Derecho Natural Vs. Derecho Positivo

LO RECONOCIDO O LO OTORGADO DERECHO NATURAL VS DERECHO POSITIVO Desde un principio, por medio del conocimiento que su instinto le proporcionaba, el hombre se agrupó con otros semejantes para poder sobrevivir, del mismo modo que lo haría una manada. Había repartición de tareas, selección de líderes y una necesidad de permanecer unidos, más no puede decirse que existía una conciencia del grupo y de la responsabilidad que implicaba su convivencia. Con el paso de los años los homínidos fueron evolucionando hasta transformarse en homo sapiens-sapiens. Fue esta transformación radical la que hizo posible que el hombre empezara a preguntarse acerca de su entorno, de si mismo y de sus semejantes, formando, así, sociedades no sólo preocupadas por sobrevivir, sino por crear, por entender. En este entendimiento se descubrió la necesidad de regular el comportamiento del grupo, al comenzar a revelar el valor de la vida humana, al momento de descubrir los valores inherentes al hombre, al momento de vislumbrar las primeras nociones de derecho y de justicia. Cada sociedad en su momento, por medio del pensamiento y la cultura que creó, fue añadiendo diferentes visiones a estas nociones originales hasta que llegó, finalmente, un momento en el que estuvo tan enriquecido que pudo hablarse del Derecho y éste cobró vital importancia dentro de la vida en sociedad. En las primeras sociedades fundamentadas en el Derecho, la posibilidad de crear leyes se basaba en el llamado Derecho Natural, tal como sucedió en Grecia o en Roma, donde se reconocía plenamente que la base del Derecho era la indiscutible dignidad con la que, todos aquéllos que eran reconocidos como iguales, nacían. Este concepto era complementado con el reconocimiento del constante cambio y adaptación que demandaba algunas modificaciones en sus leyes con el transcurso de los años. Después de la caída del Imperio Romano de Occidente, llegó la Edad Media, y con ella la subyugación total a un Dios que castigaba lo humano y el cuestionamiento y glorificaba el sufrimiento y la abnegación de la persona. Como reacción a esta época

surgió el Renacimiento y así la necesidad de ensalzar al hombre y a todo lo humano sobre Dios. Esta visión centrada de lo humano y de las ciencias logró increíbles avances y dio lugar al nacimiento de importantes descubrimientos que permitieron se fuera conociendo más acerca del entorno que nos rodea. Sin embargo, este afán también trajo consigo una deshumanización en ciertas áreas que abrió la puerta a situaciones injustas, crueles incluso, por falta de una visión más amplia. La negación del reconocimiento del valor humano y del orden de subordinación que comparte en relación al cosmos y al todo, hizo que se perdiera el interés por encontrar verdades universales y por alcanzar el mundo de las ideas del que hablaba Platón. Así, situaciones como la Segunda Guerra Mundial, la Apartheid e incluso la más actual guerra de EUA contra Irak han pasado a formar, tristemente, parte de nuestra historia. El Derecho, concebido originalmente como medio de protección y forma de asegurar el bienestar de todos a los que rige, olvidó aquella noción que le dio vida y pasó a ser una condición desagradable para poder vivir en sociedad. ¿En qué momento permitió el Derecho pasar a ser una visión parcializada, acatando los intereses de aquellos en el poder? ¿en que momento, y por qué razones, se permitió que nociones universales e inherentes al hombre se cargaran de una connotación tan negativa? ¿Cuándo se comenzó a entender a la justicia como separada del Derecho? y, más importante, ¿qué otras atrocidades serán permitidas por estar disfrazadas bajo la bandera del “Derecho” y lo “legal”?

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LO JUSTO O LO CONCEDIDO

Nuestra actual Constitución comienza así “En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución, las cuales no podrán restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece.” (Artículo 1º) Al igual que en otros países, los mexicanos gozamos de derechos tan elementales como la libertad, la igualdad, el derecho a la vida, entre otros, ya que existe una ley que nos los otorga. Si es que nos los otorga, con la misma facilidad los puede remover y, entonces, habría que acatar una ley por el hecho de ser obligatoria y no porque buscara defender derechos que nos son propios e irremovibles, aún cuando ésta fuera injusta y provocara condiciones de desigualdad. ¿Dónde esta el valor y la dignidad del ser humano? ¿En manos de aquellos en el poder, o en la condición ontológica del hombre? ¿Los derechos se otorgan o se reconocen? Si se otorgan, ¿con qué autoridad, y bajo que circunstancias, se hace? Podría parecer una diferencia muy sutil, pero una sólo palabra da origen a dos conceptos que o engrandecen al hombre o engrandecen el egocentrismo del hombre. Del reconocer y del otorgar nacen dos vertientes en el Derecho: el Derecho Natural y el Positivo.

El Derecho de los derechos En Roma por medio de la observación de lo que ocurría en la vida diaria, los juristas buscaron ius redigere in artem, al observar que las cosas estaban repartidas y que era necesario y práctico el poder dar a cada hombre lo que le correspondía por naturaleza. Así nació el arte del Derecho y el concepto de justicia, al poder atribuirle justamente a cada uno lo suyo; y así fue considerado hasta que en el siglo XIX se comenzó a hablar de la ciencia del Derecho. El arte del derecho, observado por los romanos, parte de una noción moral donde se afirma que existe un Derecho que vale en sí y por sí mismo y que es intrínseco a ese alguien cuya conducta pretende regular. Esta noción moral busca, entendido de

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diversas formas, fungir como un instrumento racional para ayudar al hombre a llegar a su fin último buscando el bien común de la sociedad y la rectitud en los actos de quienes la integran. Este Derecho inherente al hombre es considerado como el Derecho Natural. Ha sufrido diversas modificaciones a lo largo del tiempo, siempre teniendo como eje el concepto de que proviene de la naturaleza y que se fundamenta en una Justicia que esta más allá del mundo mutable e imperfecto en el que se construyen nuestras sociedades. Se basa en una operación natural de la razón humana. En Grecia, Sócrates habló del orden y la paz, la certeza jurídica y la seguridad jurídica como principios del Derecho Natural sobre los que había que fundamentar el Derecho Positivo. Platón consideró que el Derecho del mundo sensible, que es imperfecto, tiene que ir mutando hasta alcanzar la perfección del mundo de las ideas. Para Aristóteles el Derecho Natural es algo inmutable, objetivo, conocido en la naturaleza humana y que sirve como fundamento del Derecho Positivo. En el año 46 A.C. Marco Tulio Cicerón, político y orador romano, en su libro La Republica escribió: “Ciertamente existe una ley verdadera, de acuerdo con la naturaleza, conocida por todos, constante y sempiterna... A esta ley no es lícito agregarle ni derogarle nada, ni tampoco eliminarla por completo. No podemos disolverla por medio del Senado o del pueblo. Tampoco hay que buscar otro comentador o intérprete de ella.... No existe una ley en Roma y otra en Atenas, una ahora y otra en el porvenir; sino una misma ley, eterna e inmutable, sujeta a toda la humanidad en todo tiempo.” Para el Cristianismo el Derecho Natural tiene su base en la idea de que todos los seres humanos tienen escrita la Ley de Dios dentro de sus corazones. Santo Tomás de Aquino consideró que la Ley, si bien provenía de Dios, era un ordenamiento de la razón en orden al bien común; él creía que las normas jurídicas tienen validez por atender a principios de Justicia que provienen del orden metafísico de los seres humanos, y no por las autoridades que las promulgan. Samuel Pufendorf (1632-1694), gracias a sus obras "De iure naturae et gentium" (1672) y "De oficio hominis et civis" (1673) puede ser considerado como el creador del derecho natural moderno. Pufendorf fundamenta el derecho natural en la necesidad que

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el hombre tiene de vivir en sociedad, de tal manera que cada uno debe cuidar y conservar la comunidad, de lo cual se sigue que todo lo que es bueno para la sociedad es un precepto del derecho natural y todo lo que la perjudica o destruye es una prohibición. De acuerdo con Miguel Villoro Toranzo, en su libro Introducción al estudio del Derecho, hay ciertas características afines dentro del Derecho Natural: es una reflexión racional a pesar de la referencia a Dios que hacen varios teóricos; se encuentra dentro del criterio de la conducta humana referido a la naturaleza; es exigible para toda la sociedad y es inmutable y universal per se pero mutable al momento de aplicarse. Javier Hervada, en su libro Introducción crítica al Derecho Natural explica como el hombre, de forma natural, tiene una estructura racional donde puede diferenciar entre el bien y el mal y esta es una condición que no es consecuencia de una determinada cultura, sino de su condición ontológica. La cultura, explica Hervada, sólo puede influir en lo considerado normal o anormal, pero no en las nociones de lo que debe hacerse y lo que debe evitarse, siendo prueba clara de la existencia de una ley natural. Al momento de reconocer los derechos, se esta hablando de un valor humano universal que transciende las visiones temporales de cada época así como los conflictos que surjan de las mismas. Las leyes tienen que ir mutando para poder adaptarse a las circunstancias que vayan surgiendo del transcurso de los años, más debe aceptar la existencia de una ley superior, que debe garantizar la defensa de los valores elementales del hombre, para que pueda llegar a su fin último.

El Derecho de la ciencia El fin de la Edad Media llegó con el inicio del Renacimiento, que significo, a su vez, el inicio de la ciencia moderna, de los hallazgos científicos y el inicio de la implementación del método científico. Descartes, entre otros, buscó destruir los preceptos antiguos con respecto a la ciencia y construir nuevos por medio de la razón de las personas. Galileo Galilei, por su parte, implementó el método experimental de las ciencias para poder tener claridad y orden en como se obtenían los conocimientos. Este afán de modificar las formas de pensamiento y de adaptarlo a la forma de ciencia, afectó también al Derecho. Como explica Villoro Toranzo, de este enfoque, de esta 5

forma de ver la vida, nacen nuevas corrientes jurídicas y la necesidad de encuadrar la, ahora llamada, Ciencia del Derecho, al rigor metodológico en que encuadraban las ciencias naturales. Con Augusto Comte nace el Positivismo y así ahí surge el Positivismo Jurídico donde el conjunto de leyes y normas son dadas por una autoridad, declaradas obligatorias en determinado tiempo y lugar. Con esto se dota al Derecho de un enfoque dinámico, así como también destaca su función social; sin embargo, la libertad, así como otros derechos, son ahora otorgados por la autoridad. Del positivismo jurídico derivan tres corrientes: las racionalistas, las empiristas y las voluntaristas. Las corrientes racionalistas sostienen que el uso de la razón es la única fuente para crear y entender al Derecho. Kant ayudó a sustentar esta visión al buscar separar la moral del derecho planteando las diferencias entre ambos, dotando al Derecho de estas características: heterónomo, externo, bilateral y coercitivo, mismas que subsisten hoy en día. Kelsen, por otro lado, buscó elaborar una “Teoría Pura del Derecho”, donde pretende crear una ciencia legal “pura” al eliminar todos los elementos que no sean propios del Derecho. El empirismo jurídico se nutre de la experiencia y de las fuerzas sociales, concibiendo al Derecho resultado de los conflictos nacidos de la experiencia y de la realidad histórica que busca regir en determinado momento. Savigny habla de la evolución del Derecho derivada del Volksgeist, que contiene dentro de sí las nociones de Justicia necesarias. Establece que el Derecho muta independientemente de la voluntad individual ya que es un producto del espíritu del pueblo, contrarrestando, con esta afirmación, los excesos racionalistas y limitando la actividad legisladora al repeler la codificación de las leyes. Las nociones voluntaristas hacen énfasis en el culto al texto de la ley y en la glorificación al legislador al tomarlo como fuente única de Derecho. Se refiere a la necesidad de que una autoridad declare como obligatorio al Derecho que representa la voluntad colectiva del pueblo. La Escuela de la Exégesis, fundada en el s.XIX, parte del Código Napoleónico para construir sus propuestas, ofreciendo así seguridad jurídica por medio de la rígida interpretación literal de las leyes. La Escuela Científica del Derecho

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busca desentrañar el espíritu de la ley por medio de la libre interpretación científica del Derecho. Todas estas nociones aportaron nuevos elementos al Derecho. Las racionalistas le conceden una estructura lógica fundada en la naturaleza racional del hombre. El Empirismo Jurídico construyó una unión con el aspecto realista del Derecho al hacer énfasis en la relación que existe entre la historia de un pueblo y cómo se conduce el mismo. Los voluntaristas dotaron de fuerza al Derecho y lograron traer certeza jurídica al codificar los textos. El positivismo jurídico ayudó a aterrizar al Derecho y otorgarle una aplicación práctica anclada en la realidad actual de cada momento histórica de cada pueblo. Se logró una estructuración utilizando la razón para buscar crear conceptos objetivos que beneficiaran al pueblo que se buscaba regir. Separó conceptos teológicos que representaban un obstáculo debido a la variedad de creencias e ideas que existen y que pueden ser contrarias o absurdas frente a la luz de la razón. Logró transformarlo en práctico y más fácilmente aplicable.

Dar a cada uno lo suyo o deber otorgar lo que la ley considera correcto. Como bien elige Bernardino Montejano en su libro Curso de Derecho Natural, el punto de partida del Derecho es siempre el hombre concebido de manera integral: un hombre que observa la relación que guarda consigo mismo, con sus semejantes y con el Todo a su alrededor, sea visto este Todo de forma teológica como un Dios o simplemente como la admiración debida al Universo del que formamos parte. Este hombre busca, entonces, la mejor forma de relación con lo mencionado para poder vivir una vida digna y, ultimadamente, feliz. “De la inclinación natural-racional que posee el hombre a vincularse con sus semejantes surge la sociedad.” (Montejano, B 1983, p. 257) Al agruparse con otros semejantes, se observa que las cosas están repartidas, algunas pertenecen a la sociedad y otras a un individuo en particular, de forma que aparece una distinción entre lo tuyo y lo mío. Así, tomando la postura radical de Hobbes de “homo homini lupus”, se necesita un orden y una lógica para regular estas cosas que están repartidas. Se necesita de la justicia para poder dar a cada uno lo suyo con la mayor rectitud posible.

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Pero, ¿a qué se refiere dar a cada uno lo suyo? No habla de una igualdad donde a todos se les otorgue lo mismo, explica Javier Hervada, sino aquello que les es debido. La justicia será igual para todos en el sentido en que no existen factores raciales, culturales, ideológicos, etc., que impidan que a todas las personas se le sea dado por igual lo que les corresponde, pero diferente ya que a cada uno le corresponde algo distinto. En esto que se debe repartir se implica dar tanto condiciones buenas como malas, como podría ser una pena o sanción debidamente aplicada por un algún acto en particular. En la relación de la autoridad con la sociedad y el individuo, se puede observar este justo natural. Montejano explica la necesidad de una autoridad dentro de la sociedad para mantener la cohesión del grupo y para dirigirlo. De esta forma, se presenta el individuo en forma de deudor frente a la sociedad, representada por la autoridad, siendo que corresponde a la sociedad una conducta adecuada del individuo para lograr el bien común; de igual forma la sociedad es deudor con respecto del individuo, al tener que distribuir los bienes que a éstos justamente les corresponden. Esta relación se encuentra dentro del plano natural y de lo justo. La afirmación de que la justicia está separada del Derecho es, por lo tanto, inválida. Necesariamente van unidas, sea aplicada la repartición correctamente o no, de igual forma en Derecho Natural que en el Positivo. El Derecho Natural se refiere a la repartición en general. Se toma la base de que naturalmente nos corresponde algo, que es lo justo, y se complementa con el Positivo al adaptarlo a situaciones cambiantes en específico propias de cada momento y lugar en la historia. Ahora bien, el punto de partida fue el hombre, quien observa que dentro de la sociedad hay cosas que están repartidas a otros y cosas repartidas a él, cosas que puede llamar como propias, ¿de dónde nace esta noción de que hay cosas propias? ¿En qué se fundamenta? Su base es el hombre, la persona misma, tanto para el Derecho como para la Justicia. “Una persona es un ser, que es ser tan intensamente, que domina su propio ser.” (Hervada, J 1999, p. 64). Las personas, por el simple hecho de ser seres humanos, pueden apropiarse de sí mismos, de su vida, de su condición, de sus derechos. Aún dentro de las limitaciones psíquicas o físicas que puedan existir, hay en el fondo un dominio de sí, una

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responsabilidad de sus actos y de su forma de conducirse en la vida. Esto es posible ya que el hombre es libre indiscutiblemente; ontológicamente es libre, no se le otorga la libertad, ya que sin esta libertad existente de antemano, no sería posible fundamentar el Derecho mismo. El hombre tiene el concepto de lo permitido y lo prohibido dentro de sí, y es por medio del uso de su libertad que puede elegir entre lo bueno y lo malo. “Freud…definió al sujeto como efecto de la dialéctica, del conflicto, entre las pulsiones.” (Tappan, J 2005, p.56) Esta conflictiva, posible sólo por la condición libre del hombre previa a la entrada a la sociedad, es también un fundamento del Derecho, ya que es por elecciones que dañan a otros miembros de la sociedad, que es necesario reglamentar la conducta. Las leyes que otorgan la libertad, de esta forma, se estarían anulando a si mismas, ya que la base del Derecho es que el hombre posee cosas y a su persona y esto sólo es posible por la libertad con la que nace y que le permite elegir. No se puede pretender otorgar aquella condición necesaria para que exista aquello que lo aspira otorgar. La libertad, de esta forma, sólo puede ser reconocida, no sólo por su existencia misma, sino reconocida, también como condición necesaria intrínseca del hombre para que exista el Derecho. Por lo tanto, podemos concluir que la naturaleza del hombre es la libertad, condición que permite y hace necesaria la creación del Derecho. Luego entonces, el Derecho proviene de la naturaleza humana y resulta absurdo un Derecho cuyo eje no busca reconocer esta condición, así como otras derivan igual de lo humano, y que pretender otorgarlos. A pesar de lo establecido, el Derecho Natural sigue siendo objeto de varias críticas positivistas, tal como es la relación que guarda con la moralidad y la pregunta de ¿cómo, si es inmutable, universal y válido para todas las culturas, pueden presentarse valores tan diversos a lo largo del tiempo incluso dentro de una misma sociedad? Respecto a la división entre Moral y Derecho, en el libro Derecho Natural, Luño Peña explica que la Moral no está dotada de la connotación teológica, con la que es comúnmente vista, donde se establecen los preceptos de los dioses. La Moral naturalmente no puede estar dividida del Derecho; sin embargo, esta fragmentación ocurre por la escisión que se hace del hombre respecto a su interioridad y su

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exterioridad.

La

conciencia

humana

no

puede

ser

fragmentada,

hay

una

correspondencia entre lo interior y lo exterior y ésta se debe respetar. La teoría Causalista para explicar al delito apoya esta necesaria unión. La reglamentación moral, entonces, observa al hombre íntegramente y busca encaminarlo de forma que logre su fin último “valora los actos humanos considerando, no solamente el elemento psíquico, la intención, y el motivo de la conducta, sino que aprecia también su manifestación externa.” (Luño, E 1950, p.338) Entre Derecho y Moral, continúa Luño, no puede haber una división ya que, como establecimos antes, el Derecho y la Justicia están unidos, y la noción de la justicia es, finalmente, una idea moral. Sin embargo, esta unión implica una diferenciación y una distinción entre ambos, ya que cada uno conserva sus propias características; la Moral califica los actos de un sujeto, mientras que el Derecho valora estos actos dentro de un orden jurídico. Este Derecho justo, natural y moral ha ido cambiado con el auge y decadencia de las distintas sociedades que han existido, y así se fundamente la falsedad de sus preceptos básicos: inmutable y universal. La falla de esta objeción radica en el hecho de no considerar al Derecho Natural como la esencia que debe nutrir al Derecho actual, y en el buscar observarlo como adjetivo. El Derecho Natural responde al mundo de las ideas que propone Platón: es la meta a la que se busca llegar y establece las bases que se deben seguir. El positivismo jurídico ha fallado al no reconocer lo justo, natural, moral, inmutable y universal del Derecho Natural. Ha creado un Derecho que olvida su esencia y sólo promulga leyes adjetivas basándose en principios fragmentados y por medio de métodos no propios fuera de las Ciencias Naturales, dando lugar, de esta forma, a severas fallas dentro de su estructura. Personajes como Freud, Nietzsche y Marx han sembrado la duda y con ella el miedo al hacer patente que el hombre no es producto de su razón; como explica Jaques Lacan “Ahí donde no pienso, soy.” Así, no se puede afirmar que el Derecho provenga exclusivamente de la racionalidad humana, pues la naturaleza de éste es mucho más amplia y debe abarcarla integralmente, no buscar escindirla ya que así crea déficit en su estructura que pueden llevar a injusticias.

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Un Derecho concebido exclusivamente con la razón y tratando de „purificarlo‟ excluyendo todas las demás disciplinas que lo soportan, como intentaba hacer Kelsen, no implica crear un Derecho más justo o más enfocado a que el hombre logré alcanzar su fin último, simplemente crea un Derecho parcializado que está marginando a un gran sector al no contemplar por completo la compleja naturaleza que da vida al ser humano. Esta naturaleza, esta razón misma, no opera de forma parcializada, sino en unión, integrándose. ¿Qué sucede con las leyes promulgadas por un dictador que busca eliminar, de formas en extremo crueles e inhumanas, a todo un sector de su propia sociedad por ser diferentes? ¿debería el Derecho avalar esto? Y ¿qué sucede con el Volksgeist de Savigny? Si generaciones enteras han sufrido injusticias y discriminación por seguir el espíritu del pueblo, por crear leyes teniendo como base su historia ¿sigue siendo aceptable que se aplique a una siguiente generación? ¿deben sufrirlas aquéllos que ninguna voz o razón o elección tuvieron a favor de su creación o en su contra?

Los juicios de Nüremberg La 2º Guerra Mundial fue uno de los eventos más impactantes del siglo pasado que marcó la Historia como pocos sucesos antes lo han logrado. Surge como resultado de la 1º Guerra Mundial donde Alemania es llevada a un estado de desesperanza, pobreza y rencor. Cuando Adolf Hitler sube al poder en 1933, la gente encuentra en él una forma de recuperar el honor y la dignidad de su pueblo. De esta forma, reunifica al pueblo alemán y lanza su campaña para lograr la purificación de la raza, dando inicio a los aberrantes actos cometidas en esa época. Los juicios de Nüremberg se celebraron una vez concluida la guerra Segunda Guerra Mundial, entre 1945 y 1949. Fueron conformados por jueces de Francia, Reino Unido, Estados Unidos y la URSS que buscaron juzgar a diferentes miembros de organizaciones nazis, por crímenes contra la paz y crímenes de guerra, genocidio, crímenes contra la humanidad y complot de guerra. En la época de este juicio no existían leyes internacionales que dieran validez a los preceptos sobre los que se basaban para juzgar las acciones cometidas. Las únicas

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leyes válidas para juzgarlos eran las leyes nazis de la época en que fueron realizados los crímenes, las cuales, claramente, no condenaban sus acciones y, por ende, no era posible un juicio cuyo resultado fuese condenatorio para los acusados. Las acusaciones planteadas en estos juicios no eran legalmente válidas pues, a pesar de que en el momento del juicio sus acciones ya eran consideradas ilegales, no se les podía aplicar el principio de retroactividad. Más aún, los países que ahora buscaban juzgarlos, habían mantenido relaciones diplomáticas con Alemania después de que las leyes de pureza racial fueran aceptadas, creando así una incongruencia en su proceder. A pesar de la inválida base jurídica en que se sustentó el juicio, éste se llevó a cabo, encontrándose culpables a la mayoría de los acusados por los delitos mencionados con anterioridad. Los jueces procedieron de esta manera buscando crear una acción firme y clara, que impidiera que sucesos semejantes volvieran a ocurrir. Se buscó, a raíz de este evento, crear un Derecho Internacional por encima de la soberanía individual de los países, dando origen a la Carta de las Naciones Unidas. Legalmente los actos cometidos por los nazis fueron acertados, ya que estaban ratificados por un Derecho positivo válido, y la resolución de los juicios de Nüremberg resultó errónea e incluso aberrante por ir en contra de estos preceptos. ¿Por qué no resulta este un acto injusto? A pesar de ser válido, eso no lo dotaba de Justicia, ya que no se conducía de acuerdo a los preceptos establecidos dentro del Derecho Natural donde hay ciertos derechos inherentes al hombre de los que no puede ser separado, sin importar si fue decretado por una autoridad. Durante los juicios de Nüremberg se reconoció la parcialidad de estas leyes y las crueldades que éstas permitían. Se reconoció que existe un valor más allá de las leyes promulgadas por una autoridad que les permitía condenar estas acciones. Pero, ¿qué hubiera pasado sí se hubiera aplicado el Derecho con la severidad con la que se demanda, separado, claramente, de la justicia, la moral y la universabilidad? ¿se estaría ignorando y aceptando la muerte y tortura de seis millones de personas inocentes? La Apartheid La palabra “apartheid” deriva del Afrikáans que significa “separación”. En una sola palabra, tan simple como cualquier otra, se resume la barbarie a la que se llegó en 12

África a mediados del siglo pasado. Lo más decepcionante de esta situación fue que los medios empleados para lograrla fueron perfectamente legales, protegiendo así la limitada visión parcializada del hombre por medio de las leyes y degradando, con esto, al Derecho. En 1948, Daniel François Malan miembro del NP (National Party), ganó las elecciones en Sudáfrica, estableciendo así un concepto que había hecho su aparición desde principios de siglo: la segregación de los negros y los de color (colored) para el completo dominio ario. Creó áreas en específico a donde aquellos que no eran blancos no podían acceder tales como escuelas, playas, hospitales, camiones e incluso bancas en el parque. Obligó a los negros y a los de color a siempre llevar consigo una identificación con fotografía y con sus huellas digitales. J.G. Strijdom, sucesor de Malan como Primer Ministro, implementó aún más leyes para despojar a los negros y de color de los pocos derechos que aún tenían. La Suprema Corte y el Parlamento encontraron este acto inconstitucional, y por esta razón Strijdom creó la High Court of Parliament Hill, donde de nuevo se observó la ilegalidad de sus propuestas. Sin embargó, determinado como estaba, ese mismo año logró que se introdujeran más miembros del NP dentro del Parlamento, duplicando el número anterior, logrando que al fin fueran aceptadas sus propuestas. Algunas de las leyes de la Apartheid fueron estas: prohibición de matrimonios interraciales, demandar que los ciudadanos se registraran como blancos, negros o de color, exiliar a los negros y de color de ciertas áreas en las ciudades, aceptar como legal la discriminación en los empleos, el clasificar cualquier grupo que se opusiera al NP o al gobierno como comunista, entre otras. La Apartheid fue legalizada hasta 1950, sin embargo, fue una tendencia que se observó desde cuatro décadas antes, haciéndolo, entonces, una fuerza histórica que creó, finalmente, Derecho; un Volksgeist como lo denominó Savigny. Este „legalidad‟ de la segregación racial no puede ser justificada ni aceptada bajo ningún precepto. Se creó simplemente por la necesidad de aquellos en el poder de despojar de sus derechos a los nativos originales de estas tierras. Es indigno y atemorizante, incluso frustrante, que tal discriminación sea pensada como Derecho y sea aceptada. ¿Bajó qué preceptos?

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¿basándose en qué razón, en qué justicia? Más que nada, ¿con qué derecho y autoridad se rebaja a un ser humano a tal condición infrahumana? El despojar a los que consideraban diferentes no fue todo. En la llamada Masacre de Sharpeville se demostró aún más la poca calidad humana de aquellos que ostentaban saber qué era lo mejor para la sociedad. La Masacre de Sharpeville ocurrió en Marzo de 1960, cuando un grupo de negros organizó una manifestación, frente a la estación de policía, donde se rehusaban a usar su identificación. El pacífico grupo se presento sin armas, sin intención de violencia, dispuestos a ser arrestados mientras cantaban. Un grupo de alrededor de 300 policías abrió fuego contra ellos, matando a sesenta y nueve e hiriendo a 186; a la mayoría de ellos les dispararon por la espalda. Otros eventos similares ocurrieron en los años siguientes. Uno de los más importantes fueron las Rebeliones de Soweto, (en la ciudad de Johanesburgo) donde estudiantes jóvenes de secundaria y preparatoria, esta vez armados con piedras, se enfrentaron contra policías, adultos, armados con la más alta tecnología. El resultado fue la muerte de cerca de 566 jóvenes a manos de los policías. Fue hasta durante el inicio de la década de 1980 cuando, con el valiente liderazgo de Nelson Mandela, la resistencia pacìfica de los grupos discriminados y la creciente simpatìa de otros grupos y del mundo entero, el gobierno empezó a reconocer la necesidad de implementar un cambio. Este reconocimiento no vino, no obstante, por poder aceptar los derechos de aquellos que habían marginado, sino simplemente por la ola de violencia interna que se vivía, el reproche internacional y la creciente mayoría de gente negra y de color dentro de su territorio. Entre 1990 y 1991 fueron finalmente disueltas las leyes que aprobaban la Apartheid y en 1993 se creó un nuevo himno y una nueva bandera para representar el cambio logrado en Sudáfrica. A pesar de haber sido finalmente abolida, hoy en día sigue habiendo una apartheid de facto latente en la forma de mirar a aquellos que son diferentes. El Derecho no sólo no sirvió para prevenir esta situación, sino que además de todo la avaló y le dio legalidad a algo que jamás debió tenerla. Indirectamente, esto ha contribuido a que dentro de la mentalidad de los blancos sudafricanos siga existiendo una diferencia que hace a unos superiores y a otros

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inferiores pues, si aquella autoridad máxima que dicta lo permitido y aceptado y lo prohibido y lo condenado, si el Derecho, que es lo que establece de alguna forma los estándares morales de una época, aceptó una situación tan sórdida, ¿por qué habría de estar mal que cada individuo lo haga también? Un Derecho que se somete a una sociedad fragmentada y limitada, contribuirá a que esta visión escindida continúe por no imponer los derechos en que debería basarse para crear un camino que llevé al bienestar de todos. “Cry, the beloved country, for the unborn child that is the inheritor of our fear. Let him not love the earth too deeply. Let him not laugh too gladly when the water runs through his fingers, nor stand too silent when the setting sun makes red the veld with fire. Let him not be too moved when the birds of his land are singing, nor give too much of his heart to a mountain or a valley. For fear will rob him of all if he gives too much.” (Paton, A 2003, p.111)

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CONCLUSIONES

Por medio de la observación y valoración de nuestra historia, o por una profunda meditación acerca del valor y dignidad del ser humano, o siguiendo los preceptos que filósofos, sabios e intelectuales descubrieron, es posible reconocer la existencia de un Derecho Natural con las características con las que lo dotó Aristóteles: inmutable, universal, objetivo y conocido en la naturaleza humana. Este Derecho Natural se vale de la Justicia que le da origen y de la Moral que lo sustenta para poder ayudar al hombre a realizar su fin último. Como esencia y no adjetivo que es, se tendrá que ir adaptando para poder satisfacer los requerimientos que en cada época y cultura concreta se considera llevan a la felicidad, respetando siempre la libertad y el valor humano, respondiendo al bienestar de todos a los que busque regir. El Derecho Positivo es ciertamente necesario sólo en la medida en que logra materializar al Natural y dotarlo de una aplicación práctica y con la fuerza necesaria para dar a cada uno lo suyo. Este Derecho Positivo, no obstante, nunca podrá ser válido, aceptable o incluso legal en la medida en que no se ajuste a los preceptos del Derecho Natural conocidos por la naturaleza del hombre. “El Derecho Natural es el criterio que permite valorar el Derecho positivo y medir la intrínseca justicia del mismo. Los principios del Derecho Natural responden a una realidad íntima que puede quedar tan sólo como latente, pero que estará siempre viva e influirá en el futuro.” (Luño, E 1950, p. 55) El Derecho fue creado para servir al hombre, no para que el hombre fuera condenado por éste. Bajo ninguna circunstancia es aceptable un Derecho que degrada la dignidad humana, sin importar si su base es la razón, la voluntad, la realidad social o un criterio analítico que busca hacer objetivo algo que siempre será subjetivo: las relaciones humanas. Es sólo por medio de la unión entre las diferentes visiones positivistas y el Derecho de los derechos que se podrán construir relaciones y sociedades que glorifiquen al hombre, lo impulsen en su desarrollo y en las que pueda llegar a alcanzar su fin último: la felicidad y el bienestar. 16

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