneamente a quien no tiene, amándolo como así mismo, y quien recibe se contenta con lo que se le da, porque también él responde con el amor, desaparece la guerra. Por eso la moral, como reinado que es del amor, es también el reinado de la libertad, amar al otro quiere decir identificarse con él; poner al otro en el mismo nivel que a sí mismo y esta es la meta y los pueblos no pueden llegar sino mediante un lento proceso de toda la vida, ¿Y entretanto? La necesidad que ellos tienen de eliminar la guerra es inmediata entonces es necesario, a cualquier costo, poner orden en el caos. Si el amor no germina todavía en la tierra, hay que encontrarle un sucedáneo, hay que inventar algo que consiga, respecto de la economía, los mismos efectos que la moral; y ese sustituto de la moral es el derecho, la imposición, naturalmente, no puede ser más que el efecto de un mandato, precisamente en su denominación (ius), el derecho se vincula al mandato. ¿Y el mandato qué es? Ante todo, un precepto: indicación de una conducta que hay que seguir: haz esto, no hagas aquello. Indicación que, si quien la da es un verdadero jefe, y como tal está provisto de autoridad, puede ya por sí sola persuadir a quien la recibe. Pero cuando se trata de sus intereses, no es fácil que un hombre se preste al sacrificio de abstenerse de procurar su satisfacción o por lo menos de limitarla, por eso, el precepto debe estar reforzado por una amenaza a la cual se da el nombre de sanción; entonces pasa a ser un

mandato: si haces lo que yo te prohíbo que hagas, serás castigado; si no das lo que te he ordenado que des, te será quitado. La sanción introduce la fuerza en la noción del derecho, porque naturalmente, en cuanto no se obedezca al precepto, necesita de la fuerza, esta constituye la verdadera diferencia entre el derecho y la moral, y de ahí la naturalidad del derecho en comparación con la sobre naturalidad de la moral; el derecho es una combinación de fuerza y de justicia y de ahí que en su emblema se encuentre la espada al lado de la balanza. III EL DELITO Delito significa apartarse del buen camino, apartarse del sendero señalado, el fin del derecho es eliminar la guerra tanto en el orden lógico como en el orden histórico; donde impera el derecho desaparece la guerra recuerden que antes se permitía hacer la guerra y después se la prohíbe, antes quien hacia la guerra era respetado, después se lo despreciaba. Con todo esto el único residuo de la guerra admitido entre los individuos, es el que toma en nombre de legítima defensa y aun hoy es injustamente agredido, la guerra hemos dicho que es la invasión del dominio ajeno, cuyas formas primordiales son el hurto y el homicidio a estos va unido una sanción, que se le da el nombre de sanción penal y sanción civil, de pena y restitución en el caso de hurto. Con el tiempo la sociedad se civiliza y por tanto se organiza jurídicamente y se van manifestando otras formas de delito, donde se multiplican los preceptos y las figuras de delito, esto explica que los códigos penales modernos hayan venido a ser numerosos. El ordenamiento jurídico corresponde a la línea de desarrollo del derecho, donde aparecen otras formas como son los delitos dolosos y los delitos culposos, (delitos que se han cometido sin voluntad a hacer el mal) y se crean penas, otros que producen un daño social, como son los actos comisivos y homisivos, hay otros actos que no tienen una sustancia de verdadera moralidad pero que si son nocivos para la convivencia social los cuales toman el nombre de contravenciones, existen otros que no corresponden al orden social sino a ciertas formas de ordenamiento político que se mencionan como delito político al lado del delito común. El delito debería ser un hecho inmoral que por la gravedad del daño de que él se sigue para orden social, se castiga con la pena; el centro de gravedad del delito estaría en la moral. Un hecho se califica delito no tanto por razones morales, cuanto por razones jurídicas, es decir no tanto porque merece ser castigado, cuanto porque es castigado, el delito consiste en la punibilidad de un hecho del hombre. La pena es un dolor, su función es aflictiva es decir que hace sufrir, consiste en una sanción que sirve para retraer de cometer el delito, constituyendo un estímulo contra la tentación, la pena sirve para prevenir otros delitos, con el fin de que no se vuelva hacer, es decir la pena además de su función preventiva, tiene también función represiva, por la necesidad de retribuir el mal con el mal, de ahí que se defina la pena como malum passionis propter malum actionis (un mal que sufre por el mal que ha hecho sufrir) En otras palabras la pena es el objeto de una concepción física y no una concepción espiritual. IV LA PROPIEDAD El castigo del hurto, implica el reconocimiento de la propiedad, lo que indica el nexo entre derecho civil y derecho penal. La propiedad nace en el terreno económico antes que el derecho. El propietario defiende su propiedad, quien se apodera de una propiedad ajena es castigado. Entonces la propiedad puramente económica pasa a ser un instituto jurídico y hasta se convierte en un derecho. Hemos llamado derecho al ordenamiento jurídico, al conjunto de mandatos que lo forman, códigos, leyes, entre otros. ¿Cómo podemos llamar derecho también a la propiedad?, los romanos hablan de un sistema de mandatos, el hurto no ha consistido en llevarse las cosas del

otro, sino llevárselas en contra de la voluntad del propietario, atribuyéndole al propietario el poder de prohibir o permitir que otro se apodere de sus cosas y por tanto un poder de mandato. El propietario al prohibir o rechazar el hurto hace derecho (derecho-propiedad). Existe el derecho objetivo: conjunto de mandatos jurídicos, conjunto de leyes y el derecho subjetivo: poder de mandar reconocimiento al individuo y en particular al propietario. Por tanto la propiedad económica pasa a ser instituto jurídico y en concreto un derecho. La propiedad por tanto garantiza al individuo el goce exclusivo de las cosas. La propiedad y el hurto son dos contrarios pero vinculados al igual que el derecho civil y el derecho penal. La sanción civil al lado de la pena, consiste en la restitución, la pena tiene carácter aflictivo y la restitución es satisfactoria; el ladrón sufre, el propietario queda satisfecho. Con la propiedad nace el derecho subjetivo y a la vez ligado a este esta el derecho de crédito, a lado del derecho de propiedad. El derecho de crédito tiene por objeto la cosa ajena y el derecho de propiedad es sobre la cosa propia. El ladrón debe restituir lo hurtado y si esto no es suficiente debe dar las cosas suyas hasta reparar el daño. De ahí surge un derecho no sobre las cosas propias sino sobre las ajenas al cual se llama derecho de crédito, que ha sobrepasado la importancia del derecho de propiedad. V EL CONTRATO El contrato es una proyección hacia el futuro, el cual tiene como destino fijar ciertas posiciones actuales que son una promesa recíproca es decir el último análisis en la moralidad de la otra parte. El contrato es un análisis económico antes de ser jurídico con el cual no podrían actuarse las dos formas fundamentales de la colaboración económica que son el intercambio y la asociación y estas a su vez dan una alianza de quien da y quien recibe para así llegar a un acuerdo con el cual se vincula el derecho, dándole el nombre de negocio jurídico, es decir que toda persona puede mandar. El contrato se divide en oneroso, el intercambio y la asociación en el primero ambas partes tienen obligaciones y ventajas económicas recíprocas y en el segundo es la venta y la sociedad, al igual que el testamento del cual habla que puede gozar de sus bienes hasta más allá de los límites de la vida. VI LEY La transformación de la guerra en delito está sujeta a la conversión de la propiedad y el contrato institutos del derecho, dependen de un mandato, mandato que puede ser dirigido por un jefe (presidente, juez), quien da una orden o sanción. Para que esta sanción o precepto debe se efectué, antes que se forma la guerra debe estar dirigido aquellas personas que estén en peligro, se la puede realizar forma hipotética o general, para todos los ciudadanos o para aquellos que amenacen con una guerra. Estos dos mandatos se le conoce con el nombre de ley entre estas encontramos, leyes jurídicas y leyes físicas y naturales, para esto es importante indicar que el hombre de ley ha sido adoptado antes en el campo del derecho , que el de la naturaleza por tanto los juristas han forjado uno de los conceptos más importantes la primera impresión es que una ley debe ser expresa o explicita, esta debe ser formulada por el jefe por medio de códigos, las leyes también pueden ser no expresas o tacitas y se les da el nombre de costumbre, que prevalecen de manera escrita o hablada, como puede ser el ejemplo a un ordenamiento como se refiere el (). Los países que determinan las leyes escritas las precisan en artículos que de cierta manera las agrupan en un conjunto de códigos, para este punto se habla de la multiplicación de leyes que pueden ser obstruidas generando uno de los aspectos más visibles del derecho.

Pero para silenciar los inconvenientes ya sea de manera monetaria o legislativa que son el producto de la desvaloración, se puede observar que nuestras leyes en la actualidad valen menos que en otros tiempos. VII JUICIO Tiene que ver con ejecutar las leyes cuando ocurran actos delictivos, es uno de los institutos del derecho fundamental actual. La palabra juicio también es conocida como proceso y los dos conceptos tienen el mismo significado. El proceso se divide en 2 fases una de cognición y otra de ejecución y al referirse al derecho penal y civil se divide en proceso penal y proceso civil. Proceso civil: sirve para resolver conflictos de interés entre las partes. Proceso cognición en la materia penal sirve para conocer desde lo penal si se ha cometido o no un delito por lo cual debe ser castigado o no. Proceso civil: quien de las partes tiene la razón Proceso de ejecución: se refiere a poner en práctica la ley, a modificar las cosas de acuerdo a la ley, siguiendo sus lineamientos. El proceso de cognición: se cierra con la sentencia (conjunto de palabras). Proceso de ejecución cuando se gana el caso ejemplo cuando retienen al encerrado en la cárcel toma a los bienes del deudor y los convierte en plata para entregarlos al acreedorEl juicio es el órgano elemental del derecho el juicio es anterior a la ley Una ley está integrada siempre con juicio de las partes El juez es aquel que condena cuando un individuo roba o mata por eso el derecho es útil (ejecuta físicamente la condena) De ahí es importante concluir que un proceso debe haber proceso de cognición y de ejecución para visualizar la realidad del derecho. VIII EL ESTADO El derecho ordena la sociedad El estado es la sociedad jurídicamente ordenada, no hay estado sin derecho ni derecho sin estado, el estado está en continuo movimiento se absuelve, se juzga, se condena, se administra. El estado es un organismo muy grande en el cual existen mandatos jurídicos desde ministros jueces, diputados hasta lectores. La primera sociedad es el matrimonio, lleva el signo de la unión, la familia es la célula principal del estado. IX LA COMUNIDAD INTERNACIONAL El estado va desarrollándose desde algo minúsculo como es la familia hasta ser lo que es hoy un árbol secular. El concepto de nación es más un concepto sociológico porque es un derivado de la gente, y poco a poco el estado ha venido asentándose en la nación en el sentido de una coincidencia de los limites, como el principio de nacionalidad que es la aspiración a que cada nación tenga su propio estado. Hoy existen estados ultra nacionales como la confederación Suiza el cual es un estado unitario pero descentralizado y estados unidos el cual no es el conjunto de varios estados sino es un solo estado pero descentralizado.

Todos saben que existen tratados de paz, de alianza, convenciones internacionales etc., que los suelen calificar como derecho internacional; no puede haber estado sin derecho ni derecho sin estado, al derecho internacional debería corresponder estado internacional. Hasta ahora el estado superracional está en vías de construcción, por lo tanto el derecho internacional no es todavía verdadero y propio derecho porque la guerra entre los estados nacionales no es un delito, y esto no podrá lograrse mientras entre los pueblos no se dé el mensaje cristiano y a la luz de ellas no se rectifique el falso concepto de soberanía. X LA JURISPRUDENCIA Francesco Carnelutti, interpreta las normas jurídicas asía los tribunales de justicia en sus resoluciones que pueden constituir una de las fuentes del derecho. Dependiendo del país se puede decir que es el conjunto de fallos firmes y uniformes dictadas por los órganos jurisdiccionales del estado. La justicia se da a través de la decisión justa de los jueces en uso del derecho. Esta es manejada por los jueces y abogados aquí se desempeña lo que es el derecho y la justicia no siendo estos la misma cosa lo que si hay es una relación de medio a fin (derecho es el medio orden social y justicia es el fin del medio de la paz) ya que el hombre sobre toda necesidad es vivir en paz siendo la justica la condición de esta.