Completo

MARCELO NASSER OLEA

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO (DISTINTAS FORMAS DE LA CAUSA PRO EMPTORE)

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO (DISTINTAS FORMAS DE LA CAUSA PRO EMPTORE) © MARCELO NASSER OLEA 2010 Legal Publishing Chile • Miraflores 383, piso 10, Santiago, Chile • Teléfono: 600 700 8000 • www.legalpublishing.cl Registro de Propiedad Intelectual Nº 198.593 • I.S.B.N. 978 - 956 - 238 - 942 - 6 1ª edición diciembre 2010 Legal Publishing Chile Tiraje: 300 ejemplares Impresores: CyC Impresores - San Francisco 1434, Santiago IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE ADVERTENCIA La Ley Nº 17.336 sobre Propiedad Intelectual prohíbe el uso no exceptuado de obras protegidas sin la autorización expresa de los titulares de los derechos de autor. El fotocopiado o reproducción por cualquier otro medio o procedimiento, de la presente publicación, queda expresamente prohibido. Usos infractores pueden constituir delito.

ABREVIATURAS MÁS USADAS

D. C. INSTS. GAI. ED. PERP. PAL. U.E. F.V. TEOPH. PS. CIC. BOETH. VARR. AG AHDE BIDR IURA LABEO NNDI REHJ RIDA SDHI ZSS

: DIGESTO DE JUSTINIANO : CÓDIGO DE JUSTINIANO : INSTITUCIONES DE JUSTINIANO : INSTITUCIONES DE GAYO : EDICTO PERPETUO : PALINGENESIA IURIS CIVILIS : EPÍTOME DE ULPIANO : FRAGMENTA VATICANA : PARÁFRASIS DE TEÓFILO : SENTENCIAS DE PAULO : MARCO TULIO CICERÓN : BOECIO : VARRÓN : ARCHIVIO GIURIDICO FILIPPO SERAFINI : ANUARIO DE HISTORIA DEL DERECHO ESPAÑOL : BULLETINO DELL’ISTITUTO DI DIRITTO ROMANO : IURA. RIVISTA INTERNAZIONALE DI DIRITTO ROMANO E ANTICO : LABEO. RASSEGNA DI DIRITTO ROMANO : NOVISSIMO DIGESTO ITALIANO : REVISTA DE ESTUDIOS HISTÓRICO - JURÍDICOS : REVUE INTERNATIONALE DES DROITS DE L’ANTIQUITÉ : STUDI ET DOCUMENTAE HISTORIAE ET IURIS : ZEITSCHRIFT DER SAVIGNY-STIFTUNG FÜR RECHTSGESCHICHTE

ÍNDICE

I

ÍNDICE

Página

Página

PRÓLOGO............................................................................................................. INTRODUCCIÓN .....................................................................................................

V 1

CAPÍTULO I USUCAPIO Y IUSTA CAUSA 1. CONCEPTOS PRELIMINARES .............................................................................. 2. USUS Y POSSESSIO. LA ADQUISICIÓN DE LAS COSAS POR EL TRANSCURSO DEL TIEMPO EN LAS XII TABLAS ...................................................................... A. El usus. Un concepto oscuro ............................................................... B. Del usus a la possessio ........................................................................ 3. LA USUCAPIÓN Y LA IUSTA CAUSA USUCAPIONIS ................................................ A. Concepto clásico de usucapión ........................................................... B. La iusta causa usucapionis .................................................................. C. Posesión civil y acción publiciana ...................................................... D. Efectos del régimen publiciano ...........................................................

7 8 8 13 19 19 20 28 32

CAPÍTULO II LA CAUSA PRO EMPTORE DE LA USUCAPIÓN 1. CUESTIONES PRELIMINARES ............................................................................. 2. ANTECEDENTES DE LA COMPRAVENTA CONSENSUAL. EL CASO DE LAS VENTAS FORMALES: MANCIPATIO E IN IURE CESSIO .......................................................... A. La mancipatio...................................................................................... B. La in iure cessio .................................................................................. C. En conclusión ...................................................................................... 3. LA COMPRAVENTA CLÁSICA. UNA INTRODUCCIÓN NECESARIA ............................. A. La consensualidad en la compraventa ................................................. B. Principales obligaciones de las partes .................................................

37 38 39 45 46 47 48 52

II

ÍNDICE

Página

C. LA

CAUSA PRO EMPTORE DE LA USUCAPIÓN PROPIAMENTE TAL.

ANÁLISIS

PARTICULAR....................................................................................................

53

CAPÍTULO III INCORPORACIÓN DE LA LITISAESTIMATIO A LA CAUSA PRO EMPTORE DE LA USUCAPIÓN

1. CUESTIONES PREVIAS ...................................................................................... 2. LA CONDEMNATIO PECUNIARIA .......................................................................... 3. LA CLÁUSULA ARBITRARIA: ESTRUCTURA BÁSICA Y ACCIONES QUE LA CONTIENEN ..................................................................................................... 4. JURAMENTO ESTIMATORIO Y IUSSUM DE RESTITUENDO ......................................... A. Estructura del juramento estimatorio .................................................. B. El iussum de restituendo. Función y finalidad .................................... 5. LA ASIMILACIÓN DEL PAGO DE LA LITISAESTIMATIO A LA CAUSA PRO EMPTORE DE LA USUCAPIÓN ........................................................................................... A. La base textual y sus dificultades ........................................................ B. El pago de la litisaestimatio en las acciones reales ............................. C. El problema de D.41,4,1 Gai. 6 ad Ed. ............................................... D. Otro texto problemático: D.6,1,46 ...................................................... E. El problema en las acciones penales ................................................... F. El caso de la actio rerum amotarum ................................................... i) Naturaleza y finalidad de la actio rerum amotarum. Consecuencias ...................................................................................... ii) Consecuencias de la “despenalización” de la actio rerum amotarum ....................................................................................... G. Acciones bonae fidei y cláusula arbitraria .......................................... H. Acciones crediticias y restitución post litem contestatam. Cuestiones preliminares............................................................................... I. Retención y restitución post litem contestatam en las acciones crediticias............................................................................................. J. El problema en las acciones personales honorarias de derecho estricto ................................................................................................. K. Conjeturas relativas a la asimilación litisaestimatio=emptio ............. 6. ASPECTOS CONCLUSIVOS. LA LITISAESTIMATIO Y EL PROBLEMA DE LA IUSTA CAUSA ............................................................................................................

59 60 64 68 70 75 76 76 79 83 88 94 98 99 106 110 112 114 119 123 126

ÍNDICE

III

Página

CAPÍTULO IV LA LEX COMMISSORIA EN LAS GARANTÍAS REALES Y LA CAUSA PRO EMPTORE DE LA USUCAPIÓN

1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

LA LEX COMMISSORIA: CUESTIONES PRELIMINARES ............................................. LA LEX COMMISSORIA EN LA COMPRAVENTA ....................................................... LA LEX COMMISSORIA EN LA DOCTRINA ............................................................. LA LEX COMMISSORIA Y LA FIDUCIA CUM CREDITORE ........................................... NATURALEZA DE ESTA LA LEX COMMISSORIA ...................................................... LA LEX COMMISSORIA EN EL PIGNUS .................................................................. LEX COMMISSORIA Y CAUSA PRO EMPTORE ......................................................... LA BASE TEXTUAL GENERAL ............................................................................ ASPECTOS CONCLUSIVOS .................................................................................

129 130 132 136 139 144 147 149 155

CONCLUSIONES GENERALES ...................................................................................

159

BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................................... I. Traducciones ............................................................................................... II. Libros y obras generales ............................................................................. III. Artículos y fragmentos de obras .................................................................

163 163 163 174

IV

ÍNDICE

Página

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

V

PRÓLOGO

Es para mí una gran alegría prologar esta obra de Marcelo Nasser, actualmente profesor de Derecho Romano de la Universidad de los Andes, a quien tuve la suerte de dirigir su trabajo de tesis doctoral, que actualmente se vierte en este libro. Ya desde sus años de alumno del pregrado sintió una fuerte inclinación hacia el Derecho Romano, formando parte primero de un curso especializado de formación para romanistas dirigido por el profesor Francisco Samper, y luego, una vez egresado, se desempeñó como ayudante de la asignatura. El año 2002 decidió ingresar a sus estudios de Doctorado en Derecho en la Universidad de los Andes, consiguiendo una beca del Programa, que le permitió desarrollar su trabajo de tesis doctoral. El año 2004 realizó una estadía en la Universidad de Santiago de Compostela, donde pudo conseguir la bibliografía aun pendiente, e intercambiar opiniones con el catedrático de Derecho Romano de dicha universidad, profesor doctor don Javier d’Ors. Culminó finalmente la redacción de su tesis, titulada “Asimilaciones a la causa pro emptore de la usucapión”, la cual fue defendida el 29 de septiembre de 2006, ante el Tribunal compuesto por los señores doctores, don Francisco Samper (Universidad Católica); don Alejandro Guzmán Brito (Universidad Católica de Valparaíso); don Patricio Lazo (Universidad de Antofagasta). La tesis fue calificada con la nota máxima: sobresaliente cum laude. La importancia de este acto se debe a que se trata de la primera tesis doctoral de Derecho Romano defendida en Chile desde que se reiniciaron los estudios de Doctorado de Derecho en las universidades chilenas. Con ello se ha dado un fuerte impulso a la disciplina: varios estudiosos han decidido incursionar en esta área que tan grandes lecciones nos da, también para el derecho actual. En fin, culmina, con la publicación de esta obra, un trabajo en el que el autor ha vertido todo su vigor, sus recursos de ingenio, de razonamiento y de iniciativa, que no son pocos. En efecto, he sido testigo de la tenacidad, de la profundidad, y en no pocos casos de la audacia que ha desplegado para enfrentar la solución de complejos problemas que fueron variando en el curso del trabajo. En primer lugar se presentó la dificultad de la estructura de la tesis. No fue fácil, por ejemplo, la determinación de eliminar un capítulo en el cual se pensaba incursio-

VI

MARCELO NASSER OLEA

nar, e incorporar, en cambio, uno relativo a la usucapio y la iusta causa, que se juzgó necesario para comprender a cabalidad la parte esencial de la tesis. En segundo lugar, se advirtió la dificultad relativa a la base textual de la investigación, de un lado escasa y, de otro, compleja. Ello obligó al entonces doctorando a someterse a un exigente esfuerzo de interpretación, en el cual invirtió sus mejores energías. Desde otro punto de vista, en la parte medular de la tesis, debió el autor combinar complejos argumentos de orden sustantivo con otros de corte procesal. Creo que es justo destacar las virtudes de trabajo intelectual del autor que hicieron posible que la obra llegara al estado actual: el equilibrio entre la iniciativa para plantear sus posiciones, y la humildad para aceptar argumentos nuevos o puntos de vista no considerados previamente y que pudieran invalidar sus planteamientos anteriores. Estas cualidades contribuyeron a que la dirección de este trabajo fuese una tarea particularmente grata y enriquecedora. El libro comienza con un capítulo de carácter más bien introductorio pero que, a mi modo de ver, es necesario para iluminar el resto de la obra. Así lo explica con nitidez el autor en la introducción: si bien la parte esencial del libro se relaciona con la causa emendi y las asimilaciones a la compraventa que se introducen en el Derecho Romano, la explicación del origen de la usucapio, tan ligada a la compraventa con efectos reales de aquella época arcaica (mancipatio), permiten entender a cabalidad algunos aspectos de la causa pro emptore de la época clásica y las mencionadas asimilaciones. En esta primera parte, podemos destacar la claridad, consistencia y coherencia del hilo expositivo que sigue el autor: pese a la dificultad y oscuridad de algunos acápites (el mismo título de uno de ellos lo da a entender: “El usus. Un concepto oscuro”), estos se pueden leer con soltura y agilidad. El autor no deja temas desencajados y aborda cada una de las cuestiones sobre la base de una adecuada selección de la bibliografía, y condimenta las explicaciones con interesantes reflexiones y conclusiones personales. Llama la atención, por ejemplo, que el autor se inclina con decisión en el sentido de afirmar que el usus arcaico no puede relacionarse sólo con la garantía de evicción que presta el dans, sino que claramente se dirige a la adquisición de poderes, posiciones jurídicas, e incluso cosas materiales, pese a admitir de acuerdo con las fuentes, que la adquisición respecto de algunas cosas determinadas (res furtivae y res hostiles) estaba excluida. Es interesante también el desarrollo del acápite referido al paso del usus a la possessio, que cuenta con un clarísimo resumen referido a la aparición del concepto de possessio, vinculado en un principio a una finalidad puramente funcional. La extensión de la protección posesoria a sujetos que ostentaban posiciones similares a las del supuesto original se debió a razones prácticas y de equidad. Pero es precisamente esta ampliación la que permite el desarrollo del concepto de possessio y la distinción de éste respecto del de usus. Todas estas ideas, aunque no son novedosas, se exponen con extraordinaria sencillez sin por eso caer en la simplicidad. Muy adecuados resultan, por otro lado, los apartados finales del capítulo I, referidos a la iusta causa usucapionis y al régimen de la acción publiciana, donde se hace hincapié en la

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

VII

eminente protección que supone este recurso para el poseedor civil, que justifica que pueda hablarse realmente de un dominium duplex. En el capítulo II se hace un análisis específico de la causa pro emptore de la usucapión. Son interesantes, por ejemplo, las descripciones de la mancipatio y de la in iure cessio, y la afirmación de que ambas figuras, pese a funcionar como modos de adquirir las cosas, no pueden ser consideradas como antecedentes de la compraventa consensual romana. En efecto, al menos en los estadios más antiguos no existía obligación ni de una ni de otra parte, y, en realidad, dichas figuras no siempre funcionaban como compraventas. Las otras cuestiones que se abordan resultan necesarias para una comprensión de lo que serán las asimilaciones a la causa de compra (causa emendi). Y entramos en el capítulo III dedicado a la incorporación de la litis aestimatio, es decir, el pago de la condena por parte del reo, a la causa pro emptore de la usucapión. Varios de estos textos señalan que es Salvio Juliano el autor de la regla que equipara al que paga la condena con el comprador, y le otorga una causa pro emptore que le permite usar la acción publiciana, y usucapir en el plazo correspondiente. Sin embargo, dicha equiparación tiene un ámbito bastante determinado: se trata de aquel que paga la litis aestimatio en acciones que cuentan con cláusula arbitraria. En esta sede el autor, por medio de una amena y ágil exposición, introduce al lector en el terreno procesal que le permitirá comprender con profundidad el expediente de asimilación referido a aquel que paga la estimación del litigio. En este sentido, es absolutamente necesario abordar el funcionamiento de la cláusula arbitraria, que permite al demandado optar por la restitución para evadirse del pago de la condena, sistema intrínsecamente conectado con la condena siempre pecuniaria, al menos en el marco del procedimiento formulario romano. Todos estos asuntos son desarrollados con dedicación y claridad, sin eludir por ejemplo, la difícil pregunta acerca de las acciones que contienen la mencionada cláusula. El autor va como desgranando las ideas que facilitan la comprensión de materias que serán desarrolladas más adelante y retoma cuestiones esbozadas en otros lugares, lo que hace cálida y elegante la exposición. Así, no resulta difícil comprender el análisis fino y audaz de los textos, que primero expone de modo general, como para facilitar al lector que se oriente más adelante cuando se adentre en profundidades. Es especialmente interesante observar el tratamiento que hace de la base textual, y la honestidad con que trabaja los diversos pasajes. En efecto, a pesar de ser estos escasos, no pretende darles un significado que no tienen, ni los fuerza para extraer de ellos más de lo que dicen. Es lo que sucede por ejemplo con D. 6,1,46. No elude el análisis de textos especialmente difíciles como es el referido a la actio rerum amotarum, y es notable el tratamiento argumentativo en que detalla las principales características de esta acción, que enlaza con el origen penal de la misma. Debe destacarse, por ejemplo, el rechazo que manifiesta el autor a considerar esta acción como una condictio en el sentido de que, si así realmente fuera, el pasaje no hablaría de una causa de usucapio ya que, en virtud del efecto extintivo de la acción, la demandada habría adquirido la propiedad de la cosa, lo cual haría innecesario indagar acerca de la causa de usucapión.

VIII

MARCELO NASSER OLEA

Y, como resulta natural preguntarse si acaso dicha equiparación solamente se aplica a acciones reales con cláusula arbitraria o se extiende también a acciones personales de carácter recuperatorio (acciones de reddere), el autor ve necesario adentrarse en el análisis de las acciones crediticias en que se pide un objeto cierto. En estos supuestos el efecto extintivo de la litis contestatio incide en la cuestión de determinar qué solución establecemos en caso de que el demandado restituya después de ese momento procesal. Es pertinente la distinción que hace entre acciones personales civiles y honorarias de derecho estricto, en el sentido de que, en estas últimas, el efecto extintivo es ope exceptionis. El análisis de este grupo de acciones, lejos de ser superfluo, es a todas luces necesario, ya que permite comprender a cabalidad, y por contraste, lo que sucede en las propias acciones reales. El autor llega a la conclusión de que en estos supuestos el demandado igualmente puede retener la cosa pagando la condena, pero la adquisición del objeto se produce por otros mecanismos de orden procesal. Y obviamente, por tratarse en varios casos de daciones crediticias, el demandado ya era dueño de la cosa cuya restitución se exigía, de modo que resulta totalmente innecesario buscar una causa de usucapión o de tradición que le convierta en dueño: el demandado que paga la sentencia, simplemente sale de su estado de mora y consolida su dominio. En otras palabras, la regla de equiparación queda totalmente excluida. Las ventajas que habría tenido la equiparación en el caso de las acciones en que ésta se produce son muy claras y se exponen con nitidez: la posibilidad de intentar la acción publiciana, y la de permitirle al contumaz adquirir el dominio por usucapión. Las razones por las que se habría optado por asimilar el pago del iudicatum a la causa pro emptore y no, por ejemplo, a la causa pro soluto son válidas y bien fundamentadas. Por último, el autor analiza, en el capítulo IV, La lex commissoria en las garantías reales en relación con la causa pro emptore de la usucapión. En el marco de la lex commissoria es relevante el funcionamiento que habría tenido dicha lex en la fiducia cum creditore: el alcance de dicha declaración, según comenta, se refiere al ámbito de las obligaciones, es decir, el fiduciante renuncia a su calidad de acreedor si es que resulta no pagar el dinero debido. Esto se produce debido a que en esta figura se transfiere la propiedad de la cosa pues tiene lugar por medio de la mancipatio (o de la in iure cessio). Esta explicación es de la mayor relevancia en relación con el comentario posterior referido al pignus. En efecto, en el caso de este préstamo pretorio, el acreedor pignoraticio no es dueño; cuando opera la lex commissoria, es necesario mejorar su condición, para lo cual el derecho opta por asimilar su posición a la de un comprador. Los efectos, en este caso, son reales y no puramente obligacionales como en el supuesto de la fiducia. Esta asimilación se produce en virtud de un rescripto imperial, cuyo autor intelectual es, según dicen las fuentes, el propio Papiniano. En relación con la naturaleza de la lex commissoria, el autor distingue, con gran acierto, según se trate de fiducia o pignus. En la fiducia, afirma, ésta no puede ser un pactum (a pesar de que actualmente se le llama pacto comisorio), ni una condicio, porque se produce en el interior de una mancipatio. Se trataría, pues, de una lex in

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

IX

mancipio dicta, es decir, una declaración unilateral que se produce en el contexto de una mancipatio. En el pignus, en cambio, la lex commissoria habría pasado a ser un acto de gestación bilateral, concretamente un pactum. En una tercera etapa, este acto de naturaleza pacticia habría sido asimilado derechamente a una compraventa, por disposición de un rescripto imperial. El fino análisis de los textos permite pensar que la conjetura del autor es bastante probable. En el pignus los juristas, cuando operaba la lex commissoria, habrían ideado primero una asimilación de la posición del acreedor pignoraticio a la posición del comprador a efectos de que pueda usucapir, y luego, en un tiempo posterior, y en virtud del mencionado rescripto, derechamente se le habría considerado comprador, y habría operado en su favor una iusta causa traditionis, que le habría hecho dueño en el supuesto de que se dieran las condiciones requeridas. En fin, ya para culminar estas páginas en que intento invitar al lector a navegar sin miedo en esta interesante y aguda obra de Marcelo Nasser, quiero señalar que los méritos de la misma, además de los ya expuestos, referidos al contenido de los temas analizados, se conectan con la novedosa estructura que presenta. Como bien señala el autor, la bibliografía disponible sólo aborda aspectos singulares de este tema. Por otra parte, el análisis comparativo de diversas acciones cuyo objeto principal es la restitución o devolución (reddere) ofrece un panorama esclarecedor, en el sentido de que el lector puede percibir de un modo muy nítido la incidencia de los mecanismos procesales en el sistema adquisitivo de la propiedad. A lo largo de toda la obra, y esto es mérito importante del autor, queda de manifiesto el principio de utilidad y el pragmatismo de los juristas romanos, los cuales utilizan la analogía para extender los principios sustantivos de una institución a otra cuando la asimilación produce resultados prácticos justificados. La razón última es la equidad: cuando las posiciones jurídicas son análogas, debe aplicarse el mismo principio y debe el derecho acomodarse a esa situación singular. Es una interesante lección que nos dan nuestros antepasados jurídicos, que manifiestan un encomiable sentido práctico de la justicia. MARÍA DE LOS ÁNGELES SOZA RIED

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

1

INTRODUCCIÓN*

i) La obra que a continuación se presenta responde a una inquietud particular por exponer, de manera conjunta y más o menos ordenada, una situación relativa a la iusta causa pro emptore que nos ha parecido de especial interés. Algunos juristas clásicos, bien directamente, bien por su decidida influencia en las decisiones imperiales, entendieron que los efectos de la causa emendi debían extenderse mediante el uso de las expresiones “similis emptionis causa”, “emptoris loco”, o “iure emptoris”, al caso del reo vencido que prefería someterse a la estimación del litigio (litisaestimatio), por una parte; y por otra, al caso del acreedor pignoraticio, cuando la deuda principal no había sido extinguida, en cuanto se le facultaba para retener para sí lícitamente la prenda (lex commissoria en el pignus). Como se ve, el asunto dice relación con la causa pro emptore en general, su estructura y sus efectos. Entre estos últimos, sobresale la posibilidad que la causa emendi sustente una adquisición del dominio por traditio (iusta causa traditionis), o bien, en su caso, sirva de antecedente objetivo para la adquisición por usucapio (iusta causa usucapionis). Asimismo, la correcta operación de la causa emendi confiere al poseedor la legitimación activa para las acciones correspondientes (acción reivindicatoria o publiciana, en su caso). Con todo, ni el caso de la litisaestimatio ni el de la lex commissoria acreditan la existencia de un verdadero contrato de compraventa de aquellos que paradigmáticamente suelen sustentar una causa pro emptore. Nos parece que las razones que se tuvieron en cuenta para extender la causa emendi hacia las situaciones arriba descritas obedecen a la semejanza estructural que ambas presentan con la compraventa. Tales semejanzas se manifiestan, por una parte, en la existencia de una merx y, por otra, en una especie de pago de algo similar a un pretium. Sin embargo, y a pesar de que en ocasiones la asimilación llegó a ser total, el mayor problema que enfrenta la extensión de la causa emendi a las dos situaciones *

Este trabajo contó con la cooperación del Fondo de ayuda a la investigación de la Universidad de los Andes (FAI).

2

MARCELO NASSER OLEA

antedichas dice relación con la falta de “convención”. En efecto, no es fácil extraer de ninguno de los casos de asimilación un elemento convencional pues más bien se trata, en ambas situaciones, de operaciones llevadas a cabo sin (o incluso contra) la voluntad actual de una de las partes. Asimismo, no parece que pueda afirmarse que en el pago de la litisaestimatio ni en la retención del pignus por lex commissoria exista con toda claridad la bilateralidad obligacional típicamente presente en un contrato. Hasta ahora no tenemos noticias de una obra que haya enfrentado el problema de la asimilación a la causa emendi de manera conjunta. Existen numerosas publicaciones, actas de congresos y monografías relativas al contrato de compraventa en general, sus orígenes y sus bases fundamentales, tanto en cuanto negocio, como en función de título de tradición y de usucapión (iusta causa traditionis vel usucapionis). Sin embargo, la ausencia de un estudio conjunto de ambos casos de asimilación a la compraventa y, especialmente, un enfoque del asunto desde el punto de vista posesorio, nos han llevado a elegir este tema como objeto fundamental de esta exposición. ii) En relación con la estructura del presente trabajo, debemos decir que el capítulo primero tiene naturaleza introductoria. En ese entendido, hemos analizado el origen de la usucapio y su función de apropiación dominical nacida en la época arcaica bajo el apelativo de usus. Como se sabe, el usus desbordaba el ámbito puramente patrimonial, pues se utilizaba también para adquirir relaciones de familia e, incluso, la calidad de heredero. Las razones para abordar el origen y desarrollo de la usucapio en una tesis que dice relación con la causa emendi no son pocas. En efecto, este modo de adquirir las cosas por el transcurso del tiempo tuvo una relación muy estrecha con la compraventa solemne de efectos reales (mancipatio). En efecto, tal parece que la configuración definitiva de la usucapio clásica estuvo íntimamente ligada al saneamiento de la posición jurídica en que se encontraba el adquirente de una res mancipi sin solemnidad (mancipatio o in iure cessio), o bien, acaso producto de una mancipatio operada imperfectamente. Así entendida, la usucapio funcionaba como un medio de establecer derechos permanentes a favor del poseedor pro emptore cada vez que faltaba una solemnidad. La compraventa solemne operada imperfectamente y la usucapión, por tanto, reconocen una historia común. En el capítulo segundo, luego de repasar sucintamente las formas solemnes de compraventa y sus efectos, fue necesario entroncar el asunto con la compraventa consensual romano clásica, pasando por el denominado “consensualismo”. Veremos también cómo este negocio llegó a ser considerado como la primera de las varias justas causas de la usucapión con protección jurisdiccional plena. En efecto, el estudio de la compraventa, en general, nos ha parecido fundamental para sustentar un análisis de la causa pro emptore de la usucapión, ya sea operada pura y simplemente, o bien por la vía de la asimilación. En el capítulo tercero se aborda el análisis de la situación en que se encuentra el demandado condenado a la litisaestimatio. En esta parte del estudio se puede observar

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

3

cómo esta clase de asimilación procedía dentro de un ámbito limitado de acciones, fundamentalmente las acciones reales con cláusula arbitraria y algunas pocas más, no siempre seguras, por lo que cada vez que fue necesario se abordaron asuntos relativos a la estructura del proceso romano clásico. Como se sabe, el sistema procesal romano clásico, a diferencia de lo que ocurría con el sistema de las legis actiones y con el procedimiento cognitorio, se caracterizaba por impedir las condenas ipsa res. En ese entendido, si el demandado era condenado a la estimación, surgía naturalmente el problema de la posesión o, en su caso, de la propiedad de la cosa litigiosa. Las fuentes nos indican que el jurista Salvio Juliano habría asimilado la posición del reo que debe sufrir la litisaestimatio a la situación posesoria del comprador (possessio pro emptore) gozando, asimismo, de las acciones y excepciones posesorias del mismo (si optulit reus aestimationem litis, publicianam competere). Para el final de la tesis reservamos el estudio de la lex commissoria en el pignus. Se trata del caso en que se faculta al pignoratario para retener la cosa pignorada, cada vez que se cumplía la condición de no pago del crédito principal al que la prenda accedía. Como es previsible, el estudio de la lex commissoria supuso despejar previamente algunas cuestiones sobre su origen, y otras relativas a las garantías reales en general (fiducia y pignus). Asimismo, fue necesario analizar, aunque tangencialmente, el problema de las cláusulas que se solían agregar en algunos actos, ya de manera pacticia (pacta), ya unilateralmente (leges). Las fuentes nos revelan que esta modalidad de prenda comisoria habría sido utilizada abusivamente para encubrir negocios usureros, por lo que fue derogada por el Emperador Constantino. Ello trajo como consecuencia lógica que el Corpus Iuris no se haya referido a esta institución de manera directa y que su presencia en las fuentes sea oscura. En el caso de la lex commissoria, a diferencia de lo que se observa en el problema de la condena al pago de la litisaestimatio, se trata de un mecanismo que las partes han preacordado, el cual permite al pignoratario (que es un poseedor natural) mutar su causa possessionis hacia una justa causa de posesión civil o, en su caso, de tradición (causa pro emptore), si es que se cumple la condición de falta de pago del crédito principal. Ahora bien, tanto en el caso de la lex commissoria como en el de la litisaestimatio, surgen problemas relativos al pretium y a la concurrencia efectiva de un elemento convencional en relación con la mutación de la causa possidendi. En ambos casos, más que una compraventa verdaderamente consensual, puede decirse que se presenta una solución ingeniosa y práctica, muy propia de los juristas clásicos. En efecto, si se examinan los dos casos en conjunto, puede deducirse fácilmente que en ninguno de ellos existe la bona fides que caracteriza a todo contrato, pues no hay una verdadera reciprocidad obligacional. Sin embargo, se entendió que por razones de equidad, debía procederse contra el derecho del “vendedor” que había recibido un “precio”, con el único fin de tornar en justa una retención posesoria que de otro modo no lo sería.

4

MARCELO NASSER OLEA

iii) El estado de la literatura relativo a las asimilaciones a la causa emendi por causa de litisaestimatio y lex commissoria no pasa de media docena de obras. Para el caso de la litisaestimatio, el análisis bibliográfico hubo de comenzar por los tratados generales sobre procedimiento civil romano, y por variados artículos relacionados con el proceso y sus características, casi todos ellos conseguidos en nuestro país. El análisis bibliográfico preliminar nos permitió verificar que el problema de la litisaestimatio y sus efectos había sido tratado a propósito del ius iurandum in litem, pero sólo por unos pocos autores en relación con la transferencia de la posesión civil y de la propiedad. Sobresalían, especialmente, dos obras: por una parte, el magnífico estudio de Carrelli (L’acquisto della proprietà per litis aestimatio nel processo civile romano, Giuffrè, Milano, 1934) y, por otra, la breve pero contundente reseña de Russo Spena (“Litis aestimatio ed emptio”, en Rassegna bibliografica delle scienze giuridiche, sociali e politiche, Anno X, Fasc. IV (Ott-Dec), Jovene Editore, Napoli, 1935, pp. 561 s.). Cincuenta años más tarde, y en lengua castellana, se publicó un artículo del romanista español Murga (“La aestimatio litis y el pretium rei” en Sodalitas - Scritti in onore di Antonio Guarino 6, Jovene Editore, Napoli, 1984, pp. 2509 ss.). En relación con la lex commissoria, la bibliografía también es escasa. Especialmente destacables, por su análisis omnicomprensivo del tema, son las monografías de Biscardi (“La lex commissoria nel sistema delle garanzie reali”, en Studi in onore di Emilio Betti 2, Giuffrè, Milano, 1962 y Appunti sulle garanzie reali in Diritto Romano, Cisalpino-Goliardica, Milano, 1976). Pero, sin embargo, la obra más importante en esta materia se debe a Burdese (Lex commissoria e ius vendendi nella fiducia e nel pignus, Giappichelli, Torino, 1949). Estos trabajos fueron de gran utilidad a la hora de elaborar un status quaestionis y, especialmente, al momento de profundizar sobre los escasos textos existentes en las fuentes en relación con nuestro tema, tanto como sus implicancias e interpretaciones. iv) Como es sabido, nuestro país cada día cuenta con más material bibliográfico para que un candidato pueda desarrollar un trabajo doctoral en Derecho Romano, gracias a los impresionantes esfuerzos que anónimos profesores e investigadores han desplegado en las distintas etapas históricas por las que han pasado nuestras universidades y bibliotecas. Esta tesis no hubiera sido posible sin los materiales que puso gentilmente a nuestra disposición la Biblioteca de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso y la de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Agradecemos sinceramente el apoyo desinteresado que tanto el Decano de la primera, Dr. Alejandro Guzmán, como el de anónimos profesores y funcionarios de la segunda aportaron a este estudio. Para completar el elenco bibliográfico, se recurrió asimismo a la Biblioteca “Concepción Arenal”, de la Facultad de Derecho de la Universidad de Santiago de Compostela, donde gracias a una beca de la Universidad de los Andes nos fue posible obtener una cantidad importante de artículos y libros relacionados con nuestro estudio. Es necesario agradecer especial-

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

5

mente a la entonces Decano de la Facultad de Derecho de Santiago, doña Milagros Otero, y al Profesor Dr. Xavier d’Ors la gentileza de habernos permitido acceder a las instalaciones universitarias. Finalmente, debemos agradecer a la Universidad de los Andes que nos ha cobijado desde siempre, por habernos permitido ser pioneros en cursar estos estudios de Doctorado en Derecho otorgándonos su inestimable apoyo. A la Universidad, a la Facultad de Derecho y al Programa de Doctorado en Derecho deseamos el mejor de los futuros, encomendando a Dios su consolidación y perpetuación en el tiempo.

6

MARCELO NASSER OLEA

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

7

CAPÍTULO I

USUCAPIO Y IUSTA CAUSA

1. CONCEPTOS PRELIMINARES La usucapio (usu-capere) es un modo de adquirir el dominio1 que permitía a los ciudadanos romanos y a los extranjeros con commercium2 apropiarse de ciertas cosas tras haberlas poseído ininterrumpidamente durante un año, cuando se trataba de bienes muebles, o dos, en el caso de los inmuebles3. Las fuentes, además de describir la usucapión tomando como fundamentos la posesión de la cosa y el tiempo o plazo requerido por ley para usucapir, dedican importantes pasajes a la denominada iusta causa usucapionis que sirve de antecedente objetivo de la apropiación. Asimismo, en varios pasajes se delimita el ámbito de aplicación de la usucapio, ya que había cosas que podían ser usucapidas y otras cuya usucapión estaba vedada4. La importancia de la usucapio, al parecer, dice relación con la necesidad de “certeza jurídica” que suele buscar toda sociedad. Como sostiene Gayo, la usucapio habría nacido como una necesidad de bien común, establecida con el fin de evitar la incertidumbre que se produce por largo tiempo, acaso permanentemente, respecto del dominio de las cosas5. 1 Algunos autores prefieren hablar de “apropiación posesoria” cuando se refieren a estos modos de adquirir. Así D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano, 9ª edición, EUNSA, Pamplona, 1997, §§ 157, 164 y § 172. La denominación “apropiación posesoria justa” la usa, entre otros, SAMPER, Francisco, Derecho Romano, Ediciones de la Universidad Católica de Chile, Santiago, 2001, p. 150. 2

U.E. 19,4. Con todo, véanse los cuestionamientos de SIXTO, Marié, “Algunas dudas sobre la usucapión en las XII Tablas”, en REHJ 17 (1995), pp. 153 s. 3 GAI. 2,42 “Vsucapio autem> mobilium quidem rerum anno completur, fundi uero et aedium biennio; et ita lege XII tabularum cautum est”. 4 Para el tratamiento de la usucapio en el Digesto, vid. D. 41,3 (De usucapionibis et usurpationibus),

a 41,10 (Pro suo); vid., también, las referencias a este modo de adquirir en Insts. 2,6. 5 D. 41,3,1 Gai. 21 ad Ed. Prov. “Bono publico usucapio introducta est, ne scilicet quarundam rerum diu et fere semper incerta dominia essent, cum sufficeret dominis ad inquirendas res suas statuti temporis spatium”.

8

MARCELO NASSER OLEA

La usucapión se remonta al más antiguo y rudimentario Derecho Romano. Veremos, sin embargo, que el concepto clásico de usucapio no es exactamente igual a su pariente de derecho arcaico. En efecto, comprobaremos que tanto la estructura como el funcionamiento de la usucapio clásica son, justamente, un producto de su evolución histórica. Algunos textos de Cicerón, que deben leerse en armonía con referencias recogidas de las Instituciones de Gayo6, han servido como base para una explicación del origen de esta apropiación posesoria. Por ahora, es necesario revisar el contexto histórico y la evolución que presenta la usucapio. Más adelante analizaremos sus requisitos particulares. 2. USUS Y POSSESSIO. LA ADQUISICIÓN DE LAS COSAS POR EL TRANSCURSO DEL TIEMPO EN LAS XII TABLAS A. EL USUS. UN CONCEPTO OSCURO Según confirma la etimología, la usucapio deriva de una antigua figura que las fuentes (principalmente literarias), denominan usus. A pesar de que no existe claridad acerca del origen de la adquisición de las cosas por medio del usus continuado, existen huellas de su aplicación al menos desde la promulgación de la ley de las XII Tablas7. Cicerón da algunas noticias acerca del origen de esta institución haciendo expresa referencia a la ley decenviral8. CIC., Top., 4,23 “Quoniam usus auctoritas fundi biennium est, sit etiam aedium. At in lege aedes non appellantur et sunt ceterarum rerum omnium quarum annuus est usus”. CIC., Pro Caec., 19,54 “Lex usum et auctoritatem fundi iubet esse biennium...”.

Fundados en los dos textos que hemos traído a colación, es posible observar que si el usus era ejercido continuamente, acarreaba consecuencias importantes sancionadas por la ley (“in lege”, en la Tópica; simplemente “Lex” en Pro Caecina)9. Si hurgamos un poco más, nos daremos cuenta de que los textos no hablan simplemente de usus, sino de “usus auctoritas”, y veremos que la utilización de este binomio no es casual ni irrelevante. 6

GAI. 2,42 ss.

7

Para WATSON, Alan, “The origins of usus”, en RIDA 23 (1976), pp. 268 s., las adquisiciones por usus nacen solamente con la ley de las XII Tablas y no antes. WATSON funda su argumento en GELL. Noct. Att. 3,2,13 “Kalendas Ianuarias sequentes usurpatum isset: non enim posse impleri trinoctium, quod abesse a viro usurpandi causa ex duodecim tabulis deberet, quoniam tertiae noctis posteriores sex horae alterius anni essent, qui inciperet ex Kalendis”. Sin embargo, nos parece que nada impide afirmar que la adquisición de cosas por usus haya podido nacer antes de la promulgación de la ley decenviral. Vid. contra, la opinión de SIXTO, Marié, “Algunas dudas sobre la usucapión en las XII Tablas”, en REHJ 17 (1995) cit., p. 152. 8

Un elenco de fuentes jurídicas y literarias sobre la usucapio en las XII Tablas en SIXTO, Marié, Ibid., p. 151 n. 7. 9 Para SIXTO, Marié, Ibid., p. 151 n. 7, la expresión “in lege” de la Tópica ciceroniana no dice necesariamente relación con la ley de las XII Tablas. Con todo, nos parece que GAI. 2,42 y ss. es fuente suficiente para reconocer que la ley que reguló este asunto era, justamente, la ley decenviral.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

9

Los textos, a simple vista, revelan que este usus auctoritas era de dos años para los inmuebles (fundi), y de un año para los muebles (ceterarum rerum). Sin embargo, no resulta fácil atribuir al usus la calidad de fundamento de la possessio ad usucapionem clásica fundados, simplemente, en el tenor literal de los dos textos citados10. Una lectura desprejuiciada o, si se prefiere, objetiva, impide sostener que Cicerón describe allí un modo de adquirir la propiedad. Tal es, hasta ahora, el punto de partida. Según Diósdi, la falta de referencia textual expresa a los efectos adquisitivos del usus en los textos de Cicerón podría explicarse porque, en la época de la ley decenviral, el concepto de usus no podía aún distinguirse c on toda claridad de la idea de dominium. Este autor afirma que la diferencia entre usus y dominium sólo pudo perfilarse al haberse desarrollado un concepto jurídico nuevo denominado possessio11. En efecto, Diósdi sostiene que sólo al quedar definitivamente configurada la noción de possessio, y perfectamente escindida del concepto definitivo de dominium, pudo la usucapio tomar efectos de apropiación dominical. Nos parece que la teoría de Diósdi es interesante, pues entronca de manera coherente con la idea descrita por Gayo en sus Comentarios al Edicto Provincial, recogida por Justiniano para encabezar D.41,3, en el sentido que la usucapio funcionaba como un medio para consolidar definitivamente una posición posesoria determinada, con el objeto de terminar con un estado de incertidumbre respecto del dominio12. En efecto, al no estar verdaderamente diferenciados los conceptos de dominio civil y de usus, y siendo este último un ejercicio meramente fáctico de un poder personal, la cuestión de la certeza jurídica respecto de la propiedad de las cosas no pudo ser un problema demasiado relevante. Sostienen algunos autores, entre los que sobresalen Kaser y Mayer-Maly13, a los que se ha plegado últimamente, aunque con variantes, Marié Sixto14, que el binomio 10 NICOSIA, Giovanni, Problemi possessori nell’esperienza giuridica romana, Librería Ed. Torre, Catania, 1997, p. 183 s. Vid. sobre la antítesis usus/possessio/dominium las citas a HORAT, Satyrae 2,2,134; TIT. LIV. 14,13 seleccionadas por BONFANTE, Pietro, “La iusta causa dell’usucapione e il suo rapporto colla bona fides”, en Scritti... 2, cit., p. 471 nº 1; algunas de estas citas, además, en ALBERTARIO, Emilio, Corso di Diritto Romano, Il possesso, Giuffrè, Milano, 1939, pp. 38-41, con análisis histórico-crítico. Para una crítica a la antítesis usus/possessio, vid. LAURIA, Mario, “Note sul possesso”, en Studi in onore di Siro Solazzi, Jovene Editore, Napoli, 1948, p. 781; una relectura de los textos en CARCATERRA, Antonio, Possessio. Ricerche di storia e di dommatica, L’Erma di Bretschneider, Roma, 1967, pp. 109-113. Un análisis corto y certero relativo al origen de la posesión, en FABI, Bruno, Aspetti del posseso romano, L’Erma di Bretschneider, Roma, 1972, pp. 5-10. 11 DIÓSDI, György, Ownership in ancient and preclassical Roman Law, Akadémiai Kiadó, Budapest,

1970, p. 89. 12

Vid. supra n. 5.

13

Vid. KASER, Max, “Neue Studien zum altrömischen Eigentum” en ZSS 68 (1951), pp. 155 s., y MAYER-MALY, Theo, “Studien zur Frühgeschichte der usucapio II”, en ZRG 78 (1961), pp. 233 s. Cfr. DIÓSDY, György, Ownership... cit., p. 78. 14 SIXTO, Marié, “Algunas dudas sobre la usucapión en las XII Tablas”, en REHJ 17 (1995) cit., p. 153.

10

MARCELO NASSER OLEA

“usus auctoritas” al que se refiere Cicerón debe entenderse como una garantía de evicción vinculada a la antigua compraventa solemne de efectos reales celebrada ante cinco testigos (mancipatio)15. Así, en el caso de los fundos, la garantía del dans o auctor a favor del accipiens era de dos años continuos, y respecto de los muebles sólo de uno16. Este sector de la doctrina vincula el concepto de auctoritas presente en el binomio ciceroniano, con una especie de responsabilidad del dans que es propia de la mancipatio en función de venta. Esta responsabilidad estaría limitada a un plazo previamente determinado por la ley de las XII Tablas (Tab. VI,3), esto es, a uno o dos años dependiendo del tipo de res mancipi de que se trate (muebles o inmuebles). La interpretación que esta parte de la romanística da al binomio usus auctoritas, supone que los efectos adquisitivos de la usucapio son más bien colaterales. Así, durante el plazo establecido por las XII Tablas, el adquirente de una res mancipi que tiene la cosa en su ámbito de custodia, no gozaba de una tenencia plenamente independiente, de manera que si un tercero pretendía reivindicar la cosa como suya, el accipiens podía exigir del dans una reparación total por medio de la actio auctoritatis17. Transcurridos los plazos legales, el accipiens debe defender su dominio por su cuenta mediante la exceptio iusti dominii, a menos que la cosa reclamada sea de aquéllas sobre las cuales la auctoritas del dueño (y no del dans), era considerada eterna. Pensamos que es justamente en relación con la auctoritas aeterna donde mayores problemas enfrenta la teoría que identifica, preferentemente o exclusivamente, los textos de Cicerón con la responsabilidad por garantía o auctoritas. En efecto, las fuentes hablan de la existencia de cosas sobre las cuales, se dice, la auctoritas es eterna. Tales son las cosas hurtadas (res furtivae), según nos explica Aulo Gelio al comentar una Lex Atinia en sus Noches Áticas: “Quod subruptum erit, eius rei aeterna auctoritas esto”18; así como las cosas que pertenecen a los extranjeros (res hostium), según nos informa Cicerón: “Adversus hostem aeterna auctoritas esto”19. 15

Para BREZZO, C., La mancipatio, L’Erma di Bretschneider, Roma, 1972, p. 14, el usus y la auctoritas de las XII Tablas se limitaban a las res mancipi. Cfr. AMIRANTE, Luigi, “Il concetto unitario dell’auctoritas”, en Studi Solazzi cit., p. 381. 16 Esta teoría había sido sustentada anteriormente por PERNICE, Alfred, Labeo II, 1, Niemayer, Halle,

1895-1900, p. 328 y por DE VISSCHER, Fernand, “Le rôle de l’auctoritas dans la mancipatio”, en RHD (1933), pp. 630 s. Con todo, la teoría de la garantía sustentada por el romanista belga tiende a identificar la cuestión con una especie de asentimiento del dans para que el accipiens adquiera. 17

Para la actio auctoritatis vid., PS. 2,17,3. Sobre esta acción además, ANKUM, Hans, “L’actio auctoritatis appartenant á l’acheteur mancipio accipiens at-elle existe?”, Perugia, 1979, p. 45. GIRARD, Paul Frédéric, Manuel élémentaire de Droit Romain, 6ª edición, Libr. A. Rousseau, Paris, pp. 565 s. SAMPER, Francisco, Derecho Romano cit., p. 149 sostiene que se trataba de una acción formularia, civil y, en un comienzo, de carácter delictual. 18

GELL. Noct. Att., 17,7,2-3; GAI. 2,45 y 49.

19 Tab. VI,4; CIC., De off., 1,12,37. Sostiene D’ORS, Álvaro, “Adversus hostem aeterna auctoritas esto”, en AHDE 29 (1959), pp. 597 ss., que el ciudadano romano no podía adquirir cosas de los extranjeros

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

11

En los dos casos señalados, el dueño no perderá jamás el dominio, aunque la cosa sea transferida. El problema radica en que en ninguno de los casos citados se puede hablar de “garantía” o “responsabilidad” dada por el dueño de la cosa, pues éste no ha participado en el acto mancipatorio y, por ello, mal podría otorgar al accipiens una seguridad de ninguna especie. El asunto ha sido tratado por Álvaro d’Ors, quien ha pretendido dar a esta cuestión una explicación, especialmente en relación con las res hostis. Á. d’ Ors sostiene que el dans que vendía una cosa perteneciente a un hostis quedaba permanentemente obligado respecto a su comprador20. Esta interpretación, como se ve, supone traducir “adversus” en el sentido de “a favor”21 o “respecto a”, de manera que la autoridad o garantía del dans debe siempre prestarse, acaso para proteger al extranjero en virtud de la reciprocidad. De tal manera colateral, queda vedada al accipiens la usucapión de las res hostium. Al ser la usucapio una apropiación posesoria de derecho civil o ius Quiritium, los hostes tampoco podían adquirir por esta vía las cosas que pertenecían a los ciudadanos romanos. El análisis onmicomprensivo y lógico de otros textos, es decir, no sólo los de Cicerón nos lleva a concluir, siguiendo la intepretación de Á. d’Ors, que el usus es una institución que no sólo (y ni aun preferentemente) deba conectarse con la garantía que presta el dans al accipiens, sino que con la clase de posesión arcaica que conducía a la adquisición de las cosas ajenas22. Nos parece, además, que la conjetura de los autores que ven en el usus auctoritas exclusivamente un plazo de garantía debe ceder ante el texto: GAI. 2,42 “Vsucapio autem> mobilium quidem rerum anno completur, fundi uero et aedium biennio; et ita lege XII tabularum cautum est”.

Aunque Gayo explica una usucapio reelaborada, el pasaje se refiere igualmente a las XII Tablas para explicar la adquisición del dominio. Gayo no explica en esta sede la garantía de evicción otorgada por el vendedor. En efecto, el fragmento citado no parece admitir demasiadas interpretaciones ni parece prudente sospechar de su autenticidad. Además, las referencias gayanas a las XII Tablas no terminan en Gai. 2,42. Justamente en los textos que siguen a dicho fragmento, Gayo explica algunos casos de inusucapibilidad, y varios de ellos hacen referencia directa a prohibiciones decenvirales (Gai. 2, 45, 47 y 49). Lo anterior significa, a contrario, que la ley decenContinuación nota 19 en virtud de un principio de reciprocidad que impedía a los extranjeros usucapir cosas de los romanos, debido a que la usucapio era un modo de adquirir de ius civile. Vid. DOMINGO, Rafael, Auctoritas, Ariel, Madrid, 1999, p. 33. 20

D’ORS, Álvaro, “Adversus hostem aeterna auctoritas esto”, en AHDE 29 (1959) cit., p. 603.

21

Ibid., pp. 601 s.

22

SIXTO, Marié, “Algunas dudas sobre la usucapión en las XII Tablas”, en REHJ 17 (1995), p. 151, afirma que Á. D’ORS no se refiere a la usucapio en el sentido clásico, sino que más bien a un efecto adquisitivo resultante de la limitación de la auctoritas del dans.

12

MARCELO NASSER OLEA

viral regulaba la usucapio como una forma de adquisición de las cosas, prohibiéndola para algunas situaciones muy calificadas. De tal manera, resulta más o menos claro que la ley trataba al usus como uno de los medios existentes para la adquisición de las cosas, aunque limitado en algunos casos como el de la res furtivae, y el de las cosas pertenecientes a los hostes. Si entendemos que el usus debe identificarse preferentemente con un fenómeno de hecho que podía conducir a la adquisición, más que con una garantía de evicción del derecho arcaico, es necesario ahora desentrañar su verdadero alcance. Aun cuando Cicerón no nos indica con claridad las consecuencias y la naturaleza del usus, pensamos que esta institución implicaba un poder de hecho sobre una cosa, sancionado por la ley. Esta posición, además, difiere del dominium. Si hacemos un análisis más general de los textos, sin limitarnos a los fragmentos literarios, es posible deducir, tal como en su momento hizo Bonfante23, que las características externas del usus y las de la usucapio son muy similares24. Es más, veremos que la usucapio responde más bien a un desarrollo histórico y jurisprudencial del concepto arcaico de usus25. Sabemos que el usus permitía el apoderamiento lícito de potestades y posiciones distintas de las que se ejercen sobre las cosas corporales. El usus, en efecto, no se restringía a las cosas sino que, por ejemplo, facultaba al marido para adquirir el poder marital sobre la mujer (manus)26. Por otra parte, el usus también permitía la adquisición del poder propio del heredero a quien, sin serlo, “poseyera una cosa hereditaria” (...si rem hereditariam, cuius possessionem heres nondum nactus est...)27. Como se ve, la adquisición por usus operaba por el simple hecho de haberse ostentado materialmente una posición durante un tiempo determinado. Esta posición no decía relación, necesariamente, con la posesión de cosas, pues ni el poder 23 Para BONFANTE, Pietro, “La iusta causa dell’usucapione e il suo rapporto colla bona fides”, en Scritti... 2 cit., p. 471, lo que ocurre con “mancipium y mancipatio” es lo mismo que ocurrió con “usus y usucapio”. Para este autor, en la lengua más antigua, el término era simplemente usus y así se conservó en las XII Tablas. BONFANTE ve, finalmente, una similitud entre ambas categorías. Sobre esto, vid. FABI, Bruno, Aspetti... cit., p. 7 n. 3. 24 Vid. LAURÍA, Mario, “Usus”, en Studi e ricordi, Jovene, Napoli, s/d (=Studi Arangio-Ruiz 4, pp. 131 ss.), pp. 460-462; una lista de posiciones que podían adquirirse por medio del usus, ibid, pp. 457 ss. Una crítica a este estudio en DIÓSDI, György, Ownership... p. 89. Según este autor, LAURÍA identifica usus con usucapio sin más. Nos parece, sin embargo, que ello no es así. LAURÍA, más bien, identifica usus con potestas y no exige una iusta causa. 25

Para D’ORS, Álvaro, “Adversus hostem aterna auctoritas esto”, en AHDE 29 (1959) cit., p. 597 n. 4 para la época de las XII tablas “usus vale por possessio; sólo la jurisprudencia ulterior llegó a discernir ambos conceptos”. 26 GAI. 1,111; Vid. CAPOGROSSI, COLOGNESI, Luigi, Proprietà e signoria in Roma antica I, 2ª edición, La Sapienza Editrice, Roma, 1994, pp. 213 s. 27

Es la terminología gayana. Vid. GAI. 2,52. GAI. 3,201.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

13

marital ni la calidad de heredero son técnicamente “cosas”, ni pueden por lo tanto poseerse28. La diferencia más relevante entre la adquisición por usus de la época arcaica y la usucapio clásica no está en las cosas o posiciones que pueden ser adquiridas. La diferencia tampoco debe buscarse en el tiempo que debe transcurrir. La diferencia, en cambio, se encuentra en el elemento jurídico que acompaña a la usucapio clásica, y que no está necesariamente presente en la adquisición por medio del usus de la época arcaica. En efecto, la apropiación de las cosas por medio del usus no requería de lo que se denomina, en la época clásica, una iusta causa usucapionis29. De ello se deriva que el usus arcaico haya sido, en todas sus aplicaciones, una posición meramente fáctica, lo que permite distinguirlo, a nuestro juicio, de la posesión clásica con iusta causa o posesión civil que habilita para usucapir las cosas. Es justamente este carácter puramente fáctico del usus, lo que permite explicar instituciones que sobreviven aún en época clásica y que nada tienen que ver con una usucapión con iusta causa, pero que sí funcionan como fenómenos posesorios de hecho, con efectos jurídicos. Los ejemplos más claros de este tipo de apropiaciones son la usucapio pro herede que, como se sabe, no requiere de una iusta causa y que, sin embargo, tiene efectos adquisitivos por el transcurso del tiempo30, y la usureceptio de la fiducia, tal como se lee en Gayo 2,5931. B. DEL USUS A LA POSSESSIO Despejadas, en la medida de lo posible, las cuestiones relativas al origen y a los alcances del usus arcaico, y su relación con la adquisición de cosas y de posiciones jurídicas por el mero transcurso del tiempo, es necesario dedicar algunas palabras a la “possessio”. El Digesto nos transmite una opinión de Paulo, quien seguía en esto a Labeón, en lo referido al concepto de possessio: 28 Con todo, tampoco la mancipatio servía exclusivamente para transferir cosas, sino también para constituir otro tipo de poderes. Sobre esto, vid. CAPOGROSSI COLOGNESI, Luigi, Proprietà e signoria... cit., pp. 205 ss. 29 DIÓSDI, György, Ownership... cit., p. 90 sostiene tajantemente: “The requirements of bona fides and iustus titulus did not yet exist in early law”. LAURÍA, Mario, “Usus”, en Studi e ricordi cit., pp. 463 ss., sin embargo, afirma que la causa es idéntica en la posesión y en el usus, aunque esto se debe a su concepto particular de causa. 30 En relación con la especie de usucapión especial y anómala denominada usucapio pro herede, vid. DIÓSDI, György, Ownership..., p. 86 nº 9 (donde expone la doctrina de VON LÜBTOW, Ulrich, Erbrecht, p. 459), donde se afirma que el efecto adquisitivo de esta usucapión es históricamente posterior al efecto de garantía que atribuye, también, al usus auctoritas arcaico. Concretamente, se dice, esta clase de usucapio habría nacido sólo con las XII Tablas. 31

Sobre esto, vid. LAURIA, Mario, “Usus”, en Studi e ricordi... cit., p. 457.

14

MARCELO NASSER OLEA

D. 41,2,1 Paul. 54 ad Ed. “Possessio appellata est, ut et Labeo ait, a sedibus, quasi positio, quia naturaliter tenetur ab eo, qui ei insistit; quam Graeci xατοχήν dicunt”32.

Para Labeón y Paulo, según nos dice Triboniano al comenzar el tratamiento de esta institución en el título “De adquirenda vel amittenda possessione”, la palabra possessio venía de “sede”, o como diríamos hoy, “asentamiento”. La presunta raíz etimológica ayuda, en parte, a desentrañar el sentido primigenio u originario de la expresión, seguramente vinculada a la tenencia de inmuebles. Técnicamente, possessio es el control material de una cosa33, pero fundamentalmente cuando dicho control o custodia34 se encuentra protegido por el imperium del Pretor mediante interdictos posesorios35. Por extensión, cualquier tipo de tenencia de una cosa corporal fue considerada possessio, aun cuando se admitían diversos grados de intensidad y de protección. Como se ha expuesto, el concepto de possessio es posterior a la idea arcaica de usus y responde a una depuración, acaso jurisprudencial, de dicho concepto. Carcaterra36, fija la asimilación entre usus y possessio entre los años 69 y 50 a. de C. Autores como F. Bozza y Nicosia, y el mismo Carcaterra, han sostenido que la aparición de la possessio como concepto particular, debe enmarcarse dentro del ámbito del derecho público, justamente en contraste con el usus, al que identifican como una institución propia del derecho civil37. 32

Sobre esta cita, BONFANTE, Pietro, Corso di Diritto Romano 3 (Diritti Reali), Giuffrè, Milano, 1972, p. 182. 33 Para un concepto de possessio como “control”, vid. HONORÈ, Tony, About law, Clarendon Press, Oxford, 2004 (Reimp.), pp. 35-36 y 42. Para este autor, sin embargo, hay que hacer una distinción entre posesión jurídica (legal possession) que es una especie de “control más refinado”, y la posesión física (physical possession). Un concepto de possessio como una especie de usus diverso del dominium en D. 50,16,115 Iav., 4 Epist. “Quaestio est, fundus a possessione vel agro vel praedio quid distet. “Fundus” est omne, quidquid solo tenetur. “Ager” est, si species fundi ad usum hominis comparatur. “Possessio” ab agro iuris proprietate distat: quidquid enim adprehendimus, cuius proprietas ad nos non pertinet aut nec potest pertinere, hoc possessionem appellamus: possessio ergo usus, ager proprietas loci est. “Praedium” utriusque supra scriptae generale nomen est: nam et ager et possessio huius appellationis species sunt”. 34 El término “custodia” como sinónimo de control posesorio es usado en diversos fragmentos del libro 41 del Digesto. Así, vid. D. 41,1,3,2, Gai. 2 Rer. Cott.; D. 41,1,31,1 Paul. 31 ad Ed.; D. 41,2,3,3; D. 41,2,3,13; D. 41,2,3,15; D. 41, 2, 3, 23 todos Paul. 54 ad Ed.; D. 41,2,10,1 Ulp. 69 ad Ed.; D. 41,2,39 Iul. 2 ex minic.; D. 41,2,47 Pap. 26 Quaest.; D. 41,2,51 Iav. 5 ex post. Lab.; y D. 41,5,2 pr. Iul- 44 Dig. 35

WATSON, Alan, The law of property... cit., p. 81.

36

CARCATERRA, Antonio, Possessio... cit., p. 120 quien, además, identifica el asunto con un origen sacral y político (pp. 110 n. 4 y 118.); vid. también, LAURÍA, Mario, “Usus”, en Studi e ricordi cit., pp. 456-459. Cfr. D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano cit., § 195 n. 1. Para SIXTO, Marié, “Algunas dudas sobre la usucapión en las XII Tablas”, en REHJ 17 (1995) cit., p. 152, habría mediado algo más de un siglo entre la ley de las XII Tablas y el nacimiento de la possessio interdictal. 37 Así,

vid. NICOSIA, Giovanni, Problemi possessori... cit., pp. 181 s.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

15

En particular, se suele decir que la possessio como concepto más o menos autónomo nace en los últimos años de la República, y su aparición suele ser conectada a la aparición del interdicto uti possidetis que, como se sabe, servía para proteger al poseedor de un fundo. En ese orden de cosas, se han planteado una serie de diferencias entre usus y possessio, entre las cuales sobresale la distinta intensidad con que se ejercían uno y otra. Para algunos autores, tanto el usus como la possessio significaban un verdadero señorío38 o potestad39 del usuario o, en su caso, del poseedor sobre la cosa. Por otra parte, existen quienes sostienen que el usus carecía de toda protección por lo que no podría presentarse una situación de verdadero señorío, sino que, a lo sumo, un control meramente fáctico de la cosa de parte del “usuario”40. Nos parece que este supuesto “señorío” no se puede entender sin hacer referencia a la causa de la atribución posesoria. En efecto, ni siquiera en la época clásica todas las “posesiones” implicaban igual grado de intensidad, por lo que la calidad de “señorío”, incluso en el caso de la posesión, debe ser puesta en duda. En efecto, no vemos qué tipo de señorío puede tener un mero poseedor natural que reconoce dominio ajeno y carece de toda independencia. Lo mismo nos parece, con mayor razón, debe entenderse para el caso del simple usus. Por otra parte, Samper sostiene que la possessio sólo se pudo escindir del usus arcaico al haberse creado las servidumbres urbanas, que son distintas de las cuatro originarias (rústicas)41. En efecto, las servidumbres rústicas arcaicas eran consideradas dentro de la categoría de res mancipi y, por ello, podían perfectamente “poseerse” en un sentido técnico42. Las servidumbres urbanas, como la de vista por ejemplo, no podían poseerse sino que solamente admitían usus. De tal manera podría comprobarse la desvinculación definitiva de los conceptos de possessio y de usus. Lo anterior, además, trae como consecuencia lógica que las servidumbres urbanas no puedan

38 En efecto, al referirse a las diversas clases de posesión, BONFANTE, Pietro, Corso... 3 cit., pp. 181 s., y p. 265, califica la posesión (incluso la possessio naturalis) como una “signoria”. 39

Para el “usus” como “potestas”, vid. LAURIA, Mario, “Usus”, en Studi e ricordi cit., pp. 460-

462. 40 Para BOZZA, Francesca, “D. 41,1,3,23 e la classificazione dei genera possessionum” en Synteleia Arangio-Ruiz II, Jovene, Napoli, s/d, p. 618, el usus es el mero ejercicio de hecho de un derecho con el fin de adquirirlo. Para esta autora el usus sólo tenía efectos adquisitivos pero carecía de defensa. Vid, también NICOSIA, Giovanni, Il possesso I, Dalla lezioni del corso di Diritto Romano 1995-96, Librería Editrice Torre, Catania, 1997, p. 40. 41

Para la diferencia entre servidumbres urbanas y rústicas, vid. BONFANTE, Pietro, Corso... 3, cit. pp. 29 s.; SCHULZ, Fritz, Derecho Romano Clásico, p. 376. 42 SAMPER, Francisco, Derecho Romano cit., p. 168, sostiene que, en derecho clásico, cuando las servidumbres ya eran consideradas iura, a pesar de no poder ser poseídas, cabía ejercer sobre ellas un usus.

16

MARCELO NASSER OLEA

adquirirse por el tiempo43. Posteriormente, aunque en fecha desconocida44, una lex Scribonia (que era originalmente un plebiscito), prohibió la usucapio de toda clase de servidumbres, rústicas y urbanas, con lo cual queda claro y definitivo su estatuto general de iura y no de res (mancipi). La doctrina afirma, en general, que el uso del verbo possidere estaba reservado para identificar la tenencia (o potestad) de hecho sobre determinados bienes corporales inmuebles. Pese a las conjeturas, la doctrina está más o menos conteste en que la possessio nace en la historia del Derecho Romano para denominar la posición jurídica en que se encuentra una persona a quien el populus le otorgó en concesión un espacio de terreno del ager publicus45. La concesión que otorgaba el pueblo a cambio de un pago periódico opera como causa para el asentamiento efectivo y físico del colono en el terreno, y configura la posesión originaria (potis sedere)46. Esta misma causa, acompañada de la detentación de hecho del inmueble fundaba, además, la defensa posesoria interdictal. La possessio propiamente tal, justamente en razón de su objeto limitado a los bienes corporales inmuebles, ya no podía referirse a todas las potestades o posiciones que eran susceptibles de adquisición por el transcurso del tiempo (como la manus, la herencia, etc.). En consecuencia, al menos en sus orígenes, el concepto de possessio es mucho más restringido que el de usus. La posesión de las parcelas del ager publicus se manifestaba externamente en la posición que reconocía una causa objetiva y perfectamente lícita, a diferencia de lo que ocurría con el antiguo usus, ordinariamente incausado y meramente fáctico. Sin embargo, la licitud de la causa no era suficiente razón para que el colono pudiera transformar su possessio en dominium ex iure Quiritium, pues el populus, que había concedido el asentamiento, seguía manteniendo el dominio eminente del ager publicus47. Ello traía como consecuencia que los colonos no pudieran usucapir los terrenos públicos concedidos, sino que sólo gozaran de una posición posesoria independiente, protegida interdictalmente. La imposibilidad para usucapir no dice relación, en este caso, con los ejemplos de inusucapibilidad de aquéllos mencionados por Gayo, ya antes analizados. El hecho de que el colono no pueda usucapir debe atribuirse dere43

SAMPER, Francisco, Apuntes del Curso de Doctorado Universidad de los Andes [inédito], 2005.

44

WATSON, Alan, The law of property... cit., p. 22, fija la aparición de la lex Scribonia alrededor del 50 a. de C. 45

Vid., por todos, D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano cit., § 143. En contra, LAURIA, Mario, “Note sul possesso”, en Studi Solazzi cit., p. 782. Sobre el ager publicus, vid. CAPOGROSSI COLOGNESI, Luigi, Proprietà e signoria... cit., pp. 4-52. 46

FABI, Bruno, Aspetti... cit., p. 21. Para una explicación detallada, vid. BONFANTE, Pietro, Corso... 3 cit., p. 182. 47 LAURÍA, Mario, “Note sul possesso”, en Studi Solazzi cit., p. 791, afirma que el poseedor del ager publicus no adquiría nunca el dominium ni el mancipium. Con todo, gozaba de protección interdictal. Vid., también, D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano cit., § 143.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

17

chamente a la falta de iusta causa. En efecto, no siendo dueño ni tampoco poseedor con una justa causa de usucapión, el colono no podía gozar de legitimación activa en la acción reivindicatoria ni menos en la publiciana, que corresponde a un estadio más avanzado del derecho patrimonial. Sin embargo, podía obtener defensa interdictal de parte del magistrado pues su posesión, aunque no se fundaba en una iusta causa, se miraba como independiente48. La protección a los poseedores del ager publicus debió ser concedida originariamente a través del interdicto uti possidetis. La fórmula de este interdicto, según nos es transmitida, justamente hace alusión a la possessio, tal como nos informa un texto de Gayo en que se describen los interdictos dobles (duplicia interdicta): Gai. 4,160 “Duplicia sunt uelut VTI POSSIDETIS interdictum et VTRVBI. Ideo autem duplicia uocantur, quod par utriusque litigatoris in his condicio est, nec quisquam praecipue reus uel actor intellegitur, sed unusquisque tam rei quam actoris partes sustinet; quippe praetor pari sermone cum utroque loquitur. Nam summa conceptio eorum interdictorum haec est: VTI NVNC POSSIDETIS, QVO MINVS ITA POSSIDEATIS, VIM FIERI VETO; item alterius: VTRVBI HIC HOMO, DE QVO AGITVR, [APVD QVEM] MAIORE PARTE HVIVS ANNI FVIT, QVO MINVS IS EVM DVCAT, VIM FIERI VETO”49.

El interdicto uti possidetis se refería exclusivamente a la tutela posesoria de los fundos y ello se debe, fundamentalmente, a su origen como un medio de protección a la posición independiente que ostentaba el colono (possessio). Sin embargo, el concepto de possessio limitado a los inmuebles, concretamente a ciertos y determinados fundos concesionados, no tardaría en ampliarse hacia los inmuebles distintos de las parcelas del ager publicus. Las razones de la ampliación son oscuras y sólo sustentables desde un punto de vista conjetural. A nuestro juicio, la extensión del concepto de possessio debe haber obedecido a la similitud externa que existe entre la tenencia de un inmueble del ager publicus, y la tenencia de uno que no lo es. En efecto, no se ven razones para proteger interdictalmente a un colono y no tutelar a un poseedor causado cualquiera, como el que ha recibido un fundo por simple traditio debiéndolo recibir por mancipatio o in iure cessio (poseedor bonae fidei). Tampoco resultaría coherente proteger al colono, y dejar sin defensa al ocupante de bienes abandonados por un no dueño (poseedor pro derelicto)50. Resultaría curioso y acaso injusto defender al poseedor de un fundo cualquiera recibido por asignación pública (possessor), y no a su vecino que lo compró y pagó.

48

SAMPER, Francisco, Derecho Romano cit., p. 136.

49

El destacado es nuestro.

50

Para una tesis sobre el origen de la usucapio como modo de adquirir las cosas abandonadas, y su evolución, vid. COLLINET, Paul, Iusta causa et bona fides dans l’usucapion d’après les Institutes de Gaius”, en Mélanges Paul Fournier, Recueil Sirey, Paris, 1929, pp. 74 ss.

18

MARCELO NASSER OLEA

En efecto, el edicto ampliaría la legitimación activa del interdicto uti possidetis con el objeto de favorecer a todo el que respecto de la otra parte (ab altero) estuviera en posesión de un fundo sin violencia, clandestinidad o por precario51. La extensión de la legitimación activa para la defensa interdictal traería, como consecuencia natural, la ampliación inmediata del concepto de possessio a todas las demás posiciones protegidas52. Pero la extensión de la defensa posesoria (y consecuentemente, de la possessio) no quedaría allí. En efecto, producto de la similitud que se debe observar entre la tenencia de hecho de un inmueble y la de cualquier objeto mueble, en cuanto ambas acarrean un control económico de hecho sobre una cosa, la possessio hubo de transitar fluidamente desde su ámbito limitado a las cosas corporales inmuebles objeto de concesión pública, hacia toda clase de bienes sobre los que se ejerciera alguna clase de custodia o control independiente. A nuestro juicio resultaría también curioso, y acaso injusto, que el edicto protegiera la tenencia del fundo, pero no la de los bienes que se encuentran al servicio de éste, como los esclavos y los animales de tiro y carga. Siendo los bienes muebles igualmente susceptibles de tenencia física y de custodia económica, la protección posesoria interdictal se extendió ahora a favor de cualquiera que tuviera en su poder sin vicios un esclavo (homo), o cualquiera otra cosa mueble. Para esta clase de poseedores, sin embargo, no se usaba el interdicto uti possidetis sino que se creó un recurso especial denominado interdicto utrubi, el cual contaba con supuestos de hecho diversos para tutelar la posesión53. Gayo y Ulpiano nos proveen de la rúbrica edictal54. Gai. 4,60 “...VTRVBI HIC HOMO, DE QVO AGITVR, [APVD QVEM] MAIORE PARTE HVIVS ANNI FVIT, QVO MINVS IS EVM DVCAT, VIM FIERI VETO”.

Si bien los textos que se recogen en el Edicto no mencionan expresamente la possessio como lo hacía la rúbrica del interdicto uti possidetis, este interdicto beneficiaba a los que se encontraban en la situación descrita en la fórmula, esto es, haber tenido por más tiempo el esclavo durante el último año. Quizá por esta razón la fórmula del interdicto utrubi no hable de possessio directamente pues no se protege la tenencia material sino que el control preferente, aunque con los mismos efectos pacificadores 51

D. 43,17,1,1 Ulp. 69 ad Ed.

52

Sobre las razones de la ampliación del concepto de possessio, vid. CANNATA, Carlo Augusto, ‘Possessio’, ‘possessor’, ‘possidere’, nella fonti giuridiche del basso imperio romano, (Contributo alle studio del sistema dei rapporti reali nell’epoca postclásica), Giuffrè, Milano, 1962, pp. 161 s. 53 Según SAMPER, Francisco, Apuntes... cit., el caso originario de legitimación activa para este interdicto era el del sequester. Se trata, por cierto, del tercero que poseía la cosa interinamente (y en virtud de un decreto), en el marco de un procedimiento per sacramentum in rem. 54 Vid. la misma fórmula (aunque con algunas variaciones menores) en D. 43,31,1 pr. Ulp. 72 ad Ed. “Preator ait: Utrubi hic homo, quo de agitur, maiore parte huiusce anni fuit, quo minus is eum ducat, vim fieri veto”.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

19

y dobles del interdicto propio de los inmuebles55. Asimismo, surge la duda de si este interdicto tenía o no una cláusula de posesión viciosa, no obstante se trata de un tema que excede con creces el ámbito restringido de este trabajo56. En consecuencia, podemos afirmar que la defensa posesoria ampliada a situaciones no previstas originalmente permite que se desarrolle fluidamente un concepto de possessio que, aunque no totalmente unitario, reconocía cualquier forma de tenencia lícita de una cosa protegida por interdictos57. Este nuevo concepto más extenso de possessio reconoció, a su vez, distintos grados de intensidad y efectos muy diversos, fundamentalmente determinados según si el poseedor funda su posición en una iusta causa o no. Entre tales efectos sobresale, por su importancia, la posibilidad del poseedor de conducir su posición posesoria hacia el dominio (usucapio). Más adelante veremos que las causas de usucapión tampoco eran demasiadas, y ello nos conducirá indefectiblemente al problema de la causa pro emptore y sus circunstancias particulares. 3. LA USUCAPIÓN Y LA IUSTA CAUSA USUCAPIONIS A. CONCEPTO CLÁSICO DE USUCAPIÓN Luego de explicar los orígenes de la usucapio, es necesario entrar en el análisis propiamente clásico de la institución. Si se toman como punto de partida las descripciones provenientes de algunos juristas epigonales recogidos en las fuentes, veremos que el asunto no es precisamente claro. La cuestión puede complicarse aun más, si traemos nuevamente a colación a Gayo 2,42. En efecto, si bien muchos juristas pretendieron dar una definición de usucapio, es necesario advertir que ellas no son suficientes para explicar la institución en la época clásica. Veremos que para usucapir en esta época debe agregarse a la posesión física y al tiempo transcurrido un elemento fundamental denominado iusta causa usucapionis. El Epítome de Ulpiano define la usucapión de la siguiente manera: U.E. 19,8 “Usucapio est dominio adeptio per continuationem possessionis anni vel biennii: rerum mobilium anni, immobilium bienni”.

55 Sobre la extensión del concepto de possessio a los muebles, vid. D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano cit., § 143. Más en EL MISMO, La posesión del espacio, Civitas, Madrid, 1998, p. 12. Nos parece, con SAMPER, Francisco, Derecho Romano cit., p. 137, que el hecho de que el interdicto utrubi proteja a quien no necesariamente detenta actualmente el bien mueble significa una especie de espiritualización de la posesión. 56

No incluyen esta cláusula GAI. 4,160 ni D. 43,31,1 pr. Ulp. 72 ad Ed. Sólo puede inferirse de GAI. 4,150 y de PS. 5,6,1 aunque no tan claramente. 57 Sobre la inexistencia de la antítesis possessio ad usucapionem/possessio ad interdicta, vid. D’EMI-

LIA,

Antonio, “Intorno alla configurazione del possesso romano e bizantino”, en Studi in memoria di Emilio Albertario II, Giuffrè, Milano 1953, pp. 521 s.

20

MARCELO NASSER OLEA

A su turno, el jurista Modestino, discípulo de Ulpiano, nos da una definición muy similar a la del Epítome: D. 41,3,3 Mod. 5 Pand. “Usucapio est adiectio dominii per continuationem possessionis temporis lege definiti” 58.

Como se ve, según las definiciones de Ulpiano y su discípulo, así como la de Gayo 2,42 que antes habíamos traído a colación, la adquisición del dominio por medio de la usucapio no se puede configurar sin la posesión continua de la cosa que se pretende usucapir. Tanto U.E. 19,8 como D. 41,3,3 usan el giro “continuatio possessionis” para explicar el requisito temporal de la usucapio. Este requisito ya estaba presente en el usus descrito por Cicerón, quien lo fijaba en uno o dos años por disposición de las XII Tablas, aun cuando hemos advertido que el alcance de las adquisiciones por usus no goza de unanimidad en la doctrina. El elemento posesorio material consiste en la aprehensión y tenencia física de la cosa. Este elemento constituye, hoy en día, un requisito pacífico en la doctrina. Sin embargo, ciertamente pueden presentarse algunos problemas acerca del momento y formas en que esta tenencia comienza, y sobre las situaciones que dan lugar a la interrupción de la posesión, aun cuando ambas son cuestiones que exceden el objeto trazado en este estudio. Licinio Rufo, asimismo, sostiene que la usucapio necesita del requisito posesorio, aun cuando lamentablemente no explica con suficiente claridad qué clase de posesión es la necesaria para llegar a usucapir una cosa: D. 41,3,25 Lic. Ruf. 1 Reg. “Sine possessione usucapio contingere non potest”.

Como puede apreciarse, los elementos temporal y posesorio (físico) son lo suficientemente explícitos, hasta ahora, como para detener nuestro análisis en ellos. El problema que nos importa dice relación con la clase de posesión que debe ostentar quien pretende adquirir una cosa por medio del tiempo en la época clásica. El tenor literal de los fragmentos que hemos citado, nos indica que basta la possessio continua para llegar a usucapir aun cuando se sabe que la simple posesión fáctica no habilita para adquirir las cosas pues, entre otras cosas, es necesario que la posesion se funde en un antecedente jurídico objetivo. B. LA IUSTA CAUSA USUCAPIONIS La posesión de las cosas siempre obedece a una causa, bien sea una iusta causa o no59. Es la entidad de la misma causa la que determina la mayor o menor preferencia 58 Para VOCI, Pasquale, Modi di acquisto... cit., p. 159, la palabra “adiectio” que se nos transmite en la definición de MODESTINO no puede ser original y se debe, probablemente, a un error del amanuense. VOCI sostiene que “adiectio” debe reemplazarse por “adeptio”. La Edición Vulgata inserta “acquisitio et” entre “est” y “adiectio”. 59 Sobre hechos “causales”, vid. D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano cit., §170; SAMPER, Francisco, Derecho Romano cit., p. 232; sobre los diversos sentidos de la palabra “causa”, vid. GUZMÁN

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

21

posesoria del poseedor respecto de una cosa y la apariencia de dueño. En efecto, ni la mera tenencia material (que las fuentes y la doctrina llaman custodia, corpus, corpore possidere, etc.), ni el elemento espiritual de la posesión60 (al que se denomina normalmente animus)61, pueden determinar, sin una iusta causa conveniente y objetiva, la apariencia de dominio62. Antes de hacer cualquier análisis sobre la causa usucapiendi, es necesario advertir que la denominada “iusta causa” constituye uno de los asuntos menos pacíficos en la historia del Derecho Privado Romano. Como se sabe, el estudio omnicomprensivo de las iustae causae en general, pues no sólo las hay de usucapio sino de traditio y de possessio, es una tarea que ya ha sido emprendida, con mayor o menor éxito, por numerosos juristas63. Continuación nota 59 BRITO, Alejandro, “Causa del contrato y causa de la obligación en la dogmática de los juristas medievales y modernos y en la codificación europea y americana”, en REHJ 23 (2001), passim; la diferencia entre causa “motivo” y causa, ya no en la posesión sino en la tradición, en relación con D. 41,1,36 itp., Iul. 13 (10?) Dig., en GORDON, W.M., “The importance of the iusta causa traditionis”, en Essays for Barry Nicholas cit., pp. 127 s. 60 Esto ya lo pone de manifiesto VON IHERING, Rudolf, La teoría de la posesión. El fundamento de la protección posesoria (Adolfo Posada, Trad.), 2ª edición, Hijos de Reus, Madrid, 1912, p. 93, “Lo que da a la posesión su importancia práctica no es este efecto subjetivo psicológico según el cual el poseedor se siente y se sabe poseedor –y de ahí por otra parte, según más adelante demostraremos, el signo distintivo normal de la posesión–, sino su importancia para la propiedad: la usucapión y la protección posesoria”. Sobre esto, vid. BONFANTE, Pietro, Corso... 3 cit., pp. 175 s.; especialmente vid., p. 191. 61 La literatura jurídica es abultada. Para un panorama general sobre corpus (corpore possidere) y animus vid., entre otros, CANNATA, Carlo Augusto, “L’animo possidere nel diritto romano classico”, en SDHI 26 (1960), pp. 81-95 y 102-104; EL MISMO, “Dalla nozione di animo possidere all’animus possidendi come elemento del possesso”, en SDHI 27 (1961), pp. 47-51; MAC CORMACK, Geoffrey, “The role of animus in the Classical Law of Possession”, en ZSS 86 (1969), pp. 119-120. Una teoría interesante en ZAMORANI, Pierpaolo, Possessio e animus, Giuffrè, Milano, 1977, aunque véanse las recensiones de DIDIER, P., en RHD 58 (1989), pp. 447 ss. y VACCA, Letizia en BIDR 82 (1979), pp. 296-304; una obra más moderna, que incorpora un status quaestionis sobre todo el tema posesorio, ofrece LAMBRINI, Paola, L’elemento soggettivo nelle situazione possessorie del diritto romano, Cedam, Padova, 1998, passim. 62 Vid. BONFANTE, Pietro, Corso... 3 cit., pp. 229 s. Por otra parte, RICCOBONO, Salvatore, “La teoría del possesso in diritto romano”, en AG 50 (1893), pp. 227 ss. afirma que, históricamente, la idea de causa fijaba la esencia posesoria, y que sólo con el tiempo se exigió el elemento psicológico; D’EMILIA, Antonio, “Intorno alla configurazione...”, en Studi Albertario II cit., pp. 542-543, considera que la bipartición causa possessionis y elemento corporal, es propia de la posesión preclásica. Esta visión se habría mantenido en época clásica por los Sabinianos, mientras que los Proculeyanos –dice–, habrían incorporado el animus como elemento subjetivo que sustituye a la causa. 63 Entre muchos, vid. BONFANTE, Pietro, “Le singole iusta causa...”, en Scritti...2 cit., pp. 552-682; VOCI, Pasquale, “Iusta causa traditionis e iusta causa usucapionis”, en Studi Solazzi cit., pp.141-185; COLLINET, Paul, “Iusta causa et bona fides dans l’usucapion d’après les Institutes de Gaius”, en Mélanges Fournier cit., pp. 71-85. Sobre el título o causa de la tradición, vid. DE MOLINA, Luis, Los seis libros de la Justicia y el Derecho, Traducción, estudio preliminar y notas de FRAGA IRIBARNE, Madrid, 1941, p. 306 (Trat. II, Disp. XIII) [el original es MOLINA, Ludovicus, De iustitia & iure, Hac prostema editione emendati insuper Summariis et Indicibus aucti, Ioannem Keerbergium, Amberes, 1615]. Para la tradi-

22

MARCELO NASSER OLEA

Hay asuntos suficientemente pacíficos en la doctrina, como que los romanos, a lo largo de su historia, fueron incorporando varias situaciones en cuya virtud el poseedor se ponía en el legítimo camino hacia la propiedad64. También hay acuerdo en que los poseedores con iusta causa gozaban de tutela judicial erga omnes mediante la concesión de una acción ficticia llamada publiciana, que funcionaba a la manera de la reivindicatoria. En general, como se ve, se acepta que el poseedor civil era un poseedor ad usucapionem debido a que fundaba su derecho en un elemento que objetiva y típicamente justificaba la tenencia de los dueños65. Existen dos maneras distintas de abordar el tema de las iustae causae en la doctrina. En general, el asunto se trata a propósito de los requisitos de la usucapio66. Por otra parte, existen autores que explican la cuestión en relación con la situación posesoria propiamente dicha67. En lo concerniente al vocabulario jurídico, el problema de la causa es, asimismo, complejo, a pesar de presentarse como una cuestión meramente formal. Hay autores que identifican algunas de las iustae causae con un negocio, término que suele indicar en la jurisprudencia un acto estructuralmente bilateral68. Para otros, en cambio, la asimilación a un negocio, y particularmente a la categoría moderna de “negocio jurídico”69, es errónea pues desconoce la naturaleza misma de la usucapión y de la causa en general70. Continuación nota 63 ción como un negocio de “estructura posesoria”, vid. VOCI, Pasquale, Modi di acquisto della proprietà, Giuffrè, Milano, 1952, p. 67. Para este autor, la traditio es un negocio bilateral y abstracto. 64

D. 41,2,3,21 Paul 54 ad Ed.

65

GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho Privado Romano I cit., p. 482.

66

Vid. D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano, cit., § 174; TALAMANCA, Mario, Istituzioni di Diritto Romano, Giuffrè, Milano, 1990, pp. 425 s., entre otros; para LAURÍA, Mario, “Usus”, en Studi e ricordi, cit., pp. 464 ss., la iusta causa usucapionis es la gran ilusión de la doctrina. 67

Vid. GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho Privado Romano I, cit., pp. 483 ss.

68

Sobre el uso, acaso semitécnico, que pudieron dar los juristas romanos a la palabra negotium, vid. GUZMÁN BRITO, Alejandro, “Para la historia de la formación de la teoría general del acto o negocio jurídicos y del contrato I. El vocabulario de la negocialidad jurídica en el Derecho Romano”, en REHJ 17 (1995), cit., p. 87. En relación con el carácter fáctico o negocial de la iusta causa la literatura es copiosa. Para VOCI, Pasquale, “Justa causa usucapionis”, en Scritti Carnelutti 4, cit., p. 159, las iustae causae, o son negocios (negozia), o son decretos (provvedimenti); TALAMANCA, Mario, Istituzioni... cit., p. 426 parece seguirlo, y utiliza tanto la voz negozio como provvedimento; prefiere la palabra “contrato” LONGO, Carlo, Corso... cit., p. 159; GUARINO, Antonio, Diritto Privato Romano, 11ª Edizione, Jovene Editore, Napoli, 1997, p. 721, las llama “situaciones objetivas”; para un análisis detallado sobre la naturaleza diversa de las iustae causae, vid. D’EMILIA, Antonio, “Intorno alla configurazione del possesso...”, en Studi Albertario II, cit., pp. 520 ss. 69

Para CANNATA, Carlo Augusto, “Dalla nozione di animo possidere all’animus possidendi come elemento del possesso”, en SDHI 27 (1961), p. 49 nº 7, el acto de adquisición de la posesión es, por definición, sin causa, y jamás puede ser conducido a la moderna categoría de los negocios jurídicos. 70 BONFANTE, Pietro, “La ‘iusta causa’ dell’usucapione e il suo rapporto colla bona fides”, en Scritti... 2 cit., p. 536.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

23

Efectivamente, en este entendido, nos parece que algunas justas causas, como la donación –válida o nula– no pueden calificar como negotium en el sentido más puro de la expresión71. La misma falta de bilateralidad estructural puede predicarse de algunos casos de usucapio pro suo72 que, si bien a veces pueden provenir de un negocio estructuralmente bilateral, en otras ocasiones no, como ocurre con la usucapión del esclavo abandonado noxalmente73, y la del hijo de la esclava furtiva74. En consecuencia, existen muchas más causas que las meramente negociales que hemos enunciado, pues también caben dentro de la categoría de causas de posesión (y de la usucapión que es, en definitiva, lo relevante), algunos actos unilaterales como el legado de efectos reales, y otros actos extrínsecos al mismo poseedor, como puede ser el decreto de un magistrado75. Finalmente, incluso puede funcionar como título posesorio –cuya relevancia es, empero, casi nula–, la mera creencia de ser poseedor, aunque en tal caso no estamos verdaderamente frente a una causa usucapiendi76. Paulo nos advierte que la posesión puede ser de diversa índole: algunas clases de posesión aparecen como insignificantes, como el caso de las posiciones posesorias injustas, entre las cuales pueden citarse las que provienen de los delitos de hurto u otros ilícitos. Otras, como las que se identifican con la posesión civil, son más intensas 71

Respecto de la donación, vid. SAMPER, Francisco, Derecho Romano cit., pp. 256 s. En efecto, la expresión “negocio”, en relación con este tema, no debe tomarse en sentido técnico. 72 En relación con la causa pro suo, vid. LONGO, Carlo, Corso... cit., p. 160; VOCI, Pasquale, “Justa causa...”, cit., pp. 162 s.; sobre el origen justinianeo de un título pro suo unitario vid. VENDRAND-VOYER, Jacqueline, “Possessio pro suo”, en Sodalitas-Scritti in onore di Antonio Guarino 3, Jovene Editore, Napoli, 1984, p. 1405. La causa pro suo no puede enmarcarse en la categoría de “negocio” y esto ya lo observaba BONFANTE, Pietro, “Le singole iusta causa usucapionis e il titolo putativo”, en Scritti... 2, cit., p. 635, quien la califica como un rapporto; sobre el título pro suo y los genera possessionum, vid. WINKEL, Laurens, “Usucapio pro suo and the classification of the causae usucapionis by the Roman Jurists”, en Essays for Barry Nicholas... cit., pp. 215 ss. 73 BONFANTE, Pietro, “Le singole iusta causa...”, en Scritti... 2 cit., p. 619; SAMPER, Francisco, Derecho Romano cit., pp. 156 ss. Para VOCI, Pasquale, Modi di acquisto... cit., p. 179 la noxae deditio es una causa usucapiendi autónoma. De la misma manera opina GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho Privado Romano I cit., p. 492. Ambos autores basan su afirmación en D. 6,2,5 Ulp. 16 ad. Ed.; D. 9,4,28 Afr. 6 Quaest. GUZMÁN BRITO, Ibid., además, cita D. 41,2,3,21 Paul. 54 ad. Ed. 74 D. 41,10,4 pr. Pomp. 32 ad Sab; contra D. 41,10,2, Paul. 54 ad. Ed.; cfr. D. 41,3,33 pr. Iul. 44 Dig.

(caso que para Juliano es ratione iuris y no pro suo), y D. 6,2,11,4 Ulp. 16 ad. Ed., (también referido a Juliano); BONFANTE, Pietro, “Le singole iusta causa...”, en Scritti... 2 cit., pp. 636 s. 75

Es el caso de la missio in possessionem ex secundo decreto de D. 39,2,15,16 Ulp. 53 ad Ed., y en general de la concesión de la bonorum possessio. Los bonorum possessores son poseedores ex decreto. Vid. la opinión de QUINTO MUCIO en relación con quienes poseen por autoridad del magistrado en D. 41,2,3,23 Paul. 54 ad Ed. Sobre el poseedor ex decreto, vid. D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano cit., § 174 nº 8. 76 Como ocurre en el derecho justinianeo con los casos de error excusable. Así D. 41,10,5,1 Nerva 5 Membr.; cfr. D. 41,4,2,15 Paul. 54 ad Ed.; sobre título putativo y probabilis error, vid. BONFANTE Pietro, “Le singole iusta causa usucapionis e il titolo putativo”, en Scritti... 2 cit., pp. 638 nº 1 y ss.

24

MARCELO NASSER OLEA

y, en consecuencia, encuentran amparo y reconocimiento en el derecho. Éstas pueden ser, por ejemplo, las que provienen de un negocio bilateral como es el contrato de compraventa77; un acto unilateral como un legado vindicatorio, los que conducen a una posición relevante. Finalmente, hay posiciones posesorias que no son ni injustas ni dicen relación con la posesión civil. Tales provienen de negocios como el depósito78 o el pignus79, y conducen al poseedor a una posición menos intensa en relación con el dueño y, obviamente, con los terceros. Así entendida, la posesión se configura como una preferencia personal de hecho respecto de una cosa80. En ese sentido, la intensidad de la preferencia dependerá, justamente, de la causa que la sostenga. En efecto, resulta evidente que, si bien el fenómeno posesorio se presenta externamente como una situación meramente fáctica, la intensidad y el contenido de la posesión será diverso según sea la causa en que se funde. Como se ve, la posición del poseedor será distinta dependiendo de la intensidad de la preferencia posesoria que los jueces, juristas y pretores reconozcan a la causa o título, pues es obvio que la sola creencia de ser propietario sirve de muy poco si no descansa en un fundamento objetivo. Frente a la fortaleza del poseedor civil, el caso del poseedor natural es típicamente un ejemplo de preferencia posesoria débil81. Así, la intensidad de la preferencia es tan fuerte en el caso del poseedor civil, que el Derecho permitió que la posición posesoria pudiera transformarse en propiedad civil, 77

D. 41,4,2 pr. Paul. 54 ad Ed.

78

D. 41,2,3,20 Paul. 54 ad Ed.; D. 16,3,17 1 Flor. 7 Inst.; en ambos textos se afirma que el depositario nada posee y el dueño conserva la posesión de la cosa depositada. Lo mismo D. 6,1,9 Ulp. 16 ad Ed. Evidentemente, esta concepción de possessio está referida tanto a la possessio ad usucapionem como a la protegida por interdictos, pero no a la posesión natural que hoy llamamos tenencia. Esto lo demuestra la cita a PEGASO del mismo D. 6,1,9 “...quidam tamen, ut pegasus, eam solam possessionem putaverunt hanc actionem complecti, quae locum habet in interdicto uti possidetis vel utrubi” y la inmediata refutación de ULPIANO: “Puto autem ab omnibus, qui tenent et habent restituendi facultatem, peti posse” que no usa el infinitivo possidere sino que tenere (como hacemos hoy). Nos parece que ULPIANO no se refiere aquí a la posesión (natural) desde que ULPIANO había encabezado el párrafo: “Officium autem iudicis in hac actione in hoc erit, ut iudex inspiciat, an reus possideat: nec ad rem pertinebit, ex qua causa possideat”. Para ULPIANO, la legitimación pasiva en la reivindicatoria es, en general, contra quien ostente o tenga la cosa. 79 D. 41,3 13 pr. itp. Paul, 5 Plaut. considera que la posesión del pignoratario es pro alieno. Para una crítica textual, vid. ALBERTARIO, Emilio, “Possessio pro suo et possessio pro alieno”, en SDHI 1 (1935), p. 297. 80 Sobre la posesión como preferencia personal de hecho, vid. D’ORS, Álvaro, La posesión del espacio cit., pp. 12 ss. y 21 ss. 81 Por ejemplo, aun el precarista posee con “mejor derecho”, esto es, con una mejor posición respecto

del resto de la comunidad. Así vid. D. 41,2,36 fin. Iul. 13 Dig. “...cum plus iuris in possessione habeat qui precario rogaverit quam qui omnino non possidet”. Cfr. LAMBRINI, Paola, L’elemento soggettivo...cit., pp. 21 ss., para quien la posesión debe entenderse como ‘godimento’ de la cosa misma. Cfr. la recensión a esta obra publicada por CANNATA, Carlo Augusto, en IURA 50 (1999), pp. 266 s.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

25

cuando había transcurrido un determinado lapso de tiempo. Incluso, en ocasiones muy calificadas, el poseedor civil goza de una preferencia tal, que puede hacer prevalecer su derecho frente al dueño iure civili en la acción reivindicatoria. Tal es el caso del denominado poseedor civil in bonis82. Como se ha dicho, los poseedores civiles, gracias a la iusta causa, gozan de apariencia de dueños, y justamente en tal virtud pueden usucapir. Esta potencialidad para convertirse en dueños iure civili ha llevado a que se les denomine también “poseedores ad usucapionem”83. La consecuencia es simple: sólo algunos poseedores pueden usucapir. En general, la mayoría de los poseedores gozan de protección interdictal mientras su posesión no sea viciosa respecto del otro84, pues tal clase de protección no tiene en cuenta tanto la causa, como sí el hecho externo y visible de la posesión misma en cuanto posición independiente85. El jurista Paulo, a quien debemos la mayoría de los textos sobre posesión recogidos en las fuentes, sostiene que además de poseer una cosa, para adquirirla es menester hacerlo con una de las justas causas que habilitan para usucapir (iusta causa usucapionis)86. 82 Para esta clase de posesión como aquélla protegida por acciones y excepciones, vid. D. 41,1,52 Mod. 7 Reg. Vid., sobre el in bonis habere, BONFANTE, Pietro, “Sulla denominazione in bonis habere”, en Scritti... cit. pp. 386 ss., en general, sostiene que es una expresión atécnica que identifica a todo el que va a usucapir, y que goza de una completa protección, incluso contra el dueño. BONFANTE incluye también, bajo esta denominación, al propio dueño iure Quiritium. Vid., asimismo, SOLAZZI, Siro, “In tema di duplex dominium”, en SDHI 16 (1950) cit., p. 288. Cfr. ALBERTARIO, Emilio, “La definizione dell’obbligazione romana”, en Studi di Diritto Romano III, p. 6, quien sostiene que el in bonis habere no es dominium. Vid., asimismo, DI MARZO, Salvatore, “Il duplex dominium di Gaio” en BIDR 43 (1935) p. 293. Cfr. SEGRÈ, Gino, “Obligatio, obligare, obligari nell testi della giurisprudenza classica e del tempo di Diocleziano” en Studi in onore di Pietro Bonfante, Fratelli Treves, Milano, 1930, p. 575. BETTI, Emilio, “Sul cosidetto dominio bonitario e in particolare sulla denominazione in bonis habere” en Scritti Varii II, Torino, 1918, (reimp. Giuffrè, Milano, 1926). DIÓSDI, György, “In bonis esse”, en Studi in onore di Edoardo Volterra II, Giuffrè, Milano, 1971, pp. 125-145. Vid., también, KASER, Max, “In bonis esse”, en ZSS 78 (1961), pp. 173-220. Después de 1984, KASER habría modificado su posición original indicando que posee in bonis quien tiene un título pretorio absoluto sobre una cosa (vid. ANKUM, Hans & POOL, Eric, “Traces of the development of Roman double ownership”, en Essays for Barry Nicholas cit., pp. 5 ss.). Últimamente, vid. CASTRO SÁENZ, Alfonso, “Notas sobre un paralelismo en la creación pretoria del Derecho: bonorum possessio e in bonis habere”, en RIDA 3, sèrie 42 (2000), pp. 193-220. 83

Sobre el uso de la terminología “poseedor ad usucapionem”, vid. NICOSIA, Giovanni, Problemi possessori... cit., p. 190 nº 12, con citas a GAI. 2,44 y 2,51; D. 41,2,1,15 Paul. 54 ad Ed. y D. 41,3,16 Iav. 4 Ex Plaut. Para BONFANTE, Pietro, Corso... 3 cit., p. 266, la terminología possessor ad usucapionem es justinianea. 84

Vid. supra n. 51.

85

Vid. supra pp. 26 ss.

86

Sobre la iusta causa usucapionis vid. BONFANTE, Pietro, “La iusta causa dell’usucapione e il suo rapporto colla bona fides”, en Scritti Giuridiche Vari II, UTET, Torino, 1926, pp. 532-536. VOCI, Pasquale, “Justa causa usucapionis”, en Scritti giuridici in onore di Francesco Carnelutti 4 (Diritto pubblico e

26

MARCELO NASSER OLEA

Tales justas causas serían, entre otras, las que de manera ejemplar expone en: D. 41,2,3,21 Paul. 54 ad Ed. “Genera possessionum tot sunt, quot et causae adquirendi eius quod nostrum non sit, velut pro emptore, pro donato, pro legato, pro dote, pro herede, pro noxae dedito, pro suo, sicut in his, quae terra marique vel ex hostibus capimus vel quae ipsi, ut in rerum natura essent, fecimus. Et in summa magis unum genus est possidendi, species infinitae”.

Lo mismo opinaba Ulpiano en sus Comentarios al Edicto del Pretor, en donde reconoce que es posible poseer una cosa por distintas justas causas: D. 41,2,3,4 Ulp. 54 ad Ed. “Ex plurimis causis possidere eandem rem possumus, ut quidam putant; et eum, qui usuceperit, et pro emptore, et pro suo possidere; sic enim et si ei, qui pro emptore possidebat, heres sim, eandem rem et pro emptore, et pro herede possideo; nec enim, sicut dominium non potest nisi ex una causa contingere, ita et possidere ex una duntaxat causa possumus”.

Con la misma razón, en un texto relacionado con la propiedad del hijo de la esclava hurtada, Salvio Juliano explica que podía usucapirse el hijo no sólo por quien había comprado la esclava de buena fe (esto es, sin mancipatio), sino que por “todos quienes poseen por una causa por la que suele tener lugar la usucapión...”87. D. 41,3,33 pr. Iul. 44 Dig. “Non solum bonae fidei emptores, sed et omnes, qui possident ex ea causa, quam usucapio sequi solet, partum ancillae furtivae usu suum faciunt, idque ratione iuris introductum arbitror: nam ex qua causa quis ancillam usucaperet...”.

Ello significa, en general, que los juristas clásicos reconocían un catálogo más o menos generalizado de justas causas posesorias. Dicho de otro modo, para los juristas la mera posesión física no habilitaba para usucapir, pues el requisito de la iusta causa usucapionis está presente en todos los textos relevantes. Paulo, incluso, intenta un elenco. Asimismo, a lo largo de este trabajo veremos que Salvio Juliano tuvo una gran importancia en el tratamiento de la causa emendi, llegando incluso a ampliarla a actos y negocios que no necesariamente se vinculaban con una compraventa contractual. Ello significa que la noción de justa causa respondía a un criterio técnico, de Continuación nota 86 storia del diritto), Cedam, Padova, 1950, p. 157, define la iusta causa usucapionis como “la circostanza dalla qualle, sotto il presupposto che l’acquisto del possesso non si risolva in un danno per il precedente possessore e non importi il raggiungimento di uno scopo non ammesso dal diritto, l’usucapione è resa possibile”; LONGO, Carlo, Corso di Diritto Romano, Le cose-la proprietà e i suoi modi di acquisto, Giuffrè, Ristampa, Milano, 1946, p. 157 nº 3 afirma “iusta causa (si badi) non significa causa giusta in astratto, ma causa conforme al ius (diritto positivo); noi diremmo titolo legittimo. Causa significa ragione giustificativa”. Para SAMPER, Francisco, Derecho Romano cit., p. 388, la justa causa es un negocio, hecho o circunstancia antecedente apto para dar al accipiens la apariencia de haber asumido una justa posición de dueño. Un listado de las justas causas de la usucapio en VOCI, Pasquale, ibid. pp. 178 s. 87 Juliano dice “usu suum faciunt”, esto es, “hacen suyo con el uso”, acaso asimilando usus a possessio.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

27

alto contenido jurisprudencial, variable en el tiempo y perfectamente flexible dentro de un ámbito más o menos limitado88. El Digesto trata varias causas de usucapión por separado y, orgánicamente, en el libro 41. Basta con leer los títulos 3 a 10 de dicho libro para darse cuenta de que el concepto de causa usucapiendi es la base fundamental de toda adquisición de las cosas por largo tiempo89. Las Instituciones de Justiniano también nos hablan de la iusta causa, y citan como ejemplos de ella la causa emendi y la causa donandi. Luego las mismas Instituciones sostienen que para adquirir por usucapión también sirve cualquiera otra causa que sea iusta, suponiendo que existe un elenco más o menos delimitado de causas o títulos90 que permiten la usucapión: Insts. 2,6 “Iure civili constitutum fuerat, ut, qui bona fide ab eo qui dominus non erat, cum crediderit eum dominum esse, rem emerit vel ex donatione aliave qua iusta causa acceperit, is eam rem, si mobilis erat, anno ubique, si immobilis, biennio tantum in Italico solo usucapiat, ne rerum dominia in incerto essent. Et cum hoc placitum erat, putantibus antiquioribus dominis sufficere ad inquirendas res suas praefata tempora...”.

En consecuencia, salvo en los casos anómalos que obedecen a razones históricas ya antes apuntadas, como los casos de usucapio pro herede y de usureceptio91, la usucapión siempre necesita de una iusta causa, como elemento objetivo ligado a la causa de la adquisición (iusta causa usucapiendi)92. Como segunda cuestión, es necesario recordar que la adquisición de la propiedad de las cosas por el transcurso del tiempo no se agota con la iusta causa. Para que proceda la usucapio es necesario que la cosa sea usucapible (res habilis)93. En 88

Vid., especialmente, infra Cap. II.

89

Vid., también, en relación con la acción publiciana D. 6,2,3 pr. Ulp. 16 ad Ed. y siguientes (en esa parte del libro 6 título 2 existen numerosos textos intercalados de PAULO 19 ad Ed., y otros del mismo ULPIANO en relación con la iusta causa). Vid., sobre las clases de posesión, según sus causas, WINKEL, Laurens, “Usucapio pro suo and the classification of the causae usucapionis by the Roman Jurists”, en New perspectives in the Roman Law of Property. Essays for Barry Nicholas, Clarendon Press, Oxford, 1989, pp. 215 ss. 90

Sobre el tránsito lingüístico y técnico de causa a titulus, con abundantes citas y crítica interpolacionística, vid. D’ORS, Álvaro, “Titulus”, en AHDE (1953), pp. 495 ss.; especialmente, p. 505; vid. también, CUENA CASAS, Matilde, Función del poder de disposición en los sistemas de transmisión, Bosch, Barcelona, 1996, p. 230 nº 605. 91

Vid. supra n. 30 y 31.

92

Sobre la diferencia entre iusta causa possessionis y iusta causa usucapionis, vid. GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho Privado Romano I, cit., p. 483 y, especialmente, su referencia, ibid., a D. 41,4,2,1 Paul. 54 ad Ed. “Separata est causa possessionis et usucapionis”; cfr. LAURÍA, Mario, “Usus”, en Studi e ricordi cit., p. 464; MIQUEL, Juan, “La doctrina de la causa de la tradición en los juristas bizantinos”, en AHDE 31 (1961), p. 518 nº 7. 93 Sobre el requisito de la res habilis a efectos de la usucapio, véase D. 41,3,24 pr., Pomp. 24 ad Quint. Muc.; D. 49,15 27 Iav. 9 ex post. Lab. y GAI. 2,45-49. Sobre este requisito en la usucapión, vid.

28

MARCELO NASSER OLEA

efecto, aun mediando una aparente iusta causa, no podían adquirirse por este medio las cosas furtivas94, las arrebatadas por la violencia95, las que estuvieran destinadas al culto, etc.96. C. POSESIÓN CIVIL Y ACCIÓN PUBLICIANA El análisis arriba expuesto nos lleva directamente al tema de la posesión con justa causa, también denominada posesión civil. Riccobono afirma que se llama posesión civil a aquella cuyo fundamento es una causa reconocida como idónea por el derecho civil (o por el ius gentium) para la adquisición del dominio97. Esta última denominación, “posesión civil”, si bien no es usada con mucha frecuencia en las fuentes98, es la que se ha venido utilizando para identificar al poseedor que puede usucapir, como contrapartida al poseedor natural, a quien se identifica simplemente con el mero detentador sin apariencia de dueño99. Continuación nota 93 MIQUEL, Juan, “Iusta causa traditionis y iusta causa usucapiendi en las Instituciones de Gayo”, en Estudios jurídicos en homenaje al profesor Ursicinio Álvarez Suárez, U. Complutense de Madrid, Madrid, 1978, p. 264; VOCI, Pasquale, Modi di acquisto... cit., pp. 161 ss. 94 Las prohibiciones para usucapir manifestadas en GAI. 2,45 y 49, que recogen la prescripción decenviral, se refieren no sólo al ladrón sino a todo aquel que adquiera la cosa ajena hurtada o arrebatada. GAI. 2,49 nos dice que el ladrón posee con mala fe, aunque nos parece que simplemente se trata de una prohibición legal. Parece ser que la antigua prohibición de la ley de las XII Tablas sólo alcanzaba al ladrón, pero fue recién una lex Atinia (200 a. de C. app.) de la que sabemos algo, por ejemplo, por GELL., Noct. Att., 17,7,1, y por D. 41,3,4,6 Paul. 54 ad Ed. y D.41,3,33 pr. Iul 44 Dig., la que habría extendido la prohibición de adquirir las res furtivae en relación con cualquiera, y no exclusivamente con el fur. Sobre esta última lex, vid. WATSON, Alan, The law of property... cit., pp. 24 ss.; especialmente, pp. 28 s.; vid., también, CHORUS, Jeroen, “Illegal alienations in Roman law”, en Essays for Barry Nicholas cit., pp. 91 s. Más sobre las prohibiciones para usucapir (especialmente en lo relacionado con el derecho arcaico) supra n. 18 y 19. 95 Fue una lex Plautia de vi la que declaró inusucapibles las cosas arrebatadas por la violencia. Sobre la fecha de esta lex (entre el 78 y 63 a. de C.), vid. WATSON, Alan, The law of property... cit., p. 30. 96 Como en el caso del sepulcrum. Vid. CIC., Leg. 2,24,61 “Quod autem ‘forum’, id est vestibulum sepulcri, bustumve usu capi vetat, tuetur ius sepulcrorum. Haec habemus in XII, sane secundum naturam, quae norma legis est”. Tampoco pueden usucapirse los predios provinciales según indica GAI. 2,46. 97

RICCOBONO, Salvatore, “La teoria romana dei rapporti di possesso” en BIDR 23 (1911), pp. 9 ss.

98 Para una contraposición entre posesión civil y posesión natural o tenencia corporal, vid. D. 41,2,24 Iav. 14 Epist. “Quod servus tuus ignorante te vi possidet, id tu non possides, quoniam is, qui in tua potestate est, ignoranti tibi non corporalem possessionem, sed iustam potest adquirere: sicut id, quod ex peculio ad eum pervenerit, possidet. Nam tum per servum dominus quoque possidere dicitur, summa scilicet cum ratione, quia, quod ex iusta causa corporaliter a servo tenetur, id in peculio servi est et peculium, quod servus civiliter quidem possidere non posset, sed naturaliter tenet, dominus creditur possidere. Quod vero ex maleficiis adprehenditur, id ad domini possessionem ideo non pertinet, quia nec peculii causam adprehendit”. 99 Posesión natural, según RICCOBONO, Salvatore, ibid., pp. 9 ss., es aquélla meramente fáctica, sin valor jurídico, que debe identificarse con el elemento material de la posesión. Vid. D. 41,2,12 pr., Ulp. 70

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

29

Por ejemplo, Juliano, a propósito de la conocida prohibición al poseedor para mutar unilateralmente su causa de posesión, hace referencia a la distinción entre la llamada posesión natural y la posesión civil. D. 41,5,2,1 Iul. 44 Dig. “Quod volgo respondetur causam possessionis neminem sibi mutare posse, sic accipiendum est, ut possessio non solum civilis, sed etiam naturalis intellegatur. Et propterea responsum est neque colonum neque eum, apud quem res deposita aut cui commodata est, lucri faciendi causa pro herede usucapere posse”.

En este fragmento, Juliano explica que quienes poseen por una causa de aquéllas propias de los poseedores naturales (como el colono o el depositario), no pueden optar a la usucapio pro herede, pues ello supondría una mutación unilateral en la causa de la posesión hacia una causa de posesión civil100. En efecto, los poseedores naturales no sostienen su posesión en una iusta causa y ello les impide aparecer frente a la sociedad como dueños. El poseedor civil, en cambio, no solamente detenta corporal o físicamente una cosa, sino que además funda su posesión en una de las muchas justas causas, de manera perfectamente objetiva. Es justamente la iusta causa la razón por la cual esta clase de poseedores tienen una apariencia de dueño también verdadera y objetiva. En efecto, como sostiene Guzmán Brito, la apariencia de dueño se produce “cuando el que tiene la cosa en su poder es capaz de invocar una razón justificante de su tenencia, de aquellas mismas que objetiva y típicamente justifican la tenencia de los dueños”101. Además de la iusta causa, existe otro aspecto esencial que, sin duda, caracteriza al poseedor civil de la época clásica. Se trata de la legitimación activa erga omnes en la acción publiciana102 que, como sabemos, era una acción real y ficticia, creada a semejanza de la acción reivindicatoria103. Continuación nota 99 ad Ed. donde se afirma que el usufructuario posee “naturaliter”. Del mismo modo, la expresión posesión natural se repite en el Digesto en D. 41,2,1 pr. y D. 41,2,3,3 (ambos Paul. 54 ad Ed), como tenencia física. Como antónimo de “adquisición según el Derecho Civil”, en D. 41,1,53 Mod. 14 ad Quint. Muc. 100 Para una explicación de la prohibición de cambiar por sí y ante sí la causa posesoria, vid. MAC CORMACK, Geoffrey, “Nemo sibi ipse causam posseessionis mutare potest”, en BIDR 75 (1972), pp. 85 ss. 101

GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho Privado Romano I cit., p. 482.

102

Los textos que nos dan noticias de esta acción son GAI. 4,36 y D. 6,2,1 Ulp. 16 ad Ed., D. 6,2,7,6 Ulp. 16 ad Ed.; D. 44,7,35 pr. Paul. 1 ad Ed.; vid. LENEL, Otto, Das Edictum Perpetuum, Scientia Verlag Aalen, Darmstadt, 1985 p. 170 (en adelante se citará como Ed. Perp.); además, vid. WUBBE, F.B.J., “Quelques remarques sur la fonction et l’origine de l’action publicienne”, en RIDA 8 (1961), pp. 426 nº 27 y 427 ss.; sobre la adquisición de las cosas por la compra hecha a un no dueño, vid. FEENSTRA, Robert, “Duplex dominium”, en Symbolae iuridicae et historicae Martino David dedicatae I, E. J. Brill, Leiden, 1968, pp. 65-67. Para un análisis completo, vid. CARUSI, Evaristo, L’azione publiciana in Diritto Romano, L’Erma di Bretschneider, Roma, 1967, pp. 1-69. 103 En consecuencia, se aplican las mismas reglas. Vid. D. 6,2,7,8 Ulp. 16 ad Ed. “In publiciana actione omnia eadem erunt, quae et in rei vindicatione diximus”.

30

MARCELO NASSER OLEA

En efecto, la apariencia de dueño del poseedor civil, fundada en los elementos objetivos que analizábamos más arriba (cualquiera de las iustae causae), permitió que la jurisprudencia construyera una tutela jurisdiccional especial, que el poseedor civil podía oponer a terceros e, incluso, acaso originariamente, al propio dueño iure Quiritium. D. 6,2,3,1 Ulp. 16 ad Ed. “Ait praetor: ‘Ex iusta causa petet’. Qui igitur iustam causam traditionis habet, utitur publiciana: et non solum emptori bonae fidei competit publiciana, sed et aliis, ut puta ei cui dotis nomine tradita res est necdum usucapta: est enim iustissima causa, sive aestimata res in dotem data sit sive non. Item si res ex causa iudicati sit tradita”104.

Se discute acerca del caso originario que habría motivado la aparición de esta acción a mediados del siglo I a. de C.105. Se suele decir que el primer caso fue el del poseedor civil pro emptore bonae fidei, esto es, el que recibió una res mancipi sin mediar mancipatio106. 104

En los párrafos que siguen a D. 6,2,3,1 Ulp. 16 ad Ed., se señalan una serie de causas diversas que califican a un poseedor que perdió la posesión de una cosa, para reclamarla erga omnes. 105 Para JÖRS, Paul (por KUNKEL), Derecho Privado Romano, Editorial Labor (Trad. de la 2ª edición alemana por PRIETO CASTRO), Madrid, 1937, la fecha de la actio publiciana es desconocida; para SCHULZ, Fritz, Derecho Romano Clásico (Santa Cruz Teigeiro, trad.), Bosch, Barcelona, 1960, p. 360, la fecha es incierta, pero probablemente en el siglo I a. de C.; un análisis en CARRELLI, Odoardo, La genesi del procedimento formulare, Giuffrè, Milano, 1946, pp. 198 s.; PUGLIESE, Giovanni, Istituzioni di Diritto Romano, Giappichelli Editore, 3ª edición, Torino, 1991, p. 472, sostiene que la fecha de esta acción es el año 67 a. de C., lo mismo que D’ORS, Álvaro Derecho Privado Romano, cit., § 176 y GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho Privado Romano I cit., p. 507, los tres últimos basados en Insts. 4,6,4. “...quae actio Publiciana appellatur, quoniam primum a Publicio praetore in edicto proposita est”. Recogiendo la teoría de KASER, quien sostuvo que al seguir la acción publiciana el modelo de una fórmula petitoria (introducida hacia el 150 a.C.), no pudo ser coetánea sino que un poco posterior a ésta, vid. DIÓSDI, György, Ownership... cit., p. 156. Con todo DIÓSDI sostiene que la fecha exacta no se puede saber con total exactitud (p. 155). En contra de esta suposición se sitúa WATSON, Alan, “Some remarks on the dating of the actio publiciana”, en Estudios de Derecho Romano. Homenaje al profesor Sánchez del Río y Peguero, Fac. de Derecho U. de Zaragoza, Zaragoza, 1967, p. 93 lo mismo que en WATSON, Alan, The law of property in the later Roman Republic, Clarendon Press, Oxford, 1968, pp. 104-107. Más sobre la incertidumbre sobre la fecha de la acción publiciana en CARUSI, Evaristo, L’azione publiciana... cit., pp. 83 s. Este autor nos revela la existencia de tres pretores PUBLICIOS, dos de ellos anteriores a la lex Aebutia. El tercero de ellos, QUINTO PUBLICIO, lo extrae de CIC., Pro Cluent., 45. CARUSI advierte que se trataba de un pretor peregrino y que, en consecuencia, mal podría haber introducido la acción publiciana porque los peregrinos no podían usucapir. Para este autor (Ibid., p. 76), como conclusión, la fecha de aparición de la acción publiciana admite solamente soluciones aproximadas. 106 Vid. BONFANTE, Pietro, “La ‘iusta causa’ dell’usucapione e il suo rapporto colla ‘bona fides’“, en Scritti... 2 cit., pp. 414 s.; BONFANTE, Pietro, “Le singole iusta causa...”, en Scritti... 2 cit., p. 618; tratándose de la legitimación para la acción publiciana, tal parece que la causa pro emptore fue la primera que históricamente fundó la titularidad, habiendo los juristas asimilado las demás causas a la compraventa en un estadio posterior; así PEROZZI, Silvio, “L’Editto Publiciano”, en Scritti Giuridici II (A cura di Ugo Brasiello), Giuffrè, Milano, 1948, p. 418. Parece ser que las demás causas posesorias se plegaron con posterioridad al régimen de protección del Edicto Publiciano. La adquisición a non

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

31

No obstante, tal parece que no será sino hasta la determinación del elenco completo de justas causas, que quizás puede fijarse en la codificación del Edicto Perpetuo, que los que habían recibido por una causa distinta de la compraventa podrán gozar de una verdadera tutela frente a terceros distintos del dueño. La mancipatio continuaba en uso durante esta época107, pero resulta evidente que los usos comerciales permitían que personas pudieran entregar res mancipi por medio de una simple traditio. Ello explica la aparición del poseedor in bonis como sujeto protegido, y la individualización definitiva del dominium duplex108. Ulpiano, al citar la rúbrica edictal de la acción publiciana, hace justamente referencia al caso particular de la compra de buena fe. Sin embargo, el mismo autor aporta casos de procedencia general de la acción publiciana, sin referencia exclusiva a la causa emendi bonae fidei109. D. 6,2,7,11 Ulp. 16 ad Ed. “Praetor ait: ‘qui bona fide emit.” Non igitur omnis emptio proderit, sed ea, quae bonam fidem habet: proinde hoc sufficit me bonae fidei emptorem Continuación nota 106 domino recibirá protección, pero acaso solamente como una consecuencia de la protección del adquirente a domino. Esta opinión, y el status quaestionis del origen y funciones de la acción publiciana en SANSÓN RODRÍGUEZ, María Victoria, La transmisión... cit., pp. 137 ss., y muy especialmente, p. 151. Sobre este asunto vid., además, MIQUEL, Juan, “Justa causa traditionis...”, en Estudios Álvarez Suárez cit., pp. 267 n. 14. Sobre esta acción vid. DIÓSDI, György, Ownership... cit., p. 158; cfr. CARRELLI, Odoardo, La genesi del procedimento formulare cit., p. 49 y CARUSI, Evaristo, L’azione Publiciana... cit., 1967, pp. 85 ss. 107 LEVY, Ernst, West Roman Vulgar Law, American Philosophical Society, Phliadelphia, 1951, p. 128, sostiene que las actuaciones “públicas” como la mancipatio y la in iure cessio, aún se usaban en la época clásica. Sin embargo, en el siglo II, dice, ya habían caído prácticamente en desuso. Para la desaparición de la mancipatio vid. WACKE, Andreas, “La recepción del Derecho Romano en Europa central. Una visión introductoria”, en REHJ 17 (1995), p. 323. Sobre la tardía desaparición y los atavismos respecto de la mancipatio, presentes todavía en los textos visigodos, vid. SCHULZ, Fritz, History of Roman Legal Science, Clarendon Press, Oxford, 1967 (cum addenda), p. 294 nº 2. 108 Sobre las razones de la introducción de la acción publiciana, la literatura es inagotable. Un completo análisis de las discusiones de los juristas medievales en FEENSTRA, Robert, “Action publiciene et preuve de la propriété, principalement d’après quelques romanistes du Moyen Age”, en Mélanges Philippe Meylan I, Imp. Centrale, Lausanne, 1963, pp. 9 ss.; para la teoría que basa la aparición de la publiciana en facilitar la prueba al actor, vid. RÉVIGNY, JACQUES, Lectura insignis et fecunda super Prima (et secunda) parte Codicis domini Iustiniani: cum additionibus, in Edibus Petri Gromosi, Paris, 1519 (citado por FEENSTRA, Robert, ibid., p. 15 nº 86), afirmaba “difficile est probare se dominium et hoc necesse habet probare agens rei vendicatione. Ideo voluit introducere praetor actionem in qua non exigitur probatio dominii”. 109 D. 6,2,1 Ulp. 16 ad Ed.; D. 6,2,3 Ulp. 16 ad Ed., y siguientes. La idea de un Edicto Publiciano prejulianeo y otro diverso a partir de Juliano aparece, entre otros, en PACCHIONI, G. en BIDR 9 (1896), pp. 129-132. Sobre el Edicto Publiciano, vid. MIQUEL, Juan, “Iusta causa...”, en Estudios Álvarez Suárez cit., pp. 267 y 278 nº 14; SANSÓN RODRÍGUEZ, María Victoria, La transmisión... cit., p. 150 nº 86. Sobre la acción publiciana, vid. BONFANTE, Pietro, ibid., pp. 390 y 422 ss. Para una reconstrucción del Edicto Publiciano, vid. BONFANTE, Pietro, Recensión a CARUSSI, Evaristo, L’azione publiciana in diritto romano, en BIDR 3 (1890), cit., p. 316.

32

MARCELO NASSER OLEA

fuisse, quamvis non a domino emerim, licet ille callido consilio vendiderit: neque enim dolus venditoris mihi nocebit”.

Además opina lo mismo Nerva, quien funda su aparición en razones de equidad: D. 6,2,17 Ner. 3 Membr. “Publiciana actio non ideo comparata est, ut res domino auferatur: eiusque rei argumentum est primo aequitas, deinde exceptio ‘si ea res possessoris non sit’: sed ut is, qui bona fide emit possessionemque eius ex ea causa nactus est, potius rem habeas”110.

Antes de la aparición de esta acción, el bonae fidei emptor, esto es el comprador sin mancipatio, no podía ostentar una preferencia posesoria demasiado intensa, y acaso contaba con la excepción general de dolo sólo contra el vendedor. Tampoco podía hacer valer judicialmente su preferencia ante terceros, salvo por la vía extrajurisdiccional que dispensan los interdictos, siempre y cuando se cumplieran las condiciones que ellos mismos establecían. D. EFECTOS DEL RÉGIMEN PUBLICIANO La aparición de la acción publiciana trajo consigo una consecuencia importante en el ámbito de la posesión, que podemos denominar la “procesalización” de la posesión civil. En efecto, la posesión ad usucapionem prepubliciana, como toda posesión, era una preferencia causada con efectos jurídicos sustantivos (la adquisición del dominio por el transcurso del tiempo). Sin embargo, con la aparición de la acción publiciana el concepto de posesión civil se extendió, pues ya no sólo se trataba de un poseedor ad usucapionem, sino que un poseedor protegido erga omnes por una acción nueva, de naturaleza pretoria y ficticia. La protección que esta acción concedía implicaba que el que recibía por justa causa de compra ostentaba una posición jurídicamente objetiva y típica pero ahora erga omnes, con la que podía perseguir la cosa de manos de quien la tuviera, en virtud de la ficción de haberla poseído durante un año o dos según si era mueble o inmueble. Más tarde, mediante la ampliación de la concesión de la acción publiciana para otros casos distintos del poseedor que recibió por traditio emptionis causae, se produce una nueva extensión del concepto de poseedor civil. En este escenario, pensamos que es perfectamente lícito decir que el poseedor civil, cualquiera sea la iusta causa que lo sostenga, es un verdadero poseedor jurídico111. 110 111

Lo mismo en D. 6,2,7,11 y 15 Ulp. 16 ad Ed.

Sobre la posesión ad usucapionem como derecho, vid. BONFANTE, Pietro, Corso... 3 cit., p. 259 “Il posseso di buona fede non solo como rapporto giuridico trascende gli effeti normali del possesso, in quanto genera l’usucapione, cui possiamo anche aggiungere l’acquisto dei frutti, il diritto alla spese ed alle migliore di fronte allo stesso proprietario...” (...) “...il possesso di buona fede non è un mero fatto giuridico, è un diritto, in quanto nel diritto romano (non così nel diritto odierno) è munito di azione...”; para un análisis del “hecho” de la posesión, vid. RICCOBONO, Salvatore, “La terminología dei rapporti di possesso”, en BIDR 23 (1911), pp. 15-17; especialmente, p. 18; vid. también, ALBERTARIO, Emilio, Corso... cit., p. 126. Cfr. PEROZZI, Silvio, Istituzioni di Diritto Romano I, Athenaeum, 2ª edizione, Roma, 1928,

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

33

Veamos, pues, el caso originario de concesión de la acción publiciana. Se trata del caso en que el dueño vende una res mancipi sin recurrir a una mancipatio o a una in iure cessio, sino simplemente a una traditio. En tal caso, el tradens no enajena civilmente y seguirá ostentando su posición dominical iure Quiritium. Pero ocurre que –simultáneamente– el comprador que ha recibido la cosa, funda su posesión en una causa pro emptore y, aun más, posee la cosa efectiva y materialmente in bonis112. En un esquema de dominium duplex, como el que describe Gayo113, el derecho opta por conceder preferencia a la posición más relevante. En efecto, si se opera esta iusta causa pro emptore contractual, resulta fácilmente detectable que en dicho acto no se han observado las formalidades de la transferencia de res mancipi. En tal caso, se presentan ante un iudex, simultáneamente, dos posiciones aparentemente justas. Esto es precisamente lo que describe Gayo en un pasaje de sus Instituciones: GAI. 2,41, “Nam si tibi rem mancipi neque mancipauero neque in iure cessero, sed tantum tradidero, in bonis quidem tuis ea res efficitur, ex iure Quiritium uero mea permanebit, donec tu eam possidendo usucapias: semel enim impleta usucapione proinde pleno iure incipit, id est et in bonis et ex iure Quiritium tua res esse, ac si ea mancipata uel in iure cessa esset”.

En el caso expuesto por Gayo, a pesar de que el dueño vendió una cosa y la entregó, se pueden diferenciar dos situaciones jurídicas paralelas en relación con la cosa vendida. En efecto, el derecho pretorio asignaba una preferencia procesal al poseedor in bonis respecto del vendedor que, sin embargo, sigue siendo dueño según el derecho de los Quirites. Continuación nota 111 p. 826, para quien la posesión “no es un derecho” porque el Estado no concurre a su constitución. Vid., asimismo, BONFANTE, Pietro, Corso... 3 cit., p. 224, “Nessuno ha battuto questa via più energicamente del grande avversario della logica asstratta: l’Ihering. Per l’Ihering il possesso è un vero diritto, in quanto il diritto subbietivo non è una potestà o facoltà di agire (...) bensì un interesse garantito”. 112

Sobre el sentido supuestamente atécnico de la expresión in bonis en las fuentes, con numerosas citas, vid. BONFANTE, Pietro, “Sulla denominazione in bonis habere”, en BIDR 8 (1895), pp. 296-301; vid. también DIÓSDI, György, Ownership... cit., p. 174 ss.; una intrerpretación muy amplia en APPLETON, Charles, Histoire de la propriété prétorienne et de l’action publicienne II, Paris, 1889 (Reimp., 1974), pp. 11-16; para un status quaestionis véase DI MARZO, Salvatore, “Il duplex dominium di Gaio”, en BIDR 43 (1935), pp. 292 ss.; un análisis crítico de GAI. 1,54 en SOLAZZI, Siro, “In tema di dominium duplex”, en SDHI 16 (1950), pp. 287 s.; un estudio moderno y completo del status quaestionis, con aportaciones, en ANKUM, Hans & POOL, Eric, “Traces of the development of Roman double ownership”, en Essays for Barry Nicholas... cit., pp. 5 ss., y las contundentes aportaciones de las pp. 36 ss. Para una pretendida definición de la llamada propiedad bonitaria, vid. D. 41,1,52 Mod. 7 Reg. 113 GAI. 1,54. La bipartición del dominio denota que hay esferas de intensidad que explican –en el fondo–,

la existencia de una acción como la publiciana. En el medioevo, se hizo forzoso recurrir a particiones del dominio (dominium utile, quasi dominium, dominium directum, etc.), para explicar esta acción. En efecto, dentro de un esquema de propiedad absoluta, la publiciana (al menos contra el dueño) no tiene cabida. Sobre esto vid. FEENSTRA, Robert, “Action publicienne...”, en Mélanges Meylan I cit., pp. 15-18.

34

MARCELO NASSER OLEA

Tal asignación de preferencias, fruto de una refinada depuración jurisprudencial, es sólo explicable desde el prisma de la justa causa que ampara al poseedor civil, y que se verifica materialmente en el momento en que el tradens idealmente “abandona” la cosa vendida para que el accipiens la incorpore a su patrimonio por el gesto de la traditio. Con la renuncia del dueño a su dominium114, su propiedad ex iure Quiritium se mantiene, acaso sólo idealmente, y en consecuencia no merece una protección judicial efectiva. La primera jurisprudencia civilizada minimizó en la práctica la posición del dueño ex iure Quiritium frente a la posesión civil in bonis, al conceder al comprador de buena fe una exceptio rei venditae et traditae o, en su caso, una replicatio doli en contra de aquél. No es que el dueño quiritario no pueda intentar la reivindicatoria u oponer la exceptio iusti dominii pero, como se observa, su dominio cederá ante una posesión civil calificada. Podemos decir, en consecuencia, tal como en su momento dijo Bonfante115, que el que posee in bonis tiene protección pretoria total, incluso contra el dueño116. El efecto sustantivo de esta revolución procesal fue el reconocimiento de una nueva clase de preferencia posesoria, basada en la mera entrega de res mancipi tras ser operada una causa emendi, la cual, junto al dominium ex iure Quiritium, de raigambre arcaica, conforma el dominium duplex del que nos da noticia Gayo y que tanto problema causa a la romanística moderna. Mediante tal reconocimiento, en determinados casos, el dominio cede ante la posesión civil in bonis del bonae fidei emptor117, y torna la exceptio iusti dominii, que el dueño mantiene en este esquema de propiedad duplex, en un remedio ineficaz. Pero los supuestos de la actio publiciana no se agotan históricamente en el caso del poseedor civil in bonis. En efecto, la protección de la acción probablemente cubrió desde algún momento no muy posterior, a todo poseedor con iusta causa y no sólo al pro emptore, y es precisamente esta jurisprudencia la que quedó definitivamente recogida en las fuentes que tenemos a nuestro alcance118. 114

GAI. 1,55 habla de “potestas”, en parte, asimilándola al dominium. El uso de la palabra potestas, como control económico puede verse reflejado en GAI. 2,62 (como potestas alienandi), entre otros textos. 115

Vid. supra n. 82.

116

Véanse también D. 6,2,7,17 Ulp. 16 ad Ed., que habla de “recibir” la cosa de buena fe, lo que parece un poco dudoso. Comprar sin mancipatio no obstaría, según PAULO, a la excepción de justo dominio del verdadero dueño (D. 6,2,16 Pap. 10 Quast.). Todo esto es más razonable en los tiempos en que los actos formales de transferencia de la propiedad han desaparecido o quedado prácticamente en desuso. 117 Sobre el in bonis habere como dominio, sin más, vid. BONFANTE, Pietro, “Sulla denominazione in bonis habere”, en BIDR 8 cit., p. 301; cfr. ALBERTARIO, Emilio, “La definizione dell’obbligazione romana”, en Studi di Diritto Romano III cit., p. 6, y SOLAZZI, Siro, “In tema di duplex dominium” cit., en SDHI 16 (1950), cit., p. 288; vid, asimismo, las conclusiones de ANKUM, Hans, & POOL, Eric, “Traces of the development of Roman double ownership”, en Essays for Barry Nicholas... cit., pp. 40 ss. 118

D. 6,2,3,1 a D. 6,2,7,1.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

35

Aun más, resulta medianamente claro que incluso antes de la codificación del Edicto Perpetuo podrían incluirse como legitimados para el ejercicio de la publiciana a los que recibían pro emptore de un vendedor que no era dueño119. Este comprador, si bien no es un poseedor in bonis, claramente dispone de una iusta causa120 y puede usucapir en virtud de ella, aun cuando no prevalezca frente al verdadero dueño en la acción reivindicatoria.

119

SANSÓN RODRÍGUEZ, María Victoria, La transmisión... cit., pp. 132 ss.

120

Es precisamente lo que dice GAI. 2,43 cuando afirma: “si modo eas bona fide accepierimus...”.

36

MARCELO NASSER OLEA

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

37

CAPÍTULO II

LA CAUSA PRO EMPTORE DE LA USUCAPIÓN

1. CUESTIONES PRELIMINARES En el capítulo anterior, pudimos ver que los romanos reconocían algunas causas posesorias más importantes e intensas que otras. La importancia disímil de las diversas causas posesorias se traducía en la existencia de diversas clases de posiciones posesorias, unas más preferentes, y otras más débiles. En ese marco, pudimos también observar que a los poseedores con iusta causa se les ponía en el camino de la usucapión, y por ello se les llamó, acaso impropiamente, poseedores ad usucapionem. Además, desde el punto de vista procesal, esta clase de poseedores gozaban de legitimación activa en la acción publiciana y contaban con excepciones especiales, incluso frente al dueño. Dentro de esta clase de poseedores con iusta causa se encontraba el llamado poseedor pro emptore, esto es, el que posee “con (o por) causa de compra”. En general debe entenderse por poseedor pro emptore todo poseedor civil cuya posición posesoria se debe a una entrega (traditio) por causa de compraventa. Para analizar la causa emendi en general, es necesario recordar algunos conceptos acerca de la compraventa romana. Se trata de repasar brevemente el origen de esta institución, su configuración en cuanto negocio, su estructura y, finalmente, sus efectos posesorios cuando ha operado una traditio. Como se sabe, la compraventa romana de la época clásica se configuró como uno de los contratos consensuales. Gayo nos ilustra acerca de la naturaleza de esta forma de contraer obligaciones, diciéndonos que no se contraen ni por la escritura ni por las palabras solemnes, sino por el solo hecho de producirse el consentimiento respecto del negocio. GAI. 3,136 “Ideo autem istis modis consensu dicimus obligationes contrahi, quia neque uerborum neque scripturae ulla proprietas desideratur, sed sufficit eos, qui negotium gerunt, consensisse. Unde inter absentes quoque talia negotia contrahuntur, ueluti per epistulam aut per internuntium, cum alioquin uerborum obligatio inter absentes fieri non possit”.

38

MARCELO NASSER OLEA

Este tipo de configuración negocial reconoce efectos obligacionales para las partes desde el momento en que han prestado su consentimiento y no se limita a la compraventa, sino que existen otros contratos que participan de la calidad de “consensuales”, como al arrendamiento, la sociedad y el mandato. A continuación, proponemos un breve recorrido por las primeras formas de compraventa y por el origen de la compraventa consensual. Asimismo, analizaremos su estructura, elementos, formas y extensión, y cómo todo ello puede explicar algunos de los efectos posesorios de la ejecución de las obligaciones consensualmente contraídas. 2. ANTECEDENTES DE LA COMPRAVENTA CONSENSUAL. EL CASO DE LAS VENTAS FORMALES: MANCIPATIO E IN IURE CESSIO Con el objeto de aclarar mejor algunos aspectos del contrato de compraventa, hemos pensado que es necesario despejar previamente qué sucedía en la época anterior a la configuración definitiva de la venta como forma “consensual” de contraer obligaciones. En este contexto, nos interesa dilucidar la relación que existe entre el acto de transferencia mismo y la denominada iusta causa (pro emptore). Como punto de partida, debemos recurrir a las ventas de res mancipi y analizar si éstas pudieron evolucionar hacia un escenario contractual del tipo consensual. Veremos más adelante que la enajenación de res mancipi, en general, se opone, en su estructura y efectos, a la forma consensual de perfeccionar la compraventa romana clásica. En efecto, como se sabe, la manera más común de transferir res mancipi es la mancipatio121. Este negocio se estructuraba originalmente como un trueque de una res mancipi por una cantidad de bronce que debía pesarse, por lo que no puede hablarse todavía de obligaciones recíprocas contraídas consensualmente por las partes. Como se sabe, ni la mancipatio ni la in iure cessio desaparecieron en la época clásica122, por lo que el problema no puede desviarse hacia lo meramente histórico. La dificultad respecto de la enajenación de res mancipi por mancipatio o in iure cessio dice relación con que estos negocios –y especialmente el primero, de origen oscuro y arcaico123–, eran suficientes para transferir pleno iure el dominio, aunque no se hubiese hecho entrega efectiva de la cosa. En ambas instituciones, la sola celebración del acto legítimo es, por sí misma, eficaz para operar como modo de adquirir el dominium legitimum124. 121 GAI. 2,22 ss. Sobre la transferencia de las res mancipi vid., por todos, BREZZO, C., La mancipatio, L’Erma di Bretschneider, Roma, 1972, pp. 68 y 75 ss. 122

Vid. supra n. 107.

123 Según DIÓSDI, György, Ownership... cit., p. 137, la mancipatio fue inventada por los pontífices durante

la época de las XII Tablas. Esta afirmación se obtiene de Insts. 2,1,41 como afirma ARCHI, Gian Gualberto, Il trasferimento della proprietà nella compravendita romana, A. Milani Ed., Padova, 1934, p. 95. 124

GUARINO, Antonio, Diritto Privato Romano cit., pp. 677 s. Para KASER, Max, Compraventa y transmisión de la propiedad en el Derecho Romano y en la dogmática moderna, Publ. de la Facultad de Derecho de la U. de Valladolid, Valladolid, 1962, p. 10, había “tres instituciones que sirven para la transmisión de la propiedad: dos formales, mancipatio e in iure cessio, y una amorfa, traditio”.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

39

Varrón, recoge estas dos formas de adquisición dominical: VARR., Re Rust. 2,10,4 “In emptionibus dominum legitimum sex fere res perficiunt: si hereditatem iustam adiit; si, ut debuit, mancipio ab eo accepit, a quo iure civili potuit; aut si in iure cessit, qui potuit cedere, et id ubi oportuit; aut si usu cepit; aut si e praeda sub corona emit; tumve cum in bonis sectioneve cuius publice veniit. In horum emptione solet accedere peculium aut excipi et stipulatio intercedere, sanum esse, furtis noxisque solutum; aut, si mancipio non datur, dupla promitti, aut, si ita pacti, simpla” 125.

A. LA MANCIPATIO La mancipatio (de manu capere)126, ha sido calificada por algún autor como una de las instituciones más discutidas del Derecho Romano127. Esta institución nace originalmente como un negocio solemne de compraventa, mediante el cual los romanos compraban las cosas importantes para el patrimonio (mancipium)128. Dentro de estas cosas importantes deben contarse, además de las servidumbres rústicas, los fundos itálicos, los esclavos y los animales que suelen domarse (res mancipi)129. La formalidad del acto se manifestaba en la presencia de un dans y de un accipiens, además de cinco testigos romanos y púberes y un libripens, este último encargado de pesar las barras de bronce (aes rude) que funcionaban a modo de precio real. Dichas barras de bronce se cambiaban actualmente por la res mancipi, adquiriendo el accipiens el dominio civil de la cosa. Asimismo, el dans recibía el bronce como pago. Si la cosa mancipada era mueble, debía estar presente en la celebración del acto. Si era inmueble, entonces era necesario llevar un símbolo130.

125 Sobre este texto, vid. ROMANO, Silvio, Nuovi studi sul trasferimento della proprietà e il pagamento del prezzo nella compravendita romana, Cedam, Padova, 1937, pp. 93 s. 126 GAI. 1,121 “...unde etiam mancipatio dicitur, quia manu res capitur...”. Para un elenco de fuentes

sobre manu capere, vid. BREZZO, C., La Mancipatio cit., p. 8 n. 23 y, especialmente, 31 n. 1. Sostiene BREZZO que de mancipium facere se origina la palabra mancipare. El significado es siempre uno: dar vida al mancipium, o cumplir el acto de la mancipatio. (Trad. libre). 127

DIÓSDY, György, Ownership... cit., p. 62.

128

BREZZO, C., La mancipatio cit., pp. 10 ss., expone el asunto de las res mancipi y sus orígenes. Para el “mancipium”, ibid., pp. 20 ss. 129

La cosa objeto de mancipatio ha de ser, en principio, una res mancipi, aunque el asunto no es pacífico. Sobre esto vid. FREZZA, Paolo, Le garanzie delle obligazioni II, Cedam, Padova, 1963, pp. 15 ss. Cfr. ARANGIO-RUIZ, Vincenzo, La compravendita in Diritto Romano I, Jovene, Napoli, 1952, p. 39. DIÓSDY, György, Ownership... cit., p. 138, sostiene que la in iure cessio también servía para la transferencia de res nec mancipi. Sobre esto último U.E. 19,9. Para las servidumbres, vid. supra n. 44. 130 Vid. GAI. 1,121. Sobre esto, vid. LONGO, Carlo, Corso... cit., pp. 184 s. Aun así, el asunto no es relevante sino en lo meramente simbólico, pues el efecto real de adquisición se producía, no en razón de estar la cosa presente, sino en virtud de la naturaleza abstracta del acto.

40

MARCELO NASSER OLEA

GAI. 1,119 “Est autem mancipatio, ut supra quoque diximus, tantum imaginaria quaedam venditio; quod et ipsum ius proprium ciuium Romanorum est; eaque res ita agitur: Adhibitis non minus quam quinque testibus ciuibus Romanis puberibus et praeterea alio eiusdem condicionis, qui libram aeneam teneat, qui appellatur libripens, is qui uel hominem mancipio accipit, 131 tenens ita dicit: HVNC EGO HOMINEM EX IURE QVIRITIUM SECUNDVM SVAM CAUSAM MEVM ESSE AIO, ITAQVE MIHI EMPTVS ESTO HOC AERE AENEAQVE LIBRA; deinde aere percutit libram idque aes dat ei, a quo mancipio accipit, quasi pretii loco”132.

Como se ve, la mancipatio tenía efectos reales, esto es, producía la transferencia de lo que se afirmaba que era propio (meum esse aio...). El hecho de pesarse el bronce y transferirse el dominio de manera inmediata con la declaración de propiedad del bien por parte del accipiens, implica que este acto gozaba de efectos adquisitivos ipso facto, como si se hubiese tratado de un trueque133. La estructura solemne de la mancipatio es muy discutida en la doctrina y esto se debe, fundamentalmente, a una aparente contradicción de las fuentes134. Por una parte, como veíamos, Gayo 1,119 nos dice que el accipiens teniendo la cosa en la mano (istum manu tenens) pronunciaba las mismas palabras de la vindicatio (hunc ego hominem ex iure quiritium meum esse...). Boecio (ad Cic. Top. 5,28) más tarde comentaría el mismo fragmento gayano, sosteniendo que el accipiens pronunciaba la misma frase de la vindicatio pero no “teniendo la cosa”, sino que “teniendo el bronce” (aes tenens)135. 131

Vid. infra n. 134.

132

Vid. también, U.E. 19,3-6.

133

PUGLIESE, Giovanni, “Compravendita e transferimento della proprietà”, en Atti Pisa-ViareggioLucca cit., t. 2, p. 45; CANNATA, Carlo Augusto, “La compravendita consensuale romana: significato di una struttura”, en Trasferimento della proprietà nella prospettiva storico comparatistica cit., t. 2, pp. 414 ss. 134 MEYLAN, Philippe, “Gai. 1,119, rem tenens ou aes tenens?”, en Studi Albertario I cit., pp. 213 ss. El asunto, en síntesis y con crítica, en PUGLIESE, Giovanni, “Compravendita e trasferimento della proprietà in Diritto Romano”, en Vendita e trasferimento della proprietà nella prospettiva storicocomparatistica (Atti Pisa-Viareggio-Lucca) t. I, Giuffrè, Milano, 1991, p. 27 n. 5 y 6 y p. 28. Para una traducción que parece tomar como base ‘res tenens’ vid. SAMPER, Francisco, Instituciones jurídicas de Gayo. Texto y traducción, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2000, p. 51. Cfr. BREZZO, C., La mancipatio cit., p. 32. 135

Vid. BOETH., In topica. Ciceronis Commentaría (en adelante ad. Top. Cic.). 5,28 “Nexus uero est quadam iuris solemnitas, quae fiebat eo modo quo in Institutionibus Caius exponit. Eiusdem autem Caii libro primo institutionem de nexu faciendo, haec verba sunt: Est autem mancipatio, ut supra quoque indicauimus, imaginaria quaedam uenditio, quod ipsum ius proprium Romanorum est ciuium, eaque res ita agitur, adhibitis non minus quam quinque testibus Romanis ciuibus puberibus, et praeterea alio eiusdem conditionis qui libram aeneam teneat, qui appellatur libripens. Is qui mancipium accipit, aes tenens, ita dicit: Hunc ergo hominem ex iure Quiritium meum esse aio, isque mihi emptus est hoc aere aeneaque libra. Deinde aere percutit libram, indeque aes dat ei a quo mancipium accipit, quasi pretii loco”. Nótese, sin embargo, que BOECIO al describir la in iure

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

41

Aun cuando la estructura negocial de la mancipatio puede variar un poco si lo que el comprador coge con su mano es, en principio, el esclavo (res) y lo sostiene como suyo, o si bien lo que toma es el precio (aes), el asunto en definitiva no tiene demasiada incidencia en el futuro contractual de la venta, sino que más bien debe conectarse con el carácter originario o derivativo del negocio136. Además, y sin que esto signifique minimizar el asunto, la fórmula de la mancipatio originaria no debió ser necesariamente igual a la que relata Gayo ni a la que comenta Boecio. La interpretación que se dé al pasaje gayano tendrá también consecuencias en un segundo punto discutido en la doctrina. Nos referimos a la naturaleza unilateral o sinalagmática de la mancipatio137. Lo que sí podemos colegir, cualquiera que sea la lectura que demos a Gayo, o a Boecio, es que la mancipatio originaria se identifica con una enajenación de efecto real inmediato, accesible a los ciudadanos romanos y, aparentemente, a algunos peregrinos y latinos con commercium138. Esta institución se caracterizaba por ser una venta, al menos imaginaria139. Además debemos decir que, como efecto paralelo de la mancipatio, el dans le aseguraba al accipiens que la cosa era suya (auctoritas)140, garantizando pagar el doble del valor de la cosa (igual que en la pena del furtum nec manifesti)141, o a de-

Continuación nota 135 cessio a continuación de la mancipatio, sí dice “rem tenens”. No podría ser de otra forma, debido a la relación íntima de este medio de transferencia con la reivindicatio. SAMPER, Francisco, cit. supra n. 134, usa el texto de Gai. Ep. 1,6,3 = BOETH., Ad Top. Cic. 5,28 y la Enmienda de BÖHM para fundar su construcción de GAI. 1,119. 136 Podría sostenerse, como ha hecho MEYLAN, que al ser la mancipatio un negocio sin carácter posesorio podría nacer una obligación posterior de traspasar la posesión (satisdatio secundum mancipium) que acaso daría lugar a la consensualidad de la compraventa. Contra, vid. ARANGIO-RUIZ, Vincenzo, La compravendita... I cit., pp. 53 s. 137

El asunto, por ahora, excede nuestro estudio. Volveremos sobre esto infra capítulo IV al tratar de la mancipatio fiduciae causae y la lex commissoria en las garantías reales, concretamente en la fiducia cum creditore. Por ahora, vid. BREZZO, C., La mancipatio cit., pp. 33 ss. 138 Esto por aportación de U.E. 19,4 “Mancipatio locum habet inter cives Romanos et Latinos Coloniarios Latinosque Iunianos eosque peregrinos, quibus commercium datum est”. BREZZO, C., La mancipatio cit., pp. 19 s., especialmente, p. 20 n. 58 y p. 32. En cualquier caso GAI. 1,119 habla solamente de los ciudadanos romanos. 139

GAYO repite el apelativo imaginaria venditio que había utilizado a propósito de la mancipatio para constituir la manus o coemptio (vid. GAI. 1,113). Sobre el nombre “imaginaria venditio” y sobre GAI. 1,113 vid. ARANGIO-RUIZ, Vincenzo, La compravendita... I cit., pp. 18 ss.; especialmente vid. p. 20 n. 1. Para ARCHI, Gian Gualberto, Il trasferimento della proprietà... cit., p. 76 n. 1, originariamente la mancipatio no era una venta ficticia, sino la venta misma. 140

Vid. infra n. 142.

141 Esta relación en PUGLIESE, Giovanni, “Compravendita e trasferimento della proprietà in Diritto Romano”, en Vendita e trasferimento della proprietà I, cit., p. 28.

42

MARCELO NASSER OLEA

fenderlo contra el verdadero dueño, en el caso de que la cosa vendida fuera reivindicada por este verdadero dueño142. Según lo que acabamos de señalar, resulta más o menos claro que cualquier efecto obligacional diverso –como eventualmente podría ser una “obligación de entregar la cosa” o la “obligación de pagar el precio”–143, se tornan muy difíciles de imaginar en los primeros tiempos de la mancipatio144. En efecto, la compraventa romana primitiva pertenecía al ámbito de los derechos reales, y no al campo de las obligaciones. Ello implica que el comprador no se obligaba a nada, y el vendedor tampoco contraía obligación, pues el acto legítimo, por sí mismo, tenía la virtualidad de crear el dominio (meum esse aio) sin necesidad de cumplir con un determinado acto posesorio para su perfección, ni con el traspaso del precio rudo. Tras la invención de la moneda145, el acto mancipatorio ya no necesitó del peso efectivo de las barras de bronce146. Aparentemente, existió una etapa en la cual las mismas monedas debían pesarse pues, se decía, representaban su valor “no en su número sino en su peso” (non in numero erat, sed in pondere)147. Más tarde, cuando las monedas comienzan a valer más en su número que por su peso, la mancipatio pudo evolucionar hacia un estadio diverso. Con este nuevo panorama, la entrega del precio pudo ser diferida a un momento posterior, acordado por las partes148. La mancipatio se desliga, en consecuencia, de su carácter de trueque o cambio de efecto real, pasando a transformarse en algo diverso.

142 Sobre la auctoritas como garantía de evicción vid. supra pp. 16 ss. Vid. también GUARINO, Antonio, Diritto Privato Romano cit., p. 679. Sobre los efectos generales de la mancipatio, vid. DIÓSDI, György, Ownership... cit., pp. 82 s. Como expone DIÓSDI, el asunto de los efectos de la mancipatio no es precisamente pacífico. Por un lado, hay autores que sostienen que los efectos de la mancipatio son la adquisición y la auctoritas; por otro lado, existen autores que afirman que sólo la auctoritas es el efecto principal de la mancipatio, debiendo funcionar ésta más como una causa usucapiendi. 143

Es, justamente, esta última cuestión la que mayores dificultades suscita la doctrina de MEYLAN. Así, ARANGIO-RUIZ, Vincenzo, La compravendita... I cit., p. 54. 144 PUGLIESE, Giovanni, “Compravendita e trasferimento della proprietà in Diritto Romano”, en Vendita e trasferimento della proprietà I, cit., p. 34. 145 Para la época de la introducción de la moneda acuñada en Roma, vid. BREZZO, C., La mancipatio, p. 73 n. 162, con status quaestionis. Sostiene que la opinión dominante es que la moneda fue introducida por los decenviri. 146 ARCHI, Gian Gualberto, Il trasferimento...cit., pp. 98 ss., se refiere con detalle a la evolución de la mancipatio nummo uno y al pago del precio, en este caso, un precio real en dinero. Sobre la aparición de la mancipatio nummo uno, vid. DIÓSDI, György, Ownership... cit., pp. 73 s. 147 148

GAI. 1,122.

El pago del precio en la mancipatio nummo uno se transforma en un pago ficticio (simbólico dice DIÓSDI, György, Ownership... cit., p. 73) de manera que la obligación de pagarlo realmente y en monedas, se cumple en un momento posterior y diverso del acto formal. Tal es la teoría de BECHMANN, August, Das Kauf nach Gemeinem Recht I, Erlangen-Leipzig, 1876, pp. 175 ss.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

43

Este nuevo negocio se manifestaba en un gesto simbólico mediante el cual el accipiens cogía la cosa con su mano como suya (manu capere), y el dans recibía efectivamente la moneda acuñada o raudusculum (de raudus)149 a modo de precio o en señal de pago (quasi pretii loco)150. Como se ve, el acto aparentemente es un trueque, pero la verdad es que la moneda actúa como precio simbólico. De este modo, aunque la estructura de la mancipatio se mantiene inalterada, el contenido ya es claramente distinto. El hecho de que el pago del precio sea simbólico podría dar lugar a que éste jamás se pagara. En efecto, como dice Guarino151, la mancipatio con precio ficticio pudo albergar transferencias distintas a la compraventa. Así, siendo el precio un mero símbolo, se podía transferir perfectamente res mancipi por causa de donación. Otro ejemplo puede ser el de una transferencia de res mancipi hecha con el fin de garantizar el pago de una obligación (mancipatio fiduciae causae)152. El trueque que caracterizaba la institución en sus orígenes ha desaparecido. La mancipatio, así configurada, sirve como escenario perfecto para operar toda clase de transferencias, pues se entrega una cosa y se recibe un precio meramente simbólico (mancipatio nummo uno). Externamente, se celebra una compraventa de efectos reales, pero dicha transferencia puede reconocer internamente una causa diversa. La causa es, empero, irrelevante para los efectos adquisitivos del negocio mismo153. Probablemente el reemplazo del pago del precio efectivo por una simple moneda o raudusculum, explica la célebre calificación gayana de la mancipatio como una imaginaria venditio. Si a ello agregamos que también la entrega de la cosa pudo quedar diferida a un momento posterior, la caracterización gayana cobra mayor sentido154. Ahora bien, no obstante la aparición de la mancipatio nummo uno, los efectos reales del acto mismo no mutarían mayormente. La mancipatio conserva los efectos 149 BREZZO, C., La mancipatio, p. 72 n. 161. Asimismo, “Rodus vel raudus significat rem rudem et imperfectam...” (FEST. s.v. “Rodus”, p. 265 MÜLL.; s. v. “raudos”, en LEWIS, CHARLTON & SHORT, Oxford Latin Dictionary, Clarendon, Oxford, 2002). Raudusculum significa una pequeña cantidad de bronce usada como moneda. Vid. CIC., Ad. Att. 7,2,7. 150 La expresión “quasi pretii loco” es gramaticalmente redundante y, acaso, impropia. GAYO, sin embargo, vuelve a usar esta forma gramatical al hablar de la festuca en la antigua vindicatio en GAI. 4,16 en que, como se sabe, el Magistrado insta a las partes a dejar el esclavo en aquella pelea simulada. En este contexto habla de “quasi hastae loco, signo quodam iusti dominii, quando iusto dominio ea maxime sua esse credebant...”. 151

GUARINO, Antonio, Diritto Privato Romano cit., p. 678.

152

Sobre esta clase de mancipatio, vid. infra Cap. IV.

153

BREZZO, C., La mancipatio, p. 78, afirma, con todo, que el sinalagma subjetivo necesariamente presupone un motivo lícito. La mancipatio no puede prescindir sustancialmente, dice, del momento causal. 154 Sin embargo, en el caso de la mancipatio de que nos da cuenta la Tabla Pompeiana (vid. su transcripción en BREZZO. C., La mancipatio cit., p. 73 n. 164), aparece un precio real con relevancia para la compra (emit ob sesteritos MLD...”).

44

MARCELO NASSER OLEA

traslaticios de dominio y ello significa que el accipiens se siga haciendo dueño de la res mancipi con el solo hecho de celebrar la mancipatio y pueda, por ello, reivindicar la cosa desde ese mismo momento155. La diferencia radica en que esta nueva clase de mancipatio permitió al accipiens diferir el pago del precio a un momento posterior, acaso previamente acordado156. Así, la mancipatio transita desde una especie de trueque en que se intercambia metal por una res mancipi presente en el acto157, hacia un acto que, si bien transfiere el dominio al accipiens, lo obliga a pagar el precio. El asunto, como siempre, debe examinarse desde el punto de vista de las acciones con que cuentan las partes. En primer lugar, si el accipiens no recibe la cosa físicamente de manos del dans pues, por ejemplo, se trataba de una venta de un inmueble, no por ello no se hará dueño pues los efectos reales de la mancipatio se producen de todas maneras. Ello trae como consecuencia que, desde el mismo momento en que la mancipatio se termina de celebrar, el accipiens goza de legitimación activa en la acción reivindicatoria para pedir la cosa de manos de quien la tenga, incluido el dans. El accipiens, entonces, se obliga a pagar el precio (salvo que lo haya pagado antes, se entiende). Para verificar la existencia de una verdadera obligación se hace necesario averiguar si acaso existió una acción para reclamar este pago de precio. En efecto, sin un recurso jurisdiccional in personam que sancione el supuesto vínculo jurídico a que se ha obligado el accipiens, la naturaleza obligacional del pago del precio queda en la penumbra. La cuestión puede solucionarse, siempre en el ámbito conjetural, recurriendo a las acciones que sancionaban los créditos o condictiones, o bien sobre la base de una promesa obligacional de pago de precio (sponsio)158. La cuestión, sin embargo, no explica la aparición de las acciones que sancionaban, en época clásica, las obligaciones recíprocamente contraídas por compraventa. En efecto, el hecho de que se pudiera haber sancionado mediante una acción crediticia el 155

La propiedad queda inevitablemente transferida por el sólo hecho de desarrollarse el acto. Vid. PUGLIESE, Giovanni, “Compravendita e trasferimento della proprietà in Diritto Romano”, en Vendita e trasferimento della proprietà I cit., pp. 42-45, quien expone apretada y certeramente el problema de la transferencia o no de la propiedad por mancipatio cuando falta el pago del precio. Para la discusión doctrinal sobre el traspaso de propiedad si falta el pago del precio vid. ARCHI, Gian Gualberto, Il trasferimento della proprietà... cit., pp. 103 s.). 156 Sobre el consensus en la mancipatio, vid., BREZZO, C., La mancipatio cit., p. 62; Contra la opinión

de una mancipatio como acto unilateral, vid. DIÓSDI, György, Ownership... cit., p. 67; sobre la mancipatio como acto del accipiens, vid. SAMPER, Francisco, Derecho Romano cit., pp. 148 s. 157 158

GAI. 1,121 respecto de los inmuebles.

PUGLIESE, Giovanni, “Compravendita e trasferimento della proprietà in Diritto Romano”, en Vendita e trasferimento della proprietà I, cit., p. 34 expone que el único medio para exigir el precio habría sido la sponsio-stipulatio. Para las legis actiones que pudieron usarse para exigir las obligaciones nacidas en este caso, ibid. p. 34 n. 15. En general, vid. ARANGIO-RUIZ, Vincenzo, La compravendita... I cit., pp. 45 ss. La cuestión es debatida hasta hoy. Así, vid. CANNATA, Carlo Augusto, “La compravendita consensuale romana: significato di una struttura”, en Vendita e trasferimento della proprietà nella prospettiva storico comparatistica; Atti del Congresso Internazionale Pisa-Viareggio-Lucca (a cura di Letizia VACCA), Giuffrè, Milano, 1991, t. 2, pp. 422 ss.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

45

vínculo obligacional del accipiens para que pague el precio, no conduce a descifrar la calidad recíprocamente obligacional del contrato de compraventa clásico. En efecto, el problema del origen de la compraventa consensual clásica tampoco se soluciona recurriendo a la sponsio pretii, pues una promesa de este tipo (de haber existido) sólo entraña una obligación unilateral del accipiens a favor del dans y no viceversa. Según hemos dicho, el dans tampoco quedaba obligado en la mancipatio nummo uno, por lo que mal podía haber quedado pasivamente legitimado en una acción personal. La reciprocidad propia de las acciones bonae fidei clásicas, en consecuencia, simplemente no se puede derivar con soltura de la operación de la mancipatio nummo uno159. Lo anteriormente expuesto, nos lleva a afirmar que no puede decirse con certeza que el mero hecho de diferir el pago del precio en una mancipatio constituya la partida de nacimiento de la compraventa consensual romana clásica pues, a lo sumo, esta explicación sirve para advertir acerca de la exigencia (negocial y posesoria) que trae consigo la evolución de la mancipatio. Además, el mero hecho de diferir las obligaciones de la mancipatio no soluciona el problema del origen de la compraventa para los casos de las res nec mancipi160. En relación con estas cosas, sobre las que antiguamente tampoco cabía ejercer la reivindicatio161, el problema es más agudo puesto que, de incumplirse las obligaciones de cualquiera de las partes, no se conoce acción con la cual podrían reclamarse mutuamente162. B. LA IN IURE CESSIO Detengámonos ahora en la otra forma de adquirir formalmente la propiedad. Los romanos también recurrieron al sistema procesal para operar formalmente la transferencia de res mancipi. Dentro de este sistema, comprador y vendedor simulaban una reivindicación, en la cual el vendedor dueño confesaba in iure que la cosa no le pertenecía. Interrumpido el procedimiento ante litem contestatam, el pretor pronunciaba una addictio atributiva de dominio y el demandante comprador podía llevarse la cosa en calidad de dueño. Al llevarse a cabo ante el pretor (in iure), este procedimiento toma el nombre de in iure cessio. 159

Para WLASSAK, Moriz, Römische Processgesetze, Liepzig, 1891, pp. 301 ss. las acciones bonae fidei tendrían su origen en las primeras acciones in factum conceptae. Vid., asimismo, ARANGIO-RUIZ, Vincenzo, La compravendita... I cit., p. 56 n. 3. 160

Para ARCHI, Gian Gualberto, Il trasferimento della proprietà... cit., p. 79 s. sólo había dominio iure Quiritium respecto de las res mancipi. Ello trae como consecuencia que las res nec mancipi no pudieran ser apropiadas dominicalmente sino sólo poseídas. Así, la traditio era el medio idóneo para transferir manualmente la posesión de esta clase de cosas que, al no poderse apropiar dominicalmente, no podían reivindicarse. Cfr. La opinión de ARANGIO-RUIZ, Vincenzo, La compravendita... I cit., p. 41 respecto de la “doble tradición” y el traspaso de la propiedad de las res nec mancipi. 161

Vid. supra nota anterior.

162 Durante la época clásica, GAI. 2,19 y 2,20 nos dice que las cosas no mancipables se hacen inmediatamente (statim) del accipiens por tradición, siempre que el tradente sea dueño.

46

MARCELO NASSER OLEA

Gai, 2,22 “Mancipi uero , quae per mancipationem ad alium transferuntur; unde etiam mancipi res sunt dictae. Quod autem ualet mancipatio,
Esta forma de adquisición supone una verdadera consensualidad no obligacional entre las partes que acuerdan comparecer a un juicio reivindicatorio, de manera que la confessio in iure del demandado (previamente acordada también), dé lugar a una addictio atributiva de dominio por parte del pretor, con efectos absolutos164. En palabras de Longo, la in iure cessio permitía que el pretor adjudicara la cosa al demandante que afirmaba ficticiamente que la cosa le pertenecía, en el marco de una reivindicatio simulada (lis imaginaria), tras haberse allanado el demandado a la pretensión165. No parece razonable ver esta forma de transferencia del dominio de las cosas como un antecedente directo de la compraventa obligatoria consensual. En efecto, resulta que el mero acuerdo de las partes que van a participar en el litigio simulado no es exigible jurisdiccionalmente por medio de acciones in personam. En efecto, el actor no puede forzar jurisdiccionalmente al reo a comparecer in iure mediante una acción civil in personam para que juntos hagan la in iure cessio. Al igual que en la mancipatio, que también supone un acuerdo previo de celebrarla, el consentimiento a que las partes llegan para concurrir in iure no las obliga iure civili. La única vía imaginable para forzar jurisdiccionalmente a una persona a transferir la res mancipi o a pagar el precio por ella es, en época preclásica, la sponsio o la stipulatio. En este caso, no se puede hablar de un antecedente de la compraventa consensual, pues las obligaciones nacidas de una promesa no son recíprocas. Además, igual que en la mancipatio, la venta no es la única causa por la cual una parte puede acudir in iure para ceder una res mancipi. La causa, aun cuando es irrelevante para los efectos mismos del acto, debido a que la in iure cessio es abstracta, bien puede consistir en una donación o en cualquiera otra causa de tradición (solutio, dos, creditum). C. EN CONCLUSIÓN Las dos formas solemnes de transferir el dominio entre vivos (la mancipatio y la addictio subsiguiente a la in iure cessio) acarrean efectos adquisitivos pleno iure. Por ello, resulta complejo equiparar ambas formas solemnes con la compraventa consensual, en el sentido de que los efectos de la compraventa y los que producen los actos formales de transferencia son muy diversos. La gran diferencia entre el contrato de compraventa consensual y los negocios de efectos reales descritos en este apartado, es 163 Sobre la in iure cessio, en general, vid. ROMANO, Silvio, Nuovi studi... cit., pp. 102 ss. Vid. U.E. 19,3 y F.V 313. Aparentemente, la in iure cessio habría caído en desuso: vid. GAI. 2,25 y FREZZA, Paolo, Le garanzie delle obbligazioni I cit., p. 15. Vid. supra n. 107. 164

SAMPER, Francisco, Derecho Romano cit., p. 147.

165 Vid. LONGO, Carlo, Corso... cit., p. 185. Sobre la in iure cessio como acto procesal de allanamiento, vid. KASER, Max, Compraventa y transmisión... cit., p. 13.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

47

que estos últimos se asemejan siempre más a una permuta que a un contrato de buena fe generador de obligaciones recíprocamente exigibles en un tiempo posterior. Por otra parte, los actos formales de transferencia operan con una presunción de causa. En efecto, de estos actos se dice que son abstractos, puesto que su causa (ordinariamente una causa de venta) se presume y, así, no es necesario probar la existencia de la misma para la producción de los efectos deseados por las partes166. Sin embargo, tanto en la mancipatio como en la in iure cessio subyace una iusta causa, aunque ésta no deba probarse ni parezca exteriormente relevante. Es precisamente cuando no quedan claros los supuestos sobre los que descansa la transferencia cuando puede ser importante acudir a la iusta causa167. En la normalidad de los casos, sin embargo, ni la mancipatio ni la in iure cessio presentan vicios. Por ello, usualmente no se hace necesario hurgar acerca de la causa para que se produzcan, ipso iure, los efectos dominicales pretendidos tanto por el dans como por el accipiens. 3. LA COMPRAVENTA CLÁSICA. UNA INTRODUCCIÓN NECESARIA Como segunda cuestión, y luego de haber revisado lo que ocurría con las ventas formales, resulta necesario hacer algunas precisiones acerca de la compraventa contractual en general. Según la definición comúnmente aceptada, debida a Arangio-Ruiz, la compraventa es el contrato consensual y bilateral en virtud del cual una de las partes se obliga a transferir a otra el goce pacífico de una cosa, mientras la otra se obliga a transferir a la primera la propiedad de una suma de dinero, llamada precio168. Como puede apreciarse a simple vista, los elementos diferenciadores del contrato de compraventa clásico destacan inmediatamente. En efecto, se trata, por una parte, de un contrato consensual; y por otra, de un contrato que presenta bilateralidad tanto en su estructura como en las prestaciones a que quedan recíprocamente obligadas las partes169. Como sostiene Bechmann170, la compraventa contractual clásica, además de presentar bilateralidad estructural (genetisches Synallagma), presenta una bilateralidad 166 Sobre la abstracción de la mancipatio y la in iure cessio, vid. KASER, Max, Compraventa y transmisión... cit., pp. 12 s. Sobre la mancipatio como acto abstracto, vid. D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano cit., §§ 163 y 170. 167 Sobre los efectos de una mancipatio imperfecta, vid. CARUSI, Evaristo, L’azione publiciana... cit., pp. 78 ss. 168

ARANGIO-RUIZ, Vincenzo, La compravendita... cit., p. 88 (traducción libre). Vid., asimismo, GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho Privado Romano II cit., p. 125. 169 Sobre las relaciones estructural y obligacionalmente bilaterales vid. GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho Privado Romano I cit., pp. 710 ss. 170

BECHMANN, August, Der Kauf nach gemeinem Recht I, Scientia, 1965 (Reimp.: Erlangen 1876, 1884 y Leipzig 1905-08) pp. 540 ss.; vid., asimismo, MEYLAN, Philippe, “La loi 23 Dig. 46,4 et la notion de bilatéralité du contrat de vente chez Labeon”, en Studi in onore di Salvatore Riccobono 4, Arti Grafiche Castiglia, Palermo, 1936, pp. 281.

48

MARCELO NASSER OLEA

en su ejecución (funktionelles Synallagma) y, así, se configura como el acto de estructura bilateral clásico por antonomasia. En efecto, genera obligaciones recíprocas entre las partes celebrantes consistentes en que el comprador debe pagar el precio, y el vendedor hacer la entrega. El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contraídas estaba sancionado mediante acciones bonae fidei171. Finalmente, en lo que dice relación más íntima con este estudio, la compraventa es una de las denominadas “justas causas”. Analicemos, a continuación, los elementos más relevantes del contrato de compraventa clásico. A. LA CONSENSUALIDAD EN LA COMPRAVENTA Las fuentes, las definiciones de los manuales y tratados, y las obras particulares acerca de la compraventa nos llevan directamente al tema de la consensualidad negocial. La consensualidad se manifiesta en la medida que el ordenamiento jurídico reconozca efectos obligacionales a un acuerdo entre las partes (consensus)172, respecto del contenido de un negocio173. El reconocimiento de dichos efectos obligacionales se manifiesta en la sanción jurisdiccional, especialmente por la vía de la acción. En las Instituciones de Gayo, aparecen cuatro clases o géneros de obligaciones, según sean contraídas por propiedad, por palabras, por escritura o, finalmente, por acuerdo (re, verbis, litteris o consensu). Gai. 3,89 “Et prius uideamus de his, quae ex contractu nascuntur. Harum autem quattuor genera sunt: aut enim re trahitur obligatio aut uerbis aut litteris aut consensu”174. 171 Sobre la congruencia entre las relaciones sancionadas por los bonae fidei iudicia y las relaciones contractuales que LABEÓN describió como obligaciones “ultro citroque” y llamó contractus, en D. 50,16,19 Ulp. 11 ad Ed., vid. GUZMÁN BRITO, Alejandro, “Sobre el concepto de contrato”, en Boletín Nº 3 de la Asociación venezolana para el estudio y difusión del Derecho Romano, Universidad de los Andes, Mérida, 1996, p. 16. 172

La palabra “consensus” es el resultado de la estructura formada por el prefijo “cum” y el verbo “sentire”. Significa, en consecuencia, “sentir en conjunto”. Sobre esto vid. GUZMÁN BRITO, Alejandro, “Para la historia de la formación de la teoría general del acto o negocio jurídicos y del contrato I. El vocabulario de la negocialidad jurídica en el Derecho Romano”, en REHJ 17 (1995) cit., p. 90. Vid., también, TAFARO, Sebastiano, “Hombre y obligaciones: equilibrio entre las prestaciones”, en ponencia presentada al “XIII Congreso Latinoamericano de Derecho Romano: El Derecho Romano en la Identidad e Integración de América Latina frente al fenómeno de la Globalización” (Yuri González Roldán, Trad.), Cuba, 7-10 de agosto de 2002 cuyo texto puede consultarse en http://www.dirittoestoria. it/tradizione2/Tafaro-Hombre-y-obligaciones%20.htm#_ftn1. 173 CANCELLI, Filippo, L’origine del contratto consensuale di compravendita nel Diritto Romano, Giuffrè, Milano, 1963, p. 167 n. 409 define consensualidad negocial como el reconocimiento que hace el ordenamiento jurídico de la lex privata, permitiéndose a los privados la potestad para dictar leyes que regulen sus propios intereses. (Trad. libre). CANCELLI sostiene, ibid., que la consensualidad es el triunfo de la voluntad sobre el fetichismo de las formas. 174

Este es el mismo texto que JUSTINIANO recoge en D. 44,7,2 pr. Gai. 3 Inst.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

49

En atención a lo señalado en las Instituciones de Gayo, se dice que la compraventa romana, junto con el arrendamiento, la sociedad y el mandato, pertenece a la categoría de los contratos175 y, dentro de ellos, a los que generan obligaciones que nacen por el acuerdo (consensu). Gai. 3,135. “Consensu fiunt obligationes in emptionibus et uenditionibus, locationibus conductionibus, societatibus, mandatis”.

La compraventa, en consecuencia, al igual que estos contratos mencionados, genera obligaciones recíprocas (alterum alteri): Gai. 3,137 “Item in his contractibus alter alteri obligatur de eo, quod alterum alteri ex bono et aequo praestare oportet, cum alioquin in uerborum obligationibus alius stipuletur alius promittat et in nominibus alius expensum ferendo obliget alius obligetur”.

La consensualidad, como elemento del contrato, suele conectarse con el origen mismo de la compraventa romano clásica. El origen de la compraventa consensual, sin embargo, es oscuro, y su funcionamiento trae grandes problemas a la romanística moderna. Si recordamos, al referirnos a las formas solemnes de adquirir la propiedad, advertimos que parte de la doctrina solía conectar la consensualidad del contrato de compraventa clásico con la evolución de la mancipatio hacia una venta con pago de precio diferido. En ese mismo apartado sostuvimos que el tránsito de una a otra institución no es tan claro ni puede hacerse con liviandad176. La calidad de contrato consensual de la compraventa era, asimismo, sostenida por juristas epigonales. En efecto, Paulo y Ulpiano, al tratar de la compraventa, destacan el carácter consensual de este contrato: D. 18,1,1,2 Paul. 33 ad Ed. “Est autem emptio iuris gentium, et ideo consensu peragitur et inter absentes contrahi potest et per nuntium et per litteras”177. D. 18,1,2,1 Ulp. 1 ad Sab. “Sine pretio nulla venditio est: non autem pretii numeratio, sed conventio perficit sine scriptis habitam emptionem”.

Es el acuerdo entre los que celebraron el negocio, y no la escritura ni la solemnidad, lo que da origen a las obligaciones recíprocas de las partes. En efecto, el derecho toma en cuenta dicho acuerdo respecto de los elementos esenciales del contrato (aunque Gayo y Ulpiano sólo mencionan el precio), para sancionar el consensus con una acción. Ello, sin embargo, no quiere decir que en las ventas, mandatos o sociedades romanas clásicas no se hayan tomado resguardos por escrito178, pero es obvio que dichos do175

Vid. sobre contractus D’ORS, Álvaro, “Creditum y contractus”, en AHDE 26 (1956).

176

Sobre este asunto, vid. supra n. 158.

177 Sobre este pasaje y la pertenencia o no de la compraventa (y acaso de todos los contratos consen-

suales) al ius gentium, vid. ARANGIO-RUIZ, Vincenzo, La compravendita... cit., pp. 90 s. 178 JUSTINIANO, sin embargo, distingue dos clases de compraventa. Una consensual, sobre la que nada se innova, y otra por scriptura, introducida por medio de una constitución imperial.

50

MARCELO NASSER OLEA

cumentos no forman parte de la estructura propia del contrato de compraventa, sino que se justifican en la necesidad de contar con medios de prueba179. Como se ve, en la compraventa romana las obligaciones de las partes nacen en el mismo momento en que el comprador y el vendedor “con-vienen”180 en sus obligaciones particulares. El aspecto convencional de la compraventa significa que el comprador y el vendedor “llegan juntos” a un acuerdo. Como veíamos, Gayo describe la compraventa como un convenio: Gai. 3,139 “Emptio et uenditio contrahitur, cum de pretio conuenerit, quamuis nondum pretium numeratum sit ac ne arra quidem data fuerit. Nam quod arrae nomine datur, argumentum est emptionis et uenditionis contractae”.

Esto trae consecuencias muy importantes, entre ellas que ninguna de las partes puede forzar a la otra a aceptar una cosa ni un precio unilateralmente fijado ni vale la compraventa en que se faculta a uno de los contratantes a fijar las condiciones181. D.18,1,35,1 Gai. 10 ad Ed Prov. “Illud constat imperfectum esse negotium, cum emere volenti sic venditor dicit: ‘quanti velis, quanti aequum putaveris, quanti aestimaveris, habebis emptum’”.

Así, el elemento convencional es esencial a la compraventa romana clásica de manera que si falta la bilateralidad obligacional en el origen, no hay contrato. Como afirmara en su momento Cannata, luego de examinar el status quaestionis relativo al origen de la consensualidad en la compraventa, las teorías que buscan explicar el origen de la venta consensual no son satisfactorias182. La doctrina dominante acerca del origen de consensualidad negocial del contrato de compraventa clásico, sostiene que esta forma de contratación se habría generado por una evolución de una presunta forma de contratar recíprocamente mediante dos estipulaciones cruzadas entre las partes, de manera que, en el marco de un convenio, una de las partes prometía darle a la otra el precio, y la otra prometía la entrega de la cosa183. Esta doctrina ha sufrido algunas objeciones, fundamentalmente debido a que 179 LEVY, Ernst, West Roman Vulgar Law cit., p. 128 sostiene que más comúnmente de lo que se puede comprobar, tratándose de compraventas de montos importantes, los compradores se habrían asegurado con un documento escrito, o con testigos. Vid., para la época justinianea supra n. 178. 180 Sobre el uso de “convenire”, vid. GUZMÁN BRITO, Alejandro, “Para la historia de la formación de la teoría general del acto o negocio jurídicos y del contrato I. El vocabulario de la negocialidad jurídica en el Derecho Romano”, en REHJ 17 (1995), cit., p. 89. 181

Tampoco puede hablarse derechamente de una compraventa contractual en el caso del pago de la litisaestimatio en las acciones reales por parte del reo vencido ni en la retención del pignus por lex commissoria. Las fuentes, como veremos en los capítulos siguientes, usan los giros “similis emptionis”, “loco emptoris” o “iure emptoris”, para referirse a estas situaciones. 182 CANNATA, Carlo Augusto, “La compravendita consensuale romana: significato di una struttura”, en Vendita e trasferimento della proprietà nella prospettiva storico-comparatistica, t. 2 cit., pp. 415 s. 183 ARANGIO-RUIZ, Vincenzo, La compravendita... I cit., pp. 57 ss., es el máximo exponente de esta doctrina. Las modalidades de la doble estipulación no son pacíficas. Vid., EL MISMO, ibid., pp. 60-67.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

51

supone un adelantamiento histórico de la decadencia de la forma estipulatoria184. Nos parece que una evolución negocial particular para el caso de la compraventa no es conclusión necesaria de la decadencia de la forma estipulatoria en general. En efecto, al analizar la mancipatio nummo uno, conjeturábamos respecto de la manera que el dans podía asegurar el cumplimiento por parte del accipiens. Nos parecía que la forma de garantizar jurisdiccionalmente el pago diferido del precio era, justamente, por medio de una promesa estipulatoria185. En el caso de la compraventa consensual de res nec mancipi, donde no sólo el pago del precio podía diferirse sino también la entrega de la cosa, nos parece que las obligaciones de las partes (recíprocas), bien pudieron transitar desde la doble forma estipulatoria (de entrega y de pago de precio), en un estadio más evolucionado del derecho, hacia la consensualidad. La creación de acciones que sancionaban el mero consensus no significa, necesariamente, que la forma estipulatoria haya desaparecido. Otra posición que pretende explicar el origen de la compraventa consensual romana de la época clásica, es anterior a la doctrina de la doble estipulación186. Se trata de la doctrina que postula que la compraventa consensual tiene su origen en las ventas en subasta pública, fundamentalmente debida a Mommsen, y revivida últimamente por Cancelli187. Esta doctrina postula que la compraventa –en cuanto acto consensual–, podría haber tenido su origen en las pujas de las ventas en pública subasta. Cancelli sostiene que el acuerdo entre el comprador y el pueblo (a través de su representante) tiene un carácter consensual, puesto que obliga desde que ambos consienten, aunque la propiedad se transfiera después. En tales subastas (auctiones) el consentimiento es muy anterior al momento del pago, que sólo se producirá en un tiempo posterior y diverso. Con todo, esta doctrina deja en la penumbra la calidad obligacional del mero hecho de pujar más alto. En efecto, sin acciones recíprocas para exigir el cumplimiento de las “obligaciones” contraídas, mal puede hablarse de una verdadera consensualidad obligacional. Tal como veíamos en el caso de la in iure cessio y de la mancipatio, las partes pueden convenir con anterioridad, aunque no obligacionalmente, sobre el contenido del negocio. Ello no las obliga desde un punto de vista jurídico, salvo que ambas partes prometan recíprocamente cumplir con la entrega de la cosa y con el pago del precio. El mero hecho de que quien puja en las auctiones quede obligado a dar un precio, y el populus a entregar la cosa, no parece ser tan fácilmente traspasable al ámbito del derecho contractual. Con todo, la cuestión queda abierta. 184

Vid. GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho Privado Romano II, cit., pp. 125-127.

185

Vid. supra n. 158.

186

MOMMSEN, Theodor, en Juristische Schriften 3, Berlín, 1907, pp. 132 ss. (citado por ARANGIORUIZ, Vincenzo, La compravendita... I, cit., p. 49 s.). 187

CANCELLI, Filippo, L’origine del contratto consensuale di compravendita cit., passim.

52

MARCELO NASSER OLEA

B. PRINCIPALES OBLIGACIONES DE LAS PARTES Al comenzar este capítulo, hemos advertido que la bilateralidad en el contrato de compraventa no es sólo estructural, sino que además obligacional (o en su ejecución). Esto significa que, desde que las partes convienen en el contenido del contrato, quedan recíprocamente obligadas (alterum alteri) según un principio de correspondencia, “ex bono et aequo”188. Lo anterior se resume en que el vendedor se obliga ex bono et aequo a traspasar la posesión pacífica de la cosa vendida189, y el comprador se obliga correspondientemente, también ex bono et aequo, a pagar su pretium en dinero190. El principio de correspondencia ex bono et aequo, enunciado por Gayo, también permite que ni el precio ni la cosa queden determinados con total precisión desde el principio191. Por esta misma razón, tanto la solutio del precio como la transferencia posesoria de la cosa vendida pertenecen a la fase de ejecución del negocio mismo. De esta manera, el vendedor quedará obligado a hacer la tradición y el comprador a pagar el precio desde el momento de perfeccionarse el negocio. Así, cuando en virtud de una compraventa se gestiona un traspaso posesorio, se habla de una traditio emendi causa, cuyo fundamento es la obligación de entregar que ha sido contraída por un vendedor en el marco de un contrato de compraventa válidamente celebrado. Cuando ello ocurre, la entrega de la cosa en manos del comprador o de quien éste designe es una obligación causada del vendedor. El contenido de dicha obligación es un facere y se traduce en que el vendedor debe hacer la tradición pro emptore de la cosa, de manera que el comprador pase a tener la posesión pacífica de ésta y, eventualmente, si se dan los requisitos, la pueda adquirir en dominio. Si no se cumplen los requisitos, la poseerá civilmente y, en virtud de ello, podrá usucapirla. Como contrapartida, el comprador puede quedar también obligado a pagar (dare) el precio. Ambas obligaciones son o pueden ser cronológicamente diferidas en relación con la manifestación de voluntades y quedan sancionadas con acciones propias. A 188 Para la traducción de “ex bono et aequo” por “principio de correspondencia”, vid. SAMPER, Francisco, Instituciones jurídicas de Gayo cit., p. 271. 189

Por ejemplo, en el caso de D. 18,1,25,1 Ulp. 34 ad Sab. “Qui vendidit necesse non habet fundum emptoris facere, ut cogitur qui fundum stipulanti spopondit”, se lee claramente que el que vende no se obliga a transferir el dominio. En efecto, el que promete dar un fundo se obliga a hacer dueño al estipulante. El que lo vende, en cambio, se obliga a entregarlo pero no a hacer dueño al que lo compra. 190 Sobre estas obligaciones, vid. GALLO, Filippo, Il principio emptione dominium transfertur nel diritto pregiustinianeo, Giuffrè, Milano, 1960, p. 15. Es interesante advertir que la reciprocidad no guarda relación con una supuesta justicia del precio. Sobre pretium, vid. SCHULZ, Fritz, Derecho Romano Clásico cit., p. 505; para la venta vid. D. 4,4,16,4 Ulp. 11 ad Ed.; también para el arrendamiento D. 19,2,22,3. Paul. 34 ad Ed. y D. 19,2,23 Herm. 2 Iuris epit. 191

Vid. ARANGIO RUIZ, Vincenzo, La compravendita... I cit., pp. 137 ss.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

53

favor del comprador se da la actio empti, y a favor del vendedor se concede la actio venditi192. Asimismo, existen obligaciones accesorias al contrato de compraventa como son las obligaciones de garantizar la evicción y la responsabilidad por vicios. No es primera vez que a lo largo de este estudio nos topamos con la garantía de evicción. En efecto, al tratar de los orígenes de la usucapio, hemos revisado que parte de la doctrina identifica la auctoritas del binomio “usus auctoritas” que describía Cicerón, con un tipo de garantía que otorgaba el dans al accipiens193. Recordemos que dicha garantía sería de un año para los muebles y de dos para los inmuebles, siendo eterna en el caso de las res furtivae, entre otras cosas inusucapibles. Esta interpretación, como se ve, está en íntima conexión con la mancipatio, donde sabemos que el dans garantizaba con su auctoritas que él era el propietario de la cosa que transfería al accipiens. De esa garantía surgía una acción (actio auctoritatis). Como se sabe, en el caso de la mancipatio, los efectos dominicales son propios del acto mismo, por lo que una defraudación por parte del dans trae aparejados efectos muy intensos y ello explica la calidad de infamante de la condena en la actio auctoritatis. Con todo, resulta curioso que la evicción sea imaginable sólo en la mancipatio en función de compraventa y no, por ejemplo, en función de coemptio u otra similar. Tratándose de compraventas contractuales, la garantía de evicción es mucho más relevante. En efecto, el vendedor en el caso de la venta corriente, no se obliga a transferir el dominio sino el goce o posesión pacífica de la cosa194. Ello supone que el vendedor puede perfectamente no ser dueño de la cosa cuya posesión se obliga a transferir. C. LA CAUSA PRO EMPTORE DE LA USUCAPIÓN PROPIAMENTE TAL. ANÁLISIS PARTICULAR Si la tradición fue operada en virtud de una causa emendi y además ocurre que la calidad de la cosa lo permite y el que entregó (dans) era el dueño, el accipiens se 192

Para el pago del precio como requisito de la transferencia en el derecho postclásico, vid. D. 18,1,19 Pomp. 31 ad Q. Muc.; D. 40,12,38,2 Paul. 15 Resp.; D. 14,4,5,18 Ulp. 29 ad Ed.; Insts. 2,1,41; cfr. D. 18,1,53 Gai. 28 ad Ed. Prov.; D. 18,1,74 Pap. 1 Def. y GAI. 2, 20; el tema excede este estudio. Con todo vid., entre otros, ROMANO, Silvio, Nuovi studi sul transferimento della proprietà e il pagamento del prezzo nella compravendita romana, Giuffrè, Milano, 1937, passim; LONGO, Carlo, “Passaggio della proprietà e pagamento del prezzo nella vendita romana” en BIDR 45 (1938), pp. 15 ss., donde expone las doctrinas de PRINGSHEIM, ALBERTARIO y MEYLAN y la abundante batería crítica de los textos; además y, especialmente, vid. pp. 20-37. También vid. MARRONE, Mateo, “Trasferimento della proprietà della cosa venduta e pagamento del prezzo”, en Vendita e trasferimento della proprietà nella prospettiva storico comparatistica; Atti Pisa-Viareggio-Lucca cit., pp. 483 ss. y ARGIROFFI, C.; CRISCUOLI, G. Y MARRONE, M., “A proposito del passaggio della proprietà e del pagamento del prezzo”, en Trasferimento della proprietà nella prospettiva storico comparatistica cit., pp. 489 s. (premessa). 193 Sobre “usus auctoritas” y evicción, vid. las opiniones de KASER, MAYER-MALY y SIXTO supra notas 13 y 14. 194

Sobre esta obligación, vid. supra pp. 60 s.

54

MARCELO NASSER OLEA

hará dueño y no sólo poseedor. Ello trae como consecuencia que el accipiens tenga legitimación activa no sólo en la acción publiciana sino que en la acción propia del dueño (reivindicatio), ambas erga omnes. Sin embargo, ya hemos advertido que hay ocasiones en que los requisitos de la transferencia de propiedad pueden no concurrir, especialmente en lo relacionado con la venta de res mancipi. Asimismo, y esto vale para toda clase de cosas, puede suceder que, aunque se hayan observado las formalidades de la transferencia, el dans no tuviera la postestas para vender (potestas alienandi). En ambos casos, la tradición de la cosa fundada en una justa causa no conducía al accipiens al dominio sino a la usucapio pro emptore. En general puede decirse que poseen pro emptore los que cumplen con dos requisitos: 1. Haber comprado una cosa (por ello entiéndase, en principio, mediante la celebración de un contrato de compraventa). 2. Haber comenzado materialmente a poseer la cosa comprada. En efecto, los poseedores pro emptore son quienes han recibido de un vendedor el goce pacífico de la cosa y en virtud de dicha causa tienen apariencia de dueños. Son, como se ve, poseedores civiles, y en virtud de ello pueden usucapir y gozan de la defensa de la acción publiciana195. Como siempre, es necesario analizar si la expresión pro emptore obedece a un criterio técnico o si, por el contrario, estamos frente a una estructura de lenguaje coloquial que admite libertad en su uso. El asunto es importante debido a que la causa emendi fue ampliada jurisprudencialmente hacia situaciones que no son propiamente un contrato de compraventa, a pesar de tener con ella una similitud en algunos elementos. Es conocido que los términos y expresiones usadas por los juristas experimentaron constantes mutaciones históricas, por lo que el uso que se dio a la expresión pro emptore debe examinarse desde esta perspectiva. En efecto, si se toman como punto de referencia las fuentes recogidas por Justiniano, la expresión pro emptore conlleva, efectivamente, un contenido técnico. Ahora bien, es cierto que en las mismas fuentes aparecen otras expresiones similares a pro emptore, como los vulgarismos pro colono, pro furtiva, etc., que no obstante usar preposición pro y tener la misma estructura gramatical que pro emptore, pro suo, pro donato, etc., no son ni pretenden ser expresiones técnicas, sino giros puramente coloquiales196. De todos modos, la expresión pro emptore viene a calificar en el Digesto la posesión del que tiene “como comprador” de una cosa que es hábil para ser usucapida197, 195

D. 6,2.

196

Vid. D. 41,2,37 Marcian. l. S. ad form. hypoth. (pro colono in agro); en relación con la voz pro furtiva (D. 41,3,32 pr. Pomp. 32 ad Sab.) vid. GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho Privado Romano 1 cit., p. 488; para BRANCA, Giuseppe, “Missiones in possessionem e possesso” en Studi Solazzi cit., p. 488, la voz pro pignore de D. 30,114,12 Marcian. 8 Inst., debe considerarse abiertamente interpolada; respecto de la causa pro soluto, que no tiene un tratamiento unitario, cfr. VOCI, Pasquale, “Iusta causa traditionis e iusta causa usucapionis”, en SDHI 15 (1949), pp. 142 ss. 197

Vid. D. 41,4 que trata, en general, de la usucapio pro emptore.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

55

mientras haya comprado la cosa, válida198, pero también verdaderamente199. En el caso de la causa emendi, la posesión se consigue normalmente con la entrega o traditio que, siguiendo la célebre proposición de Labeón (D. 50,16,19), debe manifestarse en una gestión lícita200, esto es, aquello que se hace sin declaración de palabras (gerere)201. Así: D. 41,4,2 pr. Paul. 54 ad Ed. “Pro emptore possidet, qui re vera emit, nec sufficit tantum in ea opinione esse eum, ut putet se pro emptore possidere, sed debet etiam subesse causa emptionis. Si tamen existimans me debere tibi ignoranti tradam, usucapies. Quare ergo et si putem me vendidisse et tradam, non capies usu? Scilicet quia in ceteris contractibus sufficit traditionis tempus, sic denique si sciens stipuler rem alienam, usucapiam, si, cum traditur mihi, existimem illius esse: at in emptione et illud tempus inspicitur, quo contrahitur: igitur et bona fide emisse debet et possessionem bona fide adeptus esse”. D. 41,3,48 Paul. 2 Man. “Si existimans debere tibi tradam, ita demum usucapio sequitur, si et tu putes debitum esse. Aliud, si putem me ex causa venditi teneri et ideo tradam: hic enim nisi emptio praecedat, pro emptore usucapio locum non habet. Diversitatis causa in illo est, quod in ceteris causis solutionis tempus inspicitur neque interest, cum stipulor, sciam alienum esse nec ne: sufficit enim me putare tuum esse, cum solvis: in emptione autem et contractus tempus inspicitur et quo solvitur: nec potest pro emptore usucapere, qui non emit, nec pro soluto, sicut in ceteris contractibus”.

En definitiva, puede decirse que la causa pro emptore descansa en un contrato verdadero y válido de compraventa (bonae fidei emptio). Sin embargo, las fuentes revelan casos en que la jurisprudencia o el mismo Emperador por consejo de algún jurista influyente, entendieron operar la causa pro emptore de una manera similar a la contractual, pese a que el supuesto asimilado no aparece con todas las características de un acto verdaderamente bilateral, consensual y obligatorio202. La cuestión dice relación con la retención de la cosa pedida tras haberse el reo ofrecido a pagar la litisaestimatio y, por otra parte, con la retención posesoria 198

En efecto, la venta debe ser válida para provocar una iusta causa, como resulta claro de D. 41,4,2,16 Paul. 54 ad Ed. En el caso de que se compre algo a un loco que el comprador cree sano, no se podrá usucapir pro emptore, pero igualmente se puede usucapir –en derecho justinianeo–, utilitatis causa. Este “comprador utilitatis causa”, se encuentra en una posición muy particular, pues como la venta es nula, no puede demandar la evicción y no goza de la acción publiciana. No se trata de un título putativo, sino de una causa de utilidad, como las de D. 41,2,40,1 Afr. 7 Quaest. itp., y D. 41,4,2,9 del mismo Paul. 54 ad Ed., itp. 199

Sobre la necesidad de un titulus verus, vid. SCHULZ, Fritz, Derecho Romano Clásico cit.,

p. 343. 200

SAMPER, Francisco, Derecho Romano cit., pp. 384 ss.

201

Para un concepto de entrega como acto neutro, meramente físico (delivery, which itself is a neutral physycal act), en relación con GAI. 2,20 vid. GORDON, W.M., “The importance of the iusta causa of traditio”, en Essays for Barry Nicholas... cit., p. 125. 202 Cfr. MURGA, José Luis, “La aestimatio litis y el pretium rei” en Sodalitas - Scritti in onore di Antonio Guarino 6, Jovene Editore, Napoli, 1984, pp. 2509 ss.

56

MARCELO NASSER OLEA

del pignus por haberse cumplido la condición de no pago del préstamo principal (lex commissoria)203. Si bien ambos casos son diversos, no parece posible que la jurispru203Además, hay otros casos, probablemente interpolados, como el de la permuta y el de la datio in solutum. Esta última en un texto sumamente dudoso (D. 42, 4, 15 Ulp. 6 Fideicomm. ). Vid. la reconstrucción, que excluye la datio in solutum, de LEVY, Ernst, “Die Enteignung des Klägers in Formularprozess”, en ZSS 42 (1921), p. 483 Nº 1. Una defensa, en CARRELLI, EDOARDO, L’acquisto della proprietà per litis aestimatio nel processo civile romano, Giuffrè, Milano, 1934, pp. 100 s., con abundante crítica. (Una alabanza a este estudio puede verse en el prefacio –póstumo– de ARANGIO RUIZ, a CARRELLI, Edoardo (sic), La genesi del procedimento formulare cit., p. xi. Sobre este texto y D. 44,4,4,31 vid. MONIER, Raymond, “Quelques remarques a propos de la dation en paiement en Droit Romain” en Festschrift Hans Lewald, Verlag Helbing & Lichtenhahn, Basel, 1953, pp. 118 ss.; más crítica en RUSSO SPENA, Raffaello, “Litis aestimatio ed emptio”, en Rassegna bibliografica delle scienze giuridiche, sociali e politiche, Anno X, Fasc. IV (Ott-Dec), Jovene Editore, Napoli, 1935, pp. 561 s.//. Un caso singular es el de la bonorum venditio de los bienes del deudor concursado. Se trata del caso expuesto por Gai. 3,77, 3,78, 3, 79 y, especialmente 4, 35 (Vid. Paraph.Teoph. 3,12 pr.; Cic. ad Att. 7, 1, 15; y D. 50,16,57 Paul. 59 ad Ed.). Como se sabe, en este caso un bonorum emptor adquiere de un magister bonorum el patrimonio del deudor aunque no sabemos si opera una causa emendi u otra (por ejemplo la causa ex decreto, especialmente por Gai. 2,79). Para una defensa de la causa emendi sobre la base de D. 41, 4, 2, 7 Paul. 54 ad Ed. “Eius bona emisti, apud quem mancipia deposita erant: Trebatius ait usu te non capturum, quia empta non sint”, vid. SOZA, María de los Ángeles, Procedimiento concursal. La posición jurídica del bonorum emptor, Dykinson, Madrid, 2008, p. 242. Gai. 3,80 explicando lo que denomina “sucesión que nos compete por la compra de un patrimonio” (Gai. 3,77) nos revela que por virtud de esta compra (bonorum emptorum) el bonorum emptor no se hace dueño por todo el derecho (pleno iure) sino que sólo adquiere la propiedad pretoria (in bonis). El bonorum emptor requiere la usucapio, mientras sea capaz de usucapir y la calidad de la cosa lo permita. De otro modo, quedará siempre como poseedor y perderá frente al verdadero dueño. El hecho de que el bonorum emptor no adquiera la propiedad sino la posesión civil se podría explicar en que compra a un no dueño (magister bonorum) pero también a que se debe a una causa decretal y no a una iusta causa traditionis. La doctrina tradicional, defendida especialmente por SOLAZZI, ha sostenido que el bonorum emptor en realidad no paga un precio sino que se subroga a todos los efectos como si fuera un verdadero sucesor. Esta se refleja claramente en la siguiente cita: SOLAZZI, Siro, Il concorso…II, cit., pp. 131 ss. “la bonorum venditio era stata creata per mettere alla testa del patrimonio del debitore, che non si difendeva regolarmente, un altra persona che ottemporasse a questo dovere e occorrendo pagasse i debiti sia pure in una misura limitata”; en el mismo sentido, VOCI, Pasquale, Manuale di Diritto Romano, Giuffrè, Milano, 1998, p. 476 aunque cfr. con EL MISMO, “Esecuzione forzata” (Diritto Romano), en ED 15 (1966), p. 422 ss. WENGER, Leopold, Istituzioni di procedura…cit., p. 234, con una pequeña variación, califica el acto de ofrecerse a pagar deudas como un precio “sui generis”). Critica esta doctrina, SOZA, María de los Ángeles, Procedimiento concursal… cit., p. 211ss. A juicio de la autora, dicha doctrina, o teoría de la portio, según la cual el bonorum emptor asume la obligación de pagar un porcentaje de las deudas del concursado, se funda principalmente en Paráfrasis de Teófilo 3,12pr., texto tardío que presenta notables diferencias respecto de los escasos testimonios que nos dan noticias acerca del procedimiento concursal clásico (fundamentalmente GAYO). En efecto, en GAYO no aparece mencionada esta supuesta portio a la que se habría comprometido el bonorum emptor en la subasta: de haber existido realmente tal portio tendría que haber de ella alguna constancia, sobre todo considerando que tal forma de responsabilidad limitada debía de causar diversos problemas procesales. La fuente sobre la que se basa esta teoría, pues, se conforma mejor con el funcionamiento posclásico del procedimiento concursal, en que los acreedores asumen un papel protagónico. Todo esto hace pensar que la Paráfrasis, por una parte reproduce una información bastante manipulada de las Institutiones de GAYO y, por otra, añade rasgos y trámites concursales propios de la época en la que se escribió. En cualquier caso, y desde el punto de vista práctico, la teoría de la portio no lograría

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

57

dencia clásica haya considerado estos hechos o actos como contratos, en el verdadero sentido sinalagmático o labeoniano204. En ambos supuestos, no puede detectarse con toda claridad el consensus propio de todo contrato, y acaso también falta la bilateralidad estructural205. No existe tampoco la reciprocidad, y prueba de ello es que, en los casos de extensión de la causa pro emptore, las partes no quedan obligadas por las cargas accesorias del contrato de venta, ni se les conceden las acciones bonae fidei, que es lo que precisamente identifica a un verdadero contrato clásico. De todos modos, es necesario advertir que, para referirse a estos supuestos, los juristas tuvieron especial cuidado de no hablar de emptio sin más y, en cambio, usaron convenientemente los giros emptoris loco, o similis emptionis causae, haciendo uso de expresiones con las que habitualmente la jurisprudencia aconsejaba extender situaciones jurídicas determinadas por razones de utilidad manifiesta206. Continuación nota 203 solucionar el problema de los acreedores privilegiados, que no tendrían por qué verse obligados a soportar el pago de un porcentaje, que haría desaparecer su privilegio. Por otra parte, según la opinión de la misma, hay suficientes argumentos textuales y lógicos como para afirmar que el bonorum emptor no es un sucesor sino un adquirente por causa de compra: la bonorum venditio se realizaba a través de una subasta, y como en toda subasta, se pagaba un precio. Dicho precio era recabado por el magister bonorum quien, como delegado de los acreedores, lo repartía a éstos a prorrata de sus respectivos créditos, según consta de D. 17, 1, 22, 10. Y, por último, cuando los resultados de la bonorum venditio son insuficientes, según aparece en las fuentes, los acreedores no se dirigen contra el bonorum emptor sino contra el propio deudor concursado, lo que prueba una vez más que el bonorum emptor no es un sucesor. 204 Sobre la concepción clásica de contrato vid. D’ORS, Álvaro, “Réplicas panormitanas: El contractus según Labeón”, en REHJ 1 (1976), pp. 17 ss.; GUZMÁN BRITO, Alejandro, “Para la historia de la formación de la teoría general del acto o negocio jurídicos y del contrato I. El vocabulario de la negocialidad jurídica en el Derecho Romano”, en REHJ 17 (1995), cit., pp. 95 s. y EL MISMO, “Sobre el concepto de contrato”, en Boletín Nº 3 de la Asociación Venezolana para el estudio y difusión del Derecho Romano cit., pp. 13 ss.: EL MISMO, Derecho Privado Romano I, cit., pp. 708 ss.; MEYLAN, Philippe, “La loi 43 Dig. 46,4 et la notion de bilatéralité du contrat de vente chez Labeon” en Studi in onore di Salvatore Riccobono 4, Arti Grafiche Castiglia, Palermo, 1936, pp. 282 ss. Véase especialmente D. 50,16,19 Ulp. 11 ad Ed., “Labeo libro primo praetoris urbani definit: (...) contractum autem ultro citroque obligationem, quod graeci synallagma vocant, veluti emptionem venditionem, locationem conductionem, societatem” y cfr. D. 46,4,23 Labeo (Iav.?) 5 Pithaton a Paulo epitom. 205

Las asimilaciones a compraventa (o a causa pro emptore) ni siquiera pueden subsumirse en el sentido que GAYO otorga a la voz contractus, pues este autor exige que en los contratos al menos exista una convención (conventio). Para el sentido gayano, más amplio, de contrato, vid. GUZMÁN BRITO, Alejandro, Ibid., p. 702 y EL MISMO, “Para la historia de la formación de la teoría general del acto o negocio jurídicos y del contrato I. El vocabulario de la negocialidad jurídica en el Derecho Romano”, en REHJ 17 (1995), cit., pp. 106 ss. 206 Es el caso de giros comunes en la jurisprudencia, como filiae loco y loco heredis, usados para asimilar distintas situaciones, por motivos de conveniencia. Por ejemplo GAI. 1,123 (servorum loco); GAI. 1,136 (loco filiorum); resulta interesante también el caso del bonorum possessor, que según GAI. 3,32 se encuentra “loco heredum...”. Este último litiga, según GAI. 4,34, “ficto se herede”, que es la misma ficción que encontramos a propósito de una de las acciones del bonorum emptor de las que nos da cuenta GAI. 4, 35 fine. Vid. también D. 50,17,117 Paul. 11 ad Ed. Otros ejemplos en Frag. Aut., 2, 66.

58

MARCELO NASSER OLEA

El carácter acotado de las justas causas, sin embargo, no aparece tan evidente en la época que corre desde la creación de la acción publiciana hasta el reinado del emperador Adriano (117-138 d. C.). Todo parece indicar que sólo fue el protegido de éste, Salvio Juliano, quien –por razones procesales que veremos–, elaboraría un elenco unitario de las iustae causae usucapionis. Éstas sólo adquieren en dicho momento un significado que dice especial relación con la concesión de la acción publiciana para casos que antes quedaban fuera de esta protección. Se produce, entonces, una extensión de la causa pro emptore a situaciones antes no previstas207. La sistematización, necesaria y acaso forzosa para un codificador como Juliano, explica que se llegara a imponer el tránsito de una situación antes innominada, como el pago de la litisaestimatio en las acciones petitorias con cláusula arbitraria hacia una causa posesoria típica, concretamente, hacia la compraventa. La tarea sistematizadora también explica que Juliano concediera probablemente las correspondientes excepciones del comprador (como la rei venditae et traditae)208 a situaciones posesorias que antes no quedaban bajo la tutela jurisdiccional ni parajurisdiccional209. Más tarde, por consejo de Papiniano, Antonino Caracalla extendería la situación en que se encuentra el acreedor que retiene el pignus por el evento de la lex commissoria hacia la posición justa del comprador (iure emptoris).

207

El elenco, incluida la causa pro suo, también sigue presente en la mentalidad de los juristas tardo clásicos. De ello dan testimonio los textos –retocados– de D. 6,2,3 pr. Ulp. 16 ad Ed. y D. 6,2,4 Paul. 19 ad Ed. y ss. Para los clásicos epigonales el esquema de justas causas como elenco paradigmático es plenamente aceptado, como fluye de D. 41,2,3,23 Paul. 54 ad Ed., contra la opinión de QUINTO MUCIO; vid. LAURIA, Mario, “Nota sul possesso”, en Studi Solazzi cit., p. 791. 208 Siendo la fecha de esta excepción dudosa, todo parece indicar que fue introducida junto a la acción publiciana y para su supuesto primigenio. Sobre este tema vid. una obra que lamentablemente no hemos podido conseguir, consistente en una tesis doctoral de GONVERS, L’exceptio rei venditae et traditae, Lausanne, 1939, pp. 145 ss. [citado por SANSÓN RODRÍGUEZ, María Victoria, La transmisión de la propiedad, Marcial Pons, Madrid, 1998, p. 155]; para un status quaestionis relativo a esta excepción vid. SANSÓN RODRÍGUEZ, María Victoria, ibid., pp. 155-162; sobre esta excepción BONFANTE, Pietro, “Sulla exceptio rei venditae et traditae”, en Scritti...2, cit., pp. 450 ss. 209 Nos referimos a la protección interdictal que suele ser considerada dentro de la jurisdicción extraordinaria del Pretor. Sin embargo, BONFANTE considera abiertamente no jurisdiccional esta forma de protección. Así, BONFANTE, Pietro, Corso... 3 cit., p. 244 afirma que la defensa interdictal era de naturaleza administrativa, no jurisdiccional y, por ello, de imperium; ibid. pp. 244 s. y lo seguimos; entre quienes ubican los interdictos dentro de la “jurisdicción”, vid. GANDOLFI, Giuseppe, Contributo allo studio del processo interdittale romano, Giuffrè, Milano, 1955, p. 25; sobre las razones de la protección interdictal vid. VON IHERING, Rudolf, El fundamento de la protección posesoria... cit., pp. 12 ss.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

59

CAPÍTULO III

INCORPORACIÓN DE LA LITISAESTIMATIO A LA CAUSA PRO EMPTORE DE LA USUCAPIÓN

1. CUESTIONES PREVIAS En el capítulo anterior revisamos la existencia de algunas situaciones que, pese a no estructurarse como un contrato de compraventa propiamente tal, por falta de consentimiento, fueron asimiladas a la causa emendi por obra de la jurisprudencia clásica o de alguna legislación imperial. En efecto, algunos juristas más o menos determinados, movidos por razones de conveniencia, justicia y coherencia, ampliaron el ámbito de aplicación de la causa emendi mediante el uso de giros gramaticales que denotaban claramente una asimilación y, en ocasiones, derechamente una identificación. Esta ampliación de la compraventa a situaciones antes no previstas traería consigo consecuencias de derecho sustantivo. Dentro de ese ámbito sobresale, por su originalidad, el caso de la condena al pago de la litisaestimatio y sus consecuencias posesorias. En efecto, pese a las diferencias estructurales y de fondo existentes entre un contrato de compraventa y el pago de la condena hecho por el reo vencido, existen antecedentes textuales directos e indirectos que indican que Salvio Juliano210 consideraba como poseedor civil pro emptore al poseedor demandado que sufría la condena a la litisaestimatio. Son numerosas las fuentes que consideran la condena a la litisaestimatio como una causa de retención posesoria, tal como si se tratase de una regla de asimilación de aplicación general. En ese sentido, se encuentran textos a propósito de acciones 210 Por todos, vid. LEVY, Ernst, “Die Enteignung des Klägers...”, en ZSS 42 (1921) cit., pp. 482 ss., y D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano cit., §§ 109 y 174 nº 2; PEROZZI, Silvio, Istituzioni... cit., p. 725 nº 2, va más allá, y afirma que cada vez que subyace un cambio o una ganancia, Juliano asimiló la causa de la tradición a la causa emendi. En contra de que la invención de la asimilación litisaestimatio=emptio sea julianea se manifiesta RUSSO SPENA, Raffaello, “Litis aestimatio ed emptio”, en Rassegna X cit., pp. 550 passim y, especialmente, pp. 565 s., con abundante bibliografía. Sobre SALVIO Juliano, vid. SCHULZ, Fritz, History of Roman Legal Science, Clarendon Press, Oxford, 1967 (cum addenda), pp. 105 y 229 s.; sobre los caracteres eclécticos de la jurisprudencia altoclásica en general, vid. BEHRENDS, Okko, “Iusta causa traditionis”, en LABRUNA, Luigi, Tradere et altre studi, Jovene, Napoli, s/d, pp. 32 ss.

60

MARCELO NASSER OLEA

cuyos objetos son muy diversos. Sin embargo, a pesar de que los fragmentos más relevantes transmiten la apariencia de un canon generalmente aplicable, notaremos que el problema de la asimilación del pago de la litisaestimatio a una compraventa no es tan sencillo. A lo largo de este capítulo, podremos apreciar que son numerosos los problemas que acarrea una asimilación de este tipo. Ellos dicen relación, fundamentalmente, con el ámbito de aplicación de la asimilación, pues teniendo en cuenta el sistema romano de acciones, no parece coherente que la asimilación haya operado en toda clase de juicios. Asimismo, el asunto trae consigo conflictos relacionados con la génesis misma del negocio. En efecto, el hecho de que el demandado se ofrezca a pagar la litisaestimatio, o que de hecho la pague, no resulta fácil de subsumir en una convención entre el actor y el demandado. Habiendo ya examinado los elementos esenciales del contrato consensual de compraventa, y de cómo este negocio se identifica con una de las justas causas que fundan una tradición adquisitiva de dominio o, en su caso, conducen a la usucapión, se hace necesario detener el análisis en el concepto de litisaestimatio y en los supuestos primigenios que habrían dado origen al problema. 2. LA CONDEMNATIO PECUNIARIA Para conocer la estructura del proceso formulario romano nos basamos en Gayo, quien describe la estructura procesal romano clásica de manera bastante didáctica y completa en el Libro 4 de las Instituciones. Gayo señala que el procedimiento formulario se sometía a las reglas de la denominada condemnatio pecuniaria211. Así: GAI. 4,48 “Omnium autem formularum, quae condemnationem habent, ad pecuniariam aestimationem condemnatio concepta est. Itaque et si corpus aliquod petamus, uelut fundum, hominem, uestem, aurum, argentum, iudex non ipsam rem condemnat eum, cum quo actum est, sicut olim fieri solebat, <sed> aestimata re pecuniam eum condemnat”.

La condemnatio pecuniaria se presenta, de hecho, como una característica propia y general del proceso romano clásico. Ello traía como consecuencia que el juez tenía prohibido condenar al reo a devolver la misma cosa (ipsa res) como, según Gayo, se hacía en el derecho arcaico (iudex non ipsam rem condemnat eum, cum quo actum est, sicut olim fieri solebat...). Así, no estando el objeto determinado en pecunia sino 211

Sobre la condemnatio pecuniaria en general, vid. GIFFARD. A., Leçons sur la procedure civile romaine, Ed. Domat-Montchrestien, 1932, p. 141. Vid. también, KASER, Max y HACKL, Karl, Das Römische Zivilprozessrecht, Beck’sche Verlagsbuchhandlung, München, 1986, p. 372; PROVERA, Giuseppe, Contributi allo studio del iusiurandum in litem, Giappichelli, Torino, 1953, pp. 76 ss. Para el origen de la condemnatio pecuniaria en las legis actiones y su paso al procedimiento formulario, temperado en el caso de las acciones reales con el mecanismo de la cláusula arbitraria, vid. GIOFFREDI, Carlo, “Su l’origine della condemnatio pecuniaria e la struttura del processo romano”, en SDHI 12 (1945), pp. 137 ss.; vid., especialmente, p. 140.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

61

en res, la condemnatio pecuniaria hace siempre necesaria una estimación en dinero de la cosa litigiosa (litisaestimatio)212. Como se sabe, la condemnatio es aquella parte de la fórmula que contiene una instrucción dirigida al juez para que condene al demandado, si es que resultan comprobados los hechos descritos en la intentio. Si los hechos no resultan comprobados, el juez deberá absolver, sin más. Gai. 4,43 “Condemnatio est ea pars formulae, qua iudici condemnandi absoluendiue potestas permittitur, uelut haec pars formulae: IVDEX, NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO SESTERTIVM X MILIA CONDEMNA. SI NON PARET, ABSOLVE; item haec: IVDEX, NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO DUMTAXAT <X MILIA> CONDEMNA, SI NON PARET, ABSOLVITO; item haec: IVDEX, NVMERIVM NEGIDIVM AVLO AGERIO [X MILIA] CONDEMNATO et reliqua, ut non adiciatur DVMTAXAT”213.

Por el contrario, si el juez llega al convencimiento de que los hechos narrados en la intentio son efectivos, deberá condenar al demandado a pagar una cantidad en dinero. Con todo, veremos que los efectos de la aplicación del sistema de la condemnatio pecuniaria dependerán del tipo de juicio en que ésta opere pues, a pesar de funcionar formalmente de manera análoga, los resultados que se producen en una acción real no son parangonables con los que se generan en una acción personal como, por ejemplo, sucede en la condictio certae rei o en las acciones nacidas de los préstamos pretorios, como la actio commodati y la actio pigneraticia. En las acciones in rem, el dueño (o el poseedor civil) pide la cosa que es suya o sobre la cual le asiste una justa posición214. La condemnatio pecuniaria parecería, a primera vista, como un obstáculo para que el actor pueda ver satisfecha “realmente” su pretensión procesal, pues conmina al juez a condenar en dinero y le prohíbe 212

Evidentemente, el mecanismo de la condemnatio pecuniaria no podía aplicarse a las acciones que sirven exclusivamente para dividir un patrimonio, pues éstas no son verdaderos litigios. En ellas, los intereses de las partes no aparecen como contrapuestos como, por ejemplo, se demuestra en la actio communi dividundo ubicada en D. 10,3. Sobre estas acciones, vid. RUDORFF, Adolf Friederich, De iuris dictione edictum § 72; la actio familiae erciscundae que, proveniente de las XII Tablas, está recogida en D. 10,2 y De iuris dictione edictum § 71; y la actio finium regundorum, de D. 10,1 y De iuris dictione edictum § 73; sobre los iudicia divisoria, en general, vid. GAI. 4,42; Insts. 4,6,20 y 4,17,4-7. En relación con el uso de adiudicationes en otras acciones, vid. ARANGIO-RUIZ, Vincenzo, “In tema di adiudicatio”, en BIDR 32 (1922), p. 7 [= en Scritti Arangio-Ruiz II, Jovene Editore, Rist. 1974, p. 17]. Sin embargo, dicho autor concluye que normalmente cuando se habla de adiudicare se indica, en época clásica, un juicio de partición (p. 46). Un ejemplo, con conjetura, de la mayor amplitud que pudo darse a las adiudicationes en ARANGIO-RUIZ, Vincenzo, “Les formules des actions et le système du Droit Romain classique”, en Al Quanoun Wal Iqtisad 4 (1934), 15 nº1 [=Scritti... cit., p. 433.]. Sobre los efectos reales constitutivos de la adiudicatio, vid. D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano cit. §§ 160 y 186; vid. también MURGA, José Luis, Derecho Romano Clásico, II. El proceso, [en adelante, El proceso], Publ. Univ. de Zaragoza, Zaragoza, 1983, p. 188; D. 10,1,2,1 Ulp. 19 ad Ed; y, especialmente, Insts. 4,17,6. 213 Vid., por ejemplo, Lex Rubria 20: “...Q. Licinius eo nomine qua de re agitur L. Seio damni infecti repromittere noluit, condemnato; si non paret, absolvito...”. 214

GAI. 2,3 y 2,92.

62

MARCELO NASSER OLEA

condenar a restituir la ipsa res. Para aminorar los efectos de este obstáculo, el sistema procesal romano clásico introdujo un remedio en la misma fórmula, mediante el cual el actor podía hacer, mediante un juramento, la estimación pecuniaria de la cosa litigiosa215. En este escenario, el demandado se arriesgaba a ser condenado a pagar una suma de dinero altísima, unilateralmente fijada por el demandante, pero le quedaba a salvo la alternativa de restituir la cosa litigiosa post litem contestatam, con efectos absolutorios plenos216. Este sistema, alternativo pero inseparable de la condemnatio pecuniaria podía, todavía, acarrear un efecto complejo. En efecto, puede suceder en el marco del proceso reivindicatorio, que el demandado condenado a la estimación de la cosa, prefiera pagar la condena y retener el objeto del litigio. El problema surge, como veremos a lo largo de este capítulo, con la causa de esta retención posesoria y la extensión que pudo darse a la adquisición operada en virtud de ella. Pero el fragmento gayano (Gai. 4,48) nos dice que la cuestión no puede limitarse a las acciones reales. En efecto, las reglas de la condemnatio pecuniaria se aplican a todas las acciones que lleven fórmulas y, dentro de ellas, nos interesan todas aquéllas en que se pida una cosa corporal (si corpus aliquod petamus), como un fundo, un esclavo, un vestido, oro o plata. El análisis es más complejo que en el caso de las acciones reales, pues, en las acciones personales de derecho estricto (civiles u honorarias) y en las de buena fe, no resulta clara la facultad expresa de restituir la cosa al actor. Tampoco pueden asimilarse los efectos de la litiscontestatio en las aciones personales stricti iuris a los que se producen normalmente en las acciones reales. En el caso de las principales acciones civiles de derecho estricto llamadas condictiones217, el juez está obligado a condenar al reo si es que resulta cierta la obligación descrita en la intentio. Tomemos como ejemplo la acción crediticia que persigue una especie cierta (condictio ex re certa), o incluso el caso de la denominada condictio furtiva o ex furtiva causa. El problema de la condemnatio pecuniaria aparece en este tipo de situaciones en toda su magnitud. El juez estimará el valor de la condena, pero la jurisprudencia no estaba conteste en admitir que el reo pudiera restituir la cosa para evitar ser condenado218, desde luego, porque la cosa litigiosa en una condictio no le pertenece al actor y, procesalmente, porque la misma fórmula no contempla dicha posibilidad de restitución de manera expresa. 215 GREENIDGE, A.H.J., The legal procedure of Cicero’s time, Augustus M. Kelley Publishers, New York, (Rothman Reprints, S.Hackensack, NJ, 1971), p. 160. 216

GAI. 4,114 fin.

217 Para la terminología “stricti iuris iudicia”, vid. GUZMÁN BRITO, Alejandro, “Sobre el concepto de

contrato”, en Boletín Nº 3 de la Asociación venezolana para el estudio y difusión del Derecho Romano, cit., p. 17. 218

GAI. 4,114.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

63

En las acciones personales civiles de derecho estricto resta, además, despejar el efecto que produce para las partes la litiscontestatio. En efecto, si el demandado en una condictio certae rei restituye la cosa post litem contestatam, dicha restitución carece de causa salvo que el actor mismo consienta expresamente en recibirla por medio de algo muy similar a un pactum. Como se sabe, la litiscontestatio en una acción civil personal extingue la obligación originaria de restituir que funda la interposición de la condictio219. Además, la misma litiscontestatio genera una nueva obligación en dinero que se hará efectiva en la medida en que resulte comprobada la obligación manifestada en la intentio. Todo lo anterior trae como consecuencia que en este tipo de acciones crediticias la restitución carezca de causa, pues, desde el momento de la litiscontestatio, la cosa misma demandada (ipsa res) ya no se debe más. Lo que se debe es dinero, siendo la causa de dicha obligación la litiscontestatio. Asimismo, en esta clase de acciones no existe un verdadero iussum de restituendo que sitúe al demandado en una real encrucijada consistente en devolver la cosa con efecto liberatorio220, o de retenerla para sí. Si de hecho se produce una restitución post litem contestatam, no se puede hablar de una facultas solutionis sino que de una solución ingeniosa, de carácter pacticio y, en consecuencia, bilateral, más parecida a una especie de transacción o, más aun, a una datio in solutum, en el sentido bilateral que le darían los miembros de la escuela proculeyana221. Para el caso de las acciones honorarias de derecho estricto, como son las del commodatum y el pignus, la cuestión es todavía más compleja. La falta de restitución (en este caso “non reddere”222) funciona como un elemento para la interposición de la acción o, en otras palabras, es el fundamento de la legitimación activa. Sin embargo, en este tipo de acciones, el efecto de la litiscontestatio aparentemente no extingue la obligación de reddere a que se hallaba vinculado el demandado. Asimismo, en las acciones bona fidei la situación es algo diversa, pues las facultades con que contaban los jueces en esta clase de juicios eran remedio suficiente frente a la dureza de la condemnatio pecuniaria. En estas acciones, se permitía que el reo 219

GAI. 3,181 y 4,107.

220

PROVERA, Giuseppe, Contributi allo studio del iusiurandum in litem cit., p. 90.

221

Sobre la disparidad de criterios entre sabinianos y proculeyanos respecto de la datio in solutum, vid. SAMPER, Francisco, Derecho Romano cit., p. 298. La doctrina proculeyana, que prevaleció, “considera este acto una forma especial de pactum, que sólo habilita al deudor para usar de una exceptio pacti, contra la condictio del acreedor”. Este mismo autor, ibid., p. 328, además, explica la diferencia entre proculeyanos y sabinianos respecto de los efectos del allanamiento apud iudicem del demandado en la condictio. Afirma que los proculeyanos consideraban el allanamiento como una datio in solutum, lo que “armoniza con la idea de que la obligación nacida de la litiscontestatio es diversa de la que tiene por objeto la demanda; pero los juristas de la última época clásica siguieron a los sabinianos en lo relativo al principio omnia iudicia absolutoria sunt...”. 222 Sobre reddere como una forma particular de devolver que no siempre agota la restitución, pues puede comprender algo más, como por ejemplo, la indemnización por los deterioros de la cosa y los frutos, vid. GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho Privado Romano I cit., pp. 184 s.

64

MARCELO NASSER OLEA

pudiera devolver la cosa al actor conforme al principio de correspondencia ex bono et aequo, en la medida en que el juez que conoce del litigio lo autorice. Finalmente, en las acciones penales que involucran una cosa debe ponerse especial atención en el objeto de las acciones de este tipo. En efecto, veremos que, al no ser acciones reipersecutorias sino que buscan la imposición de una poena, la cuestión de la devolución de la cosa con efectos liberatorios en este tipo de juicios debe quedar descartada. Hacen aparente excepción a esta regla tan tajante las acciones penales honorarias, tal como veremos en su momento. 3. LA CLÁUSULA ARBITRARIA: ESTRUCTURA BÁSICA Y ACCIONES QUE LA CONTIENEN

El apretado análisis desarrollado en el apartado anterior nos lleva al problema de la denominada “cláusula arbitraria” con que las fórmulas de las acciones in rem, al menos, temperaban las exigencias del rígido sistema de la condemnatio pecuniaria. La fórmula completa de la reivindicatio, paradigma de la acción real, decía: “SI PARET REM QUA AGITUR EX IURE QUIRITIUM AI. AI. ESSE, NEQUE EA RES ARBITRIO IUDICIS AO. AO. RESTITUETUR, QUANTA EA RES ERIT, TANTAM PECUNIAM NM. NM. CONDEMNATO. S.n.p.a.”223.

Como se puede apreciar, la cláusula “neque ea res arbitrio iudicis Ao. Ao. restituetur” estaba inserta en la fórmula de la acción real o reivindicatio224. Asimismo, 223 224

LENEL, Otto, Ed. Perp. § 69.

Que el caso original haya sido la reivindicatio lo postula PROVERA, Giusseppe, Contributi allo studio del iusiurandum in litem cit., p. 42. PROVERA debe confrontarse con el estudio un poco más antiguo de CHIAZZESE, Lauro, Jus iurandum in litem cit., pp. 15 ss.; Ibid., p. 34 dice que la reivindicatoria “è la formula arbitraria per eminenza”. Cfr., todavía, PROVERA, Giusseppe, Contributi allo studio del ius iurandum in litem cit., p. 88 nº 31. En un sentido análogo se pronuncia WENGER, Leopold, Institutes of the Roman Law of the Civil Procedure (HARRISON FISK, Otis, trad.), Rothman & Co. Littleton, 1986, p. 150 nº 34, para quien hay cláusula arbitraria, seguramente, en la reivindicatio, en la hereditatis petitio y en la vindicatio usus fructus. En las acciones de las servidumbres, no estaría claro. Para GIFFARD, A., Leçons sur la procedure... cit., p. 141, el ámbito se fija en las acciones reales, la actio aquae pluviae arcendae, la acción de injurias y los interdictos prohibitorios. Cfr. RUSSO SPENA, Raffaello, “Litis aestimatio ed emptio”, en Rassegna X cit., pp. 550 s. Sobre la cláusula “neque arbitrio iudicis restituetur” y las acciones en que cabía, vid. D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano cit., § 77 y nº 1; cfr. la doctrina respecto de la actio quod certo loco como acción típicamente arbitraria, especialmente, BIONDI, Biondo, “La categorie delle actiones arbitrariae”, en BIDR 32 (1922), pp. 69 passim. Para la cláusula arbitraria en la acción reivindicatoria, vid. LENEL, Otto. Ed. Perp. § 69. GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho Privado Romano II cit., pp. 275 y 283 considera también como arbitrarias las acciones que sancionan los delitos pretorios de metus y dolus (vid. D. 4,3,18 Paul 11 ad Ed.). Un listado demasiado amplio de acciones con cláusula arbitraria en CARRELLI, Edoardo, L’acquisto della proprietá per litisaestimatio cit., p. 5 nº 5. Sobre el concepto de “acciones arbitrarias” en época de JUSTINIANO vid. Insts. 4,6,31. Vid. C. 3,32,21 “A possidentibus vindicata mancipia, quorum dominium ad vos pertinere intenditis, si, posteaquam impleveritis intentionem, haec non restituantur, iurisiurandi sollemnitate secuta condemnatio procedere debet.” (Diocl. et Maxim. AA. et CC. Herodi) .

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

65

también llevaban esta cláusula las acciones que se construyeron a imagen y semejanza de la reivindicatoria como, por ejemplo, la acción publiciana225. Esta cláusula arbitraria se caracterizaba, en los hechos, porque permitía al juez poner al demandado en una encrucijada jurídico-económica. En efecto, éste podía restituir la cosa litigiosa al actor, con un completo efecto procesal absolutorio, o bien, podía someterse a la condemnatio pecuniaria. En esta última situación, el reo debía pagar la litisaestimatio, en cuyo caso podía retener válidamente la cosa litigiosa en su patrimonio en calidad de poseedor civil. La cuantía de la litisaestimatio en las acciones reales era fijada por el mismo demandante por medio de un juramento estimatorio in litem, razón por la cual podía alcanzar cifras muy elevadas. Si bien la amplitud de acciones en que fue insertada la cláusula arbitraria es un tema en permanente discusión226, concordamos, en parte, con Chiazzese, quien sostuvo que el asunto debe limitarse a las acciones civiles y pretorias in rem; a la actio ad exhibendum227 y, finalmente, aunque esto es más discutible, a la actio aquae pluviae arcendae228. Acaso también pudo tener aplicación un sistema similar en el caso de algunas acciones penales pretorias229 en las que, sin embargo, la restitución unilateral y liberatoria de la cosa litigiosa post litem contestatam no resulta fácil de explicar. Sin entrar aún en el detalle de la aplicación de la cláusula arbitraria, adherimos a la postura de Provera230, en cuanto a que el caso originario en que se utilizó la cláusula arbitraria debió haber sido la reivindicatio, y sólo desde esta acción se extendió la aplicación de una cláusula similar hacia otras acciones no necesariamente reales. En concreto el problema de la cláusula arbitraria se presenta cuando el juez, ya convencido por las pruebas aportadas de que la cosa litigiosa pertenece al demandante, abandona en parte su labor puramente judicial y, según su arbitrio (“neque ea res arbitrio iudicis restituetur”), expide una orden al demandado conminándolo a devolver 225

LENEL, Otto, Ed. Perp. § 60.Vid., además, supra n. 103.

226

En relación con el concepto bizantino de actio arbitraria vid. EL MISMO, “Di nuovo sulla dottrina romana dell’actio arbitraria”, en BIDR 26 (1913), pp. 17 s. Este autor afirma que para los clásicos “arbitraria” era una “simple denominación”, mientras que para los bizantinos era una “calidad” (p. 22). Cfr. RICCOBONO, Salvatore, “Postilla all’articolo precedente del prof. Biondi”, en BIDR 26 (1913), p. 51 y SCHULZ, Fritz, Derecho Romano Clásico cit., pp. 36 s. 227 La actio ad exhibendum era exhibitoria y no restitutoria, pero servía como reipersecutoria al obligar al demandado a exhibir con el fin de evitar la condemnatio pecuniaria. Así, SAMPER, Francisco, Derecho Romano cit., p. 92. Sobre las acciones en que se puede pedir árbitro, para litigar más expeditamente, vid. GAI. 4,163 “quod si nec restituat neque exhibeat quanti ea res est, condemnatur”; sobre la acción exhibitoria, vid. MARRONE, Mateo, “Actio ad exhibendum”, en Annali Palermo 26 (1957), pp. 276 ss.; para el carácter arbitrario de la actio ad exhibendum, vid. MURGA, José Luis, “La aestimatio litis y el pretium rei”, en Sodalitas 6 cit., p. 2614 n. 27. 228

Vid. sobre su procedencia en esta acción, GIFFARD, A. Leçons sur la procédure... cit. p. 141.

229

Vid. infra n. 335.

230

PROVERA, Giusseppe, Contributi allo studio del iusiurandum in litem cit., p. 42.

66

MARCELO NASSER OLEA

el objeto antes de dictarse la sentencia condenatoria (iussum de restituendo)231. El iudex, en ese mismo acto, le adelanta al demandado su intención real de condenarlo, y acaso le adelanta también el valor en que la cosa ha sido estimada por el actor. Esta etapa del juicio se denomina pronuntiatio232. En consecuencia, justamente en el momento en que el demandado queda informado de que va a ser condenado, será que el reo quedará en la encrucijada jurídico-económica que hemos descrito como característica de la cláusula arbitraria de restitución. Si el demandado, invitado a restituir la cosa que posee, no lo hace (reus contumax)233, el juez deberá seguir adelante con el procedimiento y condenarlo a la litisaestimatio fijada por el mismo actor, mediante el ya mencionado juramento estimatorio in litem234. El efecto de la elección es diverso según cuál sea el camino que elija el reo. Sin duda, el camino más fácil que puede tomar el reo es restituir al actor la cosa litigiosa con sus aumentos, impensas, etc.235. Esta vía, además, tiene la ventaja de conducirlo a la absolución total. Si, por el contrario, el demandado se transforma en un contumax y prefiere someterse a la litisaestimatio, quedará por ese mismo hecho con-damnatus, es decir, 231 Sobre el iussum de restituendo vid. CHIAZZESE, Lauro, Jus iurandum in litem cit., pp. 121 ss.; pp. 146 ss.; especialmente, pp. 152 ss.; PROVERA, Giusseppe, Contributi allo studio del iusiurandum in litem cit., pp. 18 nº 21; pp. 31 y 40. Para GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho Privado Romano I cit., p. 184 el iussum de restituendo más que un mandato es una “autorización” del juez en orden a restituir. 232 Sobre la pronuntiatio, vid. PERNICE, Alfred, Labeo II cit., p. 288. GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho Privado Romano I cit., p. 184 n. 105 nos informa precisamente de algunos textos en relación con pronuntiationes judiciales (D. 3,3,40,4; D.44,2,15; D.44,2,30,1). Esta notificación previa resulta perfectamente congruente con el juego de la cláusula arbitraria. Sobre este mecanismo, vid. D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano cit., § 109 nº 1. Sobre la pronuntiatio como declaración previa del juez que reconoce el derecho del actor en las acciones arbitrarias, vid. SAVIGNY, F.K., Sistema del Derecho Romano Actual V [Mesía y Poley Trads.], Góngora y Cía Editores, Madrid, 1879, V cit., pp. 203 s. 233 PROVERA, Giussepe, Contributi allo studio del iusiurandum in litem cit., pp. 17 ss., especialmente p. 18 nº 21; respecto al asunto de la retención dolosa por parte del reus contumax se suele citar D. 6,1,70 Pomp. 29 ad Sab. que niega la quasi publiciana al contumax y al que con dolo malo hizo que no se poseyera (D. 6,1,69 Paul. 13 ad Sab.) pues “compró la cosa” contra la voluntad de su dueño. Sobre este texto vid. RUSSO SPENA, Raffaello, “Litis aestimatio ed emptio” en Rassegna X cit., pp. 550 ss. Vid. GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho Privado Romano I cit., p. 185. Sobre los diversos sentidos de contumacia, especialmente la desobediencia al iussum de restituendo, vid. CHIAZZESE, Lauro, Jus iurandum in litem cit., pp. 121 ss. y 146 ss. 234 Véanse D. 12,3,1 Paul. 51 ad Sab., y D. 12,3,2 Paul. 13 ad Sab.; asimismo, D. 6,1,68 Ulp. 51 ad Ed. Todos ponen de manifiesto que el reus contumax sufría la estimación del actor mediante frases como “quanti in litem actor iuraverit” (D. 12,3,2,1) o “in infinitum” (D. 6,1,68). 235 Sobre restituciones en las fuentes vid. D. 50,16,22 Gai. 4 ad Ed. Prov., y D. 50,16,35 Ulp. 17 ad Ed.; CHIAZZESE, Lauro, Jus iurandum in litem cit. p. 31. La restitución consiste en volver el asunto al estado primigenio o “repristinar”. Vid. EL MISMO, pp. 32 y 34 s. Sobre los criterios de restitución en los juicios petitorios (impensas, accesiones, productos, etc.), vid. D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano cit., § 151. Vid. también, este último tema, en GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho Privado Romano I cit., p. 185.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

67

deberá pagar la estimación. Como contrapartida, la cláusula arbitraria opera a favor del contumax una especie de venta forzada de la cosa sometida a juicio, de la cual el demandante no podrá desentenderse236. Una estructura similar a la descrita para las acciones reales presenta la acción exhibitoria (actio ad exhibendum). En este caso, no se puede hablar de un iussum de restituendo sino de un iussum rem duci vel ferri pues el objeto último de esta acción es la exhibición, no la restitución. Sin embargo, el mecanismo alternativo es parecido, pues, como afirmara Chiazzese, la actio ad exhibendum presenta una analogía estructural a la reivindicatio, lo que hace que le sean aplicables reglas similares237. En principio, la posibilidad expresa de restitución o de exhibición contemplada tanto en las fórmulas de la acción reivindicatoria como de la exhibitoria, podría parecer un obstáculo para sostener que durante la época clásica todas las condemnationes eran pecuniarias. Sin embargo, no hay que perder de vista que las fórmulas de estas acciones siguen teniendo una condemnatio pecuniaria, no obstante la salida que puede otorgarse al demandado durante la fase apud iudicem. En efecto, la sola existencia de una posibilidad excepcional de exención en virtud de la cláusula arbitraria no deroga la parte de la fórmula que ordena al juez condenar al reo en dinero. La cláusula arbitraria solamente ofrece al demandado una posibilidad creada con el objeto de satisfacer de mejor manera las necesidades procesales del actor y, en último término –como afirmaba Gioffredi–, para evitar una eventual inequidad238. Sin embargo, como hemos dicho, la operación de la cláusula arbitraria tiene siempre una contrapartida. En efecto, si el demandado obedece el iussum de restituendo y restituye la cosa según el arbitrio del juez, el actor no podía negarse a recibir el objeto del litigio, pues la rígida estructura del procedimiento formulario lo obliga a aceptar 236

Un ejemplo de enajenación forzosa (en relación con la litisaestimatio) en un texto de ULPIANO al que hemos llegado gracias a CUQ, Edouard, Manuel des institutions juridiques des romaines, Lib. PlonNourrit, Paris, 1917, p. 301 nº 6. Se trata de D. 27,9,3,2 Ulp. 35 ad Ed. “Item quaeri potest, si fundus a tutore petitus sit pupillaris nec restituatur, an litis aestimatio oblata alienationem pariat, et magis est, ut pariat: haec enim alienatio non sponte tutorum fit”. Se trata, según ULPIANO, de una enajenación no espontánea que Edouard, CUQ, ibid., califica como una “alienación necesaria”. 237 D. 12,3,5 Marcian. 4 Reg.; CHIAZZESE, Lauro, Jus iurandum in litem cit., p. 13. Según SAMPER, Francisco, Derecho Romano cit., p. 92 el exhibere en la cláusula arbitraria de esta acción tiene por objeto que se exhiba para evitar la condena pecuniaria. La contumacia se castiga de la misma manera, aunque aparentemente no in infinitum sino cum taxatio como revela D. 10,4,3,2 Ulp. 24 ad Ed. “...quod reus contumax per in litem ius iurandum petitoris damnari possit ei, iudice quantitatem taxandi”. Para un tratamiento unitario de la restitución y la exhibición, vid. GAI. 4,163. Sobre el juramento en la acción exhibitoria, vid. BERTOLINI, Cesare, Il giuramento nel Diritto Privato Romano, L’Erma di Bretschneider, Roma, 1967, p. 215. 238

Para el efecto temperador de la cláusula arbitraria, vid. GIOFFREDI, Carlo, “Su l’origine della condemnatio pecuniaria” en SDHI 12 (1945) cit., p. 140. Afirma este autor que la cláusula arbitraria aminoraba las posibles injusticias que producía el mecanismo de las condemnationes pecuniarias. De la misma manera, PROVERA, Giussepe, Contributi allo studio del iusiurandum in litem cit., pp. 76-78. En general, vid. CUQ, Édouard, Manuel... cit., p. 858 s.

68

MARCELO NASSER OLEA

la restitución de la cosa que ha demandado como suya. En este caso, el demandante no podrá seguir adelante con el litigio para obtener la condena en dinero por el monto de la litisaestimatio. Como se ve, la cláusula arbitraria genera una situación de suyo compleja, en la que el demandado tiene la posibilidad de elegir libre y unilateralmente entre restituir la cosa al actor o convertirse en un reus contumax sometiéndose, a su vez, a la litisaestimatio fijada por éste. En este último caso, podrá retener lícitamente la cosa litigiosa en su patrimonio. 4. JURAMENTO ESTIMATORIO Y IUSSUM DE RESTITUENDO El concepto de litisaestimatio, que en el apartado anterior ligábamos primeramente al “juego de la cláusula arbitraria”, excede el ámbito de las vindicationes y responde a una expresión semitécnica, bastante cómoda, y que viene a significar simplemente la estimación del litigio. Esta estimación podía ser practicada por el actor –por medio de un juramento estimatorio, como en el ámbito de las acciones reales–, o bien por el juez, como ocurre en las demás acciones. Siguiendo, en parte, a los autores antes citados (Chiazzese y Provera) podemos afirmar, con algún grado de certeza, que durante la época clásica había lugar al ius iurandum in litem estimatorio en las acciones reales y en la actio ad exhibendum239. D. 12,3,5 y Marcian. 4 Reg. “In actionibus in rem et in ad exhibendum et in bonae fidei iudicis in litem iuratur”.

En ambos casos se trataba de un ius iurandum in litem requerido con fines restitutorios o exhibitorios, esto es, se perseguía fijar la estimación del litigio en un juicio cuyo objeto es precisamente obtener la restitución o la exhibición de una cosa y no otro. La frase destacada en negritas en el texto (et in bonae fidei iudicis) nos parece curiosa y acaso interpolada, pues las características intrínsecas de las acciones bonae fidei y de la libertad que tiene el juez en este tipo de juicios hacen que un juramento estimatorio con fines restitutorios sea, al menos, sospechosa240. Asimismo, se podía proceder a un iusiurandum in litem, aunque sin fines restitutorios, en el de las acciones penales, aun cuando se sabe que éstas no responden al tipo de acciones “si corpus aliquod petamus” a que se refería Gayo 4,48241. 239

Vid., en general D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano, cit., § 77 nº 1; también WENGER, Leopold, Istituzioni di procedura civile romana (Ricardo Orestano, trad.), Giuffrè, Milano, 1938, p. 144; sobre su presencia en los bonae fidei iudicia, vid. BROGGINI, Gerardo, “Sulle origini del iusiurandum in litem”, en Studi in onore di Emilio Betti 2, Giuffrè, Milano, 1962, pp. 120 nº 7 y 154 y SOLAZZI, Siro, “Del iusiurandum in litem”, en Scritti di Diritto Romano 1, Jovene Editore, Napoli, 1955, pp. 78 s.; para la litisaestimatio en la actio ad exhibendum D. 10,4,3,2 itp. Ulp. 24 ad Ed. y D. 10,4,5, 2 Ulp. 24 ad Ed.; una reconstrucción de este último texto en CHIAZZESE, Lauro, Jus iurandum in litem cit., p. 168: “Reus contumax per in litem ius iurandum petitoris damnari possit”. El resto, afirma, es interpolación. 240

Vid. infra pp. 140 ss.

241 Acaso éste es el mecanismo descrito en D. 47,2,32 pr. Paul. 9 ad Sab.; el mismo texto deja claro que el régimen persecutorio es diverso del penal, lo que está en consonancia con que no es procedente

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

69

El origen de los mecanismos ligados a la cláusula arbitraria, y concretamente la litisaestimatio y el juramento estimatorio, no resulta claro242. Para autores como Luzzatto y Brini, el origen de la litisaestimatio, en general, debe buscarse en el procedimiento de las legis actiones y, concretamente, en la legis actio per iudicis arbitrive postulationem en los casos en que se pedía un objeto, o un incertum243. La bipartición de este procedimiento nos enseña que la función verdaderamente arbitral que éste suponía, decía relación con el cálculo o estimación de la cuantía del objeto pedido o del incertum. Pensamos, sin embargo, que hay que tener en consideración que no fue esta legis actio, sino el sacramentum in rem el que dio origen a la acción reivindicatoria clásica, prototipo de las acciones con cláusula arbitraria, debido a lo cual la conexión no pasa de ser una conjetura interesante. Por lo demás, tampoco resulta clara la relación que pueda tener este mecanismo con los efectos de la retención de la cosa litigiosa fundada en el pago u ofrecimiento al pago de la condena. Por el contrario, es un hecho que en la acción reivindicatoria clásica el demandante fijaba el valor en que apreciaba la cosa litigiosa244. Además, sabemos que esta estimación se hacía mediante un juramento estimatorio in litem, utilizando criterios que no necesariamente decían relación con el precio de mercado del objeto litigioso245. La doctrina se ha empeñado en encontrar un sentido último al ius iurandum in litem del dueño y, como siempre, las soluciones que se dan son variadas. Continuación nota 241 evitar la condena penal mediante la restitución de la cosa en cualquier estado del juicio, además de la consiguiente imposibilidad de predicar efectos adquisitivos al pago de cualquier condena en acciones “poenam persequens”. 242 Para el ámbito de aplicación del iusiurandum in litem en las acciones restitutorias de época clásica vid. CHIAZZESSE, Lauro, Jus iurandum in litem cit., pp. 7-12; véase un listado de textos en SOLAZZI, Siro, “Del iusiurandum in litem”, en Scritti... cit., pp. 77 s. 243 LUZZATTO, Giuseppe Ignazio, Procedura civile romana II, Le legis actiones, Ed. UPEB del Dott. Cesare Zuffi, Bologna, 1948, pp. 134 s.; vid., también BRINI, Giuseppe, Della condanna nelle legis actiones, G. Bretschneider, Roma, 1978, pp. 56 s.; cfr. PUGLIESE, Giovanni, Lezioni sul processo... cit., p. 152. 244 En lo aplicable vid. D. 6,1,46 Paul. 10 ad Sab. itp. “Eius rei, quae per in rem actionem petita tanti aestimata est, quanti in litem actor iuraverit...”; la terminología “quanti in litem actor iuraverit” aparece también en D. 12,3,2 Paul. 13 ad Sab. aplicada al caso del contumax y del poseedor que no exibe dolososamente la cosa, casos que aparecen asimilados. Para una crítica de este texto y a D. 6,1,71 Paul 13 ad Sab. y D. 6,1,68 Ulp. 51 ad Ed.; vid. CHIAZZESE, Lauro, Jus iurandum in litem cit., pp. 194 ss. y CARRELLI, Edoardo, L’acquisto della proprietà per litisaestimatio... cit., p. 78; PROVERA, Giuseppe, Contributi allo studio del iusiurandum in litem cit., pp. 14 y 18. 245 Cfr. D. 6,1,68 itp Ulp. 51 ad Ed. (Ulp. 51 ad Sab. según la versión de Álvaro D’ORS) que permite una apreciación in infinitum; sobre este texto vid. WENGER, Leopold, Istituzioni di procedura... cit., p. 146 nº 39; en relación con la discusión sobre la facultad del juez para disminuir la estimación o para imponer una taxatio, vid. SOLAZZI, Siro, “Del iusiurandum in litem”, en Scritti... 1 cit., pp. 77-81.

70

MARCELO NASSER OLEA

Se suele señalar, siguiendo principios lógicos y de coherencia más que argumentos textuales, que dicho juramento era, simplemente, un método de presión para que el demandado, advertido por el juez mediante la pronuntiatio que la cuantía de la litisaestimatio era altísima, eligiera la restitución246. Para algunos, sin embargo, la función del iusiurandum in litem estimatorio no podría haber tenido como fin compeler a los demandados a devolver el objeto del litigio sino, más bien, evitarle al juez la “enojosa tarea de fijar el valor de la cosa pedida” en la acción real247. Se ha sostenido, además, que este medio permitía solucionar eventuales injusticias que producía el régimen de la condemnatio pecuniaria248. A continuación analizaremos el juramento estimatorio y con ello sus posibles aplicaciones. A. ESTRUCTURA DEL JURAMENTO ESTIMATORIO El iusiurandum in litem estimatorio –en general– es un acto de estructura unilateral249 enmarcado en el ámbito de un litigio. Cuando se trata de acciones reales con cláusula arbitraria, el actor jura respecto del valor en dinero en que estima el objeto litigioso. En otras palabras, el actor fija unilateralmente, en su calidad de dueño, la cantidad en la que estaría dispuesto a perder250 la cosa cuyo valor demanda por medio de una acción real con cláusula arbitraria inserta en la fórmula. En el caso del ius iurandum in litem estimatorio, el actor no necesariamente busca valorar la cosa en su “precio justo” como ocurre, por ejemplo, en las estimaciones judiciales en que se busca una especie de “precio de equilibrio”; esto es, un precio de compra razonable: D. 13,1,14 pr. Iul. 22 Dig. “Iudex aestimare debebit, quanti emptorem invenerit...”.

Cuando toca al actor fijar la litisaestimatio, tampoco se usan las avaluaciones que suelen ser comunes en materia de daños aquilianos, donde se sostiene que las cosas valen “con arreglo a lo común”, y no en su valor sentimental o affectus: 246

SAVIGNY, F.K., Sistema IV cit., p. 84 afirma que era un medio indirecto de coacción muy eficaz; vid. D’ORS, Álvaro, ibid., § 109 con citas a D. 12,3,1 Ulp. 51 ad Ed.; D. 12,3,11 Paul. 3 Resp. y D. 38,2,36 Iav. 8 Epist. y CHIAZZESE, Lauro, Jus iurandum in litem cit, p. 157. Vid. también, SCHULZ, Fritz, Derecho Romano Clásico cit., p. 355; sobre la función coercitiva y penal del iusiurandum in litem clásico, vid. BROGGINI, Gerardo, “Sulle origini del iusiurandum in litem” cit., p. 119 nº 3. 247

SCHULZ, Fritz, Derecho Romano Clásico cit., p. 355.

248

Para PROVERA, Giuseppe, Contributo allo studio del iusiurandum in litem cit., pp. 76-78 el origen del juramento estimatorio estaría en la doble necesidad de coaccionar al demandado a restituir la cosa en la acción reivindicatoria y, con ello, solucionar la injusticia que podía producir un régimen de condemnatio pecuniaria. Sobre esto, además, vid. supra n. 238. 249 BROGGINI, Gerardo, “Sulle origini del iusiurandum in litem” cit., p. 123; BETTI, Emilio, Recensión a CARRELLI, Edoardo, L’acquisto della proprietà per litisaestimatio... cit., en SDHI 1 (1935), p. 438. 250

D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano, cit. § 77 nº 2 dice “vender”; GREENIDGE, A.H.J., The legal procedure of Cicero’s time cit., p. 193 dice “...being forced to purchase his estate or goods at a fancy price”. Ambos, por lo visto, suponen ya la asimilación a la compraventa. Vid. también WENGER, Leopold, Istituzioni di Procedura... cit., p. 196 nº 39.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

71

D. 9,2,33 Paul. Pr. 2 ad Plaut., “Sextus quoque pedius ait pretia rerum non ex affectione nec utilitate singulorum, sed communiter fungi...”.

En el ius iurandum in litem, en cambio, el actor toma unilateralmente en cuenta los elementos afectivos y personales (affectus) de manera que el demandado, si quisiera retener la cosa litigiosa, tenga que pagar un precio extremadamente elevado. Sin embargo, no es la magnitud de las cifras lo que impide que se hable de un verdadero pretium (elemento esencial de toda compraventa), sino que la unilateralidad en su imposición251. La diferencia entre pretium y affectus no es ajena a las fuentes. En efecto, y aun cuando el texto no se refiere directamente a nuestro tema, sino a la bonorum possessio contra tabulas, aparece como parámetro diferenciador y subjetivo en la parte final (que hemos destacado en negritas), de: D. 38,2,36. Iav., 8 Epist. “Libertus, qui solvendo non erat, praeterito patrono extrarios relinquit heredes: quaero, an possit patronus petere contra tabulas bonorum possessionem. Respondit: cum a scriptis heredibus adita est hereditas, patronus contra tabulas bonorum possessionem petere potest, quia solvendo hereditas est, quae inveniat heredem. et sane absurdum est ius patroni in petenda bonorum possessione contra tabulas aliorum computatione, non iudicio ipsius patroni aestimari auferrique patrono, quod modicum vindicaturus est. Multi enim casus intervenire possunt, quibus expediat patrono petere bonorum possessionem, quamvis aeris alieni magnitudo, quam libertus reliquerit, facultates patrimonii eius excedat, veluti si praedia sunt aliqua ex bonis liberti, in quibus maiorum patroni sepulchra sint et magni aestimat patronus bonorum possessione iura pro parte ea ad se pertinere, vel aliquid mancipium, quod non pretio, sed affectu sit aestimandum. Non ergo ideo minus habere debet ius petendae bonorum possessionis, qui animo potius quam aliorum computatione bona liberti aestimat, cum eo ipso sufficere patrimonium videri possit, quod et heredem habeat et bonorum possessorem”.

Ahora bien, tratándose del reus contumax en particular, Paulo sostiene claramente que la condena a la litisaestimatio va más allá del pretium (ultra rei pretium): D. 12,3,1 Paul. 51 ad Sab. , “Rem in iudicio deductam non idcirco pluris esse opinamur, quia crescere condemnatio potest ex contumacia non restituentis per iusiurandum in litem: non enim res pluris fit per hoc, sed ex contumacia aestimatur ultra rei pretium”.

En el mismo sentido, Ulpiano nos enseña que el contumax se arriesga a que el actor fije unilateralmente la litisaestimatio sin límite, esto es, hasta el infinito: 251 Igualmente vid. la crítica de RUSSO SPENA, Rafaello, “Litis aestimatio ed emptio”, en Rassegna X, cit., pp. 551-552 nº 3. // Sobre la influencia del cristianismo en la expresión iustum pretium, vid. ALBERTARIO, Emilio “Iustum pretium e iusta aestimatio”, en BIDR 31 (1921), pp. 1 ss. Vid., contra, DE FRANCISCI, Pietro “Iustum pretium”, en Studi in onore di Ugo Enrico Paoli, Ed. Felice le Monnier, Firenze, p. 214; para VOCI, Pasquale, L’obbligazioni romane (Corso di Pandette). Il contenuto dell’obligatio, Giuffrè, Milano, pp. 48 s., la aestimatio rei del actor se refiere al valor objetivo de la cosa.

72

MARCELO NASSER OLEA

D. 6,1,68 Ulp. 51 ad Ed. “Qui restituere iussus iudici non paret contendens non posse restituere, si quidem habeat rem, manu militari officio iudicis ab eo possessio transfertur et fructuum dumtaxat omnisque causae nomine condemnatio fit. Si vero non potest restituere, si quidem dolo fecit quo minus possit, is, quantum adversarius in litem sine ulla taxatione in infinitum iuraverit, damnandus est. Si vero nec potest restituere nec dolo fecit quo minus possit, non pluris quam quanti res est, id est quanti adversarii interfuit, condemnandus est. Haec sententia generalis est et ad omnia, sive interdicta, sive actiones in rem sive in personam sunt, ex quibus arbitratu iudicis quid restituitur, locum habet”.

Como se ve, el juramento estimatorio es un acto unilateral, pues sólo el dueño y demandante, en principio, puede valorar la cosa conforme a parámetros de affectus. Por tratarse de un acto unilateral, no puede generar las obligaciones “recíprocas” propias de los contratos, y menos aún los efectos de la compraventa. Ello trae como consecuencia que el incumplimiento del demandado en el pago de la litisaestimatio, a que ha sido condenado, no quedara sancionado mediante acciones bonae fidei, pues éstas suponen la existencia previa de un acto estructuralmente bilateral que, además, hubiera generado obligaciones recíprocas252. Sin embargo, la realidad nos demuestra que los juristas asimilaron el pago de la litisaestimatio fijada mediante ius iurandum in litem a un contrato, concretamente con el contrato de compraventa. La cuestión es compleja, y no sólo desde el punto de vista estructural. En principio, podría argumentarse que la estructura misma del proceso formulario implica una especie de contratación por causa de litiscontestatio, por lo que los efectos que se generen entre las partes podrían asimilarse a un contrato. Acaso se puede decir que en el momento de la litiscontestatio tanto el actor como el demandado aceptan las reglas del juego y, entre ellas, perder la cosa a manos del reo si se obstina en pagar la estimación, así como el demandado acepta que la cosa sea fijada en un valor excesivamente alto. Aceptar esta opinión traería como consecuencia que, por ejemplo, el pago de la litisaestimatio transitara hacia un contrato sin mayores dificultades. Entre los autores que sostienen que la litiscontestatio acarrea un elemento convencional de esta clase, se encuentra Murga253. Esta posición, a nuestro juicio, acerca demasiado un supuesto “consentimiento procesal” manifestado en la litiscontestatio, al consensus necesario para concebir una emptio venditio rei. Sin embargo, veremos que la asimilación de la litiscontestatio a un contrato no es tan sencilla. 252

De un iusiurandum no nacen, en general, obligaciones salvo el caso excepcionalísmo de GAI. 3,96 “...haec sola causa est, ex qua iureiurando contrahitur. Sane es alia nulla causa iureiurando homines obligantur...”, concordado con Ep. Gai. 2,9,4. Si bien es cierto que no se trata en este caso de un iusiurandum in litem, la afirmación categórica de GAYO es prueba suficiente de la existencia de la excepción. En cualquier caso, a nuestro parecer este juramento recogido por GAYO obliga más por el vínculo recíproco permanente entre cliente y patronus (obsequium/fides) de fuente legal (XII Tab. 8,21), que por el iusiurandum propiamente tal. 253

MURGA, José Luis, “La aestimatio...”, en Sodalitas 6 cit., pp. 2609 s.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

73

El término “contrato”, usado para referirse a la litiscontestatio, aparece en varios autores entre los que sobresalen Wenger254 y Wlassak255. No obstante las discusiones que puedan presentarse sobre el carácter contractual de la litiscontestatio, pensamos, con Carrelli, que el iudicium es una orden que puede o no avenirse con las pretensiones de las partes y que, una vez dictado, no puede ser dejado sin efecto por ellas. Esto, evidentemente, dificulta la identificación de la litiscontestatio con un negocio contractual256. Sin embargo, resulta curioso que el mismo Carrelli hable sin mayor problema de un “contrato formal de litiscontestatio”, aun cuando es necesario decir que dicho autor sostiene que este momento procesal se funda tanto en la voluntad del Magistrado, como en la de las partes que asienten “consciente o inconscientemente”. En consecuencia, y sin que importe si se habla de acuerdo o de contrato, no puede decirse que la litiscontestatio tenga una verdadera naturaleza contractual257. A nuestro entender, y en esta misma línea, no puede decirse que entre las partes exista consensus respecto de la litiscontestatio. Ni siquiera puede decirse que la litiscontestatio presenta bilateralidad estructural, pues el momento procesal de que da cuenta es fruto del imperium del Pretor y no puede sino provenir de él. Nos parece que sólo es cierto que el Magistrado conviene con las partes el contenido del litigio. Si a ello agregamos que la misma etimología de la palabra litis contestatio demuestra que las partes se limitan a testificar el acto decretal único (cum-testatio), el argumento de una litiscontestatio contractual pierde fuerza. En efecto, no puede entenderse que entre el demandado que soporta el pago de la estimación fijada unilateralmente por medio del ius iurandum in litem y el demandante exista una convención ni un consentimiento como aquél esencialmente requerido para la compraventa contractual y, en general, para toda obligación de buena fe. Aun puede decirse más: el pago en la compraventa presupone una obligación consensual anterior que las partes han convenido libremente. El pago de la litisaestimatio, en cambio, no presupone nada, pues se configura unilateralmente dentro de un proceso 254

WENGER, Leopold, Institutes... cit., pp. 175 s.

255

WLASSAK, Moriz, Die Litiskontestation im Formularprozess, en Festschrift Windscheid, pp. 5962 y Die klassische Prozessformel. Mit Beiträgen zur Kenntnis des Juristenberufes in der klassischen Zeit, Hölder-Pichler-Tempsky A.G., Wien-Leipzig, 1924, p. 60, para quien la fórmula no puede ser considerada un decreto sin más. Esta postura se basa en la intepretación particular que hace este autor de la lex Rubria (20,1,40). Con todo vid., en contra, la opinión de GIOFFREDI, Carlo, “Sul’origine della condemnatio pecuniaria e la struttura del processo romano”, en SDHI 12 (1945) cit., pp. 146 ss. quien afirma que la litiscontestatio no es ni un contrato ni tiene un carácter arbitral. Sobre la naturaleza de la fórmula y de la litiscontestatio en época clásica y preclásica, vid., en general, CARRELLI, Odoardo, La genesi del procedimento formulare cit., pp. 138 s.; también pp. 233 ss., y KELLER, Über die Litiscontestatio und Urteil nach klassischem römischen Recht, Zurich, 1827 passim. (Reimp. Zentral-Antiquariat der Deutschen Demokratischen Republik, Leipzig, 1969). 256 Por ejemplo, el abandono del juicio por parte del actor produce la renuncia, y por parte del demandado deviene en la indefensio. Cfr. BISCARDI, Arnaldo, Lezioni sul processo romano antico e classico, Giapichelli, Torino, p. 204 y la cita a D. 2,1,18 Afr. 7 Quaest. 257

Vid. CARRELLI, Odoardo, La genesi del procedimento formulare cit., pp. 235 s.

74

MARCELO NASSER OLEA

reglado258. A diferencia de lo que ocurre en la compraventa, el pago de la estimación en la acción real no implica el cumplimiento de una obligación previa consensualmente contraída. Muy por el contrario, ya hemos visto como Wenger, Russo Spena y otros autores calificaban el pago de la estimación como una verdadera expropiación259. En efecto, el reo contumax que se somete a la litisaestimatio practica también un acto unilateral imponiendo su criterio frente a la encrucijada de restituir o pagar una cantidad también fijada unilateralmente. A lo anterior debe sumarse que en el caso de la litisaestimatio, a diferencia de lo que ocurre con la venta, no puede imaginarse jamás una tradición verdadera260. De la misma manera, resultaría tentador llevar la extensión de la causa emendi hacia una supuesta causa de utilidad. Sin embargo, la asimilación es clara y no permite hablar de una adquisición utilitatis causa261. Por el hecho de no tratarse de una compraventa sino, a lo sumo, de un caso de extensión o asimilación a la causa pro emptore, el pago de la litisaestimatio en las acciones reales con cláusula arbitraria no podría generar las obligaciones primarias del contrato (pues se entienden previamente cumplidas), ni tampoco las obligaciones accesorias como, por ejemplo, la de sanear la evicción262. D. 6,1,35 2 Paul. 21 ad Ed. “Petitor possessori de evictione cavere non cogitur rei nomine, cuius aestimationem accepit: sibi enim possessor imputare debet, qui non restituit rem”. 258 El pago de la litisaestimatio es un ejemplo de cambio unilateral de la causa de la posesión, en este caso, desde pro possessore a pro emptore. Vid. CARRELLI, Edoardo, L’acquisto della proprietà per litisaestimatio... cit., p. 13 y D. 41,3,4,13 Paul. 54 ad Ed., con relación a la res furtiva reivindicada por su dueño, que apud iudicem “acepta” el pago de la litsaestimatio; para las funciones de la litiscontestatio tanto en las legis actiones como en el procedimiento formulario vid. GIOFFREDI, Carlo, “Su l’origine della condemnatio pecuniaria”, en SDHI 12 (1945) cit., pp. 141 s., especialmente, p. 144. 259 WENGER, Leopold, Istituzioni di procedura... cit., p. 146 nº 39; sobre la litisaestimatio como una venta forzosa vid. D. 27,9,3,2 Ulp. 35 ad Ed; RUSSO SPENA, Rafaello, “Litis aestimatio ed emptio”, en Rassegna X cit., p. 568. 260 De hecho la cosa se encuentra en poder del reo. Podría sostenerse, no sin dificultad, que se trata de una especie de traditio brevi manu pro emptore por medio de la cual el poseedor se hace dueño al operar el título. Es la opinión de BONFANTE, Pietro, “L’editto Publiciano”, en Scritti... 2, cit., p. 413; para ejemplos de tradiciones sin desplazamiento previo, vid. D. 6,2,9,1 Ulp. 16 ad Ed.; D. 15,1,8 pr. Paul. 4 ad Sab.; D. 21,2,62 pr. Cel. 27 Dig. y 41,1,9,5 Gai. 2, Rer. Cott.; cfr. la opinión de WATSON, Alan, “The acquisition of youngs in the usufructus gregis”, en IVRA 12 (1961) p. 217, quien afirma que la traditio brevi manu se refiere primariamente a res nec mancipi. 261

Utilitatis causa es la expresión preferida por PAULO para otras situaciones de extensión de iustae causae, como la de D. 41,4,2,9 (utilitatis causa pro emptore); y 41,4,2,16 que, sin embargo, no permite accionar con la publiciana, ni la reclamación por evicción, como tampoco la accessio possessionis a favor del usucapiente, ambos textos Paul. 54 ad Ed.; sobre utilitas, vid. CICERÓN, De off. 3,19,78; 3,18,74; 3,22,87. 262 CARRELLI, Edoardo, L’acquisto de la proprietà per litis aestimatio... cit., pp. 92 y 102 nº 159; vid. D. 25,2,10 Pomp. 16 ad Sab., para el solo caso de la mujer contumax en el caso de la actio rerum amotarum.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

75

La cuestión es compleja y dice relación con el alcance o extensión de la asimilación de la litisaestimatio a la causa emendi. Si se tratase de una compraventa sin más, el vendedor debería responder necesariamente de la evicción. Pero como estamos frente a una asimilación, debe entonces tenerse en cuenta que la transferencia es operada contra la voluntad del demandante por lo que mal puede, además, forzársele a responder de las obligaciones accesorias del contrato de venta. B. EL IUSSUM DE RESTITUENDO. FUNCIÓN Y FINALIDAD El iussum de restituendo se perfila como un mecanismo necesariamente adecuado al funcionamiento de la cláusula arbitraria de restitución. En las acciones que contienen esta cláusula, el juez debe conminar al demandado para que restituya el objeto litigioso. Enfrentado a dicha orden, el demandado poseedor podrá elegir si obedece al juez y entrega la cosa en manos del actor, o si le desobedece y con ello se expone a la estimación del litigio (litisaestimatio). De lo anterior se colige que el iussum de restituendo no está presente en toda clase de acciones. En efecto, su alcance es excepcional. Si recordamos, Chiazzese nos exponía el ámbito de acciones donde este iussum podía tener lugar y ello nos limitaba casi a las acciones reales, la exhibitoria y alguna acción otra no segura. Este mismo autor nos explica cómo la desobediencia a este iussum por parte del demandado generaba una situación procesal compleja, denominada contumacia263. La contumacia del reo, asimismo, da lugar a la condena a la litisaestimatio. Para Guzmán Brito264, el iussum de restituendo más que un mandato es una “autorización” del juez al demandado para que restituya la cosa. Esto significa que el demandado tiene la opción de retener, la que no se miraría como reprochable o contumaz, pues sólo se encuentra autorizado para devolver. Sin embargo, nos parece que la orden de restituir es algo más que una mera autorización pues las fuentes asimilan la contumacia al dolo, institución jurídica con un innegable contenido infamante. Así puede citarse como ejemplo: D. 12,3,2 Paul. 13 ad Sab. “Sive nostrum quid petamus sive ad exhibendum agatur, interdum quod intersit agentis solum aestimatur, veluti cum culpa non restituentis vel non exhibentis punitur: cum vero dolus aut contumacia non restituentis vel non exhibentis, quanti in litem iuraverit actor”.

Más allá del problema terminológico, el asunto no es demasiado relevante. El demandado poseedor debe “ser condenado” (Gai. 3,180) si se cumplen los elementos 263

Los diversos sentidos de “contumacia”, especialmente la contumacia que se produce por desobedecer la orden de restituir, vid. CHIAZZESE, Lauro, Jus iurandum in litem cit., pp. 121 ss.; pp. 146 ss.; especialmente, pp. 152 ss.; PROVERA, Giusseppe, Contributi allo studio del iusiurandum in litem cit., pp. 18 nº 21; pp. 31 y 40. 264

GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho Privado Romano I cit., p. 184.

76

MARCELO NASSER OLEA

de la intentio (que el actor sea dueño), salvo que restituya al actor (Gai. 4,114). La cuestión se traduce, por último, en una decisión libre y soberana del demandado. Si es condenado, deberá la condena pues queda obligado a una cantidad de dinero que antes no debía (al menos no por causa de la sentencia). Si obedece y restituye la cosa, se libera de ser condenado y, por ello, no deberá nada pues se extingue la obligación eventual nacida de la litiscontestatio265. Como se ve, en el caso de las acciones reales, el reo tiene una especie de “deber moral de restituir”, cuyo incumplimiento o contumacia se traduce en el pago de la litisaestimatio. Ésta se traduce en poder pagar la condena con una cosa que no se debe en sentido estricto, lo que se parecería mucho, aunque en el ámbito puramente obligacional, a la denominada facultas solutionis. 5. LA ASIMILACIÓN DEL PAGO DE LA LITISAESTIMATIO A LA CAUSA PRO EMPTORE DE LA USUCAPIÓN

A. LA BASE TEXTUAL Y SUS DIFICULTADES Con el fin de dilucidar la extensión que tuvo la regla de asimilación de la litisaestimatio a la causa emendi proponemos el estudio textual que sigue más abajo. Realmente no son pocos los textos que nos proveen las fuentes en relación con esta regla, aun cuando veremos que el verdadero sentido y alcance de la asimilación de la litisaestimatio a la causa emendi no pudo ser tan amplio como las fuentes lo revelan. Asimismo, se presentan dificultades en relación con el lugar en que Salvio Juliano, jurista a quien se atribuye la autoría de esta regla, hubo de tratar la asimilación. Para un análisis de la cuestión, es necesario primero abordar la realidad que nos presenta las fuentes en relación con la asimilación de la litisaestimatio a la compraventa, y de cómo esta realidad puede o no ser tomada como un punto de vista seguro para analizar los efectos que durante la época clásica tuvo el pago de la condena con retención de la cosa litigiosa. En primer lugar, existe un texto de Juliano, traído a colación en el Digesto a propósito de la actio rerum amotarum. Este texto, nos describe la situación en que queda la mujer que paga la estimación del litigio en dicha acción, respecto de los bienes amovidos que han sido demandados por el marido. El texto dice: 265 Un caso similar puede darse en la encrucijada en que se encuentra el paterfamilias demandado en las acciones con cláusula noxal. En esta clase de acciones, el paterfamilias demandado evitaba la condena en dinero entregando al delincuente en manos del actor. Como se ve, no por ello la condemnatio deja de ser pecuniaria, sino que se produce la extinción de una obligación (damnatio) por medio de una facultas solutionis permitida expresamente por el Edicto. Sobre la facultas solutionis en la acción noxal, vid. D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano cit. § 435. Sobre el abandono noxal como solutio que extingue la estimación, vid. LENEL, Otto, Ed. Perp. § 75. La solutio facultativa de la acción noxal tornará al demandante en un poseedor pro suo del dependiente. Para una iusta causa específica, presuntamente denominada “pro noxae deditione”, vid. LONGO, Carlo, Corso... cit., p. 160 fundado, posiblemente en D. 6,2,5 Ulp. 16 ad Ed.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

77

D. 25,2,22 pr. Iul. 19 Dig. “Si propter res amotas egero cum muliere et lis aestimata sit, an actio ei danda sit, si amiserit possessionem? Movet me, quia dolo adquisiit possessionem. Respondi: qui litis aestimationem suffert, emptoris loco habendus est. Ideo si mulier, cum qua rerum amotarum actum est, aestimationem litis praestiterit, adversus vindicantem maritum vel heredem mariti exceptionem habet et, si amiserit possessionem, in rem actio ei danda est”266.

Este fragmento nos dice que Juliano consideraba que la mujer que sufría la estimación del litigio267 quedaba colocada como si hubiese comprado la cosa (emptoris loco habendus est)” y, consecuencialmente, gozaba de las excepciones del comprador. Para el caso de que perdiera la posesión de la cosa, se le garantizaba, asimismo, una acción real (si amiserit possessionem, in rem actio ei danda est). Como veremos más adelante, la asimilación de la litisaestimatio a la compraventa en este caso no es tan sencilla, máxime si tenemos en consideración que la actio rerum amotarum clásica no era una acción reipersecutoria sino penal. Además del texto arriba citado, recogido presuntamente del Libro 19 del Digesto de Juliano, existen un par de testimonios posteriores atribuidos al jurista Ulpiano. Estos textos no han sido traídos a colación por Justiniano en el mismo lugar ni a propósito de las mismas instituciones sino que en lugares bien distintos. Asimismo, según se puede ver, Justiniano recogió los textos desde libros diferentes de los Comentarios al Edicto de Ulpiano: uno, a propósito de la acción publiciana misma, lo que no debe extrañar; pero otro, en relación con la acción de petición de herencia, lo que resulta, en principio, algo curioso. El primero de ellos dice: D. 6,2,7,1. Ulp. 16 ad Ed. “Si lis fuerit aestimata, similis est venditioni: et ait Iulianus libro vicensimo secundo digestorum, si optulit reus aestimationem litis, publicianam competere”268.

El texto consta de dos partes. La primera de ellas enuncia el principio de asimilación entre la compra y la litisaestimatio y, hasta ahí, no presenta demasiadas novedades (Si lis fuerit aestimata, similis est venditioni). En la segunda parte, Ulpiano se refiere expresamente a la autoridad de Juliano, en cuanto habría sido este jurista el que sostuvo que le competía la acción publiciana al reo que pagaba la estimación (Et ait Iulianus libro vicensimo secundo digestorum, si optulit reus aestimationem litis, publicianam competere). Esta segunda parte del texto significa que el que obtiene la estimación goza de una iusta causa de posesión civil y por ello goza de la acción propia de esta clase de poseedores. Aquéllo, leído en armonía con la primera parte del texto, permite 266 Una crítica a la clasicidad de este texto, con abundante bibliografía y estudio textual, en RUSSO SPENA, Raffaello, “Litis aestimatio ed emptio”, en Rassegna X cit., pp. 558-565. 267 Sobre la clasicidad del juramento estimatorio en la actio rerum amotarum manifestado en D. 25,2,8,1 Pomp. 16 ad Sab., vid. infra n. 371 y 388. 268 Un análisis de la ubicación de este texto en la Vulgata y en la Florentina, en CARUSI, Evaristo, La azione publiciana... cit., pp. 158 s.

78

MARCELO NASSER OLEA

afirmar que la causa que fundamenta la usucapio de este poseedor civil, tanto como su legitimación activa en la acción publiciana es, justamente, la causa pro emptore. El segundo texto atribuido a Ulpiano se encuentra recogido por Justiniano a propósito del tratamiento de la causa pro emptore de la usucapión y expresa simplemente: D. 41,4,3 Ulp. 75, ad Ed. “Litisaestimatio similis est emptioni”.

Como se ve, el fragmento es cortísimo y se puede cotejar con facilidad con la primera parte de D. 6,2,7,1 arriba citado, salvo en cuanto el primero habla de venditio y este de emptio cosa que, a nuestro juicio, no resulta demasiado relevante. En efecto, la regla funciona igual, aunque tiene una formulación gramaticalmente diversa. En ambos casos, aun cuando Juliano esté tratando de instituciones distintas –pues ya hemos advertido que el primero de ellos se refiere a la acción publiciana pero el segundo no– el pago de la condena pone al reo “en el lugar” de un comprador269. Finalmente pueden citarse, en relación con nuestro tema, un texto de Paulo, y dos fragmentos de Gayo. El primero de ellos dice: D. 6,1,46 Paul. 10 ad Sab. “Eius rei, quae per in rem actionem petita tanti aestimata est, quanti in litem actor iuraverit, dominium statim ad possessorem pertinet: transegisse enim cum eo et decidisse videor eo pretio, quod ipse constituit”.

Este texto, leído sin crítica, da a entender que la litisaestimatio funciona como causa traditionis, transfiriéndose el dominio al demandado inmediatamente. Esta regla, dice el texto, se aplicaría a todas las acciones reales, aunque no expresa a qué título270 por lo que, como veremos, no sirve demasiado para argumentar sobre la asimilación de la causa emendi a la litisaestimatio. Ahora bien, el hecho que se considere que el dominio pasa statim al demandado por la litisaestimatio permite sostener, sin embargo, que en el fragmento subyace la idea de una justa causa. En efecto, no puede imaginarse un modo de adquirir derivativo como la traditio (aunque sea brevi manu), sin que medie una de las justas causas de aquellas que típicamente la sostienen. El problema, sin embargo, versa sobre la naturaleza de dicha justa causa y Paulo no lo soluciona en esta sede. Por lo demás, una transferencia dominical plena, no cuadra con la idea (reflejada en otros textos), de que la litisaestimatio funciona como causa de usucapión y de legitimación para la acción publiciana y las excepciones propias del poseedor civil. Gayo tampoco está ajeno a la asimilación de la litisaestimatio a la venta. Así fue como en sus Comentarios al Edicto Provincial escribió: D. 41,4,1 Gai. 6 ad Ed. Prov. “Possessor, qui litis aestimationem optulit, pro emptore incipit possidere”.

Al parecer, Gayo habría considerado que el reo que se ofrece a pagar la litisaestimatio comienza (directamente) a poseer pro emptore. Sobre los alcances de la apli269 Hay más textos, casi todos de ULPIANO (v. gr. D. 42,4,15 Ulp. 6 Fideicomm. y D. 21,2,21,2 Ulp. 29 ad Sab.), que no resultan demasiado confiables. 270 Sobre este texto, por ahora, vid. CARRELLI, Edoardo, L’acquisto della proprietà per litis aestimatio... cit., p. 18.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

79

cación de esta regla sin más, nos extenderemos más adelante, aun cuando podemos adelantar que resulta impropio atribuir efectos posesorios o de usucapión al solo hecho de ofrecerse a pagar una condena u ofrecerse a pagar cualquier cosa. Pero aquello no acaba con las aportaciones gayanas. El libro II de las Instituciones señala: Gai. 2,202. “Eoque genere legati etiam aliena res legari potest, ita ut heres rem redimere et praestare aut aestimationem eius dare debeat”.

Este caso no suele analizarse demasiado para explicar el problema de la litisaestimatio y la compraventa. Se trata de un testador que obliga al heredero a pagar a un legatario una cosa que no le pertenece (legado damnatorio de cosa ajena). En tal caso, el heredero debe obtener la cosa de manera de no incumplir la obligación impuesta por el causante y no quedar sujeto a la actio ex testamento que, como se sabe, tiene litiscrescencia. El texto explica las dos posibilidades que pueden presentarse: la primera posibilidad es el caso del heredero que no tiene la cosa ajena legada en su poder. En tal caso, tendría que obtenerla de manos de un tercero (normalmente su dueño) para poder pagar el legado obligacional, por ejemplo comprándosela (aun cuando el texto no dice expresamente emere sino redimere, palabra que se obtiene, justamente del prefijo re y el verbo emere). La segunda posibilidad es más compleja y dice relación, justamente con la adquisición de la posesión civil por litisaestimatio. En efecto, si la cosa legada estaba en posesión del heredero y éste era demandado por el verdadero dueño mediante la acción reivindicatoria, Gayo nos dice que el heredero obligado a pagar el legado debe retener la cosa mediante el pago de la estimación. Mediante ese mecanismo, el heredero podrá adquirir la posesión de la cosa legada de manera de poder pagarla al legatario y cumplir su obligación ex testamento. Evidentemente, aunque el texto no lo dice, la decisión de adquirir la cosa y pagarla al legatario será una determinación puramente económica, en la que el heredero deberá calcular si le conviene pagar la condena de la actio ex testamento, o retener la cosa mediante el pago de la litisaestimatio. B. EL PAGO DE LA LITISAESTIMATIO EN LAS ACCIONES REALES El texto atribuido a Ulpiano, que aparece en la compilación justinianea a propósito de la acción publiciana al que ya nos hemos referido someramente (Digesto, Libro 6,2) nos permite, por primera vez, enfrentar el asunto del origen, autoría y extensión de la regla que asimila la litisaestimatio a una compraventa. Como veremos, este fragmento nos muestra una referencia expresa a la asimilación litisaestimatio=emptio, revelándonos, en su segunda parte, el origen julianeo de la concesión de la calidad de poseedor civil (publicianam competere) al demandado que paga la estimación del litigio271. El texto dice: 271 Para MURGA, José Luis, “La aestimatio...”, en Sodalitas 6 cit., p. 2624, pese a la evidencia de D. 6,2,7,1, Ulp. 16 ad Ed., y D. 25,2,22 pr. Iul 19 Dig., el inventor de la regla sería ULPIANO. MURGA

80

MARCELO NASSER OLEA

D. 6,2,7,1. Ulp. 16 ad Ed. “Si lis fuerit aestimata, similis est venditioni: et ait Iulianus libro vicensimo secundo digestorum, si optulit reus aestimationem litis, publicianam competere”.

Según Steiner, la primera parte del texto (“Si lis...venditioni”) debe considerarse interpolada, afirmación que apoya en razones gramaticales272. Steiner sostiene que la voz “similis” se refiere a la misma lis, lo que traería un problema de construcción de la frase. Para Russo Spena, en cambio, la frase atribuida a Ulpiano podría ser una simple abreviación, aunque luego sostiene que cualquier interpretación debe ceder ante la falta de clasicidad de todo el concepto litisaestimatio=emptio. Por nuestra parte, debemos finalmente notar que el texto no se refiere al pago mismo de la estimación del litigio, sino al solo hecho de que el reo se haya “ofrecido” a pagarla (si optulit reus aestimationem litis...)273. Con todo, es necesario recordar que el requisito de la acción real es que se trate de un demandado poseedor, por lo que sería ocioso exigir para la validez de la transferencia una nueva traditio. Según la referencia directa de Ulpiano contenida en la primera parte del fragmento que examinamos, la regla “si lis fuerit aestimata, similis est venditioni” decía relación con la retención de la cosa litigiosa en manos del reo por el evento de la litisaestimatio. Sin embargo, en el texto no se hace referencia alguna al tipo de acciones en que ello debía ocurrir. En primer lugar, a pesar de que puede discutirse acerca de la correspondencia de la primera parte del fragmento con la segunda, labor de suyo compleja, nos parece, en general, que la referencia a Juliano debe considerarse auténtica (et ait Iulianus libro vicensimo secundo digestorum). En efecto, no se ve la necesidad de que un compilador hable por medio de un jurista (Ulpiano) para atribuir a otro (Juliano) la aplicación u origen de una regla. De este modo, si la referencia palingenésica es correcta, Ulpiano (16 ad Ed.) consideraba la litisaestimatio como una de las causas de legitimación para la acción publiciana y ello ocurría porque la lis era estimada, aquéllo era similar a la compraventa, que es justamente una iusta causa usucapionis y la causa paradigmática de protección posesoria erga omnes. Continuación nota 271 parece separar la regla (“si lis...venditioni”) que atribuye a ULPIANO, del resto del texto (“et ait...competere”). Nos parece, con todo, que D. 25,2,22 pr. Iul. 19 Dig., funciona como una doble comprobación de la autoría julianea de esta regla, aun cuando veremos que debe sólo entenderse su operación dentro del concepto de acciones reales y arbitrarias. 272 STEINER, Hans, Datio in solutum, C.H. Beck, München, 1914, obra que, lamentablemente, no pudimos encontrar pero que, en lo relevante para este estudio, es citada por RUSSO SPENA, Rafaello, “Litis aestimatio ed emptio”, en Rassegna X cit., pp. 552 s. 273 Respecto del momento de la operación de la causa que habilita a la posesión y si ésta es el pago efectivo (litis aestimationem sufferre que se usa en D. 47,2,9,1 Pomp. 6 ad Sab.), o el mero ofrecimiento a pagar la litisaestimatio (offerre), vid. CARRELLI, Edoardo, L’acquisto della proprietà per litis aestimatio... cit., pp. 112 ss. El verbo offero (de donde se obtiene el perfecto optulit) se vuelve a encontrar en D. 41,4,2 Gai. 6 ad Ed. Prov. Vid. RUSSO SPENA, Raffaello, “Litis aestimatio ed emptio”, en Rassegna X cit., p. 553. Nos parece, sin embargo, que el asunto queda zanjado por D. 41,3,27 Ulp. 31 ad Sab. (fine) “...idem et in litis aestimatione placet, ut, nisi vere quis litis aestimationem subierit, usucapere non possit”.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

81

Además de las dificultades recientemente observadas, debemos agregar que el texto tiene un problema palingenésico. Si nos atenemos a la letra del fragmento, leemos que Ulpiano obtuvo la asimilación litisaestimatio=emptio del libro 22 del Digesto de Juliano. Muy por el contrario, en el texto ulpianeo recogido por Justiniano se está explicando un caso de legitimación activa en la acción publiciana que, como se sabe, es una acción real con cláusula arbitraria y no una acción crediticia de derecho estricto. Por lo menos en principio, el texto de Ulpiano parece decir lo correcto pues el concepto es perfectamente adecuado al funcionamiento clásico de las acciones que contienen una condemnatio pecuniaria. Pero las dudas emergen cuando Ulpiano cita su fuente. En efecto, Ulpiano dice que habría obtenido la regla del libro 22 del Digesto de Juliano y no del Libro 19 que es otra referencia donde aparece directamente el redactor del Edicto Perpetuo como autor de la regla litisaestimatio=emptio, pero a propósito de la actio rerum amotarum274. Sin embargo, el libro 22 no trataba acerca de la acción publiciana, sino de los hurtos y, tangencialmente, de la condictio que puede nacer cumulativamente por causa furtiva275. Dejando de lado los problemas palingenésicos que bien pueden explicarse por varias razones, tales como que Juliano mencionó la regla en ambos lugares o que se debe a un error de referencia de los compiladores o del mismo Ulpiano, se puede leer del fragmento que si se procediere a la litisaestimatio, se debe entender que la situación producida toma un cariz similar a la venta (similis est venditioni). Esto supone, en primer lugar, que la referencia dice relación, necesariamente, con algún tipo de acción donde se procede a la estimación de la lis. En segundo lugar, debemos entender que, si el demandado se ofrece y paga dicha estimación, le compete la acción publiciana para recuperar su posesión de cualquiera que tenga la cosa, incluso del dueño. Si respetamos la ubicación palingenésica y entendemos el pasaje como referido a la condictio furtiva, las cosas no podrían funcionar con tanta facilidad. Como se sabe, el efecto extintivo de la litiscontestatio en la condictio furtiva transforma al reo inmediatamente (statim) en propietario y deudor de la cosa. Lo que verdaderamente opera es una transferencia de la propiedad producto de la extinción de la acción reivindicatoria alternativa, pero no una venta consensual con efectos posesorios civiles ad usucapionem276. Finalmente, además del problema de la transferencia de la cosa, existe un problema estructural. En efecto, es evidente que tanto el ofrecimiento como el pago de la litisaestimatio son actos eminentemente unilaterales del reo contumax, que no pueden traer como consecuencia un verdadero consentimiento, ni se explican teniendo en cuenta la estructura básica bilateral y recíproca de los contratos de buena fe. 274

Como se leía en D. 25,2,22 pr. Iul. 19 Dig.

275

LENEL, Otto, Pal. I, 377-346 a 350.

276

Para el efecto extintivo de la litiscontestatio y su importancia en la condictio furtiva vid. infra

n. 409.

82

MARCELO NASSER OLEA

Según veremos con detalle más adelante277, en derecho clásico la condictio no lleva en su fórmula la cláusula de restitución post litem contestatam. Por ello, la adaptación de la regla litisaestimatio similis est venditioni a esta acción crediticia no parece ser auténtica y sólo podría deberse a una comparación o a una cita julianea de tipo incidental. En cambio, la aplicación de la regla en relación con una acción real como la tratada por Ulpiano en su libro 16 ad Ed., devuelve las cosas a su cauce normal y confirma que la regla litisaestimatio similis est venditioni debe entenderse, en derecho clásico, dentro del ámbito de las acciones reales petitorias con cláusula arbitraria, como de hecho es la publiciana278. En efecto, el demandado que paga la condena en la acción publiciana puede, a su vez, usar la publiciana en contra de terceros (si optulit reus aestimationem litis, publicianam competere). Nos parece que D. 6,2,7,1 se refiere, en la primera parte del texto, al funcionamiento de la litisaestimatio en una acción real y por ello la ubicación en 16 ad Ed. resulta perfecta. Cosa distinta es la segunda parte del fragmento, donde se cita el libro 22 del Digesto de Juliano y la autoridad de este mismo jurista para indicar que el que obtenía la litisaestimatio se legitimaba activamente, a su vez, en la acción publiciana. Si la regla de asimilación de la litisaestimatio a la compraventa hubiese sido traída a colación a propósito de la condictio furtiva, el texto no podría ser genuino puesto que en este tipo de acciones el demandado es dueño y no precisa de una nueva iusta causa fundada en la litisaestimatio. El pago de la condena y el efecto liberatorio aparejado no “transforma” al demandado en comprador de una cosa que ya era suya por operación del efecto extintivo de la litiscontestatio279. La duda surge con la devolución post litem contestatam pues al respecto existía, según nos refiere Gayo, una discusión entre las escuelas Sabiniana y Proculeyana280. Insistimos que la cita ulpianea al libro 22 de Digesto de Juliano tiene carácter incidental y no debe confundir el análisis. Sin embargo, resulta premonitorio que tanto en D. 6,2,7,1 como en D. 25,2,22 pr., haya sido Juliano el llamado a solucionar el problema de la litisaestimatio, no obstante en el primer fragmento se cite el libro 22 y el segundo corresponda al libro 19 del Digesto del jurista. En efecto, ello parece indicar que fue efectivamente Juliano el autor de la asimilación litisaestimatio=emptio. Sin embargo, la ubicación de sus textos o las referencias a su persona hechas por otros juristas posteriores no siempre pueden identificarse con el concepto que el redactor del Edicto hubo de tener en cuenta al pensar la referida asimilación. 277

Vid. infra pp. 142 ss.

278

La identificación de actio arbitraria con acción con fórmula petitoria puede verse en SAVIGNY, F.K., Sistema V cit., p. 203. 279

Vid. infra n. 409.

280

Vid. GAI. 4,114.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

83

C. EL PROBLEMA DE D. 41,4,1 GAI. 6 AD ED. Otro texto que da cuenta de la asimilación de la litisaestimatio a la compraventa es: D. 41,4,1 Gai. 6 ad Ed. Prov. “Possessor, qui litis aestimationem optulit, pro emptore incipit possidere”.

Como se sabe, Gayo es casi contemporáneo de Juliano y ya en sus Instituciones se deja ver que conocía no sólo la doctrina general del jurista281 sino la aplicación de la litisaestimatio como instrumento para adquirir la posesión civil de las cosas. Sin asimilar expresamente la compraventa a la litisaestimatio, hemos visto que existe un texto en las Instituciones de Gayo que entiende análogas estas dos instituciones, para los efectos de incorporar la cosa al patrimonio en relación con el legado damnatorio de cosa ajena282. Ciñéndonos al estudio de D. 41,4,1, aparece a primera vista que Gayo habría considerado suficiente el ofrecimiento de pago de la estimación del litigio para que el demandado pudiera comenzar a poseer pro emptore. Russo Spena ha sospechado de la clasicidad de este texto por su excesiva brevedad, técnica característica de la actividad compilatoria283. Con todo, no nos parece que el aspecto formal sea determinante en este caso para argumentar sobre la falta de clasicidad de este texto. En cambio, nos resulta sospechoso el fondo de lo expresado en el fragmento, como a continuación explicaremos. Pensamos que resulta curioso que Gayo llegue a considerar “qui litis aestimationem optulit pro emptore incipit possidere”. En efecto, parece muy extraño que sea el mismo Gayo (que nos describía tan esmeradamente el dominium duplex, y la consabida necesidad dual de iusta causa y traditio), quien aparezca ahora reconociendo efectos reales al mero ofrecimiento al pago de la litisaestimatio que, a lo sumo, puede servir de causa usucapiendi284. También resulta algo extraño que Gayo equipare una situación jurídica no contractual, a una compraventa pura y simple (pro emptore incipit possidere) sin utilizar las palabras “similis” o “loco” que nos parecen más adecuadas. Al igual que en D. 6,2,7,1 Ulp. 16 ad Ed., (si optulit reus aestimationem litis), Gayo ni siquiera exige que el demandado haga pago efectivo de la estimación del litigio, sino que basta sólo con el hecho de que se “ofrezca” a pagarla (litis aestimationem 281

Como se refleja, por ejemplo, en GAI. 2,280.

282

GAI. 2,202.

283

RUSSO SPENA, Rafaello, “Litis aestimatio ed emptio”, en Rassegna X cit., p. 561. Con la misma razón sospecha de D. 41,4,3 Ulp. 75 ad Ed. 284 D. 6,1,46 itp. Paul. 10 <13?> ad Sab., que analizaremos infra pp. 111 s., reconoce, asimismo, efectos reales (dominicales y no meramente posesorios) al pago de la estimación, que, según la última parte del texto, equivale a una verdadera transacción con pago de precio.

84

MARCELO NASSER OLEA

optulit) 285. Sin embargo, y a pesar de las dudas textuales que pueden aparecer de la simple lectura de D. 41,4,1 y de D. 6,2,7,1 el asunto aparece aparentemente zanjado en otro texto que no se condice con el “litis aestimationem optulit” de ambos fragmentos arriba citados. Nos referimos a la parte final de: D. 41,3,27 Ulp. 31 ad Sab. “Celsus libro trigensimo quarto errare eos ait, qui existimarent, cuius rei quisque bona fide adeptus sit possessionem, pro suo usucapere eum posse nihil referre, emerit nec ne, donatum sit nec ne, si modo emptum vel donatum sibi existimaverit, quia neque pro legato neque pro donato neque pro dote usucapio valeat, si nulla donatio, nulla dos, nullum legatum sit, idem et in litis aestimatione placet, ut, nisi vere quis litis aestimationem subierit, usucapere non possit”.

Este texto, tomado del libro 31 de los Comentarios a Sabino de Ulpiano, que trataba aparentemente de las cosas que se podían dar en dote286, es de suma importancia. De este fragmento sí pueden predicarse efectos generales pues asimila (contrario sensu, si se quiere) el pago de la litisaestimatio a una causa de usucapión, aun cuando no dice a cuál. Lo más relevante, sin embargo, es que para poder usucapir exige que el pago de la litisaestimatio se haya hecho verdaderamente, y no bastando el hecho de ofrecer el pago. De lo contrario, sostiene Ulpiano, simplemente no se puede usucapir. La misma exigencia de pago efectivo se ve confirmada por D. 41,4,2,21 Paul. 54 ad Ed., en donde se expone el caso del poseedor demandado que efectivamente paga la litisaestimatio en la acción reivindicatoria (litisaestimationem sufferre). De este poseedor se dice que cambia, sólo desde dicho instante y por tal razón, su causa de posesión287. Para acercarnos a un estudio más completo de D. 41,4,1 debemos, en primer lugar, fijar nuestro análisis en la ubicación misma del fragmento dentro de las Pandectas justinianeas. Nuestro parecer es que la ubicación compilatoria del texto debe considerarse acomodaticia por varias razones: en primer lugar, llama poderosamente la atención el hecho de que Justiniano haya ubicado el pasaje nada menos que encabezando el tratamiento de la justa causa pro emptore de la usucapión (D. 41,4,1) y no junto a D. 41,4,3 Ulp. 75 ad Ed. “Litisaestimatio similis est emptionis”, que hubiese sido lo más coherente desde un punto de vista sistemático. Este último texto, a diferencia de 285

Cfr. el uso del verbo sufferre en D. 47,2,9,1 Pomp. 6 ad Sab. No es posible que ULPIANO haya seguido a GAYO, por lo que resulta factible creer que el verbo sea interpolado. Sobre esta cuestión vid. supra n. 273. 286 LENEL, Otto, Pal. I, 1136-2578. Con todo nos parece que el texto está desconectado del resto de Ulp. 31 ad Sab. por lo que no sería raro dudar de su verdadero origen. 287 El ejemplo, con todo, es extraño, debido a que el poseedor de D. 41,4,2,21 era ya un poseedor pro emptore que había operado una compra de cosa ajena. El pago de la litisaestimatio lo transforma (si seguimos la regla de D. 41,4,3) también en un poseedor pro emptore pero ahora respecto del dueño. Se trata de un cambio “respecto del verdadero dueño”, pero no de una mutación desde una causa a otra como sí resulta del ejemplo que sigue a continuación en el mismo texto (el caso del dueño que dona la cosa a quien la había comprado anteriormente a un no dueño). En ese caso hay una mutación desde la causa emendi (no oponible al dueño) a la causa donandi.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

85

D. 41,4,1, está tomado del título referido a la acción reivindicatoria en los Comentarios al Edicto de Ulpiano. Si bien según la organización compilatoria justinianea, ambos textos tratan de la misma materia (D. 41,4), las acciones a que se referían originalmente los dos fragmentos difieren de manera abismante. En efecto, D. 41,4,1 no está tomado del tratamiento gayano de la acción reivindicatoria ni de la publiciana. Tampoco hay relación orgánica del texto con las justas causas en general, las que están tratadas, en cambio, en el Libro 7 del Edicto Provincial. Por el contrario, según el orden palingenésico que ofrece Lenel, D. 41,4,1 está extraído del título “Si hereditas petitatur” correspondiente al libro 6 de los Comentarios al Edicto Provincial de Gayo288. Aunque el asunto es controvertido, la acción de petición de herencia –hasta su propio nombre lo dice–, puede funcionar como una acción petitoria289. Esta acción, que originariamente no pide una cosa determinada sino que una calidad (la condición de heredero290) puede, a pesar de ello, operar como una verdadera acción real291. En ese mismo entendido, la hereditatis petitio podía y debía funcionar a la manera de las acciones con cláusula arbitraria, cuyo paradigma funcional es claramente el de la acción del dueño292. Sin embargo, el asunto nos lleva a un segundo problema. En efecto, la doctrina no está conteste en aceptar el carácter formulario de la hereditatis petitio293 y es sabido que sin una fórmula, es difícil imaginar un arbitrium litis aestimandae, un iussum de restituendo y una verdadera “cláusula” arbitraria294. Si bien todo lo anterior es opinable, nos parece que la hereditatis petitio en función de acción real pudo tener 288

LENEL, Otto, Pal I, 200,141.

289

VOCI, Pasquale, Istituzioni di Diritto Romano, 5ª edición, Giuffrè, Milano, 1996, pp. 630 ss.

290 SAMPER, Francisco, Derecho Romano cit., p. 201 explica que, en ocasiones, el heredero debe litigar

con la reivindicatoria o con la condictio, especialmente cuando se niega el dominio o el préstamo. 291 Acerca de la naturaleza procesal de esta acción vid. DE LA ROSA, Pelayo, “Hereditatis petitio”, en Estudios en homenaje al profesor Juan Iglesias III, Seminario de Derecho Romano Ursicino Álvarez, Madrid, 1988, p. 1257; D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano cit., §§ 249-250 nº 2 y 3. 292 BIONDI, Biondo, Istituzioni di Diritto Romano, Rist. de la 4ª edición, Giuffrè, Milano, 1972, pp. 653 y 656; cfr. BUCKLAND, W.W., A textbook of Roman Law from Augustus to Justinian, Gaunt, Florida, 1921, p. 315. 293 El carácter formulario de la petitio hereditatis clásica es muy discutido en la doctrina. Para LENEL, Otto, Ed. Perp., § 75 (p. 177), y ARANGIO-RUIZ, Vincenzo, Istituzioni di diritto romano, 14ª edición, Jovene Editore, Napoli, 1989, p. 561, la acción habría tenido fórmula en algún momento histórico determinado. También para DE LA ROSA, Pelayo, “Hereditatis petitio”, en Estudios Iglesias III, cit., p. 1273. Contra, D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano, cit., § 249. 294

Para un posible arbitrium litis aestimandae en la legis actio per iudicis arbitrive postulationem, vid. ALBANESE, Bernardo, Il processo privato delle legis actiones, Palumbo, Palermo, 1987, p. 109. Sólo sería posible, dice este autor, cuando lo que se demanda es un incertum. Con todo, nos parece que la estimación, de existir, en este caso dista mucho del funcionamiento y estructura de la cláusula arbitraria y se refiere sólo a una tasación.

86

MARCELO NASSER OLEA

mecanismos similares a la cláusula de restitución y al iussum de restituendo295, aun cuando este último no podría haber emanado de un iudex unus sino que de un tribunal colegiado y acaso todas aquellas instituciones no se presentaban directamente en una fórmula escrita296. Por otra parte, existe la posibilidad de que D. 41,4,1 pudiera haberse referido a una hereditatis petitio provincial (acaso formularia), pero no a la acción de petición de herencia que se tramitaba en la urbe. Si pensamos que el “incipit possidere” parece relevante para los efectos de la usucapio, el asunto se vuelve aun más complejo. En efecto, el hecho de aceptar que se trataba de un caso sólo aplicable a provincias tiene el inconveniente de que no es posible la usucapio de los predios provinciales297 y aquel “incipit possidere” diría relación sólo con la posesión natural y, a lo sumo, interdictal. Si pensamos que lo relevante para el reo es la adquisición definitiva de la cosa que se retiene por litisaestimatio, el solo hecho de aceptar que se tratara de una hereditatis petitio provincial significaría restringir el ámbito de aplicación de la regla sólo a los muebles, lo que no parecería muy coherente. Ahora bien, si aceptamos la ordenación palingenésica propuesta por Lenel, y analizamos el texto en un sentido armónico, veremos que es necesario poner atención al fragmento recopilado en D. 5,3,15 Gai. 6 ad Ed. Prov., que se refiere al caso de los que han sustraído bienes de la herencia. Para Lenel, este texto debe seguir en orden a D. 41,4,1, leyéndose de la siguiente forma298: D. 41,4,1 Gai. 6 ad Ed. Prov. “Possessor, qui litis aestimationem optulit, pro emptore incipit possidere. < Debitus hereditarius intellegetur qui...> (D. 5,3,15) vel aliquam rem hereditariam subripuerit”.

Sin embargo, podría ocurrir que el texto recogido en Pal. I, 200.141 pueda leerse en relación con aquel “possessor” sin más con que se encabeza D. 41,4,1 (Pal. I, 200.142). Este possessor, sería justamente aquel que sustrajo los bienes hereditarios y que ha sido demandado con la hereditatis petitio en su calidad de poseedor pro possessore. Como se sabe, las posibilidades del demandado en las acciones con cláusula arbitraria son dos: o restituir la cosa; o pagar la estimación. Si el reus possessor desobedece el iussum de restituendo, se transforma en un demandado contumax y comienza, según D. 41,4,1, a poseer la cosa litigiosa pro emptore299 por el hecho de 295

Sobre este asunto, vid. VOCI, Pasquale, Istituzioni... cit., p. 635.

296

Para SAMPER, Francisco, Derecho Romano cit., p. 201, el demandado podía “evitar la condena mediante un ‘recurso similar’ a la cláusula arbitraria, restituyendo las cosas reclamadas o pagando las deudas debidas a la herencia ante una pronuntiatio del tribunal centunviral”. 297

GAI. 2,46 “Item provincialia praedia usucapionem non recipiunt”.

298

LENEL, Otto, Pal. I, 200.141-142.

299 El uso de incipit y de possessor, demuestran que GAYO no se refiere aquí al poseedor que dejó (dolosa o no dolosamente) de poseer sino al que empieza su usucapio.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

87

allanarse a pagar la litisaestimatio300, mutando su causa de posesión natural hacia una de posesión civil. Nuestra opinión, en cambio, es que D. 5,3,15 y 41,4,1 deben leerse en el orden inverso al que plantea Lenel, pues resulta de toda lógica pensar que el primer texto expone el caso en general, y el segundo –como corolario–, la solución de la situación excepcional del contumax. Incluso puede plantearse como conjetura, además, que se trata de un mismo texto armónico que sólo muy tarde los compiladores acomodaron en dos lugares distintos (la hereditatis petitio y la causa pro emptore) con el fin de explicar dos situaciones relacionadas. De tal manera, el poseedor que hubiese sustraído una cosa de la herencia, y que es vencido en el litigio petitorio, comenzará a poseer pro emptore si ha preferido pagar la estimación del bien o los bienes que fueron objeto del litigio. En consecuencia, por medio de la litisaestimatio, el poseedor pro possessore (que no podía usucapir), muta su causa possidendi hacia un título más objetivo y conveniente que es, justamente, la causa pro emptore. Este título fue considerado como la iusta causa de buena fe por antonomasia301, pues deriva del acto de buena fe prototípico, que es la emptio venditio302. En consecuencia, el Derecho le garantiza a este poseedor la protección de la acción publiciana y, en su caso, la exceptio rei venditae et traditae303, recursos de los que antes carecía. Además, el reus contumax queda encaminado a la adquisición del dominio por usucapio, que antes le era vedada por falta de iusta causa. Pero como recordamos, D. 41,4,1 presenta más problemas que los meramente palingenésicos. En efecto, un análisis como el anterior deja subsistente una cuestión sustantiva importante. Si recordamos bien, el fragmento gayano no hacía ninguna clase de asimilación a la causa pro emptore a la manera de Juliano, en D. 25,2,22, pr. (emptoris loco), o de Ulpiano en D. 6,2,7,1 (similis est venditioni). En efecto, Gayo reconoce la operación de una causa pro emptore genéticamente pura al poseedor demandado contumax. De este modo, el texto de Gayo permite comenzar a poseer civilmente el bien litigioso al que ofrezca pagar la estimación. Tal pago le habilitaría, asimismo, para la defensa posesoria total. Todo lo anterior nos obliga a preguntarnos acerca de la originalidad del fragmento y de si fue efectivamente Gayo el autor de D. 41,4,1. Al respecto, y a la luz de lo expuesto precedentemente, pueden elaborarse dos conjeturas: En primer lugar, nos parece que la simplificación conceptual del texto puede achacarse al origen del mismo. En efecto, no debemos perder de vista que el fragmento está 300 Los textos recopilados se refieren a un régimen en donde el senadoconsulto Juvenciano ya operaba. 301

BONFANTE, Pietro, “L’Editto Publiciano”, en Scritti 2, cit., p. 400.

302

Sobre mutación de la causa possessionis por litisaestimatio, D. 41,4,2,21 Paul. 54 ad Ed.

303 DE SARLO, Luigi, “La definizione dell’actio publiciana nel diritto dei classici”, en Studi Solazzi cit., p. 207.

88

MARCELO NASSER OLEA

tomado de los Comentarios al Edicto Provincial. Esta obra probablemente consistía en un conjunto de apuntes apócrifos de lecciones de Derecho Civil que Gayo habría explicado en provincias304 o, a lo sumo, en una adaptación, para el uso extraitálico, del Edicto Perpetuo de Juliano305. La segunda opción es que ni Gayo, pero tampoco sus apuntes ni sus Comentarios al Edicto Provincial, hayan dicho jamás lo que los compiladores le atribuyen, sino que algo más suave, probablemente usando asimilaciones, tal como hicieron Juliano y Ulpiano. En efecto, el fragmento concede efectos posesorios inmediatos a una supuesta iusta causa306 que, a mayor abundamiento, no ha sido ni pudo ser operada de manera consensual por todas las razones que ya hemos apuntado para los otros fragmentos que hemos traído a colación pues el pago de la condena no se ha hecho y sólo existe un ofrecimiento a pagarla. Ahora bien, si no sólo se ofrece a pagar la condena sino que de hecho el demandado la paga, perfectamente puede obviarse el requisito de la traditio puesto que se trata en este caso de un reo poseedor (possessor qui litis aestimationem...), y en tal caso, se puede pensar en una especie de traditio brevi manu en la cual el poseedor, sin embargo, muta su causa possidendi unilateral y forzosamente por el efecto de la cláusula arbitraria, lo que no lo conduce a la adquisición dominical sino, a lo sumo, a la usucapio pro emptore. D. OTRO TEXTO PROBLEMÁTICO: D. 6,1,46 Sin desconocer la complejidad de los textos antes citados, debemos reconocer que D. 6,1,46, tomado de los Comentarios a Sabino del jurista Julio Paulo, presenta un grado de dificultad mayor. La razón es que, a primera vista, la lectura de todo este fragmento puede llegar a levantar la sospecha de una concepción contractual ex fide bona del proceso en contumacia con pago de la litisaestimatio: D. 6,1,46 Paul. 10 ad Sab. “Eius rei, quae per in rem actionem petita tanti aestimata est, quanti in litem actor iuraverit, dominium statim ad possessorem pertinet: transegisse enim cum eo et decidisse videor eo pretio, quod ipse constituit”.

El texto transcrito explica que el dominio (y no la posesión ni la legitimación para la acción publiciana), pasaba directamente al reo contumax (statim ad possessorem pertinet) en todas las acciones reales petitorias, por el hecho de haber operado en favor de éste, en virtud del juramento estimatorio, una transacción con pago de precio. Desde hace algún tiempo, y por diferentes razones, algunos autores como Levy, Bertolini y Carrelli, han denunciado que este texto no puede ser genuino. Para poder descartar lo que nos parece más claramente manipulado, explicaremos primero cómo la segunda parte del fragmento supone la operación de un negocio transaccional entre 304

Vid. SCHULZ, Fritz, History of Roman legal science cit., pp. 191 s.

305 SAMPER, Francisco, Instituciones jurídicas de Gayo cit., p. xii (Introducción); vid. también D’ORS,

Álvaro, Derecho Privado Romano cit., § 53 nº 7. 306

Vid. CARRELLI, Edoardo, L’acquisto della proprietà per litisaestimatio cit., p. 61.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

89

reo y actor. Sólo luego examinaremos la cuestión más compleja que presenta la primera parte del texto, en especial la frase “dominium statim ad possessorem pertinet” que vendría a ser el efecto de la transacción supuestamente operada entre actor y reo. Los autores que citábamos sustentan sus opiniones respecto de la falta de originalidad del texto en que, entre otras cosas, éste presenta una evidente confusión entre compraventa y transacción307. En efecto, en el fragmento analizado, la transacción aparece como una institución contractual y ello se desprende, especialmente, de la frase “pues parece (...) que convine en el precio que el mismo fijó”. El uso de la expresión “convenir en el pretium <de una cosa>” revela que el autor del texto entendía que el pago de la litisaestimatio entrañaba un acto estructural y obligacionalmente bilateral (conventio)308, acaso muy similar a una compraventa. Sin embargo, dejando a salvo el tema del pretium y de su fijación, en la época clásica, la transacción no era considerada como un contrato, sino como un negocio compuesto de pacto y estipulación309. Además, en lo propiamente relacionado con la adquisición de la propiedad o de la posesión, no parece haber existido durante la época clásica una iusta causa pro transactione como sostiene Voci310, aunque este último autor limite la operación de este título a la transacción en que se vea involucrada la transferencia de una cosa lo que, por lo demás, es bastante obvio. En cambio, nos parece más correcto que la transacción con transferencia pueda acercarse a la datio in solutum cuando hay un creditum que extinguir, y acaso a uno de los supuestos de datio ob rem, ninguno de los cuales encuadra en el paradigma contractual y menos en la compraventa. A mayor abundamiento, es sabido que el derecho postclásico consideró la transacción efectivamente como un contrato, por lo que resulta perfectamente aceptable sospechar de la manipulación del texto311. 307

Para una crítica textual vid. LEVY, Ernst, “Die Enteignung des Klägers...”, en ZSS 42 (1921) cit., p. 488; para BERTOLINI, Cesare, Della transazione secondo il Diritto Romano, Torino, 1900, pp. 39 s., en este fragmento, transigire está usado en un sentido amplio. Una enmendación parcial de transegisseconstituit en BETTI, Emilio, Recensión a CARRELLI, Edoardo, en SDHI 1 (1935) cit., p. 438. Sobre transacción vid. SAMPER, Francisco, Derecho Romano, cit., p. 242 y en especial FREIXAS, Juan, “Una contribución al estudio de Ulpiano 50 ad Edictum, D. 2,15,1 (de transactionibus)”, en Estudios en homenaje al profesor Juan Iglesias I cit., p. 225 (las diferencias con pactum en pp. 230 s.); vid. también CARRELLI, Edoardo, L’acquisto de la proprietà per litis aestimatio... cit., pp. 102-110 y GIFFARD, A., Leçons sur la procédure... cit., p. 142. Para RUSSO SPENA, Rafaello, “Litis aestimatio ed emptio”, en Rassegna X cit., p. 567 nº 1 el texto está claramente retocado por los bizantinos. 308 Sobre conventio como “acuerdo de las partes respecto de determinado objeto”, vid. GUZMÁN BRITO,

Alejandro, “Para la historia de la formación de la teoría general del acto o negocio jurídicos y del contrato I. El vocabulario de la negocialidad jurídica en el Derecho Romano”, en REHJ 17 (1995) cit., p. 90. 309 CARRELLI, Edoardo, L’acquisto della proprietà... cit., p. 109 “La possibilità di configurare la litisaestimatio come una transazione resta quindi per diritto classico esclusa: dove invece la frase attribuita a Paolo trova la sua logica sede è nella dottrina giustinianea”. 310

VOCI, Pasquale, Modi di acquisto... cit., p. 190.

311 Hay más razones. Por ejemplo, para RUSSO SPENA, Rafaello, “Litis aestimatio ed emptio”, en Rassegna X, cit., p. 567, la desaparición de la condena pecuniaria en la época postclásica para ser re-

90

MARCELO NASSER OLEA

Finalmente, y a simple vista, puede apreciarse que la referencia a la transacción aparece redactada en primera persona, y no en tercera como todo el principio del fragmento, lo que hace probable que toda la frase “transegisse...constituit” sea un glosema. La frase “transegisse enim cum eo et decidisse videor eo pretio, quod ipse constituit”, sin embargo, no asimila la litisaestimatio a la compraventa sino que considera que opera derechamente una transacción. Como advierte Carrelli, faltan en este acto los elementos fundantes de toda transacción, que serían: i) el que verse sobre un estado jurídico incierto; ii) el que se trate de una convención que ponga fin a la incertidumbre y, finalmente, iii) el que la convención permita hacerse concesiones recíprocas entre las partes involucradas312. En efecto, el pago de la litisaestimatio de un precio fijado unilateralmente con el objeto de retener contumazmente una cosa litigiosa, no presenta los caracteres de una convención, y menos de aquellas que hacen nacer concesiones recíprocas entre las partes intervinientes. Además, en el caso de las acciones reales la pronuntiatio del juez en orden a adelantar al reo su intención de condenarlo y la cantidad a que va a ser condenado, hace que el estado jurídico no sea tan incierto, al menos desde ese momento. Así como la parte final del fragmento debe movernos a dudar, nos parece también que el encabezado del texto, aparentemente bien construido en lo formal, debe igualmente despertar sospechas interpolacionísticas aunque, evidentemente, éstas no saltan a la vista tan fácilmente como en el glosema del final. Si admitiéramos que la primera parte del texto es efectivamente paulina y, además, aceptáramos que efectivamente la propiedad (pretoria al menos, y la propiedad civil sólo respecto de las res nec mancipi) podía pasar statim al demandado en la acción real por causa del pago de la litisaestimatio fijada mediante un ius iurandum in litem del actor, nos encontraríamos un inconveniente. Como se ve, la frase “dominium statim ad possessorem pertinet” predica efectos reales inmediatos al título desnudo que se identificaría con la misma litisaestimatio fijada por medio de un ius iurandum in litem estimatorio, aunque sin que el texto diga si debía o no procederse al pago de la estimación misma o bastaba con ofrecerse. Pero los problemas no cesan ahí pues la coherencia orgánica del fragmento trae, además, aparejadas dificultades palingenésicas importantes. Como sabemos, Digesto 6,1,46 está tomado del libro 10 de los Comentarios a Sabino cuyo autor es Paulo. Si bien el texto se refiere expresamente a las acciones reales (eius rei, quae per in rem actionem petita...) existe un inconveniente. En efecto, no resulta fácil ubicar el contenido del fragmento en dicho libro, pues éste no se refería a las actiones in rem, sino entre otras cosas, a la condictio313. En consecuencia, se nos presenta el problema de la ubicación original del texto, debido a que los efectos Continuación nota 311 emplazada por la ejecución manu militari, explicaría que la litisaestimatio pueda asimilarse (también en ese período) a la transacción. 312

CARRELLI, Edoardo, L’acquisto della proprietà... cit., pp. 104 ss.

313

LENEL, Otto, Pal. I, 1279-1282.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

91

de litisaestimatio (y de la litiscontestatio) en la condictio y en las acciones reales no pueden parangonarse y necesitan ser tratados de manera muy diversa. El problema de la ubicación no es nuevo. Nos parece que es justamente esta situación la que lleva al mismo Lenel en su Palingenesia, y a traductores como Álvaro d’Ors, a reubicar el fragmento llevándolo desde Paulo 10 hacia el libro 13 de Paulo ad Sabinum314, que trataba, aparentemente, de los juicios (de iudiciis)315. Las dudas de estos autores parecen, en principio, fundadas, pues el texto –tal como aparece en el Digesto–, se refiere abierta y directamente a las acciones reales y no a las crediticias. Nos parece, contra las dudas de Lenel y la reubicación que da Á. d’Ors, que la numeración 10 ad Sabinum debe permanecer en ese lugar por las razones procesales que veremos a continuación. Es cierto que un primer análisis textual nos debe llevar a pensar que la primera parte de D. 6,1,46 se refería necesariamente a las acciones reales, tal como el mismo fragmento expresa y resulta, en parte, confirmado con la referencia al ius iurandum in litem estimatorio del actor316. Sin embargo, queda pendiente el problema del traspaso statim de la propiedad, cuestión que no puede aceptarse sin críticas. Por una parte, Levy sostiene que Paulo no se refería en este fragmento a la adquisición del dominium ex iure civili sino al in bonis habere producto del acercamiento tardío de ius civile al ius honorarium317. Por nuestra parte, pensamos que tal solución no satisface demasiado desde el punto de vista de la causa possidendi vel usucapiendi puesto que, ni aun a título de derecho honorario, puede comenzarse statim a poseer sin que medie una tradición causada318. El texto de Paulo, sin embargo, omite toda mención a la causa 314 LENEL, Otto, Pal. I, 1282 a 1286 nº 4 en relación con Pal. I- 1857-1858; D’ORS, Álvaro, y otros, El Digesto de Justiniano, Aranzadi, Pamplona, 1968, t. 1, p. 293, corrige Paul. 1<3> ad Sab.; Cfr. WATSON, Alan (Trad), The Digest of Justinian, University of Pennsilvania Press, Philadelphia, 1998 quien prefiere el lib. 10 ad Sabinus. 315 LENEL, Otto, Pal. I, 1286 Lib. XIII [De iudiciis]? manifiesta dudas sobre el nombre que debe llevar el libro XIII ad Sab.; vid. CARRELLI, Edoardo, L’acquisto della proprietà... cit., p. 7 nº 6. 316 No se ve la razón para que PAULO haya exigido un juramento in litem estimatorio para una acción

como la condictio donde, si hubiese lugar a la estimación, la hace por excepción el iudex. Vid. VOCI, Pasquale, Risarcimento e pena privata nel Diritto Romano Classico, Giuffrè, Milano, 1939, p. 124. 317

LEVY, Ernst, “Die Enteignung des Klägers...”, en ZSS 42 (1921) cit., p. 484 nº 1; CHIAZZESE, Lauro, Jus iurandum in litem cit., p. 54. 318 Tres son las posibilidades que resume CARRELLI, Edoardo, L’acquisto della proprietà...cit., pp. 3 ss. y 22 en relación con D. 6,1,46: la primera posibilidad es que por operación de la regla “dominium statim...” lo transferido sea el dominium ex iure Quiritium (GLÜCK, ARNDTS, WINDSCHEID, etc.). La segunda posición (SAVIGNY y LEVY) sostiene que en virtud de tal regla sólo se adquiere la posesión y, para defenderla, una acción quasi publiciana y una exceptio quasi rei venditae et traditae; la tercera posición sostiene que se adquiere la posesión civil in bonis o dominio bonitario (PELLAT, APPLETON, BETTI). Para un rastro de la presunta quasi publiciana vid. D. 6,1,70 Pomp. 29 ad Ed. y CARRELLI, Edoardo, ibid., p. 24; DE SARLO, Luigi, “La definizione dell’actio publiciana nel diritti dei classici”, en Studi Solazzi cit., p. 207. Con todo, esta acción quasi publiciana más parece la acción propia del reo que fue condenado a la estimación, con el fin de recobrar su posesión o el valor de la cosa.

92

MARCELO NASSER OLEA

pro emptore y, en cambio, atribuye efectos reales traslaticios statim a la litisaestimatio fijada mediante un ius iurandum in litem estimatorio del actor. No obstante todas las críticas de coherencia, procesales y sustantivas que pudieran hacerse, el mecanismo descrito en la primera parte de D. 6,1,46 Paul. 10 ad Sab. es el propio de la acción reivindicatoria. Sin embargo, constatar aquello no hace sino amplificar el problema, puesto que esta acción es tratada por Paulo en una sede distinta. Por otra parte, D. 6,1,46, tal como se lee, no puede resumir el mecanismo procesal de la condictio, por lo menos no de la condictio clásica319, que cuenta con efectos muy distintos a los de la reivindicatoria en lo relativo a la restitución de la cosa y a la retención de la misma en manos del demandado. En cuanto a la adquisición del dominio “statim”, D. 6,1,46 controvierte una opinión distinta dada por el mismo Paulo en sus Comentarios a Neracio. En efecto, en dicho libro Paulo había escrito que la aestimatio litis de la acción reivindicatoria cumulativa al juicio penal, permitía la usucapio de la res furtiva al demandado. Como es obvio, esta opinión contrasta con la expuesta más arriba, y explica que no se permitiera la adquisición inmediata del dominio sino que, a lo sumo, la posesión civil. D. 47,2,84 (86) Paul. 2 ad Nerat. “Quamvis res furtiva, nisi ad dominum redierit, usucapi non possit, tamen, si eo nomine lis aestimata fuerit vel furi dominus eam vendiderit, non interpellari iam usucapionis ius dicendum est”.

El texto demuestra que el ladrón puede mutar su causa possidendi cuando paga la estimación, lo que se opone a la regla general de que nadie puede cambiar su causa de posesión por sí mismo320. Sin embargo, ello no le habilita a la adquisición del dominio de la cosa inmediatamente, sino que sólo lo pone en camino a la adquisición de la propiedad por usucapio. Como se ve, Paulo asume el pago de la litisaestimatio como equivalente a vender la res furtiva, lo que surge como una contradicción demasiado fuerte respecto de la regla dominium statim ad possessorem pertinet tratándose de la misma acción reivindicatoria321. De este modo, nos parece que difícilmente pudo 319

Sobre la condictio certi como acción que sirve para reclamar la propiedad y que implica el dare en posesión en el derecho bizantino, vid. el escolio de STEPHANOS a B. 23,1,1 (STEPH. Sch. 5); este texto, con traducción, en GÓMEZ ROYO, Enrique, “La natura condictionis en los Basílicos”, en Estudios en homenaje al Profesor Juan Iglesias 3, cit., pp. 1368 s. 320

Sobre la regla “nemo sibi ipse causam possessionis mutare potest”, vid. D. 41,5,2,1 Iul. 44 Dig.; en general, vid. MAC CORMACK, Geoffrey, “Nemo sibi ipse causam posseessionis mutare potest”, en BIDR 75 (1972), pp. 85 ss. 321

Un sector de la doctrina afirma que el reo contumax que paga la estimación obtiene una actio empti utilis, o una in factum. Para esta afimación y los autores, vid. CARELLI, Edoardo, L’acquisto della proprietà per litisaestimatio... cit., p. 62 nº 112. Para un caso de extensión de la acción publiciana a compradores de mala fe, vid. SANSÓN RODRÍGUEZ, María Victoria, La transmisión... cit., pp. 133 s. Se refiere SANSÓN RODRÍGUEZ al caso de la compra de una res mancipi hecha a domina, sin potestas alienandi. Cfr. FV. 1. También resulta interesante D. 47,2,85 (D. 47,2,84 (86) Paul. 2 ad Nerat.) sobre el pago de la estimación del litigio en la acción reipersecutoria por causa de hurto (que debe ser a nuestro entender la reivindicatio, al menos en época clásica, y no la condictio) donde, a pesar de referirse a un

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

93

Paulo decir en dos textos ideas tan contradictorias. En efecto, mal podía opinar Paulo que en un caso la litisaestimatio trae efectos dominicales statim, y en otro caso similar sostener que el reo que paga la condena se pone en camino de la usucapio; esto es, lo transforma en poseedor civil y no en dueño. Como hemos dicho, el fragmento de D. 6,1,46 que examinamos, pese a aparecer en la compilación justinianea haciendo referencia expresa a las acciones petitorias in rem (quae per in rem actionem petita...) y además dentro del mismo título justinianeo dedicado a la acción reivindicatoria, tiene su origen en textos referidos a la condictio certae rei. Esta acción, debe clasificarse dentro de las acciones crediticias de derecho estricto que, como sabemos, no incorporan en sus fórmulas una cláusula arbitraria de restitución, pues el efecto de la litiscontestatio impide al reo devolver la cosa post litem contestatam, o por lo menos dicha restitución no tiene un carácter liberatorio sin que el actor lo acepte expresamente (pactum). En esta clase de acciones, además, la litisaestimatio sólo opera por excepción cuando la hace el juez mediando una taxatio322, pero no recurriendo al ius iurandum in litem del actor323, salvo quizá, por excepción muy calificada. Por estas razones todo parangón con la compra o la causa emendi carece de sentido en las acciones crediticias clásicas, y ello explica que no se haga mención de una causa pro emptore pura o asimilada en D. 6,1,46. Si fijamos nuestra atención en el tenor literal del texto, especialmente en lo relativo a las acciones in rem, el problema se torna casi infranqueable. Paulo podrá haber sido un jurista caracterizado por ser un sistemático en el tratamiento que dio a las instituciones, pero ello no nos permite creer que este jurista haya afirmado que el dominio se traspasaba siempre statim al reo por el hecho del pago de la litisaestimatio en acciones como la reivindicatoria y en las demás acciones reales petitorias creadas a su semejanza, y tal intepretación bien se puede deber a un comentarista posterior. En efecto, el texto puede desglosarse en tres. La primera parte del texto (Eius rei, quae per in rem actionem petita tanti aestimata est, quanti in litem actor iuraverit) funciona perfectamente bien para el caso de las acciones reales a las que se refiere expresamente, aun cuando sabemos que su ubicación en Paul. 10 ad Sab. resulta bastante extraña. Sobre la segunda parte del texto (dominium statim ad posContinuación nota 321 caso de la entonces llamada “posesión de mala fe”, no hay impedimento para la usucapio del ladrón. La cosa pierde su furtividad por causa de compraventa (=pago de la litisaestimatio). Sobre este texto y la mutación de detinere a possidere por efecto de la causa emendi, vid. RUSSO SPENA, Rafaello, “Litis aestimatio ed emptio”, en Rassegna X, cit., pp. 563 ss. 322 La taxatio a que debe sujetarse el juez, en GAI. 4,52 “Item si taxatio posita sit, ne pluris condemnet quam taxatum sit”. La fórmula de la condictio certae rei o triticaria (vid. STEPHANOS Sch. 2 fin. a Bas. 23,1,1) habría contemplado la frase quanti ea res est según RUDORFF, Adolf, Ed. Perp. § 95, pp. 105 s.; lo mismo que para LENEL, Otto, Ed. Perp., § 95 nº 4, p. 239; SAVIGNY, F.K., Sistema V cit., pp. 138 y 141 ss.; vid. SAMPER, Francisco, Derecho Romano cit., p. 306. 323 Tal ius iurandum nada tiene que ver en este tipo de acciones con la cláusula arbitraria ni con un iussum de restituendo. Sobre el ius iurandum aestimatorio excepcional en las acciones crediticias sólo en época post clásica vid. CHIEZZESSE, Lauro, Jus iurandum in litem cit., p. 3.

94

MARCELO NASSER OLEA

sessorem pertinet) ya hemos dicho que resultaría curioso que Paulo en un texto (D. 47,2,84<86> Paul. ad Nerat.) haya hablado de usucapio y en esta ocasión aparezca reconociendo efectos dominicales inmediatos, salvo que se tratase en esta sede de la condictio, donde el demandado ya era dueño de la cosa. Finalmente, ya hemos dado nuestra opinión respecto de la última parte del fragmento (enim cum eo est decidisse videor eo pretio, quod ipse transegisse) la que debe considerarse un glosema. Todo lo anterior explica que no pueda usarse este texto para sostener la asimilación de la litisaestimatio a la compraventa por mucho que se hable de un pretium rei. En efecto, la retención de la cosa litigiosa por parte del demandado en la condictio no puede ser pro emptore ni similis emptionis causa, como sucede naturalmente en las acciones reales petitorias con cláusula arbitraria. En efecto, en las acciones civiles crediticias el demandado es dueño de la cosa desde antes de la condena por lo que tampoco se hace dueño statim por causa de litisaestimatio. Pensamos que D. 6,1,46 no puede ser atribuido, tal como está, a Paulo. En efecto, es sabido que los Comentarios a Sabino de este jurista fueron profusamente interpretados y comentados durante los siglos IV y V324. Siguiendo la opinión de Russo Spena, D. 6,1,46 es un claro ejemplo de esta manipulación, acaso atribuible a maestros orientales325. Paulo no se refería aquí a las acciones reales sino que a las condictiones, que no tienen cláusula arbitraria de restitución y suponen una dación crediticia al demandado pero no una venta. Más adelante veremos en detalle cómo es que resulta completamente innecesario buscar una causa de posesión civil o de usucapión a favor del reo en la acción crediticia de derecho estricto326. Los textos que hablan de una transferencia de propiedad o posesión por causa de litisaestimatio, o aquellos que buscan establecer una causa emendi para el reo en este tipo de acciones, deben ser puestos bajo inmediata sospecha. E. EL PROBLEMA EN LAS ACCIONES PENALES Se denominan acciones penales, en la época clásica, todas aquellas que sancionan los delitos mediante la imposición de una poena pecuniaria. A pesar de derivar del griego poiné, que quiere decir “composición pecuniaria”327, la poena era entendida en Roma como una venganza física. Esta forma de composición proviene de los antiguos tiempos en que la reacción ante un acto injusto (iniuria) era la misma venganza física privada de las familias o del propio afectado en la persona del delincuente328. 324 Sobre JULIO PAULO, Comentarios a Sabino, vid. SCHULZ, Fritz, History of Roman legal science cit., pp. 212 y 325. 325

RUSSO SPENA, Rafaello, “Litis aestimatio ed emptio”, en Rassegna X cit., p. 567 nº 1.

326

Vid. infra pp. 142 s.

327

Vid. PUGLIESE, Giovanni, Istituzioni di Diritto Romano, 3ª Edizione, Giappichelli, Torino, 1991,

p. 342. 328

Vid. PUGLIESE, Giovanni, Istituzioni... cit., pp. 142 y 152.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

95

El efecto omnicomprensivo de la condemnatio pecuniaria hizo que las acciones penales no pudieran quedar al margen de este estricto régimen ya descrito, lo cual trajo como consecuencia natural que la venganza penal tuviera que expresarse en una cantidad de dinero determinada, que no necesariamente dice relación con el daño efectivamente causado. En efecto, la poena, en cuanto venganza, se podría expresar incluso en múltiplos del dolor causado a la víctima, y de esa manera representaba una venganza efectiva en el patrimonio del demandado. De este modo, se pudo reemplazar la violencia física por un acto que es también de fuerza, aunque ahora social y convenientemente ordenado, el cual se traducirá en un menoscabo del patrimonio del que causó el daño o de quien éste dependa. Este menoscabo patrimonial del actor irá en directo beneficio de la víctima cada vez que la sentencia le sea favorable. Las acciones penales pueden ser civiles u honorarias y acarrean una condena infamante para el delincuente. Las acciones delictuales civiles provienen de una larga evolución jurisprudencial que se remonta a tiempos anteriores a las mismas XII Tablas. Entre los delitos civiles se cuentan los de furtum, rapina, damnum e iniuria. Los delitos civiles dan lugar a las llamadas obligaciones penales. Además de los delitos civiles, el pretor creó algunas acciones especiales que vinieron a ayudar al derecho civil en campos menos regulados. Nacen con ello los delitos honorarios sancionados mediante acciones in factum, o bien con transposición de personas y ficticias, que conservan el carácter delictual de las originales civiles aun cuando no generan, técnicamente, una obligación iure civili329. Como ejemplos de estas últimas, se pueden citar la acción de dolo malo, la de intimidación330 y otras conductas en general contra la convivencia pacífica y civilizada331, además de las extensiones de las mismas acciones civiles. Especialmente relevantes se tornan en este análisis de los juicios penales, las acciones del hurto y todas las creadas a su similitud, puesto que ellas versan paradigmáticamente sobre una cosa que pasa a la posesión de quien no es dueño. Además, en esta clase de situaciones puede distinguirse perfectamente, por un lado, el carácter penal de la acción (además, en un multiplum de la condena), y por otro, la acción reipersecutoria cumulativa, bien sea real (reivindicatio) o personal (condictio). 329

Vid. GUARINO, Antonio, Diritto Privato Romano, Undecima Edizione, Jovene, Milano, 1997, p. 995; PUGLIESE, Giovanni, Istituzioni... cit., p. 597; D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano cit., § 367, quien observa, con razón, que el cuadro de obligaciones nacidas de delitos en derecho clásico es eminentemente pretorio y no civil, y que los actos delictivos propiamente pretorios (no los acondicionados por el praetor como la iniuria) no son, en sentido estricto, fuente de obligación. Para profundizar el tema de las acciones no civiles, vid. VALIÑO, Emilio, Actiones Utiles, EUNSA, Pamplona, 1973, y propiamente sobre acciones no civiles de daño, EL MISMO, Acciones Pretorias Complementarias de la Acción Civil de la lex Aquilia, EUNSA, Pamplona, 1974. 330 D. 4,3,18 Paul. 11 ad Ed. sostiene que cuando fuera posible restituir una cosa (D. 4,3,18,1), la acción de dolo (y la de intimidación) podrían ser arbitrarias, pero cum taxatio, esto es, al valor de la cosa y no a lo que jurase el actor. 331

Para una explicación, vid. D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano cit. § 380.

96

MARCELO NASSER OLEA

Pero no todas las acciones penales involucran una cosa. Así la acción de injurias no dice relación con objetos ni las de daño traen como consecuencia el traspaso posesorio. En efecto, aunque haya involucrada una cosa en el damnum aquiliano, ésta no pasa a la posesión del delincuente, por lo que el asunto de la restitución y de los efectos del pago de la condena no son demasiado relevantes. Existen acciones penales en que la causa del litigio es el traspaso posesorio ilícito de una cosa (como la actio furti). En ellas se permite la acumulación con acciones rem persequens332. D. 47,2,55,3 Gai. 13 ad Ed. Prov. “Cum furti actio ad poenae persecutionem pertineat, condictio vero et vindicatio ad rei reciperationem, apparet recepta re nihilo minus salvam esse furti actionem, vindicationem vero et condictionem tolli: sicut ex diverso post solutam dupli aut quadrupli poenam salva est vindicatio et condictio”.

En el caso del furtum rei, no puede decirse ni aun en época postclásica que la acción satisfaga las pretensiones reipersecutorias del actor, ni que la condictio o la reivindicatoria puedan liberar al fur de la condena penal. Por tratarse de acciones completamente diversas en cuanto a su objeto, no se produce una extinción de una u otra por el efecto de la litiscontestatio. En consecuencia, el fur debe ser condenado igualmente a un multiplum, sin que importe para ello ningún criterio de restitución333. La litiscontestatio de la actio furti sólo extingue la acción penal contra el fur y, si son varios los delincuentes, sólo extingue la acción contra aquél que se dirige actualmente, pudiendo demandarse a tantos delincuentes cuantos hayan participado en el delito, dejándose a salvo la reipersecutoria contra quien posea la cosa. En el ámbito de las acciones que sancionan el damnum ocurre otro tanto con la cumulatividad, aun cuando estas acciones contengan tanto la poena como la indemnización. Claramente, ni la poena ni la indemnización corresponden a un criterio de restitución, puesto que ambos capítulos relevantes de la lex Aquilia de damnum establecen una condemnatio aumentada (no multiplicada), quizás debido a que el delito de daño es culposo y no doloso. En efecto, si, por ejemplo, un comodatario daña culposa o dolosamente la cosa que se le ha entregado en comodato, el dueño tiene contra él la actio legis Aquiliae (penal) y cumulativamente la actio commodati. Tal acumulación se entiende en virtud del carácter puramente penal de la actio legis Aquiliae334. Otro tanto ocurre si el demandado por la actio legis Aquiliae es un simple poseedor sin causa contractual ni jurídica, caso en el cual, además de la acción penal, se verá enfrentado a la reivindicatoria alternativa, que seguirá en esto las reglas de restitución que emanan de la cláusula arbitraria. 332 La acción que se acumula, en terminología correcta, es la penal (poenam persequens), sin embargo,

por comodidad hablaremos de la acción rem persequens acumulada, dado que lo importante no es cuál se acumula a la otra, sino que ambas formen un cúmulo de recursos para el actor. 333

D. 47,2,48 Ulp. 42 ad Sab.

334

Vid. SCHULZ, Fritz, Derecho Romano Clásico § 1010, letra d.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

97

Como se ve, de los elementos más importantes de las acciones penales es justamente la cumulatividad entre las acciones propiamente poenam persequens y las rem persequens, la que explicará los efectos que puede tener una restitución ante o post litem contestatam de la cosa que ha sido objeto de delictum. El asunto, en último término, dice estrecha relación con el objeto de las acciones penales que, como se ha visto, no puede identificarse con un restituere o con un reddere, sino más bien con la imposición de la poena. El delito genera por sí mismo una obligación penal que debe ser pagada al actor, sin que pueda importar la restitución de la cosa ante o post litem contestatam. Hacen una aparente excepción dos acciones que se encuadran en el esquema de las acciones penales de carácter pretorio. Nos referimos a la acción que proviene del delito de intimidación (actio quod metus causa) y la que castiga el dolo (actio de dolo). La actio quod metus causa habría tenido la siguiente fórmula335: “SI PARET METUS CAUSA AM. AM. FUNDUM CAPENATEM NO.NO. MANCIPIO DEDISSE Q.D.R.A., NEQUE PLUS QUAM ANNUS EST CUM EXPERIUNDI POTESTAS FUIT, NEQUE EA RES ARBITRIO IUDICIS RESTITUETUR, TANTAE PECUNIAE QUADRUPLUM IUDEX NM.NM. AO.AO., C.S.N.P.A…”. La fórmula revela, en primer lugar, que se trata de una acción in factum y, en segundo, que, aparentemente, se permitía la restitución post litem contestatam de la cosa que había sido obtenida con intimidación o miedo; es decir, que operaba una especie de cláusula arbitraria de restitución, aun cuando no queda claro si los efectos de esta cláusula puedan ser parangonados a los producidos en las acciones reales. En cuanto a la actio de dolo, según Guzmán Brito336 habría tenido posiblemente la siguiente fórmula: “SI PARET DOLO MALO NI. NI. FACTUM ESSE, UT AS. AS. NO. NO. FUNDUM QUA DE AGITUR MANCIPIO DARET, NEQUE PLUS QUAM ANNUS EST, CUM EXPERIUNDI POTESTAS FUIT NEQUE EA RES ARBITRIO TUO RESTITUETUR, QUANTI EA RES ERIT, TANTAM PECUNIAM, IUDEX, NM. NM. AO. AO. C.S.N.P.A”. Las dos acciones son bastante modernas337 y acarrean consigo un problema muy complejo. ¿Estamos frente a una acción penal con cláusula arbitraria? El asunto parece contradecir el mismo carácter autónomo de la obligación penal. Sin embargo, nos parece que la cuestión tiene una explicación. Ninguna de estas dos acciones se creó a similitud de un delito civil sino que fueron fruto de una elaboración jurisprudencial original y casuística338. Así, en relación con la actio quod metus causa Ulpiano habría dicho: 335 LENEL, Otto, Ed. Perp. § 39. CHIAZZESE, Lauro, Jus iurandum in litem cit., pp. 14 ss. Cfr. BIONDI,

Biondo, Studi sulle actiones arbitrariae e l’arbitrium iudicis, L’Erma di Bretschneider, Roma, 1970, p. 36. Para las acciones penales con cláusula arbitraria (quod metus causa y de dolo), vid. GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho Privado Romano II cit., pp. 172 ss., 275 y 283. 336

GUMZÁN BRITO, Alejandro, Derecho Privado Romano II cit., p. 281.

337

SAMPER, Francisco, Derecho Romano cit., p. 290, las llama “innovaciones pretorias”.

338

La actio de dolo se debería a AQUILIO GALO y la quod metus causa al pretor OCTAVIO. Sobre esto vid. SAMPER Francisco, Derecho Romano cit., pp. 291 s. y D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano cit., § 381.

98

MARCELO NASSER OLEA

D. 4,2,14 10 Ulp. 10 ad Ed. “Quatenus autem diximus quadruplo simplum inesse, si hoc disponendum est, ut in condemnatione quadrupli res quidem omnimodo contineatur et eius restitutio fiat, poenae autem usque ad triplum stetur”.

Según este fragmento, Ulpiano decía que la condena al quadruplum en esta acción “contenía la cosa”, y por ello debía fijarse la pena al triplum, dejando el saldo como indemnización. El hecho de que estas dos acciones se deban a la creación pretoria y, en definitiva, a la necesidad de ayudar y suplir al derecho civil, explica que, tal como han llegado a nosotros, permitan en apariencia que el demandado pudiera liberarse del pago de la condena si es que restituye la cosa que ha sido obtenida incluso post litem contestatam, convirtiéndose en acciones siempre absolutorias por expresa autorización de la fórmula. Además, no puede perderse de vista que la relación jurídica sancionada por este tipo de acciones no es propiamente una obligación, como ocurre en el caso de los delitos civiles por lo que las reglas procedimentales y sus efectos no pueden ser perfectamente equiparables. Si centramos nuestro análisis en los efectos de la litiscontestatio en las acciones in factum conceptae, la cuestión puede verse con más claridad pues Gayo (3,108 y 4,107) nos advierte que en esta clase de juicios, la obligación (concretamente la acción para exigirla) se extingue sólo ope exceptionis. De tal manera, si el demandado quisiera restituir la cosa, el juez no debería condenar, pues la litiscontestatio no crea nada en este caso. Sin embargo, el hecho de tener estas acciones un contenido penal, y no meramente restitutorio, hizo necesaria la introducción en la fórmula de una cláusula arbitraria expresa que, por ejemplo, no se justifica en otras acciones in factum como la actio commodati y la pigneraticia que analizaremos, junto con los textos, en el apartado correspondiente. Con todo, resta el problema de la posibilidad de retener la cosa por el pago de la condena y la causa de la eventual restitución. Nos parece que la falta de información acerca de esta cuestión permite sólo conjeturar que la retención por pago (y no sólo por ofrecimiento de éste) podría ser alguna causa pro suo, lo que no despeja el eterno problema del objeto no reipersecutorio de la obligación penal. F. EL CASO DE LA ACTIO RERUM AMOTARUM Justiniano recoge en el título segundo del Libro 25 del Digesto, dedicado a la actio rerum amotarum, un texto aparentemente escrito por Salvio Juliano en el Libro 19 de su propio Digesto. Dicho texto afirma, en lo sustancial, que el demandado que sufre o se somete a la litisaestimatio en dicha acción debe considerarse en el mismo lugar del que recibe una cosa por causa de compraventa (qui litis aestimationem suffert, emptoris loco habendus est). El texto íntegro dice: D. 25,2,22 pr. Iul. 19, Dig. “Si propter res amotas egero cum muliere et lis aestimata sit, an actio ei danda sit, si amiserit possessionem? Movet me, quia dolo339 adquisiit 339 Algunos autores creen que la palabra “dolo” es una inserción interpolacionística, y que debe leerse, en vez de “dolo”, “furto adquisiit possessionem”. Una crítica a la clasicidad de este texto, con

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

99

possessionem. Respondi: qui litis aestimationem suffert, emptoris loco habendus est. Ideo si mulier, cum qua rerum amotarum actum est, aestimationem litis praestiterit, adversus vindicantem maritum vel heredem mariti exceptionem habet et, si amiserit possessionem, in rem actio ei danda est”.

En efecto, lo que afirma el texto al utilizar la expresión “emptoris loco” es que la mujer que soporta la litisaestimatio queda, por ese solo hecho, activamente legitimada en las acciones reales de que dispone el que ordinariamente recibe por causa de compra. Como contrapartida, la mujer podrá oponer, contra la reivindicatoria del marido, o la de sus herederos, la excepción correspondiente. Ésta parece ser la exceptio rei venditae et traditae, aun cuando eventualmente pudiera tratarse de una excepción genérica de dolo. El pasaje que traemos a colación está obtenido del título del Digesto dedicado al tratamiento de la acción de cosas amovidas (D. 25,2). Por ello, nos parece que debe tenerse especial cuidado para no confundirlo con los casos corrientes, propios de las acciones reales, donde sabemos que la asimilación litisaestimatio=emptio se produce más cómodamente. La actio rerum amotarum es una acción especial, típica y con nombre propio, distinta de las acciones reales y de las crediticias, en cuanto presenta elementos particulares que pasaremos a analizar. i) Naturaleza y finalidad de la actio rerum amotarum. Consecuencias A pesar de que se ha discutido mucho acerca de la naturaleza de esta acción340, pensamos que la actio rerum amotarum debe considerarse –al menos originalmente–, como una acción penal, similar a la de hurto, aunque de carácter pretorio, y con una fórmula concebida in factum341. No obstante su origen en una época desconocida, la actio rerum amotarum habría transitado (también en tiempo desconocido) hacia un tipo de acción de diversa índole, manteniendo, sin embargo, elementos penales difusos. Tales elementos son Continuación nota 339 abundante bibliografía y estudio textual, en RUSSO SPENA, Raffaello, “Litis aestimatio ed emptio”, en Rassegna X cit., pp. 558-565. 340 Un status quaestionis completo en LOBRANO, G., Uxor quodammodo domina (Cap. III Apertura e limiti della doctrina romanistica contemporanea su società e (con)dominio coniugali), pp. 113 ss. Obtenido de www.dirittoestoria.it/dirittoromano/Lobrano-uxor-capIII.htm, consultado el 18 de enero de 2005. 341 LENEL, Otto, Ed. Perp. § 115 (p. 308 y su nota 8), con cita a BEKKER; anteriormente RUDORFF, Adolf, Ed. Perp. § 121 redactó la fórmula así: “Si paret Nm. Nm., cum Ao. Ao. nupta esset (Titiam cum in potestate Ni.Ni. esset, Titium cum Am. Am. in matrimonio haberet) illas res divortii causa amovisse et divortium secutum fuisse, quanti ea res est (dumtaxat de peculio quodque in rem Ni. Ni. Versus est; filia mortua: dumtaxat quantum ex ea re ad Nm. Nm. pervenit dolove malo Ni. Ni. Factum est quo minus pervenerit), tantam pecuniam iudex Nm. Nm Ao. Ao. condemna s.n.p.a.”.

100

MARCELO NASSER OLEA

reconocidos en las fuentes en textos como D. 25.2,21,5 y otros más342, además de la aparente prohibición de usucapir las cosas amovidas, lo que las equipara a las res furtivae343. Así: D. 25,2,21,5 Paul. 37 ad Ed. “Haec actio licet ex delicto nascatur, tamen rei persecutionem continet et ideo non anno finitur, sicut et condictio furtiva: praeterea et heredibus competit”,

Huvelin ha sostenido que la actio rerum amotarum no conservaría las características internas de las acciones poenam persequens, y que habría terminado por identificarse con un recurso de carácter reipersecutorio344. Si se revisa el párrafo justinianeo relativo a esta acción, no cabe duda que la actio rerum amotarum venía siendo considerada reipersecutoria hacía un buen tiempo, incluso antes de la compilación justinianea. El tránsito no es extraño pues este mismo fenómeno es el que habría modificado las características internas de algunas otras acciones, como la actio ad exhibendum y la actio aquae pluviae arcendae345. Pero detengámonos en los aspectos cruciales de la acción con el objeto de desentrañar su finalidad original. Hasta ahora, parece pacífico que la actio rerum amotarum clásica legitimaba activamente al marido en contra de la mujer que le había sustraído bienes durante el matrimonio346. En un primer análisis, podría decirse que bastaría al marido ejercer una acción real en contra de la mujer o, en su caso, la actio ad exhibendum, ambas con cláusula arbitraria, con el objeto de recuperar las cosas o su valor. No obstante, dicho análisis no explica por qué el Pretor introdujo igualmente esta acción en su Edicto, lo que nos advierte acerca de la necesidad de su existencia individual y con una fórmula típica. 342

Vid., también, D. 25,2,21,6 “Nec viro nec mulieri prodest in hoc iudicio, si facere non possunt: pendet enim id ex furto”. Con consecuencias mucho más fuertes, vid. D. 25,2,27 Pap. 4 Resp. “Rerum amotarum actio ob adulterii crimen, quo mulier postulata est, non differtur”. 343 D. 25,2,29 Tryph. 11 Disp. “Rerum amotarum aestimatio ad tempus quo amotae sunt referri debet: nam veritate furtum fit, et si lenius coercetur mulier. Quare nec a bonae fidei possessore ita res amotae usucapiuntur: sed si pluris factae non restituuntur quae amotae sunt, crescit aestimatio, ut in condictione furtivae rei”. 344

HUVELIN, Paul, Études sur le ‘furtum’ dans le trés ancien droit Romain II, L’Erma di Bretschneider, Roma, 1968, pp. 630 ss. PAMPALONI, M., “Sopra alcune azioni attinenti al delitto di furto (actiones utiles)”, en Studi Senesi 17, Fac. de Giurisprudenza U. de Siena, Siena, 1900, p. 149-151, afirma que fueron los compiladores justinianeos quienes hicieron de la actio rerum amotarum una acción puramente reipersecutoria. 345 SAMPER, Francisco, Derecho Romano cit., p. 278, nos orienta acerca de algunas acciones que pueden considerarse penales “no tanto por sus características internas, sino por su origen”. Pensamos que la actio rerum amotarum es otro ejemplo de este tipo. 346

La acción fue originalmente introducida en beneficio del marido, y no de la mujer, como nos revela PAULO en D. 25,2,1 Paul. 7 ad Sab. Se suele decir que durante la época clásica no podía intentarla la mujer contra el marido como sí lo permitirá JUSTINIANO, a pesar de D. 25,2,6,2 Paul. 7 ad Sab. Sobre este tránsito, vid. BIONDI, Biondo, Studi sulle actiones arbitrariae... cit., p. 55 nº 2.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

101

En efecto, la actio rerum amotarum se distingue de la acción real y de la exhibitoria en que en ella aparece con claridad el elemento doloso de la “sustracción”, ya sea por obra o por consejo347. Esto acusa, en efecto, un origen penal y, al menos en teoría, no excluye el ejercicio de cualquiera de las acciones reipersecutorias cumulativas como revela: D. 25,2,24 Ulp. 5 Reg. “Ob res amotas vel proprias viri vel etiam dotales tam vindicatio quam condictio viro adversus mulierem competit, et in potestate est, qua velit actione uti” 348.

Difiere, en segundo lugar, porque el marido sólo puede ejercerla en contra de la que fue su mujer (quae uxor fuit), pero no erga omnes, como ocurre, en cambio, en el caso de la acción reivindicatoria. Nos parece que tales circunstancias hicieron forzoso que el pretor introdujera una fórmula especial y típica, teniendo en cuenta que no encajaba en los supuestos de la acción reivindicatoria ni de la exhibitoria, ni en el resto de las acciones penales no furtivas. El asunto se complica al tratar de lidiar con algunas fuentes que nos muestran que, en opinión de algún jurista clásico, esta acción habría sido una acción personal del tipo de las condictiones. A nuestro juicio, la actio rerum amotarum clásica, no podía encuadrar perfectamente en el tipo de las condictiones, a pesar de la redacción recogida en: D. 25,2,26 Gai. 4 ad Ed. Prov. “Rerum amotarum actio condictio est”.

Las razones para dudar de la calidad crediticia de la actio rerum amotarum clásica no son pocas. En primer lugar, si durante la época clásica la actio rerum amotarum hubiese sido una condictio, se presentaría un problema respecto de los efectos de la litiscontestatio, en especial, en relación con el denominado efecto extintivo. En efecto, si bien no hemos entrado en el análisis particular de las acciones crediticias, veremos más adelante349 que las condictiones que se fundan en un furtum –como justamente sería esta actio rerum amotarum– presuponen la operación de una datio a favor del fur en virtud del efecto extintivo de la litiscontestatio350. Es justamente este efecto el que 347 Vid. D. 25,2,19 Ulp. 34 ad Ed. y D. 25,2,20 Marcell. 7 Dig. donde se señala que, aunque ella misma no hubiese tocado las cosas (ut ipsa non contrectaverit), o en el caso de que hubiese prestado ayuda al ladrón (vel opem furi tulit), queda igualmente sujeta a la actio rerum amotarum. Además el asunto de la propiedad es irrelevante, pues la cosa no puede jamás ingresar al patrimonio de la mujer y se configura igualmente nuestra acción, tal y como afirma la cita a LABEÓN de D. 25,2,19 Ulp. 34 ad Ed. “Sed et si divortii tempore fures in domum mariti induxerit et per eos res amoverit, ita ut ipsa non contrectaverit, rerum amotarum iudicio tenebitur. Verum est itaque quod labeo scripsit uxorem rerum amotarum teneri, etiamsi ad eam res non pervenerit”. 348

Para PAMPALONI, M., “Sopra alcune azioni attinenti al delitto di furto”, en Studi Senesi 17 (1900) cit., pp. 149 ss., la actio rerum amotarum era una acción penal por el duplum, con cláusula noxal respecto de las personas in potestate y no perseguía la res. 349

Vid. infra pp. 144 s.

350

Ibid.

102

MARCELO NASSER OLEA

extingue la acción reivindicatoria alternativa con que contaba el dueño, convirtiendo, a su vez, en dueño de la cosa al demandado351. Si la actio rerum amotarum fuera una condictio, la mujer que amovió bienes se hará dueña de los mismos en virtud de la litiscontestatio de la acción crediticia, sin que se haga necesario recurrir a una causa pro emptore como hace D. 25,2,22 pr. para justificar la posesión civil de los bienes amovidos. El hecho de conceder efectos de iusta causa a la litisaestimatio en las acciones como la condictio ex furtiva causa habría, a su vez, supuesto exigir al demandado una doble causa justificante de su posesión, pese a que sabemos que no puede comprarse lo que es propio352. En efecto, a nuestro juicio aparecería como redundante buscar una iusta causa de cualquier clase a quien ya había adquirido el dominio de la cosa litigiosa por una causa y forma diversa, por lo que la calidad de crediticia de esta acción, al menos en la época clásica, debe excluirse. No pudiendo ser ésta una acción real ni crediticia, el asunto se comienza a aclarar. Según Paulo, la actio rerum amotarum fue “introducida” debido a que no pareció correcto que el marido pudiese accionar por causa de hurto contra la mujer, aun cuando ella hubiese efectivamente sustraído o mandado sustraer bienes al marido durante el matrimonio. Así: D. 25,2,1 Paul. 7 ad Sab. “Rerum amotarum iudicium singulare introductum est adversus eam quae uxor fuit, quia non placuit cum ea furti agere posse: quibusdam existimantibus ne quidem furtum eam facere, ut Nerva Cassio, quia societas vitae quodammodo dominam eam faceret: aliis, ut Sabino et Proculo, furto quidem eam facere, sicut filia patri faciat, sed furti non esse actionem constituto iure, in qua sententia et iulianus rectissime est”.

El texto de Paulo es bastante claro en las razones de la introducción de la acción. Además, el mismo fragmento nos da luces sobre la situación que existía antes de la actio rerum amotarum en el Edicto. En efecto, la primera parte del texto revela que “no parecía correcto que el marido pudiera litigar por causa de hurto contra su mujer” y, en consecuencia, hubo de introducirse un juicio especial (iudicium singulare). Nos parece que la lectura correcta del fragmento debe entenderse que antes de ser incorporada la actio rerum amotarum al Edicto, el marido simplemente podía entablar la acción de hurto en contra de su mujer sui iuris o en contra del paterfamilias de ésta, si es que no se había constituido la manus. Cosa diversa hubiera ocurrido en el caso de un matrimonio cum manu, pues sólo cabría al marido ejercer los derechos correctivos que confiere la potestad marital. 351

D’ORS, Álvaro, “Los precedentes clásicos de la llamada condictio possessionis”, en AHDE 31 (1961), p. 631; especialmente p. 633; cfr., por varios, GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho Privado Romano I cit., p. 759. 352 D. 13,7,40 pr. Pap. 3 Resp.; al respecto vid. CUENA BOY, Francisco, “Emptio suae rei”, en BIDR 91 (1988), pp. 677-688.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

103

En cuanto a las razones que se habrían tenido para la introducción de la acción, Paulo se limitó a exponer las dos corrientes divergentes que al parecer existían sobre la materia sobre las que volveremos adelante353. En lo que por ahora nos interesa, la actio rerum amotarum es una acción típica y especial distinta de la condictio y de la reivindicatio. Su especialidad se manifiesta en que ésta procedía cuando se cumplían las siguientes condiciones objetivas: 1) que haya existido un matrimonio válido; 2) que haya existido una sustracción de bienes contra la voluntad del marido354, y 3) que tales bienes no hayan sido devueltos355. Los dos últimos requisitos son los básicos del delito de furtum. La diferencia está en la existencia de un matrimonio. Pensamos que la restitución de los bienes amovidos en la actio rerum amotarum puede hacerse sólo hasta la litiscontestatio, pues no estamos frente a una acción real con cláusula arbitraria, ni se trata de una acción bonae fidei. En esta acción, sin embargo, parece contemplarse un juramento estimatorio in litem, tal como se lee en un texto atribuido a Sabino356. Ahora bien, la actio rerum amotarum, a pesar de su origen y sustento evidentemente penal, no puede caracterizarse, según una estricta lectura de las fuentes, como una acción de ese tipo. En el derecho justinianeo, y ya probablemente antes, la actio rerum amotarum, aunque nace de un delito, comprende la persecución de la cosa357. Así: D. 25,2,21,5 Paul. 37 ad Ed. “Haec actio licet ex delicto nascatur, tamen rei persecutionem continet et ideo non anno finitur, sicut et condictio furtiva: praeterea et heredibus competit”.

Sin duda para los compiladores del Digesto, esta acción cabía dentro de la categoría de las acciones rem et poenam persequens, que Justiniano colocaría en la categoría de acciones mixtas358. 353

D. 25,2,1 Paul. 7 ad Sab.

354

Para los elementos de esta acción, vid. VOCI, Pasquale, [Res. a WACKE, Andreas, Actio rerum amotarum], en SDHI 30 (1964), p. 430. 355

Vid. CHIAZZESSE, Lauro, Jusiurandum in litem cit., pp. 15 fine.

356

D. 25,2,8,1 Pomp. 16 ad Sab.

357 D. 25,2,21,5 Paul. 37 ad Ed.; D. 25,2,18 Paul. 6 Quaest., entre otros textos.; vid., asimismo, BIONDI,

Biondo, Studi sulle actiones arbitrariae... cit., pp. 164 s.; para el uso de la expresión rei persecutionem continet como sinónimo de rei persecutionem habent y como un concepto incompatible con el de “acción penal”, vid. D. 25,2,21,5 y D 4,7,4,6 comentados por ANKUM, Hans “Actions by which we claim a thing (res) and a penalty (poena) in Classical Roman Law”, en BIDR 85 (1982) cit., p. 22. 358

La inexistencia de acciones mixtas, es decir, aquellas que contienen la poena y la indemnización en derecho clásico ya fue puesta de manifiesto por VOCI, Pasquale, Risarcimento... cit., pp. 146 ss.; sobre este tema vid. ANKUM, Hans, “Actions by which we claim a thing (res) and a penalty (poena) in Classical Roman Law”, en BIDR 85 (1982), pp. 21-25. La terminología “acción mixta”, en este sentido, es justinianea. (Insts. 4,6,16, “...sequens illa divisio est, quod quaedam actiones rei persequendae gratia comparatae sunt, quaedam poenae persequendae, quaedam mixtae sunt”). Cuando, en cambio, GAI. 4,6 y 4,9, se refiere a las acciones por las que rem et poenam persequimur, se está refiriendo al doble castigo que recibe el que se resiste (infitiator) en las acciones que derivan de la manus iniectio (como la actio

104

MARCELO NASSER OLEA

El asunto nos interesa en relación con la opinión vertida por Juliano en el libro 19 de su Digesto y recogida por Justiniano en D. 25,2,22 pr., citado más arriba. Si la actio rerum amotarum era una acción penal, la afirmación atribuida a Juliano en que se sostiene que el pago de la litisaestimatio ponía a la mujer emptoris loco respecto de las cosas amovidas, con sus acciones y excepciones debe ponerse en duda. Hemos dicho que el objeto de la acción penal impide que se produzca un efecto adquisitivo por el hecho del pago de la poena, lo que, a lo sumo, puede ocurrir tras el pago de la estimación en la acción reipersecutoria y, originalmente, sólo en aquellas acciones con cláusula arbitraria de restitución. Sin embargo, si la actio rerum amotarum era una acción penal in factum, similar a la actio de dolo o a la actio quod metus causa, la cuestión de la existencia de una cláusula arbitraria en su fórmula, con ius iurandum in litem estimatorio, podría acaso aceptarse. El asunto, sin embargo, no resulta claro, especialmente por lo que dice relación con las razones para la introducción de esta acción. Volvamos sobre un texto ya citado, aun cuando se trate ahora sólo de la segunda parte del mismo para hurgar sobre las razones de su introducción: D. 25,2,1 Paul. 7 ad Sab, “...quibusdam existimantibus ne quidem furtum eam facere, ut Nerva Cassio, quia societas vitae quodammodo dominam eam faceret: aliis, ut Sabino et Proculo, furto quidem eam facere, sicut filia patri faciat, sed furti non esse actionem constituto iure, in qua sententia et Iulianus rectissime est”.

Paulo nos advierte de una disputa doctrinal respecto de este asunto. Por una parte, el jurista nos expone la doctrina de Sabino y Próculo, a quienes se suma Juliano, todos los cuales sostenían que efectivamente la mujer cometía un furtum pero, no obstante aquello, el marido no podía ejercer contra ella la actio furti359. En efecto, por lo general cuando hay vínculos familiares estrechos y relaciones de dependencia no nace la acción de hurto como señala: D. 47,2,17 pr. Ulp. 39 ad Sab. “Servi et filii nostri furtum quidem nobis faciunt, ipsi autem furti non tenentur; neque enim qui potest in furem statuere, necesse habet adversus furem litigare; idcirco nec actio ei a veteribus prodita est”.

La misma falta de acción en relación con las personas in potestate, fluye de un texto de Gayo, que con muy buen criterio, conecta la cuestión con la imposibilidad de que nazcan obligaciones entre las personas in potestate y sus jefes o amos: Continuación nota 358 depensi); vid., sobre esto último, VOCI, Pasquale, Risarcimento... cit., pp. 94 ss.; vid., especialmente, p. 96; también ANKUM, Hans, Ibid., pp. 15 s. 359 Respecto de las cosas que dejaron de existir, según Juliano, procede la condictio certae rei (D. 25,2,17,2 Ulp. 30 ad Ed.). En el mismo título se advierte que faltando el matrimonio por cualquier causa, procede sin más, la actio furti (v. gr. D. 25,2,3 Gai. 7 ad Sab.; D. 25,2,17 pr.). Para WACKE, Andreas, Actio rerum amotarum, Böhlau Verlag, Köln-Graz, 1963, pp. 115 ss., la falta de noxalidad y la transmisibilidad pasiva explican, entre otras cosas, la imposibilidad de que esta acción sea penal. También afirma que más que una acción penal, y a falta de un verdadero hurto, la actio rerum amotarum no podría ser una condictio furtiva sino que una condictio ex iniusta causa.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

105

GAI. 4,78 “Sed si filius patri aut seruus domino noxam commiserit, nulla actio nascitur. Nulla enim omnino inter me et eum, qui in potestate mea est, obligatio nasci potest; ideoque et si in alienam potestatem peruenerit aut sui iuris esse coeperit, neque cum ipso neque cum eo, cuius nunc in potestate est, agi potest”.

Sin embargo, tratándose de la actio rerum amotarum, estas opiniones despejarían el problema solamente respecto de los matrimonios cum manu, en los que la mujer se encuentra filiae loco, pero no respecto de los matrimonios sine manu. La segunda opinión que nos revela Paulo es la que sostenían los juristas Cassio y Nerva. Ellos pensaban que si la mujer amovía cosas del marido por causa de divorcio, no cometía hurto360. El argumento, con todo, era distinto y nos resulta a primera vista discutible pues estos autores habrían afirmado que a la mujer “el consorcio de la vida la hace en cierto modo dueña” (quodammodo domina) y por ello resultaría impensable cometer hurtos respecto de lo que es “en cierto modo” suyo. Nos encontramos con que esta interpretación no alcanza a explicar lo que sucede en el caso de los matrimonios cum manu. En esta clase de matrimonios, la potestad marital es de tal magnitud que la mujer es tenida, al menos para efectos hereditarios, en el mismo lugar de una hija. Ella, además, no puede ser dueña de nada y menos en comunión con quien ejerce la única e ilimitada potestad marital. Pero más aun, la imposibilidad del hurto expresada por Cassio y Nerva nos parece menos probable en los matrimonios sine manu, en los que la situación marital de la mujer es meramente fáctica, desprovista, en general, de efectos jurídicos relevantes. Esto dificulta entender que sea transformada en dueña de los bienes del paterfamilas, ni siquiera “quodammodo”361. En efecto, tratándose de los matrimonios sine manu, nada debería impedir que el marido pudiera demandar con la actio furti, al menos en el derecho antiguo. Esta opinión, sostenida por Huvelin362, se explica porque la mujer no está sujeta a la potestad del marido, sino que, probablemente, a la de su propio padre. En tal calidad, el padre de la mujer puede ser demandado con la acción noxal363 por el duplum, según las reglas generales (actio furti)364. Ahora bien, si la mujer era sui iuris, no vemos cuál habría sido el argumento para impedir la interposición de la actio furti, además de alguna de las acciones reipersecutorias cumulativas. 360

Es la opinión que PAULO también atribuye a PEDIO en D. 25,2,21,1 Paul. 37 ad Ed.

361

Existe una opinión muy interesante de WACKE, Andreas, Actio rerum amotarum cit., pp. 83 s. que, basado en D. 47,2,89(90) Paul. Lib. Sing. de Poenis pagan., sostiene que tampoco en los casos de hurtos domésticos nace la acción de hurto. Ello daría lugar a la aplicación de la regla de SABINO y PROCULO también a los matrimonios sine manu. 362

HUVELIN, Paul, Études sur le furtum dans le très ancien Droit Romain I, parte II cit., pp. 631 s.

363

PAMPALONI, M., “Sopra alcune azioni attinenti al delitto di furto”, en Studi Senesi 17 (1900) cit., pp. 149 ss. 364 Resta, con todo, el problema práctico que se presentaría al ejercerse la facultad de abandonar noxalmente en manos de la víctima (antiguo marido) a la mujer que le sustrajo bienes por causa de divorcio.

106

MARCELO NASSER OLEA

No debe sorprendernos que los textos justinianeos nos expliquen el asunto en relación con la mujer casada, sin hacer distinción si el matrimonio era cum o sine manu, pues para la época de la recopilación justinianea la manus era un arcaísmo. En un contexto histórico justinianeo, todas las mujeres casadas –sin distinción– gozaban de una dignidad especial que se reconocía desde muy antiguo (honor matrimonii)365. Ello explica que ninguna mujer casada pudiera ser demandada por medio de la actio furti, debiendo en cambio ser castigada más levemente si se descubría una sustracción de bienes del marido (nam veritate furtum fit, et si lenius coercetur mulier)366, concretamente, mediante la actio rerum amotarum, que, además, estaba ya convertida en una condictio. En un contexto clásico, probablemente el asunto de la procedencia o no de las acciones de hurto estaba más conectado con la imposibilidad de generar obligaciones en el ámbito familiar, tal como explicaba Gai. 4,78, pero no con posiciones u honores especiales de la mujer casada367. La interpretación de los textos y las reglas de lógica indican que antes de la introducción de la nueva actio rerum amotarum, de cuya fecha no tenemos noticias368, no existía un castigo aminorado sino que directamente la actio furti para el caso de los matrimonios sine manu, y las simples medidas correctivas e incluso quizás el ejercicio del ius vitae ac necis en los matrimonios cum manu, si es que no se había extinguido, sin que fuera relevante la convivencia efectiva369. ii) Consecuencias de la “despenalización” de la actio rerum amotarum Como se ha visto, las dificultades aparecen tras la adaptación de la actio rerum amotarum al régimen de las acciones reipersecutorias. Este tránsito, según Huvelin, se habría producido durante el Bajo Imperio370, aun cuando la cuestión es, evidentemente, discutible. Las opciones que los juristas hubieron de tener en cuenta para la transformación de esta acción en reipersecutoria debieron de ser dos. En primer lugar, aparece la opción de adaptarla a la acción real de restitución construida como una vindicatio, con cláusula arbitraria y iussum de restituendo. Esta adaptación supone que el marido demanda como dueño a la mujer que es poseedora o que ha dejado 365 D. 25,2,2 Gai. ad Ed. de re iud. “Nam in honorem matrimonii turpis actio adversus uxorem negatur”. 366

D. 25,2,29 Tryph. 11 Disp.

367

Con todo, parte de la doctrina (HUVELIN, Paul, Études sur le furtum sur le très ancien Droit Romain I, parte II cit., pp. 630 ss.) afirmaba que la actio rerum amotarum servía –originalmente–, sólo en los casos en que el matrimonio era cum manu. Tras la desaparición de la manus, esta acción se habría extendido a todos los casos y así quedó recogida en las fuentes. Vid., al respecto, el status quaestionis con las opiniones de CZYHLARZ, ESMEIN, PAMPALONI y ZANZUCCHI en LOBRANO, G., Uxor quodammodo domina cit., pp. 121-124. 368

HUVELIN, Paul, Études sur le furtum dans le très ancien Droit Romain I, parte II cit., p. 631.

369

Si los cónyuges retornaran al estado matrimonial, la acción se extinguía (D. 25,2,30 Pap. 11 Quaest.). 370

HUVELIN, Paul, Études sur le furtum dans le très ancien Droit Romain I, parte II cit., pp. 631.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

107

dolosamente de poseer la cosa amovida. Supone también que el marido es el llamado a fijar el valor de la litisaestimatio mediante un ius iurandum in litem371. Por otra parte, aparece la opción de adaptarla a la manera de una acción personal y crediticia, como es la condictio certae rei y, concretamente, la llamada condictio furtiva que, según los testimonios de las fuentes, fue lo que en definitiva se hizo según nos narra Justiniano372. Sin embargo, la cuestión no es tan clara. Nos parece que la actio rerum amotarum tal como aparece en las fuentes responde a una acción similar a las acciones con cláusula arbitraria de restitución con ius iurandum in litem estimatorio. Cada uno de estos elementos quedan claramente manifestados en el siguiente texto: D. 25,2,8,1 Pomp. 16 ad Sab. “Sabinus ait, si mulier res, quas amoverit, non reddat, aestimari debere, quanti in litem vir iurasset”373.

No obstante aquello, hemos visto que las propias fuentes afirman que esta acción es, derechamente, una condictio (D. 25,2,26 Gai 4 ad Ed. Prov.). Esta confusión, inexplicable desde el punto de vista procesal clásico, fundado en acciones típicas que responden a causas también típicas, es perfectamente comprensible en una época donde la naturaleza de la acción es irrelevante. En efecto, durante la época postclásica, lo que se busca con cualquier acción reipersecutoria es la restitución de la ipsa res, de modo que cuando la actio rerum amotarum se transforma en reipersecutoria ya es irrelevante la manera técnica de perseguir la cosa, pues ésta desemboca finalmente, para todos los casos, en la ejecución manu militari. Lo anterior trae como consecuencia que una adaptación de la acción penal de cosas amovidas hacia una acción de corte reipersecutorio no pueda tenerse por clásica y los textos que recogen un funcionamiento de este tipo deben ser puestos bajo sospecha. En primer lugar, sabemos que el ius iurandum in litem estimatorio es propio de las acciones reales y no de las condictiones374. A pesar del dudoso juramento estimatorio in litem revelado por Pomponio en sus Comentarios a Sabino375, la actio rerum amotarum no debe ser entendida como una acción real con cláusula arbitraria, no obstante se faculte al marido tasar arbitrariamente la condena (quanti in litem actor iuraverit) sino como una mixtura que toma elementos de diversas clases de acciones y que reviste los caracteres de una acción in factum. Esta acción, finalmente, será asimilada por razones de comodidad a la condictio, aun cuando en esta clase de 371

D.25,2,8,1 itp. Pomp. 16 ad Sab.

372

Sobre D. 25,2,22 pr. Iul 19 ad Ed., y la condictio furtiva, vid. los comentarios a PAMPALONI, BETTI y ZANZUCCHI citados por RUSSO SPENA, Raffaello, “Litis aestimatio ed emptio”, en Rassegna X cit., p. 558. 373 Que manifiesta una presunta opinión de SABINO: interpolada, según RUSSO SPENA, Raffaello, “Litis aestimatio ed emptio”, en Rassegna X cit., p. 556. 374

CHIAZZESE, Lauro, Jus iurandum in litem cit., p. 3.

375

Pal., II 123-633.

108

MARCELO NASSER OLEA

acciones no podría haberse aplicado lo relativo a la cláusula arbitraria (a pesar de D. 25,2,8,1 cit., y del mismo D. 25,2,22 pr.). Si la actio rerum amotarum hubiese sido una condictio, la restitución post litem contestatam sólo podría verificarse si es que el actor aceptare voluntariamente la restitución, lo cual se asimila más a un pacto que a una compraventa forzada376. Sin embargo, al momento de compilarse el Digesto, estas disquisiciones ya no eran relevantes. Si la actio rerum amotarum hubiese sido una condictio propiamente tal en la época clásica, y el demandado prefería someterse a la estimación del litigio de que nos hablan D. 25,2,8,1 y D. 25,2,22 pr., no nos parece necesario que deba acudirse a una iusta causa pro emptore (emptoris loco habendum est). Verdaderamente, en las condictiones de esta clase (ex furtiva causa), la cosa se hacía de propiedad del reo desde el momento de la litiscontestatio por operación del efecto extintivo de la reivindicatio alternativa que producía una datio ex eventu377. Si la actio rerum amotarum hubiese sido una acción puramente penal el pago de la condena no podría haber colocado al demandado emptoris loco. El reo que paga la poena no se hace ni poseedor civil ni dueño de la cosa sustraída, pues ello no se condice con los efectos de las acciones penales378. Podemos citar, en efecto, respecto a la barrera entre lo penal y lo indemnizatorio aun en la época justinianea, el caso que trae a colación el Digesto a propósito de la acción del delito de rapina379. Allí se nos advierte que no es lícito al ladrón enervar la acción penal, aun cuando previamente (ante iudicium) devuelva la cosa al dueño o al legitimado activo. Con un razonamiento de este tipo, durante la época clásica –que es donde el objeto de la acción penal estaba perfectamente delimitado a la poena380 y las denominadas acciones “mixtas” no existían– ni el fur ni la mujer que había amovido bienes del marido podían evitar válidamente la acción penal haciendo restitución de la cosa, menos aún post litem contestatam381. El problema surge 376 D. 25,2,9 Paul 37 ad Ed. puede ayudar en esta intepretación. Sobre la naturaleza pacticia de esta restitución, vid. infra n. 145. 377

Sobre las dationes ex eventu, vid. D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano cit. § 400.

378

La litisaestimatio no es un criterio de restitución para las acciones penales. El plus, si lo hubiese, es a título de pena. Vid. VOCI, Pasquale, Risarcimento... cit., p. 91; para la naturaleza del juramento en la actio furti vid. LENEL, Otto, Ed. Perp. § 128; PROVERA, Giuseppe, Contributi allo studio dell’iusiurandum in litem cit., p. 94.; para la restitución en acciones penales pretorias, vid. CHIAZZESE, Lauro, Jus iurandum in litem cit., p. 45. 379

Vid., a este respecto, D. 47,8,5 Gai. 21 ad Ed. Prov. “Non prodest ei qui vi rapuit ad evitandam poenam, si ante iudicium restituat rem quam rapuit”. 380 D. 47,2,55,3 Gai. 13 ad Ed. Prov. “Cum furti actio ad poenae persecutionem pertineat, condictio vero et vindicatio ad rei reciperationem, apparet recepta re nihilo minus salvam esse furti actionem, vindicationem vero et condictionem tolli: sicut ex diverso post solutam dupli aut quadrupli poenam salva est vindicatio et condictio”. 381 En el ejemplo recogido en D. 47,2,48 pr. Ulp. 42 ad Sab. se dice que cuando el ladrón presenta al propietario apud iudicem un vaso que robó, igualmente debe ser condenado al duplum pues “in actionem poenalem non venit ipsa rem”.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

109

cuando el mismísimo Juliano, recogido en D. 25,2,22 pr., nos indica que el pago de la litisaestimatio por parte de la mujer demandada en la actio rerum amotarum la ubica en una posición análoga a la que quedaba el demandado tras el pago de la condena en la acción real con cláusula arbitraria (emptoris loco habendus est). La cuestión no es sencilla. En efecto, por una parte nos encontramos con el marco teórico que nos dice, entre otras cosas, que el objeto de la acción penal estaba claramente delimitado y que las obligaciones penales no pueden nacer dentro del ámbito familiar. Pero, por otra parte, nos encontramos con la enorme autoridad de Juliano, de quien se dice es el inventor de la regla litisaestimatio=emptio382. El asunto dice relación con la aplicación de la regla a la actio rerum amotarum en la época clásica y nos parece que la atribución de la regla litisaestimatio=emptio a esta acción podría haberse tolerado.En efecto, si la actio rerum amotarum funcionaba como la actio quod metus causa o como la actio de dolo, la cuestión puede aceptarse. En los tiempos del Corpus Iuris, la actio rerum amotarum era ya una acción reipersecutoria383 con exigencia de litisaestimatio que incluía una cláusula similar a la cláusula arbitraria384. Aun así, nuestra impresión es que, al ser la actio rerum amotarum clásica una acción penal semejante a la de hurto, y habiendo contenido la actio furti un juramento estimatorio cum taxatio para calcular la cuantía penal385, se hace razonable que la acción de cosas amovidas también pueda haberlo contemplado, máxime si cada vez que falta matrimonio por cualquier causa, la acción que procede es la acción penal de hurto386 y el funcionamiento de ambas acciones era, en sus orígenes, bastante similar. El problema se presenta, sin embargo, con la adaptación del juramento antedicho a un juramento estimatorio típico de una acción arbitraria387. 382

D. 6,2,7,1 Ulp. 16 ad Ed. Sobre este texto vid. supra pp. 100 ss.

383 D. 25,2,26 Gai. ad Ed. Prov. “Rerum amotarum actio condictio est”. BIONDI, Biondo, Studio sulle

actiones arbitrariae... cit., pp. 162 considera, además, interpolados D. 25,2,9 y 10. 384

Supra pp. 125 ss.

385 Vid. D. 12,3,9 Iav. 15 ex Cass.; vid. asimismo, RUDORFF, Adolf, Ed. Perp., § 134 (p. 134); LENEL,

Otto, Ed. Perp. § 128; vid. también, PROVERA, Giuseppe, Contributi allo studio dell’iusiurandum in litem cit., p. 10; p. 47 nº 66; pp. 53 ss. y, especialmente, pp. 91-94. 386

D. 25,2,3 pr. Paul 7 ad Sab.; la reipersecutoria acumulativa, cuando no hay matrimonio, es la condictio furtiva como se lee de D. 25 2,17 pr. Ulp. 30 ad Ed. (en relación con las concubinas y los matrimonios anulados casos en que procede la actio fruti). Reivindicatio o condictio son las alternativas para perseguir una cosa. Esta regla se mantiene aún en D. 25,2,24 Ulp. 5 Reg. 387

SAVIGNY, F.K., Sistema IV cit., p. 85 nota e), afirma que el juramento estimatorio en las acciones de derecho estricto (rigurosas) “no era más que un medio subsidiario en defecto de otras pruebas”. Sin embargo, en p. 92 afirma que las condictiones no son nunca acciones arbitrarias, lo que confirma que la cláusula arbitraria y el juramento estimatorio no siempre suelen ir de la mano; vid., asimismo, BIONDI, Biondo, Studi sulle actiones arbitrariae... cit., pp. 162 considera, además, interpolados D. 25,2,9 y 10. Para él, no cabía el iusiurandum in litem en la actio rerum amotarum; tampoco en la condictio por tratarse ésta de una acción de derecho estricto (p. 163 nº 3; pensamos, sin embargo, que la exigencia de juramento estimatorio atribuida en D. 25,2,8,1 a SABINO bien puede referirse a la acción penal de hurto y el texto

110

MARCELO NASSER OLEA

Acaso la regla litisaestimatio=emptio que muestra D. 25,2,22 pr., se refería a una clase de involución de la actio rerum amotarum. Esta acción involucionada sería una mezcla amorfa que reviste ciertas características de condictio furtiva, pero que llevaría incluida un juramento estimatorio (quanti in litem actor iurasset)388 y, además, una cláusula arbitraria389. De la actio rerum amotarum originaria y penal, esta acción conserva el juramento meramente estimatorio de las cosas hurtadas presente en las acciones penales de hurto y, por cierto, otros resabios de carácter penal ciertamente no esenciales, como la imposibilidad de usucapir las res amotae de D. 22,2,29 Tryph. 11 Disp., que demuestran su genética original. De la condictio, toma el elemento reipersecutorio que la terminará por caracterizar en las fuentes. En efecto, el regimen normal de esta acción no puede encuandrarse tampoco con el tratamiento justinianeo pues la condictio, como acción que pide un dare oportere fundado en una datio, no cabe dentro de las acciones arbitrarias, y queda fuera de la asimilación litisaestimatio=emptio390. La lectura de D. 25,2,22 pr. resulta demasiado complicada de ajustar a los parámetros normales del sistema clásico de acciones y, en consecuencia, no nos parece que haya sido Salvio Juliano quien escribiera el referido fragmento en el estado en que lo encontramos en el Digesto391. G. ACCIONES BONAE FIDEI Y CLÁUSULA ARBITRARIA Las acciones de buena fe son aquellas que nacen de la reciprocidad entre las prestaciones de las partes (bona fides). El complejo asunto de la fides y de la bona fides ha sido copiosamente estudiado a través del tiempo, y no sólo a propósito de las convenciones392. Continuación nota 387 entonces no presentaría mayores problemas); sobre la actio furti y el juramento, vid. LENEL, Otto, Ed. Perp. § 128 y PROVERA, Giuseppe, Contributi allo studio del iusiurandum in litem cit., pp. 53 ss. 388 D. 25,2,8,1 Pomp. 16 ad Sab.: “Sabinus ait, si mulier res, quas amoverit, non reddat, aestimari debere, quanti in litem vir iurasset”, interpolado según RUSSO SPENA, Raffaello, “Litis aestimatio ed emptio”, en Rassegna X, cit., p. 556. El texto sugiere que la actio rerum amotarum presenta además, un iussum de restituendo y la posibilidad de restituir (aunque en este caso reddere) post litem contestatam: “Sabinus ait, si mulier res, quas amoverit, non reddat, aestimari debere, quanti in litem vir iurasset”. 389 PAMPALONI, M., “Sopra alcune azioni attinenti al delitto de furto”, en Studi Senesi 17 (1900) cit..,

pp. 161 s.; también sostiene que la actio rerum amotarum fue transformada por los compiladores en una acción reipersecutoria. Cfr., BIONDI, Biondo, Studi sulle actiones arbitrariae e l’arbitrium iudicis, L’Erma di Bretschneider, Roma, 1970, p. 164 s.; Ibid, pp. 156 ss.; ANKUM, Hans, “Actions by which we claim a thing (res) and a penalty (poena) in Classical Roman Law”, en BIDR 85 (1982), p. 22. 390

VIGNY,

PROVERA, Giuseppe, Contributi allo studio dell’iusiurandum in litem cit. pp. 10 s., y p. 53; SAF.K., Sistema IV cit., p. 85 nota e.

391 Es la opinión de RUSSO SPENA, Rafaello, “Litis aestimatio ed emptio”, en Rassegna X cit., pp. 558 s.; cfr. CARRELLI, Edoardo, L’acquisto della proprietà... cit., pp. 38 ss. 392 Una exposición apretada y certera en el estudio de TAFARO, Sebastiano, “Hombre y obligaciones: equilibrio entre las prestaciones”, (Yuri González Roldán, Trad.), en http://www.dirittoestoria.it/

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

111

Aun cuando se conoce muy poco acerca del origen de estas acciones en el ordenamiento judiciario romano, algunos autores han intentado teorías sobre los primeros esbozos de esta clase de juicios393. En todo caso, el asunto del origen de estos juicios desborda el tema de nuestro estudio y más bien nos centraremos en los efectos de esta clase de acciones durante la época clásica, con especial relación al tema de la restitución de la cosa litigiosa y del pago de la condena. Las acciones que emanan de un contrato, en cuanto este negocio se caracteriza por obligar recíprocamente a las partes, son acciones bonae fidei394. GAI. 4,62 “Sunt autem bonae fidei iudicia haec: ex empto uendito, locato conducto, negotiorum gestorum, mandati, depositi, fiduciae, pro socio, tutelae, rei uxoriae”.

Se sabe que, en esta clase de acciones, los jueces gozan de amplias facultades para guiar y fallar el proceso. Esta libertad, única en su especie, tiene importancia a la hora de analizar la restitución o la retención de la cosa litigiosa por parte del demandado y los efectos que deben observarse en ella. Así consta de: GAI. 4,63 “Liberum est tamen iudici nullam omnino inuicem conpensationis rationem habere; nec enim aperte formulae uerbis praecipitur, sed quia id bonae fidei iudicio conueniens uidetur, ideo officio eius contineri creditur”.

En las acciones bonae fidei en que exista una cosa litigiosa involucrada, como pueden generalmente ser, siempre dentro de la enumeración gayana, las acciones de la compraventa, del arrendamiento, del depósito, fiducia, etc., los demandados se encuentran de ordinario en posesión de la cosa fundados en un título de posesión natural o civil. Además, en esta clase de acciones, los demandados se hallan en una posición de incumplimiento en todo o parte de la obligación contraída. Este incumplimiento de las obligaciones recíprocas que nacen de la buena fe contractual traerá como consecuencia el nacimiento de acciones cuyo objeto es, justamente, obtener una condena que refleje o equivalga al cumplimiento de la obligación incumplida. En un ambiente como éste, donde el juez cuenta con facultades casi omnímodas para aceptar restituciones, excepciones (incluso no formularias), compensaciones, pactos, etc., la existencia de fórmulas con cláusula arbitraria sería absolutamente innecesaria. En efecto, por la flexibilidad y libertad de las acciones contractuales no se hace necesario poner al juez en la “obligación” de expedir un iussum de restituendo por instrucción del Pretor. En estos casos, el juez simplemente podrá conminar al demandado a restituir o a aceptar otro tipo de arreglo entre las partes, siempre con Continuación nota 392 tradizione2/Tafaro-Hombre-y-obligaciones%20.htm#_ftn1, cuya ponencia fue presentada ante el XIII Congreso Latinoamericano de Derecho Romano: El Derecho Romano en la Identidad e Integración de América Latina frente al fenómeno de la Globalización (Cuba, 7-10 de agosto de 2002). 393 Con crítica, vid. ARANGIO-RUIZ, Vincenzo, La compravendita... I cit., p. 53 n. 3. CARCATERRA, Antonio, Intorno ai bonae fidei iudicia, Jovene, Napoli, 1964, pp. 100-118. 394

Vid. supra n. 240.

112

MARCELO NASSER OLEA

carácter absolutorio o compensatorio pues, como nos dice Gayo, las acciones bonae fidei son siempre absolutorias: GAI. 4,114 “Superest, ut dispiciamus, si ante rem iudicatam is, cum quo agitur, post acceptum iudicium satisfaciat actori, quid officio iudicis conueniat, utrum adsoluere an ideo potius damnare, quia iudicii accipiendi tempore in ea causa fuerit, ut damnari debeat. Nostri praeceptores absoluere eum debere existimant; nec interesse, cuius generis sit iudicium. Et hoc est, quod uolgo dicitur Sabino et Cassio placere omnia iudicia absolutoria esse. de bonae fidei autem iudiciis idem sentiunt, quia in eiusmodi iudiciis liberum est officium iudicis. Tantumdem et de in rem actionibus putant, quia formulae uerbis id ipsum exprimatur ... (161/2 versus) actum fuit”.

En ese entendido, el pago de la condena o la restitución post litem contestatam tiene para el demandado siempre efectos liberatorios. Ello trae como consecuencia que, de haber una restitución, cualquiera sea el estado del juicio, el juez debe absolver, compensar, etc., dentro de la libertad natural que le concede el solo hecho de estar juzgando un litigio de buena fe. Sin embargo, este mecanismo absolutorio no es equivalente a la cláusula arbitraria puesto que la liberación no se produce, en este caso, por la falta de cumplimiento de la hipótesis rígida contenida en la fórmula (neque arbitrio iudicis restituetur) sino que, en cambio, se genera en atención a las facultades judiciales extraordinarias y, en último término, del officium del juez. H. ACCIONES CREDITICIAS Y RESTITUCIÓN POST LITEM CONTESTATAM.

CUESTIONES PRELIMINARES Del análisis del proceso romano, en general, puede desprenderse que el iussum de restituendo es un mecanismo que debe identificarse primera, aunque no exclusivamente, con las acciones reales con fórmula petitoria, en cuanto tales juicios presentan la característica de permitir expresamente, y con efectos liberatorios, la restitución post litem contestatam395. Sin embargo, la ausencia de una orden expresa de restitución en las acciones personales no quiere decir que, en una acción de este tipo, el demandado quede totalmente impedido de restituir la cosa pedida después de la litiscontestatio. Con todo, los efectos de la restitución no pueden ser parangonados a los de las acciones reales, por diversos motivos. Entre las acciones personales los casos son distintos pues, a pesar de que en ninguna de ellas existe el pronunciamiento de un verdadero iussum de restituendo, el 395 TALAMANCA, Mario, Istituzioni... cit., p. 315 agrega la actio aquae pluviae arcendae, la Fabiana y los interdictos. En cuanto a la acción exhibitoria, la instrucción del juez no es un iussum de restituendo sino que un iussum rem duci vel ferri.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

113

tratamiento de la restitución de la cosa litigiosa en las acciones bonae fidei y en las crediticias de derecho estricto no puede someterse a las mismas reglas. En efecto, los casos difieren, especialmente debido a la libertad con que contaba el juez en los juicios de la primera clase, y a la complejidad de aplicar una regla de restitución en los del segundo tipo, entre otras cosas, a causa de los efectos complejos que acarrea consigo la litiscontestatio. En el caso de las acciones stricti iuris, y especialmente en la condictio certae rei, el demandado no tiene una verdadera facultad de restituir con efectos liberatorios, pues, desde el momento de la litiscontestatio, la misma cosa pedida ya no se debe más. Por ello, el actor en esta clase de acciones podría negarse válidamente a recibir la cosa después de la litiscontestatio. Si se recuerda bien, en el caso de las acciones reales, el actor no podía negarse a recibir la cosa que reclamaba como suya pues la cláusula arbitraria suponía que el reo podía siempre restituir la cosa bajo la sanción de convertirse en un contumax. Verdaderamente, el hecho de pedir en calidad de dueño hace que la cuestión de la restitución admita menos problemas que en la acción crediticia. Así, en las acciones crediticias de derecho estricto, el actor, aun recibiendo la cosa, podría insistir sobre el pago de la condena pues, a diferencia de lo que sucedía en las acciones arbitrarias, la obligación nacida de la litiscontestatio no se extingue por la restitución. En efecto, a diferencia de lo que ocurría en las acciones in rem, en las condictiones el demandante acciona como acreedor y no como dueño. Esto presupone que el demandado y no el actor es el dueño pro creditore de la cosa demandada. En tal calidad, el reo debe la cosa al demandante lo que, como veremos, torna el asunto de la restitución de la cosa y sus efectos en una cuestión muy compleja. La litiscontestatio en el caso de la condictio ex causa furtiva, o el hecho o negocio dispositivo en el resto de las condictiones, configuran una datio a favor del debitor, quien, sin embargo, queda obligado396. No obstante lo dicho, resulta perfectamente posible que el actor crediticio acepte voluntariamente la restitución post litem contestatam de la cosa litigiosa, aun a falta de una obligación facultativa para el reo y a falta de iussum de restituendo. Si el actor acepta la cosa, se configura un acto de estructura bilateral congruente con la estructura típica de un pacto de no pedir (pago), que liberará al reo de cumplir la condena, pues puede oponer la exceptio pacti en una eventual actio iudicati que persiga el pago de la condena. Con ello, el deudor podría ser condenado en la misma acción crediticia declarativa (si es que ésta sigue adelante y no se deja morir), pero no podrá ser ejecutado posteriormente con éxito, pues goza de una exceptio pacti.

396

Sobre este asunto, vid. infra pp. 147 ss.

114

MARCELO NASSER OLEA

I. RETENCIÓN Y RESTITUCIÓN POST LITEM CONTESTATAM EN LAS ACCIONES CREDITICIAS Suelen denominarse acciones de derecho estricto397 las que nacen de estipulaciones y de créditos398, bien sean civiles o pretorios399. Las acciones que sancionan obligaciones de derecho estricto se oponen a las de buena fe, por las que debemos entender, simplemente, aquellas que nacen, por ejemplo, del incumplimiento total o parcial de un contrato. En las acciones personales de derecho estricto por las cuales se pide una cosa o una cantidad (certum dare oportere), la cuestión de la restitución de lo pedido después de la litiscontestatio era un asunto debatido entre las escuelas sabiniana y proculeyana, tal como se explica en un célebre texto de Gayo que analizaremos más adelante. La falta de claridad que en esta materia tenían los juristas, trajo como consecuencia que tampoco haya sido claro cuál era la posición jurídica del demandado que prefería pagar la condena pecuniaria. Analicemos el asunto con detención. Existen dos textos gayanos (Gayo 3,180 y 4,114) que dicen relación con las acciones crediticias que persiguen un objeto y la restitución al actor, post litem contestatam. La interpretación de ambos textos demuestra cómo el asunto, todavía en tiempos de Gayo, no era nada de pacífico. A continuación veremos que, no obstante la generalización que puede inferirse a primera vista de la lectura de Gayo –pues habla de omnia iudicia– son, sin embargo, las condictiones las que producen la mayor complejidad de interpretación a la hora de analizar la restitución de la cosa post litem contestatam. En efecto, el asunto es pacífico respecto de las acciones de buena fe, pues el mismo texto lo dice. Además, ya hemos visto cómo en las acciones reales la restitución de la cosa, además de ser buscada expresamente por medio de un iussum de restituendo, tiene efecto liberatorio por el mecanismo de la cláusula arbitraria, por lo que por ahora sólo cabe preguntarse acerca del efecto de la restitución en las condictiones. GAI. 4,114 “Superest, ut dispiciamus, si ante rem iudicatam is, cum quo agitur, post acceptum iudicium satisfaciat actori, quid officio iudicis conueniat, utrum adsoluere an ideo potius damnare, quia iudicii accipiendi tempore in ea causa fuerit, ut damnari debeat. Nostri praeceptores absoluere eum debere existimant; nec interesse, cuius generis sit iudicium. Et hoc est, quod uolgo dicitur Sabino et Cassio placere omnia iudicia absolutoria esse.
SAMPER, Francisco, Derecho Romano cit., p. 307.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

115

placuisse>400 de bonae fidei autem iudiciis idem sentiunt, quia in eiusmodi iudiciis liberum est officium iudicis. Tantumdem et de in rem actionibus putant, quia formulae uerbis id ipsum exprimatur ... (161/2 versus) actum fuit”401.

Como se ve, la verdadera pugna escolástica denunciada por Gayo debe limitarse a las acciones de derecho estricto y, dentro de éstas, acaso más concretamente a la acción que nace de los préstamos civiles llamada generalmente condictio402. De la lectura del fragmento, parece claro que la discusión escolástica debe haberse generado por causa del efecto consuntivo que produce la litiscontestatio en esta clase de acciones. En efecto, debido a que la condictio es una acción personal in ius, bastaba que el litigio se ventilase entre ciudadanos romanos, en Roma o en una milla a la redonda, y ante un juez único403 para que la litiscontestatio produjera efectos extintivos ipso iure404. GAI. 4,107 “Si uero legitimo iudicio in personam actum sit ea formula, quae iuris ciuilis habet intentionem, postea ipso iure de eadem re agi non potest, et ob id exceptio superuacua est; si uero uel in rem uel in factum actum fuerit, ipso iure nihilo minus postea agi potest, et ob id exceptio necessaria est rei iudicatae uel in iudicium deductae”.

Esta extinción debe conectarse íntimamente con lo expresado por Gayo 3,180 donde habla de la creación de una obligación nueva, en dinero, diversa de la primigenia que daba origen al litigio: GAI. 3,180 “Tollitur adhuc obligatio litis contestatione, si modo legitimo iudicio fuerit actum: nam tunc obligatio quidem principalis dissoluitur, incipit autem teneri reus litis contestatione. Sed si condemnatus sit, sublata litis contestatione incipit ex causa iudicati teneri. Et hoc <est>, quod apud ueteres scriptum est ante litem contestatam dare debitorem oportere, post litem contestatam condemnari oportere, post condemnationem iudicatum facere oportere”. 400

Por otra parte, evitando la categorización bonae fidei iudicia/stricti iuris iudicia, por lo demás sólo segura desde JUSTINIANO, existe una más probable conjetura de KASER, quien suple: “”. 401

En la versión de SAMPER, Francisco (trad.) Instituciones jurídicas de Gayo cit., pp. 368-370 que sigue en esto a KRUEGER. 402 Vid. dos notas atrás la reconstrucción de KASER: “
GAI. 4,104.

En el caso de los préstamos pretorios, el problema del efecto extintivo puede ser más complejo. Vid. SAMPER, Francisco, Derecho Romano cit., p. 81, quien sostiene que para que un juicio sea legítimo es necesario que su fórmula sea civil, y por ello se excluirían de dicho régimen todos los juicios honorarios. Si se sigue esa postura, y el mismo GAI. 4,107 la extinción ipso iure en los juicios honorarios (actio commodati, actio pigneraticia, etc.) no podría darse. Por otra parte, GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho Privado Romano I cit., p. 131 niega que el carácter civil o pretorio de la acción tenga consecuencias en su calificación como juicio legítimo o de imperio.

116

MARCELO NASSER OLEA

En efecto, la dificultad de aplicación de Gayo 4,114 para todos los litigios (omnia iudicia), incluidas las condictiones, como postulaban los sabinianos, recomienda que el fragmento sea leído conjuntamente con el recién citado Gayo 3,180. Así pues, de este último texto se deduce que, después de la litiscontestatio, el deudor ya no debe “dar” (dare oportere), pues dicha obligación se ha extinguido, sino que debe “ser condenado” (condemnari oportere)405. En primer lugar, debemos advertir que el uso de la expresión condemnari oportere que aporta Gayo resulta un poco confuso, y acaso impropio406, pues tal expresión entraña que el obligado ahora es el juez (a condenar), pero no el reo. El demandado, en cambio, sólo quedará obligado “por causa de la sentencia” (post condemnationem iudicatum facere oportere). Sin embargo, ello no nos permite olvidar que, aun suprimiendo dicha expresión del análisis, el texto revela algo igualmente muy relevante. Gayo sostiene que, tratándose de juicios legítimos y personales407, la obligación principal se extingue ipso iure en virtud de la litiscontestatio y el demandado sólo empezará a estar vinculado “por causa de la sentencia”. Si el demandado es condenado, deberá pagar “tanto dinero cuanto la cosa valga” al momento de la testificación del litigio (quanti ea res est). Es por ello que en el caso de la acción personal crediticia que persigue un objeto debido, la litiscontestatio no sólo muta el objeto del litigio a dinero sino que, en los casos que corresponda –como los de condictiones llamadas ex furtiva causa408–, opera una renuncia definitiva al dominio del actor pues extingue ipso iure la acción reivindicatoria alternativa de que disponía el dueño. El hecho de que el actor demande como acreedor implica que la cosa se transfiera statim al demandado409 como si hubiese operado una especie de dación en su favor. Desde 405 El hecho que la condictio sea una acción cuya intentio persigue un dare oportere y no un restituere es lo que lleva a autores como LEVY a deducir que el juramento estimatorio sea inaplicable a esta clase de juicios. Vid. CHIAZZESE, Lauro, Jus iurandum in litem cit., p. 10. 406

Para GIOFFREDI, Carlo, “Sul’origine della condemnatio pecuniaria e la struttura del processo romano”, en SDHI 12 (1945) cit., p. 143, la expresión condemnari oportere, en cambio, resulta muy adecuada. Ello debido a que postula que la eficacia del litigio desciende de la condemnatio (iudicatum facere oportere) y no de la litiscontestatio ni de la voluntad de las partes para obligarse por la damnatio pública. Afirma este autor que el reo acepta la condemnatio y sus efectos desde la litiscontestatio, y no es menester un nuevo acto de voluntad. 407

La extinción sólo es aplicable a los juicios legítimos, con fórmula in ius conceptae y siempre que se trate de acciones personales. En efecto, GAI. 3,181 dice que lo que se extingue (ipso iure) es la obligación de dar. GAI. 4,107 excluye de la extinción ipso iure las acciones reales y a las in factum conceptae, a pesar de que entonces cabe la exceptio rei in iudicium deductae. 408 En el caso de la condictio llamada triticaria, vid. RUDORFF, Adolf, Ed. Perp. § 95; D’ORS, Álvaro,

Derecho Privado Romano cit., § 76. 409 La operación de la litiscontestatio en la condictio en un juicio legítimo, parece apta para operar una transferencia pleno iure del dominio con la misma virtualidad que la mancipatio o la in iure cessio. Sobre la naturaleza especial de esta datio vid. D’ORS, Álvaro, “Los precedentes clásicos de la llamada

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

117

que se produce la datio, el demandado, si bien se hace dueño de la cosa misma, comienza a deberla en dinero al actor según el derecho civil por causa de la litiscontestatio. El reo, en consecuencia, quedará obligado pecuniariamente si es que resulta condenado, sin que en esta clase de acciones pueda recurrirse a una cláusula arbitraria inserta en la fórmula con efectos liberatorios410. La compleja operación de las daciones renunciativas de dominio a favor del reo en el marco de un proceso crediticio civil petitorio ex furtiva causa puede identificarse, según Samper411, con las llamadas “dationes ex eventu”412. Estas daciones se generarían al momento de la extinción de la acción reivindicatoria en virtud de la regla altera electa alteram consumi cuando se intenta la condictio, y no la acción real, en contra del poseedor. En los otros casos de condictiones, como las que nacen de las dationes ob rem y las dationes ob causam, por ejemplo, el asunto es irrelevante, pues el demandado es dueño con un antecedente anterior a la litiscontestatio, que sólo viene a fijar el asunto controvertido obligando al juez a condenar para el caso en que sea comprobada la hipótesis contenida en la fórmula. En este último caso, la restitución post litem contestatam no es liberatoria del pago de la condena413, es decir, ocurre lo mismo que en las otras condictiones, salvo que el actor lo acepte (pactum), caso en que no puede hablarse de una venta sino de una Continuación nota 409 condictio possessionis”, en AHDE 31 (1961), p. 633. En contra vid. GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho Privado Romano I cit., p. 759. 410 La condictio ex re certa no parece ser una acción del grupo de las acciones con cláusula arbitraria, pero resulta indudable que debía contar con un medio para estimar la cosa pedida cuando –por ejemplo– ha perecido. Para SAMPER, Francisco, Derecho Romano cit., p. 293 era posible que la condictio pudiera tener cláusula arbitraria en los casos de pérdida del objeto debido, aunque limitada por taxatio, afirmación que basa en D. 12,3,5,4. Marcian. 4 Reg. Cfr. CHIAZZESE, Lauro, Jusiurandum in litem cit., p. 3 nº 2 y nº 5; cfr. LENEL, Otto, Ed. Perp. § 95; RUDORFF, Adolf, Ed. Perp. § 95; PROVERA, Giuseppe, Contributi allo studio dell’iusiurandum in litem cit, pp. 10 s. 411 SAMPER, Francisco, Derecho Romano cit., p. 304. Cfr. GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho Privado Romano I cit., p. 759 quien sostiene que –para el caso de la condictio furtiva– el ladrón no tiene un antecedente en una datio previa; afirma D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano cit., § 401 que “no es que el ladrón adquiera sin más la propiedad de lo que hurta, pero sí viene a retener sin causa una cosa cuyo propietario no puede ya reivindicar como propia”. Si se paga la litisaestimatio en la reivindicatio, pareciera que la cosa pierde el vicio de furtividad, conforme la afirmación de PAULO en D. 41,3,4,13 y D. 47,2,85. Esto se entiende sólo cuando ha sido el dueño el que ha recibido la litisaestimatio, por lo tanto, sólo respecto de la reivindicatio, no la condictio furtiva. Con todo, en ningún caso (tampoco tratándose de la condictio furtiva) precluye la acción penal por el hurto, que tiene, como sabemos, causa muy distinta. Sobre lo último, vid. D. 47,2,55,3 Gai. 13 ad Ed. Prov. 412 Sobre este tipo de daciones vid. D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano cit., §§ 400 y 401. Se trata de casos en que “...se da la condictio recuperatoria aunque no haya habido, por parte del ahora demandante, una datio inicial y voluntaria que permita hablar de creditum, ya sea (...), por falta de voluntad para transferir la propiedad; en ellos se produce, de todos modos, el efecto adquisitivo como correlativo de haberse hecho imposible la reivindicatoria...”. 413

Cfr. SAVIGNY, F.K., Sistema V cit., p. 133.

118

MARCELO NASSER OLEA

datio in solutum que, como hemos visto, tenía para los Proculeyanos un carácter pacticio y, por ende, bilateral414. Una regla como “omnia iudicia...” para todos los casos como, según la opinión de Gayo 4,114, postulaban Cassio y Sabino, no pudo ser aceptada sin discusiones por parte de todos los juristas. Pensamos que las razones dogmáticas arriba apuntadas, especialmente lo dicho en relación con los efectos de la litiscontestatio y la propiedad de la cosa pedida en las acciones crediticias, hubieron de ser tomadas especialmente en cuenta por los detractores (diuersae scholae auctoribus) para manifestarse en contra de una regla tan general. En efecto, resulta evidente que la regla omnia iudicia absolutoriae sunt, no podía tener una aplicación tan absoluta. Basta acudir a los juicios poenales para darse cuenta de que en éstos, el objeto de la acción no es la restitución sino imponer una poena415, lo que imposibilita que una restitución ponga fin al litigio y libere al demandado. Asimismo, nos resulta extremadamente compleja de aplicar la regla en el caso de los juicios stricti iuris y, concretamente, imposible desde un punto de vista conceptual en el caso de la condictio certae rei. En esta última, si de hecho el reo restituye la cosa post litem contestatam sin que concurra la voluntad del demandante, puede afirmarse válidamente que tal restitución carece de causa, debido a que la obligación misma que se pretende extinguir ya se había consumido por litiscontestatio (Gai. 3,180), tanto como el mismo dominio del actor. En efecto, en estos casos a diferencia de lo que ocurría con las acciones arbitrarias, no existe la obligación del actor de recibir la cosa post litem contestatam. Así, salvo en las condictiones de dinero (condictio certae pecuniae), en que el tema es irrelevante pues la tanto la obligación primitiva como la nueva son pecuniarias y no deben “estimarse”, ocurre que en las acciones crediticias de certa res, el demandado ya no deberá lo mismo que debía antes de la litiscontestatio, pues la obligación primitiva se ha extinguido ipso iure para que nazca otra, eventual, por causa de sentencia (iudicatum facere oportere). El problema nace, sin embargo, en el caso en que el reo sea condenado. En este caso, si seguimos el análisis que nos brinda Gai. 4,114, el demandado debe cumplir con la nueva obligación (no eventual sino real) que ha sido impuesta en virtud de la sentencia (iudicatum facere oportere). En tal situación, parece necesario preguntarnos con qué causa se retiene lícitamente la cosa demandada. Hemos dicho que las condictiones carecen de cláusula arbitraria. Sabemos también que en las acciones reales el demandado no es dueño de la cosa pedida y, por ello, si se halla en contumacia y prefiere pagar la estimación, se hace forzoso buscar una 414

Vid. supra n. 221.

415 Esto queda bastante claro en el caso del vaso citado supra n. 381, recogido en D. 47,2,48 pr. Ulp.

42 ad Sab. En este caso, cuando el ladrón que presenta (apud iudicem, se entiende) un vaso que robó y que el propietario recupera del propio ladrón, es igualmente condenado al duplum, pues “nam in actionem poenalem non venit ipsa res quae subrepta est, sive manifesti furti sive nec manifesti agatur”.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

119

justa causa donde hacer descansar su posesión y, eventualmente, conducirlo a la usucapio. Si recordamos bien, al comenzar a hablar de las condictiones, dijimos que en estas acciones el actor demanda no como dueño sino como acreedor y que, más aun, el demandado funda su posición en una datio previa que puede tener su origen bien en un acto negocial (como las dationes ob rem y ob causam), o bien en un momento jurisdiccional (como la datio producida por el efecto extintivo de la litiscontestatio). Ello hace evidente que no sea necesario buscarle al reo una causa de usucapio ni de posesión civil en que fundar su retención. El reo que retiene la cosa y paga la condena no necesita ser equiparado al comprador ni a nadie, puesto que se trata de una persona que por el hecho de pagar la obligación nacida de la sentencia, simplemente sale de su estado de mora (ya no debe la cosa) y puede ostentar libremente su dominio sin que sea menester buscar una nueva iusta causa. J. EL PROBLEMA EN LAS ACCIONES PERSONALES HONORARIAS DE DERECHO ESTRICTO Despejado el tema en la condictio, resta por examinar lo que ocurre en las acciones que nacen de algunos préstamos pretorios que, si bien no están encaminados a un restituere, como sucede en las acciones reales con cláusula arbitraria, lo están a un reddere (pignus y commodatum)416. Como ya se puede apreciar, dentro del análisis de las acciones de reddere dejaremos fuera el depósito. En efecto, en un principio, el depósito violado era considerado como furtum y por ello debió haberse perseguido con una acción penal (actio furti), más una eventual acción reipersecutoria cumulativa. En este caso la falta de entrega de la cosa post litem contestatam no podía obstar a la imposición de una poena, pues el objeto de la acción penal, según hemos visto, no guarda relación con la restitución del objeto417. Más tarde, la acción del depósito transitaría hacia una fórmula in factum que mantenía todas las características de las acciones penales418, y de ahí probablemente la exigencia de dolo malo en la falta de restitución, como nos revela Gai. 4,47419. En este caso, la fórmula transcrita por Gayo nos habla expresamente de un reddere al que el demandado se ha negado por dolo malo; sin embargo, resulta claro que esa falta de entrega es un requisito para la interposición de la acción, y no la finalidad de la misma420. Cosa distinta es la acción cumulativa que puede intentar el dueño, pues 416 Sobre la confusión justinianea entre acciones de restituere y de reddere, vid. PROVERA, Giuseppe, Contributi allo studio dell’iusiurandum in litem cit., p. 10; sobre restituere vid. D. 50,16,35 Paul. 17 ad Ed. El depósito, una vez que es configurado como un contrato, no está encaminado a un reddere sino a un restituere, según la acción de la actio depositi bonae fidei que transmite GAI. 4,47. 417

Sobre el objeto de las acciones penales, vid. supra pp. 119 ss.

418

SAMPER, Francisco, Derecho Romano cit., p. 345.

419

RUDORFF, Adolf, Ed. Perp. 110 y PS. 2,12,6.

420

PS. 2,12,12.

120

MARCELO NASSER OLEA

ella debe regirse por las reglas generales de las acciones de ese tipo, sin que obste el ejercicio y efectos de la acción penal. Sólo al final de la época clásica, el depósito terminaría sancionado mediante acciones de buena fe, transitando hacia una figura contractual421. La acción del depósito no pudo tener cláusula arbitraria pues sería del todo innecesaria por el conocido carácter absolutorio de las acciones bonae fidei422. Tratándose del commodatum423 y del pignus424, en cambio, el asunto debe abordarse desde la perspectiva de los préstamos, y concretamente, de los denominados préstamos pretorios. En estos negocios, tanto el comodatario como el pignoratario son poseedores naturales, esto es, sin justa causa, aun cuando derivan su posesión de un acto voluntario del dueño que lo entregó. En ambos casos, perfectamente puede ocurrir que estos poseedores naturales no devuelvan la cosa al dueño, momento en el cual el poseedor natural además se transforma en deudor425. En estos casos, comodante o pignorante podrán demandar con una acción que es también de derecho estricto, pero que, sin embargo, es in factum (actio commodati o actio pigneraticia in personam). Corresponde preguntarse si el efecto de la litiscontestatio en el caso de las acciones pigneraticia y commodati trae como consecuencia la extinción de la obligación de reddere que sirve como fundamento a la interposición de la acción y si generan una consecuente dación a favor del reo, como ocurría en la condictio certae rei. Asimismo, debe someterse a discusión si se podría o no entablar la acción reivindicatoria en estos casos, teniendo en cuenta que se goza de acciones típicas que de otro modo no se justificarían en el Edicto. En primer término, nos parece que al no ser la reivindicatoria una acción alternativa a la commodati ni a la pigneraticia no se 421

Las fórmulas de las acciones del depósito en RUDORFF, Adolf, Ed. Perp. § 110; LENEL, Otto, Ed. Perp. § 106. 422 En el caso del depósito, algún texto asegura que contaba incluso con un ius iurandum in litem estimatorio (D. 16,3,1,26 Ulp. 30 ad Ed.), pero realmente no parece que esta acción tuviese cláusula arbitraria como afirma GAI. 4,47. Vid. SAMPER, Francisco, Derecho Romano cit., pp. 345 s. vid. también D’ORS, Xavier [coord.], Antología de textos jurídicos de Roma cit., p. 147. Cfr. D.16,3,30 Nerat. 1 Resp. “Si fideiussor pro te apud quem depositum est litis aestimatione damnatus sit, rem tuam fieri”. 423

Sobre el comodato y sus supuestas dos fórmulas, vid. RUDORFF, Adolf, Ed. Perp. § 99; LENEL, Otto, Ed. Perp. § 98. La fórmula de la actio commodati dice “prestó el esclavo Stichus y éste no le ha sido devuelto” (redditum non esse...); cfr. D. 13,6,1 pr. Ulp. 28 ad Ed. y D. 13,6,3,2 Ulp. id.; para un supuesto carácter arbitrario de la actio commodati, vid. BERTOLINI, Cesare, Il giuramento... cit., pp. 209 s. 424

Para la fórmula de la actio pigneraticia in personam, vid. RUDORFF, Adolf, Ed. Perp. § 100, pp. 110 s.; LENEL, Otto, Ed. Perp. § 99. Sobre el carácter de in factum de la actio pigneraticia, BIONDI, Biondo, Iudicia bonae fidei, Arti Grafiche Castiglia, Palermo 1920, pp. 233 ss. 425 La legitimación activa en el caso de la acción del pignus

corresponde a quien ha pagado la deuda o a quien ha desarrollado conductas que se describen en la fórmula que expresa “...y habiéndose solucionado la deuda o satisfecho a su nombre, o impedido N.N. la solución, no ha sido devuelta (redditam non esse), condena juez...”. Según postula SAMPER, Francisco, Derecho Romano cit., p. 311 también podría intentarse la reivindicatoria invocando la calidad de dueño del pignorante.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

121

extingue con el efecto ope exceptionis de la litiscontestatio de las acciones in factum ni se genera, en consecuencia, una dación a favor del reo, sino que solamente nace la obligación de pagar la obligación en dinero, si es que resulta comprobada la intentio; esto es, si resulta condenado el reo426. En efecto, si recordamos, Gayo 4,107 nos decía que si el juicio es in factum, la cuestión puede volverse a plantear, esto es, la litiscontestatio no extingue las relaciones obligacionales ipso iure, sino que mediante la excepción de cosa deducida en juicio. Esto trae como consecuencia que en las acciones commodati y pigneraticia, la litiscontestatio no produzca un verdadero efecto extintivo puesto que la cuestión nacida del non reddere puede volver a presentarse (Gai. 3,180). Enfrentados a este escenario, quedan dos cosas por dilucidar. La primera, es si el reo sentenciado a pagar la condena en este tipo de acciones puede adquirir la cosa y si, de adquirirla, lo hace por traditio o por usucapio. Además, es necesario saber cuál es la causa que sostendría una adquisición de este tipo. En segundo término, es necesario averiguar si el reo puede restituir válidamente la cosa post litem contestatam con efectos absolutorios. Nos parece que en las acciones de este tipo, el reo que restituye la cosa ante litem contestatam no queda irremediablemente sujeto al pago de la condena como ocurría con la condictio certae rei. En efecto, al no extinguirse ni el dominio del comodante o pignorante por causa de litiscontestatio y al no haber nacido una nueva obligación, la cual sólo se verificará por causa de la sentencia, el actor debe recibir la cosa que reclamaba por causa de préstamo (Gai. 3,180; 3,181 y 4,107), de la que además es ordinariamente dueño. Falta dilucidar qué pasa en el caso de que el demandado se somete al pago de la condena, reteniendo la cosa. Nos parece que por el simple hecho de retener la cosa ofreciéndose a pagar la condena, el reo no se hará dueño o poseedor ad usucapionem, pues en estas acciones no se ha extinguido la reivindicatoria del dueño por el efecto de la litiscontestatio sino que el dominio del actor se mantiene. Sin embargo, podría especularse que la exceptio rei in iudicium deductae podría beneficiar al reus contumax que pagó la condena en la acción honoraria de derecho estricto, que posteriormetne es demandado con la reivindicatoria. Al momento de pagarse la condena, el demandado en la actio pigneraticia o commodati, podría operar una causa traditionis o usucapionis que extinga la obligación nacida del mismo iudicatum que lo ligaba. En tal caso, pero sólo en ese momento, el reo adquiriría la cosa suya mediante una especie de traditio brevi manu. Así, para la situación en que el demandante que recibió el pago intente posteriormente la acción reivindicatoria, el demandado podría eventualmente oponer la exceptio rei in iudicium deductae, que opera con los mismos efectos que operaba 426 Ni siquiera se produce la extinción ope exceptionis conforme GAI. 4,107 “Si uero uel in rem uel in

factum actum fuerit, ipso iure nihilo minus postea agi potest, et ob id exceptio necessaria est rei iudicatae uel in iudicium deductae”, debido a que no se trata de acciones alternativas. Cfr. SAMPER, Francisco, Derecho Romano cit., p. 311 respecto de la concurrencia de la reivindicatoria con la actio pigneraticia.

122

MARCELO NASSER OLEA

la exceptio iustii dominii o una excepción rei venditae et traditae427. Como se ve, también en esta clase de acciones se adquiere por pago de la litisaestimatio pero la operatividad del sistema está más vinculada a los efectos de la listiscontestatio que al pago mismo de la condena. Así, tanto en el pignus como en el commodatum la actitud del demandado consistente en un non reddere, sumada a la condena pagada, es apta para mantener la posesión natural que ya ostentaban comodatario y pignoratario, pero que no permite que el dueño pueda recuperar la cosa, tal como sucedía con la asimilación a la causa emendi que permitía prevalecer frente al dueño. Esta situación sui generis opera desde que la condena es efectivamente pagada. El pago extingue ope exceptionis no una obligacion nacida de la litiscontestatio como ocurre en los juicios personales legítimos, sino que una obligación nacida sólo de la condena que se paga (solvere)428. D. 42,1,4,7 Ulp. 58 ad. Ed. “Solvisse accipiere debemus, non tantum eum, qui solvit, verum omnem omnino, qui ea obligatione liberatus est, quae ex causa iudicati descendit”429. Como se ve, el efecto práctico del pago de la condena en las acciones de reddere puede asimilarse, aunque no identificarse plenamente, al que describíamos para las acciones reales con cláusula arbitraria430. En efecto, el sistema que presentan las acciones de reddere, que hemos citado, hace que un mecanismo como la cláusula arbitraria sea innecesaria, debido, en parte, a los efectos tenues de la litiscontestatio en el caso de las acciones in factum no penales. Nos parece que es ésta justamente la extensión a la que se refería Provera para explicar los efectos del pago de la condena en las acciones de restituere y las de reddere. Ambas clases de juicio presentan la misma calidad debido a que en los dos el actor pretende recuperar una cosa o su valor. Aun así, su funcionamiento procesal y los efectos de la retención son diversos431. También, y por esa misma razón, es diverso el momento en que operan las adquisiciones o retenciones legítimas432 y la causa podría mejor vincularse con una especie de retención pro suo. 427 Sobre la no admisibilidad de la exceptio rei venditae et traditae cuando la causa es diversa de la venta, vid. GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho Privado Romano I cit., p. 510. 428 Quizás no puede hablarse de verdadero pago por el efecto de la cosa juzgada, pero tampoco puede

hablarse de verdadera compra en el caso de las acciones reales con cláusula arbitraria. El iudicatum es objeto de solvere y para ello basta el ejemplo de la cautio iudicatum solvi. Vid. además D. 50,16,176 Ulp. 56 ad Sab., y D. 46,3,54 Paul. 56 ad Ed.; cfr. D. 16,1,5 Gai. 9 ad Ed. Prov.; D. 46,3,49 Marcian. Lib. Sing. ad form. Hipot., ente otros, que restringen la solutio a numerare. 429 Para una crítica textual, vid. CARRELLI, Edoardo, Sulla accessorietà del pegno nel diritto romano,

Jovene, Napoli, 1980, pp. 10 s. 430 Cfr. D. 13,6,5,1 Ulp. 28 ad Ed. “Si quis hac actione egerit et oblatam litis aestimationem susceperit, rem offerentis facit”. Vid. LENEL, Otto, Pal. II, 580-801. Nos parece, con todo, que este texto está sumamente interpolado. 431

PROVERA, Giuseppe, Contributi allo studio del ius iurandum in litem cit., p. 43.

432 Resultaría interesante, asimismo, argumentar que el efecto absolutorio de las acciones de reddere

podría lograrse por otra forma menos complicada. En efecto, tal intepretación dice relación con el origen

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

123

K. CONJETURAS RELATIVAS A LA ASIMILACIÓN LITISAESTIMATIO=EMPTIO Tras todo el análisis que antecede, podemos decir que los rastros dejados en las fuentes enseñan que los juristas, por lo menos desde una época que puede fijarse aproximadamente en torno a la composición del Edicto (pues el recurso a Juliano es frecuente), recondujeron la retención posesoria unilateral del demandado hacia una posición más conveniente, que tiene las características de una especial posesión civil ad usucapionem. Esta mutación de causa posesoria se produce con mucha más claridad en el caso de las acciones reales, pues en ellas, el pago de la condena conduce a la posesión de la cosa por causa de compra433, y ya hemos dado nuestra opinión respecto de la actio rerum amotarum. Si se trata de acciones personales del tipo de las condictiones o de las acciones nacidas de préstamos pretorios, la adquisición puede producirse igualmente, aunque por otro mecanismo. Con todo, debido a la extensión de la causa emendi al reo vencido en la acción real que prefería pagar la litisaestimatio, Juliano mejoró la posesión del contumax, al permitirle acceder a la usucapio y a la legitimación activa en la acción publiciana, dos beneficios de los que antes carecía434. Pensamos que en el caso de la retención de la cosa en manos del demandado, la asimilación entre pago de la litisaestimatio y alguna iusta causa usucapionis debió gestarse en un sistema en donde, además de expresarse la condemnatio en una cantidad de dinero, el reo tuviese la reconocida, real y legítima posibilidad de retener la Continuación nota 432 de esta clase de préstamos, puesto que tanto el comodato como el pignus descienden de la fiducia. En el ámbito de las conjeturas podría afirmarse que, al haber sido actio fiduciae una acción de buena fe y que, por ello, permitía la restitución de la cosa fiduciada después de la litiscontestatio, tal regla pudo haberse adaptado a las acciones pigneraticia y commodati que, si bien no eran de buena fe ni tenían cláusula arbitraria, pudieron heredar el carácter absolutorio de la actio fiduciae, por lo menos para efectos de la restitución. 433 Afirma SAVIGNY, F.K., Sistema IV cit., p. 84 nota c): “No quiere esto decir que por medio de esta suma el demandado llegase a adquirir la cosa: no adquiría en realidad más que el derecho del condenado qui dolo desiit possidere. Pero si conservaba cuidadosamente la posesión, tenía el goce de la cosa, en perjuicio del propietario, que no podía volver a empezar los procedimientos, extinguido ya su derecho de acción”. Para D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano cit., § 109 nº 2, la asimilación total con traspaso de propiedad es bizantina. Agrega que no puede pasar la propiedad directamente al poseedor por medio del pago de la estimación. Para SAMPER, Francisco, Derecho Romano cit., pp. 76 ss. y 156 ss., el traspaso de la propiedad o de la posesión civil dependerá de si la cosa es mancipi o nec mancipi, y de si el juicio es legítimo o de imperio. En el caso de los juicios legítimos, dice, se hará dueño el demandado siempre. Si se trata de juicios de imperio no podrá hacerse dueño de las res mancipi, sino sólo poseedor civil in bonis (pro suo). Lo mismo en BISCARDI, Arnaldo, Lezioni sul processo romano antico e classico... cit., pp. 206 s.; VOCI, Pasquale, Modi di acquisto... cit., p. 181 s., distingue también el caso del actor que no era dueño cuando el juez falla en su favor la reivindicatoria. En este caso no importa, dice, que la cosa sea mancipi o nec mancipi, pues el demandado nunca se hará dueño de inmediato. 434 Acaso pueda decirse que éste es un caso de comprador “con autoridad del juez” de aquéllos referidos en D. 50,17,137 Ulp. 25 ad Ed. Como dice ULPIANO, se trata siempre en este caso de un poseedor de buena fe.

124

MARCELO NASSER OLEA

cosa para sí, si es que paga la condena435. La usucapión, tal como había sido pensada en sus orígenes, sirvió para consolidar una posición posesoria complicada, a la que había que tutelar por razones de bien público436. En efecto, antes de la asimilación julianea de la litisaestimatio a la compraventa, la retención de la cosa en manos del reo carecía de toda causa. Sin embargo, y aun a falta de justa causa, nos parece que el contumax podía prevalecer en contra del dueño si usaba la exceptio rei in iudicium deductae. A pesar de tratarse, sin duda, de una posesión natural, estos poseedores contumaces no podían estar en total desamparo ante el derecho, pues habían desembolsado una suma quizás elevada de dinero con el fin de retener la cosa litigiosa contra la voluntad del demandante dentro de un procedimiento reglado. Nos parece que con el objeto de solucionar la dificultad que esta situación producía, se recurrió a la asimilación entre la litisaestimatio y emptio que garantizara al reo la posibilidad de usucapir. A este privilegio reservado sólo a algunos poseedores, además debe sumarse la legitimación activa correspondiente en la acción publiciana y en las excepciones del comprador, tal como lo expresa D. 6,2,7,1. En efecto, antes de concederse legitimación activa en la acción publiciana al demandado que ofrecía pagar o pagaba la litisaestimatio, éste sólo gozaba de interdictos posesorios. Ya sabemos que frente al dueño tenía la exceptio rei in iudicium deductae, pero el asunto es más relevante si se trata de verificar cuál es la posición del reus contumax ante terceros que pudieran molestar su posesión, y no frente al dueño. Nos parece que el reo que se somete a la litisaestimatio con el fin de retener la cosa se puede considerar como un poseedor independiente que, aunque en la terminología de Paulo, de mala fe437, no poseía vim, clam ni precario respecto del verdadero dueño, pero tampoco respecto de terceros438. Este demandado que prefería retener no fundaba su posesión en una iusta causa propiamente dicha y, consecuencialmente, no gozaba de la acción publiciana, limitada 435 Una opinión contraria sostenía RUSSO SPENA, Raffaello, “Litis aestimatio ed emptio”, en Rassegna X cit., pp. 555 y 567. Este autor, que afirma que la asimilacion de la litisaestimatio a la venta es justinianea, sostiene que ésta sólo pudo producirse una vez que nace la ejecución manu militari de la sentencia, en la que el pago de la condena produce una especie de transacción con pago de precio que evita la ejecución. 436

Vid. sobre el origen de la usucapio, supra pp. 14 ss.

437

Sobre la asimilación del contumax al poseedor doloso en PAULO puede verse D. 12,3,2 Paul. 13 ad Sab.; también Juliano parece asimilarlo en D. 25,2,22 pr. 438 En efecto, podemos denominar a este poseedor un poseedor “no vicioso de manera absoluta” pero no por ello un poseedor civil, ni menos civil in bonis, pues carecía de justa causa. El “poseedor justo” es, simplemente, el que posee sin vicios de aquellos que se señalan en la cláusula de posesión viciosa de los interdictos (vi, clam, precario) y no dice relación necesariamente ni con la justa causa ni con la bona fides. Sobre esta clase de posesión, vid., con abundante crítica, la evolución del concepto de iusta possessio según DONATUTI, Guido, “Iusta possessio”, en Studi di Diritto Romano I, Giuffrè, Milano, 1976, pp. 10 s.; cfr. ALBERTARIO, Emilio, Corso... cit., pp. 127-137; vid. también WATSON, Alan, The law of property... cit., p. 49. Sobre la no clasicidad del concepto iusta possessio vid. PEROZZI, Silvio, “L’Editto Publiciano”, en BIDR 7 cit., p. 63 [=Scritti giuridici cit., pp. 26 ss.].

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

125

por esos días a los poseedores civiles in bonis439. Tampoco podía usucapir. Antes de la asimilación de la litisaestimatio a una compraventa también le era imposible oponer la exceptio rei venditae et traditae440 pues, desde luego, nada había comprado. En consecuencia en esta época, el reo que prefería pagar la estimación, si bien “pagaba” al dueño (o al poseedor), no por ello “compraba” la cosa en el sentido contractual genuino. De esta forma, no podía ser considerado como un verdadero poseedor civil y no podía perseguir la cosa de manos de terceros con la publiciana, ni podía oponer con éxito la exceptio rei venditae et traditae, por no haber existido una verdadera compraventa, ni operado ninguna tradición441. En cualquier caso, nos parece que antes de la asimilación litisaestimatio=emptio, el Pretor podría haber denegado la acción442 al dueño que insistiera en recuperar por la misma vía, o mediante la acción alternativa, la cosa que había sido objeto de estimación y que se retenía en contumacia. Igualmente, aun siendo concedida la acción al dueño, el demandado disponía de la exceptio rei in iudicium deductae443, tanto contra la reivindicatoria como contra la acción alternativa del acreedor. La exceptio rei in iudicium deductae fructificaría, además, de manera perpetua, pues es perentoria444. Como se ve, si bien la protección del reo que pagaba la estimación era escasa, ya existía antes de la asimilación de la litisaestimatio a la emptio, situándolo en una posición muy similar al que posee in bonis pues prevalece frente al dueño por operación de la cosa juzgada. Ahora bien, la naturaleza misma de la exceptio rei in iudicium deductae implica que esta protección es sólo imaginable frente al dueño sin 439

GAI 4,36 y D. 6,2,3,1 y D. 6,2,7,11, ambos de Ulp. 16 ad Ed. Sobre la acción publiciana y la posesión civil puede verse, con el status quaestionis y abundante bibliografía, BONFANTE, Pietro, “L’Editto Publiciano”, en Scritti... 2 cit., p. 413; también MIQUEL, Juan, “Iusta causa...”, en Estudios Álvarez Suárez cit., pp. 267 nº 4 y 268 nº 14. 440 Sobre el ámbito de aplicación de esta excepción y su nombre definitivo recién en HERMOGENIANO, vid. SANSÓN RODRÍGUEZ, María Victoria, La transmisión... cit., p. 157; Vid. también LENEL, Otto, Pal. I, 275,93. 441

Cfr. DE SARLO, Luigi, “La definizione dell’ actio publiciana nel diritto dei classici” en Studi in onore di Siro Solazzi, Jovene, Napoli, 1948, p. 207. 442 Sobre la denegatio actionis CARRELLI, Odoardo, La genesi del procedimento formulare cit., pp. 104 s. 443

D. 44,2,31 Paul. 3 Resp. resuelve el problema de la exceptio rei in iudicium deductae para las acciones alternativas reivindicatio y condictio (ex causa furtiva), según PALERMO, Antonio, Studi sulla exceptio nel diritto classico, Giuffrè, Milano, 1956, p. 117. Este texto explica que el demandante que pierde en la reivindicatoria puede ejercitar la condictio. Sabemos, sin embargo, que si se da la triple identidad, el reo puede extinguirla ope exceptionis con la defensa de cosa deducida en juicio. Esta excepción también opera a favor del reo contumax que pagó la estimación. De esta forma, si el dueño quiere recuperar la cosa restituyendo la suma percibida, no será oído (D. 6,1,63 Pap. 12 Quaest.), aunque sobre este texto vid. CHIAZZESE, Lauro, Jusiurandum in litem cit., pp. 50 s. Sobre la exceptio rei in iudicium deductae, vid. CARRELLI, Odoardo, La genesi del procedimento formulare cit., pp. 168 ss. 444 GAI. 4,121 “quae perpetuo valent...”; sobre este tipo de excepción y el efecto consuntivo de la litiscontestatio, vid. PALERMO, Antonio, Studi sulla exceptio... cit., pp. 107 ss., en relación con GAI. 3,181.

126

MARCELO NASSER OLEA

que le quepa al contumax la posibilidad de oponerla frente a terceros que no habían participado del litigio. Por ello, parece muy cómodo que este reus contumax pueda defenderse erga omnes con una excepción fundada más fuerte, concretamente con la exceptio iusti dominii. 6. ASPECTOS CONCLUSIVOS. LA LITISAESTIMATIO Y EL PROBLEMA DE LA IUSTA CAUSA Sin que sea necesario volver sobre el asunto de la estructura, que explica ya desde el principio la diferencia entre litisaestimatio y compraventa, es necesario analizar el problema de la iusta causa. Junto con las causas credendi, solvendi, dote y donandi, el contrato de compraventa es iusta causa de la tradición445. Operada la causa traditionis y la tradición misma, se transfiere al comprador el dominio de las res nec mancipi446. Sin embargo, cada vez que falte algún requisito para que la tradición transfiera el dominio, la emptio venditio funciona no como causa de la tradición sino que como iusta causa usucapionis o, si se prefiere, como causa de la posesión civil que conduce a la usucapio. Teniendo en cuenta el elenco de justas causas que conducían a la usucapio, cabe preguntarse por qué se prefirió asimilar la litisaestimatio a la causa emendi y no a otra iusta causa, como podría eventualmente ser la causa solvendi447 o incluso la causa pro suo. En efecto, si lo que se pretendía era hacer transitar una situación innominada a una con nombre propio, se debió pensar también en asimilar el pago de la estimación a una especie de causa pro soluto, aun cuando se sabe que esta causa favorece 445

El elenco siempre incluye la compraventa. Así, por todos, vid. EVANS-JONES, ROBIN & MAC CORMACK, Geoffrey, “Iusta causa traditionis”, en Essays for Barry Nicholas cit., p. 99, dicen: venta, donación, mutuo, dote, pago de una deuda (solutio), y datio ob rem. 446

Vid., por todos, ARCHI, Gian Gualberto, Il trasferimento della proprietà... cit., pp. 79-80 y 90 ss.; un panorama general de la transferencia de la res mancipi, BREZZO, C., La mancipatio, cit. pp. 68 y 75 ss.; cfr. DIÓSDI, György, Ownership...cit., p. 66; DAUBE, David, “Mancipatio of res nec mancipi in Cicero”, en Collected studies in Roman Law 2, Vittorio Klostermann, Frankfurt, 1991, pp. 1315-1319. 447

La causa solvendi es la más obscura de todas las justas causas. Sobre esta iusta causa vid. BONFANTE, Pietro, “Le singole iustae causae...”, en Scritti... 2, cit., p. 556 ss.; Contra VOCI, Pasquale, “Justa causa...”, cit., p. 167 quien tilda la teoría de BONFANTE como “molto vacilante” (p. 166 nº 1) y EL MISMO, Modi di acquisto... cit., p. 190; vid. también KASER, Max, Compraventa y transmisión de la propiedad en el derecho romano y en la dogmática moderna cit., pp. 16-19; sobre esta iusta causa vid. también, EVANS-JONES, ROBIN & MAC CORMACK, Geoffrey “Iusta causa traditionis”, en Essays for Barry Nicholas cit., p. 102. Para esta causa en las fuentes, vid. D. 6,2,4 Paul. 19 ad Ed.; 41,3,33,3 Iul. 44 Dig.; D. 41,3,15,3 Paul. 15 ad Plaut.; D. 41,3,4,17 Paul. 54 ad Ed.; D. 41,3,46 Herm. 5 Iur. Ep.; D. 41,3,48 Paul. 2 Man., y D. 46,3,60 Paul. 4 ad Plaut. Para el supuesto carácter anómalo de la causa solvendi en LANGE y EHRHARDT vid. BETTI, Emilio, “Sul carattere causale della traditio classica”, en Studi in onore di Salvatore Riccobono 4, Arti Grafiche Castiglia Ed., Palermo, 1936, pp. 116 ss. Para una explicación de la desaparición de la causa solvendi en época justinianea, y de su reconducción hacia el animus domini transferendi, RANIERI, Filippo, “Negozio reale ed astratto”, en Tijdschrift 38, Fasc. 3-4, p. 323.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

127

al que recibe y no al que paga448. La elevada suma a que podía ser condenado el reo contumax en la acción real, que es donde originariamente se presentó el problema de la cláusula arbitraria, explica que Juliano haya preferido hacer transitar la retención posesoria hacia una venta, puesto que es el mismo actor quien ha determinado esa especie de “precio”, fundado más en el affectus que en el valor real. En el caso de las demás accciones, el tránsito a compraventa (aun asimilada), no podría haberse hecho, puesto que el pago de la condena no reviste los caracteres (ni aun por la vía de la asimilación) de un acto en que se encuentre presente una merx y un pretium. Asimismo, el tránsito hacia la causa solvendi habría ayudado poco al poseedor para lograr la concesión de la acción publiciana, pese a que habría puesto en el camino de la usucapio. En primer lugar, la solutio no presupone bona fides debido a su caracter unilateral. Además, la solutio no protege al solvens sino al accipiens. Como tercera cuestión, la doctrina mayoritaria se inclina porque el origen de la acción publiciana se debe buscar en la necesidad de protección de quien ha comprado (poseedor civil pro emptore) y no del poseedor civil pro soluto449. En efecto, la actio publiciana fue creada para tutelar las compras de res mancipi hechas sin guardar las formalidades prescritas (mancipatio o in iure cessio). En una segunda etapa, se habría extendido a las compras de toda clase de cosas hechas a quien no era dueño, aunque en tal caso no protegen contra el verdadero dueño ni generan posesión civil bonitaria450. Nos parece que sólo en un estadio más tardío, las adquisiciones con base en otras justas causas serían tuteladas por el Edicto publiciano451.

448 Por ejemplo, en D. 41,3,33,3 Iul. 44 Dig. hace pasar un caso de transacción hacia la causa solvendi, y no hacia la causa pro emptore. Como apunta HERMOGENIANO en D. 41,3,46 Herm. 5 Iur. Ep. “Pro soluto usucapit qui rem debiti causa recipit: et non tantum quod debetur, sed et quodlibet pro debito solutum hoc titulo usucapi potest”; sobre el pago como causa usucapionis, vid. RUSSO SPENA, Rafaello, “Litis aestimatio ed emptio”, en Rassegna X, cit., p. 553 y LEVY, Ernst, “Die Enteignung des Klägers...”, en ZSS 42 (1921) cit., p. 482. 449

El derecho bizantino, y probablemente el derecho clásico postedictal, la concedía para todas las causas de usucapio. Así D. 6,2,3,1 Ulp. 16 ad Ed. ...ex iusta causa petet. Qui igitur iustam causam traditionis habet, utitur publiciana: et non solum emptori bonae fidei competit publiciana, sed et aliis...; D. 6,2,4 Paul. 19 ad Ed. 450

Pues como dice el célebre principio de D. 50,17,54 Ulp. 46 ad Ed. “Nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse haberet”. Aunque sobre este principio como un ejemplo de “verdad inútil”, vid. DE OLIVEIRA, José Lourenço, O formalismo quiricio e a estipulaçao em Gaio, Edit. Oficinas Gráficas de Velloso & Cia., Belo Horizonte, 1949, cuyo texto se encuentra disponible, a esta fecha, en banco de textos http://www.letras.ufmg.br/lourenco/banco/EH14.html 451 El tema no es pacífico. Para un análisis, vid. WUBBE, F.B.J., “Quelques remarques sur la fonction et l’origine de l’action publicienne” en RIDA 8 (1961), pp. 426 y 437 s. y FEENSTRA, Robert, “Action publicienne et preuve de la propriété...”, en Mélanges Philippe Meylan I cit., p. 6. también CAPOGROSSI COLOGNESSI, Luigi, Proprietà e diritti reali, Il Cigno Galileo Galilei, Roma, 1999, pp. 154 ss.; Un status quaestionis relativo a la evolución y gestación de la publiciana, en DIÓSDI, György, Ownership... cit., pp. 154 s.; otro en SANSÓN, RODRÍGUEZ, María Victoria, La transmisión... cit., pp. 138 s.

128

MARCELO NASSER OLEA

Todo lo anterior explica, con alguna claridad que el codificador, enfrentado a la alternativa de proteger a este “poseedor sin causa determinada o conocida”452, haya preferido hacer transitar el pago de la litisaestimatio en la acción real hacia la causa más corriente (y típica en el Edicto), ya que con ello favorecía la concesión de la acción publiciana. Con la asimilación de la litisaestimatio a la compraventa, el nuevo poseedor civil encontró legitimación para perseguir la cosa, a la manera de la reivindicatoria453, tanto de manos de un tercero como de manos del propio dueño quiritario a quien se había pagado la condena. En todo caso, contra este último siempre tuvo defensa jurisdiccional por la vía de la exceptio rei in iudicium deductae, pero se trataba tan sólo de una defensa relativa. En consecuencia, a pesar de ser originalmente un poseedor natural, la asimilación del pago de la litisaestimatio a la compraventa había permitido una mutación del demandado hacia una posesión con iusta causa454. Lo anterior permitiría al contumax vestir un ropaje de bona fides del que antes de la asimilación de la litisaestimatio a la causa emendi carecía, pues ahora ostentaba una posición similar a la del comprador, lo que le permitirá, además de la defensa erga omnes, obtener el dominio civil por medio de la usucapio pro emptore. Este régimen, como hemos visto, hubo de ampliarse hacia acciones que no necesariamente eran reales.

452

Que, sin embargo, era un poseedor interdictal.

453

GAI. 4,36.

454

Vid. la excepción que hace PAULO a la regla de los antiguos en D. 41,4,2,21 Paul. 54 ad Ed.; Juliano, en efecto, permite cambiar la causa possessionis desde una causa típicamente injusta como es la contumacia, hacia una negocial que además es fide bona (pro emptore). Sobre la máxima nemo sibi ipse causam possessionis mutare potest y sus excepciones, vid. MAC CORMACK, Geoffrey, “Nemo sibi ipse causam posseessionis mutare potest”, en BIDR 75 (1972) cit., pp. 85 ss.; resulta, con todo, poco afortunada la nota 20 (p. 86) del mismo trabajo en que se niega importancia a la naturaleza exacta del título concedido; otra aplicación de la prohibición de la mutación de causa, esta vez en relación con la usucapio pro herede, en D. 41,5,2,1 Iul 44 Dig., relevante porque también es un texto de Juliano. Vid. CASTRO SÁENZ, Alfonso, “Aproximación a la usucapio pro herede”, en RIDA 3e Série, XLV (1998) cit., pp. 192 s. y WATSON Alan, The law of property... cit., pp. 50 s.; otro ejemplo del mismo Juliano, en relación con el furtum, en D. 47,2,57 pr. Iul. 22 Dig.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

129

CAPÍTULO IV

LA LEX COMMISSORIA EN LAS GARANTÍAS REALES Y LA CAUSA PRO EMPTORE

1. LA LEX COMMISSORIA: CUESTIONES PRELIMINARES Según se sabe, la operación de la lex commissoria en la garantía real posesoria o pignus datum, también fue asimilada por los juristas clásicos a la causa emendi, tal como había ocurrido en el caso del pago u ofrecimiento al pago de la litisaestimatio en las acciones in rem (al menos) que hemos estudiado en el capítulo anterior. Con el objeto de abordar este asunto de la manera que creemos más coherente y propender a un estudio más certero, comenzaremos el estudio de la lex commissoria en general, de manera de ir despejando algunas cuestiones fundamentales. En la parte introductoria de esta obra y especialmente en el capítulo anterior, hemos podido revisar que la causa emendi fue ampliada jurisprudencialmente hacia algunas situaciones que no necesariamente se pueden identificar con la estructura propia de lo que conocemos comúnmente como un contrato de compraventa. La retención de la garantía real por el evento de la lex commissoria es uno de los ejemplos que se suelen dar para reflejar esta ampliación. Con el objeto de verificar la forma en que pudo establecerse una similitud entre la operación de esta institución y la causa emendi, es necesario indagar sobre las aplicaciones que tuvo la lex commissoria en el tráfico jurídico romano. La lex commissoria es una institución que aparece en las fuentes a propósito de dos tipos negociales fundamentales. En el ámbito jurisprudencial, el Digesto nos provee información acerca de esta institución de manera especial en el Libro 18, título 3 denominado, justamente, “De lege commissoria”. A simple vista, puede apreciarse que el tratamiento que Justiniano otorga a la lex commissoria en ese apartado, dice relación con su presencia en algunos contratos de compraventa, especialmente como una cláusula accesoria a los mismos. El segundo lugar donde puede encontrarse la lex commissoria en las fuentes, aunque esta vez de manera muy oscura, es en el tratamiento justinianeo de la garantía real posesoria o pignus455. 455 Para BURDESE, Alberto, Lex commissoria e ius vendendi nella fiducia e nel pignus, Giappichelli, Torino, 1949, pp. 10 s., fuera del Corpus Iuris, la única referencia a la lex commissoria fiduciaria está en PS. 2,13.

130

MARCELO NASSER OLEA

Decimos que esta segunda modalidad de la lex commissoria aparece vagamente en las fuentes debido a que al momento de la composición del Digesto, la lex commissoria del pignus había sido derogada hacía ya mucho tiempo por el Emperador Constantino456. Sin embargo, algunos rastros de esta antigua institución pueden develarse igualmente en el estudio de algunos pasajes muy determinados. 2. LA LEX COMMISSORIA EN LA COMPRAVENTA Si seguimos las opiniones vertidas por Ulpiano en el libro 32 de sus Comentarios a Sabino, la lex commissoria en la compraventa puede explicarse como aquella condición negativa cuyo cumplimiento opera entre las partes efectos extintivos respecto de la cosa que había sido vendida457. Esta condición negativa consiste, justamente, en que el comprador no pague el precio a que se hallaba obligado por el contrato, dentro de cierto día preacordado: D. 18,3,4 pr.Ulp. 32 ad Ed. “Si fundus lege commissoria venierit, hoc est ut, nisi intra certum diem pretium sit exsolutum, inemptus fieret, videamus, quemadmodum venditor agat tam de fundo quam de his, quae ex fundo percepta sint, itemque si deterior fundus effectus sit facto emptoris. Et quidem finita est emptio: sed iam decisa quaestio est ex vendito actionem competere, ut rescriptis Imperatoris Antonini et Divi Severi declaratur”.

Como se puede observar, la clase de lex commissoria que está presente en algunos contratos de compraventa se identifica con una simple condición de no pago del precio y acarrea efectos extintivos para las partes que la han acordado. La presencia de la lex commissoria en la compraventa no acaba allí. La aplicación de la lex commissoria en este contrato puede también extraerse de algunas de las constituciones imperiales recogidas en el Libro 4, párrafo 54 del Código de Justiniano. Con todo, se trata del mismo negocio accesorio a la venta que presenta los efectos que van a describirse. Los efectos resolutorios prepactados entre los contratantes (comprador y vendedor) se traducen en la facultad unilateral que tiene el segundo para resolver las relaciones obligacionales nacidas del contrato, háyase o no efectuado la tradición de la cosa, por el simple hecho de no haberse cumplido la obligación a que se halla sujeto el 456 C.Th. 3,2,1 (de commissoria rescindenda); y C. 8.34.3 pr. IMPERATOR CONSTANTINUS, “Quoniam inter alias captiones praecipue commissoriae pignorum legis crescit asperitas, placet infirmari eam et in posterum omnem eius memoriam aboleri.” [Const. a. ad pop. ]. 457 Las fuentes hablan de que la cosa queda “inempta”. Pese a su inexistencia en el idioma castellano, el uso de la palabra “in-emptitud” resulta muy cómodo y técnico para referirse a la operación de la lex commissoria. Por lo demás, lo tomamos de las fuentes. Así, vid. D. 19,2,22 pr. Paul. 34 ad Ed. “Item si pretio non soluto inempta res facta sit...”. Sobre los efectos de esta regla en la compraventa y las posiciones sabiniana y proculeyana, vid. DAUBE, David, “Tenancy of Purchaser and lex commissoria”, en Collected Studies 2 cit., pp. 723-730.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

131

comprador, que, como ya hemos estudiado en el capítulo correspondiente, consiste fundamentalmente en pagar el precio. Como se sabe, los romanos conocían dos tipos de garantías posesorias fundamentales: la fiducia cum creditore y el pignus datum. Veremos, en adelante, que la lex commissoria estaba presente en ambas clases de garantías. Sin embargo, también nos podremos dar cuenta de que la misma lex commissoria adicionada a la garantía real arcaica llamada fiducia, no funcionaba igual que la del pignus, por lo que resulta más o menos comprobado que todas las leges commissoriae, si bien comparten el nombre, funcionan de manera bastante diversa, según el negocio a que accedan458. En efecto, la lex commissoria de la compraventa difiere de la que aparece en ambas garantías reales, por varias razones. En especial porque el contrato de compraventa a que accede es estructural y obligacionalmente distinto de ambas garantías. La lex commissoria de la compraventa difiere de la lex commissoria de la fiducia, en primer lugar, porque este último contrato acarrea efectos reales adquisitivos inmediatos en virtud de la mancipatio fiduciae causa, mientras que la compraventa consensual romano-clásica trae aparejados efectos puramente obligacionales y, entre ellos, fundamentalmente, el de pagar el precio. Sin embargo, ya hemos estudiado que este contrato, por sí solo, jamás opera a favor del comprador una transmisión de la propiedad de la cosa vendida459. La lex commissoria de la compraventa difiere, a su turno, de la lex commissoria del pignus, porque también este préstamo de garantía opera con efecto posesorio; esto es, nace desde el momento mismo de la entrega de la cosa y no antes, y no genera para las partes obligaciones recíprocas, como ocurre con el contrato de compraventa. En efecto, y aunque sobre esto volveremos más adelante, no siendo la prenda posesoria un contrato no puede generar, como la venta, obligaciones para ambas partes bajo un supuesto de reciprocidad460. Un último elemento que distingue la lex commissoria de la venta con la de las garantías reales es que, si bien en ambos casos la lex commissoria es condición de la falta de pago, resulta que en el caso de la venta la falta de pago se conecta con el acto o contrato mismo, mientras que en el pignus debe conectarse con un negocio distinto al que accede la garantía, que normalmente es un mutuo, que se trata de la obligación incumplida. En cuanto a los efectos, debemos observar que ni la fiducia ni el pignus se “resuelven” por la operación de una lex commissoria, debido a que los efectos reales subsiguientes a una y otra ya han operado desde el momento de su celebración. Por el 458

D’ORS, Xavier [Coord.], Antología de textos jurídicos de Roma cit., p. 277 nº 114.

459

Es discutible, sin embargo, el caso de la venta de res mancipi cuando ha habido mancipatio y no se ha pagado el precio; sobre esto vid. ARCHI, Gian Gualberto, Il trasferimento della proprietà...cit., pp. 115 ss. Con todo, también puede discutirse que la lex commissoria (y la in diem addictio) en este caso sea una verdadera lex mancipi; vid. ARCHI, Gian Gualberto, Il trasferimento della proprietà... cit., pp. 117 nº 1 y 120. 460

Vid. infra p. 182 ss.

132

MARCELO NASSER OLEA

contrario, la compraventa consensual queda irremediablemente extinguida por causa del incumplimiento de la obligación de pagar el precio461, haya o no el comprador recibido la merx, debido a que las obligaciones de los contratantes son una cosa muy distinta de los efectos reales. Estos últimos efectos sólo se producen con la tradición que cumpla con los requisitos para operar una transferencia jurídicamente válida462. Si analizamos en particular el caso del pignus, la situación puede complicarse. La lex commissoria de las garantías reales permite una retención lícita y definitiva de la cosa dada en garantía sin cometer, al menos en el caso del pignus datum, un delito de furtum463. En ese aspecto, como veremos, es que una vez evolucionada la fiducia hacia el préstamo pretorio de pignus, la lex commissoria terminará por asimilarse a un verdadero acto de disposición del dans, “quodammodo condicionalis esse venditio”, tal como se puede leer de D. 20,1,16,9 Marcian. Lib Sing. ad Form Hypoth., salvando, de paso, el problema de la prohibición teodosiana de la lex commissoria en el pignus. En efecto, veremos que en el caso del pignus la operación de la lex commissoria produce una verdadera mutación de la causa posesoria desde un título de simple posesión natural hacia uno de posesión civil, o incluso hacia el dominio si se trata de res nec mancipi pues parece ser que en tal caso funciona como causa traditionis464. Esta mutación de causa posesoria es inimaginable en el caso de la lex commissoria en la compraventa, justamente por la falta de efectos adquisitivos de propiedad o de posesión en dicho contrato. Así, y en definitiva, a pesar del nombre que las parece unificar y de tratamiento conjunto que en algunos casos ha recibido producto de la prohibición teodosiana465 y de la acomodación consecuencial de las fuentes justinianeas, la lex commissoria en la fiducia cum creditore o en el pignus cumple una función muy distinta a la que cumplía en el contrato de compraventa. Además, como se ha dicho, la lex commissoria es todavía distinta dentro de las dos clases de garantías reales, donde no puede decirse que operen exactamente igual. 3. LA LEX COMMISSORIA EN LA DOCTRINA Además de la cuestión relativa al ámbito de aplicación y extensión, la sola expresión lex commissoria trae aparejados problemas complejos. La primera dificultad que 461

D. 18,3,2 Pomp. 35 ad Sab.; D. 18,3,4 Ulp. 32 ad Ed.; D. 4,4,38 Paul. 1 Decret.; C. 4,54,4, etc.

462

Para los efectos de una traditio correctamente operada y sus requisitos en particular, vid. supra pp. 43 ss. 463

En el caso de la fiducia no cabe hurtar al creditor, pues la cosa es suya y no es posible hurtar cosas propias. Sobre la ajeneidad como elemento del furtum vid., con numerosas fuentes, GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho Privado Romano II cit., p. 246. 464 BISCARDI, Arnaldo, Appunti sulle garanzie reali in Diritto Romano, Cisalpino-Goliardica, Milano,

1976, p. 193. 465 Para las razones de la derogación de la lex commissoria en el pignus, vid. FELIÚ REY, Manuel Ignacio, La prohibición del pacto comisorio y la opción en garantía, Civitas, Madrid, 1995, pp. 35 s.; vid, también, BURDESE, Alberto, Lex commissoria e ius vendendi... cit., p. 209.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

133

surge dice relación con el significado originario de la locución, pues resulta notorio que ni la voz lex466 ni la expresión commissoria467 son unívocas, y dependerán del contexto histórico y jurídico en que sean analizadas. Ello da lugar a variadas teorías sobre el origen y funciones de la lex commissoria, sin que hasta ahora exista una opinión pacífica entre los autores. En efecto, la doctrina romanística está dividida, básicamente, en dos sectores respecto del origen y aplicaciones de la lex commissoria. Por una parte, están quienes sostienen que una institución como ésta debió gestarse en el marco del contrato de compraventa que, como hemos advertido, es el único lugar en que Justiniano la transmite hasta nuestros días de manera sistemática u orgánica. Por el contrario, existen romanistas que discurren sobre un posible origen de la lex commissoria vinculado al ámbito de las garantías reales con desplazamiento posesorio. Biscardi, que ha dedicado más de una monografía a las garantías reales y a las declaraciones y pactos anejos a éstas, sustenta la tesis de que el origen de la lex commissoria debe encontrarse en la compraventa celebrada bajo condición suspensiva de no pagarse el precio. Así, para este autor, la lex commissoria en función de garantía no es más que una verdadera emptio venditio in causam obligationis468. Ello lleva a Biscardi a afirmar que no existieron dos leges commissoriae (una en el pignus y una en la compraventa), sino que genéticamente sólo una, ya que se trata en ambos casos, y en sus propias palabras, de dos aplicaciones de un mismo instituto469. Si bien la posición de Biscardi es seductora, se enfrenta con varios problemas. En primer lugar, si de lo que se trata es de averiguar el origen de la lex commissoria debemos suponer que el ámbito histórico donde debe enmarcarse el análisis debe ser necesariamente preclásico. Antes de inventarse por los juristas la compraventa consensual, a la que ya nos hemos referido con latitud, el Derecho arcaico sólo 466 CUQ, Édouard, en Dictionaire des Antiquités grecques et romaines, Daremberg et Saglio III.2, Paris, 1918, pp. 1107 ss., define lex (en general), como “un enganement pris soit par les citoyens romains les uns envers les autres, sur la proposition d’un magistrat, soit par un citoyen envers un autre”. Sobre la lex como cláusula negocial, vid. BRETONE, Mario, I fondamenti del Diritto Romano. Le cose e la natura, 3ª Ed., Editori Laterza, Roma-Bari, 1999, pp. 104 s. Sobre las declaraciones de las partes en una mancipatio vid. RANDAZZO, Salvo, Leges mancipi, Giuffrè, Milano, 1998, p. 62. 467 Para el uso de commitere, vid. BURDESE, Alberto, Lex commissoria e ius vendendi... cit., p. 14 nº 1 y pp. 112 s. Vid. también CANCELLI, Filippo, L’origine del contratto... cit., pp. 47 s.; especialmente, vid. p. 48 nº 112; para el uso de commissum como poena, vid. D. 39,4,14 Ulp. 8 Disp. y D. 39,4,16 Marcian. Lib sing. de Delator. 468 469

BISCARDI, Arnaldo, Appunti sulle garanzie reali... cit., p. 192.

BISCARDI, Arnaldo, “La lex commissoria nel sistema delle garanzie reali”, en Studi in onore di Emilio Betti 2, Giuffrè, Milano, 1962, pp. 576 ss.; esta argumentación, todavía, en BISCARDI, Arnaldo, Appunti sulle garanzie reali... cit., pp. 83-87 y pp. 176-193; una última defensa en BISCARDI, Arnaldo, La dottrina romana dell’obbligatio rei, Giuffrè, Milano, 1991, p. 125 nº 55; cfr. SENN, Félix, “La dation des arrhes” en Nouvelle Revue historique de Droit français et étranger 37 (1913), p. 61.

134

MARCELO NASSER OLEA

conocía la compraventa de efectos reales inmediatos que operaba a la manera de un trueque de cosa por precio470. En tal estado de evolución, la lex commissoria por falta del pago del precio al que el comprador se halla obligado se torna imposible de imaginar, pues simplemente no existía la venta antes de efectuarse el pago. Ello trae como consecuencia que en un negocio de efectos reales inmediatos se haga inconcebible configurar una condición de pecunia non soluta con efectos extintivos, pues, de no pagarse el precio, no ha nacido nada que se pueda llegar a extinguir471. En efecto, la postura de Biscardi es sólo sostenible cuando la compraventa transita hacia un negocio con pago diferido de precio472; esto es, cuando la compraventa romana se configura como contrato con obligaciones consensuales recíprocas para las partes, sancionadas por medio de acciones de buena fe. En este último escenario, la cuestión de la existencia de la lex commissoria en la compraventa puede recién aceptarse, pues el pago del precio ha quedado diferido por lo que cabe la posibilidad de que el deudor (comprador), incumpla su obligación473. Si aceptáramos que la lex commissoria en la compraventa estaba presente en una eventual compraventa cuyas obligaciones estaban garantizadas por medio de promesas recíprocas474, parece ser que la acción propia de la estipulación a favor del vendedor funcionaría como remedio suficiente para exigir el cumplimiento, sin que sea necesario pactar una lex commissoria anexa para el caso del incumplimiento. Para la resolución de los efectos posesorios ya operados, habría que apuntar hacia la tradición, pero no a las obligaciones a que se encuentran sujetas las partes. En una consistente monografía sobre el tema, Burdese sostiene, en contra de la opinión de Biscardi que, a pesar de que Justiniano sólo recoge una clase de lex commissoria (en el Libro 18,3 del Digesto y Código 4,54), las hubo de dos tipos y bien diversas: una, en la fiducia y otra, en el contrato de compraventa475. Ambas, dice, habrían compartido el carácter condicional suspensivo “soluta ad diem pecunia non 470

Vid. supra pp. 51 s., y n. 133.

471

Sobre la venta de res mancipi con lex commissoria y los efectos del no pago del precio, vid. ARCHI, Gian Gualberto, Il trasferimento della proprietà... cit., pp. 132 ss. 472 Sobre la compraventa como acto primitivo de efectos reales y su evolución vid. lo dicho al respecto supra en las pp. 48 ss. Vid., asimismo, GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho Privado Romano II, cit., pp. 125-127. 473 Para una crítica a quienes han sostenido una posible lex commissoria en la mancipatio en función

de venta, vid. BISCARDI, Arnaldo, “La lex commissoria nel sistema delle garanzie reali”, en Studi Betti 2 cit., pp. 576 ss.; EL MISMO, Appunti sulle garanzie reali... cit., pp. 83 ss. Este autor sostiene (p. 87) que una clase de lex commissoria de este tipo sería un “mito” debido, en primer lugar, a que no caben las condiciones en los actos legítimos y, en segundo, a que las fuentes no la mencionan. 474

Sobre esta teoría vid. supra pp. 56 n. 158 y 64 n. 183, entre otras.

475 Un status quaestionis completo en BURDESE, Alberto, Lex commissoria e ius vendendi... cit., pp. 11 nº 5 y pp. 12 ss.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

135

sit”476. Pensamos, siguiendo a Burdese que, si bien es cierto que Justiniano sólo recoge un tipo de lex commissoria, no puede olvidarse que la figura de hecho sí existió en el pignus datum, y que justamente a ella se refieren no sólo los textos en que consta su derogación, sino que Fragmenta Vaticana 9477 y D. 20,1,16,9 Marcian. Lib. Sing ad Form. Hypoth., que analizaremos oportunamente. Asimismo, Burdese afirma que los efectos de una y otra clase de lex commissoria no pueden equipararse, debido a que acceden a instituciones principales muy diversas478. En efecto, este autor sostiene que la lex commissoria de la compraventa resuelve los efectos bilaterales del contrato de compraventa, mientras que en la fiducia lo que se resuelve es la obligación unilateral de restituir la cosa479. Las diferencias que se pueden detectar son, como se ve, muy relevantes y obedecen principalmente a las distintas estructuras de los negocios a que acceden. En general, nos parece que la teoría de Burdese tiene la virtud de incorporar al análisis de la cuestión la antigua institución de garantía denominada fiducia cum creditore. Según se sabe, esta institución de garantía se celebraba desde antiguo en el marco de una mancipatio en cuya virtud se transfería el dominio de una cosa a un acreedor, quien se obligaba a retransferirla al dans si la deuda era extinguida. Por su calidad de negocio legítimo, la mancipatio no permitía pactar condiciones. Ahora bien, esta forma solemne sí permitía a las partes agregar declaraciones accesorias de carácter preceptivo480, una de las cuales, aparentemente, habría sido la lex commissoria. Otra virtud del estudio de Burdese, por el mismo hecho de incorporar la fiducia al análisis, es que advierte claramente que no debe confundirse la lex commissoria propia de esta modalidad de garantía (que más tarde se extendería al pignus), con la que operaba en el contrato de compraventa. En efecto, la lex commissoria de la com476 Para un supuesto carácter resolutorio de la lex commissoria (aunque en la venta), vid. VIARD, Paul Émile, Les pacts adjoints aux contrats en Droit Romain Classique, Recueil, Sirey, Paris, 1929, pp. 74 ss. 477 Para la fecha de FV. vid. el “Estudio introductorio” en la versión de MONTEMAYOR ACEVES, Martha Elena, Fragmentos vaticanos, UNAM, México, 2003, p. xv. También de la interpretación correcta de XII Tab. VIII. 478

BURDESE, Alberto, Lex commissoria e ius vendendi...cit., pp. 15 s. afirma que ambas leges commissoriae tenían en común la característica de consistir en una condición suspensiva. Lo sostiene nuevamente en la p. 111, con cita a GIRARD, Paul Fréderic, Manuel... cit., p. 815 nº 1. BURDESE sostiene, sin embargo, que “non è tuttavia esatto concluderne che debba essere destinato all’insuccesso qualsiasi altro tentativo di individuare un punto di contatto tra la lex commissoria fiduciaria e quella in materia di vendita, come, sulla scia di Naber e Manigk, sostiene precisamente Erbe...”; vid. ERBE, Walter, Die Fiduzia im römischen Recht, Böhlaus, Weimar, 1940, p. 44. 479

BURDESE, Alberto, Lex commissoria e ius vendendi... cit., p. 12.

480 Sobre las declaraciones preceptivas de las partes en una mancipatio, vid. GUZMÁN BRITO, Alejan-

dro, “Para la historia de la formación de la teoría general del acto o negocio jurídicos y del contrato I. El vocabulario de la negocialidad jurídica en el Derecho Romano”, en REHJ 17 (1995) cit., pp. 121 s.

136

MARCELO NASSER OLEA

praventa trae aparejados efectos resolutorios del negocio mismo481, pero no equivale a una condición suspensiva de pecunia soluta482. 4. LA LEX COMMISSORIA Y LA FIDUCIA CUM CREDITORE A continuación, estudiaremos la posibilidad de que la lex commissoria haya surgido y se haya desarrollado como institución en el marco de la denominada fiducia cum creditore. Esta antigua institución de garantía se caracterizaba, en sus orígenes, porque la restitución de la cosa fiduciada y los efectos del acto quedaban entregados a la fides del creditor; esto es, a la palabra empeñada por el fiduciario (accipiens) a favor del fiduciante (dans)483. En la fiducia cum creditore, la palabra empeñada se traducía, correlativamente, en la buena voluntad de restituir484 (o remancipar)485 la cosa al deudor una vez que éste haya satisfecho la deuda principal486. 481 Es lo que hoy en día se conoce como la condición resolutoria de no cumplirse lo pactado. Sobre los efectos resolutorios del negocio mismo vid. WIEACKER, Franz, Lex commissoria, Berlín, 1932, pp. 38 ss. y TALAMANCA, Mario, L’arra... cit., p. 61 nº 39; con todo, ni la voz “resolver” ni “condición resolutoria” son clásicas. Las denominaciones suspensiva y resolutoria para las condiciones son medievales. Así, con algunas citas, en LAZO, Patricio, El problema del traspaso del riesgo en la jurisprudencia romana, Tesis doctoral [inédita], Madrid, 2002 (separata), nº 42. Recoge este autor la idea de que la expresión condición suspensiva arranca de un concreto pasaje del Digesto: Pap. 1 Def. D.35.1.79 pr.: “Heres meus, cum morietur titius, centum ei dato. Purum legatum est, quia non condicione, sed mora suspenditur: non potest enim condicio non exsistere...”. A su turno, hablan los medievales de condición resolutoria, a partir de Ulp. 28 ad Sab. D.18.1.3 “Si res ita distracta sit, ut si displicuisset inempta esset, constat non esse sub condicione distractam, sed resolvi emptionem sub condicione”. 482 VOCI, Pasquale, “Justa causa usucapionis”, en Scritti Carnelutti cit., p. 163. ha sostenido que la compraventa bajo condición suspensiva no cumplida no puede configurar, por sí sola, una iusta causa usucapionis, acaso porque aún no se han verificado los efectos a favor del comprador. En consecuencia, según esta postura, si la lex commissoria de la compraventa equivalía a una venta con condición suspensiva de no pago del precio, esa misma compraventa nunca pudo haber configurado una iusta causa. Del mismo modo, la compraventa consensual sería siempre rescindible por no pago del precio y pensamos que la lex commissoria así entendida se habría tornado en una institución inútil. SAMPER, Francisco, Derecho Romano cit., p. 372 sostiene, desde un punto de partida diverso, que la lex commissoria tuvo su origen en el ámbito de las garantías reales, y más concretamente en el pignus. 483 Para el uso de fides en la fiducia como el abandono total de la cosa en manos del creditor que, sin embargo, tiene un deber moral –fides también– de restituirla al dans, vid. LOMBARDI, Luigi, Della fides alla bona fides, Giuffrè, Milano, 1961, p. 84. Sobre fides en este ámbito, vid. CASTRESANA, Amelia, Fides, bona fides: un concepto para la creación del Derecho, Tecnos, Madrid, 1991, p. 57. 484 Cuando la fiducia queda sancionada iure civili, la obligatio fiduciae es restituere y no reddere. Sobre esto, vid. BELLOCCI, Nicla, La struttura della fiducia II, Riflessioni intorno alla forma del negozio dall’epoca arcaica all’epoca classica del Diritto Romano, Jovene Editore, Napoli, 1983, p. 43 nº 52 bis. 485

BOETH, Ad Top. Cic. 4,10,41.

486 También existió la fiducia sin desplazamiento, como se desprende de GAI. 2,60. Afirma BONFANTE, Pietro, Corso 3 cit., p. 198, que el deudor que transmitía la cosa al acreedor formalmente en propiedad,

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

137

Debido a que la restitución de la cosa no era civilmente exigible mediante una acción, sino que quedaba entregada a la fides la fiducia originaria o de mera confianza no engendraba una verdadera obligatio fiduciae487. El carácter meramente fiduciario de la institución y la falta de acción y relación obligatoria hace pensar que, al menos durante este período histórico, una institución como la lex commissoria no hubiese tenido mayor sentido. Como es sabido, la fiducia dejaría el ámbito meramente fiduciario para transitar hacia uno de los contratos desarrollados por la jurisprudencia en la época clásica, acaso el primero que se logró configurar conforme a la llamada bona fides488. En este contexto, la “obligación fiduciaria” propiamente tal nace de un acto complementario y anexo a la mancipatio fiduciae causa, el cual es bilateralmente acordado entre el dans y el accipiens y que se denomina pactum fiduciae489. Con la configuración jurídica de este acuerdo, la obligación se hace exigible civilmente por medio de una acción de buena fe. Continuación nota 486 pero realmente en garantía de su deuda, solía impetrar de la concesión precaria de la cosa, con lo que podía mantener, al menos, el precario. También GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho Privado Romano II cit., p. 109, que explica que al no ser la mancipatio (o, si cabe, la in iure cessio) un negocio posesorio sino que de efectos dominicales, el dans podía mantener el arrendamiento o el precario de la cosa. 487 SAMPER, Francisco, Derecho Romano cit., pp. 343 ss.; afirma este autor que en derecho antiguo (pero ya convertida en contrato) debió de haber existido una acción especial para este negocio, probablemente la legis actio per iudicis arbitrive postulationem, origen de todos los juicios causados; sobre la posible aplicabilidad de la condictio, vid. D’ORS, Álvaro, Recensión a BURDESE, Alberto, Lex commissoria e ius vendendi nella fiducia nell pignus cit., en IURA 1 (1950) cit., p. 422 fin. Sobre la analogía de la fiducia con la datio ob causam y las acciones crediticias que se habrían generado, vid. D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano cit., § 464. En todo caso, el sentido originario de creditum (=entrega con seguridad de restitución de lo dado) no cuadra con la entrega sometida a la sola fides o palabra empeñada del accipiens, por lo que pensamos que la fiducia como negocio no puede haber quedado en su origen sometida a ninguna de las acciones de la ley, salvo que se conjeturase sobre una acción in fidem, del todo improbable (con todo vid. BUCKLAND, W.W., A text-book of Roman law... cit., p. 429). Sobre el sentido originario de creditum, vid. CASTRESANA, Amelia, “Reflexión sobre la significación jurídica de auctoritas, credere y pontifex en las etimologías de A. Pariente”, en BIDR 91 (1988), pp. 435-37. 488 Dice D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano cit. § 464, que la fiducia se hallaba a la cabeza de la serie de acciones contractuales. Sobre la fiducia como contrato, vid. FREZZA, Paolo, Le garanzie delle obbligazioni cit., pp. 12 s.; una lista de juicios con cláusula ex fide bona (según la buena fe), atribuida a QUINTO MUCIO SCÉVOLA el pontífice, en CIC., De off. 3,17,70; sobre este texto VOCI, Pasquale, L’obligazioni romane, Il contenuto dell’obligatio cit., pp. 65 s.; otros textos ibid., p. 65 nº 67; sobre la fiducia vid. BELLOCCI, Nicla, La struttura del negozio della fiducia nell’epoca repubblicana I, Le nuncupationes, Jovene Editore, Napoli, 1979, pp. 15 nº 9 y 16 ss.; sobre la fiducia cum creditore, en particular, vid. D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano cit., §§ 464 y 465. 489

BELLOCCI, Nicla, La struttura del negozio della fiducia... I cit., pp. 22 nº 28 y 29 y EL MISMO, La struttura del negozio della fiducia... II cit., p. 50 con relación a la interpretación de ISIDORO DE SEVILLA, Originum et Etymologiarum 5,25,23. Cfr. FREZZA, Paolo, Le garanzie delle obbligazioni II cit., p. 9. Para el contenido del pactum fiduciae, como delimitador de la obligación fiduciaria, vid. BURDESE, Alberto, Lex commissoria e ius vendendi... cit., p 51.

138

MARCELO NASSER OLEA

Aun cuando existieron dos clases de fiducia, como apuntan los autores siguiendo a Gayo490, es conveniente recoger, en parte, la objeción de Grosso en cuanto afirma –al comentar una monografía de Erbe– que el estudio de este contrato hace necesario el análisis conjunto, y no particular, de ambas formas negociales491. Es así como, aun cuando en esta sede nos interesa la fiducia cum creditore y no la modalidad cum amico, algunas de las afirmaciones que haremos, especialmente en relación con el pactum fiduciae que delimita el contenido del contrato, son aplicables a ambos tipos de fiducia. La fiducia cum creditore es una institución contractual de garantía caracterizada por una transferencia dominical492 de res mancipi493 a favor de una persona llamada creditor, quien la adquiere por medio de un modo solemne, corrientemente una mancipatio, aun cuando bien puede servir la in iure cessio494. El contenido del contrato de fiducia cum creditore trae como consecuencia que el fiduciante entrega la propiedad de la cosa al fiduciario, con el objeto de garantizar el pago de una deuda, normalmente un mutuo495. El fiduciario o creditor, como contra490 GAI. 2,60 “Sed cum fiducia contrahitur aut cum creditore pignoris iure aut cum amico, quo tutius nostrae res apud eum essent, si quidem cum amico contracta sit fiducia, sane omni modo conpetit usureceptio; si uero cum creditore, soluta quidem pecunia omni modo conpetit, nondum uero soluta ita demum competit, si neque conduxerit eam rem a creditore debitor neque precario rogauerit, ut eam rem possidere liceret; quo casu lucratiua usucapio conpetit”. 491

GROSSO, Giuseppe, Recensión a ERBE, Walter, Die Fiduzia im römischen Recht, en SDHI 7 (1941), pp. 426 s. 492 Para D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano, cit., § 464, en el caso de la fiducia cum creditore la causa con la que adquiere el fiduciario es una causa credendi. Cfr., sin embargo, EL MISMO, § 170 nº 5, donde afirma: “No en la fiducia, pues ésta requiere el negocio abstracto de la mancipatio o la in iure cessio”. Se sabe que la fiducia es un acto solemne de transferencia de la propiedad con efecto real inmediato, sin embargo, en cuanto contrato, no es una iusta causa traditionis ni usucapionis. Así, por el hecho de ser la mancipatio un acto abstracto, no puede hablarse, técnicamente, de iusta causa para su operación. En este tipo de actos, la causa subyace aunque no deba probarse. Ello no significa, empero, que la mancipatio o la in iure cessio carezcan de causa, sino que ella no es relevante para los efectos mancipatorios; vid. también BELLOCCI, Nicla, La struttura del negozio della fiducia... I cit., pp. 22 ss. Ahora bien, la aparente “falta de causa” de la mancipatio, no permite decir que la fiducia en cuanto contrato carezca de causa. 493

Aunque hemos visto supra n. 129 que no es completamente pacífico que la cosa que es objeto de una mancipatio deba ser necesariamente una res mancipi. Sobre esto vid., especialmente, FREZZA, Paolo, Le garanzie delle obbligazioni I cit., pp. 15 ss. 494 Sobre la posibilidad de contraer fiducia por medio de una in iure cessio vid. GAI. 2,59 y 3,201 que menciona expresamente esta opción. Al respecto vid. FREZZA, Paolo, Le garanzie delle obbligazioni I cit., pp. 6-13 y pp. 15 ss., con el status quaestionis; EL MISMO, Ibid. p. 27; BELLOCCI, Nicla, La struttura del negozio della fiducia... II cit., pp. 43 nº 54; cfr. ISIDORO, Ethym., 5,25,23 “fiducia est, cum res aliqua sumendae mutuae pecuniae gratia vel mancipatur vel in iure ceditur”. Cfr. BOETH, In Ad Top. Cic. 4,10,41 que, por ejemplo, no menciona la in iure cessio. Para la in iure cessio en general como medio alternativo a la mancipatio, vid. GAI. 2,22 “idem valet et in iure cessio”, (por adición, es verdad, de GOESCHEN); para el supuesto “desuetudo” de la in iure cessio, vid. GAI. 2,25 y FREZZA, Paolo, Le garanzie delle obbligazioni I cit., p. 15. 495 Es la interpretación de SAN ISIDORO DE SEVILLA, Orig. cit. 5,25,23 “Fiducia est, cum aliqua... mutuae pecuniae gratia vel mancipatur vel in iure ceditur”.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

139

partida, queda obligado –civil y no sólo fiduciariamente496– a restituir el dominio de la cosa al debitor una vez que el crédito quede satisfecho497. En este sentido, y habiendo abandonado este negocio el ámbito puramente fiduciario, resulta perfectamente razonable que la mancipatio fiduciae causa pudiese albergar una declaración preceptiva de aquellas que solían acompañar a estos negocios solemnes. Una de estas declaraciones pudo haber sido la lex commissoria. En efecto, por medio de esta lex, el fiduciante renunciaba a reclamar la cosa que había entregado al fiduciario en propiedad, para el caso futuro e incierto de no poder pagar el crédito (condición de pecunia non soluta). Pero el asunto no es tan sencillo, pues debe averiguarse qué clase de recursos o acciones son los que esta clase de lex extingue, pues no puede perderse de vista que la propiedad de la cosa ya se había transferido al fiduciario por medio del modo solemne (mancipatio). En consecuencia, la declaración preceptiva del fiduciante (mancipio dans) sólo puede decir relación con su calidad de acreedor de la obligación nacida fiduciae causa, pues es la única posición de que goza. Justamente por ello puede renunciar a dicha posición, aunque sea condicionalmente. En efecto, nos parece que una cosa es la disposición abstracta de la propiedad por medio de la mancipatio o de la in iure cessio, y otra muy diversa es el hecho de que las partes juntas o separadamente puedan delimitar sus relaciones futuras en relación con la cosa entregada, por medio de un pactum fiduciae498. En el ámbito propio del derecho de obligaciones, y no en relación con el dominio, es donde se debe enmarcar la posibilidad que tiene el dans para renunciar condicionalmente a su calidad de acreedor; esto es, en definitiva, para renunciar al ejercicio de la actio fiduciae. Por cierto, en el caso de la fiducia, tal como ocurre en otras instituciones, los efectos de la propiedad y los de las obligaciones corren por vertientes diversas. La cosa ya había pasado a la propiedad del accipiens aun cuando este mismo, a su vez, la deba. Al dans no le caben las acciones in rem, puesto que el fiduciante no es ni dueño ni poseedor civil de la cosa, pues la ha transferido dominicalmente al accipiens. 5. NATURALEZA DE ESTA LEX COMMISSORIA La renuncia a la calidad de acreedor para el caso de no satisfacerse la deuda principal puede identificarse perfectamente con la lex commissoria en una mancipatio fiduciae causa, pues se limita a extinguir la obligación de restituir que había nacido a favor del fiduciario. Así, como cualquiera de las leges mancipi (también llamadas 496

CASTRESANA, Amelia, Fides, Bona fides... cit., pp. 71s.

497

El creditor adquiere los frutos y cualquier otro provecho de la cosa. Ahora bien, en el caso de tener que restituir, deberá también los frutos y provechos y con ello se evita el enriquecimiento injusto. Esta es la posición de BISCARDI, Arnaldo, La dottrina romana dell’obbligatio rei cit., p. 116. 498 D’ORS, Álvaro, Recensión a BURDESE, Alberto, Lex commissoria e ius vendendi nella fiducia e nell pignus cit., en IURA 1 (1950), pp. 422 afirma: “El pactum fiduciae es algo agregado a la mancipatio fiduciae causa: no queda incluida en ella”.

140

MARCELO NASSER OLEA

leges in mancipio dictae) la lex commissoria modifica los verba sollemnia de una mancipatio499. Mediante la declaración de esta lex, el accipiens queda facultado para retener definitivamente la cosa (commitere), sin que le quepa al dans la posibilidad de demandar por medio de acciones reales ni personales en caso de no pagar al acreedor la obligación principal. Nos parece que la renuncia a pedir la cosa ex iure civili, esto es, la renuncia a ejercer la actio fiduciae, debe estructurarse, en principio, unilateralmente. En efecto, no se ve en qué medida podría participar el accipiens en la disposición potestativa y renunciativa del dans o fiduciante. Tampoco se ve cómo la voluntad del accipiens pudiera ser jurídicamente relevante si, de hecho, participara en la renuncia500. Así, las declaraciones preceptivas hechas en el marco de una mancipatio más bien son impuestas a la contraparte con carácter de lex y es justamente por ello que los efectos le alcanzan501. En efecto, y aun cuando la lex commissoria se encuentra enmarcada en un acto perfectamente bilateral como es la mancipatio que da cuenta de la celebración de una fiducia cum creditore, la lex commissoria aparece, como todas las leges de este tipo, con una estructura unilateral502, pues sólo cabe al fiduciante, y a nadie más, disponer de una cosa que se le debe503. 499 Para la idea de una lex commissoria como una lex dicta, vid. BURDESE, Alberto, Lex commissoria e

ius vendendi... cit., p. 13. Sobre el concepto de lex mancipi y su funcionamiento vid., por ahora, BELLOCCI, Nicla, La struttura del negozio della fiducia... I cit., p. 48 “...e fra essi di fondamentale importanza appaiono le ‘nuncupationes’ o ‘leges mancipi’, che inserendosi nel formulario stesso della ‘mancipatio’ la determinerebbero nel suo contenuto intrinseco e provocherebbero l’accoglimento di una manifestazione unilaterale di volontà, non solo necessaria da un punto di vista sostanziale a produrre l’effetto voluto, ma anche tesa a temperare il formalismo della ‘mancipatio’ stessa attraverso l’introduzione di clausole, che modificherebbero i suoi ‘verba sollemnia’”. Ibid., p. 56. Para las dos teorías (amplia y restrictiva) sobre el contenido de las nuncupationes, Ibid., pp. 53 s. Vid. también, EL MISMO, La struttura del negozio della fiducia... II cit., p. 154; para una asimilación entre nuncupationes y leges mancipi, vid. RANDAZZO, Salvo, Leges mancipi cit., pp. 62 ss. 500 BURDESE, Alberto, Lex commissoria e ius vendendi... cit., p. 13 nº 3 considera esta posición como hipotética. 501

GUZMÁN BRITO, Alejandro, “Para la historia de la formación de la teoría general del acto o negocio jurídicos y del contrato I. El vocabulario de la negocialidad jurídica en el Derecho Romano”, en REHJ 17 (1995), cit., p. 121. 502 Sin embargo, la mancipatio no es un acto de violencia unilateral, como ha sido afirmado por autores como IHERING y KASER (vid. DIÓSDI, György, Ownership... cit., pp. 67 s.). Limitamos nuestra afirmación solamente a la lex commissoria establecida en el marco de una mancipatio. 503 Sobre la unilateralidad o bilateralidad de las leges, vid. DE FRANCISCI, Pietro, Primordia civitatis, Roma, 1959, p. 578 [citado por CANCELLI, Filippo, L’origine del contratto cit., p. 45 nº 105]. Para la lex commissoria (y el ius vendendi) como acuerdo que hace surgir la facultad de obtener la retención del pignus, vid. RATTI, Umberto, “Sul ius vendendi del creditore pignoratizio”, en Sulla accessorietà del pegno... cit., p. 5; también para BURDESE, Alberto, Lex commissoria e ius vendendi... cit., p. 92, la lex commissoria es fruto de un acuerdo entre las partes y en esto la opone a la impetratio domini de D.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

141

Algún sector de la doctrina ha considerado que la lex commissoria es un pactum y no una lex privata o lex dicta504. Una posición de esta naturaleza puede verse avalada por la confusión que se suele producir respecto de estas dos instituciones, y acaso el tránsito histórico desde una a otra505. Con todo, la idea de pactum implica la presencia y voluntad de, al menos, dos personas en relación con un objeto determinado506. D. 2,14,1,2 Ulp. 4 ad Ed. “Et est pactio duorum plurimve in idem placitum consensus”.

La lex, en cambio, en todas sus clases y formas no necesita una doble estructura consensual. A nuestro juicio, el apelativo de “lex” presente en la locución “lex commissoria” no puede ser casual y ello, desde luego, conspira contra una posible teoría del “pactum”. Como hemos dicho, la lex commissoria se configura dentro de una mancipatio fiduciae causae a la manera de una lex in mancipio dicta o también llamada lex privata y ella debe identificarse con un acto renunciativo. Si bien es cierto que la doctrina ha hablado de unos pactos llamados “renunciativos”507 y las fuentes nos Continuación nota 503 13,7,24 pr., que califica como una imposición unilateral. Sobre la impetratio domini vid. D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano cit., § 414 nº 3 y FREZZA, Paolo, Le garanzie... 2 cit., p. 44. 504 Sobre la diferencia estructural de lex dicta o data y pactum, vid. GUZMÁN BRITO, Alejandro, “Para la historia de la formación de la teoría general del acto o negocio jurídicos y del contrato I. El vocabulario de la negocialidad jurídica en el Derecho Romano”, en REHJ 17 (1995) cit., p. 121. Para las diferencias entre lex y pactum, vid. D’ORS, Álvaro, ibid. § 33. Para D’ORS, Xavier (coord.), Antología de textos jurídicos de Roma cit., p. 227 nº 114, entre muchos otros autores, la lex commissoria es un pacto. 505 DURÁN RIVACOBA, Ramón, La propiedad en garantía. La prohibición del pacto comisorio, Aranza-

di, Pamplona, 1998, p. 17. La confusión entre lex, pactum y condicio se observa, por ejemplo, en el caso de las llamadas leges venditionis del contrato de compraventa, en D. 18,1,22 Ulp. 28 ad Sab.; D.18,1,33 Pomp. 33 ad Sab.; D.18,1,60 Marcell. 6 Dig.; D.18,1,78 pr. Lab. 4 post. a Iav.; D.19,1,13,14 Ulp. 32 ad Ed.; para el tránsito de lex dicta a condicta y, por ello, de lex a modalidad negocial, vid. CANCELLI, Filippo, L’origine del contratto... cit., pp. 42 ss.; sobre las arras penitenciales como leges venditionis, vid. TALAMANCA, Mario, L’arra della compravendita in Diritto Greco e in Diritto Romano, Giuffrè, Milano, 1953, p. 61. Por ejemplo, pensamos que BISCARDI, Arnaldo, “Sul concetto romano di lex”, en Estudios en homenaje al profesor Juan Iglesias I cit., p. 158 asimila demasiado pactum a lex privata. 506

Sobre pascire, en general, vid. GUZMÁN BRITO, Alejandro, “Para la historia de la formación de la teoría general del acto o negocio jurídicos y del contrato I. El vocabulario de la negocialidad jurídica en el Derecho Romano”, en REHJ 17 (1995), cit., pp. 90 s. Para, BISCARDI, Arnaldo, La dottrina romana dell’obbligatio rei cit., p. 46, la expresión pactum fiduciae y lex fiduciae parecen análogas. // En relación con XII Tab. I,7, vid. STURM, Fritz, “Il pactum e le sue moltiplici applicazioni”, en Contractus e pactum, Tipicità e libertà negoziale nell’esperienza tardo repubblicana (Atti del convegno di Diritto Romano e della presentazione della nuova riproduzione della Florentina), Edizioni Scientifiche Italiane, Copanello, 1998, pp. 151 ss. BURILLO, Jesús, “Los pactos en derecho romano”, en Anales Universidad de Murcia, 1963-64, p.151. Con todo, ibid., p. 155 en relación con D. 47,22,4 y XII Tab. VIII,7; para las acciones quae infitatione duplantur, que no admiten pactum, PS. I, 19,2. 507 Sobre pactos renunciativos, vid., ALBURQUERQUE, Juan Miguel, “Historia del pactum antes del Edictum: Pactum como acto de paz en las XII Tablas”, en Estudios en homenaje al profesor Juan Iglesias III cit., p. 1116.

142

MARCELO NASSER OLEA

hablan de pactos en los que se renuncia al ejercicio de una acción (como D. 2,14,7 13 a 15 todos Ulp. 4 ad Ed.), ninguno de los ejemplos provistos por Ulpiano pueden conectarse con una mancipatio y menos con una mancipatio fiduciae causa y más bien se refieren a negocios de otra clase. Pensamos que si bien la lex privata se puede parecer al pactum, tal asimilación refleja sólo una proximidad pero no una identificación total pues, en el fondo, se trata de dos instituciones distintas con génesis y efectos no siempre parangonables508. Las propias fuentes conocen esta distinción cuando recogen el siguiente texto como una regla de derecho antiguo: D. 50,17,73,4 Quint. Muc., Lib Sing. Def. “Nec pasciendo nec legem dicendo nec stipulando quisquam alteri cavere potest”.

Tampoco la lex commissoria puede ser una condicio. Las mancipationes y los demás actos legítimos prohibían las condiciones (D. 50,17,77 Pap. 28 Quaest.). El hecho de que la lex commissoria revista forma de lex permite superar la objeción de Biscardi509, que niega la calidad genéticamente “condicional” de esta institución. En efecto, ya hemos visto que las leges sí cabían en las mancipationes. Por el mismo hecho de adoptar la forma de una lex dicta, es que la renuncia unilateral del dans no queda sujeta a la aprobación negocial del acreedor (accipiens) que participa de la mancipatio fiduciae causae, aunque los efectos del incumplimiento perfectamente lo pueden alcanzar510. La operación de la lex commissoria se traduce en que el acreedor principal se libera de la obligación civil de remancipar la cosa al fiduciante pues se han cumplido los requisitos para retenerla definitivamente (commissum). El fiduciante no sólo pierde la acción, sino que consecuencialmente también pierde la posibilidad de volver a poseer la cosa civilmente con miras a la usureceptio pues, como afirma Gayo, ésta sólo procede si se ha pagado la obligación principal511. 508 Para la evolución de pactum, pascire, etc. en época republicana, y sus diversos sentidos, vid. STURM, Fritz, “Il pactum e la sua moltiplice applicazione”, en Contractus e Pactum... cit., p. 155 ss.; CIC. De invent. II, 22,68 Pactum est quod inter aliquos convenit quod iam iustum putatur, ut iuri praestare delicatur... // Para la raíz y usos de “pactum”, vid. ALBURQUERQUE, Juan Miguel, “Historia del pactum...”, en Estudios Iglesias III cit., pp. 1109 ss.; ibid. p. 1119 para el uso de pactum como “acuerdo para evitar sanciones y ejecuciones” (en relación con GELL. 20,1,46). 509

BISCARDI, Arnaldo, “La lex commissoria...” cit., p. 586.

510

Cfr. CANCELLI, Filippo, Origine del contratto... cit., p. 35, “Nella mancipatio, la pronuncia, nuncupatio, e la validità quindi del pronunciato, è atto del mancipio accipiens (...) e non del mancipio dans...”. La afirmación de CANCELLI se opondría a la consideración de la lex commissoria como nuncupatio pero no como lex mancipi si es que se entienden como conceptos distintos como hacía BELLOCCI, Nicla, cit. supra n. 499. En efecto, la lex commissoria es una renuncia al ejercicio de una acción por parte del dans, y ello es plenamente acorde con el carácter estructuralmente unilateral de toda lex privata; Cfr. BREZZO, C., La mancipatio cit., p. 121 ss. Para un estado de la cuestión, vid. RANDAZZO, Salvo, Leges mancipi cit., pp. 15 ss. 511

Sobre la usureceptio y su funcionamiento, vid. GAI. 2,59 y, especialmente, 2,60.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

143

Nuestra impresión es que para el caso de la fiducia, la lex commissoria siempre se estructuró como una lex privata y no como un pactum, aunque la confusión de las categorías hagan que modernamente se diga “pacto comisorio” sin mayores problemas. Sin embargo, las razones para considerar que la lex commissoria en la fiducia es una lex privata y no un pactum o una condicio van más allá de la mera denominación de lex connatural a la lex commissoria y de los efectos que hasta ahora hemos explicado. Pese a las variadas acepciones, al menos genética y procesalmente, un pactum es distinto de una lex, por cuanto el pactum genera una exceptio pacti, lo que se suele identificar con los “efectos negativos” del pacto512. Por otra parte, la lex produce, ordinariamente, efectos de cualquier tipo513. Álvaro d’Ors ha sostenido que la lex commissoria genera para el pignoratario una exceptio pacti514 cuando se frustraba la condición del pago del crédito principal garantizado con un pignus. Ello, como veremos, es válido para el caso del pignus, pero no puede afirmarse sin encontrar graves dificultades en el caso de la fiducia pues, entre otras cosas, el fiduciario es titular de la exceptio iusti dominii, sin que le sea necesario acudir a un pacto para defender su posición. Más aun, el pignus no reconoce como el escenario natural para su gestación a una mancipatio o a una in iure cessio, que es donde las leges mancipi deben, evidentemente, operar. En efecto, veremos que tratándose del pignus, todo indica que la lex commissoria más bien debe identificarse con un pactum, y no con una lex, pero esto definitivamente no ocurre en la fiducia. Lejos de ser una mera conjetura, esto se puede desprender de Fragmenta Vaticana 9, que analizaremos más adelante515. En efecto, el pignoratario en su calidad de poseedor natural e interdictal, necesita un medio procesal idóneo para defender su posesión. La lex commissoria lo faculta para retener la cosa en su poder cuando se incumple la obligación de pago de la deuda principal pero, en principio, no se encuadra en el catálogo de las causas de la tradición ni de la usucapión. En efecto, no vemos cómo podría el pignoratario mutar su posesión natural a posesión civil (o a dominio), sin que medie una iusta causa en su favor. Como por ejemplo, una especie de pago516. Claramente, ello se debió lograr 512 Célebres son los pasajes de D. 2,14 en relación con este tema. Así D. 2,14,7,4 Ulp. 4 ad Ed. “nuda pactio obligationem non parit, sed parit exceptionem”. 513

Vid. SAMPER, Francisco, Derecho Romano cit., p. 32 dice que la lex produce, a diferencia del pacto, efectos “positivos”. 514 D’ORS, Álvaro afirma en Recensión a BURDESE, Alberto, Lex commissoria e ius vendendi nella fiducia en el pignus cit., en IURA 1 (1950), cit., p. 422: “frustrada la condición, el acreedor disponía de una exceptio pacti...”. Para la forma de la exceptio pacti (de non petendo), vid. GAI. 4,119 y 4, 126; vid., también, RUDORFF, Adolf, Ed. Perp. § 277. 515

Vid. infra pp. 192 s.

516 Vid. D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano cit. § 170 nº 6 quien estima que se trataría de una datio in solutum que opera desde el momento de no ser pagada la deuda garantizada.

144

MARCELO NASSER OLEA

atribuyendo a la lex commissoria del pignus efectos de iusta causa. En el caso de la fiducia, ello era absolutamente innecesario. Además, si la lex commissoria en la fiducia hubiese sido un pactum, la función pretoria de guardar los pactos, manifestada en D. 2,14,7 Ulp. 4 ad Ed., incluso hubiese permitido al pretor denegar la actio fiduciae ab initio517. Pero como la lex commissoria de la fiducia cum creditore es una lex, el pretor no denegará la actio fiduciae contra el fiduciario, pero el fiduciante perderá invariablemente frente al fiduciario si es que opone la exceptio iustii dominii518. Contra esta situación no proceden alegaciones procesales posteriores, pues los efectos dominicales de la fiducia misma hacen innecesaria, además de improcedente, una exceptio pacti. Una cosa muy distinta, pensamos, es la renuncia del fiduciante a su calidad de acreedor (o lo que es lo mismo, a la actio fiduciae), después de celebrada la mancipatio o la in iure cessio. Esta institución no puede identificarse con una lex mancipi ni menos puede corresponder a una lex commissoria. Una renuncia de este tipo, a lo sumo, puede encuadrase técnicamente en una estipulación o en un negocio de carácter pacticio, como puede ser una transacción que involucra un pago del precio519, todos institutos de estructura perfectamente bilateral. En efecto, aun cuando el contenido de la renuncia sea el mismo, los actos que la sostienen son diversos. En estos casos, no es posible hablar de lex commissoria, pero nada obstaría para llamar, por ejemplo, a tal institución “pacto comisorio”. Mediante este pacto, las partes acuerdan que el fiduciario quedará procesalmente a salvo, pues cesa la obligación de remancipar la cosa. Sin embargo, la situación es distinta a la que genera la lex commissoria pues, como se ve, el fiduciario no queda solamente protegido por una exceptio iusti dominii, sino que típicamente en virtud de una exceptio pacti que nace de este acuerdo posterior. Con todo, y por las razones que hemos apuntado, que dicen relación con la desaparición de la fiducia, no existe en las fuentes un registro de un acuerdo de este tipo en relación con la figura que tratamos. 6. LA LEX COMMISSORIA EN EL PIGNUS Las diferencias entre pignus y fiducia, tanto en su naturaleza como en sus efectos, saltan a la vista y esto, evidentemente, tiene complejas consecuencias cuando se examina el tránsito de la lex commissoria desde una figura a otra520. Pero las diferencias 517

STURM, Fritz, “Il pactum e le sue moltiplici applicazioni”, en Contractus e pactum... cit., p. 164.

518

En su caso, también puede fructificar una exceptio doli general como supletoria no a la exceptio pacti como en D. 2,14,10,2 Ulp. 4 ad Ed., sino a la de justo dominio. 519 No una compraventa ni una datio in solutum, pues no cabe “dar” ni entregar lo que ya se dio o se entregó por medio de un negocio solemne que además es un modo de adquirir. 520

Sobre pignus y fiducia, vid. VISKY, Karoly, “Clausole accessorie di garanzie delle obbligazioni nell’epoca di Gaio”, en Atti dell’Accademia Romanistica Constantiniana IV, Lib. Universitaria, Perugia, 1981, pp. 490 s. Sobre la traslación de fiducia a pignus en las fuentes, vid. BURDESE, Alberto, Lex commissoria e ius vendendi... cit., p. 7

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

145

son mucho más profundas. En primer lugar, y aunque hemos visto que el tema es discutible, el ámbito original de aplicación de la fiducia se limitaba naturalmente a las res mancipi521. En el pignus, el debitor podía garantizar el pago de la deuda con cualquier cosa mueble, fuera o no una res mancipi522. Desde el punto de vista de la posición jurídica que ostenta uno y otro acreedor principal (fiduciario y pignoratario), el pignus datum convierte al pignoratario sólo en poseedor natural que, aunque protegido por interdictos523, no puede usucapir ni goza de legitimación activa en la actio publiciana ni menos en la reivindicatoria, en tanto la fiducia suponía una transferencia dominical. Aun así, se sabe que la lex commissoria transitó por extensión desde la fiducia hacia la prenda. Esta última, a diferencia de lo que ocurría con la fiducia, tiene un carácter crediticio y efectos meramente posesorios. La adaptación de la fiducia al pignus traería como consecuencia –por razones de forma y de fondo– problemas conceptuales relevantes. En el caso de la fiducia, la operación de la lex commissoria significaba que el dominio que ya ostentaba válidamente el fiduciario desde la mancipatio se tornara inexpugnable524. Para la época de la recopilación de las fuentes bajo Justiniano, la fiducia había desaparecido del espectro jurídico. Asimismo, la lex commissoria, que había transitado al pignus, había sido derogada por decisión imperial hacía ya dos siglos, presumiblemente con el objeto fundamental de evitar la usura escondida tras los créditos garantizados525. C.Th. 3,2,1 (de commissoria rescindenda); y C. 8.34.3 pr.: IMPERATOR CONSTANTINUS, “Quoniam inter alias captiones praecipue commissoriae pignorum legis crescit asperitas, placet infirmari eam et in posterum omnem eius memoriam aboleri.” [Const. a. ad pop. ].

Esta prohibición oficial trajo como consecuencia que los textos que nos podrían haber dado testimonio del funcionamiento de la lex commissoria, en general, no sólo son escasos y oscuros, sino que resultan poco confiables. Además, la azarosa vida de 521

Vid. supra n. 129 y n. 493.

522 Para BISCARDI, Arnaldo, La dottrina romana dell’obbligatio rei cit., p. 51, el objeto originario del

pignus eran las res nec mancipi y sólo con el tiempo se pudo extender a toda clase de cosas muebles. 523 Sobre esta protección vid. BONFANTE, Pietro, Corso 3, cit., p. 171; ibid. pp. 195 y 234; BRANCA, Giusseppe, “Il possesso come diritto affievolito”, en Studi in onore di Francesco Carnelutti, CEDAM, Padova, 1950, p. 391. 524 FREZZA, Paolo, Le garanzie delle obbligazioni cit., p. 43 “...l’efficacia propria della lex commissoria nella rescissione definitiva del rapporto obbligatorio concluso per mezzo del pactum fiduciae, attribuendo al creditore la cosa, e la facoltà di disporre di essa iure dominii, senza alcuna limitazione di responsabilità contrattuale, e liberando al tempo stesso il debitore da qualunque delle responsabilità verso il creditore...”. 525 BIONDI, Biondo, Istituzioni...cit., p. 436 afirma que la lex commissoria en el pignus era frecuente sobre todo en Oriente. Aparentemente habría seguido en uso incluso después de la prohibición imperial.

146

MARCELO NASSER OLEA

la lex commissoria en la historia del derecho en general hace que la complejidad de la institución aumente considerablemente526. Los efectos jurídicos que la lex commissoria tenía en la fiducia contractual (traslativa de dominio) cambiarán al ser reemplazado este contrato por una forma más moderna de establecer garantías llamada pignus527. En este pignus se presentan cuestiones distintas, ya que esta modalidad no aparejaba efectos reales adquisitivos de dominio como la fiducia528. Algunos autores, sin embargo, afirman que el pignus es histórica y jurídicamente anterior a la misma fiducia cum creditore, llegando a sostener que la falta de pago de la deuda traía como consecuencia el traspaso del dominio de la garantía al acreedor principal (Verfallspfand)529. El asunto es de suyo complejo y los poquísimos textos que se conservan no ayudan a dilucidar los efectos de la operación de la lex commissoria. En el caso del pignus, la lex commissoria no podía consistir en una renuncia a la acción que tenía por objeto pedir la restitución bonae fidei de la cosa como en la fiducia, pues la prenda no es una institución contractual530. Más bien la lex commissoria en el pignus puede identificarse como un verdadero pacto que debe acordarse al hacerse el negocio531. En efecto, ésta se configura como uno de los préstamos de garantía sancionados mediante una acción especial y pretoria. Tampoco podría decirse que la renuncia tiene carácter de lex privata o de lex in mancipio dicta como ocurre en la fiducia, pues la prenda no se celebra dentro de una mancipatio sino de manera totalmente informal. 526

Sobre las modificaciones al régimen de la lex commissoria anteriores a JUSTINIANO y las propias justinianeas, vid. BUCKLAND, W.W., A text book of Roman law... cit., pp. 474 ss. 527 Sobre este reemplazo, vid. BIONDI, Biondo, Istituzioni... cit., p. 473 nº 50; RATTI, Umberto, “Sul ius vendendi del creditore pignoratizio”, en Sulla accessorietà del pegno e sul ius vendendi del creditore pignoratizio, Jovene Editore, Napoli, 1985, p. 35 nº 2. BURDESE, Alberto, Lex commissoria e ius vendendi... cit., pp. 95 ss. También vid. D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano cit., § 465 nº 5. 528 Vid. BELLOCCI, Nicla, La struttura della fiducia II cit., pp. 80 ss.; sobre el pignus dice BISCARDI, Arnaldo, La dottrina romana dell’obbligatio rei cit., p. 50 “Quanto alla sua struttura, la datio pignoris consisteva in una traditio possessionis e generava un rapporto, che era in sé essenzialmente possessorio: un rapporto che, dal punto di vista della sua struttura dommatica, debe essere posto accanto a rapporti come il sequestro e il possesso precario” (con cita a LA PIRA, Giorgio, “La struttura classica del pignus”, en Studi Cammeo II, Padova, 1932, pp. 3 ss.). Existe un sector importante de la doctrina que afirma que el pignus originario o arcaico tenía carácter dispositivo y, derechamente, carácter comisorio. Sobre esto, vid. BURDESE, Alberto, Lex commissoria e ius vendendi...cit., pp. 96 nº 1 y 110 s. 529 Vid. ERBE, Walter, Die Fiduzia im römischen Recht cit., p. 52; cfr. GROSSO, Giuseppe, “Recensión a ERBE, Walter, Die Fiduzia...”, en SDHI 6 (1961), p. 426. Para un comentario sobre el tema, vid. DIÓSDI, György, Ownership... cit., pp. 118 s. 530 El tema, con todo, no es pacífico. Para la inexistencia de una actio contraria vid. D’ORS, Álvaro a BURDESE, Alberto, Recensión a: Lex commissoria e ius vendendi nella fiducia en el pignus cit., en IURA 1 (1950), p. 426. 531

Vid. FV. 9.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

147

7. LEX COMMISSORIA Y CAUSA PRO EMPTORE Existen algunas huellas en las fuentes que permiten afirmar que los juristas romanos asimilaron la retención del pignus en manos del acreedor pignoraticio a una compraventa, cuando se había establecido una lex commissoria por el no pago de la obligación principal. El asunto se puede explicar de la siguiente manera: Ticio pide prestados 100 sestercios a Cayo. Para garantizar el pago, Ticio deja a Cayo una bandeja de plata en prenda posesoria (pignoris datio). Al momento de perfeccionar el negocio pignoraticio, las partes pactan o acuerdan que para el evento de no pagarse la obligación principal (condición de “pecunia non soluta”) Cayo podrá quedarse lícitamente con la prenda. Como se ve, la situación es compleja desde el punto de vista posesorio y, especialmente, desde la iusta causa possessionis vel traditionis. En efecto, al observar el funcionamiento de la institución arriba descrita resulta natural preguntarse la causa con que Cayo puede retener la prenda. Otra pregunta que puede formularse es desde cuándo se entiende que la posesión natural (de “pignoratario”) que ostenta Cayo muta hacia una posición más cómoda (de poseedor civil, o bien, de dueño). Aun más, resulta necesario preguntarse acerca del fundamento y estructura de dicha mutación. Las fuentes nos indican que el problema, igual que en el caso de la litisaestimatio, se solucionó recurriendo a la asimilación a la compraventa532. Si recordamos, en el caso de la litisaestimatio y la retención de la cosa litigiosa en manos del reus contumax, Salvio Juliano y los juristas que le siguieron habían recurrido a ingeniosas formas gramaticales (“loco emptoris”, “similis emptionis causa”, “similis est venditioni”, etc.) para explicar la posición del demandado como una asimilación a la causa pro emptore de la usucapión, concediéndole, a su vez, las acciones y excepciones propias de los poseedores civiles533. Mediante este expediente, el reo vencido que prefería someterse a la litisaestimatio quedaba en una posición similar a la del comprador de buena fe. Si recordamos, al tratar de esta clase de asimilación habíamos advertido que en el pago de la litisaestimatio y retención de la cosa litigiosa no podía encontrarse un elemento convencional entre el actor y el demandado que permitiera entender que lo que se producía era un verdadero contrato. Más bien, se procedía contra la voluntad actual de una de las partes534. En lo que toca al tema referido en este capítulo, se ha afirmado, sobre la base de D. 20,1,16,9 Marcian. Lib. Sing. ad form. Hypoth., que para el caso de la retención posesoria de la prenda en manos del acreedor principal o pignoratario, la lex com-

532 BURDESE, Alberto, Lex commissoria e ius vendendi... cit., pp. 114 ss. trata sobre esta asimilación y recoge la analogía que puede presentar ésta con el caso de la litisaestimatio. 533

Vid. supra pp. 74 ss.

534

Vid. supra n. 259.

148

MARCELO NASSER OLEA

missoria, evidentemente, asemejaría su funcionamiento a los contratos (concreta y directamente a la venta) más que a los meros préstamos535. Pero existe un segundo problema con la lex commissoria en el pignus y la compraventa. Si, por ejemplo, utilizamos el mismo razonamiento que veníamos usando para el caso de la fiducia, sería lógico decir que la lex commissoria en el pignus equivaldría a una renuncia del pignorante a la actio pigneraticia in personam. Sin embargo, la renuncia a una acción como es la pigneraticia no puede traer como consecuencia una mutación de la situación posesoria o dominical del pignoratario desde la posesión natural hacia la posesión civil, ni menos hacia el dominio. En efecto, según opinaba Lenel536, el ejercicio de la actio pigneraticia presupone siempre el haberse satisfecho la deuda principal (si pecuniam solutam eove nomine satisfactum esse...)537. Por ello, si la lex commissoria en el pignus hubiese sido concebida como una renuncia al ejercicio de una acción, no podría funcionar coherentemente, ya que siempre presupone la falta de pago de la deuda principal (pecunia non soluta)538. Ello trae como consecuencia que el ejercicio de la actio pigneraticia sea igualmente imposible por falta de legitimación debido a que no se podría renunciar a algo que ni siquiera ha nacido. Como bien se sabe, el préstamo pretorio (en este caso pignoris causa) no tiene la virtualidad de transferir al pignoratario la propiedad de la cosa pignorada539 pues la datio pignoris no es una iusta causa traditionis, mientras que, como sabemos, la mancipatio fiduciae causa transfiere ipso iure el dominio de la cosa al fiduciario. De ello se puede colegir que la retención de la cosa pignorada en manos del pignoratario es, genéticamente, una retención posesoria que carece de una causa jurídicamente válida que habilite para usucapir, ni le da legitimación activa en la acción publiciana, salvo que se entienda que dicha retención se pueda asimilar a una compraventa o a otra iusta causa. 535 SAMPER, Francisco, Derecho Romano cit., pp. 312 s., opina que más que prenda este negocio es una venta con entrega inmediata sujeta a un pactum de retroemendo para el caso del pago. 536

LENEL, Otto, Ed. Perp. cit., § 99; cfr. RUDORFF, Adolf, Ed. Perp. § 100. Para la fórmula de la actio pigneraticia, vid. supra n. 424. 537 El presupuesto básico de esta acción puede verse en D. 13,7,9,3 Ulp. 28 ad Ed. cuyo texto LENEL (Pal. II 583,809) ubica en relación con la actio pigneraticia. vid. también D. 13,7,10 Gai. 9 ad Ed. Prov. 538 Una aparente excepción en D. 13,7,9,5 Ulp. 28 ad Ed., pero que igualmente supone pagar la deuda

principal en el juicio (in iudicium); en cualquier caso este pago debe, más que “in iudicium”, hacerse “in iure”, esto es ante litem contestatam pues de lo contrario no resultará comprobada la hipótesis de la fórmula. Esto puede, a su vez, extraerse de la cita posterior (en la Palingenesia) que es D. 13,7,11 “Solutum non videtur si lis contestata cum debitore sit de ipso debito...”. (Vid. LENEL. Otto, Pal. II 584,809). 539 D. 13,7,35,1 Flor. 8 Inst.; D.13,7,9,2 Ulp. 28 ad Ed. “Proprie pignus dicimus, quod ad creditorem transit...”; D. 50,16,238,2 Gai. 6 XII Tab.; C. 4,24,9; vid. CUENA BOY, Francisco, “Emptio suae rei”, en BIDR 91 (1988) cit., p. 686 nº 34. Sobre la falta de verdadero creditum en los préstamos pretorios vid. CASTRESANA, Amelia, “Reflexión sobre la significación jurídica de auctoritas, credere y pontifex a propósito de las etimologías de A. Pariente”, en BIDR 91 (1988) cit., p. 437. Para la ampliación del concepto de creditum a las cosas entregadas a la fides ajena, vid. D. 12,1,1 Ulp. 26 ad Ed.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

149

En efecto, sin que se hubiese producido un acercamiento entre retención por lex commissoria en el pignus y la compraventa, no vemos cuál podría ser esta iusta causa justificante para el mejoramiento de la situación posesoria del pignoratario. Sólo con la asimilación de la lex commissoria a la causa emendi, el problema de la causa se simplifica por razones de conveniencia, pues se encuentra una causa negocial, perfectamente bilateral y bonae fidei para sostener la transferencia, fundada en una causa pro emptore a favor del pignoratario en la que se tiene a las partes “como si hubiesen” comprado y vendido540, tal como había ocurrido con el caso del reo que se sometía a la litisaestimatio, asunto que ya ha sido estudiado en el capítulo tercero. 8. LA BASE TEXTUAL GENERAL La asimilación de la retención de la garantía real por lex commissoria a la causa emendi aparece en las fuentes, primeramente, a propósito del tratamiento especial de la prenda y la hipoteca (D. 20.1 De pignoribus et hypothecis et qualiter ea contrahantur et de pactis eorum). El texto se ubica en D. 20,1,16,9 y está, a su vez, tomado del tratado singular sobre las garantías reales del jurista Marciano (Lib. Sing. ad form. Hypoth). D. 20,1,16,9 Marcian. Lib. Sing. ad form. hypoth. “Potest ita fieri pignoris datio hypothecaeve, ut, si intra certum tempus non sit soluta pecunia, iure emptoris541 possideat rem iusto pretio tunc aestimandam542: hoc enim casu videtur quodammodo condicionalis esse venditio. Et ita Divus Severus et Antoninus rescripserunt”.

Como veremos, Marciano considera lícita la posición del acreedor principal que retiene definitivamente la cosa pignorada cuando la obligación principal no le era pagada en tiempo y forma. Es más, el fragmento afirma que la causa de dicha retención posesoria presenta los caracteres de una compraventa condicional, o de algo muy similar a esta institución (quodammodo condicionalis esse venditio) 543. Además del texto de Marciano, esta misma idea puede rastrearse en Fragmenta Vaticana 9, aparentemente tomado de Papiniano. 540

Vid., con todo, D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano cit., 170 nº 5.

541

La Edición Vulgata y la de HALOANDRO no dicen “iure emptoris” sino dicen “iure emptionis”.

542

LENEL, Otto, Pal. I, 649-29 nº 2; BUCKLAND, W.W, A text-book of Roman Law... cit., p. 474 consideran probablemente itp., ‘iusto...aestimandam’; también D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano cit., § 426 nº 2. En efecto, el uso de la expresión iustum pretium es siempre señal de manipulación. La frase “iusto pretio... rescripserunt” la que ha dado lugar a mayor cantidad de dudas interpolacionísticas. Sobre esto, vid. BURDESE, Alberto, Lex commissoria e ius vendendi... cit., p. 121; BISCARDI, Arnaldo, Appunti sulle garanzie reali... cit., p. 191. 543 La cuestión no es pacífica, debido a que algunos autores entienden que MARCIANO no trata en este caso precisamente de una lex commissoria sino de otra institución. Al respecto, vid. BURDESE, Alberto, Lex commissoria e ius vendendi... cit., pp. 119 s., quien considera esta institución como una “convención análoga” a la lex commissoria y no una lex commissoria propiamente tal.

150

MARCELO NASSER OLEA

F.V. 9: “Creditor a debitore pignus recte emit, sive in exordio contractus ita convenit sive postea; nec incerti pretii venditio videbitur, si convenerit, ut pecunia fenoris non soluta creditor iure empti dominium retineat, cum sortis et usurarum quantitas ad diem solvendae pecuniae praestitutam certa sit”.

Nos parece que los dos textos constituyen la base para explicar coherentemente este asunto. Además, existe un fragmento del jurista Cervidio Scaevola que parece recoger la idea de la asimilación de la retención de la garantía en manos del acreedor, aunque en este caso por una vía más larga, cual es la liberación del deudor pignoraticio por el pago de la obligación hecho por el fiador, que por tal pago se convierte en dueño emptionis causa. Si analizamos cuidadosamente la primera parte del texto de Marciano (Potest... aestimandam), nos podremos dar cuenta con facilidad de que el jurista no afirmaba que el acto subyacente detrás de la operación de esta lex commissoria haya sido, derechamente, una compraventa, sino que se preocupó de usar un giro técnicamente suficiente para denotar un cierto grado de asimilación. Marciano, sin entrar a calificar el negocio como condicional, se refería a la “posición” en que quedaba el acreedor principal tras verificarse la condición de pecunia non soluta. En efecto, el jurista en vez de usar los giros “similis emptionis causa” o “loco emptoris” que habíamos visto a propósito de la asimilación de la compraventa y la litisaestimatio, prefiere una expresión distinta y habla de una posesión “iure emptoris”. Es necesario resaltar que la cuestión terminológica no puede ser mirada en menos. En efecto, una retención “iure emptoris” significa, al menos para el caso del pignus datum, que el pignotarario puede mantener lícitamente la posesión de la cosa fundado en una “justa posición” que antes no ostentaba544. Esta posición justa es nada menos que la misma de los compradores (iure emptoris possideat rem...). También debe llamar la atención la referencia expresa a la hipoteca que Marciano hace en la primera parte del texto (pignoris datio hypothecaeve). La institución hipotecaria de garantía, como se sabe, carece de desplazamiento posesorio545 y, por ello, no puede transformar al pignoratario en poseedor del pignus, a ningún título. En este caso, a falta de posesión primigenia por parte del creditor546, mal puede pensarse en una mutación de causa posesoria. Por esta razón nos inclinamos a pensar que la referencia al pignus conventum puede ser una interpolación. Ello, además, concuerda

544

Sobre ius como “justa posición”, vid. D’ORS, Álvaro, “Aspectos objetivos y subjetivos del concepto de ius”, en Studi in memoria di Emilio Albertario II, Giuffrè, Milano, 1953, pp. 283 s.; SAMPER, Francisco, Derecho Romano cit., p. 28. 545

Sobre la hipoteca o pignus conventum, vid. FREZZA, Paolo, Le garanzie delle obligazioni II cit., pp. 8 ss.; D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano cit., §§ 418 s.; BISCARDI, Arnaldo, Appunti sulle garanzie reali cit., pp. 150 ss. 546 Para la terminología “debitor” y “creditor”, tanto como “is qui fiduciam dedit” y “is qui fiduciam acceppit”, vid. BISCARDI, Arnaldo, Appunti sulle garanzie reali... cit., pp. 20 s.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

151

perfectamente con lo que se suele decir en la doctrina cada vez que se encuentra la expresión “pignus hipothecaeve”547. Para autores como Burdese, pudo existir una lex commissoria en el pignus conventum. En ese sentido, afirma que el incumplimiento de la obligación principal permitía al acreedor la disposición de los medios procesales y de favorecerse con sus eventuales condemnationes. Por nuestra parte, nos cuesta imaginar que el acreedor pueda ejercer la reivindicatio sin que previamente haya operado una traditio dominical en su favor pues, como se sabe, ello es precisamente lo que no ocurre en el caso de la hipoteca. Otro tanto debe decirse de la acción publiciana, pues en el pignus conventum tampoco hay posesión civil, que es el requisito de legitimación de este recurso. En fin, producto de las críticas mencionadas, juzgamos que de la primera parte del texto de Marciano (potest... aestimandam), sólo el fragmento “si intra certum tempus non sit soluta pecunia, iure emptoris possideat rem...” es perfectamente seguro y refleja la opinión del jurista. Ello implica que la opinión pudo sólo haberse referido a las garantías reales que sí cuentan con desplazamiento posesorio, pero no a la hipoteca. Asimismo, se refiere a la adquisición de la posesión y no del dominio (iure emptoris possideat), por lo que el acto subyacente debe ser identificado como una iusta causa usucapionis. Más adelante, en el mismo texto, veremos que Marciano cita un rescripto de Severo y Antonino mediante el cual se habría asimilado la lex commissoria a una compraventa “de alguna manera” condicional (hoc enim casu videtur quodammodo condicionalis esse venditio). A nuestro juicio, esta parte (aunque genuina y probablemente fruto de la inclinación didáctica de Marciano) no resulta congruente con la primera parte del texto (potest... aestimandam) y manifiesta una concepción atécnica del enunciado “iuris emptionis possideat”. En efecto, una cosa es poseer “con derecho de comprador”, o en posición de comprador, y otra muy distinta es poseer “como si hubiese operado una venta condicional”. Las categorías son evidentemente distintas y pensamos que obedecen a una manipulación del texto. Así, el subfragmento “hoc... rescripserunt” permite suponer que en algún momento, que puede fijarse entre los años 210 y 212 (fin del reinado de Septimio Severo y comienzos del de Caracalla), la prenda de efecto comisorio transitó hacia la compraventa misma, pero ya sin referencia al ius emptionis reconocido al acreedor, pues se estimó que dicha compraventa era “de algún modo condicional”. Resta ahora por verificar si lo dicho para D. 20,1,16,9 concuerda con lo que se puede desprender del segundo texto que citábamos como fundante de la asimilación entre la operación de una lex commissoria y una compraventa:

547

Sobre este asunto, vid. D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano cit., § 418 nº 1. Vid., también, BURDESE, Alberto, Lex commissoria e ius vendendi... cit., pp. 113 s. y 120. Sobre la actio Serviana y su fórmula in factum (presuntamente con cláusula arbitraria), vid. LENEL, Otto, Ed. Perp., pp. 473 ss. y CARRELLI, Edoardo, Sulla accessorietà del pegno... cit., pp. 5 ss.

152

MARCELO NASSER OLEA

F.V. 9: “Creditor a debitore pignus recte emit, sive in exordio contractus ita convenit sive postea; nec incerti pretii venditio videbitur, si convenerit, ut pecunia fenoris non soluta creditor iure empti dominium retineat, cum sortis et usurarum quantitas ad diem solvendae pecuniae praestitutam certa sit”.

De la simple lectura de este texto, no puede caber duda de que el autor (probablemente Papiniano) se está refiriendo a la modalidad de prenda llamada pignus datum, y no a otra clase de garantía real. En este entendido, se sostiene que el acreedor (creditor) puede comprar válidamente la prenda a su deudor (debitor). Además, el fragmento afirma que esta venta puede ser acordada al inicio del contrato o bien después. Evidentemente, para los objetivos trazados en esta investigación nos interesa la que se pacta al momento de hacerse el contrato (in exordio contractus). Esta compraventa in exordio contractus que revela Fragmenta Vaticana describe una convención entre creditor y debitor para el caso futuro e incierto en que no se llegue a pagar la obligación principal, pudiendo el acreedor retener la cosa en dominio, fundado en la justa posición derivada de la compra (iure emptoris). Tal parece que Fragmenta Vaticana 9 permite que la cuestión de la lex commissoria y la compraventa se comience a ver bastante más clara. Ocurre que en el caso del pignus, afirma este texto, las partes pueden perfectamente acordar al inicio del negocio que de cumplirse la condición de pecunia non soluta, el acreedor principal podrá retener la cosa como si la hubiese comprado (creditor iure empti dominium retineat). Tal retención sería, además, en dominio. Tal posición se encuadra con lo señalado en la última parte de D. 20,1,16,9 de Marciano, en donde se citaba un rescripto de Septimio Severo y Caracalla, de quienes Papiniano fue contemporáneo y consejero. La época de la asimilación total entre venta y lex commissoria se puede fijar, con alguna seguridad, en aquel rescripto referido por Marciano, que si bien emana del Príncipe, debemos atribuir a la autoridad de Papiniano. En efecto, Trifonino, discípulo de Papiniano, revela que su maestro es el autor intelectual de la regla que permite al creditor comprar la prenda al debitor y que tal principio fue introducido por un rescripto548. D. 20,5,12 pr. Tryph. 8 Disp. “Rescriptum est ab imperatore libellos agente papiniano creditorem a debitore pignus emere posse, quia in dominio manet debitoris”.

Tal como ocurría con Fragmenta Vaticana 9, se puede observar que para Trifonino resulta lícito al acreedor comprar la prenda al deudor. Ahora bien, el jurista simplemente lo afirma, pero no nos informa sobre la manera que debe revestir esa compra (in exordio contractus o postea). Con todo, el texto nos confirma un dato cronológi548 Además de D. 20,5,12 Tryph. 8 Disp., para respaldar esta afirmación, existe un texto casi contem-

poráneo de Q. CERVIDIO SCAEVOLA maestro de TRIFONINO y praefectus vigilum en el 175, vid. SCHULZ, Fritz, History of Roman legal science, cit., p. 347 addenda, en D. 18,1,81 pr. Scaev. 7 Dig. Sobre este texto, vid. BISCARDI, Arnaldo, “La lex commissoria...” cit., pp. 580 y 585; vid. también D. 13,7,39 Mod. 4 Resp.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

153

camente útil, que es la existencia de un rescripto imperial que decía relación con el pignus, cuyo autor intelectual fue Papiniano. Este rescripto, permitía que el acreedor pignoraticio pudiese comprar válidamente la prenda al deudor pignorante, lo que no podría suceder, por ejemplo, en la fiducia debido a que el fiduciario es dueño y ya sabemos que la compra de cosa propia no existe549. En el ámbito de los conceptos, la renuncia del dueño a reclamar la cosa que es suya no instala al acreedor pignoraticio en una mejor posición posesoria que la que originalmente tenía, que es la del simple poseedor natural550. En ese mismo orden de ideas, resulta claro que sólo tras la correcta operación de una iusta causa podrá el acreedor pignoraticio mutar su posesión hacia una verdadera posesión civil. Además, para el caso de permitirlo la calidad de la cosa, esto es, que se trate de una res nec mancipi, y que estén presentes los requisitos mínimos de la transferencia dominical (potestas alienandi), la posesión natural podría mutar válidamente hacia el dominio. A falta de iusta causa, el pignoratario seguiría reteniendo el pignus como simple poseedor natural, aunque goza de la exceptio doli general en contra del pignorante551 que pretendiera reivindicar la cosa pignorada. Esta excepción, sin embargo, la tendría no en virtud de una iusta causa pro emptore, en cuyo caso tendría acaso la exceptio rei venditae et traditae, sino por aplicación de la regla de lógica de que a nadie es lícito venir en contra de sus propios actos552. Si la asimilación a la causa emendi no hubiese existido, la posición del pignoratario sólo sería oponible al pignorante y no a terceros, pues no hubiese ostentado jamás una mejor posesión de aquéllas fundadas en una justa causa. Asimismo, el pignoratario estaría desprovisto de los recursos propios de los compradores. Como puede apreciarse, un acto renunciativo unilateral del pignorante, que consiste en abstenerse de reclamar la cosa suya dada en prenda si es que no paga, no tiene conceptualmente efectos posesorios relevantes, pues no puede encontrarse en tal renuncia alguna de las iustae causae originales que facultan para tener una cosa en calidad de dueño o de poseedor civil bonitario. Enfrentados a una situación conceptualmente compleja como ésta, los juristas se habrían visto en la necesidad de buscar, acomodaticiamente, una causa posesoria justa que le garantizara a dicho poseedor incausado, a lo menos, la acción publiciana y la exceptio rei venditae et traditae, vistiendo asimismo al pignoratario con un manto de 549

Vid. supra n. 352 y n. 539.

550 Diverso de lo que ocurría con la fiducia, donde el fiduciario era dueño y los efectos de la renuncia

no eran reales sino de extinción de una acción meramente personal, sin mutar la causa possidendi. 551 552

Vid. supra n. 518.

Sobre la formulación del principio non venire contra factum proprium, vid. DOMINGO, Rafael y RODRÍGUEZ ANTOLÍN, Beatriz, Reglas y aforismos jurídicos, Aranzadi, Pamplona, 2000, p. 135; también este principio, en materia de disposición y propiedad en SANSÓN RODRÍGUEZ, María Victoria, La transmisión..., cit., p. 170; véase también, BURDESE, Alberto, “Convalida del pegno e convalida della vendita”, en LABEO 6, cit., pp. 132 ss.

154

MARCELO NASSER OLEA

buena fe del que antes carecía por completo. Ello trae como consecuencia que se acepte la retención de la cosa pignorada por lex commissoria como una situación no unilateral renunciativa sino que acordada, aunque sea ficticiamente o por asimilación. Con ello, el pignus con lex commissoria transita hacia un acto condicional de disposición, con estructura y funcionalidad bilateral. Como consecuencia de ello, esta asimilación iure emptoris revelada por Marciano y refrendada por Papiniano trae como consecuencia que la lex commissoria pueda entenderse como una especie de retención posesoria con iusta causa. Esta estructura no estrictamente contractual puede asimilarse fácilmente a la compraventa, que es el negocio de buena fe por antonomasia, la cual además configura una iusta causa de posesión civil. Como puede apreciarse, no se trata en el caso del pignus de una lex dicta ni de una lex mancipi como ocurría presuntamente en la fiducia, pues el escenario que funda la prenda posesoria está muy lejos de ser una in iure cessio o una mancipatio. En este caso, en cambio, estamos frente a un simple préstamo pretorio de garantía, que permite la existencia de condiciones y pactos mientras no alteren el normal funcionamiento del negocio. Según el testimonio de Fragmenta Vaticana 9, las partes son libres de pactar desde el principio una venta condicional, que operará eventualmente como iusta causa en el caso de no pagarse el crédito garantizado. Si leemos el texto, además, nos podremos dar cuenta de que la referida en Fragmenta Vaticana 9 no es una iusta causa usucapionis, sino que derechamente de una iusta causa traditionis. Ello trae como consecuencia que si la cosa es nec mancipi, habilis y de propiedad del debitor (pignorante), se produce la adquisición del dominio por parte del creditor o pignoratario. Como se ve, el texto de FV. 9 concuerda perfectamente con lo expresado por Marciano en D. 20,1,16,9 y con Trifonino en D. 20,5,12 pr., y ello nos permite deducir que, al menos para el caso del pignus datum, la retención de la prenda por lex commissoria y la compraventa funcionaban como análogas. Ello, sin embargo, es seguro sólo desde la época de Papiniano y no antes, lo que se reafirma con que el resto de los juristas que recogen esta regla son contemporáneos a este jurista. Finalmente, debemos decir que la asimilación a la compraventa a la manera que hacía Marciano en el texto recogido en D. 20,1,16,9 y Papiniano en FV. 9, no puede hacerse coherentemente en el caso de la fiducia cum creditore por varias razones y resulta solamente aplicable al pignus datum. En primer lugar, ambos textos están referidos expresamente al pignus. El primero de ellos, es más, está escrito por Marciano en un libro que versaba sobre una clase particular de pignus (Liber singularis ad formulam Hypothecariam). Ello incluso permite decir con alguna certeza que no se trata en este caso de un reemplazo compilatorio de una institución por otra tal como ocurrió en numerosas oportunidades. En cambio, la obra de Marciano de donde está tomado el fragmento corresponde a una monografía que excluye el tratamiento fiduciario, en beneficio del pignus y la hipoteca exclusivamente. Un argumento similar vale para Fragmenta Vaticana que, a pesar de ser una obra que no se caracteriza por su depuración conceptual, está lejos de ser un

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

155

libro compilatorio como son los escritos justinianeos, en donde el reemplazo textual de fiducia por pignus se hizo de manera sistemática. Pero el argumento decisivo para excluir la aplicación de los textos a la fiducia dice relación con la transferencia de la propiedad y los efectos reales de la mancipatio fiduciae causa. En efecto, en el caso de la fiducia cum creditore, la cosa fiduciada se hace de propiedad del accipiens desde el momento en que opera el modo solemne de adquirir (statim). Como dueño de la cosa, el accipiens no podrá comprarla, pues habría de contraer compraventa consigo mismo553. Los efectos de la lex commissoria en la fiducia, como se ve, son puramente obligacionales, en cuanto se hace efectiva una renuncia unilateral a la actio fiduciae, extinguiendo la calidad de acreedor del dans para el caso del no pago. Sin embargo, no porque ello ocurra se muta la causa de la adquisición del dominio o de la posesión civil. Por el contrario, en el caso del pignus datum, los efectos de la lex commissoria no son meramente obligacionales. Se trata, en cambio, de efectos de corte real manifestados en el tránsito de la posesión natural del pignoratario hacia una posición más preferente o intensa. En el pignus, el pignoratario no se había hecho dueño por medio de la pignoris datio, sino que sólo poseedor natural. En tal calidad, la falta de pago de la obligación principal en el pignus no es equiparable a la posición en que quedaba el fiduciario. Por ello, se debe haber hecho absolutamente necesario buscar una causa de posesión, usucapión o incluso de tradición para validar la posesión del pignoratario frente a terceros. Por todo lo anterior pensamos que, acudiendo a necesidades prácticas, Papiniano hubo de recurrir a la operación de una iusta causa asimilada en favor del creditor, permitiendo que comprara la prenda de manos del pignorante y operando una especie de traditio brevi manu en su favor. Con ello, la lex commissoria se transforma en una causa traditionis perfectamente operada, que tendrá la virtualidad de convertir en dueño al creditor, en la medida de que la cosa pignorada haya sido de propiedad del debitor y, además, que se trate de una res nec mancipi. La falta de consensus, que obstaría a considerar esta modalidad como una compraventa propiamente tal, es suplida por la potestad del Emperador mediante un rescripto. 9. ASPECTOS CONCLUSIVOS Con lo que se ha dicho respecto de la lex commissoria en general, podemos sostener que esta institución perdió, en algún momento temprano, el carácter de verdadera lex privata renunciativa que la caracterizaba originalmente. En este ámbito, podemos decir que de “lex” sólo conservó el nombre, mantenido incluso en el derecho bizantino. Con la información textual de que disponemos, es posible sostener, aunque con carácter de conjetura, que el jurista Marciano juzgaba que la lex commissoria no debía entenderse como una mera renuncia a una acción determinada, como nos parece que 553

Sobre la emptio suae rei, supra n. 352 y p. 188 n. 549.

156

MARCELO NASSER OLEA

debió suceder en el caso de la renuncia del mancipio dans a la actio fiduciae, sino que se trataba propiamente de un acto dispositivo, que situaba al poseedor del pignus en posición justa de comprador que le conducía a la usucapio. La “justa posición de comprador” habría sido extendida hacia una compraventa por Papiniano, influyendo en la redacción de un rescripto imperial. De esta manera, no pudo tardarse mucho en asimilar la retención comisoria con una institución del derecho sustantivo con nombre propio. Así, se entendió que dicha retención tenía características similares a la emptio venditio, aunque condicionada al hecho incierto del no pago de la obligación principal. Es el nuevo carácter de la lex commissoria el que la hace transitar desde aquel acto originalmente unilateral renunciativo presente en la fiducia, hacia un verdadero negocio jurídico de estructura bilateral anejo al pignus, asimilable primero a un simple pacto, y luego a un contrato con nombre propio, como se señala en un rescripto (emptio venditio). El hecho de acercar la retención posesoria por operación de la lex commissoria a una justa posición de comprador, y no a la posición que genera otra clase de contrato o negocio, debe haber obedecido –tal como ocurrió cien años antes en el caso del demandado que pagaba la estimación– a la necesidad de que el creditor gozara de las acciones y derechos de que dispone el que ha pagado un precio por una cosa. En tal calidad si esta compraventa funcionaba como causa traditionis (pues se cumplían los requisitos), el creditor podía reivindicar y oponer las excepciones del dueño. Si la venta, en cambio, funcionaba como causa usucapionis, quedará legitimado en las acciones y excepciones del poseedor civil y podrá también usucapir pro emptore. En la época anterior a aquella en que la fiducia fuera definitivamente reemplazada por la prenda (Gayo aún la conocía y Juliano también554) no era necesario otorgar la protección publiciana al acreedor que retenía la res mancipi dada en garantía, pues este mismo tenía la exceptio iusti dominii pues, simplemente, era dueño desde el momento en que había sido celebrada la mancipatio fiduciae causa. La protección del dueño (reivindicatio) es, evidentemente, más intensa que la del simple poseedor (incluso el poseedor civil), por lo que el fiduciario no necesitaba otra protección. Pero tratándose del pignus datum, en aquella misma época, el pignoratario carecía de protección posesoria y dominical erga omnes, aun cuando era titular de los interdictos que se concedían al acreedor pignoraticio555. Sin embargo, la mera concesión de 554 Vid. D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano, cit., § 465 nº 5. Para la fecha de la aparición del pignus, vid. D’ORS, Álvaro a BURDESE, Alberto, Recensión a: Lex commissoria e ius vendendi nella fiducia en el pignus, cit., en IURA 1 (1950), p. 424. Sobre el pignus, la fiducia, y su tratamiento en los Comentarios al Edicto de varios juristas post julianeos, vid. GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho Privado Romano I, cit., p. 779. 555

La protección del acreedor pignoraticio es comúnmente clasificada dentro de las posesiones anómalas junto con la del sequester y la del precarista; vid. BONFANTE, Pietro, Corso... 3 cit., pp. 173 y 195. Nada tiene que ver esta protección con el animus possidendi, como bien es demostrado por el mismo autor.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

157

interdictos y de excepciones generales contra el pignorante no resolvía el problema de la persecución real absoluta del pignus, puesto que la posesión que ostenta el pignoratario es una posesión natural, y tal clase de posesión no puede transitar a posesión civil ad usucapionem por la sola voluntad unilateral del poseedor. La defensa interdictal que podía concederse a los poseedores naturales, por excepción, tampoco solucionaba el problema de la buena fe556, ni menos el asunto de la iusta causa usucapionis que es, en definitiva, lo más relevante. Mediante la asimilación de la retención por lex commissoria en el pignus a la compraventa, en primer lugar, se presupone la existencia de la bona fides (reciprocidad) y, en segundo lugar y más importante, se verifica una iusta causa a favor del pignoratario, transformándolo en dueño o, en su caso, en poseedor civil. Finalmente, nos parece que la asimilación de la retención del pignus por lex commissoria a la compraventa, si bien reconoce las mismas razones que las tenidas por Juliano para la asimilación de la litisaestimatio a la emptio venditio (posibilidad de dispensar defensa publiciana, exceptio rei venditae et traditae y considerar la posesión que era incausada, como causada y de buena fe), no habría sido obra julianea, sino que, aparentemente, se debe a la autoría de Papiniano.

556 Tampoco resolvía la cuestión hacer la aproximación hacia las causas pro suo o pro possessore, que eran las otras posibilidades, sin perjuicio de la opinión de D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano cit. § 170 nº 6 cit. supra n. 516.

158

MARCELO NASSER OLEA

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

159

CONCLUSIONES GENERALES

1. La usucapio, como apropiación dominical causada de una cosa, reconoce su origen en una antigua institución llamada usus. El ámbito de aplicación de la usucapio clásica es, sin embargo, mucho más reducido que el que permitía el usus arcaico, y debe conectarse siempre con el concepto de posesión civil. Por poseedor civil debemos entender aquel que goza de una preferencia similar a la del dueño, cuya intensidad es dada por la iusta causa. 2. Las justas causas de usucapión constituyen un catálogo más o menos cerrado de negocios, actos y decretos, que permitirán al poseedor dirigirse a la adquisición del dominio de la cosa. Una de esas justas causas, concretamente la causa emendi, fue extendida hacia situaciones que no respondían genéticamente al concepto de compraventa negocial bonae fidei. 3. El régimen de protección concedido por la acción publiciana se limitaba a los poseedores civiles, y muy primeramente al poseedor pro emptore. Se trata del caso del comprador de una res mancipi sin mancipatio. Es justamente este caso el que aparece como fundamento de la usucapio como medio para sanear los efectos de un acto imperfecto, con el trancurso del tiempo. Lo anterior viene a conformar la relación entre la mancipatio y los orígenes de la compraventa y la iusta causa usucapionis. 4. Los antecedentes recogidos permiten deducir que fue Juliano, quien permitió que el poseedor demandado que prefería retener la cosa y someterse a la litisaestimatio quedara legitimado en la acción publiciana. En efecto, desde el momento en que el pago de la litisaestimatio fue reputado como liberatorio de la obligación de pago del precio en una emptio557, el reo fue tenido consecuencialmente “como

557 Así lo afirma derechamente PAULO en D. 25,2,9 Paul. 37 ad Ed. (non enim aequum est invito suo praetio res suas vendere), entre otros textos.

160

MARCELO NASSER OLEA

comprador”, mediante la utilización de la estructura “emptoris loco”558 o como si hubiese hecho una compra, mediante la estructura “similis est venditioni”. 5. Según los antecedentes recogidos es posible decir que Salvio Juliano, acaso en su calidad de codificador del Edicto, permitió al poseedor demandado contumax en una acción real, y en algún otro tipo de acciones in factum, retener con una iusta causa usucapionis la cosa litigiosa tras someterse a la litisaestimatio fijada por medio de un ius iurandum in litem del actor. Se puede deducir con una base textual suficientemente sólida que, efectivamente, Salvio Juliano inventó un principio que plasmó en su propio Digesto aun cuando no resulta clara la ubicación de la regla en dicho libro, puesto que existen dos referencias diversas. 6. En efecto, teniendo en cuenta el análisis de los textos, podemos suponer con bastante seguridad que, desde la época de Juliano, se implantó un régimen ampliado de causas posesorias y de usucapión, así como en lo relativo a la protección frente a terceros por medio de la acción publiciana. Ello no debe extrañar teniendo en cuenta las innovaciones diversas que, en materia de acción publiciana, se le adjudican al redactor del Edicto559. 7. La extensión de la causa emendi sólo obedece a razones de conveniencia y, en cualquier caso, no se trata de una asimilación total. No vemos una asimilación total de la litisaestimatio a un contrato, pues, aun concediendo que la estimación del valor de la cosa por el actor constituye una verdadera oferta de venta basada en la fides, ni Juliano ni Gayo llegaron a aceptar que hubiese una fides recíproca de parte del demandado contumax, ni tratándose de la reivindicatoria, ni tampoco en las acciones de rei amotae o la hereditatis petitio. 8. La asimilación, por cierto, no debía tener aplicación general, y bien pudo ser modificada o ampliada en su aplicación con posterioridad. No obstante aquello, y sin tener certeza textual absoluta sobre lo que Juliano inventó, contamos con una huella de que el codificador del Edicto motivó algún cambio en materia de iusta causa y litisaestimatio y que ésta tuvo que ver, primeramente, con el tránsito de esta última hacia la causa emendi, al menos respecto de las acciones en que dicho tránsito se pudo hacer de manera más cómoda, casi natural, como lo son las acciones reales con cláusula arbitraria. Luego se extendería su uso a algunas acciones in factum, especialmente hacia acciones penales honorarias como la actio quod metus causae, la actio de dolo. 558 CARRELLI, Edoardo, L’acquisto della proprietà per litisaestimatio... cit., p. 112. Sobre la adquisi-

ción de la propiedad pretoria o de la posesión civil, el autor piensa que podía tener lugar en el momento mismo de la contumacia del reo ocurrida al ofrecerse a pagar la estimación (operando desde entonces el título pro emptore), pero esta tesis se encuentra con el inconveniente de que en Derecho Romano no se transfiere propiedad nudo pacto como expone la célebre constitución de DIOCLECIANO de 293 d. C (C. 2,3,20), y tampoco nuda traditio (al decir de PAULO en D. 41,3,31 pr. Paul. 31 ad Ed.). En cualquier caso, el pago efectivo tampoco soluciona la necesidad de traditio. 559

Vid. supra n. 109.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

161

9. En este tipo de acciones, el pago de la litisaestimatio fue reputado equivalente al pago del precio en una emptio. Así lo afirma derechamente Paulo en D. 25,2,9 Paul. 37 ad Ed. (non enim aequum est invito suo praetio res suas vendere), entre otros textos. Para los efectos de la retención de la cosa, el reo fue tenido en el mismo lugar de un comprador (emptoris loco) o como si hubiese hecho una compra (similis est venditioni). Mediante este expediente, se le reconoció al demandado que retenía la cosa una mutación en su causa possidendi, acaso operada unilateralmente, pero que el derecho consideró apta para fundar una clase de posesión civil ad usucapionem y la legitimación activa en la acción publiciana, además de la posibilidad de oponer la exceptio rei venditae et traditae contra el propio dueño. 10. En cambio, en las acciones personales de derecho estricto la asimilación de la litisaestimatio a la causa emendi no podría haberse hecho coherentemente, a pesar de contar con algunos textos que llevan a una conclusión de ese tipo. En primer lugar, tratándose de las condictiones, el actor no demanda como dueño sino que se trata de una situación compleja en que los efectos de la datio que funda la legitimación ya han convertido en dueño al debitor. En tal caso, no es necesario asimilar a la venta el hecho del pago de la condena pues la cosa ya era del demandado, quien, por el pago de la condena, sólo sale de su estado de mora pero no adquiere nada. 11. En el caso de la condictio furtiva, la cuestión es aun más compleja, puesto que la litiscontestatio opera a favor del reo una dación crediticia, de manera que se hará dueño de la cosa y no será necesario buscar una causa para dicha retención que no sea la litiscontestatio. En estos casos surge el problema de la restitución de la cosa. Al no ser dueño el actor, puede perfectamente negarse a recibir la cosa post litem contestatam, opción que no tenía el demandante en la accion real. Sin embargo, si en la condictio acuerda con el reo recibir la cosa por medio de un pactum (de non petendo), el actor no podrá ejecutar la condena pues el reo cuenta con la correspondiente exceptio. 12. En el caso de las acciones honorarias de derecho estricto, nos hemos inclinado a pensar que los efectos ope exceptionis que produce la litiscontestatio en las acciones in factum (pigneraticia y commodati) no permiten afirmar que el comodante o pignorante pierden su dominio por operación de una dación a favor de los poseedores que no han restituido (non reddere). Además, si la acción es in factum, no puede extinguirse una obligación civil pues no hay tal obligación. La “obligación” de devolver la cosa se mantiene aun post litem contestatam y en consecuencia no se extingue. El demandado, en tal caso, se hace dueño de la cosa porque la pagó y no porque la compró como sucedía en las acciones arbitrarias. 13. Teniendo en cuenta el análisis de los textos, podemos suponer con bastante seguridad que, desde la época de Juliano, se implantó un régimen ampliado de causas posesorias y de usucapión, así como en lo relativo a la protección frente a terceros por medio de la acción publiciana. Ello no debe extrañar teniendo en cuenta las innovaciones diversas que, en materia de acción publiciana, se le adjudican al redactor del Edicto.

162

MARCELO NASSER OLEA

14. La asimilación a la compraventa existió también en el caso de la lex commissoria. Esta lex commissoria surge en el ámbito de las mancipationes, concretamente como una de las leges mancipi que se configuran unilateralmente con el fin de imponer ciertas restricciones a los efectos normales del acto. Con todo, esta lex commissoria no tardará en transformarse en un pactum. Cuando la fiducia es reemplazada por una institución posesoria de garantía llamada pignus la lex commissoria evoluciona hacia una causa posesoria. En la fiducia, la lex commissoria funcionaba como renuncia del fiduciante a reclamar la cosa propiedad del fiduciario con que se garantizaba un crédito, con lo que es posible decir que la lex commissoria en la fiducia acarreaba sólo efectos personales renunciativos. En tal caso, no parece ser necesario buscar una justa causa para fundar la retención dominical del fiduciario, pues el mismo ya es dueño. Tratándose del pignus datum, en cambio, que como se sabe transforma al pignoratario sólo en poseedor natural, la retención definitiva de la cosa pignorada por no pago del crédito principal (lex commissoria) carecía de causa objetiva y típica. En ese escenario, se hizo necesario buscar una forma de mutar la causa posesoria del pignoratario desde la que le habilitaba para poseer naturalmente, hacia una justa causa de posesión civil. Lo anterior, con el fin de legitimar su retención y conducirlo a la usucapión, además de concederle la defensa erga omnes de la acción publiciana. 15. Con todo, existe un rescripto de Septimio Severo y Caracalla, detallado por Marciano y Trifonino, que nos revela que Papiniano habría asimilado derechamente la retención del pignus por lex commissoria a la compraventa condicional, transformándola definitivamente en una causa traditionis, y no sólo en una causa usucapionis, como hemos conjeturado, estaba previamente establecida. Sin embargo, la desaparición de la lex commissoria del derecho, también por orden imperial, impide que podamos rastrear más antecedentes sobre este tipo de asimilación.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

163

BIBLIOGRAFÍA

I. TRADUCCIONES 1.

SAMPER, Francisco (Trad.) Instituciones Jurídicas de Gayo, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 2000.

2.

Di PIETRO, Alfredo (Trad.), Institutas de Gayo. Texto traducido notas e introducción, Abeledo Perrot, 5ª edición, Buenos Aires, 1997.

3.

HERNÁNDEZ TEJERO, Francisco (Trad.), Instituiciones de Justiniano, Univ. de Madrid, Madrid, 1961.

4.

MONTEMAYOR ACEVES, Martha (Trad.), Fragmentos Vaticanos, UNAM, México, 2003.

5.

GARCÍA DEL CORRAL, Ildefonso, Cuerpo del Derecho Civil, Ed. Lex Nova (Reimp.), Madrid, 1989-1998.

6.

D’ORS, Álvaro Y OTROS, El Digesto de Justiniano, Aranzadi, Pamplona, 1968. II. LIBROS Y OBRAS GENERALES

7.

AA.VV., Epigrafía jurídica romana. Actas del coloquio internacional A.I.E.G.L., Pamplona, 1989.

8.

ACCADEMIA ROMANISITICA CONSTANTINA, La legslazione di Constantino II, Costantzo II e Costante (a cura di Paola Ombretta Cuneo), Giuffrè, Milano, 1997.

9.

ACCARIAS, Calixte, Précis du Droit Romain, Lib. Cotillón, 4ª edición, Paris, 1886.

10. AHRENS, Henri, Cours de Droit Naturel ou de Philosopie du droit, 7e édition, F.A. Brockhaus, Leipzig, 1875. 11. ALBANESE, Bernardo, Il processo privato romano delle legis actiones, Palumbo, Palermo, 1987. 12. ALBANESE, Bernardo, La situazioni possessorie nel diritto privato romano, Palumbo, Palermo, 1985.

164

MARCELO NASSER OLEA

13. ALBERTARIO, Emilio, Corso di Diritto Romano, Il possesso, Giuffrè, Milano, 1939. 14. ÁLVAREZ SUÁREZ, Ursicinio, La función social de la posesión, (Contestación), Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Madrid, 1967. 15. APPLETON, Charles, Histoire de la propriété prétorienne et de l’action publicienne II, Paris, 1889 (Reimp. 1974). 16. ARANGIO RUIZ, prefazione a CARRELLI, Odoardo (sic), La genesi del procedimento formulare, Giuffré, Milano, 1946. 17. ARANGIO RUIZ, Vincenzo, Instituciones de Derecho Romano, Trad. de la 10ª edición italiana (por J.M. Caramés Fierro), Depalma, Buenos Aires, 1973. 18. ARANGIO RUIZ, Vincenzo, Istituzioni di diritto romano, 14ª edíción, Jovene Editore, Napoli, 1989. 19. ARANGIO RUIZ, Vincenzo, La compravendita in Diritto Romano, Jovene Editore, Napoli, 1952. 20. ARCHI, Gian Gualberto, Il trasferimento della proprietà nella compravendita romana, A. Milani Ed., Padova, 1934. 21. BECHMANN, August, Das Kauf nach Gemeinem Recht I, Scientia, Aalen, 1965, 22. BEKKER, Ernst Immanuel, Die Prozessualische Konsumtion im klassischen römischen Recht (Reimp.), Scientia, Aalen, 1978. 23. BELLO, Andrés, Proyecto de Código Civil de 1953, en “Obras Completas de Don Andrés Bello”, edición hecha bajo la dirección del Consejo de Instrucción Pública, Santiago, 1881. 24. BELLOCCI, Nicla, La struttura del negozio della fiduzia nell’epoca repubblicana I. Le nuncupationes, Jovene Editore, Napoli, 1979. 25. BELLOCCI, Nicla, La struttura del negozio della fiduzia nell’epoca repubblicana II. Riflessioni intorno alla forma del negozio dall’epoca arcaica all’epoca classica del Diritto Romano, Jovene Editore, Napoli, 1983. 26. BERTOLINI, Cesare, Della transazione secondo il Diritto Romano, Torino, 1900. 27. BERTOLINI, Cesare, Il giuramento, L’Erma di Bretschneider, Roma, 1967. 28. BETTI, Emilio, Studii sulla litis aestimatio, Pavia, Castello, Camerino 1915. 29. BIONDI, Biondo, Diritto ereditario romano, Giuffrè, Milano, 1954. 30. BIONDI, Biondo, Istituzioni di Diritto Romano, Reimp. de la 4ª edición, Giuffrè, Milano, 1972. 31. BIONDI, Biondo, Studi sulle actiones arbitrariae e l’arbitrium iudicis, L’Erma di Bretschneider, Roma, 1970.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

165

32. BIONDI, Biondo, Il giuramento decisorio nel processo civile romano, L’Erma di Bretschneider, Roma, 1970. 33. BIONDI, Biondo, Iudicia bonae fidei I, Arti Grafiche Castiglia, Palermo, 1920. 34. BISCARDI, Arnaldo, Appunti sulle garanzie reali in Diritto Romano, CiaslpinoGoliardica, Milano, 1976. 35. BISCARDI, Arnaldo, La dottrina romana dell’obbligatio rei, Giuffrè, Milano, 1991. 36. BISCARDI, Arnaldo, La protezione interdittale nel processo romano, CEDAM, Padova, 1938. 37. BISCARDI, Arnaldo, Lezioni sul processo romano antico e classico, Giapichelli, Torino, 1968. 38. BISCOTTI, Barbara, Dal pacere ai pacta conventa, Giuffrè, Milano, 2002. 39. BONFANTE Pietro, Corso di Diritto Romano, 3°, Diritti Reali, Giuffrè, Milano, 1972. 40. BONFANTE, Pietro, Las relaciones de vecindad (Trad. Alfonso García Valdecasas), Ed. Reus, Madrid, 1932. 41. BONFANTE, Pietro, Scritti Giuridici Varii II. Proprietà e servitù, UTET, Torino, 1926. 42. BONFANTE, Pietro, Scritti Giuridici Varii III. Obbligazioni, Comunione e Possesso, UTET, Torino, 1926. 43. BOZZA, Francesca, Il possesso dell’ager publicus, G. Casteli, Napoli, 1938. 44. BRETONE, Mario, I fondamenti del Diritto Romano. Le cose e la natura, 3ª edición, Laterza Ed., Roma, 1999. 45. BREZZO, C., La mancipatio, L’erma di Bretschneider, Roma, 1972. 46. BRINI, Giuseppe, Della condanna nelle legis actiones, G. Bretschneider, Roma, 1978. 47. BROGGINI, Gerardo, Iudex arbiterve. Prolegomena zum Officium des römischen Privatrichters, Bohlau, Koln-Graz, 1957. 48. BUCKLAND W.W. y MCNAIR, Arnold, Derecho Romano y Common Law. Una comparación en esbozo, traducción de la 2ª edición por Ignacio CREMADES, Editado por Facultad de Derecho U. Complutense y Fundación Seminario de Derecho Romano Ursicino Álvarez, Madrid, 1994. 49. BUCKLAND, W.W., A text-book of Roman law from Augustus to Justinian, Gaunt, Florida, 1921. 50. BURDESE, Alberto, Lex commissoria e ius vendendi nella fiducia e nel pignus, Giappichelli, Torino, 1949.

166

MARCELO NASSER OLEA

51. BURILLO, Jesús, “Los pactos en derecho romano”, en Anales Universidad de Murcia, 1963-64, p. 151. 52. BUZZACCHI, Chiara, Studi sull’actio iudicati nel processo romano classico, Giuffrè, Milano, 1996. 53. CALONGE, Alfredo, Evicción. Historia del concepto y análisis de su contenido en el Derecho Romano Clásico, Ed. Universidad de Salamanca, Salamanca, 1968. 54. CANCELLI, Filippo, Origine del contratto consensuale di compravendita nel diritto romano, Giuffrè, Milano, 1963. 55. CANNATA, Carlo Augusto, “Possessio”, “posesor”, “possidere” nelle fonti giuridiche del basso impero romano: contributo allo studio del sistema dei rapporti reali nell’epoca postclassica , Giuffrè, Milano, 1962. 56. CAPOGROSSI COLOGNESI, Luigi, Proprietà e diritti reali, Il Cigno Galileo Galilei Ed., Roma, 1999. 57. CAPOGROSSI COLOGNESI, Luigi, Proprietà e signoria in Roma antica, Università La Sapienza Editrice, 2ª edizione, Roma, 1994. 58. CARCATERRA, Antonio, Il possesso dei diritti nel diritto romano, Giuffrè, Milano, 1942. 59. CARCATERRA, Antonio, Intorno ai bonae fidei iudicia, Jovene, Napoli, 1964. 60. CARCATERRA, Antonio, Possessio. Richerche di storia e di dommatica, L’Erma di Bretschneider, Roma, 1967. 61. CARRELLI, Edoardo, L’acquisto della proprietà per litis aestimatio nel processo civile romano, Giuffrè, Milano, 1934. 62. CARRELLI, Edoardo, Sulla accessorietà del pegno nel diritto romano, Tipografía Agostiniana, Roma, 1934 (Rist. Jovene Editore, Napoli, 1980). 63. CARRELLI, Odoardo, La genesi del procedimento formulare, Giuffrè, Milano, 1946. 64. CARUSI, Evaristo, L’azione publiciana, L’erma di Bretscneider, Roma, 1967. 65. CASTRESANA, Amelia, Fides, bona fides: un concepto para la creación del derecho, Tecnos, Madrid, 1991. 66. CHIAZZESSE, Lauro, Ius iurandum in litem, Giuffrè, Milano, 1958. 67. CORNIL, Georges, Traité de la possession dans le droit romain: pour servir de base a une étude comparative des législations modernes, Albert Fontemoing Ed., Paris, 1905. 68. CRUZ, Sebastião, Direito Romano I, 2ª edición, Coimbra, 1973. 69. CUENA BOY, FrancisCO, Sistema jurídico y Derecho Romano, Publ. Univ. de Cantabria, Santander, 1998.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

167

70. CUENA CASAS, Matilde, Función del poder de disposición en los sistemas de transmisión, J.M. Bosch, Barcelona, 1996. 71. CUQ, Édouard, Manuel des institutions juridiques des romaines, Lib. PlonNourrit, Paris, 1917. 72. D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano, 8ª edición, EUNSA, Pamplona, 1991. 73. D’ORS, Álvaro, Derecho Privado Romano, 9ª edición, EUNSA, Pamplona, 1997. 74. D’ORS, Álvaro, La posesión del espacio, Civitas, Madrid, 1998. 75. D’ORS, Xavier (coord.), Antología de textos jurídicos de Roma, Ed. Akal, Madrid, 2001. 76. D’ORS, Xavier, El Interdicto fraudatorio en el derecho romano clásico, Consejo Superior de Investigaciones Científicas, Madrid, 1974. 77. DE FRANCISCI, Pietro, Il transferimento della proprietà, La Litotipo, Padova, 1924. 78. DE FRANCISCI, Pietro, Translatio domini, Giuffrè, Milano, 1921. 79. DE MALAFOSSE, Jehan, L’interdit “momentaire possessionis”, L’Erma di Bretschneider, Roma, 1967. 80. DE MOLINA, Luis, Los seis libros de la Justicia y el Derecho, Traducción, estudio preliminar y notas de Fraga Iribarne, Madrid, 1941. 81. MOLINA, Ludovicus, De iustitia & iure, Hac prostema editione emendati insuper Summariis et Indicibus aucti, Ioannem Keerbergium, Amberes, 1615. 82. DE RUGGIERO, Roberto, Il divieto d’alienazione del pegno nel Diritto greco e romano, Jovene, Napoli, 1980. 83. DE ZULUETA, Francis, D. 41,1, and 2 with translation and commentary, Clarendon Press, Oxford, 1950. 84. DIÓSDI, György, Ownership in ancient and preclassical Roman Law, Akadémiai Kiadó, Budapest, 1970. 85. DOMINGO, Rafael, Auctoritas, Ariel Derecho, Barcelona, 1999. 86. DURÁN RIVACOBA, Ramón, La propiedad en garantía. La prohibición del pacto comisorio, Aranzadi, Pamplona, 1998. 87. ERBE, Walter, Die Fiduzia im römischen Recht, Böhlaus, Weimar, 1940. 88. ERHARDT, Arnold, Litis aestimatio im Römischen Formularprozess, Beck’sche, München, 1934. 89. FABBRINI, Fabrizio, La definizione del poetre in Roma antica, La Goliardica, Roma, 1983.

168

MARCELO NASSER OLEA

90. FABI, Bruno, Aspetti del possesso romano, L’Erma di Bretschneider, Roma, 1972. 91. FELIÚ REY, Manuel Ignacio, La prohibición del pacto comisorio y la opción en garantía, Civitas, Madrid, 1995. 92. FERRINI, Contardo, Diritto Penale Romano, Esposizione storica e dottrina (en Enciclopedia del Diritto Penale Italiano), Soc. Editrice Libraia, Milano, 1910. 93. FERRINI, Contardo, Opere di Contardo Ferrini, Studi vari di Diritto Romano (A cura di Emilio Albertario), Ed. Ulrico Hoepli, Milano, 1929. 94. FIORI, Roberto, Ea res agatur. I due modeli del processo formulare repubblicano, Giuffrè, Milano, 2003. 95. FRANCIOSI, Genaro, Usucapio pro herede, Jovene, Napoli, 1965. 96. FREZZA, Paolo, Le garanzie delle obbligazioni II, A. Milani Ed., Padova, 1963. 97. GALLO, Filippo, Il principio emptione dominium transfertur nel diritto pregiustinianeo, Giuffrè, Milano, 1960. 98. GALLO, Filippo, Studi sul trasferimento della proprietà in Diritto Romano, Giappichelli, Torino, 1955. 99. GANDOLFI, Giuseppe, Contibuto allo studio del processo interdittale romano, Giuffrè, Milano, 1955. 100. GEORGESCO, Valentin, Essai sur l’expression “lex contractus”: étude de philologie juridique, Imprimeria Nationala, Bucuresti, 1937. 101. GIFFARD, A., Leçons sur la procédure civile romaine, Domat Montchrestien, Paris, 1932. 102. GIFFARD, A.E., Précis de Droit Romain, Dalloz, Paris, 1938. 103. GIRARD, Paul FRÉDÉRIC, Textes de droit Romain I y II, Rousseau Ed., Paris, 1923. 104. GONVERS, L’exceptio rei venditae et traditae (these), Lausanne, 1939. 105. GORDON, W., Studies in the transfer of the property by traditio, Aberdeen, 1970. 106. GREENIDGE, A.H.J., The legal proceedure of Cicero’s time, Augustus M. Kelley Publishers, New York (Rothman Reprints, S.Hackensack, 1971). 107. GUARINO, Antonio, Diritto Privato Romano, 11ª edición, Jovene Editore, Napoli, 1997. 108. GUZMÁN BRITO, Alejandro, Derecho Privado Romano I y II, Ed. Jurídica de Chile (reimp.), Santiago, 2001.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

169

109. HERNÁNDEZ GIL, Antonio, La función social de la posesión (discurso leído en su recepción pública), Real Academia de Jurisprudencia y Legislación, Madrid, 1967. 110. HOLMES, Oliver Wendell, The common law, Little & Brown, Boston 1881, (Reprinted), id. ed., Boston 1963. 111. HONORÉ, Tony, About Law, Clarendon Press, Oxford (reprint) 2004. 112. HUVELIN, Paul, Études sur le furtum dans le très ancien Droit Romain I, Les sources, parte I, L’Erma di Bretschneider, Roma, 1968. 113. HUVELIN, Paul, Études sur le furtum dans le très ancien Droit Romain I, Les sources, parte II, L’Erma di Bretschneider, Roma, 1968. 114. IGLESIAS, Juan. Derecho Romano, Ariel Derecho, 11ª edición, Barcelona, 1994. 115. JÖRS, Paul (por KUNKEL), Derecho Privado Romano, Editorial Labor (Trad. de la 2ª edición alemana por PRIETO CASTRO), Madrid, 1937. 116. KASER, Max y HACKL, Karl, Das Römische Zivilprozessrecht, Beck’sche Verlagsbuchhandlung, München, 1986. 117. KASER, Max, Compraventa y transmisión de la propiedad en el Derecho Romano y en la dogmática moderna, Publ. Fac. de Derecho U. de Valladolid, Valladolid, 1962. 118. KASER, Max, Derecho Romano Privado (versión directa de la 5ª edición alemana), por Santa Cruz Teijeiro, Inst. Editorial Reus, Madrid, 1982. 119. KASER, Max, Quanti ea res est, Beck’she, München, 1935. 120. KELLER, Ueber die Litiscontestatio und Urtheil nach klassischen römischen Recht, Zurigo, 1827. 121. KUNKEL, Wolfgang, Historia del Derecho Romano, trad. de la 4ª edición alemana por Juan Miquel, Ariel Derecho, 9ª edición, Barcelona, 1985. 122. LABRUNA, Luigi, Tutela del possesso fondiario e ideología della violenza nella Roma republicana, Napoli, 1980. 123. LABRUNA, Luigi, Tradere ed altri studi, Jovene, Napoli, 1998. 124. LAMBRINI, Paola, L’elemento soggettivo nelle situazione possessorie del diritto romano, Cedam, Padova, 1998. 125. LENEL, Otto, Das Edictum Perpetuum, Scientia Verlag Aalen, Darmstadt, 1985. 126. LENEL, Otto, Palingenesia iuris civilis, Akadémische Druck-U. Verlagsanstalt, Graz, 1960. 127. LEVY, Ernst, West Roman Vulgar Law, American Philosophical Society, Philadelphia, 1951.

170

MARCELO NASSER OLEA

128. LOMBARDI, Luigi, Dalla fides alla bona fides, Giuffrè, Milano, 1961. 129. LONGO, Carlo, Corso di Diritto Romano, Le cose-la proprietà e i suoi modi di acquisto, Ristampa, Giuffrè, Milano, 1946. 130. LUCHETTI, Giovanni, La legislazione imperiale nelle Istituzioni di Giustiniano, Giuffrè, Milano, 1996. 131. LUZZATTO, Giuseppe Ignazio, Procedura civile romana II, Le legis actiones, Ed. UPEB del Dott. Cesare Zuffi, Bologna, 1948. 132. MAINE, Sir Henry, Ancient Law, Reprint of the 1861 1st Edition by Beard Books, Washington D.C., 2000. 133. MANNA, Lorena, Actio redhibitoria e responsabilita per i vizi della cosa nell’editto de mancipiis vendundis, Giuffrè, Milano, 1994. 134. MARTINO, Paolo, Arbiter, Consiglio Nazinale delle ricerche U. di Roma La Sapienza, Roma, 1986. 135. MASCHI, La consezione naturalistica del Diritto Romano e deglo istituzioni iuridiche romani, Milano, 1937. 136. METRO, Antonino, L’obligazione de custodire nell Diritto Romano, Giuffrè, Milano, 1966. 137. METZGER, Ernest, A new outline of the roman civil trial, Clarendon Press, Oxford, 1997. 138. MILONE, Filippo, La exceptio doli (generalis), L’Erma di Bretschneider, Roma, 1970. 139. MOLINA, Ludovicus, De iustitia & iure, Hac prostema editione emendati insuper Summariis et Indicibus aucti, Ioannem Keerbergium, Amberes, 1615. 140. MOLINA, Luis de, Los seis libros de la Justicia y el Derecho, Traducción, estudio preliminar y notas de FRAGA IRIBARNE, Madrid, 1941. 141. MOLINARI, Pedro, Ideas para una revisión de la teoría posesoria, Edit. Depalma, Buenos Aires, 1968. 142. MONTANELLI, Indro, Historia de Roma, Ed. Plaza & Janés, Barcelona, 1997. 143. MONTEMAYOR ACEVES, Martha Elena, Fragmentos vaticanos, UNAM, México, 2003. 144. MURGA, José Luis, Derecho Romano Clásico II. El proceso, Secretariado de publicaciones de la Universidad de Zaragoza, Zaragoza, 1983. 145. NICOSIA, Giovanni, Il possesso I, Torre Ed., Catania, 1997. 146. NICOSIA, Giovanni, L’acquisto del possesso mediante i potestate subiecti, Giuffrè, Milano, 1960. 147. NICOSIA, Giovanni, Problemi possessori nell’esperienza giuridica romana, Librería Ed. Torre, Catania, 1997.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

171

148. NICOSIA, Giovanni, Studi sulla deiectio, Giuffrè, Milano, 1965. 149. NOORDRAVEN, Bert, Die fiduzia in Römischen Recht, Gieben publizher, Amsterdam, 1999. 150. OLIVART, Ramón de Dalmau (Marqués de), La posesión. Apuntes y fragmentos para una nueva teoría posesoria, Barcelona, 1884. 151. PALERMO, Antonio, Studi sulla exceptio nel Diritto Classico, Giuffrè, Milano, 1956. 152. PÉREZ ÁLVAREZ, María del Pilar, La bonorum venditio, UAM Editores, Madrid, 2000. 153. PERNICE, Alfred, Labeo I-II, Römisches Privatrecht im ersten Jahrhunderte der Kaiserzeit, 2ª edición Ref., Max Niemayer, Halle, 1900. 154. PEROZZI, Silvio, Istituzioni di Diritto Romano I, Athenaeum, 2ª edizione, Roma, 1928. 155. PROVERA, Giuseppe, Contributi allo studio del iusiurandum in litem, Giappichelli, Torino, 1953. 156. PUGLIESE, Giovanni, Actio e diritto subiettivo, Giuffrè, Milano, 1939. 157. PUGLIESE, Giovanni, Lezioni sul processo civile romano. Il processo formulare, F. Montuoso Ed., Milano, 1946? 158. PUGLIESE, Giovanni, Istituzioni di Diritto Romano, G. Giappichelli Editore, 3ª edición, Torino, 1991. 159. PUGLIESE, Giovanni, Lezioni sul processo civile romano. Il processo formulare, Dott. F. Montuoro Edit., Milano-Venezia, 1946. 160. RANDAZZO, Salvo, Leges mancipi, Giuffrè, Milano, 1998. 161. RATTI, Umberto, Sull’accesorietà del pegno e sul ius vendendi del creditore pignoratizio, Jovene Editore, Napoli, 1985. 162. RÉVIGNY, Jacques, Lectura insignis et fecunda super Prima (et secunda) parte Codicis domini Iustiniani: cum additionibus, in edibus Petri Gromosi, Paris, 1519 (citado por FEENSTRA, Robert, ibid., p. 15 n° 86). 163. RICCOBONO, Salvatore, Corso di Diritto Romano. Stipulationes, contracuts, pacta, Giuffrè, Milano, 1935. 164. ROMANO, Silvio, Nuovi studi sul transferimento della proprietà e il pagamento del prezzo nella compravendita romana, Cedam, Padova, 1937. 165. ROTONDI, Giovanni, Bonorum venditio, 1911. 166. ROTONDI, Giovanni, Una nuova ipotesi in materia di bonorum venditio, 1911. 167. RUDORFF, Adolf, Edicti Perpetui quae reliqua sunt, Eunsa, Pamplona, 1997.

172

MARCELO NASSER OLEA

168. SACCOCCIO, Antonio, Si certum petetur. Dalla condictio dei veteres alle condictiones giustinianee, Giuffrè, Milano, 2002. 169. SALOMÓN, Lourdes, Sine vitio nancisci possessionem La adquisición de la posesión de los legados en el Derecho Romano Clásico, Dykinson, Madrid, 2003. 170. SAMPER, FrancisCO, Derecho Romano, 2ª Edición, Ed. Universidad Internacional Sek, Santiago, 1991. 171. SAMPER, FrancisCO, Derecho Romano, Ediciones de la U. Católica de Chile, Santiago, 2003. 172. SANSÓN RODRÍGUEZ, María Victoria, La transmisión de la propiedad, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 1998. 173. SARGENTI, Manlio, Il diritto privato nella legislazione di Constantino, Giuffrè, Milano, 1938. 174. SAVIGNY, Friederich Karl Von, Sistema del Derecho Romano Actual (IV, V y VI) (Mesía y Poley, Trads.), Góngora y Cía. Editores, Madrid, 1879. 175. SAVIGNY, Friederich Karl Von, Traitè de la possession en Droit Romain, 7ª edición (Henri Staedler, Trad.), Durand & Pedone Lauriel, Paris, 1870. 176. SCHULZ, Fritz, Derecho Romano Clásico (Santa Cruz Teigeiro, trad.), Bosch, Barcelona, 1960. 177. SCHULZ, Fritz, History of Roman Legal Science Clarendon Press, Oxford, 1967 (cum addenda). 178. SCIALOJA, Vittorio, Studi giuridici; Vol. 1 (Diritto Romano), Anonima Romana Ed., Roma, 1933. 179. SOHM, Rodolfo, Instituciones de Derecho Privado Romano, 17ª edición, Edit. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1936. 180. SOLAZZI, Siro, Il concorso dei creditori nel Diritto Romano II, Jovene, Napoli, 1938. 181. SOLAZZI, Siro, La tutela e il possesso delle servitù prediale, Jovene Editore, Napoli, 1949. 182. SOLAZZI, Siro, Scritti di Diritto Romano I, Jovene Editore, Napoli, 1955. 183. SOZA RIED, María de los Ángeles, Procedimiento concursal: La posición jurídica del bonorum emptor, Tesis doctoral [inédita], Santiago de Compostela, 1997. 184. STEIN, Peter, El Derecho Romano en la historia europea, Siglo 21 Ed., Madrid, 2000. 185. TALAMANCA, Mario, Contributi allo studio delle vendite all’asta nel mondo classico, Ed. Academia Nazionale dei Lincei, Roma, 1954. 186. TALAMANCA, Mario, L’arra della compravendita in Diritto greco e in Diritto romano, Giuffrè, Milano, 1953.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

173

187. TALAMANCA, Mario, Istituzioni di Diritto Romano, Giuffrè, Milano, 1990. 188. THIBAUT, A.F.J., Observationes a CUPERUS, Angelus Jacobus, De selectae de natura possessionis, 1789. (Reedit. 1804). 189. TONDO, Salvatore, Convalida del pegno e concorso di pegni successivi, Giuffrè, Milano, 1959. 190. VACCA, Letizia, Derelictio e acquisto delle res pro derelicto habitae, Giuffrè, Milano, 1984. 191. VACCA, Letizia (A cura di), Vendita e trasferimento della proprieta nella prospettiva storico-comparatistica; Materiali per un corso di Diritto Romano, Atti del Congresso Internazionale. Pisa-Viareggio-Lucca, 17-21 aprile, Vols. I y II, Giuffrè, Milano, 1991. 192. VIARD, Paul-Émile, Les pactes adjoints aux contrats en droit romain classique, Recueil Sirey, Paris, 1929. 193. VOCI, Pasquale, Corso di Diritto Romano, Giuffrè, Milano 1952. 194. VOCI, Pasquale, Istituzioni di Diritto Romano, 5ª edición, Giuffrè, Milano 1996. 195. VOCI, Pasquale, L’errore nel diritto romano, Giuffrè, Milano, 1937. 196. VOCI, Pasquale, Le obligazioni romane (Corso di Pandette), Il contenuto dell’obbligatio I, I, Giuffrè, Milano, 1969. 197. VOCI, Pasquale, Manuale di Diritto Romano I y II, Rist della 2e edizione, Giuffrè, Milano, 1998. 198. VOCI, Pasquale, Modi di acquisto della proprietà, Giuffrè, Milano, 1952. 199. VOCI, Pasquale, Risarcimento e pena privata nel diritto romano classico, Giuffrè, Milano, 1939. 200. VOCI, Pasquale, Teoria dell’acquisto del legato secondo il diritto romano, Giuffrè, Milano, 1936. 201. VOLTERRA, Eduardo, Instituciones de Derecho privado romano, Civitas, Madrid, 1986. 202. VON IHERING, Rudolph en La teoría de la posesión, El fundamento de la protección posesoria, 2ª edición Corregida (Trad. de Adolfo Posada), Ed. Hijos de Reus, Madrid, 1912. 203. WACKE, Andreas, Actio rerum amotarum, Böhlau Verlag, Köln-Graz, 1963. 204. WATSON, Alan (Ed.), The Digest of Justinian (English translation ed. by Alan Watson), Reimp., University of Pennsilvania Press, Philadelphia, 1998. 205. WATSON, Alan, The law of property in the later republic, Oxford Univ. Press, Oxford, 1968. 206. WENGER, Leopold, Institutes of the Roman Law of the Civil Proceedure (Otis Harrison Fisk, trad.), Rothman & Co. Littleton, 1986.

174

MARCELO NASSER OLEA

207. WENGER, Leopold, Istituzioni di procedura civile romana, (Riccardo Orestano, trad.), Giuffrè, Milano, 1938. 208. WENGER, Leopold, Actio iudicati, EJEA, Buenos Aires, 1954. 209. WIEACKER, Franz, Lex commissoria, Berlín, 1932. 210. WLASSAK, Moriz, Die Litiskontestatiom im Formularprozess, en Festschrift Windscheid, pp. 59-62 y Die klassische Prozessformel. Mit Beiträgen zur Kenntnis des Juristenberufes in der klassischen Zeit, Hölder-Pichler-Tempsky A.G., Wien-Leipzig, 1924. 211. WUBBE, Felix, Le Possesseur de bonne foi vu par les juristes romains et modernes: leçon inaugurale donnée à l’Université de Fribourg le 4 mai 1962, Universitaires, Fribourg, 1963. 212. ZAMORANI, Pierpaolo, Possessio e animus, Giuffrè, Milano, 1977. 213. ZAMORANI, Pierpaolo, Precario Habere, Giuffrè, Milano, 1969. 214. ZANNINI, Pierluigi, Spunti critici per una storia del commodatum, Giuffrè, Milano, 1983. III. ARTÍCULOS Y FRAGMENTOS DE OBRAS 1.

ALBANESE, Bernardo, “Res. a CHIAZZESE, Jusiurandum in litem”, en IURA 10 (1959), pp. 185-192.

2.

ALBERTARIO, Emilio, “Iustum pretium e iusta aestimatio”, en BIDR 32 (1922), pp. 1-19.

3.

ALBERTARIO, Emilio, “Il momento del transefrimento della proprietà della compravendita romana”, en Rev. Dir. Comm. 27 (1929), pp. 239 ss. [= Studi di Diritto Romano 3, Giuffrè, Milano, 1936, pp. 435 ss.].

4.

ALBERTARIO, Emilio, “Il possesso romano”, en BIDR 40 (1932), pp. 5-41.

5.

ALBERTARIO, Emilio, “L’involuzione del possesso del precarista del creditore pignoratizio e del sequestratario nel Diritto Postclassico Giustinianeo”, en Studi di Storia e Diritto in onore di Arrigo Solmi 1, Giuffrè, Milano, 1941, pp. 339-353.

6.

ALBERTARIO, Emilio, “La involuzione del possesso del precarista del creditore pignoratizio e del sequestratario nel diritto giustinianeo”, en Studi di Storia e diritto in onore di Arrigo Solmi, Giuffrè, Milano, sd., pp. 339-353.

7.

ALBERTARIO, Emilio, “La terminologia del possesso”, en BIDR 27 (1914), pp. 275-295.

8.

ALBERTARIO, Emilio, “Possessio pro suo e possessio pro alieno”, en SDHI 1 (1935), pp. 290-298.

9.

AMBROSINO, “L’aplicazione innovativa della mancipatio” en Studi in memoria di Emilio Albertario 2, Giuffrè, Milano, 1953, pp. 576 ss.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

175

10. ANKUM, Hans & POOL, Eric, “Traces of the development of Roman Double Ownership”, en New perspectives in the Roman Law of Property. Essays for Barry Nicholas, Clarendon, Oxford, 1989, pp. 5-41. 11. ANKUM, Hans, “Actions by which we claim a thing (res) and a penalty (poena) in Classical Roman Law”, en BIDR 85 (1982), pp. 15-39. 12. ANKUM, Hans, “Un cas de traditio dotis dans un texte de Jullien”, en RIDA 23 (1976), pp. 86-107. 13. ANKUM, Hans, “Utilitatis causa receptum”, en Simbolae Martino David, E.J. Brill, Leiden, 1968, pp. 1-31. 14. APPLETON, Charles, “Le trésor et la iusta causa usucapio”, in Studi Bonfante, III, Milano, 1930, pp. 11 ss. 15. ARCHI, Gian Gualberto, “La restituzione dei fruti nelle vendite con in diem addictio e con lex commissoria”, en Studi in onore di Umberto Ratti, Giuffrè, Milano, 1934, pp. 327-365. 16. ARCHI, Gian Gualberto, “In tema di trasferimento della proprietà per compravendita”, en SDHI 1 (1935), pp. 115-131. 17. ARU, Luigi, “Appunti sulla difesa privata in Diritto Romano”, en Annali Palermo 15 (1936), pp. 151-217. 18. ASCOLI, Alfredo, [Res. a IHERING, Rudolf Von, Der Besitzwille], en BIDR 2 (1889), pp. 295-302. 19. ASTORINO, Samuel, “Roman Law in American Law: Twentieth century cases of the Supreme Court”, en 40 Duquesne Univerity Law Review, Summer 2002, pp. 627 ss. 20. BARTOSEK, Milan, “La responsabilità del creditore e la liberazione del debitore nella vendita pignoratizia secondo il Diritto Romano”, en BIDR 51-52 (1948), pp. 238-280. 21. BERETTA, “L’anualitá delle azioni pretorie nel diritto romano clásico”, en RISG 3 (1948), pp. 353 ss.; y (1949), pp. 305 ss. 22. BERNEISEN, E. “Per liberam personam” en RIDA 6 (1959), pp. 249-312. 23. BETTI, Emilio, “L’antitesi di iudicare e damnare nello svolgimento del processo romano”, en RISG 56 (1915), pp. 8 ss. 24. BETTI, Emilio, “Sul carattere causale della traditio classica”, en Studi in onore di Salvatore Riccobono IV, Arti Grafiche Castiglia, Palermo, 1936, pp. 115-130. 25. BETTI, Emilio, “Sul cosidetto d1ominio bonitario e in particolare sulla denominazione in bonis habere” en Scritti Varii II, Torino, 1918, (reimp. 1926). 26. BETTI, Emilio, “Res. a CARRELLI, L’acquisto della proprietà per litisaestimatio”, en SDHI 1 (1935), pp. 435-438.

176

MARCELO NASSER OLEA

27. BIONDI, Biondo, “Ancora in tema di actio arbirtaria”, en BIDR 26 (1913), pp. 153-163. 28. BIONDI, Biondo, “Di nuovo sulla dottrina romana dell’actio arbirtaria”, en BIDR 26 (1913), pp. 5-51. 29. BISCARDI, Arnaldo, “D. 43,16,16: Nota esegetica”, en Studi in onore di Siro Solazzi, Jovene Editore, Napoli, 1948, pp. 729-739. 30. BISCARDI, Arnaldo, “Lex commissoria nel sistema delle garanzie reali” en Studi Betti 2, pp. 573-589. 31. BISCARDI, Arnaldo, “Sul concetto romano di lex”, en Estudios en homenaje al profesor Juan Iglesias I, Seminario de Derecho Romano Ursicino Álvarez, Madrid, 1988, pp. 157-166. 32. BLONDEL, “Sur l’origine de la proprietè”, en Melanges Charles Appleton, LyonParis, 1903, pp. 4-49. 33. BONFANTE Pietro, “Le singole iusta causa usucapionis e il titolo putativo”, en Scritti Giuridici Vari 2, UTET, Torino, 1926, pp. 552-632. 34. BONFANTE, Pietro, “Sulla exceptio rei venditae et traditae”, en Scritti Giuridici Varii 2, UTET, Torino, 1926, pp. 450-468. 35. BONFANTE, Pietro, “Res. a CARUSI, Evaristo, L’azione publiciana in diritto romano”, en BIDR 3 (1890), pp. 311-319. 36. BONFANTE, Pietro, “Il punto di partenza dalla teoria romana del possesso”, en Studi in onore de L. Moriani 1, Siena 1906. [=en Scritti Giuridici Varii 3, UTET, Torino, 1926, pp. 516-533]. 37. BONFANTE, Pietro, “L’Editto Publiciano” en Scritti Giuridici Varii 2, UTET, Torino, 1926, pp. 390-437. 38. BONFANTE, Pietro, “La iusta causa dell’usucapione e il suo rapporto colla bona fides”, en Scritti Giuridici Varii 2, UTET, Torino, 1926, pp. 469-551. 39. BONFANTE, Pietro, “Res mancipi o res nec mancipi”, en BIDR 1 (1888), pp. 46-51. 40. BONFANTE, Pietro, “Sulla denominazione in bonis habere”, en BIDR 8 (1895), pp. 296-301. 41. BONFANTE, Pietro, “La possessio civilis e la possessio naturalis”, en Scritti Giuridici Varii 3, UTET, Torino, 1926, pp. 534-599 [= en RISG 1894 pp. 161-214]. 42. BONIFACIO, Franco, “Iudicium legitimum e iudicium imperio continens”, en Studi in onore di Vincenzo Arangio Ruiz 2, Jovene Editore, Napoli, 1953, pp. 207-232. 43. BOZZA, Francesca, “D. 41,2,3,23 e la clasificazione dei genera possessionum”, en Synteleia Arangio Ruiz 2, Jovene Editore, 1964, pp. 616-622.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

177

44. BRANCA, Giuseppe, “Il possesso come diritto affievolito”, en Scritti giuridici in onore di Francesco Carnelutti 3 (Diritto Privato), Cedam, Padova, 1950, pp. 385-407. 45. BRANCA, Giuseppe, “Missiones in possessionem e possessio”, Studi in onore di Siro Solazzi, Jovene, Napoli, 1948, pp. 483-506. 46. BRETONE, Mario, “Acquisitio per procuratorem?”, en Labeo 1 (1955), pp. 280292. 47. BRETONE, Mario, “Note minima su Celsus filius”, Labeo 9 (1963), pp. 331345. 48. BRETONE, Mario, “Volgarismo e proprietà postclassica”, en Labeo 11 (1965), pp. 193-206. 49. BROGGINI, Gerardo, “Sulle origini del iusiurandum in litem”, en Studi in onore di Emilio Betti 2, Giuffrè, Milano, 1962. 50. BURDESE, Alberto, “Res. a MARUOTTI, Studi sull’abbandono degli immobili nel diritto romano”, en SDHI 56 (1990), pp. 427-443. 51. BURDESE, Alberto, “Capacità naturale e perdita del possesso”, en Sodalitas-Scritti in onore di Antonio Guarino 2, Jovene Editore, Napoli, 1984, pp. 759-776. 52. BURDESE, Alberto, “Convalida del pegno e convalida de la vendita”, en Labeo 6 (1960), pp. 130 ss. 53. BURDESE, Alberto, “Editto publiciano e funzioni della compravendita romana”, en Vendita e transferimento della proprietà nella prospettiva storico comparatistica; Atti del Congresso Internazionale Pisa Viareggio Lucca, (A cura di L. Vacca), Giuffrè, Milano, 1991, Vol. 2, pp. 118-131. 54. BURDESE, Alberto, “Editto Publiciano e funzioni della compravendita romana”, en Vendita e transferimento della proprietà nella prospettiva storico comparatistica (A cura di L. Vacca), Giappichelli, Torino, 1997, pp. 118-126. 55. BURDESE, Alberto, “In tema di animus possidendi nell pensiero della giurisprudenza clásica (A propósito di taluni recenti studi)”, en Studi in onore di Biondo Biondi, Vol. I, Milano, 1965, pp. 519-547. 56. BURDESE, Alberto, “Possessio tramite intermediario e possessio animo retenta”, en Studi Volterra II, Milano, 1969, pp. 381-419. 57. BURDESE, Alberto, “Res. a OLIVECRONA, Three essays in Roman Law”, en IVRA 1 (1950), pp. 349-353. 58. CANNATA, Carlo Augusto, “Dalla nozione di animo possidere all’animus possidendi come elemento del possesso”, en SDHI 27 (1961), pp. 46-92. 59. CANNATA, Carlo Augusto, “Iul D. 41,1,36: una interpolazione ocasionale” en Incontro con Giovanni Pugliese, Giuffrè, Milano, 1992, pp. 67-76.

178

MARCELO NASSER OLEA

60. CANNATA, Carlo Augusto, “L’animo possidere in diritto romano clásico”, en SDHI 26 (1960), pp. 71-104. 61. CANNATA, Carlo Augusto, “La compravendita consensuale romana: significado di una structura, en Vendita e transferimento della proprietà nella prospettiva storico comparatistica; Atti del Congresso Internazionale Pisa Viareggio Lucca, (A cura di L. Vacca), Giuffrè, Milano, 1991, Vol. 2, pp. 413-432. 62. CANNATA, Carlo Augusto, “Possesso” (Dir. Romano), en NNDI 13 (1966), p. 323. 63. CANNATA, Carlo Augusto, “Res. a LAMBRINI, L’elemento sogettivo nelle situazione possessorie del Diritto Romano”, en IURA 50 (1999), pp. 265-279. 64. CAPOGROSI COLOGNESSI, Luigi, “La res mancipi e nec mancipi di Pietro Bonfante”, en IURA 31 (1980), pp. 101-118. 65. CAPOGROSSI COLOGNESI, Luigi, “Appunti sulla quasi possessio iuris nell’opera dei giuristi medievali”, en BIDR 80 (1977), pp. 69-127. 66. CARCATERRA, Antonio, “Dal possesso preclassico al possesso dei diritti”, en Annali Bari 4 (1942), pp. 101 ss. 67. CARRELLI, Edoardo, “L’actio publiciana rescissoria”, en SDHI 3 (1937), pp. 20-41. 68. CARRELLI, Edoardo, “Per un hipótesis sul’origine della bonorum venditio”, en SDHI 4 (1938), pp. 429-483. 69. CARRELLI, Edoardo, “Res. a ERHARDT, Die litis aestimatio in Römischen Formularprozess”, en SDHI 1 pp. 215-219. 70. CASTRESANA, Amelia, “Reflexión sobre la significación jurídica de auctoritas, credere y pontifex a propósito de las etimologías de A. Pariente”, en BIDR 91 (1988), pp. 419-445. 71. CASTRO SÁENZ, Alfonso, “Aproximación a la usucapio pro herede”, en RIDA 3e Série, XLV (1998), pp. 189 ss. 72. CENDERELLI, Aldo, “Divieto della lex commissoria: Principio generale o regola occasionale?”, en Atti del seminario sulla problemática contrattuale in Diritto Romano, Cisalpino Goliardica, Milano, Vol. 1, 1987, pp. 245-260. 73. CHORUS, Jeroen, “Illegal alienations in Roman Law”, en New perspectives in the Roman Law of Property. Essays for Barry Nicholas, Clarendon, Oxford, 1989, pp. 85-92. 74. COCK ARANGO, Alfredo, “El Derecho Romano se formó a base de realidades objetivas no por teorías o sistemas”, en Studi in onore di Vincenzo Arangio Ruiz III, Jovene Editore, Napoli, 1953. 75. COLLINET, Paul “Iusta causa e bona fides dans l’usucapion d’après les Institutes de Gaius”, en Mélanges Paul Fournier, Recueil Sirey, Paris, 1929, pp. 71-85.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

179

76. COLLINET, Paul, “Deux textes retrouvés sur la fiduce”, en Studi di Storia e Diritto in onore di Enrico Besta I, Giuffrè, Milano, 1939, pp. 93-108. 77. COSTA, Emilio, “Datio in solutum “, en BIDR 14 (1901). 78. CUENA, BOY, FrancisCO, “Emptio suae rei: los casos de D. 19,1,29 y D. 17,1,22,3”, en BIDR 91 (1988), pp. 677-688. 79. CUIGNET, Roger, “De la iusta causa traditionis et des fragments 36 D. adq rer dominio 41,1 et 18 (18,1), De reb. Cred 12,1”, en RIDA 6 (1959), pp. 293-312. 80. D’EMILIA, Antonio, “Intorno alla configurazione del possesso romano e bizantino”, en Studi in memoria di Emilio Albertario II, Giuffrè, Milano 1953, p. 543. 81. D’ORS, Álvaro, “Los precedentes clásicos en la llamada condictio possessionis” en AHDE 31 (1961), pp. 629-650. 82. D’ORS, Álvaro, “Aspectos objetivos y subjetivos del concepto de ius”, en Studi in memoria di Emilio Albertario II, Giuffrè, Milano 1953, p. 279. 83. D’ORS, Álvaro, “Creditum y contractus”, en AHDE 26 (1956), pp. 183-207. 84. D’ORS, Álvaro, “Réplicas panormitanas: El contractus según Labeón”, en REHJ 1 (1976), pp. 17-32. 85. D’ORS, Álvaro, “Titulus”, en AHDE 23 (1953), pp. 495-513. 86. D’ORS, Álvaro, “Res. a BURDESE, Lex commissoria e ius vendendi nella fiducia en el pignus”, en IURA 1 (1950), pp. 420-427. 87. DA NOBREAG, Vandick, “Herméneutique juridique appliquée à l’interdictum unde vi coactis armativisve dans le Pro Caecina de Ciceron”, en RIDA 7 (1960), pp. 507-519. 88. DAUBE, David, “Concerning the classification of interdicts”, en RIDA 6 (1951), p. 62. [=en Collected Studies in Roman Law 1, Vittorio Klostermann, Frankfurt, 1991, pp. 403-446. 89. DAUBE, David, “The compilers’ use of a revised Paul and Ulpian”, en ZSS 90 (1973), pp. 359-360. 90. DE FRANCISCI, Pietro “Iustum pretium”, en Studi in onore di Ugo Enrico Paoli, Ed. Felice le Monnier, Firenze, 1955?, pp. 211-217. 91. DE LA ROSA, Pelayo, “Hereditatis petitio”, en Estudios en homenaje al profesor Juan Iglesias III, Seminario de Derecho Romano Ursicino Álvarez, Madrid, 1988, pp. 1255-1273. 92. DE MARTINO, “Del possesso”, in Comentario Scialoja-Branca, Bologna-Roma, 1966 (sub. art. 1140). 93. DE SARLO, Luigi, “La definizione dell’ actio publiciana nel diritto dei classici” en Studi in onore di Siro Solazzi, Jovene, Napoli, 1948, pp. 203-218.

180

MARCELO NASSER OLEA

94. DE VISSCHER, Fernand, “Apercua sul postliminium”, en Festschrift Paul Koschaker I, Böhlaus, Weimar, 1939 pp. 367-385. 95. DE VISSCHER, Fernand, “Mancipium et res mancipi”, en SDHI 2 (1936), pp. 263-324. 96. DE VISSCHER, Fernand, “Res. a GALLO, Studi sulla distinzione fra res mancipi e res nec mancipi”, en IURA 10 (1959), pp. 193-197. 97. DEKKERS, René, “Reciperare possessionis”, en Studi in memoria di Emilio Albertario 1, Giuffré, Milano, 1953, pp. 143 ss. 98. DELL’ORO, Aldo, “Techniche compositive del Digesto: citazioni reciproche tra giuristi como Paolo e Ulpiano e richiami a Gaio” en Rivista di Diritto Romano (www.ledonline.it/rivistadirittoromano/), I-2001. 99. DEYONEZ, “La possession pro herede aut pro possessore dans l’interdit quorum bonorum”, en Studi in onore di Vincenzo Arangio Ruiz II. Jovene, Napoli, 1958, pp. 287 ss. 100. DE MARTINO, Arnaldo, “Ager privatus vectigalisque”, en Studi in onore di Pietro De Francisci 1, Giuffrè, Milano, 1956, pp. 557-579. 101. DI LELLA, Luigi, “Sull’acquisito del possesso domino ignoranti”, en Mnemeion Siro Solazzi, Jovene, Napoli, s.d., pp. 432-462. 102. DI MARZO, Salvatore, “Il duplex dominium di Gaio”, en BIDR 43 (1935), pp. 292-296. 103. DI MARZO, Salvatore, “La possessio iuris nella hereditatis petitio”, en Studi Moriani 2 (1905), pp. 23 ss. 104. DI MARZO, Salvatore, “Mala fides superveniens non nocet”, en JUS 1 (1950), pp. 89-90. 105. DIDIER, P., “Res. a ZAMORANI, Possessio e animus”, en RHD 58 (1980), pp. 447451. 106. DIÓSDI, György, “In bonis esse”, en Studi Volterra II, pp. 125-145. 107. DONATUTI, Guido, “Iusta possessio”, en Atti Veneto 80 (1920), p. 1080 [=en Studi di Diritto Romano I, Giuffrè, Milano, 1976, pp. 10-34. 108. EVANS-JONES, ROBIN & MAC CORMACK, Geoffrey, “Iusta causa traditionis”, en New perspectives in the Roman Law of Property. Essays for Barry Nicholas, Clarendon, Oxford, 1989, pp. 99-109. 109. FEENSTRA, Robert, “Duplex dominium”, en Symbolae iuridicae et historicae Martino David dedicatae I, E.J. Brill, Leiden, 1968, pp. 55-71. 110. FEENSTRA, Robert, “Action publicienne et preuve de la propriété, Principalement d’après quelques romanistes du Moyen Age”, en Mélanges Philippe Meylan I, Imp. Centrale, Lausanne, 1963, pp. 91-110.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

181

111. FERRARINO, Pietro, “Res mancipi, res nec mancipi”, en SDHI 3 (1937), pp. 434439. 112. FERRINI, Contardo, “Sulla exceptio rei venditae et traditae” en Rendiconti Istituto Lombardo, 1891, Serie II, Vol. 25, pp. 844 ss. [= en Opere III, Milano, 1929, pp. 275-285]. 113. FRANCESCHELLI, Remo, “La garanzie reali delle obbligazione nel Diritto Romano Classico nel Diritto inglese”, en Studi in memoria di Aldo Albertoni 3, Cedam, Padova, 1938, pp. 517-562. 114. FRANCIOSI, Genaro, “Per la storia dell’usucapione immobiliaria in Roma antica”, en SDHI 69 (2003), pp. 127-147. 115. FREIXAS, Juan, “Una contribución al estudio de Ulpiano 50 ad Edictum, D. 2,15,1 (de transactionibus)”, en Estudios en homenaje al profesor Juan Iglesias I, Seminario de Derecho Romano Ursicino Álvarez, Madrid, 1988, pp. 223-234. 116. FUENTESECA, Pablo, “Possessio dominio ignorante”, en AHDE 24 (1954), pp. 559-585. 117. FUENTESECA, Pablo, “Trasferimento della proprietà e auctoritas nella vendita romana”, en Vendita e transferimento della proprietà nella prospettiva storico comparatistica; Atti del Congresso Internazionale Pisa Viareggio Lucca, (A cura di L. Vacca), Giuffrè, Milano, 1991, Vol. 1, pp. 73-118. 118. GAROFALO, Luigi, “Stellionatus: Storia di una parola”, en Atti del Convegno di studi scientia iuris linguaggio nel sistema giuridico romano, Giuffrè, Milano, 2001, pp. 195-229. 119. GAUDEMET, Jean, “Res. a PROVERA, Contributi allo studio dell’ius iurandum in litem”, en IURA 5 (1954), pp. 297-302. 120. GODOFREDO, Carlo, “Sul’origine della condemnatio pecuniaria e la struttura del processo romano”, en SDHI 12 (1945), pp. 136-147. 121. GÓMEZ ROYO, Enrique, “La natura condictionis en los basílicos”, en Estudios en homenaje al Profesor Juan Iglesias III, Seminario de Derecho Romano Ursicino Álvarez, Madrid, pp. 1363-1373. 122. GORDON, W.M., “Constitutum possessorium”, en Sudi in onore di Biondo Biondi 1, Giuffrè, Milano, 1065, pp. 519-547. 123. GORDON, W.M., “Interruption of usucapio”, en RIDA 9 (1962), pp. 325-335. 124. GORDON, W.M., “The importance of the iusta causa of traditio”, en New perspectives in the Roman Law of Property. Essays for Barry Nicholas, Clarendon, Oxford, 1989, pp. 123-135. 125. GORDON, William, “Acquisition of ownership by traditio and acquisition of possession”, en RIDA 12 (1965), pp. 279-300.

182

MARCELO NASSER OLEA

126. GROSSO, Guiseppe, “Forma e contenuto nella teoria romana dell’usufrutto” en Studi in onore di Emilio Betti 2, Giuffrè, Milano, 1962, pp. 533-538. 127. GROSSO, Guiseppe, “Res. a ERBE, Die fiduzia in Römischen Recht”, en SDHI 6 (1961), pp. 425-432. 128. GROSSO, Guiseppe, “Res. a Gordon, Studies in the transfer of property by traditio”, en SDHI 36 (1970), pp. 452-457. 129. GUZMÁN BRITO, Alejandro, “Causa del contrato y causa de la obligación en la dogmática de los juristas medievales y modernos y en la codificación europea y americana”, en REHJ 23 (2001), cit., pp. 209-367. 130. GUZMÁN BRITO, Alejandro, “El vocabulario de la negocialidad jurídica en el Derecho Romano”, en REHJ 17 (1995), cit., pp. 79-122. 131. GUZMÁN BRITO, Alejandro, “La buena fe en el Código Civil de Chile” En Revista Chilena de Derecho, 29/1 (2002), pp. 11-24. 132. HAUSMANINGER, Herbert, “Besitzerwerb solo animo”, en Festgabe für Arnold Herdliszca, München-Salzburg, 1972, pp. 113-119. 133. HOEFLICH, M.H., “Roman law in American culture” en 66 Tulane Law Review, June 1992, p. 1723 ss. 134. HOGERTY II, John J., “Reflections at the close of three years of law school: A student’s perspective on the value and importance of teaching Roman Law in modern American schools”, en 66 Tulane Law Review, June 1992, pp. 1889 ss. 135. HUVELIN, Paul, “L’arbitrum litis aestimandae et l’origine de la formule”, en Melanges Gerardin, pp. 319 ss. 136. IGLESIAS CUBRIA, “Usus, possessio, detentio”, en Rev. Fac. Der. Oviedo 73 (1955), p. 189. 137. IGLESIAS REDONDO, “En torno a la possessio”, en Rev. Fac. Der. U. Complutense 72, pp. 321 ss. 138. IMPALLOMENI, Giambattista, “l pactum de non praestanda evictione nella dottrina di Giuliano e di Ulpiano e i riflessi nelle codificazioni moderne”, en Atti del seminario sulla problemática contrattuale in Diritto Romano, Cisalpino Goliardica, Milano, Vol. 1, 1987, pp. 245-260. 139. KASER, Max, “In bonis esse” en ZSS 78 (1961), pp. 173-220. 140. KUEBLER, Bernhard “Res. a CIAPPESSONI, Appunti sul testo degli interdetti uti possidetis”, en SDHI 1 (1935), pp. 230-233. 141. LA MASTER, John, “Conflicting, constructive and civil possessions” en 45 Louisiana Law Review (1985), pp. 979 ss. 142. LAURIA, Mario, “Dal possessore del tesoro all’inventor (D. 41,2,3,3)”, en LABEO 1 (1955) pp. 21 ss. [= en Studi e ricordi, Jovene Editore, Napoli, 1983, pp. 466-476.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

183

143. LAURIA, Mario, “Note sul possesso”, en Studi in onore di Siro Solazzi, Jovene Editore, Napoli, 1948, pp. 781-797. 144. LAURIA, Mario, “Usus”, en Studi i Ricordi, Jovene, Napoli, 1983, pp. 455-465 [= en Studi in onore di Vincenzo Arangio Ruiz 4, Jovene, Napoli, 1958, pp. 493 ss.]. 145. LEVY, Ernst “Die Einteignung des Klagers in Formularprozess”, en ZSS 42 (1921), pp. 483 ss. 146. LEVY, Ernst, “Possessory remedies in roman vulgar law”, en Scritti Ferrini, pp. 109 ss. 147. LEVY, Ernst, “Vulgarisation of roman law in the early middle ages”, in Medievalia et Humanistica 1 (1943), p. 43 (= BIDR, 55-56 (1951), pp. 222 ss.). 148. LEWALD, H., “Res.a SOLAZZI, Di alcuni punti controversi nella doctrina romana dell’acquisto del possesso per mezzo di representante”, en ZSS 34 (1913), pp. 449-456. 149. LONGO, Carlo, “Passaggio della proprietà e pagamento del prezzo nella vendita romana”, en BIDR 45 (1938), pp. 15-56. 150. LONGO, Carlo, “Sulla in diem addictio e sulla lex commissoria nella vendita”, en BIDR 31 (1921), pp. 40-50. 151. LONGO, Gianetto, “Animo retinere possessionem”, en AUMA 20 (1956), pp. 119 ss. en Richerche Romanistiche, Giuffrè, Milano, 1966, pp. 447-454]. 152. LONGO, Giannetto, “In tema de acquisito del possesso”, en BIDR 42 (1934), p. 469 ss. [= en Richerche Romanistiche, Giuffrè, Milano, 1966, pp. 423-445]. 153. LONGO, Giannetto, “L’elemento soggettivo nel delitto di furto”, en Studi in onore di Pietro De Francisci 3, Giuffrè, Milano, 1956, pp. 251-283. 154. LONGO, Giannetto, “Il possesso sul servus fugitivus”, in Annali Macerata (25), 1961, pp. 1 ss. [= en Richerche romanistiche, Giuffrè, Milano, 1966, pp. 455-486]. 155. LUZZATTO, Giuseppe Ignazio, “Res. a KASER, Das römische Zivilprocessrecht”, en SDHI 33 (1967), pp. 416-429. 156. LYSYK, Stephanie, “Purple prose: Writing, rhetoric and property in the Justinian Corpus”, en 10 Cardozo Studies in Law and Literature, Summer 1998, pp. 33 ss. 157. MAC CORMACK, Geoffrey, “Custodia and culpa”, ZSS 89 (1972), pp. 149-219. 158. MAC CORMACK, Geoffrey, “Hagerstrom and Olivecrona on animus and corpus in the context of possession”, en Estudios en hmenaje al profesor Juan Iglesias I, Seminario de Derecho Romano Ursicino Álvarez, Madrid, 1988, pp. 391-405. 159. MAC CORMACK, Geoffrey, “Iusta and iniusta possessio” en Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis 42 (1974), pp. 71 ss. 160. MAC CORMACK, Geoffrey, “Nemo sibi ipse causam posseessionis mutare potest”, en BIDR 75 (1972), pp. 71-96.

184

MARCELO NASSER OLEA

161. MAC CORMACK, Geoffrey, “The role of animus in the Classical Law of Possession”, en ZSS 86 (1969), pp. 105-145. 162. MAGLIOCCA, Francesco, “Per la formula dell interdictum utrubi”, en SDHI 33 (1967), pp. 221-278. 163. MARRONE, Mateo, “A proposito di perdita dolosa del possesso”, Studi in onore di Arnaldo Biscardi 6 (1987), pp. 179-210. 164. MARRONE, Mateo, “Transferimento della proprietà della cosa venduta e pagamento del prezzo”, en Vendita e transferimento della proprietà nella prospettiva storico comparatistica; Atti Pisa-Viareggio-Lucca (A cura di Letizia Vacca), Giuffrè, Milano, 1990, T. 2, pp. 483-499. 165. MASCHI, C.A., “Proprietà divisa per piani superficie e l’estenzione ai provinciali del principio superficies solo cedit”, en Studi in onore di Vincenzo Arangio Ruiz IV, Jovene, Napoli, 1958, pp. 135 ss. 166. MASCHI, C.A., “Res. a BELLOCCI, La tutela della fuducia nell’epoca republicana”, en IURA 25 (1980), pp. 101-118. 167. MAY, “Observations sur les acciones arbitraires”, en Melanges Girard II, 1912, p. 151. 168. MENTXAKA, ROSA, “Stellionatus”, en BIDR 91 (1988), pp. 277-335. 169. MEYLAN, Philippe, “Le pairnenet du prix et le transfert de la propriété de la chose vendue en droit romain classique”, en Studi in onore di Pietro Bonfante I, Milano, 1929, pp. 476-490. 170. MEYLAN, Philippe, “Varron et les conditions du transfert de la propriété dans lé vente romaine”, en Scritti in onore di Contardo Ferrini 4, Società Ed. Vita e Pensiero, Milano, 1949, pp. 176-201. 171. MEYLAN, Philippe, “La loi 23 Dig. 46,4 et la notion de bilatéralité du contrat de vente chez Labeon”, en Studi in onore di Salvatore Riccobono 4, Arti Grafiche Castiglia, Palermo, 1936, pp. 280-311. 172. MEYLAN, Philippe, “Gai. 1,119, rem tenens ou aes tenens?”, en Studi in memoria di Emilio Albertario I, Giuffré, Milano, 1953, pp. 213 ss. 173. MEYLAN, Philippe, “Res. a ARANGIO RUIZ, La compravendita”, en IURA 4 (1953), pp. 367-376. 174. MIQUEL, Juan, “Iusta causa traditionis y iusta causa usucapiendi en las Instituciones de Gayo”, en Estudios jurídicos en homenaje al profesor Ursicinio Álvarez Suárez, U. Complutense de Madrid, Madrid, 1978, pp. 261-268. 175. MIQUEL, Juan, “La doctrina de la causa de la tradición en los juristas bizantinos” en AHDE 31 (1961), pp. 515-529. 176. MONIER, Raymond, “La possession est-elle une res incorporalis en droit romain classique?”, en RIDA 5 (1950), pp. 235-244.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

185

177. MONIER, Raymond, “La notion d’eviction et la notion de vices juridiques dans la mancipation”, en IURA 5 (1954), pp. 169-171. 178. MONIER, Raymond, “Quelques remarques a propos de la dation en paiement en Droit Romain”, en Festschrift Hans Lewald, Helbing & Lichtenhahn, Basel, 1953, pp. 115-120. 179. MORABITO, “Sul servus vicarius”, en LABEO 39 (1993), pp. 424-426. 180. MURGA, José Luis, “La aestimatio litis y el pretium rei” en Sodalitas - Scritti in onore di Antonio Guarino 6, Jovene Editore, Napoli, 1984, pp. 2509-2524. 181. NARDO, Enzo, “Res. a SCHIPANI, Sulla responsabilità del convenuto per la cosa oggeto di azioni reali”, en IURA 23 (1972), pp. 142-146. 182. NEW YORK SUPREME COURT OF JUDICATURE, “Pierson v. Post”, August, 1805, en www.lexisnexis.com 183. NICOSIA, Giovanni, “Acquisitio dell posseso per procuratorem e reversio in potestatem domini della res furtivae”, en IURA 11 (1960), pp. 190-201. 184. O LIVECONA , Karl, “The acquisition of possession”, en IURA 1 (1950) pp. 535 ss. 185. OSUCHOWSKI, ‘”Des études sur les modes d’acquisition de la propriété en droit romain.” En Studi in onore di Vincenzo Arangio Ruiz III, Jovene, Napoli, 1958, pp. 37 ss. 186. PACCHIONI, G. “Una nuova ricostruzione dell’editto pubiciano”, en BIDR 9 (1896), pp. 118-135. 187. PAMPALONI, M., “Studi sopra il delito di furto (il furto improprio a la teoria del possesso)”, en Scritti Giuridiche 1, Roma, 1941, pp. 625 ss. 188. PAMPALONI, M., “Sopra alcune azioni attinenti al delitto de furto”, en Studi Senesi 17, Fac. de Giurisprudenza U. de Siena, Siena, 1900, pp. 161 ss. 189. PASTORI, “La definizione della bonorum possessio”, en Studi in onore di Pietro De Francisci 3, Giuffrè, Milano, 1956, pp. 597-615. 190. PEROZZI, Silvio, “L’Editto Publiciano”, en BIDR 8 (1894) [= en Scritti Giuridici II (A cura di Ugo Brasiello), Giuffrè, Milano, 1948, pp. 418-435. 191. POOL, Eric, “A proposito di Paul. D. 40,12,38,2: trasferimento della prop. pretoria senza pagamento del prezzo”, en Vendita e transferimento della proprietà nella prospettiva storico comparatistica; Atti del Congresso Internazionale Pisa Viareggio Lucca, (A cura di L. Vacca), Giuffrè, Milano, 1991, pp. 467-478. 192. POSNER, Richard, “Savigny, Holmes, and the law of economics of possession”, en 86 Virginia Law Review, April 200, p. 535. 193. PRINGSHEIM, Fritz, “Acquisition of ownership through servus fugitivus”, en Studi in onore di Siro Solazzi, Jovene Editore, Napoli, 1948, pp. 603-630.

186

MARCELO NASSER OLEA

194. PRINGSHEIM, Fritz, “Animus in Roman Law”, en LQR 49 (1933), p. 43-60 [= En Gesammelte Abhandlungen, Carl Winter Univertitatsverlag, Heidelberg, 1961, pp. 300-338]. 195. PROVERA, Giuseppe, “Res. a CHIAZZESE, Ius iurandum in litem”, en SDHI 24 (1958), pp. 309-317. 196. PUGLIESE, Giovanni, “Res corporales, res incorporales e il problema del diritto soggettivo”, en Studi in onore di Vincenzo Arangio Ruiz III, Jovene, Napoli, 1958, pp. 223 ss. 197. PUGLIESE, Giovanni, “Compravendita e transferimento della proprietà”, en Vendita e transferimento della proprietà nella prospettiva storico comparatistica (A cura de L. VACCA), Giappichelli, Torino, 1997, pp. 39-72. 198. RANIERI, Filippo, “Negozio reale ed astratto”, en Tijdschrift 38, Fasc. 3-4, pp. 328-341. 199. RATTI, Umberto, “Sul ius vendendi del creditore pignoratizio”, en Sull’accesorietà del pegno e sul ius vendendi del creditore pignoratizio, Jovene Editore, Napoli, 1985, pp. 3-37. 200. RICCOBONO, Salvatore “Vechi e nuovi problemi intorno alla terminología del possesso”, en Scritti Chironi 1, Torino, 1915, pp. 377 ss. 201. RICCOBONO, Salvatore, “La mie colpe. Termonologia del possesso”, BIDR 49-50 (1947), pp. 30-45. 202. RICCOBONO, Salvatore, “La teoría del possesso in diritto romano”, en AG 50 (1893) pp. 227 ss. 203. RICCOBONO, Salvatore, “La teoria romana dei rapporti di possesso. La dottrina dei moderni e le legislazione”, en BIDR 23 (1911), pp. 5-28. 204. RICCOBONO, Salvatore, “Origine e sviluppo del domma della volontà nel diritto,” en Atti del Congreso Internazionale di Diritto Romano 1, Pavia, 1934, pp. 190 ss. 205. RICCOBONO, Salvatore, “Studi critichi sui libri XVIII di Paulus ad Plautium”, en BIDR 6 (1893), pp. 119 ss. (= in Scritti di diritto romano 1957, Vol. I, Palermo, 1957, pp. 1 ss.). 206. RICCOBONO, Salvatore, “Traditio ficta”, en ZSS 34 (1913), pp. 159-255. 207. RICCOBONO, Salvatore, “Zur terminologie der besitzverhalnisse (naturalis possessio civilis possessio possessio ad interdicta)” en ZSS 31 (1910), pp. 321-371. 208. ROTONDI, Giovanni, “Possessio quae animo retinendi”, en BIDR 30 (1921), pp. 1 ss. [=Scritti Giuridiche 3, pp. 94 ss.]. 209. RUSSO SPENA, Raffaello, “Litis aestimatio ed emptio”, en Rassegna bibliografica delle scienze giuridiche, sociali e politiche, Anno X, Fasc. IV, Jovene, Napoli, 1935, pp. 548-568.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

187

210. SARGENTI, Manlio, “Usucapio pro suo e costituzione de la dote”, en SDHI 19 (1953) pp. 231 ss. 211. SCHERILLO, Gaetano, “Contributi alla dottrina romana del possesso. Possessio naturalis”, en RIL 83 (1930), pp. 512 ss. [= en Scritti giuridici II,2, Studi di Diritto Romano, Cisalpino Ist. Ed. Universitaria, Bologna, 1995, pp. 295-314]. 212. SCHERILLO, Gaetano, “La bonorum venditio come figura di successio”, en IURA 4 (1953), pp. 205-214. 213. SCHERILLO, Gaetano, “Locazione e precario”, en Scritti giuridici II,2, Studi di Diritto Romano, Cisalpino Ist. Ed. Universitaria, Bologna, 1995, pp. 435-464. 214. SCHIPANI, Sandro, “Zum iusiurandum in litem bei den dinglichen Klagen”, en Studi Kaser 1973, pp. 169 ss. 215. SERNACLENS, A., “La maxime pretium debet esse verum certum iustum”, en Mélanges Paul Fournier, Recueil Sirey, Paris, 1929, pp. 685-704. 216. SIXTO, Marié, “Algunas dudas sobre la usucapión en las XII Tablas”, en REHJ XVII, Valparaíso, 1995, pp. 147-164. 217. SNYDER, David, “Ancient law with modern eyes”, en 69 Tulane Law Review, June 1995, pp. 1631 ss. 218. SNYDER, David, “Possession: a brief for Louisiana’s rights of succession to the legacy of Roman Law”, en Symposium Relationships among Roman Law, Common Law, and Modern Civil Law, en 66 Tulane Law Review, June 1992, p. 1855. 219. SNYDER, David, “Possession: A brief for Louisiana’s rights of succession to the legacy of Roman Law”, en 66 Tulane Law Review, June 1992, pp. 1853 ss. 220. SOLAZZI, Siro, “D. 43,17,1,8, e la tutela del possesso dui fundo provinciale”, SDHI 15 (1949), pp. 193-197. 221. SOLAZZI, Siro, “Del iusiurandum in litem”, en Scritti di Diritto Romano, Jovene, Napoli, 1955, pp. 75-82. 222. SOLAZZI, Siro, “Di alcuni punti controversi nella dottrina romana dell’acquisito del possesso per mezo di rappresentanti”, en Mem. R. Acc. Modena 9 (1961) [= en Scritti di Diritto Romano I, Jovene Editore, Napoli, 1955, pp. 295-360]. 223. SOLAZZI, Siro, “In tema di dominium duplex”, en SDHI 16 (1950), pp. 286-288. 224. SOLAZZI, Siro, “In tema di bonorum venditio”, en IURA 6 (1955), pp. 78-103. 225. SOLAZZI, Siro, “Sul obbligazione garantita dal pegno corporale”, en SDHI 23 (1957), pp. 311-323. 226. SOLAZZI, Siro, “Trace di un commento agli scritti di Salvio Giuliano” en Studi Besta I, Milano, 1939, pp. 17 ss.

188

MARCELO NASSER OLEA

227. SOZA RIED, María de los Ángeles, “Adquisición patrimonial y sucesión: una precisión de conceptos a partir del Derecho Romano”, en REHJ 21 (1999), pp. 75-101. 228. SOZA RIED, María de los Ángeles, y RODRÍGUEZ PINTO, María Sara, “Bases romanísticas para una interpretación histórica del sistema chileno de transferencia inmobiliaria”, en Rev. Ch. de Der. 28/4 (2001), pp. 691-711. 229. SPADARI, Sergio, “Il possesso quale diritto affievolito, en Studi in onore di Biondo Biondi 4, Giuffrè, Milano, 1965, pp. 445-459. 230. ST. TOMULESCU, C., “Gaius 2,55 e l’usucapio pro herede”, en Studi in onore di Giuseppe Grosso 4, Giappichelli Editore, Torino, pp. 419-455. 231. STEIN, Peter, “Equitable remedies for the protection of property”, en New perspectives in the Roman Law of Property. Essays for Barry Nicholas, Clarendon, Oxford, 1989, pp. 185-194. 232. STEIN, Peter, “I rapporti interni fra il Diritto Romano Classico ed il Common Law”, en Incontro con Giovanni Pugliese, Giuffrè, Milano, 1992, pp. 59-65. 233. STEIN, Peter, “Medieval discussions of the buyer’s action for physical defects”, en Studies in the Roman Law of Sale, dedicated to the memory of Francis De Zulueta, Clarendon, Oxford, 1959, pp. 103-111. 234. STURM, Fritz, “Il pactum e le sue moltiplici applicazioni”, en Contractus e pactum, Tipicità e libertà negoziale nell’esperienza tardo repubblicana (Atti del convegno di Diritto Romano e della presentazione della nuova riproduzione della Florentina), Edizioni Scientifiche Italiane, Copanello, 1998, pp. 149-180. 235. SYMEONIDES, Symeon, “One hundred footnotes to the new law of possession and acquisitive prescription” en 44 Louisiana Law Review, September 1983. 236. THAYER, James, “Iusta causa in traditione”, en BIDR 44 (1936-37), pp. 438-445. 237. THOMAS, J.A.C., “Celsus: Sale and the passage of property”, en Studies in the Roman Law of Sale, dedicated to the memory of Francis De Zulueta, Clarendon, Oxford, 1959, pp. 160-170. 238. THOMAS, J.A.C., “Celsus: Sale and the passage of property”, en Studies on the Roman Law of sale, Clarendon Press, Oxford, 1959, pp. 160-169. 239. TOMULESCU, C. ST. “Gaius 2,55 e l’usucapio pro herede”, en Studi in onore di Giuseppe Grosso 4, Giappichelli, Torino, s.d., pp. 419-455. 240. TONDO, Salvatore, “Acquisito del possesso da parte del pupillo”, en Studi in onore di Emilio Betti 4, Giuffrè, Milano, 1962, pp. 363-399. 241. VACCA, Letizia, “Res. a ZAMORANI, Possesio e animus”, en BIDR 82 (1979), pp. 296-304. 242. VACCA, Letizia, “Ancora sull’estenzione dell’ambito di applicazione dell actio empti in età classica”, en Vendita e transferimento dela proprietà nella prospettiva storico comparatistica, Giappichelli, Torino, 1997, pp. 221-255.

ASIMILACIONES A LA COMPRAVENTA EN EL DERECHO ROMANO

189

243. VACCA, Letizia, “Anotazioni in tema di vendita e acquisto della proprietà” en Incontro con Giovanni Pugliese, Giuffrè, Milano, 1992, pp. 44-57 [= en Vendita e transferimento dela proprietà nella prospettiva storico comparatistica, Giappichelli, Torino, 1997, pp. 127-139]. 244. VACCA, Letizia, “Duplex dominium e l’actio publiciana”, en La proprietà e la proprietà (Atti del convengo pontignano 1985 a cura di Cortese), Milano, 1988 [= en St. Luigi De Sarlo, Giuffrè, Milano, 1989, pp. 609-643]. 245. VACCA, Letizia, “El c.d. dominium duplex e l’actio publiciana”, en Vendita e transferimento dela proprietà nella prospettiva storico comparatistica, Giappichelli, Torino, 1997, pp. 88-117. 246. VACCA, Letizia, “Iusta causa e bona fides nell’usucapio romana a proposito del titolo pro suo”, en Scritti in onore di Antonio Guarino 4, Jovene Editore, Napoli, 1984, pp. 1993 ss. 247. VACCA, Letizia, “Sulla responsabilità ex empto del venditore nel caso di evizione decondo la giurisprudenza tardo classica”, en Vendita e transferimento dela proprietà nella prospettiva storico comparatistica, Giappichelli, Torino, 1997, pp. 193-219. 248. VACCARI, “Un capitolo della storia del diritto di proprietà” en Studi in onore di Pietro De Francisci 4, Giuffré, Milano, pp. 465-470. 249. VENDRAND-VOYER, Jacqueline, “Possessio pro suo”, en Sodalitas- Scritti in onore di Antonio Guarino 3, Jovene Editore, Napoli, 1984, pp. 1403-1413. 250. VILLEY, Michel, “El derecho subjetivo en Ihering”, en Estudios en torno a la noción de derecho subjetivo, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso, 1976, pp. 223-238. 251. VILLEY, Michel, “Los orígenes de la noción de derecho subjetivo”, en Estudios en torno a la noción de derecho subjetivo, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso, 1976, pp. 23-57. 252. VILLEY, Michel, “Sentido de la expresión ius in re”, en Estudios en torno a la noción de derecho subjetivo, Ediciones Universitarias de Valparaíso, Valparaíso, 1976, pp. 103-123. 253. VISKY, Karoly, “Clausole accessorie di garanzie delle obbligazioni nell’epoca di Gaio”, en Atti dell’Accademia Romanistica Constantiniana IV, Lib. Universitaria, Perugia, 1981, pp. 490-500. 254. VOCI, Pasquale, “Errore e buona fede nell’usucapione romana”, en Studi in onore di Umberto Ratti, Giuffrè, Milano, 1934, pp. 369-386. 255. VOCI, Pasquale, “Iusta causa traditionis e iusta causa usucapionis”, en SDHI 15 (1949), pp. 141-185.

190

MARCELO NASSER OLEA

256. VOCI, Pasquale, “Justa causa usucapionis”, en Scritti giuridici in onore di Francesco Carnelutti 4 (Diritto pubblico e storia del diritto), Cedam, Padova, 1950, pp. 156-181. 257. VOCI, Pasquale, “Res. a WACKE, Actio rerum amotarum”, en SDHI 30 (1964), pp. 430-434. 258. VOCI, Pasquale, “Res. a GALLO, Studi sul transferimento della proprietà in Diritto Romano”, en IURA 7 (1956), pp. 276-278. 259. WACKE, Andreas, “La recepción del Derecho Romano en Europa central. Una visión introductoria”, en REHJ 17 (1995), pp. 319-334. 260. WATSON, Alan & KHALED ABOU, El Fed, “Fox hunting, Pheasant shooting, and comparative Law”, en 48 American Journal of Comparative Law, pp. 1 ss. 261. WATSON, Alan, “Acquisition of ownership by traditio to an extraneus”, en SDHI 33 (1967), pp. 189-209. 262. WATSON, Alan, “Some remarks on the dating of the actio publiciana”, en Estudios de Derecho Romano. Homenaje al profesor Sánchez del Río y Peguero, Fac. de Derecho U. de Zaragoza, Zaragoza, 1967, pp. 93 ss. 263. WATSON, Alan, “The acquisition of youngs in the usufructus gregis”, en IVRA 12 (1961) pp. 210-221. 264. WATSON, Alan, “The origins of usus”, en RIDA 23 (1976), pp. 265-270. 265. WATSON, Alan, “Thinking property at Rome”, en 68 Chicago-Kent Law Review, 1993, pp. 1355 ss. 266. WENGER, Leopold, “Res. a GONVERS, L’ action publicienne”, en ZSS 63 (1943), pp. 487-492. 267. WESENER, Gunter, “Ius possessionis”, en Festschrift für Max Kaser, Beck’she, München, 1976, pp. 159-178. 268. WIEACKER, Franz, “Res. a NICOSIA, L’acquisto del possesso mediante i potestate subiecti”, en IVRA 12 (1961), pp. 371-386. 269. WINKEL, Laurens, “Usucapio pro suo and the classification of the causae usucapionis by the roman jurists”, en New perspectives in the Roman Law of Property. Essays for Barry Nicholas, Clarendon, Oxford, 1989, pp. 215-221. 272. WUBBE, Félix, “Quelques remarques sur la fonction et l’origine de l’action publicienne” en RIDA 8 (1961), pp. 417-440. 273. YARON, Reuven, “De usurpationibus”, en Studi Grosso, pp. 79-96. 274. YIANNOPOULOS, A.N., “Possession”, en 51 Louisiana Law Review, January 1991, pp. 523 ss. 275. ZANZUCCHI, “Sulla storia dell’accessio possessionis dell’usucapione”, en AG 76 (1906), pp. 3 ss.