Derecho Administrativo Sancionador Hugo Pineda 1

EL DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR E INDEPENDENCIA JUDICIAL EN EL SALVADOR. Por Hugo Dagoberto 1 Pineda Argueta 1

Director del Departamento de Derecho Público de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de El Salvador; catedrático de los cursos de Derecho Constitucional, Derecho Administrativo y de Derecho Internacional Público en la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales de la Universidad de El Salvador, Licenciado en Ciencias Jurídicas, Master en Derecho Judicial, Abogado y Notario, Juez suplente.

INDICE Pág. Página de abreviaturas y siglas Introducción CAPITULO I Generalidades del Derecho Administrativo 1. Noción conceptual básica de Derecho administrativo

1

1.1)

Noción conceptual del Estado

3

1.2)

Tipos de Estado

4

1.3)

Estado de Derecho

5

1.4)

Elementos del Estado

8

1.5)

Criterios de clasificación a las funciones del Estado

11

1.6)

Funciones del Estado desde el punto de vista material

11

1.7)

Orígenes y evolución de la Administración publica y del Derecho Administrativo

1.7.1 Definiciones de Derecho Administrativo

13 16

1.8)

Características del Derecho Administrativo

20

1.9)

Relaciones de Derecho Administrativo con otras ciencias

21

1.9.1 Con algunas ramas del Derecho

21

1.9.2 Con Ciencias no normativas 1.10)

Fuentes del Derecho Administrativo

25 25

1.10.1 Clasificación de las fuentes

26

1.10.2 Orden o prelación de las fuentes

26

1.11)

Codificación del Derecho Administrativo

30

1.12)

Sujetos de la Administración Pública

32

1.13)

Soberanía, Autonomía, Autarquía, Autarcía

35

1.14)

Órganos de la Administracion Publica

37

Sistemas de Organización Administrativa

40

2.1) Principios fundamentales de la Organización Administrativa

40

2.2) Centralización Administrativa

42

2.3) Descentralización Administrativa

44

2.4) Desconcentración Administrativa

48

2.5) Órganos de fiscalización administrativa

50

2.5.1 Corte de Cuentas de la Republica

50

2.5.2 Entes reguladores

51

2.5.3 Fiscalía

General

de

la

Republica:

división

de

i ntereses

del Estado 2.5.4 Defensor

51 del

Pueblo

o

Procurador

de

Derechos

Humanos

51

2.5.5 La Sala de lo Contencioso Administrativo de la CSJ

52

2.5.6 Tribunal y Comisiones de Ética Gubernamental

52

2.6 de la Competencia administrativa Servidores Públicos

52 58

3.1)

Generalidades de los servidores públicos

58

3.2)

Denominaciones de los servidores públicos

62

3.3)

Clasificaciones de los servidores públicos

64

3.4)

Funcionarios Públicos

65

3.5)

Carrera administrativa

65

3.6)

Derechos, deberes y prohibiciones de los servidores públicos

68

3.7)

Régimen disciplinario

70

4) El Acto Administrativo

73

4.1) Generalidades del acto administrativo

73

4.2) Noción conceptual del acto administrativo

73

4.3) Elementos del acto administrativo

77

4.3.1 Elementos Esenciales

78

4.3.2 Elementos Accidentales 4.4) Clasificación de los Actos Administrativos

81 83

4.5) Características del Acto Administrativo

86

4.6) Causas de terminación del acto administrativo

89

5) Dominio Público

93

5.1) Generalidades del dominio público

93

5.2) Formas de adquirir el Estado el dominio de los bienes

94

5.3) Clasificación de los bienes de dominio público

98

5.4) Características de los bienes de dominio público

99

5.5) Usos de los bienes públicos

100

5.5.1 Uso común

100

5.5.2 El uso privativo

101

5.6) Formas de extinción del uso público 6) Servicios Públicos

101 103

6.1)

Definición de servicios públicos

103

6.2)

Elementos de los servicios públicos

104

6.3)

Clasificaciones de los servicios públicos

105

6.4)

Características de los servicios públicos

106

6.5)

Régimen Jurídico aplicable a los servicios públicos

108

6.5.1 Breve referencia al ordenamiento jurídico internacional

109

6.5.1.1 Directrices de la ONU para la protección del consumidor

109

6.5.1.2 La Carta Europea de Protección al Consumidor

110

6.5.2 Ley de Protección al Consumidor

111

6.6. Fiscalización de los servicios públicos

113

7) Actividad Contractual del Estado

113

7.1) Definiciones de contrato

114

7.2) Elementos de los contratos

115

7.3) Clasificación de los contratos de Derecho administrativo

118

7.4) Características de los contratos administrativos

120

7.5 Etapas y Modos

de

selección

del

co

contratante

en

los

contratos del Estado

122

7.5.1 Etapas de preparación del contrato

122

7.5.1.1 Etapa Pre Contractual

122

7.5.1.1.1 Detección de la necesidad

122

7.5.1.1.2 Determinación de la partida presupuestaria

123

7.5.1.1.3 Preparación del proyecto

123

7.5.1.1.4 Selección del co contratante

123

7.5.1.1.5 Pre adjudicación y/o adjudicación

123

7.5.1.1.6 Perfeccionamiento del contrato

123

7.5.1.2 Etapa contractual o de cumplimiento del contrato

124

7.5.1.3 Fase o etapa Post Contractual

124

7.5.2 Mecanismos de selección del co contratante

124

7.5.2.1 Licitación pública abierta

125

7.5.2.2 Licitación pública por invitación o privada

127

7.5.2.3 Contratación directa

128

7.5.2.4 Subasta, remate, o venta de martillo

128

7.5.2.5 Concurso

130

7.6 Garantías contractuales

131

7.7 Formas de terminación de los contratos

132

7.8 Régimen sancionador en materia contractual

132

8) GENERALIDADES ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y DE SUS FUNCIONARIOS 8.1) Generalidades

133 de

la

Responsabilidad

del Estado y de

sus

funcionarios

133

8.2) Tipos de responsabilidad

134

8.3) Instrumentos para deducir responsabilidad

146

9) GENERALIDADES DEL DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO

146

9.1) Generalidades del Derecho Procesal Administrativo

146

9.2) Clasificaciones de los procedimientos administrativos

150

9.3) Principios del procedimiento administrativo

152

9.4 Recursos

156

9.4.1 Recursos de reconsideración o Revisión

158

9.4.2 Recurso Jerárquico o de Apelación

159

9.4.3 Recurso de Queja

158

9.4.4 Recurso de Aclaración

160

9.4.5 Recurso de Nulidad

160

9.4.6 Recurso de Revocación

162

9.4.7 Recurso de Responsabilidad

162

Capitulo II DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR: POTESTAD SANCIONADORA EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA DE EL SALVADOR 1.

Orígenes y evolución de la administración pública y del Derecho

Administrativo

2.

164

1.1. Noción conceptual del Derecho Administrativo sancionador

165

Potestad sancionadora de la Administración pública

165

2.1 Conceptualización de potestad administrativa

165

2.2 Conceptualización de potestad sancionadora de la Administración pública

166

3. Surgimiento de la potestad sancionadora en el Derecho Constitucional salvadoreño 4. Evolución jurisprudencial

170 de

la

potestad

sancionadora

en

El Salvador

173

5. Principios rectores de la potestad administrativa sancionadora

174

5.1Principio de supremacía de la Constitución

176

5.2 Principio de reserva de ley

177

5.3 Principio de legalidad o de juridicidad

181

5.4. Principio de proporcionalidad

183

5.5 Principio de nom bis in ídem

185

5.6 Principio de seguridad jurídica

186

5.7 Principio de irretroactividad

187

5.8 Principio de culpabilidad

189

6. Principios rectores del procedimiento administrativo sancionador

191

6.1. Principio de contradicción y defensa 6.2 Principio

de

buena

fe y

192

lealtad

procesal

o

de

confianza

legítima

195

6.3 Principio iura novit curia

195

6.4. Principio de primacía de la realidad

196

6.5 Principio de congruencia

197

6.6 Principio de acceso al expediente administrativo

197

6.7 Principio de audiencia

198

6.8 Principio de oficialidad

198

7. Alcance de la potestad administrativa sancionadora en la Administración pública en El Salvador

199

7.1. Potestad administrativa sancionadora externa

200

7.1.1 En materia de contratos administrativos

201

7.1.2 En materia de regulación de servicios públicos

201

7.1.3 En materia de protección al consumidor

203

7.1.4 En materia de regulación del mercado

204

7.2 Potestad administrativa sancionadora interna

205

7.2.1 Potestad

administrativa sancionadora en la carrera administrativa

central 7.2.2

209 Potestad

administrativa

sancionadora

administrativa municipal 7.2.3 Potestad

administrativa

policial

en la

carrera 211

sancionadora

la carrera administrativa 213

7.2.4 Potestad sancionadora interna vía judicial para los comprendidos en la carrera administrativa

214

7.2.5 Potestad sancionadora interna vía judicial para los no comprendidos en la carrera administrativa

214

CAPITULO III POTESTAD SANCIONADORA INTERNA EN EL ORGANO JUDICIAL DE EL SALVADOR 1. Evolución constitucional de la potestad sancionadora interna en el Órgano Judicial 217 1.1. Época pre Constitucional

219

1.2. Época de las constituciones federales de Centro América

220

1.3. Época Constitucional de El Salvador

222

2. Potestad sancionadora interna en el Órgano Judicial

231

2.1. Consideraciones previas acerca de la Carrera Administrativa

231

2.2 Consideraciones previas acerca de la Carrera Judicial

236

2.3. Potestad sancionadora interna en el personal Carrera Judicial

que

integra

la 241

2.4. Potestad sancionadora interna en el personal que no integran la carrera judicial 250 2.5. Principios que rigen el ejercicio de la potestad sancionadora en el Órgano Judicial 251 2.5.1 Principio de legalidad

252

2.5.2 Principio de tipicidad

252

2.5.3 Principio de debido proceso legal

252

2.5.4 Pleno respeto a los DDHH

253

2.5.5 Principio de publicidad

254

2.5.6 Principio in dubio pro reo

254

2.5.7 Principio nom bis in idem

254

2.5.8 Principio de responsabilidad subjetiva

255

3. Procedimiento Administrativo Sancionador 3.1Fases del procedimiento administrativo sancionador

255 256

3.2. Procedimiento administrativo sancionador aplicable a los servidores públicos judiciales 257

3.3. Tipos de sanciones administrativas

259

3.4 Control de las sanciones administrativas

262

3.4.1 Administrativas

263

3.4.2 Judiciales

264

3.4.3 Internacionales

266 CAPITULO IV

LA INDEPENDENCIA JUDICIAL EN EL SALVADOR 1. Consideraciones previas sobre la independencia judicial

269

2. Principios rectores de la independencia judicial

280

3. Clases de independencia judicial

289

3.1 Independencia judicial externa o política

292

3.2. Independencia judicial interna o funcional

294

3.3. Independencia interior o moral del juez

295

3.4. Independencia judicial respecto de la sociedad

296

4. Responsabilidad judicial

300

4.1 Tipos de responsabilidad judicial 4.1.1. La responsabilidad disciplinaria 4.2. Consideraciones sobre el órgano de control disciplinario

303 309 310

CAPITULO V IMPACTO DE LA POTESTAD ADMINISTRATIVA SANCIONADORA EN LA INDEPENDENCIA JUDICIAL 1. Generalidades

316

2. En la independencia judicial externa

319

2.1. Por medio de actos legislativos

320

2.1.1. Por medio de la elección de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y Concejales del Concejo Nacional del a Judicatura 320 2.1.2. Por medio de comisiones especiales

324

2.1.3 En el Código Procesal Penal

326

2.1.4. En la Ley Contra el Crimen Organizado y Delitos de Realización Compleja 330 2.1.5 En el Código Procesal Civil y Mercantil

330

2.1.6. En la Ley de Procedimientos Constitucionales

333

2.2. Por medio de actos del Órgano Ejecutivo

335

3. En la independencia judicial interna

337

3.1 En ocasión del precedente jurisprudencial

337

3.2. En ocasión del ejercicio de la potestad sancionadora interna

341

4. En la imparcialidad del juez

344

5. En los derechos de los justiciables

345

CAPITULO VI PROPUESTA DE RÉGIMEN JURÍDICO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR EN EL ÓRGANO JUDICIAL DE EL SALVADOR 1. Adecuación del procedimiento administrativo sancionador seguido por el DIJ al debido proceso 350 2. Propuesta de ejercicio de la potestad disciplinaria

352

2.1Creación del tribunal de la carrera judicial

352

2.2. Colegios profesionales

353

2.2.1. De

la

organización

y

funcionamiento

de los colegios

profesionales

354

2.2.2 Potestad de ordenación en los colegios profesionales

354

2.2.3 Potestad disciplinaria de los colegios profesionales

354

3. Propuesta de reforma a leyes sectoriales

355

3.1 La Ley de procedimientos Constitucionales

356

3.2 La Ley de la carrera judicial y Ley Orgánica Judicial

356

3.3 La Ley del Concejo Nacional de la Judicatura

356

3.4 La creación de un Código Judicial

357

Conclusiones

358

Índice complementario

363

Abreviaturas y siglas Para los fines de esta investigación, hemos utilizado las siguientes abreviaturas o siglas: -

SCA: Sala de lo Contencioso Administrativa de la Corte Suprema de Justicia.

-

CSJ: Corte Suprema de Justicia de El Salvador.

-

SCn.: Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia

-

CNJ: Concejo Nacional de la Judicatura de El Salvador

-

Cn: Constitución de la Republica de El Salvador

-

DAS: Derecho administrativo sancionador

-

Ord.: Ordinal

-

D.O.: Diario Oficial

-

D.L. : Decreto Legislativo

-

C.Pr.Pn: Código Procesal Penal

-

Ref.: Referencia

-

LSC: Ley del Servicio Civil

-

LOJ: Ley Orgánica Judicial

-

LCJ: Ley de la Carrera Judicial

-

C.Pr.CyM: Código Procesal Civil y Mercantil

-

LACAP: Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Publica

INTRODUCCION El presente trabajo referido al Derecho Administrativo en general y al Derecho Administrativo Sancionador en El Salvador y su impacto en la independencia judicial en particular, es el producto de las múltiples lecturas e investigaciones que por casi dos décadas en el ejercicio de la docencia de esta disciplina hemos debido realizar; el que hemos contextualizado y adaptado a la realidad nacional, municipal e institucional; hemos puntualizado las disposiciones normativas y jurisprudenciales que rigen el DAS, especialmente desarrollamos esta disciplina contrastándola con la independencia de los jueces; esperamos con este texto contribuir al estudio del Derecho administrativo y del Derecho administrativo sancionador. Es necesario que el lector al leer las siguientes líneas, lo haga con un espíritu crítico, teniendo en cuenta que nuestra Administración pública -objeto de estudio del Derecho Administrativo, y delimitada en el Art. 2 de la Ley de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo- se adecua tanto en el ordenamiento jurídico que la rige, consecuencia del principio de legalidad regulado en el art. 86 de la Cn;2 como a los fines que la motivan, señalados en términos generales y abstractos en el Art. 1 de la Cn; cuando dice que El Salvador, reconoce a la persona humana como el origen y el fin de la actividad del Estado, y que en consecuencia este se organizará para la consecución de la justicia, seguridad jurídica, y del bien común; y poder así determinar si esta se enmarca en el Estado Legal de Derecho o en el Estado Constitucional de Derecho. Si los funcionarios solo dicen o aplican literalmente las normas que los rigen o desarrollan sus competencias, estaremos en el primer tipo de Estado; pero si al momento de su aplicación, estos van más allá de la letra y buscan los principios y propósitos que la inspiran, estaremos en el segundo tipo de Estado. Este trabajo no pretende ser un tratado del Derecho administrativo en general ni del Derecho Administrativo sancionador en particular, es solo una sencilla investigación contentiva de los principales o más comunes o generales temas de estas disciplinas; con esa advertencia, pasamos a plantearles cada uno de ellos.

Constitución de la República de El Salvador, Decreto Constituyente número 38, del 15 de Diciembre de 1983, publicado en el D.O. número 234 del tomo 281 del 16 de Diciembre de 1983; reformada por D.L. N° 154, del 02 de octubre de 2003, publicado en el D.O. N° 191, Tomo 361, del 15 de octubre de 2003. 2

En el capítulo I planteamos el desarrollo de los temas básicos y generales del Derecho Administrativo, tales como conceptos generales, sistemas de organización, servidores públicos, acto administrativo, contratos administrativos, responsabilidad de los funcionarios y del Estado, generalidades del Derecho Procesal Administrativo, etc. Luego en el capítulo II planteamos el origen del Derecho administrativo sancionador, de la potestad sancionadora de la Administración pública, posteriormente abordamos el surgimiento de la potestad sancionadora en el Derecho Constitucional Salvadoreño, la evolución jurisprudencial de esta potestad en El Salvador; planteamos después los principios rectores de ésta, y luego desarrollamos los principios rectores del procedimiento administrativo sancionador, mostramos las fases de este procedimiento. Por último, en este capítulo planteamos el alcance de la potestad administrativa sancionadora en la Administración pública en El Salvador. Ya en el capítulo III desarrollamos el origen de la potestad sancionadora interna en el Órgano Judicial de El Salvador, planteamos con esos fines una reseña histórica desde la que denominamos época pre constitucional, la época de las Constituciones Federales de Centro América, y la época constitucional de El Salvador. Posteriormente plantemos el desarrollo o aplicación de esta potestad en el personal que realiza la función judicial, tanto en los que integran o no la carrera judicial; luego replanteamos los principios que rigen el ejercicio de la potestad sancionadora en el órgano judicial, desarrollamos el procedimiento administrativo sancionador aplicable a los servidores públicos judiciales, planteamos además una tipología de las sanciones administrativas, y el control que sobre estas se puede ejercer. Luego en el Capítulo IV, abordamos la independencia judicial en El Salvador, sus principios rectores, posteriormente tratamos las clases de independencia judicial. Después y como un fundamento de la función judicial, desarrollamos la responsabilidad judicial, su tipología, la responsabilidad disciplinaria, y concluimos este capítulo haciendo algunas consideraciones

sobre el Departamento de Investigación Judicial, como órgano de control disciplinario de los Jueces y Magistrados. Posteriormente, en el capítulo V, planteamos el impacto de la potestad administrativa sancionadora en la independencia judicial, interna y externa. Mostramos como la independencia judicial externa se ve impactada por actos y hechos legislativos de la Asamblea Legislativa, tanto los referidos a los procesos de elección de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y Concejales del Concejo Nacional de la Judicatura, con la creación de comisiones especiales; etc.

Luego planteamos de forma ilustrativa como algunas leyes contienen preceptos normativos que lesionan la independencia judicial externa, tales como los contentivos en los Códigos Procesal Penal y Procesal Civil y Mercantil, en la Ley de Procedimientos Constitucionales, en la Ley Especial de Crimen Organizado y de Realización Compleja, etc. Después procuramos dejar claro como algunos

actos del Órgano Ejecutivo impactan

negativamente en este tipo de independencia judicial. Luego abordamos como el precedente jurisprudencial y el ejercicio de la potestad sancionadora interna, afecta la independencia judicial interna, tanto en la imparcialidad del juez, como en los derechos de los justiciables. A continuación, en el capítulo VI hacemos una propuesta de régimen jurídico administrativo sancionador que creemos debe de regir el ejercicio de la potestad administrativa sancionadora interna en el seno del Órgano Judicial de El Salvador. Proponemos que se realice una adecuación del procedimiento administrativo sancionador al debido proceso, que se cree de ser posible un tribunal de la carrera judicial, que se reformen algunas leyes sectoriales, y/o que se delegue en los colegios de profesionales del Derecho esta potestad, para lo cual expresamos que sería necesario una reforma, incluso constitucional referida al derecho o libertad de asociación. Finalmente presentamos un catálogo de conclusiones a las que arribamos luego de realizar la presente investigación. Por último, mostramos las fuentes bibliográficas, legales y jurisprudenciales; nacionales, internacionales y extranjeras que hemos utilizado para fundamentar la investigación.

CAPITULO I

Generalidades del Derecho Administrativo Sumario: 1) Noción conceptual básica del Derecho Administrativo 1.1) Noción conceptual del Estado, 1.2) Tipos de Estado, 1.3) Estado de Derecho, 1.4) Elementos del Estado, 1.5) Criterios de clasificación a las funciones del Estado, 1.6) Funciones del Estado desde el punto de vista material, 1.7) Orígenes y evolución de la administración pública y del Derecho Administrativo, 1.7.1) Definiciones de Derecho Administrativo, 1.8) Características del Derecho Administrativo, 1.9) Relaciones del Derecho Administrativo, 1.10) Fuentes del Derecho Administrativo, 1.11) Codificación del Derecho Administrativo, 1.12) Sujetos de la Administración, 1.13) Soberanía, autonomía, autarquía, y autarcía, 1.14) Órganos de la Administración Publica. 2) Sistemas de organización administrativa 2.1) Principios fundamentales de la organización Administrativa, 2.2) Centralización Administrativa, 2.3) Descentralización Administrativa,

2.4) Desconcentración Administrativa, 2.5) Órganos de fiscalización administrativa, 2.6) de la

competencia administrativa. 3) Servidores públicos 3.1) Generalidades de los servidores públicos, 3.2) Denominaciones de los servidores públicos, 3.3) Clasificaciones de los servidores públicos, 3.4) Funcionarios públicos, 3.5) Carrera administrativa, 3.6) Derechos, deberes y prohibiciones de los servidores públicos, 3.7) Régimen disciplinario aplicable a los servidores públicos. 4) El acto administrativo 4.1) Generalidades del acto administrativo, 4.2) Noción conceptual del acto administrativo, 4.3) Elementos del acto administrativo, 4.4) Clasificación de los actos administrativos, 4.5) Características del acto administrativo, 4.6) Causas de terminación del acto administrativo. 5) El dominio público 5.1) Generalidades del dominio público, 5.2) Formas de adquirir el dominio de los bienes, 5.3) Clasificación de los bienes del dominio público; 5.4) Características de los bienes de dominio público, 5.5.) Usos de los bienes públicos; 5.6) Formas de terminación del uso público. 6) Servicios públicos. 6.1) Definiciones de servicios públicos, 6.2) Elementos de los servicios públicos, 6.3) Clasificaciones de los servicios públicos, 6.4) Características de los servicios públicos, 6.5) Régimen jurídico aplicable a los servicios públicos, 6.6) Fiscalización de los servicios públicos. 7) Actividad contractual del Estado: 7.1) Definiciones de contrato, 7.2) Elementos de los contratos, 7.3) Clasificaciones de los contratos de Derecho Administrativo, 7.4) Características de los contratos administrativos, 7.5) Etapas y modos de selección del Co Contratante en los contratos administrativos, 7.6) Garantías contractuales, 7.7) Formas de terminación de los contratos, 7.8) Régimen sancionador en materia contractual. 8) Generalidades de la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios 8.1) Generalidades de la responsabilidad del Estado y sus funcionarios, 8.2) Tipos de responsabilidad, 8.3) Instrumentos deductores de responsabilidad. 9) Generalidades del Derecho Procesal Administrativo: 9.1) Generalidades del Derecho Procesal Administrativo, 9.2) Clasificaciones de los procedimientos administrativos, 9.3) Principios de los procedimientos administrativos, 9.4) Recursos.

1) Noción conceptual básica del Derecho Administrativo Previo a tratar en este texto, los temas básicos del Derecho Administrativo en general y los referidos al Derecho Administrativo Sancionador en particular; debemos de plantear una noción 1

conceptual fundamental o básica de esta disciplina, y comenzaremos diciendo que se llega al concepto de Derecho Administrativo a través de los conceptos de Estado y de Gobierno. No preténdemos precisar histórica o sociológicamente el aparecimiento del Estado ni del Gobierno, sino que nos limitaremos a plantear en embrión el tema de su aparecimiento, por no ser ese el objeto de este texto. El advenimiento o aparecimiento del Estado legal de Derecho fue el resultado de la convergencia o coincidencias de ciertas circunstancias político sociales, entre las que se destacan las revoluciones inglesa de 1688 y francesa de 1789, la emancipación

o

independencia Norte Americana de Gran Bretaña en 1776; y las teorías políticas enunciadas por el Barón de la Brede y Conde de Montesquieu en su obra “El espíritu de las leyes”3, en la que plantea la clásica teoría de la división de poderes; y por Charles Rousseau, que ve al Estado como el resultado de un contrato social y a la ley como expresión de la voluntad general4, canalizada por los gobernantes en quienes se deposita el ejercicio del poder o soberanía. El Gobierno es visto como la manifestación expresa del poder, sea este económico o político y según las influencias de este en su ejercicio, así se organiza, lo que en palabras del célebre ginebrino Bernardo Nicolás de Maquiavelo, todas las denominaciones o Estados que han ejercido o ejercen soberanía sobre los hombres, han sido y son Repúblicas, Principados o Monarquías5. Ubicaremos el aparecimiento del Derecho Administrativo, hace más o menos unos doscientos años, en el marco de la revolución francesa de 17896. Previo a definir esta disciplina, hay algunos conceptos importantes que debemos de recordar, revisar, o replantear; tales como: Estado, Estado de Derecho, Estado Constitucional de Derecho, etc.

Secondat, Charles Louis; Barón de la Brede y Conde Montesquieu, El Espíritu de las Leyes, vertido al castellano por Siro García del Mazo, Universidad de Sevilla, biblioteca de la Facultad de Derecho, servicio de información bibliográfica, disponible en [email protected]. 4 Rousseau, Jean Jaques, El Contrato Social, UCA editores, San Salvador, El Salvador, 1987, pp.16-25. 5 de Maquiavelo, Bernardo Nicolás, El Príncipe, Editorial y Distribuidora Mexicana, 1975, p. 8. 6 Vid. Infra p. 15. 3

2

1.1) Noción conceptual del Estado: El vocablo estado deriva de la voz latina status, que en términos comunes significa la manera de ser o estar de una persona o cosa; las condiciones o circunstancias en que se encuentra. En la política, Estado significa la manera de ser o de estar constituida políticamente una sociedad humana.7 Concepto que se estudia en la teoría política o del Estado, de donde tomo las siguientes definiciones, y que se originan en el renacimiento humanista de los siglos XV y XVI, en Italia; construidos sobre el proceso evolutivo de los clanes, que agrupados constituían las fratrias, y a su vez, estas formaban las tribus; que luego se asentaron en las llamadas ciudades Estados, gobernadas por una persona llamada máximo rey.8 Federico Engels plantea en su obra “el Origen del Estado y la Familia” que el Estado tiene un origen familiar, que es la suma y el desarrollo de estas, las que llegan a constituir el ahora llamado Estado. Se le llegan a asignar varias acepciones al termino Estado, y se le identifica como sociedad, y así se le considera la manifestación más elevada y plenaria de esta; también se le identifica con el Derecho, que luego se advierte que este último no es más que una expresión formal del primero. Hay entonces un concepto social y uno jurídico del Estado. Para Hans Kelsen, el Estado es la total personificación metafórica del orden jurídico pleno; para Herman Héller, es una estructura de dominio duradero a través de un obrar común actualizado representativamente, que en última instancia ordena los actos sociales sobre un determinado territorio; para Max Weber, es un orden jurídico administrativo, al cual se orienta el obrar realizado en función del grupo por un cuerpo administrativo y cuyo valor se reclama no solo para los miembros de la comunidad, sino para que todo obrar se realice en el territorio dominado.9 En palabras de Francisco Porrúa Pérez, el Estado es una sociedad humana establecida en el territorio que le corresponde, estructurada y regida por un orden jurídico, que es creado, definido y aplicado por un poder soberano, para obtener el bien público temporal, formando una institución con personalidad moral y jurídica.10

Villalta Baldovinos, Darío, Teoría del Estado, Editorial e Imprenta de la Universidad de El Salvador, El Salvador, 1999, p. 101. 8 González Uribe, Héctor; Teoría Política, Editorial Porrúa Pérez, México, 1982, p. 148. 9 González Uribe, Héctor, óp. cit. p. 157. 10 Porrúa Pérez, Francisco; Teoría del Estado, Editorial Porrúa S.A., México, 1977, p. 22. 7

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Es la organización socio-jurídico-política primaria más perfecta que se conoce hasta el presente (Quizá próximamente superado por las organizaciones internacionales). Es un ente orgánico unitario o compuesto, estructurado jurídicamente bajo la forma de una corporación, que detenta el ejercicio del poder político; con las restricciones que a su ejercicio le impone el Derecho internacional público. Es una sociedad jurídicamente organizada, establecida en un territorio determinado, con un poder de mando originario; estructurado para el logro de los fines que lo motivan, y limitado por normas del Derecho internacional público. Este tiene fines que debe de cumplir y que justifican su existencia; se puede decir que pretende la felicidad del pueblo, misma que busca por medio del bien común. Componen al Estado elementos externos e internos, los que más adelante abordaremos. 1.2) Tipos de Estado: Varios son los criterios que se usan para establecer la tipología del Estado, veamos algunos de ellos. 1) Según la complejidad de sus estructuras o identidad política; los Estados pueden ser Unitarios o simples: Existe un solo ordenamiento jurídico, y una sola estructura orgánica o gubernamental; sin perjuicio a que políticamente se organice en Departamentos, municipios, y más, Ej. El Salvador; Compuestos o Federales: Hay una coexistencia de ordenamientos jurídicos y de estructuras gubernativas; son expresión de la asociatividad de los Estados, plasmada o pactada en una Constitución; pero siempre conservando identidad política y social, e incluso su propia constitución; por ello se dice que coexisten dos ordenamientos jurídicos: el federal y el nacional; y dos expresiones orgánicas del poder; Gobierno federal y gobierno nacional. El sujeto de Derecho internacional es el Estado Federal, que es quien representa a los Estados nacionales que lo integran; lo anterior es importante para efectos de responsabilidad internacional, pero internamente, cada Estado es responsable ante los administrados por las decisiones que adopten. En otras latitudes se habla de Federación y de provincias; estas últimas ejercen el poder que no han delegado a la Federación; así pues, se reservan la facultad de dictar leyes de orden administrativo. Si aplicamos está a nuestro caso, y consideramos la existencia de entes autónomos, como los Municipios, Art. 204 Cn., podríamos creer que nuestro Estado no es cien por ciento unitario, pues los municipios funcionan y son vistos como pequeñas ciudades 4

Estados, por la definición, funciones y elementos que a estos les asigna el Código Municipal en los Art. 2, 4, y 20 respectivamente; pero no sería una conclusión correcta en el marco de la teoría del Estado. En varios momentos de la historia (1824, 1898, y 1921), El Salvador fue miembro de la Federación Centro Americana de Estados;11 e incluso, aún conserva ese ánimo integracionista plasmado en el Art. 89 Cn. Además existen las Confederaciones de Estados, que surgen de acuerdos o tratados intencionales, y donde cada Estado miembro conserva su plena identidad política, e incluso dentro de estas pueden co existir las Federaciones de Estados, como sucedió con la Confederación de Repúblicas soviéticas socialistas (URSS). 2) En atención al titular del poder político, los Estados pueden ser Repúblicas o Monarquías. Son Repúblicas, aquellos Estados que se constituyen sobre la premisa de que el soberano es el pueblo, y que los funcionarios son solo sus delegados o representantes; en donde se habla del gobierno de todos. La sola palabra republica literalmente significa cosa de todos, en el caso significaría el gobierno de todos. Las Monarquías, que a su vez pueden tener diversas modalidades, son Estados que ven a una persona como titular de la soberanía, y los demás ciudadanos (si es que lo son) se les consideran súbditos. 3) En atención a si el Estado tiene o no plena soberanía, estos pueden ser Estados propiamente tales, o Estados bajo protectorado, intervención o con capacidad disminuida. En el marco de la Carta de las Naciones Unidas, específicamente en los Arts. 73 y ss, dentro de las facultades de los Consejo Económico y Social y del Consejo de Administracion Fiduciaria, cabe la posibilidad y con el solo fin de cooperar con el Estado para ayudarlo a alcanzar condiciones de desarrollo, respeto a los DD.HH., etc., de que sea sometido a protectorado o a fideicomiso. 1.3) Estado de Derecho: Forma de Estado en que se reconocen y tutelan los derechos públicos subjetivos de los ciudadanos, mediante el sometimiento de la Administración a la ley. Sin perjuicio a que es importante tener en mente que esta concepción ha evolucionado hacia el ahora denominado Constituciones de la República Federal de Centro América, tomo I; publicación especial de la CSJ y del Ministerio Público, editorial Unidad Técnica Ejecutiva, Proyecto de Reforma Judicial; 1993. 11

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Estado Constitucional de Derecho. Es la forma de Estado más difundida en la actualidad. En el Estado de Derecho, se ubica a la Administración como esencialmente ejecutiva o administrativa, encontrando en la ley su fundamento y el límite de su acción. Es una Administración sometida esencialmente al Derecho, entendiendo por este la suma de normas jurídicas vigentes y positivas que regulan sus competencias; y aunque está habilitada para dictar reglas generales, reglamentos por Ej., éstas están subordinadas a la ley. En el Estado legal de Derecho, la administración (y el poder judicial) no son más que la boca de la ley, la dicen o la cumplen, según el caso. Esto es producto del excesivo racionalismo de Emmanuel Kant, quien tenía una fe ciega en la razón humana, y para quien el Estado surge de la lógica de la razón, puesto que la gente se ve voluntariamente en forma de Estado, porque así se lo ordena la razón; para quien la ley, por su sola existencia, seria legitima; para quien todo Estado con ordenamiento jurídico, seria Estado de derecho y de justicia formal entre los ciudadanos; bajo el supuesto claro está, que la ley como norma racional, coincide con los pactos o contratos realizados por los poderes o derechos de los particulares; el Estado no es más que la forma de la sociedad, y el derecho no es otra cosa que esa formalización.12 Como anteriormente expresamos, Tomas Hobbes y Jean Jacob Rousseau, son los máximos exponentes del contractualismo social, para quienes el Estado es el producto de un contrato o acuerdo social, pero cada uno parte de supuestos diferentes; así Hobbes parte de la expresión que el hombre es el lobo del hombre, en donde la colectividad se ve sometida por el más fuerte, ante quien cede algunos derechos a cambio de seguridad, y da origen a lo que después se llamó Estado Absolutista; en cambio Rousseau parte de considerar al hombre como noble por naturaleza, quien decide ceder algunos derechos a cambio de la búsqueda del bien común, fundamenta el llamado Estado liberal. Para Hobbes, el pacto era de sumisión, la sociedad civil se sometía a una forma particular de gobierno civil; pero para Rousseau, el pacto era de unión, basado en la aceptación de las decisiones tomadas por las mayorías, que cada uno de nosotros

González Casanova, José Antonio; Teoría del Estado y Derecho Constitucional, Editorial Vincens-Vives, 2ª. edición revisada, Barcelona, España, 1982, pp.112 y ss. 12

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pone en común su persona y todo su poder bajo la dirección suprema de la voluntad general, considerándose cada miembro como parte indivisible del todo.13 El poder de imperiúm o político del Estado, también llamado poder público o poder estático, es uno y único. La división de poderes no es sino la distribución del poder estático entre distintos centros o complejos orgánicos para el ejercicio preferente, por parte de cada uno de ellos, de determinada función, todas ellas destinadas al cumplimiento de los cometidos o fines estatales. Pero los que están separados o divididos son esos centros, llamados órganos, no el poder. Es importante tener presente que según el Art. 86 Cn. el poder público está en y surge del pueblo, los funcionarios que lo ejercen, lo hacen en representación de este, y no tienen más atribuciones que las que les de la misma Constitución y las leyes. Debemos además de considerar que las estructuras del gobierno sean diseñadas de tal manera que no sean la mera expresión de la ley o del derecho, sino que sean intérpretes de esta y de la constitución, apelando más a los principios básicos de convivencia social que al texto literal de la norma; cuando la Administración pública (y demás estructuras formales del poder) haga esto, pasaremos del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho. Son características de un Estado de Derecho: el imperio de la ley, la división de poderes, la separación de funciones o independencia orgánica; el reconocimiento de los derechos y libertades fundamentales, y el sometimiento de la Administración a la legalidad.14 Afirma la Sala de lo Contencioso Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, que “… en un Estado de Derecho, el administrado de ninguna manera debe de estar sujeto a procedimientos de la Administración (publica) que linden con la arbitrariedad; si bien es cierto que los procedimientos administrativos no revisten las formalidades del proceso judicial, no es menos cierto que hay ciertos principios jurídicos fundamentales, de los cuales no cabe prescindir.” 15 Lo que implica que no puede la Administración y sobre la base de la practicidad de su actuación,

Racionero Carmona, Francisco, Temas de Derecho Administrativo I, 1ª. Edición, Consejo Nacional de la Judicatura, Escuela de Capacitación Judicial; San Salvador, 2004, p. 18. 14 Liévano Chorro, José Gerardo; Principios del Derecho Administrativo Sancionador; Revista Divulgación Jurídica, año IV, numero 1; Unidad Técnica Ejecutiva; San Salvador, El Salvador; Año de 1997, p. 30. 15 Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia; sentencia definitiva ref. 37-P-89, del 30 de enero de 1995. 13

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irrespetar las normas que la rigen. Resolución en la que se destaca el principio de informalidad de la actuación administrativa del Estado. Actualmente se habla de Estado Constitucional y democrático de Derecho, en el que tanto la Administracion y demás estructuras del Gobierno, se deben de sujetar a la norma fundamental del Estado llamada Constitución, la que sin duda debe de promover la mayor participación ciudadana en la toma de decisiones de su gobierno. 1.4) Elementos del Estado: Por elementos del Estado hay que entender que son los ingredientes o componentes que al reunirlos integran lo que antes hemos llamado Estado. Veamos cada uno de ellos. 1) Población: Es el elemento humano que está vinculado material, espiritualmente o emocionalmente por vínculos de nacionalidad e identidad política o cultural con el Estado. Al respecto, se debe distinguir entre: a) Habitantes: Son las personas naturales que residen dentro del territorio (en sus diversas modalidades), sin considerar si son o no nacionales; pues lo que importa es su arraigo o domicilio real en el territorio del mismo. No están comprendidas en esta categoría las personas en tránsito. b) Pueblo: Concepto más restringido, ya que se refiere a la parte de la población que es nacional del Estado, independientemente de si residen o no dentro del territorio. Existe entonces un pueblo originario, y otro naturalizado, según el tipo de nacionalidad que se ostente; las diversas nacionalidades las establece la Cn. a partir del art. 90. c) Ciudadanos: Personas naturales nacionales y vinculadas políticamente con el Estado, habilitados para ejercer derechos y cumplir deberes políticos; los que están planteados en el art. 71 y siguientes Cn. Término que se relaciona estrechamente con el llamado cuerpo electoral, que no son más que los ciudadanos empadronados o registrados para el ejercicio activo o pasivo de los derechos políticos, Art. 8 Código Electoral 16. Es importante tener en

Código Electoral, D.L. No. 417 del 14 de diciembre de 1992, publicado en el D.O. No. 16, tomo 318 del 25 de enero de 1993; reformado por D.L. No. 749 de fecha 05 de noviembre de 2008, publicado en el Diario Oficial No. 225, Tomo 381 de fecha 28 de noviembre de 2008. 16

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cuenta que puede una persona estar suspendida en el goce de sus derechos políticos o de ciudadanía, en cuyo caso no formara parte del cuerpo electoral, pero sí de los ciudadanos. En cuanto a este elemento, debemos de tener presente la visión humanista que sobre el Estado plantea el Art. 1 Cn., para entender o comprender que toda la actuación de la Administración debe de estar basada en los principios pro homine y pro libértate, puesto que la persona humana es el origen y el fin de la actividad del Estado. Este elemento (el pueblo) es el soberano, y el gobierno del Estado lo ejerce en su nombre. Principios de los que se desprende que la administración debe de abandonar la literalidad de la norma, cuando con su aplicación se vaya en contra del interés de la población. 2) Territorio: Es el elemento material, geográfico o espacial de validez de la norma. Comprende el suelo, el subsuelo, el espacio aéreo, el mar continental, el mar adyacente, la plataforma submarina; etc. Lo menciona, divide y caracteriza el Art. 84 de la Cn. Es el elemento sobre el cual se asienta la población y su gobierno. Este tiene sus propias características y clasificaciones, las que no abordaremos, por no ser ese el objeto de este texto, y solo diremos que es único, indivisible e irreductible. 3) Poder Político o de imperium. Poder es sinónimo de energía, capacidad o fuerza necesaria con que cuenta el Estado para llevar a cabo sus objetivos. La finalidad del Estado, especialmente de la Administración pública, es la realización de objetivos comunitarios o generales. El ejercicio del poder será legítimo si el bien que se persigue es el bien común; es decir que una orden para ser legítima (además de emanar formalmente del órgano competente) debe serlo en su sustancia. El art. 83 y siguientes Cn. se refieren a la titularidad de la soberanía, a las características del gobierno, etc. 4) Gobierno: Gobernar es dirigir, así que gobierno es el conjunto de órganos (fundamentales o no) que dirigen y ejercen el poder político (por medio de los funcionarios que están al frente de ellos), para el cumplimiento de las funciones del Estado. Algunos autores no comparten la idea de que este sea un elemento del Estado, y lo ven como expresión del poder político; con lo que podríamos estar de acuerdo con solo hacer una lectura comprensiva de las disposiciones constitucionales que lo regulan. Según el Art. 85 Cn., el Gobierno tiene caracteres importantes, 9

como el ser republicano, democrático, y representativo; a las que debemos de agregarle, según el art. 88 Cn., que es presidencialista y alternativo. Republicano por que el Estado o la llamada administración pública es de todos; democrático, porque el titular del poder es el pueblo, y este participa directa o indirectamente; representativo, porque los funcionarios son delegados del pueblo; representativo, por que quienes ejercen el poder, lo hacen por mandato del soberano; presidencialista, porque el titular del poder ejecutivo es un presidente y no un primer ministro; y alternativo, por que quienes ejercen los cargos del gobierno lo hacen durante un período determinado, vencido el cual otro asume su lugar, o es restringidamente reelegible para un nuevo periodo determinado. Gobierno que debe de actuar con una alta dosis de moralidad, transparencia, y publicidad; a fin de que los administrados, vean legitimado el ejercicio del poder. 5) Fines: El Art.1 Cn. plantea los propósitos u objetivos que persigue el Estado, y son: Alcanzar la seguridad jurídica, el bien común, y la justicia social.- Al comparar este precepto con otras constituciones (sin pretender hacer un análisis de Derecho comparado), vemos por ejemplo que la Constitución del Ecuador, en el art. 1 afirma que “la soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad…”17, significa que las autoridades ecuatorianas ejercerán sus funciones orientadas a satisfacer el deseo o necesidad de los ciudadanos; ahí está el fin del Estado ecuatoriano. La Cn. cubana, en su Art. 1 expresa que “el Estado cubano está organizado para el bien de todos, para el disfrute de la libertad política, la justicia social, el bienestar colectivo e individual,…”18; significa que el fin o los fines de este Estado es el bien común o bien de todos. Además, la Cn. de la Republica Dominicana, en su Art. 2 manifiesta que “la soberanía nacional corresponde al pueblo, de quien emanan todos los poderes del Estado,…”19; se advierte también que tiene por fin satisfacer las necesidades del pueblo. El Estado, en el afán de alcanzar sus fines (expresados en el Art. 1 Cn.), se organiza de tal forma que procura ejercer sus funciones, organización que hace siguiendo uno o más sistemas

Constitución de la República de Ecuador, 2008. Constitución de la República de Cuba, 1999. 19 Constitución de la República Dominicana, 2002. 17 18

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de organización administrativa, en los que encuentra los criterios que le facilitan el ejercicio de sus competencias, y alcanzar así sus fines. 1.5) Funciones del Estado: Criterios de clasificación. Las funciones del Estado están relacionadas con la razón de su existencia, es como dar respuesta al para que existe el Estado; las que han venido cambiando según el tipo de Estado de que se trate, también pueden ser analizadas o vistas desde diversos criterios; veamos los mas tradicionales. 1.5.1) Orgánico o subjetivo: Ve a la función de acuerdo con el órgano que la cumple. El estudio de las funciones bajo este criterio se relaciona con la teoría de la división de poderes expuesta por Montesquieu; para quien por ejemplo una función es legislativa por el solo hecho de ejecutarla el Órgano o Asamblea Legislativa, Art. 131 Cn.; es ejecutiva por ser realizada por el Órgano Ejecutivo, Arts. 167 y 168 Cn.; y será judicial por que la ejecuta el Órgano Judicial, Art. 182 Cn. Criterio que es insuficiente, pues deja fuera a otro tipo de funciones que el Estado moderno ahora realiza; y por qué además, determinada función generalmente es ejercida en mayor o menor medida por todos los órganos del gobierno.

1.5.2) Material, objetivo o funcional: Considera el contenido del acto o función, sin reparar en el órgano que lo cumple o ejerce. Es el que debe aplicarse al derecho administrativo, para no dejar fuera los rolles administrativos cumplidos por la Administración Pública, ya que hay actividad materialmente administrativa en el Poder Legislativo, en el Poder Judicial y en los entes públicos no estatales. Los entes públicos no estatales tienen potestades de poder político por delegación del Estado (Ej., las sanciones aplicadas a los profesionales por los respectivos Consejos profesionales, son procedimientos pertenecientes al Derecho Administrativo Sancionador –en adelante DAS- o Derecho Penal Administrativo). 1.6) Funciones del Estado desde el punto de vista material: 1.6.1) Ejecutiva o administrativa: Es la función del Estado que se ocupa de la satisfacción de los intereses comunitarios impostergables o esenciales. Es la función más amplia que se utiliza en la esfera estatal y es la función principal del órgano ejecutivo. Función que se lleva acabo 11

através de la actividad administrativa, que es práctica, concreta y permanente; aquí es donde encontramos el Derecho administrativo puro. Práctica, porque en ella está ausente el formalismo; concreta, porque es expresada en hechos o actos específicos; y permanente, porque no se puede interrumpir, sin perjuicio a que si admite programación. 1.6.2) Legislativa o normativa: Es la función que se ocupa del dictado de las leyes y demás preceptos normativos de alcance general, abstracto, de cumplimiento obligatorio y dirigidas a un número indeterminado o determinable de personas. Normas que pueden ser auto o hetero aplicativas, las primeras surten efectos desde su promulgación, en cambio las segundas, requieren de actos posteriores de aplicación por parte de alguna autoridad para que se produzcan las consecuencias jurídicas. Implica crear, reformar, interpretar y derogar leyes. Es la función principal del Órgano Legislativo, así lo establecen los Arts. 121 y 131 Ord. 5º. Cn. 1.6.3) Jurisdiccional o judicial: Es la función que se ocupa de resolver una controversia jurídica entre dos partes con intereses contrapuestos, imponiendo una decisión a las mismas con fuerza de verdad legal. La actividad judicial continúa y completa la legislativa, en tanto aplica lo que la primera ha dispuesto. Mientras que la función legislativa establece un ordenamiento jurídico, la judicial asegura su conservación y observancia. Esta función se ejerce respecto de actos concretos, en los cuales la ley ha sido violada o se pretende que lo haya sido. Es la función del poder u órgano judicial, Art. 172 Cn. Función que además de dirimir controversias, declara u homologa situaciones jurídicas determinadas; lo que comúnmente es conocida como jurisdicción voluntaria; misma que excepcionalmente delega en los notarios, o en profesionales representantes de la sociedad civil, como son los arbitrajes comerciales y demás, a fin de democratizar y agilizar la administración de justicia. 1.6.4) Contralor o de fiscalización: A partir de la reforma constitucional de mil novecientos noventa y dos se han creado otros órganos que sólo tienen funciones de control, tales como la Corte de Cuentas de la Republica; el Ombudsman o Defensor del Pueblo, llamado entre nosotros Procuraduría para la Defensa de los Derechos Humanos, diferentes súper intendencias, la Defensoría del Consumidor; etc. Otros organismos ejercen funciones de control por delegación del poder estatal, estos organismos tienen poder de policía o de Derecho Administrativo Sancionador, que como tal es una función administrativa. Es en el marco de esta función que más adelante desarrollaremos la potestad administrativa sancionadora. 12

1.6.5) Gubernativa o Política: Es la función referida a las decisiones políticas o gubernativas que le competen a las más altas autoridades de la nación, y que generalmente no está sujeta a control jurisdiccional; salvo en los llamados elementos reglados que deben de concurrir en los actos por medio de los cuales se manifiesta. En palabras del administrativista José Roberto Dromi, “es la actividad estatal discrecional sin límites jurídicos; es realizada en ejecución de una directa atribución constitucional por motivos de oportunidad, merito o conveniencia, fundada en razones de seguridad, orden y defensa de la propia comunidad política. Consiste en fijar las grandes directrices de la orientación política, mediante la gestión de asuntos que afectan los intereses vitales de la comunidad, respecto de su seguridad interna, relaciones internacionales y relaciones ínter orgánicas o entre poderes.”20 Puede ser ejecutada solo por el órgano ejecutivo o el legislativo, no por el jurisdiccional; dicha función se exterioriza por medio de actos políticos o de gobierno. En el caso que en el ejercicio de esta función se lesionen derechos de los administrados, cabe la posibilidad de impugnar los actos (solo en sus elementos reglados) por medio de los cuales se exterioriza. Las anteriores funciones, son ejercidas en mayor o menor medida por los diferentes órganos del gobierno; sin perjuicio que a cada uno de ellos le competa fundamentalmente ejercer una en particular; para el caso, de la lectura de los Arts. 131 y 168, podemos concluir que tanto el Órgano Legislativo como el ejecutivo ejercen en mayor o menor medida las funciones antes apuntadas. Funciones que una vez ejercidas, y por lo menos siguiendo el criterio formal de determinación, se expresan en actos legislativos, actos judiciales (antes llamados acto condición, por estar condicionado a lo que las partes acrediten en el juicio), actos administrativos, y actos gubernativos o políticos. Intentamos ahora plantear algunas definiciones de lo que es el Derecho Administrativo, para luego referirnos a los principales sistemas de organización que la administración puede adoptar, al acto administrativo como una de las principales formas de expresión de voluntad de la administración pública, al dominio público o suma de bienes que tiene el Estado para el logro de sus fines; a los servidores públicos (llamado en los textos como función pública), que en

Dromi, José Roberto; Derecho Administrativo, Séptima Edición Actualizada, Editorial Ciencia y Cultura, Buenos Aires, Argentina, 1998, p. 80. 20

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nombre del Estado y gobierno procuran servir a los administrados;

a los contratos

administrativos, como otra manera de expresar la voluntad de la administración; etc. Veamos. 1.7) Orígenes y evolución de la Administración pública y del Derecho Administrativo Desde la caída del imperio romano de occidente en el año 476 d.C., hasta llegar a la crisis del Estado absolutista en 1789, fueron años que comprendieron una larga etapa de clara, decidida y constante reconstrucción del poder político21. La historia de la administración pública es inseparable de la historia del Estado, de tal suerte que lo que ha venido cambiando son las funciones y estructuras por medio de las cuales se Así por ejemplo al caer el imperio romano en el año 476, se destruye su sistema político administrativo; se imponen los modelos político administrativos germánicos, dominados por elites militares, que mantuvieron constantes invasiones territoriales, que hicieron retroceder a la sociedad a casi una vida rural y agrícola; asentándose el poder sobre vínculos personales de vasallaje con el respectivo señor territorial (feudal). Durante el siglo VI al VII el poder medieval se presenta como una estructura puramente de dominación, sin pretensión de incidir o conformar la vida social, puesto que sus únicos fines eran la defensa del territorio, y la protección de la iglesia; poder que además se ejercía bajo técnicas patrimoniales, puesto que se desplazaba hacia los latifundios, y mientras más títulos de propiedad se tenían, más se influía en este; el poder sobre el territorio ya no es abstracto ni público, sino un conjunto de facultades derivadas del derecho de propiedad. Es a partir del siglo XI, que el escenario comienza a cambiar sustancialmente, puesto que se inicia una serie de circunstancias que propiciaran el despegue de una estructura estatal moderna; así por ejemplo en el plano económico la ampliación de lo que ahora se llamaría exportaciones comenzó a mejorar, los excedentes agrícolas hicieron posible el auge comercial, y la ruptura de las economías autárquicas; con lo que el concepto de soberanía comienza a transformarse. Además, comienza a aparecer la burguesía artesanal y comercial, debido a la mejora de las condiciones de vida, creándose nuevos centros demográficos o poblacionales, a los que fue buscando la incipiente administración pública, ya que establecía sus oficinas o dependencias, en torno a este nuevo grupo social; y en lo cultural, el derecho romano tiene una excelente acogida, que modifica las formas de entender las estructuras políticas; apareciendo en esta época, los Estados nacionales, que se inspiraron en el modelo de organización eclesial (la iglesia y el papado, sobreviviente de la caída de Roma, por su centralización exacerbada); Estados que se consolidaron organizando campañas militares, las que fueron financiadas con recursos que este incipiente Estado se tuvo que procurar –incluso vendiendo cargos públicos-. Ya en los siglos XVI y XVII, aparecen los Estados absolutistas, en los que el monarca se convierte en titular por derecho propio de todas las funciones y potestades del Estado, todo el poder emana de él y en él reside, no compartiéndolo con nadie, pudiéndolo ejercer libremente. Pero a finales del siglo XVII, producto de las constantes revueltas sociales, y campañas militares constantes; hacen que las clases ilustradas tengan terror. El temor de las clases ilustradas justificaba la necesidad de un poder fuerte que terminara con tal situación; los gobiernos tecnifican el poder militar, y la caballería da paso a la artillería, lo que produce un cambio en las estructuras urbanas, pues deben de adaptarse a esta nueva realidad para tener protección; se crean fuerzas armadas permanentes, a las que solo el rey tenía capacidad económica para su mantenimiento, por ello los señores feudales se ven obligados a someterse, ante la imposibilidad de costear sus propios ejércitos; se perfecciona así el aparato administrativo de recaudación de recursos. Por primera vez, el Estado comienza a interesarse en la marcha de la sociedad civil, interviniendo en esta de diferentes formas, en la vida económica, en la vida intelectual, la vida religiosa, etc.; el Estado se inserta en la sociedad con el afán de organizarla y de dirigir su evolución, lo que supone un crecimiento exponencial de las funciones públicas y del aparato administrativo destinado a satisfacerlas. Ya a fines del siglo XVIII, una vez consolidado el Estado, asume monopolísticamente el poder público dentro de su territorio, mismo que ejerce a través de una burocracia profesional civil y militar. Santamaria Pastor, Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo, Volumen I, 4ª edición, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A., Madrid, 2002, p. 48. 21

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ejercen22. Se ha considerado que Estado y administración son una misma cosa; lo que aun ahora se evidencia cuando se observa que cuantitativa y cualitativamente la estructura administrativa se constituye en el bloque central del Estado23. Las funciones del Estado como expresamos antes, han venido cambiando según sea el tipo de Estado del que se trate, así en el Estado policía su principal función era la seguridad; en el Estado liberal, la Administración cumplía una función ordenadora y reguladora; y en el Estado social de Derecho, cumple una función conformadora del orden económico y social24. Se establece el origen del Derecho Administrativo, tal y como ahora se conoce en la revolución francesa de 1789, con el aparecimiento del Estado legal de Derecho, fundado sobre criterios de juridicidad, se debe considerar que es el Estado constituido a partir de esa fecha, el que interesa para precisar el aparecimiento de la potestad sancionadora de la Administración pública25.

De 1770 a 1850 Europa y América, se ven estremecidas por movimiento revolucionarios de influencia burguesa, que procuran extinguir el Estado absolutista y dan paso al Estado liberal; mismo que se apoya en presupuestos teóricos opuestos al absolutismo, como Montesquieu en el Espíritu de las Leyes y Rousseau en el Contrato Social, quienes sostuvieron principios tales como: El principio de soberanía nacional, el principio de la división de poderes, el reconocimiento de un conjunto de derechos innatos e inviolables de los ciudadanos y el principio de legalidad. Secondat, Charles Louis de, (Barón de la Brède y Conde de Montesquieu), El Espíritu de las leyes, Tomo I, traducido por Siro García del Mazo, Madrid, 1906, pp.56 -87. La revolución francesa aspiro, a establecer un régimen político en el que las decisiones y reglas no se adoptaran singularmente, por la voluntad caprichosa del gobernante, sino mediante una norma general, estable y equitativa; un régimen en el que solo la ley puede establecer válidamente limitaciones a las libertades o derechos de los ciudadanos, y en el que la ley constituye la más alta expresión de la voluntad del Estado, relegando al rey y a su gobierno, a una función meramente ejecutiva de sus mandatos. Santamaria Pastor, Juan Alfonso, óp. cit., p. 60. 23 Santamaria Pastor, Juan Alfonso, óp. cit., p. 45. 24 Diez, Manuel María, Manual de Derecho Administrativo, Tomo I, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, 1980, p. 30. 25 En palabras de Eduardo Gamero Casado, el Derecho Administrativo surge propiamente tras las revoluciones constitucionalistas del siglo XVIII, y especialmente tras la revolución Francesa de 1789; el fin perseguido por estos movimientos revolucionarios en relación con la administración pública, es el de frenar el poder, acabando con su ejercicio despótico mediante dos grandes máximas o principios: la sujeción de la administración a la ley y al derecho; y el control judicial de su actuación. Así, se empodera a la administración pública de privilegios exorbitantes, a los que se denomina potestades, las que se le confieren con el fin específico de satisfacer el interés general. Gamero Casado, Eduardo, El Derecho Administrativo: Avances y desafíos, Tema No. 5 de la Ventana Jurídica, Número 4, publicación del Consejo Nacional de la Judicatura, San Salvador, 2004, p. 54. La Constitución Francesa de 1791 sostenía: “No hay en Francia autoridad superior a la de la ley. El Rey no reina más que por ella y solo en nombre de la ley puede exigir obediencia”. Citada por Ayala, José María, y otros, Manual de Justicia Administrativa, 1ª Edición, Consejo Nacional de la Judicatura de El Salvador, Escuela de Capacitación Judicial, San Salvador, 2003, p. 22. Los grandes postulados de los procesos revolucionarios, procuraban o se dirigían a ponerle límites efectivos al poder estatal, más concretamente al llamado Poder Ejecutivo, que concentraba el ejercicio de las demás funciones. 22

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Históricamente, el Derecho Administrativo ha sido considerado parte del Derecho Constitucional; ahora mismo en otras latitudes aún se afirma que este es el Derecho Constitucional concretizado, o que sigue siendo una parte de éste26. Es importante tener en cuenta, que no es lo mismo el funcionamiento de la administración pública y del Derecho Administrativo en un Estado totalitario que en uno democrático; ni en un Estado unitario y centralizado que en uno federal27; El Salvador, es unitario y centralizado, además democrático de Derecho28; y por ello es que se vuelve más importante determinar si la potestad sancionadora se ejerce o no conforme a la Constitución y las leyes. 1.7.1) Definiciones de Derecho administrativo: En palabras del profesor Gamero Casado, El Derecho Administrativo surge propiamente tras las revoluciones constitucionalistas del siglo XVIII, y especialmente tras la Revolución Francesa de 1789; el fin perseguido por estos movimientos revolucionarios en relación con la administración pública, es el de embridar el poder, acabando con su ejercicio despótico mediante dos grandes máximas o principios: la sujeción de la administración a la ley y al derecho; y el control judicial de su actuación.29 Así, se empodera a la administración pública de privilegios exorbitantes, a los que llamaremos potestades, las que se le confieren con el fin específico de satisfacer el interés general. La definición de esta disciplina pasa por dejar claro el objetivo de ella: Equilibrar el ejercicio del poder del Gobierno, con las libertades o derechos de los administrados. Canalizar en la ley u otras normas jurídicas el ejercicio del poder de la Administracion, a favor de los ciudadanos o administrados. En pocas palabras: Controlar el poder político. Por lo que es importante tener en cuenta que tan abierta es la Administración al franquear en sus leyes mecanismos de control para que los administrados los ejerzan en contra de ella misma; así se puede perfectamente En Alemania y en el Reino Unido de Inglaterra e Irlanda del Norte; respectivamente, en palabras de Meilan Gil, José Luis, El marco constitucional del Derecho Administrativo en España, V Foro Interamericano de Derecho Administrativo, 2006, p. 160. 27 Meilan Gil, José Luis, óp. cit., p. 160. 28 Según Dromi, “El Estado de Derecho impone al actuar de la administración principios y criterios de probidad administrativa y pública, rectitud y moralidad en el obrar; que deben ser afianzados por los procedimientos de control interno y externo del quehacer público, estatal o no.” Dromi, José Roberto, Derecho Administrativo, 7ª Edición Actualizada, Editorial de Ciencia y Cultura, Buenos Aires, 1998, p. 113. 29 Gamero Casado, Eduardo; El Derecho Administrativo: Avances y desafíos, Tema número 5 de la Ventana Jurídica Numero 4, publicación del Consejo Nacional de la Judicatura, San Salvador, El Salvador; 2004, p. 54. 26

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vislumbrar que tan democrático o no es un Gobierno, que tan absolutista o republicano es un Estado. Disciplina que pertenece al llamado Derecho Público, y este es un Derecho aplicable a todas las relaciones humanas y sociales en las cuales el Estado u otro ente público entran en juego, observándose en estas, una relación de jerarquía y de búsqueda del bien común, del interés público o social, de sometimiento de los menos a los más. Desde que una persona nace, hasta que esta muere; se relaciona con la administración, en el primer supuesto, cuando hay que inscribirlo o registrarlo en la administración (en el registro del estado familiar de los municipios); y en el segundo, cuando hay que dar cuenta de su deceso, ya sea para activar beneficios que la misma administración dará a sus herederos, o para que estos le sustituyan en su patrimonio. Es la rama de la ciencia del Derecho que estudia el complejo de principios y normas de Derecho Público Interno que regulan la organización, la actividad de la Administración pública y su control.30 Es el conjunto de normas y principios de Derecho Público, que regulan la función administrativa, la organización y vinculación interna y externa de las entidades administrativas, y las relaciones de estas con los administrados.31 También se puede definir como el conjunto de normas jurídicas que regulan la organización y funcionamiento del poder ejecutivo. Para Mauricio Hauriou, es la rama del Derecho público que rige la organización de la Administración pública y de las diversas personas administrativas en las cuales aquella se materializa; los poderes y los derechos que poseen dichas personas para manejar los servicios públicos; el ejercicio de tales poderes y derechos, el procedimiento de acción de oficio según la prerrogativa especial, y las consecuencias contenciosas que le sigan.32 Para autores como Gastón Jeze, Rogerd Bonard y León Duguit, hay coincidencias en concebir el Derecho Administrativo como el conjunto de normas jurídicas que organizan la prestación y el Diez, Manuel María, Manual de Derecho Administrativo, Tomo I, Segunda Edición, Editorial Plus Ultra, Argentina, 1980, p. 47. 31 Mena Guerra, Ricardo; Génesis del Derecho Administrativo en El Salvador, San Salvador, El Salvador, año 2005, p. 53. 32 Citado por Báez Martínez, Roberto; Manual de Derecho Administrativo, tema 1; Editorial Trillas, Segunda Edición, México, 1995, p. 10. 30

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control de los servicios33. Los autores mexicanos Gabino Fraga y Andrés Serra Rojas34, desarrollan conceptos del Derecho Administrativo, en los que es necesario resaltar varios de sus postulados: Según Fraga, Derecho Administrativo es: “la rama del Derecho Público, que regula la actividad del Estado que se realiza en forma de función administrativa”35. El profesor Andrés Serra Rojas, proporciona una definición de carácter formal del Derecho Administrativo, y dice que “El Derecho Administrativo, es una rama del Derecho interno que determina la organización y funcionamiento de la Administración Pública, tanto centralizada como paraestatal”36. Autores colombianos como Gabriel Rojas Arbeláez y Orlando García Herreros, también nos brindan un concepto de Derecho Administrativo, así tenemos, que según Rojas Arbeláez el Derecho Administrativo “es la rama del Derecho interno que estudia la organización y la Actividad de la Administración Pública sub ratione legis (bajo la razón de la ley)”37; mientras que García Herreros dice que “El Estudio y la estructura de la actividad de la Administración Pública forma parte de la temática del Derecho Administrativo. Como que él tiene entre su objeto el régimen jurídico de esa Administración y de la función administrativa que ella cumple”38. Ahora bien, siguiendo a Armando Rizo en su Manual Elemental de Derecho Administrativo, en el cual expresa que si se entiende el termino Derecho como conjunto de normas jurídicas; Derecho Administrativo se puede definir como el conjunto de normas que regulan esencialmente el ejercicio de la función administrativa, es decir, de un lado, la organización del Poder y el ejercicio efectivo de la función misma y las relaciones a que da lugar este ejercicio39. El Derecho Administrativo es esencialmente, y en primer lugar, “un conjunto de cosas, de iura ―potestades, derechos, facultades, obligaciones, cargas― que corresponden a la Citado por García Herrera, Orlando. Lecciones de Derecho Administrativo, Institución Universitaria, Sergio Arboleda. Bogotá, D.C. 1994. p. 8. 34 Báez Martínez, Roberto, Manual de Derecho Administrativo, Editorial Trillas, México, 1990, p. 11. 35 Fraga, Gabino, Derecho Administrativo, Décimo Tercera Edición, Editorial Porrúa, México D.F., 1969. 36 Rojas Serra, Andrés, Derecho Administrativo, Editorial Porrúa, México, 1983, p. 133. 37 Rojas Arbeláez, Gabriel, El Espíritu del Derecho Administrativo, Editorial Temis, Bogotá, Colombia, año 2001, p. 11. 38 García Herrera, Orlando, óp. Cit. p. 11. 39 Rizo Oyagüren, Armando; Manual Elemental de Derecho Administrativo, León, Nicaragua, Universidad Autónoma de Nicaragua, 1991, p. 26. 33

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Administración Pública, específicamente en su condición de Poder Público y que la constituyen como tal”.40 De lo anterior, se entiende por Derecho Administrativo al conjunto de principios y normas que atribuyen, miden y determinan todas esas cosas. En base a lo anterior, definimos al Derecho Administrativo como el conjunto de conocimientos sistematizados y organizados en normas jurídicas, fenómenos e instituciones sociales, relativas a la administración pública de los Estados, que regula la organización, funcionamiento y atribuciones de la Administración Pública en sus relaciones con los particulares. El Derecho Administrativo es una rama del Derecho Público Interno que tiene por objeto estudiar la organización, estructura, composición y funcionamiento de la llamada Administración pública, las relaciones ínter e intra orgánicas de esta, y la vinculación que con ella tienen los administrados o particulares, con el fin de satisfacer necesidades públicas e intereses colectivos, y dotar a los administrados de los mecanismos de impugnación o defensa frente a la Administración41.

Busca entonces el Derecho Administrativo regular la actuación de la Administración pública, establecer sus atribuciones y alcances; así como establecer los límites de esta frente a los administrados, como se ha dicho antes: limita el ejercicio del poder político; regula el ejercicio del poder en favor de quienes no lo tienen. En las diversas definiciones que se han mencionado, es común encontrar en ellas que esta disciplina está compuesta por principios; dentro de los que sobresalen los de legalidad, de tutela judicial efectiva, de garantía patrimonial,42 de la división de poderes; claro está, en un Estado Constitucional de Derecho. Con el primer principio, se postula que la administración en su totalidad, se someta a la constitución, leyes y demás normas jurídicas; que no tiene más atribuciones que las señaladas en las normas. El segundo principio, supone una garantía para los administrados, a fin de que puedan someter a los mecanismos de control judicial el actuar

El Concepto de Derecho Administrativo y sus Características, Lecciones de Derecho Administrativo, Facultad de Derecho, Universidad de Piura, Perú, Revista marzo 2005, p. 10. 41 Esta definición es nuestra, la que hemos construido luego de leer muchas otras definiciones que a lo largo de la historia y de las diversas latitudes ha aportado otros autores. 42 Santamaría Pastor, Juan Alfonso; Principios de Derecho Administrativo, volumen I, editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A., Madrid, España, año 2002, pp. 86 y ss. 40

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de la administración; y el tercero, supone un respeto por el derecho de y a la propiedad, el que solo sería excepcionalmente afectado por razones de utilidad pública o de interés o social. 1.8) Características del Derecho Administrativo. El Derecho Administrativo se caracteriza o distingue de las demás ramas del Derecho por ser: 1.8.1) Público: Por el tipo de relaciones jurídicas que regula, lo hace asumiendo la administración pública supremacía frente a los administrados o particulares; y además por que procura alcanzar el interés común, social o público. 1.8.2) Común: Es un derecho que, al igual que el derecho civil, es común a todas las demás actividades de la administración, (municipales, aduaneras, tributarias, etc.) y sus principios son aplicables a todas esas materias. 1.8.3) Autónomo: Es una rama autónoma del Derecho Público, pues tiene sus propios principios generales, instituciones y método de estudio; se autoabastece; es decir, es un sistema jurídico autónomo paralelo al derecho privado. 1.8.4) Local: Es un derecho de naturaleza local o interna, porque tiene que ver con la organización política en nuestro país; es decir que habrá un Derecho Administrativo Provincial o simplemente Derecho Municipal y un Derecho Administrativo Nacional; sus normas tienen como ámbito espacial de validez, el territorio del Estado. Así, cumpliendo con lo dispuesto por el artículo 204 de la Cn. cada Municipio o Provincia43, en el ejercicio de su autonomía dicta sus propias normas administrativas. Lo anterior no excluye la existencia de normas jurídicas administrativas de naturaleza extra territorial o internacional. 1.8.5) Exorbitante: Excede la órbita del Derecho Privado, porque donde hay una organización estatal hay Derecho Administrativo. No hay plano de igualdad entre partes, ya que una de ellas es el Estado, el Municipio, u otro ente público; que tiene facultades de poder público frente al particular o administrado. 1.8.6) En constante evolución y desarrollo: Incluso se suele decir que aun esta en formación, no obstante lo anterior, ha producido ya otras ramas del Derecho Público, como el Derecho 43

División política que suele corresponder a los Estados compuestos, específicamente a los Federales.

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Tributario, Municipal, de Consumidores, etc. La evolución entonces es una característica que le permite adaptarse a la realidad que ella misma regula. Además se suelen agregar como características,44 las siguientes: Auto tutela declarativa y ejecutiva, ser tutor o garantizador de los intereses públicos, tiene por objeto la protección de derecho e intereses legítimos, entre otras. Esta disciplina del Derecho no obstante ser autónoma, al igual que las demás, se relaciona con las otras ramas del derecho, y con otras ciencias no normativas; veamos algunas. 1.9) Relaciones del Derecho Administrativo con otras ciencias 1.9.1) Con algunas ramas del Derecho 1.9.1.1) Con el Derecho Constitucional: El Derecho Constitucional comprende las normas que regulan la estructura u organización jurídico-política primaria del Estado. Las normas del Derecho Administrativo tratan de la actividad o funciones que se desarrollan dentro de los órganos del Gobierno (por ejemplo, la llamada parte orgánica de la Constitución, desde el Art. 150 de la Cn, se desarrolla el Órgano Ejecutivo, y determina sus principales funciones). Las normas del Derecho Administrativo son creadas por el legislador y/o funcionarios de la administración, dentro de los límites de la norma constitucional. Por ello se afirma que esta es una relación de subordinación del Derecho Administrativo al Derecho Constitucional. 1.9.1.2) Con el Derecho Penal: Se relaciona principalmente con el Derecho Administrativo por el concepto de sanción, típico del Derecho Penal. Además, existe el Derecho Administrativo Disciplinario (dentro del que esta la sanción), que se aplica en lo interno de la Administración, puesto que son sanciones que el superior jerárquico impone al inferior por faltas disciplinarias que comete; y también por el denominado Derecho Penal Administrativo, que es de aplicación externa a la administración, pues permite sancionar al administrado que infringe reglamentaciones administrativas, y que están sancionados con multas, y demás. Además existen en la órbita del Ministerio de Justicia y Seguridad, organismos de índole administrativa, 44Ayala,

José María; y otros, Manual de Justicia Administrativa, 1ª. Edición, Consejo Nacional de la Judicatura de El Salvador, Escuela de Capacitación Judicial, San Salvador, El Salvador; 2003, p. 34.

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como por ejemplo el Servicio Penitenciario, que funciona auxiliándose de este Derecho Administrativo. Hay además normas en el Código Penal, que tutelan a la administración pública, sus bienes, servicios, etc., Art. 320 y siguientes del Código Penal45. Es entonces una relación de tutela o protección y de colaboración de este Derecho para con el Administrativo 1.9.1.3) Con el Derecho Financiero: El Derecho financiero regula la actividad financiera del Estado referente a la recaudación, gestión y disposición de los medios o recursos económicos necesarios para el cumplimiento de la misión de éste. Las relaciones entre el Derecho Administrativo y el Financiero son inmediatas y contiguas. Ello es así porque las funciones y modos de aplicación de las normas financieras son esencialmente administrativos; por ejemplo, las circulares del Banco Central de Reserva son de naturaleza administrativa. La Administración pública, para funcionar necesita recursos económicos, los cuales procura y recibe de las instituciones financieras y fiscales del Estado. 1.9.1.4) Con el Derecho Procesal: El Derecho procesal es la rama del Derecho que se ocupa de las formalidades que deben cumplirse en todo proceso. Procura instrumentalizar los mecanismos por medio de los cuales las partes litigan o procuran sus derechos e intereses, a fin de garantizarles el respeto de sus garantías o derechos. Estudia el proceso, su naturaleza, las partes, pretensiones, pruebas, etc. Hay instituciones que son reguladas por el derecho procesal y que son adoptadas por el Derecho administrativo. El Derecho administrativo crea sus normas, pero el derecho procesal le es supletorio, Ej. La expropiación (institución administrativa) para ser ejecutada, la administración debe de seguir un proceso, Art. 138 y siguientes del Código Municipal. En lo relativo al Derecho Administrativo Sancionador, se deben de observar principios y garantías procesales; incluso se habla de Derecho Procesal Administrativo. 1.9.1.5) Con el Derecho Municipal: El Derecho Municipal, no es más que Derecho Administrativo puro aplicado a un ámbito particular o especializado: El comunal o Municipal; básicamente desarrolla el sistema de organización administrativa de la descentralización Código Penal, D.L. No. 1030, del 24 de Abril de 1997, publicado en el D.O. No. 105, tomo 335 del 16 de Junio de 1997; reformado según D.L. Decreto Legislativo No. 745 de fecha 05 de noviembre de 2008, publicado en el Diario Oficial No. 222, Tomo 381 de fecha 25 de noviembre de 2008 45

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territorial. Ha surgido del Derecho Administrativo, le nutre de forma importante con sus principios, instituciones y normas generales. Tienen una relación de dependencia. Coinciden en el tema de los sistemas de organización administrativa, específicamente en la descentralización territorial. 1.9.1.6) Con el Derecho Civil: Existen instituciones de este Derecho que son aplicables en el Derecho Administrativo, tales como los conceptos de capacidad, persona natural o jurídica; o simplemente toma instituciones o temas de esta disciplina que le son útiles para su desarrollo, como los modos de adquirir, los bienes, contratos, etc. Es una relación de colaboración mutua. 1.9.1.7) Con el Derecho Comercial o Mercantil: Disciplina referida al comerciante social e individual, y a los actos que estos realizan. Las sociedades (son comerciantes sociales) en las que el Estado u otro ente público forman parte, responden al concepto de sociedad anónima principalmente; así se regula para el caso a las llamadas sociedades de economía mixta en el Art. 43 del Código de Comercio46, que dice: “Son sociedades de economía mixta aquellas que, teniendo forma anónima, están constituidas por el Estado, el Municipio, las Instituciones Oficiales Autónomas, otras sociedades de economía mixta o las instituciones de interés público, en concurrencia con particulares. Son Instituciones de interés público aquellas sociedades, asociaciones, corporaciones o fundaciones creadas por iniciativa privada a las que, por ejercer funciones de interés general, se les reconoce aquella calidad por una ley especial. Las sociedades de economía mixta y las instituciones de interés público no son comerciantes sociales, pero les serán aplicables las disposiciones de este Código en cuanto a los actos mercantiles que realicen.” Sociedades que se rigen además por la Ley sobre Constitución de Sociedades por Acciones de Economía Mixta47, las que son definidas en el Art. 1 de esta, las que se caracterizan por tener participación pública y privada, y procurar la explotación o prestación de un servicio público. También en materia de contratación, cuando se refiere al mercado bursátil como forma de selección del co contratante; o a la emisión de bonos u otra Código de Comercio, D. L. No. 671, del o8 de Mayo de 1970; publicado en el D.O. No. 140, tomo 228; del 31 de Mayo de 1970: reformado por D. L. No. 641, de fecha 26 de junio de 2008, publicado en el Diario Oficial No. 120,Tomo 379 de fecha 27 de Junio de 2008. 47 Ley sobre Constitución de Sociedades por Acciones de Economía Mixta, D.L. No. 2336 del seis de Febrero de 1957, publicado en el D.O. No. 43, tomo 174, del 12 de Marzo de 1957. 46

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clase de título valor con fines de recaudar fondos. También el Derecho Administrativo por medio de la administración, específicamente a través de diversas súper intendencias, ejerce control sobre los sujetos del comercio; o da seguridad jurídica por medio del Registro de Comercio a los actos de comercio que estos ejecutan. 1.9.1.8) Con el Derecho Ambiental: Este Derecho se encarga generalmente de establecer los principios e instituciones (orgánica y normativamente hablando) referidas a la protección del ambiente y los recursos naturales; por Ej. la Ley de Minería establece que la propiedad originaria de las minas es del Estado, consecuencia del Art. 103 inciso 3º. Cn., quien le otorga a los particulares por medio de la Dirección General de Minas e Hidrocarburos (dependencia del Ministerio de Economía, parte del Órgano Ejecutivo, y este de la administración pública central) su exploración o explotación por medio de concesiones o permisos.- Incluso como parte del Órgano Ejecutivo está el Ministerio del Ambiente y Recursos Naturales, que en el ejercicio de sus funciones aplica el Derecho Ambiental. 1.9.1.9) Con el Derecho Internacional: Ante la creciente actividad comercial entre Estados, se hace necesario que las administraciones de cada una de ellos, se vean obligadas a tener en cuenta las normas del Derecho Internacional, ya sea para la resolución de controversias, o para la regulación particular de la actividad de intercambio. Incluso, el Derecho comunitario48, como parte del Derecho Internacional Público, tiene entre otros propósitos, integrar comercialmente a determinadas regiones; a lo que se deberá de adecuar el Derecho Administrativo. La relación será mayor o menor en función a si estamos en presencia del Derecho Internacional Privado o Internacional Publico. Lo anterior es solo para ilustrar algunas de las disciplinas normativas públicas o privadas con las que se relaciona el derecho administrativo, pero no son solo estas con las que se vincula. 1.9.2) Con ciencias no normativas 48Entenderemos

por Derecho Comunitario como el complejo de normas jurídicas que disciplinan las comunidades de Estados, y sus relaciones jurídicas con otros sujetos de Derecho, creadas como organizaciones internacionales sui generis, dando origen a un sistema jurídico institucional u ordenamiento jurídico nuevo, autónomo y especial cuyo denominador o ius proprium se basa en las relaciones de integración regional, que generan derechos y obligaciones en cabeza de los ciudadanos de la comunidad. Así lo define Ulalte Chacón, Enrique y otro, citados por Gómez Vides, Alejandro; Aportes significativos de la Corte Centro Americana de Justicia al Derecho Internacional y al Derecho Comunitario; 1ª. Edición, Editorial El Renacimiento, Nicaragua, p. 103

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El Derecho Administrativo además se relaciona con otras ramas del saber no normativas, como con la economía, la política, la sociología, la filosofía, etc. a) 1.9.2.1) Con la Economía: Si la Economía es (en su clásica concepción) la ciencia que estudia la producción, distribución y consumo de bienes y servicios; aporta importante información a la administración para que esta regule e incentive ciertas áreas o sectores de la economía; si la economía de una nación es saludable; la economía o presupuesto de la administración también lo será. 1.9.2.2) Con la Política: Entenderemos por Política, la ciencia que estudia el ascenso y mantenimiento en el poder político; o como el arte de servir, aplicada por la administración seria la política sirviendo o procurando el bien común. El Derecho Administrativo se apoya en esta, para organizar su ejercicio. 1.9.2.3) Con la Sociología: Considerando que esta ciencia estudia al hombre en sociedad, las relaciones de este en las distintas estructuras sociales; la administración debe de tenerla como referente para orientar el ejercicio de determinadas funciones o políticas a favor o hacia ciertos grupos o sectores sociales. A las anteriores relaciones, la doctrina las considera o clasifica como de subordinación, de colaboración, de coordinación, de protección o tutela, etc.

1.10) Fuentes del Derecho Administrativo: Tema que es común al estudio de cualquier rama del Derecho, salvo que en este caso particular, la relevancia o preferencia normativa de unas no es la mima en todas las disciplinas; este Derecho tiene una diversidad de fuentes, veamos algunas de estas. 1.10.1) Clasificación de las fuentes

Reales o materiales: Atienden a la naturaleza de la fuente, sin necesidad de que sea una norma jurídica; como los hechos o acontecimientos que motivan su aparición. Formales: Normas jurídicas generales y abstractas, de indistinta jerarquía o autoridad; como la misma 25

Constitución, la ley, los reglamentos, ordenanzas, etc., que generan el aparecimiento de otras normas.

Directas o indirectas. Directas: Las que sin el auxilio de otros hechos o normas, motivan el aparecimiento de doctrinas, principios o normas jurídicas administrativas. Indirectas: Las que requieren del auxilio o concurrencia de otras normas o hechos, para producir una doctrina, principio o norma administrativa; como la jurisprudencia, los dictámenes de comisiones, etc. Mediatas o inmediatas. Mediatas: Aquellas cuya aplicación o invocación se hace en un segundo término, como la Doctrina, la jurisprudencia, la costumbre, los principios generales del Derecho, algunas veces los tratados internacionales. Inmediatas: Los Tratados, las leyes, los reglamentos, y demás normas jurídicas administrativas.

Lo anterior, hace necesario que planteemos la jerarquía u orden de preferencia de las normas administrativas, lo que en la doctrina kelseniana se denominaría la pirámide de Kelsen, misma que puede tener como base a la norma más general y abstracta, y en su cúspide a la más particular o especifica; o puede plantearse esta pirámide de forma invertida; teniendo en la cúspide a la norma más general y abstracta, y en la base a la más específica o particular, veamos: 1.10.2) Orden o prelación de las fuentes: La prelación de las fuentes está referida a su jerarquía, se orienta a determinar cuál o cuáles normas la Administracion debe de aplicar al caso concreto en detrimento de otras. 1) Constitución de la Republica, Arts. 149, 174, 185, 246 Cn.; 2) Tratados internacionales, definidos en el art. 144 Cn. y Art. 2.1 Lit. a de la CVSDT de 1969 y Art. 2 Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados de 198649; debemos de prestar especial atención a lo dispuesto en el art. 27 de la citada Convención que ubica a los tratados por encima del Derecho interno (incluido el constitucional), y especialmente en cuanto a la jerarquía de los tratados del Derecho comunitario o de integración, pues en la mayoría de los Convenciones aun no ratificada por el Estado y Gobierno de El Salvador, por considerar que algunas de sus disposiciones contrarias la Cn., específicamente el art. 27 que establece la jerarquía de los tratados por sobre las normas del Derecho interno, incluidas las constitucionales. 49

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casos, crean organismos supra nacionales que dictan normas que están por encima del Derecho nacional, así lo han sostenido diversos tribunales comunitarios; 3) Leyes (en su sentido formal), Art. 133 y ss Cn., y arts. 1 al 51 del Código Civil; las que pueden ser auto o hetero aplicativas, orgánicas, y demás; dentro de las cuales también se puede hablar de jerarquía, 4) Decretos-leyes, los que formalmente son decretos y materialmente son leyes; dictadas por órganos que generalmente no tienen competencia legislativa; pero que sobre la base de la emergencia o la urgencia, y con el propósito de salvaguardar el orden jurídico y social (por encima del orden normal de competencias legislativas);50 los que suelen ser transitorios o provisionales y sujetos a revisión (en un corto plazo) parlamentaria, al normalizarse la situación que los habilitó; 5) Reglamentos, expresión de la potestad reglamentaria conferida por razones prácticas a la Administración pública; Art. 168 Ord. 14 Cn., debiendo de tener especial cuidado de estar hablando de los llamados reglamentos de ejecución o ejecutivos, puesto que hay autónomos o independientes, que tienen igual jerarquía que la ley, Art. 131 Ord. 1º, y 167 Ord. 1º. Cn.; también los hay de urgencia o necesidad, y delegados; internos y externos, locales y nacionales, e incluso internacionales como el reglamento de funcionamiento de un tribunal u organismo internacional; 6) Ordenanzas municipales, las cuales son normas de aplicación general dentro del Municipio, y referidas al funcionamiento de estos; Arts. 204 Ord. 5º Cn. y 32 del Código Municipal; 7) Reglamentos locales, los cuales son norma, disposiciones o mandatos del régimen interno del Municipio, y relativos a servicios prestados por este; instructivos, que son actos administrativos plúrimos cuyo objeto es señalar procedimientos o requisitos de funcionamiento interno; 8) Circulares, también son actos administrativos plúrimos de comunicación, con los que la Administracion pública municipal –o nacional- da a conocer determinada decisión adoptada por las autoridades municipales; Arts. 204 Ord., 5º. Cn, y 33 Código Municipal;

García de Enterría, Eduardo; y Fernández, Tomas-Ramón; Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, reimpresión de 8ª. Edición, Editorial Civitas, Madrid, España; 1998, p. 131. 50

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9) Contratos administrativos, actos administrativos y hechos administrativos, sobre los cuales volveremos más adelante51. Al anterior planteamiento responde a una visión formalista y/o positivista del Derecho Administrativo, que en la práctica actual ha sido parcialmente superada; pues para el caso, la jurisprudencia puede estar por encima de una ley, ej. si estamos en presencia de una sentencia de inconstitucionalidad dictada por la SCnal. cuyos efectos son generales y abstractos; una ley se puede aplicar por sobre un tratado si aquella garantiza de mejor manera el derecho tutelado, etc. No se debe de dejar de lado la jurisprudencia como fuente de este Derecho, misma que no hay que confundir con la llamada doctrina legal (Art. 3 Ord. 1º. de la Ley de Casación 52 –ya derogada por el Art. 705 del Código Procesal Civil y Mercantil53-); la que estará relacionada con la jerarquía del órgano que la dicta, por Ej. Si la SCnal. declara inconstitucional una ley relativa a la Administración pública, claro está que se deberá de atender la jurisprudencia o resolución antes que la ley; se vuelve interesante cuando la resolución jurisprudencial procede de tribunales internacionales, ya sean universales o regionales de los que El Salvador forme parte, puesto que se torna contradictorio su análisis, unos dirán que incluso la jurisprudencia podría estar por encima de la Cn. (Art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, de 1969), otros dirán que solo sobre las leyes; un ejemplo de esto es la sentencia que la Corte Inter Americana de Derechos Humanos dictara en el caso hermanitas Serrano Cruz versus el Estado de El Salvador, que obligo a ciertas instituciones de la Administración Pública a realizar determinadas acciones orientadas a resarcir los derechos humanos violados.54 También en mataría de fomento o protección a la inversión extranjera, aparece el arbitraje internacional, y ahí los tratados se vuelven la principal fuente normativa que deben observar Vid infra pp. 71 al 90, y 112 y ss. Ley de Casación, D.L. No. 1135 del 31 de Agosto de 1953, publicado en el D.O. No. 161, tomo 160, del 4 de Septiembre de 1953; reformado por D.L. N° 914, del 11 de julio del 2002, publicado en el D.O. N° 153, Tomo 356, del 21 de agosto del 2002. 53 Código Procesal Civil y Mercantil, Decreto Legislativo No. 712 de fecha 18 de septiembre de 2008, publicado en el Diario Oficial No. 224, Tomo 381 de fecha 27 de noviembre de 2008. 54 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia de Excepciones Preliminares, Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, 23 de noviembre de 2004; Corte Inter Americana de Derechos Humanos. 51 52

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tales foros para dirimir controversias comerciales, los cuales dictan resoluciones cuasi jurisdiccionales, y que deben de tenerse en cuenta. Además debe de considerarse la costumbre administrativa como fuente de esta disciplina, misma que obviamente será supletoria a las normas administrativas, y no faltará quien sostenga que esta no es fuente de este Derecho; pero que si una norma existe y no es acatada por los administrados, y estos se comportan en sentido contrario a la norma, estaríamos en presencia de una norma vigente pero no positiva. Además debe de considerarse la doctrina legal como fuente de este derecho, a ella se refiere el art. 5 del Código Tributario.55 Sobre el tema fuentes, recomendamos leer el texto que sobre estas ha publicado el Colega Ricardo Mena Guerra.56 Una vez identificadas las fuentes del Derecho Administrativo, debemos decir que estas tienen una marcada estructura jerárquica o piramidal, según el tipo de norma de la que estemos hablando; que la aplicación de estas además debe de obedecer a criterios de territorialidad, tiempo, materia o especialidad; y en todo caso, procurando armonizar estas con la Constitución, según el principio de interpretación conforme a esta (la Constitución) que rige a todo el sistema de fuentes; puesto que además, todo el sistema normativo jurídico administrativo, está sometido al control de constitucionalidad, así lo prescriben los arts. 149, 174 y 185 Cn. Habiendo planteado ya el orden normativo que se debe de observar en el Derecho Administrativo, pasamos ahora brevemente a plantear en breve lo concerniente a las diversas teorías acerca de la codificación de esta disciplina; veamos: 1.11) Codificación del Derecho Administrativo: La codificación de esta disciplina, es un tema controvertido; pues hay quienes se oponen a la misma y otros la procuran, pero ante los planteamientos positivos o negativos sobre el tema, surgen otros que sostienen su codificación parcial o selectiva. Codificar significa ordenar y Código Tributario, D.L. No. 230, del 14 de Diciembre de 2000, publicado en el D.O. No. 241, tomo 349, del 22 de Diciembre de 2000; reformado por Decreto Legislativo No. 797 de fecha 18 de diciembre de 2008, publicado en el Diario Oficial No. 8, Tomo 382 de fecha 14 de enero de 2009. 56 Recomendamos leer, sobre el tema fuentes del Derecho Administrativo, la obra del Dr. Ricardo Mena Guerra, titulada “Una aproximación a las fuentes en el Derecho Administrativo”, en el que aborda magistralmente el tema planteado; el que se debe de comparar con Luiz Guilherme Marinoni, Bases para un sistema de precedentes judiciales, editorial Cuscatleca, El Salvador, 2013. 55

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sistematizar las normas jurídicas para lograr una mejor armonía entre ellas, y facilitar la función de jueces y estudiosos del Derecho, que de lo contrario se hallarían con una multiplicidad normativa, a veces contradictoria, que los colocaría en situaciones dudosas al resolver los casos concretos. Es un postulado de la ilustración y del racionalismo europeo que se inició en el siglo XVIII, la idea de codificación no es la de recopilar en un solo texto diversas leyes vigentes sino de las leyes que se refieren a una rama jurídica en un solo cuerpo, presididas en su formación por una unidad de criterio y de tiempo. El Código más antiguo de la humanidad fueron las Leyes de Manú, del siglo XIII a. C.; pero sin duda la labor compilatoria más trascendente fue la realizada por los Romanos en los siglos III y VI de la era cristiana, donde la profusión de leges o constituciones imperiales y de iura o decisiones de los juristas había atentado contra la claridad y unidad legislativa; primero los códigos Gregoriano de fines del siglo III, Hermogeniano del siglo IV y Teodosiano del siglo V, comenzaron esta tarea codificadora, y por último el Corpus Iuris Civilis de Justiniano del siglo VI, coronó esta obra de codificación, aplicada en el imperio romano de oriente, que continuaba su existencia. En Occidente, los bárbaros aplicaron el sistema de personalidad de las leyes, que significa que cada persona es regida por su propia ley de nacimiento, y no por el territorio en que se hallen. Sin embargo, los visigodos debieron también realizar una sistematización de normas para evitar confusiones. La palabra código se deriva del latín codícus que deriva a su vez de codex/icis, que significa mensaje encriptado u oculto; como consecuencia solo puede ser comprendido por quienes tienen las claves para interpretarlo o descifrarlo. Las posiciones adoptadas por los administrativistas respecto del problema de la codificación, en cuanto a su realización, pueden agruparse en tres corrientes:

a) Las tesis que niegan la posibilidad de tal codificación, presentan los siguientes argumentos:

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- Multiplicidad de las disposiciones jurídico-administrativas. “El Derecho administrativo es de complejidad infinita, tiene un mundo de asuntos, es toda una enciclopedia de materias. Sería muy de temer que más que un Código se obtuviera un conglomerado o, cuando más, una mera ordenación o recopilación”. - Mutabilidad del Derecho Administrativo. Es imposible segregar el Derecho Administrativo de las corrientes sociales en que se mueve para fijarlo en un código. La materia administrativa carece, por su propia naturaleza, de la estabilidad de otros órdenes. El código podría nacer, pero nacería anticuado, por la rapidez con la que evoluciona la realidad que regula este Derecho. -Falta de orden en la legislación administrativa. “La necesidad de uniformar y ordenar la legislación administrativa, por cuanto no se concibe si la Administración es el orden, que su regulación jurídica se presente dispersa, fragmentaria y, a veces, contradictoria”. “No se codifica por falta de orden y no hay orden porque no se codifica”, es una máxima que se usa para referirse al tema. - La codificación es contraria a los principios del Derecho Público del que forma parte el Derecho Administrativo. Este argumento se considera que ya está superado totalmente por la doctrina y la realidad legislativa. -El Derecho Administrativo carece de madurez para la codificación, o ésta es imposible debido a que tal rama del Derecho posee perfiles muy propios y distintos de las otras ramas del Derecho que así son codificables. No olvidemos que para la elaboración de un código es necesario que exista: una noción precisa del Derecho Administrativo, sujeto del Derecho Administrativo, objeto preciso del Derecho Administrativo. b) Las tesis que sostienen que es posible su codificación: No es fácil negar su conveniencia, si ésta pudiera lograrse como se ha logrado la codificación de leyes civiles, mercantiles, penales, etc.; con ello se facilitaría su estudio y divulgación; contribuiría además con la seguridad jurídica. Algunos autores consideran que es conveniente la codificación de principios generales, así como de grandes leyes que presiden la actividad administrativa 31

C) Tesis que sostiene que solo es posible su codificación por materias:

Lentamente, sin embargo, se ha ido llegando en nuestro país a un principio de codificación, como lo demuestra principalmente la promulgación del Código Municipal, del Código de Salud, el Código Aduanero, la ley de adquisiciones y contrataciones de la Administración pública – que formalmente no es llamado Código pero que tiene la estructura de este-, etc.; además el intento de crear una ley general de procedimientos administrativos, son muestras de que vamos por ese camino. El Salvador sigue este corriente acerca de la codificación parcial.

Expreso el profesor Allan Brewer-Carias57, que América Latina se mueve hacia la codificación del Derecho Administrativo, puesto que en los diversos países del istmo se han aprobado Código Uniformes, leyes generales, etc.; con lo que se han concentrado los principios de esta disciplina en tales instrumentos. Pasamos ahora a plantear los diversos sujetos que integran o se relacionan con la Administracion Publica. 1.12) Sujetos de la Administración Pública: La denominada Administracion pública está integrada por una diversidad de sujetos de Derecho Público, a quienes el Estado como persona jurídica pública por excelencia les ha conferido tal estatus, las que suelen estar integradas por varias instituciones o una sola de ellas, quienes tienen su propio gobierno o representantes; veamos antes algunos conceptos básicos para su mejor comprensión, y luego abordaremos cada uno de estos. 1) Persona: Todo ente o sujeto capaz o susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones. Hay personas de existencia visible y personas de existencia ideal; lo que genera la clásica clasificación de personas naturales y personas jurídicas; véanse los arts. 52 y siguientes del Código Civil58.

Allan, Brewer Carias, conferencia inaugural de los cursos de maestría en Derecho Administrativo, de la Universidad de Bogotá, Colombia, el 9 de Febrero de 2011. 58 Código Civil, Decreto Ley del 23 de Agosto de 1859, reformado por D.L. N° 512, del 11 de noviembre del 2004, publicado en el D.O. N° 236, Tomo 365, del 17 de diciembre del 2004. 57

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2) Persona jurídica: Es una creación artificial, es el sujeto de derechos y obligaciones que no es persona física; es distinta a la persona de cada uno de sus componentes. Las personas jurídicas pueden ser: Públicas o privadas; existen entonces diversas normas que desarrollan su constitución y funcionamiento, es ilustrativa la definición que de comerciante social da el Art. 17 Inc. 2º. del Código de Comercio; y los arts. 540 y siguientes del Código Civil que presentan una interesante clasificación. 3) Criterios de diferenciación Las personas jurídicas privadas se rigen principalmente por el Derecho privado. Las personas jurídicas públicas por el contrario, las rige principalmente el Derecho público. También se diferencian por su composición y sus fines. Art. 542 C.C.

Las personas jurídicas públicas están compuestas por funcionarios y empleados públicos, el patrimonio que les sirve para el logro de sus fines, son los fondos públicos, que bien pueden estar afectados al fondo general de la nación, o al de los Municipios, etc.; la actividad o actividades que realizan se llevan a cabo por medio de hechos y actos administrativos, las cuestiones que los involucren y sean llevadas a la justicia lo serán ante el fuero contencioso administrativo. Además poseen prerrogativas que les devienen del poder público, sin perjuicio a que siempre están sujetas a fiscalización estatal. Personas jurídicas públicas Sin duda es el Estado la persona jurídica por excelencia, bajo su cobertura o con su aprobación aparecen o funcionan otras personas jurídicas públicas; estas pueden ser: 1) No estatales: Municipales, instituciones autónomas, inter institucionales, sociedades de economía mixta59.

Siguiendo las definiciones que plantea el Art. 43 del Código de Comercio y el Art. 1 de la Ley sobre Constitución de Sociedades de Economía Mixta; diremos que son aquellas sociedades que teniendo forma de anónimas, las constituye el Estado, los municipios, y demás entes públicos; en asociatividad con los particulares, para la prestación o explotación de los servicios públicos. Véase también el art. 47 No. 3 Lit. a de la Ley del Instituto Salvadoreño de Desarrollo Municipal, según el cual el ISDEM puede participar siendo socio de estas. La Asamblea Legislativa aprobó la ley de asocios publico privados, la que recientemente fue reformada; en el fondo, estos son verdaderas sociedades de economía mixtas. 59

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2) Estatales: Integrada por la Administración Pública Central. Las personas jurídicas públicas estatales se caracterizan por: a) Tener un patrimonio mayoritaria o íntegramente estatal, e integrado a la llamada hacienda pública, Art. 223 Cn. b) Por ser de creación estatal, por medio de: - Norma constitucional o con autonomía reforzada, como el caso de la Universidad de El Salvador, o - Leyes, como las que dan existencia a las instituciones oficiales autónomas. c) Necesitan la asignación de recursos para poder funcionar. d) Están sujetas al control del Estado, control que es restringido, llamado tutela administrativa. Tema que obviamente está relacionado con los sistemas de organización administrativa, en donde lo retomaremos para una mejor comprensión. Para comprender mejor el funcionamiento de esta diversidad de sujetos públicos, se hace también necesario precisar el significado o alcance de algunos términos o conceptos de uso frecuente en esta disciplina, que tanto la doctrina, la jurisprudencia y las normas jurídicas desarrollan; veamos algunos: 1.13) Soberanía. Autonomía. Autarquía. Autarcía. La soberanía y la autonomía son conceptos políticos. La autarquía y autarcía son conceptos administrativos. Estos términos son más comunes en los Estados federales o compuestos. En el marco de la autonomía, se les da a los entes autónomos potestad normativa, a nivel infra legal; es decir, por debajo de la ley; véanse los arts. 204 Cn., 2 y 12 del Código Municipal.60 Soberanía: El Estado nacional o federal, no reconoce ningún otro poder superior a sí mismo. Admite excepciones, ya que por ejemplo el Estado salvadoreño reconoce que dentro del Sistema de Integración Centro Americana (SICA) hay un tribunal (Corte Centro Americana de Justicia) más alto que la Corte Suprema. La soberanía pertenece al Estado nacional; y además El Salvador es parte de importantes Organizaciones internacionales de naturaleza Código Municipal, D.L. 274 del 31 de Enero de 1986, publicado en el D.O. No. 23, tomo 290, del 5 de Febrero de 1986; reformado por Decreto Legislativo No. 500 de fecha 06 de diciembre de 2006, publicado en el Diario Oficial No. 10, Tomo 378 de fecha 16 de enero de 2008. 60

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supranacional y/o tribunales internacionales; en el seno de las cuales, debemos de acatar decisiones que muy posiblemente vayan en contra de la llamada soberanía, por lo que ya no es raro hablar de crisis o encrucijada de la soberanía del Estado; concepto que ha sido replanteado, por no decir que en su concepción clásica ha sido superado o por lo menos modificado. Autonomía: La entidad autónoma es la que se da sus propias normas y se rige por ellas, tiene sus propias funciones, y cuenta con patrimonio propio; estas normas deben dictarse dentro del marco normativo general dado por un ente superior, en este caso el Estado por medio de la Asamblea legislativa. Suelen ser autónomos en algunos aspectos, como en lo técnico, lo económico, lo administrativo, etc. Así los Municipios, de acuerdo al Art. 204 Cn, son entes autónomos porque se dictan sus propias normas, ya sean ordenanzas o reglamentos; siempre con el afán de que aseguren la buena marcha de la Administración pública municipal; en cuyo caso el Gobierno nacional garantizará a cada Municipio el goce y ejercicio pleno de esta autonomía. La autonomía implica autarquía. Autarquía: Es la capacidad de administrarse a sí mismo. La entidad autárquica recibe la ley de afuera, no se da sus propias normas. Los entes autárquicos surgen de la ley o por decreto y dependen del Estado nacional (en los Estados federales). Se ubica en la descentralización territorial o funcional, confundiéndose incluso con este último sistema. La autarquía puede ser: a) territorial: supone una base geográfica en la cual el ente desarrolla su actividad, como lo hacen los Municipios; b) funcional o por servicios: supone una diferencia con base técnica, tales como el Banco Central de Reserva, la Lotería Nacional de Beneficencia, el Fondo Social para la Vivienda, etc.; c) Administración Pública descentralizada: autoridades autárquicas o autónomas. Terminología que es propia de sur América, de donde la hemos tomado y le denominamos desconcentración administrativa. Autarcía: Es la autosuficiencia económica dada a las provincias. Es la que menos atribuciones tiene. Es común en los Estados federales, dentro de las llamadas provincias como pare la

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división geo política de los Estados nacionales miembros de las federaciones. En nuestro caso se asimilan a los distritos municipales. En el ejercicio de estos niveles de descentralización, le surge a estas personas jurídicas públicas la llamada potestad reglamentaria. Es una herramienta del ordenamiento jurídico existente en todos los países. En El Salvador, compete a la Asamblea Legislativa dictar su propio reglamento, al Consejo de Ministros dictar el suyo y del Órgano Ejecutivo, 61 a los Municipios,62 dictar lo reglamentos locales, al Presidente de la República dictar los de ejecución que fueren necesarios para facilitar la aplicación de las leyes que fueren de su competencia, etc.; los primeros son reglamentos autónomos, y los segundos de ejecución. A los autónomos, se les llama así por estar originados en una norma de rango o naturaleza constitucional, cuyo rango o jerarquía es igual al de una ley; a los de ejecución, porque su propósito es desarrollar una disposición, titulo o capítulo de una ley; y los dicta el Presidente de la República, según señala el Art. 168 Ord. 14 Cn; y como consecuencia están jerárquicamente debajo de la ley que desarrollan; según el ordinal 7º. Del Art. en cuestión, el Presidente actúa como colegislador, al ser el responsable de la promulgación y publicación de las leyes. También existen los llamados reglamentos internos, porque sus efectos, no trascienden de la institución que los dicta, y porque generalmente desarrollan la estructura orgánica y funcional de alguna institución pública; además en el seno de estos reglamentos, surgen los que tienen por propósito regular las relaciones laborales de los servidores públicos con determinada institución. La doctrina también contempla los llamados reglamentos de urgencia y necesidad, y los reglamentos delegados.- Los primeros son los que dicta una institución que ordinariamente no es competente, pero que se vuelve tal ante la imposibilidad

material de la institución

formalmente competente; los segundos, son los que se dictan mediando delegación funcional e institucional. En El Salvador, los reglamentos delegados ínter institucionalmente hablando,

61 62

Arts. 131 Ord. 1º. y 167 Ord. 1º Constitución de la República de El Salvador. Art. 33 Código Municipal, óp. cit.

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están prohibidos por expresa disposición constitucional;63 y los de urgencia y necesidad, podrían ser los que a vía de excepción se puedan dictar al amparo del Art. 29 Cn.

1.14) Órganos de la Administración Pública: Nos referimos a las personas o funcionarios y estructuras gubernamentales nacionales, municipales, departamentales e institucionales; que actúan en nombre de las entidades que integran a la Administración Pública64; pueden ser: Órgano Persona u Órgano Institución. Órgano Institución: El Ejecutivo y sus dependencias65, el Consejo de Ministros,66 los Consejos Municipales67, el Consejo Superior Universitario68, etc. Órgano persona: aquellos seres humanos, llamados servidores públicos, dentro de los que están los funcionarios y empleados, atribuyéndoles a los primeros poderes de decisión y de representación, debiendo como consecuencia responder tanto al ente que representan como a los administrados sobre quienes ejercen sus funciones. Volveremos más adelante con esta idea. “Los entes descentralizados (de la Administración) como toda persona jurídica necesitan para manifestarse de la concurrencia de órganos institución u órganos persona, en todo caso, las acciones que estos realicen serán imputables a la persona jurídica de la cual forman parte.”69

Art. 86 Constitución de República de El Salvador. Dice el Art. 2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo: “Para los efectos de esta ley se entiende por Administración Pública: a) el Poder Ejecutivo y sus dependencias, inclusive las instituciones autónomas, semiautónomas y demás entidades descentralizadas del Estado; b) los Poderes Legislativo y Judicial y los organismos independientes, en cuanto realizan excepcionalmente actos administrativos; y, c) el Gobierno Local.” Ley de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, D.L. No. 81, del 14 de Noviembre de 1978, publicado en el D.O. 236 tomo 261, del 19 de Diciembre de 1978; reformado por D.L. Nº 665, del 7 de marzo de 1996, publicado en el D.O. Nº 58, Tomo 330, del 22 de marzo de 1996. 65 Art. 150 Cn. y Reglamento Interno del Órgano Ejecutivo, D.E. No. 24 del 14 de Abril de 1989, publicado en el D.O. No.70, tomo 703, del 18 de Abril de 1989; reformado por D.E. No. 57 del 28 de Septiembre de 2009, publicado en el D.O. No. 193, tomo 385, del 16 de Octubre de 2009. 66 Arts. 166 y 167 Cn. 67 Art. 24 Código Municipal, óp. cit. 68 Arts. 12 y 20 de la Ley Orgánica de la Universidad de El Salvador, D.L. 597, publicado en el D.O. No. 96, Tomo 343, publicado el día 25 de mayo de 1999. 69 Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, sentencia definitiva, ref. 120-C-96, del 11 de Noviembre de 1998. 63 64

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En el juicio contencioso administrativo no son demandadas las personas individualmente consideradas, sino como órgano institución. En ese sentido, Miguel Marienhoff hace la distinción entre el órgano persona y el órgano institución, señalando que la persona física forma parte del órgano institución, y es la encargada de actuar y expresar su voluntad por el ente; no es así posible ni debido confundir al órgano con su titular, y que en el proceso contencioso como se expresó, la legitimación pasiva no corresponde al funcionario de turno, sino al cargo u órgano institución. Es así que los funcionarios no han sido demandados en su carácter personal, sino precisamente como funcionarios de la institución.70

Los órganos se clasifican atendiendo una diversidad de criterios, veamos algunos: 1) Por su origen: a) Constitucional, los constituye y atribuye competencias una norma constitucional; Art. 86, 125, 150, y 172 Cn; b) Legal: Los crea y atribuye competencias una ley secundaria, dictada por la Asamblea Legislativa; normalmente llamadas leyes orgánicas, ej. La Policía Nacional Civil tiene su ley orgánica que la crea y organiza, el Fondo Social para la Vivienda, etc.; 2) Por su estructura: a) Unipersonal: Coordinado o dirigido por una sola persona. Ej. El órgano Ejecutivo; b) Colegiado: Compuesto por una pluralidad de personas que puede funcionar cuando se reúne un número determinado de miembros (quórum). Ej.: Corte Suprema de Justicia, Asamblea Legislativa, Consejo de Ministros, etc. 3) Según estén o no integrados por una o más instituciones pueden ser simples o complejos. 4) Según si la dirección o coordinación está en manos de una o varias personas, son unipersonales o pluripersonales. 5) Según funcionen o actúen en la personalidad del Estado, son Centrales, descentralizados, y desconcentrados; de los primeros es ejemplo el órgano ejecutivo, de los segundos los municipios, y finalmente, es ejemplo el Sistema Básico de Salud Integral del MSPA. Estos órganos, suelen tener las siguientes funciones: Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, sentencia definitiva, ref. 45-V-96, del 31 de Octubre de 1997. 70

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a) Administrativas: Los que tienen por función principal la actividad administrativa del Estado, entendiéndola como la actividad permanente, concreta y practica que se orienta directa e indirectamente a la satisfacción de necesidades públicas; que se refleja de forma típica por medio del acto administrativo, principalmente atribuida al Órgano Ejecutivo, Art. 150 y siguientes de la Cn.; b) Jurisdiccional: Actúa como juzgado o tribunal, juzga, aplica el Derecho Administrativo Sancionador; ejerce la potestad sancionadora de la Administración interna o externa, regulada en los Arts. 14 y 68 Cn; por ej. las Comisiones de Servicio Civil, el Tribunal del Servicio Civil, Tribunal disciplinario policial, etc. c) Legislativas: Crea directa e indirectamente normas generales y abstractas, por ej. los Concejos Municipales, Art. 32 Código Municipal, el Concejo de Ministros y el Presidente de la República, Arts. 167 y 168 Ord. 8º. y 14º. Cn. d) Política o gubernativa: Cuando se expresa en asuntos de trascendencia gubernamental, social o política; son ejemplos de funciones gubernativas o políticas la designación de funcionarios de segundo grado, el manejo de las relaciones exteriores, la suspensión de garantías constitucionales a que se refiere el Art. 29 Cn, etc.

La suma de los diversos sujetos públicos que hemos mencionado integran la llamada Administración pública71, y estos para el logro de sus fines o ejercicio de sus competencias, adoptan varios sistemas de organización, ninguno con pureza plena, veamos brevemente algunos de ellos. 2) Sistemas de Organización Administrativa: La administración del Estado es el centro de la organización administrativa, pero esta se diversifica en una pluralidad de entes dotados o no de personalidad jurídica propia, distinta de la del Estado; debido a las necesidades técnicas de la gestión pública y de la oportunidad de insertar ciertos centros de decisión perfectamente determinados, a los que se les confía la administración de específicos asuntos.

71

Art. 2 inc. 2 de la Ley de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

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Ante la heterogeneidad funcional de las diversas instituciones, la norma jurídica administrativa distribuye el trabajo o competencias de estas, sobre la base de los principios de congruencia, de unidad, jerarquía, especialidad, de eficiencia y eficacia; garantiza a los administrados las condiciones materiales y legales de la actividad administrativa, da certeza a su funcionamiento, y sanciona la conducta inapropiada de funcionarios y administrados, como consecuencia del principio de responsabilidad. 2.1) Principios fundamentales de la organización administrativa: En mayor o menor énfasis, todos los sistemas de organización administrativa, están influenciados por principios generales; veamos algunos de estos principios que los inspiran. 2.1.1) de jerarquía: Significa que los entes o funcionarios superiores imparten órdenes a los inferiores a efectos de cumplir con las funciones que les han sido encomendadas. Existe una excepción vertical que reina en toda la organización administrativa: el Presidente de la Nación está exento de la subordinación jerárquica, porque es el jerarca máximo y no tiene sobre él ningún superior; salvo los controles político jurídico que sobre él se pueden ejercer. Todos aquellos funcionarios que se encuentran en el mismo nivel tienen la misma jerarquía. En sentido horizontal, los ministros tienen la misma jerarquía. El principio de la jerarquía sirve para la atribución de tareas y para ejercer el control sobre el cumplimiento de lo ordenado. Esto permite orgánicamente la delegación funcional y el ejercicio de la potestad sancionadora; y excepcionalmente en la doctrina, la avocación; no obstante en nuestra Constitución en el Art. 17 está prohibida. 2.1.2) de competencia: Aptitud legal que tiene un órgano/funcionario para actuar. Es el conjunto de atribuciones, poderes o facultades que le corresponden a un órgano en relación con los demás; cuando se crea el órgano se establece legalmente qué es lo que tiene que hacer. Competencia no es lo mismo que capacidad. Es la medida de la capacidad de cada órgano, y como el conjunto de funciones que el ordenamiento jurídico atribuye a cada órgano, y que unos y otros están

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autorizados y obligados a ejercer. Es el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe de ejercer legítimamente.72 La competencia está determinada por criterios, tales como materia, tiempo, cuantía, grado, territorio, etc. Volveremos a este tema más adelante73. 2.1.3 de participación: Cualquiera que sea el sistema de organización que la Administracion publica adopte, en atención a este principio debe de dar participación a la ciudadanía o los administrados que se verán afectados positiva o negativamente por el ejercicio de las competencias que a esta le correspondan. Participación que en atención al sistema en el que se ejerza, tendrá más o menos efectos en las decisiones de la Administración. Es expresión de este principio la consulta ciudadana, los cabildos abiertos, etc. 2.1.4. de proximidad o fácil acceso a la función administrativa: Postula este principio, que en atención alcanzar eficiencia y eficacia en el ejercicio de las competencias, especialmente aquellas relacionadas a la prestación de servicios públicos esenciales, es la Administracion la que debe de acerarse a los administrados. 2.1.5 de especialidad: Ante la compleja estructura orgánica de la Administracion, postula este principio que las competencias se deben de asignar a aquellas dependencias o funcionarios que tengan la mejor técnica e idoneidad para la realización de las mismas. Por este principio es que se advierte dentro de una institución diversas direcciones con particulares o especiales competencias, todo con el fin de ser más eficaz en la prestación de la función. Pasemos ahora a ver cada uno de los sistemas de organización administrativa.

72 Dromi, 73

Roberto; óp. cit. p. 86. Vid infra p. 52 y ss.

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2.2) Centralización Administrativa: En este sistema, existe una sola persona jurídica pública: el Estado Nacional o Federal, según sea el caso; en consecuencia, si los administrados demandan a la Administración, no se demandará a un órgano sino a aquél por medio de quien lo represente. La expresión centralización significa reunir o concentrar en relación a una persona u órgano el ejercicio de ciertas o determinadas atribuciones; se logra centralizar si se concentra el ejercicio del poder público y de dirección, de las competencias técnicas, y de la potestad de designación de los servidores públicos en un solo órgano o funcionario. La centralización trae aparejada la subordinación jerárquica entre los distintos órganos del ente, y la concentración de funciones o atribuciones. Destacando en este sistema el principio de jerarquía y de concentración. Define a la centralización administrativa el administrativista Jorge Olivera74 como la estructura en el cual el conjunto de órganos administrativos de un país están enlazados bajo la dirección de un órgano central único y encuentra su apoyo en el principio de la diversidad de funciones, pero dentro de un orden o relación en que el impulso lo lleven los centros superiores y la ejecución, los subordinados o inferiores. Presiden la Administración pública central los siguientes funcionarios: 1.-

El Presidente de la República, es el Jefe del Gabinete(gobierno) o Consejo de

Ministros, 2.-

El Vicepresidente de la Republica, quien sustituye al Presidente cuando es el caso, sin

perjuicio a que pueda asumir otras funciones ad-honorem; 3.- Dos designados presidenciales, en orden de primer y segundo Designado, cuya función principal es sustituir al que haga las veces de Presidente, a fin de que este órgano no quede sin director; 4.- Ministros, y Vice Ministros de Estado o de gobierno; titulares de las diferentes carteras o secretarias de Estado o Ministerios; 5.- Secretarios presidenciales, particulares o específicos; 6.-Comisionados presidenciales, 7.-Direcciones generales de la Administración, 8.-Gerencias generales, 74

Olivera Toro, Jorge, Manual de Derecho Administrativo, Editorial Porrúa, séptima edición, México, 1997, p. 273.

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9.- Jefaturas de secciones o de divisiones, 10.- Demás dependencias del Órgano Ejecutivo.75

En la Administración pública centralizada hay dos principios básicos que la rigen: el de jerarquía y el de competencia. Al interior de ella se dan relaciones ínter orgánicas y mantiene relaciones ínter administrativas con la Administración Pública descentralizada. Como consecuencia de los anteriores principios, se manifiestan en los funcionarios de este sistema los siguientes poderes: De nombramiento, de mando, de decisión, de vigilancia, de revisión, disciplinario, Art. 171 relacionado al 245 Cn.; y de dirimir competencias; con los que se pretende desarrollar lo establecido en el Art. 162 de la Cn. Sistema que se resume en una estructura piramidal o de dependencia. Los entes centralizados tienen las siguientes características: 1) Los poderes de decisión se encuentran concentrados en pocas manos, 2) dichas entidades guardan entre ellos una relación de jerarquía debido a que los entes centralizados no poseen personalidad jurídica propia, sino que comparten la del Estado, existiendo, por lo tanto una línea jerárquica que vincula a las dependencias; y 3) estos entes dependen presupuestariamente del gobierno central. Según la SCN, las características de este sistema son: el ejercicio de los diversos los poderes se encuentran concentrados en pocas manos, las entidades que se integran en este sistema guardan entre ellas una relación de jerarquía, ya que estos no poseen personalidad jurídica propia, sino que comparten la del Estado; y además dependen presupuestariamente del gobierno central.76

Se le atribuye a este sistema la bondad de consolidar y extender el poder político, la uniformidad de procedimientos, contribuyendo así a la seguridad y certeza jurídica de los administrados y de ella misma; fortalece la regularidad y moralidad administrativa, asegura la prestación de ciertos servicios públicos generales, etc.

También se presentan como

desventajas de este sistema, la lentitud de la administración en reaccionar para atender las Arts. 131 Ord. 17º, 150, y 168 Ord.16º Constitución de la República de El Salvador. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia; sentencia definitiva, proceso de amparo, ref. 539/2005, pág. 3, del día 3 de noviembre de 2005. 75 76

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necesidades públicas, producto de la lejanía que esta mantiene con los administrados, y del exceso de burócratas que intervienen en los procesos administrativos, con lo que además se impacta negativamente en el gasto público. Veamos ahora algunas nociones de la descentralización administrativa. 2.3) Descentralización Administrativa Con el afán de acercar la Administración a los administrados, surge la descentralización administrativa; la que puede ser institucional o por servicios, por colaboración, y territorial. Compuesta por diferentes personas jurídicas públicas, a quienes el Estado ha dotado de personalidad jurídica propia, de una estructura orgánica independiente, con patrimonio propio, con competencias específicas; en virtud de la particular actividad que desarrollan. Ósea que el Estado, ante la multiplicidad y heterogeneidad de funciones, les transfiere ciertas atribuciones a fin de que las ejerzan con cierta libertad o independencia de él. El fundamento del sistema descentralizado institucionalmente o por servicios, es la especialización de funciones; el de la descentralización territorial es el ámbito geográfico de ejercicio de las competencias, y el de la descentralización por colaboración es la delegación o concesión de las atribuciones al particular autorizado a prestar determinados servicios. Jurisprudencialmente se sostiene que “La descentralización es una situación de autonomía administrativa y financiera en que se encuentran algunos entes de Derecho Público creados por la ley, -u otro tipo de norma diríamos nosotros- en el sentido de que gozan de independencia autonomía a juicio nuestro- respecto de la Administración central, pero deben su existencia a un acto de autoridad del Estado, y se hallan sujetos en diversos aspectos a su fiscalización y dirección”. Consiste en el ejercicio de los poderes de decisión que se atribuyen a órganos distintos del poder central, con la nota característica de no encontrarse sometidos a una relación de jerarquía. Los entes descentralizados no penden del control de un sujeto superior, tienen personalidad jurídica propia diferente a la estatal, autonomía financiera y poseen un fin público.77 Afirma la doctrina que descentralización “Es el régimen administrativo de un ente que parcialmente Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia; sentencia definitiva, ref. 26-I-96, dictada el 11 de septiembre de 1998. 77

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administra asuntos específicos, con determinada autonomía e independencia y sin dejar de formar parte del Estado, el cual no prescinde de su poder público regulador y de la tutela administrativa.” 78 El tema de la descentralización está íntimamente vinculada con la idea de autonomía, puesto que se les reconoce cierto margen de libertades a fin de que se gobiernen libremente, sin perjuicio claro está, del poder de fiscalización que sobre ellas puede el Estado seguir ejerciendo. Autonomía que puede ser en lo técnico, administrativo, económico y/o normativo; expresiones que obviamente no las tienen todos los entes autónomos, ni en la misma dimensión o amplitud del aspecto autónomo de que se trata. Este sistema le da al Estado un carácter más dinámico y más técnico, con lo que se cree satisface de mejor manera las necesidades de la colectividad. En este sistema de administración

encontramos a los entes autónomos reforzados, que tienen su origen y

naturaleza prevista en una norma constitucional, como por Ej. la Universidad de El Salvador; autónomos tradicionales, y las sociedades o empresas estatales, sociedades del Estado y sociedades con participación estatal y/o municipal. Los demás órganos del gobierno, ejercen sobre este tipo de administración, facultades de control o de fiscalización, aunque no tan intenso como en la Administración Pública Centralizada; fiscalización que puede ser sobre asuntos de mérito, relacionados a la calidad y/o eficacia de la prestación descentralizada o concesionada (sobre todo en la concesión por colaboración); o de legalidad, es decir, si los entes en la prestación de la actividad están o no cumpliendo la ley y demás normas que le regulan. La Administración pública descentralizada mantiene hacia el interior relaciones intra orgánicas, y en el exterior mantiene relaciones ínter administrativas con la centralizada y demás entes descentralizados. Como ya lo expresamos, esta descentralización puede ser territorial o provincial,79 e institucional o por servicios, en el primer caso podemos citar a los municipios

Olivera Toro, Jorge, óp. cit., p. 289. Pérez Martin, Pedro Antonio; Manual del Concejal de Madrid, editorial la comunidad de Madrid, España; 1995, pp. 26 y ss. 78 79

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como uno de los mejores referentes, así son definidos en el art. 2 del Código Municipal; y a la Administración Nacional de Acueductos y Alcantarillados, como ejemplo de la segunda80. También existe la llamada descentralización por colaboración o corporativa, en la que el ente público central o descentralizado, concesiona o autoriza a uno o varios particulares a realizar actividades que inicialmente le correspondían a ella, sin que por esto, estas sean entes públicos, sobre los que además el que concede, conserva la potestad de fiscalización y/o de ente regulador; Ej. Servicios de Transporte Centro Americano -Sertracen- extendiendo a la ciudadanía licencias de conducir y tarjetas de circulación de vehículos, etc., en nombre y representación del Registro Público de Vehículos Automotores del Vice Ministerio de Transporte del Ministerio de Obras Públicas, Transporte, Vivienda y Desarrollo Urbano, que es una institución centralizada; o las autorizaciones o permisos que otorga es ultimo a los administrados para que puedan prestar el servicio público de pasajeros81. Colaboración que requiere de una definición estratégica de las políticas que regirán la concesión, de una planificación y programación del servicio ha concesionar; a fin de y sobre la base de esta definición estratégica ejercer el control o la fiscalización a que haya lugar. Uno de los elementos esenciales de este tipo de descentralización, son los particulares que mediante concesión, permiso o autorización ejecutan o realizan funciones públicas que le corresponde prestar a la Administración que lo concesiona, pero sin formar parte de esta; están entonces los particulares concesionados colocados en el límite del Derecho privado con el público. Debe de considerarse que el contrato de concesión de servicio público 82 es de atribución, esto significa que el ente público que contrata, transfiere atribuciones al particular con quien

Art. 1 de la Ley de la Administración Nacional de Acueductos y Alcantarillados, D.L. No. 341 del 17 de Octubre de 1961, publicado en el D.O. No. 191, tomo 193 del 19 de Octubre de 1961; reformado por Ley Nº 517, del 5 de diciembre de 1980, publicado en el D.O. Nº 230, Tomo 269, del 5 de diciembre de 1980. 81 Art. 47 de la Ley Transporte Terrestre Transito y Seguridad Vial; D.L. No. 477, del día 19 de Octubre de 1995, publicado en el D.O. No. 212, tomo 329, del 16 de Noviembre de 1995; reformado por Decreto Legislativo No. 524 de fecha 20 de Diciembre de 2007, publicado en el Diario Oficial No. 238, Tomo 377 de fecha 20 de diciembre de 2007. 82 Art. 130 lit. b, y 131 bis de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública. D.L. 868, del 5 de abril de 2000, publicado en el D.O. No. 88, tomo 347 del 15 de mayo de 2000, reformado por D.L. Nº 909, del 14 de diciembre del 2005, publicado en el D.O. Nº 8, Tomo 370, del 12 de enero del 2006. 80

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contrata, y los efectos jurídicos del contrato se extienden a terceros que no lo han suscrito, volviéndose una excepción al principio de que el contrato es ley entre las partes. Este ente público como hemos expresado, queda controlando el buen desempeño de la concesión o permiso, o puede crear entes autónomos que regulen el servicio concesionado; institución que es definida por el profesor Agustín Gordillo como “una oficina pública estatal -o municipal diríamos nosotros- independiente -y autónoma le agregaríamos- encargada de la vigilancia y supervisión de una actividad de interés estatal -o municipal-, aunque ejercida por los particulares, y con la capacidad de emitir la regulación que rige dicha actividad.”83 Además, está la llamada descentralización originaria o de primer grado, y la derivada o de segundo grado; la primera es cuando el ente descentralizado ha sido creado directamente por el poder central, y la segunda, es cuando el ente descentralizado es creado por otro ente descentralizado, por Ej. Los municipios, pueden crear a otros entes descentralizados, Arts. 11 y siguientes del Código Municipal; a lo que la doctrina llama mancomunidades municipales o consorcios municipales,84 las primeras las constituyen municipalidades vecinas, y las segundas municipalidades sin importar si son o no vecinas; en cooperación de particulares, para la gestión de servicios o actividades de interés local. Ante la pluralidad de entes descentralizados o autónomos, se dan entre estos necesariamente relaciones, las que pueden ser de coordinación, de subordinación, tutela o vigilancia; algunos de los cuales suelen tener conflicto o colisión en el ejercicio de sus competencias, por ello es que el Código Municipal en sus Arts. 15 y 156 imponen al Estado y demás instituciones públicas en beneficio del Municipio y demás entes municipales, la obligación de comunicar sus propios planes de gestión o desarrollo, y colaborar con este, a fin de ser más eficaz en los asuntos o negocios públicos de su competencia. Ante las cítricas a cada uno de los sistemas, surge un tercero que procura desechar los inconvenientes de estos y combinar las virtudes de ambos; al que los teóricos llaman desconcentración administrativa; veámosla.

83 84

Gordillo, Agustín; Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, 8ª. Edición; Buenos Aires, Argentina; 2003. Pérez Martin, Pedro Antonio; óp. cit. p. 49.

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2.4) Desconcentración Administrativa Etimológicamente desconcentrar significa desligar del centro, aplicado el tema seria “desligar de un órgano central o descentralizado a favor de otro, atribuciones o competencias”. Más que un sistema, es una mixtura de los anteriores; o un procedimiento para agilizar la actividad administrativa de la Administración pública. Existe desconcentración cuando un órgano central o descentralizado, sin adquirir personería jurídica, dotado -por su especialidad- por otro de independencia o autonomía operativa, y del manejo de sus propios recursos; pero no tiene personalidad jurídica diferente a la del ente que le delega las atribuciones. La desconcentración consiste en delegar importantes poderes de decisión a agentes de poder central que se encuentran a la cabeza de diferentes circunscripciones administrativas o de los diferentes servicios.85 “Los órganos desconcentrados son entes a los que se les designa competencias de forma permanente que originariamente son de un órgano central o de un organismo descentralizado, permaneciendo adscritos a estos. En consecuencia, carecen de personalidad jurídica, es decir que, solamente realizaran actos administrativos validos a través de la entidad administrativa a la que están adscritos.” 86 Un ejemplo de estos órganos desconcentrados, fue el Comité Organizador de los XIX Juegos Deportivos Centro Americanos y del Caribe, que se desconcentro del Instituto Nacional de los Deportes (INDES)87; actualmente es ejemplo de desconcentración el Sistema Básico de Salud Integral (SIBASI). En expresión de Jaime Ponce Cumplido, es “un fenómeno jurídico administrativo de carácter general que se produce cuando una norma objetiva atribuye a un órgano inserto en una estructura jerárquica, una competencia exclusiva parcial sobre determinadas materias,

Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, sentencia definitiva, ref. 26-I-96, del 11 de septiembre de 1998. 86 Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, sentencia definitiva, ref. 354-C-2004, del doce de mayo de 2005. 87 Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, sentencia definitiva, ref. 354-C-2004, del doce de mayo de 2005. 85

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debilitándose, en consecuencia los poderes de atribuciones del órgano superior al distorsionar el vínculo que los une.”88 Existe la desconcentración propia u orgánica, e impropia o por delegación; central o interna, externa o periférica89; horizontal y vertical,90 dinámica y estática; etc.

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Podemos decir

entonces, que la desconcentración debe de ser establecida por la ley, la norma jurídica que la establece debe de tener el mismo rango jerárquico que la que le otorga competencia al Órgano que pretende desconcentrar. Se caracteriza este sistema por el otorgamiento al órgano desconcentrado de determinadas competencias o facultades, que exista un manejo autónomo de su presupuesto o de su patrimonio, que subsista el nexo de jerarquía, y que el órgano desconcentrado dependa del órgano central superior jerárquico. En El Salvador, este sistema de organización desconcentrada encuentra asidero legal en diversos cuerpos normativos, por Ej. en el Art. 18 de la Ley del Sistema Básico de Salud Integral, en el Art. 66 de la Ley General de Educación; y en Jurisprudencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema.92 Consiste en la delegación de funciones o facultades de la organización central en beneficio de órganos internos de la misma, o de órganos externos, pero que en todos los casos quedan sujetos al poder jerárquico de la autoridad central. La SCA ha dicho que existe la desconcentración horizontal y la vertical. La primera es cuando las facultades exclusivas se atribuyen a un órgano administrativo periférico, como las Comisiones fiscales, que comprenden una extensión territorial limitada; y es vertical, cuando el órgano central superior cede su competencia, en forma limitada y exclusiva a un órgano inferior que forma parte de la misma organización centralizada.93

Ponce Cumplido, Jaime; La desconcentración administrativa, editorial jurídica de Chile, Santiago de Chile, Chile; año1965, p. 57. 89 Ballbé, Manuel; y Franch Marta; Manual de Derecho Administrativo (Una perspectiva desde los ordenamientos jurídicos de Guatemala y España), Universidad Autónoma de Barcelona, España, 2002, p. 114. 90 Sala de lo Contencioso Administrativa, Corte Suprema de Justicia, sentencia definitiva, ref. 120-C-96. 91 Castejon Paz, Benito; Derecho Administrativo y ciencia de la Administración, tomo I, parte general, tercera edición, pp. 507 y 508. 92 Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, sentencias definitivas, ref. 262-C-2002, y 354C-2004. 93 Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, sentencia definitiva, ref. 262-C-2007, del día 13 de Junio de 2007. 88

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En relación a los anteriores sistemas de gestión u organización de la Administración pública, deben de considerarse las llamadas sociedades economía mixta, que ni son descentralización o desconcentración propiamente, ni tampoco son centralización administrativa; sociedades que se rigen por la Ley sobre constitución de sociedades por acciones de economía mixta 94, y por el Código de Comercio en lo relativo a las sociedades anónimas95; de las que en nuestro caso hay varios ejemplos. También deben de tenerse en cuenta los asocios público privados96, que son administrados por un ente descentralizado llamado Organismo Promotor de Exportaciones e Inversiones de El Salvador97.

2.5) Órganos de fiscalización administrativa: Toda la Administración pública y sus funcionarios, son fiscalizados, ya sea de forma interna o externa, antes, durante o después de ciertos ejercicios funcionariales; a fin de deducirles responsabilidades, mismas que podrán ser administrativas, civiles, penales, éticas o políticas; por lo que es importante referirnos un poco a este control y a los órganos que lo ejercen. Veamos algunos de ellos. Los órganos de control a la actividad administrativa del Estado, entre otros son: 2.5.1) Corte de Cuentas de la Republica: inicialmente podríamos decir que es una entidad desconcentrada o autárquica, independiente de los demás órganos del gobierno; pero al leer el art. 8 numero 2 y 5, advertimos que la ley asigna al presidente de esta Corte la representación legal, lo que equivale a decir que es una persona jurídica publica, pues solo las personas jurídicas tienen representantes.

Ley sobre constitución de sociedades por acciones de economía mixta, D.L. No. 2336 del 6 de febrero de 1957, publicado en el D.O. No. 43, tomo 174 del 12 de marzo de 1957. 95 Arts. 17, 18 inc. 3 romano I, y 191 y ss del Código de Comercio. 96 Ley Especial de Asocios Publico Privados, D.L. no. 379, publicado en el D. O. Nº 102 Tomo Nº 399 del 5 de junio de 2013; reformado por D.L. No. 666, del 25 de abril de 2014, publicado en el D.O. no. 90, Tomo. 403, del 20 de mayo de 2014. 97 Ley de Creación del Organismo Promotor de Exportaciones e Inversiones de El Salvador, D.L. No. 663, publicado en el D. O. Nº 93, Tomo Nº 403, del 23 de mayo de 2014. 94

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Esta Corte se ocupa a priori o a posteriori de la auditoría contable y financiera, en lo administrativo y jurisdiccional, del denominado sector público; y ejerce esta función en apego a su ley, reglamentos y manuales; tiene tribunales y cámaras de cuentas.98 2-5-2) Entes reguladores: Oficinas estatales o municipales independientes encargadas de la regulación, vigilancia, supervisión, y sanción de una actividad de interés estatal, aunque ejercidas por particulares.- Monitorean el cumplimiento de los contratos de concesión de los servicios públicos, derechos de usuarios y consumidores. Son entidades autónomas o desconcentradas, que además reciben las quejas y sugerencias de los usuarios o consumidores en audiencias públicas; y en algunos casos imponen sanciones por violación a las normas que regulan el servicio, previo el respeto al debido proceso; en atención claro está, al llamado Derecho Administrativo Sancionador, que es el que pretendemos desarrollar en este texto. 2.5.3) Fiscalía General de la Republica, división de intereses del Estado: Es una dependencia del Ministerio Público que sustancia sus investigaciones mediante sumarios administrativos, civiles o penales, con el afán de tutelar los intereses del Estado. Su titular representa legal e internamente al Estado, dirige la investigación del delito. Es un organismo híbrido ya que, además de estos sumarios administrativos, lleva a la justicia a las personas acusadas de defraudar al fisco.99 2.5.4) Defensor del Pueblo o Procurador de Derechos Humanos: Organismo independiente, contemplado en el art. 191 Cn; cuyo titular es designado y removido por la Asamblea Legislativa con el voto de las 2/3 partes de los diputados, Art. 192 Cn.; se puede reelegir, tiene legitimación procesal, es decir que puede iniciar juicios; Art. 194 Cn. Son algunas de sus funciones, la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos y garantías ante hechos, actos u omisiones de la Administración Pública, así como el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas.

Arts. 195 y ss Cn; y Arts. 1, 14 de la Ley de la Corte de Cuentas de la Republica. Art. 193 Cn; y Art. 2 de la Ley Orgánica de la Fiscalía General de la Republica, D.L. No. 1037 del 27 de Abril de 2006, publicado en D.O. No. 95, tomo 371, del día 25 de Mayo de 2006. 98 99

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2.5.5) La Sala de lo Contencioso Administrativo de la CSJ. Es una de las cuatro Salas en las que está organizada la Corte Suprema de Justicia100, está integrada por cuatro magistrados, uno de ellos es su presidente; conoce y decide de las demandas de ilegalidad de los actos administrativos dictados generalmente en el ejercicio de la potestad punitiva del Estado, de la potestad autorizatoria, regulatoria, etc.; de procesos administrativos sancionadores, autorizatorios, regulatorios, etc.; o dentro de lo que la doctrina le da en llamar Derecho penal administrativo; y que aplica principalmente la ley de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y las leyes sectoriales que habilitan a la institución, órgano o funcionario a dictar el acto impugnado.101 2.5.6) Tribunal y Comisiones de Ética Gubernamental: Creados en los Art. 9 y 14 de la Ley de Ética gubernamental, el primero está integrado por cinco miembros, electos así: uno por la Asamblea Legislativa, uno por la presidencia de la Corte de cuentas, uno por la Corte Suprema de Justicia, uno por la presidencia de la Republica, y uno por los titulares del Ministerio Publico. Las Comisiones están integradas por tres miembros del personal de la institución de la que se trate. En términos generales, el Tribunal y las Comisiones conocen de las denuncias que en contra de cualquier servidor público -sea este funcionario o empleado, permanente o temporal, nacional o municipal, institucional, etc.- se presente, y tramitan administrativos a fin de determinar la veracidad de los hechos denunciados, y si fuere el caso, deducir responsabilidad a quien corresponda.102

2.6) De la competencia administrativa. Las personas privadas tienen capacidad, las públicas tienen competencia. En el Derecho privado, el principio es la presunción de capacidad hasta tanto se demuestre lo contrario; en el Derecho público es a la inversa, un órgano no será competente hasta tanto una norma lo Art. 4 Ley Orgánica Judicial, D.L. No. 123 del 6 de junio de 1984, publicado en el D.O. numero 115, tomo 283 del 20 de junio de 1984; reformado por D.L. N° 246 de fecha 23 de febrero del 2007, publicado en el Diario Oficial N° 43, Tomo 374 del 05 de marzo del 2007. 101 Art. 2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, D.L. 81, del 14 de noviembre de 1978, publicado en el D.O. número 236, tomo 261 del 19 de diciembre de 1978; reformado por D.L. Nº 665, del 7 de marzo de 1996, publicado en el D.O. Nº 58, Tomo 330, del 22 de marzo de 1996. 102 Arts. 18 y 21 de la Ley de Ética Gubernamental, D.L. No. 1038 del 27 de abril de 2006, publicado en el D.O. No.90, tomo 371, del 18 de mayo de 2006; reformado por Decreto Legislativo No. 675 de fecha 10 de julio de 2008, publicado en el Diario Oficial No. 148, Tomo 380 de fecha 12 de agosto de 2008. 100

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habilite para el cumplimiento de una determinada función, consecuencia del principio de legalidad que establece el art. 86 Cn. Esta, obviamente está relacionada con las potestades que la misma norma otorga a los funcionarios y demás servidores de las instituciones u órganos de la Administración. Se pretende con este principio, evitar las dualidades o traslapes de competencia. La competencia es un elemento esencial del acto administrativo, y como tal, condiciona su validez. La competencia administrativa reconoce varios criterios que la determinan, tales como: a) Materia: Qué es lo que el órgano materialmente puede hacer, Ej. el Ministerio de Seguridad y Justicia tiene competencia en todo lo que concierne a la administración de los servicios penitenciarios, la seguridad pública, etc.; el Ministerio de Economía tiene competencia en todo lo que concierne a la gestión económica financiera de la Administración Pública. Materia que puede ser la educación, la salud, la recaudación de impuestos, el manejo o administración de las aduanas; etc. b) Grado: Los órganos/funcionarios que se encuentran en un mismo nivel, como los ministros, son competentes para designar, cada uno de ellos, a los empleados de su ministerio, debiendo refrendar con su firma los decretos emanados de su ministerio. Los Arts. 1, 28, 30 y siguientes del RIOE, es el instrumento normativo que regula la cantidad de ministerios que puede haber, su estructura, y sus competencias. Ósea que las competencias la da el estatus o posición que tiene el servidor público dentro de la estructura administrativa de que se trate, así el ministro por su condición tiene determinadas atribuciones, un director general tiene otras, y un jefe de unidad tiene otras. c) Territorio: En atención a la delimitación geográfica o territorial del país, y la división de este en Zonas, Departamentos, Municipios y demás103; se vuelve necesario considerar el ámbito espacial o territorial dentro del cual el órgano/funcionario tiene aptitud legal para actuar, lo que está relacionado con el sistema de organización administrativo que se haya adoptado, así por Ej. los Municipios solo ejercen sus atribuciones en su territorio, las oficinas regionales de determinado ministerio, ejercen sus competencias en los ámbitos territoriales que le son demarcados, etc. Ver los arts. 84, 200, y 202 de la Constitución, que delimitan y dividen el ámbito geográfico sobre el cual El Salvador ejerce jurisdicción y soberanía; además de las divisiones internas que sobre el territorio se hacen en la Ley del Régimen Político. 103

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d) Tiempo: La gran mayoría de órganos e instituciones de la Administración, son permanentes, pero los hay transitorios, y es en estos últimos en donde el tiempo es más importante como criterio de competencia104.- También se debe de considerar que los funcionarios que presiden las instituciones públicas, lo hacen para un periodo determinado de tiempo, y por tanto lo actuado antes o después de estar investido por el cargo no sería válido ni eficaz; Ej.: un Ministro que tiene que asumir mañana no tiene competencia hoy, la podrá tener a partir de mañana y una vez que renuncie, sea removido del cargo o expire el plazo de su designación, habrá cesado la competencia. Habrá que tener en cuenta que a vía de excepción, una vez vencido el plazo para el cual fue electo un funcionario, hay casos en los que mientras no se elija al sucesor y para evitar la acefalia y paralización de la institución, continuara en el cargo el funcionario cuyo plazo haya vencido. e) Cuantía: muy excepcionalmente la cuantía determina la competencia administrativa, sucederá cuando el monto de la transacción determina el órgano o al funcionario competente, o el mecanismo de aplicación para la escogitación de un co contratante, así lo establece los Arts. 39 y 40 de la Lacap; para la determinación de las multas, en la aplicación de la carrera administrativa, específicamente en el escalafón. Los caracteres de la competencia son: 1) De origen legal: Deviene de la Cn., de la ley, de los diversos reglamentos, y demás normas jurídicas aplicables; ósea que la expresión legal, debe de entenderse norma jurídica general y abstracta que la determine o habilite al servidor público a ejercer o realizar determinada función; se funda en el art. 86 de la Cn. que recoge el principio de legalidad administrativa. 2) De ejercicio obligatorio: la competencia es una carga publica y no un derecho subjetivo del servidor, como consecuencia, el órgano e institución la deben de ejercer; carga que se traslada

Es producto de la alternabilidad de los funcionarios públicos, por ej. Los concejos municipales, duran tres años; el Presidente de la Republica cinco, etc. Arts. 88 y 202 inc. 2º.Cn. 104

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a los que la presiden, y por ello incluso se sanciona penal o administrativamente su no ejercicio, por el incumplimiento de deberes105. 3) Improrrogable: es decir, que no se puede diferir o desplazar; pero acepta dos excepciones en las cuales la competencia se desplaza, la primera es la delegación106, cuando un superior la transfiere a un inferior de dentro de la misma institución u órgano, como por ejemplo la delegación que hace el Presidente de la Republica de las funciones administrativas en el Jefe de gabinete de ministros.

La delegación debe ser expresamente autorizada, en caso contrario no es procedente. La segunda excepción es la avocación, es inversa de la anterior, la competencia de un inferior es asumida por un superior. La avocación es procedente a menos que una norma la prohíba expresamente, como sucede en El Salvador, en donde el Art. 17 Cn. expresamente dice: “Ningún Órgano, funcionario o autoridad, podrá avocarse causas pendientes, ni abrir juicios o procedimientos fenecidos….”

Legal y jurisprudencialmente también se afirma que es indelegable, salvo norma expresa que lo permita; en cuyo caso, el funcionario sobre quien recaiga la delegación, asumirá todas las responsabilidades que se deriven de los actos que autorice, en el ejercicio de las funciones delegadas, ejemplo de esto es lo que dispone el Art. 22 del Reglamento Orgánico Funcional de la Dirección General de la Renta de Aduana, que permitía la delegación de competencias. Se sabe que la delegación es una modalidad de transferencia de competencias, en virtud de la cual un órgano o funcionario superior puede delegar a uno inferior el ejercicio de las funciones que el orden jurídico (reservado a la ley) le atribuye al primero; pero debemos de advertir que la

El Art. 321 del C. Pn. Dice: “INCUMPLIMIENTO DE DEBERES.- El funcionario o empleado público, agente de autoridad o el encargado de un servicio público que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algún acto propio de su función, será sancionado con prisión de cuatro a seis años e inhabilitación especial para el desempeño del cargo por igual período. Cuando el incumplimiento del deber dé lugar a un hecho delictivo, o sea motivo de otro, la sanción se incrementará en una tercera parte del máximo establecido e inhabilitación del cargo por igual período. Disposición que se debe de relacionar con el art. 31 lit. b de la Ley de Servicio Civil, 60 de la Ley de la Carrera Administrativa Municipal, entre otras. 106 Ver el art. 26 Inc. 2º. de la Ley del Instituto Salvadoreño de Desarrollo Municipal, que permite la delegación de algunas de las funciones del presidente del concejo directivo; y es que la delegación per se, no es inconstitucional. 105

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delegación de competencias solo es posible si una norma constitucional, legal, o un reglamento autónomo lo permite; en este último sentido se ha expresado la sala de contencioso administrativo.107 4) Irrenunciable, el funcionario público que ejerza las competencias de la institución para la cual trabaja, no puede renunciar a ellas, pues no le han sido atribuidas en su favor, sino para que con ellas favorezca a la misma institución y/o administrados108 relacionados con esta.

La Administración pública, ejerce sus funciones, actividades o competencias de forma reglada o de forma discrecional; en el ejercicio de ambas, puede haber arbitrariedad, por lo que es necesario conocer bien cada una de ellas, veámoslas: Competencia reglada: Las facultades de una institución, órgano, o servidor público están regladas o establecidas cuando una norma jurídica predetermina en forma concreta una conducta determinada que el órgano debe seguir o ejecutar. Es consecuencia del principio de legalidad administrativa, que establece el Art. 86 Cn. Esta conducta puede ser predeterminada de distintas maneras: Regulación directa: La norma prevé en forma expresa o razonablemente implícita la conducta que debe seguir la Administración. Regulación indirecta: Es la que regula el derecho de los particulares a que la Administración Pública no interfiera su esfera de acción. Regulación residual: La que está implícita por no pertenecer a la regulación directa o indirecta. Competencia discrecional: Es la que no depende de normas legislativas concretas y preexistentes que la regulen; puesto que la norma no puede ni debe prever cada conducta o comportamiento de la Administración en particular, la misma norma jurídica administrativa la habilita. Esta discrecionalidad es orientada o determinada por la moralidad con que debe actuar la Administración, la búsqueda del bien común, y una debida motivación a fin de que el administrado conozca las razones que la llevaron a decidir de tal o cual manera. Ello no implica Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, sentencia definitiva, ref. 96-D-2003, dictada el 7 de Marzo de 2007. 108 Art. 30 del Proyecto de Ley de Procedimientos Administrativos, Ministerio de Justicia, enero, 1994. 107

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arbitrariedad, puesto que la arbitrariedad se puede dar incluso en la potestad reglada, ya que esta consiste en la inobservancia de los principios y normas jurídicas administrativas. Las facultades discrecionales le permiten al órgano o funcionario cierta libertad para elegir entre uno u otro curso de acción, o para hacer una cosa de una u otra forma. La necesidad de dejar a la Administración Pública cierta actividad discrecional deriva de la circunstancia de que es imposible para el legislador tener una visión exacta de los elementos concretos que, al menos en parte y en ciertos casos, condicionan la oportunidad de la decisión administrativa. Las facultades discrecionales pueden derivar de: - Fórmulas elásticas: Son las fórmulas jurídicas indeterminadas, basadas en términos abstractos como el bienestar general, el interés público, el bien común, etc. - Normas insuficientes: Al no haber un criterio preexistente, la resolución depende del criterio del agente administrativo, quien se apoya en la experiencia y en la finalidad de la institución que preside. No obstante lo anterior, es común encontrar la determinación de las competencias o funciones, haciendo un combinado de ambas potestades, como cuando en el Derecho Administrativo Sancionador se establece una sanción por la infracción de una norma, pero se deja a criterio de la autoridad graduar la pena en relación a la gravedad, reiteración, perjuicio, u otros criterios; ej. el Art. 49 de la Ley de Protección al Consumidor109. La discrecionalidad no constituye un círculo de inmunidad para el funcionario o la institución, sino el ejercicio de una potestad previamente atribuida por el mismo ordenamiento jurídico. Las atribuciones regladas o discrecionales dependen de la mayor o menor exhaustividad Criterios para la determinación de la multa. Art. 49.- Para la determinación de la multa se tendrán en cuenta los siguientes criterios: tamaño de la empresa, el impacto en los derechos del consumidor, la naturaleza del perjuicio causado o grado de afectación a la vida, salud, integridad o patrimonio de los consumidores, el grado de intencionalidad del infractor, el grado de participación en la acción u omisión, cobro indebido realizado y las circunstancias en que ésta se cometa, la reincidencia o incumplimiento reiterado, según el caso. Para los efectos del inciso anterior, la reincidencia o el incumplimiento reiterado, se entenderán como la comisión de la misma infracción dentro del plazo de dos años contados a partir de la última sanción impuesta. Cuando el proveedor fuere titular de una empresa que cuenta con varios establecimientos, la reincidencia y la reiteración se apreciarán por infracciones cometidas en un mismo establecimiento. Se consideran agravadas las infracciones que tiendan al alza de precios o acaparamiento de bienes y servicios en época de escasez o calamidad pública, y las relativas al incumplimiento de las resoluciones dictadas por la Defensoría del Consumidor, dentro de sus competencias, para la solución de problemas generalizados de los consumidores. 109

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determinada por la ley en los supuestos que rige la Administración.- El ejercicio de la potestad discrecional se ve complementada por la realización de una operación apreciativa de la Administración, sobre la base de la justicia o equidad. Es discrecional una potestad, cuando la ley le permite a la Administración ciertos parámetros de apreciación, que pueden arribar a diferentes soluciones, todas igualmente licitas, siempre respetando los elementos reglados que se encuentren presentes en la potestad; y sobre todo entendiendo que la solución que se adopte debe necesariamente cumplir la finalidad considerada en la ley, y en todo caso la finalidad publica de la utilidad o interés general. 110 Los actos que estas dictan, el destinatario de los mismos los puede controlar, ejerciendo contra ellos los recursos que le franqueen las leyes, por lo que es importante que la Administración motive los actos, sobre todo los desfavorables y discrecionales, a fin de facilitarle al ciudadano, su control o defensa. Conviene entonces referirnos en este momento a las personas que trabajan para y bajo las órdenes de la Administración pública central, municipal, e institucional, en cualquiera de sus modalidades, veámoslas.

3) SERVIDORES PUBLICOS: 3.1)

Generalidades de los servidores públicos

Desde la antigüedad en el Estado absolutista, el rey con el fin de no tener que lidiar con los burgueses, (que normalmente le compraban títulos de burócratas, con los que solía financiar sus campañas militares); designa comisionados, a quienes les encarga la realización de una específica comisión, la que una vez concluida, ya no laboraban más para el rey, los removía con facilidad; por ello estos le mostraban incondicional obediencia y lealtad.111

Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, sentencia definitiva, número 99-P-2000, dictada el 19 de diciembre de 2001. 110 Arts. 1,2,y 3 de la Ley de la Corte de Cuentas de la Republica; D.L. No. 438, del 31 de Agosto de 1995; publicado en el D.O. No. 176, tomo 328, publicado el 25 de septiembre de 1995. 111 Santamaría Pastor, Juan Alfonso, Principios de Derecho administrativo, vol. I, Segunda Edición. Ed. Centro de Estudios Ramón Aceres, S.A, Madrid, España, 2002, p. 56. 110

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El Estado y demás entes públicos descentralizados o desconcentrados, para la consecución de sus fines y por la naturaleza de éstos, necesitan al igual que cualquiera otra persona jurídica, la concurrencia de personas naturales que actúen en su nombre o que ejerzan las funciones o competencias que les corresponden, a las que en este caso, se les denomina servidores públicos; y la relación entre estos y el Estado o ente público, se origina ya sea a partir de la celebración de un contrato individual de trabajo, de un acto administrativo de nombramiento o de una elección popular o directa, o una indirecta o de segundo grado, o bien de un contrato de servicios profesionales o técnicos,112 de los que menciona el Art. 83 de las Disposiciones Generales del Presupuesto. Tales personas son seleccionadas de diferente manera, ya sea por medio de un concurso por oposición, de un sorteo, de una terna, u otro mecanismo de escogitación. 113 La doctrina aborda este tema bajo el nombre de función pública, término que nosotros abandonamos por ser confuso, en tanto hace pensar en la actividad o función que la persona realiza, y no en las personas que la realizan. Es evidente que estamos en presencia de una relación laboral, en la que una persona física le presta sus servicios al Estado que funge como empleador; y como este último cumple una función pública, la relación laboral se ve afectada puesto que el régimen jurídico que la regula, es diferente al que regula las relaciones laborales privadas. Varias son las formas de ingreso a laborar para la administración pública central, y varias son también las teorías que procuran explicar la naturaleza jurídica de los actos por medio de los cuales se ingresa114; desde las teorías civilistas, que señalan que es un contrato civil; la teoría del acto unilateral, que establece que esta relación es el resultado de la decisión unilateral del Estado; la teoría del contrato administrativo, que establece que esta relación laboral surge de un verdadero contrato administrativo de prestación de servicios personales, profesionales o no. Esta relación laboral en palabras del profesor Martínez Morales, se caracteriza por la profesionalidad, la continuidad, por la existencia de una carrera, y por un acto de designación Sala de lo Contencioso Administrativa, Corte Suprema de Justicia; sentencia definitiva, ref. número 63-2006, dictada el 26 de octubre de 2009. 113 Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, sentencias definitivas Ref. 25-E-97 y 45-D97, del 5 de junio de 1998, y 11 de diciembre de 1998, respectivamente; las que desarrollan de forma interesante e introductoria este tema. 114 Martínez Morales, Rafael I, Derecho Administrativo, Segundo Curso, Editorial Harla, México, 1994, p. 335. 112

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en virtud del cual el servidor asume una serie de derechos y obligaciones que son correlativos.115 Y es esa existencia de obligaciones que motiva en caso de incumplimiento, el ejercicio de la potestad administrativa sancionadora interna o disciplinaria, la que debe indudablemente tramitarse de conformidad a la ley que la regule. A esta potestad volveremos más adelante. A diferencia de los trabajadores privados, en el sector público, la relación laboral que se establece entre el servidor y el Estado está unilateralmente determinada por este último, quien –de forma general e impersonal- establece por mandato constitucional y legal, las condiciones de los servicios públicos y decide, por complejos mecanismos, a quien se nombra para la prestación de los mismos, con lo cual, el nexo que liga a los servidores públicos con el Estado, es de Derecho público administrativo. La jurisprudencia constitucional ha reconocido que: “En el sistema constitucional salvadoreño aparece evidente que, en cuanto la organización administrativa en abstracto es conformada por un acto material y formalmente legislativo, se trata de la configuración de un régimen jurídico general, impersonal, unilateralmente determinado por el Estado. Lo anterior significa que el acto jurídico que estipula en abstracto la organización administrativa, y que incluye –claro está- el número y distribución de plazas, es una ley; en consecuencia, la determinación de los derechos y deberes de los servidores públicos –ingreso, estabilidad, ascenso, etc.- derivan de una situación general e impersonal, no de una situación contractual. Esto determina la situación jurídica general de cada servidor público –en atención al principio de conveniencia pública, derivación de la preeminencia del interés público sobre el particular que regula el art. 246 inc. 2 Cn. El servidor público, desde que asume su función y en ciertos casos desde que jura –para los funcionarios- desempeñar fielmente el cargo, contrae múltiples deberes que son propios de su labor, es decir, obligaciones que imperativamente debe cumplir y que se vinculan en mayor o menor medida al correcto desempeño de su cometido, al máximo grado de dedicación y eficacia que debe poner al realizarlo. Lo anterior implica, que el servidor público que ingresa al servicio de la Administración, se coloca en una situación jurídica objetiva, definida legalmente, y por ello modificable por uno u

115Martínez

Morales, Rafael I, óp. cit. p. 356.

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otro instrumento normativo de acuerdo con los principios de constitucionalidad y legalidad, sin que, consecuentemente, este pueda exigir que la situación estatutaria quede congelada en los términos en que se hallaba regulada al tiempo del ingreso, o que se mantenga la situación administrativa que se está disfrutando, porque ello se integra en la determinación unilateral licita del legislador, al margen de la voluntad de quien entra al servicio de la Administración, quien al hacerlo, acepta el régimen que configura la relación estatutaria del empleado público. El servidor público efectúa una actividad de orden y naturaleza pública, a través de la cual el Estado cumple, por mandato constitucional, con un servicio a desarrollar en bien de la población en general y sin fines de lucro. En el caso del servidor público, el interés que determina su labor, se vincula estrictamente con las necesidades y conveniencias generales, delimitadas por el ordenamiento jurídico, y desarrolladas por entes públicos. Así, las normas que regulan la relación laboral no ponen su principal interés en la tutela del trabajador ni en el interés económico de la administración, sino en el ejercicio permanente, continuo y eficaz de la función administrativa como medio para la obtención del bien común. En consecuencia, este ordenamiento jurídico regulador de la relación laboral pública, debe de tener en cuenta un carácter instrumental, supletorio, analógico y condicionado que exige, en todos los supuestos, un juicio previo de compatibilidad con el interés general.116

Los

trabajadores públicos, a diferencia de los privados, tienen una serie de prerrogativas originadas en el hecho de que el Estado y los servicios públicos que presta son permanentes, y como consecuencia no pueden sufrir interrupciones, con cuya fin, el constituyente establece mecanismos tendientes a garantizar esta continuidad, como la prohibición del abandono colectivo de labores, la prohibición de la huelga si se prestan servicios esenciales a la comunidad, etc. Así, el derecho a la estabilidad laboral no está concebido en beneficio exclusivo de la persona física que ocupa el cargo o empleo, sino que el mismo actúa como garantía para que las actuaciones de los servidores públicos se ajusten a la constitución y a las leyes. Y es que la estructura orgánica del Estado no responde a intereses particulares, sino que debe considerarse portadora de un interés público, por lo que el elemento garantizador de la Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Sentencia de inconstitucionalidad, Ref. 63-2007, dictada el 10 de octubre de 2007. 116

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situación del servidor -estabilidad laboral- es, en puridad garantía de la realización del interés público, a fin de que aquel, protegiendo al servidor de una política de despojo, que en su contra podría llevar a cabo los intereses partidarios al frente de las instituciones; y la segunda razón, es técnica meramente, pues con la estabilidad se alcanza la especialización de las funciones a través de la experiencia en el cargo.117 La jurisprudencia es conforme a lo anterior, cuando dice: “El Estado o sus instituciones requieren de un elemento humano que desarrolle ciertas actividades en el marco de las normas jurídicas que les rigen, son personas naturales a las que se les denomina trabajadores y/o servidores públicos, quienes pueden estar vinculadas al Estado o a sus instituciones por diferentes medios legales -entre estos-: (a) por haber optado a un cargo público y ser electas por votación popular directa para un período determinado; (b) a partir de elecciones de segundo grado; (c) ingreso bajo el régimen de carrera administrativa entendida como el género -, o como parte de aquellas otras carreras establecidas en la Constitución o por la ley - especies del género carrera administrativa-; y (d) acuerdos de voluntad o contratos, ya sea mediante relaciones de coordinación o de supra subordinación”.118 La Sala de lo Civil de la CSJ ha dicho que las características del contrato de naturaleza administrativa en virtud del cual se ingresa a laboral a la Administración, son las siguientes: Excepcional, solo puede tener por objeto la realización de servicios técnicos o profesionales y de carácter eventual, que su objeto es un producto delimitado de la actividad humana, y no una prestación de trabajo; no sugiere relación de dependencia o supra subordinación, sino que el contratado tiene cierta autonomía; y que lo fundamental es el resultado que se ha de lograr o producir.119 Lo anterior significa que si el contrato otorgado no tiene una norma administrativa de apoyo o sustento, es de carácter laboral, y como consecuencia se le aplicara el Código de trabajo, así lo establece el art. 2 inc. 2 del citado cuerpo normativo. 3.2)

Denominaciones de los servidores públicos

Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Sentencia de inconstitucionalidad, Ref. 63-2007, dictada el día 10 de octubre de 2007. 118 Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia, sentencia definitiva de amparo, ref. 985-2002, dictada el 27 de enero de 2004. 119 Sala de lo Civil, Corte Suprema de Justicia, sentencia de casación civil, ref. 208-C-2006, dictada el 21 de diciembre de 2007. 117

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A los servidores públicos se les denomina indistintamente empleados públicos, funcionarios públicos, trabajadores públicos, funcionarios municipales, trabajadores municipales, agentes de autoridad;120 pero en el fondo se están refiriendo al grupo de personas naturales que trabajan para el Estado, los Municipios, u otro ente público, en su forma centralizada de expresión, o considerando este de manera descentralizada, ya sea por servicios o región. Se puede definir el término servidores públicos, como el conjunto de personas naturales que desempeñan sus labores al servicio del Estado, o que prestan sus servicios a este, es decir, dentro del sector público. El término servidor público es el género, y de él se derivan diferentes tipos de estos, atendiendo al régimen jurídico al que están sujetos y a las características propias de cada uno. El Derecho Administrativo, refiriéndose a los servidores públicos, y teniendo en cuenta que los servidores del Estado necesitan adquirir o adoptar conocimientos o sabiduría que les permita ejercer con eficiencia y eficacia su función, crea una expresión llamada carrera administrativa, la que para referirnos con mayor claridad es necesario que se considere su fundamento ético, constitucional y legal, Art. 218 y siguientes de la Cn, la Ley de Ética Gubernamental, la Ley del Servicio Civil, la Ley de la Carrera Administrativa Municipal; esta abarca a los servidores públicos vinculados con el Estado, Municipios o ente público en razón del acto administrativo, ya sea un nombramiento con cargo al fondo general de la nación o a fondos especiales de instituciones específicas, y que realice labores permanentes en la citada institución; esta entonces se ve manifestada en la protección que al servidor público le proporciona, pues le hace gozar plenamente de sus derechos que como tal tiene, y le protege de una separación arbitraria o discrecional del cargo; esto es porque los servidores públicos no están al servicio de una fracción política sino del Estado, buscándose así garantizar la estabilidad laboral del servidor público. Tal carrera se apoya en el precepto constitucional que dispone que toda persona tiene derecho al trabajo, y que a nadie se le puede privar de sus derechos (el trabajo, en este caso uno de ellos) sin ser oída y vencida en juicio –entiéndase proceso judicial o procedimiento administrativo- con arreglo a las leyes.121

Los Arts. 39 Código Penal, Art. 3 de la Ley de Ética Gubernamental, y Art. 6 lit. a y b de la ley del Instituto Nacional de Pensiones de los Empleados Públicos; presentan una clasificación de estos. 121 Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia, sentencias definitivas de amparo, ref. 15-R-84 y 9-V-84. 120

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3.3)

Clasificaciones de los servidores públicos

Para clasificarlos es necesario recurrir a una serie de criterios, los cuales en muchos casos solo son válidos para fines académicos, por Ej. se habla de servidores públicos civiles y militares122, de nacionales, municipales e institucionales, de funcionarios y empleados públicos, de servidores públicos permanentes, temporales o a plazo y eventuales, de servidores públicos de hecho y de Derecho, etc. Es importante decir que jurisprudencialmente, y tomando como criterio la titularidad de la estabilidad laboral, los servidores públicos se clasifican en empleados y funcionarios comprendidos en la carrera administrativa, empleados y funcionarios excluidos de la carrera administrativa, pero protegidos por la Ley Reguladora de la Garantía de Audiencia de los Empleados Públicos no Comprendidos en la Carrera Administrativa; empleados públicos que no gozan de estabilidad laboral, por ejercer cargos de confianza personal o política; y funcionarios públicos que no gozan de estabilidad laboral por ejercer cargos públicos.123 Se vuelve importante dejar planteados los elementos que deben de concurrir para saber si se está o no ante un cargo de confianza; y con ese fin debemos decir que el termino cargo de confianza no comprende aquella mínima confianza que se debe de tener en la persona a quien se la habrá de encomendar la realización de determinada labor, sino que se debe de considerar la naturaleza de las funciones que se realizan, ósea las actividades y responsabilidades que se desempeñan y tienen en la institución para la cual se trabaja; aunado al cargo de dirección o de gerencia que le une con la institución; se relaciona entonces con la gestión que realiza el funcionario público que lo nombra o contrata. También es importante considerar la clasificación que presenta el Art. 2 de la Ley de Ética Gubernamental, cuando dice: Art. 2.- Esta Ley se aplica a todos los servidores públicos, permanentes o temporales, remunerados o ad-honorem, que ejerzan su cargo por elección, nombramiento o contrato emanado de la autoridad competente, que presten servicio en 122El

Art. 235 Cn. dice: “Todo funcionario civil o militar; antes de tomar posesión de su cargo, protestará bajo su palabra de honor, ser fiel a la República, cumplir y hacer cumplir la Constitución, atendiéndose a su texto cualesquiera que fueren las leyes, decretos, órdenes o resoluciones que la contraríen, prometiendo, además, el exacto cumplimiento de los deberes que el cargo le imponga, por cuya infracción será responsable conforme a las leyes.” 123 Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia, sentencia definitiva de Amparo, ref. 1080-2008; dictada el día cinco de noviembre de 2010.

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cualquier entidad estatal o municipal, dentro o fuera del territorio de la República. Veamos ahora un poco la teoría aplicable a los funcionarios públicos. 3.4)

Funcionarios Públicos

Es conveniente desarrollar algunas ideas acerca de los funcionarios públicos, los cuales se distinguen de los empleados en tanto que estos tienen poder de decisión y actúan en representación de la institución para la cual trabajan, su capacidad de decisión procede de la Constitución o de una ley, no actúan por delegación, lo que los distingue de los empleados de alto nivel que si obran por delegación intra orgánica. Estos indudablemente, gozan de ciertos derechos de los cuales no participan los empleados, Ej. gastos de representación, honras fúnebres, etc. Pero a la vez, participan de la mayoría de derechos de los empleados, no así el de estabilidad, la cual les está restringido al periodo o plazo que la ley les señala para su ejercicio, es decir que están excluidos de la carrera administrativa.124 En este grupo de servidores públicos es donde cabe la posibilidad de que se dé uno de hecho o de Derecho, en el primer caso, es cuando se designa a una persona para que ocupe un cargo público, y este o no cumple con los requisitos que el cargo le impone, o no se respeta el ordenamiento jurídico que regule su designación, o habiéndose respetado y cumplido con los requisitos, posteriormente este pierde uno o más requisitos, o la ley o reglamento en base a la cual se le designo, se deroga, reforma o es declarado inconstitucional; en el segundo caso es cuando este ha sido nombrado en respeto al ordenamiento jurídico respectivo y cumple además con los requisitos que el cargo le impone.

Veamos ahora la denominada carrera

administrativa. 3.5) Carrera Administrativa La función pública está íntimamente relacionada con la carrera administrativa, por lo que es relevante considerar la noción conceptual de esta, y diremos además que esta puede ser concebida como una expresión del modelo burocrático weberiano, como una herramienta de A los excluidos de la carrera administrativa no se les aplica la Ley del Servicio Civil, pero en la parte procedimental, puesto que en lo relativo a la parte sustantiva – deberes, obligaciones por ejemplo – si están vinculados por ella (Art. 5 LSC). Sobre esta consideración véase los dicho por la Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia, sentencia definitiva de amparo de fecha 3 de enero de 2002. 124

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gestión y planificación, o como un derecho de los trabajadores públicos; en el primer sentido diremos que es el conjunto de principios, normas y procesos que regulan el ingreso, los derechos y los deberes que corresponden a los servidores públicos, que con carácter estable prestan servicios de naturaleza permanente en la Administración Pública125.- El derecho a la carrera comprende el nivel escalafonario o jerarquía alcanzada, el ascenso y la jubilación 126. Es decir que ella desarrolla los mecanismos de selección, los modos de ingreso, los principales derechos, deberes y prohibiciones de los servidores públicos; y lo relativo al régimen disciplinario, procurando sobre todo proteger el derecho a la estabilidad laboral y el de promoción o ascenso, que está vinculado a la antigüedad y al mérito. La carrera administrativa se caracteriza por ser de orden público, es constitutiva de un mínimo de garantías en favor de los servidores públicos, es expresión de un derecho de clases, tiene un carácter reivindicativo, es autónoma, etc. Son principios básicos de la carrera administrativa el de idoneidad, transparencia, moralidad, publicidad, igualdad, etc. Tiene la carrera administrativa, al igual que las demás carreras expresiones de esta; por finalidad la eficiente realización de las funciones estatales por el elemento humano que presta sus servicios al Estados o demás entes públicos, bajo un régimen de supra subordinación; independientemente del mecanismo de ingreso de estos. La Ley de Ética Gubernamental y su reglamento, pretenden establecer normas de conducta que deben de ser observadas por todos los servidores públicos de la Administración; normando y promoviendo el desempeño ético de la función pública 127. Con tal fin, enuncia una cantidad importante de principios que deben de regir el desempeño de la función pública, así: Supremacía del interés público, probidad, no discriminación, de imparcialidad, justicia, transparencia, confidencialidad, responsabilidad, disciplina, de legalidad, lealtad, decoro, de

Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia, sentencias definitivas de amparo, ref. 510-2000 y 160-R2001, del 18 de diciembre de 2001 y del 9 de marzo de 2006, respectivamente. 126 Silva Cimma, Enrique, óp. Cit. p. 433. 127 Art. 1 de la Ley de Ética Gubernamental, D.L. 1038 del 27 de abril de 2006, publicado en el D.O. No. 90, tomo 371 del 18 de mayo de 2006; reformas por D.L. No. 675 de fecha 10 de julio de 2008, publicado en el Diario Oficial No. 148, Tomo 380 de fecha 12 de agosto de 2008. 125

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eficiencia y eficacia, y rendición de cuentas128; principios que son debidamente desarrollados en la citada ley. Estos principios y con el solo afán de compararlos, los relacionamos con las normas de conducta en la función pública de la República Oriental del Uruguay (por ser el Estado menos corrupto en América Latina, según índices de Transparencia Internacional), dictadas por el presidente de la República Uruguaya; de las que solo mencionaremos los que no recoge la Ley de Ética, así: Preeminencia del interés funcional, buena fe, obediencia, respeto, implicancias, publicidad, eficiencia en la contratación, motivación de las decisiones, capacitación e idoneidad, buena administración financiera, rotación de funcionarios en tareas financieras.129 Principios que no definimos porque creemos que se explican solos, los cuales nos parecen convenientes fuesen agregados como eje transversal a la función pública en El Salvador. Lo anterior es sin duda con el propósito de combatir la galopante corrupción130 que aqueja a la Administración y que se origina en el deseo desmedido e ilegitimo del poder, que se traduce en un abandono a la moral e integridad que al servidor público le demanda su investidura, y luego se expresa en una práctica inadecuada en la utilización de los recursos públicos, en la comisión de los denominados delitos de cuello blanco, práctica que genera enormes flagelos o perjuicios a la sociedad en general, ya que le priva de recursos que podrían o deberían de usarse en servicios o actividades en favor de estos, agravando así el nivel de pobreza de las naciones. Como hemos expresado antes, la estabilidad laboral no es absoluta, habrá de terminar; así que veamos ahora algunas causas de terminación de esta. La relación funcional podrá terminar por diversas razones, tales como: el fallecimiento o muerte del servidor público, muerte que puede ser real o presunta; lo que es consecuencia del no reconocimiento de empleos o privilegios Art. 4 de la Ley de Ética Gubernamental, D.L. 1038 del 27 de abril de 2006, publicado en el D.O. No. 90, tomo 371 del 18 de mayo de 2006; reformas por D.L. No. 675 de fecha 10 de julio de 2008, publicado en el Diario Oficial No. 148, Tomo 380 de fecha 12 de agosto de 2008. 129 Normas de conducta en la función pública, decreto ejecutivo número 30, 23 de enero de 2003; República Oriental del Uruguay. 130 Practica que tiene su origen en la misma época de la colonia, y que se mantuvo en las instituciones del Estado recién surgido pos independencia; que ha llevado a innumerables dictadores o gobernantes y colaboradores a acumular grandes riquezas; generándose un descalabro en las instituciones del Estado, agudizando la pobreza, obstaculizando el desarrollo económico y el bienestar de las mayorías, aumentando la deuda pública, y deteriorando los servicios públicos y demás beneficios que el Estado debería de proporcionar a sus ciudadanos. 128

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hereditarios, y por qué la relación laboral es intuito personae; por renuncia del servidor público, esta es un acto unilateral de voluntad del servidor, quien por razones personales o de otra índole, decide dejar el cargo, renuncia que debe de ser comunicada al órgano o servidor público que lo haya designado, a fin de evitar caer en abandono del cargo, lo que no implica que esta deba de ser aceptada para que surta sus efectos, a menos el cargo sea de aquellos que exigen aceptación, como los de elección popular; por despido, generalmente es una sanción que se impone luego de haberle seguido al servidor público el respectivo procedimiento disciplinario, pero hay casos en los que no es una sanción, como cuando se suprime la plaza que ocupa, se cierra la institución para la cual trabaja, etc.; por destitución, esta siempre es una sanción, que además de dar por terminada la relación laboral impide que el sancionado vuelva a laborar para la Administración, salvo que haya sido rehabilitado; por vencimiento del plazo para el cual fue designado, etc. Algunas de ellas podrán generar o no responsabilidad para las partes. En el caso de ser sanciones, estas se deben de tramitar según el ordenamiento jurídico que regule la relación laboral; a esto volveremos más adelante cuando desarrollemos el régimen disciplinario o potestad sancionadora interna. 3.6) Derechos, deberes y prohibiciones de los servidores públicos Dentro de la misma carrera administrativa, están comprendidos los derechos, deberes y prohibiciones de los servidores públicos; y por ser los empleados públicos el más grande grupo de estos nos referiremos a ellos con más amplitud, procurando cubrir los principales derechos de estos, los cuales se pueden también clasificar en económicos, sociales, y laborales; entre los que sobresalen el derecho a recibir su salario y demás prestaciones que de este se derivan, derecho a descansar, licencias o permisos, ascensos, estabilidad laboral, a recurrir resoluciones que les sean adversas, al goce de prestaciones sociales y laborales, a honras fúnebres, etc. Nos referiremos a tres de estos derechos, por considerarlos los más importantes; el salario, este está integrado por la suma de dinero que habitualmente recibe el servidor público en este concepto, pero en el caso de tener bonificaciones habituales y sobresueldos; estos deben de

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considerarse parte del mismo salario,131 el que debe ser justo, proporcional, igualitario, pagadero en moneda de curso legal, etc. El derecho a la estabilidad laboral, sobre la cual diremos que no puede ser absoluta, puesto que a nadie se le puede garantizar a perpetuidad la permanencia en el cargo o empleo; y que además para tenerla se requiere que subsista el puesto de trabajo, que el servidor público no pierda su capacidad física o mental para desempeñar el cargo, que el cargo se desempeñe con eficiencia y que las labores que en este realiza se entiendan permanentes en la institución para la cual trabaja, que no se cometa infracción o falta que la ley sancione con despido, destitución, o remoción del cargo o empleo; que subsista la institución para la cual se presta el servicio, que el vínculo laboral con la institución sea de carácter público, que se encuentre en una posición de supra subordinación, que reciba un salario por el servicio que presta, y que además el puesto que se desempeña no sea de aquellos cargos o empleos de confianza,132 por motivos personales o políticos.133 Derecho que surte sus efectos ante remociones arbitrarias, ilegales e inconstitucionales; se exige de un juicio previo para privar al servidor público de la estabilidad laboral. La estabilidad entonces puede ser propia o impropia, o absoluta o relativa. Hay ciertos servidores que no gozan de este beneficio. Otro derecho al que nos referiremos brevemente es al de ascenso o promoción, que suele incluso estar condicionado a ciertos requisitos formales, como la permanencia durante ciertos años en cargos de menor jerarquía, el tiempo de servicio para la administración, participar en concursos de promoción y obviamente salir mejor evaluados que los demás, evaluaciones del jefe de quien se dependa, etc.; con el ascenso van inmersas nuevas responsabilidades, y por supuesto, un mayor salario.- Este derecho está relacionado con el derecho a capacitaciones,

Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia, proceso de Amparo, Sobreseimiento caso ref. 524-2004, dictado el día 30 de septiembre de 2005. 132 Parafraseando a Martínez Morales, Rafael, Óp. Cit. p. 367; diremos que trabajador de confianza es aquel que en razón de su cargo, presta un trabajo subordinado con caracteres especiales de fidelidad, lealtad, seguridad; las cuales le confieren un trato directo de familiaridad con el superior jerárquico y de vigilancia con el inferior. 133 Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia; sentencias de amparo, ref. 847-2002 y 1080-2008; del 19 de mayo de dos mil cuatro y del 5 de noviembre de 2010, respectivamente. 131

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con las que se acreditan los puntos o méritos que en casos de promoción se piden.134 Cuando se asume un nuevo puesto por haber sido ascendido, la relación laboral no puede darse por terminada atribuyéndole negligencia al servidor, al menos no en un corto periodo que habría de entenderse de prueba; en estos casos, el Derecho Laboral común permite que el empleado que sea ascendido y considere que no tiene la capacidad exigida para el nuevo puesto, vuelva a su cargo anterior, lo que obviamente no se debe de considerar desmejora en las condiciones laborales; creemos que esta oportunidad se debe de extender a los servidores públicos. En el caso de las licencias o permisos, estos tienen una serie de causas o motivos, por. Ej. Si es para perfeccionar una ciencia, arte u oficio; ha dicho la Sala de lo Contencioso Administrativo, que en las instituciones públicas deben de ser fomentados,135 puesto que se traducen normalmente en mejores servidores públicos, favoreciendo así directamente a la institución para la cual trabaja. El descanso comprende las licencias y las vacaciones, las primeras son de carácter personal y se conceden por diversas razones; las segundas, son de orden público y de carácter general, imponen al empleador la obligación de darlas, y al servidor público la obligación de tomarlas. Por supuesto que también los servidores públicos tienen deberes y/o prohibiciones -que no son más que deberes negativos o de abstención-, las cuales pueden ser generales o especiales, en atención al cargo o empleo que desempeñen, por Ej. el deber de obediencia, conducta decorosa, ética pública, reserva y discreción (el no revelar ningún tipo de información que en razón de su cargo conozcan), promoción oficiosa de acciones judiciales, de presentarse puntualmente a realizar sus labores y el de realizarlas con esmero o diligencia, no hacer política partidista, etc.; entre las prohibiciones podemos citar, patrocinar tramites o gestiones de terceros vinculados con su gestión, recibir directa o indirectamente dadivas o beneficios, usar con fines particulares los bienes de la institución destinados al servicio oficial o público, etc.. 3.7) Régimen disciplinario aplicable a los servidores públicos Arts. 34 y 35 de la Ley de Servicio Civil, Decreto Ley No. 507, del 24 de Noviembre de 1961, publicado en el D.O. No. 239, tomo 193, del día 27 de Diciembre de 1961, reformada por Decreto Legislativo No. 78 de fecha 24 de agosto de 2006, publicado en el Diario Oficial No. 187, Tomo 373 de fecha 09 de octubre de 2006. 135 Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia; sentencia definitiva, ref. 99-P-2000, dictada el día 19 de Diciembre de 2001. 134

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Además y como parte de la carrera administrativa, es de suma importancia referirnos al régimen disciplinario que regula a los servidores públicos, el cual se refiere a las sanciones que en virtud del incumplimiento a deberes o irrespeto a prohibiciones, los hace acreedores a una sanción, las cuales pueden ser leves, graves, o muy graves; administrativas, civiles, éticas, o penales; principales y accesorias, pero que no se pueden imponer sino se sigue antes un proceso en el que se les garanticen sus derechos de defensa y de audiencia; el cual se puede seguir en sede administrativa o judicial, según sea el servidor público de quien se trate, o de la naturaleza de la infracción atribuida; y en atención a ciertos principios como el de legalidad de la infracción y de la pena, el de proporcionalidad, publicidad, congruencia, audiencia, defensa, etc.136 Según el primer principio, en materia administrativa sancionadora, es aplicable lo prescrito en relación al principio de legalidad penal, en el sentido de ser lex stricta, es decir, exige que la ley establezca en forma precisa, las diversas conductas punibles y las respectivas sanciones, lo que significa someterse en todo momento al ordenamiento jurídico vigente. Por lo dicho, cualquier normativa en que se establezca un régimen sancionatorio, debe contener claramente definidas las infracciones y las correspondientes sanciones, así como un procedimiento reglado para aplicarlas, a fin de respetar los principios constitucionales antes mencionados, y los derechos de las personas a quienes deba aplicarse tal régimen. Es importante que consideremos además, que en el ejercicio de la potestad administrativa sancionadora interna, la administración puede hacer uso de medidas cautelares, las que deben de regirse por el carácter mismo de estas, como son la instrumentalidad, la excepcionabilidad, la urgencia, susceptible de modificación, y la temporalidad. Estas medidas están dispersar en el ordenamiento jurídico administrativo sancionador; sobre las cuales debemos de saber que la dilación injustificada de la medida cautelar, se traduce en una vulneración a los derechos constitucionales que provoca que el trabajador deje de gozar de los derechos y prestaciones que le corresponden, derivados de la relación jurídica creada por la prestación del trabajo. En el caso de no cumplir sus deberes o prohibiciones, la administración cuenta con la potestad sancionadora interna o llamado por otros como Derecho Disciplinario o Sancionados; y en el ejercicio de esta, aplica el régimen disciplinario que corresponda, en el que se pueden hacer acreedor, según la naturaleza y gravedad de la infracción (principio de proporcionalidad) a una Arts. 41 y siguientes de la Ley del Servicio Civil, Arts. 62 y siguientes de la Ley de la Carrera Administrativa Municipal. 136

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sanción penal o administrativa, que puede ir, desde una simple amonestación, hasta la separación del cargo por despido o destitución; y/o su encarcelamiento, a este régimen volveremos más adelante, por estar comprendido en el objeto de estudio de la disciplina en análisis. El ejercicio de esta potestad administrativa sancionadora interna está fundada en el supuesto de que los servidores públicos incumplan sus deberes u obligaciones, e irrespeten sus prohibiciones; lo que supone deducción de responsabilidades,137 entre las que se encuentra la administrativa (además de la penal, civil, política, ética); en virtud de la cual se aplicaran sanciones administrativas a los servidores públicos por actos u omisiones que vayan en contra de la legalidad, la honradez, lealtad, imparcialidad, y eficiencia con las que deben de desempeñar sus empleos, comisiones o cargos; la que se deducirá por los funcionarios u órganos a quienes el ordenamiento jurídico les de competencia. Además debemos de considerar que en el marco del procedimiento administrativo sancionador, se pueden dictar medidas cautelares, como la suspensión laboral; con las que se busca asegurar la eficacia de la decisión definitiva que habrá de dictarse; medida que obviamente debe de ser excepcional, temporal, y debidamente fundada o motivada; esto ultima para posibilitar una adecuada defensa, además porque robustece la seguridad jurídica, pues elimina la arbitrariedad; o simplemente para darle respuesta al derecho de petición y cumplir así con el deber de respuesta. Al servidor público se le puede deducir,

como ya hemos dicho,

responsabilidad administrativa disciplinaria, patrimonial, penal, civil, o política.138 Este régimen disciplinario lo desarrollaremos con mayor énfasis, más adelante. Tanto las absoluciones, las sanciones o las medidas cautelares; son formas de expresión de la Administración, la que da a conocer a través del servidor público competente, expresión que es

Así lo establece el ya citado art. 235 Cn. cuando dice: “Todo funcionario civil o militar; antes de tomar posesión de su cargo, protestará bajo su palabra de honor, ser fiel a la República, cumplir y hacer cumplir la Constitución, atendiéndose a su texto cualesquiera que fueren las leyes, decretos, órdenes o resoluciones que la contraríen, prometiendo, además, el exacto cumplimiento de los deberes que el cargo le imponga, por cuya infracción será responsable conforme a las leyes.” 138 Silva Cimma, Enrique, óp. cit. p. 438. 137

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contentiva de su voluntad, deseo, juicio o conocimiento; denominada acto administrativo, veámoslo. 4) EL ACTO ADMINISTRATIVO. 4.1)

Generalidades del acto administrativo

Con el propósito de plantear la noción conceptual del acto administrativo, pretendemos hacer un bosquejo acerca de las generalidades de esta forma de expresión de la Administración, comprendiendo diversas definiciones, sus elementos, características, clasificaciones, y sus distintos modos de extinción; refiriéndonos en algunos casos a determinada jurisprudencia y a normas jurídicas aplicables al caso concreto. Escribir sobre el acto administrativo, es referirse a una de las formas en cómo la Administración pública, sea esta central, municipal o institucional, manifiesta o da a conocer su voluntad, deseo, juicio o conocimiento; la cual claro está y para efectos de validez y eficacia, debe de reunir ciertos elementos y cumplir determinados requisitos; dictarse en apego estricto a sus atribuciones previamente establecidas en la norma jurídica, o haciendo uso de cierta liberalidad que la misma les concede; y en caso de no respetarse el ordenamiento jurídico que los regula, el administrado o particular, hacia quienes normalmente van dirigidos los efectos jurídicos de estos, pueden y deben controlar la legalidad de tales actos, ya sea por medio de mecanismos dentro de la misma Administración o fuera de esta; excepcionalmente la Administración puede promover la ilegalidad de actos que ella misma ha dictado. 4.2) Definir

Noción Conceptual del acto administrativo acto administrativo, es determinar cómo la Administración pública centralizada,

descentralizada o desconcentrada manifiesta su voluntad; nótese que decimos Administración pública y no Estado ni gobierno, ya que este último se expresa de diversas formas según sea la función que el órgano realiza; así, sí es la función jurisdiccional, lo hace básicamente por medio de actos judiciales, a los que antes se les llamaba actos condición, y principalmente por medio del Órgano Judicial; si es función legislativa, lo hace por medio de actos regla o normativos, principalmente la realiza el Órgano Legislativo; y si realiza 73

excepcionalmente función

administrativa, se expresa por medio de los actos administrativos, que principalmente los dicta el Órgano ejecutivo y sus dependencias. Lo anterior no significa que estos sean los únicos modos de expresión del Estado, ya que existen otras funciones, como la Gubernativa o Política, que ejercen indistintamente los órganos fundamentales del gobierno a excepción del judicial, y que se expresa por medio de actos políticos o gubernativos, conocidos como actos de Gobierno, que pueden ser internos o externos; con los cuales el acto administrativo tiene mucha semejanza, pues estos son el género y aquellos la especie. Actos que tradicionalmente se sostenía no eran controlables, pero que recientemente y sobre la afirmación que no pueden existir esferas de impunidad o exentas del control, se acepta que se controlen en lo que serían los elementos reglados que deben de concurrir para su formación. Como hemos dicho antes,

las funciones esenciales arriba citadas, la Cn se las atribuye

fundamentalmente a los principales Órganos del Gobierno, así: al Órgano Ejecutivo, la función administrativa; al Órgano Legislativo, la función legislativa; al Órgano Judicial, la función jurisdiccional; Arts. 150, 167, 168, 121, 130, 172, 182 respectivamente. Lo anterior no implica, que a cada Órgano le asista exclusivamente tal o cual función, es decir que uno de esos Órganos podrá, y así sucede en casos concretos, realizar las tres funciones, por lo que un órgano emitirá actos administrativos, actos regla o jurisdiccionales, según la función que realice; véase a manera de ejemplo el Art. 167 Ord. 1o. Cn, que señala una atribución o función legislativa a la máxima autoridad del Órgano Ejecutivo, o sea que este ahí emite un acto regla o normativo; y el 168 Ord. 10, que atribuye al Presidente de la República un acto jurisdiccional, y por lo tanto al realizar tal competencia, este dicta un acto condición o jurisdiccional, por lo que no es el criterio orgánico el que sirve para distinguir los tipos de actos, sino el criterio sustancial o material, que toma en cuenta la naturaleza intrínseca de la función, y no el Órgano emisor de la voluntad. Decimos entonces, que el acto administrativo es la manifestación expresa, tácita, genoménica o automatizada de la voluntad de la Administración pública en el ejercicio de la función o potestad administrativa, reglada o discrecional, generadora de efectos jurídicos en los administrados o entre las instituciones que la integran; con el ánimo directo o indirecto de satisfacer necesidades públicas; debemos de agregar que tal voluntad debe de ser susceptible de control, tanto interno 74

(administrativo) como externo (jurisdiccional). El primer control se ejerce en el seno de los recursos administrativos, y el segundo por medio del control judicial al que están sometidos. Más adelante volveremos al tema de los recursos administrativos que se pueden plantear en contra de esta forma de expresión. El acto administrativo es un acto jurídico, de voluntad o de juicio o de conocimiento; de carácter unilateral, procedente de una Administración pública, que dispone de presunción de validez y de fuerza para obligar en la que se concreta el ejercicio de una potestad administrativa139. Dicho lo anterior, trataremos de definir lo que habremos de entender por acto administrativo, y diremos que: Es la manifestación unilateral de voluntad, deseo, juicio o conocimiento; expresa, tácita o presunta, genoménica o automatizada de la Administración pública central, municipal o institucional, en el ejercicio de la función administrativa, con el ánimo de satisfacer directa o indirectamente necesidades de los administrados, generadora de efectos jurídicos en estos y susceptible de control administrativo y jurisdiccional. Sobre la anterior definición, es necesario hacer las siguientes consideraciones: a) Que es una manifestación de voluntad, deseo, juicio o conocimiento; quiere decir, que debe de ser una expresión de voluntad, y esa exteriorización podrá ser expresa y generalmente por escrito, como en el caso de la imposición de una multa de tránsito; genoménica cuando es una señal de tránsito hecha por un agente policial de la división de transito; presunta, cuando ha mediado una petición de un administrado y transcurre el tiempo señalado por la ley, y la Administración no se pronuncia sobre ella; se da en este caso concreto lo que se conoce como silencio administrativo, el que puede ser según sus efectos, positivo140 o negativo; y automatizada, como el caso de las señales de tránsito semaforizadas. b) Que quien se manifiesta es la Administración pública, ella hay que entenderla orgánicamente, es decir aquel grupo de instituciones públicas ejerciendo actividad administrativa; véase el Art. 2 Inc. 2o. literales a, b, y c de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa.

Ayala, José María y otros, Manual de Justicia Administrativa, 1ª. Edición, Consejo Nacional de la Judicatura, San Salvador, El Salvador; 2003, p. 45. 140 En los Arts. 3 literal b de la Ley de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, 22 inciso 4 de la Ley de Protección al Consumidor, 62 inc. 2 del Reglamento de la Gestión Académico Administrativa de la Universidad de El Salvador; se regulan ejemplos de silencio positivo; 139

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c) Que es en el ejercicio de la función administrativa reglada o discrecional; esta es la actividad permanente, concreta y práctica del Estado, por medio de la cual se dictan y ejecutan las manifestaciones de voluntad de la Administración pública en apego estricto a la ley, o haciendo uso de cierta liberalidad por ella permitida, a fin de satisfacer en forma mediata o inmediata las necesidades del grupo social y de los individuos que lo integran. d) Que además es susceptible de control jurisdiccional, es decir que tal manifestación de voluntad puede ser controlada por los administrados a quienes dicha manifestación afecte, sea directa o indirectamente. Control quiere decir, verificar que la Administración realice su función en apego estricto a la Ley, respetando el principio de legalidad, Art. 86 Cn.; y en caso contrario, el administrado tiene abiertas las posibilidades de atacar el acto dictado por la Administración por medio de los recursos que la misma Ley le proporciona, recursos que son internos o externos; internos cuando dentro de la misma Administración y en base al principio de jerarquía la Ley reconoce mecanismos de impugnación, tales como apelación, revisión, revocatoria, o explicación; externos, cuando una vez agotados los internos o no existiendo estos, se puede acudir a la Sala de lo Contencioso Administrativo (en adelante SCA) de la Corte Suprema de Justicia (en adelante la CSJ), a plantear un recurso contencioso administrativo en contra de la tan mencionada manifestación de voluntad; véase para el caso los Arts. 1 y 2 de la LJCA; o un amparo cuando con el acto la Administración lesione un derecho de rango constitucional, y que además se hayan agotado los medios ordinarios de impugnación, Arts. 1 de la Ley de Procedimientos Constitucionales, y 247 Cn. e) Dice además generador de efectos jurídicos en los administrados, es decir que dicha manifestación produce un impacto positivo o negativo, favorable o desfavorable, temporal o definitivo en el particular; y es a partir de este que el Administrado está vinculado con la Administración. Es decir el acto debe de ser trascendente. El Art. 20 del Código Tributario, da una definición de lo que la Administración Tributaria entiende por acto administrativo, y dice: “Para los efectos de este Código, se entenderá por acto administrativo la declaración unilateral productora de efectos jurídicos singulares, sean de tramite o definitivos, dictada por la administración tributaria en el ejercicio de su potestad administrativa.” También el Art. 11 del viejo proyecto de Ley de Procedimientos Administrativos presenta una definición, y dice que: acto administrativo es “la declaración unilateral, productora de efectos 76

jurídicos y sujeta a Derecho Administrativo, dictada por la administración en ejercicio de una potestad administrativa distinta de la reglamentaria.”141 Definición que no compartimos, pues nos parece muy genérica. Jurisprudencialmente se ha definido acto administrativo diciendo que “es una declaración unilateral, de conocimiento, juicio o voluntad, emanada de una entidad administrativa actuando en su faceta de Derecho público, bien tendente a constatar hechos, emitir opiniones, crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas entre los administrados o con la administración, o bien con simples efectos dentro de la esfera administrativa.”142 En el Derecho Administrativo panameño, el art. 201 de la Ley número 30/2000, define acto administrativo como “la declaración emitida o acuerdo de voluntad celebrado, conforme a Derecho, por una autoridad u organismo público en ejercicio de una función administrativa del Estado, para crear, modificar, transmitir o extinguir una relación jurídica que en algún aspecto es regida por el Derecho Administrativo.” 4.3) Elementos del acto administrativo Hay autores hablan de elementos subjetivos, objetivos y formales; entre los primeros están la Administración, el órgano y la competencia del funcionario; dentro de los segundos se mencionan a la causa, al fin, y al motivo; y como formales mencionan al procedimiento, la forma, y la motivación.143 Referirse a los elementos del acto administrativo, es considerar los componentes o ingredientes, que una vez reunidos forman esta figura objeto de estudio. Es decir, que elementos del acto son todos los requisitos que al efecto exige el ordenamiento jurídico que deben de concurrir, o que la Administración decide incluir; a fin de que este pueda producir sus efectos, es decir que sea válido y eficaz. Algunos autores, aun discuten cuales son tales ingredientes o componentes, discrepan además en la clasificación de los mismos, no obstante los clásicos del Derecho Administrativo, y en atención a la importancia de estos, los dividen en esenciales y en no esenciales o accidentales.

Proyecto de Ley de Procedimientos Administrativos de El Salvador, Ministerio de Justicia, enero de 1994. Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, sentencia definitiva, Ref. 134-M-97, dictada el 28 de octubre de 1998. 143 García de Enterría, Eduardo; y Fernández, Tomas-Ramón; óp. cit. pp. 540 a 548. 141 142

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Los esenciales son entonces aquellos que no pueden faltar, y que su ausencia produciría la ineficacia, invalidez o inexistencia del acto, según sea el elemento que faltare; para una mejor ilustración, conviene citar el Art. 1315 del Código Civil, sin perjuicio a que la aplicación de este Derecho en temas de esta disciplina es cuestionada, pero que a el se remiten varias normas administrativas llamándole en algunos casos Derecho común144. Son accesorios aquellos que no siendo esenciales concurren a voluntad de la Administración, y sirven para viabilizar la ejecución del acto, para hacer que surta efectos, o para que deje de surtirlos. Hay autores que sostienen que estos elementos solo pueden existir en los actos administrativos bilaterales -los que se dictan a petición de parte-, no obstante nosotros sí creemos que pueden concurrir en los actos administrativos en estricto sensu o unilaterales; pero sí hemos de advertir que estos no pueden ser accidentales en aquellos actos administrativos regulados, es decir, los dictados en el ejercicio de la potestad reglada. La Sala de lo Contencioso Administrativo ha dicho reiteradamente que el acto administrativo se encuentra configurado por una serie de elementos: Subjetivos, objetivos, y formales; los cuales deben de concurrir en debida forma para que el acto se constituya valido.145 Los elementos formales condicionan su validez, los subjetivos y objetivos, su eficacia. 4.3.1 Elementos Esenciales: Básicamente son los siguientes: a) sujeto, b) causa o motivo, c) objeto o contenido, d) formas, y e) finalidad. En el citado proyecto de ley de procedimientos administrativos, desde el Art. 12 al 14 desarrolla el contenido, la forma y la motivación; como elementos del acto. Veamos cada uno de ellos. 4.3.1.1) Elemento subjetivo o sujeto. En el elemento subjetivo debe de considerarse tanto a la institución pública que lo va a dictar, como al funcionario que en nombre de aquella lo emite. Dicho de otra manera, para que un acto sea válido y eficaz debe de ser emitido por la institución pública a quien le corresponda dictarlo, que Art. 53 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, Art. 255 del Reglamento de la Gestión Académico Administrativa de la Universidad de El Salvador, acuerdo de la AGU No. 106/2011-2013, publicado en el D.O. No. 123, tomo 400 del 5 de julio de 2013. 145 Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, sentencia definitiva, ref. 45-V-96, dictada el 3 de octubre de 1997. 144

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sea de su competencia; y que quien en nombre de la institución lo haga, este investido de la competencia o capacidad para dictarlo. A manera de ejemplo, léase el Art. 4 del Código Municipal, que señala las atribuciones o competencias del Municipio, en relación a los Arts. 30 y 48 del mismo cuerpo legal, en los que se puede apreciar que las competencias del Municipio se pueden exteriorizar entre otros funcionarios, por medio de su Concejo Municipal, de su Alcalde u otros funcionarios; de tal forma que una atribución del Municipio expresada por un funcionario municipal a quien no le corresponda, será invalida o ineficaz, por no estar investido de tal capacidad. Dicho de otra manera significa, que tendríamos acá "dos" sujetos, por un lado el ente de la Administración pública y por otro, el funcionario del mismo. En síntesis, el ente debe tener competencia orgánica y el funcionario competencia funcional. También debe de tenerse en cuenta que para determinar competencia, como hemos expresado antes, existen diversos criterios que la determinan tales como la materia, el grado, el tiempo, el territorio, y excepcionalmente la cuantía; esto es importante, ya que pueden darse casos en donde una institución pretenda regular una actividad determinada y carezca de competencia en razón de alguno de estos criterios. Por ejemplo, un Municipio no puede regular el transporte nacional, pero si puede regular el que circula dentro de su circunscripción territorial -criterio territorial-. Es necesario decir, que la cuantía en materia de la Administración pública no es un criterio importante, y que el criterio temporal, es válido generalmente para el funcionario y no para la institución, ya que la primera es normalmente es permanente y el segundo ejerce el cargo durante un período o plazo determinado. 4.3.1.2) Causa o Motivo. Por ella deberán entenderse los presupuestos de hecho y de Derecho que motivan al ente público y/o al funcionario a pronunciar su voluntad; o sea que son los justificativos del mismo acto. Por ejemplo en el acto administrativo de destitución de un empleado público, sería la imputación y comprobación de una conducta ilícita reconocida en la ley, que para el caso podría ser la Ley del Servicio Civil, el motivo de separación del cargo, así se puede ver en los Arts. 52 y 54 de la mencionada Ley. Esta causa o motivo debe de determinarse en la motivación como elemento de la forma o formalidades del acto.

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Es importante la motivación, por que como se ha dicho, se relaciona con el ejercicio de la defensa de los administrados y su ausencia, se sanciona en algunos casos con nulidad, así lo dispone por Ej. El Art. 106 de la Ley de Protección al Consumidor; disposición que se debe de ver en relación al Art. 1551 del C.C. La causa, es el elemento objetivo del acto administrativo, es la adecuación o congruencia efectiva a los fines propios de la potestad que se ejercita. La causa real es la determinada por la Ley, y el motivo es la intención del funcionario al emitir el acto.146 4.3.1.3) Objeto o contenido. El objeto o contenido es la disposición, resolución, medida concreta o efecto práctico que el emisor del acto pretende lograr; es decir, es la declaración de voluntad, deseo, conocimiento o juicio en qué consiste el acto administrativo. Este puede ser positivo o negativo. Dentro de este elemento, algunos autores, especialmente los españoles, distinguen un contenido esencial, y uno accidental; en este último incluyen la condición, término y modo; los que más adelante se tratarán como elementos accidentales. Este contenido para que pueda surtir sus efectos debe de ser cierto, claro, preciso, y posible física y jurídicamente; y responder en función a los principios de proporcionalidad y congruencia con la causa o motivo del acto. Se suele distinguir de un objeto o contenido natural de un contenido implícito, y de uno eventual. 4.3.1.4) Forma. Tradicionalmente, se le da una acepción restringida, y se considera forma a la exteriorización definitiva y concreta de la voluntad administrativa constitutiva del acto; y otra acepción amplia, que además comprende las formalidades, que son los requisitos o procedimientos que la Administración debe de observar en el proceso volitivo de formación del acto. Dicho de otra manera, el elemento formal, son los requisitos procedimentales que el ordenamiento jurídico administrativo impone a la Administración para la elaboración y emisión del acto. Este elemento formal, tiene dos componentes; el primero, son las formalidades, por las cuales hay que entender el proceso de elaboración del acto; el segundo es la forma propiamente tal, que es el medio o el modo de expresión del acto, que podrá ser escrito, oral, presunto, fenoménico o mímico, o automatizado. Hay formalidades referidas a la instrumentación, como la escritura, la fecha, la Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia; sentencia Ref. 134-M-97, dictada el 28 de octubre de 1998. 146

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firma, sellos, etc.; y de publicidad, como la notificación o la publicidad. Las formas de instrumentación pueden ser escritas, orales, o simbólicas. Vale decir que cuando es por escrito, según el Art. 1570 CC. constituye el acto un instrumento autentico, y por lo tanto se beneficia de la presunción de validez y de legitimidad. Como ya expresamos, dentro de este elemento va inmersa la motivación de la manifestación de voluntad, es decir que en el acto administrativo deben de constar las razones de hecho y de Derecho que lo fundamentan. Esto es importante, ya que permite al destinatario del mismo conocer y entender la voluntad de la Administración, y en su caso, defenderse de ella. Es decir que con la motivación se pretende, que sirva como un mecanismo de control en favor del administrado, por que precisa con mayor certeza la voluntad de la Administración, y así se puede persuadir al administrado; y sirve además como un instrumento de legitimación pública, es decir que se justifica la Administración ante los administrados en general. Esta motivación debe de ser clara y sencilla. Se afirma que es inherente a la forma republicana de gobierno. La motivación puede ser147 previa, concomitante, y ulterior; según preceda o no al acto; la regla general es que sea concomitante, pues facilita su conocimiento; excepcionalmente podrá ser previa, si se deduce de informes rendidos con anticipación al acto; y ulterior, con solo fines de sanear su ausencia, siempre que sea suficientemente razonada y desarrollada. 4.3.1.5) Finalidad. Llamado por otros autores, elemento teleológico o finalista. Obviamente la finalidad del acto estará severamente influenciada por la finalidad genérica de la Administración pública: Que es la satisfacción del bien común o del interés público; pero no debe ser confundida con ella, ya que la finalidad del acto, dependerá específicamente de cada uno de ellos, pero en términos generales no es más que lo que la Administración pretende lograr con la emisión del acto, el cual como ya se dijo, y en base a los principios de adecuación, congruencia, y proporcionalidad; que la finalidad del acto debe de estar orientada a hacer cesar la causa o motivo de su emisión, el cual debe de ser adecuado, congruente, y proporcional con ella. Por Ej., si la causa de emisión del acto, es la petición de un administrado, en la que este solicita se le autorice el funcionamiento de una industria; la finalidad, deberá de estar orientada a dar respuesta a la petición, ya sea concediendo la autorización solicitada o denegando la misma. 147

Dromi, José Roberto; óp. cit. p. 255.

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Hay autores que mencionan la moral como elemento esencial del acto, nosotros no la incluimos, porque ésta es un presupuesto básico dentro del cual debe comportarse toda la Administración pública; en el marco incluso del principio de buena fe, que se supone rige tanto a la Administración como a los administrados. 4.3.2 Elementos Accidentales A estos componentes se les llama accidentales o voluntarios, porque su existencia depende única y exclusivamente de la voluntad o discrecionalidad del titular del ente público emisor, quien en uso de sus facultades discrecionales decide incluirlos; ya sea para facilitar su ejecución, o para restringir sus efectos. Si seguimos la teoría del Derecho civil, específicamente en materia contractual, es ilustrativo lo que al efecto dice el al Art. 1315 del C. C. “…son accidentales – elementos- a un contrato –aplicados al acto- aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.” Dentro de tales elementos, se encuentran: La condición, el término, y el modo. También hay autores incluyen la reserva de revocación y la reserva de rescate, las cuales a nuestra manera de ver no son elementos accidentales, sino más bien naturales, ya que aunque no se diga que están incluidos, la Administración tiene siempre la facultad de dar por terminado el acto, ya sea por rescate o por revocación, en los supuestos que para el caso corresponda. 4.3.2.1) La condición Condición es un hecho futuro e incierto, por lo que al concurrir en un acto, sería el sometimiento de los efectos de este al acaecimiento de un hecho futuro e incierto. Significa que el acto comenzará o cesará en sus efectos, según acontezca o no la condición; de ahí que se habla de condición suspensiva y resolutiva, la primera es cuando los efectos del acto comenzarán a ejecutarse una vez acontezca la misma; y resolutiva, cuando el acto cesará en sus efectos una vez acontezca la condicionante. Debe de decirse que el incierto constitutivo de la condición puede ser obra de la naturaleza o de un ser humano, sea este de la Administración pública o del mismo administrado. Vale considerar el Art. 1360 C.C. que podría ser aplicable en los actos administrativos bilaterales,

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en lo que respecta a obligaciones, no al número de sujetos que deben de concurrir para su emisión, pues este es unilateral desde esta perspectiva. 4.3.2.2) El término Es el lapso de tiempo que debe de transcurrir para que un acto comience a producir sus efectos o cese de producirlos. De lo que se desprende que hay término suspensivo y término resolutivo. Este elemento limita en el tiempo los efectos jurídicos del acto. Debemos decir que este elemento, a nuestro juicio, en los actos administrativos de tracto sucesivo o que tienen vigencia en el tiempo, es natural y no accidental; por ejemplo, en las concesiones, permisos o licencias; creemos además que su nombre adecuado sería plazo, el cual puede ser determinado e indeterminado a criterio de la Administración, y considerando el monto de la inversión, la utilidad o rentabilidad proyectada, la utilización prevista, etc. 4.3.2.3) El modo Por ello debe entenderse como las formas o medios por los cuales el acto debe ejecutarse, así por ejemplo, en un nombramiento, bien puede la Administración decir que el sujeto nombrado deberá presentarse a tales horarios, que deberá vestir de tal o cual manera, que realizará determinadas labores usando tales herramientas, etc. Luego de comentar los elementos del acto administrativo, nos parece oportuno tratar la clasificación que acerca del acto administrativo se plantean, sin pretender con ello agotarlas todas. 4.4) Clasificación de los Actos Administrativos Para abordar la clasificación de los actos administrativos, es necesario usar diversos criterios clasificadores; veamos algunos de ellos: 4.4.1) Según el ente público que los dicta, son actos administrativos de la Administración pública central, actos administrativos municipales, y actos administrativos institucionales. Los primeros son aquellos que dicta el conjunto de entes que integran el órgano ejecutivo; los segundos son aquellos que dictan cualquiera de los doscientos sesenta y dos Municipios; y los últimos son aquellos que dictan los entes descentralizados funcionalmente.

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4.4.2) Según su modo de expresión, son expresos, tácitos o presuntos. Expresos, cuando la Administración de forma clara e indubitable se pronuncia, generalmente lo hace por escrito, ello no implica que no pueda hacerlo verbal, mímica o automatizadamente. Tácitos o presuntos, cuando la Administración pública no se pronuncia materialmente, y su actividad da a entender que esta ha emitido un acto. Los que se producen como consecuencia del mero transcurso del tiempo o por la falta de manifestación clara de la Administración; siempre y cuando haya mediado una petición del administrado. Véanse los Art. 3 literal b de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en relación al Art. 26 inciso último del Código Tributario, que se refieren a este tipo de actos. 4.4.3) Según el número de destinatarios, son singulares, plúrimos y generales. Singulares cuando los efectos del acto van dirigidos a una sola persona, sea esta natural o jurídica. Plúrimos, cuando van dirigidos a una pluralidad de personas concretamente determinadas. Y generales, aquellos que no tienen ni individual ni pluralmente determinados sus destinatarios. 4.4.4) Según su posibilidad genérica de impugnación, se clasifican en firmes y no firmes. Firmes los que no son impugnables en vía administrativa, ya sea por no haberse recurrido de ellos en el plazo establecido; o por haber agotado todos los recursos posibles. No firmes, son aquellos que aún conservan la posibilidad de recurrir, sea en la vía administrativa o en la judicial. Vale decir, que cuando el acto es firme por no haber recurrido, su firmeza es formal; y cuando es firme por haber agotado todas sus vías de impugnación, su firmeza es material. Esta clasificación es importantísima para los actos desfavorables o restrictivos de derechos. Excepcionalmente los actos administrativos de trámite, son impugnables; solo en los casos en los que generen indefensión o perjuicio irreparable al administrado, los que decidan indirectamente el fondo de lo controvertido, y los que impiden continuar con el procedimiento. 4.4.5) Según su impugnabilidad en vía administrativa, se clasifican en actos administrativos que causan estado, y actos administrativos que no causan estado; los primeros son aquellos que agotan la vía administrativa, y por lo tanto ya no se pueden impugnar; los segundos son aquellos que el afectado puede impugnar en la jurisdicción contenciosa administrativa. 4.4.6) Según sea el nivel del procedimiento en el que se dicten, son de trámite o de sustanciación y definitivos. De trámite los que se dictan por la Administración con el ánimo de reunir elementos a fin de resolver determinado asunto; no pueden contener decisión del fondo del 84

asunto.- Definitivos, los que una vez concluido el procedimiento, resuelven el asunto ventilado en el mismo. A esta clasificación hace alusión el Art. 20 del Código Tributario. A los primeros pertenecen los actos de comunicación, en los que se encuentra inmerso el principio finalista del acto, ya que con ellos la Administración pretende dar a conocer determinadas situaciones a sus destinatarios, a fin de que se respete en ellos el derecho de audiencia, pues posibilitan la intervención de las partes en los procedimientos administrativos, para que hagan valer en ellos sus derechos constitucionales o legales que les asisten. 4.4.7) Según sea su contenido, son favorables o desfavorables o de gravamen; favorables los que benefician al administrado, esto debido a que éste, en uso del derecho de petición o de defensa, hacen solicitudes a la Administración, a las que sin duda les da respuesta. Desfavorables, aquellos que implican una sanción, gravamen, prohibición, restricción, u obligación en los administrados. 4.4.8) En atención a sus destinatarios, son externos e internos; los internos son aquellos que se dirigen única y exclusivamente a los propios agentes de la organización donde el acto se tomó, o que solo afecta a su propio aparato organizativo o funcional; y son externos, cuando el juicio, deseo, juicio o conocimiento trasciende este ámbito interior. 4.4.9) Según el administrado haya o no consentido el acto, hay actos consentidos y actos no consentidos o impugnados; los primeros son aquellos en los que el destinatario una vez notificado de la existencia del acto, deja pasar el tiempo o los términos para impugnarlo, y no lo hace; por lo que se configura el consentimiento tácito; o cuando realiza determinado comportamiento o pronunciamiento, tendiente a expresar inequívocamente su conformidad; esto es lo que se denomina consentimiento expreso, como cuando procede a pagar una multa que le ha sido impuesta. Y son actos no consentidos, aquellos contra los cuales el administrado ha recurrido, expresando en el libelo del recurso su inconformidad o no consentimiento. 4.4.10) Según se dicten o no en ejercicio de la potestad reglada o discrecional: Son reglados o discrecionales. Los primeros ponen incluso en duda la definición misma de acto administrativo, pues si es una expresión de voluntad, deseo, juicio o conocimiento de la Administración; estos son dictados en atención a las competencias que el legislador le ha pre establecido, parecieran más actos dictados por voluntad del legislador que de la Administración; los discrecionales son los más 85

abundantes, pues los dicta la Administración en el ejercicio de ese margen de liberalidad o de libertad que al funcionario le deja la ley, a fin de que escoja entre varias posibilidades igualmente validas, cual habrá de seguir.148 Debemos además de decir, que existen los llamados actos administrativos irregulares, y estos aquellos a los que le falta de forma total o parcial uno o varios de sus elementos; afectándose así en su validez o eficacia; pero que por gozar de presunción de legalidad, se debe de promover su declaratoria de ilegalidad, ya sea de oficio por la misma administración, revocándolo si no ha surtido efectos, o por medio del proceso de lesividad si ya está surtiendo efectos; o a petición de parte, bien sea en sede administrativa o judicial. Lo anterior como se dijo, es solo una muestra de las tantas clasificaciones; existen muchas más. Pasamos ahora a comentar, las características del acto administrativo. 4.5) Características del Acto Administrativo Hablar de las características del acto Administrativo, es referirse a las notas o datos distintivos o diferenciadores de este con otros actos jurídicos y demás conceptos del Derecho Administrativo, en el entendido que este es válido y eficaz. Sobre el particular, la Doctrina básicamente señala dos características: Presunción de legitimidad, y ejecutoriedad; pasamos ahora a comentar cada una de ellas. 4.5.1) Unilateralidad: El acto administrativo lo dicta únicamente la Administración pública, ya sea centralizada, descentralizada o desconcentradamente, sin perjuicio a que el administrado motive su emisión por medio de petición; pero en este último caso, el sentido u objeto del acto es decisión exclusiva de la Administración.- El particular, en el ejercicio del derecho de petición reconocido en el Art. 18 Cn, motivará o solicitará que la Administración dicte determinados actos, y la Administración solo está obligada a resolverle lo pedido y a hacerle saber lo resuelto, no a resolverle favorablemente. Cuando el administrado sea quien pida la emisión del acto, debemos de considerar que esa petición formara parte de la causa o motivo del acto mismo. En la práctica administrativa hay elementos reglados, pero que al mismo tiempo dan al funcionario de la Administración una discrecionalidad en la decisión que se toma; por ej. Como cuando la ley habilita a imponer la sanción de multa, pero deja a criterio del funcionario la graduación o proporcionalidad de la multa, en atención a la capacidad económica del infractor, daño causado, intencionalidad, etc. 148

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4.5.2) Presunción de Legitimidad. Tal carácter es consecuencia del principio de legalidad que rige a la Administración pública, recuérdese que este principio dispone que toda la actuación de la Administración pública debe estar sometida al estricto respeto del ordenamiento jurídico administrativo, Art. 86 Cn. Es la presunción de legitimidad, un mecanismo de protección del acto, y quiere decir que salvo declaración en contrario, se presume que el acto reúne todos sus elementos, que es perfecto, y por lo tanto válido y eficaz. Significa que una vez el acto es dictado, se considera legítimo, y que tal legitimidad no necesita ser declarada, sino por el contrario, para desvirtuar tal presunción es necesario que expresamente la misma Administración por medio de la revocación, por razones de legitimidad lo diga; o la SCA de la CSJ a petición del administrado o la misma Administración y siguiendo el proceso respectivo, emita una resolución judicial que anule el acto. Debe considerarse que un acto puede dictarse en respeto absoluto al ordenamiento jurídico, y que con el transcurso del tiempo le puede sobrevenir algún vicio, sea por modificación del ordenamiento jurídico que lo rige o por no responder ya a los hechos que lo motivaron. Asimismo es necesario aclarar que un acto se presume legítimo cuando ha cumplido con todos sus requisitos intrínsecos necesarios para su emisión; lo que le da validez al mismo. Significa que si el acto no es retirado por ilegitimidad, surte sus efectos. Algunos autores, sostienen que esta presunción solo protege a los actos administrativos, siempre y cuando estos no estén afectados de vicios de nulidad radical o absoluta; personalmente creo, que debe de beneficiar a todos los actos, independientemente del vicio que se les pueda atribuir. 4.5.3) Ejecutividad: Es la obligatoriedad, el derecho a la exigibilidad y el deber de cumplir el acto a partir de su notificación; esta es sinónimo de eficacia, que se origina en el cumplimiento de todos los requisitos relacionados a la existencia del acto. Es una característica sustancial del mismo. Es la sola posibilidad de hacer cumplir el acto administrativo, en caso de que el particular no proceda a darle voluntario cumplimiento.149 4.5.4) Ejecutoriedad:

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En esta característica podemos ver en acción la potestad de auto tutela que tiene la Administración Pública.

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Se define como una potestad o privilegio de la Administración pública de ejecutar o hacer cumplir por sí misma y por sus propios medios el acto dictado, en caso que el administrado se niegue a cumplirlo voluntariamente. Está relacionado con la eficacia del acto, bajo el supuesto que la Administración ha cumplido con todos los requisitos extrínsecos exigidos para el acto, y poder así ejecutarlo, hacerle desplegar sus efectos. Dicho de otra manera, es la facultad de la Administración de poder ejecutar los actos de forma oficiosa, sin mediación del órgano judicial y sin el consentimiento del afectado. Esta ejecutoriedad puede ser directa o inmediata e indirecta, o propia e impropia; dependiendo de la clase de acto de que se trate. Así la ejecutoriedad puede ser administrativa, por regla general; pero puede excepcionalmente ser judicial, como cuando es necesario hacer ejecutivamente el cobro de una multa, en donde la institución certifica el adeudo, y esta certificación es título ejecutivo; o cuando se acude al juez a promover una expropiación. Para darle vivencia o aplicación a esta característica, es necesario decir que no todos los actos se aplican de forma inmediata, ya que existen unos que requieren de un lapso de tiempo para su ejecución, y estamos entonces en los supuestos de eficacia demorada o de retroactividad. En los supuestos de eficacia demorada quedan comprendidos el hecho de que la ejecución del acto en razón de su contenido, exija un cumplimiento prolongado o porque su eficacia requiera de publicación, notificación, rubricación, o aprobación posterior. Estos supuestos condicionan la eficacia del acto hacia el futuro. Los supuestos de eficacia retroactiva, prevén una aplicación del acto hacia el pasado, y esto es sólo cuando sean actos anulatorios, es decir cuando el nuevo acto sustituye al anterior, y además en los casos de que el nuevo acto sea más favorable al administrado, y que no lesionen derechos subjetivos de terceros; esto como consecuencia del Art. 21 C.150 -. Se suele hablar de ejecutoriedad propia e impropia. Propia, cuando por sí sola lo ejecuta; impropia, cuando para su ejecución, necesita colaboración de la administración judicial.

Sala de lo Contencioso Administrativa, Corte Suprema de Justicia, sentencia definitiva dictada el 31 de Agosto de 1993. 150

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Otros autores agregan como características del acto, el ser una declaración de voluntad, deseo, de conocimiento o de juicio; la unilateralidad, fiscalizable, singular y concreta;151 creemos que habrán casos en donde se puede cuestionar si es o no deseo o juicio de la Administración o del legislador como dejamos planteado en el caso de los actos reglados. Además se suelen agregar como características la tipicidad, la imperatividad, la estabilidad, la impugnabilidad, y la irretroactividad.152 No debemos concluir el presente apartado, sin comentar rápidamente las causas de terminación del acto administrativo. Veamos algunas de estas. 4.6) Causas de terminación del acto administrativo Por causas de terminación del acto administrativo deben entenderse aquellas circunstancias que hacen cesar o extinguir los efectos del mismo; y dentro de éstas tenemos varias, tales como: Cumplimiento del plazo, cumplimiento del objeto, revocación, caducidad, declaratoria de nulidad, rescate, acontecimiento de la condición o del término resolutivo; entre otras; de los anteriores, solo comentaremos el rescate, la revocación, la nulidad, y la caducidad. 4.6.1) El Rescate. Es un mecanismo de aplicación a cierto tipo de actos, básicamente a los que tienen vigencia en el tiempo o de tracto sucesivo, y que están referidos directa o indirectamente a la prestación de los servicios públicos o a la explotación de los recursos. Es una medida que adopta la administración a efecto de extinguir por razones de oportunidad, merito o conveniencia ciertos actos administrativos; pero implica que la actividad rescatada la realiza la propia Administración, y supone indemnización al administrado. 4.6.2) Revocación

Gamero Casado, Eduardo; El Acto Administrativo, Consejo Nacional de la Judicatura, San Salvador, El Salvador, 2001, p. 7. 152 Silva Cimma, Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Comparado; editorial jurídica de Chile, Santiago de Chile, Chile; 1995, pp. 115 a 120. 151

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La revocación153 es una potestad de la Administración de hacer cesar por razones de legitimidad, merito o conveniencia los efectos de un acto administrativo. La revocación por razones de oportunidad, merito o conveniencia, está basada en la obligación que tiene la Administración de satisfacer exigencias actuales, y no previstos en el acto a revocar; y que sean de interés público. Lo puede hacer en cualquier tiempo, y genera obligaciones de la Administración ante el particular cuando con ella se le ha causado agravios. La revocación por razones de Ilegitimidad, es la que está motivada porque el acto a revocar fue dictado en contravención al ordenamiento jurídico respectivo, o porque le ha sobrevenido tal ilegalidad en razón de una nueva norma; sin embargo, en el primer supuesto esta potestad le asiste a la Administración siempre y cuando el acto no haya adquirido cosa juzgada, y que de él no se hayan desprendido derechos en favor de los administrados; por lo tanto, si el acto ya es firme, o hizo surgir derechos en los administrados, la Administración tendrá que hacer uso del proceso de lesividad para retirar del ordenamiento jurídico este acto.154 La Administración no está facultada a revocar oficiosamente los llamados actos favorables firmes. 4.6.3) La Nulidad

Dice la Sala de lo Contencioso Administrativa que revocación es el retiro unilateral (de los efectos del acto) efectuado por la autoridad administrativa; su fundamento se encuentra en la finalidad que tiene dicha autoridad de satisfacer en la mejor forma los intereses públicos y de observar la ley; si el acto administrativo demuestra ser inadecuado, ya sea porque posteriormente a su emisión las circunstancias o intereses generales en que se fundó se han modificado; o porque fueron mal apreciados las circunstancias o intereses generales en el momento de su emanación, la administración que tiene la autoridad administrativa de satisfacer en la mejor forma los intereses públicos y de observar la ley. SCA/sentencia definitiva, 95-2006 de fecha 13 de octubre de 2009. 154 En sentencia número 8-T-92, la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia dijo: “como es sabido, la Administración Pública no se encuentra facultada para revocar oficiosamente los llamados actos favorables. Al considerar que se ha emitido una resolución ilegal, debe por expresa disposición legal (Art. 8 Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa) acudir a la jurisdicción contenciosa en vía de lesividad, para que sea el Tribunal quien revise la legalidad de esos actos.” Además, esta misma Sala, en el proceso Ref. 295-A-2004, en sentencia definitiva dictada el día 31 de octubre de 2006 expreso que la lesividad se estatuye como un instrumento procesal para anular, en razón de su ilegalidad, aquellas decisiones administrativas firmes y favorables a los administrados, que serían de otra manera irrevocables de forma unilateral por parte de la Administración; pero que no se puede usar este mecanismo para reparar daños (con el fin de evadir su responsabilidad) causados por la Administración en los intereses públicos que está llamada a proteger. 153

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La nulidad155 implica que, bien el administrado o la misma Administración, han acudido a la jurisdicción contenciosa a atacar un acto administrativo, por atribuirle al mismo vicios que lo hacen invalido e ineficaz; pues se presume legítimo y solo se desvirtúa tal presunción mediante el proceso contencioso administrativo; o que la misma Administración lo declare ilegal por medio de la revocación, o siga el proceso de lesividad si el acto ya está surtiendo efectos. Debe de decirse que un acto puede estar afectado por vicios de nulidad radical, vicios de anulabilidad, o simples vicios. La Nulidad radical, o nulidad de pleno Derecho156 tiene su base constitucional en el Art. 164 Cn, y legal en el Art. 1553 del Código Civil, el cual aplicándolo a este tema sería que un acto es nulo si es dictado por un órgano manifiestamente incompetente, los que son contrarios a la Constitución, los que tengan contenido imposible, los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de esta, los que se dicten prescindiendo de las formalidades, los que exijan más requisitos o restrinjan derechos que los exigidos o restringidos por la Ley; y los que la Ley expresamente así lo declare. En el caso de los vicios de mera anulabilidad, requieren a juicio de algunos autores,

que la parte

afectada los alegue y compruebe en sede jurisdiccional tal defecto para que el acto sea retirado del ordenamiento jurídico; un ejemplo de vicio de mera anulabilidad sería el caso que en una licitación, la obra o servicio licitado le sea adjudicado a alguien que no reúne todos los requisitos. En base al principio de trascendencia, solo se dicta o declara nulo un acto cuando el vicio en el que se incurre, causa indefensión o no puede ser subsanado. Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia/sentencia definitiva, 367-C-2004, del 31 de marzo de 2009. 156 Dice la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia que: “La nulidad de pleno Derecho posee algunos elementos que la denotan y particularizan. En primer lugar, se encuentra ubicada como una categoría de invalidez del acto administrativo, por lo que se considera como una situación relacionada con la existencia de vicios en los elementos del acto; y, en segundo lugar, se determina que la misma se sitúa en el grado superior de invalidez, de tal suerte que supera a la nulidad absoluta, anulabilidad, nulidad relativa y a las irregularidades que no invalidan el acto.” Sentencia definitiva, ref. 107-D-2004, del 30 de noviembre de 2009. Esta Sala en resoluciones interlocutorias dictadas el día 7 de agosto de 2013, en los procesos contenciosos administrativos Ref. 328-2013, 344-2013, y 345-2013 esencialmente ha dicho que es una acción fundada en la defensa de intereses supra individuales, y que por tanto los requisitos ordinarios o formales –como el plazo, la legitimación, etc.- exigidos para la activación de la acción contenciosa no se le aplican, que se puede interpretar extensivamente el art. 164 Cn. en el sentido que también los actos nulos de pleno Derecho dictados por otros órganos que obren dentro de una competencia administrativa, como los dictados por la Asamblea Legislativa. Resoluciones interlocutorias que compartimos parcialmente, ya que discrepamos en cuanto a la legitimación, pues creemos que en estos casos de nulidad de pleno Derecho quien está legitimado es el Fiscal General de la Republica, y no cualquier ciudadano. En sentencia de amparo la Sala de lo Constitucional ha dicho que si bien es cierto en la ley de la jurisdicción de lo contencioso administrativa no existe un catálogo de estas nulidades, también es cierto que esta ley faculta a la Sala de lo contencioso a conocer de esta, y como consecuencia no puede dejar sin conocer un caso aduciendo la falta del mismo, pues eso sería violatoria al derecho a la tutela judicial efectiva. El Reglamento de la gestión académico administrativa de la Universidad de El Salvador en el Art. 112, y el Art. 106 de la LPC regulan casos de este tipo de nulidad. 155

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Los simples vicios no generan nulidad, y bien puede la Administración corregirlos, ya que cuenta con mecanismos de subsanación del acto, como por ejemplo se anula parcialmente un acto definitivo, pero cabe la posibilidad de que se mantengan los actos de trámite que llevaron a dictar el primero, ya que el vicio solo afectará a los actos posteriores y no a los anteriores; además existe la invalidez parcial, esta es posible en los actos que contienen más de una decisión, es decir; en los actos complejos y siempre que las decisiones sean independientes; se puede además convalidar un acto, cuando en virtud de un nuevo acto se subsanan los vicios del anterior, esto solo es posible en los vicios de mera anulabilidad y no produce efectos retroactivos; por otro lado el acto viciado, puede ser subsanado por el destinatario, por ejemplo con la interposición de un recurso subsana una mala notificación; o cuando paga una multa que hubiese sido impuesta inadecuadamente. En el proyecto de ley de procedimientos administrativos antes citado, se presentan los casos de nulidad absoluta, Art. 22, y relativa, Art. 23; en incluso presume ilegales los actos dictados en desviación de poder, Art. 24; los que a nuestro juicio serian nulos de pleno Derecho. 4.6.4) Caducidad La caducidad157 es una sanción que la Administración impone al administrado, en vista de que el particular receptor del acto lo ha incumplido. Terminología confusa, ya que se habla de caducidad, cuando a la Administración o al particular se le han conferido derechos, y estos han dejado transcurrir el tiempo que para su ejercicio la ley les confiere; lo que a su vez, a juicio de otros autores, es prescripción extintiva.158 Veamos ahora lo concerniente a los recursos materiales con los que cuenta la

Administración

pública central o descentralizada, o cualquiera que sea su forma de organización; para llevar a cabo sus fines.

También se puede definir como un modo anormal de finalizar un proceso administrativo que ha sido paralizado durante un tiempo considerado por la ley, pero no extingue la obligación, pues la acción se puede plantear nuevamente, en tanto no haya prescrito. SCA/Sentencia Definitiva, ref. 28-2006 de fecha 18 de diciembre de 2009. 158 Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, en el caso ref. número 88-D-2002-2004: dijo: Los contratos administrativos en general pueden terminar por dos distintas razones: 1) cesación de sus efectos; y, 2) extinción; en el primer supuesto el contrato termina normalmente, y en el segundo concluye en forma anormal. Los contratos regulados por ley se extinguen a su vez por caducidad, por mutuo acuerdo entre las partes contratantes, por revocación, por rescate, y por las demás causas que se determinen contractualmente.

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5) EL DOMINIO PULICO 5.1) Generalidades del dominio público Todos los sujetos de Derecho, ya sean naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, públicas o privadas; para la consecución de sus fines necesitan de recursos materiales de la más variada especie, y referirse al dominio público, es mencionar los recursos materiales o líquidos propiedad del Estado u otro ente público. La Cn trata este tema en el art. 223 con el nombre de Hacienda Pública, e incluye los créditos activos y los derechos derivados de las normas tributarias vigentes; y presenta como contra partida de lo que nosotros llamaríamos activos, a las obligaciones a cargo del Estado, que les llamaríamos pasivos; por lo que al analizar los mismos, concluimos que el término adecuado que debió de usar el constituyente es patrimonio del Estado o de los Municipios. En ese orden de ideas, a partir del Art. 60 el C.M., trata la llamada hacienda pública municipal; Código que divide los bienes municipales en de uso público municipal y de uso fiscal del Municipio; además en el Art. 62 caracteriza de inalienables e imprescriptibles los bienes municipales de uso público; características que también menciona el Art. 4 de la Ley Especial de Protección al Patrimonio Cultural. Por razones de interés, trataremos de abordar únicamente los bienes muebles y raíces. El Estado tiene bienes de diversas naturalezas, y sobre ellos este ejerce diferentes tipos de usos, emite reglas o normas que regulan los mismos, etc. Este tema está relacionado con el territorio sobre el cual el Estado ejerce jurisdicción y soberanía. Según los Arts. 22 Cn y 568 del C.C. la expresión dominio implica: Uso, goce y disposición de un bien. Es decir, que dominio es referirse al derecho que una persona tiene para usar, gozar y disponer de sus bienes, sin más restricciones que el ordenamiento jurídico respectivo le imponga. Ósea que es un derecho que se ejerce sobre el patrimonio, entendiendo este no como un atributo personal, en el que concurren los derechos y obligaciones de una persona; sino como la suma de bienes de cualquier naturaleza, que la persona tiene; junto con sus obligaciones o deberes traducibles económicamente.

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Existe en función a quien es el titular del bien, lo que se llama dominio privado y dominio público, este último puede ser fiscal o de uso público; tal y como a continuación se expone. Según el Art. 571 C.C., dominio público es el uso, goce, y disposición que el Estado y las instituciones públicas ejercen sobre los bienes de su propiedad. Uso y goce que lo puede ejercer el ente público titular o los particulares. Si son los particulares los que usan y gozan los bienes, estamos en presencia de los bienes nacionales de uso público; en los que el titular solo tiene la disposición. Si es el titular del bien es el que tiene el uso, goce y la disposición, estamos en presencia de los llamados bienes nacionales de uso exclusivo del Estado o bienes fiscales. Los que son de uso público se rigen por un ordenamiento jurídico diferente a los llamados fiscales. Referirse entonces al dominio público, es referirse a una parte importante del patrimonio del Estado, del Municipio, o de instituciones descentralizadas. Decimos una parte, ya que el patrimonio del Estado u otro ente público está integrado por sus bienes o dominio público, derechos y obligaciones susceptibles de ser valorados económicamente. La expresión patrimonio suele confundirse o asimilarse a la de hacienda pública. Hay entonces bienes nacionales de dominio público, y bienes nacionales de dominio privado. Los primeros no se pueden asimilar a los bienes que son res nullius, pues estos no son de nadie y los pueden adquirir los particulares; los de dominio público son del Estado, y no pueden ser adquiridos por prescripción adquisitiva.

5.2) Formas de Adquirir el Estado el dominio de los bienes El ente público y con el fin de satisfacer sus propias necesidades o las de la colectividad, y al serle insuficientes sus bienes, puede adquirir los de propiedad ajena, ya sea con el ánimo de apropiación total o parcial, temporal o definitiva, voluntaria o forzosamente. Existen para este caso, diversos modos de adquirir los bienes por parte del Estado, según este haga uso o no de su capacidad de imperium o de soberanía, se clasifican estos modos en de Derecho Privado y de Derecho Público. Las formas privadas, son aquellas en las que el Estado o ente público se despoja de esa prerrogativa de actuar con el poder de imperium, y lo hace en condiciones de igualdad frente al 94

particular; mecanismos que pueden estar orientados a la adquisición permanente o a la ocupación temporal de los bienes; así por medio de la compraventa, definida en el Art. 1597159 del C.C. adquiere previo acuerdo y a cambio de un precio el dominio de una cosa ajena; por medio de la permuta, definida en el Art.1687160 del C.C.; adquiere a cambio de la entrega de una cosa, el dominio de otra, con la que se mira como equivalente; la que puede ser regular e irregular según si los bienes intercambiados son o no equivalentes; a través de la anticresis, regulada en el Art. 2181161 del C.C., además puede adquirir el dominio de las cosas por herencia o sucesión, que puede ser intestada, regulada en el Art. 988 Ord. 7° C.C., o testamentaria; por prescripción adquisitiva, tal y como lo plantean los Arts. 2231162 al 2237 del C.C., por donación irrevocable, etc. Además ocupa temporalmente las cosas ajenas, muebles e inmuebles mediando arrendamiento, regulado en los Art.1703163 del C.C. y Arts. 22 lit. e, y 149 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Publica (en adelante LACAP). – También ocupa temporal o permanentemente y de forma parcial los bienes ajenos por medio de la servidumbre voluntaria. Mecanismos que generalmente son onerosos. Las formas o mecanismos de Derecho público, por medio de las cuales el Estado u otro ente público adquieren el dominio de las cosas ajenas, son: a) Por expropiación, prevista en el Art. 106 de la Cn, en la Ley de Expropiación y Ocupación de Bienes por el Estado; en el Arts. 138 y siguientes del Código Municipal, en los Arts. 14 y

Art. 1597.- La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio. 160 Art. 1687.- La permutación o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro. 161 Art. 2181.- La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz para que se pague con sus frutos. 162 Art. 2231.- La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. Una acción o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción. 163 Art. 1703.- El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado. 159

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siguientes de la Ley de Mercados de la Ciudad de San Salvador, y demás leyes164 relativas al tema. En la expropiación se debe dar la concurrencia de varios elementos, tales como: Los sujetos, dentro de los que están el sujeto activo o expropiante, el sujeto pasivo o expropiado, y excepcionalmente aparece el beneficiario directo165, cuando la expropiación ha sido motivada por un ente público que carece de competencia expropiatoria; el objeto a expropiar, que puede ser un bien mueble o inmueble, presente o futuro, o un derecho; la causa de la expropiación, que debe de ser una utilidad pública o interés social; un proceso o procedimiento que sirva de instrumento para dirimir o acreditar la causa que la motiva, y que además respete la garantía del debido proceso del sujeto pasivo que la soporta; la indemnización o pago del precio del objeto a expropiar, la que debe ser previa, generalmente dineraria; pero excepcionalmente puede ser posterior a la desapropiación, a plazo, e incluso faltar; esta debe de incluir el precio del bien y los daños y perjuicios que se causan con la desapropiación; y además debe de existir un elemento teleológico, que estará relacionado a la consecución del bien común local o nacional. La expropiación puede ser regular o irregular, total o parcial, administrativa o judicial. En este caso, se debe de tener en cuenta el derecho de retrocesión que tiene el administrado, ya sea porque la Administración expropiante usa el bien expropiado para fines distintos que la motivaron, o por destino frustrado de la utilidad pública, o por haber transcurrido el plazo que se fijó para la ejecución de la obra pública que motivo la expropiación, y no se ejecutó. 166

Esto es así, porque algunos entes públicos descentralizados institucionalmente tienen en sus leyes de creación, potestad expropiatoria, como en el caso de la Ley de Administración Nacional de Acueductos y Alcantarillados, Arts. 57 y ss.; la de Comisión Ejecutiva Hidro Eléctrica del Rio Lempa, art. 68 y ss de la Ley de riego y avenamiento, etc. Actualmente y en el marco de la lucha contra el narcotráfico y demás formas de crimen organizado y transnacional y del crimen en general, se está en discusión en la Comisión de Legislación y Puntos Constitucionales de la Asamblea Legislativa el proyecto de Ley de Ley Especial de Pérdida de Dominio Sobre Bienes de Origen o Destinación Ilícita y de la Administración y Destino de Bienes Incautados y Decomisados; en la que se está planteando una expresión o modalidad de la expropiación, pero realmente se está planteando a juicio nuestro una confiscación, ya que aunque plantea la tramitación de un proceso autónomo –ante los tribunales y cámaras especializados de extinción de dominio- a aquel dentro del cual se dictó la medida cautelar para tramitar la acción de extinción de dominio, no prevé ningún tipo de indemnización para aquellos poseedores de buena fe. 165 Beneficiario indirecto serían los administrados en favor de quienes se ejecutara la obra o se prestaran los servicios que motivan la expropiación. 166 Dromi, José Roberto, óp. Cit. p. 718, y Art. 27 de la Ley de Expropiación y Ocupación de Bienes por el Estado. 164

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b) Por confiscación167, que según el Art. 106 Cn. y por razones de moral pública está prohibida; generalmente es una sanción accesoria administrativa o hasta política; en donde no suele haber procedimiento ni pago, salvo en el caso de ser sanción accesoria, en donde se le vence al supuesto infractor en un proceso o procedimiento.c) Por requisa, la que consiste en un acto por medio del cual un Órgano de la Administración impone a un administrado o particular, en base al interés general, la obligación de transferir la propiedad del mismo o el uso de una cosa mediante una indemnización; esta puede ser de uso, de consumo, o en propiedad; tiene causas emergentes y/o militares 168. Es más simple, y menos garantista que la expropiación; por ello es menos utilizada.169 d) Por comiso, también que es una pena accesoria, que faculta al Estado y demás entes públicos, luego de haber encontrado culpable al administrado a apropiarse del bien producto de la contravención administrativa, o del instrumento para cometerla.170 Este mecanismo esta mencionado en el art. 2 de la ley para la devolución o venta en pública subasta de vehículos automotores o piezas automotrices secuestrados o decomisados, disposición que da a entender que los bienes decomisados y luego abandonados por sus poseedores o propietarios pueden ser comisados, lo que implica una resolución del funcionario a cuya orden se encuentra, y luego disponer de ellos ya sea asignándolos al uso del Estado u ordenando su venta en pública subasta. Pasaremos a referirnos al secuestro y a la servidumbre, no porque sean un modo de adquirir; sino por estar íntimamente relacionados con estos. El secuestro está regulado en el Art. 284 del C. Pr.Pn.,171 es una medida cautelar172, que faculta al Estado, a ocupar temporalmente el bien, misma que no está motivada por necesidad del Para diferenciarla de la expropiación hay que tener en cuenta que la expropiación no significa dejar en desamparo al administrado, porque ella no sólo implica el apartamiento coactivo del derecho de propiedad (basándose en una causal de utilidad pública o de interés social) sino que también conlleva al pago de una cantidad de dinero en concepto de indemnización. En realidad, es en el pago de tal indemnización donde encontrarnos el segundo elemento característico de la expropiación, que sirve de principio diferenciador con respecto a otras instituciones afines, como la confiscación. Así lo ha sostenido la SCA/Sentencias Definitivas, ref. 107-D-2004 de fecha 30 de noviembre de 2009. 168 Art. 40 y ss de la Ley General de Expropiación y Ocupación de bienes por el Estado. 169 Diez, Manuel María; Manual de Derecho Administrativo, Tomo II; Editorial Plus Ultra, Argentina, 1980, pág. 297. 170 Diez, Manuel María; Manual de Derecho Administrativo, Tomo II; óp. cit. p. 226. 171 Código Procesal Penal Salvadoreño, Decreto Legislativo No. 733 de fecha 22 de octubre de 2008, publicado en el Diario Oficial No. 20, Tomo 382 de fecha 30 de enero de 2009. 167

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Estado, sino en los fines de una investigación judicial, es una medida cautelar; y una vez cumple sus fines, se devolverá el bien al propietario a la brevedad posible, así lo dispone el Art. 287 del expresado Código; pero si el particular es encontrado culpable del hecho que se le imputa, o el bien es de ilegitima tenencia, lo destruye el Estado o se lo apropia, declarando el comiso sobre este. El secuestro además de ser una medida cautelar, puede ser un contrato; y en este caso puede servir para dirimir conflictos entre dos o más partes, Art. 2006 y siguientes del Código Civil. La servidumbre es un gravamen que se instituye en favor de un inmueble y en detrimento de otro; según su objeto pueden ser de paso, de electro ductos, hidráulicas, etc.; según sean establecidas a voluntad o no de las partes, pueden ser voluntarias o forzosa173; según sea el sujeto público o privado en favor de quien se establece, son públicas o privadas. La parte del bien sobre la cual recae el gravamen, no integra el dominio público, implica solo una ocupación parcial y temporal del bien; pero

no se ejerce propiedad, pero si se puede transferir.

Esencialmente es un gravamen que voluntaria o forzosamente se impone a la propiedad particular. 5.3)

Clasificación de los bienes de dominio publico

Vale decir, que el Estado (en su amplia concepción, ósea entendiéndolo como la suma de sujetos públicos) posee una gran variedad de bienes, sean estos muebles o inmuebles, naturales o artificiales, fiscales o de uso público; nacionales, municipales e institucionales, presentes o futuros; todos los cuales son normalmente administrados por su titular, quien regula las condiciones de uso de los mismos, cualquiera sea el tipo de uso, y el tipo de bien de que se trate, a fin de garantizar su buen cuido y conservación o mantenimiento; por lo que el particular que los usa, en el caso del uso público, deberá de cumplir los requisitos y/o condiciones que para su uso se han impuesto. Puede darse el caso que el titular del bien otorgue a un particular el bien en concesión, en cuyo caso en esta se establecerán las obligaciones del concesionario y las del usuario del bien; siempre procurando su buen uso y conservación.

Como medida cautelar que es, debe de estar regida por la excepcionabilidad, instrumentalidad, temporalidad, urgencia, y necesidad. 173 Art. 40 y ss de la Ley de la Administración Nacional de Acueductos y Alcantarillados (ANDA), D.L. Nº 341 del 17 de Octubre de 1961, publicado en el D. O. No. 191, Tomo: 193 del 19 de octubre de 1961; reformado por D. L. Nº 517, del 5 de diciembre de 1980, publicado en el D.O. Nº 230, Tomo 269, del 5 de diciembre de 1980.

172

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5.4)

Características de los bienes de dominio publico

Interesa fundamentalmente tratar los bienes nacionales de uso público, ya que estos gozan de características especiales, como son la inalienabilidad, la imprescriptibilidad174, la publicidad posesoria, la potestad de deslinde, la potestad de investigación (para efectos de resguardo), la potestad de recuperación oficiosa; entre otras. Algunas de las cuales son de más fácil apreciación en los bienes inmuebles, lo que no significa que no se apliquen a los muebles. Los rige un ordenamiento jurídico público, en donde sobresale la preeminencia del interés público sobre el particular; establece limitantes al derecho de propiedad de los particulares, tales como la expropiación forzosa, las servidumbres, la ocupación temporal, entre otras. La inalienabilidad implica prácticamente la exclusión del comercio sobre estos bienes de uso público175, puesto que se prohíbe su transferencia del dominio ya sea a título gratuito u oneroso, prohíbe o limita que sobre estos se constituyan gravámenes reales. No es contrario a esta característica que estos bienes se den en concesión, préstamo, permiso de uso o arrendamiento, ya que el titular siempre conserva su disposición y además garantiza que estos sean usados para los fines comunes o públicos. Los bienes de uso público dejan de ser inalienables y como consecuencia se pueden transferir a otra institución pública e incluso a los administrados176, si su titular los desafecta, desafectación que puede estar motivada en razones de desuso del bien u otra razón. La publicidad posesoria es una garantía del conocimiento que sobre la titularidad del bien tiene la colectividad, lo que se relaciona con la no obligatoriedad de inscribir o registrar estos bienes en los registros públicos que corresponda. Esta publicidad posesoria es más obvia o evidente en los bienes naturales e inmuebles, como las playas, calles y demás; nadie duda acerca de la titularidad del Estado u otro ente público; no se requiere de su registro para ser oponibles a terceros.

Arts. 1488 Inc. 2º. del Código Civil, 62 Código Municipal, y 4 de la Ley especial de protección al patrimonio cultural de El Salvador. 175 El art. 233 Cn parece contrariar esta característica, puesto que permite su trasferencia y la condiciona a la existencia de autorización legislativa. 176 Los Arts. 148 y ss de las Disposiciones Generales del Presupuesto regulan supuestos en los que los bienes del Estado y sus dependencias se pueden transferir, ya sea a particulares o a otras instituciones públicas o municipales. 174

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En el caso de los muebles, como los vehículos y demás la Administración dispone de mecanismos tendientes a hacer notar su propiedad, tales como la obligatoriedad de imprimir el logo institucional sobre ellos, colocarles el número de inventario, etc., todo con el fin de facilitar su custodia e identificación. No es contraria a esta característica que el titular del bien decida inscribir el bien en el registro que corresponda, pues esta es generalmente facultativa177. Esta característica no aplica a los vehículos del Estado destinados al uso discrecional. La potestad de deslinde, esta está relacionada con los bienes inmuebles específicamente, y postula que es atribución, poder o competencia del Estado o ente público delimitar los linderos de sus bienes públicos; potestad que se ve materializada cuando por medio de una ley u otra norma jurídica el Estado dice desde donde y hasta donde se extiende su dominio, como en las playas, Art. 574 C.C., riveras de ríos, derechos de vía, etc. Esta es consecuencia del Art. 84 Cn, en el que se establecen los límites del territorio del Estado. El Art. 2 de la Ley de minería está redactado de tal manera que refleja esta característica.

5.5)

Usos de los bienes públicos

Sobre los bienes nacionales de uso público, pueden darse dos clases de usos, el uso común y el uso privativo, los cuales presentan sus propios caracteres o rasgos diferenciadores; veámoslos: 5.5.1) El uso común, es el que hacen todas las personas sin más restricciones que las de cuido o conservación del bien; el que normalmente es gratuito, ya que los usuarios no suelen pagar directamente por su uso, y aun cuando lo hacen, el importe que se cobra es casi simbólico, no alcanza a cubrir los costos de funcionamiento o de mantenimiento; se suele hablar de precio público, privado, y mixto; es público en los supuestos planteados; privado, cuando le reporta al titular un beneficio o rentabilidad por permitir el uso; e hibrido o mixto cuando solo se cubren los costos de funcionamiento, sin que reporte ganancias.

Así lo establece por ej. el art. 26 de la Ley de mercados de la ciudad de San Salvador; en esos mismos términos se refiere el Art. 152 del Código Municipal; por su parte el Art. 40 de la Ley de expropiación y ocupación de bienes por el Estado, exige que los bienes adquiridos en aplicación de esta, se inscriban en el Registro correspondiente; pero a nuestro juicio y como consecuencia de la característica en estudio, prescinde de algunas formalidades que tradicionalmente se exigirían a los particulares; en este mismo sentido se refiere la Ley de transporte terrestre, tránsito y seguridad vial, arts. 24 y ss. 177

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Además el uso común es indeterminado en el espacio e indefinido en el tiempo, ya que el uso se permite en casi toda el área del bien, sin delimitación previa; y sin restricciones de tiempo, salvo los horarios de funcionamiento establecidos previamente por la institución reguladora o administradora del mismo. También es un derecho subjetivo178, porque se concede a los administrados en el ejercicio de derechos que estos tienen ante la Administración, y como consecuencia no se les puede negar su uso; además es general, porque a este tipo de uso tienen acceso todos los administrados que cumplan los requisitos reglamentarios para el uso, e igualitario, por que la Administración debe de permitir el uso en igualdad de condiciones, sin hacer discriminaciones. 5.5.2) El uso privativo, por el contrario, normalmente es: Individual, puesto que se concede a una o varias personas individualizadas; facultativo, en tanto que el interesado lo gestiona ante la Administración, y esta es quien decide si lo concede o no; precario, porque el administrado a favor de quien se concede no adquiere derechos oponibles a la Administración, ella puede dejarlo sin efecto si así lo considera conveniente; oneroso, puesto que el usuario siempre debe de pagar por el uso que le es concedido o autorizado; interés legítimo, ya que el administrado lo pide en ejercicio de un interés y no de un derecho subjetivo; determinado, porque se establecen los limites o áreas del bien sobre el cual se autoriza; definido en el tiempo, ya que se concede por un periodo o plazo concreto; y compatible con el uso general, ya que debe de contribuir con el fin general que la administración persigue con el bien mismo. En cuanto al uso de los bienes fiscales, y siguiendo la definición que de estos da el Art. 571 C.C., diremos que se destinan únicamente al uso de los servidores públicos, para que con ellos presten la función o ejecuten las competencias que les corresponde; implica entonces que estos no pueden ser usados directamente por los particulares. En los Arts. 24 y ss de la Ley de Transporte Terrestre y Seguridad Vial se establecen los usos fiscales que se les pueden hacer a los vehículos propiedad del Estado son uso discrecional, administrativo general u operativo. 5.6)

Formas de terminación del uso publico

El Art. 30 de la Ley de Áreas Naturales Protegidas, señala el uso público de estas áreas como un derecho de la ciudadanía. D.L. No. 579 del 8 de febrero de 2005, publicado en el D.O. No. 32, tomo 366, publicado el 15 de febrero de 2005. 178

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Los diversos usos que se ejercen sobre los bienes que integran el dominio público se pueden extinguir, ya sea porque ceso o venció el permiso o concesión que se había otorgado para un uso privativo; porque el bien de uso público es desafectado, o porque el bien fiscal es afectado al uso público; cualquier tipo de uso puede terminar por que el bien se extinga o deteriore de tal manera que impida su utilización. También la Administración puede rescatar un bien que ha sido dado en concesión o permiso, o puede dar por terminado el permiso de uso si el usuario incumple las reglas o términos bajo los cuales el permiso fue concedido. Para incorporar o sustraer un bien del dominio público, el titular de este hace uso de dos figuras, tales son: La afectación y la desafectación, la primera significa incorporar un bien fiscal propiedad del ente público al uso público; la segunda, significa lo contrario, es decir, sacar un bien de la demanialidad o del uso público e incorporarlo al uso fiscal o exclusivo del titular. Ambas pueden ser formal, cuando requiere de un acto, sea este administrativo o legislativo 179; e informal o de hecho, cuando es por medio de hechos de la Administración o de la naturaleza180. Los bienes inmuebles nacionales de uso público, solo pueden ser desafectados por medio de decreto legislativo181. No se puede considerar afectación al uso público, cuando provisional y temporalmente un bien por razones de urgencia o emergencia se incorpora o se sustrae al o del uso público; como cuando se está reparando una calle y se impide su utilización para realizar las obras de mantenimiento o reparación; y se habilita un paso provisional.

A manera de ejemplo, la Asamblea Legislativa dicto la ley especial para la desafectación y traspaso de los terrenos del tramo ferroviario en desuso desde la estación santa lucía en el Municipio de Santa Ana hasta la antigua estación Cutumay Camones del mismo Municipio a favor de las familias e instituciones que las habitan, D.L. No. 848 del 16 de febrero de 2000, publicado en el D.O. No. 79, tomo 347 del 28 de abril de 2000; en el que esencialmente se dispone la desafectación de un bien de uso público por estar habitado por determinada población , y por serle innecesarios y ya no prestarle al Estado el uso para el cual fue construido; por lo que las transfiere a otra institución pública a fin de que esta las transfiera a los administrados que las ocupan. 180 La desafectación Municipal está regulada en el Art. 62 del Código Municipal, que dice: “Los bienes de uso público del municipio son inalienables e imprescriptibles, salvo que el Concejo con el voto de las tres cuartas partes de sus miembros acordare desafectarlos.” 181 El Art. 2 de la Ley especial para el traspaso y legalización del tramo de la antigua calle a San Martin, departamento de San Salvador, a favor de las personas que lo habitan, declara por ministerio de ley la desafectación del inmueble o porciones del tramo de carretera en desuso que ocupa la comunidad los olivos; con lo anterior se establece la afirmación que se hace. 179

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Pasemos ahora a estudiar un poco acerca de los servicios públicos, como una de las actividades por medio de las cuales la Administración pública procura satisfacer las necesidades públicas de los administrados.

6) LOS SERVICIOS PUBLICOS 6.1)

Definición de servicios públicos

Escribir acerca de los servicios públicos es referirse a uno de los más apasionados y clásicos temas del Derecho Administrativo, porque es la forma más concreta con los que la Administración pública sirve a los administrados. Se creía que eran la total actividad de la Administración pública. Los clásicos administrativistas sostenían que el Derecho Administrativo, era el Derecho de los servicios públicos. Implican una prestación en beneficio de un grupo social determinado, que bien la realiza el Estado directamente por medio de la Administración pública central, descentralizada o desconcentrada; o valiéndose de la colaboración del sector privado, a quienes les otorgara concesiones para su prestación.182 La concesión parte del hecho de que la Administración pública tiene el monopolio o principio de exclusividad en la titularidad para realizar ciertas actividades de interés general, como por ejemplo los servicios públicos; pero decide otorgar a un ente privado la posibilidad de realizarlas o prestarlos. Las formas de materializar la concesión es a través de la suscripción de un contrato administrativo183, por lo que debemos de diferenciarla de las meras autorizaciones o permisos que otorga para la realización de determinada actividad, las que tienen cierta precariedad ante la Administración, pues por ser meros actos administrativos, pueden revocarlos por mérito o conveniencia. En ambos casos, el servicio público es una prestación realizada directa o indirectamente por el Estado, con el fin de satisfacer en un grupo social determinado una necesidad publica insatisfecha; debe tenerse en cuenta, que una de las razones de ser del Estado u otro ente público integrante de la Administración pública es el logro del bien común, tal y como lo dispone Arts. 130 lit. b y 132 bis de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Publica. Los Arts. 22 lit. c, 130 lit. b y 131 Bis de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Publica regulan este contrato de concesión de servicio público. 182 183

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el Art.1 Cn., fin que pretende lograr a través del ejercicio de la función administrativa, particularmente por medio de los servicios públicos. 6.2)

Elementos de los Servicios Públicos

De la anterior concepción, se desprende que un servicio público debe tener los siguientes elementos: 6.2.1) Sujetos: Quien presta el servicio y quien lo recibe; y en caso de ser prestado por los particulares, tendríamos como sujetos al concedente, que es quien otorga la concesión del servicio; al concesionario, que es quien lo presta; al usuario, que es quien recibe la prestación, este se puede llamar indistintamente según el tipo de servicio de que se trate, por ej. en materia de telecomunicaciones se le llama abonado o usuario final184; no se debe confundir el usuario final con los intermediarios de los servicios, ni a estos con el ente regulador del servicio; este último cuarto sujeto en esta modalidad de servicios, es indispensable en el supuesto de servicios concesionados, e importante en los que directamente presta la Administración; sus funciones son equilibrar la relación desigual entre el operador y el usuario, a fin de no impedir la libre competencia, ni desproteger a los usuarios; sobre el funcionamiento o rol de este sujeto, se ha comenzado a tejer el denominado Derecho Regulador, puesto que procura la institucionalización de una estructura que permita su funcionamiento, y el descubrimiento o replanteamiento de sus propios principios, como los de participación, transparencia, previsibilidad, independencia, responsabilidad; etc. Este ente regulador tiene entre otras, las siguientes características: Capacidad técnica, continuidad, imparcialidad, flexibilidad. Este ente regulador, debe ser parte de la estructura administrativa del Estado, pero sin dejar de considerar, la importante función de control que ejercen los que pertenecen a los sectores sociales, como las ONGs que se dedican a esto. 6.2.2) Objeto: Es la gestión, actividad o prestación con la que se satisface la necesidad pública; es decir que, el objeto es la prestación misma; la que dependerá concretamente del tipo de servicio de que se trate.

Art. 3 del Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones, D.E. No. 64 del 15 de mayo de 1998, publicado en el D.O. No. 88 del 15 de mayo de 1998. 184

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6.2.3) Causa: Es la existencia de una necesidad pública insatisfecha, que puede ser nacional, local o sectorial; son las circunstancias materiales que motivan el aparecimiento del servicio. 6.2.4) El elemento normativo: Es decir, el conjunto de normas jurídicas que regulan la prestación y a los sujetos que la realizan o reciben, van desde la Constitución de la Republica, los tratados relacionados al tema, las leyes específicas, los reglamentos, las ordenanzas municipales, y demás normas vinculadas directamente con el servicio. Este elemento tiene normas generales y especiales o específicas, las primeras se aplican a cualquier servicio público, y las segundas solo a uno en particular. 6.2.5) Finalidad: Alcanzar la satisfacción de la necesidad pública insatisfecha, satisfacer la necesidad que lo motivo. Se deben de erigir normas o estándares de calidad a fin de tener por satisfecha la necesidad, puesto que satisfacer a cada persona usuaria del servicio resulta difícil sino imposible. 6.2.6) Precio, tarifa o tasa: Es la remuneración que el usuario paga al que presta el servicio, el cual puede ser un precio público, privado o mixto; según la rentabilidad de quien lo presta. Debe además de considerarse la tasa que paga el concesionario al concedente por la respectiva concesión. Vale decir que la ecuación o relación financiera entre el usuario y el operador del servicio se perfecciona cuando se recibe potencial o efectivamente la prestación del mismo, momento desde el cual surge la obligación de pagar por él.185 Especial atención merece el inciso final del Art. 110 Cn: cuando dispone que “…excepto las que se establezcan de conformidad o convenios internacionales….”, de lo que se desprende que el Estado renuncia a la fijación de tarifas y fiscalización del servicio, lo que sin duda es peligroso para la misma Administración, e inconveniente para los usuarios de los servicios.

6.3) Clasificaciones de los servicios públicos 6.3.1) Según el tipo de necesidad que satisface, se clasifican en esenciales o primarios, y en no esenciales o secundarios; los primeros son aquellos servicios básicos e indispensables para la Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, sentencia definitiva, ref. 17-T-97, dictada el 20 de marzo de 1997. 185

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subsistencia del grupo social que los recibe; y los segundos son aquellos que contribuyen a mejorar el nivel de vida de la población. 6.3.2) Según el sujeto que los presta, se clasifican en propios o directos e impropios o indirectos; los primeros son los que presta directamente la Administración pública central, descentralizada o desconcentradamente, y los segundos son los que presta el particular previa concesión, autorización o permiso que este recibe de parte de la Administración. 6.3.3) Según sea continua o no la prestación, estos se clasifican en: servicios públicos permanentes, intermitentes y accidentales; los primeros son aquellos que independientemente que el usuario haga uso efectivo de la prestación, esta está disponible para ellos, es decir, la prestación no sufre ningún tipo de interrupción; los segundos son aquellos servicios que se prestan previa programación en el tiempo y en el espacio; y los accidentales son los que se prestan única y exclusivamente cuando la necesidad circunstancialmente186 se presenta; de los permanentes por ejemplo tenemos el suministro de energía eléctrica, el de telefonía, entre otros; de los intermitentes tenemos como ejemplo el de recolección de basura; y de los accidentales el de rescate o auxilio que presta el cuerpo de bomberos. 6.3.4) Según la naturaleza de la prestación, los hay administrativos,187 registrales, de muebles e inmuebles; de salud pública, preventiva o curativa; de transporte de pasajeros, urbano o departamental; educación básica, secundaria o universitaria, etc.

6.4) Características de los servicios públicos: Las características son como distintivos o rasgos diferenciadores, los servicios públicos tienen los siguientes caracteres: 6.4.1) Continuidad Significa que el servicio público no debe sufrir interrupciones, salvo cuando la necesidad que satisfaga así lo permita, como cuando el servicio por naturaleza se presta en atención a una

La ley de creación del Fondo de protección civil, prevención y mitigación de desastres; genera para este tipo de servicios un marco normativo. D.L. No. 778 del 31 de agosto de 2005, publicado en el D.O. No. 160, tomo 368 del 31 de agosto de 2005. 187 Considerando II de la Ley Especial Reguladora de la Emisión del Documento Único de Identidad Personal; D.L. No. 581, publicado en el D.O. No. 206, Tomo 353 del 31 de octubre de 2001. 186

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programación, como sería el de recolección de desechos sólidos; el Art. 221 Cn pretende garantizar esta característica al regular la militarización de los mismos, la prohibición de la huelga para los empleados públicos y municipales, y el abandono colectivo de los cargos; en ese mismo sentido se refiere el Art. 112 Cn. 6.4.2) Igualdad Significa que el servicio público, debe ser prestado a todos por igual, sin distinción de ninguna naturaleza, esta característica es consecuencia del principio de igualdad que regula el Art.3 Cn. Es decir que cuando se presta un servicio, no debe de hacerse diferenciaciones en cuanto a la prestación por razones de sexo, raza, nacionalidad, posición económica, etc.; a menos que estemos en presencia de un servicio que exige tal discriminación en atención a los niveles o modalidades del servicio, por ej. en el caso de la educación, que está estructurada en niveles o grados, a los que solo se puede accesar si se han cursado y aprobado los anteriores; o aquellos que se establecen para favorecer sectores vulnerables de la población, como podrían ser niños, personas adultas mayores, etc. 6.4.3) Generalidad Por ella hay que entender que los servicios públicos están dirigidos a una colectividad de personas, y no a personas o grupos reducidos de ella; se crean servicios con el ánimo de favorecer una colectividad indeterminada, y se debe garantizar a todos sus destinatarios la oportunidad de uso. 6.4.4) Regularidad Ella implica que el servicio debe prestarse bajo normas jurídicas o técnicas o estándares que garanticen la calidad y eficiencia del mismo, es decir que procura a los usuarios una calidad o nivel adecuado de la prestación. Ha dicho la Sala de lo Constitucional de la CSJ, que para garantizar la mayor calidad de los servicios públicos, la Asamblea Legislativa al momento de elegir titulares que habrán de dirigir instituciones que prestan o fiscalizan estos servicios, debe

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de hacerlo teniendo en cuenta que estos funcionarios sean independientes, profesionales y probos188. 6.4.5) Obligatoriedad Inicialmente significa que el Estado está obligado a prestarlos por sí o por medio de concesionarios, esto lo regulaba la Cn. en el Art. 110, pero solo era válido en el caso de los denominados servicios públicos esenciales, disposición que fue reformada por la Asamblea Legislativa, y quedo el Estado en la facultad –ya no obligación- de prestar el servicio directamente. También debe de verse la obligatoriedad por parte del usuario, ya que hay casos muy especiales en donde este está obligado a hacer uso de la prestación, e incluso a pagarlos aunque no los use, puesto que el servicio existe para beneficiar al grupo social y no a una persona determinada; son los casos del alumbrado público, la educación básica cuando es impartida por el Estado, y el de salud cuando adolece una enfermedad infecto contagiosa, como el SIDA, tuberculosis, u otra afección similar. 6.5) Régimen Jurídico aplicable a los servicios públicos El ordenamiento jurídico aplicable a los servicios públicos es muy variado y disperso, según sea la clase de servicio del que estemos hablando, pero es universalmente aceptado por la doctrina del Derecho Administrativo, el hecho de que este es un régimen jurídico especial, en tanto que conjuga diversos intereses (públicos y privados), especialmente cuando el Estado es solo un controlador o fiscalizador del servicio, ya que tiene que combinar el interés público del usuario con el interés particular del concesionario, a fin de facilitar el acceso al servicio y tolerar la rentabilidad o beneficio del operador, régimen jurídico que debe garantizar la supremacía del interés público sobre el interés particular, Art. 246 inc. 2° Cn. Este régimen jurídico se caracteriza por: a) Ser de Derecho público, va más allá del Derecho privado; no obstante combina los intereses públicos con los privados, haciendo privar los primeros;

Sala de lo Constitucional de la CSJ, sentencia de inconstitucionalidad dictada el 13 de octubre de 2013, ref. 772013/97-2013, p. 18. 188

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b) Restrictivo de ciertos derechos laborales, como la prohibición del abandono colectivo de labores, considera ilegal la huelga de los trabajadores que los prestan, etc.; Arts. 221 Cn. en relación al 553 lit. a del C.T; c) Disponer del auxilio de la fuerza pública para garantizar la continuidad, d) Restrictivo al derecho de propiedad, faculta las restricciones al ejercicio del derecho de propiedad; justifica las servidumbres forzosas o la expropiación para hacerse de los bienes necesarios para su implementación; e) Somete el acuerdo del operador con el usuario, a las llamadas cláusulas exorbitantes de los contratos administrativos, f) Mantiene latente la monopolización, la nacionalización, la provincializaciòn, la cooperativizaciòn o la privatización de los servicios públicos. Esto se desprende de la lectura de los Arts. 110 y 112 Cn; g) Permanente control o fiscalización administrativa, especialmente cuando los presta el particular, sin perjuicio al control ínter orgánico cuando lo presta la Administración, control que es exclusivo y excluyente del Estado; h) Somete a la jurisdicción contenciosa administrativa, las diferencias o disputas que se suscitan entre el concedente y el operador del servicio; y/o las que surgen entre el operador y el usuario, cuando el segundo acude ante el ente público que fiscaliza la prestación y este emite actos que deja insatisfecho a cualquiera de los sujetos. Significa entonces, que es única y exclusivamente el Estado quien debe dictar los marcos regulatorios que garanticen el mantenimiento de la prestación y promuevan la expansión del servicio; es decir, se debe con el marco regulatorio asegurar la calidad, eficiencia, y continuidad del mismo; con tales fines deben de protegerse los derechos y regular las acciones, obligaciones y/o atribuciones de los usuarios, del que presta el servicio, y del ente estatal que lo controla, si este no es quien lo presta.

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6.5.1) Breve Referencia al Ordenamiento Jurídico Internacional aplicable a los servicios públicos: Con el fin de proteger al consumidor de bienes y servicios, el Estado de El Salvador y en armonía con las Directrices adoptadas en 1985 -ampliadas en 1999-por la Organización de las Naciones Unidas (ONU), de la cual somos parte; aprueba la primera Ley de Protección al Consumidor, publicada en el diario oficial número 58 del Tomo 330 del 22 de Marzo de 1996; posteriormente, el dieciocho del Agosto de dos mil cinco, la Asamblea dicta el decreto legislativo 776 que contiene la actual Ley de Protección al Consumidor, reformada en 2013; con la que se pretende garantizarle al consumidor de bienes y/o usuarios de servicios, los derechos que como tales tiene frente al productor, comerciante u operador de servicios. A ellos se refiere el Art. 4 de la Ley de Protección al Consumidor, y el Art. 3 de las directrices de la ONU para la protección del consumidor; y que además se califican de irrenunciables. Ordenamiento que puede ser universal, regional, o nacional. Veamos por separado cada uno de ellos. 6.5.1.1) Directrices de la ONU para la Protección del Consumidor. Al ser Directrices, significa que no son tratados (véase el Art. 144 Cn. y 2 CVSDT), y por lo tanto no son de obligatorio cumplimiento; esto no significa que no sean trascendentes, ya que provienen de la más importante Organización internacional, creada en San Francisco, EE.UU. en 1945, en sustitución de las Liga de las Naciones; con el fin principal del logro de la paz mundial, y con ello preservar a las generaciones presentes y futuras el flagelo de la guerra, la que en muchos casos tienen causas propiamente económicas, es decir, la injusta distribución de la riqueza, lo que repercute en el campo objeto de este análisis, ya que las instituciones del Estado son garantes en la mayoría de casos de los intereses de las clases económicamente acomodadas, que son quienes prestan con el visto bueno del Estado muchos servicios públicos. Obligatoriedad

que debe verse teniendo en cuenta que somos parte de esta

Organización internacional, y que como consecuencia debemos de implementar sus decisiones. Reconociendo la ONU la importancia que tiene la protección del consumidor y/o usuario, a propuesta del Consejo Económico y Social y de la Asamblea General de esta, según resolución número 39/248 del 9 de abril de 1985, aprobó las Directrices de protección al consumidor, las que en 1999 amplio,

en virtud de las cuales deberán los Estados partes de propiciar 110

mecanismos de protección de los consumidores y/o usuarios de servicios; lo que significa que nuestro gobierno está obligado a proteger al consumidor y/o usuario, ya que es una resolución de la máxima dependencia de la ONU, de la cual repito somos parte, y por lo tanto se tiene que acatar. Merecen particular atención los artículos 16, 17, 29 y 30 de tales Directrices; por las razones siguientes: El Art.16, obliga al gobierno de El Salvador a adoptar o a mantener políticas que determinen la responsabilidad de los que prestan los servicios públicos. Asimismo el Art.17, refiere que los servicios deben de prestarse al menor costo posible, para garantizar así que más personas puedan acceder a ellos. El Art.29, se refiere a la obligación que tienen los gobiernos de fomentar el uso de los mecanismos alternos para la solución de disputas que surjan entre los consumidores y/o usuarios, entre los que se encuentran: la mediación, el trato directo, la conciliación, el arbitraje; y especialmente deben de considerarse las audiencias públicas; con ese mismo ánimo, el Art.30 se refiere a que se debe de facilitar al usuario los mecanismos en virtud de los cuales estos puedan obtener al menor costo posible el resarcimiento ante daños sufridos. 6.5.1.2) La Carta Europea de Protección del Consumidor Otro instrumento internacional de importancia que se refiere a la protección del consumidor es La Carta Europea de Protección del Consumidor, emitida por la Asamblea Consultiva del Consejo de Europa, por medio de resolución número 543/73, en donde reconocieron a favor del consumidor los siguientes derechos: Protección a la salud y seguridad, a la información referida a la calidad y cantidad de los productos, a la educación, de reparación del daño que soporte el consumidor por circulación de productos defectuosos o por la difusión de mensajes engañosos o erróneos, a organizarse y a ser representado en diversos organismos por estas organizaciones; entre otros189. Con lo que se pone de manifiesto que la preocupación por parte de los Estados en proteger a los consumidores, no es nueva. Carta que obviamente no se nos aplica, pero que si influye en la evolución de estos derechos. 189

Ovalle Favela José, Derechos del Consumidor, 1ª. Edición de la Universidad Autónoma de México, 2000, p.6.

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Con el ánimo de concretar de manera regional la protección de consumidores, en América Latina, concretamente en Guayaquil, Ecuador, el 6 de junio de 1997, la Comisión para la Defensa del Consumidor y del Usuario, aprueba un proyecto o modelo de Código Latino Americano para la Defensa del Consumidor y del Usuario; que contiene novedades en relación a los anteriores instrumentos, ya que regula los principios básicos en defensa del consumidor, tales como la carga de la prueba se establece a favor de la parte que litigue en defensa de los derechos del consumidor, el derecho de asociación de los consumidores y usuarios; califica a la norma jurídica que protege al consumidor como de orden público y de interés social, esto es de trascendental importancia, ya que según el art. 21 de la Constitución, las normas de protección al consumidor pueden ser aplicadas con efectos retroactivos. Asimismo define al consumo como la actividad básica por medio de la cual el ser humano puede satisfacer sus necesidades, lo que implica que en la política consumista de El Salvador, deben las autoridades de economía y del Sistema nacional de protección al consumidor, regular las actividades de consumo, en función a este concepto, el consumo responsable y sustentable. El Art. 25 de este proyecto establece algo básico en defensa del usuario, ya que señala que los contratos deben ser interpretados a favor del consumidor, y declara que serán nulas de pleno derecho, aquellas estipulaciones contractuales tendientes a exonerar o reducir la responsabilidad del proveedor, las que se refieran a la renuncia del usuario, las que inviertan la carga de la prueba, las variaciones unilaterales de los precios; etc. Lo anterior pone de manifiesto, que la protección de los consumidores de bienes, y del usuario de los servicios públicos, debe ser impulsada con prioridad, ya que ello implica alcanzar un mejor desarrollo social, lo que a su vez genera un desarrollo económico integral y con justicia social. 6.5.2.) Ley de Protección al Consumidor Debe de tenerse en cuanta, la actual Ley de Protección al Consumidor aprobada por Decreto Legislativo número 776 del dieciocho de agosto de 2005190; ya contiene una institución independiente, un catálogo de derechos de los usuarios, infracciones que pueden cometer y Interpretada auténticamente en su art. 168 inc. 1 por medio del D.L. 1017 de 30 de marzo de 2006, publicado en el D.O. No. 88, tomo 371 del 16 de mayo de 2006; en el sentido de habilitar al Tribunal Sancionador para que finalizara los procedimientos administrativos iniciados antes de su vigencia; reformada por D.L. No. 286 del 31 de enero de 2013, publicado en el D.O. No. 34, tomo 398 del 19 de febrero de 2013. 190

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de sanciones que se les pueden imponer a los operadores de servicios, respectivamente; así como el procedimiento que se debe de seguir para la salvaguarda de los derechos del consumidor de bienes y servicios. Ley que además cuenta con su reglamento de ejecución191. Lo anterior, es sin perjuicio a que existe régimen jurídico general, y uno particular aplicable a determinados servicios. Una de las modalidades por medio de las cuales se prestan servicios, es por medio del contrato de concesión de servicio público; al que nos referiremos cuando abordemos el tema de los contratos administrativos.

6.6) Fiscalización de los servicios públicos Cuando nos referimos a los sujetos de los servicios públicos, planteamos al ente regulador o fiscalizador de estos, expresamos además que este cobra mayor trascendencia en el caso de los servicios públicos impropios o indirectos. Brevemente nos hemos referido ya a estos sujetos fiscalizadores192. Este tema está comprendido en la potestad administrativa sancionadora externa, -a la que nos referiremos posteriormente193- ya que desarrolla los mecanismos por medio de los cuales estos entes reguladores sancionan a los administrados que incumplen el régimen que los regula. Veamos ahora un poco de los contratos que celebra el Estado, tanto con los particulares como con las diversas instituciones que lo integran. Instrumentos que la Administración usa para prestar de forma indirecta los arriba citados servicios públicos, específicamente cuando suscribe contratos de concesión de servicios públicos.

7) ACTIVIDAD CONTRACTUAL DEL ESTADO Referirse a la actividad contractual del Estado y demás entes públicos, es analizar los contratos administrativos y privados que el Estado y demás sujetos públicos celebran con los particulares, o entre ellos mismos. Así tenemos unos que son de Derecho privado y otros de Derecho público, contratos administrativos e inter administrativos.- Los contratos de Derecho público son Reglamento de la Ley de Protección al Consumidor, decreto ejecutivo No. 52 del 12 de mayo de 2006, publicado en el D.O. No. 88, tomo 381 del 16 de mayo de 2006. 192 Vid infra p. 60 y ss. 193 Vid infra pp. 216 y ss. 191

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aquellos por los cuales el Estado u otro ente público satisface indirectamente el interés general y en los que se observan prerrogativas a favor del ente público; nos atreveríamos a decir que pertenecen a los llamados contratos de adhesión. Los contratos de Derecho público (género) pueden clasificarse como internacionales (Convenios que realiza el órgano ejecutivo con aprobación de la Asamblea Legislativa) o internos. Éstos últimos son los contratos administrativos propiamente tales; porque los primeros, realmente son convenios internacionales. El concepto básico de contrato administrativo no difiere del concepto de contrato en el Derecho privado194, pero al ser una de las partes el Estado u otro ente público, por los fines que persigue tiene características propias. A este tema los autores lo suelen indistintamente denominar como contratos del Estado, contratos públicos, contratos de la Administración, contratos en la función pública; preferimos llamarle actividad contractual del Estado, por lo antes apuntado. 7.1 Definiciones de contratos Puede definirse el contrato administrativo como aquel acuerdo de voluntades entre la Administración y el administrado, con el fin de crear efectos jurídicos mutuos; en el que la Administración ejerce prerrogativas en cuanto a su interpretación, ejecución y extinción, cuidando de no alterar la ecuación financiera del mismo. El objeto de este contrato se rige por el Derecho público. En todo contrato administrativo tiene que participar un órgano estatal o publico en ejercicio de función administrativa. También la doctrina, la jurisprudencia civil y la contenciosa contempla la figura de los cuasi contratos administrativos, y dice que se entiende por ellos, el hecho o acto voluntario licito que produce efectos semejantes a los contratos, sin existir acuerdo de voluntades ni consentimiento sobre lo que es materia concreta de tal hecho o acto.195 Ejemplo de estos cuasicontratos es cuando se le vence la concesión otorgada a quien presta un servicio público, y vencida lo sigue prestando. Así las cosas, podemos decir que un contrato administrativo es una declaración de voluntad entre un ente público y un particular, generadora de efectos jurídicos entre ellos.

Art. 1309 C.C. “Contrato es una convención en virtud de la cual una o más personas se obligan para con otra u otras, o recíprocamente, a dar, hacer o no hacer alguna cosa.” 195 Dromi, José Roberto, óp. cit., p. 482. 194

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Los contratos administrativos están inspirados o basados en una serie de principios, tales como el de legalidad, de continuidad, de mutualidad, de equilibrio financiero.- Algunos de estos principios inspiran a la LACAP, entre los que se encuentran el de centralización normativa y descentralización operativa, transparencia y publicidad, libre competencia, y equidad 196; etc.También están los principios que inspiran a la licitación como mecanismo principal de escogitación del co contratante, entre los que destacan el de oposición y concurrencia (participación real y efectiva), legalidad, razonabilidad, responsabilidad y control; publicidad del acto, traducido en la publicación de la convocatoria y adjudicación, acceso a los pliegos de condiciones y a sus modificaciones; igualdad de todos los oferentes, de competencia y transparencia, igualdad; etc. Asimismo, el pliego de condiciones tiene sus propias expresiones, consecuencia de los anteriores principios. 7.2)

Elementos de los contratos

Se suele distinguir en los contratos los llamados elementos esenciales, los naturales, y los accidentales197; algunos de los cuales se relacionan a la validez y otros a la eficacia del acuerdo de voluntad, veamos cada uno de ellos.

7.2.1) Sujetos: Celebrado por un organismo estatal, municipal e institucional competente, y un particular o administrado; que puede ser una persona natural o jurídica, nacional o extranjera. También pueden ser celebrados entre dos sujetos públicos, en cuyo caso se le denominara

El inc. 2 del Art. 1 de la Lacap dice: “Las adquisiciones y contrataciones de la Administración Pública se regirán por principios y valores tales como: no discriminación, publicidad, libre competencia, igualdad, ética, transparencia, imparcialidad, probidad, centralización normativa y descentralización operativa.” A fin de comprender la diferencia entre principios y valores y el aporte de estos en la norma, manifestamos que la doctrina afirma que se acude a los principios para cubrir todas aquellas materias no comprendidas en la ley u otra fuente del Derecho. Hay principios generales del Derecho y principios constitucionales del Derecho. Los valores a diferencia de los principios son modos de preferencia, conscientes y generalizables; son criterios básicos para enjuiciar las acciones, ordenar la convivencia y establecer sus fines. Los valores son las opciones ético- sociales básicas que deben presidir el orden político, jurídico, económico y cultural de una nación; entre los más ponderados por la sociedad, se encuentran la justicia, la seguridad jurídica, y el bien común. 197 El art. 1315 del C.C. acerca de los elementos de los contratos dice: “Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entiende pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.” 196

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contrato ínter administrativo198. El sujeto público debe de actuar en atención a los fines que persigue. En este elemento es trascendente considerar la capacidad y competencia de los concurrentes a formar la voluntad o consentimiento, porque es determinante para la validez del mismo. Normalmente al sujeto público se le llama contratante, y al particular, contratista. Sostiene Farrando199 que acerca del sujeto se deben de considerar los requisitos que debe reunir el contratante público, su competencia, la que le estará determinada por la leyes que lo regulen; los requisitos que debe reunir el contratante privado, su capacidad, la que está determinada por la leyes civiles, y demás que regulen su ejercicio. 7.2.2) Objeto del contrato: Es la obligación consistente en una prestación querida o pretendida por las partes, ya sea de dar, hacer o no hacer. Es la consecuencia perseguida con su celebración. No pueden ser objeto del contrato cosas que están fuera del comercio, debe ser moral y jurídicamente licito200 y físicamente posible. Este debe estar relacionado a los intereses o necesidades generales, tales como una obra, bien o un servicio público que la Administración necesita, y que obtendrá con la suscripción del contrato. 7.2.3) Acuerdo de voluntades o consentimiento: implica una manifestación de voluntades coincidentes de las partes y presupone la capacidad jurídica del co contratante y la competencia del funcionario que representa al órgano estatal o ente público. Acuerdo que debe de estar libre de todo vicio, no debe de ser afectado por el error de hecho o de Derecho, en el objeto o en la persona; por fuerza o por dolo201. No es óbice a ello el hecho de que en muchos contratos administrativos el contratista se adhiere o expresa un acatamiento a las condiciones prefijadas por la Administración, siempre que sea una adhesión voluntaria.

Farrando define a estos contratos como los celebrados entre dos entes públicos, con personalidad jurídica diferente, y con capacidad para contratar, cuyos fines son complementarios. Farrando, Ismael, y otros, Manual de Derecho Administrativo, editorial de Palma, Buenos Aires, 2000, p. 292. 199 Farrando, Ismael, y otros, óp. cit., pp. 284 y 285. 200 El Art. 1333 del C.C. dice: “Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al Derecho público salvadoreño.”, además los Arts. 1335 y 1337 agregan sobre qué cosas también hay objeto ilícito en los contratos. 201 Art. 1322 C.C..- “Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo.” El error puede ser de hecho o de Derecho, en el objeto o en la persona. La sola concurrencia de un vicio no anula el contrato, requiere de la concurrencia de otras circunstancias. 198

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7.2.4) Causa del contrato: Se refiere a la situación de hecho o necesidad concreta pero colectiva que ha considerado la Administración para suscribirlo, y que la determina a contratar para satisfacerla; además incluye los supuestos de Derecho que le habilitan a contratar. 7.2.5) Forma: Se refiere al cómo se documenta o exterioriza el vínculo contractual; y los mecanismos o procedimientos que se deben de seguir para manifestar el consentimiento; arts. 22 y 39 de la LACAP. No obstante el constituyente en el Art. 23 reconoce la libertad de contratación, derecho que sin duda alcanza a la Administración, esta para decidir con quien contrata, debe de seguir ciertos procedimientos que le lleven a seleccionar al contratado. Se suelen distinguir las formas, de las formalidades. Estas últimas pueden ser anteriores a la formalización del contrato, como el proceso licitador u otro mecanismo de escogitación; las primeras son elementos esenciales, referidos a el cómo se materializa, exterioriza o instrumentaliza el vínculo contractual202; como la obligación de constar por escrito, de otorgarse en determinado tipo de instrumento; esta condiciona la validez del acuerdo. 7.2.6) La finalidad del contrato administrativo: Es la satisfacción del interés general, fin que debe ser tenido en cuenta por la Administración en la realización del contrato. Todo contrato administrativo debe tener como fin último el interés público, que no es genérico, pues varía de uno a otro contrato, según el fin particular a que responde cada contrato 203. Es considerado un elemento esencial del contrato. 7.2.7) Plazo, término, o duración temporal del contrato: Es el ámbito temporal de validez de las obligaciones y derechos adquiridos por las partes, dentro del cual deben de tenerse en cuenta el plazo de las garantías pos contractuales. Rodríguez-Arana204 sostiene que la prórroga de los contratos opera como una excepción a los principios de publicidad y concurrencia que asisten al sistema de contratación pública. En ese mismo sentido se expresa el art. 12 de la Ley de protección al consumidor que prohíbe las prórrogas automáticas de los contratos de servicios, los que normalmente son de adhesión.

Dromi, José Roberto. óp. cit. p. 351. Farrando, Ismael, y otros, óp. cit. p. 287. 204 Citado por Farrando, Ismael, y otros, óp. cit. p. 288. 202 203

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7.2.8) Modalidades: Son las especificidades particulares que las partes pueden pactar, acerca de cómo y cuándo cumplir los compromisos contractuales adquiridos205. 7.3) Clasificación de los contratos de Derecho Administrativo Los contratos administrativos se clasifican atendiendo a diversos criterios de clasificación, así: 7.3.1) En razón del objeto que procuren: Pueden ser de obra pública, de concesión de obra pública, de concesión de transporte público, de consultoría, etc.206 7.3.2) En razón de la parte a cargo de ejecutar la prestación207: a) Colaboración: La prestación principal está a cargo del particular o co contratante, ej. el contrato de obra pública. b) Atribución: La prestación principal la hace indirectamente la Administración. Por ejemplo, en la concesión de un bien de dominio público la prestación la realiza el organismo estatal que concede a un particular el uso de una porción del dominio público por un término limitado, mediante el pago de un canon por parte de ese particular. 7.3.3) En razón de si están o no reconocidos en el régimen jurídico: a) Nominados: Tienen un nombre específico y generalmente son típicos. Por ejemplo el contrato de obra pública es un contrato típico porque está regulado por una ley propia, es decir tiene su propio régimen jurídico. b) Innominados: No tienen ni nombre ni régimen jurídico específico; se construyen por analogía en aplicación del principio de libre contratación. 7.3.4) En razón de si la ejecución de la prestación se realiza a plazo o termino o de una sola vez: a) De ejecución Instantánea: El contrato se cumple con una única prestación, ej. El contrato de suministro, cuando es una sola entrega; la compra venta pura y simple, etc. b) De tracto sucesivo: El contrato se cumple mediante una serie de prestaciones que se ejecutan en el tiempo, Ej. el contrato de concesión, ya sea de obra pública, de servicios

El C.C. a partir del art. 1344 se refiere a ellas, a la condición positiva o negativa, suspensiva o resolutiva, etc. Art. 22 de le Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública; en el C.C. están nominados a partir del art. 1597. 207 Diez, Manuel María; Manual de Derecho Administrativo, Tomo I; óp. cit. p. 315. 205 206

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públicos, de recursos naturales y subsuelo;208 la compra venta a plazo, el de suministro, el arrendamiento, el empréstito, etc. 7.3.5) En razón de si es o no entre instituciones públicas que se contrata: contratos inter administrativo, y contratos administrativos. Los primeros son celebrados entre sujetos de Derecho público, y los segundos, son los realizados por un sujeto público y los administrados o particulares. 7.3.6) En razón de si el resultado del contrato se libra al alea o azar, están los aleatorios o conmutativos, si se ven o no como equivalentes y seguros los beneficios; de los primeros, es ejemplo el de lotería, de juego, la concesión, etc.; de los segundos son ejemplos la compraventa, el suministro, el arrendamiento, etc. Modernamente aparecen como modalidades de contratos administrativos, el fideicomiso 209, que suelen tener como propósito básico la promoción o el financiamiento de actividades de interés general, como sería la construcción de viviendas, el pago de la seguridad social, el fomento a la educación, etc.; los leasing o arrendamiento financiero210, que son modernos contratos mercantiles pero que pueden ser utilizados por la Administración para las contrataciones de muebles sometidos a una relativa rápida renovación tecnológica, para mantener su funcionalidad, acorde a los progresos de la ciencia y la tecnología, sin necesidad de disponer del dinero para su compra; como podría ser el equipo informático de las instituciones públicas. Son administrativos por el objeto del contrato, por el sujeto que los suscribe, en donde la Administración pública claramente es uno de ellos, y por las normas que los rigen, que son exorbitantes al Derecho Civil, esto es que en ellas existen ciertas particularidades que no se advierten o aceptan en el Derecho común.

Arts. 130, 131, 131 bis, y 132 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública. Por ej. la Ley del Fideicomiso de obligaciones previsionales, D.L. 98 del 7 de septiembre de 2006, publicado en el D.O. 171, tomo 372 del 14 de septiembre de 2006; en la que se establece este contrato de organización e inter administrativo en virtud del cual se da vida a un sujeto de Derecho Público; en los mismo términos se expresa la ley del Fideicomiso para la inversión en educación, paz social y seguridad ciudadana; D.L. 343 del 21 de junio de 2007, publicado en el D.O. 115, tomo 375 del 25 de junio de 2007. 210 Regulado en la Ley de Arrendamiento Financiero, fue aprobada por Decreto Legislativo Numero 884 de fecha veinte de junio del año dos mil dos, y publicada en el Diario Oficial Numero 126, Tomo Número 356 del nueve de julio del año dos mil dos. 208 209

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7.4) Características de los contratos administrativos: 7.4.1) La concurrencia de cláusulas exorbitantes Son cláusulas derogatorias del Derecho común, inadmisibles en los contratos privados, pueden ser expresas o pueden ser virtuales o implícitas (facultades de dirección y control estatal). Este tipo de cláusulas, admitidas por el Derecho Público, no son admisibles en el Derecho Privado, su sola existencia acarrearía la nulidad del contrato. Las cláusulas especiales de los contratos administrativos son las que otorgan a la Administración derechos frente a su co contratante, los cuales serían nulos o ilícitos dentro del Derecho privado. 7.4.2) Concurrencia de formalismos o solemnidades La validez y eficacia de estos contratos administrativos se supedita al cumplimiento de las formas o formalidades exigidas por el ordenamiento jurídico que los regula;211 esto en aplicación del principio de legalidad administrativa. Generalmente estos contratos se celebran por escrito y con requisitos adicionales que condicionan su validez. La Administración no es totalmente libre para contratar porque no tiene la libertad plena para elegir con quien contratar, ni de qué forma hacerlo; le viene impuesto por la ley que la habilita a contratar. 7.4.3) Prerrogativas del poder público o de la Administración Los principios de la autonomía de la voluntad y de la igualdad jurídica, quedan subordinados a la Administración pública, en atención a los fines que esta persigue, y a los poderes que posee; lo que acarrea la desigualdad jurídica entre las partes; ello no implica la falta de protección del co contratante. Valido seria decir, que estos contratos pertenecen a los llamados contratos de adhesión. Prerrogativas que se manifiestan cuando la Administración puede adaptar a las necesidades públicas, variando de ciertos límites las obligaciones del contratista; o cuando ejecuta el contrato por sí o por un tercero, en caso de incumplimiento o mora del contratista; o cuando unilateralmente deja sin efecto el contrato mismo en caso de incumplimiento del contratista.212

211 212

Dromi, Roberto, óp. Cit. Pág. 352. Dromi, Roberto, óp. Cit. p. 353.

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Estas prerrogativas se expresan entonces en el poder de dirección, inspección y control que ejerce la Administración; fundada la administración en la irrenunciabilidad de la competencia.213 Lo que simplemente se conoce como cláusulas exorbitantes, a las que nos hemos referidos antes. 7.4.4) Intuito personae Los contratos se celebran con determinada persona en atención a ciertas capacidades o cualidades, o por gozar de ciertos niveles de confianza. Es un contrato celebrado entre personas determinadas o definidas, como consecuencia, el contratista no puede ceder o transferir derechos u obligaciones contractuales; ya que la Administración ha contratado con el contratista en atención a ciertos cualidades o pericias propias de este, es excepción a este principio la cesión del contrato, y la sub contratación; Art. 89 de la LACAP. 7.4.5) Restricción del co contratante para ceder o cesionar Por ser el contrato administrativo intuito personae como ya lo hemos expresado, se prohíbe o restringe la cesión de los derechos y deberes que este genera; salvo que el Estado preste su acuerdo o consentimiento con la cesión, o estemos en presencia de un contrato que sea de atribución, en los que por su naturaleza, lleva inmersa la cesión de algunas partes o atribuciones del contrato. 7.4.6) Efectos respecto de terceros Rompen con la regla de que el contrato es ley entre las partes –Art. 1416 C.C.-; ya que estos pueden tener efectos en terceros que obviamente no han contratado; como por ejemplo en un contrato de concesión, ya sea de servicio público, de obra pública, o de explotación y/o exploración del sub suelo, etc. en lo que los efectos trascienden a los administrados que no han contratado; característica que es más evidente en los llamados contratos de atribución.

213

García de Enterría, Eduardo; y Fernández, Tomas-Ramón, óp. cit., p. 722.

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7.4.7) Diferencias entre partes en el supuesto de excepción de incumplimiento Para que la excepción sea viable y poder rescindir el contrato, el co contratante debe ir a la justicia; el Estado, en cambio, puede rescindir el contrato unilateralmente por medio de la caducidad. Dice Farrando214 que son expresión de esta desigualdad el ius variandi que le permite a la Administración modificar unilateralmente términos del contrato, la posibilidad de ejecución forzosa, ya sea por medio de un tercero o por la misma Administración, y la potestad de rescindir215, a la que ya nos referimos antes. El profesor Manuel María Diez,216 presenta como características de estos contratos con los civiles, la desigualdad de los intereses procurados, las formalidades, y los efectos respecto a terceros. Sostiene que la formalidad exige que para el perfeccionamiento del contrato, no basta el solo acuerdo de voluntades, sino que se deben de observar requisitos de forma y de procedimiento. Afirma que en estos contratos, es común encontrar que los efectos se trasladan o afectan a terceros que no los han suscrito; y que los intereses de la Administración están vinculados a la satisfacción del interés colectivo, no así de los particulares contratantes, que persiguen sus propios intereses. 7.5) Etapas y modos de selección del co contratante en los contratos del Estado 7.5.1) Etapas de preparación del contrato 7.5.1.1) Etapa pre contractual: Previo a la utilización de cualesquiera de estos procedimientos, las instituciones que desean contratar deben de seguir un procedimiento interno a fin de verificar la existencia de los fondos o la previsión de los mismos –Art. 109 Ley de Corte de Cuentas, Art. 16 LACAP-, o la determinación de las especificaciones de los bienes o servicios que pretende contratar; así: 7.5.1.1.1) Detección de la necesidad. La Administración detecta o determina la necesidad, misma que luego será la causa del contrato;

Farrando, Ismael, y otros, óp. cit. p. 290. A esta potestad se refiere el art. 1360 del C.C. 216 Diez, Manuel María; Manual de Derecho Administrativo, Tomo I; óp. cit. p. 322. 214 215

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7.5.1.1.2) Determinación de la partida presupuestaria. El contrato debe tener una partida presupuestaria que soporte la erogación de los fondos, ya sea que ha sido contemplada en la Ley de Presupuesto o no, se determina por medio de la coordinación de la UACI y la UFI, art. 11 LACAP; 7.5.1.1.3) Preparación del proyecto, de las bases de licitación o pliego de condiciones, Art. 41 LACAP. Es un trabajo técnico, La Administración prepara las especificaciones propiamente técnicas y normativas que regirán el contrato; las que luego pasaran a formar parte de los llamados documentos contractuales, que para fines de interpretación y cumplimiento deben ser tenidos en cuenta. Estos deben de tener los contenidos mínimos que señala el Art. 44 de la LACAP; 7.5.1.1.4) Selección del co contratante, mediante los diversos mecanismos antes apuntados. El principio general es que el Estado puede elegir discrecionalmente el método a utilizar, salvo que se trate de contratos por montos que no sean superiores a los ciento sesenta salarios mínimos mensuales para el comercio, o que estén motivados por situaciones extra ordinarios, en cuyo caso debe procederse a libre gestión o contratación directa; según el caso, Art. 40 de la LACAP. 7.5.1.1.5) Pre adjudicación y/o adjudicación. Tarea realizada por Comisiones,

donde el

principio es adjudicar el contrato a la oferta más conveniente (no necesariamente la más barata); Art. 56 de la LACAP. 7.5.1.1.6) Perfeccionamiento del contrato. En las etapas anteriores el particular es el oferente. El perfeccionamiento se produce cuando la Administración y el administrado suscriben o firman217 el contrato. A partir de esta etapa ya se habla de co contratante.

Por ej. según el art. 27 atribución 1ª. de la LOJ, corresponde al Presidente de la CSJ firmar los contratos que esta celebre; política contractual que el titular de este órgano debe de ejercer con absoluta independencia, no prevaleciéndose del cargo para favorecer con contratos a personas afines a su ideología política; así lo deja ver la sentencia de la Sala de lo Constitucional dictada en el caso 77-2013/97-2013 referida a la inconstitucionalidad del Dr. José Salomón Padilla como titular de esta Corte; disposición que debe de relacionarse al art. 193 ord. 5º. Cn que da competencia al Fiscal General de la Republica para que firme contratos en representación del Estado. 217

123

Entre cada uno de estos pasos, acontecen otros, los que no desarrollamos por no ser ese el objeto principal de este texto. 7.5.1.2.) Etapa contractual o de cumplimiento del contrato. Una vez perfeccionado el contrato, el co contratante comienza su ejecución, y la Administración por sí o por medio de una firma de supervisión, fiscaliza su cumplimiento. Puede darse el caso, que el contratista vaya haciendo entregas parciales, según se haya pactado. Una vez ejecutado o cumplido a cabalidad el contrato, la Administración devolverá la garantía de fiel cumplimiento, y seguramente exigirá la de buena obra o de buen servicio, según el tipo de contrato de que se trate. Como ya hemos dicho, la supervisión del contrato no puede ser realizada por el mismo titular del objeto del contrato, sino por un tercero contratado especialmente para ello.218 7.5.1.3) Fase o etapa post contractual: Ejecutado el contrato y recibido su objeto a entera satisfacción de la Administración, se activan las garantías de buena obra o de buen servicio, por lo que se pasa a la etapa de su verificación; vencido el plazo de estas sin que acontezcan los eventos garantizados, se liberaran tales garantías.219 7.5.2) Mecanismos de selección del co contratante. En el marco de los principios de transparencia y probidad, la doctrina y la jurisprudencia plantean una serie de mecanismos que lleven a la Administracion a contratar con quien le ofrezca las mejores ventajas; principios que aparecen tácitamente en el Art. 234 Cn. que establece algunos de estos mecanismos. En la ley de adquisiciones y contrataciones de la Administración pública inicialmente aparecían algunos mecanismos de selección del co contratante, específicamente en el art. 39 de esta, así: Libre gestión, contratación directa, concurso, licitación, el mercado bursátil; mecanismos que por reforma220 a esta disposición quedaron reducidos a la licitación pública, al concurso público, a la libre gestión y a la contratación directa; en la doctrina y otras leyes está la subasta, y cualesquiera otra forma de

Art. 106 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Publica. Art. 117 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Publica. 220 Reformas a la Lacap, Decreto Legislativo No. 725 de fecha 18 de mayo de 2011, publicado en el Diario Oficial No. 102, Tomo 391 de fecha 02 de junio de 2011. 218 219

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escogitación del co contratante. Todos son procedimientos que están orientados a la publicidad, transparencia y eficiencia en las contrataciones públicas.

7.5.2.1) Licitación pública abierta: Este mecanismo o procedimiento de selección está fundado en los siguientes principios: de oposición o libre concurrencia de todos los oferentes, publicidad del acto, traducido en la publicación de los pliegos de condiciones o términos de referencias y sus modificaciones o adendas; de igualdad de todos los oferentes, todo con el fin de promover competencia y transparencia; etc. Esta precedida del Pliego de condiciones, este debe prepararse por la Administración previo al llamado a la licitación. El pliego de condiciones es el documento que establece las obligaciones y derechos de las partes, las especificaciones técnicas del bien o servicio. Es preparado unilateralmente por la Administración, los particulares tomarán conocimiento de él después de publicado. Se dice que los pliegos de condiciones son la ley del contrato, ya que determinan las normas a seguir en todo el desarrollo de la operación, los elementos y los efectos del contrato a celebrarse, debiendo cumplirse estrictamente sus reglas. No puede ser modificado con posterioridad a la presentación de las propuestas ni luego de la adjudicación. El pliego de condiciones puede ser: general: El que establece las disposiciones aplicables a todos los contratos realizados por un mismo órgano de la Administración.- Particular: Contiene todos los derechos y disposiciones particulares de cada contrato. El precio del pliego de condiciones tiende a resarcir a la Administración del costo del pliego y a evitar la presentación indiscriminada de oferentes. Nosotros consideramos que para promover de mejor manera la competencia, estos deberían de ser gratis, y además estar disponibles en los portales institucionales. El procedimiento de la licitación básicamente inicia con la convocatoria o llamado a licitar que hace la Administración. Esta Realiza una publicación en diarios de alcance masivo y en la separata de licitaciones del Diario Oficial. En este llamado se dan a conocer todas las 125

características de la obra y las condiciones de la licitación; los plazos para hacerse de las bases y para la presentación de las ofertas o propuestas, etc. La Presentación de propuestas: Las propuestas se deben de presentar en el tiempo, lugar y forma que la Administración ha pedido, so pena de ser desestimadas. Estas a nuestro juicio deben ser secretas, presentarse por escrito y en sobre cerrado. El secreto de la propuesta se relaciona con el principio de igualdad y transparencia, puesto que: a) salvaguarda los intereses económicos de la Administración, evitando confabulaciones de los licitantes; b) protege a los licitantes, ya que evita los manejos que los funcionarios públicos pudieran intentar a favor de uno de ellos y en perjuicio de los demás, c) salvaguarda el derecho a la igualdad de oportunidades y el derecho a que todos los oferentes sean tratados por igual.

Una vez presentada la propuesta, no puede ser retirada; sin perjuicio a que el licitante se exponga a la aplicación de las sanciones administrativas previstas. Presentadas que han sido las propuestas, se procede a la apertura de los sobres contentivos de tales propuestas. Esto es un acto solemne (en presencia de un fedatario público) al que pueden concurrir todos los que han intervenido en la licitación. La Administración debe de proceder a la apertura en el lugar y tiempo que previamente ha señalado para ello, así facilita lo concurrencia de los oferentes si estos quisieren presenciarla. Una vez conocidas y analizadas las propuestas por la mesa o comisión licitadora, esta emite un dictamen y se procede a su adjudicación. Dependiendo de la complejidad del contrato, puede haber una pre adjudicación. Si es un contrato simple, la adjudicación es directa, la cual suele ser aplicable cuando el criterio para evaluar las ofertas es el menor precio. Podría darse el caso de que ninguna oferta satisfaga a la Administración, en cuyo caso se declarará fracasada la licitación. Si hay empate o empate técnico, los oferentes empatantes deben mejorar sus ofertas, para finalmente determinar ganador y adjudicar el contrato. Si no hay suficientes ofertas, se declarara desierta y se convocara nuevamente. 126

Adjudicado que ha sido el contrato, esta adjudicación se debe de notificar o hacer saber a todos los oferentes, ya que les habilita su derecho a impugnar la adjudicación. Puede impugnarla uno o varios oferentes sobre puntos de la oferta de otro licitante. Los recursos a disposición a estos efectos son establecidos en el pliego particular de condiciones. Art. 76 LACAP. Si se recurriere la adjudicación, no se debe de proceder a suscribir el contrato. Si no se recurre o habiéndose recurrido y el acto de impugnación es confirmado, la adjudicación queda firme, la Administración y el adjudicado proceden a la celebración o suscripción del contrato. 7.5.2.2) Licitación pública por invitación o privada Aun y cuando este mecanismo fue eliminado de la Lacap, vale la pena referirse a el. Básicamente es una invitación restringida a aquéllos que la Administración sabe que están en condiciones de ejecutar el contrato; normalmente la Administración tiene una lista de posibles oferentes, e inserta sus nombres en el llamado que hace a licitación. Suele proceder en los siguientes supuestos: a) Contrato con especial capacidad o competencia: porque se sabe que dicha capacidad está en manos de pocos y conocidas personas. b) Contrato que no supere determinado límite: Sólo aplicable a contratos que no superen una determinada suma (fijados a arbitrio del legislador) de salarios mínimos urbanos.c) Licitación pública fracasada o desierta: Una licitación pública se considera desierta cuando no se presentó ningún oferente, y fracasada cuando ninguna oferta ha sido satisfactoria. d) Trabajos urgentes o suplementarios: trabajos que deben realizarse por circunstancias imprevistas o para la satisfacción de intereses comunitarios impostergables. Doctrinariamente se menciona la licitación mixta y la restringida, la primera es aquella que combina la invitación a licitar a personas determinadas pero que además permite que cualquiera otra que desee postular, postule; la segunda es aquella en la que la Administracion establece algunos criterios que excluyen la postulación de personas, criterios que deben estar 127

sustentados en razones de fomento e incentivo de sectores vulnerables, en especialización, en delimitaciones geográficas, etc. 7.5.2.3) Contratación directa En la utilización de este mecanismo no habrá límites en cuanto a los montos, por lo extraordinario de los eventos que la permiten221; puesto que procede: a. Cuando se trata de trabajos urgentes o suplementarios. b. Por circunstancias imprevistas o urgentes, como por ej. Ante la escasez notoria de un producto que satisfaga necesidades inmediatas). c. Cuando se trata de contrataciones entre distintos organismos de la Administración. 7.5.2.4) Subasta, remate o venta de martillo Mecanismo para la realización o venta de bienes muebles o inmuebles por parte de la Administración. La palabra subasta tiene raíces históricas lejanas y viene originalmente del latín sub hasta, bajo la lanza, debido a que la venta del botín de la guerra se anunciaba con una lanza y la venta se realizaba ante la misma. Uno de los ejemplos históricos más famosos era el de la subasta de la esposa durante el imperio babilónico la cual se llevaba a cabo anualmente. La operación comenzaba con la subasta de la mujer más bella y luego se procedía una a una con las demás. Era de hecho un acto ilegal "obtener" una esposa fuera de dicho proceso de compra. Igualmente famosas eran las subastas de esclavos durante el imperio romano los cuales eran capturados en campañas militares para luego ser subastados en el foro. Los fondos recaudados en dichas subastas servían a su vez para financiar los esfuerzos bélicos del imperio. Es la venta pública de bienes o alhajas que se hace al mejor postor, y regularmente por mandado y con intervención de un Juez u otra autoridad”. También es conocida con el nombre de martillero, la cual proviene de la persona que era dueña de un martillo, o quien estaba al frente de él, siendo el martillo el establecimiento donde se 221

Art. 40 lit. c de la Lacap.

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vendían los objetos en subasta pública. En las subastas privadas el martillero actúa en carácter de mandatario o comisionista, según sea el caso, del dueño de los bienes que hayan de venderse. En las subastas judiciales, por el contrario, el martillero reviste la calidad de auxiliar del órgano judicial, en cuya representación realiza el acto procesal respectivo. 7.5.2.4.1) Tipos de Subasta Subasta en sobre cerrado: es aquella en la que los postores presentan su oferta en una sola ocasión. Subasta dinámica: Los postores conocen las ofertas de su competencia y pueden modificar la suya mientras la subasta está abierta. La subasta dinámica puede ser ascendente o descendente.- Voluntarias: En las cuales el sujeto decide libremente vender un bien, y decide que la forma de maximizar el precio de venta es someterlo al procedimiento de subasta pública. Obligatorias: Las subastas de bienes embargados a un deudor. En ese caso, la ley suele exigir el procedimiento de subasta pública para dar una mayor transparencia a la venta, y permitir que el precio a percibir por el deudor a cambio del bien sea lo más alto posible. La Dirección General de Aduanas con base en las facultades que le confiere el artículo 95 del Código Aduanero Uniforme Centroamericano (CAUCA), y 216 al 226 del Reglamento del Código Aduanero Uniforme Centroamericano (RECAUCA); realiza subastas públicas de mercancías caídas en abandono o caídas en comiso tales como: Vehículos, ropa, electrodomésticos, aparatos de sonido, televisores, perfumes y cremas para la piel, materia prima para la industria, repuestos para vehículos, etc. La ley para la devolución o venta en pública subasta de vehículos automotores o piezas automotrices secuestrados o decomisados222, faculta a los jueces que han ordenado el decomiso o declarado el comiso, y luego de haber transcurrido un plazo que hace presumir el abandono de los bienes, a seguir un procedimiento de subasta a fin de vender bajo esta modalidad los bienes abandonados, y los fondos recaudados ingresan al Estado para cubrir las costas procesales o para pagar multas y demás que se hubieren impuesto al poseedor o propietario del bien. También está regulada en el inc. 2 del Art. 502 del C.Pr.Pn. Ley para la devolución o venta en pública subasta de vehículos automotores o piezas automotrices secuestrados o decomisados, D.L. No. 251 del 22 de enero de 2004, publicado en el D.O. 32, tomo 362 del 17 de febrero de 2004. 222

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El Decreto Legislativo publicado el 23 de diciembre de 1983, reformado el 15 de octubre de 2008, que en su Art. 148 número 6 establece: “Reglas para la transferencia de bienes inmuebles, la venta de bienes inmuebles se hará en subasta pública excepto en los casos y condiciones regulados en el reglamento respectivo, y estará a cargo de comisiones de venta de bienes muebles. 7.5.2.4.2) Procedimiento de la subasta El funcionario designado ofrecerá las mercancías, llamamiento para hacer posturas, el funcionario solicitará ofertas para las mercancías y podrán hacerse tantas como los interesados deseen, se adjudicara la mercancía al mejor postor, inmediatamente o a más tardar dentro del día hábil siguiente a la fecha de la adjudicación de la mercancía, el adjudicatario pagara en efectivo o mediante cheque certificado, del resultado de la subasta se levantara acta circunstanciada que servirá de titula traslaticio de dominio, en caso que el comprador no efectué el pago de conformidad con lo estipulado en el literal c), la adjudicación se considerara como no efectuada y el comprador perderá el depositado que hubiere hecho en concepto de anticipo que se ingresara al fondo especial. En el Derecho Común, este mecanismo está regulado en los arts. 656 y ss. del Código Procesal Civil y Mercantil.223 7.5.2.5)

Concurso

Regulado en el Art. 60 de la Lacap, se utiliza para cubrir vacantes en el sector público o contratar los servicios de consultoría. El concurso comprende las siguientes etapas: a) Decisión administrativa fijando las bases y llamando a concurso, a cuyo efecto deberán hacerse las publicaciones pertinentes; b) Presentación de propuestas por parte de los aspirantes, indicando sus antecedentes y su aceptación por la Administración. c) Realización de los exámenes (oposición) o valorización de los antecedentes, y posterior evaluación de los exámenes rendidos; d) Pronunciamiento del ente encargado del concurso. e) Aprobación de la decisión de ese ente y nombramiento del agente. Código Procesal Civil y Mercantil, D.L. número 712, publicado en el D.O. numero 224 tomo 381, del día 27 de Noviembre de 2008. 223

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Los concursos pueden ser: de oposición, de antecedentes, o mixto. Los anteriores medios de escogitación del co contratante han sido reducidos, puesto que según reforma aprobada por la Asamblea Legislativa, el día dieciocho de mayo de dos mil once; se eliminaron la licitación y el concurso por invitación, y el mercado bursátil; aumentando los montos para la libre gestión y la contratación directa, con el supuesto afán de agilizar las compras de ciertos bienes ordinarios y esenciales en ciertos rubros de la Administración pública. 7.6) Garantías Contractuales: La Administración, y con el fin de asegurar que los contratados cumplirán sus compromisos u obligaciones, exige de estos ciertas garantías, las que pueden ser pre contractuales, contractuales, o pos contractuales; así, las primeras tienen por objeto asegurar que los oferentes en el caso de ser ellos escogidos para contratar, cumplirán con su oferta presentada; Ej. de esta clase de garantía es la de mantenimiento de oferta.- Las contractuales, pretenden que el contratado cumpla con las obligaciones contraídas en el contrato, y son de esta clase la de buena inversión de anticipo y cumplimiento de contrato, de buen servicio; son pos contractuales aquellas que pretenden asegurar los compromisos que el contratado haya asumido en cuanto a la calidad y/o durabilidad de los bienes o servicios; pertenecen a esta clase de garantía las de buena obra y las de buen funcionamiento y calidad de bienes. 224 Las anteriores garantías podrán ser presentadas por medio de fianzas, seguros u otros mecanismos que aseguren el fiel cumplimiento de las obligaciones adquiridas. Pueden ser reales o personales, solidarias o subsidiarias. Estas deben de ser de fácil realización, inc. 2 del art. 32 Lacap; y proporcionales a los montos de las obligaciones adquiridas. Solo entonces una vez liquidado el contrato, y estando conforme la Administración, se levantan las garantías presentadas en su favor.

7.7) Formas de terminación de los contratos

224

Art. 31 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública.

131

Debemos además de tener en cuenta las formas de terminación de los contratos administrativos, las que están señaladas en el Art. 92 y siguientes de la LACAP, el Derecho común, la doctrina y la jurisprudencia; así: por nulidad225, la caducidad, el rescate, la revocación, el mutuo acuerdo, el cumplimiento del objeto, la expiración del término o plazo, rescisión, por prerrogativa rescisoria de la Administración, por culpa del contratista, por fuerza mayor, hecho de la Administración o hechos del príncipe, por culpa de la Administración y a solicitud del contratista, muerte o quiebra del contratista, renuncia, por decisión judicial, arbitral o por transacción; renegociación o reconversión motivadas por una revisión del contrato, etc. Entre el anterior catálogo y los mencionados en el art. 92 arriba citado, se encuentran unos que ciertamente son formas de terminación, y otros realmente son motivos de estas formas. La doctrina clasifica estas formas de terminación en normales y anormales, atendiendo el hecho de si están o no previstas en el contrato; unas de estas son con responsabilidad y otras no, unas requieren de intervención judicial otras se ejecutan por acuerdo entre las partes; etc. 7.8)

Régimen sancionador en materia contractual

En la ley de adquisiciones y contrataciones de la Administración pública, se establece un apartado denominado régimen sancionador en materia contractual; el que sin duda pertenece a lo que más adelante denominamos potestad sancionadora externa, y que como consecuencia desarrollaremos posteriormente226; solo nos limitaremos diciendo que este es expresión del ius puniendi del Estado, que se expresa en la denominada potestad administrativa sancionadora interna, pues establece sanciones a los miembros de la Administración; y en la externa, puesto que contiene sanciones a los particulares. Luego de haber estudiado brevemente los contratos administrativos, pasemos ahora a reflexionar un poco acerca de los procedimientos administrativos, instrumentos por medio de los cuales la Administración pública responde a los administrados, o sanciona al personal que para con ella laboran.

El Art. 109 de la Ley de la Corte de Cuentas, sanciona con nulidad absoluta aquellos contratos que se hayan celebrado sin haber previsión de fondos. 226 Vid infra, pp. 217 y ss. 225

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8) GENERALIDADES ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y DE SUS FUNCIONARIOS

8.1)

Generalidades de la responsabilidad del Estado y sus funcionarios

Tanto el Estado como sus funcionarios, en el ejercicio de sus funciones o no, por acción u omisión, con o sin intención pueden perjudicar a los administrados; debiendo como consecuencia responderle por el perjuicio causado. Se hace necesario diferenciar cuando es el Estado el que causa el daño y cuando lo causa el funcionario, en el primer caso, por ser el Estado una persona jurídica que obra por medio de sus titulares, lo causa cuando el funcionario en el cumplimiento de sus funciones, ósea actuando a nombre de este, por actos o hechos afecta a los particulares; y es el funcionario, cuando este obra excediendo sus funciones o sin estar investido de estas, afecta al administrado. Así es como aparecen diferentes teorías que procuran explicar la responsabilidad del Estado y de los funcionarios. Y es que reconocerle personalidad jurídica al Estado u otro ente público, faculta al administrado a plantear en contra de este y demás sujetos públicos que la tengan, acciones por responsabilidad civil tanto de naturaleza contractual como extracontractual contra el mismo y su consecuente deber de restituir o reparar e indemnizar con bienes propios, respecto de los actos y hechos estatales, municipales e institucionales emitidos por sus órganos por medio de sus funcionarios y empleados en ejercicio de las funciones del poder. El deber de resarcimiento gravita sobre el Estado, como sobre cualquier otro sujeto jurídico, como una exigencia del sometimiento de los poderes públicos al imperio del Derecho.227 La responsabilidad directa que cabe a los funcionarios que han emitido o ejecutado el acto violatorio de las normas constitucionales o legales, no puede estimarse una responsabilidad objetiva, esto es, no puede atenderse única y exclusivamente al daño producido, prescindiendo en lo absoluto de la conducta del funcionario; ya que si bien es cierto que la aceptación de un cargo público implica por el solo hecho de aceptarlo, la obligación de desempeñarlo ajustado a las normas constitucionales y legales que lo regulan, la presunción de capacidad y suficiencia

Dromi, José Roberto, Manual de Derecho Administrativo, Tomo II, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1987, pp. 183 y 184. 227

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que existe respecto de los funcionarios designados, no debe extremarse hasta el punto de exigir responsabilidad a una persona que ocupo el cargo en fecha posterior a aquella en que ocurrieron los hechos. El tema de la responsabilidad de los funcionarios del Estado, originada en los daños que causaren en el ejercicio de sus atribuciones, es una de las conquistas de la democracia y de inexorable existencia en el Estado Constitucional de Derecho, pues como ya se dijo significa la sujeción del poder público al imperio del Derecho; recordemos que el Derecho administrativo después de todo, trata de equilibrar el ejercicio del poder de la Administración frente a las libertades o derechos de los administrados. 8.2)

Tipos de Responsabilidad

El Estado será responsable civilmente, responsabilidad que clásicamente significaba la obligación de indemnizar el daño material ilegítimamente causado por culpa o negligencia del funcionario; requería entonces la concurrencia de tres elementos: El daño, apreciable o valuable económicamente; la antijuridicidad o el quebranto de la norma, y el dolo, culpa o negligencia de la persona que cometió el daño.228 El Estado entonces no respondía civilmente en los casos de daños fatales e inevitables o causados por la fuerza mayor o el caso fortuito; se regía por la llamada responsabilidad subjetiva. Responsabilidad que ha venido evolucionando, y se habla desde hace ya bastante tiempo de responsabilidad civil determinada por factores de imputabilidad o atribución legal de responsabilidad; cubriendo así los factores de riesgo y los casos de culpa del funcionario. Sin embargo para algunos autores, la llamada responsabilidad civil del Estado no es tal, pues no se trata de la clásica responsabilidad del Derecho privado, ni es tampoco civil en el sentido de regirse por las normas del Código Procesal Civil y Mercantil, ya que estas normas son utilizadas pero modificadas en atención a los principios del Derecho público, así por ejemplo se establece que los bienes de uso público del Estado generalmente están fuera del comercio, y

228

Linares, Juan Francisco, Estudios de Derecho Administrativo, óp. cit.

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como consecuencia son inembargables,229 por lo que el Estado y sus instituciones autónomas deben de establecer reglas para hacer efectivas las indemnizaciones de forma voluntaria. Así por ej. el Art. 423 del Código de Trabajo establece: “Si la sentencia condenare al Estado al pago de una cantidad líquida, el juzgador hará saber el contenido de aquélla y su calidad de ejecutoria al Ministro del ramo respectivo y al Presidente de la Corte de Cuentas de la República, así como a cualquier otro funcionario que determine la ley de la materia, a fin de que libren y autoricen las órdenes de pago con cargo a las partidas correspondientes del presupuesto general de gastos. Si por razones de índole puramente fiscal no fuere posible cargar la orden de pago al presupuesto vigente, el Ministro del ramo propondrá que en el presupuesto general de gastos del año siguiente, se incluyan las asignaciones o partidas necesarias para el pago de lo ordenado en la sentencia ejecutoriada.” Según el art. 424 del C. Tr. igual regla se utiliza para los casos en que los Municipios o las instituciones oficiales autónomas son condenados a indemnización.230 Por lo que para algunos la denominación no responde a la verdadera naturaleza de tal acción, y a lo sumo sirve para señalar que es un tipo de responsabilidad que se traduce en una reparación pecuniaria, es decir en una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por la acción estatal. Sin embargo la responsabilidad de cualquier sujeto de derecho sometido a las reglas de Derecho privado, no varía en gran medida de la responsabilidad del Estado, por lo que aun cuando existan diferencias, en esencia se trata de una relación de género a especie, donde la responsabilidad del Estado es la especie. Así, si analizamos los elementos indispensables para que nazca una obligación de indemnizar, son los mismos que deben concurrir para atribuirle responsabilidad civil al Estado, tales como: a) “Una conducta activa u omisiva de la persona a quien se reclama la reparación; b) un criterio de imputación (culpa, riesgo, negligencia, beneficio, etc.); c) la existencia de un daño injusto que lesione un derecho jurídicamente protegido; d) la existencia de una relación causal entre Así lo establecen los Arts. 1488 del Código Civil, 62 del Código Municipal, y 4 de la Ley Especial de Protección al Patrimonio Cultural. 230 Esto es consecuencia del principio del principio de legalidad del gasto público, y del de temporalidad del presupuesto; a menos que el presupuesto contenga una partida para este tipo de gastos, el desembolso o pago deberá esperar el ejercicio fiscal siguiente. Art. 227 Cn. 229

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aquella conducta y el daño; e) en algunos ordenamientos cabe hablar incluso de un quinto elemento, la anti juridicidad de la conducta231. La acción u omisión del Estado puede causar daños al patrimonio o bienes jurídicos de los administrados, por lo que surgirá para aquel la responsabilidad de resarcir los daños y perjuicios ocasionados; ya que en el campo de los derechos patrimoniales, tenemos los derechos personales, que son complementos de la obligación, este fenómeno nace a la vida del Derecho de ciertos actos, hechos o situaciones jurídicas a los que la doctrina denomina fuentes de las obligaciones. Las fuentes de las obligaciones se clasifican en tradicionales y modernas, según el tiempo de aparición en el mundo jurídico. Entre las primeras, el Art.1308 del C.C. contempla el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito, la falta y la ley; y modernamente se habla de actos o hechos jurídico, enriquecimiento sin causa, abuso del Derecho, de responsabilidad civil pre contractual, contractual, y extracontractual, etc. En los casos de responsabilidad de los funcionarios y empleados públicos y del Estado, la responsabilidad puede provenir de diferentes fuentes de las obligaciones, por ejemplo de la figura del cuasidelito, el cual según se desprende de lo dispuesto en el Art. 2035 C.C., es un hecho generador de perjuicios, cometidos sin dolo, pero con culpa, y que no es otra cosa que la misma responsabilidad civil extracontractual de que modernamente se habla. En esta figura se encuentran todas aquellas conductas ejecutadas con culpa o negligencia, y que por haber irrogado perjuicio a un tercero crean a cargo del agente o autor del hecho, la obligación de indemnizar a la víctima por aquellos perjuicios, sin importar que tal conducta o hecho esté previsto o no en la casuística que los Art. 2065 y siguientes del C.C. contemplan.232 La responsabilidad civil puede revestir diversas formas, así por ejemplo en algunos casos se exige que la conducta dañosa sea culpable (teoría de la responsabilidad subjetiva), y en otros Reglero Campos, Fernando, Lecciones de Responsabilidad Civil, Editorial Aranzadi, S. A., España. 2002, pp. 34 y 35. 232El Art. 2035.- Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella. Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato. Si el hecho es ilícito y cometido con intención de dañar, constituye un delito o una falta. Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito. En este título se trata solamente de los cuasicontratos que nacen del hecho voluntario de una de las partes; el Art. 2065.- El que ha cometido un delito, cuasidelito o falta, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el hecho cometido. Ambos del C.C. 231

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se prescinde de ese dato subjetivo y se toma en consideración únicamente la existencia de un daño y la relación causal entre este y la acción del empleado o funcionario (teoría de la responsabilidad objetiva)233. Sin embargo la primera de ellas, es decir la responsabilidad subjetiva a juicio de la jurisprudencia, solo es posible en la responsabilidad de los empleados y funcionarios públicos, pues la SCn de la CSJ ha dicho que: “Cuando el acto ha sido realizado en cumplimiento de una disposición legal y la autoridad responsable no ha actuado por error, sino en cumplimiento de una posible interpretación de la ley, es decir, ajustando su conducta a la ley secundaria, pero no a la normativa constitucional; al obedecer la ley, aunque ésta adolezca de inconstitucionalidad, no puede atribuirse responsabilidad a la autoridad que directamente pronunció el acto reclamado, desplazándose la responsabilidad al Estado”;234 mas no en la responsabilidad del Estado, ya que contraria a la del funcionario, deviene en objetiva, pues aquél es un ente ficticio que no posee una voluntad consciente y libre, por lo que no puede actuar dolosa o culpablemente, el segundo tipo de responsabilidad, por otra parte es aplicable casi en la totalidad de los casos al Estado, de acuerdo a criterios jurisprudenciales, establecidos por la SCn. La calidad subsidiaria de la responsabilidad estatal surge no solo ante la ausencia o insuficiencia de bienes del funcionario, sino también cuando a este –el funcionario- no le es dable imputársele culpa alguna. En algunos supuestos además se exige que el daño sea físico y apreciable en dinero (responsabilidad material)235, como el caso señalado en el Art. 20 Inc. 2 de la Cn., mientras que en otros casos es indemnizable el daño moral (responsabilidad moral)236 como el caso del Art. 2 Inc. 3 Cn., ambos casos también son contemplados en el Art. 245 Cn. al que se hará mención a continuación. Para algunos autores, la responsabilidad civil objetiva es inconstitucional por cuanto un sujeto de derecho debe responder por un daño causado sin intención y en ocasiones en cumplimiento de un deber jurídico. Sin embargo el hecho de que la responsabilidad civil cumpla una función predominantemente reparatoria y no sancionatoria justifica la constitucionalidad de los sistemas objetivos de responsabilidad. Opinión que compartimos, pues en aplicación del principio de culpabilidad, solo será responsable quien actué u obre con dolo o culpa. 234 Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia, sentencia de amparo, ref. 453-98, dictada el día 26 de abril de 2000. 235 Art. 20 Cn: “La morada es inviolable y sólo podrá ingresarse a ella por… La violación a este derecho dará lugar a reclamar indemnización por los daños y perjuicios ocasionados”. 236 Art. 2 inc. 3 Cn: “Se establece la indemnización, conforme a la ley, por daños de carácter moral”. 233

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Desde la Cn. como norma superior del ordenamiento jurídico salvadoreño y demás disposiciones normativas acerca de la responsabilidad civil, tanto de los funcionarios y empleados públicos como del Estado, así el citado Art. 245 Cn. establece que: “Los funcionarios y empleados públicos responderán personalmente y el Estado subsidiariamente, por los daños materiales o morales que causaren a consecuencia de la violación a los derechos consagrados en esta constitución.” De la disposición antes relacionada se extrae que la responsabilidad de los funcionarios y empleados públicos es directa, mientras la del Estado es subsidiaria en relación a ellos, sin embargo la práctica en El Salvador ha sido hasta el momento que los agraviados presentan la demanda de indemnización no solo contra el funcionario o empleado responsable o causante del daño sino además contra el Estado, mientras en otras ocasiones optan por demandar directamente al Estado, sin aplicar la subsidiaridad de la responsabilidad del mismo. Dicha práctica ha sido admitida tanto por los tribunales como por la Fiscalía General de la República a través del Fiscal General a quien corresponde representar al Estado en toda clase de juicios237; debido a dos causas básicas, una de hecho y otra de Derecho; la primera de ellas obedece a que aquellos que han demandado directamente al funcionario o empleado responsable del daño muchas veces han visto frustradas sus pretensiones ya que estos en muchas ocasiones no tienen la capacidad económica para pagar la indemnización que corresponda, en otras ocasiones las sentencias de los tribunales demoran tanto que los funcionarios o empleados que emitieron el acto que causo el daño, ya no se encuentran ocupando sus cargos, por lo que se dificulta o imposibilita la ejecución de la sentencia. La segunda causa, obedece a que la SCn de la CSJ, ha establecido algunos criterios jurisprudenciales al respecto de la responsabilidad de los funcionarios públicos, tales como: “La responsabilidad directa que cabe al funcionario que ha emitido o ejecutado el acto violatorio de las disposiciones constitucionales, no puede estimarse una responsabilidad objetiva, esto es, no puede atenderse única y exclusivamente al daño producido, prescindiendo en absoluto de la conducta del funcionario; ya que, si bien es cierto que la aceptación de un cargo público implica, por el solo hecho de aceptarlo la obligación de desempeño ajustado a las normas constitucionales, la presunción de capacidad y suficiencia que existe respecto de los funcionarios, no debe extremarse hasta el punto de no admitir errores excusables, por cuanto Art. 193 Cn. “Corresponde al Fiscal General de la República: … ord. 5º: Defender los intereses fiscales y representar al Estado en toda clase de juicios…” 237

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puede suceder que el funcionario no esté en situación de apreciar por sí la posibilidad de la violación constitucional”. Lo anterior no significa una remisión de manera plena a la culpa subjetiva, es decir, a la actuación del funcionario con la intención de causar daño o con error inexcusable; ya que, tratándose de una responsabilidad extracontractual que deriva exclusivamente de la ley, en principio se aduce la inexcusabilidad del error o ignorancia del funcionario. No obstante, dicha responsabilidad debe apreciarse a partir de ciertos aspectos fácticos, como son: La extralimitación o cumplimiento irregular de las atribuciones, negligencia inexcusable, ausencia de potestad legal, malicia, previsibilidad del daño, anormalidad del perjuicio u otros. Lo anterior significa que el concepto de responsabilidad personal del funcionario no puede formarse sobre la base unilateral de la relación causa-efecto, pues ello conduciría a decisiones absurdas e injustas; como sería el caso de obligar a responder por daños y perjuicios al funcionario que procede con sujeción a una ley y en cumplimiento a sus disposiciones. Por consiguiente, el examen de la responsabilidad directa del funcionario debe realizarse teniendo en cuenta los aspectos de hecho ya relacionados; sin embargo, deberá procederse con más rigor cuando se trate de situaciones comunes o resueltas con anterioridad, pues siendo la SCn la que de modo definitivo, desarrolla, amplía y llena el contenido de las disposiciones constitucionales, ninguna autoridad puede dar a éstas una interpretación diferente a la que da esta Sala, pues de hacerlo violaría la Cn. Con fundamento en las anteriores consideraciones, la calidad subsidiaria de la responsabilidad estatal surge no sólo ante la ausencia o insuficiencia de bienes del funcionario, sino también cuando éste no es dable imputársele culpa alguna. La responsabilidad del Estado, contraria a la del funcionario deviene en objetiva, pues aquél no posee una voluntad consciente y libre, por lo que no puede actuar dolosa o culpablemente238. Por otra parte, la Cn. ha establecido reglas especiales en cuanto al Órgano ejecutivo en el Art. 171, en el que se establece: “El Presidente de la República, el Vicepresidente de la República, los Ministros y los Viceministros de Estado, son responsables solidariamente por los actos que Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia, sentencias en procesos de amparo Ref. 386-97, del 19/01/1999; Ref. 337-97, del 09/02/1999; Ref. 64-98 del 09 de febrero de 1999; Ref. 19-R-96, del 11 de febrero de 1999; Ref. 171-97, del 27 de abril de 1999; Ref. 419-98, del 13 de Julio de1999. 238

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autoricen. De las resoluciones tomadas en Consejo de Ministros, serán responsables los Ministros presentes o quienes hagan sus veces, aunque hubieren salvado su voto, a menos que interpongan su renuncia inmediatamente después de que se adopte la resolución.” Significa que frente a un acto emitido por cualquiera de los funcionarios anteriormente relacionados, ya sea a título individual o como colegiados en el Consejo de Ministros; lesionen o afecten los derechos de los administrados, deberán responder solidariamente por los daños y perjuicios ocasionados y el Estado subsidiariamente en relación a estos, bajo los mismos criterios que antes se han mencionado. Sin embargo, en relación a los diputados que conforman el Órgano Legislativo la misma Cn estableció un tratamiento diferente, por cuanto se ha entendido que les concede una total impunidad, pues no responden en ningún caso ni en ningún tiempo por el ejercicio de sus funciones, por cuanto el Art. 125 Cn expresamente señala que: “Los Diputados representan al pueblo entero y no están ligados por ningún mandato imperativo. Son inviolables, y no tendrán responsabilidad en tiempo alguno por las opiniones o votos que emitan.” Esto no significa que el Órgano Legislativo sea irresponsable, sino los diputados que lo componen. El órgano puede responder por actos lícitos que generen daños y perjuicios. La doctrina sostiene que los funcionarios o empleados del Órgano legislativo y del Órgano judicial no tienen responsabilidad directa por los perjuicios que ocasionen a los administrados, cuando este proviene del ejercicio de la función legislativa o jurisdiccional respectivamente, por cuanto solo en el ejercicio de la función administrativa siempre responde tanto el funcionario responsable como el Estado o ente en nombre de quien actúa, independientemente a que órgano pertenezca el funcionario o empleado. No debemos de olvidar que los tres órgano principales de gobierno tienen asignada una función primordial, lo cual no significa que a su vez cada órgano por excepción realice las otras dos funciones; así por ejemplo si un diputado que es parte del Órgano legislativo cuya función principal es la legislativa, realiza por excepción función administrativa sancionando, despidiendo o destituyendo a un empleado, respondería por los daños ocasionados. Sin embargo la Cn. no especifica de qué tipo de responsabilidad quedan excluidos los diputados, por lo que se ha interpretado que no responden en ningún caso y de ninguna forma, esta situación se evidencia en la jurisprudencia establecida por la SCn de la CSJ en la 140

sentencia referencia número 44-C-96, en la que la Asamblea Legislativa es demandada en un proceso de amparo por el Dr. Eduardo Benjamín Colindres, Magistrado del Tribunal Supremo Electoral239 quien había sido destituido por dicho Órgano de gobierno antes de finalizar el plazo para el que había sido electo. El recurrente manifestaba esencialmente en su demanda: “que mediante decreto legislativo número 2, del 11 de agosto de 1994, publicado en el Diario Oficial número 158, tomo 324, del 29 de agosto de 1994, fue electo magistrado propietario del Tribunal Supremo Electoral, para un período de 5 años. De acuerdo a lo que establece el Art. 208 de la Constitución, que mediante Decreto Legislativo 899 de la Asamblea Legislativa, de fecha 22 de noviembre de 1996, el cual le fue notificado hasta el 28 del mismo mes, se le hace saber que ha cesado en sus funciones como Magistrado propietario del Tribunal Supremo Electoral, a partir de la fecha del decreto; que el acto administrativo de la Asamblea a través del cual se le nombra como magistrado propietario del referido Tribunal para un período de cinco años, indiscutiblemente generó para él el derecho de ejercerlo durante el tiempo señalado por la Cn. y a percibir el salario que corresponde. Que dicho decreto 899 le hace cesar en sus funciones sin respetársele lo que se conoce como garantía de audiencia, consagrada en el Art. 11 de la Cn; que la esencia de dicha garantía es la precedencia del juicio –o procedimiento- al acto de privación del derecho, y en el que se goce de una real oportunidad de defensa; que la garantía de audiencia no es sólo una obligación de los tribunales o de las autoridades administrativas, sino que obliga a todos los órganos del Estado. En tanto que la garantía de audiencia en su esencia no sólo responde a la protección del gobernado sino que a razones de orden público; que los funcionarios públicos no pueden ser separados de sus cargos sino hasta cumplir el período por el cual fueron electos, salvo que incurran en motivo legal para su destitución; que la SCn. en muchas sentencias y en diferentes épocas, ha reconocido que ningún empleado o funcionario público puede ser separado de su

El Tribunal Supremo Electoral es la máxima autoridad en esta materia y a quien corresponde organizar, administrar, fiscalizar las elecciones, y demás actividades concernientes al ejercicio del sufragio. Así lo establecen los Arts. 208 -210 Cn. En la legislación secundaria, concretamente en el Código Electoral se establecen las Juntas departamentales, Juntas municipales, y Juntas receptoras de votos; por medio de las cuales el TSE lleva a cabo parte de las funciones antes apuntadas. 239

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cargo con violación a la garantía de audiencia, pues se considera una garantía fundamental y absoluta, salvo las excepciones que la misma Cn señala en sus artículos 162 y 193 240. Que las facultades de la Asamblea Legislativa o de cualquier órgano del Estado no son absolutas y, por lo mismo, todas las personas para ser separadas de sus cargos deben ser previamente oídas –y vencidas en juicio-, con el objeto que tengan la oportunidad de defenderse y así poder controvertir los hechos que se le imputan; que lo establecido por esta Sala en su jurisprudencia se advierte claramente que aún en aquellos casos en que el motivo de la separación es justificado, pero que no se ha respetado la garantía de audiencia, opta por amparar al agraviado. Que la decisión de la Asamblea Legislativa de separarlo de su cargo viola los Arts. 2 y 11 de la Cn; que ninguna de las afirmaciones que se hacen en el acuerdo legislativo 899 han sido discutidas ni probadas de manera previa por el Órgano Legislativo; este también con dicho decreto le ha violado el derecho que tiene al trabajo durante el período establecido en la Cn. como magistrado propietario del Tribunal Supremo Electoral y a percibir el salario que le corresponde, pues esa decisión ha sido tomada en abierta violación a la garantía de audiencia, pues nunca se le comunicó absolutamente nada sino hasta el día mismo en que se le entregó la esquela –contentiva de la cesación o destitución del cargo- firmada por el Secretario de la Asamblea.”241 La SCn. luego de tramitar el amparo, resolvió amparar al peticionario, y en la parte expositiva o en los considerandos de la sentencia expreso

lo siguiente: “El Art. 35 de la Ley de

Procedimientos Constitucionales señala que el efecto normal y principal de la sentencia que concede el amparo: es el restitutorio, el cual debe entenderse en forma amplia, es decir, atendiendo a la doble finalidad del amparo: el restablecimiento del orden constitucional violado y la reparación del daño causado. 1.- Reconocida por este tribunal la existencia de un agravio personal y directo al impetrante, la consecuencia natural y lógica es la de reparar el daño causado, restaurando las cosas al Estado en que se encontraban antes de la ejecución del acto violatorio de derechos, restableciendo al agraviado en el pleno uso y goce de sus derechos violados…Teniendo en Artículos en los que se señala la facultad del Presidente de la República y del Fiscal General de la República para remover a los funcionarios y empleados de su dependencia. 241 Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia, sentencia definitiva dictada en proceso de amparo, ref. 44 – C – 96, dictada el día cuatro de noviembre de 1997. 240

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cuenta el sentido de los períodos de los funcionarios, en el presente caso se concluye que el efecto restitutorio se traduce, necesariamente, en el reinstalo en el cargo. 2.- Por otro lado, consecuencia de la destitución que padeció el demandante es que dejó de percibir los salarios que le correspondían en razón del cargo. Tal perjuicio es un daño inmediatamente cuantificable, pues se trata de meras operaciones aritméticas, determinadas por los salarios dejados de percibir desde la fecha de la destitución hasta la fecha de la presente sentencia; por lo que el pago de los mismos es dable ordenarse en esta sentencia. Sin embargo, el presente caso presenta la peculiaridad que la afectación a la esfera jurídica del demandante se suscitó mediante violación al derecho constitucional de audiencia llevada a cabo por entidad estatal de la que no dependía administrativamente el pago de salarios del demandante; es decir, el acto violatorio de la Cn. afectó la relación de servicio entre el impetrante y el Tribunal Supremo Electoral, pues los Magistrados de este Tribunal no dependen administrativamente de la Asamblea Legislativa, ni dicho Tribunal es una dependencia del Órgano Legislativo. Esto significa que los salarios que corresponden al señor Colindres estaban contemplados en el presupuesto del Tribunal Supremo Electoral, y provenían de la partida asignada al referido Tribunal. Por ello, si bien es cierto que la autoridad responsable de la violación constitucional es la Asamblea Legislativa, el pago de los salarios ha de hacerse por el Tribunal Supremo Electoral, por lo que la presente sentencia deberá notificarse a dicho Tribunal; y sólo en caso de no poder hacerle frente a tal gasto en el presente ejercicio, deberá la Asamblea disponer la partida respectiva para cubrir el pago de los salarios a que se ha hecho referencia. 3.- Por último, el citado Art. 35 preceptúa que cuando el acto se hubiere ejecutado aunque fuere en parte de un modo irremediable, habrá lugar a la acción civil de indemnización de daños y perjuicios contra el responsable personalmente y en forma subsidiaria contra el Estado, sin embargo, en el presente caso existe la circunstancia que el acto violatorio de la Cn fue producido por la Asamblea Legislativa, la que conforme al Art. 121 Cn.- "es un cuerpo colegiado compuesto por Diputados"; y en relación a los mismos, el Art. 125 Cn. dispone: "Los Diputados representan al pueblo entero y no están ligados por ningún mandato imperativo. Son

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inviolables, y no tendrán responsabilidad en tiempo alguno por las opiniones o votos que emitan". Al respecto, nos interesa para el solo efecto de aplicar esta sentencia al tema de la responsabilidad, pasar repaso a las distintas prerrogativas penales o procesales que aparecen en la Cn., no pretendemos profundizar en la naturaleza y alcance de la figura de la inviolabilidad de los diputados, pero sí resulta indispensable señalar que ésta sólo se justifica como instrumento de protección del regular funcionamiento de la Asamblea Legislativa. En el caso sub júdice, el acto reclamado y estimado contrario a la Cn fue dictado en una sesión plenaria del cuerpo legislativo, no tratándose de un acto particular de los diputados, sino de una actuación realizada investida de su calidad de diputados; por lo que no es dable pensar en una responsabilidad individual o personal de los miembros de la Asamblea que adoptaron la decisión. Se trata, en consecuencia, de un acto de la Asamblea Legislativa, no imputable individualmente a ningún diputado, por lo que perfectamente encaja la situación examinada en el supuesto de inviolabilidad que consagra la normativa constitucional; y siendo así, no es posible -en razón de la inviolabilidad parlamentaria- atribuir a los diputados responsabilidad civil, por lo que la misma se desplaza al Estado. La SCn. como hemos dicho antes, falló amparando al demandante, ordenando su reinstalo y el pago de los salarios no devengados así como señalando que procede la acción civil de indemnización por daños y perjuicios contra el Estado directamente y no contra los diputados, por considerar que los hechos se enmarcan en lo dispuesto por el Art. 125 Cn. Cuando un acto violatorio de derechos constitucionales se hubiere ejecutado de un modo irremediable, habrá lugar a la acción civil de indemnización de daños y perjuicios, en el caso que se acaba de plantear según nuestro criterio habría lugar a la acción civil de indemnización de daños y perjuicios no contra el Estado directamente tal cual falla la SCn, sino contra los funcionarios responsables personalmente y en forma subsidiaria contra el Estado. Lo anterior en tanto haya existido un acto violatorio de derechos constitucionales, ejecutado en este caso por los diputados de la Asamblea Legislativa pero no en el ejercicio de su función principal como es la función legislativa, sino en ejercicio de una función administrativa en la que 144

anteriormente se señalará que los funcionarios públicos siempre responden personalmente y el Estado solo subsidiariamente.

Sentencia que no compartimos en su totalidad, pues consideramos que la interpretación de la SCn. se excede ampliamente en el ámbito de aplicación de la norma Constitucional antes referida, pues esta excluye la responsabilidad de los diputados por los votos que emitan en relación a la creación de las leyes y demás decisiones que en el ejercicio de la función legislativa adopten, más no en la realización de otros actos de carácter administrativo como el que se recurría –o gubernativo diríamos nosotros- en fragrante violación de la Cn, pues esto propicia que los funcionarios públicos, específicamente los diputados de la Asamblea Legislativa sean menos cuidadosos con las decisiones que adoptan sin reparar el perjuicio que causan a los administrados, lo que definitivamente no fue lo que quiso prever el Constituyente al establecer esa disposición constitucional. La responsabilidad por actos legislativos, requiere que haya ley expresa que la determina, en cuyo caso habrá que adecuar el daño a los presupuestos normativos a fin de que proceda; pero puede haber ausencia de ley expresa, debiendo en cuyo caso determinar judicialmente si se ha producido el daño o lesión a principios o derechos constitucionales que funden su procedencia; y puede incluso existir ley expresa que la niegue, en cuyo caso el administrado deberá solicitar la reparación, cuestionando la constitucionalidad de la ley que se lo está impidiendo, sobre la base de que es el Órgano Judicial el que administra justicia y no el legislativo. Existe también la responsabilidad por actos judiciales, cuando por medio de un acto judicial posterior, dictado normalmente en vía de recurso, el mismo Órgano Judicial reconoce el error judicial cometido, lo que habilita al administrado a plantear el reclamo de indemnización, siempre que concurran los elementos siguientes: Que el acto judicial que origina el daño sea dejado sin efecto y declarado ilegal, que los daños sufridos no sean imputables a conductas culposas del particular que los soporta; y que sea pedida la reparación, pues no procede de oficio. Esta responsabilidad por errores judiciales se reconoce para garantizar la integridad y plenitud de la justicia.-

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También hay que decir, que la responsabilidad además, puede ser civil, penal, administrativa, política y ética; y solo la primera puede ser intentada en contra del Estado y sus funcionarios; las demás, son solo en contra de los funcionarios.

8.3)

Instrumentos para deducir responsabilidad

El Estado, con el afán de resarcir los perjuicios a los administrados, crea mecanismos por medio de los cuales pueden tutelar sus derechos, y evitar así el aparecimiento del perjuicio; algunos de estos mecanismos son los recursos administrativos o judiciales, como el habeas corpus, el amparo, la acción de inconstitucionalidad contra leyes, decretos y reglamentos, el habeas data, acciones de retrocesión (en los casos de expropiación), medidas cautelares en contra del Estado, la acción de repetición; pretensiones reparatorias en contra del Estado planteadas ante organismos internacionales por violaciones a derechos humanos, acciones de reclamos para arreglos de diferencias relativas a inversiones extranjeras, etc. Este tema de la responsabilidad del Estado o de sus funcionarios, se puede ubicar en la parte procesal del Derecho Administrativo si se deduce judicialmente; pero lo hemos querido plantear por separado, a fin de facilitar su comprensión. Veamos ahora, algunos aspectos generales del denominado Derecho Procesal Administrativo.

9) Generalidades del Derecho Procesal Administrativo 9.1)

Generalidades del Derecho Procesal Administrativo

El Derecho Procesal Administrativo es la parte del Derecho Administrativo que estudia las reglas y los principios que rigen para la intervención de los interesados en la preparación e impugnación de la voluntad de la Administración Pública. Es denominado tradicionalmente como Derecho Administrativo Adjetivo. Se refiere entonces, a las formalidades a las que deben sujetarse la Administración y los administrados en el desarrollo de la función administrativa; estas formalidades aseguran la eficacia de la gestión de la Administración y el respeto de los

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derechos e intereses de los administrados; provee los diversos procedimientos que se deben de seguir, y los mecanismos de impugnación para verificar su control. Esto es lo que en Derecho común se denomina derecho adjetivo, es la parte procesal del Derecho administrativo, misma que tiene sus propias normas, pero además se favorece de la supletoriedad de otras normas procesales que le son compatibles; por ej. en cuanto al DAS se refiere, se aplican todas las garantías y derechos del llamado debido proceso. Es prácticamente referirse a los procesos administrativos y judiciales que generalmente se franquean a favor de los administrados para que puedan controlar a la Administración. El proceso administrativo se define como el conjunto de normas que regulan los presupuestos, el contenido y los efectos del mismo (procedimiento). Es un conjunto sistematizado de actos tendientes a una decisión determinada. El procedimiento administrativo es el conjunto de reglas que rigen la elaboración de los actos administrativos; así, este debe reunir los siguientes requisitos: Que cada acto combinado, conserve su individualidad; que la conexión de los actos, radique en una unidad de actos jurídicos; y que los actos estén vinculados causalmente entre sí, de modo que cada uno supone el anterior, y el último los supone a todos.242 Con el afán de controlar la actuación de la Administración, surgen diversos sistemas de control, internos y externos; judiciales, legislativos (o control político) y administrativos. Los primeros los ejerce la misma Administración dentro de sí, y los segundos son los que ejerce sobre ella el Órgano Judicial principalmente. Ya en el control judicial, se vuelve importante que el administrado que pretende controlar la actuación de la Administración, demuestre tener un derecho subjetivo o un interés legítimo para hacerlo; lo que se da en llamar legitimación activa. Este control judicial ejercido sobre los actos administrativos que dicta la Administración, es al que se da en llamar, lo contencioso administrativo, pero que en palabras del jurista María Diez, debería de llamarse proceso administrativo, puesto que pueden haber procesos sin que haya contienda.243 Se puede entonces decir que el proceso administrativo es el medio instaurado para dar satisfacción jurídica, con intervención de un órgano judicial y por aplicación en alguna medida

242 243

Diez, Manuel María; Manual de Derecho Administrativo, Tomo I; óp. cit. p. 191. Diez, Manuel María; Derecho Procesal Administrativo; editorial plus ultra, Buenos Aires, Argentina; 1983, p. 20.

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de normas o principios de Derecho administrativo o financiero, a las pretensiones o intereses legítimos de la actividad administrativa del Estado.244 Es el modelo judicialista al que le prestaremos más interés, por ser este en el que el Órgano Judicial es quien controla a la Administración; no obstante está el sistema o modelo especial, en el que se integran jueces que no pertenecen al órgano judicial, pero que tampoco tienen dependencia directa de la Administración; y son ellos los que la controlan; normalmente están integrados por jueces de diversos sectores. La jurisdicción contencioso administrativa se origina en Francia245, y se erige en El Salvador en 1979, como un mecanismo de control de la legalidad a los actos administrativos, tal como lo preceptúa la Ley de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa,246 al señalar que corresponde a dicha jurisdicción: “el conocimiento de las controversias que se susciten en relación con la legalidad de los actos de la Administración pública.” Teniendo así que, el control ejercido por este tribunal se contrae o limita a los actos administrativos, puede afirmarse que excede del ámbito de su conocimiento el apreciar la existencia de un vicio de naturaleza contractual.247 Sostiene la SCA de la CSJ que “La sustanciación del juicio contencioso administrativo le da al particular agraviado por la autoridad demandada toda la oportunidad para que defienda sus derechos tanto en la parte sustantiva como formal…. y en cuanto a los medios probatorios se aplican las disposiciones previstas del Derecho común.”248

Diez, Manuel María; Derecho Procesal Administrativo, óp. cit. p. 20. Con la Ley Pluvioso de 1806, los órganos consultivos de la Administración: El Consejo de Estado para la Administración Central, y los Consejos de Prefectura para los Prefectos (órganos del Poder Nacional desconcentrados territorialmente) con funciones consultivas y jurisdicción administrativa. La separación de poderes se refiere a las relaciones entre el Poder Ejecutivo y el Judicial, en cambio la separación de funciones (una técnica de división del trabajo) es admisible dentro del Ejecutivo, por lo que algunos funcionarios se especializan en los asuntos contenciosos en que la misma Administración es parte. De igual forma se concibe la entonces la Comisión del Contencioso desde 1806. 246 Ley de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa, Decreto Legislativo Numero 81, del 14 de Noviembre de 1978; publicado en el D.O. número 236, tomo 261, publicado el 19 de Diciembre de 1978; y reformada el 22 de Marzo de 1996. 247 Sala de lo Contencioso Administrativo Corte Suprema de Justicia, sentencia Ref. 69-M-94, del 27 de Septiembre de 1995. 248 Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, sentencia definitiva, ref. 11-Z-94, del 26 de Enero de 1996. 244 245

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La ley de la jurisdicción contencioso, hoy por hoy circunscribe el control judicial a la Administración únicamente a los actos administrativos, y deja fuera toda la demás actuación u omisiones de la expresada Administración; y tiene como medida cautelar casi única (salvo raras excepciones jurisprudenciales), la suspensión del acto reclamado, en tanto este tenga efectos positivos, y que además su ejecución pueda generar difícil o imposible reparación; y mantiene a la SCA como tribunal único y de última instancia en materia contencioso administrativa. Ya en el proyecto249 de ley de la jurisdicción de lo contencioso administrativo del año 2010, se plantea un escenario diferente; en el que se presenta un cambio en el objeto de control de esta jurisdicción, se extiende a prácticamente toda la actuación de la Administración, a los actos y contratos administrativos, a la inactividad de esta; presenta un catálogo ilustrativo de medidas cautelares, dando espacio a las medidas cautelares innovativas; y sobre todo; erigiría realmente la jurisdicción contencioso administrativa, pues crearía juzgados contenciosos administrativos de primera instancia, cámaras de segunda instancia, y deja a la Sala como tribunal revisor de ciertos casos; con lo que sin duda se descongestionaría la actual jurisdicción, y además favorecería a los administrados, pues se facilita con ella el acceso a la tutela judicial efectiva en esta materia. Proyecto que creemos sigue a la ley española reguladora de la jurisdicción contenciosoadministrativa250; efectivamente incorpora novedades que esta ley ya contiene; tales como una ampliación de las medidas cautelares, amplia el objeto de la jurisdicción, etc. Hemos expresado antes que la jurisdicción contenciosa recoge como única medida cautelar, la suspensión del acto impugnado, cuando este encaje en los supuestos que la misma ley prescribe (efectos positivos y perjuicio grave o de difícil reparación); esto porque cuando se erige tal jurisdicción, se hizo con una visión objetivista, ósea para evitar que la Administración cause más perjuicio si ejecuta actos reclamados; y no subjetivista, para proteger efectivamente derechos de los administrados; sin perjuicio a que en el moderno Derecho administrativo, las

Moción legislativa número 711-5-2010-1; del 19 de mayo de 2010, comisión de legislación y puntos constitucionales de la Asamblea Legislativa referida a una nueva ley de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 250 Ley 29/1993 reguladora de la Jurisdicción contenciosa-administrativa; publicada en el boletín oficial del 14/07/98; reformada el 29/05/03, España. 249

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nuevas tendencias de esta jurisdicción tienden a ampliar el catálogo de medidas, e incluso amplia el ámbito objeto de estudio de tal jurisdicción. De esta jurisdicción contenciosa, teóricamente251 y en atención al alcance de sus decisiones, se presentan varias modalidades, así: contencioso de plena jurisdicción o subjetivo, contencioso de anulación, de ilegitimidad u objetivo, contencioso de represión, y de interpretación. En la primera, se le indicara a la Administración el sentido en el que deberá dictar el acto; en la segunda modalidad, se limita a anular la actuación de la Administración; en el de represión se llegan a aplicar sanciones; y la de interpretación, orienta a la Administración previa consulta sobre el sentido o alcance de las normas que la rigen. Con la entrada en vigencia del Código Procesal Civil y Mercantil, se habla ya de la inclusión de la oralidad en el proceso contencioso administrativo; misma que en Costa Rica252 tiene vigencia desde abril de 2006253, en donde se erige una jurisdicción contenciosa administrativa subjetiva, plenaria, y universal; que pretende controlar todas las formas de manifestación de la Administración pública; ley que tiene figuras novedosas, como la acción popular, la conciliación intra procesal, las medidas cautelares positivas innovativas o anticipatorias, sobre las que no se plantea un números clausus, sino solo ejemplificativo; el proceso es por audiencias orales, etc.254 Para que lo procesal administrativo sea eficaz, se deben de conocer y manejar los aspectos constitucionales referidos a la protección jurisdiccional efectiva, pues son de aplicación para esta materia. Veamos ahora un poco de los procedimientos administrativos.

Martínez Morales, Rafael I, óp. Cit. p. 405. Jinesta Lobo, Ernesto; La oralidad en el proceso contencioso administrativo de Costa Rica; revista Procedimiento y Justicia Administrativa; Konrad Adenauer-Stiftung, 2006. 253 Ley número 8508 del 24 de Abril de 2006, vigente desde el 1 de Enero de 2008, Costa Rica. 254 Aberastury, Pedro, Procedimiento y Justicia Administrativa en América Latina, editorial Konrad Adenauer Stiffutg, 2009. 251 252

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9.2)

Clasificación de los procedimientos administrativos

En sede administrativa se suele hablar de procedimiento y no de proceso, lo importante que debemos decir, es que estos son un instrumento de defensa del administrado, o el vehículo por medio del cual la Administración canaliza su voluntad; ambos se pueden clasificar atendiendo a diversos criterios de clasificación; veamos algunas clasificaciones de los procedimientos.

9.2.1) Técnicos Son los empleados por la Administración pública para obtener y ordenar todo los datos y elementos de juicio necesarios para decidir sobre cuestiones que apunten al bien común, no teniendo consecuencias jurídicas para el administrado. Ej. de estos serían aquellos procedimientos que debe la Administración seguir a fin de llegar a la realización o construcción de una obra pública, la creación o modificación de servicios, etc. 9.2.2) De gestión Contemplan la relación jurídica entre la Administración y el particular, quien busca el reconocimiento de un derecho o interés legítimo protegido administrativamente. Ósea que son aquellos procedimientos que se inician y agotan con lo que la Administración conteste a los administrados, pues le dan respuesta al derecho de petición consagrado en el art. 18 Cn. 9.2.3) Sancionatorios Son los procedimientos disciplinarios que buscan limitar a los funcionarios de la Administración, observando las extralimitaciones cometidas (sustanciando un sumario) y aplicándoles las sanciones correspondientes. También son sancionatorios los procedimientos correctivos, es decir aquellos que se refieren a los particulares, cuando son ellos los infractores; por Ej. el proceso que se debe seguir para multar al administrado o clausurarle establecimientos. No obstante desarrollamos los primeros cuando abordamos el régimen disciplinario de los servidores públicos, volveremos a estos cuando estemos tratando los procedimientos que se deben seguir en el ejercicio de la potestad administrativa sancionadora.

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9.2.4) Recursivos o impugnativos Son procedimientos fundamentales para el control de la voluntad, deseo o juicio de la Administración. Son los iniciados por los particulares interesados para impugnar actos administrativos definitivos o de trámite que le causen indefensión, con el objeto de obtener una decisión revocatoria o modificatoria de una decisión anterior. El recurso puede interponerse ante el mismo órgano cuyo acto administrativo se trata de impugnar o ante un órgano superior. Los procedimientos recursivos son aplicables en el ámbito de la Administración pública centralizada y descentralizada. Los que trascienden a la Administración, son ya procesos judiciales, ósea contenciosos administrativos. Además existen procedimientos constitutivos, declarativos, organizativos, sancionadores, y ejecutivos255. Los primeros originan el nacimiento, modificación o extinción de situaciones jurídicas determinadas. Los declarativos son los que atribuyen cualidades jurídicas a cosas, personas o relaciones determinadas. Los organizativos son los que tienen por objeto la creación, modificación o extinción de personas jurídicas o de organismos administrativos. Los sancionadores, son aquellos por cuyo intermedio la administración ejerce su potestad sancionadora; y los ejecutivos son aquellos a través de los cuales la Administración materializa el contenido de sus actos administrativos. Para el profesor González Navarro,256 los hay rígidos o formalizados, flexibles o no formalizados; lineales y triangulares, independientes e integrados.- Serán rígidos o flexibles, según si se encuentren o no sujetos a una tramitación predeterminada; en los flexibles, el instructor actúa de forma sencilla y con eficacia. Son lineales los relativos a los procedimientos inquisitivos o sumariales en que la Administración es parte y juez al mismo tiempo; triangulares, aquellos en que el órgano administrativo se ubica en una posición de independencia e imparcialidad frente a dos o más administrados que se enfrentan con intereses contrapuestos. Son independientes aquellos que tienen independencia propia, y los integrados son los que se relacionan o emanan de otros, encontrándose vinculados entre sí, como sería el caso de los que regulan etapas que se preceden unas de otras.

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Silva Cimma, Enrique, óp. cit. p. 253. Citado por Silva Cimma, Enrique, óp. cit. p. 253.

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9.3) Principios del procedimiento administrativo

Son un conjunto de garantías que permiten una eficaz labor de la Administración y a la vez, la seguridad jurídica del administrado, es decir, su posibilidad de presentar recursos y efectuar reclamaciones frente a los actos de la Administración. Cualquier violación a alguno de estos principios acarrea la nulidad del acto administrativo que se dicta en vía del recurso. Los hay sustantivos, adjetivos, y de otra naturaleza. Los que tradicionalmente se han configurado y aplicado en el Derecho Procesal Común, y más modernamente en el Derecho Procesal; de donde gradualmente y a fuerza de construcciones doctrinarias de jurisprudencia, se han traído al Derecho administrativo sancionador o procesal administrativo. El proyecto257 de Ley de Procedimientos Administrativos, enumera los que denomina principios generales del procedimiento administrativo en el art. 6, menciona y explica el de economía, proporcionalidad, celeridad, impulso de oficio u oficiosidad, eficacia, verdad material, informalidad a favor del administrado, buena fe y lealtad; algunos de los cuales desarrollamos más adelante. 9.3.1) Principios sustantivos o de fondo. Provienen del Derecho natural y son recogidos por la Constitución de la República; su finalidad es la protección de los derechos fundamentales de los particulares o administrados; entre estos podemos citar los siguientes: 9.3.1.1) de legalidad: En virtud de este principio, la Administración debe someterse, dentro del procedimiento administrativo, al estricto cumplimiento de las normas jurídicas, respetando los derechos subjetivos administrativos que dichas normas confieren a los administrados. Art. 86 Cn. En el art. 4 del citado proyecto de ley de procedimientos administrativos se establece que la Administración pública actuara sometida al ordenamiento jurídico y solo podrá realizar aquellos actos que autorice dicho ordenamiento. 9.3.1.2) de igualdad: Es te principio se deriva directamente del art. 3 de la Constitución y consagra que todos los administrados en igual posición tienen derecho a ser tratados de igual forma. Por tanto la Administración no tiene facultades para otorgar privilegios o prerrogativas a

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Proyecto de Ley de Procedimientos Administrativos, ediciones último decenio, El Salvador, Enero 1994.

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los particulares ni para negar derechos arbitrariamente, basándose en parámetros de sexo, raza religión, etc. 9.3.1.3) de razonabilidad o de justicia. Procura este principio que la decisión que pone fin al procedimiento administrativo, es decir el acto administrativo definitivo tiene que ser razonable, fundado o motivado de forma proporcional a la finalidad que se busca; no puede ser una decisión arbitraria. Ósea que el concepto de razonabilidad encierra la idea de sentido común. 9.3.2) Principios adjetivos o de forma. Estos principios se relacionan con el Derecho procesal; son de jerarquía legal y reglamentaria y contribuyen al respeto de los principios sustantivos; entre los cuales tenemos: 9.3.2.1) Informalismo a favor del administrado: Es tanto una garantía como una característica del procedimiento administrativo, reflejo de la practicidad de la función administrativa. Implica la posibilidad del administrado de excusarse en relación con las exigencias formales no esenciales del procedimiento, las que pueden ser cumplidas con posterioridad. El administrado puede excusarse con respecto a las irregularidades a las nulidades relativas, quedando fuera de esta garantía las nulidades absolutas, ya que la existencia de vicios esenciales es inexcusable. La informalidad es sólo para el particular y no para la Administración, la que no puede basarse en este principio para no cumplir con las facultades legales que le competen. 9.3.2.2) Oficiosidad: La Administración debe impulsar oficiosamente el proceso hasta su terminación, efectuando todos los actos tendientes a la finalización del mismo, sin esperar que el administrado la impulse. 9.3.2.3) Búsqueda de la verdad material: La Administración no debe contentarse con lo aportado por el administrado en el procedimiento, sino que debe actuar, aun de oficio, para obtener otras pruebas y para averiguar los hechos que hagan a la búsqueda de la verdad material u objetiva, ya que en materia de procedimiento administrativo la verdad material prima sobre la verdad formal. Esto obviamente, sin invadir esferas propias de los administrados. La verdad material implica que, en el momento de la correspondiente toma de decisiones, la Administración debe remitirse a los hechos, independientemente de lo alegado o probado por el 154

particular. Esto diferencia al procedimiento administrativo del proceso civil, donde el juez debe ajustarse a las pruebas aportadas por las partes, siendo éstas el único fundamento de la sentencia y tratándose, por tanto, de una verdad formal. 9.3.2.4) Debido proceso adjetivo: Este principio, contenido en el Art. 11 de la Constitución, que consagra la garantía de defensa en juicio. Es pues, una garantía constitucional de ciertas formas procesales, que persigue el logro del bien común, pero sin avasallar los inviolables intereses particulares. El debido proceso adjetivo comprende tres derechos, a saber: a) Derecho a ser oído: Antes y después del acto administrativo. La Administración no puede decidir sin escuchar a la parte interesada o sin darle la posibilidad de expresarse sobre el mérito de la decisión. Este derecho se manifiesta, por ejemplo, en el derecho a pedir copias o certificaciones de las actuaciones procesales (o sea a observar el estado del procedimiento en cualquier momento). A diferencia de lo que ocurre en el proceso judicial, en el procedimiento administrativo los particulares pueden optar entre actuar personalmente (para lo que están legitimados) o por representante (el cual debe acreditar tal calidad). b) Derecho a ofrecer y producir pruebas: La prueba constituye la actividad material dirigida a determinar la veracidad de los hechos que hacen a la cuestión planteada. Los particulares tienen derecho a ofrecer y producir las pruebas que consideren pertinentes, las cuales se sumarán a las producidas y obtenidas de oficio. La prueba puede ser pericial, documental, testimonial, etc. La Administración no puede negarse a hacer efectiva la prueba ofrecida por el particular, debe de prestar el auxilio, salvo en casos excepcionales y cuando la prueba sea claramente irrazonable, debiendo fundamentar su rechazo. c) Derecho a una decisión fundada: Este derecho se relaciona con el requisito esencial de la motivación del acto administrativo desfavorable, es decir que la decisión administrativa debe expresar los fundamentos que llevan a la emisión del acto, pues eso facilita el ejercicio del derecho a la defensa o de impugnación. 9.3.2.5) Seguridad Jurídica: En virtud de este principio, los recursos deben de ser utilizados con plena observancia de la normativa que los regula; es decir que se deben de plantear ante y durante la autoridad que la norma dispone, en el plazo que ella establece, y en la forma por ella requerida. 155

9.3.3) Otros principios: Además de los anteriormente planteados, es dable tener en cuenta otros principios que inspiran o fundan los procedimientos administrativos, tales como: 9.3.3.1) Gratuidad o economía procesal: Este principio es necesario para que el particular pueda intervenir en el procedimiento administrativo sin limitaciones de tipo económico. Como consecuencia de este principio no existe condena en costas, ni es necesario abonar fianzas, impuestos o tasas en caso de impugnaciones. 9.3.3.2) Sencillez, rapidez y eficacia del procedimiento: Tiende a que la actuación de la Administración y la participación de los particulares sea más eficiente, por medio de la simplificación de procedimientos, concentración de elementos de juicio, eliminación de plazos inútiles, flexibilidad probatoria, etc. En definitiva este principio propugna un empleo racional de tiempo y medios. 9.4) Recursos Los recursos son une extensión del derecho de defensa, expresado en la posibilidad de impugnar actos administrativos o judiciales desfavorables; derecho que además de estar garantizado en el Derecho interno, también está reconocido internacionalmente en el art. 8 número 2 literal h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En el Derecho Procesal Común, se regulan los recursos o medios de impugnación a partir de los artículos 501 del C. Pr. C. y M., lo que traemos a cuenta por la aplicación supletoria que este Derecho tiene en lo procesal administrativo; pues así lo reconoce el art. 53 de la LJCA, en relación al art. 20 del C.Pr.C y M; supletoriedad que debe de verse con la limitante que esta procederá si no se contrarían los principios administrativos; no es automática la aplicación supletoria. Supletoriedad que reconoce principios y recursos que el Derecho Administrativo quizá no desarrolle, y el administrado los podrá usar, pero lo resuelto en estos no será objeto de control en sede contenciosa administrativo; por los argumentos que más adelante diremos.

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El objeto de todo recurso es obtener la impugnación de la parte resolutiva de un acto administrativo258 desfavorable a los administrados. Los recursos son la vía constitucional, legal, reglamentaria, u ordenarial mediante los cuales se protegen a los administrados y se controla la legalidad de los actos administrativos. La SCA ha sostenido reiteradamente que los recursos administrativos son instituidos por el legislador con el objeto de ser utilizados por el administrado que se considere agraviado por el acto de autoridad; es decir, son previstos en beneficio del administrado. De ahí que las reglas que regulan su funcionamiento han de ser interpretadas en forma tal que faciliten su aplicación. Recursos que deben ser usados en tiempo y forma.259 Lo anterior no significa que a la Administración no le sean útiles, pues si le sirven para corregir errores cometidos en la tramitación del acto, o en el acto mismo. Los hay reglados, cuando la ley expresamente los habilita; y no reglados, son los que la Administración habilita cuando le da respuesta a los administrados por medio de recursos instaurados al margen del ordenamiento jurídico administrativo; pero esa respuesta no puede constituir un acto administrativo impugnable en sede contencioso administrativo.260 El único efecto de la interposición de un recurso no reglado, es suspender el cómputo del plazo para acceder a la jurisdicción contenciosa; puesto que una vez le sea resuelto desestimándole el recurso, se habilita de nuevo el plazo para acudir a la Sala;261 y además no le será exigible su agotamiento para acudir a la sede. El vocablo “recurso”, proviene del latín recursus, que significa: acción o efecto de recurrir, vuelta y retorno de una cosa al lugar de donde salió.262 Para el maestro Héctor Fix Zamudio263, el recurso administrativo es un derecho de impugnación que se tramita atraves de un Art. 20 Código Tributario define y clasifica los actos administrativos, que dice: “Para los efectos de este Código, se entenderá por acto administrativo la declaración unilateral, productora de efectos jurídicos singulares, sean de trámite o definitivos, dictada por la Administración Tributaria en el ejercicio de su potestad administrativa.” D.L. No. 230 del 14 de diciembre de 2000, publicado en el D.O. No. 241, tomo 349 del 22 de diciembre de 2000; reformado por Decreto Legislativo No. 797 de fecha 18 de diciembre de 2008, publicado en el Diario Oficial No. 8, Tomo 382 de fecha 14 de enero de 2009. 259 Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, sentencia definitiva, Ref. 199-2006, dictada el día 9 de enero de 2007. 260 Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, sentencia definitiva, Ref. 219-2006, dictada el día 21 de marzo de 2007. 261 Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, sentencia definitiva, ref. 94-B-2002, dictada el día 20 de febrero de 2006. 262 Ballbe, Manuel y Franch Saguer, Martha (Directores), Los Recursos Administrativos en Guatemala” Publicación de la Agencia Española de Cooperación Internacional, y la Universidad Autónoma de Barcelona, España, 2002. 263 Citado por Martínez Morales, Rafael I; óp., cit. p. 401. 258

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procedimiento, y que se traduce en una resolución –que anula, modifica, o confirma la decisión recurrida- que también tiene el carácter de acto administrativo. La impugnación administrativa es requisito previo para acceder a la instancia judicial deben haberse agotado todas las instancias o recursos administrativos, así lo dispone el Art. 7 lit. a de la Ley de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Modernamente se tiende a aceptar jurisprudencialmente, que la utilización de los recursos administrativos, sea para el administrado potestativo,264 y en caso de decidir no usarlo, acuda directamente a la sede contenciosa. Debe tenerse en cuenta que los actos administrativos pueden ser: Definitivos o asimilables a definitivo (los que definen o deciden el fondo de la cuestión), interlocutorios (los que deciden una cuestión incidental dentro de un procedimiento principal); y de mero trámite (los que dilatan innecesariamente el procedimiento). 9.4.1) Recurso de Reconsideración o Revisión Es la petición que el administrado hace a la misma autoridad que emitió el acto, a fin de que revise o modifique la decisión tomada, en virtud de argumentos o planteamientos que lo legitiman, para que lo modifique o lo deje sin efecto. Es optativo, se interpone ante el órgano que dicto el acto administrativo, que es el competente para resolverlo. Si dicho acto hubiera sido dictado en competencia delegada, el recurso podrá presentarse ante el superior jerárquico; procede contra cualquier tipo de acto administrativo. Planteado en el C.Pr.C.y M. desde el Art. 540 y siguientes. También está regulado en leyes administrativas diversas, como por ejemplo en el Art. 23 de la Ley de Ética Gubernamental, en el Art. 56 de la Ley de Servicio Civil; Art. 135 del Código Municipal, Art. 79 de la Ley de la Carrera Administrativa Municipal, Arts. 5 y 7 de la Ley Reguladora de la Garantía de Audiencia de los Empleados no Comprendidos en la Carrera Administrativa, Art. 76 de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, Art. 70 de la Ley de Corte de Cuentas, Art. 18 y siguientes de la Ley de Procedimiento para la Imposición del Arresto o Multa Administrativos, etc. 9.4.2) Recurso Jerárquico o de Apelación Inc. 3 del Art. 148 “El recurso de revocatoria tendrá carácter optativo para efectos de la acción contencioso administrativa.” Ley de Protección al Consumidor, D.L. 776, publicado en el D.O. número 166 del tomo 368 del día 31 de Agosto de 2005. 264

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Es el medio por el cual un particular puede recurrir al órgano superior jerárquico a efectos de que se revea una disposición del inferior jerárquico -que haya lesionado un derecho subjetivo o un interés legítimo del recurrente- y en su caso, se la revoque, suspenda, modifique, o anule. Se interpone ante el superior jerárquico del organismo administrativo de que se trate. Procede contra todo acto administrativo definitivo o asimilable a tal emanado de la Administración pública centralizada o descentralizada, pero no implica que las decisiones de entes descentralizados los conozca en vía de este recurso la autoridad centralizada. Puede presentarse directamente, no es necesario haber interpuesto previamente un recurso de reconsideración. El recurso jerárquico agota la instancia administrativa, dejando expedita la vía judicial; ósea que se puede acudir a la SCA a dirimir la legalidad o no del acto recurrido. Recurso que está regulado en diversas leyes administrativas, como por ejemplo en el art. 137 del Código Municipal, Art. 123 de la Ley General Tributaria Municipal, Arts. 28 y 40-B de la Ley de Expropiación y Ocupación de Bienes por El Estado, Art. 70 de la Ley de Corte de Cuentas; en el Derecho común está desarrollado desde el Art. 508 y siguientes del C.Pr.C.y M. 9.4.3) Recurso de Queja Es el recurso que se interpone ante el funcionario inmediato superior jerárquico del funcionario inferior, contra los defectos de tramitación e incumplimiento de plazos (siempre que tales plazos no sean los fijados para la resolución de recursos). No es necesario intimar a la Administración el pronto despacho. El incumplimiento de los plazos se da por el mero transcurso de los tiempos fijados por las normas; previsto en el Art. 1104 del C.Pr.C (ya derogado) En este caso no es un acto administrativo expreso lo que se recurre, sino que el recurrido es el servidor público que tiene a su cargo el desarrollo del procedimiento administrativo, y que ha omitido decidir el recurso o un acto del procedimiento en exceso del término legal para hacerlo. Por ello ante quien se interpone y quien resuelve el recurso, es el superior jerárquico inmediato del sujeto recurrido. No existe plazo para su interposición. La interposición de este recurso no suspende el procedimiento principal. La resolución dictada en este mecanismo de reclamo, es irrecurrible.

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También se debe ver el Art. 13 lit. b de la Ley del Servicio Civil, que a nuestro juicio contiene un caso de queja, que podría constituirse ante el atraso injustificado de una comisión al no resolver un caso ante ella tramitado. En palabras de Roberto Dromi, 265 estamos en presencia de un mecanismo de reclamo ante la inacción, inactividad o silencio de parte de la Administración, o cuando ha dejado transcurrir plazos previstos por las normas, o en ausencia de estos, ha transcurrido un término prudencial o razonable para decidir, y ni lo hace. A su juicio, esto además puede o debe motivar un amparo por violación al derecho a la pronta y cumplida justicia. 9.4.4) Recurso de Aclaración El recurso de aclaración266 procede únicamente cuando se solicita la corrección de errores materiales, o se pide la explicación de términos o conceptos obscuros que aparezcan en la parte dispositiva del fallo de una resolución. Es un mecanismo para enmendar o corregir errores, o esclarecer conceptos y evitar la confusión, dudas o ininteligencias. Según Dromi, procede una vez notificado el acto definitivo, cuando exista contradicción en su parte dispositiva, o entre la motivación y la parte dispositiva; a fin de que se corrijan errores materiales, se subsanen omisiones o aclaren conceptos obscuros; siempre que no implique una modificación esencial del acto recurrido.267 No es vía para cuestionar asuntos de fondo, o puntos sobre los cuales el recurrente no está de acuerdo.268 Está previsto en el Art. 71 de la Ley de la Corte de Cuentas, etc.

9.4.5) Recurso de Nulidad Fundado en los principios de trascendencia o relevancia, en base al cual el vicio que se alegue, debe de haber causado lesión jurídica a la parte que la alega; y en el de oportunidad, en virtud del cual, se deben de alegar en tiempo; este recurso asegura al administrado defenderse ante los vicios que se puedan manifestar a lo largo del procedimiento que ha sido el vehículo para la emisión del acto recurrido. Las causas que pueden habilitar este recurso son de índole procesal Dromi, José Roberto, óp. cit. p. 937. Art. 148 de la Ley de Protección al Consumidor, y Art. 52 de la Ley de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 267 Dromi, José Roberto, óp. Cit. p. 937. 268 Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, sentencia definitiva, ref. 123-G-2002, dictada el día 25 de abril de 2005. 265 266

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o sustantiva, y deben de haberse planteado oportunamente, y ser capaces de generar indefensión, salvo saneamiento de estas. El acto será nulo, si por el vicio del que adolece, se ha privado de sus efectos. Esas nulidades procesales, deben de alegarse en un concreto perjuicio, y no en la sola defensa de la legalidad.269 Existe la llamada nulidad de pleno derecho, mencionada en el art. 7 de la LJCA; pero no se especifica los supuestos que la motivan, y estos suelen recogerse en una norma sustantiva de aplicación general; así en la Ley de Instituto Nacional de Pensiones de los Empleados Públicos se recogen dos casos de nulidades de pleno Derecho, la mencionada en el art. 12 que sanciona con nulidad de pleno derecho todo lo actuado por un Director de la Junta Directiva que ya haya sido removido del cargo; en el art. 20, además sanciona con esta nulidad, los ingresos y ascensos que no se hagan por vía de concurso; también en la Ley Orgánica de la Universidad de El Salvador, en el art. 181 sanciona con esta nulidad toda sanción impuesta al personal de esa corporación pública, impuesta en contravención al régimen disciplinario por ella planteado. Ejemplos que no presentan criterios o principios para poder distinguir este tipo de nulidad; y no obstante en la ley no hay parámetros, es la SCA la que debe de desarrollarlos, así lo dijo la Sala de lo Constitucional de la Corte.270 Se menciona indistintamente este problema de validez del acto, en tres grandes categorías: Irregularidades no invalidantes, nulidad relativa o anulabilidad, y nulidad absoluta; pero también se habla de inexistencia del acto, para referirse a aquellos actos que carecen de los elementos esenciales que los doten siquiera de la apariencia de validez. Se debe de tener cuidado, ya que coinciden algunos supuestos de nulidad absoluta, de nulidad de pleno Derecho, o de inexistencia. La nulidad de pleno Derecho se caracteriza por ser imprescriptible, imposible de sanear, e ineficacia ab initio. La gravedad del acto nulo, no debe de verse desde la conducta del agente

Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, sentencia definitiva, ref. 351-C-2004, dictada el día 27 de febrero de 2007. 270 Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia, sentencia de amparo, ref. 384-97, dictada el 9 de febrero de 1999. 269

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creador del vicio, sino desde la lesión que produce en los intereses de los afectados y en el orden público y jurídico estatal. Se consideran supuestos de nulidad de pleno Derecho, el que se transgreda una norma de rango constitucional, se vaya en contra de una norma expresa; o se esté en presencia de un funcionario manifiestamente incompetente. Este recurso, también está previsto en los Arts. 61 y 68 de la Ley de Servicio Civil, en el art. 74 de la Ley de la Carrera Administrativa Municipal; art. 101 y siguientes de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, etc.

9.4.6) Recurso de Revocación Es retirar un acto administrativo adoptado por la Administración pública, ya sea por razones de ilegalidad, de oportunidad, o por ir en contra de los intereses públicos.- Esta puede ser de oficio, cuando los actos dictados y por revocar, no constituyan un menoscabo a un derecho subjetivo otorgado al administrado; pues en el caso contrario, deberá de seguirse el proceso de lesividad271 (de muy poca utilización por la Administración pública) que prescribe el Art. 8 de la LJCA. Hay que reparar que la revocación constituye una actuación administrativa sometida al principio de legalidad, y que por ende, para desplegarse debe estar fundada en una potestad que la habilite.272 Desde los arts. 503 y siguientes del C.Pr.C.y M. se desarrolla este recurso. Administrativamente, este recurso, al igual que los demás, está dispersamente regulados; por ejemplo, está previsto en el art. 136 del Código Municipal, Art. 78 de la Ley de la Carrera Administrativa Municipal –en adelante LCAM-, Art. 157 inc. 5 de la LACAP; art. 64 y siguientes de la Ley de la Carrera Judicial, etc. 9.4.7) Recurso de Responsabilidad Aparece también el llamado recurso de responsabilidad, lo regula el Art. 21 de la Ley de Mercados de la Ciudad de San Salvador, el Art. 147 del Código Municipal, entre otros; el que a nuestro juicio no es realmente un recurso, ya que no franquea o habilita ningún mecanismo de Como hemos expresado antes, este es un procedimiento que habilita a la Administración a recurrir a la jurisdicción contenciosa administrativo a pedir que el acto administrativo firma y favorable sea retirado del ordenamiento jurídico por ser lesivo a los intereses públicos; y que no puede ser usado como mecanismo de evasión de responsabilidad de la Administración cuando ha lesionado intereses llamada a tutelar. 272 Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, sentencia definitiva, ref. 139-S-2002, dictada el día 20 de Abril de 2005. 271

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impugnación en contra de la decisión expropiatoria o de la índole que fuera, sino que hace responder al funcionario que dictó la resolución por los perjuicios que se pudieren causar. Los plazos para la presentación de los recursos son obligatorios y perentorios. La única excepción es la denuncia de ilegitimidad, que es un instrumento de menor jerarquía que puede ser presentado fuera de los plazos legales, quedando su recepción librada a la discrecionalidad de la Administración. La denuncia de ilegitimidad no habilita la instancia judicial. Una vez agotada la instancia administrativa, el particular tiene un plazo de sesenta273 días para pasar a la instancia jurisdiccional. Cumplido este plazo, se produce la caducidad del derecho. Obviamente que para recurrir deben de existir circunstancias o elementos materiales que lo habiliten, por Ej. tiene que existir una institución o funcionario que haya emitido el acto a recurrir; debe de existir un recurrente, el que normalmente será el particular o administrado afectado por el acto, e incluso puede ser la misma 274 institución de la Administración que dicto el acto; debe de existir el acto a impugnar, el que generalmente debe de ser expreso reglado, definitivo, y no consentido; pero puede ser presunto,275 discrecional, y consentido.276 También debe de existir un procedimiento, que sirva de instrumento para ventilar o tramitar el recurso planteado; y por último, debe de dictarse una resolución que defina o resuelva el recurso; mismo que según el tipo o clase de recurso, revocará, reformará, o anulará el acto recurrido; y será o no definitivo e irrecurrible lo que se haya resuelto; salvo aclaración. No profundizaremos el estudio de la jurisdicción contencioso administrativa, por no ser esta el objeto de este trabajo; solo invitamos al lector a estar pendiente de si se aprueba o no el proyecto de Ley de esta jurisdicción antes mencionada; pues vendría a cambiar drásticamente el objeto y ejercicio de esa sede jurisdiccional, ya que pretende ampliar el objeto de la jurisdicción, implementar medidas cautelares277, erigir toda una estructura judicial contenciosa, etc., como hemos dicho antes.

Arts. 11 y 12 de la Ley de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Art. 8 de la Ley de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 275 Art. 3 de la Ley de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 276 Art. 7 Inc. 2º. Ley de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 277 Creemos no obstante que no es necesario esperar la vigencia de esa ley para implementar medidas cautelares innovativas, ya que actualmente existe suficiente soporte jurisprudencial nacional y extranjero para fundamentar su implementación. 273 274

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Pasemos ahora a comentar el Derecho Administrativo Sancionador, en adelante DAS, su origen, noción conceptual, las potestades sancionadoras ad intra y ad extra, etc.

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CAPITULO II DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR: POTESTAD SANCIONADORA EN LA ADMINISTRACION PÚBLICA DE EL SALVADOR SUMARIO: 1. Orígenes y evolución del Derecho Administrativo Sancionador. 1.1. Noción conceptual del Derecho Administrativo Sancionador. 2. Potestad sancionadora de la administración pública. 2.1 Conceptualización de potestad administrativa. 2.2 Conceptualización de potestad sancionadora de la administración pública. 3. Surgimiento de la potestad sancionadora en el Derecho Constitucional salvadoreño. 4. Evolución jurisprudencial de la potestad sancionadora en El Salvador. 5. Principios rectores de la potestad sancionadora. 5.1 Principio de supremacía de la Constitución. 5.2 Principio de reserva de ley. 5.3 Principio de legalidad o de juridicidad. 5.4. Principio de proporcionalidad. 5.5 Principio de nom bis in ídem. 5.6 Principio de seguridad jurídica. 5.7 Principio de irretroactividad. 5.8 Principio de culpabilidad. 6. Principios rectores del procedimiento administrativo sancionador. 6.1. Principio de contradicción y defensa. 6.2 Principio de buena fe y lealtad procesal o de confianza legítima. 6.3 Principio iura novit curia. 6.4. Principio de primacía de la realidad. 6.5 Principio de congruencia. 6.6 Principio de acceso al expediente administrativo. 6.7 Principio de audiencia. 5.8 Principio de oficialidad. 7. Alcance de la potestad administrativa sancionadora en la administración pública en El Salvador. 7.1. Potestad administrativa sancionadora externa. 7.2 Potestad administrativa sancionadora interna.

1. Orígenes y evolución del Derecho Administrativo Sancionador Se desprende el Derecho Administrativo Sancionador del Derecho Administrativo en general y del Derecho Penal en particular; es principalmente una mixtura de ambas disciplinas. Es consecuencia del poder coercitivo o de auto tutela de la Administración, que se refleja en las ejecuciones forzosas, las sanciones, etc. Afirma García de Enterría que el mismo ius puniendi del Estado puede manifestarse, tanto por la vía judicial penal como por la vía administrativa278. Disciplina que surge dentro del Derecho Administrativo en Francia pos revolucionaria. Alejandro Nieto García sostiene que este Derecho es producto de la evolución del llamado Derecho de Policía al Derecho Penal Administrativo, y de este al Derecho Administrativo Sancionador actual279. Disciplina que en palabras del mismo Nieto García es un supra concepto, puesto que la doctrina y la jurisprudencia le han forjado retomando lo esencial de cada una de las disciplinas de donde surge; por lo que los principios básicos del Derecho Penal en relación a las penas o sanciones son aplicables en lo que sean compatibles con el Derecho Administrativo.

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García de Enterría, Eduardo, y otro; Curso de Derecho Administrativo II, óp. cit. p. 165. Nieto García, Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, óp. cit. pp. 172 y ss.

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1.1. Noción conceptual del Derecho Administrativo Sancionador. Previo a procurar definir esta disciplina diremos que está integrada por conceptos esenciales del Derecho Administrativo y del Derecho Penal, los que dentro de esta han alcanzado una connotación diferente; lo anterior en nada desdice su autonomía. Nos aventuraremos a definir el DAS y diremos que es un conjunto de valores, principios, y normas jurídicas publicas internas que tienen por objeto canalizar el ius puniendi del Estado que ejerce la Administración sobre los servidores públicos y administrados que infringen el ordenamiento que les rige, con el fin de resguardar o proteger el normal funcionamiento de esta y el interés público de ellos. 2. Potestad sancionadora de la Administración Pública 2.1 Conceptualización de potestad administrativa No hay ni un solo día, quizá ni una sola hora, en que los ciudadanos no perciban el aliento de la Administración en su espalda, ya sea cuando recibe un servicio, cobra una pensión, paga tributos al Estado, o es destinatario de una sanción280. Es importante considerar si se está ante un Estado liberal o uno intervencionista, ya que a mayor intervención del Estado, habrá más campo de acción para la administración, que deberá de regirse por el Derecho Administrativo281. La potestad es un poder otorgado por el ordenamiento jurídico de alcance limitado o medido para una finalidad predeterminada por la propia norma que la atribuye, y susceptible de control por los tribunales. El primer límite que enfrentan las potestades, es la ley misma; así se habla de potestades regladas y discrecionales. Las potestades de la administración pública, son potestades-funciones, que se caracterizan por ejercerse en interés de otro, esto es, no de quien la ejerce, sino del interés público o general282. Las potestades de la administración constituyen un reflejo cualificado del poder general del Estado, pero no se las puede confundir con este poder. Las potestades administrativas se Parafraseando a Racionero Carmona, Francisco, Temas de Derecho Administrativo I, 1ª Edición, Consejo Nacional de la Judicatura, Escuela de Capacitación Judicial; San Salvador, 2004, p. 46. 281 Rodriguez Rodriguez, Libardo, Las vicisitudes del Derecho Administrativo y sus desafíos en el siglo XXI, Seminario Iberoamericano de Derecho Administrativo, Noviembre de 2000, p. 96. 282 Racionero Carmona, Francisco, óp. cit., p. 61. 280

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clasifican en imperativas o de mando, ejecutivas o de gestión, sancionadoras y jurisdiccionales. El principio de legalidad que rige el funcionamiento de la administración, distribuye en ésta las competencias o potestades; y como consecuencia requieren de una norma previa que la configure y la atribuya en concreto283. Las potestades, que la constitución y las leyes conceden a la administración, no son privilegios; sino instrumentos normales para el cumplimiento de sus fines y, en definitiva, para la satisfacción de los intereses generales284. El Estado entonces, cumple sus funciones por medio de la administración pública, de donde surgen

las

diversas

potestades;

mismas

que

son

inalienables,

irrenunciables,

imprescriptibles285, e intransmisibles –salvo delegación-; pues son un deber público. Tales potestades son de mando, reglamentarias, sancionadoras, jurisdiccionales286; regladas y discrecionales287.

2.2 Conceptualización de potestad sancionadora de la Administración Pública Una de las características de la administración pública es la auto tutela, por esta la potestad sancionadora habilita a la administración para sancionar directamente sin tener que acudir al juez, tanto a los administrados como a su mismo personal; esta potestad puede ser correctiva y disciplinaria288. La potestad disciplinaria es interna y se aplica a los agentes o servidores públicos, y tiene por objeto sancionar las infracciones que cometen sus agentes en el ejercicio de sus funciones, por acción u omisión; la correctiva, es externa, se extiende a todas las personas, sean o no agentes

García De Enterría, Eduardo, Manual de Derecho Administrativo, Tomo I, Civitas Ediciones, Reimpresión de Décima Edición 2001, Madrid, p. 443. 284 Tribunal Constitucional Español, Sentencia del 27 de Marzo de 1986. 285 Ivanega, Miriam Mabel, Los Derechos y Garantías del debido proceso en el procedimiento administrativo sancionador y disciplinario, Revista de la Corte Suprema de Justicia, X Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo, El Salvador, 2011, p. 71. 286 Diez, Manuel María, óp. cit., p. 43. 287 Según García De Enterría, Eduardo, óp. cit. p. 454; sostiene que son elementos reglados de las potestades discrecionales la existencia misma de la potestad, su extensión, la competencia para ejecutarla, y el fin que persigue., el tiempo u ocasión de ejercicio, la forma de su ejercicio. 288 Ivanega, Miriam Mabel, óp. cit., p. 74. 283

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de la administración, y tiene por objeto sancionar hechos que contravienen disposiciones de la misma administración, sin perjuicio a la acción de los tribunales judiciales289. La potestad sancionadora se expresa en actos administrativos de sanción disciplinaria o contravencional; y se fundamenta en el bienestar social290. Inicialmente la potestad disciplinaria sancionadora se le conocía como potestad de policía291, así lo estableció la Sala de lo Constitucional al señalar: “La potestad sancionadora de la Administración es tan antigua como ésta misma y durante varios siglos fue considerada como un elemento esencial del poder de policía, tal que se afirma que donde hay policía, aparecen las sanciones.” 292 Su finalidad es mantener el orden general mediante la represión de todas aquellas conductas contrarias al mismo. En la actualidad, se acepta la “existencia de dicha potestad dentro de un ámbito más genérico, y se entiende que la misma, forma parte junto con la potestad penal de los tribunales, de un iuspuniendi superior del Estado, que además es único; de tal manera que aquéllas no son sino simples manifestaciones concretas de éste.”293

Ivanega, Miriam Mabel, óp. cit., p. 74. Vid. Dromi, José Roberto, óp. cit., pp. 178 y 179 y Guerrero Orozco, Omar, Teoría de la Administración del Estado, Editorial Oxford University Press México S.A. de C.V., 1ª Edición, México, 2000, p. 41. En el mismo sentido la Sala de lo Constitucional ha sostenido que la potestad sancionadora de la administración está relacionada directamente con la capacidad del Estado de ejercer control social coercitivo y se caracteriza por normar sanciones frente a conductas constitutivas de infracciones, ósea conductas ilegales de los administrados por atentar en contra de los bienes jurídicos precisados por la comunidad jurídica en que se concreta el interés general. Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Inconstitucionalidad con referencia No. 14 – 99, de fecha 3 de diciembre de 2002, al que se le acumularon los procesos con referencia No. 13, 15, 16, 17, 18, 20, 21, 23 y 25 de 2000. 291 Entendiéndose por policía, no la persona o el sujeto físico con funciones de seguridad pública; sino el buen orden y la guarda o seguridad en las ciudades o repúblicas, mediante el cumplimiento de las leyes y reglamentos que para el mejor gobierno se han dictado. Roberto Dromi conceptualiza la función de policía, como la parte de la función administrativa que se encarga de las leyes de policía, y que encuentra sus actos concretos de aplicación en la seguridad, la moral, y la salubridad pública; en estricto sentido, dice, policía es administración. Policía debe de entenderse como la acción para lograr un orden o defender el que ya existe, es entonces un medio para alcanzar un fin. Más apropiadamente la define el maestro Rafael Bielsa, cuando expresa que “policía es un conjunto de servicios organizados por la administración pública con el fin de asegurar el orden público y garantizar la integridad física, y aun moral de las personas, mediante limitaciones impuestas a la actividad individual y colectiva de ellas”. Citado por Martinez Morales, Rafael, Derecho Administrativo, Segundo Curso, Editorial Harla, México, 1994, p. 146. 292 Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Inconstitucionalidad, ref. 16-2001, del 11 de noviembre de 2003. Líneas y criterios jurisprudenciales, Sala Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Centro de Documentación Judicial, 2003, p. 183. 293 Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Inconstitucionalidad con referencia No. 8 – 97, de fecha 23 de marzo de 2001, Considerando V 4, y Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia, 289 290

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Se sostiene que no hay diferencias esenciales entre las sanciones administrativas y las penales propiamente tales; y la diferencia se hace notar en un dato meramente formal, atendiendo a las autoridades que las imponen: la Administración o los tribunales ordinarios de justicia, según el caso294; esto no significa que esta parte del Derecho Administrativo Sancionador, llamado por algunos Derecho Sancionador o Disciplinario, pertenezca al Derecho Penal, sin perjuicio a que como ya se manifestó, ambas potestades son expresión del iuspuniendi del Estado. También se le conoce como potestad o actividad de limitación; y con el afán de definir inicialmente la potestad de limitación, se puede señalar que es aquella forma de intervención de la administración pública, por medio de la cual restringe las libertades o derechos de los administrados o particulares, pero sin sustituir con su actuación la actividad de éstos. Y es el incumplimiento por parte de los particulares o del personal de la administración, a esa forma de intervención, la que motiva el ejercicio de la potestad sancionadora de la administración. Sucede entonces que la potestad de limitación permite que la Administración regule o restrinja ciertos comportamientos o actividades, sometiéndoles incluso a autorizaciones previas, prohibiendo determinada conducta positiva, sancionando su inobservancia; estableciendo una reglamentación para el ejercicio de ciertos derechos. De ahí entonces, que la administración ordena, manda o prohíbe la realización o no de determinadas actividades, y su desacato o inobservancia, se traduce en una posterior sanción, que se dictara siguiendo el procedimiento administrativo respectivo que le garantice al particular su defensa. Siguiendo a Báez Martínez, se señala que el ejercicio de la potestad sancionadora, supone el incumplimiento de obligaciones públicas de los administrados, las que bien pueden imponerse por la ley -entiéndase normas jurídicas- o por un acto especial de la autoridad administrativa, en el ejercicio de una facultad conferida por la misma ley295.

Sentencias de Inconstitucionalidad acumuladas con referencia No. 14-1999, 13-2000, 15-2000, 16-2000, 17-2000, 18-2000, 20-2000, 21-2000, 23-2000, 24-2000, y 25-2000, del 3 de diciembre de 2002. 294 Liévano Chorro, José Gerardo, Principios del Derecho Administrativo Sancionador; Revista Divulgación Jurídica, año IV, número 1, Unidad Técnica Ejecutiva, San Salvador, 1997, p. 5. 295 Báez Martínez, Roberto, Manual de Derecho Administrativo, 2ª Edición, Editorial Trillas, México, 1997, pp. 334 - 335.

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Las obligaciones públicas, cuya infracción motiva la potestad sancionadora, se pueden clasificar en atención a su contenido en reales y personales, positivas o negativas; además en obligaciones de policía en general, cívicas, de orden administrativo, y políticas296. Se dota entonces a la administración de un poder disciplinario o sancionador (consecuencia del poder de revisión y de vigilancia), para hacer que los administrados y los mismos servidores públicos cumplan con sus obligaciones. Conviene matizar que no toda medida o acto de gravamen que la administración puede adoptar como consecuencia de una vulneración del ordenamiento jurídico es una sanción administrativa; muchas de estas medidas tienen por objeto restaurar la legalidad infringida o reponer las cosas al estado previo a la infracción. Lo característico de las sanciones administrativas es su naturaleza represiva de las conductas ilícitas y no meramente reparadoras o de ejecución.297 La potestad sancionatoria debe tener los siguientes elementos: es un auténtico poder derivado del ordenamiento jurídico orientado al mejor gobierno, tiene un efecto aflictivo en el administrado, y tiene además una finalidad represora. Estas potestades se clasifican en atención a diversos criterios; por su contenido, en reglamentaria, de planificación, organizatoria, tributaria, sancionatoria, expropiatoria, de ejecución forzosa, etc.; por su incidencia en el ordenamiento jurídico, en innovativas y no innovativas, de las primeras son ejemplos las de naturaleza normativa, de conformación de situaciones y relaciones jurídicas; de las segundas, las de auto tutela y la de certificación; por su incidencia en la esfera jurídica de los administrados, están las de supremacía general, las de supremacía especial; por la forma de atribución de la potestad, están las expresas o implícitas, las especificas o por cláusulas generales, y las regladas o discrecionales298.

Báez Martínez, Roberto, óp. cit., p. 338. Sánchez Morón, Miguel, Derecho Administrativo, Parte General, quinta edición, Editorial Tecnos, Madrid, 2009, p. 670. 298 Racionero Carmona, Francisco; óp. cit., p. 62. 296 297

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3. Surgimiento de la potestad sancionadora en el Derecho Constitucional salvadoreño

Con la constitucionalización del Derecho Administrativo299, se vuelve o hace imprescindible, que el ejercicio de esta potestad punitiva, se sujete al derecho y a la ley, pero sobre todo, a las garantías constitucionales, a la no privación de la libertad ambulatoria por su quebranto, al respeto a los derechos de defensa, y el sometimiento de esta potestad al control judicial posterior. Se suele ver a esta potestad, como auxiliar de la potestad penal del Estado; misma que surge como consecuencia del fracaso de la primera. Posteriormente, se planteó el Derecho Administrativo Penal, que está integrado por normas administrativas que contienen infracciones y sanciones contravencionales, con carácter de penas, como medio de ejecución forzada para castigar transgresiones e ilícitos administrativos que permiten la aplicación de medidas de policía. El llamado Derecho Administrativo Penal es un capítulo del Derecho Administrativo, aplica sanciones a las contravenciones administrativas, mientras que el Derecho Penal aplica sanciones a los delitos300 referidos o relacionados con la Administración. Por lo anterior es que se justifica la aplicación de los principios del Derecho Penal al Derecho Administrativo Sancionador. La potestad sancionadora estuvo recogida inicialmente en el Art. 167 de la Constitución de la República de 1950, disposición que se repite en la de 1962; que literalmente decían: “Corresponde únicamente al Poder Judicial la facultad de imponer penas. No obstante, la autoridad administrativa podrá sancionar las contravenciones a las leyes, reglamentos u ordenanzas, con arresto hasta por quince días o con multa, y si ésta no fuere pagada se permutará por arresto, el cual no excederá de treinta días.” Disposición que luego se trasladó al Art. 14 de la Constitución original de 1983, que decía: “Corresponde únicamente al Órgano Judicial la facultad de imponer penas. No obstante, la autoridad administrativa podrá sancionar, mediante resolución o sentencia y previo el juicio Lo que significa que todo el funcionamiento de la Administración Pública, sus relaciones inter e intra orgánicas, y con los administrados; sea analizado a la luz de los principios que sobre este derecho recoge la Constitución de la República; teniendo como fuente importante a esta norma fundamental. 300 Dromi, José Roberto, óp. cit., p. 191. 299

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correspondiente, las contravenciones a las leyes, reglamentos u ordenanzas, con arresto hasta por quince días o con multa, la cual podrá permutarse por un periodo igual.” Potestad que con las reformas constitucionales hechas en 1992, quedo establecida así: Art. 14. “Corresponde únicamente al Órgano Judicial la facultad de imponer penas. No obstante la autoridad administrativa podrá sancionar, mediante resolución o sentencia y previo el debido proceso, las contravenciones a las leyes, reglamentos u ordenanzas, con arresto hasta por cinco días o con multa, la cual podrá permutarse por servicios sociales prestados a la comunidad301.” Nótese que tal potestad ha venido sufriendo cambios, en lo relativo al periodo de privación de libertad, e imponiendo obligación de respeto a garantías constitucionales. Esta potestad es conferida a la administración, aduciendo razones de conveniencia, a fin de apoyar la pretendida independencia de la misma; se aduce que la administración expide más procedimientos que la jurisdicción penal; y porque en esta potestad se pueden comprender delitos (o faltas) de escasa gravedad, que le son remitidas por el Derecho Penal. En el seno de estos procedimientos, la administración va emitiendo actos administrativos de trámite, a fin de dictar el acto definitivo de gravamen o favorable, según se halla o no determinado la culpabilidad del administrado o ciudadano302. La autoridad administrativa aun a título de excepción, dice el Art. 14 Cn podrá sancionar 303, mediante resolución o sentencia y previo el debido proceso, las contravenciones a las leyes, reglamentos u ordenanzas. Esta premisa de habilitación indudablemente extensible a la materia sancionadora, deviene en la exigencia de un mandato normativo que brinde cobertura a todo ejercicio de potestad304. El iuspuniendi del Estado, se manifiesta en la aplicación de las leyes penales por los tribunales que desarrollan dicha jurisdicción, y en la actuación de la administración pública al imponer Liévano Chorro, José Gerardo, óp. cit., p. 7. Racionero Carmona, Francisco, óp. cit., p. 68. 303 Conforme a lo manifestado por José Roberto Dromi: “La sanción administrativa es un medio indirecto con que cuenta la administración para mantener la observancia de las normas, restaurar el orden jurídico violado y evitar que puedan prevalecer los actos contrarios a derecho. La sanción representa la última fase del proceso de producción jurídica: el elemento existencia que actualiza la vigencia del derecho. Específicamente la sanción administrativa es la consecuencia dañosa que impone la administración pública a los infractores del orden jurídico administrativo. La competencia sancionadora se extiende a múltiples aspectos de la actividad administrativa, fiscal, aduanera, disciplinaria, policial, etc.”. Dromi, José Roberto, óp. cit., p. 299. 304 Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, Sentencia Definitiva con referencia No. 110P-2001, de fecha 5 de junio de 2005. 301 302

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sanciones a las conductas calificadas como infracciones por el ordenamiento; esta es la que se conoce como potestad sancionadora de la administración. Potestad que se ejerce dentro de un determinado marco normativo que deviene primeramente de la Constitución de la República en su Art. 14, pero sobre todo, en congruencia con los fundamentos del Estado Constitucional de Derecho, respetándose el debido proceso; la potestad sancionadora encuentra su límite máximo en el mandato de legalidad que recoge el inciso primero del Art. 86 Cn., así pues, en virtud de la sujeción a la ley, la administración solo podrá funcionar cuando aquella la faculte, ya que las actuaciones administrativas aparecen antes como un poder/deber atribuido por la ley, y por ella delimitado y construido. Esta potestad materializa actuaciones que traducen un mal inflingido por la administración a un administrado como consecuencia de una conducta ilegal. La finalidad que guía tal potestad, es la protección o tutela de los bienes jurídicos precisados por la comunidad jurídica en que se concreta el interés general. Además del Art. 14 Cn, el constituyente nacional contemplo otros casos de potestad sancionadora, como el regulado en el Art. 68 Cn, cuando faculta al Consejo Superior de Salud Pública a suspender (lo que obviamente es una sanción) el ejercicio de los profesionales de la salud bajo su control, cuando ejerzan la profesión con manifiesta inmoralidad o incapacidad; y el Art. 182 ord. 12º Cn, que faculta a la CSJ a suspender e inhabilitar a abogados y notarios, que ejerzan la profesión con inmoralidad o incapacidad, etc., en ambos casos, el constituyente prevé un procedimiento administrativo previo a la imposición de las sanciones. En los últimos años se han generado cambios importantes en la concepción de la potestad sancionatoria de la Administración Pública, dejando atrás el énfasis del poder de policía en el marco de un Estado intervencionista, para dar paso a un Derecho Sancionatorio preventivo, tendiente a tutelar intereses de carácter general y dotado de sólidos principios garantistas. Las normas sancionatorias no han de pretender reprimir, sino, que el daño no se produzca. Para evitar el daño debe evitarse previamente el riesgo.

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4. Evolución jurisprudencial de la potestad sancionadora en El Salvador Según la jurisprudencia constitucional nacional, la forma más tradicional de incidencia de la administración sobre la vida social, es la intervención en las situaciones subjetivas constituidas a favor de los ciudadanos. Se trata entonces de una incidencia o intervención que encuentra su asidero o justificación en la necesidad de articular o coordinar aquellas situaciones y, en general, de la actividad privada. La actividad de intervención, es por naturaleza una actividad unilateral e imperativa o autoritaria, desarrollada por el Derecho Administrativo305. Regulación que se logra por medio de varias técnicas, una de ellas es la autorizatoria, por la que concede o autoriza a los particulares, la realización de actividades que son propias de la administración; y que como consecuencia lleva inmersa la posibilidad de prohibirle a este su realización. De la potestad de limitación se desprende la potestad sancionadora de la administración; misma que jurisprudencialmente es definida como: “aquella potestad que le compete a la administración pública para imponer correcciones a los ciudadanos o administrados, por actos de estos contrarios al ordenamiento jurídico.” 306 Como ya se expresó, esta potestad está originada en el iuspuniendi del Estado. Potestad que a juicio de la Sala Constitucional de 1992, era eminentemente excepcional, taxativa, y restrictiva, lo cual se evidencia al afirmar que: “Al analizar el Art. 14 de la Carta Magna, aparece que se ha autorizado a la administración –con carácter de excepcional- a imponer multa o arresto hasta por quince días, pero en ningún momento aparece que se le concedan a aquella potestades punitivas o sancionatorias; y es que habiendo sido establecido en forma excepcional, tales facultades sancionatorias deben entenderse taxativas; y en consecuencia no puede hacerse una ampliación por vía legal, pues en tal caso la misma deviene en inconstitucional. Al contrastar la disposición legal con la normativa constitucional, esta Sala tiene la convicción que la autoridad administrativa no puede sancionar con el cierre de un establecimiento, local, negocio u oficina, la infracción a las leyes tributarias; pues al constituir materialmente una pena, Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Inconstitucionalidad Acumulada con referencia No. 14-1999, 13-2000, 15-2000, 16-2000, 17-2000, 18-2000, 20-2000, 21-2000, 23-2000, 24-2000, y 252000, de fecha 3 de diciembre de 2002. 306 Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, Sentencia Definitiva con referencia No. 39/D/96, de fecha 29 de agosto de 1997. 305

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ello es atribución judicial307.” En otras palabras la Sala de lo Constitucional entendía que solo esas dos sanciones –arresto y multa- podía imponer la administración pública, con lo que esta potestad sancionadora era muy restringida. Posteriormente, la Sala de lo Constitucional cambia de criterio y sostiene: “Esta Sala comparte el criterio sostenido por la Sala de lo Contencioso Administrativo, en el sentido que debe de quedar establecido que el Art. 14 Cn, al regular y atribuir a la autoridad administrativa la potestad de sancionar mediante arresto o multa las contravenciones, de ninguna manera tiene carácter excluyente o restrictivo, como para sostener, que la autoridad demandada en ejercicio de la función administrativa que naturalmente le compete, no puede ser facultada legalmente para imponer otra especie de sanciones ante las contravenciones correspondientes.” 308 Se advierte el cambio de criterio jurisprudencial, ahora se acepta que las sanciones mencionadas en el Art. 14 Cn son solo ejemplificativas, no taxativas como se entendía originalmente, por tanto la Administración pública puede imponer cualquiera otra sanción que la ley regule y que además sea conforme a la Constitución. 5. Principios rectores de la potestad administrativa sancionadora Se solía creer que los actos administrativos sancionadores, eran políticos o discrecionales, y por tanto excluidos de control jurisdiccional, prevalecía la presunción de verdad de la decisión administrativa frente a la presunción de inocencia del administrado, a quien le correspondía Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Inconstitucionalidad con referencia 3-92 Ac.6-92, de fecha 17 de diciembre de 1992. 308 Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Amparo, con referencia 330 – 2000, de fecha 23 de septiembre de 2000, Considerando III. A lo que la Sala de lo Constitucional se refería es a que ya la Sala de lo Contencioso Administrativo había emitido jurisprudencia en el siguiente sentido: “De la denominada atribución implícita de la potestad sancionadora. Es necesario señalar que la doctrina ha generado diferentes explicaciones que sustentan el poder coercitivo de la administración, reconocida genéricamente de ante mano, pero ha de actuar de acuerdo con ciertos requisitos, empezando por el de legalidad, el que no afecta la existencia de la potestad sancionadora, sino a las condiciones de su ejercicio. … al revisar de forma integral la constitución vigente, se encuentran otras disposiciones que de forma expresa o implícita atribuyen a la administración pública potestades sancionadoras diferentes de las establecidas en el Art. 14. …. Lo anterior confirma que las autoridades en el ejercicio de la función administrativa, no solo están facultados para sancionar las contravenciones a las leyes o normas administrativas, mediante arresto o multa, sino además mediante otras sanciones como las indicadas en las disposiciones constitucionales citadas (refiriéndose a los Arts. 68, 181 No. 12, 219). En ese sentido es inaceptable el planteamiento de que las únicas sanciones administrativas que la Constitución faculta a imponer sean la multa y el arresto.” Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, Sentencia Definitiva con referencia 149-M-99, de fecha 19 de diciembre de 2000, considerando IV. 307

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probar ésta; se admitía la ejecutoriedad inmediata del acto sancionatorio, además se aceptaba la teoría de la responsabilidad objetiva, la tipificación de infracciones e imposición de sanciones por medio de reglamentos; pero ahora con la constitucionalización del Derecho Administrativo Sancionador, eso ya no es posible, por contrariar el texto o el espíritu de la constitución 309. El legislador secundario desde la Ley de Procedimiento para la Imposición del Arresto o Multa Administrativo, hace más de dos décadas, positivizo el derecho de audiencia, estableció la sana crítica como sistema de valoración de la prueba, e introdujo la prescripción de la acción y de la sanción administrativa310. Lo anterior se considera producto de la influencia ejercida por la doctrina del Tribunal Constitucional Español, que señalara: “Los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al Derecho Sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, tal y como la propia constitución y una reiterada jurisprudencia de nuestro tribunal lo ha sostenido311.” Tanto la doctrina española312 como la jurisprudencia nacional, coinciden en que como consecuencia de la identidad de la potestad penal de la judicatura y la sancionatoria de la administración, se hace necesario que en esta última, se observen los principios consonantes que inspiran y rigen a la primera. Los principios tienen un origen común en la identidad ontológica, se han aplicado primero a la potestad penal de la judicatura, y de ahí se han trasladado a la sancionatoria de la administración; pero con los matices o particularidades propias de la actividad realizada por la administración313. La potestad sancionadora de la administración se basa en principios equivalentes a los que rigen la materia penal, con las particularidades o matices propios de la actividad administrativa, Liévano Chorro, José Gerardo, óp. cit., p. 8. Ley de Procedimiento para la Imposición del Arresto o Multa Administrativos, D.L. No. 457, publicado en el D.O. No. 70, Tomo 306, del 21 de marzo de 1990, Arts. 21, 22, 25, y 30; véanse también los arts. 90 y 92 de la Ley de Acceso a la Información pública, D.L. 534, del 2 de diciembre de 2010, publicado en el D.O. No. 70, del 8 abril de 2011; también pueden verse los arts. 89 y 91 de la Ley de Medicamentos, D.L. No. 1008 del 22 de febrero de 2012, publicado en el D.O. No.43, del 2 marzo de 2012. 311 Sentencias del Tribunal Constitucional Español, del 30 de enero y 8 de Junio de 1981, citadas por García De Enterría, Eduardo, Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, Editorial Civitas Ediciones, séptima edición, 2000, reimpresión de 2001, Madrid, p. 166. 312 García De Enterría, Eduardo, Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, óp. cit. p. 166. 313 Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, Sentencia Definitiva con referencia 110-P2001, de fecha 5 de junio de 2005. 309 310

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resultante de la aplicación de los principios rectores del iuspuniendi al ámbito administrativo sancionador314, lo cual tiene origen en la norma fundamental, en cumplimiento de los fines del Estado y en garantía de los derechos de los administrados, principios que han sido gradualmente trasladados al ámbito administrativo. La Sala de lo Contencioso Administrativo ha sostenido que entre los principios fundamentales del DAS, se encuentran los siguientes: principio de legalidad, de tipicidad, de culpabilidad, de proporcionalidad, derecho a la presunción de inocencia, y prescripción –seguridad jurídica-315. Esta misma Sala ha sostenido otros principios aplicables, como el de subordinación de la potestad sancionadora de la administración al juez penal, de interdicción del solve et repete, y del reformatio in peius, algunos de esos principios se desarrollan brevemente a continuación. 5.1. Principio de supremacía de la Constitución Principio que está en oposición al principio de soberanía parlamentaria 316, y que solo tiene cabida en un Estado Constitucional de Derecho, que comenzó a forjarse con la teoría de la división de poderes que planteo Montesquieu, que delineo los más generales lineamientos de este tipo de Estado317. Al referirse a la ubicación de la Constitución en la escala jerárquica de las normas jurídicas de un Estado, aparece que en lo interno existe el principio de la supremacía o supra legalidad de la constitución, la cual ocupa la cima del orden jurídico del Estado, es la ley suprema por excelencia y a ella se encuentran subordinadas todas las demás normas jurídicas; la constitución prevalecerá sobre todas las leyes, incluidos los tratados, Art. 144 Cn y reglamentos, así lo disponen los Arts. 149, 174, 185, y 246 Cn.

Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Amparo con referencia 117/2003, de fecha 15 de junio de 2004. 315 Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, Sentencia Definitiva con referencia 117 – R – 99, de fecha 21 de agosto de 2001. 316 En virtud del cual las leyes expedidas constitucionalmente por el parlamento –asamblea legislativa- se reputaban necesariamente en obediencia a la Constitución, justificaba la prohibición de la revisión judicial de los actos legislativos, y consideraba a las normas constitucionales que reconocían derechos, como pactos políticos generales, y los casos concretos de violación a estos, se resolvían según el texto de las leyes; principio que al entrar en escena los mecanismos de control constitucional fue perdiendo vigencia, hasta el día de hoy. 317 López Medina, Diego, El derecho de los jueces en América Latina: historia, usos, y técnicas. Primera edición, Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional/El Salvador, 2011, p. 96. 314

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Es importante dejar planteado, que tal principio es de aplicación casi indiscutible al interior de los órganos del gobierno y demás instituciones que integran la administración pública; pero se debe tener en cuenta que internacionalmente, rige el principio de no invocación del Derecho interno para dejar de cumplir los compromisos adquiridos internacionalmente318; como podrían ser los asumidos en materia de Derechos Humanos. En concordancia con lo expuesto tanto en la Carta Magna, como en la ley secundaria y particularmente en el cumplimiento de los principios rectores de todo proceso319, previo a imponer una sanción, se debe seguir un procedimiento que respete tales principios. 5.2. Principio de reserva de Ley Este principio constituye una técnica de distribución de potestades a favor del legislativo, determinada constitucionalmente y por tanto, implica que determinadas materias solo pueden ser reguladas por dicho órgano, como garantía, en primer lugar, de la institución parlamentaria frente a las restantes potestades normativas (reglamentaria) y, en segundo lugar, frente a sí misma. Algunos autores como Sánchez Morón, sostienen que este principio es una de las dos expresiones o garantías del principio de legalidad, en lo que él llama garantía formal 320. La preferencia hacia la ley en sentido formal para ser el instrumento normativo de ciertas materias, proviene del plus de legitimación que posee la Asamblea Legislativa por sobre el resto de órganos estatales y entes públicos con potestad normativa, en virtud de que recoge y representa la voluntad general. Problema fundamental es determinar en los ordenamientos jurídico constitucionales, como el salvadoreño, en los que existen varios órganos estatales y entes públicos con potestades normativas, tales materias se entienden incluidas en la zona de reserva de ley, puesto que la

Art. 27, Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, suscrita en Viena, aun no ratificada por El Salvador. 319 Entre los principios rectores de los procesos sancionatorios se mencionan: economía procesal, celeridad, abreviación, tutela judicial efectiva, y el de dirección y ordenación, mediante el cual la dirección del proceso está confiada al juez, por lo que debe conducirlo por la vía procesal ordenada por la ley, evitando el ritualismo o las interpretaciones que supeditan la eficacia del derecho a aspectos meramente formales. Sala de lo Civil, Corte Suprema de Justicia, Sentencia Definitiva de Casación Laboral, con referencia 36/C/2005 del 24/2/2006, y 103/C/2004 del 28/2/2006, de fecha 14 de febrero de 2007. 320 Sánchez Morón, Miguel, óp. cit. p. 677. 318

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Constitución, en lo que a la figura de la reserva de ley se refiere, es muy oscura: ninguno de sus preceptos define cual es el dominio natural de la potestad normativa de la Asamblea Legislativa. La reserva de ley de acuerdo con la doctrina, puede funcionar de dos maneras distintas: como una reserva absoluta o como una reserva relativa. En sentido absoluto, implica que la ley en sentido formal regula por si misma toda materia reservada, de tal suerte que queda completamente exenta de la acción del ejecutivo y, en consecuencia, de sus productos normativos321. En estos supuestos, los acuerdos ejecutivos o municipales no podrán entrar a regular las materias reservadas, ni tampoco, desde otra perspectiva, el legislador podrá librarse de regular la materia reservada. De acuerdo con la doctrina de la reserva absoluta, se le impone al legislador la obligación de regular el mismo, la totalidad de la materia reservada. La reserva de una materia a la ley no supone siempre, como pudiera pensarse, la prohibición total de acceso a la misma de otras potestades normativas, ya que en algunos supuestos, la reserva de ley puede relajarse notoriamente admitiendo la colaboración de otros entes con potestades normativas: reserva relativa322. En efecto, sin bien pareciera que la presencia de reglamentos o acuerdos en una materia reservada a las leyes es inadmisible, analizando a profundidad la figura se concluye que esto no es así, tema que en doctrina no se ha discutido suficientemente. En los supuestos de la reserva relativa, la ley puede limitarse a establecer lo básico de la disciplina o materia, remitiendo el resto a otras normas, aunque la ley debe establecer los criterios y directrices de la regulación subordinada, así como una delimitación precisa de su ámbito. Es decir, lo esencial radica en la circunstancia de que la norma remitente, en los casos habilitados, renuncia deliberadamente a agotar toda la regulación y consciente de ello, llama a otra norma para que la complete, formando entre las dos un solo bloque normativo.

Como son los reglamentos de ejecución, acuerdos, decretos, actos administrativos, etc.; regulados en el art. 162, 168 ord. 14º Cn. y 32 y siguientes Código Municipal. 322 Código Municipal, D.L. No. 274, del 31 de enero de 1986 y publicado en el D.O. No. 23, Tomo No. 290, del 5 de febrero de 1986. Para el caso, el Art.126 señala: “Art. 126.- En las ordenanzas municipales pueden establecerse sanciones de multa, clausura y servicios a la comunidad por infracción a sus disposiciones, sin perjuicio de las demás responsabilidades a que hubiere lugar conforme a la ley. Las sanciones pueden aplicarse simultánea o alternativamente.” 321

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El contenido de la norma de remisión323 debe comprender los siguientes elementos: una regulación sustantiva de la materia, que deliberadamente no pretende ser exhaustiva; la determinación de unas instrucciones, criterios o bases, que sin llegar a suponer una regulación agotada, resulten lo suficientemente expresivos como para que, a partir de ellos, pueda luego desarrollarse la normativa; una habilitación reglamentaria, es decir, una autorización al reglamento o a otra norma inferior a la ley, para que regule la materia penetrando en una zona reservada a la ley que, sin esta habilitación, resultaría ilícita, y cuya realización no ha de exceder las instrucciones legales; y una remisión al resultado de la colaboración reglamentaria que, en los términos dichos, se ha posibilitado u ordenado324. En consecuencia, las normas que hacen uso de tal relatividad no pueden dejar en libertad a la norma habilitada o remitida, sino que deben condicionar y circunscribir el llamamiento o ayuda, es decir, que restrinjan efectivamente el ejercicio de esa potestad a un cumplimiento de la regulación legal, cuanto más detallada sea la ley que incorpora la reserva, menos margen habrá para el desarrollo de la norma remitida. La norma remitente debe de tener por lo menos el núcleo duro de la materia reservada, para poder prever el alcance o cobertura material de la misma. La norma remitida, debe de respetar los límites establecidos o el quantum admitido; si no se respetan, se cae en la llamada deslegalización de la zona o materia reservada. Se desprende de esto el principio de legalidad, que garantiza que ninguna persona será sorprendida por la definición de situaciones constitutivas de delitos o infracciones, que en el momento de ser realizadas, no estaban previstas como tales en una ley; ni por la aplicación de las penas y sanciones correspondientes, pues ha sostenido que dicho principio asegura a los destinatarios de la ley que sus conductas no pueden ser sancionadas sino en virtud de una ley dictada y promulgada con anterioridad al hecho considerado como una infracción. Se concluye que la regulación de derechos fundamentales que implique una limitación expresa o tácita de aquellos es una materia reservada a la ley; en cambio, la simple regulación es una Existe remisión, cuando una ley reenvía a una norma ulterior, que ha de elaborar la administración, la regulación de ciertos elementos que complementan la ordenación que la propia ley establece. Ver art. 252 del Proyecto de Ley de la Función Pública, que ya permite expresamente este tipo de remisión. Asamblea Legislativa, Proyecto de Ley de la Función Pública, El Salvador, septiembre de 2012. 324 Según García de Enterría, la norma destinataria de la remisión, debe de ampliar el campo de la norma de origen, pero que no se extiende a alterar, elevándolo, el rango propio de la norma delegada, que sigue siendo una norma reglamentaria. Tanto la norma que reenvía como la receptiva, conservan su autonomía y respectivo valor; no se integran. García de Enterría, Eduardo, y otro; Curso de Derecho Administrativo Tomo I, óp. cit., p. 265. 323

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materia que forma parte, simultáneamente, de las competencias materiales de todos los entes con potestades normativas, así se desprende del análisis del Art. 246 Cn. Sin embargo, es preciso decir que en el ámbito administrativo sancionador tal exigencia es entendida en el sentido de que, sea la ley la que defina exhaustivamente las conductas objeto de infracciones administrativas, las sanciones o medidas de seguridad a imponer, o al menos establezca una regulación esencial acerca de los elementos que determinan cuales son las conductas administrativamente punibles y que sanciones puede aplicar, por considerarse que estas en la mayoría de los casos son supuestos de limitación o restricción de derechos fundamentales. Se reconoce entonces que no necesariamente todos los aspectos que forman parte de la configuración de las infracciones y sanciones deban ser totalmente agotados en el texto de la ley, ya que eso iría hasta cierto punto, en contra de la estructura del poder (gobierno) dibujado por la constitución; existe por tanto la posibilidad de que las leyes contengan remisiones o habilitaciones a normas reglamentarias por ejemplo, a efecto de que las mismas terminen de concretar el sentido de los elementos precisados en su texto. Puede decirse que dicha exigencia se traduce en la necesidad de que la actuación de la potestad sancionadora de la administración se encuentra amparada por una ley en sentido formal. Lo que implica que la administración no puede crear por si misma las infracciones y sanciones administrativas a través de un reglamento. Lo anterior advierte a las autoridades estatales la obligación de formular las leyes con la máxima precisión, tanto en la determinación o tipicidad de la conducta u omisión ilícita, como de las sanciones a imponer. El mandato de certeza o taxatividad dirigido en un principio al legislador, puede enfrentar la dificultad material de identificar el lenguaje idóneo para describir la conducta ilícita de la mejor manera posible, es decir, más comprensible. La reserva relativa, implica que la ley no regula exhaustivamente la materia, sino que se limita a lo esencial y, para el resto, se remite a reglamentos, acuerdos o tratados, a los que invita, ordena o habilita a colaborar en la actividad normativa. En los supuestos de reserva relativa, la ley puede limitarse a establecer lo básico de la disciplina o materia, remitiendo el resto a otras

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normas, aunque la ley debe establecer directrices de la regulación subordinada, así como la delimitación precisa de su ámbito. Lo esencial radica en la circunstancia de que la norma remitente, en los casos habilitados renuncia deliberadamente a agotar toda regulación y, consciente de ello, llama a otras normas para que la complete, formando entre las dos un solo bloque normativo; sin embargo, tal renuncia no puede ser absoluta; o lo que es lo mismo, algo tiene que regular: lo esencial de la materia, dejando a la otra norma la regulación de lo complementario: los aspectos colaterales o conexos al núcleo de la materia. Como consecuencia de lo anterior, diremos que en el Derecho Administrativo Sancionador, opera la reserva de ley relativa. Se debe de aclarar que la habilitación y la remisión son dos figuras distintas, ya que puede haber remisión sin habilitación, en los supuestos de ausencia de reserva legal y, por otro lado, la mera habilitación no cumple los requisitos de una remisión suficiente sino va acompañada de una regulación material mínima. No obstante, no es necesario que la habilitación se haga mediante cláusula expresa sino que puede realizarse de forma implícita a la vez que se efectúa la remisión normativa325. 5.3. Principio de legalidad o de juridicidad Al principio de legalidad la Sala de lo Constitucional le llama juridicidad326, surge como uno de los grandes soportes de la Revolución Francesa de 1789, el cual se fundó en el Art. 8º de la Declaración de los Derechos y Deberes del Hombre y del Ciudadano de 1789. Este principio muy relacionado con la seguridad jurídica es retomado por el inciso final del Art. 86 Cn, al que se somete la Administración en una versión o sentido positivo; instaura el nexo acto-facultadley. Plantea la necesidad de que existan los procedimientos adecuados a fin de que, en la esfera administrativa, los actos de autoridad puedan ser revisados para asegurarse que hayan sido realizados conforme al ordenamiento jurídico. En virtud de dicho principio, no es posible por vía de interpretación extender el ámbito de competencia de los órganos de la administración, dada Sentencia de amparo, dictada por la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia; dictada el 26 de junio de 2007, ref. 388-2006; Revista Líneas y Criterios Jurisprudenciales de la Sala de lo Constitucional, año 2007. 326 Así lo denomina la Sala de lo Constitucional de la CSJ, en sentencia definitiva de amparo del 16 de Diciembre de 2002, ref. 19-M-2000. 325

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la contundencia de las expresiones del constituyente al afirmar que los funcionarios no tienen otras atribuciones sino aquellas establecidas expresamente en la ley. Este principio es consecuencia del principio de reserva de ley ordinaria (o absoluta), en base al cual no cabra la posibilidad de remitir a reglamentos u ordenanzas la tipificación de infracciones o de sanciones administrativas, ni mucho menos cabra la posibilidad de la existencia de reglamentos u ordenanzas que las regulen sin tener cobertura de una ley formal. También es consecuencia del principio nullum crimen, nulla poena sine lege, en virtud del cual la ley debe de preceder a la conducta sancionable, y la determinación del contenido de la sanción que puede imponerse327. No obstante lo anterior, jurisprudencialmente cabe la posibilidad de la colaboración reglamentaria en materia sancionadora; ósea que el reglamento o la ordenanza no podrá definir ilícitos administrativos o conductas sancionables, ni las sanciones aplicables; pero si podrán los reglamentos u ordenanzas introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de las infracciones o sanciones establecidas anteriormente por la ley, siempre y cuando contribuyan a la más correcta tipificación de las conductas o a la más precisa determinación de las sanciones. Impone este principio la exigencia material absoluta de predeterminación normativa de las conductas y de las sanciones correspondientes, exigencia que afecta la tipificación de las infracciones, a la graduación y escala de las sanciones y a la correlación entre unas y otras, de tal modo que el conjunto de las normas aplicables permita predecir con suficiente grado de certeza, el tipo y el grado de sanción susceptible de ser impuesta328. Este principio es reconocido en todo Estado de Derecho, en donde la administración pública solo actúa conforme a las facultades y atribuciones que el ordenamiento jurídico aplicable le otorga; y en el que el administrado puede ejercer y hacer valer sus derechos en los términos conferidos por la ley.

García De Enterría, Eduardo, Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, óp. cit., p. 172. Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, Sentencia Definitiva con referencia 117/99, de fecha 21 de agosto de 2001. 327 328

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Así lo regula el Art. 2 de la Ley de Procedimiento Para la Imposición de Arrestos y Multa Administrativos329, que prohíbe la analogía, y la interpretación analogía, extensiva e inductiva para la imposición de las sanciones que esa ley regula. También lo regula el Art. 3 lit. c de la Ley Marco para la Convivencia Ciudadana y Contravenciones Administrativas, que dispone: “Principio de Legalidad: Toda contravención y sanción debe estar previamente establecida en la Ley”330. En virtud del principio de legalidad en su versión positiva, la administración pública está legitimada para actuar e incidir en la esfera jurídica de los particulares cuando el ordenamiento jurídico lo faculte, en ese sentido, cuando la ley le otorga facultades de sanción y control debe de actuar en garantía de los intereses del Estado, debido al mandato directo del orden jurídico331. Para la doctrina administrativa, en lo que a sanciones relativas al régimen disciplinario se refiere, el reglamento332 puede complementar lo dispuesto en la ley por relación a la tipificación de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes; ya que resultaría exagerado imponer al legislador la carga de regular con todo detalle las infracciones y sanciones administrativas, o más en concreto, disciplinarias. En síntesis, su especial fin y naturaleza no permite aplicar de manera absoluta la premisa de reserva de ley en la tipificación de sanciones internas o de sujeción especial, sino será en cada caso que habrá de determinarse si la sanción regulada en reglamento es acorde a los principios y garantías constitucionales333. 5.4. Principio de proporcionalidad

Ley de Procedimiento Para la Imposición de Arrestos y Multa Administrativos, D.L. No. 457 del 1 de marzo de 1990, publicado en el D.O. No. 70, Tomo No. 306 del 21 de marzo de 1990. 330Ley Marco para la Convivencia Ciudadana y Contravenciones Administrativas, D.L. No. 661 del 31 de marzo de 2011, publicado en el D.O. No. 80, tomo 391 del 30 de abril de 2011. 331 Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, Sentencia Definitiva con referencia 85-T-203, de fecha 6 de julio de 2007. 332 Expresa Sánchez Morón, Miguel, óp. cit. p. 678 que “No es admisible, pues, en el ámbito de las relaciones de sujeción general, que la ley remita en blanco al reglamento sin una previa determinación de los elementos esenciales de la conducta antijurídica en la propia ley. Menos aún, es posible que el reglamento cree ex novo tipos de infracción no previstos en la ley. La colaboración del reglamento debe ceñirse a completar espacios no totalmente agotados por la ley, reducir la discrecionalidad, por razones técnicas y de seguridad jurídica. 333 Sánchez Morón, Miguel, Derecho de la función pública, Editorial Tecnos, S.A., Madrid, 1997, p. 233. 329

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Este principio es de larga data334, y es conocido además como principio constitucional de la prohibición del exceso; del que se derivan los sub principios de idoneidad (adecuación al fin), necesidad (mínima intervención), y proporcionalidad en sentido estricto. Del cual se derivan dos efectos, el primero implica que debe ser observado por el legislador a la hora de regular el cuadro de infracciones y sanciones; y el segundo, al momento de aplicar la sanción legalmente establecida, graduando su alcance a la gravedad de la conducta ilícita. En primer lugar, implica que las sanciones administrativas, sean o no de naturaleza pecuniaria, en ningún caso podrán implicar, directa o subsidiariamente, privación de libertad. Además, que el establecimiento de las sanciones pecuniarias deberá prever que la comisión de las infracciones tipificadas, no resulte más beneficioso para el infractor que el cumplimiento de la o las normas infringidas. Sirve entonces, para graduar o modular las sanciones; lo que deberá ser motivado en el acto administrativo sancionador. También implica este principio, realizar una adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada; adecuación que implica hacer un análisis de la intencionalidad o reiteración del infractor, la naturaleza de los perjuicios causados, la reincidencia del infractor y, que los medios utilizados se mantengan en proporción adecuada a los fines perseguidos. Es reflejo de este principio leer en el ordenamiento jurídico una tipología de sanciones leves, graves, muy graves335; las que responden a igual graduación de infracciones. Principio que actualmente está recogido expresamente en el inciso 2 de la Ley marco para la convivencia ciudadana y contravenciones administrativas; las normas constitucionales no lo recogen expresamente, pero se entiende pertenecer a esta potestad336.

Instituido desde el 1789 en la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano, que en su art. 9 decía “… penas estricta y evidentemente necesarias….”, entiéndase que solo se deben de sancionar aquellos hechos u omisiones que justifiquen la intervención del Estado, y en la medida que este ejerza la coacción justa para lograr el objetivo se la pena. Convirtiendo en interdictas todas aquellas medidas coercitivas innecesarias o excesivas. 335 Ejemplo de esto es lo dispuesto en el Art. 28 de la Ley Marco Para La Convivencia Ciudadana y Contravenciones Administrativas; véanse además los arts. 76 y 81 de la Ley de Medicamentos, y art. 85 inc.3 de la Ley de Acceso a la Información Pública. 336 El constituyente salvadoreño de 1841 en el Art. 79 estableció el principio de proporcionalidad al señalar: “Todas las penas deben ser proporcionadas a la naturaleza y gravedad del delito: su verdadero objeto es corregir y no exterminar a los hombres;” disposición que no fue incorporada en las sub siguientes constituciones. 334

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Según Bustos Ramírez337, este principio es consecuencia del principio de igualdad del Art. 3 Cn, en cuanto a que la pena debe ser proporcional a la gravedad del hecho, tanto por su jerarquía respecto del bien jurídico afectado, como por la intensidad del ataque al mismo. Principio que implica un límite al ejercicio del poder de la autoridad administrativa. 5.5. Principio de nom bis in idem No podrán sancionarse hechos constitutivos de infracción administrativa, que ya hayan sido sancionados, en los casos en los que se observe identidad de sujeto, hecho, y fundamento. Según la SC/CSJ, este principio “es una de las garantías procesales indispensables para el mantenimiento de la seguridad jurídica, reconocido en el Art. 11 Cn. En esencia está referido a la garantía o principio que le asiste a toda persona de no ser objeto de dos decisiones que afecten de modo definitivo su esfera jurídica por una misma causa, entendiendo por esta a una misma pretensión. Identidad de sujetos, identidad de objeto, identidad de causa338.” También se refiere a este principio el Art. 3 inc. 2 de la Ley de Procedimiento para la Imposición de Multa o Arresto Administrativos; mismo que exige que haya triple identidad, la subjetiva que requiere que se trate de las mismas personas; la objetiva, referida a los mismos hechos; y de fundamento normativo, que supone que no debe el ordenamiento jurídico sancionar dos veces un mismo hecho. Este puede darse tanto entre los tribunales penales, los órganos de la administración pública, o entre un tribunal penal y un órgano administrativo. De ahí que resulte interesante preguntarse si la imposición de una sanción administrativa impide la imposición de una sanción penal, y viceversa; esto es importante porque un mismo hecho, está sancionado dos veces con distintas sanciones; por ej. en el Art. 43 lit. b) de la Ley de Protección al Consumidor 339, se sanciona la venta de bienes o servicios a precios superiores de los ofertados o permitidos por la ley; y ese

La SCA establece este principio, cuando afirma que entre infracción y sanción debe de existir una relación directa, pues la gravedad de la primera determina la severidad de la segunda. Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, Sentencia Definitiva con referencia 149-M-99, de fecha 19 de diciembre de 2000. 337 Citado por Liévano Chorro, José Gerardo, óp. cit., p. 34. 338 Sala de lo Civil, Corte Suprema de Justicia, Sentencia Definitiva de Casación Laboral con referencia 204-C2001, de fecha 16 de junio de 2005. 339Ley de Protección al Consumidor, D.L. No. 776, del 31 de agosto de 2005, publicado en el D.O. No. 166, Tomo No. 368, de fecha 8 de septiembre de 2005; reformado por D.L. No. 1017 del 30 de marzo del 2006, Publicado en el D.O. N° 88, Tomo 371 del 16 de mayo del 2006.

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mismo hecho, lo sanciona el Código Penal340, calificándolo de delito, tipificado como venta a precio superior, según el Art. 234 Pn. El anterior caso, es solo uno de los varios que existen en el ordenamiento jurídico salvadoreño. La jurisprudencia ha sostenido que no se pueden imponer dos o más sanciones por un mismo hecho, siempre que se aprecie identidad de sujeto, de hecho, y de fundamento. La Sala de lo Constitucional ha señalado que “lo que este principio pretende cuando en términos generales se traduce en un derecho a no ser juzgado dos veces por una misma causa, (…), es establecer la prohibición de pronunciar más de una decisión definitiva respecto de una pretensión; decisión que, por lógica, ataca su contenido esencial afectando la esfera jurídica por una misma causa, entendiéndose por una misma causa, una misma pretensión, identidad de sujetos, e identidad de objeto o bien de la vida; identidad de causa, sustrato fáctico y fundamento jurídico; en armonía con la cosa juzgada y la litispendencia341. Por su parte, la SCA ha dicho que para que exista doble enjuiciamiento es preciso que un mismo hecho sea constitutivo de dos o más infracciones, y por tanto, susceptible de dos sanciones distintas a la misma persona, pero además, las dos sanciones deben tener el mismo fundamento, es decir, encauzadas a la protección del mismo -o cuando menos semejante- bien jurídico342. 5.6. Principio de seguridad jurídica Acá se debe de analizar la prescripción, tanto de las infracciones o faltas, como de las sanciones impuestas, y la caducidad del procedimiento instructor343; pero además,

se

diferenciara la prescripción de la caducidad en el procedimiento sancionador. Ambas instituciones jurídicas, son expresiones de este principio. Que un procedimiento caduque, no significa que no se pueda volver a iniciar otro con el mismo efecto o finalidad, en tanto y en Código Penal, D.L. No. 1030, del 26 de abril de 1997, publicado en el D.O. No. 105, Tomo No. 335, del día 16 de junio de 1997; reformado por D. L. No. 745 de fecha 05 de noviembre de 2008, publicado en el Diario Oficial No. 222, Tomo 381 de fecha 25 de noviembre de 2008. 341 Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Amparo, con referencia 231-98, de fecha 4 de mayo de 1999. 342 Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, Sentencia Definitiva con referencia 74-H2000, de fecha 7 de junio de 2004. 343 Nieto García, Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, 4ª Edición, Editorial Tecnos, Madrid, 2005, pp. 541 a 554. 340

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cuanto no haya operado la prescripción. Se pretende excluir la posibilidad, incoherente con el sistema, de una indefinida persecución de las infracciones por la administración344. La Sala de lo Contencioso Administrativo de El Salvador, lo ha llamado principio de prescripción de la acción sancionadora, y sobre este ha dicho que es: “Aplicable tanto en el proceso penal como al procedimiento administrativo sancionador, el cual se constituye como aquella limitación que persigue que se declare que un derecho u obligación ha perdido su eficacia jurídica ante la inactividad o laxitud de la autoridad competente para ejercerlo, quien deja transcurrir el tiempo legal máximo estipulado para perseguir las conductas ilícitas. La prescripción se instituye como un límite al ejercicio del iuspuniendi estatal, de forma que transcurrido el plazo previsto en la ley, no se puede llevar adelante la persecución pública derivada de la sospecha de que se ha cometido un hecho punible concreto. El instituto de la prescripción es entonces la herramienta que permite: 1º. Efectivizar el derecho que tiene toda persona a liberarse del estado de sospecha, derecho que está vinculado directamente al respeto a la dignidad del hombre y a la garantía de la defensa en juicio; 2º. Alcanzar la seguridad jurídica y afianzar la justicia, impidiendo al Estado ejercer arbitraria e indefinidamente su poder de castigar, ya que no es posible que se prolongue indefinidamente situaciones expectantes de posible sanción; y 3º, evitar que el transcurso del tiempo conlleve a que el castigo previsto ante un hecho punible carezca de razón alguna, porque en buena medida, al modificar el tiempo las circunstancias concurrentes, la adecuación entre el hecho y la sanción principal podría haber desaparecido 345.” La prescripción de la infracción y de la sanción, están previstas en los Arts. 21 y 22 de la LPIAMA, respectivamente; que condiciona los plazos para su procedencia a una proporcionalidad entre la gravedad de la infracción y la severidad de la sanción impuesta; y en el Art. 77-A de la Ley de la Carrera Administrativa Municipal. 5.7. Principio de irretroactividad Se entiende por retroactividad la proyección del ámbito temporal de las normas a hechos o conductas previas a su promulgación. Se sostiene que ninguna ley es retroactiva en estricto Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Inconstitucionalidad, ref. 16-2001, del 11 de noviembre de 2003. 345 Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, sentencia definitiva con referencia 318-M2004, de fecha 8 de febrero de 2007. 344

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sensu, puesto que no puede reglamentar, ni modificar el pasado, sino solo extender sus consecuencias jurídicas en el presente a situaciones que se produjeron en el pasado. Se habla de retroactividad auténtica e impropia, la primera es cuando las consecuencias jurídicas del presente se pueden conectar por completo a los hechos pasados; y la segunda, cuando los hechos se han iniciado en el pasado, y continúan ejecutándose en el presente. Principio contenido en el Art. 21 Cn, cuando dice: “Las leyes no pueden tener efecto retroactivo, salvo en materias de orden público, y en materia penal cuando la nueva ley sea favorable al delincuente. La Corte Suprema de Justicia tendrá siempre la facultad para determinar, dentro de su competencia, si una ley es o no de orden público.” Esta norma consagra el principio de la ley previa, y solo serán de aplicación retroactiva aquellas normas que favorezcan al supuesto infractor. Además, es importante tener en cuenta el texto del Art. 9 Código Civil, que dice: “La ley no puede disponer sino para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo. Sin embargo, las leyes que se limitan a declarar el sentido de otras leyes cuyos conceptos sean oscuros o de dudosa o varia interpretación, se entenderán incorporadas en éstas, pero no afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio. En cualquier otro caso, aunque la ley aparezca como declarativa, se considerará como una nueva disposición sin efecto retroactivo”. Por lo que también tendrán aplicación retroactiva, aquellas leyes declarativas e interpretativas. Este principio también está reconocido en el Art. 15 No. 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos346, y en el Art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos347; es considerado una consecuencia del principio de seguridad jurídica. La SCA de la CSJ ha dicho que este principio tiene consecuencias concretas sobre la configuración del delito –sanción administrativa-, así: “se aplicara retroactivamente la nueva ley que hace desaparecer un delito anterior o que reduce su penalidad; no se aplicara retroactivamente la nueva ley que agrava la penalidad de un delito prexistente, y cuyo tipo se 346Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado según Decreto de la Junta Revolucionaria de Gobierno del 23 de noviembre de 1979, publicado en el D.O. No. 208, Tomo No. 265, del 23 de noviembre de 1979. 347Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada según D.L. No. 5 del 15 de junio de 1978, publicado en el D.O. No. 113, Tomo No. 259, del 19 de junio de 1978.

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mantiene en la nueva ley; y no se aplicara retroactivamente la nueva ley que crea un delito inexistente en la legalidad anterior348.” 5.8. Principio de culpabilidad Este principio supone la imputación de dolo o culpa en la acción infractora, por lo que solo serían responsables los administrados o personal de la administración que resultaren responsables de la imputación aún a título de mera inobservancia de la norma infringida. De este principio se desprende que el elemento subjetivo de la culpabilidad no puede ser sustituido por el solo elemento objetivo349, de tal forma que este principio se fortalece con la presunción de inocencia, debiendo la Administración probar que el administrado a quien se le atribuye la infracción actuó con dolo o culpa350; son entonces contrarias351 a la norma constitucional las presunciones de culpabilidad. Así se desprende de la sola lectura del inciso primero del Art. 12 Cn cuando dice: “Toda persona a quien se le impute un delito, se presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley y en juicio público, en el que se le aseguren todas las garantías necesarias para su defensa352.” Garantía que por extensión jurisprudencial constitucional353, se aplica en este campo de la administración.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, Sentencia Definitiva con referencia 193-M2001, de fecha 14 de marzo de 2003. 349 La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de Inconstitucionalidad, con referencia 3-92-Ac.6_92, de fecha 17 de diciembre de 1992, sostiene que no podría imponerse una pena en base a criterios de responsabilidad objetiva. 350 Ha dicho la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de Amparo, con referencia 78-2003, de fecha 30 de enero de 2004, que corresponde a la administración que acusa y sanciona, la carga de probar la realidad de los hechos que se imputan. 351 No se comparte el criterio de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia que ha dicho en Sentencia Definitiva con referencia 152-P-2002, del 14 de julio de 2004, que una presunción de culpabilidad no es violatoria de tal precepto –refiriéndose al Art. 11 Cn, que contiene la presunción de inocencia-, ya que una presunción de culpabilidad no constituye por sí sola privación de un derecho, no provoca per se un daño, lesión, afectación o perjuicio en la esfera jurídica del gobernado. 352 Constitución de la República, Decreto Constituyente No. 38, del 15 de diciembre de 1983; publicado en el D.O. No. 234, Tomo No. 282, del 16 de diciembre de 1983; Reformado según D.L. No. 154 del 02 de octubre de 2003, publicado en el D.O. No. 191, Tomo No. 361, del 15 de octubre de 2003. 353 Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia de Amparo del 10 de febrero de 1999, ref. 360-97, considerando III-2; dijo; “ el tribunal ha afirmado que toda persona sometida a un proceso o procedimiento, es inocente y se mantendrá como tal dentro del proceso o procedimiento, mientras no se determine su culpabilidad por sentencia definitiva condenatoria o resolución motivada, y respetando los principios constitucionales procesales. Por lo tanto, se considera que ninguna persona –natural o jurídica– puede verse privada de algún derecho por aplicaciones automáticas y aisladas de ‘presunciones de culpabilidad’, sean legales o judiciales, ya 348

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La carga de la prueba, en aplicación de este principio, corresponderá a la administración que hace la imputación; sin perjuicio a que el administrado pueda aportar, u ofrecer cualquier medio de prueba para desvirtuar las imputaciones hechas en su contra. La Sala de lo Contencioso Administrativo ha señalado: “Nuestro marco constitucional recoge principios y limitaciones aplicables a la potestad sancionatoria, destacándose el establecido en el inciso 1 del Art. 12 de la Constitución de la República según el cual “toda persona a quien se impute un delito, se presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley y en juicio público, en el que se le aseguren todas las garantías necesarias para su defensa.” Tal principio garante de la presunción de inocencia, excluye la posibilidad de imponer penal o administrativamente sanciones en base a criterios de responsabilidad objetiva, es decir, prescindiendo de la existencia de dolo y de culpa, y si la infracción es imputable al sujeto.- Y es que en todo ordenamiento sancionador rige el criterio de que la responsabilidad puede ser exigida, solo si en el comportamiento del administrado se aprecia la existencia del dolo o culpa.” 354

En el mismo sentido la SCA ha sostenido: “En virtud de este principio, solo podrán ser sancionados por hechos constitutivos de infracción administrativa las personas físicas que resulten responsables de las mismas, por tanto, la existencia de un nexo de culpabilidad constituye un requisito sine qua non para la configuración de la conducta sancionable. Lo que se conoce como relación entre la imputación objetiva y la imputación subjetiva, sin las cuales no puede haber sanción. De conformidad al Art. 12 Cn, no se podrá imponer una sanción sobre la base de la responsabilidad objetiva, sino solo si la persona en atención a la responsabilidad subjetiva; ósea que el sujeto obre con culpa o dolo, que la transgresión a la norma haya sido querida o producida por la imprudencia o negligencia del sujeto. En el concepto delito que expresa el Art. 12 Cn. debe entenderse como un ilícito o injusto típico, incluyéndose en este concepto las infracciones administrativas. Se afirma que en materia administrativa sancionatoria es aplicable el principio nulla poena sine culpa; lo que excluye cualquier forma de responsabilidad objetiva, pues el dolo o la culpa constituyen un elemento básico de la

que las mismas son inconstitucionales si no se acompañan de otros medios de prueba que lleven a una conclusión objetiva de culpabilidad." 354 Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, Sentencia Definitiva con referencia 95-E2003, de fecha 27 de febrero de 2007.

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infracción; no siendo aceptable la potestad sancionatoria basada en el mero incumplimiento de la norma355.” 6. Principios rectores del procedimiento administrativo sancionador Debe partirse de la distinción entre proceso y procedimiento, por cuanto por proceso ha de entenderse el conjunto de actos, acontecimientos o realizaciones que se suceden a través del tiempo y que guardan entre sí determinadas relaciones que los unifican356. Según Miguel Acosta Romero, es el conjunto de actos realizados conforme a determinadas formas, que tienen unidad entre sí y buscan una finalidad, que es la resolución de un conflicto, la restauración de un derecho, o resolución de una controversia prestablecida, mediante una sentencia357. En cambio, el procedimiento está integrado por un conjunto de normas y actos, encaminados a producir nuevos actos administrativos. En el procedimiento no hay conflicto, solo se busca la producción de actos administrativos. Así, el profesor Gabino Fraga, define procedimiento administrativo como el conjunto de formalidades y actos que preceden y preparan el acto administrativo, de la misma manera que las vías de prevención del acto legislativo y la sentencia judicial, forman, respectivamente, el procedimiento legislativo y el proceso judicial358. Hay procedimientos internos y externos, previos o de ejecución, oficiosos o a petición de parte; autorizatorios, sancionatorios, etc.; mismos que deben dar al particular o servidor público contra quien se instruyan, la garantía de audiencia, deben ser motivados, y deben estar previstos en la ley. El procedimiento sancionador es el conjunto concatenado de actos que deben de seguirse para imponer una sanción administrativa; tiene fundamentalmente dos objetivos: constituye un mecanismo de corrección de la administración pública, y es un medio que asegura al presunto infractor a ejercer su derecho a la defensa, alegando y probando lo que le resulte favorable.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, Sentencia Definitiva en proceso de habeas corpus, referencia 28-H-95, de fecha 30 de mayo de 1997. 356 Definición propia. 357 Citado por Báez Martínez, Roberto, óp. cit., p. 285. 358 Citado por Báez Martínez, Roberto, óp. cit., p. 286. 355

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Esta potestad administrativa sancionadora o disciplinaria, requiere o exige para su ejercicio, de la existencia de un procedimiento, en el que se le procure al supuesto infractor el ejercicio pleno de todas sus garantías del llamado debido proceso359. Se entenderá por procedimiento, el cauce formal de producción de las disposiciones y resoluciones administrativas. Es una exigencia de funcionamiento de la administración pública, con el objeto de facilitar el control interno de las actuaciones de los órganos superiores y la necesaria fundamentación y objetividad de su actividad 360. Como en el ordenamiento jurídico vigente no se tiene una ley que regule el procedimiento administrativo de una manera uniforme, se debe de tener en cuenta la ley sectorial que sea aplicable, y obviamente las garantías constitucionales del debido proceso, para tramitarlo en respeto a la legalidad; hay tantos procedimientos, como leyes sectoriales que los regulen. Razón por la cual, se vuelve relevante analizar brevemente los principios que lo rigen; análisis que no comprenderá todos los principios, puesto que sobre ellos no hay consenso, así que se abordara solo aquellos sobre los cuales lo hay.

6.1. Principio de contradicción y defensa Conforme a este principio de contradicción, las afirmaciones deben de probarse por aquel que las hace, siempre y cuando exista controversia sobre ellas, por tal razón, no necesitan ser probados ni los hechos admitidos por una de las partes y afirmados por la otra; ni los hechos que afirman ambas partes. El reconocimiento de los hechos alegados, puede ser de forma expresa o tácita. Es uno de los principios que rigen la actividad probatoria, y que tiene dos grandes implicaciones, la primera, el hecho de que la parte pueda verse afectada por una prueba, exige que la conozca, a fin de gozar de la oportunidad para discutirla; y la segunda, que la prueba no

La jurisprudencia ha definido debido proceso, diciendo que es el conjunto de principios o garantías inherentes a todo ser humano, a efecto de ser juzgado por un juez natural y competente, mediante la sustanciación de un procedimiento preestablecido por la ley, el cual debe ser público y en el que tiene derecho a exponer sus razones, las cuales deben ser oídas a efecto de obtener una legal y justa aplicación del derecho. Definición dada por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, Sentencia Definitiva, referencia 219-M-2001, de fecha 9 de febrero de 2004. 360 Racionero Carmona, Francisco, óp. cit., p. 74. 359

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pueda ser apreciada por el órgano decisor si no se ha celebrado con audiencia, con conocimiento de parte361. Por su parte la SCA ha dicho que “la contradicción de la prueba es uno de los principios que rigen el ámbito probatorio, y que tiene dos grandes implicaciones: en primer lugar, el hecho que la parte que pueda verse afectada por una prueba, la conozca, a fin de gozar de la oportunidad de discutirla, y por otra parte; que la prueba no pueda ser apreciada por el órgano decisor, sino se ha producido con audiencia, con conocimiento de parte. Es claro que la actividad probatoria oficiosa de la Administración para recabar prueba, no puede estar exenta de estas garantías362.” También ha dicho la Sala de lo Civil de la CSJ que “relacionado a este principio están las presunciones legales, entendidas estas como las consecuencias que la ley o el juez deducen de un hecho conocido para afirmar un hecho desconocido. Las presunciones legales dispensan a la parte beneficiada por ellas de la carga de probar el hecho deducido por la ley, con efecto de invertir la carga de la prueba, transmitiéndola a la parte contraria. Debe de tenerse en cuenta lo dispuesto en el Art. 414 inc. 1º C T, en virtud del cual solo producen el efecto procesal de limitar la prueba del presupuesto fáctico que la norma contempla para que surta sus efectos jurídicos, por lo cual el favorecido con esta no está obligado a acreditarlo; de ese modo, la obligación de producir la prueba contraria, corresponde únicamente a quien no favorece la presunción, pues de no aportar prueba, la sentencia será favorable a la otra parte363.” Lo que por aplicación supletoria, se aplicaría al proceso administrativo sancionador que se instruya en contra de un servidor público (al juez, para el caso de la presente investigación) a quien se le impute el quebranto de normas que rigen su relación laboral. En el marco de este principio, se encuentra la garantía de audiencia; que establece que la remoción -u otro tipo de sanción- de un empleado, constituye un acto administrativo, mismo que para ser válido, debe apegarse al ordenamiento jurídico en todos sus elementos, y para el caso, ceñirse a un procedimiento administrativo. Sala de lo Civil, Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Casación Laboral, con referencia 215-C-2001, de fecha 4 de abril de 2005. 362 Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, Sentencia Definitiva con referencia 114-S2000, de fecha 31 de mayo de 2001. 363 Sala de lo Civil, Corte Suprema de Justicia, Sentencia Definitiva de Casación Laboral, con referencia 237/C/2005, de fecha 1 de junio de 2006. 361

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La Sala de lo Constitucional en reiterada jurisprudencia, haciendo alusión a la garantía de audiencia, denominada en los países anglosajones como garantía del debido proceso legal, ha expresado que esta se extiende a todos los conocidos como derechos subjetivos de la persona, sean estos individuales, sociales o políticos, y que a los derechos que la constitución reconoce al gobernado, o mejor dicho, los derechos que se reservó el pueblo al delegar facultades por medio de la constitución, solo pueden oponer excepciones el mismo pueblo y por medio de la constitución, sin que pueda hacerlo en ningún caso la ley o el reglamento. Para decirlo con mayor claridad, tratándose de las personas que prestan servicios al Estado como funcionarios o empleados y en aquellas relaciones que unen al Estado con sus servidores con un carácter público o sea que tienen su origen en un acto administrativo, como el nombramiento en una plaza que aparece específicamente determinada en la ley de salarios con cargo al fondo general y fondos especiales de las respectivas instituciones o en los presupuestos municipales, tales personas tienen derecho a ser oídas y vencidas en juicio previo de conformidad con la ley para poder ser privadas legalmente de su empleo, y esto comprende a todos sin más excepciones que las que señala la constitución en forma clara, expresa e indubitable. La SCA considera que en un Estado de Derecho, no puede desde ninguna perspectiva aceptarse que un acto administrativo, máxime uno desfavorable como el despido, se lleve a cabo prescindiendo total –aun parcialmente diríamos nosotros- y absolutamente de procedimiento, privando por ende al administrado de toda participación y posibilidad de defensa364. La audiencia constituye una fase procesal dentro del procedimiento a fin que el administrado manifieste su acuerdo o desacuerdo con las imputaciones que se realicen –se le hacen diríamos nosotros-. Esta es una exigencia constitucional contemplada en la constitución, es decir, no supone un mero rito o tramite, sino, que tiene la finalidad de proporcionar al administrado la posibilidad real de defensa365. Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, Sentencia de definitiva con referencia 45-V96, de fecha 31 de octubre de 1997, en Líneas y criterios jurisprudenciales de la Sala de lo Contencioso Administrativo, 1ª Edición, Centro de Documentación Judicial de la CSJ, 2001, p. 3 365 Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, Sentencia de definitiva con referencia 26/T/98, de fecha 21 de enero de 2000, en Líneas y criterios jurisprudenciales de la Sala de lo Contencioso Administrativo, 1ª Edición, Centro de Documentación Judicial de la CSJ, 2001, p. 60 364

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6.2. Principio de buena fe y lealtad procesal o de confianza legítima Según el principio de buena fe y lealtad procesal366, las partes deben someterse a las reglas del juego, evitando cometer actos impropios que desfiguren la verdad367. En virtud de este principio, se debe de evitar todo comportamiento dilatorio y/o malicioso de las partes368; por él, las pruebas se deben de ofrecer desde el inicio del procedimiento, ya sea en la apertura del instructivo o en la contestación del administrado o supuesto responsable, según el caso; a fin de no sorprender con pruebas de última hora a la contra parte. 6.3. Principio iura novit curia Este principio, iura novit curia obliga al juez -en este caso, al funcionario de la Administración que tramita el instructivo sancionador-, a conocer el derecho material aplicable al juicio; y se entiende como el deber que tiene el juez de procurarse por sí mismo, los conocimientos necesarios para resolver cada litigio con la solución prevista por el sistema jurídico. Este aforismo significa que el juez conoce el Derecho aplicable, y por tanto, no es necesario que las partes prueben en un litigio lo que dicen las normas; en síntesis, las partes se limitan a probar los hechos, y no los fundamentos de Derecho aplicables369. Es obligación de la SCA conocer el régimen jurídico de cada controversia sometida a su juzgamiento, así como su respectiva interpretación y aplicación, y de tal manera resolver consecuentemente, aunque las normas no hayan sido correctamente citadas por las partes 370. Principio que en la realidad se distorsiona, ya que las personas que integran las estructuras u organismos administrativos con competencia para tramitar y decidir los instructivos Art. 6 lit. h e inciso final del Proyecto de Ley de Procedimientos Administrativos, Ediciones Último Decenio, Ministerio de Justicia, San Salvador, Enero, 1994, p. 6. 367 Sala de lo Civil, Corte Suprema de Justicia, Sentencia definitiva de casación laboral con referencia 47/C/2006, de fecha 15 de mayo de 2007, en Líneas y criterios jurisprudenciales de la Sala de lo Civil, 1ª Edición, Centro de Documentación Judicial de la CSJ, 2007, pp. 38 -43 368 Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencias de Inconstitucionalidad ref. 19/2012 y 23/2012, ambas de fecha cinco de junio de dos mil doce, en pp. 9 y 5 respectivamente, ha dicho que “En virtud de este principio la autoridad demandada –Asamblea Legislativa- se abstuviera de utilizar la vía recursiva con ánimo meramente dilatorio; que implica el principio un imperativo de confianza, honestidad, rectitud, y credibilidad.” 369 Sala de lo Civil, Corte Suprema de Justicia, Sentencia definitiva con referencia 19/ap/2007, de fecha 10 de diciembre de 2007, en Líneas y criterios jurisprudenciales de la Sala de lo Civil, 1ª Edición, Centro de Documentación Judicial de la CSJ, 2007, p. 49 370 Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, Sentencia Definitiva con referencia 193-M2001, de fecha 14 de marzo de 2003. 366

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administrativos disciplinarios, en muchos casos, no son para nada conocedores del Derecho en general, ni mucho menos conocedores del DAS en particular; pues son Comisiones371 o tribunales administrativos, cuyos miembros para ser tales no necesariamente deben ser abogados. 6.4. Principio de primacía de la realidad Este principio es de mucha trascendencia, sobre todo para determinar si un servidor público está o no comprendido en la carrera administrativa; y como consecuencia amparado por ésta. Para verificar si existe o no una relación de trabajo, es necesario guiarse por los hechos, y no por la denominación o forma que las partes le hayan dado. Por eso se dice que la existencia de una relación laboral depende de si se han satisfecho o no ciertas condiciones objetivas, y no de la manera como cada una de las partes califiquen o nominen la relación entre ellas. En otras palabras, lo que cuenta es aquello que se conoce en Derecho como el principio de la primacía de la realidad372. Se busca con este principio evitar el fraude contractual de la Administración, que suele incorporar –bajo la modalidad del contrato, y como consecuencia a plazo, sin estabilidad laboral- en sus instituciones a servidores públicos a realizar labores cotidianas u ordinarias, negándole a estos los beneficios de la carrera a la que pertenecerían si ingresaran por nombramiento u otro medio. Este principio entonces, procura hacer valer las cosas tales como son, y no lo que dicen ser. Esto es importante, ya que si el servidor público pertenece a la carrera administrativa, para sancionarlo; la Administración deberá seguir el o los procedimientos ordinarios previstos, pero si no pertenece a aquella, siempre se le seguirá un proceso, mismo que será sumarísimo o

Ley de Servicio Civil, D.L. No. 507, del 24 de noviembre de 1961, publicado en el D.O. No. 239, Tomo No.193, publicado el día 27 de diciembre de 1961; reformado por D.L. No. 78 del 24 de agosto de 2006, publicado en el D.O. No. 187, Tomo No.373, del 9 de octubre de 2006. Art. 8 372 Sala de lo Civil, Corte Suprema de Justicia, Sentencia definitiva con referencia 137/C/2005, de fecha 14 de marzo de 2007, en Líneas y criterios jurisprudenciales de la Sala de lo Civil, 1ª Edición, Centro de Documentación Judicial de la CSJ, 2007, p. 46 371

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menos garantista; como el previsto en la ley reguladora de la garantía de audiencia para los empleados no comprendidos en la carrera administrativa373. 6.5. Principio de congruencia Es el principio normativo procesal que exige identidad jurídica entre lo resuelto por el juez en la sentencia y las pretensiones planteadas por la partes en el proceso. Delimita el contenido de las resoluciones judiciales, que deben preferirse de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes en el juicio. Aplicado este principio en sede administrativa, implica que las resoluciones pronunciadas por la Administración, deben ser claras, precisas y coherentes respecto de las pretensiones que constituyen el objeto de la petición. Las resoluciones judiciales deben de resolver todas las pretensiones y puntos litigiosos planteados374. Está vinculado intrínsecamente con el derecho constitucional de petición, reconocido en el Art. 18 Cn; el cual requiere que se resuelva sobre lo solicitado de manera congruente. De tal forma que puede haber desajuste entre el fallo judicial (resolución administrativa) y los términos de las partes, así se tendría incongruencia por plus o ultra petita, incongruencia por extra petita, e incongruencia por citra petita. En casos excepcionales, el juzgador está facultado para resolver ex oficio cuestiones no planteadas375.

6.6. Principio de acceso al expediente administrativo Bajo tal principio, se postula que el administrado o servidor público procesado o que promueve el proceso, debe de tener acceso al expediente y al contenido de los informes y acuerdos que recaigan o se relacionen con éste; a fin de enterarse de lo que está aconteciendo, y pueda así, ejercer las acciones que se le franqueen o habiliten. Es una extensión del derecho de defensa y Ley Reguladora de la Garantía de Audiencia para los Empleados no Comprendidos en la Carrera Administrativa, D.L. No. 459, del 8 de marzo de 1990, publicado en el D.O. No. 80, Tomo No. 306, del día 31 de marzo de 1990. 374 Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Amparo, con referencia 292-2007, de fecha 13 de junio de 2008. 375 Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, Sentencia definitiva con referencia 215-C2001, de fecha 4 de abril de 2005, en Líneas y criterios jurisprudenciales de la Sala de lo Contencioso Administrativo, 1ª Edición, Centro de Documentación Judicial de la CSJ, 2005, p. 116 373

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del de publicidad procesal. Implica que a las partes se les deben de estar comunicando las peticiones y decisiones que en la tramitación del sumario se vayan planteado y resuelto; la autoridad judicial o administrativa está obligada a realizar todos los actos de comunicación que sean necesarios para garantizar los derechos de las partes376. Sostiene este principio que las partes o quienes tengan legítimo interés en el procedimiento deben de tener conocimiento o acceso a las actuaciones procesales, a los argumentos vertidos por los demás; que puedan obtener certificaciones de las actuaciones de las partes, de documentos, etc. Principio que también se refleja cuando la Administración da a conocer lo resuelto a la ciudadanía. 6.7. Principio de audiencia El órgano administrativo encargado o el funcionario a cargo de quien está la tramitación del procedimiento, debe de dar audiencia a todas aquellas personas cuyos derechos o intereses legítimos pueda afectar por la o las resoluciones que se vayan a adoptar. Se debe de posibilitar la participación real y efectiva de todos los interesados, haciendo del conocimiento de estos la existencia del procedimiento y franqueándoles la oportunidad de abordarlo. Claro está, que no se está hablando de hacer del conocimiento de las partes únicamente, sino de todos los sujetos que se puedan afectar positiva o negativamente con la resolución final que se tome o adopte. Por este principio, se vuelve trascendente, que la Administración efectivamente haga del conocimiento de las partes y demás sujetos las audiencias o diligencias que deban de comunicarse. 6.8 Principio de oficialidad Este principio postula que el procedimiento administrativo se ha de iniciar e impulsar por el mismo órgano o funcionario competente de tramitarlo, sin que sea necesario (pero no la excluye) que el interesado, lo promueva o impulse. Principio que es trascendente, ya que impide que el sujeto pasivo sobre el cual recae el procedimiento (en el caso de los sancionadores), influya en el particular, y desista en su tramitación o impulso. El procedimiento administrativo se puede iniciar de oficio. Esto es importante puesto que habrá casos en donde Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Amparo, con referencia 505-2003, de fecha 4 de abril de 2005. 376

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no hay denuncia o aviso por temor a represalias, como podría ser el caso de los justiciables que no denuncian a los jueces por temor a estas. Queda claro que la potestad sancionadora interna o externa, debe de ser canalizada en un procedimiento en el que se apliquen en mayor o menor medida los anteriores principios. También es relevante dejar claro, que es necesaria e ineludible que tal procedimiento sirva de cauce y que permita el respeto de los derechos de contradicción y defensa del administrado o servidor en contra de quien se instruye el mismo; es decir que se deben respetar los derechos del indiciado377. 7. Alcance de la potestad administrativa sancionadora de la Administración pública en El Salvador En el Derecho administrativo sancionador, Derecho penal gubernativo o Derecho penal administrativo ha de diferenciarse entre las sanciones cuyos efectos operen ad intra de la Administración, y aquellas que tengan un destinatario externo. Estas últimas se conocen como sanciones administrativas de autoprotección378, procuran proteger el orden interno de la Administración, persiguen un interés social y están destinadas al común de los administrados. Las sanciones ad intra, atañen a la potestad disciplinaria que la Administración ejerce normalmente sobre los agentes (entiéndase servidores públicos, incluidos los jueces) integrados en su organización. Tales sanciones buscan mantener la disciplina interna de la organización, para lo cual se ha dotado a la Administración de un poder disciplinario correlativo en virtud del cual puede imponer a sus agentes sanciones atinentes normalmente al régimen funcionarial al que pertenecen. Este poder sancionatorio es connatural a la Administración, como herramienta garantizadora de su existencia, tutelando su propia organización y funcionamiento379.

Ayala, José María, y otros, óp. cit., p. 111. El Art. 254 del Ante Proyecto de Ley de la Función Pública, enumera el principio de tipicidad, irretroactividad, presunción de inocencia, responsabilidad, libertad probatoria, prohibición de doble sanción; como los principios que regirán la potestad sancionadora interna de la Administración pública. Asamblea Legislativa, Proyecto de Ley de la Función Pública, El Salvador, septiembre de 2012. 378 Prieto Sanchis, Luis, Jurisprudencia constitucional y sanciones administrativas en el Estado de Derecho, Editorial Trotta, Madrid, 2003, p. 101. 379 Así lo ha sostenido la Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, en Sentencias Definitivas, referencias 184-M-00, de fecha 29 de Julio de 2005; y 175-A-2000, de fecha 12 de mayo de 2005; que 377

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Esta potestad entonces, se expresa por medio de los llamados actos administrativos desfavorables o de gravamen; los que además de cumplir los elementos que deben de concurrir para su plena validez y eficacia, se torna interesante, que el elemento formal exige una suficiente motivación, a fin de que el destinatario del mismo, pueda ejercer plenamente los mecanismos de defensa o de control que en contra de este se puedan incoar. Exigencia que tiene su origen en el principio de legalidad, con el que se pretende erradicar la arbitrariedad de la Administración; también puede ser esta potestad, discrecional o reglada. En el ejercicio de esta potestad, la carga de la prueba recaerá siempre sobre la Administración, es así; pues será esta quien justifique con certeza y suficiencia, el veraz desarrollo de los ilícitos atribuidos a los administrados380; esto debido a que el supuesto responsable goza de la presunción de inocencia, y debe la Administración probar culpabilidad para poder sancionarlo. 7.1. Potestad administrativa sancionadora externa Ante la natural resistencia de los administrados al cumplimiento de los mandatos normativos, requiere dotar a los órganos administrativos de potestades que garanticen el cumplimiento coactivo de sus decisiones. Varias son las leyes que con el fin de que la Administración pública mantenga el orden social y logre el cumplimiento del régimen jurídico que rige a la sociedad, en el orden de satisfacer intereses generales –nacionales o locales-; le permiten sancionar a los administrados o particulares; pero como no es el propósito de la presente investigación este tipo de potestad, solo se plantearan algunos casos ejemplificativos. Esta potestad se expresa en las sanciones contravencionales, las que son externas y regladas381; de finanzas –económicas- o de policía. Algunos autores sostienen que “las sanciones administrativas en este ámbito son cualificadas por el tipo de relación jurídica sustantiva, que a su vez, está en función del tipo de organización en lo esencial manifestó: “La potestad administrativa sancionadora tiene una doble función, alcance, o manifestación; una interna y otra externa. Externamente, la administración está facultada a aplicar un régimen de sanciones a los particulares que infrinjan el ordenamiento jurídico. Al interior de los órganos administrativos, estos detentan en términos generales una potestad disciplinaria sobre los agentes que se hayan integrado en su organización, en virtud de la cual pueden aplicarles sanciones de diversa índole ante el incumplimiento de los deberes y obligaciones que el cargo les impone, con el propósito de conservar la disciplina interna y garantizar el regular ejercicio de las funciones públicas.” 380 Ayala, José María; y otros, óp. cit., p. 105. 381 Dromi, José Roberto, óp. cit., p. 304.

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y su fin propio, sobre el que operan la relación de empleo público, y por el que se explica así, el distinto alcance y, por tanto, el diferente régimen de la potestad disciplinaria en el seno de la Administración pública”382. Se trata en definitiva, de que las personas realicen aquello que la norma les impone, se abstengan de realizar lo que les prohíbe, como medio para evitar la lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos que la sociedad ha decidido proteger a través del Derecho administrativo sancionador.

7.1.1) En materia de contratos administrativos A fin de garantizar el fiel cumplimiento y en el marco de la auto tutela, la Administración está habilitada a sancionar a aquellos contratistas que incumplan lo pactado 383. Esta potestad se evidencia en la Ley de adquisiciones y contrataciones de la Administración pública384 desde el Art. 158 al 160, con la que se pretende que los particulares realicen la actividad contractual en estricto cumplimiento a los deberes y prohibiciones que le asisten a cada una de las partes, y en su caso, hacer respetar el ordenamiento jurídico que la regula385. Es pertinente señalar que la Administración goza de prerrogativas en beneficio del interés público y en detrimento del particular, ya sea por medio de entes reguladores o fiscalizadores, sanciones, las que pueden ser pecuniarias o clausulas penales, provisorias o definitivas386; etc. 7.1.2) En materia de regulación de servicios públicos

382 Luciano 383

Parejo, Alfonso, óp. cit., p. 313. Vid infra pp. 132 y ss. 384Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, D.L. N° 868, del 5 de abril del 2000, publicado en el D.O. N° 88, Tomo No. 347, del 15 de mayo del 2000; Reformado según D.L. Nº 909, del 14 de diciembre del 2005, publicado en el D.O. Nº 8, Tomo No. 370, del 12 de enero del 2006. 385 El legislador establece las sanciones a imponer, por las infracciones que pueden cometer los particulares, y destaca la inhabilitación para participar en procedimientos de contratación; sanción que deberá de imponerse, siguiendo el procedimiento administrativo sancionador correspondiente, en el que se deben observar las garantías y principios antes señalados. Esta potestad entonces sanciona a oferentes o contratistas que revelan un comportamiento inmoral, anti ético o ilegal, afectando la libre competencia, la igualdad en los procedimientos de selección o la ejecución contractual. Se busca evitar, en última instancia, que se obstaculice el fin público que los mecanismos de selección de co contratantes persiguen. 386 Farrando (h), Ismael, y otros, Manual de Derecho Administrativo, Editorial Depalma, buenos Aires, 2000, pp. 326 y ss.

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Tratándose de los servicios públicos, y generalmente con el fin de garantizar su continuidad, el ordenamiento jurídico reconoce a la Administración la potestad sancionadora en sus dos versiones, según sea el tipo de servicio de que se trate. Veamos algunos ejemplos. En la Ley del sistema de ahorro para pensiones387, desde el Art. 150 y ss contiene todo un régimen sancionatorio388, en el que se habilita a la Superintendencia del Sistema de Ahorro para Pensiones que con el fin de garantizar la seguridad social a los trabajadores, y el cumplimiento por parte de las Administradoras de Fondos para Pensiones, del ordenamiento jurídico que las rige389; sancione a quienes irrespeten este ordenamiento. En la Ley General de Educación390 se regula en el título VI el régimen disciplinario aplicable a los centros educativos privados; no cabe duda que el Ministerio de educación ejerce esta potestad, teniendo en mente el derecho a la educación que establece el Art. 53 Cn, y que como consecuencia de ésta, debe de vigilar a los particulares que prestan este servicio público esencial, y sancionarlos de ser necesario, a fin de garantizar el acceso a tal servicio o lograr que este sea prestado conforme al ordenamiento jurídico que lo rige. 387Ley

del Sistema de Ahorro para Pensiones, D.L. No. 927 del 20 de diciembre de 1996, publicado en el D.O. 243, Tomo No. 333, del 23 de diciembre de 1996; reformado por D.L. Nº 277, del 02 de mayo del 2007, publicado en el D.O. Nº 82, Tomo No. 375, del 08 de mayo del 2007. Sobre esta potestad es interesante, sobre todo considerando lo que se expresó en relación al principio de prohibición de doble persecución; que el Art. 181 de la Ley en comento, no exime de cualesquiera otra responsabilidad que el incumplimiento de las obligaciones y prohibiciones les pueda generar, pues además será responsable civil o penalmente, si el hecho estuviere regulado en normativas de aquellas materias. Esta potestad se debe de ver a la luz de lo establecido en el Art. 50 Cn, que en lo esencial dice que la seguridad social constituye un servicio público obligatorio, por lo que sin duda, esa norma habilita a la administración a ejercer control y coacción sobre los particulares que lo prestan. 388 Señala diversas infracciones, a las que les dispone sus respectivas sanciones; de las que se tomaran las infracciones previstas y sancionadas en el Art. 157, referidas al incumplimiento de la obligación de afiliar; en esa disposición se advierte el principio de proporcionalidad, por la graduación de la sanción que ahí está prevista; sanciona tal incumplimiento con multa. 389 A esta potestad se refirió la SCn. cuando señalo: “La obligatoriedad de la seguridad social (…) se puede entender en dos sentidos: obligatoriedad para los sujetos protegidos; y obligatoriedad para los sujetos a quienes se impone la obligación del pago de la seguridad social……de la misma Constitución deriva tal obligación, a la cual no pueden sustraerse, aun cuando la forma y cuantía de tal pago serán las que determine la ley.” Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Inconstitucionalidad, con referencia 4-97, del 23 de Agosto de 1998, Considerando III 3 D. 390 Ley General de Educación, D.L. No. 917 del 12 de diciembre de 1996, publicada en el D.O. No. 242, Tomo No. 333, del 21 de diciembre de 1996; reformado por D.L. No. 725 de fecha 09 de octubre, publicada en el D.O. No. 209, Tomo No. 381 de fecha 06 de noviembre de 2008. En el capítulo I del título VI, Art. 95 presenta una clasificación de las faltas, en menos graves, graves, y muy graves; las que son desarrolladas en los subsiguientes artículos; en el capítulo II, en el Art. 99 establece la amonestación pública, multa, la suspensión temporal de la autorización de funcionamiento, y la revocación de tal autorización; como sanciones a las mencionadas infracciones; las que deberán imponerse, dice el Art. 100, de acuerdo a la gravedad de las faltas (principio de proporcionalidad).

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7.1.3) En materia de protección al consumidor

La ley de protección al consumidor391, y pese a que las normas en materia de protección a los consumidores y usuarios han revalorizado los tradicionales instrumentos preventivos de control y tutela, la presencia de un sistema represivo392 sigue siendo necesario como elemento disuasorio de futuras situaciones que puedan menoscabar el grupo normativo ordenador de las actividades que se trate en orden a la protección de consumidores y usuarios. El ordenamiento normativo en materia de infracciones y sanciones vinculada a la protección de consumidores y usuarios resulta difícil contemplar en su totalidad, porque hay generales y sectoriales 393. Dentro de este contexto, la actuación administrativa sancionadora se dirige especialmente hacia la prevención de posibles conductas que puedan violar la normativa jurídica de protección a los derechos del consumidor, evitando así que los proveedores puedan considerar que la realización de acciones u omisiones contrarias a los derechos de los consumidores puedan verse libres de alguna forma de reacción del ordenamiento jurídico394. Procura esta potestad, proteger mediante procedimientos eficaces, la salud, y los legítimos intereses económicos de los consumidores. En esta potestad, se identifican dos expresiones, la

Ley de Protección al Consumidor, D.L. No. 776, del 31 de Agosto de 2005, publicado en el D.O. No. 166, Tomo No. 368 del 8 de septiembre de 2005; reformado por D.L. No. 1017 del 30 de marzo del 2006, Publicado en el D.O. N° 88, Tomo No. 371, del 16 de mayo del 2006; reformada por D.L. 286 del 31 de enero de 2013, publicadas en el D.O. No. 34, tomo 398 del 19 de febrero de 2013. 392 Con el afán de proteger los intereses económicos y sociales de los consumidores, esta ley impone a los operadores de servicios y a los proveedores de bienes, una suma de obligaciones y prohibiciones, cuyo incumplimiento les hace acreedores de sanciones; las que están previstas en el Titulo II de esta, específicamente desde el Art. 40 y siguientes, infracciones que son clasificadas como leves, graves, y muy graves; las que luego tipifica, y posteriormente sanciona con multa, decomiso y destrucción de mercadería, cierre del establecimiento e inhabilitación del comerciante, de las que la defensoría del consumidor llevara registro. 393González Moran, Luis, y otros, Derecho de los Consumidores y de los Usuarios; La Responsabilidad de la Administración, Tomo II, 2ª Edición, Editorial Tiront lo Blanch, Valencia, 2007, p. 1864. 394 Tribunal Sancionador para la Defensa de los Consumidores, en resolución dictada en el procedimiento referencia 300-06, sostuvo que: “La comisión de una infracción a la LPC, al igual que ocurre con el resto de las infracciones administrativas, tiene consecuencias jurídicas que se traducen en una sanción. (…)…. Lo importante a destacar es lo que la Administración persigue con la imposición de la sanción, sea esta represiva o preventiva como la mayoría de autores en la materia afirman. Al respecto, el tratadista Alejandro Nieto sostiene –afirma el tribunal- que la finalidad de la sanción es la prevención, sobre todo la conocida como prevención general, y en ese sentido señala, que “el objetivo de una buena política represiva no es sancionar sino lo contrario, no sancionar, porque con la simple amenaza se logra el cumplimiento efectivo de las ordenes y prohibiciones.” 391

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potestad de inspección o de supervisión, y la sancionadora propiamente dicha o deductora de responsabilidades395.

7.1.4) En materia de regulación del mercado

La Ley de Competencia396 recoge esta potestad sancionadora externa con el objeto regular el funcionamiento del mercado, a fin de promover la competencia, favoreciendo con esto a los usuarios y consumidores, y fomentar la libre competencia entre los agentes económicos; por ello es que desde el Art. 25 se definen y se establecen las prohibiciones; desde el Art. 37 comienza a tratar el régimen de las infracciones y sanciones, las que deben de aplicarse a la gravedad de la infracción, al daño causado, al tiempo que haya durado el comportamiento prohibido; etc. y señala como sanción la multa, hasta un máximo de cinco mil salarios mínimos mensuales urbanos. Desde el Art. 40 plantea el procedimiento que habrá de seguirse para la determinación o no de la infracción y sanción que corresponda; regulando además el recurso de revisión contra la sanción impuesta397. Con el ejercicio de esta potestad, se procura la protección del libre mercado; y lograr que los agentes económicos adecuen su comportamiento al marco legal aplicable. Danos Ordoñez, Jorge, La Protección Administrativa de los consumidores y usuarios en el derecho Peruano, Revista de la Corte Suprema de Justicia, X Foro Ibero Americano de Derecho Administrativo, El Salvador, 2011, p. 727. 396 Ley de Competencia, D.L. No. 528, del 22 de diciembre de 2004, publicado en el D.O. No.240, Tomo No. 365 del 23 de diciembre de 2004; reformado por D.L. No. 436 de fecha 18 de octubre de 2007, publicado en el D.O. No. 204, Tomo No. 377 de fecha 01 de noviembre de 2007. 397 El Consejo Directivo de la Superintendencia de Competencia, en el procedimiento sancionatoria clasificado número SC-017-O/PS/R, el 19 de diciembre de 2011 dicto una resolución sancionatoria en contra de agentes económicos operadores del servicio público de telefonía móvil, por haberse puesto de acuerdo en los precios a cobrar a sus usuarios; a quienes se les instruyo el respectivo procedimiento, y se les sanciono en función a la capacidad económica del infractor, y al dominio que estos ejercen en el mercado; en la que expreso el ente regulador que no se requería demostrar el daño causado, ni aun si se había o no ejecutado el acuerdo; puesto que estos acuerdos, per se son dañinos para el mercado, específicamente para los consumidores, pues les aumentan los precios y les limitan la oferta. En los párrafos números 271, 272, y 273 de la resolución citada; deja claro el Consejo Directivo, que para la imposición de la multa en este tipo de infracciones, no es necesario demostrar el daño o los efectos causados por la práctica anti competitiva, que es suficiente el daño potencial que se pueda causar; que en razón de la gravedad de la infracción cometida, la multa debe de ser de una magnitud tal que disuada a los agentes económicos de abstenerse de cometer ese tipo da practicas dañinas; y que para la determinación de la cuantía, se debe de hacer uso de la llamada potestad discrecional, pues la ley les presenta varias alternativas, dentro de las cuales pueden escoger. Que el fin de la multa debe de ser causar un efecto disuasivo. 395

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En conclusión, podemos decir que los anteriores casos son solo ilustrativos; y que esta potestad administrativa sancionadora externa, alcanza a los particulares o administrados que bajo la potestad regulatoria o autorizatoria de la administración, infringen sus deberes o prohibiciones. 7.2. Potestad administrativa sancionadora interna La doctrina sostiene que la peculiaridad de esta especie de potestad, que se exterioriza en sanciones; reside en el reconocimiento de una especie de titularidad natural de la Administración, derivada de actuar en su propio ámbito interno o doméstico, tutelando su propia organización y funcionamiento. Estas sanciones son en definitiva, sanciones administrativas cualificadas por el tipo de relación jurídica sustantiva sobre el que operan, que a su vez está en función del tipo de organización y su propio fin, proteger el ordenamiento jurídico referido a la relación de empleo público y así, se explica el distinto alcance y por tanto, el diferente régimen de la potestad disciplinaria en el seno de la Administración pública398. Alejandro Nieto García sostiene que “nos encontramos ante una potestad doméstica, avocada a la propia protección más que a otros fines sociales generales, con efectos solo respecto de quienes están directamente en relación con su organización y funcionamiento y no contra los ciudadanos en abstracto. Lo anterior no implica que los destinatarios de tales sanciones estén desprotegidos o que no apliquen las garantías constitucionales generales, sin embargo, si es claro que en su aplicación han de entenderse matizados los principios del Derecho Penal aplicables al Derecho Sancionatorio común.”399 Las sanciones administrativas disciplinarias, en atención a sus fines pueden ser correctivas, expulsivas, y represivas. Las sanciones administrativas disciplinarias son el resultado del poder de supremacía de la Administración, que tiene por fin asegurar la observancia de las normas de subordinación jerárquica y en general, el exacto cumplimiento de todos los deberes de la función; estas se caracterizan por ser internas y discrecionales. Luciano Parejo, Alfonso, óp. cit., p. 313. Nieto García, Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, óp. cit., p. 92. En esos mismos términos se ha expresado la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia. Vid. Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, Sentencia Definitiva con referencia 110-P-2001, del 5 de julio de 2005. 398 399

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La facultad de establecer y mantener el orden jerárquico autoriza al sujeto titular para reprimir las transgresiones al orden de sujeción. Estas sanciones tienen por finalidad mantener la disciplina que el orden jerárquico institucional supone y reprimir las transgresiones a los deberes públicos hacia la Administración, en sus aspectos de diligencia, decoro, fidelidad, obediencia, respeto, moralidad, entre otros400. La potestad administrativa sancionadora interna se extiende hacia los servidores públicos401, generalmente a los de carrera, ya sea central, municipal e institucional; todo con el afán de que estos respeten sus deberes y prohibiciones, y se logre así un buen funcionamiento de la institución. Esta potestad sancionadora interna, generalmente se expresa en el régimen disciplinario que regula a los servidores públicos402, el cual se refiere a las sanciones que en virtud del incumplimiento a deberes o irrespeto a prohibiciones, los hace acreedores a una sanción, las cuales pueden ser leves, graves, o muy graves; administrativas, civiles, éticas, o penales; principales, accesorias o subsidiarias; salvo en casos especiales, en los que el legislador inserta en una parte de un texto general, un título o capítulo referido a esta potestad disciplinaria; como en el caso de la LACAP que a partir del art. 150 contiene un régimen sancionador genérico e hibrido, puesto que la ley no tiene por objeto el desarrollo de esta potestad, y porque además las infracciones y sanciones en ella contenidas, son de aplicación a los servidores públicos en general . No obstante, las sanciones solo se pueden imponer si se sigue antes un procedimiento en el que se les garanticen sus derechos de defensa y de audiencia; el cual se puede seguir en sede administrativa o judicial según sea el servidor público de quien se trate, o de la naturaleza de la Dromi, José Roberto, óp. cit., p. 300. El Estado y demás entes públicos descentralizados o desconcentrados, para la consecución de sus fines y por la naturaleza de éstos, necesita al igual que cualquiera otra persona jurídica, la concurrencia de personas naturales que actúen en su nombre o que ejerzan las funciones o competencias que les corresponden, a las que en este caso, se les denomina servidores públicos; y la relación entre estos y el Estado o ente público, se origina ya sea a partir de la celebración de un contrato individual de trabajo, de un acto administrativo de nombramiento, o bien de un contrato de servicios profesionales o técnicos, de los que menciona el Art. 83 de las Disposiciones Generales del Presupuesto, de una elección popular o directa, o una indirecta o de segundo grado. Tales personas son seleccionadas de diferente manera, ya sea por medio de un concurso por oposición, de un sorteo, de una terna, u otro mecanismo de escogitación. La doctrina aborda este tema bajo el nombre de función pública, término que nosotros abandonamos por ser confuso, en tanto hace pensar en la actividad o función, y no en las personas que la realizan. 402 Vid infra, pp. 70 y ss. 400 401

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infracción atribuida; y en atención a ciertos principios como el de legalidad de la infracción403 y de la pena, el de proporcionalidad, publicidad procesal, congruencia, audiencia, defensa, etc.404. Además se debe considerar que en el ejercicio de la potestad administrativa sancionadora interna, la Administración puede hacer uso de medidas cautelares, las que deberán ser siempre motivadas, como la suspensión laboral previa405, el traslado a otro puesto de trabajo, etc.; con las que se busca asegurar la eficacia de la decisión definitiva que habrá de dictarse; tomando en cuenta que la dilación injustificada de la medida cautelar, se traduce en una vulneración a los derechos constitucionales que provoca que el trabajador deje de gozar de los derechos y prestaciones que le corresponden, derivados de la relación jurídica creada por la prestación del trabajo; la doctrina y la jurisprudencia señalan que deben de regirse por las características propias de éstas, tales como la temporalidad, instrumentalidad, excepcionabilidad, urgencia, y susceptibilidad de modificación. Medidas cautelares que están dispersas en el ordenamiento jurídico administrativo sancionador y que han sido ampliadas por la reciente jurisprudencia, principalmente por la Sala de lo Constitucional de la CSJ. Se vincula con la carrera administrativa el derecho al ascenso o promoción; este último es el que realmente le permite al servidor público hacer carrera, ir escalando grados o niveles, los que normalmente implican una mejoría salarial, pero también un incremento en cantidad o en calidad de atribuciones. El derecho a la carrera o promoción, se refiere siempre a la clase, grupo y categoría; y no a la función que se la haya designado, si esta última fuere inherente a aquellos406.

Según el principio de legalidad de la infracción, en materia administrativa sancionadora, es aplicable lo prescrito en relación al principio de legalidad penal, en el sentido de ser lex stricta, es decir, exige que la ley establezca en forma precisa, las diversas conductas punibles y las respectivas sanciones, lo que significa someterse en todo momento al ordenamiento jurídico vigente. Por lo dicho, cualquier normativa en que se establezca un régimen sancionatorio, debe contener claramente definidas las infracciones y las correspondientes sanciones, así como un procedimiento reglado para aplicarlas, a fin de respetar los principios constitucionales antes mencionados, y los derechos de las personas a quienes deba aplicarse tal régimen. 404Arts. 41 y siguientes de la Ley del Servicio Civil, Arts. 62 y siguientes de la Ley de la Carrera Administrativa Municipal. 405 Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Amparo, con referencia 111-2002, de fecha 25 de noviembre de 2002. La motivación de la medida cautelar es requisito indispensable para posibilitar una adecuada defensa, además porque robustece la seguridad jurídica, pues elimina la arbitrariedad; o simplemente para darle respuesta al derecho de petición y cumplir así con el deber de respuesta. 406Diez, Manuel María, Manual de Derecho Administrativo, Tomo II, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, 1980, p. 141. 403

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El ejercicio de esta potestad administrativa sancionadora interna está fundada en el supuesto de que los servidores públicos incumplan sus deberes u obligaciones, e irrespeten sus prohibiciones, lo que supone deducción de responsabilidades407, entre las que se encuentra la administrativa; en virtud de la cual se aplicaran sanciones administrativas a los servidores públicos por actos u omisiones que vayan en contra de la legalidad, la honradez, lealtad, imparcialidad, y eficiencia con las que deben de desempeñar sus empleos, comisiones o cargos; la que se deducirá por los funcionarios u órganos a quienes el ordenamiento jurídico les de competencia. Y es esa existencia de deberes408 y obligaciones, que motivan en caso de incumplimiento, el ejercicio de la potestad administrativa sancionadora interna, la que debe indudablemente tramitarse de conformidad a la ley que la regule. Así por ejemplo, la relación laboral podrá darse por terminada cuando el servidor público incurriere en causales que la motiven. Las faltas o infracciones, deben de cumplir ciertos elementos409, tales como el material, referido a que debe de existir una acción u omisión imputable al servidor público; un elemento moral, ósea la imputación del acto a una voluntad libre, ya sea que actué con dolo o mera culpa; y un elemento formal, referido a la perturbación del funcionamiento de la Administración. Las debe de fundar la teoría de la responsabilidad subjetiva. Esta relación funcional, se puede extinguir por diversas causas o motivos; interesara para efectos de este trabajo de investigación, analizar solo aquellas causas relacionadas al incumplimiento de los deberes y prohibiciones de los servidores públicos; ósea, solo se estudiaran las que sean sanciones. Entre algunas de estas sanciones administrativas se

Así lo establece el Art. 235 Cn. cuando dice: “Todo funcionario civil o militar; antes de tomar posesión de su cargo, protestará bajo su palabra de honor, ser fiel a la República, cumplir y hacer cumplir la Constitución, atendiéndose a su texto cualesquiera que fueren las leyes, decretos, órdenes o resoluciones que la contraríen, prometiendo, además, el exacto cumplimiento de los deberes que el cargo le imponga, por cuya infracción será responsable conforme a las leyes.” 408 Los servidores públicos en general, tienen deberes, tales como: El deber de lealtad, de obediencia jerárquica, de dedicación (incompatibilidad absoluta o relativa), de discreción o reserva, de residencia, de dignidad (honorabilidad), de prestar fianza.- Mismos que si se incumplen, generan responsabilidad. Diez, Manuel María, Tomo II, óp. cit., p. 121. 409 Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Amparo con referencia 78-2003, de fecha 30 de enero de 2004, se mencionan como elementos de la infracción administrativa a la acción u omisión, a la sanción, la tipicidad, y la culpabilidad. 407

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encuentran la destitución, la suspensión sin goce de sueldo, la inhabilitación, la multa; entre otras. 7.2.1) Potestad administrativa sancionadora en la carrera administrativa central Esta se encuentra principalmente regulada en la Ley del Servicio Civil 410, destacándose en el ejercicio de esta potestad sancionadora interna, el hecho de que para la imposición de cada una de las sanciones, atendiendo el nivel de gravedad así es la solemnidad o formalismos de los procedimientos que se siguen para su imposición, hay procedimientos diferente; pero en todos, se procura la defensa o garantía de audiencia y contradicción del supuesto responsable. Presenta además la medida cautelar de la suspensión del empleo, y fija como sistema de valoración de la prueba la robustez moral; criterio con el cual se discrepa, puesto que este sistema está más cerca de la íntima convicción que de la sana critica, y es este último sistema a diferencia del primero, el que ofrece al presunto infractor o procesado mayor garantía de imparcialidad y objetividad. Además es parte de esta potestad sancionadora, la prevista en la carrera docente, refiriéndonos a los servidores públicos docentes adscritos al Ministerio de Educación. Así, la ley a comentar para mostrar el funcionamiento de esta potestad, será solo la Ley de la Carrera Docente411, que tiene por objeto regular las relaciones del Estado y de la comunidad educativa con los educadores al servicio del primero, de las instituciones autónomas, de las municipales, así lo dispone el Art. 1 de la expresada ley. Esta ley de la carrera docente señala las obligaciones y prohibiciones de los educadores (Art. 31 y 32), las faltas se clasifican en menos graves, graves y muy graves (Art. 53); también se

Ley de Servicio Civil, Decreto Ley No. 507 del 24 de Noviembre de 1961, publicado en el D.O. No. 239, Tomo No. 193, publicado el día 27 de diciembre de 1961; reformado por D.L. No.78 del 24 de agosto de 2006, publicado en el D.O. No. 187, Tomo No.373, del 09 de octubre de 2006; y que en lo pertinente se refiere a que se refiere a las relaciones laborales que los servidores públicos tienen con el Estado, con las instituciones públicas (salvo los municipios, por tener su ley especial), la carrera administrativa de estos, sus derechos (Art. 30), deberes (Art. 31), y prohibiciones (Art. 32); y especialmente el régimen disciplinario que a estos se les puede deducir. Enumera una lista de servidores públicos excluidos. Esta establece un catálogo de infracciones y de sanciones (Art. 41), y faculta para la imposición de las sanciones a los Jefes del Servicio Civil, a las Comisiones de Servicio Civil y al Tribunal de Servicio Civil, Arts. 6, 12, y 13. 411 Ley de la Carrera Docente, D.L. No. 665, del 7 de marzo de 1996, publicado en el D.O. No.58, Tomo No. 330, publicado el día 22 de marzo de 1996; reformado por D.L. No. 604, de fecha 18 de abril de 2008, publicado en el D.O. No. 95, Tomo No. 379 de fecha 23 de mayo de 2008. 410

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tipifican412 las conductas constitutivas de faltas menos graves, graves, y muy graves (Art. 54 56), en el Art. 57 se presenta el catálogo de sanciones a imponer al infractor, clasificándolas en principales y accesorias413. El Art. 61 establece el procedimiento a seguir para la imposición de las sanciones, el que puede ser común o especial, según la gravedad de la infracción a investigar y también determina la autoridad u organismo competente para imponerlas. Es importante anotar, que en el caso de faltas menos graves y graves según el Art. 82 cabe la posibilidad de conciliar; franquea los recursos de revocatoria y de apelación, Art. 85; y además regula la prescripción de la acción sancionatoria como una expresión del principio de seguridad jurídica, Art. 89. Un dato muy importante, es que esta Ley califica al procedimiento administrativo sancionador como reservado414, y además establece como plazo máximo para su tramitación noventa días; según lo señala el art. 91. También la Ley de Ética Gubernamental415 contiene esta potestad sancionadora interna en la carrera administrativa central, según la ley y su reglamento, pretenden establecer normas de conducta que deben de ser observadas por todos los servidores públicos de la Administración; normando y promoviendo el desempeño ético de la función pública 416. Con tal fin enuncia una cantidad importante de principios que deben de regir el desempeño de la función pública417.

En cumplimiento al principio de tipicidad de la infracción. Las que se deben de imponer en atención a la naturaleza de la infracción, pues así lo dispone el principio de congruencia y el de proporcionalidad. 414 Aparentemente contrario al principio de publicidad que obliga a la administración a permitir a las partes e interesados el acceso al expediente, a comunicarles los actos o decisiones que les puedan afectar; publicidad que se limita a las partes. 415 Ley de Ética Gubernamental, D.L. No. 1038 del 24 de abril de 2006, publicado en el D.O. No. 90, Tomo No. 371, publicado el día 15 de mayo de 2006; reformada por D.L. No. 675 del 10 de julio de 2008, publicado en el D.O. No. 148, Tomo No. 380, del 12 de agosto de 2008. 416 Art. 1 de la Ley de Ética Gubernamental, y Art. 2 del Reglamento de la Ley de Ética Gubernamental, Decreto Ejecutivo No. 1, D.O. No. 109, Tomo No. 379, del 12 de junio de 2008. 417 Supremacía del interés público, probidad, no discriminación, imparcialidad, justicia, transparencia, confidencialidad, responsabilidad, disciplina, legalidad, lealtad, decoro, eficiencia y eficacia, y rendición de cuentas; principios que son debidamente desarrollados en la citada ley de ética; los que además son relacionamos con las normas de conducta en la función pública de la República Oriental del Uruguay (por ser el Estado menos corrupto en América Latina, según transparencia internacional), dictadas por el presidente de la República Uruguaya; de las que solo se mencionaran las que no recoge la Ley de Ética, así: Preeminencia del interés funcional, buena fe, obediencia, respeto, implicancias, publicidad, eficiencia en la contratación, motivación de las decisiones, capacitación e idoneidad, buena administración financiera, rotación de funcionarios en tareas financieras. 412 413

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Es entonces el irrespeto a los principios, deberes y prohibiciones éticos que rigen la función, que habilita a las Comisiones o al Tribunal de Ética Gubernamental a sancionar a los infractores. El procedimiento sancionador a seguir se inicia por denuncia de la ciudadanía o de oficio, y en la tramitación de esta se deberá observar el debido proceso, Art. 20; de la que se dará audiencia al supuesto infractor, se abrirá a pruebas, y según se compruebe o no la infracción, se le impondrá al servidor público la sanción que corresponda, pues de ellas hay un catálogo expreso, tales como la multa, amonestación escrita, despido sin responsabilidad; de las que se podrá recurrir en revisión. Esta responsabilidad ética, no exime la deducción de otro tipo de responsabilidad; con lo que de nuevo se llama la atención al principio non bis in ídem, a fin de reflexionar si esto es o no contrario a dicho principio.

7.2.2) Potestad administrativa sancionadora en la carrera administrativa municipal También se extiende la potestad administrativa sancionadora interna a la Carrera Administrativa Municipal, conforme al Art. 202 y ss. Cn y el Art. 2 del Código Municipal418. Los Municipios son personas jurídicas públicas locales, con competencias específicas y con autonomía para realizarlas; mismas que no podría ejecutar, si no contara con personas naturales que trabajen para éste, denominados como ya hemos dicho servidores públicos municipales419, de los que algunos integran o forman la carrera administrativa municipal. La relación laboral de estos servidores con el Municipio, está regida principalmente por la Ley de la Carrera Administrativa Municipal, por el Código Municipal, y otras leyes y normas jurídicas dictadas por los municipios; a las que se volverá posteriormente. En cuanto a los servidores públicos municipales que pertenecen a la carrera, es básico el análisis breve de la Ley de la Carrera Administrativa Municipal420; ley que como su nombre lo

Código Municipal, D.L. No. 274, del día 31 de enero de 1986, publicado en el D.O. No. 23, Tomo 290, del 5 de febrero de 1986; reformado por D.L. No. 500 de fecha 06 de diciembre de 2006, publicado en el Diario Oficial No. 10, Tomo 378, de fecha 16 de enero de 2008. 419 Martínez Morales, Rafael I, óp. cit., p. 386. 420 Ley de la Carrera Administrativa Municipal, D.L. No. 1039 del 25 de mayo de 2006, publicado en el D.O.103 Tomo 371, el 6 de junio de 2006; reformado por D.L. No. 601, de fecha 10 de abril de 2008, publicado en el D.O. No. 89, Tomo 379 de fecha 15 de mayo de 2008. 418

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indica regula la carrera administrativa municipal, la relación laboral de los servidores públicos municipales con los municipios y demás entes públicos municipales. Interesa analizar lo relativo al régimen disciplinario, mismo que está regulado desde el Art. 60, que contiene los deberes de los servidores públicos municipales; el Art. 61, que regula las prohibiciones; el Art. 62, que contiene un catálogo de sanciones, tales como: amonestación oral privada, amonestación escrita, suspensión sin goce de sueldo, postergación del derecho de ascenso, despido del cargo o empleo, luego en los siguientes artículos establece las infracciones que son objeto de sanción. Desde el Art. 69 y ss se establece el procedimiento que habrá de seguirse para la imposición de las sanciones arriba mencionadas, y se debe señalar que el despido no estaría comprendido en esta potestad, puesto que es ante el Juez de lo laboral de la circunscripción territorial del Municipio ante quien se tramita el proceso para la imposición de la citada sanción; no así las otras, que las impone la Administración pública municipal, ya sea por medio del Alcalde, el Consejo Municipal o la Comisión de la Carrera Municipal421, según el caso. En atención al principio de seguridad jurídica, el Art. 77-A LCAM regula la prescripción de las acciones sancionatorias, señala seis meses como plazo para el inicio del instructivo disciplinario, y como no distingue si es prescripción de la acción sancionatoria o de la sanción misma; siguiendo el principio pro homine, deberá de entenderse que se refiere a ambos casos. Además franquea los recursos de revocatoria y de revisión, a fin de que los que no estén de Arts. 69 y 70 de la Ley de la Carrera Administrativa Municipal, que respectivamente dicen: “Art. 69.- El Concejo Municipal, el Alcalde, la Máxima Autoridad Administrativa o el funcionario de nivel de dirección, comprobado que haya sido el hecho que motiva la amonestación, mandará a oír al empleado o funcionario para que exprese las justificaciones que tenga a su favor y si a juicio de la autoridad que lo mandó a oír, el empleado o funcionario no justificare su actuación, en el mismo acto lo amonestará oralmente, levantando acta de lo actuado. En los casos de amonestación por escrito a que se refiere el Art. 63, se seguirá el procedimiento establecido en el inciso anterior, y en caso de ser procedente, se resolverá así, haciéndose constar en el acta la reincidencia. La nota de amonestación, podrá entregarse al funcionario o empleado infractor en el mismo acto o con posterioridad a la firma del acta respectiva.” “Art.70.-Los Concejos Municipales, Alcaldes o Máximas Autoridades Administrativas, que decidan suspender sin goce de sueldo o postergar el derecho de ascenso a un empleado o funcionario, lo harán saber a la Comisión Municipal, por escrito en original y copia, expresando las razones legales que tuvieren para hacerlo, los hechos en que la fundan y ofreciendo las pruebas del caso a efecto de que la suspensión o postergación sea autorizada. Recibida la solicitud, la Comisión dará traslado al demandado por dos días hábiles para que la conteste, entregándole copia de la misma y si el demandado no contestare o manifestare su conformidad, la Comisión autorizará la suspensión o postergación. Si contestare oponiéndose, emplazará a ambas partes para que dentro del término de cuatro días hábiles, contados a partir de la última notificación, aporten las pruebas que estimaren procedentes y vencido este término, resolverá lo pertinente dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes.” 421

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acuerdo con la resolución definitiva dictada en el proceso, la puedan impugnar, en los tiempos y formas que ella misma señala.

7.2.3)

Potestad administrativa sancionadora en la carrera administrativa policial

La Carrera Administrativa Policial está prevista y desarrollada en la ley que lleva su nombre422, por la que se regulan las relaciones laborales del personal policial de la Policía Nacional Civil, interesando para el presente texto revisar el régimen disciplinario, por lo que también se hará referencia a la Ley Disciplinaria Policial423, que es en la que se regula el ejercicio de la potestad sancionadora interna, que comprende la tipificación y clasificación de las infracciones, las sanciones correspondientes a tales infracciones, el procedimiento a seguir para la deducción de esta responsabilidad, las autoridades competentes de tramitarlas, y los órganos con competencia investigadora y sancionadora. El Art. 6 clasifica las infracciones atendiendo a criterios de gravedad en leves, graves y muy graves; en los Arts. 7, 8, y 9, se tipifican las conductas constitutivas de infracciones; en los Arts. 10 al 12 se enumeran las sanciones que se pueden imponer al infractor, según la clase de falta cometida; de cuya lectura se desprende que deja un margen de discrecionalidad a la autoridad para escoger de entre varias opciones igualmente validas, la que crea debe de imponerse, así se desprende del análisis literal del Art. 13. Según el Art. 3, la responsabilidad disciplinaria que se deduzca, es independiente y se entenderá sin perjuicio de la responsabilidad civil, penal o cualquier otra de carácter administrativo, a que hubiere lugar. Posteriormente menciona los funcionarios u organismos competentes para imponer las sanciones, tales como el Director General de la Policía, el Jefe de Servicio, los tribunales disciplinarios; según sea el tipo de falta y el cargo del supuesto infractor. Llama la atención que en el caso de que uno o más miembros de los tribunales disciplinarios se abstengan de votar, tal abstención se entenderá a favor del inculpado, así lo establece el Art. 23; lo que creemos es

Ley de la Carrera Policial, D.L. No. 773, del 18 de Julio de 1996, publicado en el D.O. No. 144, Tomo No. 332, del día 7 de agosto de 1996; reformado por D. L. No. 567, de fecha 13 de marzo de 2008, publicado en el D.O. No. 66, Tomo No. 379 de fecha 11 de abril de 2008. 423 Ley Disciplinaria Policial, D.L. No. 518, del 20 de diciembre de 2007, publicado en el D.O. No.10, Tomo No. 378, del 16 de enero de 2008. 422

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consecuencia del principio pro hominé. De las resoluciones dictadas por los tribunales disciplinarios, se franquea el recurso de apelación para y ante el Tribunal de Apelaciones de la Policía Nacional Civil. Luego de haber revisado brevemente la responsabilidad disciplinaria de los servidores públicos, y tal y como se ha advertido antes, se debe tomar en cuenta que un mismo hecho puede generar diversas responsabilidades424, ya sea política, civil, penal, contable, etc.; algunas de las cuales se desarrollan más adelante. Se tratara en el siguiente capítulo el ejercicio de la potestad administrativa sancionadora interna en la carrera judicial; teniendo como referencia que el juez es un servidor público civil, funcionario, de carrera, permanente, y demás.

7.2.4) Potestad sancionadora interna vía judicial para los comprendidos en la carrera administrativa Conforme la Ley de la Carrera Administrativa Municipal, tratándose de la sanción de despido, es potestad del Juez de lo Laboral de la circunscripción del Municipio ante quien se tramita el proceso para la imposición de la citada sanción, Art. 67; y de las Cámaras laborales conocer en recursos.

7.2.5) Potestad sancionadora interna vía judicial para los no comprendidos en la carrera administrativa Hay servidores públicos que no pertenecen a la carrera administrativa, sobre quienes la potestad se ejerce pero en el marco de la Ley Reguladora de la Garantía de Audiencia para los Empleados no Comprendidos en la Carrera Administrativa425, por lo que debe la Administración

Esto no implica violación al principio de “no dos veces lo mismo”, puesto que no hay identidad de ordenamiento jurídico, ya que cada una de ellas al pretender tutelar diferentes bienes jurídicos, aplica diversos ordenamientos. No se configura la trilogía procesal exigida por la jurisprudencia para considerar vulnerado este principio. 425 Ley Reguladora de la Garantía de Audiencia para los Empleados no Comprendidos en la Carrera Administrativa, D.L. No. 459, del 8 de marzo de 1990, publicado en el D.O. No. 80, Tomo No. 306, del día 31 de marzo de 1990. 424

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seguir el proceso ahí establecido para sancionar a estos servidores. La ley reguladora, prevé un breve proceso judicial (ya no sería potestad sancionadora de la Administración sino del juez) orientado a garantizarle al supuesto infractor el derecho de audiencia y de defensa, el que se sigue ante el Juez de lo Civil o excepcionalmente ante el Juez de Paz de la circunscripción territorial de donde se presten los servicios; y habilita a la Cámara de lo Civil correspondiente para que conozca del recurso de revisión. Instituye el sistema de la sana critica para la valoración de las pruebas aportadas en el juicio, de tal forma que no es congruente que a quienes la carrera no los comprenda estén mejor garantizados en cuanto al sistema de valoración de prueba, que aquellos que están en la carrera, que tienen mejor estabilidad, pues se insiste que la sana critica ofrece mayor imparcialidad. En todo caso, a quienes no se les aplique esta ley, podrán hacer uso del amparo como un mecanismo de defensa a sus derechos. Se debe dejar planteado, que no se comparte la presunción de culpabilidad que recoge el Art. 4 lit. b de la citada ley, que establece que si el supuesto infractor no contesta los hechos imputados en la demanda se presumirán ciertos los hechos vertidos en ella426, lo que sin duda es violatorio a la presunción de inocencia, pues el supuesto infractor no está obligado a probar su inocencia sino la Administración su culpabilidad, mucho menos estaría obligado a contestar, si en todo caso es una etapa procesal instituida en su beneficio y no en su perjuicio como la ha regulado esta ley. También regula de manera potestativa, la suspensión del cargo como medida cautelar, la que debe de cesar cuando se dicta la resolución definitiva. De nuevo se advierte que esta potestad sancionadora, persigue conservar el buen funcionamiento de la Administración, e impedir que los servidores públicos continúen infringiendo la ley. Vale la pena reiterar que esta potestad comprendida en la citada ley, no es administrativa; pues la Administración solo está habilitada a plantear la demanda de despido o destitución, y en su momento aportar las pruebas, y será el juez como parte del Órgano Judicial quien decide si sanciona o no al servidor.

Presunción que por sí sola no habilita a la Administración a tener por establecidos los hechos imputados al servidor público, sino que debe de relacionarla con otros indicios probatorios; los que junto a la presunción de culpabilidad generen la certeza de su responsabilidad. 426

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En cuanto a los Servidores Públicos Municipales que no pertenecen a la Carrera Administrativa Municipal, y que están enumerados en el Art. 2 LCAM; están sujetos a un régimen jurídico específico, como bien puede ser la Ley Reguladora de la Garantía de Audiencia para los Empleados no Comprendidos en la Carrera Administrativa, el Código de Trabajo o la Constitución, en lo relativo al amparo como una garantía de audiencia y de defensa. Puesto que es generalmente aceptado, y como consecuencia del Art. 11 Cn que nadie puede ser privado de sus derechos sin antes ser oído y vencido en juicio. No se desarrollan los casos de exclusión por no ser ese el objeto del presente trabajo, y porque además todos ellos no son parte de esta potestad sancionadora, puesto que o bien se les sigue el proceso sancionador ante el Juez de lo Civil o de lo Laboral de la circunscripción de donde se presten los servicios, o se acude a la Sala de lo Constitucional a seguir el amparo en contra de la sanción que se le haya impuesto. Pero en todo caso, debe dejarse claro que se sigue un proceso, y en el se garantiza el llamado debido proceso, audiencia, defensa o contradicción. Las ilustraciones referidas al ejercicio de la potestad administrativa sancionadora interna, es también ejemplificativa, sabemos que con ellos no se agota. También queremos advertir, que cualquiera sea la sanción que imponga la Administración y por tratarse de un acto administrativo desfavorable e impugnable, el afectado podrá acudir al órgano judicial a atacar la decisión de la Administración. Veamos ahora, como esta potestad administrativa sancionadora interna se aplica u observa en la carrera judicial.

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CAPITULO III POTESTAD SANCIONADORA INTERNA EN EL ORGANO JUDICIAL DE EL SALVADOR SUMARIO: 1. Evolución constitucional de la potestad sancionadora interna en el Órgano Judicial. 1.1. Época pre Constitucional. 1.2. Época de las constituciones federales de Centro América. 1.3. Época Constitucional de El Salvador. 2. Potestad sancionadora interna en el Órgano Judicial. 2.1. Consideraciones previas acerca de la Carrera Administrativa. 2.2 Consideraciones previas acerca de la Carrera Judicial. 2.3. Potestad sancionadora interna en el personal que integra la carrera judicial. 2.4. Potestad sancionadora interna en el personal que no integran la carrera judicial. 2.5. Principios que rigen el ejercicio de la potestad sancionadora en el Órgano Judicial. 3. Procedimiento administrativo sancionador. 3.1 Fases del procedimiento administrativo sancionador. 3.2. Procedimiento administrativo sancionador aplicable a los servidores públicos judiciales. 3.3. Tipos de sanciones administrativas. 3.4. Control de las sanciones administrativas.

1. Evolución constitucional de la potestad sancionadora interna en el Órgano Judicial Señala Montesquieu, que “El órgano judicial, siendo la Administración de justicia un enclave entre lo jurídico y lo político, es la función que mas reciente el autoritarismo de los otros poderes del Estado. Males de la Administración de justicia: impunidad en otros centros de poder, falta de seguridad del ciudadano, altos niveles de corrupción en todo el gobierno, y el autoritarismo de los otros poderes. Lo anterior genera corrupción, inseguridad, impunidad, e incapacidad.” 427 Por otra parte, apunta Mario Solano que el problema de la justicia no se ve solamente “como un problema de nombramiento de jueces o como un problema de salario de los jueces, se requiere un apoyo renovado hacia la modernización en todas sus estructuras.” 428 Recaen sobre el juez, como servidor público que es, la obligación de realizar su función con eficiencia y eficacia, regir su comportamiento, decisiones o exigencias según el régimen jurídico que lo regula; y por consiguiente su inobservancia le genera consecuencias que le sobrevienen en función al incumplimiento, de modo que es posible que sobre el recaigan por lo menos las

427Siguiendo

el principio de la división del poder, se debe de tomar en cuenta la máxima de que el poder se controla asimismo, para proteger a los hombres en su libertad. John Locke antes que Montesquieu, ya hablaba de tres poderes: legislativo, ejecutivo y federativo, en su Tratado del Gobierno Civil; mientras Montesquieu en su obra el Espíritu de las Leyes, hablaba de tres poderes, del legislativo, del ejecutivo en cuanto a las cosas que dependen del derecho de gentes, y el poder ejecutivo de las cosas que dependen del derecho civil (entiéndase el poder judicial). Citados por Solano Ramírez, Mario Antonio, Estado y Constitución, publicación especial número 28, sección de publicaciones de la Corte Suprema de Justicia, San Salvador, 1998, pp. 262 - 281. 428Solano Ramírez, Mario Antonio, óp. cit. p. 283.

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siguientes responsabilidades: civil, penal, administrativa, científica, social, gremial o corporativa, política, y ética429. Se planteara la responsabilidad administrativa o disciplinaria, misma que tiene por objeto hacer que el juez respete la regulación del funcionamiento administrativo del servicio de administración de justicia que le es encomendado, y es el incumplimiento de la misma el que hace que responda ante el organismo administrativo o judicial que debe velar por el respeto de ella. Ese régimen disciplinario fundamentalmente aparece como respuesta del ordenamiento jurídico contra las actuaciones contrarias a valores y principios de la ética judicial. La independencia judicial, es un pilar del Estado Constitucional430 de Derecho, pero en si misma entraña el peligro de su abuso. Los jueces independientes y solo sometidos a la ley -a la Constitución y a la ley - están libres de control, tanto del gobierno, como del parlamento o del electorado; y hasta se espera de ellos que estén por encima de cualquier influencia de la opinión pública. Pero los jueces también son hombres y, como todos los mortales, están expuestos a las tentaciones del poder ilimitado431. La independencia viene a ser considerada una variable dependiente de otros factores, tales como la inamovilidad -o estabilidad laboral o carrera judicial-, la predeterminación del juez, el autogobierno de los jueces432, etc. A un juez independiente se le exigen ciertas actitudes y conductas que no dependen solo ni fundamentalmente del marco institucional en el que el juez desarrolla su función, aunque pueda facilitar u obstaculizar el deber de independencia 433. Por lo anterior, es que se les debe de deducir responsabilidad, ejercer sobre ellos potestad sancionadora; y por ello el constituyente en el Art. 182 atribución 5ª faculta a la CSJ a “Vigilar 429Vigo,

Rodolfo Luis; Ética y responsabilidad judicial, 1ª. edición Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007; p. 40. Siguiendo a Gregorio Peces-Barba, y otros; diremos que el Estado de Derecho, a diferencia del Estado Constitucional de Derecho, expresa la relación entre poder y Derecho, supone la legitimación de ejercicio del poder. Es entendido como como un concepto que relaciona la cultura política y jurídica de los pueblos, caracterizada por el gobierno de las leyes y por la separación de poderes; pero que si este gobierno de las leyes reconoce y garantiza derechos, se le puede llamar Estado Democrático de Derecho, o Social de Derecho, o simplemente Estado Liberal de Derecho. Peces-Barba, Gregorio y otros, Curso de Teoría del Derecho, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., Segunda edición, Madrid, 2000, p. 108. 431Loweinstein, Karl, op. cit. p. 232. 432 El que puede ser corporativo, o jerarquizado; el primero tiende a la horizontalidad, en donde no hay inferiores ni superiores, sino solo jueces y magistrados especializados en razón de la materia; y el segundo, constituido por instancias o jerarquías. 433Aguilo Regla, Josep, Independencia e imparcialidad de los jueces y argumentación jurídica, Isonomia revista de teoría y filosófica de Derecho, número 6, abril, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1997, p. 48. 430

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que se administre pronta y cumplida justicia, para lo cual adoptará las medidas que estime necesarias”, y en ese mismo sentido en el Art. 186 inc. último expresa que “La ley regulará los requisitos y la forma de ingresos a la carrera judicial, las promociones, ascensos, traslados, sanciones disciplinarias a los funcionarios incluidos en ella y las demás cuestiones inherentes a dicha carrera.” Es en la última parte del primer artículo citado donde se señala que la CSJ adoptara las medidas que estime necesarias, expresión en la que se franquea la potestad sancionadora como una de esas medidas; y más claramente en el último artículo citado, en donde se establece esta potestad como parte de la administración de la carrera judicial. Teniendo como antecedentes lo expuesto antes acerca de la potestad administrativa sancionadora interna, a continuación haremos

un breve desarrollo de la evolución

constitucional de la potestad sancionadora interna del Órgano Judicial y de la independencia judicial, por ser esta pilar del Estado Constitucional de Derecho. 1.1. Época pre constitucional En esta época partiremos de las constituciones españolas de Bayona y de Cádiz, que antes de la independencia de las provincias de Centroamérica ejercieron una importante influencia, luego se desarrollaran las constituciones de El Salvador como Estado miembro de las diferentes Federaciones de las que ha formado parte, después las más importantes constituciones de El salvador como Estado nacional o unitario. La Constitución de Bayona434 -aun cuando la historia española no la reconoce, por haberles sido impuesta por Napoleón, y por qué además pues era una Constitución otorgada-; se refería al Órgano judicial llamándolo en el Art. 96 como “del orden judicial”, en el Art. 97 establecía que el orden judicial seria independiente en sus funciones, refiriéndose claramente a la independencia judicial interna. Según el Art. 99 de esta, los jueces los nombraba el Rey, no obstante ello el Art. 100 disponía que no podía procederse a la destitución de un juez sino a consecuencia de denuncia hecha por el Presidente o el Procurador General del Consejo Real, y posterior deliberación motivada del mismo Consejo, sujeta a aprobación del Rey. Esto sin duda, Constitución de Bayona, promulgada por José Napoleón Bonaparte el 6 de Julio de 1808, Historia Constitucional de El Salvador, Tomo III, Edición Tecno impresos, San Salvador, Agosto de 1998, p. 28. 434

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exigía un procedimiento para poder imponer a los jueces la sanción de destitución, lo que les garantizaba estabilidad o inamovilidad, específicamente en beneficio de la independencia judicial interna. La Constitución Política del Reino de España, conocida como Constitución de Cádiz435, partía del hecho de considerar a la jurisdicción como producto de la soberanía; así en el Art. 242 establecía que la potestad de aplicar las leyes en las causas civiles y criminales pertenecía exclusivamente a los tribunales; tácitamente se reconocía el principio de independencia o separación de poderes, al disponer en el Art. 243 que ni el Rey ni las Cortes Reales podían ejercer funciones judiciales. Por su parte el Art. 248 desarrollaba los principios de unidad y exclusividad de la jurisdicción, mientras el Art. 252 refería que los magistrados y jueces no podían ser depuestos de sus destinos (entiéndase cargos), sean temporales o perpetuos, sino por causa legalmente probada y sentenciada, ni suspendido sino por acusación legalmente intentada. Claramente se advierte en esta disposición la inamovilidad en el cargo, y que para suspenderlo o destituirlo, era necesario un proceso conforme a la ley. Incluso en el caso que al Rey llegaren acusaciones contra los Jueces, y a este le parecieren fundadas, solo oyendo al Consejo de Estado podía suspenderlos, pero en definitiva era el Supremo Tribunal de Justicia quien los juzgaba con arreglo a las leyes, según el Art. 253. Claramente se advierte que la potestad disciplinaria estaba en manos del Rey y del Tribunal Supremo de Justicia. 1.2. Época de las Constituciones Federales de Centro América El 22 de noviembre de 1824, la Asamblea Nacional Constituyente de las Provincias Unidas de Centro América promulgo la Constitución de la República Federal de Centro América436, en el Art. 132 de esta se señalaba que el poder judicial estaba integrado por una Suprema Corte de Justicia, formada de cinco a siete miembros, se renovaban cada dos años en su tercera parte, y

Constitución de Cádiz, España; promulgada por Don Fernando VII el 18 de Marzo de 1812; Historia Constitucional de El Salvador, Tomo III, Edición Tecno impresos, San Salvador, Agosto de 1998, p.129. 436Rodríguez Ruiz, Napoleón, Historia de las instituciones jurídicas salvadoreñas, 1ª. Edición, sección de publicaciones, Corte Suprema de Justicia, San Salvador, 2006, p. 189. Federación que estuvo integrada por Guatemala, El Salvador, Nicaragua, y Costa Rica. 435

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se podían reelegir437. El Art. 140 se establecía como atribución de la Corte velar sobre la conducta de los jueces inferiores de la Federación y cuidar de que administraran pronta y cumplida justicia. De esa atribución se puede deducir que a ella le correspondía ejercer potestad sancionadora interna sobre los jueces, sin perjuicio de que estos eran nombrados por el Congreso a propuesta de ésta, Art. 117 y 139438. Esta misma Constitución en el Art. 189 preveía la existencia del Poder Judicial Nacional, presidido por la Corte Superior, compuesta por jueces elegidos popularmente439. El 27 de agosto de 1898 se dicta otra Constitución Federal440 de la que El Salvador fue parte, junto al Estado de Nicaragua y Honduras, por medio de la cual se creó la Federación de Estados Unidos de Centro América; la que en su Art. 14 declaraba que el gobierno se dividía en tres poderes, el legislativo, ejecutivo y el judicial; y que estos eran independientes entre sí. A partir del Art. 124 comenzaba a desarrollar el poder judicial, que era ejercido por la Suprema Corte de Justicia Federal y por los demás tribunales que legalmente se establecieran. En el Art. 129 romano IV, se establecía como una de las atribuciones de la Suprema Corte Federal de Justicia, nombrar y remover conforme a la ley a los funcionarios del orden judicial; en la facultad de remover, está implícita la potestad de sancionar a dichos funcionarios, puesto que la remoción puede ser producto de la imposición de una sanción. El 9 de septiembre de 1921 se dictó otra Constitución Federal441 de la que El Salvador volvió a formar parte, junto con Guatemala y Honduras, por medio de la cual se creó la República Federal de Centro América; la que desde el Art. 120 trataba el Poder Judicial, el que era ejercido por una Corte Suprema de Justicia Centro Americana y por los tribunales inferiores que la ley determinara. Según el art. 122, los magistrados de la Corte Suprema eran inamovibles

Constitución Federal de Centro América, Historia Constitucional de El Salvador, Tomo V, Edición Tecno impresos, San Salvador, Agosto de 1998, p. 89. 438 Constitución Federal de Centro América, óp. cit., p. 90 439 Constitución Federal de Centro América, óp. cit., p. 97. 440 Constitución Federal de la República Federal de los Estados Unidos de Centro América, dada en Managua, Nicaragua el 27 de agosto de 1898, Tomo I, 1ª. Edición de la Unidad Técnica Ejecutiva conmemorativa a los diez años de la Constitución de 1983, 1993, pp. 44 a 73. 441 Constitución de la República Federal de Centro América, dada en Tegucigalpa, Honduras el 9 de Septiembre de 1921; Tomo I, 1ª. Edición de la Unidad Técnica Ejecutiva conmemorativa a los diez años de la Constitución de 1983, 1993, pp. 80 a 125. 437

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salvo que por sentencia judicial procediera su remoción. Claramente se veía en esta norma, la estabilidad en el cargo; lo que contribuía sin duda a la independencia judicial externa. El Art. 128 establecía que era facultad de la Corte Suprema de Justicia Federal nombrar, suspender o remover, con arreglo a la ley, a los funcionarios del orden judicial federal; del que se desprende que esta ejercía la potestad disciplinaria interna en el poder judicial de la citada Federación. 1.3. Época Constitucional de El Salvador

El 12 de junio de 1824, el Congreso salvadoreño decreto la Constitución del Estado, teniendo por modelos la Constitución de EE.UU. de 1787 y la declaración Francesa del Hombre y del Ciudadano de 1789. En el Art. 46 Cn. se señalaba que el Poder Judicial, se calificaba de independiente de los otros dos poderes -órganos del Gobierno- del Estado; y le correspondía exclusivamente la aplicación de las leyes civiles y criminales; la Corte Superior, según el Art. 47 estaba integrada con por lo menos tres magistrados y máximo cinco, quienes eran electos popularmente. El Art. 52 establecía que la Corte Superior, uno o algunos de sus miembros, y los jueces inferiores eran responsables por la infracción a las leyes que reglaban los procesos en lo civil y en lo criminal. En el Art. 53 se establecía el derecho del pueblo de pedir la remoción de los jueces y magistrados señalados de cometer cohecho, soborno o prevaricación; facultad que era consecuencia de una genuina democracia. Constitución que fue sustituida por la del 18 de febrero de 1841442, la que en su Título 10 trataba el Poder Judicial, como uno de los tres poderes, el cual residía en la Suprema Corte de Justicia y tribunales inferiores, nombrados libremente por las Cámaras reunidas en asamblea general, exigía ser abogado para ser miembro de ella, y se establecía la inamovilidad durante su buena conducta, Art. 43. Implica que al no observar esa buena conducta, podían ser separados del cargo, lo que significa que ante la misma Cámara se podía plantear esta potestad sancionadora. Constitución de la República del Salvador de 1841, Historia Constitucional de El Salvador, Tomo VII, Edición Tecno impresos, San Salvador, agosto de 1998, p. 81. 442

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Los jueces inferiores, los designaba el Poder Ejecutivo a propuesta de la Corte conforme el Art. 48; la potestad disciplinaria interna para los jueces se establecía en el Art. 49, al señalar que el Senado podría suspender o destituir a los magistrados y a los jueces, cuando fueran culpables de faltas graves en sus funciones oficiales, previa información sumaria del hecho; ósea que previo a sancionar, se seguía un breve proceso en el que obviamente se le habría de oír al supuesto responsable. La Constitución de 1841 fue rápidamente sustituida por la de 1864443, que en su Art. 4 regulaba que el Gobierno de la República era ejercido por tres poderes distintos: legislativo, ejecutivo, y judicial; el Art. 36 establecía que el poder judicial lo ejercía la Corte Suprema, los tribunales y jueces inferiores que se establecieran en la ley, los miembros de la Corte eran siete propietarios y tres suplentes, a quienes los nombraba la Asamblea General. Correspondía a la Corte conforme el Art. 40 ord. 4º suspender durante el receso del Senado a los magistrados por faltas graves en el ejercicio de sus funciones, ósea que la potestad disciplinaria sobre estos la ejercía inicialmente el Senado y excepcionalmente la Corte misma. En el Art. 40 ord. 8º se facultaba a la Corte por medio de sus magistrados a “visitar” a los jueces de los pueblos de la República, con el fin de “corregir los abusos” que se advirtieran en la administración de justicia; esto no es más que una antesala del ejercicio de la potestad administrativa sancionadora interna ejercida por la Corte sobre los jueces, puesto que de lo constatado en la visita podía surgir la iniciación de un proceso sancionador. A la Constitución de 1864 le siguió la de 1871444, señalando en el Art. 48 que el poder judicial seria ejercido por la Corte Suprema de Justicia, los tribunales y jueces inferiores que se establecieran en la Constitución. La Corte se integraba de once magistrados propietarios y siete suplentes, nombrados por la Asamblea General; además estableció una Cámara de Tercera Instancia integrada por tres magistrados de la Corte, y cuatro (dos para San Salvador, una para

Constitución de la República de El Salvador de 1864, decretada el 19 de marzo de 1864; publicada en Edición Especial Las Constituciones de la República de El Salvador de 1824 a 1962, publicación de la Unidad Técnica Ejecutora, 1ª. Edición, Tomo II A, 1993, pp. 43-66. 444 Constitución Política del El Salvador de 1871, promulgada el 6 de octubre de 1871, Tomo II A, publicada en Edición Especial Las Constituciones de la República de El Salvador de 1824 a 1962, publicación de la Unidad Técnica Ejecutora, 1ª. Edición, 1993, pp. 69-99. 443

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Santa Ana y otra para San Miguel) Cámaras de segunda instancia integradas por dos magistrados. Estas cinco cámaras integraban la Corte Plena. A la Corte Plena le competía designar o nombrar a los jueces de primera instancia, además le correspondía durante el receso del Senado, suspender a los magistrados de ella, que cometieren faltas graves en el ejercicio de sus funciones; así lo establecía el Art. 56 ord. 5º; y el ordinal 14º le concedía la facultad de conocer las causas de responsabilidad de los jueces de primera instancia y empleados subalternos del orden judicial, pudiendo suspenderlos y destituirlos con conocimiento de causa y en conformidad con la ley. Esto significa que la potestad disciplinaria interna era ejercida por la Corte tanto sobre los jueces como de los empleados del Poder Judicial; pero en atención a la circunscripción territorial a la que pertenecían los jueces, esta potestad la ejercía la cámara respectiva; así lo señalaba el Art. 57. La anterior Constitución de nuevo fue rápidamente sustituida por la de 1872445, la que en su Art. 5 disponía la división tripartita de poderes distintos e independientes entre sí, el ejecutivo, legislativo, y judicial; este último conforme el Art. 100 era ejercido por una Corte Suprema de Justicia, tribunales, jurados, y jueces inferiores establecidos en la Constitución; la Corte estaba integrada por once magistrados propietarios y siete suplentes, a quienes entre otros requisitos se les exigía haber ejercido la abogacía por cuatro años, o haber sido juez por dos; exigencias que se podrían considerar el origen de lo que hoy se denomina carrera judicial. La Corte estaba estructurada en cámaras al igual que en la Constitución de 1871, entre las atribuciones de la Corte, señalaba el Art. 109 ord. 2º nombrar a los jueces de primera instancia y conocer de sus renuncias, y ejercer lo que se ha venido llamando potestad sancionadora interna, pues el ord. 13º les facultaba a conocer de las causas de responsabilidad de los jueces de primera instancia y empleados del orden judicial, a quienes podía suspender (lo que ahora se conoce como medida cautelar) y destituir con conocimiento de causa (proceso en su contra) y en conformidad con las prescripciones legales.

Constitución Política del Salvador, promulgada el 9 de noviembre de 1872, Tomo IIA, publicada en Edición Especial Las Constituciones de la República de El Salvador de 1824 a 1962, publicación de la Unidad Técnica Ejecutora, 1ª. Edición, 1993, pp. 103-133. 445

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Debe de entenderse que esta atribución la ejercía con por lo menos audiencia del supuesto infractor; potestad que según el Art. 110, también ejercían las Cámaras de Santa Ana y San Miguel, cuando los supuestos infractores laboraban en aquellos distritos judiciales. Los Jueces de Primera Instancia de lo Civil o Criminal según el Art. 112 duraban dos años en sus cargos, quienes podían ser refrendados -renovados o reelegidos- en atención a la laboriosidad y buen desempeño (otro rasgo incipiente de lo que ahora se llama carrera judicial). Un dato interesantísimo que se resalta, es que acá se introduce la figura de los juicios por jurados, Art. 114, como expresión de la ciudadanía en la administración de justicia; también regulo los jueces de paz en el Art. 115. En 1880 se dicta otra Constitución446, la que realmente fue solo una reforma a la de 1872; y regulo en el Art. 3 el Gobierno y el ejercicio de este en los tradicionales tres poderes; de los Arts. 95 al 110 regulo el poder judicial, lo organizo y señalo competencias o atribuciones en el mismo sentido que lo hizo la de 1872. A la anterior Constitución le siguió la de 1883447, la que desarrollo la forma de gobierno en el Art. 47, el que estaba compuesto por los clásicos tres poderes; el Art. 103 disponía que el Poder Judicial seria ejercido por una Corte de Casación, por Cortes de Apelaciones, y por los demás tribunales y jueces que estableciera la ley; se exigía en el Art. 105 ord. 6º entre otros para ser magistrado de cualquiera de las anteriores Cortes, el ejercicio de la abogacía por lo menos durante seis años, o haber servido en la judicatura por cuatro. Se establecían Jueces de Primera Instancia de lo Criminal y de lo Civil en todas las cabeceras departamentales, y Jueces de Paz en todos los pueblos. En esta Constitución, específicamente en el Art. 114 se estableció nuevamente la acción popular en contra de los jueces y magistrados por la imputación de determinadas faltas graves (principio de legalidad de la infracción).

Constitución Política del Salvador de 1880, promulgada el 19 de febrero de 1880, publicada en Edición Especial Las Constituciones de la República de El Salvador de 1824 a 1962, publicación de la Unidad Técnica Ejecutora, 1ª. Edición, tomo II A, 1993, pp. 137-165. 447Constitución Política de la República del Salvador de 1883 , promulgada el 4 de diciembre de 1883; publicada en Edición Especial Las Constituciones de la República de El Salvador de 1824 a 1962, publicación de la Unidad Técnica Ejecutora, 1ª. Edición, tomo II A, 1993, pp. 169-195. 446

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Concretamente, la potestad disciplinaria era ejercida por la Corte de Casación, Art. 107 ord. 4º y 6º, pero el procedimiento a tenor del Art. 109 era instruido por la Corte de Apelaciones. Esto es sumamente importante, porque quizá sin pensarlo los constituyentes de aquel tiempo, previeron que a fin de potenciar la imparcialidad, uno era el tribunal instructor del proceso disciplinario y otro el sentenciador o resolutor; como se considera debe de ser. La anterior Cn. fue sustituida por la de 1886448, en la que por primera vez se usa el nombre de República de El Salvador, en el Art. 4 se caracterizó al gobierno como republicano, democrático, representativo y alternativo; el que estaba compuesto por los ya mencionados tres poderes, en relación al poder judicial el Art. 94 disponía que este era ejercido por una Corte Suprema de Justicia, Cámaras de tercera y de segunda instancia, y demás tribunales y jueces inferiores. Señalo en el Art. 102 como atribuciones de la Corte entre otras, nombrar a los jueces de primera instancia, visitar a los tribunales y juzgados para corregir los abusos que se cometieren en la administración de justicia; en el Art. 103 se facultaba a las Cámaras de Segunda Instancia, a instruir los informativos en contra de los jueces y demás personal del poder judicial, para luego remitirlo a la Corte Suprema, a fin de que esta resolviera; nótese que las Cámaras instruían, y la Corte decidía, separando las fases del proceso sancionador. Ya que el presente no es un análisis histórico exhaustivo de cómo las diversas Constituciones han regulado el Poder Judicial, específicamente la carrera judicial y la potestad sancionadora interna; de la Constitución de 1886 pasaremos a la de 1950, porque las que están en el medio (1939, 1944 –reforma de la de 1939- y 1945) abordan el tema de una forma muy similar o casi igual a como lo hizo la de 1886. De conformidad al Art. 4 de la Constitución de 1950 449, el gobierno es ejercido por los tres poderes, a quienes califica de independientes en el ejercicio de sus facultades, con facultades indelegables, y les impone la obligación de colaborar en el ejercicio de las funciones públicas.

Constitución Política de la República de El Salvador de 1886, promulgada el 13 de agosto de 1886, publicada en Edición Especial Las Constituciones de la República de El Salvador de 1824 a 1962, publicación de la Unidad Técnica Ejecutora, 1ª. Edición, tomo II A, 1993, pp. 199-229. 449 Constitución Política de la República de El Salvador de 1950, promulgada el 7 de septiembre de 1950, publicada en Edición Especial Las Constituciones de la República de El Salvador de 1824 a 1962, publicación de la Unidad Técnica Ejecutora, 1ª. Edición, tomo II A, 1993, pp. 359-416. 448

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El poder judicial de acuerdo al Art. 81, era ejercido por la Corte Suprema de Justicia, compuesto por diez magistrados propietarios; Cámaras de Segunda Instancia, y los demás tribunales que establecían las leyes secundarias. La Corte se organizó en Salas, a quienes la ley les determinaría las competencias. Se establecieron Juzgados de Primera Instancia y Jueces de Paz. Entre las atribuciones de la Corte, según el Art. 89 ord. 8º estaba la de nombrar a los Jueces de Primera Instancia, a los de paz, al personal de las dependencias de la Corte; y además removerlos, entiéndase esto último destituirlos o despedirlos, por lo que se puede decir que era la Corte la que ejercía la potestad disciplinaria sobre los jueces y demás personal del poder judicial. En el Art. 91 que se estableció la carrera judicial. Tanto los magistrados de la Corte, de las Cámaras, y los Jueces de Primera Instancia duraban en sus funciones tres años, y podían ser reelegidos; con la interesante novedad, que si uno era reelegido por una tercera vez, se consideraba vitalicio. Durante el periodo para el cual habían sido electos, no se les podía destituir, suspender, ni trasladar; sino por causa legal, entiéndase la concurrencia de un proceso en su contra, del que habían resultado responsables. Se obviara comentar la Constitución de 1962450, por ser casi una réplica de la de 1950, y en lo que al tema planteado respecta, no hubo ninguna variante importante; por lo que se pasara a analizar la Constitución de 1983451, la que aún está vigente, y a la que se le han hecho algunas reformas. En el Art. 86 Cn. se expresa que el poder público emana del pueblo, que lo ejerce por medio de los órganos del gobierno, que las atribuciones de estos son indelegables pero que colaboraran entre sí en el ejercicio de sus funciones. Se afirma que los órganos fundamentales del gobierno son el legislativo, ejecutivo y el judicial. Un dato importante, es que a partir de acá, se les llama órganos y no poderes; en el entendido que el poder es uno e indivisible, y que como tales son expresión de este.

Constitución Política de la República de El Salvador de 1962, promulgada el 8 de enero de 1962; publicada en Edición Especial Las Constituciones de la República de El Salvador de 1824 a 1962, publicación de la Unidad Técnica Ejecutora, 1ª. Edición, tomo II A, 1993, pp. 419-471. 451 Constitución de la República de El Salvador de 1983, promulgada el 15 de diciembre de 1983; publicada en el D.O. tomo 281, edición No. de 234 del 16 de Diciembre de 1983. Edición Especial Las Constituciones de la República de El Salvador de 1824 a 1962, publicación de la Unidad Técnica Ejecutora, 1ª. Edición, tomo III, 1993. 450

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A partir del Art. 172 se desarrolla el órgano judicial, mismo que está integrado por la Corte Suprema de Justicia, las Cámaras de Segunda Instancia, y los demás tribunales que establezcan las leyes. En el inciso 3 se establece el principio de independencia judicial interna, al señalar que los magistrados y jueces, en lo referente al ejercicio de la función jurisdiccional, son independientes y están sometidos exclusivamente a la Constitución y a las leyes. El número de Magistrados que integran la CSJ, es potestad discrecional de la Asamblea legislativa, pues se determina por la ley, así lo dice el Art. 173, la ley a la que se refiere es la Ley Orgánica Judicial; los elige la Asamblea legislativa con mayoría calificada de los diputados electos, en votación nominal y pública, Art. 131 ord. 19º, para un periodo de nueve años, pudiendo reelegirlos; a quienes también puede destituir. En el Art. 186 inc. 1 se facultó al CNJ y a las asociaciones de abogados representativas a que participen en el proceso de elección de candidatos magistrados de la Corte452. Se estableció la Sala de lo Constitucional en el Art. 174, a la cual se le dio la competencia de ejercer el control directo de constitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos; por medio del proceso de inconstitucionalidad, el amparo, y el habeas corpus; entre otras atribuciones. El control difuso de la Constitución453 se le atribuyo a todos los jueces -entiéndanse incluidos los funcionarios de la Administración pública, en el marco del ejercicio de la potestad sancionadora- por medio de la declaratoria de inaplicabilidad, Art. 185, sin perjuicio a que con las reformas a la LPrCn., deban los jueces certificar lo actuado cuando declaran inaplicable una norma general y abstracta, y remitir a la Sala de lo Constitucional, para que sea esta quien en definitiva se pronuncie sobre el acierto o no del juez -obligación en la que no estarían comprendidos los funcionarios de la Administración- que hizo tal declaratoria; lo que puede entenderse como un atentado a la independencia judicial interna, pues si la Sala de lo Constitucional se pronuncia acerca de la inconstitucionalidad, ningún juez puede a partir de tal De esta disposición se desprende que la elección o designación la hace la Asamblea, pero que es el CNJ el que tramita el procedimiento que le permite elegir a los candidatos, de entre los cuales debe de elegir la citada Asamblea; por ello es que se puede afirmar que si bien es cierto que la elección de magistrados es un acto político, y como tal no sujeto en principio al control contencioso administrativo; por tener este elementos reglados, específicamente el referido al procedimiento, bien puede la jurisdicción contenciosa controlar si en la formulación del acto político, concurrieron o no lo elementos reglados. 453 Históricamente este mecanismo se originó en EE.UU. el 24 de febrero de 1803, en el caso Marbury vrs. Madison; en donde se le reconoce a los jueces el poder de inaplicar las leyes y demás actos del poder contrarios a la Cn. 452

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resolución, declararla inaplicable en subsiguientes casos, con lo que además se desnaturaliza la acción de inconstitucionalidad, que estaba reservada a los ciudadanos, y de esta forma se pasa a una verdadera inconstitucionalidad oficiosa. Se estableció en el Art. 175 que habrían Cámaras de Segunda Instancia, Juzgados de Primera Instancia, y Juzgados de Paz; y se señalaron los requisitos que cada uno de ellos debe de reunir. Se instituyo al Consejo Nacional de la Judicatura, para que sea este quien proponga ternas a fin de que la Corte designe Magistrados de Cámaras, Jueces de Primera Instancia, y Jueces de Paz. Se afirmó que los Jueces de Paz, integran la carrera judicial, salvo cuando no sean abogados, a quienes dio estabilidad laboral, pues cuando son electos no se les señala plazo, sino que se entiende que gozaran de estabilidad en el cargo, en tanto cumplan con sus deberes y obligaciones que les impone el cargo454, Art. 180 Cn. Dentro de las atribuciones de la Corte, y en lo que al tema planteado se refiere; en el Art. 182 se le dio competencia para nombrar, remover, conocer de las renuncias y conceder licencias a los Magistrados de Cámaras, Jueces de Primera Instancia, Jueces de Paz, médicos forenses y demás empleados de las dependencias de la Corte. El nombramiento de los funcionarios judiciales, está condicionado a que el CNJ le proponga ternas. Se puede decir entonces, que es este el artículo que la Cn faculta a la Corte para ejercer la potestad administrativa sancionadora sobre los jueces y magistrados del Órgano Judicial. El inc. 6 del Art. 186 establece la potestad disciplinaria interna, que en el marco de la carrera judicial ejerce la Corte sobre los funcionarios incluidos en ésta. Esta Constitución en 1991 y 1992455 fue reformada, por lo que el texto comentado, ya incluye las reformas que a esta se le hicieron; y que sobre el tema, básicamente solo las primeras 456 reformas se le relacionan, pues comprendieron el Art. 174 inc. 2º en lo relativo a la elección del La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en sentencia definitiva de inconstitucionalidad, ref. 46-2003, del 19 de abril de 2005 ha dicho que “… en cada uno de los preceptos constitucionales, se consagra el principio de un juez técnico, -como garantía de la independencia judicial- el cual impide el acceso a la categoría de juzgadores por otros sistemas distintos a la carrera judicial, de modo que no puedan ostentar la calidad de juez, con funciones jurisdiccionales, ciudadanos que no tienen la preparación técnica suficiente para resolver cuestiones de derecho….” 455 Reforma Constitucional. D.L. No. 152, del 30 de enero de 1992, publicado en el D.O. No. 19 tomo 314 del 30 de enero de 1992. 456 Reforma Constitucional. D.L. No. 64, del 30 de octubre de 1991, publicado en el D.O. No. 217 tomo 313 del 20 de noviembre de 1991. 454

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Presidente de la Sala de lo Constitucional y del mismo Órgano Judicial; el Art. 180 que contiene los requisitos para ser Juez de Paz, y lo relativo al periodo de éstos; pues antes duraban dos años, y ahora integran la carrera judicial. El Art. 182 ord. 9º en lo relativo a incorporar al CNJ como institución que le propone las ternas para la designación de los Magistrados de Cámara, Jueces de Primera Instancia, y Jueces de Paz; el Art. 186 en lo relativo a sumar al CNJ en el proceso de elección de magistrados de la CSJ, se incorporó además la mayoría calificada para la elección y destitución de Magistrados de Corte; el Art. 187, que modifico la forma de elección de los miembros del CNJ, sus funciones; y el Art. 189 que inhabilito a los jueces a ejercer la función pública del notariado. Con las reformas constitucionales de 1991 se procuró fortalecer la institucionalidad de la CSJ, la independencia judicial457 interna y externa, la carrera judicial, etc.; pues como se ha dicho, se fortaleció económicamente al Órgano Judicial, se dio estabilidad a los Jueces de Paz. No obstante, a juicio de algunos, con la creación del CNJ, y especialmente por atribuirse a la Asamblea Legislativa la designación de los concejales de éste, a quienes además se les dio potestad de proponer candidatos a magistrados de la CSJ, se dio un fuerte revés a la independencia judicial externa458. Luego de haber planteado a nivel constitucional un poco de historia acerca del Órgano Judicial, y el ejercicio de la potestad administrativa sancionadora en éste; pasaremos ahora a ver como se está ejerciendo esta potestad en los servidores públicos judiciales, ya sea que pertenezcan o no a la carrera judicial.

La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en sentencias Ref. 19/2012 y 23/2012, del cinco de junio de 2012, pp. 23 y 17 respectivamente ha dicho: “que las reformas atinentes a la CSJ tenían como objetivo principal el fortalecimiento de la independencia de los miembros de dicho órgano –entiéndase judicial- pues su regulación en la versión original de la Cn. de 1983 era deficiente en lo relativo a la independencia de los magistrados de la CSJ. Que las reformas de 1991 intentaron superar esas debilidades e instaurar mecanismos a fin de erradicar esas influencias indebidas de los órganos ejecutivo y legislativo, y optimizar el principio de independencia judicial. Así, se consagro la mayoría calificada tanto para la elección como para la destitución de magistrados de la CSJ, se amplió a nueve años el periodo o duración del cargo de los magistrados, se procuró que el periodo de estos no coincidiera con el periodo presidencial.” 458Álvarez Guzmán, Mateo, La potestad Sancionadora del Órgano Judicial en la Judicatura Salvadoreña, tesis doctoral, Universidad Autónoma de Barcelona-Universidad de El Salvador, San Salvador, 2010, p. 64. 457

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2. Potestad sancionadora interna en el Órgano Judicial Es importante recordar que la carrera judicial es una expresión de la carrera administrativa en general, en la que uno de los principales derechos es la estabilidad en el cargo; esta comprende a determinados servidores públicos judiciales, otros son excluidos. Sobre ella, decía Montesquieu, que “el poder juzgar, tan terrible para los hombres, se hace invisible y nulo, al no estar ligado a determinado estado o profesión.”459 También Rousseau expreso sobre esta “que el ejercicio de la función judicial debía considerarse como un estado de prueba de méritos y probidad para luego ser ascendido a cargos más relevantes.” 460 Se vuelve importante entonces lo que habrá de entenderse por carrera administrativa, la noción conceptual de servidores públicos, formas de ingreso y de selección, régimen disciplinario o sancionatorio, y demás elementos.

2.1. Consideraciones previas acerca de la Carrera Administrativa Como ya hemos expresado461, a diferencia de los trabajadores privados462, en el sector público, la relación laboral que se establece entre el servidor y el Estado está unilateralmente determinada por este último, quién –de forma general e impersonal- establece por mandato constitucional y legal, las condiciones de los servicios públicos y decide, por complejos mecanismos, a quien se nombra para la prestación de los mismos, con lo cual, el nexo que liga

Secondat, Charles Louis, Barón de la Bredé y Conde de Montesquieu, óp. cit., p. 107. Citado por Vigo, Rodolfo Luis, De la Ley al Derecho, segunda edición, editorial Porrúa, México, 2005, p. 52. 461 Vid. Infra p. 57 y ss. 462 Los trabajadores públicos, a diferencia de los privados, tienen una serie de prerrogativas originadas en el hecho de que el Estado y los servicios públicos que presta, son permanentes, no pueden sufrir interrupciones. Así, el derecho a la estabilidad laboral, no está concebido en beneficio exclusivo de la persona física que ocupa el cargo o empleo, sino que el mismo actúa como garantía para que las actuaciones de los servidores públicos se ajusten a la constitución y a las leyes. Y es que la estructura orgánica del Estado no responde a intereses particulares, sino que debe considerarse portadora de un interés público, por lo que el elemento garantizador de la situación del servidor -estabilidad laboral- es, en puridad garantía de la realización del interés público, a fin de que aquel, protegiendo al servidor de una política de despojo, que en su contra podría llevar a cabo los intereses partidarios al frente de las instituciones; y la segunda, razón, es técnica meramente, pues con la estabilidad se alcanza la especialización de las funciones a través de la experiencia en el cargo. Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, Sentencias Definitivas con Ref. No. 25-E-97 y 45-D-97, del 5 de junio de 1998, y 11 de diciembre 1998, respectivamente. 459 460

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a los servidores públicos con el Estado, es de Derecho Administrativo y como consecuencia se trata de una relación de Derecho público463. El Derecho Administrativo, refiriéndose a los servidores públicos, crea la figura de la carrera administrativa464, establecida en el Art. 218 y ss Cn., en la Ley del Servicio Civil, en la Ley de la Carrera Administrativa Municipal, entre otras; comprenden a los servidores públicos vinculados con el Estado, los Municipios, u otro ente público en razón de un acto administrativo, ya sea un nombramiento con cargo al fondo general de la nación o a fondos especiales de instituciones específicas, y que realice labores permanentes en la citada institución. La carrera administrativa se ve manifestada en la protección que al servidor le proporciona, pues le hace gozar plenamente de sus derechos que como tal tiene, y le protege de una separación arbitraria o discrecional del cargo; esto es porque los servidores públicos no están al La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Inconstitucionalidad, Ref. No. 632007, dictada el día 10 de octubre de 2007; ha dicho que: “En el sistema constitucional salvadoreño aparece evidente que, en cuanto la organización administrativa en abstracto es conformada por un acto material y formalmente legislativo, se trata de la configuración de un régimen jurídico general, impersonal, unilateralmente determinado por el Estado. Lo anterior significa que el acto jurídico que estipula en abstracto la organización administrativa, y que incluye –claro está- el número y distribución de plazas, es una ley; en consecuencia, la determinación de los derechos y deberes de los servidores públicos –ingreso, estabilidad, ascenso, etc.- derivan de una situación general e impersonal, no de una situación contractual. Esto determina la situación jurídica general de cada servidor público –en atención al principio de conveniencia pública, derivación de la preminencia del interés público sobre el particular que regula el Art. 246 inc. 2º Cn. El servidor público, desde que asume su función y en ciertos casos desde que jura desempeñar fielmente el cargo, contrae múltiples deberes que son propios de su labor, es decir, obligaciones que imperativamente debe cumplir y que se vinculan en mayor o menor medida, al correcto desempeño de su cometido, al máximo grado de dedicación y eficacia que debe poner al realizarlo. Implica, que el servidor público que ingresa al servicio de la administración, se coloca en una situación jurídica objetiva, definida legalmente, y por ello, modificable por uno u otro instrumento normativo de acuerdo con los principios de constitucionalidad y legalidad, sin que, consecuentemente, este pueda exigir que la situación estatutaria quede congelada en los términos en que se hallaba regulada al tiempo del ingreso, o que se mantenga la situación administrativa que se está disfrutando, porque ello se integra en la determinación unilateral licita del legislador, al margen de la voluntad de quien entra al servicio de la administración, quien, al hacerlo, acepta el régimen que configura la relación estatutaria del empleado público. El servidor público efectúa una actividad de orden y naturaleza pública, a través de la cual el Estado cumple, por mandato constitucional, con un servicio a desarrollar en bien de la población en general y sin fines de lucro. En el caso del servidor público, el interés que determina su labor, se vincula estrictamente con las necesidades y conveniencias generales, delimitadas por el ordenamiento jurídico, y desarrolladas por entes públicos. Así, las normas que regulan la relación laboral, no ponen su principal interés en la tutela del trabajador ni en el interés económico de la administración, sino en el ejercicio permanente, continuo y eficaz de la función administrativa como medio para la obtención del bien común. En consecuencia, este ordenamiento jurídico regulador de la relación laboral pública, debe de tener en cuenta un carácter instrumental, supletorio, analógico y condicionado que exige, en todos los supuestos, un juicio previo de compatibilidad con el interés general. 464 Carrera administrativa, es el conjunto de principios, normas, y procesos que regulan el ingreso, los derechos y los deberes que le corresponden a los servidores públicos, que con carácter de estables prestan servicios de naturaleza permanente a la administración pública. Así la define la Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Sentencias de Amparo con referencias 510-2000 y 160-R-20011, de fecha 8 de diciembre de 2001, 9 de marzo de 2006, respectivamente. 463

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servicio de una fracción política sino del Estado, buscándose así garantizar la estabilidad laboral del servidor. Tal carrera se apoya en el precepto constitucional, de que toda persona tiene derecho al trabajo, y que a nadie se le puede privar de sus derechos (el trabajo, en este caso) sin ser oída y vencida en juicio con arreglo a las leyes, Art. 11 Cn. Hemos dicho que los servidores públicos se pueden clasificar, y para clasificarlos es necesario recurrir a una serie de criterios465, los hay servidores públicos civiles y militares; nacionales, municipales e institucionales; funcionarios y empleados públicos; permanentes, temporales o a plazo y eventuales; de hecho y de derecho, etc. También hemos expresado que jurisprudencialmente, y tomando como criterio la titularidad de la estabilidad laboral, los servidores públicos se clasifican en empleados y funcionarios comprendidos en la carrera administrativa, empleados y funcionarios excluidos de la carrera administrativa, pero protegidos por la ley reguladora de la garantía de audiencia de los empleados no comprendidos en la carrera administrativa; empleados públicos que no gozan de estabilidad laboral, por ejercer cargos de confianza personal o política; y funcionarios públicos que no gozan de estabilidad laboral por ejercer cargos políticos466. Los derechos de estos servidores públicos, también se pueden clasificar en económicos, sociales, y laborales; entre los que sobresalen el derecho a recibir su salario y demás prestaciones que de este se derivan, derecho a descansar, a licencias o permisos, ascensos,

465También

es importante considerar la clasificación que presenta la Ley de Ética Gubernamental, cuando dice: “Art. 2. Esta Ley se aplica a todos los servidores públicos, permanentes o temporales, remunerados o ad-honorem, que ejerzan su cargo por elección, nombramiento o contrato emanado de la autoridad competente, que presten servicio en cualquier entidad estatal o municipal, dentro o fuera del territorio de la República.” Ley de Ética Gubernamental, D.L. No. 1038 del 24 de Abril de 2006, publicado en el D.O. No. 90, tomo 371, publicado el día 15 de Mayo de 2006; reformada por D.L. No. 675 del 10 de julio de 2008, publicado en el D.O. No. 148, tomo 380, del 12 de agosto de 2008. 466Para determinar los elementos que deben de concurrir para saber si se está o no ante un cargo de confianza; parten por aclarar el termino cargo de confianza, el cual no comprende aquella mínima confianza que se debe de tener en la persona a quien se la habrá de encomendar la realización de determinada labor, sino que se debe de considerar la naturaleza de las funciones que se realizan, ósea las actividades y responsabilidades que se desempeñan y tienen en la institución para la cual se trabaja; aunado al cargo de dirección o de gerencia que le une con la institución; se relaciona entonces con la gestión que realiza el funcionario público que lo nombra o contrata. Tales servidores públicos, tienen derechos, deberes, y prohibiciones. Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Sentencia Amparo, Ref. No. 1080-2008, de fecha 5 de noviembre de 2010.

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estabilidad laboral, a recurrir resoluciones que les sean adversas, al goce de prestaciones sociales y laborales, a honras fúnebres, etc.467. Retomaremos brevemente el derecho al ascenso o promoción, que suele incluso estar condicionado a ciertos requisitos formales como la permanencia durante ciertos años en cargos de menor jerarquía, el tiempo de servicio para la administración, participar en concursos de promoción y obviamente salir mejor evaluados que los demás; evaluaciones del jefe de quien se dependa, etc.; con el ascenso van inmersas más o nuevas y diferentes responsabilidades, y por supuesto, un mayor salario.- Este derecho está relacionado con el derecho a capacitaciones, con las que se acreditan los puntos o méritos que en casos de promoción se piden468. En pocas palabras, es el derecho a la carrera administrativa. En el caso del derecho a las licencias o permisos, estos tienen una serie de causas o motivos, por ejemplo si es para perfeccionar una ciencia, arte u oficio; ha dicho la Sala de lo Contencioso Administrativo, que en las instituciones públicas deben de ser fomentados469, puesto que se traducen normalmente en mejores servidores públicos, favoreciendo así directamente a la institución para la cual trabaje. Ya hemos afirmado que el derecho a la estabilidad laboral no puede ser absoluta, sino impropia o relativa, puesto que a nadie se le puede garantizar a perpetuidad la permanencia en el cargo o empleo470. Derecho que surte sus efectos ante remociones arbitrarias, ilegales e Al hacer referencia al derecho al salario debe tenerse en cuenta que este se integra por la suma de dinero que habitualmente recibe el servidor público, pero en el caso de tener bonificaciones habituales y sobresueldos; estos deben de considerarse parte del mismo. Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Sentencia de amparo, con referencia 524-2004, de fecha 30 de septiembre de 2005. 468 Ley de Servicio Civil, Decreto Ley No. 507, del 24 de noviembre de 1961, publicado en el D.O. No. 239, tomo 193, del día 27 de diciembre de 1961. 469 Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, Sentencia Definitiva con referencia 99-P2000, de fecha 19 de diciembre de 2001. 470 Este derecho requiere que subsista el puesto de trabajo, que el servidor público no pierda su capacidad física o mental para desempeñar el cargo, que el cargo se desempeñe con eficiencia y que las labores que éste realiza se entiendan permanentes en la institución para la cual se trabaja, que no se cometa infracción o falta que la ley sancione con despido, destitución, o remoción del cargo o empleo; que subsista la institución para la cual se presta el servicio, que el vínculo laboral con la institución sea de carácter público, que se encuentre en una posición de supra subordinación, que reciba un salario por el servicio que presta, y que además el puesto que se desempeña no sea de aquellos cargos o empleos de confianza, por motivos personales o políticos. Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia Sentencia de Amparo, Ref. No. 847-2002 y 1080-2008, de fecha 19 de mayo de dos mil cuatro y 5 de noviembre de 2010, respectivamente. También está estrechamente relacionado con la carrera administrativa, y como parte de ella, la estabilidad laboral; misma que debe de diferenciarse en el sector privado del sector público, pero en todo caso se puede afirmar que en El Salvador, y en atención a la jurisprudencia antes citada, y en interpretación del Art. 38 ord. 11º Cn, en 467

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inconstitucionales; se exige de un juicio previo para privar al servidor de la estabilidad laboral; pero que en todo caso, si se le priva, se expresa en una indemnización, o en la tramitación de un procedimiento administrativo sancionador de destitución si así procediere. Esta relación laboral, en palabras de Roberto Martínez Morales, se caracteriza por la profesionalidad, la continuidad, por la existencia de una carrera, y por un acto de designación en virtud del cual el servidor asume una serie de derechos y obligaciones que son correlativos471. Los deberes y/o prohibiciones, pueden ser generales o especiales, en atención al cargo o empleo que desempeñen, por ejemplo el de presentarse puntualmente a realizar sus labores, y el de realizarlas con esmero o diligencia; el no revelar ningún tipo de información que en razón de su cargo conozcan, no hacer política partidista, etc.; ya que en el caso de no cumplir sus deberes o prohibiciones, les es aplicable el régimen disciplinario que corresponda, en el que se puede hacer acreedor, según la gravedad de la infracción a una sanción, la cual puede ir desde una simple amonestación, hasta la separación del cargo por despido o destitución. Es también preciso hablar de los funcionarios públicos (dentro de los que están los jueces), los cuales se distinguen de los empleados, en tanto que estos tienen poder de decisión, y actúan en representación de la institución para la cual trabajan, su capacidad de decisión procede de la constitución o de la ley, no actúan por delegación, lo que los distingue de los empleados de alto nivel.

relación a los Arts. 2 y 50 del Código de Trabajo, es solo relativa; sin perjuicio a que en casos muy especiales (Mujeres embarazadas, directivos sindicales o promotores de sindicatos, directivos de federaciones o confederaciones sindicales; en los casos de suspensión de los contratos de trabajo, y en la huelga legalmente declarada; Arts. 42 y 47 Cn en relación a los Arts. 113, 248, 263, y 537 del Código de Trabajo) seria relativa reforzada. Se considera además, que la regla general es que toda relación laboral, salvo prueba en contrario, se celebra por tiempo indefinido. Se considera parte de la estabilidad laboral, el derecho de oposición al despido o destitución, el pre aviso y la indemnización. Baños Pacheco, Orlando, La Estabilidad Laboral del Servidor Público en El Salvador; 1ª. Edición, Publicación Especial, No. 30 de la Corte Suprema de Justicia, San Salvador, 1999, p. 7. La estabilidad en el sector público, está fundada en el Art. 219 Cn, en la Ley del Servicio Civil, la Ley de la Carrera Administrativa Municipal, la Ley de la Carrera Judicial, la Ley de la Carrera Docente; y demás leyes relativas a las distintas expresiones de la carrera administrativa; pero en todas ellas, se permite el despido o la destitución, según el caso, por motivos legalmente comprobados; así que tampoco en este sector se puede hablar de estabilidad absoluta, sino que relativa, aunque menos débil que en el sector privado. Claro está, que las expresadas leyes, excluyen por diversas razones a ciertos servidores públicos del goce de la carrera de que se trate, y como consecuencia carecen de estabilidad; no obstante, esto último puede ser discutido teórica o jurisprudencialmente. 471 Martínez Morales, Rafael I, óp. cit., p. 356.

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Los funcionarios indudablemente participan de la mayoría de derechos de los empleados, incluso de la estabilidad laboral, (pero les está restringida al periodo o plazo que la ley les señala para su ejercicio), es decir que están excluidos –generalmente- de la carrera administrativa472, no obstante gozan de ciertos derechos de los cuales no participan los empleados, ej. gastos de representación, honras fúnebres, etc. Esta carrera administrativa judicial se rige por principios básicos, tales como el de idoneidad, transparencia, moralidad, publicidad, etc.

2.2. Consideraciones previas acerca de la Carrera Judicial Cualquier idea de control democrático de la actividad jurisdiccional tiene que ser funcional al principio de independencia judicial interna, como forma de hacer efectiva la sumisión de los jueces únicamente a la ley. Se debe señalar, que un Estado de Derecho 473, no sería tal si no existieran una serie de responsabilidades por parte de quienes resuelven el destino de los derechos, deberes y garantías de los ciudadanos474. Previo a seguir planteando la potestad sancionadora en el personal de la carrera judicial, se vuelve necesario señalar que ésta como instrumento de regulación de los jueces, no es una herramienta necesaria en todos los Estados, sino especialmente en aquellos de tradición Romano Canonícas; también es importante que se defina que se habrá de entender por carrera

A los excluidos de la carrera administrativa no se les aplica la Ley del Servicio Civil, pero en la parte procedimental, puesto que en lo relativo a la parte sustantiva – deberes, obligaciones por ejemplo – si están vinculados por ella (Art. 5 LSC). Sobre esta consideración véase Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Amparo, con referencia 1182-2002, de fecha 3 de enero de 2002, en la que esencialmente manifestó que no obstante la exclusión que hace la LSC, quedan comprendidos o bien por leyes especiales o sectoriales que les protejan, por le LSC, por la Ley reguladora de la garantía de audiencia para los empleados no comprendidos en la carrera administrativa, o por la misma Constitución, en lo relativo al derecho de audiencia y contradicción. 464 Solano Ramírez, Mario Antonio, Estado y Constitución, Corte Suprema de Justicia, El Salvador, 1998, pp. 55 y 56. “La independencia debe concebirse más como una relación de doble vía frente a las otras funciones públicas: de respeto de los otros poderes al ejercicio de una función subordinada a la ley para la preservación del equilibrio entre ellos, pero a la vez de apertura a la colaboración armónica entre los poderes públicos para cumplir a las demandas ciudadanas que cada día son mayores”; en similares ideas se expresa Carrillo Flórez, Francisco, Organización de Cortes Supremas de Justicia de las Américas: La independencia judicial y su relación con los órganos legislativos, Banco Interamericano de Desarrollo, Washington, D. C., 1998, p. 1. 474Díaz Ricci, Sergio y otros, La responsabilidad judicial y sus dimensiones, Tomo I, 1ª edición, Editorial Abaco de Rodolfo de Palma, Buenos Aires, Argentina, 2006, p. 655. 472

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judicial, para luego delimitar a que servidores públicos comprende. La carrera judicial junto con el gobierno judicial está comprendida en la regulación del llamado estatuto475 judicial476. Por ella se comprenderá el conjunto de principios y normas jurídico administrativas que regulan los procesos básicos en que participan los funcionarios jurisdiccionales, en cuanto a su ingreso, ascenso, promoción, responsabilidad, régimen disciplinario, cese de funciones, derechos y deberes. Se advierte entonces que la carrera judicial comprende principalmente a los jueces, pero no a todos, y no solo a jueces, sino a otros servidores públicos judiciales. Se sostiene que la carrera judicial fortalece la democracia477, en tanto sirve de garantía de los derechos de las personas que comprende, e indirectamente de las personas a quienes les sirve. Fortalece la independencia de los jueces y demás servidores públicos judiciales, y como es sabido se refleja en la inamovilidad relativa en el cargo y en la ausencia de perturbaciones de todo tipo en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. Sostiene Rafael Hernández Larín, que la carrera judicial es el ordenamiento jurídico relativo a los procesos básicos en que participan los funcionarios jurisdiccionales, como el ingreso, ascenso, promoción, responsabilidades, régimen disciplinario, cese de funciones, etc. Es un baluarte en la consolidación de un Estado de Derecho. Es un instrumento para sostener la independencia del juez y fortalecer la democracia478. Francisco Díaz Rodríguez, afirma que “no existe una verdadera carrera judicial en El Salvador, ya que faltan procedimientos objetivos que aseguren el ascenso por méritos, no existe un

Afirma Mena Méndez, Mario Francisco, en Comentarios sobre el marco normativo de la judicatura que “estatuto es el conjunto de normas que tienen por objeto el control democrático sobre la actividad judicial en sus relaciones con las personas y con los organismos que colaboran con su función con miras a asegurar tanto la independencia como la responsabilidad del juez. Este se engloba tanto en la carrera judicial como en el gobierno judicial.” Revista Ventana Jurídica, No. 4, año 2, Vol. 2, publicación del Consejo Nacional de la Judicatura, San Salvador, julio-diciembre, 2004, p. 14. 476 La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en sentencias definitivas en procesos de inconstitucionalidad, ref. 5-99 del 20 de julio de 1999; y ref. 46-2003, del 19 de abril de 2005; ha dicho: “El régimen o estatuto judicial orgánico común, en definitiva, no es sino una garantía de la independencia judicial plenamente aplicable a todos los jueces y magistrados del órgano judicial.” 477 Mena Méndez, Mario Francisco, óp. cit., p. 14. 478 Hernández Larín, Rafael, Las funciones de los jueces, tema 7 de la Ventana Jurídica, No 3, publicación del Consejo Nacional de la Judicatura, San Salvador, El Salvador, Enero – Junio, 2004, p. 14. 475

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escalafón judicial, falta una administración única de la carrera judicial, y sobre todo, son muy deficientes los mecanismos correctivos para hacer frente a la ineficacia y corrupción judicial.”479 Sobre la premisa que todo hombre que ejerce el poder tiende a abusar de este, se acepta la teoría de la división de poderes que planteo Montesquieu480; ya que se cree que solo el poder puede controlar al poder, por ello se idearon mecanismos que permitan controlar la actividad de los jueces, y deducirles responsabilidad cuando así corresponda. Son esos supuestos mecanismos correctivos para hacer frente a la ineficacia y a la corrupción, los que nos interesan; control481 con el que se persigue mejorar la eficiencia del servicio de la administración de justicia y la disciplina482 de los servidores públicos que lo prestan. El ejercicio del control judicial o sistema de deducción de responsabilidad a los jueces, está relacionado con el sistema o modelo de estructuración judicial adoptado; pues es diferente un modelo de justicia profesionalista483 de uno burocrático. En el primero, los jueces son elegidos por cooptación, e intervienen en su designación órganos administrativos y políticos, y se les Citado por Popkin, Margaret, Iniciativas para mejorar la independencia judicial en América Latina: Una perspectiva comparativa, en pautas para promover la independencia y la imparcialidad judicial, Publicación técnica de la USAID, 2002, p. 221. 480 Secondat, Charles Louis, Barón de la Bredé y Conde de Montesquieu, El Espíritu de las Leyes, vertido al castellano por Siro García del Mazo, tomo I y II, de la Universidad Literaria, Facultad de Filosofía y Letras, Sevilla, 1906. 481 Afirma Mario Francisco Mena Méndez que tres son las formas de control: la inspección, la evaluación, y el régimen disciplinario. Este último, en palabras de González Granda, Piedad “la doctrina pone de manifiesto como el control disciplinario en la moderna magistratura de inspiración francesa se ha dado en función de la jerarquía con finalidades de policía y para garantizar el orden interno del aparato bastante más que en beneficio del administrado y no digamos de la independencia. Su función es una sujeción elástica, latente y penetrante que liga al juez hacia arriba de otra parte, una sustancial garantía de impunidad del juez hacia abajo que los desvincula de una responsabilidad efectiva frente al usuario.” Ventana Jurídica, No 3, publicación del Consejo Nacional de la Judicatura, San Salvador, Enero Junio, 2004, p. 15. 482 Con el propósito de conservar la disciplina interna, y garantizar el ejercicio de las funciones públicas, es que se faculta a los órganos a sancionar a aquellos que incumplen sus deberes y prohibiciones que el cargo les impone. Así lo ha sostenido la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de amparo, ref. 80999, de fecha 20 de julio de 1999. 483 Parafraseando a Solano Cabrera, Luis Fernando y otro, se dirá que este modelo que requiere jueces que sean interdisciplinarios, pues debe de estar abierto a tomar en cuenta la opinión de expertos en otras disciplinas, sabiendo que el derecho no agota las respuestas de todos los casos que le son sometidos a su conocimientos; conciliadores, evitando ser jueces de trauma, sino por el contrario que tengan capacidad de conciliar a las partes; respetuosos de los DD.HH. del ciudadano, ósea menos autoritario y más garantista, que siente menos autoridad del Estado y más respeto por los derechos de los justiciables; conscientes de su papel en la sociedad, que tengan en cuenta el impacto que en la sociedad causan sus decisiones; preparados, que no solo lo sean en lo jurídico sino también en otros saberes relativos a los comportamientos exigidos en la tarea de juzgar; e independientes, ósea que solo estén sometidos a la Cn. y demás normas jurídicas aplicables a su función. Solano Cabrera, Luis Fernando y otro, La situación de la justicia, Centro de Estudios Judiciales para Centro América, Comisión de la Unión Europea, 1999, pp. 176 a 181. 479

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sanciona siguiéndoles juicios políticos por los senados o parlamentos; en el segundo, se erige la carrera judicial, en la que son ingresados por el mismo Órgano Judicial, y se les sanciona bajo un régimen disciplinario administrativo484. Ese control judicial en el caso salvadoreño, se ejerce por medio de tres principales instrumentos; la inspección, prevista en los Arts. 42 al 44 LCJ; la evaluación, Art. 45 LCJ; y el régimen disciplinario485, previsto en el Art. 49 y ss LCJ. Los primeros son mecanismos preventivos, y el último es sancionador o correctivo. No se hará referencia a los primeros en forma extensa, por no ser trascendentes para el presente, únicamente se señalara que la inspección tiene por objeto constatar in situ si se están o no cumpliendo por el tribunal los lineamientos administrativos trazados por el gobierno judicial, y en caso de no estarlo, mejorar los mismos para su implementación. La evaluación tiene por objeto el elemento humano, evalúa su funcionamiento en términos de rendimiento del tribunal. Identifica méritos y debilidades, para posteriormente capacitar a quienes lo necesiten. Ambas están a cargo de unidades técnicas. Si son o no lesivas a la independencia judicial, se puede concluir luego de hacer un breve análisis histórico de estas, ya que según la LCJ de 1993486, si en la evaluación se detectaba que el juez evaluado habría cometido alguna infracción que fuere sancionada con destitución o diere lugar a deducción a responsabilidad, se daba la noticia o aviso a la Corte, con la que se podía iniciar el proceso administrativo sancionador en contra del juez evaluado. Con la vista del informe que remitía el CNJ, el presidente de la CSJ comisionaba al jefe del Departamento de Investigación Judicial para que tramitara el instructivo, este último mandaba a oír al supuesto infractor por tres días, vencido el cual, con contestación o sin ella, se abría a pruebas por quince días, en este el CNJ presentaba las pruebas que obraren en su poder, y si era testimonial se presentaba por medio del fiscal de Corte, quien era parte en el informativo. Concluido el instructivo, el jefe de la sección daba cuenta al presidente de la CSJ, y este lo sometía al conocimiento del pleno de la CSJ, para resolver lo conveniente.

Díaz Ricci, Sergio, y otros, La responsabilidad judicial y sus dimensiones, tomo I, 1ª. edición, Editorial Abaco de Rodolfo de Palma, Buenos Aires, Argentina, 2006, p. 633. 485 Mena Méndez, Mario Francisco, Comentarios sobre el marco normativo de la judicatura, óp. cit. p. 15. 486Ley de la Carrera Judicial, D.L. No. 414 del 11 de Diciembre de 1992, publicado en el D.O. No. 8, tomo 318 del 13 de Enero de 1993, reformado por D.L. No. 811, D.O. No. 49, tomo 322 del 10 de Marzo de 1994. 484

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El Art. 44 regulaba los recursos que se podían plantear, dentro de los que interesa el de revocación, cuando el acto a recurrir era dictado por una unidad técnica, como podría ser la que realizaba las evaluaciones (Unidad Técnica de Evaluación, Art. 35 lit. c) del RLCNJ/93) y concluía en que el Juez o Magistrado evaluado habría cometido infracción; la revocación la conocía el CNJ. Posteriormente en la nueva ley del CNJ487, el Art. 70 regula que como producto de una evaluación judicial, se emita recomendación a la CSJ para que tome las medidas previstas en la LCJ, sin precisar qué tipo de medidas, pero debe de entenderse que están incluidas las disciplinarias; pero obviamente al no determinarlas, deja a la discrecionalidad o arbitrariedad de la CSJ la determinación de éstas, con lo que se atenta contra el principio de legalidad de la infracción y de la pena. Interesa el régimen disciplinario, mecanismo al que le son exigibles las garantías suficientes para el respeto al principio de independencia judicial, a fin de que este control no se convierta en una represión institucionalizada; sino un mecanismo de corrección o de auto corrección en aquellos jueces y magistrados que no se ajustan a los cánones de comportamiento que jurídica y éticamente exige la sociedad en el marco del orden jurídico aplicable. Como son varios los regímenes de responsabilidad a la que se puede someter a un juez (civil, penal, administrativa, política, ética), se aclara que acá solo se hará referencia a la deducción de responsabilidad administrativa. Este tipo de responsabilidad, busca mantener el orden interno del Poder Judicial, procura que el juez cumpla con sus deberes inherentes al servicio que presta; tiene tres fines principales, lograr superar la disfunción e introducir medidas operativas, purificar y encauzar al juez o magistrado que incumplió sus deberes, a fin de que no los vuelva a cometer; y lograr un efecto ejemplificador para prevenir incumplimientos futuros488.

Ley del Consejo Nacional de la Judicatura, D.L. No. 536, D.O. No, 30, tomo 342, del 12 de Febrero de 1999; reformado por D.L. No. 801, D.O. No, 66, tomo 355, del 12 de Abril de 2002. 488 Díaz Ricci, Sergio, y otros, La responsabilidad judicial y sus dimensiones, tomo I, 1ª. edición, Editorial Abaco de Rodolfo de Palma, Buenos Aires, Argentina, 2006, p. 659. 487

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Parafraseando a Piedad González Granda489, la responsabilidad disciplinaria del juez no tendría sentido en un modelo de Montesquieu, de la judicatura con elección popular y duración temporal de los jueces, sometido al mandato de la ley, sin la existencia de una carrera o cuerpo de jueces profesionales; y solo cabría la responsabilidad política, civil o penal de estos, por lo que este tema tiene cabida en un sistema judicial napoleónico, en donde el juez está unido o articulado a una organización judicial vertical o de carrera. Se da como consecuencia de la jerarquía con finalidades de policía y para garantizar el orden interno del gobierno judicial. Reiteramos que es una especie de la potestad punitiva del Estado, y que teniendo en cuenta la independencia judicial y la exclusividad del Órgano Judicial de administrar justicia; debe esta potestad de revestirse de una serie de principios o garantías que equilibren a la misma con tales características del órgano. Esta potestad se ejerce en ocasión de la jerarquía administrativa en la que están colocados los jueces dentro del Órgano Judicial, en materia del gobierno y administración del poder judicial y de la independencia de los jueces490. En cuanto al régimen sancionatorio establecido en la LCJ, se puede afirmar que sin perjuicio a que se establece el abanico sancionatorio, este es cerrado o severo, y hasta desproporcional; y en su procedimiento no se regula la intervención del Ministerio Público, considerando que su comparecencia o intervención en este procedimiento, haría que el órgano sustanciador realice mayores esfuerzos tanto en la investigación como en la fundamentación de las resoluciones, especialmente si con estas impone sanciones. El funcionario judicial sancionado levemente, debería tener al igual que lo tiene el que ha sido separado del cargo la oportunidad de ser rehabilitado; oportunidad que le permitiría limpiar su expediente a fin de que esa leve sanción a futuro no le impida continuar gozando de los beneficios de la carrera judicial. 2.3. Potestad sancionadora interna en el personal que integra la Carrera Judicial

Citada por Mena Méndez, Mario Francisco, Comentarios sobre el marco normativo de la judicatura, óp. cit., p. 14, véase a González Granda, Piedad, Independencia del Juez y control de su actividad, p. 187. 490Díaz Ricci, Sergio; y otros. óp. cit.,p. 656, 489

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La carrera judicial es desarrollada principalmente en la LCJ 491, que en su Art. 1 establece el objeto y finalidad de ésta; y además señala la finalidad de la carrera judicial, sostiene el artículo que parte de la administración de esta carrera es lo referido a las sanciones disciplinarias. Por carrera judicial se entenderá “el sistema que dentro de un marco jurídico regula el ingreso, permanencia, promoción, traslado, ascenso, capacitación y disciplina de los Jueces y Magistrados y/o de todo el personal al servicio de la justicia, según sea el caso, tomando en consideración los méritos, aptitudes, conducta y desempeño, garantizando con ello su estabilidad, independencia y excelencia profesional, con el objeto de fortalecer la administración de justicia”492. También es necesario determinar a quienes comprende la carrera judicial, y a tenor de la LCJ en esta carrera están comprendidos tanto funcionarios como empleados judiciales, en su Art. 2 manifiesta que se aplicara a Magistrados de Cámara de Segunda Instancia, Jueces de Primera Instancia, Jueces de Paz, que en carácter de propietarios 493 ejerzan la función jurisdiccional; dejando claro que además se le aplica a los Magistrados494 de la CSJ durante el periodo de su función, y en general a los demás empleados que sean incorporados por la CSJ a esta carrera; disposición que remite al Art. 83 inc. 2 de la misma LCJ. A los magistrados de la CSJ, excepcionalmente se les puede sancionar, y esta potestad por disposición constitucional, Art. 186 inc. 2 parte segunda; la ejerce la Asamblea Legislativa, y en Ley de la Carrera Judicial, D.L. No. 536 del 17 de Julio de 1990, publicado en el D.O. No. 182, tomo 308, del día 24 de julio de 1990; reformado por D.L. D.L. Nº 573, del 11 de octubre de 2001, publicado en el D.O. Nº 198, Tomo 353, del 19 de octubre de 2001, en cuanto a la carrera judicial, ha dicho Sídney Blanco que esta comprende el ingreso, promociones, ascensos, traslados y sanciones disciplinarias; que administrar la carrera implica el manejo de los recursos humanos y materiales, lo que la convierte en un verdadero poder, y que la manifestación de este poder está íntimamente relacionada con la independencia de jueces y magistrados. Blanco, Edward Sídney, La administración de la carrera judicial: un debate inconcluso; Revista Ventana jurídica número 1, Consejo Nacional de la Judicatura, 2003, p. 228. 492 Definición adoptada en el III Congreso Iberoamericano de Concejos de la Judicatura, celebrado en México, octubre de 2002, citado por Blanco, Edward Sídney, óp. cit. p. 229. 493 Debe de advertirse que es práctica común de la CSJ designar jueces que en carácter de interinos o de suplentes ejercen por largos periodos la función judicial, los que tienen con algunas restricciones todos los derechos que implica la calidad o condición de juez, salvo la estabilidad laboral, puesto que pueden ser removidos sin expresión de causa, esto se desprende de una sencilla interpretación que se haga del acuerdo por medio del cual la CSJ los llama al ejercicio. Además, se podrían designar conjueces, los que tampoco tendrán estabilidad laboral. 494 Pero no para el goce pleno de derechos, sino más bien para la deducción de responsabilidades en el caso de incumplimiento de deberes. Lo anterior lo afirmamos, siguiendo la teleología del art. 5 de la Ley del Servicio Civil, que así lo establece para los que excluye de la aplicación de la carrera administrativa en general. 491

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contra de estos solo se puede instruir procedimiento sancionatorio por infracciones muy graves, que motiven la destitución495. Esta potestad sancionadora ejercida sobre los Magistrados de Cámara de Segunda Instancia, Jueces de Primera Instancia, y Jueces de Paz; la ejerce directamente la misma CSJ, así lo señala el Art. 182 atribución 9ª Cn y el Art. 6 lit. a) LCJ; o el CNJ (en la fase instructiva) si la Corte le ha delegado este conocimiento, según el mismo Art. 6 inc. 3 LCJ. Sobre el resto del personal que integra la carrera judicial y que no ejercen función jurisdiccional, esta potestad sancionadora la ejerce el Magistrado de Cámara, Art. 8 Lit. b) LCJ; el Juez Art. 9 LCJ, y la CSJ; según quien haya nombrado al personal de que se trate; y sobre aquellos que no la integran, la ejerce la Comisión del Servicio Civil, y el Tribunal del Servicio Civil, que conoce en vía de recursos de las resoluciones dictadas por la Comisión. El Art. 4 LCJ, como parte de la carrera judicial regula la estabilidad laboral, y como consecuencia de ésta, los funcionarios y empleados comprendidos en esta, solo pueden ser removidos, suspendidos o trasladados, en los casos y mediante los procedimientos previstos en la ley. Los Jueces y Magistrados tienen estabilidad desde que toman posesión del cargo, los demás servidores públicos judiciales, sesenta días después de su toma de posesión. Teniendo en cuenta que la estabilidad que garantiza el ordenamiento jurídico salvadoreño es relativa; condicionada a la concurrencia de condiciones. El Art. 5 lit. e) LCJ, señala que la administración de la carrera judicial implica entre otras, imponer las sanciones496 a que hubiere lugar; esto como consecuencia de la necesidad de mantener el orden interno de las estructuras judiciales jerarquizadas; y para mejorar el servicio de justicia que prestan los servidores públicos judiciales, favoreciendo así a los justiciables. En el Art. 6 LCJ, se establecen como responsables de administrar la carrera y como consecuencia con potestad para sancionar a la CSJ, al Presidente de ésta, a las Cámaras de Debe de diferenciarse la potestad de elección de la de designación que sobre los magistrados de la Sala de lo Constitucional ejerce la Asamblea Legislativa; pues la designación la pueden hacer para tres, seis, o nueve años; lo que no creemos que puedan hacer, es que si han designado para nueve años a los magistrados en la sala constitucional, posteriormente recorten tal designación; porque se atentaría contra la independencia judicial externa. Las demás Salas, cada año se organizan por acuerdo de Corte Plena. 496 La fuente, causa u origen de las sanciones a los jueces es el supuesto incumplimiento de sus deberes y obligaciones, y por recomendación del Concejo Nacional de la Judicatura, como resultado de las evaluaciones que este les realiza; pero nunca debería de responder por criterios jurídicos e interpretaciones que a la hora de decidir deje plasmados, pues para ello existen los mecanismos de impugnación. 495

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Segunda Instancia, y a los Jueces; en el marco de sus respectivas competencias. En el literal a), sostiene que la CSJ nombra a funcionarios y empleados judiciales, que los puede remover; y en el inciso final de este artículo se prevé la delegación que de estas funciones puede hacer la CSJ en el CNJ, o en dependencias propias de la CSJ. Este artículo es importante para los fines de este texto, porque permite reflexionar acerca de la creación de la Sección de Investigación Judicial, a la que más adelante se hará referencia, de si es o no una expresión de esta potestad de delegar, y de ser así, se debe analizar, si las potestades delegadas en esta son o no delegables; a esto se volverá más adelante. Específicamente el régimen disciplinario aplicable a los servidores públicos judiciales de carrera, se encuentra desarrollado desde el Art. 49 LCJ que contiene una clasificación de las infracciones que estos pueden cometer, y que en atención al principio de proporcionalidad clasifica en menos graves (Art. 50), graves (Art. 51) y muy graves (Art. 52). En el Art. 53, se establecen las sanciones que por las infracciones se pueden imponer, tales como: Amonestación verbal o escrita, suspensión en el desempeño del cargo, remoción del cargo, prevenciones para mantener el orden o la disciplina; sanciones que obviamente se impondrán respetando la congruencia con el tipo de infracción cometida. El Art. 133 LOJ regula una sanción muy peculiar o trivial, norma que dispone que si un juez o magistrado no viste traje o porta la insignia propia de su cargo, luego de ser amonestado por el presidente y ante una reincidencia de aquel, este lo puede multar por qué no use el traje e insignias propias de su cargo u ocasión. En el Art. 54-A LCJ se plantean algunos supuestos de suspensión del cargo, pero no como sanción, sino como medida cautelar497; la que se puede decretar antes o durante la tramitación del instructivo disciplinario, con el fin de proteger la función que realiza el supuesto infractor, garantizar un debido proceso, etc. En el Art. 55 LCJ se establecen las causales que motivan la remoción del cargo, habrá de entenderse que esta es la más grave sanción, y como consecuencia solo podrá ser impuesta por la comisión de una infracción de igual naturaleza. Y como tal, debe de ser instrumental, no implica un anticipo de criterio; excepcional, solo en determinados casos se puede y debe decretar; temporal, durara el tiempo que sea necesario; y modificable o revocable una vez desaparezcan las razones que la motivaron, se puede dejar sin efecto. 497

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El Art. 56 LCJ regula la tramitación del instructivo, en el que se debe de garantizar el debido proceso498; y solo se podrá sancionar al servidor judicial por una causa legal comprobada. Por lo que la remoción o la imposición de cualquier otra sanción sin juicio previo, no tiene valor; es nula499. La acción sancionatoria se conocerá y resolverá por la CSJ, en juicio de única instancia, y su tramitación se podrá comisionar al CNJ500 o al Departamento de Investigación Judicial de la CSJ, delegación501 que está en relación a lo previsto en el Art. 6 LCJ. La anterior delegación debe también verse en relación al Art. 27 ord. 11º LOJ502, que expresa que el presidente de la CSJ puede delegar funciones en uno o más magistrados o funcionarios de la misma Corte, en organismos o dependencias propios o del CNJ aquellas atribuciones que no impliquen ejercicio de actividad jurisdiccional. Esta delegación debe de hacerse por acuerdo, en el que se determinen las facultades que se delegan, y el funcionario o entidad delegatarios. Con lo que queda claro que el ente competente para sancionar a los funcionarios judiciales es Que involucra las siguientes garantías: a) Que la persona sea juzgada por un juez natural; b) derecho a ser oído; c) duración razonable del proceso; d) publicidad del proceso; y, e) prohibición del doble juzgamiento. Se enumera además, como principios procedimentales específicos doctrinariamente aceptados del Derecho Administrativo Sancionador: 1°) La debida separación entre la fase instructora y la sancionadora, realizándose cada una por órganos distintos. 2°) Que las medidas de carácter provisional adoptadas para asegurar la eficacia de la resolución final, se efectúen mediante acto motivado. La posibilidad efectiva de dicha adopción depende de la previsión de tales medidas en las normas reguladoras de los distintos procedimientos administrativos sancionadores. 3°) De resolución de todas las cuestiones planteadas en el expediente sancionador y de interdicción de la declaración, como probados, de hechos distintos de los determinados (debe entenderse que con contradicción) en el curso del procedimiento, con independencia de su diferente valoración jurídica en la resolución final. 4°) De la motivación de la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador y ejecutividad de ella cuando ponga fin a la vía administrativa. Líneas y criterios jurisprudenciales de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, Centro de Documentación Judicial, 2009, p. 45. 499 Nulidad de pleno derecho diríamos nosotros. Ha establecido la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia en sentencias definitivas ref. 87-V-2002, del 20 de mayo de 2005; y ref. 2-2006, del 18 de febrero de 2011; supuestos para la configuración de nulidad de pleno derecho en un acto administrativo, que no se encuentren taxativamente determinadas en la ley: 1) Que el acto transgreda la normativa secundaria –de carácter administrativo-, por haberse emitido en exceso, o fuera de las potestades normativas; 2) Que esta vulneración trascienda a la violación del ordenamiento constitucional; 3) Que esta transgresión sea concretable en la esfera jurídica del sujeto que alega la nulidad. 500 Según el Art. 5 de la LCNJ, el Concejo entre otras finalidades tiene la de contribuir a la independencia de los magistrados y jueces en el ejercicio de sus funciones…contribuir como órgano colaborador de la administración de la carrera judicial, y ya se dijo que en esto está comprendida la potestad sancionadora, a fin de procurar la eficiencia, la modernización y la moralización de la estructura judicial, a fin de garantizar la idoneidad, capacidad, eficiencia y honestidad del personal judicial. 501 La delegación es una modalidad de transferencia del ejercicio de la competencia, en virtud de la cual un órgano de la Administración puede trasladar a un inferior el ejercicio de funciones que el ordenamiento jurídico le atribuye, siempre que el mismo ordenamiento lo habilite expresa y específicamente para ello. Líneas y criterios jurisprudenciales de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, Centro de Documentación Judicial, 2009, p. 170. 502 Ley Orgánica Judicial, D.L. 123, D.O. No. 115 tomo 283 del 20 de Junio de 1984; reformado por D.L. No. 774, D.O. No. 160, tomo 368, del 31 de Agosto de 2005. 498

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la CSJ, pero para realizar –entiéndase dirigir- la investigación respectiva, puede delegarla, y por ello es que creo la estructura administrativa del DIJ/CSJ. Con el fin de darle cumplimiento a la anterior delegación503, el Departamento de Investigación Judicial de la CSJ, es creado por Acuerdo de Corte Plena número 85 BIS 2, adoptado por nueve magistrados el día tres de febrero de 1995; teniendo en cuenta según dispone el acuerdo que ésta está empeñada en depurar el Órgano Judicial respecto de jueces y personal de apoyo en los tribunales que pertenezcan a la carrera judicial, (y que no cumplan con los deberes y obligaciones que su cargo les impone). Que tal labor de depuración requiere que la CSJ cuente con un departamento que entre sus funciones tenga la investigación y control judicial, capaz de fiscalizar o detectar actos reñidos con la moral o la honradez y donde el funcionario o empleado honesto y capaz encuentre apoyo y respeto. Creación que fundamentan en el Art. 51 fracción 14ª. LOJ, que dice: “Son atribuciones de la Corte Plena las siguientes: Crear órganos auxiliares y colaboradores de la Administración de justicia.” Atribución que se debe de analizar detenidamente, puesto que la facultad se refiere a órganos que auxilien y/o colaboren con la administración de justicia; y debe de determinarse si el ejercicio de la potestad administrativa sancionadora interna, es parte del servicio de la administración de justicia que esta Corte presta, o es una expresión de una potestad administrativa, aunque sancionatoria y sometida a un procedimiento administrativo, no judicial. El expresado Departamento de Investigación Judicial, en adelante DIJ/CSJ; se crea como una estructura administrativa de la Corte, y por tanto no con potestad jurisdiccional, y como consecuencia no puede administrar justicia; misma que según el acuerdo de creación esta supervisada directamente por la Corte en pleno, o por una Comisión de su seno, entiéndase Comisión de jueces que integran los magistrados de la CSJ; sección que es integrada por un jefe, quien debe de cumplir los requisitos para ser Magistrado de Cámara de Segunda

La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de inconstitucionalidad con ref. 2299, de fecha 8 de abril de 2003, dijo: “ La corte suprema de justicia tiene potestad organizadora, y esta es el conjunto de facultades atribuidas a los órganos para estructurar su composición interna en cuanto a la creación y modificación de sus unidades administrativas dependientes, dotación o asignación de los medios personales y reales que las mismas requieran, para el cumplimiento de sus funciones y la distribución de las respectivas competencias internas que la constitución o las leyes les hayan conferido.” 503

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Instancia504, y dos abogados encargados de áreas -sin decir cuáles- que reúnan los requisitos para ser Juez de Primera Instancia505. También se suman a su composición abogados y empleados que sean necesarios o requeridos para el ejercicio de sus competencias. Señala el acuerdo, que los objetivos generales y específicos, así como las atribuciones del departamento y su organización, serán fijadas en el anexo del mismo; el cual será elaborado por la Comisión506 encargada de revisar la LOJ, LCJ, LCNJ, y sus reglamentos. La Corte en Pleno, por medio del Acuerdo 85BIS-3, del 3 de febrero de 1995; nombra al Jefe del Departamento de Investigación Judicial, Dr. Roberto Marcial Campos, al secretario del departamento -que no está previsto en el acuerdo de creación- Lic. Ricardo Calderón Díaz; y como encargado del área de investigación y control de los Jueces de Paz, se nombra a la Licda. Sonia Elizabeth Cortez Ferrufino de Madriz -actual Procuradora General de la República. En el mismo acuerdo, se reiteró la necesidad de que el citado departamento contara con personal jurídico, secretarial, y de servicio. Por Acuerdo de la Corte Plena número 104 BIS, del día diez de febrero de 1995, la CSJ aprueba las normas de funcionamiento del Departamento de Investigación Judicial. En dicho acuerdo se le denomina al citado departamento como un ente especializado para organizar el sistema institucional de desarrollo y aplicación de la carrera judicial -en la que está incluida la facultad de diligenciar el procedimiento sancionador-; y se precisan las normas que habrán de regirla. Se le plantean como objetivos generales la creación de instrumentos básicos para que la CSJ pueda cumplir con la atribución 5ª del Art. 182 referente a la pronta y cumplida justicia. Organizar la estructura administrativa necesaria para el cumplimiento de la LCJ, en lo relativo al Art. 177 Cn. “ Para ser Magistrado de las Cámaras de Segunda Instancia se requiere: ser salvadoreño, del estado seglar, mayor de treinta y cinco años, abogado de la República, de moralidad y competencia notorias; haber servido una judicatura de Primera Instancia durante seis años o haber obtenido la autorización para ejercer la profesión de abogado por lo menos ocho años antes de su elección; estar en el goce de los derechos de ciudadano y haberlo estado en los seis años anteriores al desempeño de su cargo.” 505 Art. 179 Cn. “Para ser Juez de Primera Instancia se requiere: ser salvadoreño, del estado seglar, abogado de la República, de moralidad y competencia notorias; haber servido una judicatura de paz durante un año o haber obtenido la autorización para ejercer la profesión de abogado dos años antes de su nombramiento; estar en el goce de los derechos de ciudadano y haberlo estado en los tres años anteriores al desempeño de su cargo.” 506 Comisión que fue integrada por los doctores Mauro Alfredo Bernal Silva, Roberto Gustave Torres, Carlos Amílcar Amaya, y Mario Antonio Solano Ramírez; presidida por el entonces presidente de la Corte Suprema de Justicia, Dr. José Domingo Méndez; según el acuerdo de creación de la expresada Sección. 504

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régimen disciplinario, Art. 58 y ss. (Referido al procedimiento del instructivo, entiéndase hasta el Art. 61; pues del Art. 62 y siguientes, se refieren a la imposición de las sanciones y de la interposición y decisión de los recursos; lo cual no es competencia de ese departamento sino de la CSJ.) Además se le establece como objetivo general el auxiliar a la CSJ en lo relacionado a los informes que sobre el desempeño de los jueces les remita el CNJ. Se le señalan como objetivos específicos de este Departamento, crear un banco de información de Magistrados de Segunda Instancia y Jueces (de primera instancia y de paz), establecer relaciones de coordinación con otras dependencias de la Corte y otras instancias, que se relacionen con la eficiencia y conducta de los magistrados de segunda instancia y jueces, atender denuncias oficiales y de particulares relacionadas con las actuaciones de los funcionarios judiciales, e iniciar oficiosamente el procedimiento (sancionador) que corresponda cuando no hubiere denuncia. También se le establecen las atribuciones, y entre estas se resaltan las de mayor interés para el presente texto: “4. Recibir denuncias verbales o escritas, y darles el trámite que corresponda, sobre la actuación judicial de magistrados de segunda instancia y de jueces. 5. Iniciar de oficio las diligencias necesarias para investigar la conducta y/o actuación judicial de magistrados y jueces, recoger prueba, y darle al informativo el trámite que corresponda.” El departamento según el romano V del acuerdo de creación, se organiza de la siguiente manera: a) Área de investigación y control de magistrados de segunda instancia y jueces de primera instancia b) Área de investigación y control de jueces de paz. El departamento cuenta con un jefe, encargados de áreas, personal de investigación y de tramitación. Volviendo a la LCJ, en el Art. 57 se establece que el funcionario competente para sancionar, es quien tiene potestad para nombrar al supuesto infractor; por lo que a los Magistrados de Cámara de Segunda Instancia, Jueces de Primera Instancia, y a los Jueces de Paz, es la CSJ la competente para sancionarlos.

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A partir del Art. 58 LCJ, se plantea el procedimiento que habrá de seguirse para la imposición de sanciones, este se iniciara de oficio o por denuncia; en el Art. 59 se plantean los requisitos que debe de reunir la denuncia507; el Art. 60 dispone que una vez presentada la denuncia, esta se impulsara de oficio; en el Art. 61 se señala el trámite de la denuncia, admitida de la denuncia, se dará audiencia por tres días al supuesto infractor, luego se abrirá a prueba por quince días; vencido el cual queda el expediente listo para resolver. Si fue el CNJ quien instruyo, este remite lo actuado a más tardar en tres días a la CSJ para que esta resuelva; pero no dice nada en el caso que quien haya instruido el procedimiento haya sido la Sección de Investigación Judicial, por lo que debería de entenderse que esta elevaría lo actuado inmediatamente que haya vencido el periodo de prueba. Según el Art. 62, en el plazo de 15 días de haber recibido el instructivo, o de haber vencido el término de prueba; la CSJ debe de emitir la resolución definitiva, debiendo de valorar las pruebas aportadas conforme a las reglas de la sana critica. Pero en el caso de las amonestaciones (públicas o privadas), se resuelve con solo robustez moral de prueba, y basta con haber recibido la denuncia o aviso, y se da audiencia al supuesto infractor, una vez conferida la audiencia, se adopta la decisión final; nada dice sobre el periodo de prueba, pero debe de entenderse que este siempre existe, debiendo de adaptarse a la brevedad o trascendencia de la posible sanción, ya que de lo contrario se violentaría el debido proceso. El Art. 64 LCJ prevé los recursos que en contra de la resolución definitiva se dictare, se entiende que esta decisión le es gravosa al servidor público judicial; y se admiten los recursos de revocatoria y de revisión, según la sanción impuesta y la autoridad que la impuso, los que deben de presentarse en tiempo y forma, y seguirse su procedimiento para resolverse. Señala el Art. 70, que el procedimiento administrativo sancionador debe ser reservado, que en el no hay incidentes ni reconvenciones, y que su tramitación no excederá de sesenta días; pero

Identificación del denunciante, sus generales, una relación de los hechos; esto con el fin de facilitar que el denunciado conozca los hechos que se le imputan, y se pueda defender de ellos; además para evitar denuncias calumniosas. 507

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no se prevén sanciones procesales para cuando este plazo no es respetado 508; por lo que habría de considerarse la caducidad de la acción en aplicación al principio de seguridad jurídica. En el Art. 80 se regula la caducidad de la acción, y dispone que si transcurren ciento ochenta días desde que se tuvo conocimiento de la supuesta infracción, sin que se inicie la acción disciplinaria, caduca la posibilidad de seguirla. Esto realmente no es caducidad, es prescripción extintiva de la acción. Sanción procesal que se cree atinada, en atención al principio de seguridad jurídica antes señalado. No se entrara a plantear cada una de las causas o infracciones que motivan las sanciones, por no ser ese el propósito de este trabajo; pero si se debe de tener en cuenta que el legislador no ha precisado en todos los casos los verbos rectores de las conductas u omisiones que habrán de considerarse como infracciones, lo que va obviamente en detrimento de la seguridad jurídica y del principio de tipicidad509. Queda claro entonces, que la CSJ no ha delegado la potestad sancionadora interna en el DIJ/CSJ; sino solo la sustanciación del procedimiento, a lo que se le podría llamar encomienda de gestión, sin perjuicio a que cuando así lo considera pertinente, la CSJ vuelve a tomar incluso esta atribución delegada. 2.4.

Potestad sancionadora interna en el personal que no integran la carrera judicial

La Ley de la Carrera Judicial hace exclusiones directas de quienes no integran la carrera judicial, por lo que se vuelve importante analizar cómo funciona la potestad sancionadora en estos servidores públicos judiciales excluidos de tal carrera. A tenor de lo dispuesto en los Arts. 2 y 83 inc. 2 LCJ no integran la carrera los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, los En aplicación supletoria del Derecho común, cabría la posibilidad de aplicar la caducidad, a fin de no mantener en incertidumbre al supuesto responsable, según el art. 53 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, art. 30 y 133 y siguientes del Código Procesal Civil y Mercantil. 509 Solo a manera de ilustración, basta con leer el lit. ch) del Art. 50, que señala como una infracción menos grave realizar actos incompatibles con el desarrollo del cargo, dejando así al aplicador de la potestad sancionadora un enorme margen de discrecionalidad, para determinar que habrá de entenderse por incompatible, o por decoro; puesto que nada dice la norma, así que al final queda al arbitrio del funcionario que ejercerá la potestad; o el literal a) del Art. 52 que califica de infracción muy grave, ejecutar actos graves de inmoralidad en el centro de trabajo o fuera de este, y no se encuentra determinado que habrá de entenderse por grave, y además inmoral; dejando a quien sancionara la discrecionalidad para calificar la gravedad y la inmoralidad; con ello se violenta el principio de legalidad de la infracción, y además el de certeza jurídica. 508

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servidores públicos judiciales que presten sus servicios por contrato, los que presten servicios de emergencia, los interinos –o suplentes-, eventuales, los jornaleros, los Concejales del Concejo Nacional de la Judicatura, el personal de la Escuela de Capacitación Judicial que presta sus servicios por hora o por contrato; etc. En aplicación al Art. 7 lit. b LSC, debe haber en la CSJ una Comisión de Servicio Civil, la que de conformidad al Art. 12 LSC, será la competente para conocer del procedimiento administrativo sancionador que se siga en contra de aquellos servidores públicos judiciales que no pertenezcan a la carrera judicial, pero que si pertenezcan a la carrera administrativa; por lo que al procedimiento y demás tópicos de esta, es necesario remitirse al capítulo I de este texto, en donde se aborda la potestad sancionadora interna en los servidores públicos de la carrera administrativa, vid infra, 3.5.1 acerca del régimen disciplinario o potestad sancionadora interna. En cuanto a los que no pertenezcan a la carrera administrativa ni a la judicial, deberá de seguirse el proceso que al efecto prescribe la Ley Reguladora de la Garantía de Audiencia para los Empleados no Comprendidos en la Carrera Administrativa.

2.5. Principios que rigen el ejercicio de la potestad sancionadora en el Órgano Judicial Ya se plantearon los principios de la potestad sancionadora en términos generales 510, en este apartado se plantearan los principios que especialmente se deben observar en el ejercicio de la potestad sancionadora interna a los jueces. La actividad judicial puede resultar en un tipo de responsabilidad jurídica, una misma conducta implica dos o más normas que al ser aplicadas redundan en sanciones de índole penal, civil, administrativa y hasta política. Y es que la responsabilidad judicial no es más que la obligación o deuda moral en que incurren los magistrados y jueces que infringen la ley o sus deberes, en el ejercicio de sus funciones específicas. De acá surge entonces la responsabilidad disciplinaria, -o potestad sancionadora interna- que no es más que la facultad jerárquica que

510

Vid infra, pp. 174 y ss.

252

tiende a establecer la disciplina y a velar por el desempeño eficiente y digno del ministerio – servicio- judicial511; la que se rige por principios, entre los que se encuentran los que siguen.

2.5.1

Principio de legalidad

Las actuaciones de las autoridades que ejercen la potestad sancionadora, deben apegarse totalmente al orden jurídico pre determinado512. Este se puede dividir en legalidad sustantiva y legalidad adjetiva. Este principio permite concluir que es competencia del legislador establecer detalladamente cuales son las sanciones disciplinarias aplicables, mismo que también debe de determinar las infracciones o faltas en forma detallada o genérica; el órgano o institución competente para aplicar la sanción513, se trata fundamentalmente de que la potestad disciplinaria no se puede ejercer por acciones u omisiones si en el momento de producirse no existía la norma que la tipificara514.

2.5.2

Principio de tipicidad

Se traduce en la determinación normativa de las conductas ilícitas o faltas, principio que es una derivación del de legalidad, que puede ser tipicidad específica o genérica; esta última permite que la norma contenga tipologías o conductas susceptibles de sanción más abiertas, flexibles, o que permitan un margen de apreciación, como en los conceptos de probidad, negligencia, etc.; que serán desarrolladas o explicitadas por vía de reglamentos. Porque además es difícil, sino imposible detallar todos los comportamientos susceptibles de sanción.

2.5.3

Principio de debido proceso legal

Las garantías mínimas que implica el debido proceso legal, deben de respetarse en el procedimiento administrativo sancionador y en cualquier otro procedimiento cuya decisión

Cienfuegos Salgado, David, Responsabilidad Estatal y Error Judicial en México, Anal de jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, México, 2004, p. 310. 512 Díaz Ricci, Sergio, y otros, La responsabilidad judicial y sus dimensiones, Tomo I, 1ª edición, Editorial Abaco de Rodolfo de Palma, Buenos Aires, 2006, p. 672. 513 El órgano encargado se puede señalar por reglamento o acto administrativo, en cuyo caso será de carácter secundario, complementario y respetuoso del contenido de la ley. 514 Díaz Ricci, Sergio, y otros, óp. cit., p. 672. 511

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pueda afectar los derechos de las personas515. Este comprende los siguientes contenidos mínimos516: Juez natural e imparcial517, respeto a las mayorías para tomar la decisión518, debida formulación de cargos, derecho a ser oído y a aportar pruebas, plazo razonable de diligenciamiento y para hacer uso de los derechos, observancia del principio de congruencia entre los hechos acusados y los resueltos, resolución o sentencia fundada o motivada519, respeto a la cosa juzgada y a no dos veces lo mismo.

2.5.4

Pleno respeto a los DDHH

En cualquier materia y la disciplinaria administrativa no es la excepción, la discrecionalidad de la Administración tiene por límites infranqueables el respeto a los DDHH; aun en caso de duda, debe de resolverse en favor del administrado a quien se le imputa la supuesta infracción. Lo anterior es importante, porque el concepto de DDHH o derechos fundamentales, parece adolecer de una vaguedad congénita, pues se invocan con una enorme carga emotiva, y se refieren a cualquier exigencia moral que se considere importante para la persona o sociedad; sin precisar lo que realmente son derechos humanos520.

Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Baena Ricardo y otros vrs. Panamá, sentencia del 2 de febrero de 2001, párrafo 124. 516Santiago, Alfonso, y otros, La responsabilidad Judicial y sus dimensiones, Tomo I, editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, Argentina, 2006, p. 292. 517 Consiste en que el juzgador esta instituido con anterioridad a los hechos, puesto que es contrario a los DD.HH. que se juzgue por jueces ad hoc, o instituidos para esos casos especiales. 518 Producto del principio de las democracias, y como consecuencia de que esta potestad sancionadora normalmente es ejercida por órganos colegiados, cada uno de sus miembros deberá de respetar la voluntad de los demás, lo que no significa que la resolución se redacte en personal, sino impersonal; y quien o quienes no estén de acuerdo con la mayoría, puede hacer uso del voto disidente. 519Una resolución está fundada, cuando hay una razonable correlación lógico- jurídico entre los cargos imputados, los hechos probados en el proceso, las normas y principios aplicables al caso concreto, y la decisión final de la autoridad que ejerce la potestad sancionadora. Esta exigencia de que las resoluciones administrativas sancionadoras sean motivadas cumple una doble función. Desde una perspectiva social, con la motivación se intenta erradicar la arbitrariedad administrativa, fortaleciendo con ello la confianza de los ciudadanos en la objetividad y sujeción a derecho de la actividad de la Administración. Desde un punto de vista individual, el deber de motivar permite al interesado conocer las razones o motivos por los cuales se le sanciona, posibilitando así el adecuado ejercicio de los medios de impugnación, así como también el pleno control jurisdiccional de la actividad administrativa sancionadora. El deber de motivar las resoluciones sancionadoras guarda una estrecha relación con el derecho a la presunción de inocencia, pues la apreciación de la prueba practicada y la consideración acerca del carácter de cargo o incriminatorio de la misma, exige consideraciones que, a la postre, son las únicas capaces de fundamentar la legitimidad de la sanción impuesta. Líneas y criterios jurisprudenciales de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, Centro de Documentación Judicial, 2009, p. 476. 520 Prieto Sanchìs, Luis, óp. cit., p 501. 515

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La Administración debe de tener en cuenta que la limitación a derechos humanos, es un área reservada a la ley. En defensa de los DDHH, el Estado y el gobierno asumen un roll instrumental a favor de estos. Los DDHH solo valían en el ámbito de la ley, ahora, las leyes solo valen en el ámbito de los DDHH; para que haya un pleno Estado de Derecho no basta el solo respeto por parte de la Administración a la ley, sino que es preciso que la ley encarne en su seno a los DDHH, y que estos puedan ser garantizados por jueces independientes521.

2.5.5. Principio de publicidad Implica que el colegiado u organismo que ejerce la potestad, delibere o sesione públicamente, que el imputado del delito o infracción administrativa atribuida tenga acceso a las sesiones en las que se decide su responsabilidad o no, pues de lo contrario, se afectaría su defensa. Esto es una consecuencia del principio republicano de publicidad de los actos públicos y al derecho de defensa en juicio522.

2.5.6. Principio in dubio pro reo La duda sobre la culpabilidad del procesado, debe conducir a una absolución; esto es consecuencia de la garantía de la presunción de inocencia, quien acusa debe de probar, y además del sistema que se use para valorar la prueba. Es muy alto el honor o reputación de un juez para sancionarlo con la sola sospecha; si hay duda, debe de privar el crédito que debe de tenérsele por el alto cargo que ejerce y por el perfil que debió de cumplir para ocuparlo, y como consecuencia absolverlo.

2.5.7

Principio nom bis in ídem

Ante la existencia de dos órdenes sancionatorios, es decir, el administrativo sancionador y el penal; de las varias responsabilidades que se pueden deducir por un mismo hecho, resulta Ruiz Pérez, Joaquín S, Juez y sociedad, Editorial Temis, S.A., Bogotá, 1987, p. 116. Alfonso, y otros, La responsabilidad Judicial y sus dimensiones, Tomo I, editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2006, p. 312. 521

522Santiago,

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preceptivo tratar la cuestión de la doble sanción ante unos mismos hechos y la aplicación del Principio nom bis in ídem. Dicho principio ha de ser abordado tanto desde una perspectiva material, en virtud de la cual nadie puede ser castigado dos veces por la misma infracción, como desde una perspectiva procesal, según la cual nadie puede ser juzgado dos veces por los mismos hechos. Sostiene este principio que no pueden existir dos procedimientos diferentes en ocasión de un mismo hecho, que no se puede sancionar o penar a nadie dos veces por la misma infracción o falta. Se debe de considerar para que opere este principio, debe de concurrir una triple identidad, de los sujetos, de la situación fáctica y de la calificación jurídica. Y es que este principio se puede observar tanto entre dos tribunales penales, entre dos órganos de la Administración pública, o entre un tribunal penal y un órgano administrativo; requiere además lo que la doctrina llama la triple identidad, subjetiva, objetiva, y normativa o de fundamento.

2.5.8

Principio de responsabilidad subjetiva

La responsabilidad disciplinaria no es objetiva523, debe de concurrir en ella dolo, culpa o negligencia del juez o magistrado; pero no pueden dejar de considerarse parámetros objetivos, como la dedicación del funcionario, la excesiva carga de trabajo, la falta de medios personales o materiales para la realización de la función, etc. Es decir que, el juez responderá personalmente por los hechos que él sea responsable; la acción u omisión debe ser imputable a su autor a título de imprudencia, dolo, negligencia, o ignorancia inexcusable.

3 Procedimiento administrativo sancionador Como un vehículo, instrumento o garantía constitucional, aparece el procedimiento a seguir para ejercer adecuadamente la potestad sancionadora interna; en este se debe de garantizar al indiciado de infringir el ordenamiento jurídico, todos los derechos y garantías que comprende el debido proceso. En el que se observan la concurrencia de principios, fases o pasos a seguir

Surroca Casas, Pablo, Régimen disciplinario de los jueces y magistrados, disponible en www.juecesdemocracia.es/pdf/RegidisciJueyMagFeb09.pdf, visitado el 5 de abril de 2012. 523

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3.1 Fases del procedimiento administrativo sancionador Como consecuencia de la prohibición de imponer sanciones sin que se haya tramitado el necesario procedimiento administrativo, surge éste como el instrumento por medio del cual las partes pretenden hacer valer sus pretensiones. El proceso administrativo sancionador tiene varias fases o etapas, tales como: a) la iniciación, que puede ser de oficio o a instancia de interesado; en la que además se pueden decretar medidas cautelares; b) la instrucción, en la que se da el conocimiento de todos los hechos y fundamentos jurídicos y demás consideraciones de las partes, a fin de que el órgano o funcionario decisor dicte la resolución más adecuada; fase en la que está comprendida la actividad probatoria y sus alegaciones; c) la resolutiva, en donde se toma la decisión, que puede ser expresa o tácita, motivada por acuerdo o convenio entre las partes, pero en todo caso, congruente con las alegaciones y las pruebas aportadas524, y d) la recursiva, puesto que el acto administrativo sancionador causa perjuicio, el afectado o quien este legítimamente interesado puede recurrir de la sanción, y planteara en contra de esta los recursos que la ley le franquee, los que deberán ser tramitados y resueltos en esta fase. Así tendríamos la fase inicial del sumario o instructivo sancionador, la que en aplicación de los principios acusatorio y de seguridad jurídica525, debe de haber una formulación de cargos526, -a partir del cual se facilita el derecho de defensa-, la que puede estar precedida de una noticia criminis que la ciudadanía haya dado, o porque la misma Administración haya tenido conocimiento de hechos que supongan un quebranto al orden jurídico administrativo. Es decir que, el procedimiento se puede iniciar de oficio, por acuerdo del órgano competente, ya sea por iniciativa propia o como consecuencia de una orden superior, petición razonada de otros órganos, o por denuncia527. Una vez iniciado el procedimiento, da paso la fase instructora; la que a fin de garantizar una mayor imparcialidad, debe de estar separada de la fase decisora, debiendo de realizarse cada

Racionero Carmona, Francisco, óp. cit., p. 76. Luciano Parejo, Alfonso; Manual de Derecho Administrativo, editorial Ariel, Barcelona, 1994, p. 326. 526 Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, Sentencia Definitiva con referencia 101-G2000, de fecha 19 de marzo de 2003. 527 Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Amparo, con referencia 105-A-96, de fecha 7 de enero de 1997. 524 525

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una de ellas por órganos distintos; así lo ha sostenido la SCA528. La fase instructora comprende desde el acto de comunicación que se le hace al supuesto responsable, la contestación o no de este, el ofrecimiento y aportación de la prueba, y la remisión de este al órgano decisor. Cada una de las actuaciones en la fase instructora, a consecuencia del principio de preclusión, tienen plazos para su ejercicio. La fase decisora, es básicamente en donde se decide el asunto, ya sea teniendo o no por responsable al supuesto infractor, para lo cual deberá de valorarse adecuadamente la prueba aportada, siguiendo claro el sistema de valoración de la sana critica. Fenecida la fase decisora, cabe la posibilidad de su ejecución e impugnación, las sanciones solo son ejecutivas cuando ponen fin a la vía administrativa; pero si se recurre en sede judicial, es posible que en el marco de la tutela judicial efectiva, se suspenda su ejecución, ya sea porque lo ha pedido el recurrente y le ha sido concedido o por que la autoridad judicial decidió suspenderla. Expresa Sánchez Morón529 que en todo caso, no le es lícito a la Administración ejecutar una sanción de la que el sancionado ha recurrido judicialmente y ha pedido la suspensión y aun no se ha pronunciado la autoridad ante quien se recurre. 3.2. Procedimiento administrativo sancionador aplicable a los servidores públicos judiciales Corresponde a la Administración o al ente que corresponda, imponer cualquier sanción previa tramitación del proceso o procedimiento, el que podrá estar determinado en la ley o en reglamentos; pero en ningún caso se puede sancionar sin procedimiento, ya que sería violentar garantías básicas que integran el debido proceso, específicamente la de audiencia y la de defensa. Sostienen los principios básicos de las Naciones Unidas relativos a la independencia de la judicatura, que todo juez o magistrado en contra de quien se cierna una acusación, se tramitara con prontitud e imparcialidad, y con arreglo al procedimiento pertinente; en el que se le debe de

Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, Sentencia Definitiva con referencia 101-G2000, de fecha 19 de marzo de 2003. 529 Sánchez Morón, Miguel, Derecho Administrativo, Parte General, óp. cit., p. 701. 528

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oír, e inicialmente se tramitara de forma confidencial, salvo que el juez o magistrado disponga lo contrario; se le debe de permitir el derecho a la defensa530. Los procesos de control, son esenciales en un Estado Democrático de Derecho, pues se refieren a los miembros de la carrera judicial entendida como un servicio público, y el principio de independencia judicial. Mejoran la eficiencia del servicio y la disciplina de los servidores públicos judiciales531. El procedimiento administrativo sancionador seguido contra los jueces y magistrados, también se puede dividir en dos etapas, una de instrucción y la otra del juicio532. Entre la primera y la segunda, se puede dar el caso de que se dicten medidas cautelares, como la separación provisional del cargo de la persona procesada. Este procedimiento está desarrollado a partir del Art. 57 LCJ, e inicia de oficio o por denuncia, luego se le comunica al supuesto infractor, para que se manifieste u ofrezca la o las pruebas que considere pertinentes; recibida que es la prueba, se elabora dictamen, y se eleva al conocimiento del pleno de la CSJ. Sobre la prueba, se revisaran o analizaran el o los sistemas de valoración, así: en la libre convicción, la autoridad sancionadora tiene amplios márgenes de valoración y de apreciación de la prueba; en la sana critica533, esta autoridad combina su experiencia, la lógica, las pruebas Así los sostuvo la Comisión Inter Americana de Derecho Humanos, en el informe 30/97, en el que manifestó que la destitución, separación o sanción de un Juez o Magistrado se debe de tramitar en respeto al debido proceso, y por las autoridades legalmente constituidas; y que si se le sanciona en violación al debido proceso, esta adolece de nulidad, y compete a la Corte así declararlo. 531 Mena Méndez, Mario Francisco, óp. cit., p. 15. 532 Santiago, Alfonso, y otros, La responsabilidad Judicial y sus dimensiones, Tomo I, editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2006, p. 292. 533 “El sistema de la sana critica consiste en una valoración conjunta de la prueba conforme a las reglas de la lógica, la psicología y la experiencia, mediante el cual el juzgador otorga a cada medio probatorio un determinado valor, así como al conjunto de ellos.” Líneas y criterios jurisprudenciales de la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia, 2005, p. 51. Definición que debe de relacionarse con lo que la Sala de lo Penal de la referida Corte ha dicho, así: “Estas reglas -de la sana critica- consisten en principios lógico formales que hacen el raciocinio judicial al valorar las pruebas se traduzcan en un silogismo, consistente en el análisis de las consecuencias después de evaluar la prueba. Principios que no indican que es la verdad o cuales son los pensamientos verdaderos; simplemente suministran un criterio de posible error de juicio, o un criterio aproximado de la verdad.” También ha manifestado la Sala de lo Penal, que “Las reglas de la sana critica son las de la lógica, de la psicología y la experiencia; las reglas o principios lógicos son: la identidad, la contradicción, tercero excluido y razón suficiente; reglas que hacen que el raciocinio judicial al valorar las pruebas se traduzca en un silogismo.” Líneas y Criterios Jurisprudenciales de la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia de los años 2002, 2003 y 2004, Centro de Documentación Judicial, 2006, pp. 11, y 27. En los mismos términos se ha expresado esta sala penal, en sentencia definitiva de casación, ref. 266-CAS-2005, del 15 de noviembre de 2005; contenida en las Líneas y Criterios Jurisprudenciales de la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, Centro de Documentación Judicial, 2007, p. 44; silogismo por que la sentencia no es simplemente un documento suscrito por el juez sino el resultado de una génesis que tiene lugar en dos planos: el objetivo, que es propiamente el proceso considerado en sentido jurídico, 530

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son analizadas con parámetros que lleven al juzgador a una convicción de certeza sobre la responsabilidad o no del supuesto infractor. Son reglas de la sana crítica racional las siguientes: el uso de la experiencia, la lógica, y la racional vinculación de las pruebas al caso. Esta además la robustez moral de prueba, que implica la aportación de prueba que produzca en el juzgador, la fuerza interior de que los hechos sucedieron de tal o cual manera. Procedimiento que culminara con una fundada resolución, que absuelva o sancione al procesado, quien en este último caso podrá recurrir en revisión, debiendo de analizar su alcance, si es revisable el fondo de lo decidido o el respeto al debido procedimiento que se hubiere seguido. Con el afán de esquematizar brevemente las etapas por las que transitaría el procedimiento sancionador, se señala la verificación material de los hechos susceptibles de ocasionar la falta disciplinaria, encuadramiento o calificación jurídica, apreciación de la prueba valorando la gravedad de la falta, y elegir la sanción a imponer534. O dicho en otros términos: 1. Actuaciones previas; 2. Incoación; 3. Medidas de carácter provisional, si las hubiere; 4. Alegaciones; 5. Prueba; 6. Propuesta de resolución; 7. Audiencia; 8. Resolución, y 9. Recursos. La información sumaria o investigación administrativa previa, es una fase que tiene por objeto determinar liminarmente la verosimilitud de los hechos que motivan la denuncia, y en su caso proponer o no la iniciación del sumario o procedimiento535; fase que en el presente caso no está prevista, pero que vendría bien su institucionalización, a fin de evitar denuncias maliciosas contra los jueces y magistrados; y además se frenaría la malicia con la que suelen actuar las partes en un proceso, que normalmente creen cuando han perdido el caso litigado que el juez o magistrado ha obrado con malicia o hasta de forma corrupta. 3.3 Tipos de sanciones administrativas

integrado por las varias etapas que la ley contempla; y el subjetivo, que corresponde a la operación mental efectuado por el juzgador, en cuyo fondo lógico está el silogismo que tiene como premisa mayor la norma general y abstracta de la ley, por premisa menor los hechos controvertidos y por conclusión la parte resolutiva del fallo, que se constituye en mandato concreto, obligatorio para quienes son parte en el proceso. Justicia constitucional y arbitrariedad de los jueces. Mora Restrepo, Gabriela, Editorial Marcial Pons, Buenos Aires, 2009, p. 120. 534 Díaz Ricci, Sergio, y otros, La responsabilidad judicial y sus dimensiones, tomo I, 1ª edición, Editorial Abaco, Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2006, p. 741. 535 Díaz Ricci, Sergio, y otros, óp. cit., p. 728.

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Con la implementación del Estado Legal de Derecho las penas se judicializaron, pero ante el desplazamiento del llamado poder de policía hacia la Administración, se empodero a ésta de la potestad de sancionar. Cabe aclarar que no toda consecuencia gravosa que el administrado reciba de la Administración, debe entenderse una pena o una sanción; lo esencial en estas es que deben de tener un carácter punitivo, represivo, retributivo o de castigo. Así, conviene advertir que las sanciones penales536 y las administrativas, tienen un origen común, pero que con el transcurso del tiempo se han venido separando, no obstante a la fecha, como ya se ha expresado, los principios básicos del Derecho penal, se aplican mutatis mutandis a la potestad sancionadora de la Administración. Sanciones que como se ha mencionado, son internas y externas; de las primeras, se hará referencia en este apartado. Según García de Enterría537, sanción es un mal inflingido por la Administración a un administrado como consecuencia de una conducta ilegal. Este mal consistirá en la privación de un bien o un derecho, imposición de una obligación de pago de una multa, arresto personal del infractor538. Los jueces tienen tres funciones u obligaciones básicas: decidir los casos litigiosos que lleguen ante ellos, decidirlos conforme a Derecho, y justificar o motivar sus decisiones; pero puede darse el caso que el juez actué discrecionalmente, y lo hace cuando puede cumplir una de sus obligaciones de varias maneras, y la cumple eligiendo, conforme a sus propios criterios, la manera concreta de cumplir su obligación539. De tal forma que el incumplimiento de estas, producirá un quebranto a las normas que regulan su relación laboral y el servicio que prestan; por lo que serán sancionados según corresponda. Sanciones administrativas las hay de diversas clases, así: correctivas y expulsivas 540, unas son Como criterio diferenciador de estas penas de las administrativas, se sostiene que las primeras tienen como fin una reeducación y reinserción social, en tanto que las administrativas tienen una finalidad represiva, que a juicio de algunos incluso se pueden fundar en criterios de responsabilidad objetiva (que no compartimos, por ser contraria a la garantía constitucional de la presunción de inocencia); también se plasman criterios más formales, como la autoridad que las impone, y el vehículo o instrumento que se sigue para su imposición. García De Enterría Eduardo, Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, Séptima Edición 2000, reimpresión 2001, Civitas Ediciones S L, Madrid, España, p. 164. 537 García De Enterría, Eduardo, Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, p. 161. 538 En el caso salvadoreño producto de las reformas del Art. 14 Cn, el arresto del infractor, no puede exceder de cinco días, y este se puede permutar por trabajo de utilidad pública. 539 Hernández Larín, Rafael, óp. cit., pp. 218 y 235. 540 Díaz Ricci, Sergio, y otros, óp. cit., p.717. 536

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principales y otras accesorias (perdidas de privilegios jubilatorios o de seguridad); otras son leves, graves y muy graves; unas son económicas otras son laborales; unas son administrativas, otras son éticas; etc. Las correctivas no tienen como objetivo el cese del funcionario infractor, sino adecuar sus conductas a los fines de que en lo sucesivo acaten los deberes expresos e inherentes a su cargo. Las expulsivas, tienden a disponer el alejamiento o la salida del infractor, en atención a lo grave de su falta. Entre las sanciones económicas esta la multa, que puede ser fija o proporcional a la gravedad de la infracción y a la capacidad del infractor; la autoridad que la impone, dispondrá si se paga de una sola vez o por cuotas; implica un ingreso extraordinario para el Fisco. En la aplicación de la responsabilidad disciplinaria, entre las sanciones que a los jueces se les pueden imponer, están: las advertencias, amonestaciones, retrogradación, multa, traslado forzoso, retiro o jubilación anticipada, remoción temporal o definitiva541. Un caso de mucha divulgación ha sido el del ex juez Baltazar Garzón Reales, quien paso de paladín de la justicia a imputado, y luego ser procesado y encontrado responsable de los actos que le imputaban, se la ha separado del cargo y se la ha inhabilitado el ejercicio de cualquier cargo público durante once años; conforme al fallo de la Sentencia del Poder General Judicial Español: “Debemos condenar y condenamos al acusado Baltasar Garzón Reales como autor responsable de un delito de prevaricación del artículo 446.3º, en concurso aparente de normas (artículo 8.3) con un delito del artículo 536, párrafo primero, todos del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de catorce meses con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria conforme al artículo 53 del Código Penal, y once años de inhabilitación especial para el cargo de juez o magistrado, con pérdida definitiva del cargo que ostenta y de los honores que le son anejos, así como con la incapacidad para obtener durante el tiempo de la condena cualquier empleo o cargo con funciones jurisdiccionales o de gobierno dentro del Poder Judicial, o con

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Cienfuegos Salgado, David, óp. cit., p. 310.

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funciones jurisdiccionales fuera del mismo, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares. Sin condena en cuanto a responsabilidad civil.” 542 Conviene reflexionar, si las penas accesorias, como en este caso es la inhabilitación, riñe o no con la Constitución, sobre todo con el principio no dos veces lo mismo, puesto que en el mismo proceso y por los mismos hechos, se le han impuesto dos sanciones, una principal y la otra accesoria. 3.4 Control de las sanciones administrativas Determinar si el ejercicio de la potestad administrativa sancionadora interna, es o no una función jurisdiccional; y precisar dónde termina lo administrativo y donde inicia lo judicial es importante para plantear los mecanismos de control a las sanciones administrativas. Controles que de estar dentro de la llamada potestad reglada serían más precisos, pero como buena parte de esta potestad sancionadora está comprendida en el campo de la discrecionalidad 543, este control se vuelve más impreciso, puesto que involucra conceptos jurídicos indeterminados, tales como honradez, probidad, mal desempeño, etc.544 Y a consecuencia de esto, debe de imperar en este campo de control, los principios pro actione y anti formalista que inspiran la protección o tutela judicial efectiva545. Se vuelve entonces interesante previo a ejercer algún control, realizar en el acto administrativo o judicial que impone la sanción, un análisis de los clásicos elementos de constitucionalidad546 y

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo Español, sentencia 79/2012, caso ref. 20716/2009, dictada el 17 de Enero de 2012. 543 Entendida esta como una modalidad de ejercicio de competencias que el ordenamiento jurídico otorga expresa o implícitamente al funcionario, para que mediante la aplicación subjetiva de los intereses públicos comprometidos, seleccione una alternativa entre otras igualmente válidas para el derecho. Ósea que esta potestad tiene tres elementos: surge del propio ordenamiento jurídico, implica una apreciación de los intereses públicos, y hay varias alternativas de las cuales el funcionario debe de escoger la que mejor le parezca. Discrecionalidad que puede estar influenciada por una o más reglas técnicas que permitan la escogitación de la alternativa. 544 Sensín, Domingo Juan, ex presidente de la Junta Federal de Jueces de la República de Argentina, Conferencia “Alcances del control judicial de la potestad disciplinaria y sus elementos discrecionales”, dictada en el 2º Congreso Internacional de Derecho Disciplinario, Ciudad de México, México, septiembre de 2010. 545 Nieto García, Alejandro, óp. cit., p. 141. 546 Debe de analizarse si la sanción está fundada en normas constitucionales, en principios como el de buena fe, la proporcionalidad, la confianza legítima, el respeto a los precedentes o a la seguridad jurídica; no es solo un análisis de legalidad, pues en este caso se controlara la sanción por medio de mecanismos constitucionales. 542

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de legalidad547 de este; pues de la conclusión que se tome al hacer tal análisis, se ejercitaran las medidas de control contra tales sanciones, ya sean de mera legalidad ante la Sala de lo Contencioso Administrativo o de constitucionalidad ante la Sala de lo Constitucional, según el caso. En la aplicación de una sanción, se deben de observar los elementos reglados y discrecionales que concurren para su aplicación; se puede hablar de porcentajes reglados o discrecionales, y para ello pueden verse las etapas que en su formación concurren, la verificación material de los hechos, la calificación jurídica de esos hechos, la apreciación de la gravedad del hecho, y la determinación de la sanción. Así que la verificación material de los hechos es controlable judicialmente, si se cometió o no, si se obro con negligencia o no. En la calificación jurídica de esos hechos, es la norma la que debe de decir nítidamente cual es la sanción que al adecuar los hechos corresponde, es una cuestión reglada, pues no se puede crear una infracción o sanción que no esté prevista en la norma; y como tal, es controlable judicialmente. En la apreciación de la gravedad de los hechos hay una alta dosis de discrecionalidad, pero igual, es controlable por el juez esa apreciación. En lo relativo a la graduación de la sanción, se debe de advertir si la misma norma da a elegir entre una u otra sanción, en cuyo caso habrá discrecionalidad, y el control del juez no puede sustituir una sanción por otra, salvo excepciones. 3.4.1

Administrativas

Una vez comunicada la sanción impuesta, -si lo ha sido- y transcurrido el plazo para su impugnabilidad, se vuelve ejecutoria, si es que pone fin a la vía administrativa; y en tanto haya transcurrido el plazo que para recurrir judicialmente se franquee; si se recurre, esta no debe ser ejecutada. Estos mecanismos de control se ejercerán o plantearan frente a la misma autoridad administrativa o judicial que en ejercicio de la potestad disciplinaria haya sancionado, ya sea Debe de verse la competencia del órgano que aplica la sanción, el procedimiento que se siguió para la imposición de la pena, la causa que la motivo, la motivación, su finalidad, etc.; en cuyo caso se ejercen mecanismos de jurisdicción contenciosa para atacar la misma, a fin controvertir en ella la legalidad de la sanción impuesta. 547

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para que ella misma conozca y resuelva el mecanismo de impugnación planteado o para que lo eleve a la máxima autoridad a fin de que lo resuelva. Se refiere entonces de los recursos administrativos que contra las sanciones se pueden plantear o ejercer los recursos de revocatoria, Art. 64 LCJ, Art. 78 LCAM; revisión, Art. 65 LCJ, Art. 79 LCAM, 46 y 56 LSC; apelación, o aclaración, nulidad, Art. 61 LSC, y Art. 74 LCAM. Sin perjuicio a que debemos de tener en cuenta los denominados recursos no reglados. 3.4.2

Judiciales

Previo a la utilización de estos mecanismos de control, y sobre la base del principio del agotamiento de los recursos administrativos; el control judicial solo se habilita si se han agotado los mecanismos administrativos, o no existieren, o si existieren estos fueren facultativos. Entre estos mecanismos judiciales están la acción de ilegalidad contra el acto sancionatorio, el amparo, e incluso una acción de inconstitucionalidad. En el marco del principio de la tutela judicial efectiva, todo servidor público sancionado por la Administración, tiene derecho a controlar esta sanción en la sede jurisdiccional; esto en el tema objeto de análisis se complica, pues quien ejerce la potestad sancionadora e impone las sanciones a los jueces es la misma CSJ; y de ejercer los controles judiciales ya sean de mera legalidad o de constitucionalidad, serán estructuras de esta las que conocerán y resolverán tales controles, por lo que se cuestionaría su neutralidad e imparcialidad. En la Sala de lo Contencioso Administrativo de la CSJ se puede incoar la acción contenciosa administrativa en contra de la sanción impuesta, en tanto esta es un acto administrativo de gravamen o desfavorable, y como consecuencia se puede cuestionar en esta sede su legalidad. Es decir que quien resulte afectado por actos administrativos sancionadores que en ejercicio de la potestad administrativa sancionadora interna se hubieren dictado, puede controlar este acto desfavorable por medio de la acción contenciosa administrativo548, ósea que puede demandar

La Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia definitiva del día 21 de octubre de 2009, en el caso ref. 281-C-2002 dijo: “Esta exigencia de que las resoluciones administrativas sancionadoras sean motivadas cumple una doble función. Desde una perspectiva social, con la motivación se intenta erradicar la arbitrariedad administrativa, fortaleciendo con ello la confianza de los ciudadanos en la objetividad y sujeción a Derecho de la actividad de la Administración. Desde un punto de vista individual, el deber de motivar permite al interesado conocer las razones o motivos por los cuales se le sanciona, posibilitando así el adecuado ejercicio de los medios de impugnación, así como también el pleno control jurisdiccional de la actividad administrativa sancionadora.” Líneas y Criterios Jurisprudenciales, Sala de lo Contencioso Administrativo, Centro de Documentación Judicial, Corte Suprema de Justicia, 2009, p.478. 548

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su ilegalidad en la SCA de la CSJ, quien si así lo decide puede decretar medida cautelar a fin de evitar perjuicios irreparables con la sentencia o resolución definitiva. También es viable plantear un amparo por violación a derechos constitucionales, violación que puede darse en la tramitación del procedimiento administrativo sancionador, siempre y cuando esta se hubiere alegado en la sede administrativa y no hubiere sido atendida. Ósea que se puede atacar o controlar cualquier sanción impuesta por medio del amparo, siempre y cuando acredite en el proceso que al efecto se siga en la SCn que se le ha violentado un derecho constitucionalmente protegido, y que en aquella se intentó su tutela sin haber sido atendida. Algunos de estos controles se pueden plantear de forma general en contra de la norma, ley o reglamento que soporta la potestad sancionadora, como podría ser una acción de inconstitucionalidad indirecta, pues no se atacaría la sanción en sí, sino las normas jurídicas que la soportan; y si la norma que sustenta la sanción se declarare inconstitucional, el procedimiento administrativo seguido, se tendría que sobreseer; o si ya hubiere sido sancionado, en aplicación retroactiva, por ser favorable al sancionado y aplicación al art. 21 Cn, se debe de dejar sin efecto la sanción impuesta. Incluso, si en la jurisdicción nacional el afectado no encuentra satisfacción a sus pretensiones de control a la sanción impuesta, y de ser el caso, puede elevar su pretensión a la jurisdicción internacional, esto es si el Estado ha aceptado la competencia del organismo a donde pretenda controvertir, y de si el derecho que pretende hacer valer está comprendido en el catálogo de derechos protegidos por aquellos foros u organismos. Así puede acudirse a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, radicada en Washington, EE.UU.; y de ser el caso, luego puede ser elevado por esta misma Comisión a la Corte Inter Americana de Derechos Humanos, radicada en San José de Costa Rica.

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3.4.3. Internacionales Sin perjuicio a que en el Sistema Universal de Protección a los DD.HH. los mecanismos de protección a derechos que existen no son jurisdiccionales549, y que al no ser jurisdiccionales y no crear lo que estrictamente se llama jurisprudencia, no se analizaran específicamente, pero si los consideraremos por generar directrices que luego son atendidas por los Estados miembros del sistema. Además, se debe de tener en cuenta que la integridad, la independencia y la imparcialidad del sistema judicial son requisitos previos e indispensables para proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales, promover el Estado de Derecho y garantizar la no discriminación en la administración de justicia; por ello es conveniente analizar lo que la Corte Interamericana ha dicho sobre el tema investigado, en el ejercicio de la competencia contenciosa -no consultiva, por no generar precedente jurisprudencial-. 3.4.3.1 Caso Tribunal Constitucional versus Perú. En 1997 el Congreso de Perú, destituyo a Manuel Aguirre Roca, Guillermo Rey Terry y Delia Revoredo Marsano del cargo de Magistrado del Tribunal Constitucional, alegando haber desacatado una petición de explicación o aclaración de una resolución referida a la reelección presidencial. La Corte Inter Americana de Derechos Humanos, sostuvo550 que la garantía del debido proceso legal es aplicable en todos los casos en los que las autoridades públicas que ejerzan materialmente una función jurisdiccional, debe de aplicar la garantía de audiencia para la defensa de sus derechos551. 3.4.3.2 Caso Reveron Trujillo versus Venezuela. Referido a que en febrero de 2002 fue destituida del cargo de Juez Penal la señora María Cristina Reveron Trujillo, quien había ingresado al poder judicial venezolano en 1982, afectando su independencia judicial, carrera judicial, y otros; alegando que había cometido ilícitos disciplinarios. Dijo la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que los jueces a diferencia Como son los informes rendidos por la relatoría Relatora Especial de la ONU sobre la independencia de los magistrados y abogados; los informes anuales que se le presentan al consejo de derechos humanos, Relator Especial de la Subcomisión de Promoción y Protección de los Derechos Humanos sobre la cuestión de la administración de justicia por los tribunales militares, etc. 550 Sentencia de Fondo, reparaciones y costas de la Corte Inter Americana de Derecho Humanos, caso del Tribunal Constitucional del Perú; del 31 de Enero de 2001, párrafo 71. 551Sentencia de Fondo, reparaciones y costas de la Corte Inter Americana de Derecho Humanos, caso del Tribunal Constitucional del Perú; del 31 de Enero de 2001, párrafo 81. 549

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de los demás funcionarios públicos, cuentan con garantías reforzadas debido a la independencia necesaria del poder judicial, lo cual la Corte ha entendido como esencial para el ejercicio de la función judicial; que uno de los objetivos principales de la separación de poderes públicos es la garantía de la independencia de los jueces, que la independencia de los jueces resulta indispensable para la protección de los derechos fundamentales552. También expreso la Corte en la referida sentencia, que la inamovilidad de los jueces es una garantía de la independencia judicial, que implica su reintegro a la condición de juez o magistrado cuando ha sido arbitrariamente privado de ella; y que es obligación de los demás órganos del Estado respetar la autonomía del judicial, pero además, es un deber de los funcionarios que lo integran, mantener su independencia553. Se señaló además en esta sentencia, que los jueces provisorios -status que tenía la demandante luego de más de quince años en la judicatura- aun cuando el Estado sostenía que no integran la carrera judicial y que como consecuencia son de libre nombramiento y remoción; es obligación del Estado garantizarle al justiciable que tanto provisorios como titulares, ejerzan la función judicial con plena independencia. Que la provisionalidad debe estar sujeta a una condición resolutoria, tal como el cumplimiento de un plazo, la realización de concurso en virtud del cual se nombra al reemplazante del juez provisorio; como consecuencia los jueces provisorios –interinos o suplentes en el caso salvadoreño-, en tanto permanezcan en el cargo, deben de gozar de todos los derechos de los que gozan los titulares o jueces permanentes554. Se concluye de la lectura del punto resolutivo número 10 de la citada sentencia, que los jueces provisorios si tienen la garantía de inamovilidad, y que como consecuencia solo se les puede

Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de excepciones, fondo, reparaciones y costas, dictada el día 30 de junio de 2009, párrafo 67. 553 Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de excepciones, fondo, reparaciones y costas, dictada el día 30 de junio de 2009, párrafo 79. 554 Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia de excepciones, fondo, reparaciones y costas, dictada el día 30 de junio de 2009, párrafo 116. 552

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remover por que se haya designado al titular, o se le haya encontrado responsable de la comisión de una infracción que se sancione con su destitución. 555 Pasemos ahora a analizar un poco el tema de la independencia judicial, sus principios, clasificaciones, etc.; la que será abordada como una garantía de los justiciables y un derecho de los jueces.

Dice el expresado punto “El Estado deberá adecuar en un plazo razonable su legislación interna a la Convención Americana a través de las modificaciones de las normas y prácticas que consideran de libre remoción a los jueces provisorios.” 555

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CAPITULO IV LA INDEPENDENCIA JUDICIAL EN EL SALVADOR SUMARIO: 1. Consideraciones previas sobre la independencia judicial. 2. Principios rectores de la independencia judicial. 3. Clases de independencia judicial. 3.1 Independencia judicial externa o política. 3.2. Independencia judicial interna o funcional. 3.3. Independencia interior o moral del juez. 3.4. Independencia judicial respecto de la sociedad. 4. Responsabilidad judicial. 4.1 Tipos de responsabilidad judicial. 4.1.1. La responsabilidad disciplinaria. 4.2. Consideraciones sobre el órgano de control disciplinario.

1. Consideraciones previas sobre la independencia judicial El filósofo griego Aristóteles, sostenía que los tribunales eran necesarios para resolver conflictos en cualquier régimen, aplicando principios generales del Derecho a situaciones particulares de hecho, cualquiera que fuera su contenido sustantivo; afirmaba que sin tribunales no hay gobierno y, ciertamente, no hay democracia556. Por su parte, Cicerón expreso en el libro III de su obra sobre la República: “si los hombres que buscan el oro no rehúsan hundirse en el fango, nosotros que buscamos algo más que el oro, la justicia, no debemos evitar la menor molestia.”557 Previo a la Revolución Francesa, se compraba el cargo de juez, la riqueza de la clase alta era el único requisito para integrar esta emergente elite cultural, así el estrato superior del personal judicial se convirtió en una auténtica nobleza del cargo, con derechos legítimos y hasta hereditarios558. Durante el antiguo régimen, el poder del juez estaba legitimado en el poder del monarca. El Rey, que en el medioevo gobernaba y a la vez ejercía la función judicial, a medida que sus dominios y poder van aumentando, va dejando de lado la función de administrar justicia, y empieza a privilegiar la decisión política; por lo que delega en personas de su confianza la función de hacer justicia. Pero la concentración de poder real también trajo como efecto que el rey tuviera que delegar sin que dejara él de ser el primer juez- en otros órganos la función jurisdiccional, lo que produjo Citado por Schuck, Peter H, El poder judicial en una democracia, Seminario en Latinoamérica de Teoría constitucional y política, 2004, p. 31. 557 Citado por Ruiz Pérez, Joaquín S, óp. cit., p. 112. 558 Lowenstein, Karl, op cit., p. 297. 556

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una diversificación de la función y sus órganos, y consecuentemente “una cierta profesionalización de los integrantes de determinados cuerpos en tareas no sólo, pero si en gran medida, de carácter judicial559. Expresión de esta justicia delegada serán los parlaments judiciers560 -parlamentos judicialesque, bajo la misión de resolver conflictos entre particulares –jurisdicción civil- y la persecución de algunos delitos –jurisdicción penal-, llegaron a constituirse en verdaderos organismos judiciales. Estos organismos sin embargo, a pesar de su subordinación final hacia el Rey a través de la aplicación de un sistema de recursos, y debido sobre todo a la privatización de la justicia por la venalidad de los cargos, hicieron que los parlaments judiciers detentaran un poder con notables aspectos de autonomía, otorgando cierta calidad de independencia política en el ejercicio de la misma, a tal punto de empezar a dotarse de funciones administrativas y de control legislativo, constituyéndose en una suerte de contrapoder frente al Rey, de quien sin embargo formalmente derivaba su autoridad. El legado del antiguo régimen a la posteridad de la organización del poder judicial; es una organización diversificada y atomizada, que originó cierta especialización o profesionalización judicial, pero que no dejaba de concebir “funcionarios que no fuesen al mismo tiempo jueces en los asuntos de su cargo”561. Una vez iniciada la revolución francesa, los parlaments judiciers que en el desarrollo del poder despótico se habían convertido en enemigos del Rey, se convirtieron por el abuso que cometían 559Andres

Ibañez, Perfecto y Claudio Movilla Alvares, El Poder Judicial y el Juez en el Estado Constitucional de Derecho, Editorial Tecnos, Madrid, 1986, p.37. 560En Francia estos organismos eran los Parlaments, los cuales estaban constituidos por funcionarios que administraban justicia con un poder delegado por el Rey. Estas entidades fueron asumiendo un poder que intentaba, en el ámbito de la actividad judicial, reproducir el poder absoluto del Rey. Por ello, según Capelleti, “en un intento de ponerle coto a sus posibles desmanes se creó un Conseil Privé del Rey –Consejo Privado del Reyque le ayudaba en los menesteres políticos y judiciales”. Este Conseil se dividió luego en Conseild’Etat-Consejo de Estado-, para tratar asuntos políticos, y en el Conseil des Parties, el cual asistía al Rey como supremo juez y como supremo legislador –“era un medio de control policial del Rey legislador sobre los jueces y Cortes que él había instaurado”– que se encargaba de anular las resoluciones de los Parlaments cuando resultaban contrarias a las ordenanzas, edictos y declaraciones reales; véase a Serra Cristóbal, Rosario, “El control de la actividad jurisdiccional por el propio poder judicial”, Revista del Poder Judicial, tercera época, No. 61, primer trimestre de 2001, pp. 417 – 419. Respecto del Conseild’Etat se ha dicho que tenía por objeto aislar el vicio de desviación del poder; véase a Fernández Rodríguez, Tomas Ramon, “Principios y reglas: la discrecionalidad administrativa y la judicial”, en AAVV, La experiencia jurisdiccional: del Estado legislativo de derecho al Estado Constitucional de Derecho, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999, p. 172. 561Goubert, Pierre, El antiguo Régimen y Los poderes, Madrid, 1979, p.110. Citado por Andrés y Movilla, óp. cit., p.36.

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de su poder, en el centro de las principales críticas revolucionarias. Por ello, instalada en Francia la Asamblea de 1879, se acordó eliminar la venalidad de la función judicial y el carácter hereditario de los cargos judiciales, característica de los parlaments, que eran de origen y conformación nobiliaria; a quienes además se les consideraba reaccionarios. La separación de poderes propuesta por el varón de la Brede y Conde de Montesquieu, y cuyo objetivo intemporal sería establecer un sistema que garantizase la libertad mediante la fórmula que el poder frene el poder562, se plasmará en reformas concretas como la elección popular de los jueces por tiempo determinado e inamovible durante este periodo. Los avances logrados con la instauración de la separación de poderes, se perdieron con la entrada en vigor de la Constitución Francesa de 1799, con la cual se abandona “el sistema de reclutamiento de los jueces por sufragio, para optar por la designación gubernamental y su organización como carrera; y el Tribunal de Casación, cuyo fundamento lo definía básicamente como un órgano legislativo, se transforma en un órgano jurisdiccional, colocado en la cúspide de las jerarquías judiciales, como regulador positivo de la jurisprudencia.” 563 Convirtiéndose así en un modelo judicial burocrático y jerarquizado. Sin embargo, el mayor retroceso respecto de los avances logrados se produjo con la legislación napoleónica, que estableció un modelo de organización judicial cuya característica principal era la necesidad de un poder judicial dependiente del poder político, y organizado como un ejército, es decir, jerárquicamente y bajo el control del superior. Napoleón recibe la influencia de la teoría de Montesquieu, y por ello entiende al juez como un ser inanimado que es únicamente boca de la ley, que pronuncia las palabras de ésta; pero le interesa que éste dependa de él y por lo tanto, “un poder judicial que no sobresalga y que esté organizado como un ejército, de manera que manda quien debe mandar”564. El Poder Judicial empieza entonces, a depender del poder político o ejecutivo.

562López

Guerra, Luis, El Poder Judicial en el Estado Constitucional, Editorial Palestra, Lima, 2001, p. 15. Piero, Casación civil, Editorial Ejea, Buenos Aires, Argentina, 1959, Citado por ANDRES y MOVILLA, op. cit., p. 41. 564Andrés Ibáñez, Perfecto, “Legitimación e Independencia de la administración de justicia”, en revista La Justicia de paz en debate, Lima, 1999, p.89; véase también a Dalla Vía, Alberto Ricardo, La seguridad jurídica: Instrumento y valor de la magistratura, 1ª Edición, Facultad de Derecho de Buenos Aires, 2010, p. 7. 563Calamandrei,

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La división de poderes ha evolucionado desde Montesquieu, quién postulo que habría que dividir el poder para evitar que se degenerara en arbitrario, para garantizar los derechos de las personas, y para que el poder frenara al poder. Incluso con Aristóteles en la República, se podría afirmar que ya se planteaba la separación de poderes, cuando sostenía que “en todas las constituciones hay tres elementos, con frecuencia a los cuales ha de considerar el legislador diligente, quien debe saber lo que conviene a todo régimen o república; de estos tres elementos, uno es el que delibera sobre los asuntos comunes; el segundo, es el relativo a las magistraturas –entiéndase ahora el órgano ejecutivo-; y el tercer elemento es el poder judicial.” 565

En el marco de la división de poderes, se debe de tener claro que no hay libertad si el poder de juzgar no está bien deslindado del poder legislativo y del poder ejecutivo. Si no está separado del poder legislativo, se podría disponer arbitrariamente de la libertad y la vida de los ciudadanos; sino está separado del poder ejecutivo, el juez podría tener la fuerza de un opresor. La independencia judicial no reclama un poder dividido en sentido territorial de modo que el judicial pudiera constituir una parcela determinada en exclusiva, patrimonializada por los jueces; sino por el contrario, trata de delimitar o demarcar ámbitos de intervención de las distintas articulaciones del mismo poder; así la independencia no es un fin es sí misma, sino un medio para lograr la imparcialidad en la administración de justicia. La separación de poderes566 tiene como fundamento la distribución del poder, ósea cuando existen varios e independientes detentadores del poder u órganos de gobierno que participan en la formación de la voluntad estatal. Es considerado un dogma político del constitucionalismo moderno, la llamada separación de poderes; declaración que encontró su formal postulación en el Art. 16 de la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre de 1789, que dispone “Toda

565Solano

Ramírez, Mario Antonio, óp. cit., p. 293. Respecto del principio de separación de poderes, la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia de inconstitucionalidad dictada el 27 de abril de 2011, Ref. No. 1-2010; ha dicho “que una cualidad que caracteriza a la división de poderes no es que a cada poder u órgano constitucional le corresponda una función, sino que a cada uno de ellos le está asignado un conjunto de competencias para participar en el cumplimiento de determinadas funciones, que se conectan con el resto para completar la estructura del Estado. Principio que emana directamente el art. 86 Cn. También se infiere que es necesario constitucionalmente que un órgano del Estado controle a otro, en el marco de sus respectivas competencias y sin injerencias indebidas.” 566

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sociedad en la que no esté asegurada la garantía de los derechos, ni determinada la separación de poderes, carece de constitución.” 567 En los sistemas judiciales que han heredado el modelo de organización burocrático napoleónico, como señalan Andrés Ibáñez y Movilla Álvarez, la independencia judicial no está garantizada, pues la configuración burocrática del cuerpo judicial como carrera situará al magistrado individualmente considerado en una situación de dependencia real respecto de los centros de poder interno, a los que corresponde la capacidad de administrar el estatuto y el futuro profesional de los jueces568. En adición, se configuró una estructura que Weber llamaría cuadro administrativo burocrático dentro del poder judicial, donde los miembros integrantes de la organización tienen “ante sí una carrera o perspectiva de ascensos y avances por años de ejercicio, o por servicios o por ambas cosas, según juicios de sus superiores” y estaban “sometidos a una rigurosa disciplina y vigilancia administrativa”, con empleo del secreto con fines de gobierno (característica del orden burocrático), excluyéndose la publicidad569. Es decir que en Europa, ya en la época pos revolución francesa, el juez no era independiente, era la boca de la ley, solo la decía, la pronunciaba, no moderaban ni median la fuerza ni el rigor de aquella. La Declaración de Derechos de Virginia, EE.UU. de 1776, que en su Art. V decía que “los poderes legislativo, ejecutivo, y judicial deben ser separados y distintos”. La independencia judicial está relacionada con la teoría de la división de poderes, con la realidad y las condiciones históricas de cada país o región, en atención al comportamiento de los factores reales del poder, de cómo estos la hayan o no influenciado. Se puede plantear la independencia del Órgano Judicial e independencia del juez o funcionario, la primera es como consecuencia de la reivindicación de ese órgano frente al ejecutivo, y la segunda como consecuencia del profesionalismo cada vez mayor del funcionario que administra justicia, vinculado más con la imparcialidad en sus decisiones. Así, se habla de independencia judicial externa e independencia judicial interna, respectivamente.

Solano Ramírez, Mario Antonio, óp. cit., pp. 283-285. Andrés Ibáñez, Perfecto y Movilla Alvares, Claudio, óp. cit., p. 30. 569 Weber, Carl, Economía y sociedad, Universidad Autónoma de México, Facultad de Ciencias Económicas, Distrito Federal, México, 1977, pp. 175-176. 567 568

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Si el órgano judicial no tiene ni el poder del dinero, ni la capacidad de hacer valer sus decisiones; sino solo la fuerza de la razón para hacer valer sus actos; se advierte entonces que necesita de una protección especial que le proteja de los actos arbitrarios de los demás órganos del gobierno. Fortalecer la independencia, es apoyar o proteger a la Constitución, las leyes, las libertades de los gobernados; el Estado constitucional y democrático de Derecho. El juez solo estará sometido a los principios que la Constitución y la ley le señalen, sin interferencias de ninguna clase, ni la intromisión de los poderes políticos o económicos. Esto se ha visto favorecido desde que a principio de la década de los ochentas se inició en la región Latino Americana -y específicamente en El Salvador-, con el apoyo de los EE.UU. un proceso de reforma al sistema de administración de justicia, pues se consideró a este servicio como un eje prioritario para posibilitar el fortalecimiento de las instituciones democráticas para así garantizar cierto grado de seguridad en la aplicación de los marcos legales, asegurando el libre flujo de mercancías y servicios, buscando aumentar la confianza ciudadana en las instituciones judiciales y fortaleciendo en general a todo el sistema político570. Lo anterior, a la fecha ha dado algunos frutos, como expresa Hammergren 571, es innegable que después de cerca de treinta años de programas de reforma, “el sector judicial luce y opera de manera muy diferente de cómo lo hacía antes de iniciar este proceso.” No obstante, también otros han señalado, que a pesar de los profundos cambios legislativos y cuantiosos recursos destinados, las administraciones de justicia en América Latina continúan mostrando grandes males que tradicionalmente han padecido, como la falta de transparencia, corrupción, sujeción a intereses privados e interferencia en el ejercicio de su función de diversos signos -esto es falta de independencia-, un marcado carácter inequitativo e inaccesible para la mayoría de la población. Expreso el Dr. José Domingo Méndez, que la independencia judicial es uno de los elementos básicos del marco doctrinal y funcional para hablar de una auténtica justicia; sin ella el Estado Rodríguez Meléndez, Roberto Enrique, ¿Modelos de justicia? Transformaciones en el rol y la formación del juez en Centro América: El Salvador 1990-2005, 1ª Edición, Departamento de Ciencias Jurídicas, UCA, San Salvador, 2008, p. 12. 571 “Los sistemas judiciales se han extendido en tamaño y cobertura, han aparecido nuevas instituciones, como ministerios públicos, organismos de defensa pública, consejos de la judicatura y escuelas judiciales, reestructuración de los poderes judiciales, cambio en la selección y designación de jueces y magistrados, códigos sustantivos y procesales que se han reescrito, se han puesto en marcha innovaciones como el arbitraje, la conciliación, y otros servicios especializados.” Citado por Rodríguez Meléndez, Roberto Enrique, óp. cit., p. 14. 570

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se convierte en autocrático donde es imposible la vigencia de los DDHH y la separación de poderes. También manifestó que el autoritarismo tiene en el verticalismo, en la arbitrariedad y la corrupción sus mejores aliados; el sistema democrático por el contrario, requiere de un apartado de administración de justicia totalmente saneado572. Recordemos que el gobierno del poder judicial tiene tres fines: asegurar la independencia de los jueces, la eficaz y eficiente573 prestación del servicio de la justicia, y el ejercicio del control político inter orgánico sobre los poderes legislativo y ejecutivo574. Con la independencia judicial575, se busca fortalecer la imparcialidad, la equidad y la regularidad en la interpretación y aplicación de la ley576. Consideremos que un poder judicial independiente requiere mecanismos firmes de control, y un adecuado sistema sancionador o de remoción de jueces, de magistrados y demás personal adscrito al servicio de administración de justicia. La independencia judicial constituye una zona de reserva constitucional dentro de la cual dirime una controversia entre partes con autoridad de verdad legal, sin recibir instrucciones de nadie, debiendo sujetarse solo al Derecho, en el marco de las reglas lógicas y los principios éticos aplicables. La independencia judicial577 es garantizada por el Estado, proclamada en la Constitución y en las leyes; está garantizada además por la comunidad internacional, así lo establece el Art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; esta garantía esta instituida en favor de Méndez, José Domingo, discurso pronunciado en su calidad de presidente de la CSJ en acto de inauguración de VIII reunión de cumbres de Cortes Supremas de Justicia de Centro América, publicaciones especiales 26, Departamento de publicaciones de Corte Suprema de Justicia, San Salvador, 1997, pp.3-4. 573 La eficiencia nos remite a la capacidad del sistema de justicia para producir respuestas eficaces y efectivas a las cuestiones que le son sometidas. El grado de eficiencia de un sistema judicial depende de tres cuestiones: rapidez y diligencia en las tramitaciones, de la efectividad real, y del grado de preparación y competencia profesional de los jueces; -condición que es previa y posibilitadora de los otros dos- que involucra la capacitación judicial, para con ella inducirlo a que responda a las expectativas sociales, políticas y económicas 574Santiago, Alfonso (h) y otros, La responsabilidad Judicial y sus dimensiones, Tomo II, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2006, p. 698. 575 Que modernamente está vinculada a la gobernabilidad, a la legitimidad social, y a la sostenibilidad para el desarrollo democrático. Para ser sostenible, el desarrollo se debe centrar en el desarrollo humano, lo que presupone gobernabilidad; surge así un nexo entre esta última y la profesionalización del sector judicial, por lo que un sistema judicial independiente, es una de las piedras angulares del Estado Constitucional de Derecho. 576Santiago, Alfonso (h) y otros, La responsabilidad Judicial y sus dimensiones, Tomo I, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2006, p. 222. 577 La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de Inconstitucionalidad ref. 2-2005, del 28 de marzo de 2006, dijo que “la independencia judicial persigue la finalidad de asegurar la pureza de los criterios técnicos, especialmente el sometimiento al derecho que van a incidir en la elaboración de la norma concreta.” 572

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los usuarios del sistema judicial y no de los jueces, independencia que es robustecida por el contenido del Art. 70 CADDHH que prohíbe deducir responsabilidad judicial por los votos u opiniones que los magistrados emitan –entiéndase en el ejercicio de sus funciones-. No siempre los jueces pueden ampararse en su autonomía de decisión para no rendir cuentas ante la sociedad por las resoluciones que dictan, ni mucho menos pueden erigirse obstáculos formales para que se evalué su conducta578; así que es necesario equilibrar la independencia judicial con la responsabilidad, lo que básicamente relativiza a la primera. La independencia judicial fue concebida para engrandecer el poder judicial, y no para impedir la depuración; ni como prerrogativa personal de quien ha perdido autoridad moral ante la sociedad. No hay independencia sin responsabilidad, puesto que la independencia de los jueces debe de tener como contrapartida un régimen disciplinario deductor de responsabilidad judicial, que pretenda corregir y sancionar determinadas conductas judiciales. La independencia de los jueces579, rige plenamente las relaciones entre los distintos tipos de jueces580, sin importar su jerarquía. Un juez independiente581, es quien toma libremente las decisiones judiciales, sin interferencias o injerencias de otros tribunales u órganos externos al judicial, o de las partes582; sino solo a partir de sus valoraciones de los hechos y una

578Díaz

Ricci, Sergio y otros, óp. cit., p. 439. Los jueces tienen tres amenazas principales que se ciernen sobre su independencia: el poder político, las autoridades judiciales, y los medios de comunicación; y uno de los ataques o embates a esta independencia es el ejercicio del poder disciplinario interno, y la proliferación de procedimientos administrativos con fines sancionadores; en todo caso, el ejercicio de las facultades disciplinarias sobre los jueces deben de mantener un delicado equilibrio para no violentar la independencia y asegurar el ejercicio de la función judicial dentro de los parámetros constitucionales y legales. No obstante la deducción de responsabilidad a los jueces es la otra cara de la independencia, y no puede ni debe verse como atentatoria a esta. 580 Siguiendo a Alejandro Nieto García, hay jueces funcionarios, para quienes la judicatura es un oficio, cumplen su roll sin llegar al sacrificio, aplica a la letra la ley, sigue sin vacilar la jurisprudencia y el precedente; está el juez burócrata, son doctos en estadísticas, informes, comisiones, congresos, no les gusta en si hacer justicia; también los hay justos y justicieros, que además de aplicar la ley, les gusta la justicia, incluso en ausencia de ella pero no en su contra, entienden la judicatura como una vocación, llegan al sacrificio laboral; también está el juez estrella o actor, a quienes les gusta se noticia y procuran la fama a costa de las decisiones que toman, los medios de comunicación necesitan de ellos y estos de aquellos; y el juez político, que se presta a ser instrumento de los intereses de los partidos políticos, son el brazo de los políticos, por medio de quienes estos manipulan al poder judicial. Nieto García, Alejandro, El desgobierno judicial, 2ª Edición, Editorial Trotta, Madrid, 2005, pp. 82 a 95. 581 O simplemente un juez, pues si no es independiente no es juez; decide los caso que conoce sin atender influencias, presiones, ordenes, amenazas o intromisiones, sean directas o indirectas de cualquier sector o por cualquier motivo; tampoco resuelve con empatía o antipatía, o por intereses propios o ajenos; sino que resuelve sometido totalmente al Derecho. 582 Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Inconstitucionalidad dictada el día 13 de octubre de 2013, ref. 77-2013/97-2013. 579

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interpretación consciente de la ley, está orientada a asegurar la pureza de los criterios técnicos utilizados en la toma de la decisión. Para ello debe de prescindir del interés, opinión, presión o amenaza de terceros, sean estos las partes en el conflicto, poderes públicos, grupos políticos o de afinidad, los medios de prensa, la opinión pública, o sus propios prejuicios 583. La independencia no es un derecho de los jueces, sino una condición de imparcialidad en el juicio, y por ende un derecho de origen constitucional de los justiciables584. El estudio de la responsabilidad disciplinaria del juez es incompleto si no se abordan dos factores que influirán en la determinación de su contenido: el modelo de la organización judicial y la independencia judicial, la garantía del juez frente al poder político y los órganos de gobierno judicial. En general, el modelo de organización determinará en gran medida el objeto de protección de la responsabilidad. Así por ejemplo, un modelo burocrático de organización judicial, supone una organización jerárquica y por lo tanto, la responsabilidad disciplinaria buscará cautelar esa relación de subordinación de un juez frente a otro, siendo las ideas clave, el control de la conducta del juez y el prestigio de la institución. Mientras que en un modelo democrático de organización judicial, supondrá una responsabilidad judicial distinta, pues la relación de jerarquía entre los jueces de las distintas instancias desaparece. Por lo tanto, lo que se buscará cautelar será la idoneidad y eficiencia en el ejercicio de la profesión judicial585. Rápidamente se 583Santiago,

Alfonso (h) y otros, La responsabilidad Judicial y sus dimensiones, Tomo II, óp. cit., p. 699. Alfonso (h) y otros, La responsabilidad Judicial y sus dimensiones, Tomo II, óp. cit., p. 701. 585 Siguiendo a Roberto Rodríguez Meléndez, se señala que esto sería intentar construir un perfil del juez, en relación a los conocimientos, habilidades, y actitudes requeridos; que nos lleven a un juez técnico e independiente; lo anterior está en función al sistema o modelo de la magistratura que se adopte, ya sea este tecno burocrático o profesional, democrático de derecho, empírico-primitivo, etc. Seria burocrático o napoleónico, si concurren los siguientes elementos: que la selección del personal se realice en base a técnicas, como concursos; que el juez o magistrado se socialice, que los jueces estén ordenados jerárquicamente, y que el trabajo judicial se defina en términos generales o de cuerpo colegiado y no de individuos. Seria profesional si el personal que integra el sistema es formado en la práctica, y reclutado tras un largo periodo profesional, no existen promociones ni jerarquías, como consecuencia no hay carrera judicial, la destitución de los jueces la pueden ordenar órganos ajenos al poder judicial, y por qué existe una estructura del órgano judicial tendente a la unidad del cuerpo como tal y con menos peso de jerarquías. Seria democrático de derecho, si se transfiere el gobierno del poder judicial a un órgano –de conformación horizontal- diferente del ejecutivo y del supremo del judicial; con este se favorece la independencia, tanto interna como externa Es empírico primitivo, si los jueces son nominados bajo criterios políticos, o se da el sistema de cooptación, o una nominación mixta; se ve afectado el nivel técnico jurídico profesional del operador de justicia, con la consecuente mala calidad de la justicia; y que además lesiona la independencia judicial interna y externa de los jueces, en lo -por la preeminencia de estructuras jerárquicas- relativo a los mecanismos de selección y designación de los jueces. A juicio del autor, el sistema judicial salvadoreño está organizado predominantemente bajo la influencia del modelo napoleónico. Nosotros creemos que el sistema salvadoreño, tiene elementos de todos los sistemas antes expresados. Rodríguez Meléndez, Roberto, óp. cit. pp. 98 a 103. 584Santiago,

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puede concluir que el sistema judicial salvadoreño es jerárquico –sin perjuicio a que tiene matices de los demás sistemas-, por lo que se pretende proteger con esta potestad sancionadora, es esa relación de subordinación. La relevancia de la independencia del juez frente a la responsabilidad judicial está circunscrita a la relación de interdependencia entre ambos conceptos. Para algunos, la responsabilidad se convierte en un límite para la independencia del juez; mientras que otros entienden que la primera es un necesario complemento de la segunda. Sin embargo, en cualquiera de los dos casos, debemos considerar que tanto independencia y responsabilidad judicial, y su interrelación, son expresiones sobre la legitimidad y los límites del poder del juez. La consolidación de los Estados Democráticos de Derecho, han hecho que el poder judicial se consolide; o como diría Karl Loweinstein586 ascienda a la categoría de verdadero o auténtico detentador del poder del Estado. La configuración de la organización en los poderes judiciales modernos está influida por una idea básica: la separación de poderes. A partir de esta idea, se pueden distinguir dos modos de organización del gobierno: el modelo norteamericano y el modelo europeo continental. Cada uno de estos modelos ha tenido una historia distinta. Mientras el primero se ha mantenido desde inicios del constitucionalismo norteamericano, el segundo ha sufrido grandes modificaciones. Desde sus inicios el poder judicial en Estados Unidos, se ha caracterizado por su separación radical de los poderes políticos. Así, los redactores de la Constitución reconocieron “la necesidad de crear un gobierno nacional que tenga suficiente poder para gobernar en forma efectiva la nación, sin embargo se encuentra restringida a un sistema de revisiones y balances, específicamente diseñados para limitar el abuso de poder.”587 Como parte de este sistema de checks and balances, el gobierno judicial fue asumido por el tribunal superior: la Corte Suprema.

586Loweinstein,

Karl, Teoría de la Constitución, Editorial Ariel, Barcelona, 1982, p. 250, expreso: “La independencia de los jueces en el ejercicio de sus funciones que le han sido asignadas y su libertad a todo tipo de interferencia de cualquier detentador del poder constituye la piedra angular en el edificio del Estado Democrático Constitucional de Derecho.” 587Sharman, Jeffrey M., Ética Judicial: Independencia, Imparcialidad e integridad. Trabajo preparado para la Segunda Mesa Redonda sobre Reforma Judicial, celebrada por el National Center for State Courts (NCSC) en Williamsburg, Virginia del 19 al 22 de mayo de 1996, con el apoyo de la Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional (USAID) y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), p.1. Traducción libre.

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Esta radical separación trasladada al ámbito de la organización judicial produce que el modelo del common law, que se apoya en un criterio de independencia, los propios jueces y tribunales, encomienden dichas funciones a los organismos judiciales de la mayor jerarquía: la Corte Suprema; manteniéndose dicha tradición en la actualidad. En cambio, el modelo europeo continental, las más importantes innovaciones que han influido en el gobierno de los jueces se han originado en sus antecedentes, en el antiguo régimen y la separación o división de poderes de la Francia revolucionaria, la burocratización de la justicia, la aparición de los Consejos de la Magistratura y el desarrollo del principio de horizontalidad en la relación de los jueces. Esta evolución como es lógico, originará que la independencia del juez y su responsabilidad varíen en su concepción. Latinoamérica ha recibido influencia de ambos modelos, haciendo compartir muchas veces la administración y el gobierno del poder judicial entre los tribunales y los ministerios de justicia. Sin embargo, la mayor influencia en cuanto a la independencia y responsabilidad proviene del modelo del civil law. Por ello, se abordara seguidamente su evolución e influencia en dichos conceptos588. La inamovilidad del juez en el cargo existía en Francia desde el siglo XV, producto de la progresiva sustitución de los señores por legalistas en la curia regia, y no buscaba mayor independencia de dichos servidores, sino la más estricta fidelidad posible. Una vez proclamada la separación de poderes, la inamovilidad se convierte en la pieza esencial de la independencia del Poder Judicial, apareciendo como presupuesto de la justicia moderna en la Constitución Francesa de 1791, que luego se trasladó a la Constitución Española de Cádiz, en 1812. Así, se empieza a entender la independencia judicial en términos de la inamovilidad del juez en su cargo, como exigencia de estabilidad del juez-funcionario en el ejercicio de su función. Según Moratí, la inamovilidad “asegura al magistrado la estabilidad del cargo, la permanencia en el puesto, en la sede, en las funciones; sustrayéndole así a todo traslado o cese que no sea voluntario o dispuesto por motivos expresamente establecidos en el ordenamiento judicial.”589

588Sharman,

Jeffrey M, documento de trabajo elaborado, en el marco de un estudio sobre el fenómeno de la Corrupción Judicial en el Perú con el apoyo de la agencia de cooperación Nationalv Endownment of Democracy, por el Área de Justicia de la Comisión Andina de Juristas. Perú, 2002. Traducción libre. 589Citado por Andrés Ibáñez, Perfecto y Movilla Álvarez, Claudio, óp. cit., p. 124.

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La inamovilidad se convierte así en la garantía de la denominada independencia interna, evitando que los órganos de gobierno del Poder Judicial, puedan influir en la imparcialidad del juez en la resolución de los conflictos que le sean sometidos a su juicio.

2. Principios rectores de la independencia judicial A nivel internacional, la Organización de las Naciones Unidas590 aprobó varios principios básicos relativos a la independencia de la judicatura, algunos de los cuales se refieren directamente a la independencia de la judicatura, así: 1. La independencia de la judicatura será garantizada por el Estado y proclamada por la Constitución o la legislación del país. Todas las instituciones gubernamentales y de otra índole respetaran y acataran la independencia de la judicatura. 2. Los jueces resolverán los asuntos de los que conozcan con imparcialidad, basándose en los hechos y en consecuencia con el derecho, sin restricción alguna y sin influencias, alicientes, presiones, amenazas o intromisiones indebidas, sean directas o indirectas, de cualquier sector o por cualquier motivo. 3. La judicatura será competente en todas las cuestiones de índole judicial y tendrá autoridad exclusiva para decidir si una cuestión que le haya sido sometida está dentro de la competencia que le haya atribuido la ley. 4. No se efectuaran intromisiones indebidas o injustificadas en el proceso judicial, ni se someterán a revisión las decisiones judiciales de los tribunales. Este principio se aplicara sin menoscabo de la vía de revisión judicial ni de la mitigación o conmutación de las penas impuestas por la judicatura efectuada por las autoridades administrativas de conformidad con lo dispuesto por la ley. 5. Toda persona tendrá derecho a ser juzgada por los tribunales de justicia ordinarios con arreglo a procedimientos legalmente establecidos. No se crearan tribunales que no apliquen 590Resoluciones

números 40/32 del 29 de noviembre de 1985 y 40/146 del 13 de diciembre de 1985, Asamblea General de las Naciones Unidas, Séptimo Congreso sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Milán, Italia, 1985.

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normas procesales debidamente establecidas para sustituir la jurisdicción que corresponda normalmente a los tribunales ordinarios. 6. El principio de la independencia de la judicatura autoriza y obliga a la judicatura a garantizar que el procedimiento judicial se desarrolle conforme a derecho, así como el respeto de los derechos de las partes. 7. Cada Estado miembro proporcionara recursos adecuados para que la judicatura pueda desempeñar debidamente sus funciones. Algunos principios se refieren a la libertad de expresión y asociación, así: 8. En consonancia con la Declaración Universal de Derechos Humanos y al igual que los demás ciudadanos, los miembros de la judicatura gozaran de las libertades de expresión, creencias, asociación y reunión, con la salvedad de que, en el ejercicio de esos derechos, los jueces se conducirán en todo momento de manera que preserve la dignidad de sus funciones, y la imparcialidad e independencia de la judicatura. 9. Los jueces gozaran del derecho a constituir asociaciones de jueces u otras organizaciones que tengan por objeto representar sus intereses, promover su formación profesional y defender la independencia judicial, así como el derecho a afiliarse a ellas. Otros se refieren a la competencia funcional, selección y formación; así: 10. Las personas seleccionadas para ocupar cargos judiciales serán personas integras e idóneas y tendrán la formación o las calificaciones jurídicas apropiadas. Todo método utilizado para la selección de personal judicial garantizara que este no sea nombrado por motivos indebidos. En la selección de los jueces, no se hará discriminación alguna por motivo de raza, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o condición; el requisito de que los postulantes a cargos judiciales sean nacionales del país de que se trate no se considerara discriminatorio. Otros más se refieren a las condiciones de servicio e inamovilidad, así:

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11. La ley garantizara la permanencia en el cargo de los jueces por los periodos establecidos, su independencia y su seguridad, así como una remuneración, pensiones y condiciones de servicio y de jubilación adecuadas. 12. Se garantizara la inamovilidad de los jueces, tanto de los nombrados mediante decisión administrativa como de los elegidos, hasta que cumplan la edad para la jubilación forzosa o expire el periodo para el que hayan sido nombrados o elegidos, cuando existan normas al respecto. 13. El sistema de ascensos de los jueces, cuando exista, se basara en factores objetivos, especialmente en la capacidad profesional, la integridad y la experiencia. 14. La asignación de casos a los jueces dentro del tribunal de que formen parte es asunto interno de la administración judicial. Unos más se refieren al secreto profesional e inmunidad, como sigue: 15. Los jueces estarán obligados por el secreto profesional con respecto a sus deliberaciones y a la información confidencial que hayan obtenido en el desempeño de sus funciones, a menos que se trate de audiencias públicas, y no se les exigirá que testifiquen sobre tales asuntos. 16. Sin perjuicio de cualquier procedimiento disciplinario o derecho de apelación, ni del derecho a recibir indemnización del Estado de acuerdo con la legislación nacional, los jueces gozaran de inmunidad personal con respecto a las acciones civiles por daños y perjuicios derivados de acciones u omisiones indebidas cometidas en el ejercicio de sus funciones judiciales. Y por último, los hay referidos a las medidas disciplinarias, suspensión y separación del cargo; así: 17. Toda acusación o queja formulada contra un juez por su actuación judicial y profesional se tramitara con prontitud e imparcialidad con arreglo al procedimiento pertinente. El juez tendrá derecho a ser oído imparcialmente. En esa etapa inicial, el examen de la cuestión será confidencial, a menos que el juez solicite lo contrario. 18. Los jueces solo podrán ser suspendidos o separados de sus cargos por incapacidad o comportamiento que los inhabilite para seguir en el desempeño de sus funciones. 283

19. Todo procedimiento para la adopción de medidas disciplinarias, la suspensión o la separación del cargo se resolverá de acuerdo con las normas establecidas de comportamiento judicial. 20. Las decisiones que se adopten en los procedimientos disciplinarios, de suspensión o de separación del cargo, están sujetas a una revisión independiente. Podrá no aplicarse este principio a las decisiones del tribunal supremo y a las del órgano legislativo en los procedimientos de recusación o similares591.” Principios que se han adoptado y desarrollado en otros instrumentos internacionales, tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Art. 14; y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Art. 8. La jurisprudencia nacional desarrolla los siguientes principios: a) El Principio de exclusividad de la potestad jurisdiccional Este principio implica un monopolio del Estado como consecuencia ineludible de atribuir a la jurisdicción la naturaleza jurídica dimanante de la soberanía popular, y además implica un monopolio judicial en virtud de la determinación del órgano estatal –gubernamental- al cual se le atribuye la jurisdicción. Implica además la prohibición de la delegación de esta función. Quien ejerce jurisdicción, debe de pertenecer a la estructura orgánica del órgano que tiene tal potestad, y esta persona debe de estar investido de independencia, imparcialidad, inamovilidad, responsabilidad, y sometido a la constitución y demás leyes. Los jueces tienen el monopolio de la jurisdicción, de decir el Derecho, de aplicar judicialmente el Derecho, de juzgar y ejecutar lo juzgado. Ningún otro poder o persona puede asumir esta función, so pena de atentar contra este principio. Principio que además lleva a privar al juez de funciones administrativas, y a garantizarle independencia económica y estabilidad profesional.

Meléndez Padilla, Florentín, Instrumentos internacionales sobre derechos humanos aplicables a la administración de justicia. Estudio Constitucional Comparado, Publicación Especial del Centro de Documentación Judicial de la Corte Suprema de Justicia, 2ª edición, julio, 2005, pp. 239-242. 591

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En el caso de El Salvador, este principio está regulado en la primera parte del Art. 14 y en el Art. 172 Cn592. La potestad jurisdiccional requiere ser ejercida por órganos sujetos tan solo al Derecho, sin vinculación a intereses específicos, e independientes de quienes tienen que perseguirlos; por lo que se le encomienda al Órgano Judicial por ciertas cualidades que se garantizan a los jueces y magistrados. La jurisdicción se puede definir, según la Sala de lo Constitucional de la CSJ, como: “la aplicación irrevocable del derecho mediante parámetros objetivamente sustentables y jurídicamente argumentados, realizada por jueces independientes e imparciales.” 593 En este principio encuentran su arraigo la garantía del juez natural, previo y técnico594. Este principio tiene dos enfoques, uno positivo, en virtud del cual se puede afirmar que la auto defensa esta proscrita en el Estado de Derecho; y uno negativo, que implica que los tribunales no deben realizar otra función que juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Principio que además implica dos exigencias, la primera es que la facultad de resolución de controversias sea encomendada a un único cuerpo de jueces y magistrados, independientes e imparciales. En quienes toda especie de manipulación este excluida; y que la potestad jurisdiccional, tanto en la fase declarativa como en la cognoscitiva sea atribuida como monopolio a los miembros que integran el órgano judicial.

Ha dicho la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de Inconstitucionalidad, con ref. 2-2005, de fecha 28 de marzo de 2006 que: “la facultad de resolución o controversias sea encomendada a un único cuerpo de jueces y magistrados, independientes e imparciales, en donde toda manipulación relativa a su Constitución o competencia este expresamente excluida, y que la potestad jurisdiccional, tanto en la fase declarativa o cognoscitiva como en la ejecutiva, así como la producción de cosa juzgada, sea atribuida como monopolio a los miembros que integran el órgano judicial, vedando a los demás órganos del gobierno la asunción de las funciones jurisdiccionales. Por otra parte, los jueces y magistrados están regidos por el principio de independencia, la cual persigue la finalizad de asegurar la pureza de los criterios técnicos que van a incidir en la elaboración jurisdiccional de la norma concreta irrevocable.” 593 Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Inconstitucionalidad ref. 46-2003 de fecha 19 de abril de 2005. 594 Garantías que comprende las siguientes exigencias: creación previa del órgano jurisdiccional mediante una norma con rango de ley, determinación legal de un régimen de competencias con antelación al hecho motivador de la actuación o proceso judicial, y la necesidad que ese órgano se rija por un régimen orgánico y procesal común, que impida calificarse como órgano especial o excepcional. Prohíbe los tribunales de excepción. La creación previa de los tribunales, corresponde a la Asamblea Legislativa, misma que por medio de la ley le establece los diversos criterios de competencia, la tercera de la exigencias está relacionada con la potestad de ingresar a la estructura orgánica del poder judicial, y es la ley la que debe de establecer los mecanismos de ingreso, y en particular, el régimen disciplinario para su depuración. Se pretende erradicar al juez lego, sustituyéndolo por el juez técnico, ya que este está obligado a motivar sus decisiones, y con ello se fortalece el derecho de defensa. 592

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Este principio no excluye la posibilidad que otros órganos o entes diferentes al judicial puedan aplicar el Derecho, sino que debe de tomarse en cuenta si las decisiones emitidas por dichos órganos son o no susceptibles de revisión jurisdiccional. Reconocer una potestad de aplicación del Derecho y ejecución del mismo, no es reconocer jurisdicción, porque faltaría la nota de irrevocabilidad que caracteriza a la jurisdicción. Esta potestad jurisdiccional es indelegable595, consecuencia del principio de legalidad establecido en el Art. 86 Cn. Mario Solano sostiene que: “Los Arts. 86 y 172 Cn, plantean exclusividad, independencia e indelegabilidad orgánica; fundamentales en el Estado de Derecho. La independencia judicial es parte del principio de separación de poderes o de funciones596.” b) Principio de imparcialidad Postula que el juez es un tercero entre las partes del proceso y que debe de resolver conforme a la ley, no favoreciendo a uno y afectando a otro. Este principio tiene una doble variante, una subjetiva y otra objetiva; la primera implica que ha de ser imparcial respecto de un caso concreto, la segunda, que ha de ofrecer garantías para excluir cualquier duda razonable en su actuación, realmente es una apariencia de imparcialidad, que implica que el juez además de ser imparcial, debe de parecerlo. c) Principio de vinculación del Juez a la Ley La misión de los jueces es aplicar la ley al caso concreto sometido a su conocimiento, interpretándola; no creándola. Entendiéndose por ley, la totalidad del ordenamiento jurídico que rige su función. Lo anterior no significa que el juez no pueda hacer un análisis de constitucionalidad de las leyes, y hacer uso del control difuso597 que se les asigna; por el Como ya se dijo, la delegación per se no es inconstitucional; en ocasiones se usa como medio técnico para mejorar el funcionamiento dinámico de la administración pública. Se puede dar de dos maneras, una la que se podría llamar delegación administrativa inter orgánica, y otra que se llamaría delegación administrativa intra orgánica. La primera se lleva a cabo entre dos entes que pueden no estar vinculados jerárquicamente, la competencia es deferida por el ente delegante al delegado, aunque la atribución sigue perteneciendo a aquel y puede seguir ejerciéndola en concurrencia con éste, incluso haciendo uso eventualmente de la figura de la avocación; la segunda, tiene lugar entre distintas unidades administrativas que pertenecen a un mismo órgano, y para que tenga cabida debe ser regulada normativamente mediante disposiciones del mismo rango de aquellas que atribuyeron la competencia que es objeto de la delegación. Así lo ha dicho la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de Inconstitucionalidad, ref. 46-2003, del 19 de abril de 2005. 596 Solano Ramírez, Mario Antonio, óp. cit., p. 299. 597 En el caso concreto, esta potestad de ejercer el control difuso les es concedido en el Art. 185 Cn; potestad de declarar en el caso concreto, inaplicables leyes, decretos o reglamentos que consideren inconstitucionales. Control 595

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contrario, esto sería una expresión de la misma independencia judicial598. Está vinculado entonces al respeto de los derechos y libertades fundamentales, que deben ser reconocidos por el juez de conformidad a los preceptos constitucionales declarados por la SCnal., como intérprete de estos derechos. Tienen además vinculación a la Cn., en los términos formulados por la jurisprudencia constitucional, y a la ley; y cuando tiene dudas sobre su constitucionalidad, puede inaplicarla599. d) Principio republicano de responsabilidad judicial La independencia judicial es una necesidad del sistema republicano, es una condición para la existencia de éste. Se puede entender como una limitante al poder del parlamento y al poder de la Administración. Postulado que hasta el siglo XVIII cobro importancia real. Es consecuencia de la representatividad republicana600. Cualquier idea de control democrático de la actividad jurisdiccional tiene que ser funcional al principio de la independencia como forma de hacer efectiva la sumisión únicamente a la ley. La disciplina –responsabilidad administrativa- y el control a los jueces encuentran como razón o fundamento el mismo servicio que prestan: hacer justicia. La responsabilidad administrativa de los jueces puede ser definida como el sistema de principios y normas que regulan la competencia organizacional, las sanciones, el procedimiento y las faltas que pueden cometer quienes se encuentran vinculados con el poder judicial, mediante una relación de especial sujeción, con motivo de una función pública esencial, que tiene por objeto preservar la imparcialidad, la independencia, el buen comportamiento, el orden, la eficacia y eficiencia de la función judicial601. e) La no responsabilidad por opiniones o votos de los Jueces que a nuestro juicio ahora se ha desnaturalizado, pues con la reforma a la ley de procedimientos constitucionales, se les obliga a remitir certificación a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de la resolución en la que la declaran, a fin de que la sala de lo constitucional diga si es o no constitucional la norma que los jueces han declarado inaplicable, con el efecto de que estos deben de seguir el criterio que la sala establezca, con lo que creemos se atenta contra la independencia judicial. 598 Durante la edad media, fueron Santo Tomas de Aquino y Marsillo de Padua; los que hicieron referencia al imperio de la ley, y que a esta debían de sujetarse los jueces, quienes creemos son precursores del principio de legalidad. Así lo afirma el autor Solano Ramírez, Mario Antonio, óp. cit., p. 293. 599García Manzano, Pablo, La independencia judicial, Revista especial número X: Justicia penal en Centroamérica y Caribe, Poder General Judicial Español, 2004. p. 3. 600Solano Ramírez, Mario Antonio, óp. cit., p. 302. 601Díaz Ricci, Sergio y otros, óp. cit., p. 665.

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Si la independencia judicial es un deber de los jueces, una de las expresiones de este deber es decir el Derecho, decidir los asuntos que le sean sometidos a su conocimiento, y al decidirlos debe de fundamentar sus decisiones, pues una decisión sin fundamentación es una decisión arbitraria, de la que si respondería; implica entonces que en la medida que los jueces fundamenten sus decisiones, no responden por ellas602. La fundamentación de las resoluciones judiciales es connatural en un Estado de Derecho, legitima la función jurisdiccional, por lo que, lo que el juez decida solo debe demostrar que la razón de su decisión esta objetivada en el Derecho. Es decir que en base a este principio, el juez resuelve los casos conforme a Derecho y movido por el Derecho603. El deber de independencia exige algo más que sinceridad, ese algo más es la justificación o motivación de las decisiones judiciales, y esta es una garantía de los justiciables, que le permite defenderse de la decisión que le es adversa o que considera ilegal. Este principio se relaciona directamente con el sistema normativo que nos rija, pues si se adopta un positivismo jurídico exacerbado, bastara la sola adecuación de la decisión judicial al texto de la norma; pero si se abraza el iusnaturalismo jurídico, se deberá de fundar además del texto de las normas en razones de moral y justicia604. f) Irrevisibilidad judicial de las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada Como producto de este principio, no pueden los Jueces o Magistrados superiores, modificar decisiones dictadas por jueces o magistrados inferiores, en tanto que tales resoluciones ya hayan sido declaradas firmes, formal o materialmente hablando; hacerlo caería en una desvió de poder o arbitrariedad. Desvió de poder es el ejercicio de la función jurisdiccional para fines distintos de aquellos para los cuales fue otorgada a los magistrados y jueces. Este tiene un fin ilegitimo, hace perder la imparcialidad, se aparta del Derecho.

Art. 70 Convención Americana de Derechos Humanos, ratificada por D.L. Nº 319, del 30 de marzo de 1995, publicado en el D.O. Nº 82, Tomo 327, del 5 de mayo de 1995. 603Aguilo Regla, Josep, óp. cit., p. 51. 604 Gascón Abellan, Marina y García Figueroa, Alfonso, interpretación y argumentación jurídica, 1ª. Edición, Escuela de Capacitación Judicial, Concejo Nacional de la Judicatura, El Salvador, 2003, p. 186. Ver también a Losing, Norbert, Independencia y función judicial en el Estado democrático de Derecho, 17º. Anuario de Derecho Constitucional Latino Americano, Konrad Adenauer-Stiftung, 2011, pp. 416 y 417. 602

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Lo anterior no impide que en vía de recursos, los jueces o magistrados superiores, puedan conocer y/o modificar tales decisiones, incluso una decisión firme, puede ser revisable. Esto es consecuencia de que el Órgano Judicial está formado por una unidad de órganos independientes en si (jueces y tribunales), quienes tienen atribución de revisar directa o indirectamente las decisiones judiciales dictadas por los jueces de menor jerarquía 605. Este principio descansa en la cosa juzgada, formal o material. g) Principio de unidad jurisdiccional En base a este principio606, es que se afirma que la justicia emana del pueblo y que solo la ejerce el órgano delegado para ello, que la jurisdicción debe ser una, ordinaria; por lo que pretende suprimir todas aquellas jurisdicciones especiales, como la militar -que ha sido reducida drásticamente-, las penales especializadas607 o tribunales de excepción, etc. Las materias de su ejercicio son varias, pero la jurisdicción es una. Como consecuencia de este principio, es que los tribunales supremos, revisan las actuaciones de los demás tribunales. h) Principio de legitimación popular indirecta Establecido en el Art. 186 inc. 2 Cn, en relación a los Arts. 83 y 85 de la misma ley fundamental; en virtud del cual la legitimación del Órgano Judicial no proviene directamente del pueblo, sino de los delegados de estos, pues los miembros que lo dirigen son elegidos en cumplimiento al mandato recibido en las urnas, el que se ve fortalecido por el quórum exigido para la elección de los magistrados de la CSJ, con el que se garantiza una pluralidad democrática 608 en su elección, con el afán de potenciar el control horizontal de los Órganos del Gobierno. En resumen, la legitimación de este órgano judicial procede de la misma Cn. que lo contempla como uno de los órganos fundamentales.

Vegacenteno, Horacio Andaluz, La posición constitucional del Poder Judicial, 17º. Anuario de Derecho Constitucional Latino Americano, Konrad Adenauer-Stiftung, Programa Estado de Derecho para América Latina, 2011, p. 352. 606 Vegacenteno, Horacio Andaluz, óp. cit., p. 351. 607 Este tipo de jurisdicción ha sido cuestionada de inconstitucional; y en ese sentir se ha planteado una acción de inconstitucionalidad en contra de esta especial jurisdicción, que a la fecha no ha sido resuelta. Ver también a Vegacenteno, Horacio Andaluz, quien sostiene que estas jurisdicciones especiales o de excepción, violentan el principio de juez natural, y como consecuencia las garantías de competencia, independencia e imparcialidad. Vegacenteno, Horacio Andaluz, óp. cit. p. 357. 608 Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencias de inconstitucionalidad, ref. 16-99 y 72011, del 26 de junio de 2000 y del 13 de mayo de 2011, respectivamente. 605

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Dice la SCn/CSJ que robustecen la independencia judicial la legitimidad derivada en el nombramiento de magistrados de la CSJ, la obligación legislativa de documentar la objetiva idoneidad de los candidatos a la magistratura que resultan electos, y la inamovilidad de estos por el periodo para el que fueron nombrados609.

3. Clases de independencia judicial Para tratar este apartado, se partirá de los acuerdos de paz celebrados entre el gobierno de El Salvador y el Frente Farabundo Martí para la Liberación Nacional (FMLN), específicamente en el capítulo III, denominado “Sistema Judicial y Derechos Humanos”, en el que las partes suscriptoras plantearon como ejes prioritarios de una reforma judicial, los siguientes: “La desconcentración de funciones administrativas al Órgano Judicial, especialmente dentro del tribunal de mayor jerarquía, como es la Corte Suprema de Justicia; la construcción de un sistema institucional que permitiera fortalecer la independencia judicial, la carrera judicial, el fortalecimiento del Consejo Nacional de la Judicatura, el desarrollo y fortalecimiento de la Escuela de Capacitación Judicial al interior del Consejo, y la necesidad de establecer mecanismos de coordinación inter institucionales.” 610 En las bases del llamado plan de nación, se afirmaba que la administración de justicia en El Salvador, se caracterizaba por su falta de independencia y su subordinación a los intereses de los grupos sectoriales de poder611; incluso se le llego a considerar que el mal funcionamiento del sistema de justicia en El Salvador, fue en alguna medida una de las causas inmediatas del conflicto armado, además claro de los problemas de exclusión política y demás612. El Art. 186 Cn de 1983 señalaba originalmente lo siguiente: “Se establece la carrera judicial. Los magistrados de la Corte Suprema de Justicia serán elegidos por la Asamblea Legislativa para un periodo de cinco años, y por ministerio de ley continuaran por periodos iguales, salvo Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencias de inconstitucionalidad, ref. 19-2012 y 232012, del 5 de junio de 2012, pp. 20 y 22, respectivamente 610 Acuerdos de El Salvador: En camino hacia la paz, reimpresión hecha por ONUSAL, oficina de información pública, Imprenta del Estudiante, San Salvador, 1993, p. 15. 611 Comisión Nacional de Desarrollo: bases para el plan de nación, San Salvador, Enero de 1988. p. 20. 612 Tenorio, Jorge Eduardo, discurso pronunciado en la XXXVII Conferencia de la Federación Interamericana de Abogados, en República Dominicana el 23 de junio de 2001, publicado en Justicia y Constitución en El Salvador, Sección de Publicaciones de la Corte Suprema de Justicia, 2004, p. 117. 609

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que al finalizar cada uno de los periodos, la Asamblea Legislativa acordare lo contrario, o fueren destituidos por causas legales.” En 1991 se produce la reforma del Art. 186 Cn. adoptándose el texto que actualmente se encuentra vigente, reforma con la que se dan importantes avances a favor de la independencia judicial, pues se extiende el periodo a nueve años, con lo que se fortalece la estabilidad; se pasa de la mayoría simple a la mayoría calificada para la elección de magistrados, para evitar que una fuerza política partidaria con mayoría simple ejerza dominio sobre el poder judicial; y se rompe con la coincidencia del periodo presidencial con la de los magistrados613. Se habla entonces de independencia judicial interna e independencia judicial externa 614 o de los otros poderes u órganos. La externa es la que le garantiza al poder judicial, al magistrado o juez su autonomía respecto de poderes ajenos a la propia estructura institucional judicial. La interna, es la que le garantiza su autonomía respecto de los órganos de la misma estructura judicial a la que él pertenece. Además se menciona la independencia interior del juez, ante la sociedad o frente a todos, etc. También, la idea de independencia judicial implica una doble concepción, por una parte, la independencia funcional, que refiere a la concepción valorativa de la independencia judicial y, por la otra, la independencia como garantía. La primera de las acepciones se refiere a una regla básica de cualquier ordenamiento, en virtud de la cual el juez, en el ejercicio de su función, debe estar sometido únicamente a la ley y a la Constitución615; es decir, al sistema de fuentes del Derecho vigentes en el sistema jurídico al que pertenece. Art. 172, Cn, que dice: “La Corte Suprema de Justicia, las Cámaras de Segunda Instancia y los demás tribunales que establezcan las leyes secundarias, integran el Órgano Judicial. Corresponde exclusivamente a este Órgano la potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en materias constitucional, civil, penal, mercantil, laboral, agraria y de lo contencioso-administrativo, así como en las otras que determine la ley. La organización y funcionamiento del Órgano Judicial serán determinados por la ley. Los Magistrados y Jueces, en lo referente al ejercicio de la función jurisdiccional, son independientes y están sometidos exclusivamente a la Constitución y a las leyes. El Órgano Judicial dispondrá anualmente de una asignación no inferior al seis por ciento de los ingresos corrientes del presupuesto del Estado.” 614 Álvarez Conde, Enrique, Curso de Derecho Constitucional, vol. II, Reimpresión 5ª Edición, Editorial Tecnos, España, 2006, p 300. 615 Cerda Fernández, Carlos, sostiene que “La independencia funcional mira a la postura del jurisdiscente al interior de la actividad procesal propiamente tal, velando por la necesaria objetividad del tribunal de cara a los intereses y pretensiones de las partes, a fin que la decisión sea apreciada garante, al menos por la responsablemente asumida imparcialidad del juzgador. Da lugar al instituto de las inhabilidades, entre las que se conocen resortes tales como las implicancias y las recusaciones”; CERDA FERNÁNDEZ, Carlos, “La 613

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Por el contrario, la independencia judicial, entendida como garantía, es un conjunto de mecanismos tendientes a salvaguardar y realizar ese valor, incluso a través de principios distintos al de la independencia. Algunos autores afirman incluso que es esta la independencia judicial en sentido estricto616. El Órgano Judicial es independiente, no se admiten presiones extrañas; los jueces están sometidos únicamente a la Constitución y a las leyes, y se consagra para ellos la libertad jurisdiccional; ni siquiera las instancias superiores pueden intervenir en sus resoluciones, solo en caso de recursos. Independencia que se fortalece con la prohibición constitucional de la avocación de causas pendientes y de abrir juicios fenecidos, la que está regulada en el Art. 17617. También la jurisprudencia se ha expresado sobre el tema y ha dicho que: La independencia judicial, lejos de ser una categoría jurídica subjetiva que pueda tutelarse aisladamente a través del amparo, se perfila como uno de los principios rectores del ejercicio de las funciones o atribuciones estatales, que ha sido concebido como la ausencia de subordinación del juez o magistrado a otro poder jurídico o social que no sea la ley. Adquiere ciertas manifestaciones frente al mismo Órgano Judicial, frente a los otros órganos estatales, frente a los poderes sociales y frente a las propias partes; consagrada a manera de imparcialidad en el Art. 185 inc. 5 Cn. Al afirmar que las divergencias de criterios entre dos funcionarios judiciales, independiente de su jerarquía, constituye una infracción al principio de independencia judicial, trae aparejada como consecuencia una contradicción frontal a la garantía procesal y procedimental conocida como acceso a los medios impugnativos o derecho a recurrir. independencia judicial en las transiciones a la democracia”, Citados por MORALES, José Humberto, tesis doctoral, Independencia Judicial en la Jurisdicción Electoral Salvadoreña, Universidad Autónoma de Barcelona-Universidad de El Salvador, 2005, p 276. 616 “La independencia judicial no es sólo una pieza básica del Estado de Derecho para el correcto funcionamiento técnico jurídico de éste, sino que también lo es desde el punto de vista de su legitimación política… La percepción por parte de los ciudadanos de que sus jueces actúan con independencia es una de las circunstancias necesarias para que asuman y aprecien los valores en que se funda el Estado de Derecho… no basta que se haga justicia, sino que debe ser vista”; Díez -Picazo Giménez, Luis María “Notas de Derecho comparado sobre la independencia judicial”, Revista Española de Derecho Constitucional, Año 12, Número 34, Enero-Abril 1992, p. 20. En este mismo sentido, SANCHEZ-CORDERO DE GARCÍA VILLEGAS, O., Magistratura constitucional en México. Elementos de juicio…, óp. cit., p. 40. Citado por Morales, José Humberto, óp. cit. p. 277. 617Solano Ramírez, Mario Antonio, óp. cit. p 305.

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Así, la Sala ha sostenido que las actuaciones de los jueces relativos a interpretar o aplicar las leyes, no pueden ser aprobadas o desaprobadas, censuradas o corregidas por los tribunales superiores, salvo cuando ejerzan sus atribuciones jurídicas de confirmar, reformar, revocar o anular las resoluciones de las cuales conozcan por medio del sistema de recursos618.” Sentencia de la que se desprenden los diversos tipos de independencia que se abordaran más adelante. Sostiene Miguel Clemente Díaz619, que los jueces a lo largo de la carrera judicial, pasan por diversas fases o etapas, así: la fase de la socialización profesional, en la que recibe su entrenamiento legal; la fase de la iniciación, que se da durante el primer año de servicio judicial, en la que pueden surgir conflictos en la búsqueda del ajuste a la definición del rol de juez; del cuarto al quinto año de servicio, se da la fase de resolución, en la que los roles ya están definidos, aunque puedan aflorar los problemas de aislamiento y de presiones externas entiéndase ataques a la independencia-; del quinto al noveno año de desempeño en el cargo, los jueces se adecuan o ajustan a aspectos de la vida judicial como el aislamiento social y político; y la etapa final o de compromiso, que se caracteriza por un predominio de la satisfacción con los factores implicados de la vida judicial. Es decir que el autor plantea que a menos tiempo de servicio en la judicatura, mayor será la posibilidad de sucumbir a las presiones que recibe por el ejercicio del cargo; y como antítesis, significa que a más tiempo de ejercicio de la judicatura, menos susceptible de sucumbir a presiones en el ejercicio de la función. La independencia judicial puede estar o no sometida a presiones políticas y sociales sobre los jueces, quienes pueden o no sucumbir ante estas. 3.1 Independencia judicial externa o política La independencia judicial externa es la independencia del órgano judicial respecto de otros órganos de poder. También es llamada independencia objetiva u orgánica o ad extra del poder judicial, está reconocida constitucionalmente en el Art. 86 Cn que establece que los Órganos del Gobierno (de los que el Judicial es uno) son independientes dentro de sus respectivas competencias; pero esta se ve afectada por grupos tanto gubernamentales como extra 618Sala

de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Inconstitucionalidad, ref. 756-2006 del 29 de marzo de 2007. 619 Díaz Clemente, Miguel, Psicología aplicada a la labor judicial, 1ª. Edición, San Salvador, Consejo Nacional de la Judicatura, Escuela de Capacitación Judicial, 2008, p. 185.

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gubernamentales, como es el llamado cuarto poder; también la presión externa o internacional de otros gobiernos u Organismos Internacionales, lo que ha motivado una serie de eventos orientados a construir bloques regionales de defensa a la independencia, como son los conclaves que sostienen las diversas Cortes u Órganos Judiciales, de donde se desprenden principios y/o declaraciones orientadas a tal fin. Con la creación del CNJ se perseguía el fortalecimiento de esta independencia, pero lo que realmente sucedió es que se le dio un golpe mortal, pues es la misma Asamblea que además de ya tener las facultades de designar a los magistrados de la CSJ, se atribuye la potestad de nombrar a los concejales del CNJ, con lo que obviamente se debilita tal independencia. Algunos sostendrán que esto no es más que una expresión del equilibrio de poderes o de controles inter orgánicos, con lo que estamos de acuerdo, lo cual no significa que se lesiona la independencia judicial externa o política. La doctrina constitucional ve al Poder Judicial como un poder moderador entre el legislativo y el ejecutivo, encargado de corregir sus desbordes, y resolver conflictos entre ambos620; y por ello independiente de estos. Históricamente el poder judicial ha sido confundido, debilitado, domesticado, dividido, o acosado; lo que hace difícil hablar de equilibrio de poderes, cuando este es necesario para alcanzar una verdadera independencia.

El Poder Judicial es

independiente o es subordinado, si es lo primero, estamos en un Estado de Derecho; si es lo segundo, no hay Estado de Derecho. Son medios con los que cuenta el Órgano Judicial para hacer valer su independencia judicial externa, el establecimiento en norma constitucional de una asignación presupuestaria 621; pero 620Solano

Ramírez, Mario Antonio, óp. cit., p 313. el Art. 182, ordinal 13° Cn., sobre el sentido de la intervención de la Corte Suprema de Justicia en la aprobación del presupuesto relativo al Órgano Judicial: “En nuestro sistema jurídico, el presupuesto se establece indudablemente por medio de una ley, que sigue el procedimiento de formación propio de todas las leyes, según lo prescribe la Constitución. Sin embargo, en lo que respecta a la Ley de Presupuesto, la Constitución circunscribe la libre actuación del Órgano Legislativo, en el sentido que los ajustes presupuestarios que considere necesarios hacer al presupuesto del Órgano Judicial, debe efectuarlos en consulta con la Corte Suprema de Justicia, lo cual significa que en cuanto a este componente del proyecto de presupuesto, la actuación de la Asamblea no es totalmente discrecional, sino que debe posibilitar la intervención del órgano afectado, para que este justifique las cantidades solicitadas. Ahora bien, no es necesario, como sostienen los demandantes, que la consulta se haga entre el pleno de la Asamblea Legislativa y el pleno de la Corte Suprema de Justicia. El Art. 12 RIAL prescribe que ‘para el estudio de los asuntos de competencia de la Asamblea, habrá Comisiones compuestas de los miembros que determine la Junta Directiva’, entre los cuales se encuentra la Comisión de Hacienda y Especial del Presupuesto. Mientras que el Art. 27 de la LOJ dispone que corresponde al Presidente de la Corte Suprema de Justicia, 1ª (…) representar al Órgano Judicial en sus relaciones con los otros Órganos’, pudiendo delegar en uno o 621Según

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también tiene mecanismos de auto protección622 que se ejecutan bajo la sombra de la aplicación directa de la Cn, en el marco de la llamada justicia constitucional, ya sea cuando declara inconstitucional un tratado, una ley, un reglamento, y demás; o cuando de manera indirecta o difusa, cada uno de los jueces hace uso de la potestad de declarar la inaplicabilidad de la norma, según lo prescriben los art. 149, 174, y 185 Cn., respectivamente. 3.2 Independencia judicial interna o funcional Como el Órgano Judicial, sobre la base del principio de jerarquía, está integrado por diversas estructuras jurisdiccionales y/o administrativas; organizadas y gobernadas por el llamado gobierno judicial, y a fin de evitar la intromisión de estas entre sí, es que se plantea la independencia judicial interna. Ósea que se debe de considerar la independencia del poder judicial respecto de su organización, y de su propio gobierno. La independencia judicial también refiere las relaciones internas que entre la estructura del gobierno del poder judicial tiene con los jueces. Es importante el nivel o grado de horizontalidad o de verticalidad que haya en el sistema judicial del que el juez forma parte. El juez se enfrenta a los mismos problemas que enfrenta el órgano judicial, tanto de los otros poderes, de grupos de presión, etc.; pero además se enfrentan a las limitantes que dentro del mismo órgano judicial al cual pertenecen tienen que lidiar; así que también se hará referencia a la independencia judicial interna y externa del juez. Fortalece la independencia judicial interna el Art. 17Cn, que impide la avocación de juicios pendientes y la apertura de juicios fenecidos. Opuesto a la independencia está la responsabilidad de los jueces, de lo que se trató en el capítulo anterior. El juez independiente, es libre para elegir dentro de un marco pre establecido en la ley, la decisión que le parezca justa. más Magistrados o funcionarios de la Corte Suprema de Justicia, aquellas atribuciones que no impliquen ejercicio de la actividad jurisdiccional. Es decir, la Constitución no exige que haya una reunión del pleno de la Asamblea Legislativa con la Corte Suprema de Justicia en pleno para realizar la consulta relativa a los ajustes que sean necesarios al proyecto de presupuesto del Órgano Judicial; pero sí exige que haya una consulta entre la mencionada Comisión de la Asamblea y el Presidente y/u otros Magistrados delegados de la Corte Suprema de Justicia”; Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Inconstitucionalidad, ref. 4-98, del 26 de marzo de 1999, considerando VIII 1. 622El Art. 172 inc. 2 Cn., establece una reserva de ley para la regulación de la organización y funcionamiento del Órgano Judicial, con la consecuente prohibición de que los otros órganos o entes investidos de potestades normativas intervengan en la regulación de tales aspectos; reconociéndosele a la Corte Suprema de Justicia y el Art. 133 ord. 3° Cn. iniciativa para la emisión de las leyes que tengan que ver con el Órgano Judicial y con la jurisdicción y competencia de los tribunales.

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Para lograr el objetivo de un juez independiente, las constituciones salvadoreñas han insistido en el sistema de nombramientos de los jueces; procurando la estabilidad de ellos, pues esta es una expresión de independencia judicial interna, este tipo de independencia está garantizada en el inc. 3 del Art. 172 de la Cn. cuando prescribe que “los magistrados y los jueces, en lo referente a lo jurisdiccional, son independientes y están sometidos exclusivamente a la Constitución y a las leyes.” Pero debe de advertirse que este artículo señala la independencia en lo relativo al ejercicio de la función jurisdiccional, pero como es un órgano sumamente jerarquizado y dependiente; los jueces no son independientes en lo administrativo, tanto que no pueden nombrar con libertad a su propio personal, y en algunos casos, ni ejercer en este el poder disciplinario.

3.3 Independencia interior o moral del juez La independencia judicial no solo proviene del modelo o diseño legal e institucional que se adopte, sino de la conciencia del Juez. Expreso Losing623, que “es hasta cierto punto, la autoestima del juez la que le ayuda a mantener su independencia a pesar de las presiones que en ciertos casos pueda sufrir por la política o la opinión pública”. El juez además tiene una independencia interior, espiritual o moral624, conocida como imparcialidad625; tanto la independencia del juez y del órgano, no son fines en sí mismas; sino un instrumento de la imparcialidad del juzgador, que le permita alcanzar el valor justicia. La independencia del mismo juzgador, que no sacrifica la justicia por consideraciones personales. Esta no es más que dotar al funcionario del espacio necesario, a fin de que resuelva conforme a su entendimiento de la ley y del Derecho. La verdadera independencia e imparcialidad, es sobre todo una virtud, que se pone a prueba en cada caso concreto. Expreso Piero Calamandrei que “tan elevada es en nuestra estimación, la misión de los jueces y tan necesaria la confianza en él, que las debilidades humanas que no se notan o se perdonan Losing, Norbert, op. cit. p. 423. Eugenio Raúl, La dimensión política de un poder judicial democrático, Boletín No. 37, Comisión Andina de Juristas, Lima, Perú. Junio, 1993, p. 25. 625 Parafraseando a Aguilo Regla, Josep, óp. cit., p. 52, diremos que la imparcialidad trata de controlar los móviles del juez frente a influencias extrañas al derecho provenientes del proceso, es la independencia del juez frente a las partes y objeto del proceso; en la que la abstención y recusación son herramientas que pretenden garantizarla. 623

624Zaffaroni,

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en cualquier otro orden de funcionarios públicos, parecen inconcebibles en un magistrado. … Los jueces son como los que pertenecen a una orden religiosa. Cada uno de ellos tiene que ser ejemplo de virtud, sino quieren que los creyentes pierdan la fe.626” Esta parcialidad puede ser objetiva o subjetiva, esta última es la que afecta el ánimo del juzgador, que presupone dolo, mala fe, miedo, temor, prejuicios; que le llevan a favorecer a determinada parte aun a sabiendas y con intención de hacerlo. La parcialidad objetiva, se da cuando el juez por desconocimiento de la ley, o por desconocimiento del caso, ya sea por falta de capacidad o de voluntad para manejar un debido proceso, sin intención de dañar a uno y de favorecer al otro, lo hace dando un fallo con ignorancia de la ley o de los hechos, o de ambos, y cae en una situación de negligencia. En este tipo de independencia, aun la apariencia es importante, pues está en juego la confianza que la sociedad le tenga al juzgador. Como mecanismos para garantizarla, el Art. 52 Código Procesal Civil y Mercantil, prevé la abstención y la recusación, esta última es el medio legal con el que cuentan los litigantes para excluir al funcionario judicial del conocimiento de la causa, en el supuesto de que las relaciones o actitudes del juez hacia alguna de las partes o con la materia del proceso sean susceptibles de poner en duda la imparcialidad de sus decisiones. En la abstención, es el mismo juez o magistrado que creyendo no poder ser imparcial, se separa del conocimiento de la causa627. 3.4 Independencia judicial respecto de la sociedad Este tipo de independencia se relaciona con los comportamientos propios o impropios o de situaciones sociales impropias, término que es sumamente vago, pero que ejerce influencia en la credibilidad social de los jueces y magistrados; así los jueces estrafalarios, adúlteros, homosexuales, miembros de asociaciones racistas, o con amistades anti sociales, son comportamientos que de una u otra manera influenciaran las decisiones que tomen 628. Los jueces son independientes frente a todos, sean estos sujetos públicos o privados; pues todos están obligados a respetarla, y su irrespeto les generaría responsabilidad penal.

Citado por Malem Seña, Jorge Francisco, Pueden las malas personas ser buenos jueces, tema 8 en Revista Ventana Jurídica No. 8, año 4, volumen 2, Consejo Nacional de la Judicatura, San Salvador, 2008, p. 236. 627 Código Procesal Civil y Mercantil comentado, Unidad Técnica Ejecutiva-Consejo Nacional de la Judicatura, 2ª edición, 2011, pp. 43-51. 628 Malem Seña, Jorge Francisco, óp. cit. Pp. 245 a 250. 626

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De la sociedad, surgen los llamados juicios paralelos629, los que tienen el poder de influenciar positiva o negativamente a los jueces; en los que juegan un papel muy importante los medios de comunicación630, pues una cosa es la verdad real, otra es la publicada, y otras más la judicial; lo cual como ya dijimos, afecta directamente a la independencia de los jueces. La influencia mediática es muy poderosa, pues condiciona el sentir y el querer de muchos magistrados que suelen ser sensibles a esa presión que puede ser nociva al igual que la partidocracia, solo que es ejercida de diferente manera. Considérese que la persona condenada o absuelta por el juez, que es juez de la Cn y la ley y que no tiene esas interferencias, cuenta con todas las etapas para defenderse, obtiene una sentencia que podrá o no compartir, y que en todo caso puede recurrir. La justicia mediática es un micrófono, una imagen en televisión o en redes sociales, o una noticia en un rotativo; no ha habido defensa posible, no hay recurso; con lo que se ven afectados los derechos de los justiciables631. Es importante tener en cuenta las llamadas macro y micro justicia632, la primera es aquella que se refiere a los sujetos políticos y dentro de los cuales se discuten la división de competencias, los resultados electorales o la correcta distribución de los fondos públicos; la segunda es la que 629Un

tema de preocupación actual es el de la función de los denominados juicios paralelos que, bajo el supuesto de contribuir a la formación de una opinión pública libre, realizan los medios de comunicación, haciendo investigaciones paralelas a las que conducen las entidades judiciales, con consecuencias imprevisibles en las partes de un juicio, en la confianza hacia los tribunales de justicia, en el desconocimiento y en el irrespeto a las garantías procesales. Toharia dice que el mundo de la justicia constituye un ámbito quizás especialmente poco apto para un tratamiento informativo mediático y este tratamiento “propicia que los tribunales experimenten con frecuencia una sensación de atosigamiento y aún atropello por parte de los medios: las sugerencias, interpretaciones y conclusiones de éstos buscan servir a un público expectante e impaciente pero pueden contribuir a prejuzgar resultados, anticipar repartos de culpas e incluso hacer que el ‘tribunal de la opinión’ llegue a dar el caso por zanjado.”; Toharia Cortes, José Juan, Opinión pública y justicia, pp. 68 y 69. Citado por MORALES, José Humberto, óp. cit., p. 285. 630Morales, José Humberto, óp. cit., p. 283, citando a otros autores dice: “El público debe tener acceso transparente a la información relativa al funcionamiento y a los resultados del sistema de justicia. Eso incluye información sobre asuntos de procedimiento tales como el presupuesto judicial y la vigilancia de los salarios y haberes de los jueces. Los aspectos jurisdiccionales también deben ser examinados, incluidos los informes sobre los juicios, las decisiones de los jueces y las sentencias resultantes. Esas medidas se ven facilitadas por una mayor información en los medios de prensa, mayor participación de parte de las organizaciones de la sociedad civil, así como campañas de educación del gobierno y mecanismos regulares de presentación de informes”; COLE, Laurie, Acceso a la justicia e independencia del poder judicial en las Américas…, cit., pp. 13 y 14. Martínez Alarcón, entiende por opinión pública “el resultado de la discusión o debate y expresión libres de los puntos de vista de los diferentes grupos sociales sobre los asuntos de interés general con el objeto de influir en los centros de decisión y de ejercer la función ciudadana en un Estado democrático”; Martínez Alarcón, María Luz, La independencia judicial…, óp. cit., pp. 128 y 129. 631 Dalla Vía, Alberto Ricardo, La seguridad jurídica: instrumento y valor de la magistratura, 1ª. Edición de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, 2012, p.78. 632 Carbonell, Miguel, La constitución pendiente. Agenda mínima de reformas constitucionales, México, IIJ-UNAM, 2002, p. 10.

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se refiere a los ciudadanos, se trata de pequeños y grandes conflictos judiciales, ya sea entre particulares o entre estos y las autoridades, o entre estas últimas entre sí. Es la macro justicia la que más atrae a los medios periodísticos o de comunicación, pero es donde menos influye; no así en la micro, que cuando atrae a los medios, normalmente los jueces se sienten influenciados por la cobertura periodística que pese sobre el caso del cual conocen, y prefieren no exponerse y resuelven conforme los medios hayan juzgado; a este tipo de funcionarios es que los litigantes les llaman jueces pasarelas, ya que están sabedores que el caso transita por diversas etapas de las que a él le ha tocado conocer una, y decide pasar el caso a la siguiente etapa al otro juez, para que sea este quien dirima el caso controvertido. Expresó Fix Fierro633 que “la imagen de la justicia en la prensa, la opinión pública o incluso en el medio de la profesión jurídica en general, es y ha sido desfavorable y pareciera reflejar una crisis persistente y difundida.” Por ello creemos que los jueces con el afán de mejorar tal percepción, se ven influenciados por los medios masivos de comunicación. Experiencias conocidas en nuestras latitudes corroboran la incidencia cada vez más marcada de los medios de información social en el acontecer judicial. Cuando se informa, por ejemplo, que la inseguridad ciudadana ya no es soportable, los jueces se muestran más reticentes a aceptar que el imputado debe estar en libertad mientras es juzgado, sin una razón procesal no fundamenta su restricción de libertad personal. La respuesta judicial se hace más drástica al publicarse el criterio ciudadano sobre el peligro de la delincuencia y seguramente ello también influye en el criterio de los jueces al momento de apreciar la prueba y resolver el caso concreto634.

633Fix

Fierro, Héctor, La eficacia de la justicia (una aproximación y una propuesta), IIJ-UNAM, México, 2005, p. 11. y Rodríguez, Jesús, y Fragoso, Claudio Heleno, Derecho penal y derechos humanos, Centro de Estudios Brasileños-Embajada de Brasil, El Salvador, 2005, passim; BURGOS SILVA, G., “¿Qué se entiende hoy por independencia judicial? Algunos elementos conceptuales”…, cit., p. 28. Para este autor, también corre riesgo la independencia del Poder Judicial cuando éste se convierte en un límite para la implantación de determinadas políticas económicas que pueden reñir con la Constitución. Un diagnóstico de los problemas fácticos que ha confrontado en el período 2003/ 2004 el Órgano Judicial salvadoreño en esta materia, a resultas de las presiones de los otros órganos del Estado, puede verse en el “Informe para la audiencia sobre independencia judicial en Centroamérica”, FESPAD/CEPES y Red Centroamericana de Jueces, Fiscales y Defensores por la Democratización de la Justicia, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Washington, marzo 2004. Citados por Morales, José Humberto, óp. cit. p.284. 634Rodríguez

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La defensa de la independencia judicial no es una tarea solitaria de cada juez, es una tarea colectiva que debe ser encarada con firmeza por quienes ejercen el gobierno judicial, ya que la independencia judicial externa es solo un mecanismo para asegurar la independencia de cada juez, como un modo de garantizar la imparcialidad, que es la primera y principal garantía que le exigimos al sistema judicial en su conjunto635. Es el gobierno judicial el que debería de hacerse cargo de la defensa de los ataques externos e internos a la independencia. Con el afán de alcanzar una independencia judicial real, creemos que se deben de impulsar algunas medidas que contribuyan a su fortalecimiento, tales como: a) Inamovilidad o estabilidad laboral: los jueces no podrán ser trasladados, suspendidos, ni jubilados forzosamente, ni destituidos; sino por alguna de las causas y en respeta a las garantías previstas por la ley. Ósea que aunque es importante el cómo ingresan los jueces, lo es más su estabilidad laboral. b) Independencia económica: Esto implica que el Estado debe de garantizarle a los jueces y colaboradores judiciales, una retribución económica adecuada a la dignidad de la función judicial. Lo que en nuestro caso está garantizado por expresa disposición constitucional, puesto que se le asigna al Órgano Judicial el seis por ciento del presupuesto general de la nación. Presupuesto que es genérico, pues no es posible todavía el análisis del gasto por sectores, ni mucho menos está vinculado a la productividad del sistema judicial; por lo que valdría la pena un cambio en este sentido.636 c) Establecimiento de un régimen de incompatibilidades y prohibiciones: esta se relaciona más con la imparcialidad, por ellas el juez no debe de ejercer otro cargo remunerado, o pertenecer a determinados institutos políticos.

635Binder,

Alberto Martin, Como y sobre que debe rendir cuentas el sistema judicial. Disponible en www.cejamericas.org/.../5366-icomo-y-sobre-que-debe-rendir-cuent..., visitado el 4 de abril de 2012, p. 11. 636 Sostiene Calzada Padrón, Feliciano, que la intención es clara y precisa: evitar cualquier forma de presión sobre los funcionarios judiciales, a fin de que el cumplimiento de su responsabilidad no se vea disminuido por intereses económicos, así se asegura la independencia en las decisiones de los mismos. Calzada Padrón, Feliciano, Derecho Constitucional, editorial Harla, México, 1992, p. 338.

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d) Fortalecer el asociacionismo judicial: En el marco de los jueces para la democracia, se vuelve imprescindible que se impulse el asociacionismo judicial637, en donde obviamente impere la igualdad, la representatividad, el pluralismo, el dinamismo interno y la búsqueda de los intereses comunes, sin soslayar el fin de hacer justicia. El Art. 7 Cn. reconoce el derecho de asociación, y en El Salvador, los jueces han constituido un sin número de asociaciones, pero que no responden a los criterios antes apuntados, pues desde su sola nominación se advierte el divisionismo, ya sea en razón de la geografía donde ejercen sus funciones, del género al que pertenecen, de la jerarquía, etc.; las hay de jueces de paz, jueces de paz de Chalatenango, de mujeres juezas, de magistrados; etc., las que no son parte integrante del sistema orgánico del gobierno judicial, no obstante hay esfuerzos como la mesa judicial que orienta su trabajo a fortalecer la independencia interna.

4. Responsabilidad judicial Responsabilidad es la sujeción al control del ejercicio de toda potestad pública, puesto que toda potestad es una dosis medida del poder, esta es susceptible de verificación. Descansa en el hecho de que toda persona tiene capacidad para conocer y aceptar las consecuencias de sus actos y de sus omisiones, en cuanto pueden perjudicar los derechos o intereses de aquellos otros a quienes afecta su conducta. La responsabilidad de los jueces638, es posible y necesaria, ya que los daños que causa a los particulares, tiene una peculiaridad, y es que los produce en nombre de la justicia. Se debe de distinguir la responsabilidad de los jueces y magistrados, que como ya expresamos, puede ser de diversas clases; de la responsabilidad que tiene el Estado por la actividad judicial de estos, de la misma responsabilidad internacional de este por la actuación judicial de aquellos639.

637Ibáñez,

Perfecto Andrés, Sobre Asociacionismo e independencia judicial, disponible en dialnet.unirioja.es/servlet/fichero_articulo?codigo=174641, visitado a las veintiuna horas treinta minutos del 3 de abril de 2012. p. 91. 638 Reconocida por primera vez en el acta de habeas corpus inglesa de 1679, que entre otras disposiciones sancionaba a los funcionarios que faltasen a sus deberes. 639Santiago, Alfonso (h) y otros, La responsabilidad judicial y sus dimensiones, tomo II, óp. cit., p. 330.

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Para determinar la responsabilidad judicial, es necesario diferenciar las actividades jurisdiccionales de las administrativas que realizan los jueces; quienes en muchos casos se ocupan más de estas últimas en detrimento de las primeras, las que en algunas ocasiones llegan a delegar. Con el afán de lograr pronta y cumplida justicia, reiteradas veces se han hecho propuestas de suprimirle a la CSJ las funciones administrativas que tiene sobre los jueces y asignárselas al CNJ, pero extrañamente ha sido la misma CSJ la que se opone a este cambio, sin duda porque le implicaría pérdida de poder sobre jueces y magistrados. Se entenderá que las actividades jurisdiccionales son aquellas que están relacionadas con la toma de decisiones sobre el litigio y la percepción de un modo directo de las pruebas y los argumentos de las partes; lo que no encaja en esto, es administrativo, como el recibir escritos, notificar o citar a las partes, hacer requerimientos, pedir información, ordenar y archivar documentos, etc. Lo anterior se señala, por que las instituciones que controlan, evalúan o sancionan a los jueces deberían de centrar su atención en la labor jurisdiccional de estos, y entender que lo administrativo no está del todo bajo el control del juez, por lo que no debería de responder por ello. Y es que en lo administrativo, además del trámite de los casos está el flujo de los insumos necesarios para la realización de la función jurisdiccional; esto está más relacionado con la aptitud gerencial que debe de tener el juez, pero que en todo caso no debe ser el centro de la fiscalización de los entes que vigilan su función. También deben los jueces responder por el buen uso de los recursos asignados a su despacho, con el afán de fortalecer la transparencia y la responsabilidad. También se deben de diferenciar las acciones del gobierno judicial de las que constituyen la administración de tribunales. Las acciones de gobierno están vinculadas a la defensa de la independencia, a la planificación del desarrollo del servicio judicial, al control general de gestión, a las relaciones con los otros poderes del Estado; mientras que las referidas a la administración de tribunales, tienen que ver con el manejo o administración del despacho, o

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modernamente de los centros judiciales; y solo de la administración del despacho, se le puede deducir responsabilidad al juez individualmente considerado640. Implica entonces que el poder judicial en su conjunto debe de ser evaluado cuantitativa y cualitativamente. Los jueces no están conformes con rendir cuenta de la cantidad de resoluciones, pues sostienen que eso es ser evaluados por los números de resoluciones, audiencias, y más; sin considerar la calidad de estas, aunque algunos incluso sostienen que no existen formas que permitan evaluarles la calidad de su actuación 641; el CNJ también debería de evaluar calidad de las resoluciones y no solo la cantidad de estas. El uso y manejo del tiempo es un aspecto por el que los jueces deben de rendir cuentas, pues se relaciona con la llamada pronta y cumplida justicia; por lo que la demora es una forma de denegación de justicia. Lo anterior no excluye la obligación de remitir estadísticas al gobierno judicial, las que se usaran para efectos de mejorar la administración de justicia. Los tiempos de los procesos son una de las dimensiones de control y responsabilidad del poder judicial, tanto de los jueces individualmente considerados como del sistema en general. No hay programas permanentes para el combate del anacrónico problema de la mora judicial, y muy por el contrario, se han dictado sentencias de altos tribunales, que han tendido a justificar los retardos en la complejidad del caso, el número de casos o sobre carga de trabajo, etc.; que incluso se han convertido en acostumbrados precedentes que utiliza el juez inferior para justificar su retardo. En lo relativo a la calidad de las resoluciones judiciales, y sobre la base de que esta genera confianza y legitimidad; debe de decirse que los mecanismos de control poco o nada consideran esta variable, se limita a lo estadístico o numérico; por ello creemos que los jueces se esfuerzan por tramitar los casos en los tiempos que corresponda, y poco se detienen a meditar en la calidad de sus resoluciones, puesto que después de todo, esto no le será

640Binder,

Alberto Martin, Como y sobre que debe rendir cuentas el sistema judicial. Disponible en www.cejamericas.org/.../5366-icomo-y-sobre-que-debe-rendir-cuent..., visitado el 4 de abril de 2012, p. 2. 641 Suponemos que es en ocasión a la enorme carga subjetiva que tienen las resoluciones, no obstante creemos que se pueden evaluar aquellos elementos reglados –como la motivación- que el acto o resolución judicial debe de contener.

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auditado, ya sea que se crea que no se puede medir, o que cualquier medición cualitativa será muy personalizada o subjetiva642. El sistema judicial también debe de dar cuentas de sus métodos de control interno, del modo como asegura con sus propios mecanismos el cumplimiento de sus objetivos, metas y tareas. Y para el logro de una buena gestión, todo sistema judicial debería de tener mecanismos internos de control, tales como mecanismos de control jurisdiccional, en donde los medios de impugnación y la organización de tribunales superiores cumplen esa tarea; deben además de tener mecanismos de control de gestión, y un sistema disciplinario que permita corregir el desempeño de jueces y magistrados ante desviaciones que afectan el servicio o la legitimidad del poder judicial643. Es obvio pero necesario decir que los jueces serán objeto de deducción de responsabilidad en la medida que incumplan sus deberes o prohibiciones que les impone el cargo que desempeñan y la función que realizan644.

4.1. Tipos de responsabilidad judicial Se puede hablar de responsabilidad individual o colectiva de los jueces, la segunda está referida al sistema judicial en su conjunto, y de la que serían responsables los titulares del gobierno judicial. Los jueces pueden dar cuenta del producto de su función, es decir de la calidad de sus resoluciones; del resultado de estas, será el gobierno judicial quien de cuentas, puesto que es al sistema que le es exigible estar atento al resultado o eficacia de las resoluciones que dictan sus funcionarios. Los jueces y magistrados son responsables administrativa, civil, penal, ética, política, científica, y gerencialmente.

En este tipo de control es donde cobra importancia el estudio de las sentencias en las Escuelas o Facultades de Derecho, pues al analizar los académicos estas resoluciones, expondrán la buena o mala calidad de estas, por lo que los jueces si se supieran auditados por la academia, dictarían sentencias con mejores estándares de calidad. 643Binder, Alberto Martin, óp. cit., p. 4. 644Farrando, Ismael (h), y otros, Manual de Derecho Administrativo, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 2000, pp. 358-360 642

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El juez en su labor puede incurrir en distintos tipos de responsabilidades. En la doctrina se han realizado intentos de sistematizar aquellas responsabilidades que se le pueden imputar al juez. Así por ejemplo, Montero Aroca señala que el Juez puede incurrir en dos tipos de responsabilidades: a) La responsabilidad jurisdiccional es aquella que nace del perjuicio causado a un litigante en un proceso concreto. Es decir, “las faltas procesales cometidas en un proceso especifico y determinado645.” Ésta puede ser, a su vez de tres tipos: - Responsabilidad civil: es obligación de todo servidor público -el juez- de reparar los daños y perjuicios que la acción pública causa al particular646. Es aquella responsabilidad en la que el juez incurrirá cuando con su actuación dentro de un proceso judicial ocasione daños y perjuicios a alguna de las partes; hay autores que se oponen a este tipo de responsabilidad, pues creen que atenta contra la independencia de los jueces, y afirman que debería de ser el Estado quien responda civilmente por los daños que causen sus funcionarios judiciales. Creemos que el Estado debe de responder en los supuestos de responsabilidad objetiva 647, y que responda el juez en los supuestos de responsabilidad subjetiva. En este tipo de responsabilidad, es necesario que estemos ante un acto anti jurídico, que haya un daño, y que entre la actividad anti jurídica y el daño exista un nexo causal o factor de atribución.

Montero Aroca, Juan, Independencia y responsabilidad del Juez, Editorial Cívitas, Madrid, España, 1990, p.197. 646 Farrando, Ismael (h) y otros, óp. cit. p. 364. 647 La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia definitiva de casación laboral, ref. No. 22/ap/2004, dictada el 3 de mayo de 2005, ha sostenido que “los derechos fundamentales, tales como el debido proceso, principio de inocencia, derecho de audiencia, seguridad jurídica; entre otros, no son derechos que el Estado por si pueda violar en contra de un particular, ya que aquel funciona a través de personas que son llamadas a desempeñar un cargo de delegado estatal, llámese funcionario o empleado; ….. hay pues toda una organización que materialmente realiza las funciones del Estado; precisamente por ello existe el art. 245 Cn., que establece la responsabilidad personal de los funcionarios, quienes en el ejercicio de sus funciones están obligados a respetar los derechos consagrados en la constitución. Es entonces por medio de las personas que ostentan determinados cargos en representación del Estado, que pueden ser violados los derechos de terceros. Así la norma constitucional es clara al establecer que los funcionarios y empleados que causen daños a consecuencia de la violación de derechos fundamentales van a responder personalmente y el estado subsidiariamente; ósea que, para que el Estado responda, debe de haber un demandado principal (el funcionario o empleado) que materialmente ocasiono la violación al derecho fundamental del demandante. Subsidiariamente significa supletoriamente, accesoriamente; no puede demandarse indemnización alguna directamente al estado, pues no hay fundamento legal para ello. Esto no significa que el Estado no pueda responder, es que responderá solo si el principal no puede hacerlo en su totalidad o en parte.” 645

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Cuando responde civilmente el Estado, estamos en presencia de una responsabilidad extra contractual, directa y objetiva; y solo procede por error judicial comprobado, y por el anormal funcionamiento de la administración de justicia. El error judicial puede ser por una incorrecta aplicación de la norma, o por tener por establecidos hechos que no corresponden a la realidad; implica una violación al deber de todo juez de dictar sus resoluciones conforme a Derecho. Debe sin duda darse una relación de causalidad entre el error y el daño causado, y requiere que previamente se declare ilegitima la resolución contentiva del error, esto por medio del recurso de revisión. Este error se puede cometer tanto en una sentencia definitiva como en una resolución interlocutoria. - Responsabilidad internacional: Es importante considerar que el Estado (pues él es el sujeto de Derecho Internacional, Art. 2 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969) tiene rresponsabilidad internacional, la que puede tener por origen el ejercicio de la función judicial648. Las obligaciones internacionales de un Estado se originan de la costumbre internacional, de los tratados internacionales, de las sentencias de tribunales internacionales o de laudos arbitrales, resoluciones de las Organizaciones internacionales de las que el Estado forme parte, o de un acto jurídico internacional. Todo Estado es responsable por los actos de los jueces que sean contrarios al Derecho internacional, sin que esto modifique la independencia que estos deben tener en el orden interno; pero lo son de otros Órganos del Gobierno, pero no del Estado. Ej. si aplican mal o no aplican un tratado internacional ratificado por el Estado del que son funcionarios. La responsabilidad del Estado puede ser frente a otro Estado, o frente a un grupo de éstos; o ante la misma comunidad internacional. Y es que además se pueden dar casos en donde el juez aplicando la Constitución que le rige, lesione el Derecho internacional; la que sin duda será deducida en los tribunales internacionales a los que el Estado haya aceptado competencia. - Responsabilidad penal: que se impone por la comisión de delitos en ejercicio de la función jurisdiccional; esta se origina cuando los magistrados o jueces en el desempeño de sus funciones, ejecutan conductas tipificadas como delitos en el Código Penal. Intenta este tipo de responsabilidad de restablecer la paz social que se ha quebrantado. Los jueces pueden cometer delito tanto en su condición de persona común, de funcionario genéricamente 648Santiago,

Alfonso (h), y otros, La responsabilidad judicial y sus dimensiones, tomo II, óp. cit., p 366.

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hablando649, y como jueces propiamente; en algunos casos, es necesario el desafuero para que puedan ser procesados, en virtud de que gozan de privilegios procesales que protegen la función que realizan. Refiriéndose al caso del juez Baltasar Garzón, la Unión Progresista de Fiscales dijo que “Criminalizar la discrepancia jurídica en base a querellas palmariamente sospechosas pone en grave peligro la función jurisdiccional y la independencia judicial 650.” - Responsabilidad ética del juez o magistrado: Desde la ética judicial el juez es una persona humana, a quien la sociedad le ha otorgado un poder, en razón de contar con ciertas idoneidades (física-psicológica, científica-técnica, gerencial, y ética), de derivar racionalmente desde el Derecho vigente, la solución justa para los casos jurídicos puestos bajo su competencia, contando para ello con el auxilio de colaboradores. La ética le señala racionalmente al juez un camino que lo conduzca a la perfección como tal. La ética habla con razones a la razón. Es requisito para ser juez tener buena conducta, lo que significa que un juez con mala conducta o mal desempeño, debe de ser destituido651. La labor del juez es inexorablemente ética, pues donde hay razón y libertad humana, hay un campo fértil para el juicio ético. Ha surgido la moda de dictar Códigos de ética judicial, con el fin de generar criterios objetivos que den certeza a la calidad o comportamiento ético del juez. La ética rechaza al juez mediocre, procura la excelencia del funcionario. Son principios que rigen la ética judicial la conciencia funcional, la independencia, la imparcialidad, capacitación permanente, prudencia, justicia, diligencia, decoro, honestidad, secreto

profesional,

afabilidad,

responsabilidad

institucional,

fortaleza,

austeridad

republicana652. Se plantean como sanciones éticas las siguientes: Reproche interno del incumplidor de los deberes éticos, el reproche público que le pueden formular los otros perjudicados por la violación ética, reproche institucional que va desde una manifestación reservada hasta la imposición de sanciones clásicas del régimen disciplinario. En la ley de ética gubernamental, se

Art. 320 y ss del Código Penal. Unión Progresista de Fiscales, boletín informativo número 53, mayo de 201º, de Jueces para la Democracia, España. Disponible en www.juecesdemocracia.es/pdf/boletin/Boletin%2053.pdf, visitado el 6 de abril de 2012. 651Santiago, Alfonso (h) y otros, La responsabilidad judicial y sus dimensiones, tomo II, óp. cit., p 441. 652 Vigo, Luis Rodolfo, Ética y responsabilidad judicial, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2007, pp. 35-40. 649 650

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ha desnaturalizado esta responsabilidad; ya que se ha llevado al régimen disciplinario administrativo el incumplimiento del funcionario de sus deberes éticos. - Responsabilidad científica del juez: Se parte del supuesto de que el juez conoce el Derecho, puede y debe conocer el Derecho; debe de resolver los casos según la mejor ciencia y conciencia; se funda entonces esta responsabilidad en el deber del juez de tener ciencia del Derecho. Esto está relacionado con el requisito de la competencia notoria, y si un juez deja de ser competente, debe de dejar de ser juez; por supuesto que se deben de tener en cuenta las diversas oportunidades de capacitación que le ofrece el gobierno judicial, en las que el funcionario debe de participar, y aun procurar por su propio medio la capacitación necesaria para el cumplimiento de su función. En este tipo de responsabilidad, se plantean tres niveles o planos del saber, el primero es la filosofía jurídica, la ciencia jurídica, y la prudencia jurídica. Obviamente el Derecho que debe ser conocido por el juez, es el de la rama o especialidad del Derecho en la que juzga, sin perjuicio a exigírsele saberes generales del mismo; esto se refleja en la obligación de motivar jurídicamente las decisiones o resoluciones que adopta. La responsabilidad científica está relacionada con el deber de resolver con objetividad653. Se carece de una instancia institucional que controle la calidad científica e idoneidad de las decisiones judiciales, salvo en vía de recursos; con lo que queda absorbida por las instituciones que conocen o deducen los otros tipos de responsabilidades, aun y cuando el escenario natural para estudiar la cientificidad de esas decisiones sean las Universidades o Escuelas de Derecho; lo que en todo caso le generara aceptación o rechazo en la comunidad académica del Derecho. - Responsabilidad gerencial de los Jueces: No se le debe de confundir con la responsabilidad ética, esta procura la efectividad en la realización de la justicia, se vincula con la idoneidad gerencial y la responsabilidad. La idoneidad se suele confundir con la competencia, ósea las condiciones y exigencias que debe reunir una persona para ejercer una función. Surge acá la misión y visión del juez y del gobierno de los jueces, hacia donde debe de orientarse esta capacidad gerencial para medir sus resultados. Adecua al juez en la llamada oficina judicial, de

653Santiago,

Alfonso y otros, La responsabilidad judicial y sus dimensiones, tomo II, óp. cit., p 469.

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la que es el gerente o director. Se proyecta en la organización personal del juez, de la oficina judicial, y su impacto en el sistema judicial654. Idoneidad gerencial es la capacidad de direccionamiento estratégico y de gestión del juez. Lleva a lo que ahora estamos viendo en los modernos textos referidos al control de calidad, como gestión de calidad. b) La responsabilidad disciplinaria o gubernativa, es aquella en que se incurre por el rompimiento de un estado de sujeción del juez a un superior o al prestigio institucional; o, para otros, en el incumplimiento de los deberes genéricos propios de la función jurisdiccional. Destacan entre los deberes, el de lealtad, obediencia655, decoro, discreción o deber de reserva o secreto, etc. Así, esta responsabilidad disciplinaria tiene su origen en una relación administrativa de jerarquía, en la que el poder disciplinario le es atribuido al superior656. Si bien la responsabilidad disciplinaria es establecida sin referencia a un proceso concreto y determinado, si puede referirse a su actividad jurisdiccional en general, “y en este sentido, es perfectamente admisible un expediente disciplinario que termine en sanción por negligencia en el cumplimiento de los deberes propios del cargo657.” Es una manifestación de la potestad sancionadora de la Administración, frente a determinadas conductas de jueces, que sin ser delito, infringen deberes profesionales. Sobre esta responsabilidad volveremos más adelante. Así, se puede distinguir aquella responsabilidad que nace dentro del proceso (la responsabilidad jurisdiccional), que será establecida por los tribunales en un proceso ordinario; de aquella responsabilidad del juez por el incumplimiento de los deberes propios de su función (responsabilidad disciplinaria o gubernativa), misma que será establecida por un órgano independiente al aparato jurisdiccional. Estas sistematizaciones de los tipos de responsabilidad, como muchas otras, responden a la estructura que la propia regulación normativa ha dado a la responsabilidad judicial; por lo tanto, no estamos ante una tipología única de responsabilidad.

654Santiago,

Alfonso (h), y otros, óp. cit., p. 633. Que puede ser técnica, jerárquica, o política; pero que para el caso de los jueces, solo puede ser jerárquica, ya que es independiente en la administración de justicia tanto en lo interno como en lo externo, pero está sometido a un sistema de controles administrativos, que son producto de la obediencia jerárquica. 656Farrando, Ismael (h) y otros, óp. cit., p. 364. 657Montero Aroca, Juan, óp. cit., pp.197-198. 655

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4.1.1 La responsabilidad disciplinaria En general, la responsabilidad disciplinaria siempre ha tenido “la finalidad primordial de mantener los principios de disciplina, respeto y subordinación jerárquica entre los miembros de la carrera judicial, al mismo tiempo que vela por el prestigio en todos los órdenes de la Administración de justicia658.” Inicialmente la idea de la responsabilidad disciplinaria pretendía cautelar la conducta del juez en términos de prestigio y decoro, con finalidades de policía que busca garantizar el orden interno del aparato judicial. En Latinoamérica, González Quinteros ha sostenido que la responsabilidad del juez es una responsabilidad de situación: su carácter de funcionario público y la noción de función pública resultan inseparables de la de responsabilidad659. El juez por tanto, a partir del entendimiento de la justicia como “administración”, está sometido a la potestad correctiva que tiene el Estado respecto de su status y función. Una visión similar, desde el Derecho Penal especial, coloca a la responsabilidad disciplinaria como aquella que permite establecer y mantener el orden jerárquico, de servicio, profesional, o en general, de sujeción de carácter público, cualquiera sea su causa, autoriza al sujeto de esa facultad a reprimir las transgresiones del orden de sujeción660. Por lo tanto, “la finalidad que este derecho represivo persigue, consiste en mantener la disciplina que el orden de la sujeción supone para que el organismo o la institución se desenvuelva con arreglo a su propia estructura y fines. Los actos que transgredan ese orden pueden ser todos aquellos que lesionen los distintos aspectos de cada especie de relación de sujeción pública, a saber: la diligencia, fidelidad, obediencia, respeto, decoro y moralidad en ella implicados y requeridos”661. Gustavo Sagrebelsky, señala que este tipo de responsabilidad implica colocar al juez en un estado de indefensión interna, es decir, “a merced de los centros de poder intra corporativos”. Esta idea, propia de un modelo de poder judicial burocratizado y militarizado como el que se

658Andrés

Ibáñez, Perfecto, y Movilla Álvarez, Claudio, óp. cit., p.142. Quintero, Alicia, El control disciplinario en el poder judicial peruano, disponible en www.htpp.190.41.250.173/RIJ/BASES/corrup1.htm, visitado el 9 de junio de 2012. 660Núñez, Ricardo C., Derecho Penal Argentino, Tomo I, Editorial Bibliográfica, Buenos Aires, 1959, p. 30. 661Aftalion, Enrique, Tratado de Derecho Penal Especial, tomo V, editorial La Ley, Buenos Aires, 1971, p.113. 659González

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organiza a partir del imperio napoleónico, fundamenta la responsabilidad mucho más en la lesión real o potencial del prestigio que sobre la violación de un deber profesional662. La gravedad del problema se hace mayor cuando “además la disciplina se ejerce por quienes ocupan los niveles superiores en el sistema de instancias, y en un marco procedimental tradicionalmente deficitario en el plano de las garantías 663, Se sostiene que la responsabilidad del juez así entendida, es una forma de control ideológico que condiciona de alguna manera los contenidos jurisprudenciales y actividades de los jueces664. Por ello, como sostienen Andres Ibañez y Movilla Alvarez, “se impone un replanteamiento profundo del punto de vista dominante y tradicional en la materia”. Es necesario concebir entonces la responsabilidad “como medio de tutela del ciudadano contra las degeneraciones de la administración de la justicia en el plano de la corrección y eficiencia665.” Siendo entendible por tanto, aquellas descripciones típicas en función “de bienes jurídicamente protegidos tales como la independencia, la imparcialidad, la diligencia y el cuidado que exigen la adecuada prestación del servicio judicial666.” 4.2. Consideraciones sobre el Órgano de control disciplinario Es importante tener en cuenta que los jueces o el poder judicial debe de rendir cuentas de su función, del manejo de sus recursos, y demás; y para ello es necesario que consideremos que pueden rendir cuentas ante la sociedad en general, ya sea a través de los medio masivos de comunicación, o de los sectores sociales especialmente vinculados al quehacer judicial. También deben de rendir cuentas a la Asamblea Legislativa, lo que no implicaría violación a la independencia, sino una práctica sana y eficaz de dar cuentas de las tareas especializadas que les han sido encomendadas, y porque además a esta le interesa conocer el cómo se están aplicando las leyes que han dictado667; y también deben de rendir cuentas ante ellos mismos.

Sagrebelsky, Gustavo, Principios y Votos: El tribunal constitucional y la política; Editorial Trotta s.a., España, 2008, p. 143. 663 Sagrebelsky, Gustavo, óp. cit., pp.144 -145. 664 Sagrebelsky, Gustavo, óp. cit.; p.145. 665Trocker, Nicolo, La responsabilitá del giudice, en Revista trimestrale di diritto e procedura civile, 4/1982; p.1308; traducción libre. 666Andrés Ibáñez, Perfecto, y Movilla Álvarez, Claudio, óp. cit., p.146. 667Binder, Alberto Martin, óp. cit., p. 18. 662

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Al estructurar un sistema de control es indispensable tener presente tres conceptos: el acto de control, el órgano de control, y el procedimiento como instrumento de ejercer el control. El primero es el acto de control, que permite el ejercicio de la facultad controladora. En segundo lugar, un órgano de control, que será el que realice el acto de control. Esos conceptos darán origen a un tercero que es el de un procedimiento sancionador que puede ser explicado así: es un acto de control destinado a imponer una sanción, que debe ser diseñado y ejercido por el órgano de control cumpliendo las garantías que el propio procedimiento implica. Para el caso, el órgano de control disciplinario de los jueces, pareciera ser el Departamento de Investigación Judicial de la CSJ y el CNJ, el primero creado por acuerdo de la misma CSJ, a quien se le ha delegado una parte del procedimiento administrativo sancionador, y como la delegación per se no es inconstitucional, debe de decirse que esta delegación 668 se enmarca dentro de las que la Constitución y la leyes permiten. El acto de control tiene una estructura definida y puede adoptar múltiples manifestaciones. Según Gorki González669, esa estructura es la siguiente: a) El juicio sobre el supuesto de hecho materia de control, que guarda íntima relación con la independencia o autonomía del controlador respecto del controlado. Todo acto de control implicará una evaluación de un supuesto de hecho materia de control por parte del contralor. Por lo tanto, el contralor deberá tener un origen, atribuciones y cualidades que permitan que su actividad no se vea mediatizada por la influencia proveniente del controlado o de otra fuente relacionada con este. En esta medida, y ya en el caso del control judicial, el órgano contralor puede integrar la estructura del propio Poder Judicial, pero deberá ejercer la función de control sin la intervención, por lo menos en el ámbito decisivo, de otros órganos; o también podría

668La

Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de Inconstitucionalidad ref. No. 262008 del 25 de julio de 2009, ha reiterado que: “El adecuado ejercicio de las competencias públicas puede ejercerse de forma directa por el titular del órgano o bien puede transferirse su ejercicio mediante figuras como la delegación, la sustitución, la avocación o la suplencia que las disposiciones prevean. En ese orden, por la delegación se transfiere normativamente el ejercicio de las competencias propias hacia inferiores jerárquicos de manera expresa, clara y concreta respecto de las áreas, facultades, y deberes que comprende la transferencia. En similares términos se ha expresado en la Sentencia de Inconstitucionalidad ref. No. 84-2006, del 20 de enero de 2009. 669González, Gorki, Organización del Poder Judicial: órganos jurisdiccionales y del gobierno, órganos de apoyo y de control, en: Reforma Judicial. Exposiciones del Seminario Taller, Poder Judicial, Lima, 1997, p.118.

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suceder que el ejercicio de la función contralora se encargue a otro órgano constitucionalmente autónomo del Poder Judicial, como es el caso del Consejo Nacional de la Magistratura 670. Así, la entidad contralora deberá estar constituida de tal forma que asegure tanto su propia independencia como la del controlado. En el caso del poder judicial, se presenta un caso particular por la importancia de su labor. Por ello, deben integrar el órgano de control personas que no formen parte del Poder Judicial pero que sí participen en su labor, como pueden ser representantes de gremios profesionales, académicos, etc. Pero al mismo tiempo, deberían participar magistrados que se aseguren de evitar cualquier exceso en el desarrollo de la función de control. b) La medida adoptada de acuerdo a la valoración realizada al hecho o fenómeno jurídico. Esta medida deberá estar de acuerdo a la tutela que el control persigue, y también del procedimiento que se establezca para determinar la medida. Esto implica, en primer lugar que la medida deberá ser proporcional y razonable con relación al bien objeto de tutela. En segundo lugar, este procedimiento deberá ser acorde con la finalidad buscada y la medida que se adopte. c) El objeto de control, que debe ser todo hecho o fenómeno jurídico con respecto al cual es viable la salvaguarda de determinados valores. No deberá prohibirse la realización de hechos o sancionar fenómenos que no guarden relación con el bien que se quiere proteger. Por lo tanto, será innecesario cualquier sanción que queramos imponer que no esté destinada a garantizar la efectiva responsabilidad del juez, obviamente sin vulnerar su independencia. Como vemos, la propia estructura del acto de control se convierte en un límite para el ejercicio de la labor contralora, pues se obliga al Estado a diseñar un órgano que realice un juicio sobre un hecho o fenómeno jurídico y que aplique una sanción adecuada y proporcional al hecho y al bien jurídico protegido. d) El órgano de control, por la especial naturaleza de su función y de los actos de control que deberá desarrollar, deberá tener las siguientes características:

670Será

necesario que la composición del Órgano sea también independiente. De nada sirve tener, por ejemplo, una Oficina de Control de la Magistratura autónoma, si los que la dirigen siguen dependiendo en su designación de las autoridades de gobierno. Pero, tampoco resulta pertinente que la magistratura no cuente con una representación en el órgano contralor, pues ésta le garantiza la supervisión de la labor de los agentes contralores. El balance es difícil de lograr, aunque no imposible cuando se tiene ejemplos como el italiano que, como señalamos, ha sabido contrarrestar estos problemas apropiadamente.

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- Ser un órgano autónomo o independiente, respecto del órgano controlado, pero también de otros factores externos, que brinde confianza. - Estar integrado por personas libres de cualquier dependencia en el ejercicio de su cargo, respecto del órgano o sujetos controlados. - Ser accesible y actuar en forma rápida ante las quejas de los ciudadanos comprendidos en el ámbito de competencias del órgano controlado. - Respetar los derechos y potestades del órgano o sujeto controlado. - Contar con mecanismos que permitan realizar su labor con transparencia y eficiencia. La necesidad de estos presupuestos no debería causar mayor problema. Sin embargo, quizá si haya que precisar dos nociones: la eficiencia y la transparencia. En primer lugar, la eficiencia está asociada a los logros de disminución de los costos económicos en la gestión de las diversas actividades realizadas por un órgano, en este caso el de control, como en la satisfacción de las necesidades de producción y asignación de derechos con imparcialidad y razonabilidad. Mientras tanto, la transparencia está ligada a la necesidad de hacer de conocimiento público todo aquello que es necesario para que los sujetos que actúan en el contexto del sujeto controlado, pueda conocer en qué forma éste último desarrolla su actividad. Ambas nociones dice González671, se sustentan en la construcción de un núcleo de información sistemática, el mismo que implica la obligación de diseñar un sistema que centralice, clasifique, estandarice y analice la información sobre el sujeto controlado. Para el análisis de la información, se considera indispensable el diseño de indicadores que evalúen los distintos aspectos de la potestad que ejerza el órgano controlado, en el caso salvadoreño la función jurisdiccional, la que debe ser seguida “desde que se forma el expediente hasta que se declara el Derecho, es decir, desde la verificación del cumplimiento de plazos y procedimientos hasta la emisión de la sentencia 672”, siendo necesario sumar a ello, el seguimiento, evaluación y sanción del comportamiento del sujeto que integra el órgano controlado. En el caso del juez, será necesario realizar un seguimiento de su desempeño en la carrera judicial y su respeto por los deberes genéricos que ejerce. 671González, 672González,

Gorki, óp. cit., p.119. Gorki, óp. cit., p.124.

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En tercer lugar, se tiene el procedimiento de control, que servirá para establecer la responsabilidad de un sujeto frente a la acusación de la comisión de un ilícito de función. Por lo tanto, estaremos ante un procedimiento con especiales características, pues una vez concluido el procedimiento se aplicará una sanción. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que las garantías reconocidas en el Art. 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos deben ser observadas por los Estados en los procesos en donde se materialice la facultad del Estado para establecer sanciones. En este sentido ha dicho que el ejercicio de tal potestad, "no sólo presupone la actuación de autoridades con un total apego al orden jurídico, sino implica además la concesión de las garantías mínimas del debido proceso a todas las personas que se encuentran sujetas a su jurisdicción, bajo las exigencias establecidas en la Convención 673.” Asimismo, en una decisión posterior, en donde la Corte evaluó el respeto del Art. 8º de la Convención Americana en el marco de un procedimiento administrativo de carácter sancionatorio, precisó que "en cualquier materia, inclusive en la laboral y la administrativa, la discrecionalidad de la Administración tiene límites infranqueables, siendo uno de ellos el respeto de los derechos humanos. Es importante que la actuación de la Administración se encuentre regulada, y ésta no puede invocar el orden público para reducir discrecionalmente las garantías de los administrados. Por ejemplo, no puede la Administración dictar actos administrativos sancionatorios sin otorgar a los sancionados la garantía del debido proceso674.” Zaffaronni plantea tres modelos judiciales, en los que los regímenes disciplinarios se aplican de forma diferente, en el empírico primitivo, en donde la arbitrariedad selectiva no garantiza ningún nivel técnico mínimo, como no sea solo el que se desprende del mero título profesional habilitante y de algunos requisitos formales para el ejercicio. Modelo que genera inseguridad jurídica. El modelo tecno burocrático675, en el que el proceso de selección de los jueces tiene 673Corte

Interamericana De Derechos Humanos, Caso Tribunal Constitucional Peruano, sentencia de fondo del 31 de enero de 2001, párrafo 68. 674Corte Interamericana De Derechos Humanos, Caso Ricardo Baena y otros Vrs. Panamá, sentencia de fondo del 2 de febrero de 2001, párrafo 126. 675 Nieto García, Alejandro, establece como notas características de este modelo, la selección de jueces mediante concurso público abierto a jóvenes licenciados en derecho sin experiencia profesional previa, ordenación jerárquica de los jueces en un sistema de carrera judicial, en donde se asciende principalmente por antigüedad; los jueces se configuran como generalistas, ya que conforman un cuerpo único, y se garantiza la estabilidad laboral y la independencia de sus miembros. Nieto García, Alejandro, El desgobierno…, óp. cit. p. 74.

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ciertos parámetros que garantizan un nivel técnico mínimo, garantía que puede ser débil o fuerte, según se imponga o no la idea del escalafón interno, o por concurso público; según el caso. Y el modelo democrático contemporáneo, en el que además de garantizarse un nivel técnico jurídico fuerte, se fortalece la independencia judicial mediante la transferencia del gobierno del poder judicial a un órgano diferente del ejecutivo y del supremo judicial, a uno integrado de forma equilibrada por jueces que representen a todos los sectores con una minoría de juristas independientes676. En el caso salvadoreño, el Órgano encargado de imponer las sanciones a los jueces, es el Órgano Judicial, a través de la CSJ; competencia que como ya hemos expresado, la puede delegar en el CNJ. La Corte es juez y parte en este proceso disciplinario, lo que lo vuelve muy cuestionable; pues hace suponer que hay falta de imparcialidad, y porque además puede fallar en contra del juez indiciado con solo robustez moral de prueba, sub sistema de valoración que no garantiza el debido proceso, pues no exige una suficiente motivación677, y como consecuencia afecta el derecho de defensa expresado en los recursos. Pasemos a analizar como este ejercicio de la potestad administrativa sancionadora afecta o no la independencia de los jueces, y con ello el derecho a una justicia imparcial de los justiciables.

676Zaffaronni,

Eugenio Raúl, Estructuras judiciales, Editorial Sociedad Anónima editora comercial, industrial y financiera, Buenos Aires, 1994, p.127. 677 Sostiene Igartua Salaverria que una decisión judicial puede estar afectado por que o bien se ha omitido la motivación, o es insuficiente, o es contradictoria; la que en todo caso, arbitraria. Igartua Salaverria, Juan, El razonamiento probatorio en el proceso penal, 1ª. Edición, Concejo Nacional de la Judicatura, El Salvador, 2008, pp. 97 a 102.

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CAPITULO V IMPACTO DE LA POTESTAD ADMINISTRATIVA SANCIONADORA EN LA INDEPENDENCIA JUDICIAL Sumario. 1. Generalidades, 2. En la independencia judicial externa, 2.1. Por medio de actos legislativos, 2.1.1. Por medio de la elección de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y Concejales del Concejo Nacional de la Judicatura, 2.1.2. Por medio de comisiones especiales, 2.1.3 En el Código Procesal Penal, 2.1.4. En la Ley Contra el Crimen Organizado y Delitos de Realización Compleja, 2.1.5 En el Código Procesal Civil y Mercantil, 2.1.6. En la Ley de Procedimientos Constitucionales, 3. Por medio de actos del Órgano Ejecutivo, 4. En la independencia judicial interna, 4.1 En ocasión del precedente jurisprudencial, 4.2. En ocasión del ejercicio de la potestad sancionadora interna, 5. En la imparcialidad del juez, 6. En los derechos de los justiciables.

1. Generalidades Se ha señalado desde que Charles Louis Secondat, Barón de la Bredé y Conde de Montesquieu planteo la teoría de la división de poderes, la que postulo contra la concentración de poderes en una persona u órgano, y defiende los derechos individuales; que la independencia judicial es un pilar importante en la democracia y la seguridad jurídica 678; quien además sostenía que “ la ley era razón humana redactada…hecha como una regla general, abstracta y a largo plazo679” los jueces no eran más que quienes las decían o declaraban; pero en la medida que la ley va perdiendo prestigio o confianza de la ciudadanía, se hace necesario e importante que estos gocen de independencia, lo que en la realidad no deja de ser un poco retorico, porque ciertamente, tal independencia no existe por lo menos a la buena, se debe de luchar por ella frente a los demás poderes que la quieren someter. Varios son los factores o condicionantes de la independencia judicial, tanto externa como interna; algunos son exógenos como los de naturaleza política, económica y sociales; o endógenos, como los relacionados al sistema de organización de la magistratura, específicamente los relacionados a los métodos de ingreso y selección de los jueces y magistrados, el régimen de gobierno y administración del poder judicial, los mecanismos de control y enjuiciamiento disciplinario, etc.680.

Dalla Via, Alberto Ricardo, óp. cit. p. 24. Lossing, Norbert, op. cit. p. 424. 680 Berizonce, Roberto O, El juez y la magistratura, Rubinzal Culzoni Editores, Argentina, 1999, pp. 21 a 35. 678 679

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Además se ha manifestado que la existencia de la independencia judicial está relacionada con la forma de Estado y de Gobierno, incluso con la misma carrera judicial, puesto que si esta es verticalizada, hay menos independencia que en la carrera judicial horizontal, en donde los jueces no tienen jerarquía, sino que se diferencian por la función que realizan. También se afirma que “el nivel de desarrollo del país influye, ya que a mayor desarrollo económico, hay una mayor efectividad de la capacidad de control del poder judicial sobre el poder político; el tipo de régimen político, los regímenes democráticos están asociados a una mayor capacidad de control al poder judicial sobre el poder político; en tanto que en los regímenes totalitarios, se presenta una baja capacidad de control”681. Se ha mencionado que la inamovilidad del juez se convierte en la garantía de la denominada independencia judicial interna, evitando que los órganos de gobierno del Poder Judicial, puedan influir en la imparcialidad del juez en la resolución de los conflictos que le sean sometidos a su juicio. Incluso la independencia judicial, está relacionada con el tipo de juez, así por ejemplo si el juez tiene aspiraciones de carrera, deberá de sacrificar un poco la independencia judicial para ser del agrado de aquellos que en su momento lo habrán de promover; pero si es un juez realmente independiente, de seguro incomodara a los factores de poder, contra quienes con frecuencia deberá de resolver. Hay mecanismos colectivos con los que se pretende vulnerar la independencia judicial, así: a la externa con la capacidad del órgano legislativo o del ejecutivo para modificar las instituciones judiciales, ausencia de autonomía presupuestaria y de garantías constitucionales para determinar el número de miembros de la CSJ, selección de jueces; a la interna, con la capacidad de organismos que integran el poder judicial para diseñar sistemas de reglas de promociones y sanciones, obligatoriedad de la jurisprudencia de la CSJ o de sus Salas, sistema de nombramiento de jueces y magistrados682.

Ansolabehere, Karina, La política desde la justicia. Cortes Supremas, Gobierno y Democracia en Argentina y México, Flacso/México, Distribuciones Fontamara, 2005, pp.28 y 29. 682 Ansolabehere, Karina, óp. cit. p. 26. No compartimos plenamente lo que dice el autor citado, ya que la vinculación de los precedentes no siempre lesionan la independencia judicial interna. 681

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Así, la existencia misma del CNJ puede ser visto como un instrumento por medio del cual se limita políticamente la independencia judicial externa, puesto que quien nombra a los Concejales, es además el que nombra a los Magistrados de la CSJ; y obviamente, si aquellos tienen aspiraciones de reelección –como normalmente sucede- o de ahí pretenden accesar hacia la misma Corte683, tenderán a congraciarse con los factores de poder que deciden en la Asamblea su reelección en el CNJ o su designación en la CSJ, según corresponda. Además, los medios de comunicación procuran explotar a aquellos jueces a quienes les gusta la estelaridad en los titulares, y con el afán de congraciarse con este llamado cuarto poder, se vuelven dependientes de la imagen que estos le promueven, porque además está vinculado tal protagonismo con aspiraciones político-judiciales. Un juez realmente independiente, ante los medios debe de ser discreto pero no evasivo, aduciendo que sus resoluciones hablan por él, pues estas normalmente están redactadas en leguaje que los justiciables no comprenden. En un Estado de Derecho, la responsabilidad de los funcionarios públicos es inherente a este; pues donde no hay responsabilidad, no puede haber Estado de Derecho; cualquiera sea el órgano del gobierno, el Estado debe de responder684. Para averiguar si una determinada sanción disciplinaria, desde el punto de vista de su contenido, afecta o no al principio de independencia judicial interna, primero habrá que proceder a dilucidar si se está ante una actividad jurisdiccional685 o no, y segundo, será preciso determinar si la disciplina está afectando al que, al cómo o al cuando de esta actividad. Si se ha inmiscuido en el que, entonces se podrá hablar de una intromisión en la independencia judicial y en el ejercicio exclusivo de la función jurisdiccional que compete a los jueces y

En el proceso de selección de Magistrados a la CSJ en el año 2009, dos miembros del CNJ se auto propusieron, quienes luego de presiones socio políticas se retractaron y elaboraron una nueva lista; hecho que permitió incorporar a otros dos aspirantes en sustitución de ellos, quienes posteriormente fueron elegidos por la Asamblea Legislativa, y por cuya razón se les ha cuestionado de inconstitucionales su designación. Demanda que fue rechazada por la Sala de lo Constitucional de la que los dos magistrados cuestionados forman parte. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución interlocutoria del día 5 de junio de 2012, ref. 32-2012. 684 Agüero, Mirta Noemí, Responsabilidad del Estado y de los Magistrados por error judicial, 2ª. Edición ampliada y actualizada, editorial Ad-hoc, Buenos Aires, 2000, p. 13. 685 Siguiendo a Agüero, Mirta Noemí; diremos que función jurisdiccional es la potestad genérica de los jueces de resolver controversias con fuerza de verdad legal y la consecuente prerrogativa de afectar, limitar, modificar o extinguir los derechos de propiedad y libertad y ordenar, respecto de ellos, el empleo de la coacción sobre los bienes y las personas. óp. cit., p. 23. 683

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magistrados y la medida disciplinaria será ilícita. Si afecta al cómo y al cuando, en principio, la actuación disciplinaria tendrá que considerarse permisible686. Ante la natural e histórica fragilidad del poder judicial frente a los otros poderes formales (Órganos del Gobierno) y materiales, nada más influye tanto en su firmeza e independencia que la estabilidad de los jueces y magistrados; garantía que no es ni debe ser absoluta, y por ello se establecen motivos de separación del cargo. Los jueces deben conservar sus cargos mientras dure su buena conducta, y por ello el proceso administrativo sancionador se convierte en el sensor institucional, a fin de sancionar a aquellos funcionarios que se están o se hayan apartado de esa buena conducta687. El sistema de administración de justicia está basado en el principio de independencia, que postula que en la labor de impartir justicia, el poder judicial debe ser autónomo, salvaguardando al juez de toda injerencia extraña, que afecte su tarea de adecuar una conducta determinada a una disposición jurídica particular. La independencia puede ser vulnerada como resultado de la incidencia de tres factores: la violencia intimidante, el soborno y la intromisión política de otros poderes públicos.

El

aditamento principal para limitar la independencia, es el reglamento de elección de los magistrados de la CSJ, y en forma a veces indirecta, de nombramiento de los demás funcionarios judiciales. Incluso con la imposición de un sistema acusatorio restringido, se procura reducir la independencia de los jueces; el sistema de vigilancia disciplinaria, la no inamovilidad, son también formas de vulnerar la autonomía judicial688. 2. En la independencia judicial externa La independencia judicial externa se puede ver afectada positiva o negativamente por diferentes situaciones e instituciones u órganos, entre ellas las que se refieren a continuación.

686Martínez

Alarcón, María Luz, La independencia judicial, Centro de estudios Políticos y Constitucionales, España, 2004, p. 351. 687 Díaz Ricci, Sergio, y otros, La responsabilidad judicial y sus dimensiones, Tomo I, 1ª edición, Editorial Abaco de Rodolfo de Palma, Argentina, 2006, p. 446. 688 Silva García, German, Algunas concepciones sobre la reforma a la administración de justicia en América Latina, Revista de Ciencias Jurídicas, Derecho Penal-Derecho Constitucional, año 1, No. 1, Proyecto de Reforma Judicial República de El Salvador, 1991, pp. 156-157.

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2.1 Por medio de actos legislativos Por actos legislativos se entiende tanto a los que orgánica o materialmente se les considera tal, así se hará referencia a la designación de los funcionarios que integran el denominado gobierno judicial, que en ejercicio de sus competencias tiene la Asamblea Legislativa; y a la aprobación de las diversas leyes o decretos, por medio de las cuales se considera que se está lesionando o se ha lesionado la independencia judicial externa. 2.1.1. Por medio de la elección de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia y Concejales del Concejo Nacional de la Judicatura Señala Alejandro Nieto García que una de las evidencias de que los partidos políticos pretenden debilitar la independencia del Poder Judicial, es el control partidario del nombramiento de la totalidad de los miembros del Concejo General del Poder Judicial, con posterior designación por este de los más altos cargos de la magistratura689; en ese mismo sentido se ha expresado la Sala de lo Constitucional de la CSJ cuando en sentencia de inconstitucionalidad ha dicho que la filiación partidaria es incompatible con la magistratura en la CSJ en especial, y en la judicatura en general690. En el caso salvadoreño, el proceso de selección de Magistrados de la CSJ se lleva a cabo cada tres años, en concordancia con la renovación de la misma Asamblea Legislativa que las elige; pero recientemente –abril de 2012- se han dado elecciones anticipadas al vencimiento del plazo-repitiendo la experiencia de 2006-, pues han sido realizadas por diputados con mandatos por vencer, con lo que a juicio de la misma SCn carece de legitimidad democrática, elecciones que han sido declaradas inconstitucionales por violentar el principio constitucional de representatividad democrática indirecta691.

Nieto García, Alejandro, El malestar de los jueces y el modelo judicial, Editorial Trotta, Fundación Alfonso Martin Escudero, España, 2010, p. 133. 690 Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia de inconstitucionalidad, dictada el 14 de octubre de 2013, ref. 77.2013/97-2013. 691 Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencias definitivas de inconstitucionalidades, dictadas el 5 de junio de 2012, ref. 19/2012 y 23/2012. 689

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Elección anticipada que se ha hecho con el afán de integrar la CSJ con magistrados afines a las ideologías políticas de los partidos que los eligen, y no es que tener preferencia política 692 sea contrario a la independencia judicial, sino el hecho de sujetarse a las líneas políticas de los partidos que los eligen, y es por ello que el constituyente estableció la renovación parcial cada tres años, con el fin de garantizar que en el seno de la misma CSJ estén representadas las diversas corrientes de pensamiento jurídico; así lo señala el Art. 186 inc. 3 parte final Cn. Como ejemplo de intromisión en las funciones de la SCn en junio de 2012, la Asamblea Legislativa aprobó el D.L. No. 743693, con el que se reformo transitoriamente los Arts. 12 y 14 LOJ en lo relativo al llamado de suplentes a integrar la SCn y al quórum para la toma de decisiones en esta Sala, que le obligaba a la unanimidad en el caso de inconstitucionalidades; y de mayoría simple (tres votos) en los casos de amparo y de habeas corpus, decreto que casi dos meses después fue derogado694 ante las severas críticas que este recibió, pues se le considero como una mordaza a la Sala, la cual en respuesta declaro inaplicable la reforma695, y por tanto lesiva a la independencia judicial con la que debe de obrar el citado tribunal. También, recientemente se reformaron transitoriamente los Arts. 27 ord. 2º y 7º, y 50 LOJ696, con el afán de facilitar la toma de posesión de un grupo de magistrados cuyo nombramiento fue declarado inconstitucional697, con lo que obviamente se ha lesionado la independencia judicial externa, pues se han desatendido varias sentencias de inconstitucionalidad dictadas por la SCn; y adicionalmente con el afán de no darles cumplimiento se ha acudido a la Corte Centro Americana de Justicia para que dirima el supuesto conflicto inter orgánico entre la Asamblea Legislativa y el Órgano Judicial; quien ha admitido la demanda y dicto una medida cautelar de

Se debe tener en cuenta que no es lo mismo preferencia política que militancia político partidaria, en el primer caso creemos que no atenta contra la independencia de los jueces, pero si en el segundo caso, ya que la militancia partidaria le genera al miembro del partido ciertas obligaciones o deberes que podrían contrariar o arriesgar la expresada independencia. 693 Reforma a LOJ, D.L. 743 del 2 de junio publicado en el D.O. No. 102, tomo 391, del 2 de junio de 2011. Reforma que tendría vigencia hasta el 31 de julio de 2012, fecha que coincidía con el final del periodo de cinco de los magistrados de la CSJ, en espera de que la SCn. fuera integrada por otras personas, por lo que se evidenciaba un claro ataque a la composición subjetiva de la SCn. 694 Reforma a LOJ, D.L. 798 del 27 de julio de 2011, publicado en el D.O. No. 152, tomo 392 del 18 de agosto de 2011. 695 Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia de inconstitucionalidad, ref. 38/2011 del día 6 de junio de 2011. 696 Reforma a la LOJ, D.L. No. 43 del 29 de Junio de 2012, publicado en el D.O. el 30 de junio de 2012. 697 Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia definitiva, ref. 19/2012, del día 5 de junio de 2012. 692

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suspensión de la sentencia de inconstitucionalidad698, y que posteriormente en sentencia definitiva dio razón a la Asamblea legislativa, que era quien había llevado el caso a la expresada Corte. Lo que se llevó a la misma CSJ a una situación de inseguridad, puesto que se estaba disputando quien o quienes realmente integraban la CSJ, la sociedad en términos generales y con la información maliciosa que los medios de comunicación le transmitían, pensaron incluso que habían dos Cortes y que esta tenía dos presidentes; lo que sin duda afecto su credibilidad, independencia e imparcialidad al momento de administrar justicia. La situación antes descrita no fue inédita, pues a finales del siglo XIX699, y a mediados del XX700 se dieron controversias entre los diferentes órganos y el judicial, que han hecho que transitoriamente funcionen dos Cortes.

Atendiendo el Estatuto Constitutivo de la Corte Centro Americana de Justicia, en su Art. 22, esta no tiene competencia material para conocer de este caso; pues además, haciendo una interpretación integrada de los instrumentos que la regulan, es un tribunal regional con competencia de integración Centro Americana, y no un Tribunal Supranacional Constitucional, como ella misma lo ha sostenido en el fallo de la sentencia definitiva dictada en el caso Asamblea Legislativa de El Salvador versus Corte Suprema de Justicia, ref. 9-20-06-2012, del día 15 de agosto de 2012. 699 Corte Suprema de Justicia, página web institucional, en htpp.www.csj.gob.sv. visitado a las ocho horas del día uno de julio de 2012. “El terremoto del 16 de abril de 1854 en San Salvador obligó el traslado del gobierno a Cojutepeque, en tanto que el Presidente José María San Martín dispuso la creación de una nueva ciudad. La fundación de la Nueva San Salvador (Santa Tecla) el 8 de agosto de 1854 causó mucho júbilo y bastantes ciudadanos deseaban vivir en la inédita, moderna y bonita ciudad. Pero también no fueron pocos los conflictos y animadversiones surgidas por el probable traslado de la capital a Santa Tecla. Uno de los fundadores fue el Licenciado José Damián Villacorta, quien por 1858 fungía como Presidente de la Corte Suprema de Justicia, y despachaba desde la naciente ciudad. Era uno de los vehementes partidarios de la capital en la Nueva San Salvador. En línea opuesta, el influyente General Gerardo Barrios entonces Senador en Cojutepeque estaba contra tal aspiración y trataba de que las cosas se inclinaran a un retorno a San Salvador, la capital histórica. Acompañaban al Magistrado Presidente Villacorta, los Magistrados lrineo Chacón, Francisco Zaldívar como Fiscal y los Magistrados suplentes Lic. Miguel Olivares y Marcelino Valdés. El 6 de febrero de 1858 la Asamblea Legislativa dio un decreto ordenando que la Corte Suprema de Justicia debería trasladarse al lugar donde residía el Ejecutivo (es decir a Cojutepeque). El 26 de febrero del mismo año, la Corte envió al Ejecutivo, lo siguiente resolución: Tribunal Supremo de Justicia, habiendo traído a la vista la orden legislativa sobre la Corte de Justicia y el Juez General de Hacienda residan en el mismo lugar que el Poder Ejecutivo (Cojutepeque), y teniendo en consideración que esta orden es inconstitucional [...] que esta disposición no manda que el Supremo Tribunal se traslade, ni determina el lugar; sólo dice que resida en el mismo que el Poder Ejecutivo; pero que la residencia decretada para éste y la demás autoridades supremas es esta nueva ciudad, pues la residencia actual de aquel poder en Cojutepeque es puramente provisional, de la misma manera que pudiera hallarse entre tanto en cualquier otro punto [..] por tanto, la Suprema Corte en pleno tribunal, ACUERDA: que se expongan las razones dichas a la consideración del supremo Gobierno, no haciéndose novedad mientras se acuerda lo conveniente. El Ministro de Gobierno, Ignacio Gómez, respondió a la anterior comunicación con una nota que en lo sustantivo decía: "El Presidente queda impuesto de aquel ACUERDO; y dejando la resolución que comprende a la responsabilidad de los señores magistrados, que al suscribirlo han querido tomarlo sobre sí, nada tiene que decir sobre el particular". El 16 de marzo de 1858 algunos magistrados se reunieron en Cojutepeque y previnieron a los licenciados Damián Villacorta e lrineo Chacón para que dentro de cuatro días se presentaran a Cojutepeque. Se puede decir que a 698

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partir de este momento El Salvador tuvo dos Cortes: la que despachaba en Cojutepeque y la que se mantenía en Nueva San Salvador. Había, pues, un cisma en el Poder Judicial. El 30 de abril de 1858, el Senado emitió una sentencia, destituyendo a los "cismáticos". Este documento, en su parte sustantiva decía: "Vista por el Senado, constituido en Tribunal, la causa instruida contra los señores Magistrados de la Suprema Corte de Justicia, Licenciados Don Damián Villacorta, Don Irineo Chacón, Don Francisco Zaldívar, y contra los suplentes Don Mariano Olivares y Don Marcelino Valdez, acusados por la Cámara de Diputados de falta grave en el ejercicio de sus funciones [...] se han negado a cumplir la ley de 6 de febrero en que se ordena que la Suprema Corte resida en el mismo lugar donde existe el Gobierno Supremo [...] En nombre del Estado de El Salvador FALLA: que los (citados) han faltado gravemente a su deber [...] y en consecuencia CONDENA por dicha falta al Magistrado Don Damián Villacorta, a la destitución de su empleo; y a los Magistrados Licenciado Don Irineo Chacón, Fiscal Don Francisco Zaldívar, y suplentes Don Manuel Olivares y Don Marcelino Valdés, a la pena de destitución de sus destinos y a la inhabilitación para obtener empleos honoríficos, lucrativos o de confianza por el término de dos años [...]" El 1º de mayo del año en referencia la Asamblea Legislativa restauró la Corte Suprema de Justicia por medio del DECRETO N° 43 que, entre otros conceptos, decía: "Artículo 1º . Se da por Magistrado Presidente de la Corte Suprema de Justicia al Licenciado D. Anselmo País, en lugar del Licenciado D. Damián Villacorta; y por Magistrado Propietario al Licenciado Don Esteban José Castro en lugar del Licenciado Irineo Chacón. Artículo 2º. Se da por Magistrado Fiscal al Licenciado Don Juan Delgado, en lugar del Licenciado Don Francisco Zaldívar. Artículo 3º. Se dan por Magistrados los señores Licenciados Dr. Francisco Aguilar, y Don Francisco Loucel en lugar de los señores Licenciados Dr. Manuel Olivares y Don Marcelino Valdés, según el orden de su nombramiento. "Este último Decreto puso fin a la polémica. Quedó liquidada la de Santa Tecla y se consideró como Corte legítima la de Cojutepeque… El punto de honor del Licenciado Villacorta era que no procedía que la Corte saliera de Santa Tecla, a menos que la Asamblea anulara el decreto que establecía como sede de los poderes públicos a la nueva ciudad. "Como esto no se verificara [...] rechazó el probo magistrado la conminación que sobre el traslado de la Corte recibiera del Ejecutivo, logrando éste que era influenciado por el General Barrios- que el Congreso disolviera arbitrariamente la Corte Legítima de la Nueva San Salvador, y organizara otra más dúctil a la influencia del gobernante. Además, los Magistrados que integraban la disuelta Corte fueron condenados a la "muerte civil" por dos años. De lo anterior se desprende un conflicto de poder entre el ejecutivo y el judicial, en donde el judicial ejerce la potestad de declarar inconstitucional el decreto del senado, y esto en vez de acatarlo, los declara en rebeldía y los destituye; hecho que sin duda violente la independencia judicial externa. 700 htpp.www.csj.gob.sv. visitado el 1 de julio de 2012. “La situación que se vivía entonces condujo a que el 4 de julio de 1944 se reunieran en Casa Presidencial, quizá más de doscientos militares uniformados, con la presencia del Gabinete de Gobierno y también de la Corte Suprema de Justicia y muchos ciudadanos particulares para discutir la situación política que vivía la República. El motivo principal era que se hacía necesario decretar una nueva Constitución para resolver el vacío existente, provocado por los Estatutos Martinistas que regían sólo de hecho, y dado su origen viciado e ilegítimo, eran repudiados por el pueblo. Surgió entonces una propuesta conciliadora que partió de la Corte Suprema de Justicia. En vez de promover una nueva Constitución, la Corte propuso restaurar la de 1886 dejando sin efecto las viciadas Constituciones de Martínez. Esta resolución se conoció como "Decreto de los Tres Poderes", el cual fue dictado el 11 de Julio de 1944. No obstante tal medida democratizadora, el desorden civil continuaba. El partido "Romerista" y el "Castanedista" protagonizaban violentos desórdenes, y entre los militares crecía la inconformidad. En la noche del 21 de Octubre de 1944, extrañamente y presionada por la Fuerza Armada, la Asamblea Legislativa se reunió en el cuartel "El Zapote". Fue llamado el General Menéndez a quien se conminó para que renunciara inmediatamente. La dócil Asamblea eligió Primer Designado al Coronel Osmín Aguirre y Salinas, Director de la Policía, olvidando que los doctores Molina y Navarrete eran legítimos Primero y Segundo Designados. De acuerdo a la lógica jurídica y constitucional, el Coronel Aguirre y Salinas a lo sumo, podría ser un Tercer Designado. Sin embargo, el citado militar fue llamado inmediatamente para ser juramentado como Presidente de la República en subrogación del General Menéndez. "Aquel golpe de Estado indignó a la Nación y de inmediato comenzaron las voces de protesta. En medio de aquella ola de indignación la Corte Suprema de Justicia tuvo que definir su actitud, y haciéndose eco del clamor nacional y por su propia responsabilidad histórica, dictó el acuerdo que textualmente dice: ... "El decreto en referencia hacía ver en su parte sustancial que ante la renuncia del General Menéndez debería ocupar la Presidencia el Primer Designado "por el orden de su nombramiento". Aunque no lo expresaba textualmente el acuerdo, se deducía que el ciudadano que debería llamarse a la primera magistratura era el Dr. Miguel Tomás Molina. En cambio en la reunión del 21 de Octubre y esto si lo dice el decreto fue llamado el Coronel Aguirre y Salinas, quien era legalmente Tercer Designado respecto a los otros dos anteriormente electos. "Por tanto, el Supremo Tribunal de Justicia, como poder del Estado y en uso de las atribuciones que le otorga la Constitución ACUERDA: hacer esta

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Recientemente se han dado varios hechos por medio de los cuales se considera que la Asamblea Legislativa ha lesionado además de la institucionalidad del país, la independencia judicial externa, lo cual se evidencia concretamente con el incumplimiento que esta ha hecho a las sentencias de inconstitucionalidad referidas a la elección de Magistrados a la CSJ, generación 2006701 y 2009702, y a la del Fiscal General de la República703; aduciendo que la Sala no tiene las competencias para declarar tales inconstitucionalidades, argumento que se cree es solo formal, y que en el fondo lo que hay es una resistencia al ejercicio del control inter orgánico que la Sala ha realizado, afectando así la independencia del poder judicial. 2.1.2 Por medio de Comisiones especiales La Asamblea Legislativa al amparo del Art. 38 Reglamento Interno de la Asamblea Legislativa, creo la Comisión Especial de Investigación sobre la Ilegalidad en la Elección de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia en el año 2009 y las consecuencias de sus actuaciones704”, la que

exposición meramente jurídica y alejada de cualquier otra pretensión, ante la Asamblea Nacional Legislativa, con el patriótico deseo de que la situación jurídica del Poder Ejecutivo se fundamente sobre una base de legalidad constitucional, lo más pronto posible, en obsequio a la tranquilidad que en estos momentos reclama la República". La respuesta de la nueva dictadura no se hizo esperar: el régimen Osminista ordenó instruir el juicio penal por sedición a todos los miembros de la Corte Suprema de Justicia. El 18 de Noviembre de 1944 la Corte en pleno emitió otro acuerdo en el que deja constancia de su inconformidad por la violación constitucional y se retira de sus puestos "por la fuerza de las circunstancias". Este Acuerdo .dice: "No. 240. Corte Suprema de Justicia: San Salvador, a las nueve horas del día dieciocho de noviembre de mil novecientos cuarenta y cuatro. En vista del Decreto Legislativo con fecha de ayer, por el cual nombra nuevos magistrados de este Supremo Tribunal en lugar de los infrascritos que actualmente la integran, quienes fueron electos por la misma Asamblea para terminar el presente periodo constitucional, y no han interpuesto renuncia de sus cargos, el Tribunal ACUERDA: dejar constancia de su inconformidad, por considerar inconstitucional la designación de los nuevos magistrados; protestar por una destitución injustificada y manifiesta violación de nuestra carta fundamental efectuada por la Asamblea, y retirarse de sus puestos los suscritos miembros de dicho Tribunal, manifestando que lo hacen presionados por la fuerza de las circunstancias" La Corte que sustituyó a la que presidía el Doctor Miguel Tomás Molina y a los demás Magistrados "incapacitados" por la Asamblea, quedó integrada así, por el mismo Decreto Legislativo del 17 de noviembre de 1944 que destituía a la Corte anterior.... Todos los ex-miembros de la Corte se asilaron en embajadas, salieron del país y se reunieron posteriormente en Guatemala, en cuya capital se organizó el Gobierno en el exilio, con el Doctor Miguel Tomás Molina, como Presidente.” Nótese que de nuevo, hubo una seria injerencia en el gobierno judicial, afectando la independencia judicial de esta. 701 Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia de inconstitucionalidad, ref. 23/2012, del día cinco de junio de 2012. 702 Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia de inconstitucionalidad, ref. 19/2012, del día 5 de junio de 2012. 703 Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia de inconstitucionalidad, ref. 29/2012, del día 9 de julio de 2012. 704 Creación de Comisión Especial de Investigación sobre la Ilegalidad en la Elección de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia en el año 2009 y la consecuencia de sus actuaciones, Decreto Legislativo No. 114 del 21 de junio de 2012.

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pretende determinar si la elección de los magistrados de la generación 2009, se hizo o no en respeto a la Constitución y a las leyes. Comisión que en su informe preliminar básicamente concluyo que “los Decretos Legislativos Nos. 71 y 72, de fecha 16 de julio de 2009, son o podrían ser inexistentes porque nunca nacieron a la vida jurídica. Dichos decretos son relativos a la elección de magistrados de la CSJ de las siguientes personas: Edwar Sidney Blanco Reyes, Florentín Meléndez Padilla, María Luz Regalado Orellana, José Belarmino Jaime, Rodolfo Ernesto González Bonilla, Francisco Eliseo Ortiz Ruíz, Ovidio Bonilla Flores, Celina Escolán Suay, Ricardo Rodrigo Suárez Fischenaler, Sonia Dinora Barillas de Segovia, Santiago Alvarado Ponce, Marcos Gregorio Sánchez Trejo y Ramón Iván García… Sigue diciendo que oportunamente esta Comisión Especial se pronunciará sobre las consecuencias de los actos realizados en condición de “Magistrados electos” en el 2009, no obstante las circunstancias constatadas a que se ha hecho referencia.705” Posteriormente, la anterior Comisión emitió su informe final, en el que básicamente concluyo que “El acto de elección de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia (CSJ) de 2009 fue ilegal porque no se acató un fallo judicial que ordenaba la suspensión de la elección y porque tampoco se desarrolló como norma el reglamento interior del parlamento….que la elección de los magistrados se realizó a pesar de que la Sala de lo Constitucional de la CSJ ordenó su suspensión, tras admitir un recurso de amparo promovido por una abogada….. que la elección pasó por un “comité inter partidario” y no por una subcomisión de diputados nacida del seno de la comisión política, como establece el reglamento interior del congreso…..que la elección de los magistrados nació de un segundo listado enviado al congreso por el Consejo Nacional de la Judicatura (CNJ)”706. Comisión que se considera inconstitucional707, la que además se cree fue constituida con una actitud revanchista de un grupo de partidos políticos por medio de sus diputados que integran la Informe preliminar de la Comisión Especial de Investigación sobre la Ilegalidad en la Elección de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia en el año 2009 y la consecuencia de sus actuaciones, 19 de julio de 2012. 706 Informe final de la Comisión Especial de Investigación sobre la Ilegalidad en la Elección de Magistrados de la Corte Suprema de Justicia en el año 2009 y la consecuencia de sus actuaciones, 14 de agosto de 2012. 707 La Sala de lo Constitucional de la CSJ, en sentencia de inconstitucionalidad Ref. 16/98, del 1 de diciembre de 1998 declaro inconstitucional la creación de una Comisión Especial para la investigación de resoluciones y fallos por considerarla contraria a los Arts. 86 inc. 1 y 172 inc. 1 y 3. 705

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Asamblea Legislativa y con el solo afán de influir en el ejercicio de la función jurisdiccional de la SCnal/CSJ, violentando con ella la independencia judicial externa. El solo nombre de esta Comisión es atentatorio a la independencia judicial externa, pues además de investigar la elección, dice investigar las consecuencias de las resoluciones dictadas por las estructuras judiciales (SCn) a las que pertenecen los magistrados cuya elección se cuestiona. 2.1.3 En el Código Procesal Penal Es evidencia de que los partidos políticos pretenden debilitar la independencia externa del Órgano Judicial, el hecho de que en el ámbito penal, buena parte de las decisiones se dejan en manos de la FGR, sin que los jueces tengan el menor control sobre la PNC que habría de auxiliarles en su labor investigadora708. El Código Procesal Penal709 contiene algunas disposiciones que se considera lesionan la independencia judicial, entre las que se pueden mencionar el Art. 20 inc. final, Art. 350 inc. 2 relacionado al Art. 445, Art. 331 inc. 2, Art. 363 inc. 2; así: Dispone el Art. 20 inc. 1 que: “En el caso de colaboración con la investigación, el fiscal solicitará al juez la aplicación del criterio de oportunidad, quien lo autorizará siempre que se cumplan los requisitos formales establecidos por la ley, en caso de considerar –el Juez- que no se cumplen dichos requisitos, expresará su disconformidad ante el fiscal superior quien revocará, modificará o ratificará lo solicitado por el fiscal, el juez resolverá en el sentido solicitado.” La disposición citada lesiona la independencia judicial externa, pues si es el Juez el encargado de administrar justicia y considera que no procede el criterio de oportunidad, no puede resolver como el cree es apegado a Derecho, hace que exprese su disconformidad el Fiscal superior, y si este reitera la petición del Fiscal inferior, el Juez debe resolver tal y como se le pide, con lo que se lesiona su independencia, pues poco o nada importa el criterio del Juez710, la norma le manda acceder a lo pedido por el fiscal superior –norma que no dice quién es el fiscal superior, no es claro si está refiriéndose al Fiscal General, o si al jefe de unidad, de regional, etc.Nieto García, Alejandro, El malestar de los jueces, óp. cit., p. 133. Código Procesal Penal, Decreto Legislativo No. 733 de fecha 22 de octubre de 2008, publicado en el Diario Oficial No. 20, Tomo 382 de fecha 30 de enero de 2009. 710 No obstante, la Sala de lo Constitucional, en sentencia de inconstitucionalidad ref.2-2005 del 28 de marzo de 2006, declaro que no existe tal inconstitucionalidad, referida al inc. 2 del art. 258 del Código Procesal Penal de 1996. 708 709

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El Art. 331 inc. 2 dispone: “No procederá aplicar medidas alternas ni sustituir la detención provisional, en los delitos siguientes: homicidio simple, homicidio agravado, secuestro, delitos contra la libertad sexual, robo agravado, extorsión, defraudación a la economía pública, comercio de personas, tráfico ilegal de personas, trata de personas, desórdenes públicos, delitos contemplados en la Ley Reguladora de las Actividades Relativas a las Drogas y los delitos contemplados en la Ley contra el Lavado de Dinero y de Activos.” Esta disposición limita la independencia judicial del Juez, porque le impide otorgar medidas sustitutivas a la detención provisional; no obstante pueda el considerar que proceden. Acerca de este asunto la Sala de lo Constitucional, refiriéndose al inc. 2 del Art. 294 C.Pr.Pn. ya derogado, y al inc. 2 del Art. 331 del vigente C.Pr.Pn. ya se ha pronunciado711 y ha dicho que esta norma –refiriéndose al inc. 2 del art. 331 y de manera indirecta al 294 inc. 2, por contener el mismo texto- no es inconstitucional; aduciendo que la independencia judicial no es absoluta, pues está limitada a la Constitución y a las leyes; opinión que parcialmente se comparte, pues efectivamente no es absoluta, pero las limitaciones legales deben de ser conforme a la Constitución, y consideramos que está atenta contra el principio de igualdad que reconoce el Art. 3 Cn, y porque además le impide al juez analizar los hechos o circunstancias que rodean el caso del cual conoce. Por su parte, el Art. 350 dice: “El juez podrá dictar sobreseimiento definitivo en los casos siguientes: 1)

Cuando resulte con certeza que el hecho no ha existido o no constituye delito o que el

imputado no ha participado en él. 2)

Cuando no sea posible fundamentar la acusación y no exista razonablemente la

posibilidad de incorporar nuevos elementos de prueba. 3)

Cuando el imputado se encuentra exento de responsabilidad penal, por estar

suficientemente probada cualquiera de las causas que excluyen ésta, salvo los casos en que corresponde el juicio para la aplicación exclusiva de una medida de seguridad. 4)

Cuando se declare extinguida la acción penal o por la excepción de cosa juzgada.

Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencias definitivas de inconstitucionalidad ref. 2833- 34- 36/2006 (acumuladas) del 12 de abril de 2007, y 37/2007 del 14 de septiembre de 2011; respectivamente. 711

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El Juez de Paz sólo podrá decretar sobreseimiento definitivo en los supuestos de extinción de la acción penal por muerte del imputado, prescripción, conciliación y mediación, pago del máximo previsto para la pena de multa, revocación de la instancia particular y por el cumplimiento del plazo de prueba en los casos de suspensión condicional del procedimiento. El sobreseimiento definitivo ejecutoriado, hará cesar toda medida cautelar.” Para los fines de este texto, interesa el inciso 2; en el que el legislador limita al Juez de Paz, a quien faculta para otorgar sobreseimientos solo por la causal de extinción de la acción penal; y no le permite lo decrete en los demás supuestos, con lo que sin duda, lesiona su independencia, pues aunque sea Juez de Paz, sigue siendo un Juez de Derecho; lo que además resulta contradictorio, pues en el caso de los delitos que se tramitan en los procesos sumarios -Art. 445 y ss.-, este mismo Juez puede absolver o condenar al justiciable; ósea que si en esta disposición se advierte cierta desconfianza en los Jueces de paz, en esto último se advierte un contradictorio, pues le confía que sentencie o decida definitivamente el caso. Así se expresó el Juez Samuel Aliven Lizama, cuando dice: “La nueva regulación –del sobreseimiento- articula un modelo decisorio para los jueces de paz que limita considerablemente el ejercicio de la función jurisdiccional, atribuida a los jueces y tribunales. Se parte de un modelo de juez de paz devaluado y con una fuerte presunción de incompetencia profesional”712. El Art. 363 expresa lo siguiente: “Cuando en su dictamen, el Fiscal no acuse, ni lo haya hecho el querellante y el Juez considere que procede la apertura a juicio, ordenará se remitan las actuaciones al Fiscal superior para que acuse o ratifique el pronunciamiento del Fiscal inferior dentro de los tres días siguientes de recibidas las actuaciones. Si el Fiscal superior ratifica la solicitud del inferior, el Juez resolverá en el sentido solicitado. Si el juicio se abre sólo por la acusación del querellante, igualmente el Fiscal podrá intervenir en la vista pública.

Martínez, Martin Alexander, y otros, Ensayos Doctrinarios sobre el nuevo Código Procesal Penal, Sección de Publicaciones de la Corte Suprema de Justicia, 1ª. Edición, 2011, p. 291. 712

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Cuando el Fiscal superior formule acusación, se convocará a la audiencia preliminar dentro de los diez días siguientes, procediéndose conforme lo previsto en este capítulo y en ella continuará con su intervención el Fiscal inferior.” Nuevamente se observa como el Juez está supeditado a lo que decida el Fiscal superior, que puede ser el fiscal coordinador, el jefe regional, etc.; con lo que se le veda al juez la oportunidad de administrar justicia, competencia natural de este; y debe de obrar tal y como el Fiscal superior decida. Sobre esto la SCn. ya se ha pronunciado713, el Art. 258 inc. 2 C.Pr.Pn. de 1997 contenía una similar declaración, y en sentencia definitiva de inconstitucionalidad afirmo que no era inconstitucional; criterio que no se comparte por las razones antes apuntadas. Lo anterior no excluye que sea el mismo Juez contra quien se instruye un proceso penal, pues en el marco de la responsabilidad penal, y en atención al Código Penal, los jueces se pueden ver expuestos a ser denunciados penalmente, ya sea atribuyéndoles delitos comunes o cualesquiera de los delitos relacionados con la administración de justicia, Art. 303 y ss CPn, especialmente el de prevaricato714; imputación que en algunos casos podría solo tener por propósito amedrentarlos para que sean más complacientes con determinados sectores. Con las reformas constitucionales de 1992 se fortaleció a la FGR, de tal manera que se sobre potencio por encima del mismo Órgano Judicial, se le dio el monopolio en el ejercicio de la acción penal, y de la dirección funcional en la investigación del delito; como consecuencia solo esta es quien decide los casos que llevan a la justicia penal, de tal manera que aún puede diligenciar investigaciones penales en contra de los mismos jueces, con lo que se cree que se

Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia de inconstitucionalidad, ref. 2-2005 del día 28 de marzo de 2006. 714 Art. 310 Pn. “El juez que a sabiendas dictare resolución contraria a la ley o fundada en hechos falsos, por interés personal o por soborno, será sancionado con prisión de tres a seis años e inhabilitación especial del cargo por igual tiempo. Si la sentencia fuere condenatoria, en proceso penal, la sanción será de tres a diez años de prisión. Lo dispuesto en el inciso primero será aplicable, en su caso, a los árbitros. Se tendrá como prevaricato el hecho de que un magistrado juez o secretario, dirijan por sí o por interpósita persona al interesado o a las partes en juicio o diligencias que se sigan en el tribunal en el que desempeña sus funciones o en algún otro. Los que incurran en este delito serán sancionados con prisión de uno a tres años. El juez que por negligencia o ignorancia inexcusable, dictare sentencia manifiestamente injusta, será sancionado con prisión de dos a cuatro años.” Este delito le está siendo atribuido al Juez de lo Laboral de Santa Tecla, La Libertad; Dr. Miguel Ángel Reyes Hernández, quien previo una vez fue desaforado por la CSJ, se ha dictado auto de apertura a juicio, y que además ha sido suspendido de su cargo -como medida cautelar- y a favor de quien se han dictado medidas sustitutivas a la detención. El diario de hoy del, 31 de julio de 2012, p. 22. 713

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afecta la independencia judicial externa, pues podría darse el caso que la FGR instruya investigaciones en contra de determinados jueces por el solo hecho de no obtener en estrado lo que desea lograr; y como consecuencia, algún juez temeroso o complaciente, tendera a agradar a tal institución para no exponerse a ser investigado penalmente ni mucho menos requerido o sancionado. 2.1.4 En la Ley Contra el Crimen Organizado y Delitos de Realización Compleja En esta ley se advierte otra limitación a la independencia judicial interna, pues además de erigirse por medio de ella una jurisdicción penal especial, -contraria el Art. 216 Cn- en el Art. 19 se establece que si se recurre una resolución, la resolución recurrida quedara en suspenso hasta que la Cámara Especializada resuelva el respectivo recurso715; esto restringe la independencia judicial interna, pues lo resuelto por el Juez inferior en grado no se puede ejecutar sino solo en el caso que los Magistrados de la Cámara resuelvan en el mismo sentido de la resolución recurrida; y si un Juez inferior decidiera ejecutar la resolución, seguramente se vería expuesto a ser sancionado por la misma CSJ o procesado penalmente por la Fiscalía. 2.1.5. En el Código Procesal Civil y Mercantil El Art. 417 del Código Procesal Civil y Mercantil716 en los incisos 1 y 2 dispone: “La sentencia que deba resolver todas las cuestiones planteadas en el proceso, se dictará dentro de los quince días siguientes a la finalización de la audiencia de prueba y será notificada a las partes en un plazo que no excederá los cinco días desde que se dictó. El incumplimiento de los plazos anteriormente establecidos hará incurrir al juez o tribunal en una multa cuyo monto será de un salario mínimo, urbano, más alto vigente por cada día de retraso.” Así mismo disponen los Arts. 515 inc. 3 C.Pr.CM. refiriéndose a la resolución del recurso de apelación, lo siguiente: “El incumplimiento de los plazos establecidos hará incurrir al tribunal responsable en una multa que consistirá en un salario mínimo urbano, más alto, vigente por cada día de retraso.” Y el Art. 533 C.Pr.CM. refiriéndose al recurso de casación “La sentencia se pronunciará dentro del plazo de los sesenta días posteriores a la conclusión de los alegatos Ley Contra el Crimen Organizado y Delitos de Realización Compleja, D.L. No. 190 del 20 de diciembre de 2006, publicado en el D.O. No. 13 del 21 de enero de 2007. 716Código Procesal Civil y Mercantil, D. L. No. 712 de fecha 18 de septiembre de 2008, publicado en el Diario Oficial No. 224, Tomo 381 de fecha 27 de noviembre de 2008. 715

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correspondientes, en caso de que hubieran tenido lugar. El incumplimiento del plazo anterior hará incurrir al tribunal en una multa de un salario mínimo, urbano más alto, vigente, por cada día de atraso.” Los Jueces y Magistrados entonces tienen según los artículos en cuestión, quince, veinte y sesenta días hábiles respectivamente, para dictar sentencia contados desde el día que se haya llevado a cabo la audiencia; pero si dicho plazo vence, y la sentencia no ha sido dictada, entiéndase que la multa le será impuesta por el superior en grado, ante quien comparecerán a pretender justificar la demora717. Potestad que los Jueces Civiles y Mercantiles, de forma arbitraria están pretendiendo imponer a los Jueces de Paz a quienes les libran comisiones procesales y les determinan plazo para su diligenciamiento, y si no las diligencian en el mismo, les están multando; sin tener en cuenta las posibles justificaciones que podrían tener por el retardo en el diligenciamiento. Expresa el Art. 701 lo siguiente: “Las penas pecuniarias que conforme a este código se incurra por una falta, exceso o por contravenir a lo ordenado en el mismo, si se tratase de las partes se le dará audiencia a ésta por cuarenta y ocho horas y con lo que conteste o sin ella, se confirmará o revocará dicha pena. La certificación que de lo actuado se extendiere será título ejecutivo. Más, si se tratare de un funcionario, cualquiera de las partes podrá dirigirse al tribunal superior en grado, a fin de que observando el mismo procedimiento aplicable a las partes, haga efectiva la multa por el sistema de retención. Lo antes dispuesto para las partes, se extenderá a cualquier otro interviniente en el proceso.” Con esta norma, se pretende evitar que la tardanza o demora del juez en dictar resolución genere perjuicios al derecho de los justiciables. Debe de entenderse, que no basta la sola descripción de la conducta reprochable -la demora en dictar la resolución718- y su respectiva sanción; es necesaria la implementación de un procedimiento que permita la aplicación de los principios que rigen la potestad sancionadora,

Código Procesal Civil y Mercantil Comentado, 2ª. Edición, Comisión Coordinadora del Sector Justicia, Unidad Técnica Ejecutiva, 2011, p. 744. 718 La celeridad del proceso y su pronta resolución depende de una serie de factores, algunos de los cuales son imputables a las partes, otros al juez, e incluso a ninguno de ellos; ha dicho la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia que la complejidad del caso y la carga laboral del tribunal, son factores a considerar para determinar si hay o no demora en dictar las resoluciones judiciales; de lo que surge la expresión plazos razonables. 717

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puesto que de no atender ningún procedimiento, serian inconstitucionales por violar garantías básicas del debido proceso. Esto lleva al Juez o Magistrado a estar más preocupado por cumplir los plazos, que de administrar justicia; con lo que se afectara directamente a los justiciables, no obstante se comprende que esta sanción procura darle cumplimiento a la pronta justicia. El juez superior ante quien se tramite el incidente sancionador, puede con la sola verificación del irrespeto al plazo procesal, sancionar al juez inferior; pues nada dice la norma de las eximentes de responsabilidad, como podría ser el exceso de trabajo, la complejidad del caso, el comportamiento de los litigantes719, el mismo comportamiento de los funcionarios judiciales, etc.; tampoco gradúa la sanción al tiempo que el funcionario se haya excedido, pues da igual que se exceda un día a que sean meses, lo que obviamente transgrede el principio de proporcionalidad, al que ya se ha hecho referencia. Esto se entiende, violación de la independencia judicial interna; ya que habilita al Juez superior a sancionar al inferior sobre meros aspectos de formalidad. La norma fija el monto de la multa sin tomar en cuenta ningún criterio, olvida tener en cuenta que esta puede ser fija o proporcional, tanto en relación a la capacidad del infractor como al daño causado. Tampoco se señala si esta podrá aceptar abonos o pagos parciales, habrá de entenderse que se descuenta de una sola vez, con lo que se pone en riego la capacidad económica del infractor, y se le expone a otro tipo de tentación económica para satisfacer las necesidades que no logre cubrir a consecuencia del descuento por la multa; con lo que también se lesionaría la independencia judicial. Conviene entonces que entre el no sancionar la morosidad judicial o justificarla sobre la base de una demora estructural, o bien ponerse en la posición de sancionar la demora por el solo irrespeto a los plazos procesales previstos en las leyes adjetivas, conviene más adoptar una postura intermedia, dictando directrices preventivas que sin sancionar al juzgador en una primera etapa, establezcan índices de productividad, instituyéndose en consecuencia la responsabilidad por objetivos.

Revenga Sánchez, Miguel, Los retrasos judiciales: cuando se vulnera el derecho a un proceso sin dilaciones, editorial Tecnos, España, 1992, pp. 14-18. 719

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2.1.6 En la Ley de Procedimientos Constitucionales El control de constitucionalidad de las leyes y demás normas jurídicas puede ser judicialista o anti judicialista, si este se confía o no a los Jueces y Magistrados, o a otros funcionarios720. En nuestro caso, se confía a los Jueces y Magistrados ejercer el control de constitucionalidad, ya sea en su versión concentrada o directa, por medio de la declaratoria de inconstitucionalidad de leyes, decretos y reglamentos, que según el Art. 183 Cn. es atribución exclusiva de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia; o en la versión de control difuso o control indirecto por medio de la declaratoria de inaplicabilidad, que el art. 185 Cn. concede a los Jueces y Magistrados721 al momento de resolver en un caso concreto; y es a esta última potestad a la que se hace referencia, misma que está desarrollada en la Ley de Procedimientos Constitucionales, especialmente en los Arts. 77E, 77F, y 77G, que literalmente dicen: “Art. 77-E.- Una vez pronunciada sentencia interlocutoria o definitiva por la que se declara la inaplicabilidad de una ley, disposición o acto, el juzgado o tribunal respectivo, deberá remitir el mismo día, certificación de la misma, a la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Art. 77-F.- La remisión de la declaratoria de inaplicabilidad constituye un requerimiento para que la Sala de lo Constitucional, determine en sentencia definitiva la constitucionalidad o no de la declaratoria emitida por los tribunales ordinarios, para lo cual contará con quince días hábiles. Dentro de dicho plazo la Sala de lo Constitucional, deberá resolver y notificar su sentencia definitiva. Transcurrido el plazo anterior, la Sala de lo Constitucional mediante resolución motivada, podrá prorrogar por una sola vez el plazo establecido en el inciso anterior, plazo que en ningún caso, podrá exceder de diez días hábiles. La sentencia definitiva no admitirá ningún recurso y será vinculante de un modo general para los órganos del Estado, para sus funcionarios y autoridades y para toda persona natural y Clara Recinos, Mauricio Alfredo, Ensayos, Batallas y otras Escaramuzas Jurídicas, Sección de publicaciones de la Corte Suprema de Justicia, San Salvador, 2009, p. 93. 721 Siguiendo a Mauricio Alfredo Clara Recinos, el control constitucional además de difuso o concentrado, puede ser previo o posterior o control remedio; previo en el marco del proceso de formación de la norma, en donde aparece el veto por inconstitucionalidad, y posterior, el orientado a controlar la estricta observación de los preceptos constitucionales de actos jurídicos existentes. Clara Recinos, Mauricio Alfredo, óp. cit., pp. 84 y 85. 720

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jurídica, y la Sala la mandará a publicar conforme a lo establecido en el artículo 11 de esta ley. Lo anterior es consecuencia de la supremacía o superioridad de la Constitución, la que se justifica por su contenido o trascendencia y por representar el Derecho básico o fundamental de todo el resto del Derecho-. Si en la sentencia definitiva, la Sala de lo Constitucional declara que en la ley, disposición o acto, no existe la inconstitucionalidad alegada, ningún Juez o funcionario podrá negarse a acatarla, amparándose en las facultades que conceden los Art. 185 y 235 Cn. Art. 77-G. - El incumplimiento de la sentencia de la Sala de lo Constitucional por parte del Juez, constituye delito de desobediencia, y será penado, de conformidad con el artículo 322 del Código Penal. Si el juez no acata el contenido de la sentencia, la Sala de lo Constitucional adoptará las medidas necesarias y pertinentes para su cumplimiento, y mandará a procesar al desobediente, quien quedará desde ese momento, suspendido en sus funciones, aplicándosele en su caso lo dispuesto en el Art. 237 Cn.” Con lo anterior, se advierte la desnaturalización del control difuso de la Constitución722, transformando el control difuso en control concentrado, pues es la Sala la que al recibir la certificación de la declaratoria de inaplicabilidad comienza a hacer el análisis del caso; y esto no es más que hacer que la certificación remitida haga las veces de la demanda, que solo puede presentar un ciudadano, por lo que vuelven oficioso el control de constitucionalidad; también desnaturalizan los efectos, pues lo que la Sala diga, obligara a todos los funcionarios, empleados, y ciudadanos en general; y a los que no acaten lo resuelto por ella, serán procesados penalmente, y si fuere el Juez que declaro la inaplicabilidad u otro que crea que la Sala no tiene la razón, por considerar inaplicable estos mismos artículos, se expone a ser procesado penal y disciplinariamente, quien además será separado del cargo en aplicación de la suspensión del cargo, en su carácter de medida cautelar.

Esta misma distorsión o desnaturalización de los controles constitucionales, está planteado en el proyecto de Ley Procesal Constitucional que desde 2003 está analizando la Asamblea Legislativa, puesto que del Art. 129 al 132, prevé este mismo control de la Sala Constitucional sobre los Jueces y Magistrados que declaren la inaplicabilidad; e incluso prevé en los arts. 12, 13, 14, y 15 el ejercicio de la potestad sancionadora por incumplir la misma. 722

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Sin duda, lo anterior lesiona la independencia judicial interna, sobre todo teniendo en mente que lo que motivo las reformas a esta ley, fue la misma desconfianza que el gobierno judicial y la Administración pública expresaron tener sobre los Jueces, especialmente de Paz; como consecuencia, pocos jueces se están atreviendo a declarar inaplicable una norma, por temor a lo que la Sala diga después; y menos aún, los jueces no se atreven a declarar inaplicables estas mismas normas que les restringen su independencia.

2.2. Por medio de actos del Órgano ejecutivo Es frecuente escuchar en el titular del ejecutivo o de sus altos funcionarios, la necesidad de depurar a los jueces como parte de la política pública del combate a la corrupción. Afirma Alejandro García Nieto que “El poder ejecutivo controla las retribuciones de los jueces y los medios materiales y personales que han de auxiliarlos sin los cuales materialmente es imposible desarrollar la labor judicial; limitándose así la independencia de estos 723. Al no tener los recursos materiales, sobre todo económicos; se ve lesionada la independencia judicial externa, pues obligan al gobierno judicial a llegar a negociaciones con el ejecutivo, las que sin duda condicionaran en una u otra medida el funcionamiento del poder judicial. Son subordinantes económicos los derivados de la eventual interferencia y condicionamiento de la libre voluntad judicial por parte de grupos económicos, nacionales o multinacionales, y otros factores de poder, tales como sectores sindicales y formaciones sociales en general; los que presionan al ejecutivo y este al judicial724. Aun en el caso de no tener presiones políticas de parte de este Órgano, en la realidad, el poder judicial por no tener el poder del dinero, depende de la Hacienda Pública, y quiérase o no, esto influye negativamente en el servicio de administración de justicia; y con el fin de contrarrestar esta natural dependencia, el constituyente asegura al Órgano Judicial un porcentaje minino del presupuesto general de la nación. A principios de la década pasada, el entonces presidente de la república, Dr. Armando Calderón Sol, arremetió contra la imparcialidad e independencia de los jueces, posteriormente anuncio su 723 724

García Nieto, Alejandro, El malestar de los jueces, óp. cit., p. 133. Berizonce, Roberto Omar, El juez y la Magistratura, Rubinzal-Culzoni Editores, Argentina, 1999, p. 29.

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política de combate a la delincuencia que llamo “mano dura”, con la que pretendía desarticular a las pandillas y encarcelar a sus miembros. Luego el entonces presidente Francisco Flores Pérez, impulso la Ley Anti Maras, misma que muchos jueces declararon inaplicable, lo que les valió que el citado presidente expresara que “Los aplicadores de justicia del Órgano Judicial están al lado de los criminales y no de la población honrada que clama por justicia, al no aplicar la nueva normativa; e invito a la población salvadoreña para que ejerciera presión sobre los jueces,…si los jueces no aplican la ley, el pueblo les pasara factura”725. Posteriormente para presionar aún más a los jueces, en febrero de 2004 promovió de forma permanente otra Ley Anti Maras, en la que proponía crear tribunales especiales que conocieran sobre los casos de las maras o pandillas; con lo que sin duda contrariaba el Art. 216 Cn. que prevé este tipo de tribunales solo de forma excepcional y para casos de delitos y faltas militares; con lo que además se violentaban los Arts. 13 y 15, por ir en contra del principio de juez natural. Fue hasta abril de 2004 que la SCn. declaró inconstitucional la ley antimaras, a un par de semanas de vencerse la vigencia de esta, pues era de carácter transitoria. La representación salvadoreña de la Red Centro Americana de Jueces, Fiscales y Defensores por la democratización de la justicia, expreso en audiencia ante la Comisión Inter Americana de DD.HH. que “las injerencias del poder ejecutivo salvadoreño sobre el poder judicial, las arbitrariedades en el nombramiento de los jueces, y la ilegalidad en la imposición de sanciones, son una constante en perjuicio de la independencia judicial”726. Un hecho que se prestó a diversas interpretaciones fue que en el proceso de elección de magistrados en 2009, luego de un impase que se había dado entre las fuerzas políticas representadas en la Asamblea Legislativa, fue una reunión en casa presidencial la que desentrampo las negociaciones, lo que hace pensar que hubo influencia del ejecutivo en ese proceso, lo que sin duda, se puede traducir en una injerencia en el mismo, con efectos negativos en la independencia externa de la CSJ.

FESPAD, Estado de la Seguridad Pública y la Justicia Penal en El Salvador 2004, 1ª Edición, El Salvador, 2005, p. 71. 726 FESPAD, óp. cit. p. 73. 725

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Proceso que se repite nuevamente, ante la excusa de mediar entre la Asamblea Legislativa y la Corte Suprema de Justicia por el impase generado por el incumplimiento de sentencias de inconstitucionalidad dictadas por la SCn. referidas a los procesos de elección de Magistrados, generaciones 2006 y 2012.

3. En la independencia judicial interna La independencia judicial interna quizá sea la más afectada y la menos protegida, pues es dentro del mismo órgano que se dan violaciones a ésta, normalmente por funcionarios u órganos superiores que al amparo del principio de jerarquía y a una carrera judicial jerarquizada la restringen; como en los casos que se señalan a continuación. 3.1 En ocasión del precedente jurisprudencial Es importante tener claro cuál es el alcance o valor de los llamados criterios jurisprudenciales, del precedente jurisprudencial y de la jurisprudencia o doctrina legal; demás se debe de considerar el grado o tipo de tribunal que la dicta; ya que de ello depende si vincula o no a otros jueces o magistrados. Para hacer referencia a la jurisprudencia como fuente del Derecho, se debe tener en cuenta que en el sistema tradicional de las fuentes no es más que una fuente extraordinaria y supletoria; pero modernamente, se analiza en dos direcciones, como ciencia del Derecho en general, y como singular fuente del Derecho que designa el conjunto de criterios de interpretaciones y aplicación de las normas, costumbres y principios generales del Derecho, establecidos por los tribunales de justicia727. Sostiene Peces-Barba728 que los jueces crean Derecho, que se puede ver al Órgano judicial como autoridad normativa, pero que lo es más en aquellos sistemas normativos que tienen una cultura jurídica anglosajona, que en los de cultura europeo-continental. Afirma Vegacenteno que “La unidad de la jurisprudencia beneficia al ciudadano. Redunda en certeza y previsibilidad respecto de las decisiones de los poderes públicos, incluyendo las judiciales….Que el carácter vinculante de los precedentes juega a favor de que el poder frene al poder, y que es Mena Guerra, Ricardo, Valor y función de la jurisprudencia en el Derecho Administrativo, Edición de la Agencia de los Estados Unidos para el desarrollo internacional, USAID/El Salvador, 1ª Edición, 2011, p. 33. 728 Peces-Barba, Gregorio y otros, Curso de Teoría del Derecho, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., Segunda edición, Madrid, 2000, p. 215. 727

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consecuencia de la unidad del sistema jurídico… Que el carácter vinculante lo determina la misma Cn, pues está basada en el principio de igualdad de las personas, y el derecho a la seguridad jurídica729.” Expresa Marinoni730 que entre las razones para seguir el precedente jurisprudencial están el Estado de Derecho y la seguridad jurídica731, la previsibilidad, estabilidad, etc. Solo constituyen jurisprudencia las resoluciones de los tribunales de alta jerarquía, requiere además cierto grado de estabilidad o reiteración de criterios jurisprudenciales. De ella surge lo que se llama precedente, que como consecuencia de los principios de igualdad y de seguridad jurídica, buena fe, interdicción de la arbitrariedad; imponen a los tribunales resolver un caso similar, tal y como ya ha sido resuelto el que le precede; es decir, se deben sujetar, respetar o adherirse a las decisiones judiciales anteriores. Los precedentes de los tribunales superiores son vinculantes para ellos mismos y para los inferiores732. Bidart Campos señala: “La conducta de reparto cumplida al sentenciar una causa puede actuar como modelo, provocar seguimiento, ejemplarizarse, y servir de precedente para resolver en el futuro casos semejantes en igual sentido. Con ello, la sentencia se proyecta más allá del caso y se generaliza espontáneamente por imitación. La norma individual se generaliza.” 733 En el caso salvadoreño, desde hace varias décadas, la SCn ha dicho que “Ante la omisión o mora legislativa, son los jueces en tanto jueces no de la ley sino de la Constitución, como los instituye el Art. 185, quienes deben de llevar a cabo tal armonía, y especialmente esta Sala, cuya jurisprudencia, en base a la doctrina del precedente o principio del stare decisis y al principio de igualdad, es vinculante para todos los operadores del Derecho.” 734 En ese mismo orden de ideas, esa misma Sala ha expresado que “un órgano jurisdiccional no puede, en casos sustancialmente iguales, modificar arbitrariamente el sentido de sus Vegacenteno, Horacio Andaluz, óp. cit. p.354. Marinoni, Guilherme Luiz, Bases para un sistema de precedentes judiciales, 1ª. Edición, editorial cuscatleca, El Salvador, 2013, pp. 119 a 128. 731 La seguridad jurídica debe ser vista como estabilidad y continuidad del ordenamiento jurídico y previsibilidad de las consecuencias jurídicas de determinada conducta; principio fundamental y estructural del Estado de Derecho. 732 Mena Guerra, Ricardo, óp. cit. p. 56. 733 Bidart Campos, Germán José, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Nueva edición ampliada y actualizada, Ediar, Buenos Aires, 1993, Vol. I, p. 92. 734 Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia de habeas corpus ref. 1-B-95, del día 13 de febrero de 1996. 729 730

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resoluciones, salvo cuando su alejamiento de los precedentes posea una fundamentación suficiente y razonada; y por otro lado, la seguridad jurídica que debe entenderse en el caso particular, como la certeza de que la autoridad jurisdiccional que se ocupe de un primer litigio, solucione de manera idéntica en un posterior litigio en el que se den idénticos supuestos del primero.” 735 Expresa la doctrina que el uso obligatorio de la jurisprudencia establecida por la CSJ en las decisiones de los jueces, deriva en una menor autonomía de estos736, es decir, limita su independencia judicial en tanto que no se puede apartar de ella. El Art. 19 C.Pr.CM. dispone: “En caso de vacío legal se deberá acudir a la regulación y fundamentos de las normas que rigen situaciones análogas, a la normativa constitucional y a los principios que derivan de este código, a la doctrina legal, a la doctrina de los expositores del Derecho; y, a falta de todo ello, a consideraciones de buen sentido y razón natural, atendidas las circunstancias del caso;” en este mismo sentido se expresa el inc. 3 del art. 215 de la Ley especial de protección integral de la niñez y adolescencia, cuando dispone “Ninguna autoridad judicial podrá invocar la falta o insuficiencia de norma o de procedimiento expreso para soslayar ni justificar la violación o amenaza de los derechos de las niñas, niños y adolescentes.” Llama el legislador doctrina legal a la jurisprudencia, y por ende comprende en esta al precedente; lo que obviamente no es lo mismo, pero no se profundizara en su análisis, por no ser ese el objeto de este documento. En estos mismos términos se refería el Art. 3 de la ya derogada Ley de Casación. También se refiere a la doctrina legal el Art. 485 C.Pr.Pn. cuando dice: “La Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia divulgará las resoluciones en las que se establezca doctrina legal.” También se refiere a la jurisprudencia y a la doctrina legal el Art. 5 lit. d e inc. 2 Código Tributario.

Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia de amparo ref. 38-S-93, del 14 de enero de 1997. En este mismo sentido se ha expresado en la sentencia de inconstitucionalidad 408-2010 del día 27 de octubre de 2010, y en la 11-2005 del 29 de abril de 2011; en las que esencialmente dijo: “...debe afirmarse que la ratio decidendi contenida en las providencias jurisdiccionales es una auténtica norma jurídica concretada jurisprudencialmente, la cual es fuente del Derecho y por ello, posee fuerza vinculante. Tal circunstancia genera consecuencias importantes, una de las cuales se refiere a que el tribunal que ha adscrito una norma legal a una disposición jurídica queda vinculado a ella, debido a que por exigencia de la seguridad jurídica y del principio de universalidad, las entidades judiciales (incluidas las Salas) deben estar dispuestas a mantener en lo sucesivo, el significado que atribuyen a los enunciados legales que interpretan.” 736Ansolabehere, Karina, óp. cit., p. 81. 735

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Para que el precedente jurisprudencial sea de obligatorio acatamiento sostiene Mena Guerra, debe de existir coincidencia en los supuestos fácticos del hecho controvertido con los que tuvo el precedente que se pretende invocar, alteridad de los sujetos, se debe de tratar de otras partes procesales de las que controvirtieron en el precedente invocado; idoneidad del órgano que emite el precedente, entiéndase el tribunal superior del que lo invoca; y que haya reiteración de los criterios sentados como precedente737. El sistema de precedente judicial, anula sigilosamente la independencia judicial interna de los tribunales inferiores, sobre todo en los llamados jueces funcionarios738, pues estos siguen la literalidad de las decisiones de los superiores. Existen los llamados precedentes horizontales y los verticales, los primeros son aquellos que hacen referencia a sus propios precedentes y a los establecidos por otros tribunales con los que comparte una misma jerarquía; los segundos son los dictados por tribunales superiores y que vinculan al tribunales inferiores, e inclusive a aquellos que vinculan al propio tribunal que lo dicto; a estos Marinoni739 les llama precedentes persuasivos y obligatorios. Se debe dejar claro que el sistema del precedente debe de diferenciarse del propiamente stare decisis, pues el primero es solo el uso generalizado de decisiones anteriores como guía a la hora de adoptar otras decisiones; y el segundo añade que efectivamente vincula a los jueces a seguir ciertos precedentes judiciales740. En estos mismos términos se ha expresado la SCA de la CSJ741. Queda claro entonces que el precedente, la jurisprudencia, o la doctrina legal; cualquiera que sea el nombre que se adopte, orienta e incluso vincula en mayor medida a los tribunales de menor jerarquía; y el mismo tribunal queda vinculado a sus propios precedentes judiciales, los Mena Guerra, Ricardo, óp. cit. pp. 120- 125. Nieto García, Alejandro, El desgobierno Judicial, óp. cit. p. 87. 739 Marinoni, Guilherme Luiz, op. cit. p 108. 740 Molina Méndez, José Carlos, El principio stare decisis en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, 1ª Edición del Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, España, 2001, p. 3. 741“El principio stare decisis surge como consecuencia de un precedente sentado por los jueces en las decisiones judiciales. Sin embargo, debe diferenciarse el principio del precedente, pues éste consiste en el uso generalizado de las decisiones anteriores como guía a la hora de adoptar otras decisiones. Por su parte el principio stare decisis añade que los jueces se hallen efectivamente vinculados y no sólo orientados por los principios derivados de ciertos precedentes; es decir, reglas de aplicación para el derecho.” Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, ref. 104-T-2004 del 25 de mayo de 2009. 737 738

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que solo pueden cambiar previa motivación742. Si bien es cierto, esto es en aplicación de los principios arriba apuntados, el apartarse de los precedentes jurisprudenciales sin fundamentación, puede ocasionarle al juzgador ocasión para ser sancionado, con lo que si se considera que se lesiona la independencia judicial interna743. 3.2 En ocasión del ejercicio de la potestad sancionadora interna La carrera judicial en El Salvador es verticalizada, puesto que en ella existen jerarquías, clases y categorías744; hay Jueces y Magistrados, clases A, B, y C; categorías I, II, III, y IV; por lo que los jueces se ven expuestos ante los superiores que administran la carrera, y si estos tienen aspiraciones de hacer carrera, se verán condicionados o expuestos al agrado o desagrado de los superiores, lo que sin duda les afectara en su independencia judicial interna. Señala García Nieto que “El juez no sumiso jamás participara de las ventajas discrecionales de la carrera judicial y en los ascensos, nombramientos y faltas disciplinarias se le aplicara la ley, que ya es bastante penitencia.”745 En la medida que la CSJ tenga intervención en la carrera judicial, específicamente para nombrar, ascender, sancionar o destituir a los jueces y magistrados, mayor será la posibilidad de control formal e informal que ejercerá sobre la carrera de estos, y como contra partida una mayor capacidad de control sobre las instancias inferiores del poder judicial, lo que favorecerá una menor autonomía de los jueces746. Directamente relacionado con la independencia judicial interna, se observa que la CSJ tiene la atribución de sancionar disciplinariamente a los Jueces de paz, de primera y segunda instancia. Así lo exige el art. 216 del C.P.CM. que establece el deber de motivación de las resoluciones judiciales, especialmente cuando el juez se aparte del criterio sostenido en supuestos semejantes. 743 A juicio de Marinoni, tal violación no se produce, ya que el juez forma parte de un órgano estructurado en una unidad, de tal manera que el precedente del superior es solo uno de los varios mecanismos de control que existen, y que no puede ser visto como una violación a su independencia, puesto que el juez debe de propiciar una solución racional e igualitaria a casos similares e iguales; pero sobre todo, que la independencia judicial no le permite al juez atribuir a la ley un significado que no sea el que se ha fijado en ella o en decisiones de los tribunales superiores. Que el no seguir los precedentes verticales violaría los principios de unidad de jurisdicción, de seguridad jurídica y de igualdad ante la ley. Marinoni, Guilherme Luiz, óp. cit. p. 203 y ss. 744 Así lo establecen los Arts. 13 y 14 de la Ley de la Carrera Judicial. 745 Nieto García, Alejandro, El malestar de los jueces, óp. cit., p. 132, en este mismo sentido se ha expresado Edward Sídney Blanco Reyes, cuando dijo que “el juez que se haya atrevido a formular algunas críticas a la administración de la carrera judicial por parte de la CSJ, tendrá desventajas sobre el juez obediente, sumiso y complaciente. Blanco Reyes, Edward Sídney, óp. cit. p. 234. 746 Ansolabehere, Karina, óp. cit., p. 81. 742

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Este procedimiento resulta muy criticado debido a que la CSJ es juez y parte de un mismo juicio o procedimiento, ya que tanto instruye el proceso a través de la DIJ, como lo resuelve junto a ello, y de acuerdo con la Cn, la Corte puede fallar en contra del investigado con solo robustez moral de prueba –tratándose de sanciones menos graves-, es decir, aun cuando los hechos investigados no estén contundentemente probados. No obstante este procedimiento tiene muchas críticas, los jueces prefieren que sea la CSJ quien ejerza la potestad disciplinaria sobre ellos, pocos se atreven a plantear otras alternativas747, pero nadie está de acuerdo en que esta atribución la ejerza el CNJ. A la fecha748, el DIJ está tramitando mil veinticinco casos en contra de jueces y magistrados, de los que ha enviado cincuenta y cuatro con proyecto de resolución final para conocimiento o resolución de la Corte, ciento ochenta y un informativos con auto de presidencia pendientes de firma; treinta con proyecto de resolución final del Departamento, trece con proyectos de resolución pendiente de reformular imputación; ciento sesenta y cinco pendientes de elaborar proyecto de resolución final; y quinientos setenta y ocho en trámite inicial; muchos de estos datan desde hace casi una década. Si el número de jueces en el país no pasa de los setecientos, debe de entenderse que algunos de ellos han sido sancionados con destitución y/o despido, y que otros han sido procesados más de una vez. Vale la pena reflexionar en el atraso mostrado en la tramitación de los expedientes disciplinarios, algunos motivos según expresó el Jefe de este Departamento749, quien asumió la unidad en el año de 2010, fecha en la que estaban asignados veintisiete colaboradores, pero que a la fecha de la entrevista solo son doce; dentro de los cuales debe de distribuirlos a las diferentes etapas del procedimiento, cuatro están destinados a auditorias judiciales, cuatro a sustanciación, y cuatro más a la etapa de elaboración de proyectos de resoluciones finales o sentencias.

Conclusión a la que se llega luego de analizar múltiples entrevistas que sobre el tema se realizaron a Jueces y Magistrados de las diferentes clases, categorías, y zonas del país. 748 Julio de 2012, y según sitio oficial de la unidad, visitada el 20 de julio de 2012. 749 Entrevista realizada al Lic. Juan José Zaldaña, Jefe del Departamento de Investigación Judicial de la CSJ, el día 3 de julio de 2012. 747

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Continuo expresando que el citado personal no recibe de forma sistemática una capacitación en las áreas básicas de sus competencias, que la ha habido de forma circunstancial; pero que necesitan una mejor capacitación en las áreas de Derecho Constitucional y en Derecho Procesal –de Derecho Administrativo Sancionador diríamos nosotros-; pues cree que de esa manera, se garantizaría de mejor manera el debido proceso. Expreso además el señor Jefe de este Departamento en la entrevista realizada que la dilación en la tramitación de estos procedimientos se debe sobre todo a la falta de recursos humanos y materiales suficientes e idóneos, puesto que al tener competencia en todo el territorio del país, el personal debe de trasladarse hacia cualquier lugar de la República, y al no tener directamente asignadas unidades vehiculares, deben de depender de la colaboración y/o coordinación que hacen con otras unidades. Que otro elemento vinculado a la dilatación de estos procedimientos son los intereses personales que pueden tener los magistrados de la CSJ, ya que o bien con el afán de proteger a quienes sean de su beneplácito, tardan u obstruyen la tramitación de los disciplinarios; que incluso hay magistrados que se oponen a la existencia de este departamento. Además de lo anterior, contribuyen a la mora en la tramitación de estos disciplinarios, el hecho de que la CSJ deba de ejercer tanto funciones administrativas como jurisdiccionales (que son muy pocas, pero si las tienen las Salas, cuyos magistrados integran la CSJ), la forma tradicional de recibir la prueba testimonial, misma que es tomada por el colaborador del área de sustanciación, eventualmente a presencia del señor Jefe del Departamento, pero nunca los magistrados de la CSJ que son los que al final resuelven, con lo que se irrespeta el principio de inmediación de la prueba, lo cual sin duda repercute en la decisión final que se adopta. Que en el procedimiento interno, el Departamento luego de la sustanciación, emite un dictamen, luego lo pasa a la comisión de Jueces y Magistrados de la CSJ, estos pueden hacer sus propias valoraciones, que incluso ha habido casos en donde el Departamento ha propuesto una determinada sanción y la comisión propone otra, que es la que normalmente sigue el pleno de la CSJ; con lo que creemos que se violenta el principio de congruencia. Siguió expresando el señor Jefe del Departamento, que antes de asumir él la Dirección de esta, el procedimiento era aún más burocrático, pues ellos hacían una propuesta de dictamen, se 344

remitía a la gerencia legal, esta al asesor de presidencia, y este al pleno de la CSJ; con lo que prácticamente ellos perdían el control del instructivo. De lo anterior se advierte que entre este DIJ y la CSJ hay una relación de subordinación o de jerarquía del primero para con la segunda, y es por eso que se cree que este es un punto que amerita reforma; ya que la relación de subordinación que une a los órganos que participan del proceso disciplinario, le resta legitimidad al mismo, aunque las personas encargadas de tramitarlo en sus diferentes fases sean las más honestas y capaces, siempre dará lugar a que se planteen reclamos por falta de imparcialidad; y por qué además, obliga a la CSJ a consumir parte de su tiempo en cuestiones administrativas, restándole eficiencia a las demás funciones750. 4. En la imparcialidad del Juez También se suele ver a la justicia como un espectáculo, así la presentan los medios masivos de comunicación, que quiérase o no influyen en la marcha de los procesos y en las resoluciones judiciales. Donde llegan los medios, los jueces se comportan de manera diferente, y una noticia en la televisión u otro medio masivo de comunicación puede crear un problema donde no lo hay. Los juicios mediáticos o paralelos son una de las plagas de la Administración de justicia actual que más agobia a los jueces y magistrados. Coaccionan psicológica y socialmente al juez, pues se exponen a campañas periodísticas demoledoras de su prestigio y de su carrera. Los medios de comunicación tienen un papel fundamental en el desarrollo de la administración de justicia. Como consecuencia de lo anterior, los jueces suelen dictar resoluciones complacientes con los medios de comunicación, pues creen que así serán bien vistos por la sociedad en general; ejemplo de esto son las sentencias ejemplarizantes que los jueces de sentencia –ordinarios y especializados-suelen dictar, pues aun a sabiendas que el imputado no cumplirá la condena, le imponen cientos de años de privación de libertad; o por el contrario, favorecen a otros que los

Las instituciones democráticas en El Salvador, Valoración de rendimiento y plan de fortalecimiento, Fusades, 2005, p. 41. 750

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mismos medios han absuelto; con lo que no son imparciales, pues se mueven en función a este llamado cuarto poder. Y es que si un caso es de interés a los medios de comunicación, y el funcionario judicial resuelve de forma diferente a como “lo clama la sociedad informada”, estos escriben noticias o artículos que mueven a la CSJ a enviar casi de forma inmediata una auditoria judicial, con la que pretenden principalmente amedrentar al juez o magistrado auditado, ya que no auditan el caso sino toda la labor del tribunal o funcionario. Un caso ejemplarizante fue el del juez Samuel Aliven Lizama, quien ocupaba de forma interina el Juzgado Quinto de Instrucción de San Salvador, y por declarar inaplicable 751 el decreto ejecutivo en virtud del cual el señor Presidente de la República nombro al Director de la Policía Nacional Civil, recibió severas críticas en los medios de comunicación escrita y televisiva, que la CSJ le envió una auditoria, y sin que esta rindiera su informe y sobre el argumento que era Juez interino y que como consecuencia no se violentaba la carrera judicial, se le dejo sin efecto su nombramiento interino de Juez Quinto de Instrucción y debió de volver al Juzgado de Paz de Zaragoza, de donde es Juez propietario. Con lo anterior, la CSJ mando un claro mensaje: que ningún otro juez se atreviera a declarar inaplicable el anterior nombramiento, con lo que se violenta además la independencia judicial interna. La anterior resolución del Juez Lizama, y en respuesta al recurso que en contra de esta interpusiera la Fiscalía General, fue revocada por la Cámara Segunda de lo Penal de la Primera Sección del Centro752, el día cinco de marzo de 2012; con lo que opero de forma adecuada el mecanismo de alzada sin que por ello se violente la independencia judicial ni se afecta la carrera, por lo que no hubiera sido necesario cesar en el cargo al mencionado Juez. 5. En los derechos de los justiciables Si la independencia es de naturaleza instrumental y no un derecho de los jueces, es un instrumento para que los jueces y magistrados realicen la labor que la Constitución les Resolución interlocutoria dictada el diez de febrero de 2012, Juzgado Quinto de Instrucción de San Salvador, ref. 25-2012-2; y que posteriormente la Sala de lo Constitucional en sentencia de inconstitucionalidad le dio la razón. 752 Sentencia del 5 de marzo de 2012, Cámara Segunda de lo Penal de la Primera Sección del Centro, ref. 55-12-2. 751

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encomienda, su razón de ser es garantizar a los ciudadanos el derecho a ser juzgados con parámetros jurídicos, como forma de evitar la arbitrariedad, de realizar valores constitucionales y de salvaguardar los derechos fundamentales; cualquier nivel de afectación en esta, afecta directa o indirectamente los derechos de los justiciables; pues una justicia rápida e imparcial, es un derecho de los justiciables, es una seguridad ciudadana; por el contrario, una justicia lenta y parcializada, es una afectación a los derechos de los justiciables. Parafraseando a Alejandro Nieto, se dirá que la ciudadanía espera que la administración de justicia resuelva con rapidez los litigios, pero se encuentra con una justicia tardía y atascada; se caracteriza la justicia por ser gratuita, pero le resulta onerosa por los honorarios de los abogados y los costos de los demás profesionales relacionados; los ciudadanos esperan de los jueces un trato igualitario, pero resulta que los jueces se comportan y resuelven de distinta manera, según quienes sean los reos o litigantes; esperan además una justicia previsible, sobre la base de la seguridad jurídica, pero las opiniones de los jueces son tan dispares, y por ende sus sentencias tan diversas aun cuando se trate de casos similares; esperan una justicia eficaz, pero encuentran que la justicia o las leyes se aplican a una franja de ciudadanos que no son lo suficientemente pequeños como para escaparse de sus mallas ni lo suficientemente grandes como para romperlas753. En una democracia constitucional, el juez debe de garantizar los derechos de los ciudadanos, bajo la figura del denominado juez guardián; expresado en lo que se conoce como control de constitucionalidad. El juez tiene un amplio margen de creatividad754 y tiene como límite el respeto a los derechos humanos. En opinión de la Fundación de Estudios para la aplicación del Derecho755 (FESPAD), la Administración de justicia ha contribuido en el proceso de reformas liberales y neo liberales, por medio de diferentes resoluciones en las que ha desestimado el carácter inconstitucional de algunas medidas implementadas, sobre todo las referidas a transformaciones económicas que subyacen en el impulso de reformas constitucionales de 1991-1992, como son las la sustitución

Nieto García, Alejandro, El desgobierno judicial, óp. cit. pp. 38-71. Carlo, y Pederzoli, Patrizia, Los jueces y la Política, Poder Judicial y democracia, Editorial Taurus, España, 1999, p. 68. 755 FESPAD, Cumplimiento y vigencia de los derechos económicos, sociales y culturales en El Salvador, 1ª Edición, San Salvador, 2003, p. 29. 753

754Guarnieri,

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de importaciones, el intervencionismo de Estado, la privatización de ciertos servicios públicos, el respaldo al proceso de dolarización de la economía salvadoreña, el manejo de la política arancelaria desde el ejecutivo; etc. Lo anterior sin duda, tiene un impacto en los derechos económicos y sociales de los administrados, puesto que en el ejercicio de estos hay una alta dosis de influencia de los factores reales de poder que determinan la judicialización756 de estos. Es decir que el impacto en el ejercicio de los derechos de los justiciables, está relacionado con el modelo económico que siga la Administración pública, y esta impacta en la administración de justicia. El sistema de administración de justicia se apoya entre otros, en el principio del garantismo, que sostiene que el sistema debe de proteger y realizar las garantías procesales y los derechos civiles de los asociados, pues en ellos se funda el Estado Democrático757 de Derecho. Destacan entre los principios garantistas originados en el iluminismo liberal, el de legalidad, debido proceso, defensa adecuada, culpabilidad, juez natural, tipicidad, gratuidad, judicialidad de las penas, antijuridicidad, restablecimiento de derechos, publicidad, inocencia, cosa juzgada, prohibición de la analogía, etc.758 También impacta el tipo de Estado que se postule, puesto que la actual administración de justicia parece seguir más al Estado Legal de Derecho que al Estado Constitucional de Derecho, ya que los jueces siguen más el texto de la ley que a la Constitución, así en materia de amparo, generalmente la Sala de lo Constitucional, solo ha estado otorgando como medida cautelar la suspensión de los actos que se reclaman, en aplicación textual de la ley; pero sobre

En ese orden de ideas, los jueces han acostumbrado seguir la ley y no la Cn -positivismo jurídico-, en virtud del cual el Derecho no es exigible sino está desarrollado en una norma secundaria, de ahí la importancia de que el legislador desarrolle los preceptos constitucionales, que no tenga mora legislativa, y que en caso de tenerla pueda el ciudadano plantear sobre la base del incumplimiento a la obligación constitucional de legislar, plantear la acción de inconstitucionalidad por omisión, como efectivamente se ha planteado en el caso de la indemnización universal contenido en el art. 38 ord. 12 Cn. en relación al 252, en el que la Sala Constitucional dijo que efectivamente la Asamblea Legislativa está violentando la Cn. por omisión, al no legislar sobre esta materia; y le estableció un plazo para que legislara; sentencia de inconstitucionalidad de la Sala de lo Constitucional de la CSJ, dictada en los casos ref. números 53/2005 y 55/2005. 757 En palabras de Rafael Benítez, los jueces y magistrados contribuyen con la democratización del Estado, cuando motivan y fundamentan sus resoluciones, pues los justiciables tienen el derecho a la información, misma que a su juicio debe ser entendible, cerrado, atemporal, y finito; pues la motivación cumple propósitos de garantía de defensa o de impugnación; a quien también en un Estado Democrático, se le deduce responsabilidad política o democrática. Benítez Giralt, Rafael, El papel del Juez en la democracia: un acercamiento teórico, 1ª. Edición, Escuela de Capacitación Judicial, Concejo Nacional de la Judicatura, El Salvador, 2006, pp. 78-91. 758 Silva García, German, óp. cit. p. 158. 756

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todo, lo hace la Sala de lo Contencioso Administrativo, que únicamente concede en ese mismo carácter, la suspensión del acto reclamado, como única medida cautelar –debiendo el peticionario que justificarla- que contempla la Ley de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa; dejan de lado las que la doctrina llama medidas cautelares innovativas. Si los jueces fueran independientes del texto de la ley, y siguieran el texto y espíritu de la Constitución; los justiciables verían una mejoría en el ejercicio de sus derechos, pero para no verse expuestos a sanciones, siguen la ley más que la Constitución. Y el nivel de afectación es mayor cuando se trata de derechos económicos, sociales y culturales; pues el mismo sistema judicial no está preparado para darle protección y garantía a tales derechos, la mayoría de pronunciamientos son o han sido excepcionales, y sobre todo de carácter declarativos 759. Puede afirmarse por ejemplo que los derechos relacionados con el ambiente y la actividad agraria no son tutelados judicialmente, porque aunque en la Ley del Medio Ambiente y Recursos Naturales, en el Art. 99 desde mayo de 1998 previo esta jurisdicción; no ha podido ser erigida por entre otros argumentos falta de presupuesto (dependencia económica del ejecutivo o falta de independencia económica), pero más concretamente, por falta de interés en que se creen estos tribunales pues se considera que dicha jurisdicción generara roces con el poder económico nacional; por lo que no son prioridad en las políticas públicas de El Salvador. No obstante lo anterior, se debe de decir que la tutela de los derechos económicos, sociales y culturales se ha venido dando por medio de los llamados intereses difusos o colectivos; con el fin de habilitar o procurar la tutela a quien tenga un interés legítimo en la defensa de tales derechos760; y así ha permitido el planteamiento de acciones constitucionales de amparo para la defensa o protección del ambiente, de la salud, etc.

El más reciente ejemplo de esto es la sentencia de inconstitucionalidad por omisión que la Sala de lo Constitucional dicto al declarar que la Asamblea Legislativa está violentando la Cn al no legislar en materia de la indemnización universal que le manda el art. 38 ord. 12 en rr al 252 Cn. Sentencia de inconstitucionalidad dictada el 1 de febrero de 2013, ref. 53-2005/55-2005 760 Guillen, María Silvia, y otros, Estudios Sobre Derechos Humanos, Ediciones FESPAD, San salvador, 2004, p. 389. 759

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Varios son los sistemas de exigibilidad de estos derechos, pero solo interesa para los fines de la presente aquellos de naturaleza judicial interna; los que se ejercerán dependiendo de la naturaleza del derecho que se pretenda reivindicar761. Es decir que en la medida que un juez sea más o menos independiente, así cumplirá su deber de tutelar derechos de los justiciables que acudan ante él; así por ej. al motivar sus decisiones, garantiza el ejercicio del debido proceso, específicamente el derecho a recurrir; la no existencia de tribunales especiales o de excepción, garantizan al justiciable la garantía del debido proceso, juez natural762, etc. También es válido afirmar, que en la medida que los jueces son independientes, sus decisiones judiciales no se ven corrompidas por ningún tipo de interés. Cuando los jueces no son independientes, hace presa fácil de ellos la corrupción, y así se afecta o deteriora el sistema de representación sobre la cual se erige nuestra democracia, destruye la confianza hacia los gobernantes, la confianza en la ley y en el Estado de Derecho; y en un contexto corrupto, no es viable habla de justicia, como fin que persiguen los jueces. Así que, a más independencia, menos corrupción; los jueces se vuelven junto con otros actores del sector justicia –fiscales, defensores, litigantes en libre ejercicio-, en agentes del combate a la corrupción, y así se logra tutelar de mejor manera los derechos de los justiciables763 Una vez hemos establecido como se ve impactada positiva o negativamente la independencia judicial, los diversos tipos de responsabilidad de los jueces y magistrados, habiendo analizado el régimen disciplinario, específicamente el procedimiento administrativo sancionador; al que hemos criticado por considerar que no está reglado al debido proceso, corresponde ahora plantear o proponer un procedimiento que garantice la depuración de aquellos malos jueces, pero que además franquee a los indiciados el pleno respeto a sus garantías de audiencia y defensa; así que veamos esta propuesta, tanto del procedimiento como de la potestad. Los Derecho económicos, sociales y culturales: un desafío impostergable, publicación del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Costa Rica, 1999, p. 45. 762 Vegacenteno, Horacio Andaluz, óp. cit. pp. 348 y 358. 763 En esos términos se ha expresado Martin Prats, cuando dice que “la corrupción afecta la calidad de la democracia, la moral de la administración y de sus funcionarios, la independencia de los jueces, que los ciudadanos pierden la confianza en sus gobernantes –dentro de los que están los jueces-, en la ley –que la aplican los jueces- y en el Estado de Derecho -que es hacia donde nos dirigen los jueces al fundar sus decisiones en la ley-. Prats, Martin, Derechos Humanos y Corrupción, Estado de Derecho y control de la sociedad civil, 1ª. Edición de la Asociación de Magistrados del Uruguay y de Uruguay Transparente, Montevideo, 2002, pp. 94 y 95. 761

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CAPITULO VI PROPUESTA DE RÉGIMEN JURÍDICO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR PARA EL ÓRGANO JUDICIAL DE EL SALVADOR Sumario: 1. Adecuación del procedimiento administrativo sancionador seguido por la DIJ al debido proceso, 2. Propuesta de ejercicio de la potestad disciplinaria, 2.1 Creación de tribunal de la carrera judicial, 2.2 Colegios profesionales, 2.2.1. De la organización y funcionamiento de los colegios profesionales, 2.2.2 Potestad de ordenación en los colegios profesionales, 2.3.3 Potestad disciplinaria de los colegios profesionales, 3. Propuesta de reformas a leyes sectoriales, 3.1 Ley de procedimientos constitucionales, 3.2 Ley de la carrera judicial y Ley orgánica judicial, 3.3 Ley del Concejo Nacional de la Judicatura, 3.4 Creación de un Código Judicial.

1. Adecuación del procedimiento administrativo sancionador seguido por el DIJ al debido proceso Sin pretender desnaturalizar esta investigación, pero teniendo en cuenta que en el transcurso de ella, hemos determinado que el procedimiento administrativo sancionador que sigue la Corte Suprema de Justicia a los jueces, debe o necesita ser modificado; por no estar adecuado al Estado constitucional y democrático de Derecho. Actualmente este procedimiento se puede bosquejar de la siguiente manera: Iniciación oficiosa o por denuncia, aviso o notificación al funcionario judicial, apertura a pruebas (si fuere necesario), elaboración por parte del DIJ del dictamen final, remisión de dictamen a Comisión de Jueces (integrada por magistrados de la CSJ), remisión al pleno del dictamen de Comisión para su decisión final, o devolución al DIJ con observaciones; resolución final en pleno de la CSJ, notificación de resolución final a juez o magistrado. Procedimiento que es eminentemente escrito. Nótese que en el procedimiento antes referido, la CSJ solo interviene o en la iniciación oficiosa o en la decisión final; el resto del procedimiento lo tramita el DIJ, este es el que oye y examina las pruebas, pero no lo decide, con lo que se quebranta el debido proceso, pues no hay oportunidad de contradecir la prueba, no hay inmediación; no se respeta el principio de juez natural. Por tanto, el procedimiento para cumplir con estos principios requiere un nuevo diseño en los siguientes términos: inicio por aviso o denuncia, auditoria judicial con el propósito de verificar indicios de veracidad de los hechos constitutivos de la noticia criminis, auto de instrucción del proceso administrativo sancionador, en el que se fijen la o las infracciones atribuidas, 351

emplazamiento al denunciado, apertura a pruebas, señalamiento de audiencia de resolución, audiencia de sentencia, sentencia o resolución, notificación de resolución, recurso de revisión. En el que además, se debería de dejar claro que en caso de no decidir definitivamente el asunto sometido al procedimiento, y en aplicación al principio de seguridad jurídica, caduque en seis meses. Se considera que el procedimiento debe de ser por audiencia, y que en las audiencias de imputación o fijación de cargos y de prueba, se haga por lo menos ante la comisión de jueces y magistrados de la CSJ, no ante un colaborador del Departamento de Investigación Judicial; a la audiencia de sentencia se debe convocar al juez o magistrado indiciado, a fin de que tenga oportunidad de potenciar su derecho de defensa técnica o material. En el procedimiento de investigación judicial, previo a darle paso a la denuncia, es necesaria una investigación previa y confidencial, salvo que el juez solicite lo contrario, a fin de determinar si hay o no lugar a formación de causa; esto fortalecerá la independencia, pues no se le denunciara de forma maliciosa, para afectar la imagen y por ende la carrera del funcionario judicial. También consideramos que para la imposición de una sanción grave o de expulsión de la carrera, debe decidirse con mayoría calificada del órgano colegiado que la impone; esto fortalecería la independencia judicial interna. Además, en el procedimiento administrativo sancionador, se debe de abandonar la robustez moral de prueba como sistema de valoración de la prueba y asumir la sana crítica como sistema de valoración de la prueba, por ser este el que garantiza una decisión o resolución fundada o motivada, y como tal potencia el derecho de defensa o de impugnación. La dirección del procedimiento debe estar a cargo del Fiscal de Corte, y se le debe permitir al indiciado nombrar defensor desde las diligencias iniciales, y si este no nombra, se le debe de asignar uno de oficio de entre los abogados en libre ejercicio, o un defensor público. Introducir en el procedimiento sancionador la caducidad a consecuencia del abandono de la instancia o persecución; como forma anormal de terminar el procedimiento, en aplicación del principio de seguridad jurídica. Además se debe de regular la prescripción de la acción principal 352

y de la infracción, a consecuencia del abandono del derecho, ambas por la negligencia mostrada en la consecución del proceso. Eliminar la medida cautelar de derecho de la suspensión provisional del cargo, y dejar a la discrecionalidad del instructor la procedencia de esta y solo para cuando la permanencia en el cargo represente un peligro para la investigación y demás supuestos que la justifiquen. La desconcentración del DIJ en las zonas oriental, occidental y norte del país, esto sin duda facilitara la denuncia ciudadana, y potenciara el debido proceso puesto que los jueces denunciados tendrán más facilidad de ejercer control o fiscalización del procedimiento que se les instruye, al desplazarse con mayor facilidad a la oficina que les instruye el informativo. 2. Propuesta de ejercicio de la potestad disciplinaria Para el caso y siendo congruente con lo expuesto, creemos que al no garantizar la CSJ el debido proceso en el ejercicio de esta potestad disciplinaria, es necesaria la creación de un tribunal de la carrera judicial, y de otras instituciones relacionadas. 2.1 Creación del Tribunal de la Carrera Judicial Tal y como sucede en las demás carreras administrativas, consideramos que esta potestad sancionadora debería de estar encargada a un Tribunal de la Carrera Judicial; el que además de conocer los procedimientos contra Jueces y Magistrados, por razones de economía procesal e idoneidad material, también debería conocer de los disciplinarios instruidos en contra de todo el personal que pertenezca a la carrera judicial. Los Jueces y Magistrados no están de acuerdo en que la potestad administrativa sancionadora pase de la CSJ al CNJ (excepto si se reestructura dicha institución, en la que tengan más presencia), como consecuencia proponen la creación de un Tribunal de la Carrera Judicial, el que podría estar integrado especialmente por jueces de las diferentes especialidades, procurando representatividad material y geográfica, unos en situación de retiro y otros activos; para que sean estos quienes evalúen las conductas de los demás servidores judiciales, de miembros de las asociaciones o federaciones de abogados en ejercicio, y de académicos en representación de las universidades que enseñan la carrera de Ciencias Jurídicas.

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Tribunal que se adecuaría según los entrevistados al debido proceso, que les permita ser escuchados y a través de esos procedimientos pueda discutirse, y/o sancionarse, o exonerarse a los funcionarios judiciales; sobre todo, gozaría de independencia de la misma CSJ, lo que además le daría imparcialidad. 2.2 Colegios profesionales Otro alternativa para ejercer esta potestad disciplinaria judicial, en lo que se refiere a los abogados y notarios en libre ejercicio, serían los colegios de abogados; quienes además podrían conocer de los disciplinarios instruidos en contra de los jueces. Obviamente, esto pasaría por volver obligatoria la colegiación, lo cual requeriría reforma del Art. 7 Cn. No obstante la colegiación puede ser obligatoria o por imperio de la ley, o voluntaria. Los más remotos antecedentes de los colegios privados, fueron las hermandades medievales, los gremios y las cofradías. La necesaria descentralización administrativa de las potestades de la administración, dan espacio al planteamiento de diferentes canales o vehículos públicos o privados, para la tramitación de la potestad administrativa sancionadora. Así los colegios de profesionales, han venido funcionando como entes privados que persiguen fines sectoriales pero además públicos; los cuales reciben por delegación el ejercicio de alguna función propia de la administración, y controlada por la misma.764 Esto, ante la supuesta huida de la administración al Derecho Privado para la gestión de los servicios y el ejercicio de ciertas potestades. Estos colegios de profesionales, persiguen intereses particulares o de sus agremiados; e intereses públicos, especialmente los relacionados al ejercicio de la profesión de que se trate, ya que del ejercicio de esta pueden además resultar afectados terceros, por ello llevan inmersas funciones públicas como la de ordenar y controlar a las personas que ejercen la profesión colegiada. Lo que ha llevado a plantearse la pregunta de si los colegios profesionales son una verdadera extensión de la administración pública, pues necesariamente, por su propia concepción, deben servir a intereses públicos, mediante el ejercicio de una serie de funciones públicas o auténticamente administrativas, mismas que se desarrollaran más adelante. 764Ballbé,

Manuel y Marta Franch, Manual de Derecho Administrativo, óp. cit. p. 169.

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2.2.1. De la organización y funcionamiento de los colegios profesionales La organización y funcionamiento de estos colegios, se rigen por las leyes que regulan la colegiación y la profesión colegiada, y por sus propios estatutos. Las leyes procuran que al interior se organicen respondiendo a criterios de democracia representativa. En los que es común encontrar un órgano deliberativo, uno administrativo, y uno ejecutivo; entre los que se distribuyen las competencias. En este órgano administrativo se puede concentrar la potestad sancionadora. 2.2.2 Potestad de ordenación de los colegios profesionales Habilitados por la ley, estos colegios pueden regular la actividad profesional de que se trate; que para el caso es la abogacía, el notariado, y la función judicial. No es la regulación de la profesión, sino la autorización de los profesionales para que la ejerzan. Esto implica que los colegios velen porque cada asociado, ejerza la profesión dentro de los parámetros de corrección

y

respeto

al

interés

general,

evitando

comportamientos

arbitrarios,

desproporcionados e incongruentes que puedan perjudicar al ciudadano que recibe los servicios del profesional. En otras palabras, la ordenación debe de incidir en: la ética y la dignidad profesional, la protección de los derechos de los usuarios del servicio prestado, la regulación de honorarios mínimos, impedir la competencia desleal, y evitar el intrusismo. Lo anterior hace indispensable, que estos colegios estén investidos de cierta potestad disciplinaria, que permita hacer cumplir sus regulaciones y normativas internas; potestad que veremos más adelante. 2.2.3 Potestad disciplinaria de los colegios profesionales A los colegios profesionales se les ha delegado la potestad sancionadora, para que hagan cumplir material y formalmente las normas que ordenan y regulan el ejercicio de la profesión. La ordenación efectiva, pasa por poder hacer cumplir lo ordenado o normado. 765 Se les cuestiona, porque se les señala como perseguidores de sus propios colegiados, pues se interesan más en hacer cumplir a sus asociados la normativa aplicable, que defenderles ante disputas de estos y sus clientes, usuarios o las administraciones. En el ejercicio de esta potestad disciplinaria, es 765

Ballbé, Manuel, y Marta Franch, óp. cit. p., 176.

355

necesaria la predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones; misma que requiere por lo menor la observancia de la reserva legal relativa. El tribunal constitucional español, en sentencia dictada en el proceso con referencia 219/1989 dijo: “Las normas deontológicas de la profesión, aprobadas por los colegios profesionales, no constituyen simples tratados de deberes morales sin consecuencia en el orden disciplinario; al contrario, tales normas determinan obligaciones de necesario cumplimiento por los colegiados y responden a las potestades públicas que la ley delega a favor de dichos colegios. Es generalmente sabido por los demás, y por tanto genera una razonable certeza en cuanto a los efectos sancionadores que las transgresiones de las normas de deontología profesional constituyen, desde tiempo inmemorial y de manera regular, el presupuesto del ejercicio de las facultades disciplinarias más características de los colegios profesionales.” 766 Como una expresión de la asociatividad profesional, también se puede considerar la auto defensa judicial, ósea que las asociaciones de Jueces y Magistrados, en el marco del derecho de asociación que reconoce el Art. 7 Cn, estas en la tramitación del procedimiento administrativo sancionador, puedan y se les de participación (si lo solicita el procesado) a las asociaciones de jueces que tengan personería jurídica, a fin de que puedan representar al juez en el expediente que se le instruye. Si se opta por la anterior auto tutela de los jueces, en cuanto a la potestad disciplinaria externa ejercida por la CSJ sobre abogados y notarios en libre ejercicio, lo mejor sería que esta la ejerciera un Consejo de la Abogacía y el Notariado; ya que se considera que la colegiación obligatoria es incompatible con la Convención Americana de DD.HH767. 3. Propuesta de reforma a leyes sectoriales Como consecuencia de lo anterior, se considera necesario proponer reformas a algunas leyes, especialmente aquellas a las que se ha hecho referencia anteriormente que están afectando negativamente la independencia judicial; así:

Citada por Ballbé, Manuel, y Marta Franch, óp. cit., p. 175. Corte Inter Americana de DD.HH. Opinión consultiva numero OC.5/85, dictada el 13 de noviembre de 1985. Vale decir que esta opinión consultiva es relativa al gremio de los periodistas y reporteros, la que creemos aplicable al sector de abogados y notarios. 766 767

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3.1 La Ley de Procedimientos Constitucionales Reformar la Ley de Procedimientos Constitucionales, específicamente los Arts. 77-b que obliga a los jueces y Magistrados a remitir a la SCn. de la CSJ, certificación de lo actuado, cuando declaran la inaplicabilidad de una ley, tratado, decreto o reglamento; a fin de eliminar tal obligación, y devolver el control difuso a los jueces y magistrados, tal y como ha sido previsto en el Art. 185 Cn; lo que fortalecería la independencia judicial interna. 3.2 La Ley de la Carrera Judicial y Ley Orgánica Judicial Modificar o reformar la Ley de la Carrera Judicial, y la Ley Orgánica Judicial en lo relativo a mejorar los procesos de selección, capacitación y ascensos, y eliminar categorías y grados, a fin de suprimir la jerarquización de los jueces, que ya no estén verticalizados sino horizontalizados. Lo anterior necesita sin duda una reforma integral de estas leyes, pues la organización de estas responden a una estructura verticalizada, o en todo caso, insertar en cada una de ellas un artículo bis que deje claro que los Jueces y Magistrados, indistintamente de su competencia material o territorial, son jerárquicamente iguales; sin perjuicio a que en contra de las resoluciones de estos se puedan franquear los recursos que correspondan. También se cree que se debe de erigir un curso básico previo al ingreso de la judicatura, en cualquiera de sus materias o grados; mismo que se debe de vincular en la Ley de la Carrera Judicial; o teniendo como antecedente los programas de Formación Judicial que en años anteriores se han implementado. 3.3 La Ley del Concejo Nacional de la Judicatura En lo relativo a su integración, el Art. 9, pues el CNJ debe de integrarse mayoritariamente por miembros de la judicatura, en tanto no se reforme la carrera judicial, de miembros procedentes de las distintas clases o categorías de Jueces y Magistrados; puesto que la integración actual no es representativa del sector judicial que es básicamente hacia quienes se orienta su funcionamiento.

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Además se considera que la Escuela de Capacitación Judicial debe fortalecer las formas de ingreso y de selección a la carrera judicial, erigiendo de forma obligatoria un curso básico para los aspirantes a jueces o magistrados según la especialidad para la que apliquen; y que las capacitaciones de esta se deben orientar a las especialidades y necesidades reales768 de los Jueces, y lograr que en estas participen todos los Jueces de toda la República, dando continuidad a la desconcentración de esta Escuela a las cabeceras departamentales del país. La Escuela de Capacitación Judicial puede completar la instrucción en materias específicas, tales como: organización judicial, reglamentos, manejo administrativo, de personal, de presupuesto, etc. Es necesario vincular las capacitaciones y la medición de los resultados de estas al derecho de ascenso de jueces. 3.4. La creación de un Código Judicial En el mejor de los casos, y con el fin de no hacer solo modificaciones parciales sino integrales y permanentes, se considera óptimo integrar la legislación relativa a la función judicial vigente, como la ley del CNJ, LCJ, LOJ; a fin de evitar celos institucionales, duplicidades, incoherencias normativas y hasta contradicciones, evitando además celos institucionales, en un Código Judicial; es decir, construir un cuerpo normativo que sistematice y organice todo lo relacionado a la carrera judicial –obviamente incluida la potestad disciplinaria- y el gobierno judicial. Concluida que ha sido esta investigación, y con el único propósito de resumir su contenido y dar algunos aportes significativos; pasamos a plantear algunas conclusiones-recomendaciones.

Siguiendo a Roberto Rodríguez Meléndez, diremos que estas capacitaciones deben de contener un importante componente practico y no solo teórico, incluir otras destrezas relacionadas con la labor del juez, como el gerenciamiento de personal, la ética judicial, revisar el staff docente de la Escuela Judicial, en resumen capacitar en lo que realmente el juez vive día a día. Que se promueva el desarrollo de diferentes enfoques o perspectivas, que no solo comprendan lo normativo o positivo, sino lo social y demás contextos que sobre la realidad formulan otras disciplinas del saber. Rodríguez Meléndez, Roberto, Capacitando jueces: más allá del desarrollo de una capacidad técnica para el análisis del Derecho, Revista Ventana Jurídica Numero 1, Concejo Nacional de la Judicatura, 2003, pp. 251-276. 768

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CONCLUSIONES Luego de haber realizado la presente investigación, hemos llegado a fijar unas conclusiones, algunas de las cuales son recomendativas; así: 1. No cabe duda que el Derecho Administrativo es multidisciplinario y en constante evolución, de el se han desprendido otras ramas como el municipal, tributario, consumidores y específicamente el abordado en el presente trabajo: el Administrativo Sancionador. Esperamos que haya quedado claro que esta disciplina procura frenar, controlar o limitar el ejercicio del poder político, sometiendo a la Administración al imperio de la ley -entiéndase ordenamiento jurídico-, dotando a los administrados, de mecanismos de defensa –recursos internos y externos- frente a ella. 2. También esperamos que con las anteriores ideas, expresadas en el presente texto; hayamos podido ayudar a los estudiantes, litigantes y profesores de esta disciplina, a encontrar pasión por el conocimiento de esta, instrumentos para su ejercicio o enseñanza, y hayamos forjado en los lectores el desafío para seguir estudiando, ejerciendo y profundizando en su conocimiento. 3. En el ejercicio de la potestad administrativa sancionadora, la administración pública, dentro de la que está comprendido el órgano judicial en cuanto realiza esta potestad, debe de observar los principios y garantías del debido proceso, con las variables del caso, que tanto la doctrina como la jurisprudencia han establecido para el Derecho Penal; por ser ambas expresiones del ius puniendi del Estado. 4. El juez no es más la boca de la ley, al aplicar la ley también crea Derecho, que se materializa en las sentencias que dicta; y que adquieren un carácter institucional en razón de la naturaleza del Órgano que emite la sentencia o resolución, lo que se puede denominar Derecho espontáneo, pues se crea al calor de las circunstancias del caso en cuestión. Derecho que se expresa o bien en precedentes jurisprudenciales, en doctrina legal, o jurisprudencia propiamente dicha.

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5.

El Órgano Judicial goza de una mayor independencia en relación a los demás órganos del gobierno, pero la independencia que los jueces tienen dentro del mismo órgano judicial es menor que la externa; por lo que aún es necesario el fortalecimiento de la independencia judicial interna, con el fin de enfrentar toda forma de presión procedente de las estructuras superiores del mismo gobierno judicial.

6. En el ejercicio de la potestad administrativa sancionadora ejercida sobre los jueces por la CSJ, el DIJ tiene a su cargo el diligenciamiento del procedimiento administrativo sancionador, en calidad de órgano auxiliar en la investigación, ya que dicha potestad no ha sido delegada; pues la Corte en pleno decide sobre la responsabilidad o no del indiciado, y toma como base el dictamen o recomendable que el DIJ le hace. 7. El ejercicio de la potestad administrativa sancionadora, afecta a la independencia judicial interna; ya que la mayoría de los jueces sabiendo que están o que pueden ser procesados administrativamente por como administran justicia, resuelven con mucha más cautela, procurando evitarse dificultades con la Corte misma, aun en contra de sus convicciones, con lo que se afectan los derechos de los justiciables. 8. El procedimiento administrativo sancionador que diligencia el DIJ y que resuelve la CSJ en contra de los jueces y magistrados, no garantiza el ejercicio de los derechos y garantías que integran el debido proceso; pues se ha constatado que se irrespeta principalmente el derecho de defensa y de contradicción, puesto que en algunos casos no se les informa del inicio del disciplinario, o no se les imputa concretamente la conducta que se considera violenta el régimen disciplinario, llegando incluso a darse casos en que en la resolución final se cambia la tipificación inicial de la infracción; pero sobre todo por no darse inmediación entre quien diligencia y quien resuelve. 9. La responsabilidad del Juez sirve para asegurar también su independencia, por lo que la independencia judicial de ningún modo puede significar impunidad; es por ello que el juez debe ser consciente de que su labor puede ser controlada por un órgano distinto a él y que, independientemente de su origen interno o externo al poder judicial, deberá buscar que el juez cumpla con las reglas del debido proceso y la tutela judicial, aplique 360

idóneamente la Constitución y las leyes, y cumpla con los deberes genéricos propios de su labor. 10. Los jueces inferiores en grado, ven disminuida su independencia judicial interna; pues ellos son los que más son procesados y sancionados en el ejercicio de la potestad administrativa sancionadora. 11. El sometimiento pleno a la ley y al Derecho se verifica mediante el correlativo control jurisdiccional, por “Jueces y Magistrados integrantes del Poder Judicial, independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente al imperio de la Ley”; puesto que si no son independientes, no se puede hablar de Estado de Derecho, ni mucho menos de Estado Constitucional de Derecho; por lo que a mayor independencia judicial, mejor Estado Constitucional de Derecho. 12. El legislador ordinario ha de garantizar la imparcialidad de los funcionarios judiciales en el ejercicio de sus funciones, que es un correlato individual de la objetividad con que ha de actuar la administración de justicia, así como el sistema de incompatibilidades, para proteger la imparcialidad de éstos, y dotar además a los justiciables de mecanismos de control para que pueda recusar a aquel de quien crea no administrara justicia con verdadera imparcialidad. 13. El poder político, expresado por medio de los partidos políticos; quieren mantener cierta influencia sobre todo en los altos funcionarios del poder judicial, para procurar mantener privilegios o proteger intereses; además estos partidos políticos aprovechan cualquier circunstancia para dejar en evidencia que los jueces no pueden resolver los problemas que le son sometidos, destrozan su imagen pública, y aprovechan la ocasión para aniquilar cualquier resistencia dentro de ellos y someterlos aún más a sus designios del momento. 14. La independencia judicial externa es la que garantiza al juez o magistrado su autonomía respecto de poderes ajenos a la propia estructura institucional judicial; la independencia

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judicial interna es la que le garantiza su autonomía respecto del poder de los propios órganos de la institución judicial; y de ellas la que más está garantizada es la externa. 15. La carrera judicial en El Salvador, especialmente en lo relativo al régimen disciplinario, particularmente en cuanto al catálogo de infracciones y sanciones no fortalece la independencia judicial, puesto que hace responder al juez o magistrados por situaciones que no son propias de la función judicial; y porque además esta verticalizada, en categorías y niveles, y dota a quienes están en los niveles superiores de ciertos poderes administrativos que le permiten influir en los jueces de menor rango o categoría; por lo que la independencia judicial interna solo puede garantizarla una magistratura en la que se reconozca que todos los jueces y magistrados son en principio iguales y que las únicas diferencias que median entre ellos son las derivadas de sus distintas funciones en razón de las distintas asignaciones de competencia material o territorial. 16. Creemos que bastan estas consideraciones para demostrar que una magistratura independiente no puede estar compuesta por personas que dependan del poder ejecutivo o legislativo, quienes no merecerían el nombre de jueces, sino de empleados públicos; y tampoco por personas que dependan del órgano supremo judicial, quienes tampoco merecerían el nombre de jueces, sino de amanuenses del órgano supremo. 17. Un Estado Constitucional de Derecho, no es posible sin la existencia de un sistema judicial democratizado y eficiente que garantice una administración de justicia igualitaria, independiente, imparcial y sujeta a la legalidad; como consecuencia, en donde no exista una administración de justicia con las características mencionadas, no debe de ser considerado ni siquiera un Estado de Derecho. 18. Que debe de reformarse el actual procedimiento administrativo sancionador, y sustituirlo por uno que garantice plenamente el debido proceso; en el que participen el CNJ en el diligenciamiento y decisión de este, y la CSJ sea instancia donde se puedan ventilar las impugnaciones que se considere procedentes.

362

19. Los jueces y magistrados no pueden ser responsables por las doctrinas o convicciones que sustentan en sus fallos, porque entonces desaparecería totalmente su independencia y quedaría abolido el principio de separación de poderes; como consecuencia, debería de suprimirse de la ley esta causal de responsabilidad administrativa.

20. El ejercicio de la potestad administrativa sancionadora sobre los jueces, debe ser materializada con la mayor prudencia y en la medida que tal ejercicio sea proporcional y razonablemente necesario para promover y preservar en forma efectiva el buen gobierno y el orden del poder judicial; a fin de no afectar la imagen de los jueces, quienes en la mayoría de los casos investigados son absueltos, pero social o políticamente se ven afectados. Por lo que debe de existir una investigación previa, a fin de determinar si procede o no la apertura del expediente administrativo sancionador contra el juez o magistrado. 21. Que en las universidades del país, es mínimo el tiempo que se dedica a la enseñanza de la normativa del poder judicial, su estructura, composición y competencias, en las que se debe de enseñar e investigar las funciones de los jueces, considerando que esta tiene perspectivas sociológicas, políticas, etc. Se debe de implementar en los pensum de pre grado en ciencias jurídicas, a título de curso electivo uno que desarrolle lo básico del Derecho Judicial.

363

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Zaffaroni, Eugenio Raúl, Estructuras Judiciales, editorial Sociedad Anónima

Editora Comercial Industrial Financiera, 1994.

B) Revistas: 1. Aguilo Regla, Josep, Independencia e imparcialidad de los jueces y argumentación jurídica, Isonomia revista de Teoría y Filosófica de Derecho, número 6, abril, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1997. 2. Blanco Reyes, Edward Sidney, La administración de la carrera judicial: un debate inconcluso, Ventana Jurídica, Numero 1, publicación del Consejo Nacional de la Judicatura, San Salvador, El Salvador; mayo-agosto de 2003. 3. Cienfuegos Salgado, David, Responsabilidad Estatal y Error Judicial en México, Anal de jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, México, 2004. 4. Corte Centro Americana de Justicia, Información sobre el procedimiento de consulta pre judicial como proceso auxiliar del juez nacional; Revista Divulgación Jurídica, año IV, número 5, Unidad Técnica ejecutiva, San Salvador, El Salvador, 1997. 5. Danos Ordoñez, Jorge, La Protección Administrativa de los consumidores y usuarios en el Derecho Peruano, Revista de la Corte Suprema de Justicia, X Foro Ibero Americano de Derecho Administrativo, El Salvador, 2011. 6. Díez Picazo Giménez, M, “Notas de derecho comparado sobre la independencia judicial”, Revista Española de Derecho Constitucional, Año 12, Número 34, Enero-Abril 1992. 7. Fix Fierro, Héctor, La eficacia de la justicia (una aproximación y una propuesta), IIJ-UNAM, México, 2005. 8. Gamero Casado, Eduardo; El Derecho Administrativo: Avances y desafíos, Ventana Jurídica, Numero 4, publicación del Consejo Nacional de la Judicatura, San Salvador, El Salvador; Julio a Diciembre de 2004. 9. García Manzano, Pablo, La independencia judicial, Revista especial número X: Justicia penal en Centroamérica y Caribe, Poder General Judicial Español, 2004. 10. González, Gorki, Organización del Poder Judicial: órganos jurisdiccionales y del gobierno, 371

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perspectiva comparativa, en pautas para promover la independencia y la imparcialidad judicial, Publicación técnica de la USAID, Edición, 2002. 23. Prieto Sanchis, Luis, Jurisprudencia constitucional y sanciones administrativas en el Estado de Derecho, Revista Española de Derecho Constitucional número 4, enero-abril, publicación del Ministerio de Economía y Competitividad, 1982. 24. Prieto Sanchis, Luis, Ley, principios y Derechos, cuadernos Bartolomé de las Casas, No. 7, editorial Dikinson, Madrid, 1998. 25. Revista del Consejo General del Joder Judicial Español, ética del juez y garantías procesales. 2005. 26. Revista del Poder Judicial Español, principio nom bis in idem de la reforma de la responsabilidad penal y disciplinaria de jueces y magistrados. 27. Rodríguez Meléndez, Roberto, Capacitando jueces: más allá del desarrollo de una capacitación técnica para el análisis del Derecho, Ventana Jurídica, Numero 1, publicación del Consejo Nacional de la Judicatura, San Salvador, El Salvador; mayo-agosto de 2003. . 28. Rodríguez Rodríguez, Libardo, Las vicisitudes del Derecho Administrativo y sus desafíos en el siglo XXI, Seminario Ibero Americano de Derecho Administrativo, Noviembre de 2000. 29. Sensín, Domingo Juan, conferencia “Alcances del control judicial de la potestad disciplinaria y sus elementos discrecionales”, dictada en el 2º Congreso Internacional de Derecho Disciplinario, Ciudad de México, México, septiembre de 2010. 30. Silva García, German, Algunas concepciones sobre la reforma a la administración de justicia en América Latina. Revista de

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administración de justicia nacional en el sistema de integración centro americana; Revista Divulgación Jurídica, año V, número 5, Unidad Técnica ejecutiva, San Salvador, El Salvador, 1998. 34. Universidad de Piura, Facultad de Derecho, Revista marzo’ 2005, Perú. El Concepto De Derecho Administrativo y sus Características. Lecciones De Derecho Administrativo. 35. Vegacenteno, Horacio Andaluz, La posición constitucional del Poder Judicial, 17º. Anuario de Derecho Constitucional Latino Americano, Konrad Adenauer-Stiftung, Programa Estado de Derecho para América Latina, 2011. 36. Zaffaroni, Eugenio Raúl, La Dimensión Política de un Poder Judicial Democrático, Boletín No. 37, Comisión Andina de Juristas, Lima, Perú. Junio, 1993. II)

Jurisprudencia

A) Nacional -

Sala Constitucional:

1. Líneas y criterios jurisprudenciales de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia; Centro de Documentación Judicial de la CSJ, 1ª. Edición, 2004. 2. Líneas y criterios jurisprudenciales de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia; Centro de Documentación Judicial de la CSJ, 1ª. Edición, 2005. 3. Líneas y criterios jurisprudenciales de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia; Centro de Documentación Judicial de la CSJ, 1ª. Edición, 2007. 4. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Inconstitucionalidad, ref. 16-2001, del 11 de noviembre de 2003. 5. Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Inconstitucionalidad con referencia No. 3-92 Ac.6-92, de fecha 17 de diciembre de 1992. 6. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia de habeas corpus ref. 1-B-95, del día 13 de febrero de 1996. 7. Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Amparo, con referencia No. 105-A-96, de fecha 7 de enero de 1997. 8. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia de amparo ref. 38-S93, del 14 de enero de 1997. 9. Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Inconstitucionalidad, 374

con referencia No. 4-97, del 23 de Agosto de 1998. 10. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia de, ref. 360-97, Amparo del 10 de febrero de 1999. 11. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Inconstitucionalidad, ref. No. 4-98, del 26 de marzo de 1999. 12. Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Amparo, con referencia No. 231-98, de fecha 4 de mayo de 1999. 13. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia definitiva proceso de inconstitucionalidad, ref. 5-99del 20 de julio de 1999. 14. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia de amparo, ref. 80999, de fecha 20 de julio de 1999. 15. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia de inconstitucionalidad, ref. 16-99, del 26 de junio de 2000 16. Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Amparo, con referencia No. 330 – 2000, de fecha 23 de septiembre de 2000. 17. Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Inconstitucionalidad con referencia No. 8 – 97, de fecha 23 de marzo de 2001. 18. Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Amparo con referencia No. 510-2000, de fecha 8 de diciembre de 2001. 19. Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Amparo, con referencia No. 1182-2002, de fecha 3 de enero de 2002. 20. Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Amparo, con referencia No. 111-2002, de fecha 25 de noviembre de 2002. 21. Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Inconstitucionalidad con referencia No. 14 – 99, de fecha 3 de diciembre de 2002. 22. Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Sentencias de Inconstitucionalidad acumuladas con referencia No. 14-1999, 13-2000, 15-2000, 16-2000, 17-2000, 18-2000, 20-2000, 21-2000, 23-2000, 24-2000, y 25-2000, del 3 de diciembre de 2002. 23. Sala de lo Constitucional de la CSJ, sentencia definitiva de amparo ref. 19-M-2000, del 16 de Diciembre de 2002. 24. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, 375

sentencia de

inconstitucionalidad con ref. 22-99, de fecha 8 de abril de 2003. 25. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Inconstitucionalidad, ref. 16-2001, del 11 de noviembre de 2003. 26. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de Amparo, con referencia No. 78-2003, de fecha 30 de enero de 2004. 27. Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia Sentencia de Amparo, con referencias No. 847-2002 de fecha 19 de mayo de 2004. 28. Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Amparo con referencia No. 117/2003, de fecha 15 de junio de 2004. 29. Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Amparo, con referencia No. 505-2003, de fecha 4 de abril de 2005. 30. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia definitiva de inconstitucionalidad, ref. 46-2003, del 19 de abril de 2005. 31. Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Amparo con referencia 160-R-2011, de fecha 9 de marzo de 2006. 32. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de Inconstitucionalidad ref. No. 2-2005, del 28 de marzo de 2006. 33. Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia; Sentencia de amparo ref. 388-2006, dictada el 26 de junio de 2007. 34. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia,

Sentencia de

Inconstitucionalidad con referencia No. 63-2007, dictada el día 10 de octubre de 2007. 35. Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Amparo, con referencia No. 292-2007, de fecha 13 de junio de 2008. 36. Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Sentencia Amparo, con referencia No. 1080-2008, de fecha 5 de noviembre de 2010. 37. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, proceso ref. 1-2010, sentencia dictada el 27 de abril de 2011. 38. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencias definitivas de inconstitucionalidad ref. 28- 33- 34- 36/2006 (acumuladas) del 12 de abril de 2007, y 37/2007 del 14 de septiembre de 2011. 39. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia de 376

inconstitucionalidad, ref. 7-2011 del 13 de mayo de 2011. 40. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia de inconstitucionalidad, ref. 38/2011 del día 6 de junio de 2011. 41. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencias de Inconstitucionalidad ref. 19/2012 y 23/2012, ambas de fecha cinco de junio de 2012. 42. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia de inconstitucionalidad, ref. 29/2012, del día 9 de julio de 2012. 43. Catálogo de Jurisprudencia de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador del año 1993. 44. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia; sentencia de amparo, ref. 539/2005, del día 3 de noviembre de 2005. 45. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia de inconstitucionalidad, Ref. 63-2007, dictada el día 10 de Octubre de 2007. 46. Sala de los Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia de inconstitucionalidad dictada el 13 de octubre de 2013, ref. 77-2013/97-2013. 47. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia definitiva de amparo ref. 985-2002, de fecha 27-01-2004. 48. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia de Amparo número 1080-2008; dictada el día cinco de Noviembre de 2010. 49. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Amparo, Sobreseimiento caso número 524-2004, dictado el día 30 de Septiembre de 2005. 50. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia de amparo ref. 45398, dictada el día 26 de abril de 2000. 51. Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia; sentencias de amparo número 8472002; dictado El día 19 de mayo de dos mil cuatro. 52. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencias definitivas de amparo ref. 510-2000 y 160-R-2001, del 18 de diciembre de 2001 y del 9 de marzo de 2006. 53. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia de amparo, ref. 38497, dictada el día 9 de febrero de 1999. 54. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencias de amparo, Ref. 377

386-97, del 19 de enero de 1999; Ref. 337-97, del 09 de febrero de 1999; Ref. 64-98 del 09 de febrero de 1999; Ref. 19-R-96, del 11 de febrero de1999; Ref. 171-97, del 27 de abril de 1999; Ref. 419-98, del 13 de Julio de1999. -

Sala de lo Contencioso Administrativo:

1. Líneas y criterios jurisprudenciales de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia; Centro de Documentación Judicial de la CSJ, 1ª. Edición, 2001. 2. Líneas y criterios jurisprudenciales de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia; Centro de Documentación Judicial de la CSJ, 1ª. Edición, 2005. 3. Líneas y criterios jurisprudenciales de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia; Centro de Documentación Judicial de la CSJ, 1ª. Edición, 2006. 4. Líneas y criterios jurisprudenciales de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia; Centro de Documentación Judicial de la CSJ, 1ª. Edición, 2007. 5. Líneas y Criterios Jurisprudenciales de la Sala de lo Civil, área laboral, de la Corte Suprema de Justicia, año 2005, sección de publicaciones de la CSJ, 2007. 6. Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, Sentencia Definitiva con referencia No. 28-H-95, de fecha 30 de mayo de 1997. 7. Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, Sentencia Definitiva con referencia No. 39/D/96, de fecha 29 de agosto de 1997. 8. Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, Sentencia de definitiva con referencia No. 45-V-96, de fecha 31 de octubre de 1997. 9.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, Sentencia definitiva con

referencia No. 25-E-97 y 45-D-97, del 5 de junio de 1998. 10. Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, Sentencia definitiva con referencia 11 de diciembre 1998. 11. Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, Sentencia de definitiva con referencia No. 26/T/98, de fecha 21 de enero de 2000. 12. Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, Sentencia Definitiva con referencia No. 149-M-99, de fecha 19 de diciembre de 2000. 13. Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, Sentencia Definitiva con referencia No. 114-S-2000, de fecha 31 de mayo de 2001. 378

14. Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, Sentencia Definitiva con referencia No. 117 – R – 99, de fecha 21 de agosto de 2001. 15. Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, Sentencia Definitiva con referencia No.99-P-2000, de fecha 19 de diciembre de 2001. 16. Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, Sentencia Definitiva con referencia No. 193-M-2001, de fecha 14 de marzo de 2003. 17. Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, Sentencia Definitiva con referencia No. 101-G-2000, de fecha 19 de marzo de 2003. 18. Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, Sentencia Definitiva con referencia No. 219-M-2001, de fecha 9 de febrero de 2004. 19. Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, Sentencia Definitiva con referencia No. 74-H-2000, de fecha 7 de junio de 2004. 20. Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, Sentencia Definitiva con referencia No. 152-P-2002, del 14 de julio de 2004. 21. Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, Sentencia definitiva con referencia No. 215-C-2001, de fecha 4 de abril de 2005. 22. Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, Sentencia Definitiva, referencia No. 175-A-2000, de fecha 12 de mayo de 2005. 23. Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, sentencia definitiva ref. 87-V-2002, del 20 de mayo de 2005. 24. Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, Sentencia Definitiva con referencia No. 110-P-2001, de fecha 5 de junio de 2005. 25. Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, Sentencia Definitiva, referencia No. 184-M-00, de fecha 29 de Julio de 2005. 26. Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, sentencia definitiva con referencia No. 318-M-2004, de fecha 8 de febrero de 2007. 27. Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, Sentencia Definitiva con referencia No. 95-E-2003, de fecha 27 de febrero de 2007. 28. Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, Sentencia Definitiva con referencia No. 85-T-203, de fecha 6 de julio de 2007. 29. Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, sentencia 379

definitiva, en el caso ref. 281-C-2002, del 21 de octubre de 2009. 30. Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, sentencia definitiva ref. 2-2006, del 18 de febrero de 2011. 31. Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia; sentencia definitiva, ref. 37-P-89, del 30 de enero de 1995. 32. Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, sentencia definitiva ref. 120-C-96, dictada el 11 de Noviembre de 1998. 33. Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia; sentencia definitiva, ref. 26-I-96, dictada el 11 de septiembre de 1998. 34. Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, sentencia definitiva, ref. 354-C-2004 del doce de mayo de 2005. 35. Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, sentencia definitiva, ref. . 262-C-2007 del día 13 de Junio de 2007. 36. Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, sentencia definitiva, ref. 96-D-2003, dictada el día 7 de Marzo de 2007. 37. Sala de lo Contencioso Administrativa de la Corte Suprema de Justicia; Sentencia Definitiva, ref. número 63-2006, dictada el 26 de Octubre de dos mil nueve. 38. Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia; sentencia definitiva caso número 99-P-2000 dictada el día 19 de diciembre de 2001. 39. Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, sentencia definitiva, Ref. 134-M-97, dictada el 28 de Octubre de 1998. 40. Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, sentencia Ref. 45-V-96, dictada el 3 de Octubre de 1997. 41. Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia; sentencia Ref. 134M-97, dictada el 28 de octubre de 1998. 42. Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, sentencia definitiva, ref. 95-2006 de fecha 13 de octubre de 2009. 43. Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, Sentencia definitiva, ref. 367-C-2004, dictada el 31 de marzo de 2009. 44. Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia sentencia definitiva, ref. 107-D-2004 de fecha 30 de noviembre de 2009. 380

45. Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia definitiva, ref. 28-2006 de fecha 18 de diciembre de 2009. 46. Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, sentencia definitiva, ref. 107-D-2004 de fecha 30/11/2009. 47. Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, sentencia Ref. 17-T97, dictada el 20 de Marzo de 1997. 48. Sala de lo Contencioso Administrativo Corte Suprema de Justicia, sentencia Ref. 69-M94, dictada el 27 de Septiembre de 1995. 49. Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, sentencia Ref. 11-Z94, del 26 de Enero de 1996. 50. Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, sentencia Ref. 1992006, dictada el día 9 de enero de 2007. 51. Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, sentencia Ref. 2192006, dictada el día 21 de marzo de 2007. 52. Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, sentencia ref. 94-B2002, dictada el día 20 de febrero de 2006. 53. Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, sentencia ref. 123G-2002, dictada el día 25 de abril de 2005. 54. Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, sentencia ref. 351C-2004, dictada el día 27 de febrero de 2007. 55. Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, sentencia ref. 139S-2002, dictada el día 20 de Abril de 2005. - Sala de lo Penal: 1. Líneas y Criterios Jurisprudenciales de la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, Centro de Documentación Judicial, 2007. 2. Sala Penal, sentencia definitiva de casación, ref. 266-CAS-2005, del 15 de noviembre de 2005. -

Sala de lo Civil:

1. Líneas y Criterios Jurisprudenciales de la Sala de lo Civil, Área Laboral; de la Corte 381

Suprema de Justicia, año 2006, sección de publicaciones de la CSJ, 2008. 2. Líneas y Criterios Jurisprudenciales de la Sala de lo Civil, Área Laboral; de la Corte Suprema de Justicia, año 2007, sección de publicaciones de la CSJ, 2009. 3. Líneas y Criterios jurisprudenciales de la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, año 2006. 4. Sala de lo Civil, Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Casación Laboral, con referencia No. 215-C-2001, de fecha 4 de abril de 2005. 5. Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia definitiva de casación laboral, ref. No. 22/ap/2004, dictada el 3 de mayo de 2005. 6. Sala de lo Civil, Corte Suprema de Justicia, Sentencia Definitiva de Casación Laboral con referencia No. 204-C-2001, de fecha 16 de junio de 2005. 7. Sala de lo Civil, Corte Suprema de Justicia, Sentencia Definitiva de Casación Laboral, con referencia No. 237/C/2005, de fecha 1 de junio de 2006. 8. Sala de lo Civil, Corte Suprema de Justicia, Sentencia Definitiva de Casación Laboral, con referencia No. 36/C/2005 del 24/2/2006, y 103/C/2004 del 28/2/2006, de fecha 14 de febrero de 2007. 9. Sala de lo Civil, Corte Suprema de Justicia, Sentencia definitiva con referencia No. 137/C/2005, de fecha 14 de marzo de 2007. 10. Sala de lo Civil, Corte Suprema de Justicia, Sentencia definitiva de casación laboral con referencia No. 47/C/2006, de fecha 15 de mayo de 2007. 11. Sala de lo Civil, Corte Suprema de Justicia, Sentencia definitiva con referencia No. 19/ap/2007, de fecha 10 de diciembre de 2007. 12. Sala de lo Civil, Corte Suprema de Justicia, sentencia ref. 208-C-2006, dictada el 21 de diciembre de 2007. - Otros tribunales nacionales: 1. Cámara Segunda de lo Penal de la Primera Sección del Centro, Sentencia ref. 55-12-2 del 5 de marzo de 2012. 2. Juzgado Quinto de Instrucción de San Salvador, Resolución interlocutoria con ref. 25- 20122 dictada el diez de febrero de 2012.

382

B) Internacional 1. Corte Inter Americana de Derecho Humanos, Sentencia de Fondo, reparaciones y costas, caso del Tribunal Constitucional del Perú; del 31 de Enero de 2001. 2. Corte Inter Americana de Derechos Humanos, sentencia de excepciones, fondo, reparaciones y costas, dictada el día 30 de junio de 2009. 3. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Ricardo Baena y otros, sentencia de fondo del 2 de febrero de 2001. 4. Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador, Corte IDH, Sentencia de

Excepciones

Preliminares, 23 de noviembre de 2004; Corte Inter Americana de Derechos Humanos. C) Extranjera 1. Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo Español, sentencia Nº: 79/2012, del caso 20716/2009, dictada el 17 de Enero de 2012. III) Legislación A) Nacional 1. Constitución de la República, Decreto Constituyente No. 38, del 15 de diciembre de 1983; publicado en el D.O. No. 234, Tomo No. 282, del 16 de diciembre de 1983; Reformado según D.L. No. 154 del 02 de octubre de 2003, publicado en el D.O. No. 191, Tomo No. 361, del 15 de octubre de 2003. 2. Código Electoral, D.L. No. 417 del 14 de diciembre de 1992, publicado en el D.O. No. 16, tomo 318 del 25 de enero de 1993; reformado por D.L. No. 749 de fecha 05 de noviembre de 2008, publicado en el Diario Oficial No. 225, Tomo 381 de fecha 28 de noviembre de 2008. 3. Código Municipal, D.L. No. 274, del día 31 de Enero de 1986; publicado en el D.O. No. 23, tomo 290, del 5 de Febrero de 1986; reformado por D.L. No. No. 500 de fecha 06 de diciembre de 2006, publicado en el Diario Oficial No. 10, Tomo 378 de fecha 16 de enero de 2008. 4. Código Penal, D.L. No. 1030, del 26 de abril de 1997, publicado en el D.O. No. 105, Tomo No. 335, del día 16 de junio de 1997; reformado por D. L. No. 745 de fecha 05 de noviembre 383

de 2008, publicado en el Diario Oficial No. 222, Tomo 381 de fecha 25 de noviembre de 2008. 5. Código Procesal Penal, Decreto Legislativo No. 733 de fecha 22 de octubre de 2008, publicado en el Diario Oficial No. 20, Tomo 382 de fecha 30 de enero de 2009. 6. Código Civil, Decreto Ley del 23 de Agosto de 1859, reformado por D.L. N° 512, del 11 de noviembre del 2004, publicado en el D.O. N° 236, Tomo 365, del 17 de diciembre del 2004. 7. Código Procesal Civil y Mercantil, D. L. No. 712 de fecha 18 de septiembre de 2008, publicado en el Diario Oficial No. 224, Tomo 381 de fecha 27 de noviembre de 2008. 8. Código de Comercio, D. L. No. 671, del o8 de Mayo de 1970; publicado en el D.O. No. 140, tomo 228; del 31 de Mayo de 1970: reformado por D. L. No. 641, de fecha 26 de junio de 2008, publicado en el Diario Oficial No. 120,Tomo 379 de fecha 27 de Junio de 2008. 9. Código Tributario, D.L. No. 230, del 14 de Diciembre de 2000, publicado en el D.O. No. 241, tomo 349, del 22 de Diciembre de 2000; reformado por Decreto Legislativo No. 797 de fecha 18 de diciembre de 2008, publicado en el Diario Oficial No. 8, Tomo 382 de fecha 14 de enero de 2009. 10. Decreto Legislativo No. 152 del 30 de Enero de 1992, publicado en el D.O. No. 19 tomo 314 del 30 de Enero de 1992. 11. Decreto Legislativo Número 64 del 30 de octubre de 1991, publicado en el D.O. No. 217 tomo 313 del 20 de noviembre de 1991. 12. Ley sobre Constitución de Sociedades por Acciones de Economía Mixta, D.L. No. 2336 del seis de Febrero de 1957, publicado en el D.O. No. 43, tomo 174, del 12 de Marzo de 1957. 13. Ley de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, D.L. No. 81, del 14 de Noviembre de 1978, publicado en el D.O. 236 tomo 261, del 19 de Diciembre de 1978; reformado por D.L. Nº 665, del 7 de marzo de 1996, publicado en el D.O. Nº 58, Tomo 330, del 22 de marzo de 1996. 14. Ley de la Administración Nacional de Acueductos y Alcantarillados, D.L. No. 341 del 17 de Octubre de 1961, publicado en el D.O. No. 191, tomo 193 del 19 de Octubre de 1961; reformado por Ley Nº 517, del 5 de diciembre de 1980, publicado en el D.O. Nº 230, Tomo 269, del 5 de diciembre de 1980. 15. Ley Transporte Terrestre Transito y Seguridad Vial; D.L. No. 477, del día 19 de Octubre de 1995, publicado en el D.O. No. 212, tomo 329, del 16 de Noviembre de 1995; reformado por 384

Decreto Legislativo No. 524 de fecha 20 de Diciembre de 2007, publicado en el Diario Oficial No. 238, Tomo 377 de fecha 20 de diciembre de 2007 16. Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública. D.L. 868, del 5 de abril de 2000, publicado en el D.O. No. 88, tomo 347 del 15 de mayo de 2000, reformado por D.L. Nº 909, del 14 de diciembre del 2005, publicado en el D.O. Nº 8, Tomo 370, del 12 de enero del 2006. 17. Ley del Instituto Salvadoreño de Desarrollo Municipal, D.L. No. 616 del 4 de marzo de 1987, publicado en el D.O. No. 52 el cuatro de marzo de 1987. 18. Ley de la Corte de Cuentas de la Republica; D.L. No. 438, del 31 de Agosto de 1995; publicado en el D.O. No. 176, tomo 328, publicado el 25 de septiembre de 1995. 19. Ley Orgánica de la Fiscalía General de la Republica, D.L. No. 1037 del 27 de Abril de 2006, publicado en D.O. No. 95, tomo 371, del día 25 de Mayo de 2006. 20. Ley de Ética Gubernamental, D.L. No. 1038 del 27 de abril de 2006, publicado en el D.O. No.90, tomo 371, del 18 de mayo de 2006; reformado por Decreto Legislativo No. 675 de fecha 10 de julio de 2008, publicado en el Diario Oficial No. 148, Tomo 380 de fecha 12 de agosto de 2008. 21. Ley de la Comisión Ejecutiva Hidro Eléctrica del Rio Lempa, D.L. No. 137, del 18 de septiembre de 1948, publicado en el D.O. No. 210 el 27 de septiembre de 1948. 22. Ley Especial Reguladora de la Emisión del Documento Único de Identidad Personal; D.L. No. 581, publicado en el D.O. No. 206, Tomo 353 del 31 de Octubre de 2001. 23. Ley Orgánica de la Universidad de El Salvador, D.L. 597, publicado en el D.O. No. 96, Tomo 343, publicado el día 25 de mayo de 1999. 24. Ley del Instituto Nacional de Pensiones de los Empleados Públicos, D.L. No. 333 del 16 de octubre de 1975, publicado en el D.O. No. 198, Tomo 249, el día 24 de octubre de 1975; reformado por D.L. Nº 484, del 26 de octubre de 1995, publicado en el D.O. Nº 212, Tomo 329, del 16 de noviembre de 1995 25. Ley de Expropiación y Ocupación de Bienes por el Estado, D.L. No. 33 del 25 de julio de 1939, publicado en el D.O. 174, Tomo 127, publicado el 17 de agosto de 1939, reformado por D.L. Nº 467, del 29 de octubre de 1998, publicado en el D.O. Nº 212, Tomo 341, del 13 de noviembre de 1998

385

26. Ley de Procedimiento para la Imposición del Arresto o Multa Administrativos, D.L. No. 457, publicado en el D.O. No. 70, Tomo 306, del 21 de marzo de 1990. 27. Ley Marco Para La Convivencia Ciudadana y Contravenciones Administrativas, D.L. No. 661 del 31 de marzo de 2011, publicado en el D.O. No. 80, tomo 391 del 30 de abril de 2011. 28. Ley de Protección al Consumidor, D.L. No. 776, del 31 de agosto de 2005, publicado en el D.O. No. 166, Tomo No. 368, de fecha 8 de septiembre de 2005; reformado por D.L. No. 1017 del 30 de marzo del 2006, Publicado en el D.O. N° 88, Tomo 371 del 16 de mayo del 2006. 29. Ley de Servicio Civil, D.L. No. 507, del 24 de noviembre de 1961, publicado en el D.O. No. 239, Tomo No.193, publicado el día 27 de diciembre de 1961; reformado por D.L. No. 78 del 24 de agosto de 2006, publicado en el D.O. No. 187, Tomo No.373, del 9 de octubre de 2006. 30. Ley Reguladora de la Garantía de Audiencia para los Empleados no Comprendidos en la Carrera Administrativa, D.L. No. 459, del 8 de marzo de 1990, publicado en el D.O. No. 80, Tomo No. 306, del día 31 de marzo de 1990. 31. Ley del Sistema de Ahorro para Pensiones, D.L. No. 927 del 20 de diciembre de 1996, publicado en el D.O. 243, Tomo No. 333, del 23 de diciembre de 1996; reformado por D.L. Nº 277, del 02 de mayo del 2007, publicado en el D.O. Nº 82, Tomo No. 375, del 08 de mayo del 2007. 32. Ley General de Educación, D.L. No. 917 del 12 de diciembre de 1996, publicada en el D.O. No. 242, Tomo No. 333, del 21 de diciembre de 1996; reformado por D.L. No. 725 de fecha 09 de octubre, publicada en el D.O. No. 209, Tomo No. 381 de fecha 06 de noviembre de 2008. 33. Ley de Competencia, D.L. No. 528, del 22 de diciembre de 2004, publicado en el D.O. No.240, Tomo No. 365 del 23 de diciembre de 2004; reformado por D.L. No. 436 de fecha 18 de octubre de 2007, publicado en el D.O. No. 204, Tomo No. 377 de fecha 01 de noviembre de 2007. 34. Ley de la Carrera Administrativa Municipal, D.L. No. 1039 del 25 de Mayo de 2006, publicado en el D.O.103 tomo 371, el 6 de Junio de 2006; reformado por Decreto Legislativo No. 601, de fecha 10 de abril de 2008, publicado en el Diario Oficial No. 89, Tomo 379 de fecha 15 de mayo de 2008. 386

35. Ley de la Carrera Docente, D.L. No. 665, del 7 de marzo de 1996, publicado en el D.O. No.58, Tomo No. 330, publicado el día 22 de marzo de 1996; reformado por D.L. No. 604, de fecha 18 de abril de 2008, publicado en el D.O. No. 95, Tomo No. 379 de fecha 23 de mayo de 2008. 36. Ley de la Carrera Policial, D.L. No. 773, del 18 de Julio de 1996, publicado en el D.O. No. 144, Tomo No. 332, del día 7 de agosto de 1996; reformado por D. L. No. 567, de fecha 13 de marzo de 2008, publicado en el D.O. No. 66, Tomo No. 379 de fecha 11 de abril de 2008. 37. Ley Disciplinaria Policial, D.L. No. 518, del 20 de diciembre de 2007, publicado en el D.O. No.10, Tomo No. 378, del 16 de enero de 2008. 38. Ley de la Carrera Judicial, D.L. No. 536 del 17 de Julio de 1990, publicado en el D.O. No. 182, tomo 308, del día 24 de julio de 1990; reformado por D.L. D.L. Nº 573, del 11 de octubre de 2001, publicado en el D.O. Nº 198, Tomo 353, del 19 de octubre de 2001. 39. Ley del Consejo Nacional de la Judicatura, D.L. No. 536, D.O. No, 30, tomo 342, del 12 de Febrero de 1999; reformado por D.L. No. 801, D.O. No, 66, tomo 355, del 12 de Abril de 2002. 40. Ley Orgánica Judicial, D.L. 123, D.O. No. 115 tomo 283 del 20 de Junio de 1984; reformado por D.L. No. 774, D.O. No. 160, tomo 368, del 31 de Agosto de 2005. 41. Ley Contra el Crimen Organizado y Delitos de Realización Compleja, D.L. No. 190 del 20 de diciembre de 2006, publicado en el D.O. No. 13 del 21 de enero de 2007. 42. Reglamento de la Ley de Ética Gubernamental, Decreto Ejecutivo No. 1, D.O. No. 109, Tomo No. 379, del 12 de junio de 2008. 43. Reglamento Interno del Órgano Ejecutivo, D.E. No. 24 del 14 de Abril de 1989, publicado en el D.O. No.70, tomo 703, del 18 de Abril de 1989; reformado por D.E. No. 57 del 28 de Septiembre de 2009, publicado en el D.O. No. 193, tomo 385, del 16 de Octubre de 2009. 44. Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones, D.E. No. 64 del 15 de mayo de 1998, publicado en el D.O. No. 88 del 15 de mayo de 1998. B) Internacional 1. Convención Americana sobre Derechos Humanos, ratificada según Decreto Legislativo No. 5 del 15 de junio de 1978, publicado en el D.O. No. 113, Tomo No. 259, del 19 de junio de 1978. 2. Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, suscrita en Viena, Austria. 387

3. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado según Decreto de la Junta Revolucionaria de Gobierno del 23 de noviembre de 1979, publicado en el D.O. No. 208, Tomo No. 265, del 23 de noviembre de 1979. c) Extranjera 1. Constitución de la República de Ecuador, del año 2008. 2. Constitución de la República de Cuba del año 1999. 3. Constitución de la República Dominicana, del 25 de Julio de 2002. 4. Normas de Conducta de la Función Pública, decreto 30/003, del 23 de Enero de 2003, Montevideo, Uruguay. 5. Ley 29/1993 Reguladora de la Jurisdicción contenciosa-administrativa; publicada en el boletín oficial del 14/07/98; reformada el 29/05/03, España. IV) Otras Fuentes A) Tesis 1. Álvarez Guzmán, Mateo, La potestad Sancionadora del Órgano Judicial en la Judicatura Salvadoreña, tesis doctoral, Universidad Autónoma de Barcelona-Universidad de El Salvador, año 2010. 2. Morales, José Humberto, tesis doctoral, Independencia Judicial en la Jurisdicción Electoral Salvadoreña, Universidad Autónoma de Barcelona-Universidad de El Salvador, 2005. 3. Perla Jiménez, Mirna Antonieta, tesis doctoral, La Independencia Judicial como Garantía de un Estado Democrático de Derecho en El Salvador, Universidad Autónoma de Barcelona-Universidad de El Salvador, 2011. 4. Rodríguez, Claudia; responsabilidad del Estado por el error judicial. Tesis de la Universidad Centro Americana (UCA), 2004. B) Internet 1. Binder, Alberto M, Como y sobre que debe rendir cuentas el sistema judicial. Disponible en www.cejamericas.org/.../5366-icomo-y-sobre-que-debe-rendir-cuent..., abril de 2012. 388

2. González Quintero, Alicia, El control disciplinario en el poder judicial peruano, disponible en www.htpp.190.41.250.173/RIJ/BASES/corrup1.htm, junio de 2012.S/A, S/T, disponible en htpp.www.csj.gob.sv, julio de 2012. 3. Ibáñez, Perfecto Andrés, Sobre Asociacionismo e independencia judicial, disponible en dialnet.unirioja.es/servlet/fichero_articulo?codigo=174641, abril de 2012. 4. Surroca Casas Pablo, Régimen disciplinario de los jueces y magistrados, disponible en www.juecesdemocracia.es/pdf/RegidisciJueyMagFeb09.pdf abril de 2012. C) Fuentes Históricas 1. Constitución de Bayona, promulgada por José Napoleón Bonaparte el 6 de Julio de 1808, Historia Constitucional de El Salvador, Tomo III, Edición Tecno impresos, San Salvador, Agosto de 1998. 2. Constitución de Cádiz, España; promulgada por Don Fernando VII el 18 de Marzo de 1812; Historia Constitucional de El Salvador, Tomo III, Edición Tecno impresos, San Salvador, Agosto de 1998. 3. Constitución Federal de Centro América; Historia Constitucional de El Salvador, Tomo V, Edición Tecno impresos, San Salvador, Agosto de 1998. 4. Constitución Federal de la República Federal de los Estados Unidos de Centro América, dada en Managua, Nicaragua el 27 de agosto de 1898; Tomo I, 1ª. Edición de la Unidad Técnica Ejecutiva conmemorativa a los diez años de la Constitución de 1983. 5. Constitución de la República Federal de Centro América, dada en Tegucigalpa, Honduras el 9 de Septiembre de 1921; Tomo I, 1ª. Edición de la Unidad Técnica Ejecutiva conmemorativa a los diez años de la Constitución de 1983. 6. Constitución de la República del Salvador de 1841, Historia Constitucional de El Salvador, Tomo VII, Edición Tecno impresos, San Salvador, agosto de 1998. 7. Constitución de la República de El Salvador de 1864, decretada el 19 de marzo de 1864; publicada en Edición Especial Las Constituciones de la República de El Salvador de 1824 a 1962, publicación de la Unidad Técnica Ejecutora, 1ª. Edición, Tomo II A, 1993. 8. Constitución Política del El Salvador de 1871, promulgada el 6 de octubre de 1871, Tomo IIA, publicada en Edición Especial Las Constituciones de la República de El Salvador de 1824 a 1962, publicación de la Unidad Técnica Ejecutora, 1ª. Edición, 1993. 389

9. Constitución Política del Salvador, promulgada el 9 de noviembre de 1872, Tomo IIA, publicada en Edición Especial Las Constituciones de la República de El Salvador de 1824 a 1962, publicación de la Unidad Técnica Ejecutora, 1ª. Edición, 1993. 10. Constitución Política del Salvador de 1880, promulgada el 19 de febrero de 1880, publicada en Edición Especial Las Constituciones de la República de El Salvador de 1824 a 1962, publicación de la Unidad Técnica Ejecutora, 1ª. Edición, tomo II A, 1993. 11. Constitución Política de la República del Salvador de 1883 , promulgada el 4 de diciembre de 1883; publicada en Edición Especial Las Constituciones de la República de El Salvador de 1824 a 1962, publicación de la Unidad Técnica Ejecutora, 1ª. Edición, tomo II A, 1993. 12. Constitución Política de la República de El Salvador de 1886, promulgada el 13 de agosto de 1886, publicada en Edición Especial Las Constituciones de la República de El Salvador de 1824 a 1962, publicación de la Unidad Técnica Ejecutora, 1ª. Edición, tomo II A, 1993. 13. Constitución Política de la República de El Salvador de 1950, promulgada el 7 de septiembre de 1950; publicada en Edición Especial Las Constituciones de la República de El Salvador de 1824 a 1962, publicación de la Unidad Técnica Ejecutora, 1ª. Edición, tomo II A, 1993. 14. Constitución Política de la República de El Salvador de 1962, promulgada el 8 de enero de 1962; publicada en Edición Especial Las Constituciones de la República de El Salvador de 1824 a 1962, publicación de la Unidad Técnica Ejecutora, 1ª. Edición, tomo II A, 1993. 15. Ley de Casación, D.L. 1135 del 31 de agosto de 1953, publicado en el D.O. No. 161, tomo 160 del día 4 de septiembre de 1953; derogada por Código Procesal Civil y Mercantil, D.L. No. 712 de fecha 18 de septiembre de 2008, publicado en el Diario Oficial No. 224, Tomo 381 de fecha 27 de noviembre de 2008. VI) Proyectos de ley 1. Moción legislativa número 711-5-2010-1; del 19 de mayo de 2010, Comisión de Legislación y Puntos Constitucionales de la Asamblea Legislativa referida a una nueva Ley de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 2. Proyecto de Ley Procesal Constitucional, Asamblea Legislativa, 2003. 3. Proyecto de Ley de la Función Pública, Asamblea Legislativa, El Salvador, septiembre de 2012. 390

4. Proyecto de Ley de Procedimientos Administrativos de El Salvador, Ministerio de Justicia, enero de 1994.

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Hugo Dagoberto Pineda Argueta, es Licenciado en Ciencias Jurídicas, graduado de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales de la Universidad de El Salvador; también es Maestro Judicial por dicha institución; en la que además se desempeña como docente de los cursos de Derecho Constitucional, Derecho Administrativo, Derecho Internacional Público, Derecho Internacional Humanitario, Mecanismos de protección a los derechos humanos; también ha impartido los cursos de Derecho Constitucional y Derecho Municipal. Ha escrito varios textos, entre los que se encuentran “El Derecho Internacional Público y su adopción en El Salvador, publicada en 2015 por la Editorial Universitaria de la Universidad de El Salvador; Monografía de Derecho Administrativo en El Salvador, publicada en el 2013 por la Unidad Técnica del Sector Justicia; Derecho Internacional de los derechos humanos, publicada en 2011 por la Editorial Acento, Nicaragua” y además ha escrito diversos artículos académicos relacionados con las materias en las que ejerce la docencia universitaria, los que han sido publicados en importantes revistas escritas y electrónicas. También se ha desempeñado en diversos Organismos de gobierno de la Universidad de El Salvador. Ha ejercido la docencia en prestigiosas Escuelas de Derecho de diversas Universidades privadas del País. Es Abogado, con especialidad en Derecho Laboral y Derechos Administrativo Sancionador; es Notario y Juez suplente.